INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

DE LOS COMERCIANTES

Quienes no pueden ejercer el comercio.

En principio toda persona tiene la libertad de desarrollar o ejecutar cualquier
actividad mercantil o de comercio, siempre que actúe bajo las leyes.
Hay personas que por sus condiciones la ley los impide ejercer el comercio, en
razón a su incapacidad legal.
Y hay otras personas que no pueden ejercer actividades comerciales, en razón a
que, si bien son capaces, han sido inhabilitados por la ley como un mecanismo de
sanción y protección de la sociedad debido a determinados comportamientos
suyos.

Personas incapaces para ejercer el comercio.

Una persona incapaz para ejercer actividades de comercio es aquella que por ley
no tiene capacidad legal para actuar o para obligarse.
El inciso primero del artículo 12 del código de comercio señala lo siguiente:

«Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para contratar
y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a esas
mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos
comerciales.»
Es el caso de una persona declarada interdicto, o un niño, que por su incapacidad
o inmadurez mental no puede asumir obligaciones.
Algunos incapaces legales pueden realizar actividades de comercio previa
autorización de los padres, o con representación de estos.

Personas inhábiles para ejercer el comercio.

Las personas inhábiles para ejercer actividades de comercio, son aquellas
personas que, a pesar de ser capaces legales, como cualquier adulto en pleno uso
de sus facultades mentales, por una sanción o por una limitación legal, está
inhabilitado para ejercer el comercio.
El artículo 14 del código de comercio señala que las siguientes personas están
inhabilitadas para ejercer el comercio:

1. Los comerciantes declarados en quiebra, mientras no obtengan su rehabilitación;

2. Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades
mercantiles que tengan relación con sus funciones.
 Diferencia entre incapacidad e inhabilidad para ejercer el comercio.

