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Estado Plurinacional de Bolivia
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AUTO SUPREMO
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIASALA PENALAUTO SUPREMO Nº 1171/2021-RRCSucre, 06 de diciembre de
2021Expediente: Cochabamba 11/2021Parte Acusadora : Ministerio Público y Jerónimo Vaqueiro MeallaParte
Imputada : Carlos Fernando Reque Rodal Delitos : Estafa con perjuicio en Víctimas Múltiples, Manipulación
Informática, Alteración, Acceso y Uso de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento
Falsificado, Apropiación Indebida y Abuso de ConfianzaMagistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo
ArandoRESULTANDOPor memorial presentado el 1 de febrero de 2021, cursante de fs. 4736 a 4766, Carlos Fernando
Reque Rodal, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista 41/2020 de 7 de septiembre de fs. 4701 a
4714, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del
proceso penal seguido por el Ministerio Público y Jerónimo Vaqueiro Mealla contra el recurrente, por los delitos de
Estafa con perjuicio en Víctimas Múltiples, Manipulación Informática, Alteración, Acceso y Uso de Datos Informáticos,
Falsificación de Documento Privado, Uso de Instrumento Falsificado, Apropiación Indebida y Abuso de Confianza,
previstos y sancionados por los arts. 335, 346 bis, 363 bis, 363 ter, 200, 203, 345 y 346 del Código Penal (CP).I.
ANTECEDENTES DEL PROCESOPor Sentencia de 12 de abril de 2019 (fs. 4315 a 4350), el Tribunal de Sentencia
Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, falló declarando al acusado Carlos Fernando Reque
Rodal, autor y culpable de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, tipificados por los
arts. 345 y 346 del CP, imponiéndole la pena de tres años de reclusión; con costas. Por otro lado, absolvió de pena y
culpa de los delitos de Estafa con la agravante de víctimas múltiples, Manipulación Informática, Alteración, Acceso y
Uso de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, considerando que las
pruebas de la acusación fiscal y particular fueron insuficientes. Carlos Fernando Reque Rodal (fs. 4378 a 4393
vta.), Gonzalo Ostria Molina y Pedro Antonio Barrientos Loayza apoderados de Tropical Tours como acusador
particular (fs. 4399 a 4409) y el Ministerio Público (fs. 4415 a 4422), formularon recursos de apelación restringida que
fueron resueltos por Auto de Vista N° 41/2020 de 7 de septiembre (fs. 4701 a 4714), dictado por la Sala Penal Segunda
del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró; procedentes las apelaciones interpuestas por el
Ministerio Público y Tropical Tours y procedente en parte la apelación del acusado Carlos Fernando Reque Rodal. En
consecuencia, sin anular la sentencia recurrida y en sujeción a los arts. 413 último párrafo y 414 del Código de
Procedimiento Penal (CPP), dictó nueva sentencia declarando al acusado Carlos Fernando Reque Rodal, autor del
delito de Hurto Agravado, tipificado por el art. 326 núm. 5) del CP, dictando sentencia condenatoria e imponiéndole la
pena privativa de libertad de cinco (5) años, impuesta en previsión del art. 38 del CP; con costas y resarcimiento de
daño civil al Estado y la Víctima, averiguables en ejecución de sentencia. II.- IDENTIFICACION DE LOS
MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓNDe la revisión del recurso de casación y conforme lo dispuesto en el Auto
Supremo N° 456/2021-RA de 16 de agosto, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución,
conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano
Judicial (LOJ).1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, debido a que el Tribunal de alzada emitió
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nueva condena atribuyéndole la comisión del delito de Hurto con agravante, previsto y sancionado por el art. 326 núm.
5) del CP, cuando en la acusación y desarrollo del juicio oral no se le endilgó o comprobó tal conducta, emergiendo
esta decisión solo de la petición de los acusadores y no de los antecedentes procesales, extrañando la existencia de la
aplicación de la sana crítica y prudente arbitrio, pues el Tribunal de Alzada le condenó a sufrir la pena agravada de 5
años, pese a expresar que: “el hecho histórico o natural de relevancia jurídica anterior y externo al proceso, no puede
ser modificado o alterado”, atribuyéndole una conducta distinta al hecho referido en la parte considerativa del Auto de
Vista impugnado, sin efectuar una fundamentación clara que se adecue a la verdad histórica del hecho y a los
antecedentes del juicio oral, vulnerando el principio de congruencia expresado en el art. 362 del CPP, que prohíbe que
el imputado sea condenado por un hecho distinto a la acusación, ya que incluyeron hechos y delitos no sometidos a
investigación, acusación y juzgamiento.En virtud a lo anterior manifiesta que se incurrió en errónea interpretación y
aplicación de la ley sustantiva, por vulneración del art. 342 del CPP, al no haberse demostrado o sostenido que su
persona se apoderó ilegítimamente de cosas de valor artístico, histórico, religioso o científico, lo que en su criterio
demuestra la incorrecta labor de valoración y subsunción de su conducta, operándose la figura de error de tipo
establecido en el art. 16 del CP. Invocó como precedentes contradictorios a los Autos Supremos 134/2013 de 20 de
mayo, 431 de 11 de octubre de 2006 y 206 de 9 de agosto de 2012.2) El Auto de Vista es contradictorio, ambiguo y
carente de toda fundamentación, debido a que no existe un solo párrafo de fundamentación razonable sobre la
recalificación realizada por el Tribunal de alzada, situación que no permite establecer de forma razonada el por qué se
le condenó por el ilícito previsto en el art. 326 núm. 5) del CP, atribuyéndole un hecho distinto al investigado y acusado
por delitos no consignados en las acusaciones. Asimismo, la fundamentación en la parte considerativa y resolutiva de
la Sentencia, así como la parte resolutiva del Auto de Vista, son contradictorias e insuficientes y confusas en relación a
la aplicación del art. 342 del CPP y la producción de las pruebas de cargo y descargo, ya que no establecen el
momento de la comisión del supuesto hecho antijurídico, ni como se produjo o por qué se aplicó la agravante,
atribuyéndole el delito de Hurto con la agravante contenida en el núm. 5) del art. 326 del CPP, cuando el desarrollo de
la parte considerativa está dirigido a la demostración del delito previsto en el art. 345 del CP, constituyéndose ambas
resoluciones en defectuosas por ser contrarias a los Autos Supremos 86 de 18 de marzo de 2008 y 342 de 28 de
agosto de 2006. 3) Vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente congruencia, debido a que se admitió y
consideró los recursos de apelación restringida interpuestos por el Ministerio Público y el acusador particular, cuando
estos fueron presentados incumpliendo el plazo establecido en el art. 408 del CPP, no habiendo realizado el Auto de
Vista un correcto cómputo de plazos para la interposición del recurso de apelación, pese a que este aspecto fue
advertido mediante memorial de 19 de junio de 2019, lo que implica la vulneración de los art. 408 y 126 del CPP.
