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LAS ACCIONES FILIATORIAS
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)
I. GENERALIDADES
1. Introducción
La investigación de la paternidad es de interés fundamental para el Estado.
Se presta especial cuidado a la estructuración y ubicación de las acciones de
filiación dentro del Derecho Familiar Público con la finalidad de brindar las
máximas seguridades y cautela a estas medidas judiciales destinadas a determi-
nar la relación de familia.
Las acciones de estado filial están dirigidas a la afectación del estado civil
del sujeto. De su resultado varían los atributos de la persona, identidad, nombre,
estado, justificándose la denominación como acciones de estado. Su importan-
cia, como dice Díez-Picazo y Gullón(1), está dada en la relevancia que adquiere
en los momentos patológicos en los que se origina un conflicto o un litigio.
Nuestro
2. Concepto
Las acciones o pretensiones de filiación están referidas al estado de fami-
lia y buscan el establecimiento del verdadero status filii o calidad de hijo a
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Enrique Varsi Rospigliosi
través de un emplazamiento (iniciado por quien lo carece) o un desplazamiento

(cuando la filiación establecida no coincide con la real).
Dice Azpiri(2) que son aquellas que procuran obtener un pronunciamiento
judicial para constituir, modificar o extinguir un emplazamiento familiar. Es lle-
var a los estrados judiciales su determinación, es decir, la afirmación jurídica de
una realidad biológica presunta(3).
3. Delimitación
Están dirigidas a un estado de familia especial, concreto y particular, al
estado de familia filial, es decir, aquel que se circunscribe a la vinculación entre
padres e hijos en virtud del hecho biológico de la procreación y de la institución
jurídica de la filiación.
4. Objetivo
Las acciones de filiación buscan facilitar la adecuación entre la filia-
ción como hecho y la filiación como relación jurídica. Se canalizan a tra-
vés de acciones judiciales, de demandas, que procuran la identificación de los
vínculos de filiación tendiendo a la investigación de la parentalidad(4). Su objeto
versa sobre el título de estado de familia, sea porque se pretende comprobar un
estado, y de esa manera obtener un título del que se carece, o porque ese título
es falso o viciado, o para crear un estado nuevo o para modificar un estado que
se ostenta(5).
5. Principios y características
El proceso de familia, a criterio de Ferreyra de La Rúa(6), tiene sus propios
principios:
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Las acciones filiatorias
- Oficiosidad.
- Inmediación.
- Oralidad y libertad.
- Amplitud probatoria.
- Tutela judicial efectiva.
- Buena fe y lealtad procesal.
El Código Civil y Comercial argentino considera que el proceso en mate-
ria de familia respetará los principios de tutela judicial efectiva, inmediación,
buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente
(art. 706). Sobre este punto, y cuando aún se encontraba en discusión el Pro-
yecto del Código Civil y Comercial argentino, Kielmanovich(7) consideraba que
dentro de los principios generales podrían: i) incluirse el de gratuidad; ii) que el
denominado principio de acceso limitado al expediente debería reemplazarse
por el más comprensivo de “privacidad” –por oposición al principio de publici-
dad que gobierna los procedimientos judiciales comunes–; iii) sería conveniente
la inclusión del principio de acentuación de la función conciliadora; iv) sería
de utilidad el establecimiento del principio de la perpetuatio iurisdictionis por el
que se prohíja la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones
vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica;
v) incluirse el principio del favor por el trámite más breve que supone que en
casos de duda acerca del procedimiento aplicable, por ejemplo, si corresponde
el trámite ordinario o sumarísimo, se aplique el más rápido.
Además de ello, entre sus características tenemos:
Imprescriptibles, inalienables, personales, intransmisibles,

indisponibles, irrenunciables, eficacia erga omnes, declarativas
5.1. Imprescriptibles
El paso del tiempo no influye en su admisibilidad o requerimiento.
La caducidad tiene especial trascendencia en materia de acciones de filia-
ción. Su aplicación ha determinado, por ejemplo en Argentina(8), ciertos criterios
interpretativos en la jurisprudencia y algunas declaraciones de inconstitucionali-
dad en lo relativo a los plazos de caducidad o la forma de cómputo.
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5.2. Inalienables
No pueden ser limitadas ni restringidos sus efectos. Ni cedidas, ni
mercantilizadas.
5.3. Personales
Solo pueden ser utilizadas por un número limitado de personas. Sin
embargo, la tendencia actual es liberalizar la legitimidad de obrar. Esta caracte-
rística está perdiendo relevancia, no son tan intuito personae, al primar el inte-
rés de conocer la verdad, el denominado derecho a la obtención y difusión de la
verdad(9). Así, la legitimación no se cierra del todo, se otorga para la defensa de
intereses que se estiman prioritarios o preferentes(10).
5.4. Intransmisibles
No pueden ser transferidas bajo ningún título.
5.5. Indisponibles
Dice Díez-Picazo y Gullón(11) que las acciones están fuera del ámbito de la
autonomía de la voluntad. Impide que la materia pueda quedar regulada fuera de
proceso judicial, de la misma forma no cabe la transacción, arbitraje, ni allana-
miento, en todo caso se entiende como mero reconocimiento.
5.6. Irrenunciables
El goce natural de estas acciones limita la posibilidad que puedan renun-
ciarse, no obstante, si podrá renunciarse al derecho a ejercitarlas.
5.7. Eficacia erga omnes

Sus efectos son generales respecto a las personas que están vinculadas
filiativamente. No cabe el establecimiento de una filiación in diminuto, de allí
se rebata la institución del hijo alimentista (termina siendo un hijo a plazo
(9) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 341.

(10) Ibídem, p. 346.
(11) Ibídem, p. 342.
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determinado). Además, como dice Sambrizzi, las sentencias derivadas de estas

acciones tienen efecto erga omnes(12).
5.8. Declarativas
Al poner de manifiesto una relación biológica no determinan sino confir-
man la existencia o no de un vínculo. Siendo así tienen efecto retroactivo ex
tunc, a diferencia de las acciones constitutivas que rigen para el futuro, ex nunc.
5.9. Eficacia en su realización

Las acciones de filiación buscan la concreción y realización de un estado de
familia, de allí que sea admisible el ejercicio de medidas cautelares (alimentos y
derechos sucesorios).
Las medidas cautelares en el Derecho de Familia presentan algunas particu-
laridades o connotaciones propias en cuanto a su carácter instrumental, a su pro-
videncia inaudita parte, a los presupuestos que hacen a su admisibilidad y ejecu-
tabilidad, a la facultad del órgano para disponerlas de oficio, a la disponibilidad
inmediata de su objeto y a la no sujeción normativa a plazos de caducidad(13).
6. Clases
Las acciones de estado filial tienen como objetivo adjudicar o desarticular
una filiación.
Emplazar el estatus que carezco (me falta) o desplazar la establecida (no
me corresponde), de allí que se denominen de reclamación e impugnación.
EM Adjudicación Reclamación
PLAZAMIENTO
DES Desarticulación Impugnación
(12) SAMBRIZZI, Eduardo. Tratado de Derecho de Familia. Tomo V. La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 537.
(13) FAMÁ, María Victoria. La filiación: régimen constitucional, civil y procesal. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2009, p. 230.
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II. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN

Se le conoce como acción de declaración positiva, vindicación de estado
civil, inquisición de estado, o simplemente reivindicación (a criterio de los fran-
ceses). Es un tipo de reconocimiento judicial(14), coaccionado(15) o forzado(16).
A decir de Ferrando(17), normalmente presupone la falta de un título de estado
(macanza di un titolo di stato).
Es una acción de emplazamiento. Se traduce en colocar a una persona en
un determinado estado de familia(18). Busca establecer una filiación a quien no la
tiene. La pretensión es emplazatoria.
A través de ella solicito se declare una filiación que no ostento.
1. Matrimonial
1.1. Objetivo de la acción y procedencia

Se da a falta de una inscripción regular.
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Krasnow(19), Famá(20) y Zannoni(21) indican que procede cuando el hijo:

- No ha sido inscrito en el Registro Civil.
- Es inscrito como hijo de padres desconocidos.
- Inscripción como hijo extramatrimonial de otras personas.
- Inscripción como hijo matrimonial de otra persona.
La doctrina nacional establece que esta acción de filiación matrimonial
opera cuando el hijo no tiene título ni la posesión de estado de hijo matrimo-
nial(22), por lo que solicita ser declarado como tal, es decir, hijo matrimonial.
1.2. Legitimación activa

- El hijo, o su representante legal en caso ser menor o incapaz.
- Herederos del hijo. Según el artículo 374 la acción pasa a los herederos
del hijo:
i) Si periodo murió antes de cumplir veintitrés años sin haber inter-
puesto la demanda.
ii) Si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el
mismo estado.
iii) Si el hijo dejó iniciado el juicio.
En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrán dos años de
plazo para interponer la acción.
Consideramos que los padres, ambos, como partes de la relación filial, esta-
rían legitimados de accionar; ya que una interpretación en contario impondría
un tratamiento diferenciado que no responde a una causa justificada y razona-
ble a la luz del principio de no discriminación(23). Incluso puede trasladarse a los
herederos de estos.
Cabe la duda y discusión si es viable que los acreedores del hijo o cesionario
de sus derechos hereditarios tengan facultades de accionar la reclamación de su
paternidad, discutible pero no imposible, la pregunta es qué tan dable puede ser.
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1.3. Legitimación pasiva