La inhabilidad para ejercer el comercio nace de la misma ley, que de forma

taxativa señala en qué casos y circunstancias una persona queda
inhabilitada para ejercer el comercio. Básicamente, la inhabilidad difiere de la
incapacidad en el entendido que la inhabilidad propiamente dicha, recae
sobre aquellas personas que, siendo capaces de contratar y obligarse, por
determinados hechos o circunstancias la ley los considera inhábiles para
ejercer el comercio.
Los inhábiles para ejercer el comercio, por lo general tienen capacidad
para contratar y obligarse, es decir son jurídicamente capaces, peor no
son hábiles para ejercer el comercio.
En conclusión, no siempre se puede concluir que la inhabilidad implica
incapacidad, pero en cambio, incapacidad siempre implica
necesariamente inhabilidad para ejercer el comercio.
El incapaz en todo caso será inhábil, entre tanto, el inhábil es capaz para
contratar y obligarse.
Así entonces el tema de la inhabilidad y de la incompatibilidad
de los comerciantes tiene por finalidad exclusiva la defensa del
Comercio y de la honestidad en su ejercicio o de la rectitud, imparcialidad
Y consagración con que deben actuar determinados funcionarios
Públicos Así pues, en todos los casos el sujeto pasivo de .una inhabilidad
o de una incompatibilidad es persona con plena capacidad legal, de
Goce y de ejercicio
. el Código de Comercio adoptó una reglamentación
Completamente distinta, en lo relativo al régimen general de las
Incompatibilidades y las inhabilidades.
En el Código de Comercio el inhábil es persona plenamente
Capaz y los actos que celebra son plenamente válidos.
No obstante, el Código de Comercio parece confundir los conceptos
De inhabilidad e incapacidad en su Art. 12.
La incapacidad es una medida legal de protección al propio incapaz,
Ya que la ley ha considerado que por sus deficiienc1as físicas,
Síquicas, o por la edad, si esa persona pudiera contratar y obligarse
Válidamente, su patrimonio podría sufrir graves e irreparables daños.
La inhabilidad tiene una finalidad diferente, porque en unos casos
es una sanción para quien ha cometido infracciones o ha defraudado,
en otros casos tiende a cumplir una función preventiva y, en
otros a mantener e.I decoro, la imparcialidad y el criterio de independencia
de ciertos cargos públicos, eventos, éstos últimos, en los
Cuales toma el nombre de incompatibilidad.
La capacidad para ejercer el comercio es la misma capacidad
Que se exige para la celebración de cualquier acto civil (Art. 12 C.
de Co.); no sucede lo mismo con las inhabilidades e incompatibilidades
de los comerciantes las cuales t ienen una reglamentación propia y
C prohíba el ejercicio de actividades mercantiles, Vr. Gr. Artículos:
105, 116, 296, Ordinal 3, 839, 1339 Código de Comercio.
Están incursos en causal de incompatibilidad para ejercer el
Comercio:
l. Los funcionarios de entidades oficiales o semioficiales respecto
de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones y
2. Los funcionarios y empleados de la rama Jurisdiccional y del
Ministerio Público (Decreto 250 de 1970, Art. 80), para cualquier
Actividad mercantil.
No es del caso estudiar uno a uno estos tipos de inhabilidades
e incompatibilidades. Sobrados y profundos son los ensayos de tratadistas
Nacionales sobre estos temas.
Adicionalmente trae el Código de Comercio en su Art. 14, inciso
final, LA SANCION para las personas que ejerzan el comercio contrariando
las prohibiciones ya anunciadas; esta sanción opera por
vía general; pero no podemos perder de vista que en ciertas inhabilidades
Particulares la Ley expresamente consagra sanciones especiales
por la violación de la prohibición; tal es el caso del socio
Colectivo que explota por cuenta propia los mismos negocios que los
Ejecutados por la Compañía, esta violación genera la posibilidad de
Sancionar al socio con su expulsión de la Sociedad y la incorporación
de las utilidades por él obtenidas al patrimonio social.
La sanción en el caso del representante que contrata consigo
Mismo violando la prohibición establecida en el Art. 839 del Código
de Comercio consiste en la no obligatoriedad del negocio asl concluido
Para el representado.
En iel caso de incompatibi.lidades la sanción por su trasgresión,
a veces, consiste en una sanción administrativa, como la llamada
de atención, suspensión temporal de cargo o destitución.
En síntesis, los actos llevados a cabo por el inhábil o por la
persona que tiene una incompatibilidad y no obstante el impedimento,
son perfectamente válidos.
El sujeto inhabilitado no tiene perturbada la mente, ni se le
considera inmaduro, es plenamente capaz, sólo q,ue la Ley le ha pro·
hibido la realización de la actividad mercantil en forma profesional
y habitual, por una u otra razón.
La inhabilidad no perjudica al acto jurídico celebrado por el
inhábil, afecta a la profesión del inhábil; a su calidad de comerciante.
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Pero ni siquiera a esto último, porque podemos pensar que
una persona no obstante estar inhabilitada para ejercer el comercio,
de hecho lo ejerza, sus actos son plenamente válidos como son
válidos los actos del no inhabilitado.
La inhabilidad en el Código de Comercio es "sui generis", existe
la inhabilidad como sanción al comerciante, pero esta sanción en
última instancia se reduce generalmente a una multa; sin embargo,
quien ejerce el comercio estando inhabilitado, viola la Ley, pero es
comerciante; en otras palabras la inhabilidad opera no frente a los
actos ejecutados por el inhábil, sino frente a la persona del inhábil.
La calidad de comerciante nace de los hechos, del hecho de
oc.uparse en forma profesional y habitual de una actividad mercantil.
El comerciante inhabilitado para ejercer el comercio, que lo ejerce
no obstante la prohibición, está fuera de la Ley pero paradójicamente
protegido por ella.
Porque si, no obstante la prohibición, ejerce el comercio y
cesa en el pago corriente de sus obligaciones debe ser declarado
en quiebra y conS:ecuentemente se debe iniciar paralelamente la
investigación penal en su contra, porque aún así es comerciante.
De no ser así, el inhabilitado para ejercer el comercio, que
de hecho lo ejerce, tendría una ventaja respecto a los demás comerciantes
que ejercen legalmente su prof.esión; ventaja que consistiría
en el hecho de someterlo a concurso de acreedores, según
las normas del Código Civil, cuando su actividad es y ha sido completamente
mercantil y además ha estado de mala fe ren el ejercicio
del comercio.
Dudo por ello de la veracidad del Art. 17 del Código de Comercio,
al decir: "se perderá la capacidad de comerciante por la incapacidad
o inhabilidad sobre vinientes para el ejercicio del comercio".
En ninguno de los dos (2) casos necesariamente se pierde la
calidad de comerciante, por cuanto si sobreviene una incapacidad la
calidad de comerciante puede continuarse si se ejerce por conducto
de un apoderado, así lo expresa el Art.: 10, lnc. 29 del Código de
Comercio; de otro lado, si sobreviene una inhabilidad tampoco, necesariamente,
desaparece la calidad de comerciante, porque, si de
hecho, éste ejerce habitualmentie su profesión, continúa siéndolo.
La calidad de comerciante no es un decir, es un hacer; tampoco
depende la calidad de comeroiante de una matrícula de la Cámara
de Comercio; básica y esencialmente depende de los hechos, de la
realidad, y 1en la realidad es ce.lebrar actos jurídicos, para la transferencia
de bienes o servicios, siempre y cuando esos actos jurídicos
sean considerados mercantiles.
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Total que estos actos jurídicos que ejecuta el comerciante inhabilitado
son válidos, como norma general; lo reprobable no son los
actos celebrados sino la actuación.
El Art. 14, lnc. final, dispone que la sanción pecuniaria para el
obstante la prohibición, se impondrá " ... de oficio o a solicitud de
inhábil o incompetente que ejerce la profesión de comerciante, no
cualquier persona ... "
La sanción es simplemente multas sucesivas hasta de CINCUENTA
MIL PESOS M.L. ($ 50.000.oo), que impondrá mediante proceso
ordinario, el Juez Civil del Círculo del domicilio del infractor y a
solicitud " ... de cualquier persona ... ", o de oficio cuando se demuestre
la trasgresión de estas normas :en el curso de un proceso civil
del cual conozca el Juez Civil del Circuito del domicilio del infractor.
Conviene, por último, recordar que la prohibición incita en la
inhabilidad no es para la celrebración de uno o varios actos de comercio
por el inhabilitado, lo cual es por demás perfectamente lícito,
la prohibición consiste en que no puede ejeroer profesionalmente el
comercio, o lo que es lo mismo, determinada actividad mercantil en
forma permanente.
Es más tol•erante el actual Código de Comercio en el punto de las
inhabilidades que el Código anttrior, el cual en su Art.17, establecía:
"Art. 17: los contratos mercantiles celebrados por personas
inhábiles para comerciar, cuya incapacidad fuere
notoria por razón de la calidad o empleo, serán nulos
para todos los contrayentes. Pero si el contrayente inhábil
ocultare su incapacidad al otro contrayente, y ésta no fuere
notoria, quedará obligado en su favor, sin adquirir derecho
para compelerle un juicio al cumplimiento de las
obligaciones que éste contrajere".
Aquél régimen entre otras consecuencias aparejaba la nulidad
del acto concluido por el inhábil, con lo cual se daba a la inhabilidad
el tratamirento de la incapacidad, esto es, la nulidad del acto; en
este solo aspecto el Art. transcrito me parece más técnico que el
régimen del Código actual, el cual teniendo como pretexto la reglamentación
íntegra de las inhabilidades e incompatibilidades, las
desconoció, al asignarles a los actos ejecutados por el inhábil o
impedido, validez completa. Sólo se viene a sancionar con una simple
multa al comerciante que no obstante ser tal y estar impedido, lo es.
El presente escrito no pasa de ser un comentario muy general
frente a unos Arts. del Código de Comercio que reglamentaron, por
vía general las inhabilidades e incompatibilidades de los comerciantes
y que en el fondo son inocuos e inconducentes.
33 ompleta en el Código de Comercio.
EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

