Radbruch - Relativismo y Derecho

MONOGRAFÍAS JURÍDICAS
RELATIVISMO
y
DERECHO
por
GUSTA V RADBRUCH
Segunda edición
Traducción de:
LUIS VILLAR BORDA
EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2009
NOTA DEL TRADUCTOR
Los trabajos que conforman este volumen corresponden a la traduc

ción de: Der Relativismus in der Rechtsphilosophie (1934); Arten
der Interpretation (1935); Erneuerung des Rechts (1946); Gesetzliches
unrecht und übergesetzliches (1946);Die Natur der Sache als
juristische Denkform (1948) y Fünf Minuten Rechtsphilosophie
(1945), publicados en Gustav Radbruch. Gesamtausgabe, Band 3,
Rechtsphilosophie 111, Heidelberg, C. F. Müller Juristischer Verlag,
1990.
©C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidlberg, 1990.

©Editorial T e m i s S. A., 2009.
Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá.
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ISBN 978-958-35-0731-1
2399 200900038700
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ÍNDICE GENERAL
PÁG.
Introducción ...... . ....... . ..... . . .. . .. . . . . .... . ............................. IX
" I. El relativismo en la filosofía del derecho ....... 1

II. La renovación del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1
.
III. Arbitrariedad legal y derecho supralegal.. ....... 25

IV. Clases de interpretación...... ........................ ....... 43
.t-· V. La "naturaleza de la cosa" como forma del pen
samiento jurídico.. ........ .............. ................ .. ....... 53
(':·
V I . Cinco minutos de filosofía del derecho . . .... . . 69 . .
INTRODUCCI ÓN
Tal vez ningún otro tema haya ocupado tanto la fi

losofía del derecho como el de las relaciones entre lo
moral y lo jurídico. Conforme lo advierte RALF DREIER 1,
es un tema que "puede plantearse y responderse de
·diferentes formas". En su presentación más amplia se
tratará de las relaciones entre el derecho como es, o sea
el derecho positivo, y el derecho como debe ser, según·
los postulado s de la moral y la justicia, enunciados en el
llamado derecho natural o derecho racional.
La disputa entre estas dos concep<;:iones jurídicas, el
positivismo y el iusnaturalismo, cubre varios siglos de
la historia del derecho y, a pesar de que a menudo se ha
declarado c:ancelada, revive en cada época, ciertamente
baj o nuevas formas .
La argumentación de HANS KELSEN2 contra el dere
cho natural parecía haber puesto término al viej o litigio
para siempre, al demostrar brilla ntemente la imposibi-
1 RALr DREIER, Rech-morai-Ideologie, Frankfurt, Suhrkamp ,

1981, pág. 180.
2 HANS KELSEN, Die Naturrechtslehre (Reine Rechtslehre), Wien,
Franz Deuticke, 1983, págs. 402 y ss.

------- Introducción
lidad de que existan normas jurídicas por fuera o por en

cima del correspondiente orden legal y que no sean pro
ducto de una voluntad, precisamente la de quienes ejer
cen el poder estatal. Hablar de un supuesto derecho
natural, sea de carácter teocrático, providencial o racio
nal, del cual el derecho positivo no sería sino un reflejo,
participación o expresión, carece de sentido si se con
sidera que las normas jurídicas no tienen un cumplimien
to fatal e ineludible, tal como ocurre con las leyes natu
rales, ya que las primeras no se rigen por el principio de
causalidad sino por el de imputación. Si así no fuera, es
decir, si existieran leyes causales para determinar la con
ducta humana, serían superfluas e innecesarias las nor
mas del derecho positivo. En el símil de KELSEN, equi
valdría a pretender iluminar con luz artificial cuando
brilla en plenitud la luz del sol.
El llamado derecho natural de origen divino o racio
nal, en la versión de la escolástica católica o de la teolo
gía protestante, en el primer caso, y de los ftlósofos de
la Ilustración en el segundo, es en definitiva una ideo
logía, una forma de legitimación del poder y de explica
ción de su origen, pero no -en ningún caso- del or
den jurídico mis mo. Lo cual no significa de ninguna
manera que quienes implantan el derecho dejen de te
ner en cuenta, al establecerlo, determinadas concepcio
nes ideológicas y éticas .
"El problema de las relaciones entre derecho y mo
ral tiene otra significación, que se encuentra histórica y
sistemáticamente en la misma línea de interés que des
de siempre le otorgaron y le siguen otorgando la filoso
fía d�l derecho y la teoría del derecho", indica DREIER
Introducción -------,
al referirse al deber de obediencia, sobre todo cuando

este "se es trella con principios morales"3•
La trascendencia de este problema es evidente, si se
piensa que de la repuesta que se le dé depende la idea
misma del derecho y de otros conceptos jurídicos fun
damentales.
Siendo múltiples las doctrinas morales dentro de una
sociedad, es claro que la obligatoriedad de las normas
legales no podría suj etarse en cada caso a que ellas estu
viesen conformes con la que individualmente profesan
los asociados. No existe una relación necesaria entre de
recho y moral y el deber j urídico ha de separarse estric
tamente del deber moral, según la doctrina dominante XI
� n Occidente a partir del eclipse del derecho natural, o
sea desde mediados del siglo XIX.
En tre nos otro s el reinado del iusnaturalismo s e
prolongó hasta bien entrado s los años treinta d e este
. siglo, después de la breve incursión positivista de me
di:ados del XIX.
La trasformación democrática iniciada en los años
treinta se reflej ó en los avances legales y jurisprudenciales
inspirados en el positivismo solidarista de LÉ ON DuGUIT,
el famoso pro fesor de Burdeos, y en las facultades de
derecho y en los fallo s de los j ueces se hizo sentir la
presencia del fundador de la Escuela de V iena, HANS
KELSEN, considerado el más grande jurista de nuestra
época4•
3 DREIER, op. cit., pág. 181.

4 LUis VILLAR BoRDA, Ke/sen en Colombia, Santa Fe de Bogotá,
Edit. Temis, 1991.

La barbarie del nacional-socialismo, hecha a nombre

de la /ry, llevó a un serio cuestionamiento de la tesis posi
tivista, una vez restablecido el orden democrático y el
E stado de derecho con la derrota del fascismo. La idea
kelseniana de que toda norma legal es derecho, sin con
sideración a su contenido, fue duramente combatida en
la po sguerra, y al positivismo .se le adjudicó no poca
responsabilidad tanto en la legitimación de la dictadura
("la ley es la ley") como en la deplorable conducta de la
abrumadora mayoría de los juristas alemanes, incluidos
algunos de elevada categoría intelectual. No sobra seña
lar, sin embargo, que no fueron precisamente positivis
<11
tas , sino enconados enemigos de esta corriente, como
el decisionista CARL SCHMITI y aun declarados iusnatura
listas, quienes se encargaron de legitimar el nazismo. Las
excepcione s : HANS KELSEN, KANTOROWICZ, GU STAV
RADBRUCH y algunos otros que se cuentan con los dedos
de la mano, no alcanzan a salvar la cara de los hombres de
leyes en este oscuro período de Alemania; la mayor parte
de ellos se pusieron al servicio del régimen y su aparato de
injusticia y represión, en nombre de tesis manipuladas
como la del "sentimiento del pueblo"5•
Para algunos juristas el problema quedaba resuelto al
diferenciar la obligatoriedad y el deber de obediencia, en
dos órdenes normativos distintos , el del Estado totalita
rio y el del Estado democrático. Para negar la validez del
orden legal impuesto por una tiranía no había que recu
rrir a teorías nuevas, pues bastaba ir a la filosofía tomis-
5 lNGO MuLLER, Furchtbare]uristen, München, Kanaur, 1989;
BERND RUTHERS, Entartetes Recht, Müchen, C . H. Beck, 1988.
lntroduccjó.n_--------,
ta, que como es sabido autoriza incluso la insurrección

contra el gobierno injusto.
Sin embargo, nuevas modalidades han surgido en las
últimas décadas, dentro del propio Estado democrático,
como la de quienes reclaman el derecho a la desobedien
cia por motivos religiosos o éticos: casos de negativa a
prestar el servicio militar y otros de oi:?Jetores de conciencia.
No hay campo en esta introducción para ocuparnos de
tales situaciones, que en general tratan de resolverse me
diante normas positivas de excepción constitucional o
legal.
Desde el punto de vista normativo, derecho y moral
pertenecen a dos sis temas de normas dis tintos. Frente
XIII
a' ellos existen, como lo observa DREIER, tres posiciones:
a) predominio de la moral sobre el derecho; b) prevalen
cia del derecho sobre la moral; e) soluciones diferencia
das, como la de considerar la prevalencia del derecho,
como regla, y excepcionalmente de la moral. Aquí se en
tiende por derecho positivo y por moral el derecho natu
ral. La primera alternativa es solo posible en sociedades
que comparten ideas comunes sobre moral y derecho,
por ej emplo en el orden de la Edad Media, unificado por
la concepción religiosa cristiana de la vida.
La segunda re spuesta surge, primeramente con las
ideas contractualistas y la teoría de la soberanía estatal,
conforme a las cuales el derecho positivo debe su obliga
tQE!�<:l�d a la imposición del poder del Estado y no a su
concordancia con un derecho supuestamente anterior,
el llamado derecho natural.
Luego se produce una reacción contra los reales o
posibles abusos del poder estatal y para neutralizarlos se
------ -- Introducción
construye el Estado de derecho, en tiempo relativamente

reciente. Comienza el reinado del constitucionalismo.
Preservar los derechos humanos y enmarcar la actividad
del Estado dentro de reglas democráticas que permitan
controlar su ejercicio y evitar la arbitrariedad, es la con
signa en esta época, que ha conocido varias etapas .
"Así la tesis de prevalencia incluye la de separación,
pero no al contrario. Ella puede formularse mej or como
una tesis jurídica y ético-estatal, que predica del derecho
positivo, en especial del derecho estatal legislado, su
prevalencia sobre la moral solo cuando la organización
de l Es tado, en particular la formación de la voluntad
><IV estatal, llena ciertas exigencia ético-estatales mínimas"6•
El Es tado social y democrático de derecho aparece
como el lí ltimo desarrollo de esta tendencia.
El P\> sitivismo jurídico tuvo en GusTAV RADBRUCH a
uno de los más eminentes j uristas de la República de
Weimar, a uno de sus representantes más conspicuos .
E n s u Filosofía del derecho7 y e n s u Introducción a la ciencia
del derecho8 daba clara preferencia al derecho en caso de
conflicto con la justicia, "pues es más importante la exis
tencia del orden jurídico que su justicia, ya que la justicia
6 RALF DREIDER, op. cit., pág. 186.

7 GusTAV RADBRUCH, Rechts-Philosophie, Stturgart, K.F. Koehler
Verlag, 1973, pág. 178 (se trata de una nueva edición de la de 1932,
con numerosas notas y adiciones).
8 �DBRUCH, Introducción a la ciencia del der(fcbo, Madrid, 1930,
tr�c:�i{>n de Luis Recaséns Siches y prólogo de Fernando de los
Ríos.
Introducción --------,
es la segunda gran misión del derecho, siendo la prime

ra, la seguridad jurídica, 1� paz"9•
Los horrores del nazismo, del cual RADBRUCH fue víc
tima al verse destituido de toda actividad académica y
política y_ reducido al exilio interior, que sobrellevó con
la mayor entereza y dignidad, cambiaron radicalmente
su posición con respecto al positivismo, a diferencia de
KELSEN, quien pese a haber sufrido en carne propia los
desafueros del régimen, se mantuvo firme en el norma
civismo de su teoría pura del derecho, sin duda la concep
ción más acabada del derecho como ciencia autónoma.
Debe, sin embargo, observarse que la teoríapura tuvo
modificaciones importantes y se impregnó de lo que el XV
'pro fesor colombiano RAFAEL CARRILLO ha llamado con
acierto un "ambiente axiológico"10•
La nueva posición de RADBRUCH fue mucho más ra
dical. Se patentizó en varios escritos, pero sobre todo en
un famoso ensayo La arbitrariedad legaly el derecho supra
l�ga/' 1, que precisamente se publica en este volumen. La
tesis central es: el conflicto entre la justicia y la seguri
dad j urídica debió resolverse con la primacía del dere
cho positivo sancionado por el poder, aun cuando por
su contenido sea inj usto e inconveniente, a no ser que
la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance
9 Ibídem, pág. 34
10 RAFAEL CARRILLO, Ambiente axiológico de la teoría pura del
derecho, Bogotá, Universidad Nacional, 1979.
11
G uSTA V RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und Übregeset=\fiches
Recht, vol. m, Gesamtausgabe, Heidelberg, C. F. Müller, 1990,
págs. 83 y SS.
una medida tan insoportable, que deba considerarse

como falso derecho y ceder el paso a la justicia.
"Es impo sible trazar una línea más nítida entre los
casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar
de su contenido incorrecto; pero otro lindero podrá
distinguirse con toda claridad: donde nunca se procuró
la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la
justicia, s e negó concientemente en la regulación del
derecho positivo, allí la ley no es solo derecho incon-ecto, sino
que carece por completo de la naturaleza del derecho,
pues no s e puede definir el derecho, incluso el derecho
positivo, de otra manera que como un orden y estatuto,
que de acuerdo con su sentido están de terminados a
(VI
servir a la justicia. Medidos en esa escala, tramos ente
ros del derecho nacional-socialista nunca alcanzaron la
dignidad del derecho válido". Y al final: " . . . Nosotros
tenemos que buscar la justicia, al mismo tiempo que res
petar la s eguridad jurídica, y construir de nuevo un Esta
do de derecho, que realice esos dos pensamientos en lo
posible hasta la saciedad. Democracia es con certeza un
bien loable, pero Estado de derecho es como el pan dia
rio, como el agua para beber y el aire para respirar y lo
mej or de la democracia es precisamente esto, que solQ_
ella es apropiada para garantizar el Estado de derecho'.')
De o tra parte, autores más recientes, de la corriente
anglosaj ona, como el norteamericano R\WLS buscan una
respue s ta pragmática en cuanto a la ley y la j u s ticia .
RAwLS12 en su Teoría de /ajusticia dice: :'No es difícil ex-
12
J HONRA WLS, Teoría de lajusticia, trad. de María Dolores Gon
zález, México, Fondo de Cultura Económica, 1993.
Introducción --------.
plicar por qué hemos de obedecer leyes justas, promul

gadas baj o una Constitución justa. En esto s cas o s los
principios del deber natural y el principio de imparcia
lidad establecen lo s deberes y las obligaciones requeri
das . En general los ciudadanos están obligados por el de
ber de justicia, y aquello s que han ocupado puestos y
cargos aventaj ados, o que se han beneficiado de ciertas
oportunidades para favorecer sus propios intereses, es
tán obligados a cumplir su papel mediante el principio
de imparcialidad. El problema es el de saber en qué cir
cuns tancias y hasta qué punto estamos obligados a obe
decer leyes injustas . A veces se dice que no estamos obli
gados a obedecer en estos casos, pero esto es un error.
·La injusticia de una ley no es, por lo general, razón su XVII
ficiente para no cumplirla, como tampoco la validez legal
de la legislación (defmida por la actual legislación) es una
razón suficiente p ara aceptarla. Cuando la e s tructura
básica de la sociedad es razonablemente justa, estimada
por el estado actual de cosas, hemos de reconocer que las
leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan
ciertos límites de inj usticia. Al tratar de distinguir e s to s
límites , n o s acercamos al complicado problema del de
ber y la obligación política. La dificultad reside en p arte
en el hecho de que en estos casos hay un conflicto de
principios . Alguno s principios aconsej an la obediencia,
mientras que otros nos aconsej an lo contrario. Por tan
to, las exigencias del deber y de la obligación política han
de ser examinadas �ediante una concepción de las prio
ridades adecuadas'�13 •
13 jHoN RAwr.s, op. cit. , pág. 391 .