III.- ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSODe la revisión de los
antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente: III.1 Auto de apertura Formalizadas las acusaciones, fiscal y
particular el Tribunal de origen, el 12 de abril de 2018, tomando en cuenta el relato fáctico de ambos actuados, emitió
Auto de apertura de juicio oral, bajo el siguiente orden:“En observancia estricta de los Art. 340, 342 y 343 del CPP.,
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modificada por la ley N° 586, el Tribunal de Sentencia N° 3 de la Capital dicta Auto de Apertura de Juicio, sobre la base
de la acusaci6n fiscal y particular en contra del imputado Carlos Fernando Reque Rodal, de las generales de ley
descritas en la acusación, por la presunta comisión de los delitos de Estafa con la agravante de victimas múltiples,
Manipulación Informática, Alteración, Acceso y Uso de Datos Informáticos, Falsificación de Documento Privado y Uso
de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los Arts. 335, 346, 363 Bis, 363 ter, 200 y 203 del Código
Penal” (sic)III.2 SentenciaEl Tribunal Tercero de Sentencia enunció el hecho objeto del proceso bajo los siguientes
términos:“En la acusación fiscal se exponen los hechos que son objeto del juicio de la siguiente manera: “...De la
denuncia formulada en fecha 17/03/15 se señala que de una revisión detallada de los estados de cuentas de los
clientes que forman parte de la cartera principal de la Empresa Tropical Tours Ltda., se detectó que Carlos Fernando
Reque Rodal y/o Juan Carlos Reque Rodal…vendía pasajes a nombre de familiares…amigos y terceras personas con
las que negociaba unilateralmente los precios sin el conocimiento ni consentimiento de la empresa y una vez emitidos
los boletos aéreos, los mismos eran registrados en el sistema contable SAP y se cargaban a códigos de otros clientes
para su cobro, a pesar de que estos boletos aéreos ya habían sido pagados directamente a los denunciados ya sea en
efectivo, mediante cheques a su nombre, verificándose asimismo que existiría un recibo emitido por Carlos Reque que
no corresponde al talonario de la empresa, siendo también observados algunos contratos de intercambio de servicios
que suscribió a título personal con clientes de la cartera de Tropical Tours Ltda., otorgando por el monto convenido con
los clientes, boletos aéreos nacionales e internacionales a través de la empresa Tropical tours, destinando los
pagos…para la construcción y amoblamiento de un lujoso inmueble que puso a nombre de su esposa... De la Nota de
20/10/14 emitida por Amilcar Camacho Rojas…manifestó que Carlos Fernando Reque le solicitaba el cargo de boletos
emitidos por el propio Carlos Reque a códigos contables especificos que los anotaba en un papel. Posteriormente
Carlos Reque le solicitaba a Amilcar Camacho realice la conciliación interna, emitiendo nuevamente los recibos
contables que debía utilizar para dar de baja las notas de cobranza generadas por los boletos emitidos. Señaló
también…que los recibos que Carlos Reque le pedía que utilice, correspondían a gestiones pasadas y que no tenían
ninguna relación con las notas de cobranza que le solicitaba generar y que ante esta anomalía Carlos Reque le
manifestaba que contaba con la autorización de la oficina central. Asimismo, se tiene un recibo emitido por…Carlos
Fernando Reque Rodal que no corresponde al talonario de la empresa Tropical Tours Ltda. Revisados los estados de
cuentas de la empresa Tropical Tours Lida., sé llega a la conclusión de que existe un faltante de dinero de $us.
868.836,00, circunstancia que llega a establecerse del Informe de auditoría interno dé Tropical Tours Ltda. de fecha
09/03/2015…se llega a establecer el modus operandi de Carlos Fernando Reque Rodal, siendo que a partir de estos se
determina la existencia de montos faltantes de sumas de dinero por concepto de ventas de pasajes aéreos a crédito y
al contado en el periodo comprendido entre el 01/01/12 al 31/12/14 por un valor total de $US 868.836,00…dineros [que]
fueron a parar a los bolsillos de Carlos Reque y también en beneficio de su esposa…evidenciándose además que el
valor de los pasajes en una parte fue a disminuir la cuenta ‘‘Anticipo de clientes gestiones anteriores” y la otra parte Jue
cargada a ‘‘Cuentas por cobrar corporativas y de particulares”’, a las cuales no correspondía porque el beneficiario del
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pasaje (pasajero) no tenía relación alguna con las cuentas afectadas, causando mora en dichas cuentas;
identificándose que las ventas de todos estos pasajes, sin tener competencia fue Carlos Fernando Reque Rodal por un
monto de $US 868.836,00, habiendo realizado las reservas y emisión de pasajes mediante las asesora de plataforma
de atención directa…[aquellos] Montos de dinero que beneficiaron a Carlos Fernando Reque Rodal, de los cuales no
tenía conocimiento ni había autorizado la empresa, habiéndose procedido a la emisión de pasajes a nombre de Carlos
Fernando Reque Rodal y/o Juan Carlos Reque Rodal, Moira Michelle Trigo Landivar, Constanza Reque Trigo, Emiliano
Reque Trigo, Juan Carlos Trigo y otros miembros de la familia Reque Trigo, quienes también se encuentran
beneficiadas con estos pasajes por un monto de $US 266.376,70, que se encuentra dentro los $US 868.836,00.
Finalmente, del Informe de 04/08/15 emitido por la Dirección de Sabre, se tiene que Carlos Fernando Reque tenía la
capacidad suficiente (no la autorización) como Gerente Regional para acceder a los datos de todas las oficinas de
Tropical Tours (oficina Principal y sucursales) lo que incluía la posibilidad de la creación de reservas, emisión de
boletos, acceso a datos de tarjeta de crédito de clientes, capacidad para trasladar reserva de los clientes entre las
oficinas de Tropical Tours o incluso a otras agencias de viaje lo que acredita fehacientemente que Carlos Fernando
Reque Rodal contaba con todos los mecanismos para acceder, manipular procesamientos o transferencia de datos
informáticos, acceder y modificar los mismos en perjuicio de Tropical Tours, induciendo en error a esta empresa al
hacer creer gracias a las alteraciones y manipulación de datos, que los pasajes emitidos por el imputado correspondían
a la cuenta “Anticipo de clientes gestiones anteriores” y a las “Cuentas por cobrar corporativas y particulares"’ cuando
en realidad todos estos montos obtenidos con estas características, provenían de ventas de pasajes cuyos importes
nunca ingresaron a las cuentas antes señaladas, destinándose a un beneficio personal y familiar a través del engaño a
la empresa. Se conoce que Carlos Fernando Reque Rodal, como Gerente de la Sucursal Cochabamba de la Empresa
Tropical Tours Ltdo., ordenaba a su dependiente Amilkar Camacho Rojas a que realice los registros en el sistema
contable SPA respecto a las ventas de pasajes a clientes y asignaciones de códigos que el personalmente escogía,
anotándole estos códigos en posits o papeles, solicitándole posteriormente que realice una conciliación interna
escribiendo nuevamente los recibos contables que debía utilizar para dar de baja las notas dé cobranza generadas por
los boletos emitidos, siendo que los recibos utilizados no tenían relación alguna con las notas de cobranza que le
solicitaba generar…la autoridad fiscal en audiencia [señaló] que se va demostrar los hechos acusados, básicamente
que los años 2013 y 2014 Carlos Fernando Reque Rodal hizo destinos de dineros aprovechando su condición de
gerente regional de la empresa Tropical Tours, que uno de los acusados como es Amilcar Rocha se sometió a un
procedimiento abreviado, quien era uno de los dependientes de Reque que dispuso destinos de pasajes, que indujo en
error, pasajeros que pagaron por sus pasajes pero estos dineros jamás ingresaron a Tropical Tours mediante el
sistema SAP, que tenía pleno manejo e influencia en los funcionarios de Tropical Tours para la desviación de estos
dineros….El abogado de la acusación particular se adhiere a los fundamentos expuesto por el Ministerio Publico…”
(sic)Realizado el juicio oral el Tribunal de origen consideró que varios de los elementos típicos de los delitos acusados
no habían sido fueron demostrados; sin embargo, tuvo presente que la relación de hechos probados daba cuenta de
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una figura de abuso de confianza y apropiación indebida. Así pues, la Sentencia de grado precisó:“…en el presente
caso no se ha demostrado de manera suficiente que el imputado…haya incurrido en los delitos de estafa con la
agravante de victimas múltiples, manipulación informática, alteración, acceso y uso de datos informáticos, falsificación
de documento privado y uso de instrumento falsificado…el Tribunal, al analizar los argumentos del Ministerio Publico, la
Acusación Particular y de la defensa, tiene la convicción de que los delitos de: primero para la estafa no evidencia la
existencia de engaños o artificios, que provoque o fortalezca error en otro, segundo la agravante de victimas múltiples
no existe que se ha demostrado su emergencia del delito de estafa; tercero para la manipulación informática no existe
en la conducta del imputado que haya manipulado datos informáticos, así como para la alteración, acceso y uso de
datos informáticos; finalmente con relación a la falsificación de documento privado y uso de instrumento falsificado, no
existe un informe pericial que permita establecer que las escrituras numéricas correspondan al imputado; en
consecuencia, el accionar del imputado Carlos Fernando Reque Rodal a criterio del Tribunal se subsume en los tipos