el desarrollo o evolución del derecho mercantil nos ofrece los fundamentos más
importantes en el desarrollo de esta unidad, porque le brindará al estudiante, una
visión globalizada del derecho comercial desde su origen, la gran incidencia en las
capitalizaciones de la economía y sobre todo proporcionará ideas temáticas y
principios legales de los grandes mercantilistas de la época. desde las primeras
civilizaciones aproximadamente en la edad antigua, hasta la destrucción del
imperio romano, los fenicios, cartinenses, ejercieron un activo comercio dentro del
mar mediterráneo, pero la legislación de la época era desconocida, ya que su
fuente comercial, era solo la costumbre de realizar cada uno de sus actos de
comercio de forma natural.1. “posiblemente, el comercio es tan antiguo como la
humanidad y su existencia”. es por ello que decimos entonces, que las principales
manifestaciones de actividad comercial, fueron basadas netamente en los
principios de supervivencia, realizando prácticas inventivas de trueque como
intercambio de bienes y servicios, que soportaban sus relaciones comerciales
entre tribus o comunidades, con el fin de satisfacer las necesidades primarias. Las
primeras muestras escritas del Derecho Comercial se encuentran en el Derecho
Romano, en donde el comercio era considerado una de las actividades plebeyas,
y tan solo podían ejercerla los plebeyos, esclavos, y extranjeros, razón por la cual
los monarcas o jerarcas se valieron de excusas para poder ejercerla, en efecto
surge la institucionalización de las formas de mando, que limitaron el ejercicio de
los actos mercantiles como tal. Dicen los expertos, que no es posible desprender
el derecho civil del comercial, porque creado el Derecho Civil Romano como tal,
fue suficiente para encauzar el comercio, pero en todo caso, se formaron una serie
de instituciones que facilitaron el camino comercial. “El derecho mercantil y el civil
se han nutrido desde sus inicios de la misma savia, a pesar de haber crecido
separadamente y en dimensiones distintas, conservan aún elementos comunes en
su género.” Hacia la Edad Media, se empezaron a formar realmente
fundamentadas las revelaciones de los derechos para comerciantes, creando así
un conjunto de reglas, normas de comportamiento o conducta comercial.
Reconociendo que el derecho comercial fue el primero en formarse, para el
beneficio de los comerciantes e industriales; como consecuencia se empezaron a
necesitar Jueces antes que consultores y legisladores. “Cuando el derecho
comercial empezó a desarrollarse tomó, en primer lugar, una forma puramente
consuetudinaria y se limitó, por lo mismo, a cada profesión en particular, según
sus propias necesidades y fuera de toda influencia ejercida por principios
generales.”2 Al conformarse un derecho para los comerciantes y no un derecho
unitario del estado, se comienzan a presentar una serie de inconsistencias, como
la falta de poder, ya que era una legislación creada por grupos, órganos,
corporaciones, oficios, etc., que conformaban las fuentes pero no el todo. La idea
de que el comerciante es un profesional quedó plasmada en el Código de
Napoleón3, formando en sus apartes el concepto de que el comerciante llegaba a
ser profesional en la medida en que este hiciera de su ejercicio laboral una
conducta habitual, pues las personas que ejercían lo ejecutaban por accidente no
estaban sujetas ni beneficiadas directamente de la ley comercial. En consecuencia
con la creación de códigos de comercio en varios países como Chile, España,
Francia entre otros, nos brindan para cada costumbre comercial una serie de
orígenes y fundamentos importantes en el reconocimiento de la ley mercantil y su
ejercicio en la economía de un país. Es de gran importancia resaltar, que el
Derecho Mercantil, se debe estudiar bajo la Jurisprudencia en sí, determinando las
leyes creadas para el mismo, porque una cosa es la productividad y la industria, y
otra muy diferente la regulación u ordenación jurídica de las situaciones creadas
para la producción, circulación y consumo de bienes. En el año 1553 hizo la
primera aparición la doctrina jurídica mercantil y ya en el año 1808, se empezó
formalmente a regir el primer código de comercio completo. Desde la caída del
Imperio Romano, el comercio decayó y solo volvió a resurgir con las ferias
medievales, durante el desarrollo de esta nueva etapa, en la vida comercial, se
contempla una legislación autónoma y separada de la sociedad, produciendo un
caos político con la caída del imperio y la desintegración de su derecho, tomando
así los comerciantes, la decisión firme de buscar protección para mantener estable
la actividad comercial, sin afectar al régimen que se ejercía en ese momento,
teniendo en cuenta cuales eran sus límites territoriales y hasta donde podían
buscar ayuda. Por otra parte, el origen del comerciante como profesión en esta
época, no tuvo mayores oportunidades de desarrollo, ni organización alguna, que
lo beneficiara como tal, para el desarrollo de sus proyectos, a pesar de que el
derecho mercantil, estaba ejerciéndose, únicamente alcanzaron a ser reconocidas
las pequeñas sociedades formadas en la época. Muy importante fue también, el
periodo durante el cual se desarrollaron las cruzadas, siglo XXII en adelante, ya
que trajo un importante aumento en el comercio, en especial del marítimo, en que
los italianos eran los más importantes. Influyo positivamente el renacimiento y la
reforma del derecho mercantil, por cuanto fomentaron el amor a la riqueza y al
bienestar material, aspectos que daban fortalecimiento a la producción de nuevos
productos. También influyeron positivamente, los descubrimientos marítimos
ocurridos durante el siglo XV, apareciendo en consecuencia los primeros Bancos y
Bolsas de comercio, y de ello se desprende el desarrollo de un incipiente
capitalismo financiero e industrial, apareciendo los tribunales del comercio
llamados en la época consulados, los jueces de comercio, cuyos fallos se basaban
en la costumbre; de los fallos conocidos de la época se enuncian:  “El consulado
del Mar”, referido netamente al derecho marítimo.  “Roles de Olerón”, fallos
dictados en los tribunales del Olerón, isla francesa del Atlántico.  Los estatutos
dictados por las ciudades de Génova, Venecia.  Código de las costumbres de
Tortosa.  El código de las siete partidas.  La Ordenanza de Alcalá.  La
Ordenanza de Bilbao. En esta época se habla, de que el derecho comercial era
eminentemente consuetudinario (habitual), ya que se empezaron a formar