.------ Introducción
Por su parte HABER.l\1AS 14 sostiene la tesis de que la

automatización del sistema jurídico no puede significar
una desconexión completa de derecho y moral, por un
lado, y de politica por otro . Al analizar el proceso que
conduj o a la separación del derecho y la moral de la re
ligión, o sea del derecho sacro del derecho profano, muestra
cómo el derecho moderno al positivizarse sigue exigien
do un momento de incondicionalidad, es decir, no se
torna exclusivamente instrumental, como lo presuponen
AusTIN y KELSEN, en dos variantes del positivismo, mo
mento que obedece a la vinculación de la moral y la poli
cica con el derecho. Para fundamentar su tesis acude
HABER.l\1AS a la obra de WESEL sobre las formas primi
XVIII tivas del derecho, que habrían surgido antes de la exis
tencia de una autoridad estataP5• Este fundamento que
sustituye al derecho sacro fue en la Edad Moderna el de
recho natural racional. "La razón -dice- del derecho
natural moderno es esencialmente razón práctica, la
razón de una moral autónoma" . De ahí que I<.ANT desa
rrolle su teoría del derecho en el marco de la teoría moral.
Al abandonarse el derecho natural racional, por ser inca
paz de abarcar con leyes universales y abstractas los fe
nómenos cada vez más complej os y múltiples del desa
rrollo social, se le sustituye por el Estado de derecho. Es
por medio de este y sus procedimientos como puede re
solverse el problema de la legitimidad mediante la lega
lidad. "La idea de un Estado de derecho con división de
14JüRGEN HABERMAS, Escrito s sob re mo ralidady eticidad, Barce

lona, Ed. Paidós, 1 99 1 , págs. 1 3 1 y ss.
1 5 U . WESEL, Frülformen des Rechts, Frankfurt, 1 984.
Introducción---------�
poderes, que derive su legitimidad de una racion alidad

que garantice la imparcialidad en los procedimie ntos
legislativos y judiciales"16• Para concluir que "autónomo
es un sistema jurídico solo en la medida en que los p ro
cedimientos institucionalizados para la producción le
gislativa y para la administración de justicia garantizan
una formación imparcial del juicio y la voluntad común
y por esta vía permiten que penetre, tanto en el derecho
como en la política, una racionalidad procedimental de
tipo ético"17•
***
La selección de ensayos de RADBRUCH, traducidos del

XIX
' tercer tomo de la edición de obras completas que está
publicando la editorial C. F. Müller, de Heidelberg, tie
ne el interés muy especial de ser parte de la producción
de RAoBRUCH ent�e 1933 y 1949, es decir, desde el mo
mento en que comenzó su exilio interior como conse
cuencia de la instauración de la dictadura nazi y el de su
muerte, ocurrida pocos años después de restablecido el
ordenamiento democrático en Alemania.
En orden cronológico, el primero de estos estudios
es el del relativismo en la filosofía del derecho, una her
mosa declaración de principios en la que se explican y
conjugan las convicciones liberales, positivistas, demo
cráticas y socialistas del autor. La fundamentación, en
el relativismo y la tolerancia, de los derechos humanos, el
Estado de derecho, la división de poderes, la soberanía
1 6 HABERMAS, op. cit., pág. 159.

17 HABERMAS, op. cit., pág. 1 72.
popular y por sobre todo de las ideas de igualdad y liber

tad, cobran singular importancia por el momento en que
fueron escritas, er1 pleno régimen nacional-socialista. La
expresión de tales tesis constituía algo más que un plan
teamiento jurídico o ideológico, era un verdadero acto
de coraj e personal.
De 1935 proviene el trabaj o sobre las Clases de inter
pretación, originalmente publicado en París en Recueil
d'études sur les sources du droit en honor de FRANCOIS GÉNY.
Mientras que los otros escritos (La naturaleza de la cosa
comoforma delpensamientojuridico, La renovación del derecho,
Cinco minutos de Filosofía del derecho y la Itljusticia lega/y el de
><X recho supralegal) corresponden al período posterior a la ter
minación de la guerra, es decir entre 1945 y 1949. En
todos ellos se trasluce el afán de buscar un soporte al de
recho, por fuera del propio ordenamiento jurídico, sin
tener que recurrir al derecho natural. De allí su énfasis
en la renovación del derecho, para lograr que de nuevo
se respete la ley; el rechazo a las fórmulas de un positivis
mo estrecho y el recurso a guías como la de la naturaleza
de la cosa en el e s fuerzo por aminorar el rudo dualismo
entre ser y deber ser, realidad y valor, buscando la razón
en los entes, volviendo así a las fuentes griegas y latinas .
La publicación d e estos textos se propone contribuir
a la reanimación del estudio de la filosofía del derecho
en Colombia, lamentablemente venida a menos por el
menosprecio de la actividad teórica y por el predomi
nio de un pragmatismo vulgar. La Asociación Colombia
na de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, reciente
mente creada, busca idéntica finalidad. Es al mismo
tiempo un h�menaje a uno de los más eminentes iusftló-
Introducción -------....,
sofos de este siglo, GusTAV RAoBRUCH, profesor y decano

de la Facultad de Derecho de Heidelberg y ministro de
justicia de la República de Weimar, cuyas manuales ya
clásicos de Filosofía del derecho e Introducción a la ciencia del
derecho ayudaron en gran medida a la formación de va
rias generaciones de j uristas .
Sus esfuerzos por la instauración del Estado de de
recho, el respecto a los derechos humanos, la restitución
de la ciencia y una fundamentación del derecho que no
contradiga la justicia, después de la derrota del nazismo
y en medio de las ruinas dej adas por doce año s de dic
tadura y arbitrariedad, son una lección para quienes en
otras partes del mundo, y en particular en nues tra Amé
XXI
rica Latina, luchan por una verdadera democracia en
donde el derecho no sea apenas una apariencia que encu
bre la injusticia. De allí que así se esté en desacuerdo con
algunas de sus tesis, o algunos de sus criterios hayan sido
ya superados, sus enseñanzas no pierden actualidad y
constituyen un punto de referencia del pensamiento,
obligado para quien quiera ocuparse con seriedad en los
ternas de la filosofía del derecho y la teoría jurídica.
LUis VILLAR B oRDA

Santa Fe de Bogotá, septiembre de 1992
1
EL RELATIVISMO EN LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO*
En un tiempo como el nues tro se necesita $!.a.j�_para

confesarse relativista. Hemos entrado a una <Poca de su
puestos valores absoluto s . Desde la altura de es- t os va
lores, se rn.ú-a, en general, el relativismo con desdén y me
nosprecio . La imagen del escéptico sonriente, no es ya
la representación ideal del sabio . Se ve en el relativismo
una ausencia de convicción, una falta de carácter. Para
evitar tales-equívocos, se deberá mostrar aquí, que el rela
tivismo de ninguna manera significa una falta de conven
cimiento, sino que, por el contrario, expresa una fuerte
y �ún �gresiva convicción.
* El extraordinario valor de este ensayo se deriva, entre otras
circunstancias, de haber sido e �c:_r.ito en pleno régimen nazi,

cuando expresar tesis semej antes cons tituía- algo" más que ún
planteamiento ideológico, un verdadero acto de coraj e personaL
RADBRUCH corrió todos los riesgos de su posición intelectual y
no es por ello extraño que fuese una de las primeras víctimas aca
démicas del nacional-socialismo: Cf�sde un comienzo se le privó
de su cátedra en la Universidad de Heidelberg y solo en 1�-·· �4�,
-
.
recién terminada la guerra, fue restituido en ella con todos los
honores. Nota del traductor.
------- Gustav Radbruch
La teoría del relativismo se ha desarrollado como con

trapartida de la doctrina del derecho natural. El derecho
natural se apoya en un principio metodológico concreto,
a saber, el concepto de que existe una idea de derecho
j usto unívo�aLr�c:()n()ci!:>le y demost��l?l�. La refutación
de e sta tesl. s procede de dos raíces, la una pertenece al
ámbito de la ciencia experimental y la otra al de la teoría
del conocimiento. Li historiª- d�-�-<:1:�� ? y �� er� cho
- -
comparado revelan una ilimitada variedad de realidades
juncucis,- en las que no se puede percibir ninguna tenden
cia a un único ideal. De otra parte, el criticismo kanti�
no nos probó que sin duda alguna las formas de la cultura
y �i derecho son universal y absolutamente válidas, pero
2 sus contenidos dependen de las realidades empíricas y,
en consecuencia, son completamente telativos.
El relativismo iusfilosó fico parte, pues, de la tesis de
que cada concepto de un contenido de d�recho justo �e
ría solo válido con base en el presupuesto de una deter
minada situación de la sociedad y un sistema concreto de
valores . Las circunstancias sociales cambian constan
temente, mientras es limitado el número de sistemas de
valores. Por ello es dable erigir un completo sistema de va
lores p osibles en una determinada situación social. Pero
es imposible decidir, sobre una de estas posibilidades de
manera científica, comprobable e irrefutable, ya que la
elección entre ellas es posible solo por medio de una de
c�ió.E que emerj a de lo pro fundo de la conciencia indi
�
vidual. Esto quiere decir que el relativismo plantea una
r�nuncia del lado de la razón teórica, pero una fuer�e
?-Pelación a la razón práctica, un límite del pensamiento
den tífico -aunque, en ningún caso una c:obardía o un
Relativismo y derecho -------.
abandono de la voluntad moral-. El relativismo con

tiene de esta manera un llamado a la lucha contra la con
vicción del enemigo, cuya indemos trabilidad prueba, y
1� advertencia frente a esa convicción cuya irrefutabili
dad señala: de<;isión de luchar, de una parte, y benevo
lencia y equidad de j uicio, de la otra, es esta la moral del
re iativismo . Este es el método relativista representado
en la filosofía jurídica alemana por �x WEBER y GEORG
J ELLINEK, HANS KELSEN y HERMANN l<ANTOROWICZ.
Pero el relativismo es más que un método de la fllo so
fía del derecho, pues constituye al mismo tiempo un pilar
en el marco del sistema de la filosofía del derecho. El re-·
�ativismo no es un simple y puro agnosticismo, es algo
3
más : una fuente fecunda de conocimiento obj etivo. So
-
bre todo, es efrela tivis � o la única base posible para la ··J ;
fuerza vinculante del derecho positivo: Si existiera un de

recho natural, una verdad jurídica unívoca, reconocible
y comprobable, no sería posible ver de ninguna manera
la razón de la fuerza vinculante del derecho positivo, que
aparecería en contradicción con esa verdad absoluta. De
bería entonces desaparecer como el error desenmasca
rado ante la verdad desvelada. La fuerza obligatoria del
derecho positivo solo puede fundarse precisamente en
el hecho de que el derecho justo no e s ni reconocible ni
demostrable. Porque un juicio sobre la verdad o falsedad
de las diferentes convicciones j urídicas es imposible;
puesto que, de otra parte, si se requiere un derecho único
para toqos los suj etos del derecho, el legislador se ve en
frentado a la necesidad de cortar de un golpe el nudo gor
diano que la ciencia no logra desatar. Puesto que es im
-
posible verificar lo que es justo, se debe establecer lo �
------- Gusta v Radbruch
debe ser jurídico. En vez de un acto de verdad, que es

imposible, es necesario un acto d� a'lúor. id�d�EI relativis-
mo desemboca en elpositivismo. � . . - . ...,._
-.
Pero al mismo tiempo suministra el relativismo una

medida crítica, para mensurar con ella el derecho posi
tivo y las exigencias a las cuales el derecho positivo debe
acomodarse. Ya lo dijimos : la decisión del legislador no
es un acto de verdad, sino un acto de voluntad, de auto
ridad. Este puede conferirle a una determinada opinión
fuerza obligatoria, pero nunca fuerza convincente; pue
de poner punto final a la lucha de poder entre partes en
conflicto, pero no a la lucha de opiniones . La decisión
sobre la lucha de opiniones sobrepasaría la competen
4
cia del legislador. El derecho a legislar se le ha confiado
con la condición de no tocar la confrontación ideal entre
las diferentes convicciones jurídicas . El E�lativismo,
.
mientras da al Es tado el derecho a legislar, al mismo
tiempo lo limita a obligarlo a respetar determinadas li
bertades del suj eto de derecho: la libertad de creencias,
la libertad de prensa. El relativismo desemboca en el libera
lismo.
Frente al individuo que no comparte la opinión toma
da y sancionada por el legislador, el derecho positivo
significa solo fuerza bruta y no autoridad moral. Más
exactamente: aquel tiene solo un mínimo de autoridad
que se deriva de su función -restablecer el orden y la
seguridad- y esta puede equilibrarse mediante el peso
de una eventual injustici�, que de acuerdo con la con
vicción de este individuo, está contenida en el derecho
positivo. De este hecho se derivan importantes c �_� se
cuencias para el derecho penal. Tanto el castigo como
Rela tivismo y d erech_Q _ ___________ _ _
la enseñanza por medio de la pena están unidos al pre

supuesto de una elevada dignidad moral del Estado san
cionador frente al reducido valor moral del culpable cas
tigado . El delincuente por convicción, que es enemigo
de la convicción admitida por el Estado, esto es, el de
lincuente político o social, no es deficiente, sino que es
de otra convicción. En consecuencia, en el caso de los
delincuentes por convicción, las finalidades de sanción
y educación de la pena desaparecen, la tarea de atemo
rización fracasa, pues el martirio tiene para el delincuente
por convicción a menudo algo casi seductor. Al Estado
solo le queda hacerlo inofensivo con el internamiento,
que tiene más el carácter de una medida de combate que
5
él de una sanción penal, una especie de prisión de gue
rra en una contienda civil. J3J relativismo exige un derecho
penal especialpara los delincuentes por convit"ción.
El derecho positivo es un acto de autoridad, que da
por terminada la lucha de convicciones en aras del or
den social y la seguridad jurídica. Pero el derecho posi
tivo, únicamente puede cumplir su función de seguridad,
sobre el presupuesto de que no solo obliga al súbdito,
sino también al propio legislador. Sería contrario a la
seguridad jurídica que el legislador pudiera establecer
arbitrariamente excepciones frente a la ley. La legislación
se le ha encomendado al legislador solo con la condición
de que él mismo se someta al impe �io �e la ley. Un Es
tado suj eto a su propia ley se denomina conforme al len
guaj e jurídico alemán, Es tado de derecho. El relativismo
reclama el Estado de derecho.
Podemos ahorrarnos una explicación en detalle so
bre la imposibilidad de un Estado de derecho sin divi-
------- Gusta!' Radbruch-
sión de poderes. Si los órganos administrativos tuviesen

derecho a legislar, podrían en cualquier momento libe
rarse frente a la ley que debe vincularlos . Cuando el relati
vismo exige el Estado de derecho, exige al mismo tiempo la divi
sión de poderes.
El relativismo conceptúa que el contenido de verdad
de las diferentes convicciones políticas y sociales no sería
científicamente reconocible y, en consecuencia, que
todas esas convicciones deberían mirarse como de igual
valor. Considerar las convicciones como de igual valor
.
significa tratar a los hombres como iguales. La desigual
dad de los hombres en razón de su estado, clase o raza,
solo puede fundarse en su insensibilidad intelectual y
moral para una supuesta verdad política y social única.
Pero en la realidad política, la igualdad de los hombres
solo puede lograrse aproximadamente; su realización ili
mitada en un sentido de unanimidad, es imposible. La
igualdad política conduce por ello en la democracia, al
sis��!Tia_ d� _m�yQ!;Ía. El relativismo reclama un Estado demo
crático.
La democracia por su parte presupone el relativismo;
HANS KELSEN fundamentó este principio de manera efi
caz y convincente. La democracia quiere confiar el poder
a cualquier convicción que ha ganado la mayo.ría, sin
tener que preguntarse por el contenido y el valor de esa
convicción. Esta posición solo es consecuente cuando
se reconocen todas las convicciones políticas y sociales
como de igual valor, es decir, con fundamento en el re
lativismo.
Con esto nos parece hallarnos frente a una contra
dicción insoluble . Proviene de la igualdad prá � tica de
Rela tivismo y derechQ -------,
valor de todas las convicciones y sistemas políticos y

sociales, esto es, de igualdad de valor del Estado demo
li� ��] , del Estado d!f,t�t.m:ial, del Estado c �E�.E� tiy o, y
desemboca, sin embargo, en la equivalencia del relati
vismo con la democracia.
La solución de este dilema surge del ca.rácter formal
-
de la democracia. La libertad de renunciar·a la libe rt ad
está contenida en la idea misma de libertad. En con
secuencia, una dictadura puede fundarse en una forma
democrática. La democracia es al mismo tiempo una for
ma estatal junto a otras formas estatales y simultánea
mente fundamento de todas las formas de Estado.
Pero es el fundamento no solo del origen, sino tam 7
.
bién del mantenimiento de todas las formas es tatales .
Ninguna forma estatal puede definitivamente romper
con su fundamento democrático. La ma_yoría de hoy no
'
puede establecer una dictadura que no p�� da destruirse
por las mayorías de mañana o pasado mañana. Nemoplus
iuns ad aliun transferre potes! quam ipse habet. La democra
cia puede renunciar a favor de una Constitución dicta
torial, pero no puede renunciar su derecho a decidir
sobre la propia Constitución. Esta es no solo una impo
sibilidad sociológica, sino también una imposibilidad - . ...�-
j urídica, el derecho de plebiscito sobre la Constituci<?n