penales de APROPIACION INDEBIDA y ABUSO DE CONFIANZA, que se encuentran tipificados en los Arts. 345 y 346
del Código Penal…” (sic)(…)…existe los hechos punibles e igualmente que el imputado es autor de los mismos; por
cuanto de la prueba desfilada se tiene demostrado inicialmente, Carlos Fernando Reque Rodal en su condición de
gerente regional…teniendo plena confianza de los dueños de la empresa por cuanto se ha referido que…tenía plena
disponibilidad incluso de pedir se designen ciertos funcionarios con la finalidad de que arme su propio equipo de
trabajo, es así que haciendo excesivo abuso de confianza…fue más allá que no existiendo autorización para ello, logró
realizar intercambio de servicios y por el servicio que se le prestaba a título personal permitiéndose incluso suscribir
una adenda en el que firma como gerente regional de Tropical Tours, disposición de boletos que no le fue autorizada
mucho menos permitido por la empresa…beneficiándose con un intercambio de servicios y que tenía plena disposición
en su calidad de gerente…” (sic)III.1. De la apelación restringida. Por memoriales, de fs. 4399 a 4409 vta. y 4415 a
4422, los acusadores Gonzalo Ostria Molina, Pedro Antonio Barrientos Loayza y el Ministerio Público formularon de
apelación restringida, planteando como agravio, el defecto procesal previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, debido a
que el Tribunal A quo erróneamente habría calificado la conducta del acusado como Apropiación Indebida y Abuso de
Confianza, cuando en virtud al principio iura novit curia correspondía imponer condena por el delito de Hurto Agravado
tipificado en el art. 326 núm. 5 del CP; al no concurrir los elementos esenciales del delito de Apropiación Indebida no
existiendo posesión legítima previa, puesto que el acusado pese a ser gerente no tenía las funciones de administrar
dineros o recibir pagos, por lo que como tampoco concurre el elemento normativo de la obligación de devolver,
elementos indispensables para la calificación del hecho. Asimismo, señalaron que, no concurre el tipo penal de Abuso
de Confianza porque no existe la posesión legítima de la cosa por un título posesorio, pues Tropical Tours nunca
entregó al imputado en posesión legítima pasajes o paquetes turísticos, como tampoco la función de realizar cobros a
favor de la empresa, por lo que la inexistencia de título posesorio hace que la conducta se enmarque en el delito de
Hurto Agravado, al haberse apoderado ilegítimamente de pasajes y paquetes turísticos que no le fueron asignados
para su venta, toda vez que el acusado solo cumplía funciones administrativas y de control del cumplimiento de los
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objetivos de la empresa; afectando con sus acciones a los ingresos de la empresa Tropical Tours en un importe que
asciende a $us. 868.836,00.-, proveniente de la venta de pasajes y paquetes turísticos sin autorización alguna,
constando además que no tuvo la intención de devolver dicho importe, lo que configura el delito de Hurto. Respecto a la
agravante ”5) Sobre cosas que se encuentran fuera de control del dueño”, refirió que demostró el hecho y el dolo por
parte del acusado, puesto que aprovechando el poder que ejercía sobre los funcionarios logró como máxima autoridad
apoderarse de pasajes a través de los sistemas y realizar reservas y emisiones, sin control del propietario, porque
gozaba de usuario para el control del funcionamiento del movimiento comercial de la empresa. Finalmente señalaron el
error en la tipificación del delito, ya que se demostró que el acusado se apoderó ilegítimamente de pasajes y paquetes
para ser vendidos o intercambiados por servicios a más de 400 pasajeros y sin competencia alguna realizó cobros de
dinero, invirtiéndolo en la construcción de una casa, por lo que corresponde imponerle una condena de 5 años, por
concurrir en el acusado el dolo y dominio del hecho, al tener pleno conocimiento de las facultades y funciones que
debía ejercer como Gerente de la empresa Tropical Tours en Cochabamba. III.2. Auto de Vista N° 41/2020 de 7 de
septiembre. La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, analizando el recurso de
apelación restringida del acusado, resolvió el agravio formulado en los recursos de apelación restringida de los
acusadores precisando que a partir de las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal de Sentencia, en las que se
establece que el imputado fungía como Gerente Regional Cochabamba de la empresa Tropical Tours, que tenía a su
cargo conducir el trabajo desarrollado en la empresa y en su condición de máxima autoridad, sin conocimiento de los
propietarios, vendió directamente pasajes de la empresa, encontrándose acreditada la apropiación o apoderamiento no
autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa; se puede concluir que la conducta sumida por el
imputado se adecúa al tipo penal descrito en el art. 326 del CP, debido a que se probó de manera contundente que
Carlos Fernando Reque Rodal, utilizando su cargo de Gerente Regional Cochabamba de Tropical Tours y su facultad
de administración de la empresa, aprovechó para apropiarse ilegítimamente de sumas de dinero por concepto de venta
de boletos de pasajes de la empresa, sin el conocimiento de los propietarios, es por ello que en función al art. 414 del
CPP, dicta nueva Sentencia subsumiendo la conducta del imputado en el tipo penal descrito en el art. 326 núm. 5 del
CP e imponiéndole la pena de cinco años reclusión. IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA Admitido el recurso de casación
interpuesto por Carlos Fernando Reque Rodal e identificados los motivos admitidos para su análisis de fondo,
corresponde efectuar las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal. IV.1 Primer motivo IV.1.1 Precedentes
contradictorios invocados(i)El Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo, emitido por la Sala Penal Segunda del
Tribunal Supremo de Justicia, dentro de un proceso penal seguido por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de
Confianza, en los que la Sentencia había determinado la comisión de aquellas figuras en el siguiente hecho:“…se ha
probado plenamente que los imputados…han cometido los delitos mencionados pues al haber sido deudores de la
suma de $us 10.000 a favor del acreedor…y no haber cancelado esta suma pese al tiempo transcurrido, han permitido
que sus garantes solidarios y mancomunados…para evitar que rematen sus bienes, paguen y cancelen aquel monto de
capital…coligiéndose que los querellantes han cancelado por dos largos años los intereses sin que en ese tiempo
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tomaran conciencia los imputados a fin de poder solucionar el caso, concurriendo mala fe y dolo al permitir que los
bienes de sus garantes sean puestos en serio riesgo, al punto de haberse ya publicado edictos para el remate de sus
bienes y haberse expedido los mandamientos de secuestro de sus vehículos.”En apelación restringida los acusados,
cuestionaron que “…la figura jurídica del préstamo, está inmersa en el campo civil conforme lo establece el art. 452 del
CPC, que señala el consentimiento libre, por lo que mal podía forzarse su tramitación en la vía penal, pretendiendo
configurarlo como delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, correspondiendo en todo caso la acción de
repetición o acto judicial de la subrogación convencional para recuperar el monto cancelado, resultando preocupante
que se haya llevado adelante un proceso penal que concluyó con una sentencia condenatoria”; siendo que en
respuesta el Tribunal de apelación concluyó que, en la Sentencia se hallaban presentes los argumentos y elementos
suficientes de la comisión de los delitos, la participación y autoría de los acusados, sin que se advirtiera error en el
proceso de subsunción o bien carencia en la argumentación y justificación que motivó la condena.En casación, los
acusados, reiterando los elementos centrales de su recurso de apelación restringida, eso fue, la errónea aplicación de
los arts. 345 y 346 del CP, sobre aspectos y conductas propias al Derecho Civil, reclamaron que el Tribunal de alzada
incurrió en fundamentación insuficiente, precisando que, “…el conflicto suscitado es a raíz de un préstamo de dinero
adquirido por ella, con la garantía solidaria y mancomunada de los querellantes, contrato de carácter civil, con su propio
procedimiento, debiéndose demandar la devolución mediante la vía legal que vean conveniente y no forzar recurriendo
a la vía penal, que para este tipo de casos se asume como ciencia de ultima ratio, además señala, que el contrato civil
de referencia, no es revelador de los elementos característicos de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de
Confianza y que no compromete que su incumplimiento tenga que ser sometido a la esfera penal, por lo que el Auto de
Vista recurrido infringiría los arts. 345 y 346 del CP y el art. 244 inc. 1) del CPP.” En el examen de fondo el precedente
en cuestión, determinó que en efecto el Auto de Vista impugnado, era carente de argumentos jurídicos que sostengan
que la situación de hecho juzgada en efecto contenía los elementos constitutivos de aquellos delitos, sin que se
advierta que en efecto se haya procedido al examen de la sentencia desde una perspectiva eminentemente jurídica, así
pues, el fallo recurrido en casación fue dejado sin efecto, anotándose la siguiente doctrina legal: “…en el juicio sobre la
observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve
de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los
problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica.
Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del
hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además
importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva…”“…debe tenerse en cuenta que el tipo
penal de "Apropiación Indebida" utilizando el juicio de imputación objetiva tiene los siguientes elementos
objetivos: 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que la conducta de apropiarse sea en provecho de
si o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien, y 4) Que la posesión del bien implique la
obligación de entregar o devolver. En tanto que el tipo penal “Abuso de Confianza”, tiene estos elementos
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objetivos: i) Valerse de la confianza dispensada por una persona, ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener
como dueño los bienes que hubiera recibido a titulo posesorio.”(ii)A su vez el Auto Supremo 431 de 11 de octubre de
2006, resolviendo una denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva sobre el delito de Suministro (art. 51 de la
L1008), en la que se cuestionó que las autoridades de instancia no tomaron en cuenta que el hecho imputado se trató
más bien de un caso de tentativa, pues se alegó que, “el imputado fue detenido momentos previos al acto de la
provisión de sustancias controladas”.En casación, se determinó que, por una parte que -en términos generales-, “la
calificación del hecho a un tipo penal determinado es en razón a describir primeramente el hecho para luego comparar
las características de la conducta ilícita con los elementos constitutivos del delito; es necesario tomar en cuenta que la
conducta general descrita por el tipo penal se encuentra en la norma, mientras que la conducta particular se identifica
por la descripción de sus peculiaridades, si estas se subsumen a todos los elementos constitutivos de un tipo penal,
recién podrá calificarse el hecho como delito incurso en tal normativa; en caso de que falte la adecuación de un
elemento constitutivo del tipo penal, el hecho no constituye delito o en su caso se adecua a tentativa u otra figura
delictiva.”; así como, en relación al caso en concreto, “la conducta ilícita del imputado, que fue encontrado con
sustancias controladas dispuesto para proveer la misma, a su vez, las llamadas al celular incautado solicitando la droga
constituyen actos previos al aprovisionamiento a personas que requieren dichas sustancias controladas; de manera
que el hecho se subsume al delito de tentativa de suministro de sustancias controladas incurso en los artículos 51 de la
Ley 1008 con relación al 8º del Código Penal…Que el acto de suministrar sustancias controladas conlleva la existencia
de otra persona quien se constituye en suministrada; mientras no se consuma la provisión de sustancias controladas
del proveedor a la persona que requiere las sustancias controladas el hecho constituye tentativa de suministro de
sustancias controladas, cuando la sustancia controlada haya pasado de manos del proveedor a la persona o personas
requirentes, entonces el hecho se subsume al delito de suministro de sustancias controladas previsto en el artículo 51
de la Ley 1008”. El extracto que antecede, teniendo en cuenta, que es la matriz de la decisión del caso, constituye
doctrina legal aplicable.(iii)Por su parte el Auto Supremo 206 de 9 de agosto de 2012, dentro de un proceso penal
seguido por el delito de Homicidio en Riña o a Consecuencia de Agresión tipificado por el art. 259 del CP, en el que en
apelación el Tribunal de apelación varió la calificación de tal delito al de Homicidio, en casación se concluyó que: “El
delito de homicidio esta descrito en el art. 251 del Código Penal que prescribe: "El que matare a otro, será sancionado
con presidio de cinco a veinte años...", en cuanto a los componentes del tipo respecto al autor o autores para este
delito, se establece que el sujeto activo es genérico, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona; sin
embargo, para arribarse a una Sentencia condenatoria, este tipo penal exige que el imputado deba estar debidamente
individualizado, esto significa que a través de los hechos probados, se pueda establecer con precisión el grado de
autoría o participación; en el caso de autos, si bien es cierto que el Tribunal de Alzada no incurrió en revalorización de
prueba, se advierte que al modificar el tipo penal de homicidio en riña o a consecuencia de agresión, al de homicidio,
incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva, puesto que no realizó adecuada subsunción, toda vez, que conforme
los hechos que se tienen como probados en Sentencia, no existe adecuada individualización del autor o autores del
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supuesto homicidio, no siendo suficiente fundamento de que los dos imputados, por la cercanía resulten autores del
delito, sin que existan elementos que describan el accionar de cada uno de los imputados en la comisión del hecho,
pues siendo una la herida mortal, para configurase el delito de homicidio necesariamente debió establecerse
plenamente la actividad desplegada por cada uno de los imputados y determinarse así el grado de participación que
tuvo cada uno de ellos en la comisión del hecho, es decir, debió describir la acción realizada por cada uno de los
imputados, acción que necesariamente debe estar vinculada con el fallecimiento de la víctima. En este marco debe
entenderse, que el fallo debe explicar y expresar los motivos por los que encuentra demostrada la existencia y
concurrencia de todos los elementos típicos que configuran el ilícito que se juzga, y al no identificarse al autor del
hecho, siendo un elemento constitutivo del tipo penal que no ha sido debidamente acreditado, y se ha dado como una
presunción de hecho, la misma afecta sustancialmente a la calificación del tipo penal, existiendo en consecuencia
errónea aplicación de la ley sustantiva...”Con tal argumento, el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto, así
como se pronunció el siguiente apunte jurisprudencial:“El principio de tipicidad, que debe ser observado a momento de
emitir la Sentencia, en resguardo al derecho a la seguridad jurídica y por ende al debido proceso, en materia penal,
establece la obligación impuesta a los Jueces, Tribunales de Sentencia y excepcionalmente los Tribunales de
Apelación, de aplicar debidamente la ley penal sustantiva encuadrando la conducta del imputado exactamente en el
marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de garantías constitucionales, subsunción que
debe encontrarse debidamente motivada, explicando las razones por las que la conducta de uno o más imputados, se
adecua al tipo penal por el que se le sanciona; la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en
defecto absoluto insubsanable, más aun si se condena por hechos no cometidos y de caracteres y participación
diferente a la acusada y probada.Siendo el sujeto activo uno de los elementos constitutivos del tipo penal, el delito de
homicidio, exige que éste sea debidamente identificado o individualizado, y no como sucedió en el caso de autos,
donde el Tribunal de Alzada subsumió la conducta de los imputados al tipo penal de homicidio, cuyo accionar no fue
debidamente fundamentando por ese Tribunal, púes al señalar que éstos hubieran sido identificados en Sentencia
como autores del tipo penal de homicidio en riña o a consecuencia de agresión, no es suficiente argumento legal para
modificar el tipo penal a homicidio, que exige que el autor se encuentre debidamente identificado, sin cumplir con la
obligación de establecer de manera precisa que uno u otro, o ambos de manera conjunta, fueran responsables de
ocasionar la única herida que provocó el deceso de la víctima; pues los delitos para ser considerados como tales,
deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público,
contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal, se debe tener el cuidado de describir el accionar desplegado
por cada uno de los imputados y que ese accionar sea el que se enmarque en la descripción del tipo penal adecuado,