algunas corporaciones u organizaciones, que crearon sus propios preceptos
estatutarios obra directa de los mismos comerciantes localizados especialmente
en la cuenca del Mediterráneo. Estas corporaciones, cumplieron como primera
función la de organizar la actividad de los comerciantes bajo una autoridad que
supliera en cierta forma las deficiencias de la autoridad política, debilitada y
anarquizada en gran parte desde la caída del imperio romano, que, al quebrantar
la unidad política y la unidad del derecho civil y romano, creó un ambiente
favorable a la formación de derechos locales que fueron de estricto carácter
consuetudinario, dada su elaboración empírica, a tono con las necesidades y
conveniencias de la vida de los negocios.4 Entonces, con la aparición de las
primeras corporaciones, organizaciones, negocios entre otros, se da vía libre a la
figura legal de la Matrícula Mercantil, que le brindaba al profesional, un
ordenamiento legal en sus actividades y obligaciones comerciales; gracias a estas
organizaciones, se empieza a dar forma a los códigos de comercio
establecidos, otorgando como producto formas más elaboradas del mismo,
representando a estas organizaciones comerciales como la materia prima de la
Legislación Mercantil, en la medida en que dejó de ser espíritu para convertirse en
la técnica misma del derecho consuetudinario. De aquí en adelante, se empiezan
a escribir muchos códigos de comercio, que influían sus principios y leyes en
todos los países, formando un régimen local y diferencial en sus formas
mercantiles existentes en la época. Podemos enunciar uno de ellos
:  Código de Napoleón, primer código completo, como ordenanza local, se
culminó en el año 1807.  Código Francés, elaborado según las ordenanzas de
Luis XIV y las reformas de Luis XVI, su fundamento se basa en una frase “son
comerciantes los que ejecutan actos de comercio y fundan en ellos su profesión
habitual”.  En 1829, el código de Napoleón, fue el código español, presentando
en consecuencia un proyecto de código Español por Fernando VII que comenzó a
regir a partir del mismo año el 30 de mayo, utilizado entonces como patrón para
los países hispanoamericanos.  Código Brasileño en 1850, inspirado en los
códigos Francés, español y portugués.  Código Mexicano en 1854, inspirado en
el Código Español, llamado un código de comercio muerto, ya que ha sido
sometido a una serie de reformas.  Código Argentino, vigente desde 1890, por
Eduardo Acevedo, jurista uruguayo exiliado de su país.  El Código Chileno 1846,
basado en el Español y el Código de Napoleón.  La influencia del Código
Francés, fue adoptada en Colombia por medio del Código del Estado de Panamá.
 El Código Colombiano 1853, inspirado en los códigos francés y español,
reformado consuetudinariamente. En la Edad Moderna, se denomina al derecho
comercial en su evolución como proyecto fundamentado en las escuelas
económicas, filosóficas o jurídicas como disciplina, donde se involucra al
comerciante en su profesión, formando en el una idea de ley en los actos
comerciales, por lo que es evidente, que se empezó a acentuar una concepción
objetiva de la materia mercantil para tener en cuenta los procedimientos a realizar
en los negocios comerciales. De manera rápida y consecuente, se formaron
diversas empresas comercializadoras de diferentes productos y servicios, que
movían al empresario hacia el mundo de la competencia en los actos serios y
legales, comenzándose a notar el fuerte del derecho comercial, hasta tal punto de
llegar a decir que dominaba al derecho civil, reemplazándolo en la parte
económica, creando entre ellos un momento de compenetración.  Un apunte
importante a resaltar en el análisis de la evolución histórica del derecho mercantil,
es la relevancia que hoy día tiene la economía en él, según dicen los expertos,
parece que va a ser absorbido, a su vez, por el derecho de la economía, ya que va
penetrando cada vez más en los sectores tradicionales del derecho comercial,
deformando sus normas y suprimiéndolas cuando así conviene a los intereses de
la comunidad nacional. Considero, que el derecho comercial es una ley flexible y
ágil, que muestra cambios de acuerdo a la proporción de los hechos de la
economía, entonces concluimos que la ley comercial y la economía estarán
ligadas para poder adaptar nuevos postulados que engranen la capacidad de
desarrollo en un país. Uno de los más importantes derechos emitidos, fue el
código civil italiano de 1942, en el cual se ha puesto fin a la dualidad de códigos,
entre los cuales se venía distribuyendo la actividad económica de carácter privado.
Este código elaborado en medio centenar de años y con la colaboración de los
mejores mercantilistas del mundo de la que podía llamarse la edad de oro del
derecho comercial, produjo una unificación meramente formal, puesto que la
materia civil y la comercial siguen siendo distintas; por eso en los últimos años, se
ha producido un notorio renacimiento doctrinal del derecho comercial y su
autonomía.5 La Edad moderna o contemporánea, la podemos dividir en dos
períodos:  Período en que se están formando los Estados absolutos, que es
aquel en el que se produce un auge del mercantilismo, una inmovilización del
comercio. En Francia se controlaba demasiado hasta la manufactura y el comercio
proporcionalmente como tal, se dice que anterior a ello, se sacó a la construcción
del comercio, por ser una actividad lenta.  Período del advenimiento de la
revolución Francesa, se encontraba en auge el liberalismo, la revolución industrial,
el desarrollo del capitalismo, las invenciones y descubrimientos científicos. Tiene
lugar también el proceso de codificación del derecho mercantil. La gran
intervención del comercio en la historia del mundo, fue tan grande que, podría
precisar más apuntes importantes, pero la esencia como fundamento base de
estudio queda plasmada en estos apartes, que le brindarán un amplio recorrido
por el universo mercantil en todas sus etapas.
EL DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA
Durante la época de la Colonia, los Monarcas españoles sólo estimaron como un
mercado complementario de la economía peninsular a sus colonias de América y
pensaron que aquí debía buscarse únicamente el oro; de ahí que en la época
colonial nuestro comercio se limita a eso.6 Es por ello, que se considero al
comercio como limitado y sin mayores frutos, ya que tan solo se contaba con el
oro que sacaban de las minas y no fomentaban o fortalecían las demás formas