(e.� una ley ·no ��<:�ita, una parte silenciosa y evidente de
_ _ ' ./
toda Constitución.
Esta democraciafinal, esta soberanía popular es1 pues1 como
hemos visto1 una consecuencia inconmovible del relativismo. La
democracia pued e hacer todo, menos renunciar defmi
tivamente a sí misma. El relativismo puede tolerar to
das las opiniones, menos la opinión que se considera a
.
�··
sí misma absoluta. D e allí se deriva la actitud del Estado

democrático frente a partidos antidemocráticos. El re
lativismo permite toda opinión que está dispuesta a com
petir con las otras opiniones en la lucha ideológica y las
reconoce como de igual valor con ella misma. Pero cuan
do una opinión se estima absolutamente válida y, por
este motivo, se cree autorizada a tomar o conservar el
poder sin consideración a la mayoría, es entonces nece
sario combatirla con sus propios medios, no solo con
las ideas y la discusión, sino con el poder del Estado . El
relativismo es la toleranciageneral; solamente no es toleranciafrente
a intolerancia.
a Hasta aquí nuestra deducción es puramente ideoló-
gica, sin tener en cuenta la realidad sociológica. Hemos
supuesto para todas las convicciones jurídicas una igual
dad en cuanto a sus posibilidades de realización, pero
solo se reconoce una diferencia para esas posibilidades,
la que proviene de su diferente fuerza persuasiva, del
diferente poder de las ideas . Pero esta igualdad ficticia
de p o sibilidades para todas las convicciones corres
ponde e n l a realidad a una ili�itada desigualdad. En la
competencia de las ideas resultará vencedora aquella que
disponga de un poder sociológico, sea el capital, la masa
o su fuerza sugestiva. Se deben neutralizar todos esos
poderes irracionales, si se quiere realizar el propio po
der de las ideas , el poder ideológico . La destrucción de
todos los poderes irracionales e irrazonables, la libera
ción del poder congénito de la idea, el salto de la nece
sidad a la libertad, es el socialismo. Así desemboca el rela
tivismo en el socialismo.
_ Rela tivismo y derecho --------,
Las ideas aquí desarrolladas son corriente s , pero ,

según m e parece, han recibido una nueva fundamen
tación, a saber, el relativismo. El ars nesciendi se ha de
mostrado de nuevo fructífero. Ha ocurrido un milagro
lógico: el_todo ha nacido de la nada. Partimos de la im
posibilidad de reconocer el derecho justo y concluimos
reivindicando notables conocimientos sobre el derecho
justo. Del propio relativismo hemos deducido conse
cuencias absolutas, o sea, las exigencias l�gadas por el
derecho natural clásico; Contrarl. ando el principio me
tó dico del derec ho natural, hemos logrado fundamen
tar sus exigencias obj etivas : d�rec ]:9s h U_!Il_3l}..?S, Estado
de derecho, división de poderes, soberanía popular. Li
9
bertad e igualdad, las ideas de 1789, emergen de nuevo
de la marea del escepticismo en la que parecían ahogar
se. Ellas son el fundamento indestructible, del que es po
sible alej arse, pero al que siempre se tiene que retornar.
11
LA RENOVACIÓN DEL DERECHO
Cuando nosotros, viejos juristas, nos iniciamos , era

una rareza que el estudio del derecho se originara en una
inclinación propia. Las más de las veces partía de la tra
dición familiar o de la falta de una tendencia decidida
hacia otra carrera. Después de todo, estaba bien que gen
te j oven difícilmente acometiera el estudio jurídico por
propensión natural, pues el derecho es un asunto de la
edad adulta, vinculado con mucha resignación, por ejem
plo con la renuncia a una justicia incondicional, a favor
del derecho positivo neces ariamente imperfecto . Sin
embargo, la actual generación se encuentra en relación
íntima ampliamente favorable hacia el estudio del dere
cho . Colocados en la vida económica y social antes que
otras generaciones , pueden también los jóvenes expe
rimentar por sí mismos los entrelazamientos internos del
derecho en todas las relaciones económicas y sociales y
obtener con esa experiencia conocimientos e inclinación
por las materias jurídicas. Igualmente, las tareas que se
plantearán a la futura generación de juris tas son en es
pecial difíciles y precisamente por eso de particular atrac
ción para todo jurista verdaderamente activo. Pues tam
bién el nacional- socialismo nos ha dej ado el derecho
reducido a un campo de ruinas . Los juristas están con

frontados a la difícil misión de limpiar los escombros en
los sitios destruidos y levantar en ellos la nueva construc
ción del derecho .
Por encima de todo debe restablecerse el respeto a
la ley. El poder estatal del Tercer Reich quebrantó siem
pre desvergonzadamente la ley. Los derechos humanos
más sagrados (vida, libertad, honor) , fueron pisoteados
mil veces sin siquiera el pretexto de la legalidad. En ese
régimen se permitía todo lo que, según la opinión o la
pretensión de los déspotas, aprovechaba al pueblo. Aho
ra importa erigir de nuevo la seguridad jurídica, renovar
la atadura del Estado a su propia ley, reconstruir el Es
12
tado de derecho .
Mientras en aquella época de más de cuarenta años
de paz que siguió a las guerras de unificación alemana,
J ACOHO BuRCKI-IARDT hablaba irónicamente de la seguri
dad burguesa y FEDERICO NIETZSCHE ensalzab a la vida
peligrosa, nosotros tuvimos que privarnos largamente de la
seguridad del derecho, y también tuvimos que sufrir su
ficientemente todos los riesgos de una conducción esta
tal arbitraria, para apreciar otra vez en su verdadero valor
la seguridad j urídica.
Pero junto con el restablecimiento del respeto a la ley,
tiene el j urista alemán todavía una segunda tarea; que
parece estar casi en oposición a la primera. Los déspotas
de la dictadura de doce años le dieron múltiples formas
legales a la injusticia y al crimen. Hasta el asesinato ofi
cial debió fundarse en una ley, aunque sin duda en la
monstruosa forma de una ley secreta no publicada. El
concepto del derecho establecido, el incues tionable po-
Rei;Jti_vismo y der_echo -----..
sitivismo dominante por décadas entre los juristas ale

manes y su doctrina de lry es lry, fueron inermes e impo
tentes frente a semej ante injusticia en forma de ley: los
partidarios de esta doctrina fueron obligados a recono
cer como derecho leyes tan injustas. La ciencia del dere
cho debe de nuevo recordar la milenaria sabiduría co
mún a la Antigüedad, a la Edad Media cris tiana y a la
época de la Ilustración, esto es, que hay un derecho más
alto que la ley, un derecho natural; un derecho divino, un
derecho racional, en una palabra, un derecho suprale
gal, ante el cual lo injusto permanece injusto, así sea pro
mulgado en forma de ley, ante el cual también una sen
tencia pronunciada con fundamento en semej ante ley no
es administración de justicia, sino más bien injusticia, así 13
no se impute al juez semejante injusticia como culpa per

sonal, precisamente a causa de su educación positiva.
Ciertamente, esto s conceptos de derecho supralegal
y de inj usticia legal, traen consigo graves peligros preci
samente para la seguridad jurídica que reclamamos con
tanta urgencia. Es deseable que el legislador anule tales
inj usticias legales por medio de una ley, ahorrándole así
al juez el trabaj o de tener que declararlas ilegales e invá
lidas . Esto ha ocurrido en la zona americana con ambas
leyes sobre "indemnizaciones por inj usticias nacional
socialistas en la administración de la justicia penal" y
"sobre castigos a delitos nacionalsocialistas".
El caso Tilles sen habría tenido otra solución en la
zona americana, con base en esta legislación, distinta de
la que efectivamente encontró en Freiburg. Pero aun sin
este fundamento legal, hubiera podido y debido evitar
se la ab solución del asesino de Erzberger: la amnistía
nazi, en la que se fundó, una autoamnistía del partido que

había llegado al poder por crímenes tan brutales como
el asesinato de Potempa, en el que ese partido tuvo la
responsabilidad principal, es precisamente un caso clá
sico de injusticia legal; donde la injusticia legal no ha sido
aún eliminada por el legislador, corresponde al juez dej ar
de aplicarla. Tal depreciación j udicial de leyes aun no
abrogadas debe sin embargo ser reducida a leyes extraor
dinarias , que sublevan el sentimiento jurídico, y que son
abiertamente criminales; contradicciones sin importan
cia entre ley y justicia deben tolerarse en interés de la
seguridad jurídica.
El res tablecimiento del Estado de derecho es para
14
nosotros los juristas la tarea más urgente . Pero también
la cons trucción del Estado del pueblo, la democracia,
exige múltiple s razonamientos j urídico s . Así la lucha
contra el sistema electoral de representación proporcio
nal y a favor del sis tema de mayoría también es digna
de ser estudiada jurídicamente. No es que, si el sistema de
representación proporcional es una exigencia irrefu
table de la justicia, el sistema mayoritario ha de vérsele
enfrentado como un reclamo de meras finalidades po
líticas . El sistema de representación proporcional es la
realización de una justicia matemática, que estaría en su
puesto si una elección no significara nada distinto de la
deposición de una creencia política y el derecho electoral
no tuviese otra función que la de reflej ar la distribución
numérica en pequeñas cantidades de los diferentes cre
dos en los cuerpos elegidos.
En verdad, tienen las elecciones otra tarea comple
tamente práctica: crear las bases para la conformación
Relativismo y derecho =----,:::-=...,-,----,
de los gobiernos. Desde este punto de vista es no solo

inconducente sino injusto garantizar las mismas posibi
lidades a los partidos grandes, con capacidad de gober
nar, y a los pequeños grupos, que solo pueden dificultar
y entorpecer la constitución de un gobierno al ejercer una
influencia inmensamente superior al peso numérico de
sus votos. N o solo conveniencia política, sino también
justicia exige el sistema mayoritario. Que baj o el punto
de vis ta de conveniencia también el sistema mayorita
rio sea defectuoso y necesite corregir sus errores en com
paración con el sis tema proporcional, es algo aj eno a la
órbita de nuestras reflexiones j urídicas.
Las nuevas formas es tatales en suelo alemán serán
15
E stado de derecho y Estado de pueblo; ellas deberán ser
finalmente también Estado sociaL Llamamos derecho
social aquellas modificaciones de derecho público de la
igualdad jurídica formal, de la libertad jurídica de contra
tación y propiedad, en pocas palabras, del derecho pri
vado individualista, modificaciones que sirven para equi
librar las diferencias de poder entre los económicamente
débiles y los fuertes, entre los trabaj adores y los empre
sarios. Y antes de 1933 había surgido, junto al Código
Civil, las nuevas ramas del derecho social, el derecho la
boral y el derecho económico, para corregir al derecho
privado individualista. El nacionalsocialismo, es verdad,
al disolver los sindicatos arrancó el corazón al derecho
social, pero al mismo tiempo y a su manera divulgó en
estridentes consignas la exigencia del derecho social. "Tu
no eres nada, tu pueblo es todo", se dij o y un conocido
jurista anunció aquí en Heidelberg, en un discurso pro
gramático, la desaparición del Código Civil, en el fondo
- -- ------ Gusta v Radbruch
de todo el derecho privado . No es de extrañar que fren

te a semej antes exageraciones ahora se acentúe el valor
del derecho privado individualista -habría que :recor
dar el espectacular discurso :rectoral del profesor HALLS
TEIN de F:rankfu:rt, publicado en el Süddeutschen Juristen
zeitung (Revista Juridica del Sur de Alemania)-.
HALLSTEIN :responde al lema nacional-socialista "Tu
no eres nada, tu pueblo es todo", con la pregunta: "¿Có
m o puede una colectividad de bochincheros nadas ser
algo más que una nada?". Él coloca el valor propio origi

nal de la personalidad frente al excluyente concepto del
individuo como miembro de un todo. Señala cómo el de
recho privado finalmente está fundado en el :reconoci
6
miento de los derechos humanos, en la libertad humana.
En e fecto, nosotros queremos conservar el derecho
social en la forma del derecho laboral y económico y per
feccionarlos , pero junto a ellos no abandonamos por
completo el espíritu individualista, de la autonomía del
individuo y el derecho propio de la familia. Nue s tro
viejo, excelente y sobrio Código Civil, ho nradamente
individualista, se ha hecho aún más apreciable para no
sotros en vista del to:r:rente de frases mentirosas de preám
bulos legales nacionalsocialistas y se conservará todavía
por largos años en el futuro, junto al moderno derecho
laboral y económico. (El equilibrio entre la organización
jurídica social, de un lado, y la libertad personal y la au
tonomía cultural del otro, es también el pensamiento bá
sico de ese socialismo libre que hace poco difundieron pro
gramáticamente dos socialistas de Heidelberg).
Con esto se concluye igualmente que el derecho es
algo más elevado que un aparte de la :razón de Estado,
Relativismo y derecho --------,
que es un producto espiritual autónomo frente al Esta

do, un poder cultural independiente . Tal como la cien
cia es fomentada por el Estado, sin que deba entrometer
se en su autonomía, única manera de que sea provechosa
al poder expandirse conforme a su propia índole y sin
relación con fines utilitarios, así y no de otro modo ocu
rre también con el derecho. La independencia del juez no
es otra cosa que manifestación de la autonomía del dere
cho frente a cualquier interés estatal. La más eficiente
base del Estado de derecho es la ética profesional del es
tamento j urídico . En Inglaterra es aún hoy el cuerpo de
juris tas el fundamento de la autonomía del derecho, por
medio del Common Law creado y personificado por ellos,
17
y de la Rule f![Law, que en ninguna otra parte como allí
garantiza tan firmemente la supremacía del derecho .
Baj o la impresión de la creciente balumba de leyes, de la
permanente creación de nuevas entidades extrajudicia
les para su salvaguardia y de los inhabituales ataques del
legislador contra la vida propia de la justicia, lanzó hace
no mucho, en el Times, un notable j uez británico , Sir
Henry Slesser, un grito de alarma contra el deterioro del
estamento jurídico del Common Law y del Estado de dere
cho fundado en este, típica mezcla de libertad y de orden,
de tolerancia y de deber que en general rige donde el
Common Law inglés es válido: pues el Common Law es un
aporte único a la cultura cristiana, y su decadencia po
dría presentarse como una de las más grandes tragedias
de nuestro tiempo .
L o s alemanes , en vis ta d e l a debilitada tradición y
posición de nuestro estamento jurídico, tenemos moti
vo p ara mirar aun con mayor preocupación, no solo la
------ Gusta v Radbruch
liquidación de la independencia judicial que ha queda

do detrás de nosotros, sino más que nada el peligro en
aquella parte de Alemania en la que no se dej ará utilizar
la tradición de la justicia anglosaj ona para proteger la
independencia de nuestros tribunales .
Pero l a parte infinitamente más importante d e l a re
novación del derecho se lleva a cabo en el campo del
derecho internacional. Yo me declaro en favor de la idea
fundamental de la histórica sentencia de Núremberg.
Dos pensamientos nuevos agregó dicha sentencia al de
re cho internacional e s tablecido : las obligaciones de
derecho internacional, de una parte, no deben en adelan
te ligar solo a los Estados, sino obligar a los gobernantes
8
y a cada ciudadano en particular; de otra parte, la viola
ción de las obligaciones de derecho internacional deben
en el futuro ser penadas en la persona del culpable, con
forme a un nuevo derecho penal internacional estable
cido por la j urisprudencia. Ambos principios son por lo
pronto, en verdad, meras semillas para el futuro; solo
cuando también se apliquen a otros gobernantes diferen
tes de los de la Alemania vencida, por iguales culpas, solo
entonces demos trarán su validez real. Pero que ello s
consigan verdadera vigencia dependerá considerable
mente de que en el futuro tomen asiento en los tribuna
les internacionales hombres verdaderamente suprana
cionales , que hayan crecido íntimamente por encima de
las naciones, aun sobre su propia nación. Un noble ejem
plo para tales hombres supranacionales es el de la silla
pontificia. El Papa se sale de su nación para convertirse
en el padre de toda la cristiandad católica. Su soberanía
no debe apreciarse, como a menudo ocurre en la cien-
Rela tivismo y derecho -------,
cia del derecho internacional, solo como una anomalía

his tóricamente explicable ; ella debe concebirse más
como punto de partida de una nueva figura del derecho
internacional. No solo la religión cristiana, sino también
otros poderes espirituales internacionales (la ciencia, el
arte, el derecho) , deberían establecer organizaciones
centrales soberanas, las cuales pudieran llevarse al mun
do internacional. En las representaciones de estos po
deres espirituales internacionales se formará una plana
mayor de hombres, que no estarían ya encerrados en su
nación, sino exclusivamente al servicio de toda la huma
nidad. Solo semej antes hombres supranacionales esta
rán a la altura de la misión de una verdadera jurispruden
19
cia internacional; solo ellos serían capaces, no solo de
señalar la diagonal media del mutuo agravio entre dos
naciones en pugna, en una especie de compromiso , sino
más que nada, de crear un verdadero derecho internacio
nal por encima de todas las naciones, desde un punto de
vis ta de toda la humanidad.
Ante las condenas a muerte de Núremberg y de mu
chas otras hemos callado hasta ahora nosotro s , viejos
enemigos de la pena de muerte . Para enj uiciamiento es
tán crímenes de dimensiones tan monstruosas y de tan
pro funda iniquidad, que las medidas penales extraordi
narias pueden considerarse insuficientes . KANT habló
una vez de la idea de la "extrema maldad"; él deducía de
ahí que hay hombres que hacen suya la máxima, la regla
de actuar contra la ley moral. Y él calificaba esa "mal
dad extrema", esa inversión de desvalores morales en va
lores morales como humanamente imposible, como un
mero caso límite ideal. Ante el tribunal de Núremberg
estuvieron presentes tales personificaciones vivientes de

la maldad extrema. U no de mis más cercanos amigos, un
hombre profundamente humano, que regresó del cam
po de concentración de Buchenwald (asesinado más tar
de en Auschwitz) expresó una sentencia que j amás ol
vidaré: "Estos hombres ---d ecía de sus torturadores de
Buchenwald- no entenderán un lenguaje distinto al de la
pena de muerte".
La muerte fue tan permitida en lo s doce años de dic
tadura y de guerra, y convertida en realidad en tan gigan
tescas cifras y en tan crueles formas, que no se entende
ría que ella no se aplicara precisamente a los mayores
culpables . Pero alguna vez deberá trazarse una línea final
o
delante de esta terrible indiferencia frente a la vida y a
la felicidad humana. GoETHE afirmó una vez acerca de
las grandes reformas penales del siglo }..'VIII: "Qué camino
no debió recorrer la humanidad hasta conseguir ser tam
bién moderada con el culpable, considerada con el de
lincuente, humana frente a lo inhumano".
Debemos aceptar con vergüenza que nosotros he
mos retrocedido muchos pasos en ese camino y que será
difícil fij ar el momento correcto para el retorno a la hu
manidad y a la seguridad jurídica. Por un largo tiempo
se habló solo de la finalidad de la pena, de la neutraliza
ción del delincuente, de la intimidación, en el mej or de
los casos de la enmienda, pero no de las ideas que trazan
un lindero al fin de la pena, precisamente las de humani
dad y seguridad jurídica. Para la seguridad jurídica tam
poco es suficiente el regreso al viej o principio nulla poe
na sine lege, ninguna sanción sin ley, sino que se debe
también extirpar lo que hasta ahora fue saludado como
Rela tivismo y derecho --------,
progreso: la individualización, la psicologización de todo

