Sucesiones en el derecho internacional privado del Mercosur

Por Eduardo R. Hooft

1. Factores que influyen en la diversidad legislativa en materia sucesoria.

Tres grandes factores determinan la diversidad legislativa y la complejidad de la herencia
internacional: a) la Política de cada país en relación al régimen de las tierras y la estructura
de las familias; b) la aplicación del método analítico al caso sucesorio y c) la presencia de
varias de las figuras de la Parte General en casi todos los casos. .
Pasaré a su examen en este orden.

a) La Política de cada país en relación al régimen de las tierras y la estructura de las

familias.

Es llamativo que a cada régimen político, se corresponde un régimen sucesorio, con

preponderancia de ciertos elementos o derechos.
Así comprobamos que en un régimen monárquico, se trata de asegurar la propiedad en
manos de una misma familia, a través de la figura del mayorazgo o de la primogenitura; en
un régimen democrático existirá la igualdad de todos los herederos, no se discriminará
entre los sexos, se reconocerá derechos hereditarios a las cónyuges , la solidaridad tiene
valor de principio general; en un sistema económico capitalista, se rodeará de todo tipo de
garantías el derecho del testador y los derechos de los herederos para suceder, siendo
común la figura del trust o fideicomiso y finalmente en un régimen comunista
probablemente se desconocerá el mismo derecho a la herencia, hallándose destinada la
propiedad a aumentar el patrimonio del Estado o del partido gobernante. .

b) La aplicación del método analítico al caso sucesorio.

Al descomponer el caso en sus diversas partes, aspectos o categorías jurídicas, aparecen

las conexiones con distintos derechos, en razón de las distintas soluciones elaboradas por
el legislador, ajustándose a la naturaleza de cada relación.
En el caso sucesorio, convergen a la par la materia de capacidad, tanto del causante como
de sus eventuales herederos, que pueden regirse por leyes diferentes; la validez o nulidad
del acto jurídico testamento, tanto en su aspecto formal como en el sustancial, que por lo
común se hallan gobernadas por leyes también distintas; el tema del régimen de bienes en
el matrimonio si el difunto era casado, cuando la ley que rige esta institución reconoce
derechos a la viuda en carácter de heredera, que puede colisionar con la ley que regula la
sucesión, en forma absoluta (si le reconoce derechos a una porción de la herencia y la ley
de la sucesión se los niega- caso “Antón c. Bartholo” de la Corte de Casación francesa-) o
en forma relativa (la primera ley le reconoce a la viuda una porción en los bienes que no
coincide con la admitida por la segunda ley); con el régimen de bienes considerados en
forma individual o aislada- por lo general sometidos a la ley de su situación- que suele
confrontar con la ley sucesoria que no considera a los bienes ut singuli sino que hace
abstracción de ellos y tiene como objeto de referencia el patrimonio, como unidad, etc.
Así, en materia de capacidad de las personas, aparece como más apropiada la ley personal
de la persona cuya capacidad se está examinando, sea la ley domiciliaria sea la ley
nacional.
El testamento, como acto jurídico que es, tiene dos aspectos a ser contemplados, el formal
y el sustancial. En su aspecto formal, prevalece la ley del lugar del otorgamiento del
acto(“lex locus regit actum”, arts. 12, 950, 3622, 3634, 3638 CC) . En cuanto a la validez de
las disposiciones testamentarias ( ajenas a las formas), se rigen por la ley domiciliaria del
difunto (art. 3283 CC).
Cuando se trata de bienes, las legislaciones de la mayoría de los países del mundo,
adopta la ley de la situación de los bienes para conectar con la ley vigente en el estado
donde dichos bienes se localizan, sean bienes inmuebles o muebles- preferentemente con
situación.
Las dificultades surgidas del dualismo estatuto personal (ley domiciliaria)- estatuto real (ley
de la situación), se hizo notar sobre todo en las sucesiones testamentarias, ya que
convergían la ley formal (locus regit actum) con la ley que regía la capacidad (regida por el
estatuto vigente en el lugar del domicilio del testador) y con la ley que gobernaba los bienes
(situs). Este dilema llevó a algunos juristas a proponer fórmulas verbalistas, como Bártolo
de Saxoferrato, para quien debía atenderse los términos con que empezaba el testamento:
si decía “ primogenitus succedata”, como nombraba en primer lugar a la persona, se debía
regir por el estatuto personal o sea la ley del domicilio del testador; y si comenzaba con las
palabras “ bonia veniant in primogenitum”, o sea con los bienes como sujeto de la oración,
se debía someter a la ley de la situación de los bienes, que era el estatuto real.

c) Incidencia de la parte general del DIP en casos sucesorios:

Rastreando en los antecedentes jurisprudenciales relativos a sucesiones en el DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO, es notable la profusa presencia de cuestiones propias de la
Parte General de la materia, como las Calificaciones, el Reenvío, la Cuestión previa, el
Fraude a la ley, el Orden Público.
a) Aplicación de la teoría de las calificaciones en las sucesiones:
Ello se vio en el caso ANTÓN c. BARTHOLO, fallado por la Corte de Casación francesa, en
que debió resolver sobre la naturaleza jurídica de un derecho reconocido al cónyuge pobre,
consistente en el usufructo de una cuarta parte de los inmuebles dejados por el causante.
Este “cuarto de la viuda pobre” provenía del Derecho Romano y figuraba en el derecho civil
vigente en la isla de Malta, Código de Rohan, arts. 17 y 18 ( Rosa Antón c. Bartholo, del 24-
12-1889).
Estos arts. prescribían que a la muerte del esposo, la viuda heredaba la mitad de los bienes
adquiridos durante el matrimonio por su trabajo e industria, y en caso de que fuese pobre,
le correspondía además el usufructo de la ¼ parte de los inmuebles del muerto.
Este ¼ se encontraba situado en el título Del matrimonio y de la sociedad conyugal del
Código maltés y era desconocido por el derecho francés..
La Corte tuvo que decidir si se trataba de una institución del derecho sucesorio o si era un
derecho fundado en el régimen de bienes en el matrimonio. Si el ¼ era un derecho
sucesorio, se le aplicaba la ley de la situación de los bienes inmuebles, según el art. 3 del
Código Napoleón y por ende no era admitido el reclamo de la viuda. Si por el contrario era
un derecho propio del régimen de bienes en el matrimonio, le resultaba aplicable el derecho
del domicilio conyugal, que estaba en Malta.
La Corte francesa decidió que era una institución del régimen patrimonial matrimonial,
porque figuraba en el título ya citado “Del matrimonio y de la sociedad conyugal” y que este
derecho no se oponía a la ley del 14 de julio de 1819 sobre sucesión de extranjeros en
Francia (recordar que esta ley es la fuente directa del art. 3470 CC argentino, que admite
cobrarse sobre bienes situados en Argentina, un valor equivalente del que hubiesen sido
excluidos en una sucesión en el extranjero por cualquier causa que fuera, beneficio
concedido al nacional y al extranjero domiciliado en el país).

2) Aplicación de la teoría del reenvío en las sucesiones.

En el caso “Forgo Javier”, sucesión de un hijo natural bávaro que había fallecido en Francia
donde dejó una fortuna en muebles, sin hijos ni cónyuge, ante el reclamo del matrimonio
Ditchl, parientes colaterales de la madre del difunto, basado en el Código Maximiliano
Bavárico de 1756 o Bairiches Landrecht, que admitía el carácter de herederos de estos
parientes, se planteó por parte del Fisco francés, que la herencia le correspondía,
desplazando a los Ditchl.
El argumento de la Administración de Dominios de Francia(Fisco), fue que la sucesión se
regía por el derecho del lugar del domicilio de derecho según la norma de DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO francés. Como Forgo no lo había constituido nunca en
Francia, a pesar de que vivió más de sesenta años en este país, le resultaba aplicable el
derecho bávaro, por ser Bavaria el lugar de localización de este domicilio de derecho. Pero
que había que consultar el derecho sucesorio bávaro para saber cuál era la ley aplicable. Y
el Codex Maximilianus Bavaricus sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho (no de
derecho) del difunto, o sea, al derecho francés( lugar donde efectivamente se domiciliaba el
causante). Como el derecho francés disponía que ante la inexistencia de descendientes y
de cónyuge heredaba el Fisco, no les correspondía derecho alguno a los colaterales de la
madre del muerto.
La Corte de Casación de Francia, en sentencia del 24 de junio de 1878, rechazó la
demanda del matrimonio Ditchl, acogiendo el planteo del Fisco. Este fallo dio nacimiento a
la cuestión del Reenvío en el DIP ( ver DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Técnica
aplicativa de la regla de conflicto, J.A. Ortiz de la Torre, Universidad Complutense de
Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 1986, p. 97 y ss.) . Gran parte de la doctrina ha
criticado el fallo, sosteniendo que fue una mera elucubración de un gran juez de la Corte
(Aubry) para permitir la apropiación de los bienes por parte del Estado francés, lo que pudo
haber sido cierto en sus móviles pero no le resta el valor a la doctrina.

3) Aplicación de la teoría de la cuestión previa en las sucesiones.

En el caso “Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle” fallado por la Corte de Casación

de Francia también- 21-4-1931- un ciudadano inglés falleció dejando inmuebles en
Cochinchina, territorio de la península indochina bajo dominio francés. Dejó una hija
legítima, un hijo legítimo de una hija legítima premuerta y un hijo legítimo de un hijo
adoptivo premuerto también. El adoptante era el causante de la sucesión; la adopción
había tenido lugar en la India, bajo legislación inglesa, cuando ya tenía hijos legítimos el
adoptante. Según la ley hindú aplicable, era válida la adopción, pero según la ley francesa
vigente en el lugar donde se situaban los inmuebles, era nula, porque el art. 344 del Código
Napoleón prohibía adoptar a quien tenía hijos legítimos.
Pajaniappathevar (el padre y abuelo de estos herederos) testó dejando todos sus bienes a
su nieto legítimo (hijo de su hija premuerta), y legando ciertos inmuebles a su hija legítima
viva, pero sin dejarle nada al nieto adoptivo(Paquirissamy), hijo legítimo de Socalingam (el
adoptado). Tanto la hija como el nieto adoptivo (que vino en representación de su padre
premuerto), no se conformaron con el testamento y recurrieron judicialmente. La Corte dijo
que si bien la adopción se regía por la ley personal del adoptante del lugar del domicilio (la
India) que la consideraba válida, dado que el tema se planteaba conjuntamente con la
sucesión y que ésta se regía por el derecho del lugar de su situación (Cochinchina, territorio
bajo soberanía francesa en aquella época), la “adopción no podía tener efectos en Francia
toda vez que el adoptante tenía, en la época que ejerció esta facultad, hijos legítimos; que
una adopción en estas circunstancias es contraria a lo dispuesto en el art. 344 Código civil,
el cual al afectar el estado de las personas, cae dentro del ámbito del orden público” .
En síntesis, sometió la cuestión de la adopción a la misma ley que regía la sucesión, dando
pie a una serie de estudios de los alemanes Wengler y Melchior, quienes vieron en el
caso una cuestión nueva del DIP, distinta de las calificaciones y del orden público.
Este problema nuevo de la Parte General del DIP se llamó de la “ cuestión previa, cuestión
preliminar o incidental”, con una serie de propuestas para solucionarlo como se ha visto al
tratar del punto en la Parte General.
En el ámbito del MERCOSUR, la justicia uruguaya resolvió en 1994 en un caso similar, de
adopción en Brasil por parte de quien tenía hijos legítimos en el Uruguay, cuya legislación
prohibe el acto, que la adopción era válida y el adoptado tenía derechos hereditarios sobre
bienes sitos en territorio uruguayo.
En el caso “ Viña Guillén de Prigue” – un Tribunal de 2da. Instancia- se decidió que la
adopción en Brasil, existiendo hijos legítimos en Uruguay, es válida si se ha hecho
conforme con la ley brasileña. Como el derecho del Brasil prohibe distinguir entre hijos
legítimos y adoptivos, el tribunal uruguayo declaró que la calidad de hijo de la ley brasileña
no se puede desvirtuar y que se debe asimilar a la adopción legitimaria del derecho
uruguayo. La cuestión previa en este caso estaría dada por la calidad de heredero,
sometiendo esta cuestión a la ley que regía la adopción (brasileña), y no por la ley de la
cuestión principal, la sucesión (que se hallaba sometida a la ley uruguaya, como ley del
lugar de la situación de los bienes). Ambas cuestiones se sometieron a sus propias
normas, reconociendo la justicia uruguaya los derechos adquiridos sin fraude al amparo de
una ley extranjera, que calificaba al “hijo” con pautas distintas a la ley sucesoria (doctrina
de la equivalencia que propone W. Goldschmidt o de la Autonomía de las cuestiones en
cuanto al derecho encargado de regir cada una de ellas).