comerciales, que podrían en algún caso enriquecer aún más las comunidades de
la época; otro punto importante, es el radicalismo en la consecución de relaciones
comerciales, ya que las decisiones solo las podían tomar los altos mandos. En esa
época todas las provisiones de mercaderías, dependían del registro emitido por el
comercio de Cádiz a la plaza de Cartagena, en donde se almacenaban productos
para el reino, de la manera más costosa, otorgando de estos beneficios a un grupo
determinado del reino. En el mismo orden se establecieron casas de contratación,
las cuales desempeñaban un papel generador de comercio con los españoles,
desarrollando grandes intercambios de productos, que de la misma forma
beneficiaban a los grandes jerarcas de la época, hasta el punto que España con el
rey Felipe, tomó la decisión de impedir el tráfico hacia América; de la misma forma
la casa de contratación, comienza a reglamentarse, como fuente del derecho
comercial. Durante el proceso colonial, el comercio se mantuvo en manos de unos
pocos llamados Españoles o los imperantes llamados Terratenientes del reino en
Colombia, lo que hace que los tesoros obtenidos por el intercambio comercial,
queden en sus manos y no pasen a ser parte de la economía del país. El lento
desarrollo criollo del virreinato, origina la formación de pequeños comerciantes y
artesanos, quienes no ejercen el comercio abiertamente, por no obtener, el apoyo
ni estructura para ampliar sus actividades económicas. Ha estos grupos
originados en la época se les unen los Latifundistas. Todos los asuntos
comerciales, regidos directa o indirectamente por el reino Español desarrollaban
actos por intermedio de las Ordenanzas de Bilbao, reemplazadas por el Código de
Comercio de 1853, con proyectos dados desde 1829, dejando a pesar de ello,
secuelas u ordenanzas de Bilbao, era evidente que no existía legislación propia,
estabamos hasta ahora realizando leyes y decretos administrativos para
navegación, puertos, comercio, aduanas entre otros, pero nada que hiciera énfasis
exclusivamente de los comerciantes como profesionales, ni sus contratos
comerciales, es evidente que a Colombia en aquella época le faltaba fortalecer su
legislación mercantil, para poder obtener actos mercantiles con formación y
fundamento legal. El Código de Comercio, escrito el primero de Junio de 1853 se
realizó sobre los principios de Napoleón y el código español, aboliendo en forma
parcial las ordenanzas de Bilbao. En su contenido los Legisladores
Neogranadinos se limitaron a reproducir casi textualmente el Código de Comercio
de España de 1829, ubicando 1.110 artículos que especificaban las normas por
las cuales se regirían los comerciantes. El último de sus artículos, nos demuestra
que las Ordenanzas de Bilbao y las disposiciones sustantivas del comercio,
seguirían rigiendo hasta nueva orden. Lograda la unificación política y
administrativa de Nuñez, en 1887 se acogió como Código de Comercio el del
Estado de Panamá que era lo más avanzado que se podía concebir, el cual rigió
hasta finales de 1971. Luego se sustituyó el estatuto actual, que se expidió el 27
de marzo de 1971 y empezó a regir el 1º de enero siguiente, con excepción de la
regulación de los procedimientos y de la agencia comercial, aspectos en que tuvo
vigencia inmediata y que regula integralmente las materias contempladas en él.7
Evolución del Derecho Comercial Colombiano en la Colonia Se realizó durante los
siglos XVI y XVII, época en la que Colombia fue una colonia de España. En esta
época, los temas mercantiles se regularon por una legislación comercial de la
metrópoli recopilada en textos como:  Las Siete Partidas  La Recopilación de
Indias  La Nueva Recopilación de Castilla Cada una de estas compilaciones
estaban reguladas de forma político administrativa, lo que hacía de ella un
régimen ordenado y socialmente limitado por los que tenían el poder para legislar.
Cada una de las ordenanzas emitidas durante la colonia, se rigieron por las
nuevas ordenanzas de Bilbao de 1787, que documentaba el régimen del reino y
de las colonias, que significo de una u otra forma un logro significativo respecto a
la legislación general contenida en las compilaciones o escritos dados en esta
etapa. Antonio José Uribe, sostiene que dichas ordenanzas “sometieron a reglas
fijas, la marcha de las limitadas operaciones mercantiles a que estaba reducido el
tráfico colonial; dieron sólidas garantías a la buena fe y al crédito, imponiendo a
los comerciantes la obligación de llevar una contabilidad regular; sirvieron de
norma a los tribunales consulares para decidir justa y equitativamente las
cuestiones entre comerciantes y en suma, sacaron al comercio del caos de la
Recopilación Indiana, lo cual explica cómo, no obstante en la proclamación de la
República, estuvieron en vigor, en casi toda la América, más de treinta años
después, y el que, aún hoy mismo, informen gran parte de las disposiciones de los
códigos vigentes”.8 Para Antonio Uribe, la legislación y la compilación de pautas
comerciales, dio pie a la buena administración de los recursos de los comerciantes
y a su vez, reconoce que fue una gran etapa para el desarrollo del derecho como
tal, formando no solamente en el comerciante sino en la comunidad en general la
capacidad de confiar en el mercado, sin necesidad de duda, precisamente por la
obligatoriedad de sus normas legales vigentes. Ya en la época de la Gran
Colombia, lograda la independencia de la metrópoli española, se siguió dando
legalidad a las normas comerciales, con base en el derecho privado hispano. Con
la constitución política de 1821, se concreta en su artículo 1889, la vigencia de las
leyes que hasta el momento hallan regido en todos los estamentos que no
contradigan los preceptos legales de la constitución o lo emitido por el congreso,
con ello las Ordenanzas de Bilbao, siguieron su curso normal, incluso después de
perder vigencia en España, con la implementación del nuevo código de comercio.
Por otra parte, la ley creada el 13 de mayo de 1825, decreto ordenanzas para
procedimientos civiles, en las que se observaron las leyes en los entes
importantes del país (tribunales civiles, eclesiásticos y militares), en el siguiente
orden:  Las decretadas o las que decrete el poder legislativo.  Las pragmáticas,
cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del Gobierno Español, sancionadas
hasta marzo de 1808.  Las leyes de la recopilación de las Indias. Las de la
Nueva Recopilación de Castilla.  Las de las Siete Partidas. Encontradas