lo que llamamos derecho criminal. La seguridad j urídi
ca prohtbe un exagerado intimismo y refinamiento de los
conceptos jurídico-penales, pues tales conceptos impli
can en gran medida el peligro de un aplicación errónea,
un peligro para la seguridad jurídica. N o olvidemos que
FRANZ VON LISZT, el gran reformador del derecho penal,
cuyas doctrinas precisamente ahora son de nuevo tan
actuales, j unto a los principios de finalidad de la pena,
admite, en la misma medida, un fuerte influjo de los prin
cipios de la seguridad j urídica (él acuñó esto en un pro
verbio convertido en paradoj a: el Código Penal será la
Carta �1agna del delincuente) .
21
Para llevar a cabo la renovación del derecho se requie
re un elevado Tribunal para toda Alemania, un equiva
lente de nuestro venerable Tribunal del Reich. Solo un
Tribunal semej ante puede garantizar realmente la efec
tividad de los derechos humanos y civiles de nuestras
constituciones y de una futura constitución para toda
Alemania. Modelo para un tribunal superior alemán
debe ser la Supreme Court, la más elevada corte de Es ta
dos U nidos , el más poderoso tribunal que conoce la
Tierra. É l controla toda la maquinaria estatal de Esta
dos Unidos en sus funciones legales, y garantiza los de
rechos fundamentales de la Constitución. En su seno
han ocurrjdo los grandes cambios en la concep ción ame
ricana del derecho. Así se realizó en lo esencial el cam
bio hacia el derecho social, que desde el dissenting opinions,
o sea, el voto minoritario del gran j uez ÜLIVER WEN
DELL HoUvJES, para el cual en el mismo pecho, motivos indi
vidualistas y sociales luchaban entre sí con igual fuerza,
G usta v Radbruch
lentamente se convirtió en el voto de la mayoría. Solo

un Tribunal para toda Alemania podrá lograr una auto
ridad semejante. La unidad política de Alemania y con
ella el restablecimiento de una jurisdicción eminente para
todo el país, es la más urgente de nuestras necesidades
en el campo del derecho.
Pero a nuestro derecho debe asignársele un destino
aún más alto que el de ser la personificación de un tribu
nal superior. ¡Cuán frágil es un derecho que carece de con
sagración religiosa, lo hemos experimentado con sufi
ciente amargura en los difíciles tiempos del desprecio
nacionalsocialista al derecho! La doctrina católica no ha
abandonado j amás el fundamento religioso del derecho.
�2
Por medio de la creación divina instituyó el derecho na
tural en el mundo con las leyes naturales y la revelación
divina le dio a la Iglesia su propio derecho . También la
Iglesia Evangélica se esfuerza por salir de la concepción
de LuTERO sobre el derecho como un orden puramente
terrenal y de nuevo darle una base religiosa. Ese fue por
cierto el sentido del Congreso de Juristas convocado no
hace mucho tiempo por parte de la iglesia en Bad Boll.
También en el reconocimiento de la santidad del dere
cho van, pues, ambas Iglesias en una ruta cristiana común.
Este camino también fue determinado por la sabidu
ría de otro gran derecho popular, además del de los ro
manos, que encontró su manife stación en el Antiguo
Testamento . Allí durante los pasados doce años halla
mos nosotros la más excelsa expresión de nues tra pro
pia miseria j urídica, en la prédica de Salomón:
' CVolví la mirada y vi por doquier injusticia bajo el sol,
y vi las lágrimas de aquellos que sufren tanta injusticia
y no tienen consuelo y aquellos que les hicieron mal eran

tan poderosos que no podían tener ningún consolador.
Entonces ensalcé a los muertos , a quienes ya habían
muerto, más que a los vivientes, que todavía tenían vida.
Y mej or que ambos j untos es el que aún no existe y no
está en medio de la maldad que ocurre baj o el sol".
Del sufrimiento de la miseria jurídica así e�perimen
tada debe sacar y sacará la renovación del derecho sus
mejores fuerzas.
23
111
ARBITRARIEDAD LEGAL
Y DERECHO S UPRALEGAL*
Mediante dos principios supo el nacionalsocialismo

encadenar a sus adeptos, los �o�g�_�os de una parte y los
j �ristas de la otra: _q rden es ordeny lf!Y es lf!Y. El principio orden
es orden j amás fue ilimitadamente válido. El deber de obe
diencia cesa para el inferior en caso de un mandato con
fines criminales (C. P., art. 47) . El principio lf!Y es lry no
conoce, por el contrario, ninguna limitación. Fue la ex
presión del pensamiento jurídico positivista, que dominó
casi sin discusión entre los juristas alemanes a lo largo de
muchas décadas; legalidad in j urídica era, en consecuen
cia, al igual que derecho supralegal, una contradicción en
sí misma. Ahora ia praxis se encuentra siempre coloca
d a ante estos dos problemas. Así se produjo y publicó en
la Revista Jurídica del Sur de Alemania (pág. 36) una deci
sión del Tril;mnal de Wiesbaden., conforme a la cual "las
* Publicado en Süddeutsche Juristenzeitung, 1 (1 946) , págs. 1 05-

1 08.
leyes que declaraban la caducidad de la propiedad de los

judíos se encuentran en oposición al derecho natural y
son nulas desde el momento mismo de su expedición".
11
En el campo del derecho penal se ha suscitado el mis

mo problema precisamente en debates y decisiones den
tro de la zona rusa de ocupación.
1 . En su proceso ante el Tribunal Turingio de Nord
hausen, fue condenado a prisión perpetua el funciona
rio j udicial Puttfarken , quien impuso la condena del
26 comerciante Gottig a causa de una denuncia. Puttfarken
señaló a Gottig por una inscripción hecha por este en
un lavabo en la que se leía: "Hitler es un genocida y cul
pable de la guerra" .
L a condena no fu e solo por l a inscripción, sino tam
bién por escuchar radios extranj eras . La acusación del
procurador general turingio, doctor Kuschnitzki, fue
publicada en la prensa (Elpueblo de Turingia, Sonneberg,
1 O de mayo de 1 946) . Primero plantea la cuestión: ¿el he
cho era antijurídico? La explicación del acusado de haber
hecho la denuncia por convicción nacionalsocialista, es
jurídicamente inaceptabl� . :No existe un deber jurídico
de denunciar por convicciones políticas. Aún en el tiem
po de Hitler esto no era obligación legal, ni era válida.
Es decisivo que el sindicado estaba activamente al servi
cio de la administración de justicia. Esto presupone que
la justicia se encuentre en condiciones de aplicar el dere
cho . Legalidad, búsqueda de la equidad, seguridadjuridica, son
. '
�
las exigencias de una justicia. Los tres presupuestos falta

ban en la justicia penal politizada de la época de Hitler.
"Quien en esos años denunciaba a alguien, debía con
tar con que el acusado no iba a ser sometido a un proceso
judicial legal con garantías jurídicas para la indagación
de la verdad y a merced de una sentencia justa, sino de la
arbitrariedad".
Y o comparto, en su totalidad, un concepto jurídico
emitido por el decano de la Facultad de Derecho de J ena,
señor pro fesor doctor L� �q � , sobre este problema. Tan
conocidas eran las relac Íones en el Tercer Reich que se
sabía con exactitud, si alguien era llamado a responder
por un letrero de "Hitler es un genocida y culpable de
27
la guerra", en el tercer año del conflicto, que no podría
salir con vida. Un hombre como Puttfarken no podía pa
sar por alto la forma en que lajusticia humillaría al dere
cho, y por esto podía contar con que se atrevería a llegar
hasta el final.
No existía obligación de denunciar conforme al pa
rágrafo 139 del Código de Procedimiento Penal. Cierta
mente esta norma amenaza con penas a quien tiene co
nocimientos verosímiles de un delito de alta traición y
omite ponerlo en conocimiento oportuno de las autori
dades; es un hecho que Gottig fue condenado a muerte
por el tribunal superior de Kassel por preparación de alta
traición, pero en sentido jurídico no hubo nunca prepa
ración de alta traición. La frase difundida valientemen
te por Gottig: "Hitler es un genocida y culpable de la gue
rra" , era solo la pura verdad.
Quien la difundiera y proclamara no amenazaba ni el
Reich, ni su seguridad. Solo era un intento de contribuir
a la eliminación del destructor del Reich, queriendo así

salvar el país, o sea, todo lo contrario de alta traición. To
do intento de enturbiar este hecho claro por medio de
consideraciones jurídico-formales, debe rechazarse. Por
otra parte, es dudoso que el llamado Führer y Canciller
del Reich pudiese ser considerado alguna vez como j e fe
de Estado legal o que él estuviese protegido por los pa
rágrafos sobre alta traición.
De ningún modo el acusado tuvo consideraciones so
bre subsunción j urídica de su acto y sobre las que pudo
emplear la conformidad con el grado de su inteligencia.
Él no explicó nunca que denunció a Go ttig porque vio
en su acción una empresa de alta traición que lo hacía
sentir obligado a la denuncia. El procurador general gira
de repente hacia la cues tión de si el hecho era culpable.
Puttfarken confiesa, en el fondo, que fue él quien llevó
a Gottig al cadalso. U na serie de testigos lo confirman. Es
la premeditación del asesino en el sentido del parágrafo
2 1 1 del Código de Procedimiento Penal. Que un tribu
nal del Tercer Reich condenara a Gottig no exonera a
Puttfarken de su culpabilidad. Este e s autor mediato o
iQ.directo. Es cierto que el concepto des.arr'ollado por la
jurisprudencia del Tribunal del Reich acerca de la auto
ría mediata se refiere regularmente a otras circunstan
cias delictivas, predominantemente a aquellas en que el
autor mediato utiliza instrumentos incapaces de impu
tación o carentes de voluntad.
Nadie había pensado en el caso de que un �ti8Y:E-.al
alemán pudiera ser in�t�mento de un delito. Hoy nos
encontramos frente a talfi.g¿r; delictiva y el caso Puttfar
ken no s erá el único. Que el Tribunal actuó con 1��--
:� ·-
Rela ti'!_ismo y derecho_ -------,
dad formal al pronunciar su sentencia injusta, no se opo

ne a l a autoría mediata. De otro lado, las dudas existentes
hasta aquí fueron despej adas por la ley suplementaria
turingia del 8 de febrero de 1 946, que en el parágrafo n ,
numeral 4 7 , apartado 1 del CÓdigo de Procedimiento
Penal para eliminar dudas prescribe: "Como autor s erá
castigado el que culpablemente ej ecute por sí o valién
dose de otro, una acción que merezca ser castigada, aun
que el otro actúe legalmente. No se es tablece con e s to
un derecho material nuevo con carácter retroactivo ; se
trata solo de una interpre tación auténtica del derecho
penal vigente desde 1 87 1 " 1 •
Yo mismo soy de la opinión de que luego de minu
29
ciosa ponderación del pro y contra, la admisión del ase
sinato por autoría mediata no puede rechazarse. Pero su
pongamo s y, e s to es una po sibilidad, que el Tribunal
llegue a otra conclusión, ¿qué ocurriría? Si se rechaza la
construcción de la culpabilidad mediata, no se podría
considerar a losjueces que condenaron a muerte a Giittig contra
derechoy lry, como qsesinos. Entonces el acusado habría in
currido en participación o auxilio en el asesinato y sería
sancionado desde este punto de vista. Si se alegasen im-
1 En su edición del Código Penal, en la versión de Turingia

(Weimar, 1 946) , afirmó el profesor RICHARD LANG E (pág. 1 3) ,
que sobre e l concepto de autoría mediata en caso en que e l autor
hubiera abusado de administración de justicia en prosecución
de sus fines criminales (estafa procesal, denuncia política) , sur
girían múltiples dudas. El art. II de la ley de reparaciones del 8
de febrero de 1 946 estableció por eso claramente que la autoría
mediata es también punible cuando el funcionario ha actuado
en cumplimient o de un deber del cargo o legalmente.
�----- Gusta v Radbruch
portantes reparos -y yo no los desconozco-- está la

ley número 1 O del Consej o de Control Aliado del 20 de
j ulio de 1 946, conforme a cuyo artículo 2° el acusado se
habría hecho culpable de un delito contra la humanidad,
dentro del marco de esta ley no queda comprendido sino
que el derecho nacional del país sea lesionado . Son pe
nalmente sancionadas acciones inhumanas y persecucio
nes por razones políticas, raciales o religiosas .
De acuerdo con el parágrafo 2, apartado 3, "el delin
cuente se hace acreedor a una pena reputada como jus
ta por el Tribunal, inclusive la pena de muerte"2•
Como jurista, estoy acostumbrado a limitarme a con-
O sideraciones puramente legales . Es siempre bueno en
focar la causa y apreciarla con sano sentido común. La
jurisprudencia es siempre solo el instrumento que el juris
ta responsable utiliza para llegar a una sentencia sólida3•
El jurado no condenó por autoría mediata sino por
cooperación o participación en el asesinato. Además los
jueces que condenaron a muerte a Go ttig contra la ley
y el derecho, debieron ser responsables del asesinato.
2 La punibilidad conforme a la ley 1 O del Consejo de Con
trol Aliado no se trata en adelante, pues para ello los tribunales

alemanes no son competentes en primera instancia.
3 Otro proceso por den:uncia se realizó en la cámara de Mun
chner contra los hermanos Scholl. La qesnadficación se dirigía

contra un sentimiento moral y políticamente defectuoso, esto
es, la necesidad de preguntarse sobre la legalidad o legitimidad
o culpabilidad de su actuación. De allí se sigue línea fronteriza
ante la justicia criminal, pero también la coincidencia con ella.
Comparar con el § 22 de la Ley de Liberación.
Rela tivismo y derecho - -- ----- ---- --�---..
2 . Ciertamente, el procurador general de Saj onia,

doctor J . N. Schroeder, dio a conocer en la prensa (Tagl.
Rundschau, del 1 4 de marzo de 1 946) el deseo de hacer
efectiva la "responsabilidad por sentencias inhumanas",
aún cuando tales sentencias se flll;d�� iey�s ml.cic>n�l
socialistas.
"Las leyes del Estado del partido nacionalsocialista,
que sirvieron de base a la pena de muerte, como en el caso
comentado, carecen de toda validez jurídica. Ellas se fun
dan en la llamada «ley de facultades extraordinarias» que
no fue aprobada con las dos terceras parte s exigidas
constitucionalmente. Hitler impidió por la fuerza la par
ticipación de lo s diputados comunis tas , que fueron
31
apresados con desconocimiento de su inmunidad. Los
diputados presentes del centro consignaron sus votos, ne
cesarios para la aprobación, bajo amenazas de los S. A."4•
"Ningún j uez puede invocar la ley y dictar sentencia
sirviéndose de una norma no solo injurídica sino crimi-
, ..,.Q.al. N o sotros apelamos a los derechos humanos, que ' .
) están por encima de todas las disposiciones escritas; al ;:
: derecho inmemorial irrevocable, al que las órdenes cri- ;
Lmin._ales de tiranos inhumanos niega validez. ·
-��'Partiendo de estas consideraciones, pienso yo, que

deben s er acusados los jueces que han pronunciado sen-
4 Se habría necesitado también ventilar hasta dónde órdenes

surgidas revolucionariamente se convirtieron en derecho váli
do a través del "poder normativo de lo fáctico"; también la in
dicación de que la mayoría de dos tercios para la ley de poderes
extraordinarios solo habría sido aprobada por la segregación de
los comunistas, es conforme a una amistosa indicación del co
leg� ) E LLINE K , in �� ac�a.
-------'-· Gusta v Radbruch
tencias incompatibles con los mandamientos humani

tarios y que han dictado condenas a muerte por bagate
las (insignificancias) "5•
3. De Halle s e informa que los verdugo§ Kleine y
Rose fueron condenados a muerte p¿;� · �u activa parti
cipación en numerosas ej ecuciones ilegales. Kleine par
ticipó en 9 3 1 e j e cuciones de s de abril de 1 944 has ta
marzo de 1 945, por lo cual recibió 26 .433 marcos como
gratificaciones . La condena parece estar fundada en la
ley número 1 0 del Consejo de Control Aliado (qelitos
contra la humanidad) . "Ambos acusados ej ercieron su
cruel o ficio espontáneamente, pues todo verdugo e s
libre d e retirarse d e su actividad p o r mo tivos d e salud u
32
otras razones". (Diario Liberal Democrático, Halle, 1 2
de j unio de 1 946) .
4. D e la provincia federal de Saj onia se tramita el si
guiente caso (artículo del fiscal general, doctor J. N. ScH
ROEDER de 9 de mayo de 1 946) : en 1 943 des er�ó un
soldado saj ón destinado al frente oriental, encargado de
la custodia de prisioneros de guerra, "asqueado con el
tratamiento inhumano a los prisioneros, quizás también
fatigado de servir en tropas de Hitler". No pudo evitar
en su fuga buscar consuelo en la vivienda de su muj er,
pero allí fue descubierto y apresado por un sargento. Pe
ro como había 'iogrado ocultar su pistola de servicio,
mató al sargento de un tiro en la espalda. En 1 945 regresó
de Suiza a Saj onia y fue detenido. El fiscal elevó contra
5 Sobre responsabilidad penal por sentencias ilegales, tam
bién BucHWALD en su notable ensayo Derechojusto, Weimar, 1 946,