lo contrario vulnera el debido proceso, el principio de legalidad, el derecho a la seguridad jurídica y el principio de
tipicidad y el derecho a las resoluciones debidamente fundamentadas.”(iv)En tal sentido, en cuanto a la contradicción
invocada sobre el AS 431 de 11 de octubre de 2006, la Sala concluye que la situación de hecho que motivó su decisión
y por ende constituye doctrina legal aplicable, es disímil a la presente en autos, dado que en el caso del precedente se
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adoptaron criterios específicos sobre la consideración de un tipo penal inherente a la Ley del Régimen de la Coca y
Sustancias Controladas de manera específica, lo cual ciertamente no se vincula en grado alguno ni con la situación
fáctica menos aun con la jurídica del caso de autos.Similar situación es la que ocurre en torno a la invocación del AS
206/2012 de 9 de agosto, en el que si bien se brindan una serie de apuntes sobre los procesos de subsunción,
abordaje de la tipicidad sobre un delito en general, la columna vertebral del caso y el tema sobre la que se apoyan tanto
la decisión del caso como el análisis jurídico se enfocan en la aplicación del delito de Homicidio, escenario distinto al
planteado por el recurrente y que es materia de autos.En cuanto es la doctrina legal aplicable del AS 134/2013-RRC de
20 de mayo, la Sala concluye que tanto los temas abordados como la situación de hecho que motivó aquel fallo,
poseen hechos similares a los propuestos por el señor Reque Rocal, debiéndose en consecuencia determinar si la
contradicción denunciada posee mérito.IV.1.2 Análisis del caso en concretoIV.1.2.1 El recurrente plantea la
contradicción entre el Fallo que impugna y el AS 134/2013-RRC de 20 de mayo en los siguientes términos:[el Tribunal
de apelación] “al igual que los jueces del Tribunal de Sentencia, a momento de fundamentar la Sentencia de 12 de abril
de 2019 y en este caso en particular el Auto de Vista de 7 de septiembre de 2.020, no realizaron una valoración
objetiva de los elementos de prueba generados en juicio, pues no cumplen con la primera operación que se concentra
en determinar el hecho probado, pues en el caso que nos ocupa existen contradicciones respecto a cuál el hecho
probado, refiriendo en una parte la supuesta apropiación indebida de recursos económicos y en otra parte el supuesto
hurto de cosas de valor artístico, histérico, religioso y científico…pasando de forma directa a la labor de subsunción del
hecho, basándose simplemente en el precepto penal invocado por ambas acusaciones.…en el caso que nos ocupa no
existe una convicción derivada de la prueba atendible y generada en juicio. Son las acusaciones las que en este caso
generan convicción que constituye un motivo ajeno al razonamiento judicial que debió aplicarse de acuerdo a la
valoración objetiva de la prueba y antecedentes…” (sic)Considerando además que, “…en ambas
acusaciones…sindican delitos que no son del mismo ámbito…estafa…manipulación informática…alteración, acceso y
uso indebido de datos informáticos…falsificación de documento privado…y uso de instrumento falsificado…los cuales
no son del ámbito de Hurto, por lo que no se presenta la homogeneidad del bien jurídico protegido” (sic)“…ninguno de
estos delitos cuenta con un solo elemento constitutivo que establezca como conducta ilícita el apoderamiento ilegítimo
de cosa mueble alguna, lo cual no los hace parte del mismo tipo homogéneo de las disposiciones sancionadoras de
conductas típicas que al presente se…atribuye” (sic)En el caso de autos, conviene recordar que mucho más allá del
hecho sus circunstancias y las visibles conjeturas que sobre ellas tuvieron los juzgadores de turno, existió una –si se
quiere- una ‘conducta marco’, que fue el beneficio económico obtenido por el imputado a través de la venta de pasajes
aéreos y otro tipo de actos comerciales, en razón que aquel desempañaba labores de gerente de la Empresa Tropical
Tours Cochabamba. Para los acusadores esa conducta matriz, agregada de muchos más datos, era encuadrable
principalmente al delito de Estafa. El Tribunal de juicio consideró la imprecisión de ese enunciado, disponiendo que lo
probado en juicio oral daba cuenta de efectivamente una conducta fraudulenta, empero que no constituía engaño o
ardid doloso, descartando la subsunción del delito de Estafa. El Tribunal de juicio, tuvo en cuenta que condiciones
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inherentes a la relación gerente-empresa, daban cuenta de la existencia de un grado de confianza, que tanto generaba
el libre actuar del acusado como también prestó las condiciones suficientes para el actuar en perjuicio del patrimonio de
la víctima.A su turno el Tribunal de apelación, consideró que la confianza exigida por el art. 346 del CP, tenía que ver
bien con un título traslaticio de dominio, una situación preexistente por la cual se entregó la cosa, así como comprendió
que entre el agente y la Empres querellante no existió ningún indicio que permita derivar la existencia de confianza; en
este sentido, la Sala Penal Segunda de Cochabamba expresó:“Si la referida “situación jurídica preexistente” tiene que
ver con el título por el cual el sujeto activo tiene la cosa y que produce para él la obligación de entregar o devolver; en
el presente caso, dicha situación preexistente no se tuvo por acreditada puesto que si bien en la parte pertinente de la
Sentencia…expresa que: “... el imputado…en su condición de Gerente Regional de Tropical Tours teniendo plena
confianza de los dueños, por cuanto se ha referido que el imputado tenia plena disponibilidad de incluso pedir se
designen ciertos funcionarios con la finalidad de armar su equipo de trabajo....” Por la excesiva confianza fue más allá y
sin autorización logró realizar intercambio de servicios...”. Este razonamiento expresado por el Tribunal A quo es
jurídicamente inadecuado, porque no se acreditó con elemento de prueba que el imputado estuviera en posesión o
tenencia legitima de una cosa mueble o de un valor, con obligación de entregar o devolver a la víctima que en este
caso está constituida por Tropical Tours.Lo propio acontece con el delito de Abuso de Confianza tipificado en el Art.
346 del Código Penal…“Por abuso de confianza ha de entenderse la expresión no en el sentido de amistad o en un
sentido personal, sino como consecuencia de las relaciones jurídicas que imponen a una de las partes confiar en que la
otra cumplirá con la obligación pactada, es decir, que al entregar en posesión una cosa le será devuelta o cuando el
sujeto activo aprovechándose de la confianza dispensada por la víctima le cause daño o perjuicio en sus bienes’…El
término “confianza” parece indicar inclusive algún grado de amistad. Sin embargo, el espíritu de la ley no se refiere a
este tipo de confianza sino a la que el profesor Soler denomina “confianza jurídica’. Justifica este término el citado
autor, “porque la protección penal interviene para garantizar el cumplimiento de cierta clase de tratos cuya efectiva
ejecución no es posible sino sobre la base de la buena fe’.De lo anterior se puede colegir que, para la configuración
típica del delito de abuso de confianza, es necesario que la acción del sujeto activo recaiga sobre un concreto objeto
material del delito: “los bienes de la víctima”. En el caso de autos, si bien los bienes afectados son de propiedad de la
víctima, empero los mismos no fueron entregados al imputado a título posesorio u otro, al contrario la empresa contrato
únicamente sus servicios para que desempeñe el cargo de Gerente de la Empresa Tropical Tours regional
Cochabamba. Al margen de ello, tampoco se puede sostener que entre la víctima y el imputado se haya establecido
algún nexo previo de confianza, puesto que tampoco se tiene establecido con elementos de prueba que el imputado
adquirió el puesto de Gerente como efecto de la confianza entre la víctima y el imputado. Por ello, resulta ilógico el
razonamiento del Tribunal inferior cuando afirma —para justificar su decisión de condenar al procesado por el delito de
abuso de confianza que: “... excesivo abuso de confianza que le fue depositado por los dueños de Tropical Tours fue