Conjuntamente contra el padre y la madre (litisconsorcio pasivo necesario).
Se trata de una acción indivisible, deben ser demandados ambos padres, no de
forma individual (como sí sucede en la declaración judicial de la filiación extra-
matrimonial, paternidad o maternidad).
1.4. Prueba
Toda clase de pruebas, incluso las biológicas(24).
1.5. Sentencia
De prosperar se emplaza el estado de hijo matrimonial con efecto retroac-
tivo. Si es rechazada puede intentarse la acción de reclamación de filiación
extramatrimonial.
1.6. Base legal

Código Civil, artículos 373 y 374.
2. Extramatrimonial
Se sustenta en el principio de la investigación del vínculo filial.
Otorga el derecho, a quien no cuenta con una filiación establecida, a solici-
tar su establecimiento respecto de quien considere su padre o madre. Claro está
que quien acciona, o en beneficio de quien se acciona, no debe contar con una
filiación establecida respecto de quien pretende demandar. En caso cuente con
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una filiación deberá desconocerla para que, luego que quede sin filiación, pueda
plantear la acción de reclamación.
Permite determinar la filiación respecto de quien no la tiene legalmente
establecida por haber nacido fuera del matrimonio y sus padres biológicos
se niegan a reconocerlo. Se trata de una acción incaducible (art. 410) y con
un criterio sancionador, dado que, si bien la sentencia que declara la paterni-
dad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reco-
nocimiento, no confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio
(art. 412), pero si respecto del hijo. En lo referente a la competencia, la acción
puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante
(art. 408).
Es exigible al padre o a la madre, en forma individual o conjunta
(acumulación).
Efectos:
La sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial tiene
los mismos efectos que el reconocimiento (art. 412), básicamente dirigidos en
favor del hijo.
Sin embargo, respecto del padre / madre declarados judicialmente:
- No confiere derechos sucesorios ni alimentarios (art. 412). El decla-
rado padre como tal no será heredero, no tendrá la calidad de alimen-
tista; nada obsta –a decisión del hijo– que pueda ser legatario o confe-
rirle una pensión de alimentos(25). Además, el progenitor que no hubiera
reconocido voluntariamente durante la minoría de edad es indigno de
suceder, art. 667, inc. 7(26).
- No goza de la patria potestad sobre el hijo, esta corresponde única-
mente a los padres reconocientes (art. 421). Esto no afecta el derecho
de relación (visitas) que debe gozar todo menor(27).
- El hijo declarado judicialmente, por extensión del artículo 397, no
podrá vivir con el progenitor declarado si es que no cuenta con el asen-
timiento de su cónyuge.
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- Se expide nueva partida de nacimiento. La sentencia declaratoria de

paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva partida o acta de
nacimiento, de conformidad con el procedimiento de expedición de
estas (art. 387)(28).
2.1. Paternidad
Podemos decir que existen dos procesos para establecer la paternidad:
- Proceso común.- Acreditado los supuestos sociales, presunciones (art.
402, incs. 1 al 5) o la vinculación de genética (art. 402, inc. 6, 413, Ley
Nº 27048), se tramita en proceso de conocimiento ante juez de familia,
y;
- Proceso especial.- Ley Nº 28457 y sus modificatorias(29), ley que
regula el proceso de filiación judicial de la paternidad extramatrimo-
nial, se tramita en proceso monitorio ante el juzgado de paz.
2.1.1. Objetivo de la acción y procedencia

Establecer la relación paternofilial.
La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo (art. 405), i.e. al
concebido con base en el interés superior (teoría de los efectos favorables apli-
cable, art. 2) o, incluso, luego de muerto el hijo por sus herederos (demandando
la abuelidad o la media hermandad).
2.1.2. Legitimación activa

Quien tenga legítimo interés.
El artículo 407 del Código establece que la acción judicial de paternidad
extramatrimonial corresponde solo al hijo. Es este quien tiene la legitimidad
para obrar(30) pudiendo la madre actuar en su representación en caso de minori-
dad del hijo.
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Litisconsorcio, i) varios demandantes en favor de un mismo hijo; o,

ii) varios hijos demandando un mismo padre.
Litisconsorcio pasivo alternativo eventual, cuando el hijo no tiene la cer-
teza de quien es su padre al haber mantenido su madre trato sexual con más de
un hombre, pudiendo la acción interponerse contra más de uno (probables), ade-
más se trata de un litisconsorcio facultativo(33).
Investigación post morten, indica el artículo 407 que la acción es transmi-
sible (descendientes pueden continuar el juicio que dejó iniciado); sin embargo,
la acción no pasa a los herederos del hijo del premuerto, criterio corroborado
por el Tribunal Constitucional(34), situación que nos parece absurda en el sentido
que, si bien puedo demandar paternidad del padre muerto (art. 406) ergo puedo
demandar la paternidad del hijo que falleció. La investigación de la paternidad
debe ser in favor filii.
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2.1.3. Legitimación pasiva

Contra el supuesto padre (reo en paternidad), o sus herederos, en caso de
fallecimiento (investigación post mortem), artículo 406. El término es plural,
herederos, no es singular, por lo que debe demandarse colectivamente (interpre-
tación ad absurdum).
La jurisprudencia indica que los abuelos pueden ser demandados(35).
Litisconsorcio, puede haber más de un hombre demandado.
2.1.4. Prueba
Toda clase de pruebas, fundamentalmente las biológicas.
2.1.5. Sentencia
De prosperar se emplaza el estado de hijo extramatrimonial del hombre
demandado con efecto retroactivo.
2.1.6. Base legal

Código Civil, artículo 402 y Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de
filiación judicial de la paternidad extramatrimonial.
Proceso derivado de la declaración judicial de la paternidad
extramatrimonial
El artículo 414 reconoce a la madre, en los casos de una filiación extra-
matrimonial (reconocimiento o declaración judicial) y comprobado el abuso de
autoridad, cohabitación delictuosa, promesa de matrimonio indubitable o mino-
ridad al tiempo de la concepción, los siguientes derechos:
1. Reembolso por gastos de embarazo y parto.
2. Alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores
al parto.
3. Indemnización del daño moral.
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En los siguientes casos:

Se trata de una acción derivada de la paternidad extramatrimonial en favor
de la madre, siendo la misma:
- Personal.
- Contra el padre y sus herederos.
- Competente el juez del demandante o demandado.
- Antes el nacimiento o dentro del año siguiente del nacimiento del niño.
Investigación de oficio de la paternidad
El Código de Portugal consagra la investigación de oficio de la paternidad,
estableciendo que cuando sea inscrito el nacimiento de un menor solo con la
indicación de la maternidad el funcionario remitirá al tribunal el certificado de
inscripción de nacimiento completo a fin de determinar la identidad del padre
(art. 1864).
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2.1.7. Limitación
Antecedente
Originalmente no procedía la investigación de la paternidad en caso de que
la mujer esté casada.
Frente a esta situación debía primero contestarse la paternidad de manera
que, quedando libre el hijo de la filiación matrimonial, pueda establecerse nueva
filiación (extramatrimonial), conforme lo indicaba el artículo 402, inciso 6 en su
texto original y el artículo 404.
Actualidad
Téngase en cuenta que por Decreto Legislativo Nº 1377 (DOEP.,
24/08/2018) se habilita a la madre a romper la presunción de filiación matrimo-
nial declarando la verdadera paternidad del hijo parido por ella dentro del matri-
monio, quedando el artículo 396 redactado de la siguiente manera:
Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada
Artículo 396.- El hijo o hija de mujer casada puede ser reconocido por
su progenitor cuando la madre haya declarado expresamente que no es
de su marido. Este reconocimiento se puede realizar durante la inscrip-
ción del nacimiento cuando la madre y el progenitor acuden al registro
civil, o con posterioridad a la inscripción realizada solo por la madre,
cuando esta haya declarado quién es el progenitor.
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2.2. Maternidad
Acreditados los supuestos biológicos (parto e identidad, art. 409) o la
vinculación de genética (Ley Nº 27048(36)).
Surge la discusión si puede aplicarse a la determinación de la materni-
dad el nuevo proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial (Ley
Nº 28457). Sobre el particular existen dos posiciones que tratan de justificar las
razones de la viabilidad o no de la indagación de la maternidad extramatrimo-
nial por medio de dicho proceso.

Establecer la relación maternofilial.
Obviamente esta acción se ejercita luego del nacimiento del hijo. Absurdo
sería pretender iniciar la acción en pleno estado de gestación al estar, in
momento, acredita la maternidad de quien es la gestante. Lo que sí sería via-
ble es accionar luego de muerto el hijo por sus herederos (demandando la
abuelidad).