págs. S y ss.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ Relª ti l!ismo y _der�_f]_Q ------.
él acusación por homicidio alevoso en la persona del

agente. El fiscal general ordenó la libertad y la suspen
sión del procedimiento, pues consideró aplicable el pa
rágrafo 54. La inculpabilidad en estado de necesidad la
fundamentó en que "lo calificado entonces por los j u
ristas como derecho, carecía hoy de validez. La deserción
de las banderas del ej ército de Hitler y Keitel no confi
guran delito alguno para nuestra concepción legal, que
pudiera deshonrar al fugitivo y justificar su castigo pues
ella no constituye para él una culpa".
En todas partes, pues, se adelanta la lucha contra el
positivismo, desde el punto de vista de la arbitrariedad
legal y del derecho supralegal. 33
111
En efecto, el positivismo, con su convicción de que

dej ó a los juristas alemanes inermes frente a leyes
!ry es !ry,
arbitrarias y de contenido criminal. Por ello el positivis
mo no está en absoluto en condiciones de fundamen
tar por su propia fuerza la validez de las leyes. Cree haber
demostrado ya la validez de una ley cuando el legislador
tiene el poder de imponerla. Con el poder podrá quizás
fundarse una obligación, pero j amás un deber y una
validez. Estas se fundan mucho más en un valor inhe-
rente a la ley; por supuesto, t�da ley positiva lleva un va:.. ! - -- ? l
lor en sí misma, independientemente de su contenido: / __. ..-- · ¡ _
es siempre mejor qu� 1� falta de ley, pues crea seguridad ;

j ��í��a. Pero seguridad j urídica no es el único y decisi- ¡
vo v�or que deba realizar el derecho.
� ¡,._ � �n\.
----- -·-- Gusta v Radbruch
\
· \_
Junto a la seguridad jurídica se colocan más bien otros

dos valores: conveniencia y j usticia. En el orden j erár
quico de estos valores, hemos colocado en último lugar
la conveniencia del derecho para el bienestar de la co
munidad. De ninguna manera es derecho todo lo que es
útil alpueblo, sino que en último término solo es útil al
pueblo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica
y tiende a la justicia. La seguridad jurídica, que toda ley
positiva implica a causa de su positividad, toma una sin
gular posición intermedia entre conveniencia y justicia:
ella es reclamada, de una parte, por el interés público ,
pero, de l a otra, también por l a justicia. Es una exigencia
de la justicia, que el derecho sea seguro, es decir, que no
34
sea hoy y en este lugar interpretado y aplicado de una
manera, y mañana y en otro lugar, de otra.
En un enfrentamiento entre seguridad jurídica y jus
ticia, surgido entre una ley impugnable por su conteni
do, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero
no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la jus
ticia consigo misma, esto es, e ntre j usticia aparente y
j�sticia reaL Este conflicto lo re flej a soberbiamente el
Evangelio cuando, en una parte, ordena: "Obedeced a
la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin em
bargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que
a los hombres".
El conflicto entre la justicia y la s eguridad jurídica
debió resolverse con la primacía del derecho positivo
\
'·
sancionado por el poder, aun cuando por su contenido
. (\.. ·
sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradic
ción de la ley positiva con la justicia alcance uqa medida
tan insoportable, que deba considerarse "como falso
Relativisma_y derecho ---,---....,.,-:---,-----,
derecho" y ceder el paso a la justicia. Es imposible tra

zar una linea más nítida entre los casos de arbitrariedad
legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido in
correcto; p ero o tro limite podrá dis tinguirse con toda
claridad: cuando nunca se procuró la justicia, donde la
igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó cons
cientemente a la regulación del derecho positivo , alli la
ley no es solo "derecho incorrecto", sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho, pues no se pue
de definir el derecho, inclusive el derecho positivo, de
otra manera que como una orden y estatuto , que de
acuerdo con su sentido están determinados a servir a la
. . justicia. Medidos en esa escala tramos enteros del dere
35
cho nacional-socialista nunca alcanzan la dignidad de de
recho válido .
La característica predominante en la personalidad de
H�tler, que partiendo de él también se convirtió en el
rasgo de todo el derecho nacional-socialista, fue su comple
ta falta de sentido de veracidad y juridicidad; pues to que
carecía de todo amor a la verdad, pudo él darle al e fectis
mo oratorio el acento de verdad, sin escrúpulo ni ver
güenza; puesto que carecía de todo sentido del derecho,
pudo sin consideración erigir la más crasa arbitrariedad
en ley. Al comienzo de su dominación produj o aquel
telegrama de solidaridad con los asesinos de Potempa;
al fmal, la cruel difamación de los mártires del 20 de julio
de 1 944. ya con motivo de la sentencia en el caso de
Potempa, ALFRED RosENBERG, en el Volkischen Beobachter
había suministrado la teoría: un hombre no es igual a
otro, ni un asesinato equivale a otro asesinato; el asesi
nato del pacifista JAuRE.s habría sido valorado en Fran-
----- --- Gustav Radbruch
cia con justicia en forma distinta de la tentativa de asesi

nato del nacionalista CLEMENCEAU; un sindicado que de
linquió por motivos patrióticos, sería imposible que re
cibiera la misma pena que otro s cuyo s fines (conforme
a la concepción nacional-socialis ta) atentan contra el
pueblo. Con esto, desde luego, se patentiza que el dere
cho nacional- socialista quiso sustraerse a la exigencia
esencial determinante de la justicia, el tratamiento igual
\
para iguales.
En consecuencia de esto, carece completamente de
'·
la naturaleza del derecho, y no es, ni más ni menos, de

recho incorrecto, sino en nin� na forma derecho; esto
vale en especial para las disposiciones por medio de las
36
cuales el partido nacional-socialista, contrariando el ca
rácter parcial de cada partido, pretendió para sí la tota
lidad del Estado .
El carácter de derecho está ausente además en todas
las leyes que trataban a los seres humanos como bestias
y les negaban los derechos humanos . Tampoco tienen
el carácter de derecho todas las intimidaciones penales,
que sin consideración a la diferente importancia del de
lito, estaban solo orientadas por momentáneas exigen
cias de escarmiento y que amenazaban con la misma
sanción hechos punibles de la más diversa gravedad,
frecuentemente con la pena de muerte. Estos son solo
ej emplos de arbitrariedad legal.
No deben pasarse por alto -precisamente después de
esos doce años- las terribles consecuencias que pue
de traer consigo, para la seguridad jurídica, el concepto de
arbitrariedad legal, y la negación de la naturaleza de derecho
de las leyes positivas . N o s o tros debemos esperar que
Rela tivismo y derecho ��=��---.-
un derecho semej ante permanecerá como un irrepeti

ble extravío y una confusión del pueblo alemán, pero
para todos los casos posibles nos hemos armado con la
� ...
superación fundamental del positivismo, que debilitó
toda la capacidad defensiva frente al abuso de la legis
lación nacional-socialista, a fin de evitar el regreso de un
Estado de ilegalidad semej anté.
IV
Esto vale para el futuro . Frente a la arbitrariedad le

gal de los doce años pasados, debemos buscar la reali
zación de las exigencias de la j u s ticia con el mínimo 37
posible de sacrificio de la seguridad jurídica. Cad� jl!eZ
: \
ncfdebe por su propia cuenta formular leyes, ya que esta
tarea debía más bien reservarse a un alto Tribunal o al
legislador (ver K.LEINE, RevistaJuridica del sur de Alemania,
pág. 36) . Una ley semej ante fue ya expedida en la zona
americana con base en un acuerdo en el Consej o de las
Landern (provincias) : la ley de reparaciones de agravio s
nacional-socialista e n e l ejercicio d e la justicia penal.
De este modo se solucionan dificultades como la del
caso del desertor, pues de acuerdo con ella "hechos
políticos producidos en resistencia al nacionalsocialis
mo o al militarismo, no son punibles". Por el contrario,
la ley gemela, Ley de pena a los delitos nacionalsocialis
tas, es aplicable a los casos aquí tratados solo cuando la
punibilidad de tales hechos continúa vigente después de
6 BucHWALD estudia también el derecho sttpralegal, obra citada

págs. 8 y ss. También RoEMER, SJ Z � págs. 5 y ss.
-- ·-· Gusta v Radbruch
la época de su comisión. Nosotros probaremos la puni

bilidad de esos tres casos independientemente de esa ley
y conforme al derecho del Código Penal.
En el caso del d�nunciante aquí tratado, la aceptación
de autoría mediata o indirecta en un delito de homici
dio no es obj etable, cuando ha habido dolo de su parte,
al servirse <fe la justicia penal como instrumento para la
realización del delito, utilizando el automatismo jurídi
co de un proceso penal como medio para ese fin.
Intención semej ante aparece especialmente en casos
"en los que el autor tiene un interés en la eliminación del
sospechoso, sea para casarse con su mujer o para entrar
en posesión de su propiedad o su puesto, sea por ver
38
güenza o algo aparecido" (así el mencionado peritazgo
del pro fesor RICHARD LANGE en J ena?. Tan autor me
diato es el que abusando del derecho de ordenar frente
a la obligación de obedecer la utiliza con fines crimina
les, como el que también con propósitos delictivos pone
en funcionamiento por medio de una denuncia el apa
rato judicial. La utilización del Tribunal como una sim
ple herramienta, es especialmente clara en aquellos ca
s o s en los que el autor mediato puede c o n tar y ha
contado con un ej ercicio políticamente tendencioso de
la autoridad judicial, sea por fanatismo político o baj o la
presión de los gobernantes de entonces. Si el denuncian
te no tenía ese designio, quería más bien solo suminis-
7 Es, sin duda, un extremo de subjetivismo en la teoría de la

participación, que la intención del delincuente -al estilo de un
"elemento de culpa subjetiva"- traiga consigo la violación del
derecho en la persona del autor mediato, la cual falta en la per
sona del intermediario del delito.
Rela tivismo y derecho _-_-
_ .-
.
-----_,
trar material al Tribunal y a dej ar lo siguiente a su deci

sión, puede entonces, como causante de la condena e
indirectamente de la ejecución de la pena de muerte, solo
ser castigado por complicidad, cuando el Tribunal de su
parte se ha hecho culpable de un delito de homicidio por
medio de la sentencia y de su ej ecución. Esta vía la si
guió el Tribunal de Nordhauser.
La punibilidad del juez por homicidio presupone la
simultánea comprobación de una de las violaciones
perpetradas por él (§§ 336 y 344 del Código Penal) , pues
to que la sentencia del juez independiente solo debe ser
obj eto de un castigo cuando él haya violado precisamen
te el principio básico a cuyo servicio está destinada toda
39
independencia, la suj eción a la ley, es decir, al derecho .
Cuando en virtud del principio desarrollado por noso
tros puede comprobarse que la ley aplicada no era de
recho, la pena aplicada, por ej emplo la pena de muerte,
conforme a una reconocida apreciación libre, expresa
desprecio a toda voluntad de justicia: obj etivamente
estamos ante una violación del derecho. ¿Pero pueden
jueces educados en el positivismo hasta aquí dominan
te, que no conocen algo distinto del derecho legislado,
en la aplicación de las leyes positivas , tener la intención
de violar el derecho? Aun cuando la tuvieren, les que
daría, como una última disculpa legal, ciertamente muy
peno sa, la de invocar el peligro de muerte, que ellos
mismos en virtud de la concepción del derecho nacio
nal-socialista como arbitrariedad legal habrían j urado,
esto es, la invocación al estado de necesidad del § 54 del
Código Penal, puesto que el ethos del juez debe orientar
se hacia la jus ticia, a cualquier precio, aún el de la vida.
Más fácilmente se despacha el problema de la punibi

lidad de los dos ayudantes del verdugo por la ejecución
de penas de muerte. Uno no se debe dej ar determinar
por la impresión de hombres que hacen una empresa de
la muerte de otros hombres , ni por la alta coyuntura y
el rendimiento de ese negocio en aquella época. Desde
que el o ficio de verdugo era todavía una especie de pro
fesión hereditaria, se acostumbraron siempre los propie
tarios de esa industria a la excusa de ser solo ej ecutan
te s ; j uzgar era la tarea del señor j uez . "Los s eñores
imponen la desgracia, yo ejecuto su sentencia final", este
proverbio de 1 6 89 se repetía así o en forma semej ante,
siempre de nuevo ante los chasquidos de la espada del
40
verdugo . Así corno la sentencia de muerte de un juez,
s olo puede con figurar homicidio punible cuando se
apoya en violación del derecho, así también el ej ecutor
solo puede ser castigado por un ajusticiamiento cuan
do existe el tipo de delito configurado por el § 345 : eje
cución in tencionada de una pena que no es ej ecutable.
KARL BINDING (Lehrbuch, parte especial, vol. n , 1 9 0 5 ,
pág. 5 6 9) dice sobre este tipo delictivo: e n relación aná
loga a la del juez con la ley está el funcionario ej ecutor
con la s entencia que se va a ejecutar; su único y comple
to deber consiste en su realización exacta. La sentencia
determina toda su actividad. "Ella es legal en cuanto es
obedecida, será ilegal si se aparta de ella. Pues to que en
esta negativa de la única autoridad decisiva como tal para
la ej ecución, se encuentra el punto esencial de la culpa,
se puede clasificar el delito (§345) como violación del
derecho". Al verdugo no le compete verificar la legali
dad �e la sentenci�. La aceptación de su ilicitud no puede
Rela tivismo y derecho --
----,
afectarlo, pues el no cumplimiento de su oficio no se le

imputará como omisión ilegal.
Nosotros no compartimos la opinión expresada en

Nordhausen, de que "consideraciones jurídico- forma
les" servirían para "opacar esa clara figura delictiva" .
Somos más bien de la opinión de que luego de doce años
de negación de la seguridad jurídica, es más necesario
que nunca esgrimir consideraciones "jurídico-formales"
contra las tentaciones que, como se comprende, pueden
fácilmente darse en todo aquel que haya presenciado los 41
1 2 años d e peligro y opresión. Nosotros tenemos que
buscar la justicia, al mismo tiempo que respetar la segu-
ridad j urídi ca � pues ella misma es una parte de la justi-
cia, y construir de nuevo un Estado de derecho, que
realice e so s dos pens amiento s en lo posible hasta la
saciedad. Democracia es con certeza un bien loable, pero
Estado de derecho es como el pan diario, como el agua
·
p ara beber y el aire para respirar, y lo mej or de la demo-
cracia es precisamente esto, que ella solo es apropiada
para garantizar el Estado de derecho .
'
:';.
1 '. •. ·'
' '� . \. ;-
IV
CLASES DE INTERPRETACIÓN
En una época empiris ta se tiende a ver la exégesis fi

lológica como la única forma legítima de interpretación.
Como "conocimiento de lo conocido", según la defini
ción de AucusT BoECKH, o mejor, como meditación de
algo ya pensado. La exégesis es por completo un método
empírico dirigido a la comprobación de hechos, a saber,
de los verdaderos pensamientos de hombre reales .
L a interpretación jurídica, tasada e n esta medida e m
pírica, aparece dudosa; pues quien interpreta una norma
para la vida y no como un monumento de la historia, no
puede e s tacionarse meditando en los pensamie ntos
preimpuestos que su autor haya consignado en ella. Una
ley moderna no es obra de un autor, pues muchas per
sonas contribuyen a su nacimiento, y estas pueden pro
fesar otras tantas opiniones sobre su contenido, pero la
ley solo puede ser interpretada y aplicada en un senti
do. Aun cuando la opinión expresada en la fundamen
tación de la ley por su autor permanezca irrebatida, no
es necesariamente decisiva para su interpretación. Es,
como la opinión de un pos terior intérprete, solo un
intento no obligatoriq y en ningún caso un medio inter-
------- Gusta v Ra dbruch
pretativo decisorio . Pues el legislador, cuya voluntad se