progresivamente, en las Ordenanzas de Bilbao. Evolución del Derecho Comercial
Colombiano en la Nueva Granada Se expide entonces, después de la
organización de provincias de la gran Colombia, por ley fundamental el 30 de
Noviembre de 1830, el Estado de la Nueva Granada, y en consecuencia se crea la
constitución política para el año de 1832. Remiten de tal forma una serie de leyes
que se encuentran enfocadas directamente en la parte comercial y que disponen
de las partes de constitución, contratación, procedimientos judiciales, entre otras
que a continuación nombraré:  Ley del 23 de mayo de 1835, “cuando las partes
a contratar no fijen intereses mutuales, si el negocio es comercial
automáticamente se aplica un 6% anual, y 5% en los demás negocios”.  Ley del
23 de mayo de 1836, “los juicios de comercio, serán sometidos de igual forma que
los comunes, con el conocimiento de jueces ordinarios, que tomarán decisiones
con base en las Ordenanzas de Bilbao y demás leyes afines”.  Ley del 25 de
mayo de 1844, “basa sus decretos en el comercio de cabotaje y costanero”.10 
Ley del 4 de Mayo de 1852, “establece autoridad especial al comercio”.  Ley del
16 de Junio de 1853, “establece tribunales de comercio dependiendo de la
asignación provincial, la cual estará a cargo de un Juez, que conocerá en forma
privada los negocios comerciales y sus actuaciones, en búsqueda de aplicabilidad
legislativa”. Fue precisamente la ley de 1853, la que provocó que el derecho
comercial, se separara del derecho común, en efecto se frustró el funcionamiento
con la instauración en el país del Régimen Federal, acabando en consecuencia
con los tribunales de comercio. Evolución del Derecho Comercial Colombiano en
la Confederación Granadina En el engranaje de los conocimientos dados hasta el
momento, en lo que respecta a la evolución del derecho comercial en Colombia, la
Nueva Granada culminó con la instauración del Régimen Federal, que formó en
consecuencia la plataforma para la consecución de esta nueva etapa, llamada
Confederación Granadina, de acuerdo a la adaptación emitida por la República en
la concepción de la Constitución de 1858. Este hecho histórico, dio vía libre para
que Antioquia, Bolívar, Boyacá, Cauca, Cundinamarca, Magdalena, Panamá y
Santander, llamados Estados Soberanos, legislaran sobre todos los objetos que
no sean imputados por la Constitución a los poderes de la Confederación
Granadina. Por lo que es evidente, que en la etapa de la confederación, se logró
llevar a diferentes estados de la república, el poder de legislar sobre los
comerciantes, con el objetivo de delegar responsabilidades en el ejercicio de las
normas mercantiles, ejercidas directamente por el Código de Comercio de 1853.
En efecto, para esta época el Código de Comercio, quedó como Código Nacional,
originando la separación en materia legislativa del comercio marítimo y terrestre.
Evolución del Derecho Comercial Colombiano en los Estados Unidos de Colombia
Los Estados Unidos de Colombia, denominada así en la Constitución Política de
1863, preservando el Federalismo con un nuevo estado, citando como ejemplo el
del Tolima, creado en 1861. El artículo 17 de dicha constitución adscribió al
gobierno de la Unión “el régimen y la administración de comercio exterior, de
cabotaje y costanero11; de las fortalezas, puertos marítimos, fluviales y secos en
las fronteras, diques y demás establecimientos públicos y bienes pertenecientes a
la Unión”12. En el enfoque dado por el derecho mercantil para esta época, nos
damos cuenta que se dio un paso importante para la extensión del comercio hacia
la parte fluvial en todo el país, legislando las áreas significativas en el
funcionamiento de la economía de la república de Colombia. Con ello, se
comienza a dar forma a la creación de los siguientes Códigos de Comercio:
Código de Comercio Marítimo, basado inicialmente por el de Chile en 1865, y
creado con la ley 31 de 1875, sus normas serían aplicables al derecho marítimo y
fluvial.  Código de Comercio Terrestre, sancionado por el estado de Panamá,
escrito textualmente del Código de comercio de Chile.  El Legislador de Panamá,
introdujo algunos apartes importantes, como enfatizar la especialidad del derecho
mercantil en todas sus disposiciones para nuestro país, permitir aportar las
costumbres mercantiles extranjeras de los pueblos más adelantados, para
enriquecer las de nuestro país.  Con la enumeración de los actos mercantiles y
los no mercantiles, los jueces, tienen la facultad de resolver las dudas por afinidad
con las disposiciones mercantiles. Con esta finalidad se deja al Código de
Comercio, ejerciendo en la época y como resultados importantes del mismo
encontramos, la adquisición del contrato de cuenta corriente, el seguro terrestre,
las sociedades comerciales, entre otros.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Las fuentes del derecho mercantil, corresponden al estudio abstracto de las
reglas o normas de conducta impuestas a los miembros de una sociedad
organizada, para que cumplan la función administrativa y jurídica en el
medio organizacional. Hablar de las fuentes de derecho comercial, implica
escudriñar a fondo los datos y las observaciones que han sido objeto del
mismo y han elaborado o establecido las reglas del derecho, de la misma
manera que su obligatoriedad.14 Lo expuesto anteriormente, sobre las
teorías y evolución del derecho mercantil, facilita el estudio de las fuentes,
en la implementación de un criterio propio con el que debe ser interpretado
un derecho integrado por reglas de distinto origen, eficacia y orden propio
de aplicación, como instrumentos de orden social. Es por ello que se
recomienda encontrar en este capitulo el conocimiento global de la vida del
derecho mercantil. Hay por una parte, “las fuentes formales”, reglas que son
las impuestas en la sociedad por las autoridades políticas, en cumplimiento
de una misión propia, derivando su poder en la forma misma en que ellas se
presentan, para que sean impuestas en la sociedad por las autoridades
políticas. Sin embargo, la experiencia demuestra que las normas no son
suficientes, ya que las autoridades públicas, no pueden prever el futuro y
dictar todas las normas generales, es por ello, que cada vez que sea
necesario, se facultará al ente correspondiente, para dictar o emitir las
normas legales y estatutarias que sean necesarias, siempre y cuando vayan
de acuerdo con la calidad de vida del ciudadano.
FORMALES LEY MERCANTIL LA COSTUMBRE CÓDIGO CIVIL