Quien tenga legítimo interés (el art. 411 remite su aplicación al artículo 407).
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Investigación post morten, indica el artículo 407 que la acción es transmi-

sible (descendientes pueden continuar el juicio que dejó iniciado); sin embargo,
la acción no pasa a los herederos del hijo, criterio este corroborado por el Tribu-
nal Constitucional(37), situación que nos parece absurda en el sentido que, si bien
puedo demandar paternidad del padre muerto (art. 406) ergo puedo demandar la
paternidad del hijo que falleció. La investigación de la maternidad in favor filii.

La acción se dirige contra la madre o sus herederos, en caso de falleci-
miento (investigación post mortem) (el art. 411 remite su aplicación al art. 406).
2.2.4. Prueba
2.2.5. Sentencia
De prosperar se emplaza el estado de hijo extramatrimonial de la mujer
demandada con efecto retroactivo.
2.2.6. Base legal

Código Civil, artículo 409.
III. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO

Llamadas acciones de declaración negativa o de repudio filial.
Es una acción de desplazamiento, de apartamiento, de exclusión. Consiste
en separar a la persona del estado de familia que tiene(38). Busca dejar sin efecto
la filiación de quien la goza fuera de los supuestos permitidos por ley. La pre-
tensión es desplazatoria.
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A través de ella solicito se desconozca una filiación legalmente establecida,

sea en lo referente a la paternidad o la maternidad.
1. Paternidad matrimonial
1.1. Negación
A pesar de que el Código la denomina acción de negación trata supuestos
de impugnación. Se le conoce también como desconocimiento.
La doctrina diferencia la acción de negación de la acción de impugnación.
Negación Impugnación
Desconocimiento simple, repudio por negación

Desconocimiento riguroso.
o simple declaración perentoria.
El hijo de mujer casada no está amparado por El hijo de mujer casada está amparado por la
la presunción pater est. presunción pater est.
La prueba recae sobre el hijo y la madre. La prueba recae sobre el marido.
Destruye la presunción de paternidad matrimo- Destruye la presunción de concepción dentro

nial. del matrimonio.
Se presume que el hombre no pudo tener rela- Se presume que el marido no tuvo relaciones
ciones sexuales con la madre durante la época sexuales con la madre durante la época de la
de la concepción. concepción.
No existe la presunción de paternidad, no hay Existe la presunción de paternidad, hay una
una verdad biológica probable. verdad biológica probable.
Base legal
- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los - Cuando sea imposible que haya cohabitado
180 siguientes al de la celebración del ma- con su mujer en los primeros 121 días de los
trimonio (art. 363, inc. 1). 300 anteriores al nacimiento del hijo (art. 363,
- Cuando adolezca de impotencia absoluta inc. 2).
(art. 363, inc. 4). - Cuando está judicialmente separado duran-
te el periodo ut supra; salvo cohabitación en
dicho periodo (art. 363, inc. 3).
Dice y aclara bien Azpiri que “[d]esde el punto de vista de técnica jurídica,
la acción de negación requiere tan solo la acreditación de determinadas fechas;
mientras que en la acción de impugnación es necesario probar los presupuestos
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de hecho exigidos para que la demanda prospere” (39). En nuestro medio se uti-
lizan como sinónimos, tanto acción de negación como acción de impugnación.
Como dice Berenice Dias(40), el uso del verbo contestar en el sentido de impug-
nar implica ir dejando de lado la concepción jerarquizada de la familia centrada
en la patriarcalidad, en pater familia, pater patratus.

Dejar sin efecto la presunción de paternidad matrimonial. El estado de hijo
matrimonial desaparece (desplazamiento) adquiriendo el estado de hijo extra-
matrimonial (emplazamiento).
Busca excluir la paternidad matrimonial, subsistiendo la maternidad que
pasaría a ser extramatrimonial y con la posibilidad de reclamar la filiación
paterna al verdadero padre. El padre extramatrimonial no puede valerse de esta
acción, en todo caso debe recurrir a la impugnación del reconocimiento(41).
Como todas las demás y tratándose de una pretensión debe ser promovida
vía acción(42).

- El marido (arts. 363 y 367). Sustentado en el monopolio masculino
de la legitimidad para obrar, una suerte de hegemonía en el derecho
de acción. El marido es dueño el útero de su mujer (cualquiera sea el
semen que se aposente, el marido lo adquiere, ya que es el dueño del
vientre de su mujer(43)). Solo él puede ser el juez de su paternidad y de
la conducta de su mujer. Es una facultad, una prerrogativa del hombre
poder negar el hijo de su mujer, ad nutum(44).
- Herederos y ascendientes. En caso de muerte del marido pue-
den iniciar la acción o continuar el proceso iniciado (art. 367). Los
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ascendientes pueden ejercer la acción por incapacidad absoluta

(art. 43) en los supuestos de privación de discernimiento (inc. 2) o inca-
pacidad relativa (art. 44) en los supuestos de retardo o deterioro men-
tal (incs. 2 y 3, respectivamente), conforme lo indica el artículo 368(45).
Obviamente, un heredero negado a accionar sería la propia mujer.
- Hijo, ab initio resulta inmoral reconocerle esta facultad, una forma de

admitir el derecho de acusar a su propia madre de adúltera sirviéndole
solo de ventaja económica respecto de su padre biológico(46). Final-
mente puede ser decisión del hijo, pero el marido puede perdonar a
su mujer lo que implica una contraposición. Desde una óptica equita-
tiva, negarle al hijo matrimonial posibilidad para que impugne y reco-
nocerse al hijo extramatrimonial que reclame su filiación (art. 407) es
discriminatorio.
El Derecho comparado(47) concede al hijo, con base en el reconoci-
miento de la verdad biológica, el derecho de impugnar la paternidad
haciendo coincidir el vínculo jurídico con el bilógico.
- Herederos del hijo, nos referimos en especial a sus descendientes que
pueden estar interesados en impugnar la filiación matrimonial con la
finalidad de reclamar la que biológicamente le corresponda. Está en
juego su real identidad y su inserción dentro de una familia con la que
no existe un vínculo biológico verdadero(48).
- Madre, por principio y tradición se encontraba vedada, pues resultaba
inmoral invocar su propio adulterio(49) y, por lo tanto, el deber de fide-
lidad emergente del matrimonio(50), además habría incurrido en una
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injuria grave respecto de su marido al hacerle creer que era padre del
hijo que ella había tenido(51).
Teorías que le niegan el derecho de acción consideran que no se trata
de un acto discriminatorio, sino de una limitación al derecho de accio-
nar que obedece a razones de política legislativa(52), sin embargo, la
doctrina comparada viene siendo más accesible a su legitimación no
tanto así la jurisprudencia (como es el caso de Argentina(53)).
- Padre biológico, con obvio y evidente legítimo interés al saberse pro-

genitor debe reconocérsele el derecho de acción a fin de establecer
la identidad biológica del menor lográndose una coincidencia con el
vínculo jurídico. La doctrina se ha trifurcado entre quienes la niegan, la
aceptan y, otros, establecen criterios eclécticos.
El Derecho comparado reconoce expresamente al padre biológico la
legitimación activa para impugnar la paternidad matrimonial(56).
Nuestra judicatura ya se ha pronunciado al respecto:
- El juez tiene el deber de resolver la incertidumbre jurídica
haciendo efectivo derechos sustanciales en búsqueda de la
paz jurídica, teniendo presente el interés del menor de cono-
cer la verdad biológica y tener una identidad real no relativa, en
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consecuencia, la presunción de paternidad es abatida teniendo la

menor como padre al demandante(57).
- La regla que establece que el hijo nacido durante el matrimonio o
dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre
al marido, no tiene carácter absoluto, ni puede oponerse a la reali-
dad, pues esta presunción iuris tantum ha sido enervada mediante
el reconocimiento de la paternidad del hijo de la demandada por
persona distinta al marido(58).
- Terceros con legítimo interés moral, no es padre biológico sino el
simple vecino que quiere develar la identidad del hijo de un tercero. Es
el caso de ajenos a la relación, pero con motivación quieran accionar
en defensa de intereses comprobados.
- Terceros con legítimo interés económico, entendemos que si la moti-
vación es personal no habría problema, pero si revela el interés patri-
monial (por ejemplo, acreedores del marido/padre que quieren reducir
la cantidad de herederos o alimentistas) no debiera admitirse en razón
que su interés en meramente patrimonial, contraponiéndose al contexto
in personae de la filiación.
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Si la interpone el marido lo hará conjuntamente contra el hijo y la madre
(art. 369), la misma regla se aplica para los herederos del marido. Se trata de
una acumulación subjetiva necesaria o legal, se demanda conjuntamente a dos
personas.
En caso de que exista conflicto de intereses entre los derechos del hijo y la
madre, se nombrará curador especial (art. 606, inc. 1).
Si la acción es ejercida por el hijo se accionará contra el padre y madre. En
caso de fallecimiento de alguno de ellos se accionará contra sus herederos.
Si la interpone la mujer lo hará contra su marido/padre e hijo.
Si la interpone el padre biológico (un tercero) lo hará contra el padre e hijo.
1.1.4. Prueba
Carga de la prueba (art. 370)
Recae sobre el marido en los casos de imposibilidad de cohabitación
–preso e incomunicado, en sala de cuidados intensivos– (art. 363, inc. 2), impo-
tencia absoluta (art. 363, inc. 4). En el caso de nacimiento prematuro (inc. 1)
está obligado a presentar las partidas de matrimonio y la copia certificada de la
de nacimiento y por separación judicial (inc. 3) copia certificada de la partida de
nacimiento.
Recae en la mujer probar que a pesar de existir separación judicial
cohabitó con su marido (art. 363, inc. 3 in fine), haberse dado las situaciones
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previstas en el artículo 363, inciso 3, o las causales de improcedencia contem-

pladas en el artículo 366.
Si partimos de la idea que la acción es libre, la carga de la prueba corres-
ponderá al actor, indistintamente quien sea periodo.
1.1.5. Sentencia
De prosperar quedará sin efecto el vínculo legal filiativo con el marido de
la madre. El hijo deja de ser matrimonial y pasa a ser extramatrimonial de la
madre. Puede reclamar su filiación o ser reconocido por su verdadero padre.
1.1.6. Base legal