escudriña, no es el autor de la ley, sino el Estado y el Es
tado no habla en la preparación de la ley, sino exclusi
vamente en la propia ley. La ley puede empero ser más
inteligente que sus autores y el intérprete entenderla me
jor que ello s . Él e s tá obligado inclusive a entenderla
mej or, pues la ley exige ser aplicada a casos que sus au
tores no podían prever. La voluntad del legislador es un
fin y no un medio de la interpretación y el legislador no
es nada dis tinto de una expresión ficticia para la unidad
sin contradicción del contenido de la ley. No es idénti
co con cualquier personalidad empírica que haya hecho
la ley. Legislador, dice HoBBES, no es aquel por cuya auto
44
ridad se hizo primero la ley, sino aquel por cuya autoridad
continúa siendo ley y exterioriza con esto que la volun
tad del legislador, tal como se consigna en la ley, es cam
biante con la historia, da nuevas respuestas a nuevas pre
guntas y trata de adaptar reglas variables a situaciones
variables . Así la interpretación jurídica no es reflexión
sobre lo premeditado, sino razonar final sobre lo pen
sado, una mezcla indisoluble de elementos productivos
y reproductivos , teóricos y prácticos, cognoscitivos y
creativos, obj etivos y subjetivos, científicos y supracien
tífico s . Parte de la interpretación filosófica para pasar
rápidamente fuera de ella, como un b arco en su partida,
es piloteado por el práctico en las rutas prescritas a tra
vés de las aguas costeras , pero luego , baj o la dirección
del capitán, busca su propio curso en el mar abierto. �i
se quiere apreciar correctamente este tipo de interpre
tación j urídica e spiritual, .no debe j uzgars e s egún el
modelo empírico de la exégesis ftlológica, se debe más
Rela tivismo y derecho --------.
bien recordar que esta es un producto tardío de la his

toria de la ciencia; la interpretación jurídica está empa
rentada de modo mucho más próximo a las antiguas for
mas de interpretación que ella. En tiempos primitivos
concedían a la palabra una fuerza en cierto modo má
gica, independiente del pensamiento que expresa. Para
ellos es tal vez el oráculo recibidor de un significado ocul
to, que irreconocible para los profanos, solo su realiza
ción ilumina fulminantemente. ¡Cuántas leyendas no se
han fundado en el doble sentido de las palabras del inter
locutor inconsciente! Cuando llamamos capricho de la
naturaleza un fenómeno natural que la casualidad ha he
cho portador de un significado, una cueva de estalacti
45
tas, que representan un pórtico, dos rocas, los monjes
y monj as, así también para tiempos primitivos la pala
bra es un capricho de la naturaleza penetrado de un sig
nificado inconsciente e involuntario. De esta manera es
consecuente que en semej ante época también la natura
leza inconsciente y carente de voluntad se viera como
portadora de significados y los fenómenos naturale s
como símbolos, cuando no solo los productos intelec
tuales sino también los fenómenos naturales , se tienen
como obj eto de interpretación antropomorfa. Así dice
S AN AGUSTÍN que "la fuerza de los presagios estaría di
fundida en todo el mundo" y GoETHE agrega: "Nos ale
gramos con razón cuando la naturaleza sin vida nos o fre
ce una alegoría de aquello que amamos y veneramos".
La Escolástica elevó esta forma de interpretación de un
significado inconsciente a un método científico. Se co
noce su doctrina del cuádruple sentido de la Escritura.
Littera gesta docet-quid credas, affegoria, morafis quid

agas- quo tendas, anagogia.
Al deducir de las significaciones literales una alegóri
ca, una moral y una anagógica, se cree sin duda con fun
damento en la teoría de la inspiración, descubrir, no los
verdaderos pensamientos de los autores humanos de las
sagradas escrituras, sino los de Dios mismo.
Fuera de la ciencia, esta forma de interpretación so
brevive aún en nuestros días. El casual discurso espiri
tual, baj o la impresión de la situación, en cada caso, hace
relampaguear las palabras aisladas de las Sagradas Escri
turas sin referencia a su sentido original, en significados
siempre nuevos . Precisamente en la riqueza de esta ca
pacidad interpretativa es triba la indestructible vitalidad
de la Biblia. Pero también palabras profanas arrancan
con gus to meditaciones caprichosas, detrás de las co
rrientes, en un sentido más profundo. En la revista Die
Jugend (1 899, núm. 6) encuentro las siguientes bellas fra
ses: "Ha sido para mí siempre uno de los placeres más
puros cuando desde la superficialidad de palabras desati
nadas se lanza una sonda en la pro fundidad de las cosas
y el disparate presta un marco para un significado que
nada dej aría soñar -es to no es presunción maliciosa,
sino modestia-, ya que en ello se encuentra algo como
consuelo y esperanza, pues también nuestro saber, de
cuya sabiduría con tanta frecuencia nos vemos obliga
dos a dudar, tiene espacio para un significado que se nos
oculta, prometiendo amistosamente al espíritu más ele
vado una explicación -por cierto que al acusado in dubio
siempre se le admite la mej or intención-". Esta sen
tencia está suscrita con las iniciales G. S . ; ¡ella proviene
de GEORG SIMMEL!
Relativismo y derecho --------,
Una pieza ingeniosa, pero que esto sea posible requie

re demostración y esa demostración quisiera al mismo
tiempo ser una llave para la capacidad problemática de
la interpretación j urídica de sacar de la letra de la ley más
de lo que contiene . Esta no es tan problemática como
quisiera parecer. También un acertij o, junto a la solución
que su autor contempla, puede todavía tener una segun
da solución no pensada por él, que es exactamente igual
de correcta que la primera, y la jugada de ajedrez tiene en
relación con el juego posiblemente un sentido comple
tamente distinto del que le dio el jugador. Una secuela
semej ante en el aj edrez, no determinada por el jugador,
tiene cada frase que nosotros pronunciamos. El lenguaje
47
piensa e imagina por nosotros --esto es, cuando yo pien
so y hablo introduzco mis ideas en un mundo del pensar
suj eto a su especial legalidad-. Tan cierto es que yo no
estoy en condiciones de crear un lenguaj e y un mundo
conceptual por mí solo, como que lo que articulo lo en
trego a las propias leyes y al mundo conceptual en que
debo moverme, relacionándome en cada frase con nexos
conceptuales que no puedo abarcar desde lejos. "Una
palabra dicha -anota GoETHE- entra al círculo de las
demás fuerzas naturales que actúan con necesidad". No
es diferente en el mundo espiritual al físico. Cuando uti
lizo leyes naturales, me entrego a ellas al mismo tiempo,
y así también las leyes de la lógica se enseñorean en mí
tan pronto me valgo de ellas. El sentido que mi expresión
debe tener es, en consecuencia y en determinadas cir
cunstancias, distinto del que tiene, y de ninguna mane
ra solo porque no haya logrado exteriorizar el sentido
querido, sino más bien porque cada sentido es solo una
parte de sentido en una infinita relación de sentido y en

este produce ilimitados efectos. "Ningún tej edor sabe
lo que tej e". U na conciencia que se eleva al infinito pero
reclama modestia, con cada pensamiento incorpora co
nociendo en una ilimitada relación de sentido, en el mun
do del "espíritu obj etivo", del que cada espíritu subje
tivo es solo parte y miembro.
Por cierto que la interpretación jurídica se diferencia
de todas las formas de interpretación primitiva por su
naturaleza racional. No es interpretación mágica o mís
tica; no es un j uego de sagacidad, sino una interpretación
lógica. Pero cuando el origen de la lógica se halla en las
enseñanzas retóricas de los sofistas, entonces la lógica
8
científica es primitivamente sobre todo lógica jurídica;
pues retórica es el arte de probar y refutar en el diálogo,
en particular en el discurso judicial. Pero este arte lógico
de la prueba y refutación desde la ley no pregunta lo que
el legislador pensó en las palabras de la ley sino qué debió
pensar como consecuencia de su punto de partida. É l no
busca lo pensado realmente por el legislador, sino un
pretendido significado, un significado que retorna de la
ley a pesar de no estar incluido en ella.
Esta interpretación racional de la ley, propia de los
abogados, y solo de la ley misma, está emparentada es
trechamente con el apego a la Biblia practicado por la
antigua teología protestante, que no quiere fundamen
tar nada por fuera de la Sagrada Escritura y basa todo
en ella. El propio LUTERO subrayó ese paralelismo. "Es
vergonzoso que un j uris ta hable sin texto, pero más
vergonzoso es que un teólogo hable sin texto". Pero la
j urisprudencia no puede invocar para legitimar su mé-
todo solo al dudoso parentesco con un método supera

do en la teología. Debe más bien sentirse en buena com
pañía con las ciencias modernas .
En la ciencia literaria dominaba hasta hace poco la
interpretación filológica, la indagación de los verdade
ros pensamientos del poeta fundándose en todas sus ma
nifes taciones sobre su obra, sus proyectos, sus diarios,
sus cartas -la "Filología Goethe"- pero esta investi
gación del llamado sentido subjetivo entra más y más en
el fondo de una investigación del significado objetivo
válido de la creación poética. Los poetas mismos nos
atestiguan que la forma de su obra en ese sentido subje
tivo no la agota, que el autor mismo en posteriores lec
49
turas encuentra en su propia obra significados nuevos
e ignorados . Esta comprensión de la obra exclusivamen
te por la obra misma no se limita a producciones aisla
das sino a la entera creación de un autor, a su "Oeuvre" .
Así surge d e este método una nueva forma d e la bio
grafía; una biografía que se traslada de la personalidad
a la obra, y que entiende la obra como una emanación de
la personalidad. Esta nueva biografía descubre la perso
nalidad solo por la obra. Es biografía de la obra. Así nos
describe GuNDOLF a GoETHE: "El artista existe solo en
cuanto se expresa en su obra de arte". Así GEORG SIMMEL
sobre KANT: él se propone la tarea de describir, no al
"hombre real-histórico", sino a una figura ideal, que solo
vive en su propia obra como expresión o símbolo de la
relación real de sus partes. En tales biografías el crea
dor de la obra no es el hombre fallecido que alguna vez
hizo la obra, sino el eterno poeta o pensador, que vive de
ella, cambiando hasta tanto viva, dando nuevas res pues-
----- Gusta v Radbruch
tas a las nuevas preguntas de los tiempos -exactamen

te como, conforme a la frase de HoBBEs-- el legislador no
es el que con su autoridad hizo por primera vez la ley, sino
el que con su autoridad hace que continúe siendo ley.
Pero no solo es posible y útil una historia intelectual
de una obra, sino también una colectiva. La historia de
la filosofía y la historia de los dogmas se han esforzado
por comprobar psicológicamente la influencia real de un
pensador sobre otro pensador. Desde HEGEL se plan
teó la tarea, al contrario, sin referencia a las relaciones
psíquico-biográficas, de desarrollar las percepciones rea
les entre los sistemas de pensamiento, de conceptuar sus
secuencias psicológicas al mismo tiempo como un pro
ceso lógico, de entender la evolución de un sistema a
otro, como si se hubiera realizado en una conciencia úni
ca, y de aclarar el paso del espíritu, así como el mismo
"espíritu del legislador" cambia tras el cambio de las leyes
y así persiste.
Pero de una interpretación con significado supra
consciente ha tenido también en su forma irracional un
impredecible renacimiento experimentado. Símbolo es
hoy no solo un concepto de mitología, sino de la psicolo
gía. El psicoanálisis de FREUD explica la vida espiritual
consciente como una expresión sustitutiva simbólica de
la vida espiritual reprimida en el inconsciente, y el mate
rialismo histórico, la concepción económica de la histo
ria del marxismo, el contrapunto sociológico del psico
análisis, entiende analógicamente las ideologías sociales
como la sublimación ideológica inconsciente de intere
ses de clase. Ambas representan el intento de interpreta
ción de los procesos racionales como luces apagadas que
Rela tivismo y derecho -------.
se prenden por los ins tintos irracionales, voluntad de

placer, o de poder, para iluminar el entorno y ellos mis
mos más seguramente esconderse en las sombras . El
gran sabio para el que se hace esta pequeña ofrenda no
aceptará en todas sus partes -me temo-- el parentesco
aquí indicado entre la interpretación jurídica y otra for
ma de explicación supraconsciente. É l es -con su ciar
té francesa- un amigo de clasificaciones precisas, no de
pasos confusos, y de deducir más rigurosamente de lo
que se hace aquí, el límite entre conocimiento del conte
nido de la ley y el lleno de sus lagunas. Desearía que estas
líneas aparecieran para él por lo menos como una des
cripción correcta del espacio espiritual en el que se man
51
tiene el método heredado de interpretación jurídica
superado por él.
(Arten der interpretation, en Recueil d'études sur les sources
du droit en l'honneur de Fran[ois Gbry, tome 2, Paris, 1 935,
págs . 2 1 7 a 226) .
V
LA "NATURALEZA DE LA COSA"
COMO� ,f ORMA D EL PENSAMIEN � Q,
_
JURIDICO �:-� •"{ ' r .., � r , ,, ,�
,. ' -·.! \ •
'. - � � l. 1 ·. ·.··"' ! . !.
'
El concepto "naturaleza de la cosa" pertenece a la his

toria general del pensamiento. Así SCHILLER caracterizó
la idiosincrasia de GoETHE justamente por esta forma del
pensamiento: su "sólida manera de percibir siempre la ley
del objeto y deducir sus reglas de la naturaleza de la cosa" 1 •
La naturaleza de la cosa es la pauta de todos aquellos
que se esfuerzan por aminorar el rudo dualismo entre ser
y deber ser, realidad y valor, buscando la razón en los
entes; es un lema en la lucha entre dos ideologías que en
la historia del pensamiento s� inflama siempre de nuevo
-
y en fa é poca clásica del genio alemán se encarnó en las
dos grandes figuras de KANT y GoETHE.
En estas páginas se trata solo de la naturaleza de la cosa
como forma del pensamiento jurídico 2 •
1 Carta de ScHILLER a GUILLERMO DE HuMBOLDT del 9 de no
viembre de 1 795 en Vgl. Exkurs l.
2 Véase mi ensayo "La natura della cosa" en la Revista Inter
nazjonale di Filosofia del Diritto, año XXI (1 941). El presente ensa

yo es una ampliación y revisión del anterior trabajo.
La historia de la utilización de esta fórmula en la doc

trina de los métodos jurídicos solo debe tratarse aquí es
quemáticamente3, pues ella no se presenta como un de
sarrollo continuado, sino como una serie incoherente de
errores siempre renovados . El origen de esta idea está
en el pensamiento griego (pl:ysei dikaion) , y su equivalente
latino, rerum natura se remonta a LucRECIO, cuya poesía
didáctica lleva este título. Su difusión posterior se debe
presuntamente al supuesto editor póstumo de las obras
de LUCRECIO, CICERÓN. Por él llega el concepto de natu
raleza de la cosa a los juris tas romanos y más adelante
a los Digestos4 • La Edad Medíá lo retoma, en especial To
4
MÁS DE AQUIN05. En la Edad Moderna se toma el con
cepto de naturaleza de la cosa particularmente de MoN
TESQUIEU6 en su Espíritu de las lryes, cuyo primer capítulo
comienza con las siguientes palabras: Le lois, dans la sig
nification la plus étendue, son les raports nécessaires qui dérivent
3 En Los esbozos de historia dogmática en MAx GuRZWIU.ER, sobre
la naturaleza de las cosas, en el homenaje al jurista FAK FREIBURG

de la Asociación de Juristas Suizos, 1 924, págs. 294 y ss. y en
H ERMAN lsAY, Normajltridicay decisión, 1 929, págs. 78 y ss. Lite
ratura también en ALBERTO AsQUINO, "La natura dei fatti como
fonte di diritto", en Archivio Giuridico Serafini, vol. 85, 1 921 , págs.
1 29 y S S .
4 Sobre Natura Rerum, V gL Exkurs 1 1 .
5 Ius natura/e es el que obliga ex ipsa rei natura (cit. , en GEYER,
Historiay sistema de lafilosofía del derecho, 1 863, pág. 26) . "Las ac
ciones humanas se regulan por la norma racional, que se deriva
de lo creado" (MAusBACH , Derecho naturaly derecho internacional,
1 9 1 8, pág. 27) .
6 Sobre MoNTESQUIEU, Exkurs m .
Relativismo y derecho ------__,
de la nature de.r choses ("Las leyes, en la significación más

amplia, son las relaciones necesarias que se derivan de la
naturaleza de las cosas") . Desde entonces la fórmula rea
parec e siempre ; ella está presente en los germanistas
(RUNDE) como en los romanistas (VoiGT, LEIST) en el
marco de la escuela histórica (SAVIGNY, PucHTA) y en la
jurisprudencia de conceptos (IHE RI NG), como dentro del
movimiento del derecho libre (AmcKEs, EHRLICH) , pero
so �E� t () do en la teoría jurídica católica (MAusBAcH?.
N o es casual que aparezca en el derecho comercial
(VIVANTE) , en el que las leyes de manera visible están de
terminadas por el desarrollo de las transacciones de los
negocios8• También es fácil reconocer la naturaleza de
la cosa, asociada a otros autores, así en la doctrina sobre 55
los actos de carácter concreto de la legislación (EuGEN

HuBER) , con la intención fenomenológica (REINACH) , en
el "orden de pensamiento concreto" (CARL ScHMITT) 9•
7 J USTUS FRIEDRICH RUNDE, Bases del derecho privado alemán, 8a

ed., 1 829, págs, 80, 72; MoRITZ VoiGT, Die Lehre vom lusnaturale,
vol. 1, 1 856 (véase registro y en especial págs. 547 y ss.) ; BuRK.
WILLH. LmsT, Civilist. Studien, vol. I, 1 854, vol. 4, 1 877, y Natu
ralis ratio und natur der Sache, 1 860; FRANZ ADICKES, Zur Lehre von
den Rechtsquellen, 1 872; E u GEN EHRLICH, en Revista Jurídica (vie
nesa) , vol. 1 4, 1 888, págs. 510 y ss., 5 8 1 y ss.; So�ologie des Rechts,
1 9 1 3, págs. 285 y ss.; Juristische Logic, 1 9 1 8, pág. 230; MAUSBACH,
Naturecht und Viilk errecht, 1 9 1 8, págs. 26 y ss. El más reciente y
para este ensayo el más orientador MAx GuTZWILLER (ver supra,
nota, 3) , Ubre Leist Exkurs, IV.
8 Sobre V IV ANTE: AsQUINO (supra, nota 3) y DI CARLO, JI di
ritto natura/e nelpensiero italiano, 1 932, págs. 66 y ss.