REALES O NO FORMALES JURISPRUDENCIA MERCANTIL PRINCIPIOS DE

DERECHO MERCANTIL TRATADOS INTERNACIONALES LEYES
EXTRANJERAS DOCTRINA DE ORGANISMOS ESTATALES DOCTRINA DE
TRATADOS DE DERECHO MERCANTIL

HISTORICOS DESDE SU ORIGEN LEYES, CODIGOS Y DECRETOS DESDE

SUS INICIOS MEDIOS PARA CONOCER EL CONTENIDO DE LA NORMA
JURIDICA

Las relaciones mercantiles: en ellas HISTORICOS DESDE SU ORIGEN

LEYES, CODIGOS Y DECRETOS DESDE SUS INICIOS MEDIOS PARA
CONOCER EL CONTENIDO DE LA NORMA JURIDICA encontramos tres
elementos fundamentales, a estudiar: el primero son los sujetos, es decir,
las personas para quienes las actividades mercantiles establece su
ocupación y las que sin tener calidad de empresarios ejecutan ocasional o
esporádicamente actos considerados por la ley como mercantiles. El
segundo son los bienes mercantiles, desarrollados por medio de actividades
económicas de producción, transformación, circulación, administración o
custodia de bienes, prestación de servicios, que se encuentran organizados
en forma consecuente por el empresario. Por último, el negocio jurídico,
comprende toda manifestación de trabajo para producir un efecto jurídico en
operaciones complementarias.  Preceptos que integran la ley mercantil,
son los ordenamientos que tratan aspectos específicos de la materia
mercantil regulados y no plasmados en el código, que son complementarios
y lo desarrollan, como estatuto vertebral y básico, pero no estaría
establecida como la fuente única de reglas.  La ley civil como fuente
subsidiaria del derecho mercantil, para fundamentar este elemento se puede
enunciar lo siguiente: “el precepto escrito no es la única fuente de dichas
reglas”, de ello se propone, que las normas de la legislación civil, sean las
últimas aplicables a los asuntos de comercio, como preceptos del derecho
común, con un radio de acción restringido, pues las reglas mercantiles
siempre han de aplicarse en primer lugar. Para enfocar esta disposición se
enuncia un párrafo del proyecto del código de comercio de 1958: “las
disposiciones civiles son pues, las últimas que se aplican a los asuntos de
comercio, no como reglas de derecho comercial propiamente, sino como
reglas de derecho común. Se reduce considerablemente su campo de
aplicación, puesto que primero han de aplicarse los varios grupos de reglas
que quedan enunciadas”. Las únicas disposiciones de Código civil que se
aplica en el mismo orden que corresponde a las disposiciones de la ley
comercial son las que esta invoca expresamente, con lo cual no es que dejen
de ser normas de derecho civil para convertirse en normas de derecho
comercial, sino que, como reglas de derecho común, adquieren una
prelación y orden de aplicación que no tendrían sin esa invocación expresa
de la ley mercantil, porque satisfacen las conveniencias de la vida de los
negocios o porque corresponden a cuestiones en las que no es necesario
romper la unidad orgánica del derecho privado.16  Ley Mercantil: es la
regla obligatoria de conducta promulgada por el Estado y que regula la
materia comercial, en todos sus aspectos determinantes en la actividad
mercantil, denominada fuente primordial y por excelencia de normas
jurídicas aplicables, con virtudes frente a la costumbre por la unidad, la
fijeza y la certeza. Toda disposición que regule de modo especial una
relación jurídica es considerada integrante de la materia. “Una ley tiene
carácter mercantil no sólo cuando el legislador se lo ha dado explícitamente,
sino también cuando recae sobre materia que por la propia ley, o por otra
diversa, ha sido declarada comercial.”17 La ley mercantil, se forma en su
entorno como proceso de ordenamientos y clasificaciones que hacen de ella
y de muchas leyes un todo. Se clasifica por “los ordenamientos legales”, de
sentido material con un acto determinado por el régimen especial,
identificando los actos legislativos, que pueden reformar la constitución, por
intermedio del Congreso Nacional; las “leyes en general”, dictadas por el
congreso como rama legislativa del poder público; “las leyes orgánicas”,
que se limitan a trazar las pautas generales de la política del estado en
materias económicas, fiscales o administrativas, para que el presidente
desarrolle las medidas necesarias en cualquier circunstancia que se
presente; “los decretos”, emanados para determinar actos inmediatos de
ley, y su forma depende de la situación.  Las “normas imperativas y
dispositivas”, las imperativas son impuestas a la autoridad de la voluntad
como por ejemplo: las que regulan los deberes específicos de los
empresarios mercantiles y las dispositivas son de carácter reglamentario, se
dan por vía principal cuando son en cuestiones ajenas a la voluntad y por vía
supletiva (suplencia) encaminadas a suplir la voluntad de los contratantes,
como por ejemplo: las que indican el número de asociados que pueden
acceder o tener participación de las utilidades, si los estatutos guardan
silencio sobre ello.  La “aplicación por analogía”, la analogía es en todos
los casos jurídicos un procedimiento lógico de interpretación por
similitudes, que se basa en el carácter general y abstracto de toda norma
legal, en este caso de la mercantil; es realmente indiscutible que el derecho
en su ámbito es la rama mercantil donde se acude con mayor analogía, por