1.1.7. Limitación
No procede la acción en los siguientes casos:
- Respecto del concebido (art. 365). Se sustenta en la teoría de los efec-
tos favorables (art. 1) tomando en cuenta que, como sujeto de derecho
especial, no le conviene quedarse sin padre. Luz Monge(62) considera
que las objeciones en contra de la admisión de las acciones relativas
a la impugnación antes del nacimiento se articulan por cuatro razo-
nes: i) la acción contestatoria se opone a la regla infans conceptus pro
natu habetur; ii) las condiciones que permiten determinar si la acción
de contestación de la paternidad es fundada pueden verificarse única-
mente en el momento del nacimiento; iii) la inutilidad de la acción;
y, iv) la imposibilidad de contestar una filiación inexistente. Algunos
Códigos, como el argentino, permiten la acción de impugnación pre-
ventiva de paternidad(63).
30
Todos y cada uno de estos casos van de la mano con la teoría de los actos
propios.
Acción de clarificación de la paternidad
En Alemania(64), como menciona Albert Lamarca i Marquès(65), la Ley de 26
de marzo de 2008 crea una pretensión autónoma, denominada acción de la cla-
rificación de la paternidad, que permite la realización de las pruebas bioló-
gicas al padre, madre y al hijo, debiendo los implicados consentir a la inves-
tigación genética por lo que se permite la toma de las muestras necesarias. En
caso de que el hijo sea menor de edad deberá autorizar el otro progenitor y, si
(65) LAMARCA I MARQUÈS, Albert. Ob. cit.
31
2. Maternidad matrimonial
2.1. Impugnación
Llamada impugnación de estado de hijo legítimo o contestación del estado
legítimo(68).
Se presenta en aquellos casos en los que se ostenta la calidad de hijo matri-
monial de una mujer que biológicamente no lo es. No existe un vínculo de filia-
ción entre ellos, el hijo y quien como su madre aparece no lo son como tal. Es
menos frecuente que la impugnación de la paternidad. Sin embargo, es más
necesaria e importante que otras acciones, ya que si falta el vínculo de la madre
resulta más complejo determinar la paternidad.
(66) Ibídem, p. 8.
(67) Ibídem, p. 11.
(68) ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., pp. 467-468.
(69) Ibídem, p. 467.
32
la madre fuera mujer casada, y entonces quedará también destruido el presunto

vínculo entre el hijo y el marido de quien aparecía como su madre, sin serlo.

Dejar sin efecto el emplazamiento materno y, correspondientemente, al hijo
nacido fuera o dentro del matrimonio. La calidad de madre queda sin efecto
así también como la del hijo (desplazamiento), de matrimonial pasa, el hijo, a
extramatrimonial.
La acción plantea supuestos relacionados con los delitos de alteración del
estado civil(70) permitiéndose repudiar este tipo de filiación en los casos de parto
supuesto o suplantación de hijo (art. 371).
Tales son los casos de:
- Parto supuesto, una mujer que finge preñez a fin de quedarse con el
hijo de una parturienta. Hay solo una mujer que da a luz mientras que
la otra aparenta –embarazo y parto– a fin de quedarse con el niño. Una
mujer aparece inscrita como madre de un niño cuando en realidad no ha
dado a luz(71). Siempre hay un dolo. Aparenta madre quien no parió.
Originariamente, el Código planteaba solo estos dos supuestos, de allí

que se dijera que la acción solo fuera procedente en los dos casos específicos
33
anotados(73) –taxativos–, situación que fue ampliada por la Ley Nº 27048 al per-
mitir que en la impugnación de maternidad se admita la prueba biológica, gené-
tica u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
No es necesario plantear la redargución (declaración de invalidez) del acta
de nacimiento(74).

- Únicamente a la presunta madre (art. 372).
El término presunta confunde y hay dos posiciones:
• La lógica llevaría a entender que presunta no es la legal sino
aquella que se siente madre al haber parido sin que ello conste en
la partida. V.g. María aparece como madre en la partida (madre
legal) siendo Teresa la verdadera madre por haberlo parido
(madre presunta).
• Quien demanda es aquella que aparece como madre en la partida
(madre legal) sin realmente serlo. El término presunto debe enten-
derse por haberse supuesto una maternidad. Esta es la tendencia
mayoritaria.
La fórmula del Código español cuando dice “la mujer podrá ejercitar la
acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del
parto o no ser cierta la identidad del hijo” (art. 139).
Debe quedar en claro que la madre solo puede accionar si no fue
cómplice de la maniobra dolosa que lleva a atribuirle falsamente su
maternidad(75).
34

La acción se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciere
como el padre (art. 372). Se trata de una acumulación subjetiva necesaria o
legal, se demanda conjuntamente a dos personas.
2.1.4. Prueba
Toda clase de pruebas, fundamentalmente las biológicas(78).
La pericia de virginidad o de no embarazo o parto resulta por demás
efectivas.
2.1.5. Sentencia
De prosperar la acción el hijo queda sin madre y, consecuentemente, sin
padre. Queda habilitado para reclamar su filiación a sus verdaderos padres.
35
Puede darse el caso que no sea hijo de la mujer, pero sí del marido, lo que
si fuera demostrado en el proceso el hijo quedará con la paternidad en su carác-
ter de extramatrimonial(79).
2.1.6. Base legal

Diferencias entre las acciones tratadas
Negación de paternidad Impugnación de maternidad
El hijo no es de la mujer que aparece como

El hijo no es del marido
madre
Corresponde al marido Corresponde a quien aparece como madre o a

(arts. 363 y 367) la que se cree madre (art. 372)
Herederos y ascendientes pueden:

Herederos y ascendientes pueden:
- Iniciarla si el padre muere, o;
- Continuar el proceso si ella lo dejó iniciado
- Continuar el proceso si está iniciado
Sucesión procesal
Sucesión procesal
La acción se interpone conjuntamente contra el La acción se dirige contra el hijo y, en su caso,

padre y la madre contra quien apareciera como padre (art. 372)
3. Inimpugnabilidad de la filiación matrimonial

Si al matrimonio unes posesión y el título de estado, la filiación que, de
periodo se deriva, en inatacable se torna. Matrimonio + posesión + título = filia-
ción inexpugnable.
Esta fórmula se muestra inalterable desde el Código del 52 (art. 233)
pasando al del 36 (art. 313), sin mayor explicación en la doctrina nacional, solo
siguiendo sus precedentes legislativos e históricos sustentados en el Derecho
Romano(80).
La lógica se sustenta que, existiendo matrimonio, conducta del padre/madre
y documento que acredite el nexum filli, nada más fuerte que ello para consoli-
dar una filiación. Quien pretenda acabarla, contra la familia y el matrimonio se
estrella, situación inadmisible para el Derecho.
36
Cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial:

- La posesión constante del estado, y;
- El título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento
No puede ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo (art. 376).
De esta forma se faculta al juez a declarar improcedente (no inadmisible(81))
cualquier acción que busque variar o modificar la filiación matrimonial.
4. Acción de impugnación de reconocimiento

Llamada contestación de reconocimiento o impugnación propiamente
dicha.
El Código del 36 la llamaba impugnación (art. 363), el del 52 decía que el
reconocimiento podrá ser disputado (art. 240).
4.1. Objetivo de la acción y procedencia

Esta acción busca el desplazamiento de estado ante la falta de concordancia
entre el vínculo jurídico derivado del acto del reconocimiento y el vínculo bio-
lógico entre el reconocido y el reconocedor(82).
El acto del reconocimiento no se ajusta al vínculo biológico(83).
Esta acción ataca el contenido del reconocimiento o el presupuesto bio-
lógico que lo implica(84), de allí que se diga que lo impugnado es la paternidad
o la maternidad (resultado obtenido –falso–) y no el reconocimiento que es el
medio para establecer la paternidad(85). Se ataca el efecto, no el acto.
37
4.2. Legitimación activa