4) Aplicación de la teoría del fraude en las sucesiones

En el caso “Mandl” y “Caron”, entre muchos otros, los tribunales hicieron aplicación de la
teoría del fraude en el análisis del caso.
En el caso “Mandl”, fallado por la Cám. Nac. Civil Sala C- 3-3-1981- se trataba de un
austriaco naturalizado argentino, que tenía domicilio en Argentina y al enfermar
gravemente se trasladó a Austria, constituyendo domicilio en Viena y adquiriendo la
nacionalidad austriaca, colocándose al amparo de la legislación austriaca y dejando todos
sus bienes a su quinta esposa, en perjuicio de sus hijos habidos de matrimonios anteriores.
La Cámara decidió que “... el causante pretendía conseguir mediante el cambio de
nacionalidad y de domicilio, colocarse bajo un régimen jurídico sucesorio más ventajoso
para determinadas personas en perjuicio de otras con lo cual procuraba también privar de
imperatividad a las leyes de la Nación... la utilización voluntaria de los puntos de conexión
de la norma indirecta con la intención de eludir la aplicación de las normas imperativas de
la República, priva de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio intentados, por lo
que debe considerarse como último domicilio del causante el ubicado en esta Capital
Federal... con lo cual adquieren plena vigencia los arts. 3283 y 3284 CC ... y la sucesión
debe tramitar y regirse por nuestro derecho sucesorio...”.
En el caso “Caron” de la Corte de Casación francesa, 1985, la maniobra del testador
consistió en crear una sociedad anónima en los EE UU, sometida a las leyes
norteamericanas, sociedad que adquirió el inmueble sito en Francia, siendo su único
patrimonio. Caron intentó transformar el inmueble (sometido a la lex situs francesa ) en un
bien mueble (acciones, sometidos a la ley domiciliaria norteamericana ), con el fin de privar
de la legítima a sus hijos herederos forzosos. El fraude para la Corte francesa, consistió en
una serie de operaciones armonizadas, tendientes a modificar el elemento de conexión
constituido en principio por la naturaleza inmobiliaria del bien sito en Francia, transformado
luego en bien mueble, con el objeto de eludir la aplicación de la ley sucesoria francesa que
prevé la reserva para los hijos ( ver el tema completo al estudiar el Fraude a la ley ).

5) Aplicación de la teoría del orden público en las sucesiones

Es frecuente la aplicación del orden público en las sucesiones internacionales, la mayoría

de las veces vinculada con la preterición de herederos legítimos. Asimismo, la invocación
del orden público por parte de los jueces, suele estar asociada a alguna maniobra realizada
por el testador tendiente a evitar la aplicación de las leyes imperativas del Estado del
domicilio o de la nacionalidad del causante (cambios fraudulentos del domicilio o
adquisición de una nacionalidad al solo efecto de desplazar la ley regularmente
competente).
Lo dicho se comprueba con el ya citado “Mandl” fallado por la CNCiv. en 1981( Mandl había
dejado su domicilio argentino y su nacionalidad argentina, pretendiendo sustituirlos por
domicilio y nacionalidad austriacas, con la finalidad de eludir las normas argentinas sobre la
legítima de los herederos forzosos, que son de orden público). Algo similar ocurrió en el
caso “Caron”, en que se trató de burlar la ley francesa de la situación del inmueble (ver el
punto anterior).
Pero el caso paradigmático es quizá el de “Zapata Timberlake Marta María Guadalupe”
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 3-11-1988.
Si bien el debate no se planteó en una sucesión, la cuestión estaba implícita, larvada,
porque el esposo de una de las partes intervinientes, Ernestina Herrera de Noble ( Roberto
Noble) había fallecido, y la acción de nulidad intentada por Marta María Guadalupe Zapata
Timberlake, perseguía el indisimulable propósito de reclamar el cuantioso patrimonio del
difunto (fundador del diario Clarín de Argentina), ya que Roberto Noble había estado
casado con MMGZT. Nulo el matrimonio de MGZT con Carlos José Federico Stehlin, era
válido el matrimonio posterior de MMGZT con Roberto Noble y por ende era nulo el
posterior de éste con Ernestina Herrera. La nulidad sería absoluta, por el impedimento de
ligamen anterior subsistente, art. 84 ley 2393; art. 219 CC ( RN-MGZT) . Y si era nulo de
mala fe, EH de N. no tendría derechos hereditarios ni tampoco gananciales, perteneciendo
toda la herencia a MGZT como única esposa legítima.
M.M.G.Z.T. demandó por nulidad de matrimonio contra C.J.F.S. por la causal de bigamia,
pues sostiene que al tiempo de contraer matrimonio en Buenos Aires el 27-1-1955, su
cónyuge manifestó ser soltero cuando en realidad era casado y tenía un matrimonio
subsistente en el extranjero, como surge de la partida acompañada que acredita su
casamiento con Vivianne Cochery celebrado en el Estado de Nueva York en 1942 ( se
identificará de ahora en más como matrimonio S-C).
Intervino como tercero E.H.de N. , quien adujo que la sentencia podía eventualmente
lesionar un derecho propio, dado que la actora demandaba la nulidad de su matrimonio
para hacer valer luego el que ella habría celebrado con R.N. (su fallecido esposo), y,
consecuentemente, atacar de nulidad el matrimonio EH-RN- .
El matrimonio S-C había sido disuelto en Méjico en 1944, por la causal de incompatibilidad
de caracteres, y V.C. se casó luego en París en 1947.
La actora, MMGZT, adujo que la disolución mejicana del matrimonio CJFS-VC no tuvo la
virtualidad de hacer readquirir la aptitud nupcial a CJFS, porque debió de obtener
previamente el exequátur de la sentencia extranjera de divorcio, y, además, tal pretendida
disolución era contraria al orden público argentino.
Además, que el juez mejicano había violado la jurisdicción de los tribunales de Nueva York,
competente por tener allí su domicilio S-C-
Tanto la Cámara Nacional Civil(Bossert, Conde, Nilve) como la CSJN consideraron que
debe valorarse el orden público a la luz de las concepciones vigentes al día del fallo, tanto
en el examen de las leyes argentinas que se dicen violadas como en el examen de la
exclusividad de la jurisdicción y que el divorcio vincular estaba reconocido en Argentina
tanto al momento de contraer matrimonio la actora MMGZT con CJFS- en enero de 1955,
según la ley 14.394 en su art. 31, que introdujo el divorcio en el país, en su texto anterior al
decreto de “suspensión” de setiembre de 1955, como al tiempo actual luego de la reforma
de la ley 23.515 ( la sentencia de la CSJN, recuerdo, es de 1988). Y en cuanto a la
jurisdicción del juez mejicano, dijo la Corte que era legítimo ponderar el cambio
jurisprudencial operado en los tribunales neoyorquinos a partir del caso “Rosenthiel” de
1965, que ya no exigía que el domicilio estuviera en la jurisdicción en la que se obtenía el
divorcio para reconocerle validez
Y en síntesis, que podía examinarse la doctrina jurisprudencial de los EE UU posterior al
divorcio mejicano CJFS-VC de 1944, convalidándolo, porque tal sería la solución de los
jueces norteamericanos si allí se juzgara la cuestión.
Con anterioridad a la introducción del divorcio vincular en nuestro país (1987, ley 23.515),
la jurisprudencia trató en innumerables casos el tema de la violación o no del orden público
argentino, en relación a los matrimonios y divorcios realizados en fraude a la ley argentina
(los llamados “matrimonios mejicanos” ), frente a los reclamos de pensión y derechos
hereditarios por parte de la “viuda” de la segunda unión, en colisión con igual derecho
esgrimido por la primera esposa ( CSJN en “M. Rosas de Egea” 1969; “ Sanmartino de
Westkamp” y “Mejía Claudio” de 1975; “ Fernández, Aída G.” de 1976). Sancionada la
ley 23.515 de divorcio, la CSJN se expidió reconociendo en general la legitimación de la
segunda esposa en la herencia del marido- previamente divorciado de su anterior mujer-
ver el caso “Solá” del 12-11-1996 ( aceptó la legitimación porque el segundo matrimonio
se había celebrado en el Paraguay y su validez no fue atacada en vida del marido como lo
exige la ley del lugar de la celebración ); el caso fallado por la CSJN el 21-6-2000 ( resolvió
que corresponde dejar sin efecto la sentencia que resuelve sobre la ineficacia del
matrimonio que la apelante celebró en el extranjero con el causante – por tratarse de un
acto en fraude a la ley argentina – por haberse configurado una grave lesión al debido
proceso dado que se le impidió a la recurrente ofrecer pruebas relativas a sus eventuales
derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por
testamento formalmente válido ) y otro del 10-10-2000, en que la CS decidió que es
necesario hacer el juicio de nulidad dentro del marco del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1940, en el cual debe expedirse sobre la buena fe de los contrayentes- verlo
en ED 132-234 ( era el caso de una persona que se había casado en Paraguay
manifestando que era soltero, siendo que tenía un matrimonio anterior no disuelto).
Parece que se mantiene en pie la distinción entre matrimonios bígamos simples y los
dobles. En el primer caso(bigamia simple)- matrimonio celebrado en el extranjero previo
divorcio de matrimonio argentino, durante la vigencia de la ley anti-divorcista argentina - no
existiría conculcación del orden público internacional argentino y se admitiría la legitimación
procesal y hereditaria de la segunda cónyuge en el juicio sucesorio abierto en el país. En el
segundo caso(bigamia doble)- segundo matrimonio celebrado en el extranjero sin que
medie divorcio del anterior matrimonio argentino vigente- habría violación del orden público
argentino y se desconocería la legitimación de la viuda de la segunda unión en la sucesión
de su cónyuge (bígamo doble).
Pero con la evolución de los acontecimientos sucedidos vertiginosamente en materia de
uniones libres o de uniones de hecho y/o reconocimiento de concubinatos a los fines no
solamente previsionales e indemnizatorios sino también hereditarios, como también de las
uniones de personas del mismo sexo, es difícil predecir cuál será la última palabra en la
jurisprudencia nacional, en particular luego de la nueva integración de la CSJN, con jueces
de pensamiento más proclive a romper con la tradición vigente en materia matrimonial y de
acceder a reclamos que eran impensables hasta hace muy poco tiempo. No obstante,
recordar lo expresado en oportunidad de examinar el tema Matrimonio, y la imperatividad
del art. 172 CC que exige la diversidad de sexos para la celebración del acto, ante oficial
público, como condición de existencia del matrimonio y la consecuente ineficacia
extraterritorial de los “matrimonios” de homosexuales por más que fueran válidos en el país
de su concertación.