más allá logrando realizar sin autorización intercambios de servicio a título personal, disponiendo boletos de la empresa
que no le fueron autorizados.En consecuencia…el Tribunal de Sentencia N° 3 de la Capital, si bien aplicó
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correctamente el principio iura novit curia, empero no efectuó una adecuada labor de subsunción del hecho acusado a
los tipos penales descritos en los Arts. 345 y 346 del Código Penal para atribuir la consiguiente responsabilidad penal al
imputado, toda vez que de las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal de Sentencia al momento de valorar la
prueba de cargo se establece que el procesado fungía como Gerente Regional Cochabamba de la Empresa Tropical
Tours –aspecto que no fue controvertido en audiencia y que en esa su condición de ‘máxima autoridad’ que tenía a su
cargo conducir el trabajo que se desarrollaba en la empresa Tropical Tours regional Cochabamba y en esa su
condición de máxima autoridad sin conocimiento de los propietarios de la empresa vendía directamente pasajes de la
empresa, siendo una de les compradores XB, quien canceló la suma de $us.2.994, por concepto de pasajes y dichos
dineros la nombrada afirmó en su declaración que los entregó en efectivo al imputado, asimismo en su condición de
Gerente suscribió un contrato de intercambio de servicios por la suma de Bs.150.000, montos que no fueron
registrados en los sistemas de control de la empresa, acreditándose con ello la apropiación o apoderamiento no
autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa.Ahora bien, si se concibe al tipo penal como la
descripción que hace el legislador de la conducta humana socialmente relevante y punible; entonces, la tipicidad resulta
ser la adecuación de la conducta humana al tipo penal. Si esto es así, de las conclusiones fácticas a las que llegó el
Tribunal de Sentencia…se puede concluir que la conducta asumida por el imputado se adecua al tipo penal descrito en
el Art. 326 del Código Penal…debido a que se probó de manera contundente, que Carlos Fernando Reque Rodal,
utilizando su cargo de Gerente Regional Cochabamba de Tropical Tours y que en esa condición estaba a cargo de la
administración de la empresa, aprovechó para apropiarse ilegítimamente sumas de dinero por concepto de venta de
boletos de pasajes de la empresa, sin el conocimiento de los propietarios, es por ello que en función del art. 414
procesal, corresponderá…sin necesidad de anular la sentencia impugnada dictar una nueva sentencia subsumiendo la
conducta del imputado en el tipo penal descrito en el art. 326 núm. 5) del Código Penal” (sic)IV.1.2.2 La base del
reclamo tiene que ver con lo aseverado por los de apelación en sentido de negar que se hubiera acreditado “con
elemento de prueba que el imputado estuviera en posesión o tenencia legitima de una cosa mueble o de un valor, con
obligación de entregar o devolver a la víctima”, aspecto que tal Colegiado asumió como elemento indispensable para la
subsunción de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, último tipo penal sobre el que interpretó que
cuando la norma alude al término confianza, lo hace con el significado de confianza jurídica entre partes, y no de un
estado de amistad o camaradería. En postura de la Sala Penal Segunda de Cochabamba, no podría hablarse de
Apropiación Indebida, pues en momento alguno se acreditó que la materialidad de los bienes (objetos) hayan sido
otorgados a título alguno al imputado, como tampoco podía entenderse la presencia de Abuso de Confianza, pues la
relación entre éste y la víctima no brindaba indicios de confianza que exige el tipo penal, sino más bien una suerte de
relación de subordinación para la administración funcional de la empresa.Así pues, en el precedente en análisis una de
las situaciones que determinaron su solución tuvo que ver con la naturaleza y alcance brindado sobre el verbo apropiar,
téngase presente que el caso del AS 134/2013-RRC, básicamente se cuestionó que en la esfera penal se juzgasen
temas obligacionales, fue así que el Tribunal de casación, sostuvo que la raíz del caso tenía que ver con un supuesto
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de, “forzarse la tramitación en la vía penal de un documento de préstamo en el que los querellantes se constituyeron en
garantes solidarios y mancomunados”, las autoridades judiciales de instancia, consideraron que la hipótesis fáctica
formulada por lo acusadores, no tenía cabida dentro de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de
Confianza, algo que halló resonancia en casación pues, se consideró que el control de validez sobre los argumentos de
Sentencia, no tomaron en cuenta si se hubo subsumido una conducta dentro de los alcances de los arts. 345 y 346 del
CP dentro de los alcances de los tipos; en tal cometido y siendo evidente el yerro por parte de la -entonces- Sala Penal,
se consideró que la adscripción de conductas cuyo nexo apunte a los arts. 345 o 346 del CPP, debían necesariamente
poseer los siguientes elementos:“Apropiación Indebida": 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que
la conducta de apropiarse sea en provecho de si o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima
del bien, y 4) Que la posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver. “Abuso de Confianza”: i) Valerse
de la confianza dispensada por una persona, ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener como dueño los bienes
que hubiera recibido a titulo posesorio.” El Auto de Vista impugnado en casación, concluyó que el imputado en
condiciones de Gerente Regional Cochabamba de la Empresa Tropical Tours, que tenía a su cargo conducir el trabajo
que se desarrollaba al interior y, “sin conocimiento de los propietarios de la empresa vendía directamente pasajes de la
empresa” así como, el imputado “suscribió un contrato de intercambio de servicios por la suma de Bs.150.000, montos
que no fueron registrados en los sistemas de control de la empresa” afirmando que con esas dos conductas se tuvo por
acreditado “la apropiación o apoderamiento no autorizado de sumas de dinero que recibía a nombre de la empresa”,
afirmación última que justamente encierra la controversia y el error reclamados en casación.Por un lado, en el delito de
Hurto, el legislador ordinario ha empleado como conducta base, el verbo rector apoderarse, mientras que el verbo que
focaliza la conducta de Apropiación Indebida es el de apropiarse; en el delito de hurto el autor del ilícito carece por
completo del poder jurídico sobre la cosa, mientras que es requisito indispensable de la Apropiación Indebida que el
agente detente la cosa bajo título no traslaticio de dominio. Y en el caso del delito de Abuso de Confianza las conductas
típicas son retener y causar daño, espectro que es aún más lejano a la codificación del delito de Hurto.A pesar de que
son varias las diferencias que pueden establecerse entre aquellas figuras penales, para la tipificación del delito de
Apropiación Indebida la cosa ha debido entrar a la órbita del agente a través de un poder reconocido por el
ordenamiento que denoten posesión o tenencia, mientras que en el delito de Hurto el agente carece por completo de
poder jurídico sobre el objeto, aun cuando pueda aparecer vinculado por razones de no relacionadas con la confianza
del dueño, poseedor o tenedor, pues el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se halla
en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del agente.Por otro lado y en lo
que es el delito de Abuso de Confianza, el legislador redactó el tipo de cara que las acciones del agente tomen dos
posibles situaciones *causar daño o perjuicio y, *retener como dueño bienes de la víctima, a partir de la confianza
dispensada en el primer caso, y a partir de la recepción con título posesorio en el segundo; siendo que, únicamente es
exigible aquel título no traslaticio de dominio al que la doctrina hace referencia, en el segundo supuesto, sin que ello
quiera suponer que en otras situaciones de similar marco fáctico el primer supuesto deje de existir o sea neutralizado.