Es una legitimación amplia (art. 399):
- Por padre o por la madre que no interviene en él (término que genera
duda y confusión)
- Por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto,
- Por quienes tengan interés legítimo, como es el caso de los herma-
nos(87). Este interés puede ser moral (verdadero padre biológico) o
patrimonial (quienes invoquen derechos sucesorios)(88). Consideramos
que existe una limitación en estos casos de legitimación a terceros con
legítimo interés cuando pretendan poner eliminar efectos sucesorales
por medio de la impugnación y hay un menor de por medio, tal como
indica el Código Civil del Distrito Federal de México (art. 368 in fine)
considera que “en ningún caso procede impugnar el reconocimiento
por causa de herencia para privar de ella a un menor reconocido”.
4.3. Legitimación pasiva

Contra quien reconoció.
4.3.1. Prueba
Toda clase de pruebas, fundamentalmente las biológicas que descarten que
no es el progenitor.
38
4.4. Sentencia
De prosperar el hijo queda, según el caso, sin padre o madre. El desplaza-
miento tiene efecto retroactivo a la fecha del reconocimiento(89).
La Corte Suprema(90) considera que, en los procesos de impugnación de
reconocimiento del hijo, no bastará con acreditar la falta de vínculo biológico
entre el accionante y el menor, sino que será imprescindible identificar al verda-
dero progenitor de este último.
4.5. Base legal

5. Acción de invalidez
Llamada acción de invalidez, según sea el caso, puede ser de nulidad o anu-
labilidad del reconocimiento.
Tratándose de la invalidez de actos jurídicos familiares es competente el
juez especializado de familia, es decir, se rigen por reglas especiales del Dere-
cho de Familia, lo cual ha sido, además, considerado en el Pleno Jurisdiccional
Nacional de Familia de 2018 (Ica, 20 y 21/09/2018), debiendo aplicársele crite-
rios generales, incluso terminarían siendo incaducibles(91).
5.1. Nulidad de reconocimiento

El reconocimiento es un acto jurídico familiar unilateral, formal, expreso,
inequívoco y solemne y, como tal, puede estar afecto a vicios al momento de su
otorgamiento.

Ataca la invalidez sustancial que impide la eficacia del acto jurídico. El
reconocimiento no se ajusta a los elementos del acto jurídico. El reconocedor
puede ser el progenitor, pero el reconocimiento no cumple con los parámetros
legales.
39
Se refiere a la aplicación de los principios relacionados a la invalidez del

acto jurídico.
Sentenciado que fuera el caso se puede volver a reconocer.
Respecto del reconocedor
- Falta de manifestación de voluntad: como acto jurídico, el recono-
cimiento debe estar libre de toda anomalía que lo haga defectuoso.
Siendo la manifestación de voluntad aceptar un hijo resulta necesa-
rio que dicha voluntad se exprese sin vicio. Solo puede ser eficaz una
voluntad libre y pura, es decir, voluntad perfecta.
- Incapacidad: estar afecto de algunas de las causales establecidas en el
artículo 43 del Código.
- Imposibilidad del objeto de reconocimiento: resulta inverosímil
que el reconocedor sea el padre del reconocido, verbigracia por edad,
el reconocedor es un anciano (en centenario respecto de un recién
nacido), es menor impúber (12 años) o no hay relación cronológica que
sustente la relación parental entre el padre e hijo (el reconocedor 20 y
el reconocido 16); por sexo, mujer/hombre que reconozca hijo de otra
mujer/hombre.
Respecto del reconocido
- Reconozco a quien cuenta con una filiación: hijo de mujer casada,
hijo adoptado. Existiendo una filiación establecida no se puede con-
tar con otra (resulta imposible que el sistema jurídico reconozca simul-
táneamente dos filiaciones respecto de una misma persona(92)). Dos
filiaciones de una misma línea no pueden darse (salvo la homoparen-
talidad), tener dos padres o dos madres. Otro caso sería la incompati-
bilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el que gozaba hasta
ese momento(93).
Respecto del acto
- Inobservancia de la forma prescrita: reconocer por documento pri-
vado (declaración jurada con firma legalizada), mediante testigos o
por un simple acto verbal, por quien se atribuya la calidad de manda-
tario sin poder suficiente (aunque estos casos serían propiamente de
inexistencia).
(92) LASARTE, Carlos. Ob. cit., p. 305.

(93) BORDA, Guillermo. Ob. cit., p. 273.
40
5.1.2. Legitimación activa y pasiva

De acuerdo a las normas de nuestro Código Civil, la nulidad puede ser ale-
gada por aquel que tenga legítimo interés o por el Ministerio Público (art. 220).
5.1.3. Prueba
Aquellas que permitan fundamentar y acreditar el vicio que afecta el acto.
5.1.4. Sentencia
De prosperar se desplaza al hijo de tal estado quedando sin filia-
ción pudiendo reclamarse judicialmente la filiación o habilitarse a un nuevo
reconocimiento.
5.1.5. Base legal

5.2. Anulabilidad de reconocimiento

Es esencial para la validez del reconocimiento que no esté afecto de alguno
de los vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación, dolo o con reservas),
el consentimiento debe ser libre y pleno.

A pesar de tener todos los elementos esenciales existe un vicio de la volun-
tad que afecta uno de sus elementos y que lesiona el interés tutelado. Ataca el
vicio coetáneo o antecedente al reconocimiento que no reviste la gravedad de
los que producen la nulidad desde el punto de vista del interés público.
La invalidez se genera si es que las causales de anulabilidad son invoca-
das y acreditadas, mientras tanto el reconocimiento conserva su plena validez y
eficacia. Nos encontramos frente a un acto que, pese a adolecer de un defecto,
es eficaz, entendiéndose por eficacia la aptitud del acto “para producir los efec-
tos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan”(94). En este caso, por
el acto de reconocimiento se tiene al reconocedor como progenitor del recono-
cido, surtiendo dicho acto plenos efectos en tanto no se declare judicialmente
su invalidez. Su “ineficacia es producida por vicios intrínsecos al acto”(95). Ello
coloca al acto anulable en una situación de riesgo, pues se encuentra amenazado
41
Sentenciado que fuera el caso se puede volver a reconocer.

- Vicios de la voluntad, error, dolo, violencia o intimidación.
- Incapacidad, estar afecto de algunas de las causales establecidas en el
artículo 44 del Código.
- Simulación
5.2.2. Legitimación activa y pasiva

De acuerdo a las normas de nuestro Código Civil, la anulabilidad solo se
peticiona de parte (art. 222). A contrario sensu, a decir de Borda(98), esta acción
está abierta a todos, reconocedor, reconocido y demás interesados.
5.2.3. Prueba
Aquellas que permitan fundamentar y acreditar el vicio que afecta el acto.
5.2.4. Sentencia
De prosperar se desplaza al hijo de tal estado quedando sin filiación,
pudiendo reclamarse judicialmente la filiación o habilitarse a un nuevo
reconocimiento.
5.2.5. Base legal

5.3. Invalidez del reconocimiento por error

El error es ignorancia (falta de conocimiento, “no lo sé”) y error per se
(falso conocimiento, “supongo que es así”) dos estados intelectuales (“del
(96) Ibídem, p. 31.

(97) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 7ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, p. 515.
(98) BORDA, Guillermo. Ob. cit., p. 274.
42
alma”) distintos, pero jurídicamente similares (en uno y otro caso el agente cele-
bra un negocio que no concluirá como cierto, o que celebraría en condiciones
distintas(99)). Por su parte, el reconocimiento es un acto trascendental. Solo se
reconoce aquello que tenemos conciencia que es nuestro. El reconocedor sabe
del hecho de la cohabitación y de la consecuente procreación y es con base en
ello que declara paternidad manifestando su voluntad individual que expresa
uno de los actos más íntimos de la persona(100). De allí el término de la institu-
ción, reconocer.
El reconocimiento por error es una pretensión de regular aplicabilidad
y recurrencia en los estrados judiciales y se resuelven con las normas genera-
les del acto. En materia de reconocimiento por error debemos tener presente el
conocimiento del mismo, error excusable o inexcusable.
Error excusable. Cuando existe razón o motivo para caer en el error.
- Juan convive con María y esta tiene un hijo. Si Juan lo reconoce lo
hace en el entendiendo de que es su hijo, obvias son las razones (per-
manencia y habitualidad en relación). Juan tiene razón para errar con-
siderando que frente a esta circunstancia es normal la creencia de la
exclusividad de la relación (fidelidad). El error es viable, por tanto,
invocable.
Se trata de un error justificable, al estar rodeado de elementos que tor-
nan abstracto y teórico exigir una determinada conducta al sujeto como sería,
in re, cuando la pareja ha dado a luz, siendo lo razonable y lógico deducir su
paternidad(101).
Error inexcusable. El error proviene de negligencia del agente, por su
mero descuido o torpeza. No puede ser alegado.
43
es invocable. A símili aquel hombre que reconoce a un hijo a sabiendas

que la mujer mantiene relaciones sexuales con terceros(103)
Reconocimiento previa comprobación de la paternidad

Ahora bien y (…) ¿qué pasa con quien antes de reconocer quiere cercio-
rarse de su paternidad?
Hay dos posibilidades:
i) Que la madre le permita la indagación.
ii) Que la madre no le permita la indagación.
En el primer caso no hay mayor problema. Verifica su paternidad y reco-
noce. En el segundo caso, a falta de voluntad de la madre cabría una acción
44
legal para obtener la realización de la prueba de paternidad(108), procedería una

acción meramente declarativa(109) o una medida autosatisfactiva(110).
Diferencias entre la impugnación y nulidad de reconocimiento
Impugnación Nulidad
Ataca la validez sustancial del acto jurídico