6. Los grandes sistemas sucesorios.

a) el sistema romano.
b) el sistema germánico

a) El sistema romano.

El heredero es el eje alrededor del cual se aglutinan otros conceptos menores. El título de
heredero constituía una verdadera condición subjetiva de capacidad para la adquisición
universal del patrimonio del difunto.
En los primeros tiempo de Roma, la familia como grupo social análogo al Estado, no se
dividía a la muerte del paterfamilias, sino que el heredero era justamente el sucesor en la
potestad soberana sobre el grupo agnaticio o la gens y, en consecuencia, también los
bienes, siendo así la herencia originariamente un medio de traspaso de la soberanía en
lugar de traspaso patrimonial. El título de heredero se extendía al culto familiar, los sacra
del difunto.
Las características de este sistema eran 1. libertad absoluta del testador 2. la
responsabilidad ultra vires del heredero por las deudas del causante 3. la subsidiariedad de
la herencia ab intestato que sólo entra en juego en ausencia de una manifestación expresa
de voluntad del causante 4. el objeto de la trasmisión era una universum jus, un objeto
ideal.
La evolución política en Roma provocó la paulatina pérdida de potestades de que gozaba el
paterfamilias en beneficio del Estado y ello le restó pureza a la concepción romana de la
sucesión, secularizándola.
La elaboración del concepto del patrimonio, está asociada a las teorías elaboradas en torno
a la “hereditas yacens” , es decir el patrimonio dejado por su titular hasta el momento de su
adición por el sucesor. A base de un Pasaje del jurista Florentino ( pasaje 22 del
Digesto), comenzó afirmándose que la hereditas yacens se comportaba como si fuera una
persona ( “... persona vice fungitur”), para terminar diciendo que “era” una persona.
Patrimonio relicto y sujeto de derecho eran sinónimos, de ahí que no había dificultad en
sostener que este “sujeto” (el patrimonio) era único, con una única ley que lo regulaba,
dando así nacimiento a la teoría de la UNIDAD en materia de sucesiones.
Solamente discreparon los juristas en la preferencia por la ley que debía regir la sucesión,
si era la del último domicilio o la ley de la nacionalidad del difunto.
Veremos que este sistema es el seguido por el codificador argentino, por influencia de
Savigny, seguidor a su vez de los romanistas Cujas, Domat y Pothier en Francia y de
Bachovius, Waechter, Goschen y Tittman en Alemania.

b. el sistema germanico

En el sistema seguido por los pueblos germánicos que poblaron Europa, la tribu es dueña
de los bienes, adoptándose un condominio proindiviso.
Más que la propiedad, lo que interesaba determinar quién era el más apto para administrar
el conjunto de bienes pertenecientes a todos los integrantes del clan.
El régimen de propiedad, dio origen a concepciones primitivas sobre la persona jurídica, sin
el preciosismo romano que condujera a la teoría de la unidad sucesoria. Las dos figuras
ideadas fueron la “Gesamte Hand” ( mano en común) y la “Genossenschaft” , ninguna de
las cuales alcanzó a eclipsar el concepto anterior de que se trataba de un conjunto de
bienes pertenecientes en condominio a todo el grupo, prevaleciendo el interés familiar por
sobre el individual.
De ahí las consecuencias: 1. escaso ámbito para las disposiciones de última voluntad 2. la
responsabilidad limitada del heredero por las deudas dejadas por el causante (intra vires
hereditatis) 3. la distinción entre muebles e inmuebles en cuanto a la capacidad del
causante para disponer de ellos mortis causa (limitada a los primeros casi exclusivamente)
4. el patrimonio es un conjunto de bienes aislados (universum facti).
Este mismo fundamento (de mantener la unidad familiar a través del régimen de bienes),
explica que fuera prohibida en el derecho germánico la trasmisión Inter. vivos o mortis
causae entre los cónyuges, para evitar la confusión de patrimonios entres las distintas
tribus o familias.
Esta concepción se aplicó en el norte de Francia, y pasó al Código francés, que no previó la
existencia de un heredero testamentario (el código predicaba de “legatario universal”, y se
aplicaba a los legados con fines piadosos).
En el medioevo se afirmó la tendencia de someter los bienes muebles a la ley personal del
propietario y a los inmuebles a la ley de su situación ( para los muebles se elaboró la
fórmula “mobilia sequitur personam”- ley domicilio y para los inmuebles, lex rei sitae).
En la época feudal, se impuso la teoría románica de la sucesión, pero por una razón muy
pragmática, crematística. Como los señores feudales cobraban un derecho para que los
herederos “entraran en posesión de la herencia”, la “saisine”, los vasallos apoyaron al rey
en su lucha contra los primeros – que eran dueños de los campos donde trabajaban- y
adhirieron a la concepción romana que consideraba que la trasmisión se operaba de pleno
derecho con la muerte ( “le mort saisif le viv”- la muerte pone en posesión de la herencia a
los vivos).
Ambos sistemas repercutieron en las legislaciones del mundo, aunque con las excepciones
de uno y otro, se llegó a una aproximación en el resultado.
El Sistema Romano inspiró la Unidad de Ley Aplicable y el Sistema Germánico el de la
Pluralidad Legislativa para regir las sucesiones conectadas con diversos ordenamientos
jurídicos, con mayor o menor incidencia en la cuestión de la jurisdicción internacional.
Remarco que “unidad” sucesoria implica una única ley para regir toda la herencia, con
independencia de que existan bienes situado en diferentes países, mientras que
“pluralidad” sucesoria significa que la herencia se “fractura” o se “fragmenta” en tantas
leyes distintas como países en donde haya dejado bienes el causante.

1. Solución brindada por los países del MERCOSUR

Tratando de contribuir a la finalidad expresada en el art. 1 del Tratado de Asunción

constitutivo del MERCOSUR, “armonizar las legislaciones”, se examinará el problema de la
herencia en los cuatro Estados Parte, Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay.

a) Argentina

En nuestro país, la mayoría de los internacionalistas sostiene que el legislador siguió el

sistema románico de la UNIDAD; la gran mayoría de los civilistas y de los fallos judiciales
por el contrario, que Vélez adhirió al sistema de la PLURALIDAD sucesoria, al menos
cuando hay inmuebles. Algunos internacionalistas, pocos civilistas y contados fallos de
nuestros tribunales, sostiene distintas variantes sobre el tema, mediante la combinación de
la ley aplicable y la jurisdicción internacional, y diferenciando entre muebles e inmuebles.
Es necesario distinguir entre las fuentes normativas, el DIP autónomo y DIP de fuente
convencional.

DIP de fuente autónoma:

Se halla en el Código civil argentino en los arts. 3283, 3612, 3470, 3591,3596, 3598(nota),
3286, en cuanto a establecer cuál es la ley aplicable a la herencia. Y los arts. 90 inc. 7,
3284, 3285(para el heredero único); el art. 16 ley 14.394-en materia de ausencia- y el art. 2
inc 4 ley 24.522-en materia de concursos, en lo atinente al punto de determinar quién es el
órgano judicial competente desde el punto de vista internacional.

DIP de fuente convencional:

Se halla en el TDCM 1889 y en el TDCM 1940 en los arts. 40/45 para la ley aplicable y en
los arts 66 y 63 en cuanto a la jurisdicción competente, estrictamente para las sucesiones,
pero también en la CIDIP II de Montevideo 1989 sobre Alimentos, en su art. 8 ( al reconocer
la jurisdicción del Estado donde el deudor alimentario “posea bienes”).

Paso a desarrollar de estos puntos.

a. En el DIP de fuente autónoma:
En el Código civil, el punto de conexión relevante es el “ último domicilio del causante”,
tanto para la selección de la ley que regirá la herencia como para la jurisdicción competente
( arts. 3283 y 3284).
No obstante, el problema se suscita cuando este domicilio postrero se sitúa fuera de la
Argentina, pero dejando bienes inmuebles o muebles en ella.
Ello ha originado las más diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, desde la que
sostiene la incompetencia de los jueces argentinos y la aplicabilidad de la ley del lugar del
último domicilio ( unidad de jurisdicción y legislación, extranjera), una segunda posición que
es más flexible en cuanto a la jurisdicción, admitiendo que la existencia de bienes en
nuestro país “abre la competencia de nuestros jueces” pero con la aplicabilidad de la ley
extranjera del último domicilio y finalmente una tercera posición que postula la competencia
de nuestros jueces y la aplicación de nuestra ley.
Todo ello con diversas variantes, en función de la naturaleza de los bienes ( inmuebles,
muebles con situación permanente, muebles sin situación permanente o móviles).
La gran mayoría de los fallos judiciales ( y de la doctrina civilista )se adhiere a la
concepción territorialista, declarando la jurisdicción nacional y sometiendo la herencia al
derecho argentino.
Pocos fallos y la enorme mayoría de los internacionalistas, por el contrario, optan por la
unidad en función del último domicilio del causante, aunque difieren en cuanto a la
competencia internacional, ya que algunos sostienen la incompetencia de los jueces
nacionales y otros en cambio le reconocen competencia al juez del lugar de la situación de
los bienes pero con el deber de aplicar el derecho extranjero del lugar del último domicilio
( incluyendo o no el reenvío).
Los fundamentos de una y otra corriente, serán dados al tratarlos por separado.
Combinando la LEY aplicable con la JURISDICCIÓN competente, se elaboran tres
grandes sistemas en el derecho argentino, considerando la doctrina y la jurisprudencia.
Ello en función de que el último domicilio se halla fuera de la Argentina pero con la
existencia de bienes en el país ( inmuebles o muebles con situación permanente).
Está claro que si el domicilio está en el país y también los bienes, no hay caso
internacional.
Estos sistemas son el 1) de la Unidad Absoluta de ley aplicable y de jurisdicción
competente extranjeras 2) de la Pluralidad de jurisdicciones con Unidad de ley aplicable y
3) Unidad de jurisdicción y de ley aplicable argentinas.