9 EUGEN HUBER, Zeitschrj Rechtsphi/os. ; vol. 1, 1 9 1 4, págs. 39
y ss. ADOLF REINACH, Die apriori; Grundlagen d. bürgerL Rechts, 1 9 1 3;
---· --- Gusta v Radbruch
No se debe mal entender la naturaleza de la cosa co

mo una forma del pensar iusnaturalista. Naturaleza de
la cosa y derecho natural son más bien contradictorios .
E l derecho natural, d e l a naturaleza del hombre: al pro
venir de la razón aspira a fundar un derecho igual para
todos los tiempos y pueblos; en la naturaleza de la cosa
se evidencian las variedades de construcciones jurídicas
nac� onales e históricas. En consecuencia, esta es corrien
temente adecuada para fundamentar concepciones pe
riódicas históricas, nacionales y conservadoras . Es así
muy comprensible que la Escuela Histórica, a pesar de
su posición de combate contra el derecho natural, sirve
de buen grado a la naturaleza de la cosa1 0 • E . I. BECKER
demuestra que "el sistema de SAVIGNY está lleno de de
ducciones de la naturaleza de las cosas", y LANDEBERG,
señala que la naturaleza de la cosa ocupa su puesto en la
historia espiritual entre el derecho racional abstracto del
siglo xvm y las construcciones del siglo XIX, esto es,_ la
Escuela Histórica. IHERING asevera que no hay apenas
una expresión que refleje su doctrina del método de ma
nera tan fiel como la expresión naturaleza de la cosa1 1 • Ú ni
camente cuando la Escuela Histórica se vio estrechada
por el positivismo y en esencia solo cuando predominó
CARL ScHMITT, Über d. adrei Arten des rechtL Denkens, 1 934. Ver
también GÉNY, Lehre von den donneés (Gegebenheiten).
10
E. I. BECKER, Streit �· x. histor, u. de. Phi/osoph. Rechtsschule,
Heidelberg, discurso académico 1 886; ERICH J U N G , Das ProbL
D. natiirl. Rechts, 1 9 1 2, págs . 39 y s s . ; LANDSBERG, Gesch. D. dt.
Rechts, 3a parte, 1 898 pág. 452.
,
1 1 lHERING, GEIJT n , 2 y 3, de 1 875, pág. 388.

el temor a poner en peligro la seguridad jurídica, caye

ron derecho natural y naturaleza de las cosas baj o la mis
ma condenación. Entonces pudo WINDSCHEID calificar
la naturaleza de la cosa como "una expresión desacre
ditada no sin justicia" y el gran inquisidor de toda here
jía iusnaturalista, BERGBOHM, lanza su anatema: "Toda
vía -ironiza- se quisiera arrancar a la naturaleza de la
cosa una norma j urídica que aún no está alli"12• Pero al
mismo tiempo DERNBURG expresó palabras clásicas para
referirse al concepto y a las funciones de la naturaleza de
la cosa: "Las relaciones vitales llevan, así estén más o
menos desarrolladas, en sí mismas una medida y un or
den. Ese orden interno de los seres se llama naturalez a
57
de la cosa. A él debe recurrir el jurista cuando falta una
norma positiva o cuando es incompleta u osc ura. La na
turaleza de la cosa no debe confundirse con el derecho
natural. El derecho natural se apoya en conclusiones
sacadas de la esencia del hombre. N o es adecuado para
la aplicación inmediata del derecho"13• De la misma ma
nera que las fases históricas (espirituales) de la ciencia
del derecho, también las diferentes esferas culturales del
pensamiento se separan entre sí en signos intelectuales
de la naturaleza de la cosa. Los órdenes jurídicos de los
países receptores del derecho romano y las codificacio
nes posteriores están dominados por la concepción j u
rídica normativista y utilizan el concepto de naturaleza
de la cosa con desagrado y raramente para la interpre
tación de la ley y el lleno de lagunas legales . Al contra-
12 BERGBOHM, jurisprudenz und Rechtsphil. , vol. 1, 1 892, pág. 353.

1 3 DERNBURG, Pandekten, vol. 1, 3a ed. 1 892, pág. 87.
rio, el derecho vital de los romanos fue en lo esencial

creado por la naturaleza de la cosa. "Nada importa tan
to al pueblo romano como la sencilla e implacable reali
zación de las relaciones jurídicas modeladas por la propia
naturaleza", dice TEODORO MOMMSEN, y en igual sentido
se expresó en una nueva apología del derecho romano:
"Lo que los juristas romanos pretendían era encontrar la
regla que surgiera de la naturaleza de la cosa, de la natu
ralez a de las relaciones vitales" 1 4• De la misma manera
el case law anglosajón significa -dentro de las limitacio
nes normativistas de los statutes y de los precedents obli
gatorios- una invención jurídica de la naturaleza de la
cosa y en e special la equiry es un intento de hacer valer
la naturaleza de las cosas frente a las partes rígidas del
common law, un intento que por cierto solo desemboca
finalmente en un precedente obligatorio de un case law.
Este modo del pensamiento jurídico inglés está profun
damente arraigado al genio inglés : "Todo el comporta
miento de los ingleses en su jurisprudencia y también en
su política están basados en el método empírico; primero
1
,. ocuparse de los problemas cuando surgen; predomina
una tendencia adversa al exceso de definiciones ( overde
ftnition) y a la anticipación de regulaciones legales (Pro
lectic law) " 1 5•
La locución naturaleza de la cosa pasó al lenguaj e co
rriente y ciertamente como forma de expresar una evi
dencia que no requiere fundamentación y que tampoco
14 MOMMSEN, Rom. Geschichte, Libro 1 , Cap. S; FRITZ ScHULZ,

Principien des Riim. Rechts, 1 933, pág. 24.
1 5 Sir HENRY SLESSER, The Law, 1 936, pág. 1 6.
debe estar suj eta a posteriores discusiones. Así aparece

también en la práctica jurídica: sin más fundamento y con
la aspiración a la evidencia. Pero la teoría jurídica no ha
aclarado aun suficientemente la esencia lógica de la na
turaleza de la cosa, el notable nexo entre la comproba
ción del ser (ontología) y el juicio valorativo. Es lo que de
berá intentªrse aquí guiados por tres interrogantes : ¿qué
significa cosa, qué n(ituraleza y dónde radica la relación de
la naturaleza de la cosa?
1 . Con la cosa se indica el substrato, la materia, el ele
mento que conforma el derecho . Para el efecto es indi
ferente que la materia de la decisión jurídica sea un caso
individual planteado al juez o un conj unto de casos in
59
dividuales conexos presentes al legislador o a los juris
tas : el procedimiento para transmitir la naturaleza de la
cosa es en ambas situaciones igual. Materia del derecho
es la vida en común de los hombres, la totalidad de las
relaciones vitales de los órdenes de existencia dentro de
la sociedad, lo mismo que los hechos que hacen parte
de tales relaciones y órdenes . Tratemos de oj ear y orde
nar la plenitud de esos fenómenos 1 6• Así tenemos que
comenzar con los hechos de la naturaleza. El caso de la caída
de la manzana en el cercado, que es relevante para el de
recho de vecindad, hasta el de las revoluciones del pla
neta que determinan los términos y plazos legales . El
creciente dominio de la naturaleza por el hombre, el de
sarrollo de la técnica, crean nuevos elementos y nuevos
problemas j urídicos; ¿es, por ej emplo, la conclusión del
contrato por teléfono de larga distancia una conclusión
1 6 Panorámicas semej antes en E. HuBER y en GuTZWILLER.

contractual entre ausentes o presentes? La relación sen

sorial de las cosas para los hombres es la base para los
conceptos, crecientemente intelectualizados, de tenen
cia, conservación, posesión, propiedad y sus valoracio
nes legales en el derecho civil y penal. Naturaleza, en
nuestro sentir, lo existente, es . . también el hombre en su
estructura física y espiritual, en cuanto aparezca como
objeto de regulación jurídica: es decisivo para el espíri
tu del derecho que el legislador presente al hombrejurí
dico, siguiendo el ejemplo del homo economicus, como muy
inteligente y egoísta (como el derecho privado) o en
cumplimiento de comunes sentimientos de responsabi
lidad (como es frecuente en el derecho público, por
ejemplo, en la concesión de derechos electorales) 17•
Los grandes hechos y las relaciones elementales, esto
e s , las fo rmas naturale s de la vida humana (VICTOR
HEHN) , son las bases de todo el derecho, especialmente
del derecho de familia y el de sucesiones: nacimiento y
muerte, niñez, juventud y vejez, unión de los sexos y la
procreación, paternidad y filiación son hechos anima
les en los que ULPIANO funda el derecho natural en este
sentido : quod natura omnia animalia docuit: maris atqueJemi
nae conjunctio, liberorum procreatio et educatio. Pero e s to s
hechos y relaciones son substancia del derecho n o como
pura materia prima, el derecho no toca directamente las
relaciones naturales de los sexos o de procreación, sino
las formas sociales de las cuales aquellas constituyen nú
cleo natural: monogamia o poligamia, derecho materno
17 RADBRUCH, Der Mensch im &cht, 1 927; HUGO SINZHEIMER,

Das problem des Menschen im &cht, Groningen, 1 932.
Rela tivismo y derecho -----.
o paterno y para la mediación jurídica del tiempo no son

directamente determinantes las revoluciones de la Tie
rra, sino mucho más la mediación a través del calenda
rio de una regulación convencional. Materia del derecho
es una conceptualización multifacética de la realidad pre
formada 1 8• Ubi homine sunt, modi sunt, dice GoETHE en sus
Años de aprendizqje (Libro 3, cap. 1) y aclara estas palabras
agregando que allí donde los hombres se constituyen en
sociedad, inmediatamente construyen la forma y manera
en que están j untos y desean permanecer unidos .
D e este modo l a primera categoría d e nuestra oj eada
conduce ya a la segunda: las preformas de las relacionesjurí
dicas, las relaciones vitales reguladas por la costumbre,
61
los hábitos, la tradición, los usos, el derecho consuetudinario
subdesarrollado19, por ej emplo los tipos de negocios que
servirían de base al derecho de obligaciones , las entida
des colectivas, como comunas e Iglesias, que llevan en
sí la aspiración a llegar a ser personas jurídicas; los actos
antisociales, que la conciencia del pueblo reprueba y para
los cuales exige prohibición y pena, pero también los vi
cios que el derecho no puede combatir sin tener en cuen
ta su arraigo en costumbres extraviadas (el duelo, los jue
gos de azar) .
Estas preformas de la regulación jurídica pasan sin
límites estrictos al derecho consuetudinario y con ello
al tercer aspecto de la "cosa", pues también las relacio
nes vitales reguladas jurídicamente pueden ser s ubstan-
18 RADBRUCH, "Rechtsstoff und Rechtsidee", en Kanifestschrift

d. intern. Vereinigungf. Rechts-und Wirtschftsph, 1 924, págs. 1 83 y ss.
1 9 WALTER JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3a ed., 1 93 1 , pág. 1 55.
cia jurídica y con ello material para la naturaleza de la

cosa. El derecho universal e intertemporal, el derecho
\. · ·' internacional, el derecho estatal de la Iglesia, el proce
sal, son derechos de segundo grado, derechos del segun
do piso, bajo los cuales viven ya a nivel del suelo otros
derechos. Cuando se habla de los derechos económicos
y su influencia sobre el derecho, se piensa -como lo hi
zo STAMMLER en su Critica a la concepción materialista de la
historia-- inevitablemente en su regulación jurídica, pues
ellos son una parte de la vida del derecho. También_e.l
derecho pasado influye en el nuevo y ciertamente no
solo e n hÍ.s disposiciones transitorias y en la forma de los
"derechos legítimamente adquiridos"20 : hay una diferen
cia cuando una nueva regulación j urídica sustituye un
derecho en sentido contrario y cuando se cons truye
sobre tierra hasta ahora vacía, y al revés , cuando se eli
mina una institución, por ej emplo, la pena de muerte o
cuando ella no se introduce. El derecho natural ha de
j ado inadvertida esta diferencia frecuentemente, ¿pero
no parece dis tinto el parlamentarismo , cuando se ha
desarrollado (como en Inglaterra) partiendo directa
mente de lo s antiguos Estados y cuando se ha intro
ducido como una nueva formación en el Estado abso
lutista (como en Francia y Alemania) ? En este sentido
formuló GoETHE en Años de aprendizaje (Libro 2, cap . n)
la paradójica sentencia de que sería "la sociedad civil,
cualquiera ordenación estatal a la que estuviera sujeta,
la que se veía como un estado natural". Al tener en cuen
ta como "cosa" también la situación j�rídica exis.tente,
20 STAMMLER, Wirtschaft und Recht, 3a ed. , 1 9 1 4.

se demuestra la naturaleza de la cosa como un instru

mento p articularmente útil para una concepción histó
rica y conservadora del derecho.
2. Lo anterior es suficiente sobre la "cosa". Ahora
hablemos sobre su "naturaleza" . Se entiende que aquí
"naturaleza" no se toma en un sentido naturalista o en
general de un existir. Cuando DERNBURG habla de la na
turaleza de las cosas como de un orden interno de las
relaciones vitales , esto solo puede entender�� omo una
imagen conceptual para algo puramente ideal. La natu
raleza de la cosa no ha sido, conforme a su esencia, y a
su sentido, pensada jamás por alguien como algo real,
más bien como el sentido obj etivo tomado de la estruc
63
tura de las relaciones vitales, o como la respuesta a la
pregunta: ¿cómo puede esta relación vital así formada
ser pensada razonablemente, es decir, como realización
de una idea y cuál ide a? Se buscará en verdad el sentido
· _
j urídico y la idea de derecho que en él se realiza. S AVIG
NY dij o alguna vez que el derecho sería "La propia vida
de los hombres vista por un aspecto particular" 2 1 ; es

decir, que el sentido jurídico de una cosa significa la es
cogencia de determinadas características de la totalidad
de una relación vital por un aspecto determinado. Cuan
do A NSELM O DE FEUERBACH (el pintor) dij o que el estilo
sería la correcta omisión de lo inesencial, pudo haberlo
aprendido de su abuelo (el jurista) , pues también el esti
lo jurídico es abandono de lo no esencial. Las caracterís
ticas jurídicas así obtenidas se resumirán en una estruc
tura unitaria baj o el señorío de una idea de derecho, que
21
SAVIGNY, Beruf, 1 892, pág. 1 8.
a menudo, pero no siempre, es un sistema teleológico,

un sistema de flnes y medios jurídicos. Así se integran las
relaciones vitales en un instituto j urídico, en la forma de
un tipo ideal, el procedimiento que con esto hemos acla
rado es la construcción jurídica22 • Desde el punto de vista
fenomenológico se ha querido señalar como "esencia
intuitiva", sin encontrar con ello en gran medida acepta
ción 23• Nosotros al contrario hemos intentado, con ayu
da del aparato metodológico de R:rcKERT y MAx WEBER,
aclararlo a través de los conceptos de s entido, de idea,
de relación de la idea, y del tipo ideal. El camino de este
procedimiento conduce desde las relaciones vitales y sus
reglas de conducta particular, pasando por su sentido
interpretativo idealmente relacionado, hasta el tipo ideal
de la institución jurídica; la presentación de los resulta
dos sirve, al contrario, para ir desde la institución jurí
dica y desplegar a partir de ella las reglas juríd.i�as in
di�id \l ::tles , no solo las que han establecido el punto de
partida de la construcción, sino a continuación, nuevas
reg!!ls jurí�icas, que se siguen con lógica cons ecuencia
de la esencia de la institución jurídica. Tal exposición es
al mismo tiempo una prueba sobre el ej emplo: ella crea
mediante la plenitud y no contradicción de las reglas ju
rídicas deducidas , la garantía para la correcciót) de la
construcción. Con esto es la naturalez a de la cü"s a el re
sultado de un método riguros amente racional, no un
"caso fortuito de intención"24• O es posible, dice E uGEN
22 Uber Ütris t. Konstr., cfr. Exkurs V.
23 REINACK, loe. cit. (ver arriba, 9) sobre esto el trabaj o de
KANTOROWICZ, Logos, vol. 8, 1 9 1 9, págs. 1 1 1 y S S .
2 4 Como opiné anteriormente, en Rechtsphilosophie, 3a ed.,
1 932, pág. 7 .
Rela tivism_o y derl!_cho -------,
EHRLICH, en la conclusión de una serie de ejemplos para

la argumentación de la naturaleza de la cosa, "¿con ayu
da de la más estricta dialéctica, sobre la base de determi
naciones legales positivas, poder formular con mayor se
guridad y precisión normas jurídicas a lo que aquí se ha
hecho?"25•
3. Con la denominación de naturaleza de la cosa
como el sentido de una relación vital comunicada por
una idea j urídica, se decide ya sobre el problema de los
límites a que puede aspirar la validez jurídica de la natu
raleza de la cosa26• Ella no es en verdad un existir, sino
que está vinculada a un existir, ella es el sentido que pro
viene de una relación vital fáctica, el reflej o de una idea
65
de derecho, en cuya base se encuentra ese sentido, pero
que con esto no se ha probado aún como válida.
La naturaleza de la cosa no es válida por sí misma, no
es una fuente del derecho, y solo es válida en la medida
'- · · en que una fuente del derecho expresa o tácitamente le
garantice un espacio. Es un medio de interpretación,
pero lleno de lagunas hasta el punto en que el sentido de
las relaciones vitales que transmite y la idea en que se
funda, no están en contradicción con el espíritu de la ley.
Es la ultima ratio de la interpretación y perfeccionamien
to de la ley, que solo se utiliza cuando para la regulación
de una relación vital no se suministra una idea del legisla
dor concreto, antes bien es necesario apelar al legislador
en general, al legislador en abstracto.
2 5 Juristiche Bldtterk (véase anexo 7) , pág. 583.