Controvierte el presupuesto biológico,
que contiene el reconocimiento por vicios
el contenido
relacionados a su eficacia
Reconociente no es el progenitor Reconociente puede ser el progenitor
No se puede reconocer Se puede volver a reconocer
6. El derecho del niño y/o adolescente en ser oído en los procesos de despla-
zamiento de filiación cuando debe decidirse entre la realidad biológica y
la realidad dinámica que vivencia este(111)
Las acciones de desconocimiento buscan dejar sin efecto la filiación de
quien la goza fuera de los supuestos permitidos por ley.
Se trata de una pretensión desplazatoria, limitativa de estado filial, i.e.
implica el destroncamiento de vínculo parental y, con ello, no solo la restricción
de derechos en relación a los padres legales sino, fundamentalmente, la elimina-
ción de estos por lo que resulta imprescindible la intervención del niño o ado-
lescente en su calidad de principal afectado, oyendo su posición (deseo e inten-
ción) a efectos que el magistrado obtenga la mejor apreciación de los hechos
materia de controversia y litis.
45
Los fundamentos que puede esgrimirse son:

- Principio de afectividad
- Derecho a la identidad
- Derecho al debido proceso
- Interés superior del menor.
Además de ello, debe tenerse en cuenta que en estos casos es preciso consi-
7. Incaducibilidad de las acciones de estado filial

Las acciones de reclamación directas, aquellas accionadas por el propio
sujeto, son imprescriptibles; las indirectas, accionadas por terceros, prescriben.
Las acciones de desconocimiento son, siempre, prescriptibles. Sin embargo,
actualmente, la tendencia es a la uniformización las primeras con las segundas,
hacia la incaducibilidad de ambas.
Sea cual fuera el tiempo, así como puedo reclamar puedo, también, desco-
nocer una filiación. A todas las acciones de estado filial se les debe aplicar la
nueva tendencia en el Derecho comparado y jurisprudencial en la que el plazo
de caducidad implica la afectación de derechos sustanciales del hijo como es el
derecho a la filiación y el derecho de gozar del estado de familia de acuerdo a su
origen biológico.
46
7.1. Prescriptibilidades legales de las acciones de estado filial

El Código Civil plantea seis casos en los que las acciones de filiación son
caducibles o, como prefiere indicarlo, prescriptibles:
RECLAMACIÓN IMPUGNACIÓN NEGACIÓN
Reconocimiento
Filiación Paternidad Maternidad Reconocimiento
Adopción por el padre o la
matrimonial matrimonial matrimonial por el hijo
(art. 385) madre
(arts. 373 y 374) (art. 364) (art. 372) (art. 401)
(art. 400)
El menor
Para el hijo es im-
La acción o el mayor
prescriptible.
contestato- incapaz
La acción pasa a
ria debe ser La acción que haya
los herederos del
interpuesta se interpo- sido
hijo:
por el ma- ne dentro adoptado
- Si murió antes
rido dentro del plazo puede pe- El hijo menor
de cumplir 23
del plazo de noventa dir que se El plazo para o incapaz
años sin haber
de noventa días conta- deje sin negar el re- puede en todo
demandado.
días dos desde efecto la conocimiento caso negar el
- Si devino inca-
contados el día si- adopción es de noventa reconocimiento
paz antes de
desde el día guiente de dentro días, a partir hecho en su
cumplir dicha
siguiente descubierto del año de aquel en favor dentro del
edad y murió en
del parto, el fraude siguiente que se tuvo año siguiente a
el mismo esta-
si estuvo y corres- a su conocimiento su mayoría o a
do.
presente en ponde mayoría o del acto. la cesación de
- Si el hijo dejó
el lugar, o únicamente a la fecha su incapacidad.
iniciado el juicio.
desde el día a la presun- en que
En los dos prime-
siguiente de ta madre. desapa-
ros incisos, los
su regreso, (…) reció su
herederos tendrán
si estuvo incapaci-
2 años para inter-
ausente. dad.
poner la acción.
(…)
2 años 90 días 1 año 90 días 1 año
Los tiempos para accionar varían.

Tratándose de desconocimiento, es de 90 días aplicados a los padres o
1 año aplicado a los hijos, según sea el caso.
Tratándose de reclamación de la filiación matrimonial, de ser accionado
por los herederos estos tendrán la legitimidad en la medida que el hijo, en favor
de quien se demanda la filiación, tenga menos de 23 años y haya muerto sin
demandar o devenido en incapaz y muera en el mismo estado antes de dicha
47
edad. De no cumplirse ninguno de estos supuestos la acción sería improcedente.

Además, en estos casos los herederos tendrán 2 años para accionar.
7.2. Filiación, acción y transcurso del tiempo en el Derecho comparado

Conforme a lo sostenido, los plazos para accionar han quedado sin efecto
revirtiéndose a una situación de incaducibilidad. Brasil es el mejor ejemplo para
sustentar el ocaso de la caducidad en las acciones de filiación (art. 1601, del
CC). Pero esto no es en unánime, los criterios en el Derecho comparado son
variados en cuanto a los efectos del transcurso del tiempo en la acción de estado
filial, pudiendo identificar cuatro modelos:
a) Directos en cuanto a la caducidad.- Los que establecen la caducidad
que, valgan verdades, son la mayoría (Chile).
b) Directos en cuanto a la inextinguibilidad.- Los que no contemplan
un plazo, declarando inextinguible, incaducible, la acción (Brasil).
c) Intermedios.- Admiten la caducidad solo en ciertos casos.
• Los que admiten el plazo desde que se tiene conocimiento directo
de la no paternidad (Código de Familia de Cataluña - 1998,
artículo 106.1, el marido puede ejercer la acción en el plazo de
dos años desde la fecha que tenga conocimiento o del descubri-
miento de las pruebas en que fundamenta la impugnación).
(112) DOEP, 01/08/2016.
48
intentarse en cualquier tiempo, salvo que el hijo estuviere en

posesión constante de estado de hijo siendo el plazo de caducidad
de un año).
d) Regulados por la jurisprudencia.- Las decisiones judiciales marcan
la pauta.
• Los que declararon inconstitucional las normas de limitación del
plazo para accionar por el máximo Tribunal modificando el crite-
rio del Código Civil (España).
• Los que no aplican el plazo por considerarlo inconstitucional
resolviéndose cada caso en concreto (Argentina).
Criterios
Caducible Intermedios Inextinguible Jurisprudencia
No admiten plazo, No aplican

Admiten plazo Inconstitucional
salvo excepciones plazo
7.3. De las acciones prescriptibles a su incaducibilidad

7.3.1. Reclamación filiación matrimonial (arts. 373 y 374)
Respecto del hijo la acción es imprescriptible. Este la reclama cuando así lo
desee sin que el decurso del tiempo afecte su legitimidad.
De ser la acción incoada por los herederos, estos tendrán la legitimidad en
la medida que el hijo, en favor de quien se demanda la filiación, tenga menos de
23 años y haya muerto sin demandar o devenido en un sujeto con capacidad res-
tringida y muera en el mismo estado antes de dicha edad. De no cumplirse nin-
guno de estos supuestos la acción sería improcedente. Además, en estos casos
los herederos tendrán 2 años para accionar.
Si el hijo muere después de cumplido los 23 años y siendo capaz, nadie
podrá intentar la acción presumiéndose, jure et de jure, que su silencio significó
49
una renuncia tácita de su derecho, no intentado la acción pues estaba conven-

cido que no era hijo matrimonial de los posibles demandados(113).
La pregunta es ¿por qué 23 años?, la verdad no hay base doctrinaria al res-
pecto, el antecedente que tenemos es que el Código del 36 y el del 52 estable-
cían la edad de 25 años (arts. 310 y 228, respectivamente).
7.3.2. Impugnación de la paternidad matrimonial (art. 364)

La decimonónica regulación legal de la determinación y establecimiento
de la filiación estuvo basada en un sistema presuncional, en el que la certeza
de los vínculos parentales fue objetada. El matrimonio justificó que el marido
sea padre de la prole de su compañera legal, correspondiéndole en exclusivi-
dad negar su estado de ascendiente. Los vínculos familiares, y en especial los
filiales, gozaron continuamente de una protección exclusiva, es por ello que,
en consonancia con los principios de integridad familiar (no dejar en suspenso
el aspecto patrilineal in illo tempore) y del favor filii (no es bueno un niño sin
padre) se fijó un plazo a fin de que el padre accione la negación de la paterni-
dad del hijo parido por su mujer, criterio que se tomó y aplicó para las demás
acciones de impugnación y negación del estado filial.
(113) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Tomo II. 6ª edición. Librería Studium, Lima,
1987, pp. 45-46.
(114) Como afirma APARICIO GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Ob. cit., p. 282.
50
(115) FRANÇA R., Limongi. Instituções de Direito Civil. 5ª edición revisada y actualizada. Saraiva, São
Paolo, 1999, p. 268.
(116) DA COSTA PIMENTA, José. Filiação. Portugal, Coimbra, 1986, p. 113.
(117) POCAR, Valerio y RONFANI, Paola. La famiglia e il diritto. 5ª edición renovada. Roma, Laterza,
marzo 2003, p. 200.
(118) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “El acto jurídico a través de la jurisprudencia”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Vol. 10. Nº 74. Lima, noviembre 2004, pp. 94-95.
51
cuenta la ausencia, alejamiento, ni falta de presencia del consorte, tan común en

aquellos lejanos tiempos, como indicáramos.
7.3.2.1. Incaducibilidad
Como explicita Nery y De Andrade en el sistema brasilero, la acción de
investigación de paternidad es perpetua(119), imprescritível(120) e incaducável,
según propias palabras en un mail aclarativo, lo que determinó el hecho que
el Supremo Tribunal Federal do Brasil emita una Súmula (resumen de senten-
cias repetidas sobre una misma materia) respecto al tema, puntualizándolo de la
forma siguiente:
52
53
7.3.2.2. Estado actual de la cuestión