1) Sistema de la unidad absoluta de ley y de jurisdicción del último domicilio extranjero del
causante- .
El supuesto es éste: el causante se domiciliaba fuera de la Argentina, pero ha dejado
bienes inmuebles o muebles con situación permanente en ella.
Esta corriente doctrinaria propicia la declaración de incompetencia de los jueces argentinos
y a la par la declaración en la sentencia que la ley aplicable es la ley extranjera del domicilio
último.
Es sostenida por Estanislao Zeballos, Alcides Calandrelli, Romero del Prado, Vico,
Lazcano, De Gásperi, Prayones, Rébora, Colmo.
Se fundan en el texto de la ley: art. 3283 y su nota (para las sucesiones ab intestato) y en
el art. 3612 CC ( para las sucesiones testamentarias) en cuanto a la ley aplicable y en los
arts. 90 inc. 7, 3284 CC y 3285 para fundar la jurisdicción internacional.
El art. 3283 CC dispone que ” El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido
por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores
nacionales o extranjeros”.
La nota al art. 3283 cita a Savigny, Tomo 8 Sistema del Derecho Romano Actual, párr.
375, 376. Dice el codificador, con palabras de Savigny “...que El patrimonio considerado
como unidad, es un objeto ideal, de un contenido indeterminado... no está fijo en un lugar y
no se le podría asignar el locus rei sitae. Considerar como tal el lugar donde está situada la
mayor cantidad de los bienes sería una idea arbitraria, pues que ella no tiene nada de
preciso, y también porque la parte menor de los bienes merece tanta consideración como
la mayor. Si abandonamos el domicilio no no queda sino colocar el derecho a la sucesión
donde se encuentra cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes
están diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones
independientes las unas de las otras. Puede llamarse una excepción a este principio
general, lo que está dispuesto respecto a la trasmisión de los bienes raíces que forman
una parte del territorio del Estad, y cuyo título debe ser siempre trasferido en conformidad a
las leyes de la República, art. 10 de este código.
Respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la
voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho
cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código,
adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones
de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas
legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido tener
voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes y que haya querido otro heredero
para su casa que para sus dominios rurales o para su dinero, cuando no ha hecho una
declaración expresa por testamento .
Cuando dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto importa decir
que la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto y que la rigen las
leyes locales de ese domicilio”.
Para el codificador, al ser el patrimonio una “universalidad jurídica”, es una unidad, un
objeto ideal, que solamente puede conectarse con el lugar del domicilio a los fines de
declarar la ley que regirá la herencia, porque si la conexión fueran los bienes, si estos se
encuentran en Estados diferentes, se produciría una multiplicación de leyes.
La cita que efectúa el legislador en la nota al art. 3283, del art. 10 CC, ha sido interpretada
de modo dispar por los autores.
Para los internacionalistas en su inmensa mayoría, se trata de una simple advertencia que
formula el codificador, de que está tratando de los bienes como partes de una unidad (ut
universitas) y no en forma individual o aislada (ut singuli); como es una unidad, dice Velez,
la somete a la ley única del lugar del domicilio postrero del muerto, sin importar donde
están ubicados dichos bienes, ni tampoco su naturaleza.
Tan es así esto, que en la parte final de la nota, tratando de las sucesiones ab intestato,
insiste que la presunción de cada legislación sobre cuál habría sido la voluntad del
causante, debe ser única (... se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las
diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido
tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes y que haya querido otro
heredero para su casa que para sus dominios rurales o para su dinero, cuando no ha hecho
una declaración expresa por testamento” ). Y es evidente que “casa” y “dominios rurales”
son inmuebles, y sin embargo no fracciona la ley aplicable( sometiendo por ejemplo a estos
inmuebles a la lex situs), sino que mantiene la presunción elegida: la ley del último domicilio
del causante, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
Además, el art. 10 CC nada tiene que ver con las sucesiones, sino que declara cuál es la
ley que rige a los inmuebles situados en la Argentina(“lex rei sitae”), ya sea para
calificarlos(“ calidad de tales”, es decir si son inmuebles o son muebles), ya para decidir si
están o no en el comercio (“capacidad de adquirirlos”, entendida esta capacidad como
susceptibilidad del inmueble de ser adquirido, sin aludir a la capacidad de las personas
para comprar o vender por ejemplo que se rige por los arts. 6 y 7 CC; esta misma ley del
situs es la que resuelve sobre cuáles derechos reales se pueden constituir sobre los
inmuebles y sobre los modos y solemnidades que se deben satisfacer para lograr una
adquisición lo trasmisión válida en el país.
En la jurisprudencia, se adhieren a esta concepción de la unidad absoluta de jurisdicción y
de ley aplicable, sin excepciones, a favor de los jueces y la legislación del último domicilio
del difunto, los fallos “ Larangeira” y “ Garrido Pérez” de la Cám. Civ. de la Cap. Fed., el
caso “Boggio” de la CSJN de fines del siglo XIX y sobre todo los casos “ HERMS “,
“CORDANI” , “ ANDERSEN” y “ RESNEDO” de la Cámara de Mar del Plata en la
década del 1970/80.
Incompetencia entonces de nuestros jueces, a favor de los jueces extranjeros del último
domicilio del difunto y aplicación de la ley extranjera de este mismo Estado.
Este a mi entender es el criterio seguido por el codificador, más allá que no resulte el más
aconsejable. En efecto, en primer lugar se corre el riesgo de que los jueces extranjeros
tengan una conexión de jurisdicción distinta a la nuestra(por ejemplo, dándole competencia
en forma exclusiva a los jueces del lugar de la situación de los bienes(Argentina), con lo
cual habría una denegación de justicia internacional de difícil solución. En segundo término,
puede suceder algo parecido con la ley aplicable, cuando no coincide dicha ley domiciliaria
extranjera con la solución nuestra (si dispone que la herencia se somete a la ley de la
situación también).
En una palabra, esta solución se desentiende del principio de efectividad en DIP (Wengler),
que aconseja al juez realizar un examen previo de la ley extranjera del Estado donde se
quiera hacer efectiva su eventual sentencia y también analizar la posibilidad de un reenvío
de dicha ley extranjera a la ley del Estado del juez, lo que abriría de por sí la competencia
internacional argentina por el principio del paralelismo de ley y jurisdicción (Asser).
Pero estimo que la principal objeción debe dirigirse al tema de la competencia, ya que no
resulta aconsejable que los jueces argentinos se declaren incompetentes, a pesar de
hallarse los bienes aquí, porque en muchos casos los interesados no tendrán posibilidades
económicas de acudir al foro extranjero para abrir la sucesión ( basta imaginarse la
sucesión de una persona que ha trasladado su domicilio al extranjero y muere allí, por
ejemplo en Italia, España, Francia, Alemania, Japón y deja una única vivienda en un pueblo
del interior de nuestro país). Sería una carga demasiado gravosa exigirles a las esposas o
hijos que viajen al extranjero o traten de apoderar a un abogado foráneo para iniciar el
juicio fuera, sin ninguna garantía además de éxito (por lo dicho sobre la eventual
incompetencia, también, de dicho juez italiano, español, francés, alemán o japonés). He
elegido estos países, porque fueron el destino de muchos argentinos de origen extranjero
que después de estar toda una vida en el país, volvieron a la patria de sus padres o
abuelos, ante la grave situación económica y social que hizo crisis en el año 2001/2002 y
aún persiste (a tenor de la legislación de emergencia, ley 25.561 y decreto 214 y conds. ).
De ahí que es preferible la tesis que propugna la competencia internacional de nuestros
jueces, cuando el causante ha dejado bienes en la Argentina, al margen del tema de la ley
que debe aplicar a la herencia en razón de hallarse el domicilio en el extranjero.
Paso al examen de esta segunda corriente de opinión nacional.

2) Sistema de la jurisdicción argentina y aplicación de la ley del último domicilio.

Como dijera en el punto que antecede, una segunda corriente doctrinaria y jurisprudencial,
aboga por conceder jurisdicción a nuestros jueces, siempre que hayan quedado bienes
inmuebles o muebles permanentes en la Argentina, pero respetando la norma del art. 3283
CC en cuanto a la ley que regirá la herencia ( la del último domicilio extranjero del muerto).
Esta teoría se funda en el llamado “Fuero internacional del patrimonio”. En el derecho
alemán, se la conoce con el nombre de “Gerichtstand des vermogens” (art. 23 del
Código Procesal Alemán, ZPO), pero ha sido considerada una cláusula de fuero
exorbitante ( “la valija en el aeropuerto de Frankfurt” como conexión de jurisdicción).
Este foro exorbitante es similar al que tenían el CC francés en sus Arts. 14 y 15 y el art.
40 del Código Procesal griego, que fundaban la competencia judicial en la nacionalidad
del actor, sin otras conexiones.
Este es el motivo por el cual la Comunidad Europea ha considerado que estas normas son
exorbitantes, en cuanto conceden jurisdicción internacional al juez alemán o al juez francés
o griego sobre bases tan endebles y las han excluido en el ámbito de la UE ( según la
Convención de Bruselas sobre Competencia internacional y Reconocimiento y Ejecución de
sentencias extranjeras de 1968, reemplazada por una norma comunitaria, de jerarquía
mayor, que no deja margen a los Estados de la Unión para dejar de aplicarlo ( Reglamento
44/2001 que sustituyó la CB 1968 y de Lugano de 1988 en la UE).
En la doctrina nacional, Goldschmidt y Boggiano admiten el fueron del patrimonio, con
distinto fundamento. El primero hace aplicación analógica del art. 16 de la ley 14.394 ( que
concede al juez del lugar de ubicación de los bienes dejados por el ausente, competencia
para dictar medidas de protección respecto de los mismos). Para Boggiano, la norma que
resulta aplicable, por mayor analogía material, es la de los arts. 66 y 63 TMDC 1889 y de
1940, que señalan como competente en materia de sucesiones al juez del lugar donde
haya dejado bienes el difunto (fraccionamiento procesal).
Por mi parte destaco la norma del art. 8 de la CIDIP II s. Alimentos, que reconoce la
competencia, entre otros supuestos, del juez del Estado en donde el deudor de alimentos
posea bienes.
En la jurisprudencia, es el criterio seguido por la Cámara Civil de Bahia Blanca ( casos
Lojo Fabeiro de Lariño, Yarza Vidaor y Telenti González, con votos de Pliner, todos de
la década del 60). La justicia bahiense se declaró competente, pero aplicó la ley extranjera
del domicilio póstumo del de cujus ( verlos en el estudio del autor, Sucesión hereditaria,
Jurisdicción internacional y ley aplicable, Depalma, 1981 ).

3) Sistema de la jurisdicción argentina y aplicación de la ley argentina-

Es la solución seguida por la gran mayoría de los fallos de los jueces nacionales y por la
casi totalidad de los civilistas.
Se fundan en la aplicabilidad del art. 10 CC a las sucesiones, sosteniendo que la mención
que hace el codificador en la nota al art. 3283 CC ya recordada (Puede llamarse una
excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la trasmisión de los
bienes raíces que forman una parte del territorio del Estad, y cuyo título debe ser siempre
trasferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este código”)significa que
para Vélez cuando la sucesión incluye inmuebles o muebles con situación permanente,
estos quedan sometidos a la ley nacional y no a la ley extranjera del domicilio último.
Como argumento coadyuvante, traen en ayuda la nota al art. 3598 CC: “ cuando en los
cinco articulos anteriores hablamos de las legítimas nos referimos a los bienes que existen
en la República. Supóngase que una persona muere en Buenos Aires dejando cien mil
pesos aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén en la República se regirán
por nuestras leyes y los que estén en Francia por las de aquel país. Habrá, pues, tantas
sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto. Así la
máxima común es “ quod sunt bona diversis territoria obnoxia, totidem patrimonia
intelliguntur “ véase Demolombe, T I, n 93”.
Esta nota fundaría el pluralismo sucesorio, porque si hay bienes en Argentina y fuera de
ella, las leyes serán plurales también. Lo cierto es que Vélez ha copiado mal a Demolombe,
porque el autor francés ponía el ejemplo de 100.000 francos en inmuebles y tenía en
cuenta la solución conflictual francesa, que somete la herencia de inmuebles sitos en
Francia a la ley francesa de la situación.
El bagaje normativo de los pluralistas, se completa con el art. 3470 CC ya mencionado, que
asegura las legítimas de argentinos y de extranjeros domiciliados en la Argentina, tomando
de bienes situados en el país un valor igual al de la exclusión padecida en la sucesión
extranjera.