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Entonces, el abuso de confianza no solamente se comete cuando lo entregado se subordina a aquellos contratos que
no transfieren dominio, como el de alquiler, prenda, depósito, etcétera, sino también cuando proviene de actos de
tenencia jurídica o fiduciaria. En todo caso, que la diferencia entre hurto y abuso de confianza, debe buscarse en la
clase de facultades concedidas al agente, o mejor el grado de confianza otorgado, o el de responsabilidad que
caracterice las atribuciones del agente.En los casos de Hurto, por su característica de apoderamiento, los objetos
sobre los que recae el injusto, no se hallan en la esfera de custodia del agente, sino en la de sus dueños, poseedores o
legítimos tenedores, quienes emplean a dichas personas para ejercer esa custodia, como fuera el caso de los
encargados de estacionamiento e incluso los servicios de mensajería; pero, no se encuentra de acuerdo con otros
casos, como el del cobrador a quien se le confía la recaudación de dineros, pues lo por él recaudado estará en su
ámbito de custodia por la autonomía que alcanza a tener sobre ellos, concurriendo en éste sí, la condición de tenedor,
necesaria a la figura del abuso de confianza, más cuando, la relación o contrato de trabajo, por la autonomía y
responsabilidad en el manejo de la cosa, se ubica más en el concepto de abuso de confianza que el hurto. Por el lado
de la doctrina, se considera que las distintas defraudaciones por abuso de confianza, como la retención indebida o la
administración infiel, se diferencian del hurto en que en aquéllas el sujeto activo inicialmente tiene la cosa en su poder
de manera lícita, apareciendo el delito cuando dispone de ella, como si fuera el dueño; por el contrario, en el hurto la
tenencia es ilícita desde el primer momento, en la medida en que es obtenida mediante sustracción. En tanto, y lo que
es estrictamente al elemento confianza en el delito descrito en el art. 346 del CP, se entiende la fe, la seguridad que se
deposita en alguien y en cuya virtud se omiten, respecto de esa persona, las precauciones y cuidados habituales, de
modo que abusa de la confianza la persona que, siendo objeto de esa fe o seguridad, y valiéndose precisamente de
ella, perjudica patrimonialmente a quien le honró con aquella confianza, que a su turno equivale a la seguridad que se
tiene en otra persona, con respecto a la cual no se toman precauciones porque se deposita fe en la misma. Pereda,
sobre la confianza, en un ámbito ontológico, sostiene que “en muchas formas y tipos de confiar vale la pena retener
algunas características salientes del concepto como la condición o de dependencia, la condición de discernimiento, y la
condición 3, o de las expectativas positivas”, este último elemento, descartando cualquier significado de relación filial
de trato, es potencialmente convergente a la relación vista en un contrato de trabajo más aun cuando su naturaleza
efectivamente dota de condiciones positivas de acceso y administración de recursos dentro de una empresa, pues en
todo caso la naturaleza del ejercicio de esas funciones proviene del ejercicio de comercio propiamente dicho, sector en
el que se identifica que las funciones de un gerente provienen de la delegación de funciones ejecutivas de
administración, delegación que intrínseca y necesariamente posee rasgos de confianza en función a las expectativas
positivas que genera, generándose de tal cuenta un título precario sobre la cosa. Así pues, la Sala considera que el
Auto de Vista 41/2020 de 7 de septiembre, incurrió en contradicción con la doctrina lega del Auto Supremo AS
134/2013-RRC de 20 de mayo, otorgando un alcance distinto a los arts. 345 y 346 del CP, pues la conclusión del
Tribunal de apelación en determinar un apoderamiento ilegítimo es ambivalente, pues es derivado de una constante en
el proceso, que fue justamente la condición de gerente del imputado, misma que a la vez para ese Colegiado constituye
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la negación de un estado de confianza nacido en la naturaleza misma del cargo, es decir, si el acusado tuvo la
posibilidad material de apoderarse ilegítimamente de bienes ajenos a su propiedad, lo hizo en las condiciones fácticas
de ser justamente gerente de la empresa querellante, condición que en si misma constituye un rasgo distintivo de tanto
la presencia de un título precario de administración sobre un conglomerado de bienes, así como se deducen
condiciones que por ser inherentes a la idea de administración gerencial, hacen que la vigilancia sobre el movimiento
de recursos hayan sido confiados por la empresa a fin de que el imputado los manejase de acuerdo con las pautas,
políticas o reglamentos de la entidad.IV.2 Segundo motivoEl recurrente manifiesta que el Auto de Vista impugnado, es
contradictorio, ambiguo y carente de toda fundamentación, debido a que no existe un solo párrafo de fundamentación
razonable sobre la recalificación realizada por el Tribunal de alzada, que permita establecer razonadamente el porqué
de la condena por el ilícito previsto en el art. 326 núm. 5) del CP, atribuyendo un hecho distinto al investigado y
acusado por aspectos no consignados en las acusaciones. Asimismo, la fundamentación en la parte considerativa y
resolutiva de la Sentencia, así como la parte resolutiva del Auto de Vista, son contradictorias e insuficientes y confusas
en relación a la aplicación del art. 342 del CPP y la producción de las pruebas de cargo y descargo, ya que no
establecen el momento de la comisión del supuesto hecho antijurídico, ni como se produjo o por qué se aplicó la
agravante, atribuyéndole el delito de Hurto con la agravante contenida en el núm. 5) del art. 326 del CPP, cuando el
desarrollo de la parte considerativa está dirigido a la demostración del delito previsto en el art. 345 del CP,
constituyéndose ambas resoluciones en defectuosas por ser contrarias a los Autos Supremos 86 de 18 de marzo de
2008 y 342 de 28 de agosto de 2006. IV.2.1 Precedentes invocados para el segundo motivo admitidoEl Auto Supremo
86 de 18 de marzo de 2008, fue emitido dentro de un proceso penal seguido por el delito de Estafa, cuestionándose en
casación que el Tribunal de alzada, sin fundamentación debida, anulase una Sentencia condenatoria, por considerar
infracción a los arts. 171, 173, 340 y 343 del CPP. En el examen de fondo la Sala Penal Segunda de la entonces Corte
Suprema de Justicia determinó que:“…del análisis de los fundamentos expuestos por el recurrente y del examen del
Auto de Vista impugnado, se advierte que dicho Auto carece de motivación o fundamentación, por cuanto se limita a
señalar los fundamentos expuestos por el imputado en el recurso de apelación restringida y no ingresa a realizar la
debida motivación o fundamentación de ley, pues el Tribunal de Alzada, debió pronunciarse expresamente sobre cada
uno de los puntos que fueron objeto de la apelación y no lo hizo; así como tampoco estableció de manera específica el
por qué llegó a la conclusión de que en la sentencia apelada existía una incorrecta valoración de la prueba o en que
parte de la resolución recurrida se encontraba la inadecuada valoración de la prueba o respecto a que elementos de
prueba, vale decir, que la conclusión arribada por el Tribunal de Alzada no cuenta con las razones legales que permitan
identificar cual fue la valoración realizada; además que en la resolución recurrida en la parte considerativa tampoco se
citaron las disposiciones legales que se consideraban aplicables para el resultado arribado por el Tribunal…”En tal
consecuencia el Auto de Vista recurrido en casación fue dejado sin efecto, así como se estableció como doctrina legal
aplicable: “El derecho al debido proceso exige que toda resolución sea debidamente fundamentada; la autoridad que
pronuncia una resolución debe necesariamente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas
Organo Judicial
que sustentan la parte resolutiva o dispositiva del fallo. Esta exigencia se torna aún más relevante cuando el juez o
tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades que dictaron
la sentencia, pues dichas resoluciones deben estar suficientemente fundamentadas y exponer con claridad las razones
y fundamentos legales que las sustentan y permitan establecer que la determinación sobre la existencia o inexistencia
del agravio sufrido, proviene de una correcta y objetiva valoración de las pruebas y consideración de los argumentos
expuestos por las partes, por cuanto en la medida en que las resoluciones contengan los fundamentos de hecho y
derecho, los sujetos procesales ( acusador y acusado) llegarán a la convicción de que la decisión adoptada es
justa.”Asimismo, el Auto Supremo 342 de 28 de agosto de 2006, fue pronunciado atendiendo reclamos de
fundamentación insuficiente en las resoluciones inferiores, generando afectaciones tanto el debido proceso como la
garantía de presunción de inocencia. La Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, concluyó que:“…el Auto
de Vista impugnado, confirmó la Sentencia…con el fundamento de que la impugnación no refirió que la resolución del a
quo, hubiera incurrido en defectos sustanciales por mala aplicación de la ley o defectos absolutos ni relativos que
pudieran promover una modificación o nulidad de la misma, conforme a los artículos 169 y 370 del adjetivo penal;
empero, la resolución impugnada, no realiza una adecuada fundamentación que permita ingresar en el análisis de los
antecedentes del proceso para ejercitar la tutela de los derechos y garantías en un proceso justo”Atendiendo tales
conclusiones el Auto de Vista recurrido en casación fue dejado sin efecto, así como se apuntó el siguiente criterio
jurisprudencial como parte de resolución al caso: ”Las resoluciones, para ser válidas, deben ser motivadas. Esta
exigencia constituye una garantía constitucional, no sólo para el acusado sino también para el Estado, en cuanto tiende
a asegurar la recta administración de justicia.La exigencia de motivación constituye una garantía constitucional de
justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en
cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo sobre su conducta, resguardando con
ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también
a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar
su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al juez el material necesario para ejercer su
control, y sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las
sentencias judiciales.En virtud de éstas razones, la ley procesal consagra la exigencia de motivación de las sentencias,
amenazando la infracción a dicha regla, con la nulidad conforme reza el artículo 370.5) Código de Procedimiento
Penal.(…)La motivación debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.a) Expresa: Porque el juez, no puede
suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba.