La aplicación del artículo 364 de la norma nacional protege la integridad
familiar y preserva la paternidad del hijo matrimonial, no obstante, ello viola los
derechos del padre imponiéndole un estado parental que no le corresponde, ade-
más veta de manera plena la posibilidad de una filiación verdadera del menor,
afectando derechos sustanciales como es el derecho a la filiación real y de gozar
del estado de familia de acuerdo a su origen biológico, derechos estos ampara-
dos en la ley. No es la idea mantener vínculos vacíos de afecto y ejercicio, ello
conduciría a consolidar una ficción que no se corresponde con el espíritu de la
ley(134). Afirmar lo contrario es una hipocresía. Aparte, es hora de empezar con
la observancia del principio de transparencia en la determinación de la filiación,
así como el del respeto a la identidad que corresponda tanto en su faz estática
como dinámica(135).
54
7.3.2.3. Criterios jurisprudenciales nacionales

Algunas decisiones judiciales en nuestro medio se orientan a favor del
carácter inextinguible de la acción de negación de paternidad.
Por ejemplo:
“Que, encontrándose en discusión la filiación biológica del niño, resulta
imperiosa la necesidad de que esta se dilucide y la justicia resuelva la
incertidumbre generada, esto a fin de que pueda gozar de las garantías
que el ordenamiento jurídico le otorga en aras de su seguridad y protec-
ción presente y futura, máxime si existe el imperativo que en toda deci-
sión que adopte el Estado peruano, particularmente el órgano jurisdic-
cional se debe tomar en consideración el interés superior del niño (...)
por lo que en el presente proceso deben agotarse las acciones necesa-
rias para la obtención de los medios probatorios (...), debiendo dis-
poner la juez de la causa en el estadio correspondiente se ordene la
práctica de la prueba de ADN respectiva (...) declararon NULA la reso-
lución (...) mediante la cual se declara improcedente la demanda pro-
puesta por don XXX contra doña YYY sobre contestación de paterni-
dad, en razón de que ha caducado el derecho del recurrente en amparo
de lo dispuesto en el artículo 364 del Código Civil; ORDENARON a
la juez de la causa renovar al acto procesal correspondiente (...)”(136).
55
7.3.2.4. Una simple reflexión final

La ley civil peruana en el artículo 364 del Código Civil establece un
plazo breve para impugnar la paternidad en aras de salvaguardar el interés del
hijo (teoría de los efectos favorables, artículo 1 del CC) que es utilizada vía
56
57
7.3.2.5. Impugnación de la maternidad matrimonial (arts. 371 y 372)

La acción, según el artículo 372, se interpone dentro del plazo de noventa
días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude, es decir, el parto
supuesto o la suplantación del hijo.
Los herederos o ascendientes solo pueden continuar el proceso si la madre
lo dejó iniciado.
Tomando en cuenta la tendencia jurisprudencial existente(146), la aplica-
ción de este plazo de caducidad implica la afectación de derechos sustancia-
les del menor como es el derecho a la filiación y de gozar del estado de fami-
lia de acuerdo a su origen biológico, derechos estos contemplados en el inciso
primero, artículo 2 de la Constitución Política del Perú, en el Pacto de Dere-
chos Civiles y Políticos, en la Convención Americana y en la Convención de los
Derechos del Niño.
7.3.3. Impugnación de la adopción (art. 385)

El menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin
efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la cesa-
ción de su incapacidad. El plazo es de 1 o 2 años que se computará desde que
adquiere su mayoría de edad o cese de su incapacidad.
58
Con un esquema quedará más claro:

2 años
0 18 19 20
año de mayoría año siguiente a la
de edad mayoría de edad
Tomando en cuenta la tendencia jurisprudencial existente, la aplicación de

este plazo de caducidad implica la afectación de derechos sustanciales como es
el derecho a la filiación y de gozar del estado de familia de acuerdo a su origen
biológico.
7.3.4. Negación del reconocimiento por padre o la madre (art. 400)

El Código Civil de 1852 establecía el derecho del padre o la madre de dis-
putar el reconocimiento en el que no hayan intervenido sin un plazo de cadu-
cidad (art. 240). A diferencia de ello, el Código del 36 consagró un plazo para
poder accionar de tres meses (art. 364), regla considerada por el Código de
1984.
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no
interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y
59
por quienes tengan interés legítimo. Con base en un criterio de seguridad jurí-
dica y de defensa de los intereses familiares la ley determina un plazo para su
ejercicio, conforme lo ampara y trata la doctrina.
(151) Cas. Nº 2047-2011-Lima.
60
7.3.4.1. Criterios jurisprudenciales nacionales

La Sala Especializada de Familia(152) consideró que, con base en el inte-
rés superior del niño y siendo que el menor cuenta con un año de edad, deben
agotarse en el presente proceso las acciones necesarias para la obtención de los
medios probatorios pertinentes, debiendo disponer el juez se practique la prueba
de ADN, por lo que se declara nulo el auto que falla la improcedencia de la
demanda.
61
Código Civil, pues se prefiere garantizar el derecho a la identidad de los meno-

res de edad, el cual implica que estos conozcan su origen biológico”.
7.3.5. Negación del reconocimiento por parte del hijo (art. 401)
A diferencia del plazo de 90 días para la negación del reconocimiento por
parte del padre o la madre que no interviene en él (arts. 399 y 400), el hijo tiene
un plazo mayor para negar su reconocimiento, que sería dentro del año siguiente
a su mayoría de edad o a la cesación de su capacidad restringida.
El plazo para negar paternidad comienza cuando se conoce al verda-
dero padre(156), debiéndose tener en cuenta la fecha efectiva del conocimiento
de la paternidad para computar dicho plazo y el derecho a la identidad de toda
persona.
62
7.4. Criterios jurisprudenciales contrapuestos

El carácter inextinguible de las acciones de estado filial son una realidad en
la doctrina, en la jurisprudencia y en la legislación comparada.
Pero no faltan los criterios contrapuestos, que validan el plazo de caducidad
para accionar la contradicción de la paternidad:
(158) Ídem.
(159) El Peruano, 31/07/2006.
63
8. El sometimiento a la prueba de ADN ¿es exigible a los herederos del

supuesto padre?(161)
8.1. La acción de investigación de la paternidad extramarital

En materia de filiación, el Derecho siempre dio valor a las presunciones
sustentándose en las dificultades naturales en la asignación de la paternidad o
maternidad y por los obstáculos basados en los prejuicios históricos originarios
de la hegemonía de la familia patriarcal y matrimonializada(162).
Por el interés en la preservación de la estructura de la familia siempre exis-
tió una resistencia en admitir la identificación de la descendencia resultante de
relaciones extramatrimoniales. Con el paso del tiempo, se admite el derecho de
investigar su paternidad a los hijos extramaritales, pero con sujeción a pruebas
64
65
8.2. El examen de ADN y la Ley Nº 28457

Esta ley es la materialización de la moderna norma jurídica que utiliza
los métodos científicos actuales de identificación de la paternidad a través de
marcadores genéticos. Mediante el examen de ADN es posible identificar el
vínculo de filiación biológica con una certeza casi absoluta(169) y viene siendo
66
8.3. Los terceros y la prueba biológica(173)

Si bien padre e hijo son las partes naturales vinculadas en el proceso de
determinación del nexo filial, en casos especiales se requiere la intervención y
participación de terceros como son los presuntos abuelos, hermanos, tíos o pri-
mos quienes aportarán elementos biológicos para sentenciar correctamente. La
intervención de estos terceros, no cabe duda que, facilitará la investigación del
nexo filial en discusión en ciertas causas.
67
Las pruebas heredobiológicas tienen como sustento la transmisibilidad de

los marcadores genéticos de generación en generación, individualizándose cada
vez más conforme se vaya estrechando el vínculo biológico entre los parientes
consanguíneos, esto es:
Tíos
Abuelos Padre - Hijo Nietos
Hermano
Siendo esto así, en situaciones que puedan presentarse como desaparición,

ausencia, investigación de la paternidad post mortem, aparición de caracteres
genéticos ex novo o frente existencia de genes silentes, es necesaria la partici-
pación de los terceros familiares en la investigación biológica de la paternidad a
fin de poder afianzar la transmisibilidad hereditaria de los caracteres biológicos
en estudio(174).
En el caso de análisis genéticos transversales el grado de efectividad dis-
minuye. Sí, disminuye, pero esto no le resta trascendencia como elementos de
prueba que puede utilizar el juez al momento de fallar una paternidad demanda
a los herederos.
8.3.1. La naturaleza especial de este caso y la aplicabilidad de la Ley