b. En el DIP de fuente convencional:

Las soluciones contenidas en los tratados internacionales en los que la Argentina es parte,
se hallan en los TDCM de 1889 y el homónimo TDCM de 1940, en sus arts. 40/45 en
cuanto a la ley aplicable) y en los arts. 66 y 63 en cuanto a la jurisdicción.
La jurisdicción y la ley aplicable están en función de la existencia de bienes en el país.
Estos bienes pueden ser inmuebles o muebles con situación permanente.
Esto surge de los arts. 44 y 45 de ambos
Art. 44: La ley del lugar de la situación de los Tratados de Derecho Civil (1889 y
1940).bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate,
rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con
cualquiera de los Estados contratantes será admitido en los demás. Art. 45: La misma ley
de la situación rige: a) la capacidad de la persona para testar, b) la del heredero o legatario
par suceder, c) la validez y efectos del testamento, d) los títulos y derechos hereditarios de
los parientes y del cónyuge supérstite, e) la existencia y proporción de las legítimas, f) la
existencia y monto de los bienes reservables g) en suma todo lo relativo a la sucesión
legítima o testamentaria( arts. 44 y 45 TDCM 1889).
El TDCM de 1940, introdujo ligeras modificaciones. Eliminó la capacidad para testar – que
estaba sometida a la lex situs en el tratado de 1889 ( con lo cual mantiene el sistema
común de la capacidad por la ley domiciliaria). Y en materia de formas testamentarias,
sustituyó el testamento por acto público del 89 por una norma más amplia. Dispone el art.
44 segundo párrafo que “ ... el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne ...”
– será reconocido en todos los Estados Parte del TDCM 1940.
Ya veremos los problemas suscitados en la jurisprudencia uruguaya con esta exigencia de
que el testamento sea “solemne”, en relación a los bienes sitos en Uruguay.
Solamente se reconoce cuatro excepciones al sistema de pluralidad legislativa de
Montevideo: 1. las formas del testamento ( se acepta la validez formal de los testamentos
por acto público y los abiertos o cerrados otorgados por acto solemne. ) 2. las deudas ( por
el saldo impago se podía ir contra otros bienes en otros países) 3. legados de género ( por
la ley domiciliaria y por el saldo sobre otros bienes en otros países) 4. el deber de
colacionar, cuando sea de dinero y formas-
El TMDC 1889 sometía inclusive la capacidad para testar a la lex situs.
Argentina es parte del TMDC 1940 junto con Uruguay y Paraguay ( con Bolivia, Perú y
Colombia se vincula con el TDCM 1889).
Veremos los problemas originados en el Uruguay con el tema de la “forma testamentaria”,
si rige la regla locus regit actum o la ley del situs, por caso con los testamentos ológrafos.

b) Uruguay

El sistema es el de la pluralidad de leyes y de jurisdicciones, en función de la ubicación de

los bienes relictos.
Es similar al del TMDC de 1940.
Se aplica el Código Civil, con el Apéndice de Vargas Guillemette.
El art. 2400 CC dice que “todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria se rige por
la ley de la situación de los bienes al tiempo del fallecimiento ...”.
No legisla sobre las formas del testamento y ello dio lugar a dos posiciones opuestas, en
especial con referencia al testamento ológrafo- nulo en Uruguay-
Para el jurista R. Herbert, el testamento como acto jurídico tiene sus propias reglas. Rige el
art. 40 TMDC 1940, la ley del lugar de celebración cuando se ignora cuál es el lugar del
cumplimiento. Se relaciona con el art. 36 que sienta el principio del “locus regit actum”.
En otra postura, Vaz Ferreira sostiene que el testamento en sus formas queda incluido en
la categoría de “sucesión” y por ende se somete a la ley de la situación de los bienes,
norma rectora para el derecho sucesorio uruguayo como se ha visto.
La consecuencia será que si el testamento es ológrafo, otorgado en Argentina (donde se lo
reconoce como válido, arts. 3622 y 3639 CC) el mismo será considerado nulo en relación a
bienes situados en Uruguay.
La Corte Suprema del Uruguay ha seguido la tesis de Vaz Ferreira en el caso “ Peretti”
La Corte dijo que el testamento ológrafo no es “ solemne “ en el sentido exigido por el art.
44 del TM 40 ( la ley uruguaya exige la presencia de un notario) y lo declaró nulo en
relación a bienes en Uruguay. Acoto que si se lo hubiera calificado como “acto solemne” , el
testamento ológrafo otorgado en Argentina, debería ser reconocido en el Uruguay, atento lo
acordado en el TMDC 1940 en su art. 44 (“ ... el testamento abierto o cerrado otorgado por
acto solemne ...” – será reconocido en todos los Estados Parte del TDCM 1940).
Esta jurisprudencia del superior tribunal de justicia del Uruguay, es anacrónica y conspira
contra los objetivos de armonización jurídica del MERCOSUR y contra el proceso mismo de
integración del bloque regional.

c. Brasil

Desde la reforma del decreto 4657 del 7 de setiembre de 1942, el Brasil adhiere a la tesis
de la ley del último domicilio.
Con la reforma de la Constitución en 1988 y el nuevo Código Civil de 2003, Brasil adopta
el sistema de la unidad- a base de la ley del último domicilio del causante-
Pero el reconocimiento de la ley extranjera para regir la herencia, cuando el domicilio
póstumo se halla fuera del territorio brasileño, se encuentra limitada por el orden público,
que asegura la protección de los hijos y del cónyuge en Brasil. No obstante, si la ley
extranjera del lugar del último domicilio, resulta más favorable a los derechos del cónyuge
y de los hijos, se aplica ésta (doctrina del favor negotti).
Lo expresado surge de la Constitución del Brasil de 1988, XXXI, art. 5 (protectoria del
cónyuge e hijos), combinada con la Ley Introducción en su art. 10 (consagratoria de la
ley del último domicilio del causante, ya sean bienes muebles o inmuebles).
Existe en el derecho del Brasil, el reconocimiento del principio de la autonomía de la
voluntad en cuanto a la ley que regirá la sucesión, pero dejando a salvo el orden público
( así lo dispone la ley 9047/95, que adopta de tal modo la solución contenida en la
Convención de La Haya de 1988 sobre Ley Aplicable a las Sucesiones).
En materia de formas testamentarias, rige en el Brasil el principio del “ locus regit actum
“.
Así lo resolvió el Superior Tribunal Federal. En el caso “ Graciela Lange”, la famosa
cantante lírica, que tenía su domicilio en Roma, había testado en forma ológrafa, y a su
fallecimiento se puso en juicio la validez de su testamento. El STF lo declaró válido, en un
fallo que trasunta un profundo respeto por la voluntad de la testadora, acorde con la
tendencia imperante en las leyes y convenciones en esta materia, que apunta a privilegiar
la voluntad del causante por sobre las leyes domésticas que contienen exigencias formales
a veces excesivas. En el caso “ Graciela Lange” el Superior Tribunal del Brasil, consideró
que la exigencia de 5 testigos de la ley brasileña- para el testamento ológrafo- no es de
orden público internacional y por ende el testamento debía de ser declarado válido en su
faz formal porque había satisfecho la ley local domiciliaria italiana. .

d. Paraguay

En el Paraguay rige el sistema de la unidad para la sucesión de bienes muebles. Sin

importar el país donde se hallen localizados los muebles dejados por el causante, la
herencia se rige por una única ley, la del Estado donde tenía su domicilio el causante al
fallecer.
En cambio para la sucesión de bienes inmuebles, la legislación del Paraguay ha adoptado
el sistema de la pluralidad, al menos cuando se trata de inmuebles situados en territorio
paraguayo.
Lo dicho surge de los arts. 2447, 2448 y 2449 CC, texto según la ley 1183/85
El Art. 2448 del CC del Paraguay es similar al art. 3470 CC argentino, pero exige el
domicilio en el Paraguay para proteger a los herederos que fueron excluidos de una parte
de la herencia en el extranjero.
Recuerdo que el art. 3470 CC de Argentina, concede el derecho tanto a los extranjeros
domiciliados en la Argentina como a los argentinos sin importar su domicilio, de reclamar
que se los compense sobre bienes situados en el país, con un valor equivalente a aquel del
que fueron privados en una sucesión extranjera “por cualquier título que sea” en virtud de
leyes o costumbres locales
En lo que se refiere a las formas testamentarias, según el nuevo derecho paraguayo, se
rigen por la ley del lugar del otorgamiento, por la ley nacional o por la ley paraguaya. Como
vemos, la solución está tomada del art. 3638 CC argentino, lo que no debe extrañar para
nada, si se atiende la circunstancia de que durante muchos años rigió en aquel país, el
Código Civil de Vélez Sársfield ( hasta que entrara en vigencia el nuevo código, basado en
el anteproyecto De Gásperi, en 1986)..
Por último, el juez competente para conocer de la apertura de la sucesión, se determina en
razón del último domicilio del causante- a igual que en Argentina- Pero entiendo que habría
jurisdicción internacional de los jueces paraguayos para conocer de las sucesiones de
inmuebles situados en territorio del Paraguay, por aquello de que se someten a la ley de su
situación.

4. Conclusión final.

Advertimos una vez más, sobre las desarmonías legislativas, las incongruencias, las
contradicciones y los peligros que entrañan las jurisprudencias de los países del
MERCOSUR, en lo referente a los problemas sucesorios, en particular en cuanto al
derecho aplicable a la herencia internacional.
Estas soluciones dispares, engrosan el catálogo de incompatibilidades legislativas y
jurisprudenciales de los Estados Parte del MERCOSUR, sumándose a la que reina en otros
campos, como en el de las uniones de hecho, uniones libres o concubinatos, como hemos
mostrado en la ponencia presentada en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil
de 2003.
Y lo preocupante es que estas disparidades y contradicciones, imbrican muchísimas veces
un desconocimiento de legítimos derechos adquiridos válidamente al amparo de leyes que
naturalmente las regían.
 JURISPRUDENCIA TEMÁTICA DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO NACIONAL

INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL COLEGIO DE

ABOGADOS DE LA PLATA

DIRECTORA: Profesora LILIANA ETEL RAPALLINI

I. Alimentos.

- Exequatur en materia de Alimentos: La Ley, Tº 1986 “D”, pág. 168 y La Ley, diario
del 28 de julio de 1987.

II. Aplicación del Derecho Extranjero.

- “Eiras Pérez, Leonardo C. c. Techint Engineering Company S.A. s. Indemnización”.

Tribunal del Trabajo de Zárate del 9 de diciembre de 1970, en La Ley, Tº 142, pág.
176.
- “Gómez, Carlos Luis s. Sucesión”, fallo de Primera Instancia de Capital Federal en
La Ley, diarios del 1 de febrero de 1987 y del 28 de julio de 1987.

III. Arbitraje.

- “Cabrera, Washington c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, fallo de la

CSJN del 5 de diciembre de 1983, 305:2150.
- “Energomachexport c. Establecimientos Mirón”, fallo de la CSJN del 11 de julio de
1996.
- “Marchioni, Rubén Antonio c. Yolgaz Argentina S.A. s. Arbitraje”. Fallo de la
CNCom. Del 21 de marzo de 2000, en El Derecho, diario del 2 de mayo de 2000.
- “P.T.T. c. Ciamar S.A. s. Arbitraje”. Fallo de la CNFed. Civ. y Com., sala II del 8
de agosto de 1996, en La Ley, diario del 24 de febrero de 1997.
- “Argentina c. Brasil s. Reclamación por aplicación de medidas restrictivas al
Comercio Recíproco (Comunicados Nos. 37/97, y 7/98 del Departamento de
Comercio Exterior (DECEX) y la Secretaría de Comercio Exterior(SECEX)” en
Jurisprudencia de la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Julio/Agosto de
1999 y en Revista de Derecho del Mercosur de La Ley, junio de 1999.