26 Contra la regulación incondicional de la naturaleza de las
cosas, también REINACH, pág. 1 58 y GUTZWILLER, pág. 298.
----- Gusta v Radbruch
Pero, además, la naturaleza de la cosa es una � uta

pa!a e.l legislador27• Guía dominante es para esta sin duda
la idea de dere c ho. Pero la idea de derecho no solo debe
tener en consideración la naturaleza de la cosa, sino que a
menudo es determinada internamente por esta, ya que
la naturaleza de la cosa está inseparablemente fundida
en ella. Esta relación de la naturaleza de la cosa con la
de la idea del derecho debe ser el obj eto de nuestras con
sideraciones finales .
¿Está expuesta l a locución naturaleza d e l a cosa al
reproche que en KANT invalida la fundamentación o li
mitación de un deber a partir de un ser: "apelación ple
beya a la experiencia discutible y pasaj era"? La natura
leza de la cosa aparece, es cierto, primeramente por el
aspecto de la posibilidad de realización de ideas de dere
cho. Desde este punto de vista la naturaleza de la cosa
significa la "resistencia del torpe mundo", al cual las ideas
jurídicas para querer ser realización, ratione temporum
habita, deben más o menos acomodarse. Ya SaLóN co
noció esta resistencia; cuando le preguntaron si él había
dado a sus ciudadanos las mejores leyes imaginables,
dij o : "Las mej ores simplemente, en verdad no; pero sí
las mejores de las cuales ellos son capaces". Pero la natu
raleza de la cosa aparece no solo como un impedimento
para la realización del pensamiento jurídico, sino que en
tra más a menudo en el contenido del pensamiento jurí
dico mismo. Interpreta el clima histórico en el que se forja
el pensamiento jurídico y cuya influencia sobre su conte
nido es ineluctable. El legislador no pertenece a aque
llos que, conforme a las palabras de GoETHE, exigen lo im-
27 Ejemplos para la utilización de la naturaleza de la cosa: Su
plemento VI sobre el derecho social.
posible, su pensamiento j urídico permanece la mayor

p arte de las veces desde antes e inconscientemente en
los límites de la posibilidad histórica, y en ello se incor
pora la naturaleza de la cosa. Esta consideración de la
posibili_��Q de r:ealizaciqn y el condicionamiento por el
cli�a histórico no puede observarse como un sacrificio
obligado por la necesidad de la idea del derecho frente
al poder de los hechos, ya que derecho y poder están muy
vinculados internamente, pues- una parte esencial de la
idea de derecho es la seguridad j urídica, y a esta corres
ponde solo un derecho que ni s e inclina ni se arrastra ante
el poder.
Una tercera apreciación todavía más profunda y ca-
racterís tica nos permite ver la idea de derecho vincula- 67
da a la realidad. Todo ideal, tan pronto es separado de lo
real, agota la realidad y se agota finalmente a sí mismo,
dij o GoETHE. Todo deber ser es para una determinada
substancia y, en consecuencia, también es determinado
por esta sub stancia; toda validez es (según la expresión
de EMIL LASK2� una validez con respecto a determina- _
do substrato . La idea artística es distinta si se debe rea-
lizar en mármol o ej ecutar en bronce. La relación entre
idea y sustancia podría llamarse la determinación mate-
rial de la idea. Así son las ideas j urídicas determinadas
regularmente por y para una materia jurídica, en la co
rrespondiente época, en una nación determinada, en
síntesis, por la naturaleza de la cosa.
28
EMIL LASK, Die Logic derphilosophie, pág. 57 y ss. (Doctrina
de la significación de las diferencias) . También aclaró directa
mente LAsK las relaciones entre materia y forma y en profun
das consideraciones en su "Filosofía del derecho", Homenaj e
para Kuno Fischer, Lafilosofía al comienza delsiglo xx, vol. 2, 1 905.
ScHILLER describió con agudeza en una carta sobre

la educación estética, la reacción de la materia sobre la
forma, sobre la idea29• Es parte del artesano y el artista:
ellos ponen sus manos sobre la masa informe, sin pensar
en "hacerles violencia", pues la naturaleza que ellos tra
baj an "no merece por sí misma respeto". Ciertamente
que el artista tiene que proteger la hermosa apariencia de
la dúctil naturaleza frente a la forma artística. Quisiéra
mos frente a ese rudo dualismo argüir que el artista y el
artesano están en situación de escoger libremente su ma
teria, por ej emplo, mármol o bronce, y que no es nece
sario ej ercer sobre ella violencia. Así se dirige ScHILLER
al artista "pedagogo y político" y como tales deberíamos
i8
también vernos los juristas. Estos hacen del hombre su
material al tiempo que su tarea, en cons ecuencia aquí
regresa la finalidad a la materia, "y solo porque la tota
lidad sirve a las partes, deberían las partes encaj ar con el
todo. Con un respeto completamente distinto al que tie
ne el que cultiva las bellas artes con relación a su mate
ria, debe aproximarse el artista del estado a la suya, y no
de manera permanente subjetiva para un efecto sensual
engañoso, sino objetivamente y cuidando su originalidad
y personalidad". SHILLER da así otro fundamento moral
para la determinación de la materia en la esfera política
y j urídica, o sea las ideas básicas de la ética kantiana, se
gún las cuales el hombre, aún cuando se convierte en ob
jeto de órdenes supraindividuales, siempre debe respe
tarse al mismo tiempo como un fin en sí mismo.
2 9 SHILLER, Obras publicadas por REINHARD BucHWALD (In
selverlag) , vol. 2, 1 940, pág. 242.

VI
CINCO MINUTOS DE FILOSOF Í A

DEL DERECHO
PRIMER MINUTO
Orden es orden, se prescribe al soldado, Ley es ley,

dice el j urista. Pero mientras para el soldado cesan el
deber y el derecho de obediencia cuando se percata de
que la orden se propone un delito o una contravención,
el juris ta no conoce, desde hace cerca de cien años que
murió el último iusnaturalista entre los juristas, excep
ción alguna a la validez de la ley y a la obediencia del
súbdito frente a ella. La ley vale porque es ley y es ley
cuando tiene el poder de imponerse en la regularidad de
los cas o s . E s ta concepción de la ley y su validez (la
denominamos doctrina positivista) dej ó a los juristas y
al pueblo inermes frente a las leyes más arbitrarias, crue
les y criminales . En resumidas cuentas, equipara el de
recho con el poder: solo donde hay poder, hay derecho.
SEGUNDO MINUTO
Esa proposición se quiso complementar o sustituir

por otra: el derecho es lo que es útil al pueblo. Es decir:
arbitrariedad, rompimiento de los contrato s, violación

de la ley son, en cuanto sean útiles al pueblo, derecho.
O sea que, en la práctica, lo que al que tiene en sus manos
el poder del Estado le parezca provecho so para la co
munidad, por ejemplo cualquier capricho del déspota,
cualquier pena sin ley ni sentencia, el asesinato de en
fermos, son derecho. O lo que es lo mismo, el provecho
personal del gobernante se considera como interés co
mún, y asi el equiparamiento del derecho y el imagina
rio o supuesto interés del pueblo transforma un Estado
de derecho en un Estado contra derecho .
No, no se puede decir que todo lo que es útil al pue
blo es derecho; más bien a la invers a: s olo lo que e s
derecho aprovecha al pueblo.
TERCER MINUTO
D erecho es voluntad de justicia. Justicia significa:

j uzgar sin consideración de personas, medir a todos en
la misma medida. Cuando se premia el asesinato del ene
migo politico y se ordena el asesinato de quienes perte
necen a o tras razas, pero se castigan con las más crueles
y desho nrosas p enas los mismos hechos cometidos
contra los correligionarios, no hay justicia ni derecho.
Cuando las leyes niegan conscientemente la volun
tad de justicia, por ejemplo, cuando los derechos huma
nos son arbitrariamente conculcados, carecen tales le
yes de validez, el pueblo no está obligado a obedecerlas
y los j uristas deben tener el coraje de negarles el carác
ter de derecho .
CUARTO MINUTO
El bien común es, en verdad, junto a la justicia, una

finalidad del derecho. Cierto es que también la ley como
tal, aun la peor, tiene siempre su valor, el valor de ase
gurar el derecho frente a la duda. Ciertamente que la im
perfección humana no permite unir siempre armónica
mente en la ley los tres valores del derecho : bien común,
seguridad jurídica y justicia y solo puede sopesar si otorga
validez a las leyes malas y perjudiciales y a las normas
injustas a nombre de la seguridad jurídica o negarles la
validez en virtud de su carácter injusto y perjudicial para
la comunidad. Pero en la conciencia del pueblo y de los 71
juristas debe es tar profundamente grabado que puede
haber leyes en tal grado inj ustas y nocivas para la comu-
nidad, que ellos deben negarles el carácter jurídico .
QUINTO MIN UTO
Hay, pues , principios de derecho fundamentales que

son más fuertes que toda disposición jurídica, por ej em
plo, una ley que los contradiga, y carente por ello de
validez. Esos principios básicos se llaman derecho na
tural o derecho racional. Es cierto que ellos han estado
rodeados en particular de muchas dudas, pero el traba
jo de los siglos ha elaborado una firme reserva, recogi
da en las llamadas declaraciones de derechos del hom
bre y el ciudadano con tal universal consenso, que la
duda en relación con muchos de ellos solo puede man
tenerse todavía por un escepticismo deseado.
En el lenguaje de la fe, los mismos pensamientos se

expresan en dos citas de la Biblia. De una parte está es
crito: Debéis obediencia a la autoridad que tiene poder
sobre vosotros. Pero en otra parte también está escrito:
Debéis más obediencia a Dios que a los hombres y este
no es solo un deseo piadoso, sino un principio de dere
cho válido. La t��?i9p entre estos dos términos no puede
resolverse medüi. � te un tercero, por ej emplo con la sen
tencia: dad al César lo que es del César y a Dios lo que
es de Dios, pues también esta expresión deja en duda los
límites. Más aún: dej a la solución a la voz de Dios, el cmi.l
solo en casos especiales habla a la conciencia individual.
2
ESTE LIBRO SE TERMIN Ó DE I MPRI MIR EN
LOS TALLERES DE N oMOS 11.\fPRESORES, EL
DÍA TREINTA Y UNO DE MAYO DE D O S MIL
NUEVE, A N I V E RSARIO DEL FALLECIMIEN
TO D E LUDWIG ENNECCERUS (n. 1 ,

VI, 1 843 y m . 3 1 , V, 1 928) .
LAB ORE ET CONSTANTIA

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MONOGRAFÍAS JURÍDICAS

LUIS VILLAR BORDA

Los trabajos que conforman este volumen corresponden a la traduc­

©C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidlberg, 1990.

correo elec.: [email protected]

Hecho el depósito que exige la ley.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro,

Introducción ...... . ....... . ..... . . .. . .. . . . . .... . ............................. IX

" I. El relativismo en la filosofía del derecho ....... 1

III. Arbitrariedad legal y derecho supralegal.. ....... 25

Tal vez ningún otro tema haya ocupado tanto la fi­

1 RALr DREIER, Rech-morai-Ideologie, Frankfurt, Suhrkamp ,

Franz Deuticke, 1983, págs. 402 y ss.

lidad de que existan normas jurídicas por fuera o por en­

al referirse al deber de obediencia, sobre todo cuando

3 DREIER, op. cit., pág. 181.

Edit. Temis, 1991.

La barbarie del nacional-socialismo, hecha a nombre

ta, que como es sabido autoriza incluso la insurrección

construye el Estado de derecho, en tiempo relativamente

6 RALF DREIDER, op. cit., pág. 186.

es la segunda gran misión del derecho, siendo la prime­

una medida tan insoportable, que deba considerarse

plicar por qué hemos de obedecer leyes justas, promul­

13 jHoN RAwr.s, op. cit. , pág. 391 .

Por su parte HABER.l\1AS 14 sostiene la tesis de que la

14JüRGEN HABERMAS, Escrito s sob re mo ralidady eticidad, Barce­

poderes, que derive su legitimidad de una racion alidad

La selección de ensayos de RADBRUCH, traducidos del

1 6 HABERMAS, op. cit., pág. 159.

popular y por sobre todo de las ideas de igualdad y liber­

sofos de este siglo, GusTAV RAoBRUCH, profesor y decano

LUis VILLAR B oRDA

En un tiempo como el nues tro se necesita $!.a.j�_para

* El extraordinario valor de este ensayo se deriva, entre otras

circunstancias, de haber sido e �c:_r.ito en pleno régimen nazi,

La teoría del relativismo se ha desarrollado como con­

abandono de la voluntad moral-. El relativismo con­

fuerza vinculante del derecho positivo: Si existiera un de­

debe ser jurídico. En vez de un acto de verdad, que es

Pero al mismo tiempo suministra el relativismo una

la enseñanza por medio de la pena están unidos al pre­

sión de poderes. Si los órganos administrativos tuviesen

valor de todas las convicciones y sistemas políticos y

j urídica, el derecho de plebiscito sobre la Constituci<?n

sí misma absoluta. D e allí se deriva la actitud del Estado

Las ideas aquí desarrolladas son corriente s , pero ,

LA RENOVACIÓN DEL DERECHO

Cuando nosotros, viejos juristas, nos iniciamos , era

reducido a un campo de ruinas . Los juristas están con­

sitivismo dominante por décadas entre los juristas ale­

no se impute al juez semejante injusticia como culpa per­

nazi, en la que se fundó, una autoamnistía del partido que

de los gobiernos. Desde este punto de vista es no solo

de todo el derecho privado . No es de extrañar que fren­

algo más que una nada?". Él coloca el valor propio origi­

que es un producto espiritual autónomo frente al Esta­

liquidación de la independencia judicial que ha queda­

cia del derecho internacional, solo como una anomalía

estuvieron presentes tales personificaciones vivientes de

Los trabajos que conforman este volumen corresponden a la traduc

Tal vez ningún otro tema haya ocupado tanto la fi

lidad de que existan normas jurídicas por fuera o por en

es la segunda gran misión del derecho, siendo la prime

plicar por qué hemos de obedecer leyes justas, promul

14JüRGEN HABERMAS, Escrito s sob re mo ralidady eticidad, Barce

popular y por sobre todo de las ideas de igualdad y liber

La teoría del relativismo se ha desarrollado como con

abandono de la voluntad moral-. El relativismo con

fuerza vinculante del derecho positivo: Si existiera un de

la enseñanza por medio de la pena están unidos al pre

reducido a un campo de ruinas . Los juristas están con

sitivismo dominante por décadas entre los juristas ale

no se impute al juez semejante injusticia como culpa per

de todo el derecho privado . No es de extrañar que fren

algo más que una nada?". Él coloca el valor propio origi

que es un producto espiritual autónomo frente al Esta

liquidación de la independencia judicial que ha queda

En el campo del derecho penal se ha suscitado el mis

las exigencias de una justicia. Los tres presupuestos falta

dad formal al pronunciar su sentencia injusta, no se opo

2 La punibilidad conforme a la ley 1 O del Consejo de Con

tencias incompatibles con los mandamientos humani

5 Sobre responsabilidad penal por sentencias ilegales, tam

derecho" y ceder el paso a la justicia. Es imposible tra

cia con justicia en forma distinta de la tentativa de asesi

la naturaleza del derecho, y no es, ni más ni menos, de

un derecho semej ante permanecerá como un irrepeti

Esto vale para el futuro . Frente a la arbitrariedad le

la época de su comisión. Nosotros probaremos la puni

trar material al Tribunal y a dej ar lo siguiente a su deci

Más fácilmente se despacha el problema de la punibi

En una época empiris ta se tiende a ver la exégesis fi

bien recordar que esta es un producto tardío de la his

Una pieza ingeniosa, pero que esto sea posible requie

todo solo al dudoso parentesco con un método supera

tas a las nuevas preguntas de los tiempos -exactamen

El concepto "naturaleza de la cosa" pertenece a la his

nazjonale di Filosofia del Diritto, año XXI (1 941). El presente ensa

La historia de la utilización de esta fórmula en la doc

No se debe mal entender la naturaleza de la cosa co

el temor a poner en peligro la seguridad jurídica, caye

contractual entre ausentes o presentes? La relación sen

se demuestra la naturaleza de la cosa como un instru