Nº 28457 luego de su modificación por la Ley Nº 30628
A pesar de todos los avances que la Ley Nº 28457 representó, la misma
resultaba inaplicable al caso materia de análisis al exigir la presencia física y
viva del presunto padre (art. 2) para que el ADN sea realizado con muestras del
padre, la madre y el hijo.
68
Además, la ley original no refería nada de la obligación de familiares u

otros al sometimiento.
Al respecto, teníamos dos situaciones especiales que se presentaban en la
que no era aplicable la ley sub examine:
- Investigación de la paternidad post mortem. El proceso de la inves-
tigación de la paternidad post mortem a través de este trámite resulta
complicado. La exhumación debe ser realizada en un procedimiento
especial que no se encuentra dentro de los establecidos en el proceso
dictado en la Ley Nº 29821, además, siendo demandados los herede-
ros nos preguntamos: ¿cómo podrían oponerse a la realización de la
prueba en el plazo establecido en la ley? ¿cómo pueden autorizar la
extracción de tejido del cadáver?(175).
- Investigación transversal de la paternidad (en terceros). Siendo
demandados los herederos, sea para determinar la fraternalidad, la
abuelidad u otro grado de parentesco, resulta impertinente el proceso
consagrado en la Ley Nº 29821, en razón que no se trata de una inves-
tigación directa de la paternidad, por el contrario, aquella se realiza de
forma indirecta a través de alguno de los parientes(176) frente a lo cual
debería iniciarse un proceso de conocimiento, de acuerdo a lo estipu-
lado en la normativa del Código Civil y el Código Procesal Civil.
Esto ha sido superado, pues la Ley Nº 30629, modificatoria de la Ley
8.3.2. La posibilidad de exigir a los herederos el sometimiento al examen

de ADN
Para una solución más adecuada hay que volver al Código Civil.
El artículo 402 señala en su inciso 6 que la paternidad extramatrimonial
puede ser judicialmente declarada cuando se acredite el vínculo parental entre el
69
Así los “herederos” pueden ser posibles demandados de acuerdo a las nor-
mas civiles.
8.4. La negativa al sometimiento por parte de terceros

Los efectos jurídicos de la negativa en los procesos comunes de filiación
serán disímiles con relación a la persona de quien provenga, sea el padre, sea
70
la madre, sea el hijo, sea el abuelo, sea el hermano, sea el tío, sea el primo, etc.
Este sentir lo estableció el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Argen-
tina, resolviendo que: “(...) no puede atribuirse el mismo efecto si el renuente a
la prueba biológica es el pretenso padre, o si lo es un descendiente, colateral o
ascendiente en una acción de filiación post mortem”(178).
El proceso especial de paternidad extramatrimonial, reconocido en la Ley

Nº 28457, al admitirse que la prueba pueda ser realizada a terceros familiares,
su negativa (no oposición o no pago) implicará que se dicte sentencia decla-
rando judicialmente la paternidad. Es decir, el apercibimiento es el mismo.
8.5. El conflicto de intereses

En el caso estudiado es patente el conflicto de derechos fundamentales.
Por un lado, tenemos el derecho al conocimiento de los orígenes genéticos
y de la identidad del demandante y, por otro, la supuesta afrenta al derecho a la
libertad e intimidad de los demandados, incluso, podría añadirse, al derecho a la
intangibilidad física.
En primer lugar, es conveniente destacar que el hecho que el solicitante
sea mayor de edad es indiferente, constituyendo una alegación falaz. Todos y
cada uno de nosotros como sujetos tenemos el derecho a conocer nuestra identi-
dad personal y este derecho es imprescriptible. El origen genético y la identidad
representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no puede afectarlas.
Es carente de base legal impedir al sujeto investigar su origen ancestral siendo
su restricción una forma de atentado a la dignidad humana.
Otra vez, la cuestión es: en ausencia del padre, ¿los herederos responden?
Sobre el particular la Ley Nº 28457 modificada es expresa y clara. Además, el
artículo 406 del Código Civil establece que la acción se dirige contra el pre-
sunto padre o sus herederos.
(178) Primera Cámara Civil y Comercial de San Nicolás, 22/12/1994. Cit. Revista de Derecho privado y
comunitario Nº 11, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 338.
71
72
9. Cosa juzgada y los procesos de filiación

Puede sostenerse la posibilidad latente en el orden constitucional de revisar
una sentencia de filiación pasada por autoridad de cosa juzgada si al momento
de su dictado no existía o no se había perfeccionado la prueba genética del ADN
tal como se utiliza en la actualidad(184).
73
Esta idea de perennidad no es reprochable, solo es parte de un todo mayor.

Existe un interés público en garantizar el emplazamiento filial con el objeto
de proteger al hijo, asegurando las responsabilidades de sus progenitores(187).
Tenemos dos escenarios posibles (sea que se trate de acciones de emplaza-
miento o de desplazamiento filial):
- En las acciones de emplazamiento. Se propone un criterio amplio e
irrestricto para admitir la posibilidad de revisar la sentencia desestima-
toria pasada por autoridad de cosa juzgada ante el surgimiento o per-
feccionamiento ulterior de la prueba genética, ello deviene de la pon-
deración de los derechos al comprometerse el derecho a la identidad y
el derecho a obtener un emplazamiento o estado filial concordante con
dicha realidad biológica(188).
- En las acciones de desplazamiento. Cuando el accionante es el pro-
pio hijo entra en juego el derecho a la identidad sea que el hijo pre-
tenda reclamar la filiación o que este lo reconozca espontáneamente y
aun en el caso de que no pueda o no quiera obtener un nuevo emplaza-
miento filial(189).
74
75
- Debe determinarse que cada situación sea interpretada est modus in

rebús, con los límites que el caso amerite, de forma que la relativiza-
ción de la cosa juzgada no sea la regla sino la excepción.
76
77
78

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LAS ACCIONES FILIATORIAS

Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)

través de un emplazamiento (iniciado por quien lo carece) o un desplazamiento

Imprescriptibles, inalienables, personales, intransmisibles,

5.7. Eficacia erga omnes

(9) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 341.

determinado). Además, como dice Sambrizzi, las sentencias derivadas de estas

5.9. Eficacia en su realización

DES Desarticulación Impugnación

II. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN

1.1. Objetivo de la acción y procedencia

Krasnow(19), Famá(20) y Zannoni(21) indican que procede cuando el hijo:

1.2. Legitimación activa

1.3. Legitimación pasiva

1.6. Base legal

- Se expide nueva partida de nacimiento. La sentencia declaratoria de

2.1.1. Objetivo de la acción y procedencia

2.1.2. Legitimación activa

Litisconsorcio, i) varios demandantes en favor de un mismo hijo; o,

2.1.3. Legitimación pasiva

2.1.6. Base legal

En los siguientes casos:

2.2.1. Objetivo de la acción y procedencia

2.2.2. Legitimación activa

Investigación post morten, indica el artículo 407 que la acción es transmi-

2.2.3. Legitimación pasiva

2.2.6. Base legal

III. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO

A través de ella solicito se desconozca una filiación legalmente establecida,

Desconocimiento simple, repudio por negación

La prueba recae sobre el hijo y la madre. La prueba recae sobre el marido.

Destruye la presunción de paternidad matrimo- Destruye la presunción de concepción dentro

1.1.1. Objetivo de la acción y procedencia

1.1.2. Legitimación activa

ascendientes pueden ejercer la acción por incapacidad absoluta

- Hijo, ab initio resulta inmoral reconocerle esta facultad, una forma de

- Padre biológico, con obvio y evidente legítimo interés al saberse pro-

consecuencia, la presunción de paternidad es abatida teniendo la

1.1.3. Legitimación pasiva

previstas en el artículo 363, inciso 3, o las causales de improcedencia contem-

1.1.6. Base legal

(65) LAMARCA I MARQUÈS, Albert. Ob. cit.

la madre fuera mujer casada, y entonces quedará también destruido el presunto

2.1.1. Objetivo de la acción y procedencia

Originariamente, el Código planteaba solo estos dos supuestos, de allí

2.1.2. Legitimación activa

2.1.3. Legitimación pasiva

2.1.6. Base legal

Negación de paternidad Impugnación de maternidad

El hijo no es de la mujer que aparece como

Corresponde al marido Corresponde a quien aparece como madre o a

Herederos y ascendientes pueden:

La acción se interpone conjuntamente contra el La acción se dirige contra el hijo y, en su caso,

3. Inimpugnabilidad de la filiación matrimonial

Cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial:

4. Acción de impugnación de reconocimiento

4.1. Objetivo de la acción y procedencia

4.2. Legitimación activa

4.3. Legitimación pasiva