IV. Calificaciones.

- “Bayaud, Enrique s. Sucesión”. Véase apartado sobre Cuestión Previa y Principal.

- “Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman, S.A. s/Quiebra”. Cámara Primera en
lo C. y Com. de Bahía Blanca, 4 de octubre de 1963. En E.D., Tº 7, p. 751.
- Gómez, Carlos s. Sucesión”. Véase apartado sobre Aplicación del Derecho
Extranjero.

V. Cuestión Previa y Principal.

- “Grimaldi, Miguel s.Sucesión”. CCS de CF, 22 de diciembre de 1948. En L.L., Tº

54, p. 413.
- “Barazal de Prieto, Rufina c. Rivada de Barazal, María E. s. Sucesión”. En C.
Primera de L.P, Sala Segunda, 7 de mayo de 1963. En J.A., Tº IV, p. 91.
- “Bayaud, Enrique s. Sucesión”. SCJBA, 5 de marzo de 1981. En E.D., Tº 94, p. 604
y en J.A., Tº 1981-I, p. 257.

- “D.E. s. (materia civil) Sucesión Testamentaria”. Recurso de Hecho deducido por

A.V.L.. CSJN, 21 de junio de 2000. En Revista Notarial Nº 936, p. 656. Colegio de
Escribanos de la Plata, y en E.D., diario del 24 de agosto de 2000.

VI. Concursos y Quiebras.

- “Concurso de la Compañía de Seguros sobre la Vida New Life Insurance Company- Exhorto del Juez de Comercio de
Montevideo”, fallo de la SCJN del 27 de octubre de 1903 en Fallos de la SC, Tº 98, p. 169.
- “Compañía Swift de La Plata, S.A. s. Quiebra” e “Incidente Ingenio La Esperanza
S.A.” fallos de la CSJN en El Derecho, Tº 43, p. 129 y Tº 51, p. 222
respectivamente, de fechas 4 de setiembre de 1973 el primero y del 21 de setiembre
de 1976 el segundo.

VII. Cooperación Civil Internacional.

- “ Narbaitz, Guillermo y Narbaitz Hnos. y Cía.c. City Bank s. Mutuo” y City Bank c. Narbaitz, Guillermo y Narbaitz Hnos. s.
Ejecución de sentencia extranjera”, fallos de la CSJN del 17 de setiembre de 1987- 310:1861 y 310-1866.

- “P.H., M. c . N.L., EA s. Restitución Internacional de Menores” fallo de la CNC del

26 de setiembre de 1989 en L.L., Tº 1191- A, p. 323.
- “Wilner, Eduardo c. Osswald, María s. Recurso de Hecho” fallo de la CSJN del 17
de abril de 1995, en El Derecho, diario del 9 de junio de 1995.
- “Banco Exterior Uruguay S.A. c. Carbonell, Julio y otros s. Ejecución”, fallo de la
CNC, Sala G del 9 de mayo de 1990 en El Derecho, Tº 139, p. 227.
- “Gómez, Carlos Luis”, ver Apartado referente a Aplicación del Derecho Extranjero.
- “Mandl, F.A.”, ver Apartado referente a Fraude a la Ley.
- “Gronda, Francisco”, ver Apartado referente a Inmunidades.
- “Cabrera, Washington”, ver Apartado referente a Inmunidades.
- “Fibraca”, ver Apartado referente a Inmunidades.
- “Manauta”, ver Apartado referente a Inmunidades.
- “Pestaña, Odilio Alberto c. Guerini, Oscar s. Inscripción de Medidas Cautelares”.
Fallo de la Cámara Primera Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I, en El
Derecho, diario del 15 de mayo de 2000.
- “Zapata Timberlake, Marta c. Stehlin, Carlos s. Exequatur”, fallo de la CSJN del 3
de noviembre de 1988, 311:2247.
IX. Cooperación Penal Internacional.

- “Sachs, Guillermo s. Extradición”, fallo de la SCJN del 26 de febrero de 1885, en

Fallos de la Suprema Corte, Tº 28, p. 31.
- “Angelini, Emilio s. Extradición”, fallo de la CSJN del 8 de setiembre de 1961, en
La Ley, Tº 100, p. 563 y Tº 104, p. 687.
- “Bressano, Hugo s. Extradición”, fallo de la CNF- Sala Criminal y Correccional del
26 de marzo de 1965, en La Ley, Tº 119, p. 687.
- “Canda, Alejandro Guido s. Extradición”, fallo de la CSJN del 23 de octubre de
1995, 318:79.
- “Di Pietro, Giovanni s. Extradición”, fallo de la CSJN del 20 de agosto de 1996
- “Holsbach, Germano s. Extradición”, fallo de la CSJN del 4 de noviembre de 1966,
en La Ley, Tº 124, p. 765.
- “Firmenich, Mario Eduardo s. Extradición”, fallo de la CSJN del 28 de julio de
1987, 310: 1476.
- “Chiappe, Francois s. Extradición”, fallo de la CNF- Sala Criminal y Correccional
del 8 de febrero de 1974, en La Ley, Tº 154, p. 244.
- “Liendo Arriaga, Edgardo s. Extradición”, fallo de la CSJN del 30 de abril de 1996,
causa L-341-XXIV.
- “Priebke, Erich s. Extradición”, Causa P. 48-XXXI y 172-112-94 del 20 de marzo
de 1995- CSJN , en Jurisprudencia Argentina, Tº 1995 II, p. 431.
- “Mollica, Pascual s. Extradición”, fallo de la CSJN del 30 de abril de 1996, causa
95.596.
- “Tiscornia, Agustín s. Extradición”, fallo de la CSJN, del 22 de noviembre de 1974,
en La Ley, Tº 1975 B, p. 197.
- “Videla, Jorge Rafael y otros s. Exhorto”, fallo de la Cámara Nacional Criminal y
Correccional Federal del 8 de octubre de 1990, en El Derecho, Tº 140, p. 245.
- “Schwammberger, José s. Extradición”, fallo de la CFLP- Sala Penal III del 30 de
agosto de 1989, en El Derecho, Tº 135, p.323.

X. Constitucional Transnacional.

- “Alonso, Gregorio c. Haras Los Cardos S.A. s. Indemnización”, fallo de la CSJN del
15 de marzo de 1940 en La Ley, Tº 17, p. 877.
- “Chocobar, Sixto Celestino c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del
Estado y Servicios Públicos s. Reajuste por Movilidad”, fallo de CSJN del 27 de
diciembre de 1996.
- “Ekmekdjián, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo s. Ejercicio del Derecho de Réplica.
Recurso de Queja”. CSJN, 7 de julio de 1992. En J.A. nº 5787 del 22/07/92, pág. 27
y ss..
- “Cafés La Virginia S.A. s. Apelación por denegatoria de repetición”. CSJN, 13 de
octubre de 1994. En E.D., Tº 160, pág. 247.
- “Giroldi, Horacio David y otro s. Recurso de Casación”. CSJN, 7 de abril de 1995.
En L.L., Doctrina Judicial, Tº 1995- 2, p. 809.
- “Méndez Valles.....ver apartado referente a Forma de los Actos Jurídicos.
- “Nardelli, Pietro s. Extradición”, fallo de la CSJN del 5 de noviembre de 1996.
- “Bayaud....ver apartado referente a Cuestión Previa y Principal.
XI. Contratación Internacional.

- “Alonso, Gregorio c. Haras Los Cardos S.A. s. Indemnización”, ver Apartado

referente a Constitucional Transnacional.
- “Traby, Karl c. Sarrasani, Hans Stoch s. Indemnización por Despido”, fallo de la
Justicia de Paz Letrada de Capital Federal del 31 de mayo de 1938 en Jurisprudencia
Argentina, Tº 62, p. 580.
- “Lepage, Roberto c. Compañía Air France S.A. s. Indemnización por Despido
Injustificado”, fallo de Primera Instancia de Capital Federal del 10 de setiembre de
1940 en La Ley, Tª 19, p. 1053.
- “Kalafatakis, Cristo c. Coumantaros, Juan s. Indemnización por Enfermedad”, fallo
de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal, Sala Segunda
del 17 de marzo de 1955 en Jurisprudencia Argentina, Tº 1956- III, p. 105.
- “Sarmiento, César Manuel c. Editorial Perfil, S.A. s. Despido”, fallo de la Sala V de
la Cámara de Apelaciones del Trabajo del 27 de julio de 1988, en Revista de
Derecho del Trabajo XLVIII-B, p. 1770.
- “Adano, Juan c. Dresser Atlas Argentina SAMPIC s. Despido”, fallo de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III del 21 de febrero de 1983, en Revista
de Derecho del Trabajo XLIII-A, p. 392.
- “Eiras Pérez”, ver Apartado referente a Aplicación del Derecho Extranjero.
- “D’Hers y Cía.c. Expreso Villalonga, Cía. Nacional de Transporte s.
Responsabilidad por Daños”, fallo del 14 de octubre de 1924 de la Cámara
Comercial de Capital Federal en Jurisprudencia Argentina, Tº 18, p. 254.
- “Bonola c. Ferrocarril Central de Buenos Aires s. Responsabilidad por Daños”, fallo
de la Cámara de Comercio de Capital Federal del 6 de agosto de 1928, en
Jurisprudencia Argentina Tº 28, p. 167.

XII. Forma de los Actos Jurídicos.

- “Mendez Valles, Fernando c. A.M. Pescio S.C.A. s. Ejecución de Alquileres- Recurso

Extraordinario”, fallo de la CSJN del 26 de diciembre de 1995, en El Derecho diario del
9 de abril de 1996.

XIII. Fraude a la ley.

- “Mandl, F.A. s. Sucesión” (Recurso de Hecho deducido por Brucklmer de Mandl,

M..M), fallo de la CSJN del 13 de octubre de 1981, en La Ley Tº 1982- C, p. 213 y
en La Ley, Tº 1981 C, p. 61.
- “D. E. s. (materia civil) sucesión testamentaria”, fallo de la CSJN del 21 de junio de
2000 en Revista Notarial Nº 936, p. 656 y en El Derecho diario del 24 de agosto de
2000.

XIV. Inmunidades.
- “Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela c. Embajada de la República Eslovaca s.
Recurso de Hecho”, fallo de la CSJN del 6 de octubre de 1999, en El Derecho diario
del 8 de mayo de 2000.
- “Cabrera, Washington c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande. Recurso de
Hecho”, fallo de la CSJN del 5 de diciembre de 1983 en El Derecho, Tº 107, p. 613.
- “Duhalde, Mario Alfredo c. Organización Panamericana de la Salud s. Accidente ley
9688”, fallo de la CSJN del 31 de agosto de 1999, en El Derecho, diario del 29 de
junio de 2000.
- “Fibraca Constructora SCA c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande s. Recurso
de Hecho”, fallo de la CSJN del 7 de julio de 1993. Causa F. 443 XXIII.
- “Gronda, Francisco”, fallo de la CSJN del 7 de julio de 1961 en La Ley, Tº 104, p.
454.
- “Manauta, Juan José y otros c. Embajada de la Federación Rusa s. Daños y
Perjuicios” fallo de la CSJN del 22 de diciembre de 1994, en El Derecho, Tº 162, p.
83.
- “Narbaitz, Guillermo”: véase Cooperación Civil Internacional.