sus mismas características que la hacen flexible y mutable ante los hechos.
 “La costumbre” prácticamente desde sus inicios, se dio un derecho
mercantil consuetudinario, lo cual hace de esta fuente uno de sus más
grandes orígenes. La costumbre tiende a ser adaptable a las circunstancias
de tiempo y lugar, por encontrarse inmersa en la vida económica y
desempeñar un papel trascendental, con el tiempo a pesar de la flexibilidad
de sus actos, la ley ha desplazado a la costumbre a un segundo plano. La
costumbre, se define como “una conducta repetida”, de forma jurídica y
usos sociales con poderes facultativos bien estructurados en la norma. Esta
misma, se clasifica en diferentes clases de costumbre dependiendo del
momento jurídico o mercantil en que se encuentre, entre ellas están:
costumbre según la ley, más allá de la ley, contra la ley, local, nacional,
internacional, extranjera; con funciones imperativas, integradora de normas
y complementaria de la ley, cuando esta lo requiera. Para que la costumbre
cumpla a cabalidad con esas funciones, como regla del derecho debe reunir
una serie de condiciones:  Que no contraríe manifiesta o tácitamente las
normas de la ley mercantil.  Que los hechos constitutivos de la costumbre
sean públicos, reiterados y uniformes.  Que rijan en el lugar donde han de
cumplirse las prestaciones pactadas o surgen las relaciones que deben
regularse por ella.  Código civil: se basan expresamente en la aplicación
de preceptos civiles, con las disposiciones del mismo y aplicación principal
y no subsidiaria: Por Ejemplo: en el primer inciso del artículo 822, se
demuestra la aplicación y disposiciones del civil ante los actos mercantiles,
sin evocar, los principios que lo fundamentan18. De manera pues, que el
Código civil o derecho común, no es una fuente propiamente dicha del
derecho comercial, sino una reglamentación general, común a todas las
relaciones privadas que carecen de reglamentación especial independiente.
1.4.1 Fuentes Reales o no Formales  Jurisprudencia Mercantil: esta es la
forma de interpretación de las normas jurídicas y la conformación de
nuevas. De hecho, tuvo su auge, en los tribunales de comercio
especialmente en la época de la jurisdicción consular, pero hoy día, no es
fuente formal del derecho comercial, ya que la función de los jueces no es la
de dar normas nuevas sino de cumplir o hacer cumplir las existentes. 
Principios Generales del Derecho Mercantil: los principios son todos
aquellos postulados emanados del sistema jurídico, que tienen fuerza en la
toma de decisiones con el sentido y alcance de las normas y se convierten
en punto importante como auxiliar del juez y de la tarea legislativa. Por
ejemplo: el principio “nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas
de otro”. Todos estos principios comprendidos en el código de comercio
como el Art. 7, permiten ser debidamente aplicados a las cuestiones
comerciales.  Naturaleza de los Hechos Regulados: es la condición de las
instituciones y relaciones socioeconómicas que regula el derecho mercantil,
guiándolo para el conocimiento como factor importante en la elaboración de
la norma legal, porque le brinda el camino al legislador para que colme sus
vacíos.  Tratados Internacionales de Comercio: es la fuente material del
derecho mercantil, porque se basa en la experiencia que deja el ejercicio de
la actividad internacional, que sirve en algunos casos para complementar los
principios legales del mismo, que resalten la economía y el comercio de un
país.  Leyes Extranjeras: por ser de carácter extranjero, carecen de poder
en el país, hablando directamente del territorio nacional, la influencia del
derecho mercantil, tiene gran incidencia en el mundo y por lo general, se
adoptan sabiamente, cuando son consideradas importantes dentro del
ámbito mercantil, como fuente de experiencia dentro del país que las aplica,
con los requisitos exigidos para tal fin como lo enuncia el Art. 188 y 259 del
Código de Procedimiento Civil.19  Doctrina de Organismos Estatales: el
estado crea una serie de organismos administrativos que forman parte de la
rama ejecutiva y tienen como misión, interpretar y aplicar las diferentes
regulaciones mercantiles a los particulares, con la aplicación jurídica de las
actividades en el ejercicio del comercio. Por Ejemplo: la Superintendencia
Bancaria.  Doctrina de Tratadistas del Derecho Mercantil: los tratadistas,
son los autores que escriben tratados sobre cualquier materia y la doctrina
analiza, critica y depura los acuerdos o tratados emanados. Son ellos, los
encargados de dar en engranaje perfecto al derecho como tal, formando una
sistematización de reglas consuetudinarias y el desenvolvimiento de esta
rama jurídica, en el ejercicio de las actividades mercantiles. En fin, se
pueden enunciar cada uno de los aspectos tratados anteriormente de forma
más completa, pero no es el objetivo, se quiere con estos fundamentos
realmente importantes, que se forme en el estudiante, una visión amplia de
las fuentes que se deben utilizar en el momento dado para cada uno de los
actos mercantiles. La idea es muy clara, tomando estas fuentes aplicables
en el ejercicio y la experiencia, se podrá reconocer el origen jurídico de las
decisiones a lugar.