XV. Matrimonio y Divorcio.

- “Arechaga de Musis, María Isabel”, fallo de la CSJN 262: 477, en El Derecho, 12:
480.
- “Chemet, Celine s. Matrimonio Consular”. Fallo de la C.N.Civ., Sala F del 3 de
diciembre de 1964.
- “Rosas de Egea, Manuela s. Fraude Matrimonial”, fallo de la CSJN del 12 de mayo
de 1969, 273:363.
- Sobre Inscripción de Sentencias Extranjeras, El Derecho, Tº 19- p. 389.
- “Solá, Jorge Vicente s. Sucesión Ab Intestato”, fallo de la CSJN del 12 de
noviembre de 1996, causa 794- XXIX.
- “Ulecia, Antonio Isidro c. Pieszek, Hedvigia s. Inexistencia Matrimonial”, fallo de
la CSJN, fallo del 28 de junio de 1977, 298: 191.

XVI. Personas Físicas. Atributos.

- “Berman, Evelina Geraldina Faustina s. Venia Supletoria”, fallo de la Cámara Civil de

Capital Federal- Sala C del 30 de diciembre de 1957 en J.A., Tº 1958 IV, p. 27.

XVII. Propiedad Inmaterial.

- “Precisa Argentina, SRL c. Missé, Esteban y otros s. Uso Indebido de Marca”, fallo
de la CSJN del 28 de abril de 1958 en Jurisprudencia Argentina, Tº 1958 IV, p. 161.
- “Editorial Forjador y otros s. Delito de defraudación de derechos de autor”, fallo de
la Cámara Criminal de Capital Federal- Sala Cuarta del 1º de setiembre de 1959, en
Jurisprudencia Argentina Tº 1959 VI, p. 218.
- “Jarach, Dino s. Recurso Extraordinario”, fallo de la CSJN del 1º de octubre de
1953 en La Ley Tº 72, p. 515.
- “Kaufman, Julio c. Sociedad General de Autores”, fallo de la CSJN del 1º de
setiembre de 1992, 315:1848.
- “Peterfy, Eugenio s. Recurso de Amparo”, fallo de la Cámara Nacional Federal
Civil y Comercial del 16 de mayo de 1959 en La Ley, Tº 99, p. 354.
- “Cáceres Cowan, Blas y otros s. Recurso de Amparo”, fallo de la Cámara Federal de
la Capital Federal del 2 de mayo de 1960, en Jurisprudencia Argentina.

XVIII. Sociedades Comerciales.

- “Merck Química Argentina S.A. c. Interdicto de Recobrar”, fallo de la Cámara

Federal de la Capital Federal del 4 de setiembre de 1946 en Jurisprudencia
Argentina, Tº 1946- III, p. 280.
- “Parker Hannifin Argentina S.A.”, fallo de la C.N.Com.- Sala B del 2 de junio de
1977.
- “Química Bayer c. Gobierno Nacional s. Expropiación Indirecta”, fallo de la
Cámara Federal de la Capital Federal del 25 de octubre de 1946 en Jurisprudencia
Argentina, Tº 1946- IV, p. 877.

XIX. Sucesiones.

- “Andersen, Pablo y otra s. Sucesión”, fallo de la SCJBA del 10 de noviembre de

1974 en La Ley, Tº 1975- B.
- “D.E. s. Sucesión Testamentaria”. Ver apartado referente a Cuestión Previa y
Principal.
- “Gómez, Carlos Luis s. Sucesión”. Ver apartado referente a Aplicación del Derecho
Extranjero.
- “Grimaldi, Miguel s. Sucesión”. Ver apartado referente a Cuestión Previa y
Principal.
- “Mandl, F.A. s. Sucesión”. Ver apartado referente a fraude a la ley.
- “Sola, Vicente”. Ver apartado referente a Matrimonio y Divorcio.

La Plata, junio de 2001.

Ud. tiene 0.00 créditos para realizar compras

Mostrando secciones :: Noticias :: Jurisprudencia CSJN =>

Zapata, Lucrecia Isolina c/ ANSeS s/ pensiones

Seguridad social. Beneficio de pensión. Matrimonio celebrado en el extranjero.

Peticionaria divorciada por Ley Nº 2.393 sin aptitud nupcial. Encuadre de la solicitud
como concubinato. Recaudos legales. Denegatoria del beneficio. Procedencia del
recurso. Criterio de actualidad para apreciar el orden público internacional. Carácter
tutelar del derecho previsional. Reconocimiento del derecho al beneficio.

Z. 153. XXXVIII. "Zapata, Lucrecia Isolina c/ ANSeS s/ pensiones".

Buenos Aires, 16 de agosto de 2005.

Vistos los autos: "Zapata, Lucrecia Isolina c/ ANSeS s/ pensiones".

Considerando:

1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social

que confirmó la decisión que había rechazado la demanda de la actora dirigida a obtener un
beneficio de pensión, la interesada interpuso el recurso ordinario de apelación, que fue
concedido.

2°) Que para decidir de esa manera, el a quo expresó que el matrimonio celebrado en la
República Oriental del Uruguay no tenía validez en la República Argentina pues al tiempo de su
celebración la peticionaria, divorciada en los términos de la Ley Nº 2.393, carecía de aptitud
nupcial. Por ello entendió que la relación que había mantenido con el causante debía ser
considerada como un concubinato y, como tal, para poder reconocerle el derecho derivado de
su condición de conviviente, era necesario acreditar que el aparente matrimonio había
subsistido hasta el deceso de aquél (Artículo 53 de la Ley Nº 24.241).

3°) Que la alzada hizo mérito de que el jubilado había fallecido en un hogar geriátrico situado
en la Provincia de Misiones y concluyó que el derecho de la ex conviviente no tenía sustento
legal porque al producirse el deceso la vida en común ya no existía, sin que correspondiera en
el caso expedirse sobre el pedido de inconstitucionalidad del Artículo 53 de la citada ley en
razón de que la objeción propuesta no tenía suficiente fundamentación.
4°) Que aun cuando para sustentar su pretensión la actora ha planteado la asimilación de los
derechos de la conviviente con los de la cónyuge, correspondía al juez de la causa fijar el marco
jurídico aplicable conforme con el principio iuria curia novit, en una materia que no es
disponible para las partes. En el caso debía determinarse, según el derecho internacional
privado argentino, la validez de una situación creada en el extranjero que era llamada a
desplegar efectos en el foro.

5°) Que este examen conducía a aplicar las disposiciones del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940 -aprobado por Decreto Ley Nº 7.771/56- y las del
Protocolo Adicional, que sujetan la validez del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre
y, a su vez, facultan a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiera
celebrado en uno de ellos cuando se hallara viciado de algunos de los impedimentos allí
enumerados (Artículos 13 y 4° del tratado y protocolo citados, respectivamente), lo que importa
dejar librado al orden jurídico internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción
que más convenga al espíritu de su legislación (Fallos: 319:2779).

6°) Que a partir de la doctrina sentada en Fallos: 319:2779, la autoridad administrativa no pudo
negar validez al matrimonio extranjero de la peticionaria invocado para solicitar el beneficio
previsional, pues la motivación principal que en un precedente anterior del Tribunal había
justificado tal solución (Fallos: 273:363), ya no tenía razón de ser frente a la recepción en el
derecho matrimonial argentino del principio de disolubilidad del matrimonio por divorcio -Ley Nº
23.515- y del criterio de actualidad con que debe apreciarse el orden público internacional que
lleva a que el orden jurídico argentino carezca de interés actual en reaccionar ante un
matrimonio celebrado en el extranjero mediando, entonces, impedimento de ligamen.

7°) Que, por otra parte, tampoco el derecho a obtener la pensión pudo serle desconocido en la
esfera administrativa aduciéndose la nulidad del matrimonio por mediar impedimento de
ligamen, pues la acción dirigida a ese fin es admitida en el derecho interno argentino con
ciertas limitaciones. El último párrafo del Artículo 239 del Código Civil (según texto Ley Nº
23.515) ha incorporado el principio de la especialidad en materia de nulidades matrimoniales, lo
cual significa que la nulidad no puede ser declarada de oficio sino que debe entablarse la acción
pertinente por los legitimados expresamente por la ley, entre los que no se encuentra el
organismo previsional.

8°) Que a la luz de las consideraciones precedentes y dado que en la causa se han probado
diecisiete años de esa unión, que fue el causante quien provocó la ruptura de la convivencia y
tuvo que ser excluido del hogar por su comportamiento violento, además de que fue condenado
a pasar alimentos a sus hijos, resulta procedente la demanda tendiente a obtener el beneficio
de pensión derivado de la jubilación de aquél (Artículo 53, Ley Nº 24.241), sin que resulte
necesario examinar los restantes planteos (fs. 107/111), pues la solución satisface el interés de
la actora y el carácter tutelar del derecho previsional (Fallos: 313:79 y 247; 324:4511, entre
otros).

Por ello, se declara procedente el recurso ordinario, se revoca la sentencia de fs. 97/99 y se
reconoce el derecho al beneficio de pensión solicitado. Costas por su orden (Artículo 21, Ley Nº
24.463). Notifíquese y devuélvase.

Enrique Santiago Petracchi - Augusto César Belluscio - Carlos S. Fayt - Juan Carlos
Maqueda - E. Raúl Zaffaroni (según su voto)- Elena I. Highton de Nolasco (según su
voto)- Ricardo Luis Lorenzetti - Carmen M. Argibay (según su voto).

Voto de los Señores Ministros doctores Don E. Raúl Zaffaroni y Doña Elena I. Highton de
Nolasco.
Considerando:

1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social

que confirmó el fallo de la instancia anterior que había rechazado la demanda de la actora
dirigida a obtener el beneficio de pensión, la interesada interpuso el recurso ordinario de
apelación, que fue concedido.

2°) Que a tal efecto, el a quo expresó que el matrimonio celebrado en la República del Uruguay
no tenía validez en la Argentina, pues la peticionaria se hallaba divorciada en los términos de la
Ley Nº 2.393 y, por ende, carecía de aptitud nupcial, por lo que la relación que había
mantenido con el causante debía considerarse como concubinato y cumplir con los recaudos
legales exigidos a las convivientes para reconocerles derecho a pensión, tales como acreditar
que el aparente matrimonio había subsistido hasta el deceso del causante (Artículo 53 de la Ley
Nº 24.241).

3°) Que la alzada ponderó que el jubilado había fallecido en un hogar geriátrico situado en la
Provincia de Misiones por lo que, al producirse el óbito, la vida en común ya no existía y el
derecho de la ex conviviente carecía de sustento legal. Por último, descartó el pedido de
inconstitucionalidad del Artículo 53 de la Ley Nº 24.241 por no tener suficiente fundamentación.

4°) Que la actora se agravia de que la cámara haya omitido valorar las excepcionales causales
que motivaron la separación, y alega que los hechos que sometió al conocimiento de los jueces
no están previstos en la legislación, por lo que entiende que su caso debería equipararse al del
cónyuge inocente separado de hecho. Por último, reitera el pedido de inconstitucionalidad del
Artículo 53 de la Ley Nº 24.463.

5°) Que, en primer término, cabe poner de relieve que al haberse consentido la decisión del a
quo en cuanto desconoció la validez del matrimonio que la actora celebró en el extranjero, la
firmeza de lo resuelto en este aspecto impide su reconsideración en esta instancia, pues -como
regla general- no cabe a la Corte fundar de oficio su decisión en defensas no planteadas por la
parte y que son ajenas a la regla iura curia novit. De lo contrario, se vulneraría el principio de
bilateralidad y la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 316:1673). En efecto, la facultad de
suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a
subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan con independencia de los fundamentos jurídicos
que enuncien las partes, mas esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de
alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en la instancia precedente
(Fallos: 312:696).

6°) Que sin perjuicio de lo expresado, resultan procedentes los agravios de la actora
relacionados con la falta de valoración en conjunto de las pruebas incorporadas a la causa
conducentes para la solución del caso, por lo cual el pronunciamiento apelado aparece
revestido de un injustificado rigor formal que es contrario a las pautas de hermenéutica que ha
elaborado esta Corte en la materia (Fallos: 272:219; 266:19; 302:342; 305:773 y 2126 y
306:1801, entre otros).

7°) Que en efecto, en el año 1989, después de diecisiete años de convivencia en aparente
matrimonio -unión de la que nacieron dos hijos-, por sentencia judicial se ordenó la exclusión
del hogar del causante. La decisión tuvo por finalidad resolver la situación donde imperaba la
violencia psíquica y física contra quienes integraban el grupo familiar y, en especial, evitar que
los hijos menores de edad continuaran viviendo en peligro (cfr. fs. 4/6 del expte. judicial).

8°) Que tales extremos -que fueron comprobados por los profesionales que intervinieron en esa
causa y también por el magistrado- se hallan corroborados por los testigos que declararon en el
trámite de pensión, tanto en la instancia administrativa como en la judicial, pues todos
coincidieron en que el causante tenía una conducta agresiva y que maltrataba a la actora y a
los niños (cfr. fs. 46/48 del expte. judicial y 13/15 del expte. administrativo 024-27-
042773056007-1 agregado por cuerda).

9°) Que no resultaría razonable que quien se ha visto obligada a recurrir a la justicia en defensa
de su integridad física y psíquica y la de sus hijos menores termine perjudicada por dicha
acción, pues ello equivaldría a sostener que el riesgo en que se encontraban debía ser
afrontado a fin de asegurar un futuro beneficio, conclusión que se encontraría reñida con el
carácter tutelar del derecho previsional y con la cautela con que los jueces deben juzgar las
peticiones en esta materia.

10) Que, como ya lo tiene expresado este Tribunal, en la interpretación de las leyes
previsionales el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se
desnaturalicen los fines que la inspiran, que son la cobertura de riesgos de subsistencia,
ancianidad y protección integral de la familia (Fallos: 319:610; 322:2676). En cuanto a esta
última, cabe señalar que dentro del marco del Artículo 14 bis de la Constitución Nacional y de
los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad social, la protección
constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura
contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no
surgidos del matrimonio (Fallos: 312:1833; 313:225 y 751; 318:1051).

11) Que, a la luz de estas pautas exegéticas, cuando la ley prescribe como recaudo para
acceder a la pensión por fallecimiento una "convivencia pública en aparente matrimonio durante
por lo menos cinco años anteriores al fallecimiento", corresponde tener en cuenta si la
convivencia previa al deceso no fue interrumpida por circunstancias ajenas a la voluntad de una
de las partes, circunstancia que -por lo demás- es atendida por el ordenamiento jurídico para
relevar judicialmente a los esposos del aludido deber de convivencia, "cuando ésta ponga en
peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de
los hijos" (Artículo 199, 1er. párrafo, del Código Civil).

Por otra parte, merece particular ponderación a estos fines la existencia de descendencia en
común -que la ley ya tiene en consideración para reducir el plazo de convivencia a dos años-,
pues los hijos reconocidos son expresión de un núcleo vincular que excede de la mera
cohabitación de una pareja que, como situación fáctica, requiere de continuidad hasta el
fallecimiento de uno de los convivientes como condición para acceder al beneficio previsional.

12) Que, de acuerdo con lo expuesto, la solución apelada traduce una interpretación literal y
aislada de la norma en cuestión (Artículo 53, inc. e, 4° párrafo, de la ley 24.241) que no se
compadece con el mandato constitucional que garantiza la protección integral de la familia, ni
tiene en consideración las particulares circunstancias de la causa. Por ello, corresponde admitir
el recurso en este aspecto y considerar cumplido el requisito del plazo legal de convivencia,
decisión que torna abstracto el planteo de inconstitucionalidad formulado.

Por ello, se declara procedente el recurso ordinario interpuesto por la parte actora, se revoca la
sentencia y se reconoce el derecho al beneficio pretendido. Costas por su orden atento a la
forma en que se resuelve. Notifíquese y devuélvase.

E. Raúl Zaffaroni - Elena I. Highton de Nolasco.

Voto de la Señora Ministra doctora Doña Carmen M. Argibay.

Considerando:

1°) La señora Zapata solicitó a la ANSeS el beneficio de pensión derivado de la muerte del
señor Niding con quien había contraído matrimonio en el año 1972 en el Uruguay. A esa fecha,
se encontraba divorciada de Juan Antonio Basile en virtud del Artículo 67 bis de la ley de
Matrimonio Civil por culpa exclusiva de su esposo (fojas 7, 8 y 9 del expediente administrativo
024-27042773056-007-1).

El organismo previsional rechazó el pedido. Sostuvo que el matrimonio en el extranjero carecía

de validez en la Argentina, pues se había celebrado sin que la interesada tuviese aptitud
nupcial. En consecuencia, definió al vínculo entre la actora y el titular de la jubilación como un
concubinato y afirmó que no correspondía la procedencia del beneficio pues no cumplía con el
requisito exigido en el Artículo 53 inciso e), párrafo 4to de la Ley Nº 24.241, convivencia pública
por el término de cinco años o dos si hubiera descendencia, pues cuando Niding falleció se
encontraban separados.

2°) Con el fin de impugnar dicha resolución, la actora inició la presente causa. En su escrito
argumentó que como su condición era la de viuda, la separación no afectaba el derecho a
pensión, ya que había sido por culpa exclusiva del causante (inciso a. del Artículo 53 de la Ley
Nº 24.241).

En tal sentido, relató que la ruptura de la unión de 17 años de la que nacieron dos hijos, se
produjo por una situación de peligro material y moral provocada por el esposo que terminó con
una sentencia que ordenaba su exclusión del hogar.

Sin perjuicio de lo señalado, para el supuesto de que se interpretase que habían sido
convivientes (inciso c. del Artículo 53 de la Ley Nº 24.241), planteó la inconstitucionalidad del
cuarto párrafo de esa norma que exige la cohabitación inmediatamente anterior a la muerte.
Argumentó que la falta de una excepción a ese recaudo fundada en una separación previa por
causales no imputables a la concubina, implicaba un trato discriminatorio que afectaba la
garantía de la igualdad (Artículo 16 de la Constitución Nacional).

3°) La Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social confirmó la decisión que rechazó la
demanda.

El tribunal a quo, al igual que el organismo previsional, entendió que entre las partes existió
una convivencia y que la peticionaria no había cumplido con el lapso de unión exigido en el
cuarto párrafo del Artículo 53 inciso e de la Ley Nº 24.241, pues el jubilado había fallecido solo
en un hogar geriátrico de la Provincia de Misiones. Luego, desestimó el planteo de
inconstitucionalidad de esa norma por no satisfacer el requisito de suficiente fundamentación.

4°) Contra esta decisión, la interesada interpuso el recurso ordinario de apelación, que fue
concedido.

La actora esgrime que el a quo debió haber valorado que la separación del titular de la
jubilación obedeció a la necesidad de evitar la destrucción física y psicológica del grupo familiar,
lo que fue reconocido en la sentencia judicial del incidente de exclusión del hogar que debió
iniciar.

Asimismo, entiende que como conviviente sus derechos son equiparables a los de la cónyuge
inocente separada de hecho, por lo que reitera el pedido de inconstitucionalidad del Artículo 53,
inciso e. párrafo 4to de la Ley Nº 24.241 en iguales términos que los efectuados en la
demanda.

5°) De la lectura de los expedientes administrativos y estas actuaciones judiciales surge que la
señora Zapata reclamó la pensión derivada del fallecimiento del titular en su condición de
cónyuge. El hecho de que a lo largo del pleito se haya referido a un concubinato, obedeció a
que en definitiva e independientemente de su planteo inicial, ese fue el marco jurídico dado por
el organismo previsional y los magistrados intervinientes.

6°) El organismo administrativo no tenía facultades para negar el carácter de viuda de la actora
con sustento en que el matrimonio con el causante era nulo por haber mediado impedimento
de ligamen, pues a partir del dictado del Artículo 239 del Código Civil, según texto de la Ley Nº
23.515, la nulidad no puede ser declarada de oficio sino que debe entablarse la acción
pertinente por los legitimados expresamente por la ley, caso que no es el suyo.

7°) En el sub lite son de aplicación el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 -aprobado por el Decreto Ley Nº 7.771/56- y el Protocolo Adicional, dado que las
Repúblicas de Uruguay y la Argentina son partes contratantes. La primera de estas
disposiciones determina que la validez del matrimonio está sujeta a la ley del lugar de
celebración y los estados signatarios pueden no reconocer el matrimonio celebrado en uno de
ellos cuando tuviera algún vicio de los allí enumerados, entre ellos, el matrimonio anterior no
disuelto (Artículo 13, inciso e). Por su parte, el protocolo dispone en el Artículo 4° que las leyes
de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

Es decir, que se ha dejado librado al orden público del Estado requerido la decisión sobre la
reacción que más convenga al espíritu de su legislación.

8°) En nuestro país, la disolución del vínculo matrimonial por el divorcio fue contemplada por
primera vez en la Ley Nº 14.394, pero su vigencia fue muy corta, pues el Decreto Nº 4.070 del
año 1956, aun cuando hablaba de suspensión, derogó el Artículo 31 que la permitía.

Luego de más de treinta años de debates doctrinarios y sociales y que diera el primer paso la
jurisprudencia en "Sejean, Juan Bautista c/ Zaks de Sejean, Ana María" (Fallos: 308:2268), fue
reconocida nuevamente con la sanción de la Ley Nº 23.515.

Dada la evolución legislativa reseñada y teniendo en cuenta que durante el lapso antes
mencionado, se constituyeron muchísimas familias a partir de casamientos en el extranjero,
como el de la señora Zapata, no resulta razonable pensar que actualmente nuestro
ordenamiento jurídico pueda tener interés alguno en desconocerle validez, máxime si se repara
en que la Ley Nº 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también
para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, extranjeras y
nacionales, al permitir su transformación en sentencias de divorcio.

9°) Sentado lo hasta aquí expuesto y que la actora ha demostrado que al momento de la
muerte del titular de la jubilación estaban separados de hecho sin que tal situación le fuese
imputable, ya que a fojas 4/6 obra copia de la sentencia judicial que dispuso la exclusión del
hogar del causante por su comportamiento violento, resulta procedente la demanda tendiente a
obtener el beneficio de pensión derivado de la jubilación de aquél (Artículo 53 de la Ley Nº
24.241), sin que sea necesario examinar los restantes planteos (fojas 107/111).

Por ello, se declara procedente el recurso ordinario, se revoca la sentencia de fojas 97/99 y se
reconoce el derecho al beneficio de pensión solicitado. Costas por su orden (Artículo 21 de la
Ley Nº 24.463). Notifíquese y devuélvase.

Carmen M. Argibay.