La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan la condena o a la absolución, expresando sus
propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.b)
Clara: En la sentencia, el objeto del pensar jurídico debe estar notoriamente determinado, de manera que produzca
seguridad en el ánimo de quienes la lean, aún sea por los legos.c) Completa: La exigencia comprende a todas las
cuestiones fundamentales de la causa y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal
Organo Judicial
está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo. En este sentido,
cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación
de motivar y habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los motivos sobre un punto esencial de la
decisión.Esto no implica que los hechos secundarios queden excluidos; la obligación de motivar alcanza también a
ellos en cuanto comprende el iter a través del cual el juez llega a la conclusión sobre el hecho principal. El error sobre
el hecho secundario será relevante sólo en la medida en que repercuta o influya sobre el asunto principal.La
motivación, para ser completa, debe referirse al hecho y al derecho, valorando las pruebas y expresando las
conclusiones a las que arribe el Tribunal luego de un examen sobre la subsunción del hecho comprobado en un
precepto penal y sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de su aplicación.d) Legítima: La legitimidad de la
motivación se refiere tanto a la validez intrínseca de las pruebas valoradas en la sentencia, como a que ellas provengan
del debate. La prueba invocada debe ser válida. La sentencia que se funde en prueba ilegal es una sentencia
ilegalmente motivada. Por lo tanto, la sentencia que se funda en una prueba procesalmente ilegítima, no esta
debidamente motivada. Si el defecto recae sobre un aspecto esencial de sentencia, procederá la anulación de
ésta.También, por supuesto, será ilegítima la motivación si se funda en prueba obtenida por un procedimiento ilegítimo
y violatorio de las normas constitucionales que consagran las garantías del debido proceso.(…)e) Lógica: Finalmente
se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las pruebas producidas
durante el juicio de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que
fundamenta su decisión, es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia.IV.2.2 Del Caso
ConcretoIV.2.2.1 La jurisprudencia de este Tribunal, adoptando criterio interpretativo sobre los alcances del art. 362 del
CPP, a partir de Auto Supremo 166/2012-RRC de 20 de julio, con base en contenidos emitidos en la jurisdicción
constitucional, sostuvo que el principio de congruencia, abarcaba únicamente los hechos base de la condena,
exigiendo que su similitud no debería ser afectada a pesar de un cambio, modificación o variación en la calificación
jurídica hecha por la autoridad jurisdiccional a momento de dictar sentencia, señalándose además que la eventual
variación, de así exigirlo el caso, debía respetar la unidad en relación a una misma familia de delitos, este criterio fue
reiterado en los AASS 239/2012-RRC de 3 de octubre, 13/2013 de 31 de julio y 408/2014-RRC de 21 de agosto, entre
los más relevantes.Señalar que si bien el principio iura novit curia, no se encuentre explícitamente regulado en norma,
su existencia y uso forense en el proceso a la par tampoco se halla restringida, respondiendo más a un constructo
jurisprudencial que desarrolló en un primer momento el papel del juzgador de grado y su relación entre el acto de
acusar y el acto de sentenciar; y, un segundo momento, esa prerrogativa fue extendida, regladamente, a los tribunales
de alzada.En tal entendido, el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, señaló: “…este Tribunal entiende que
no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los
hechos, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador, sino
la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo…”, enfatizando que, “El Tribunal de alzada en
observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del
Organo Judicial
imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de
la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de
inmediación que rige el proceso penal boliviano…”.Al criterio jurisprudencial que precede se inclinó también el Auto
Supremo 743/2014-RRC de 17 de diciembre, que respetando los principios de intangibilidad de las pruebas e
intangibilidad de los hechos, consideró que aspectos de adecuación normativa, en el caso, subsunción de la conducta
típica bien puede ser modificada por los tribunales de apelación, ello claro en los casos que el art. 413 del CPP sea
procedente y en los que para dictar un nuevo fallo no haya que ingresar a la valoración de los hechos o la prueba. En el
mismo sentido, el Auto Supremo Nº 133/2017-RRC de 21 de febrero, señalando “la facultad de establecer en definitiva
la adecuación penal que corresponde al hecho delictivo, es del Juez o Tribunal de Sentencia [y] no puede ser
discrecional ni arbitraria, pues resulta atentatoria al principio de congruencia y como consecuencia al derecho a la
defensa y al debido proceso, el establecer una calificación jurídica por un delito que no se trate de la misma familia de
delitos, pues no debe perderse de vista que los medios de defensa del sindicado, están orientados a rebatir un
determinado hecho delictivo y en función a ello es que se dirige su actividad probatoria de descargo, por lo que existiría
quebrantamiento al derecho a la defensa”. En similar sentido el Auto Supremo 223/2018-RRC de 10 de abril.Si la
modulación de la calificación jurídica le está reservada al juez o tribunal de sentencia, bajo el límite de los hechos
determinados en juicio oral, ¿será el mismo lineamiento la directriz en fase de recursos? Si, por cuanto debe tenerse
presente que no existe norma que habilite una modulación que readecue los hechos en ninguna fase del proceso, es
más, el recurso de apelación restringida y los subsiguientes actos recursivos, se hallan definidos de manera clara y
precisa por la norma. En el caso de apelación restringida por disposición del art. 370 del CPP son once los supuestos
que habilitan el recurso de apelación restringida, a su turno el art. 407 del mismo Código, explica que aquel recurso
será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la Ley y en el caso de recurrirse por un defecto de
procedimiento, con la reserva de apelación efectuada con anterioridad salvando los casos de defectos absolutos y
defectos de la sentencia en el orden de los arts. 169 y 370 del CPP.Ahora bien, cuando el art. 407 del CPP, establece
que el recurso de apelación restringida será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley, cierra
cualquier posibilidad de determinar nuevos hechos o modular los definidos en sentencia, de ahí que su procedencia se
apoye a partir de la aplicación de la Ley; es decir, sobre hechos ya determinados. Si bien el art. 413 del CPP, abre la
posibilidad de emisión de una nueva sentencia en apelación restringida, la misma se halla circunscrita a errores de
derecho en la sentencia, ello a partir de una lectura contextualizada con el art. 414 de la misma norma procesal que
señala: “Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte
dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y
los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas. Asimismo, el Tribunal sin anular la sentencia recurrida, podrá
realizar una fundamentación complementaria.Aquella disposición, sólo alcanza a la aplicación del derecho
correspondiente a determinada situación fáctica, lo cual no habilita a los tribunales de apelación a efectuar
interpretaciones que rebasen lo probado por las partes en juicio oral; ya que, también deben respetar el principio de
Organo Judicial
congruencia; es decir, no existe facultad alguna a la que pueda recurrir los de apelación para variar los hechos y el
objeto de un proceso.Por otro lado, no resulta extraño a esta altura afirmar que la aplicación de la norma boliviana, si
bien es administrada dentro de un esquema independiente no es ajena a un macro sistema jurídico conformado por
acuerdos internacionales suscritos por el Estado Boliviano, así pues, el Texto Constitucional en su art. 410 parág. II)
dispone los grados de jerarquía normativa, así como identifica que “el bloque de constitucionalidad está integrado por
los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario,
ratificados por el país”. En tal escenario, uno de los instrumentos en materia de Derechos Humanos suscrito por el
Estado boliviano es la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) suscrita en San José, Costa Rica en
el año 1969. Bolivia a través de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, aprobó y ratificó la CADH; así como, reconoció de
manera expresa la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), conforme con lo estipulado
en el artículo 45 de la Convención, como también consideró obligatoria de pleno derecho, incondicionalmente y por
plazo indefinido, la jurisdicción y competencia de aquella Corte.Tal decisión, no solo constituye la adscripción del
Estado al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sino que repercutió en que la jurisprudencia emitida por la
CIDH, al ser la Corte el intérprete originario, ingresa también dentro de los contenidos del CADH. Lo expresado, busca
entablar un marco jurídico en torno a las implicancias que posee el principio de congruencia entre acusación y
sentencia, con los matices que le han brindado tanto la jurisprudencia local, como los entendimientos presentes en la
jurisprudencia de la CIDH, en relación a la afectación de derechos tutelados en la CADH, a partir de aquel tipo de
cuestiones.Así pues, la Corte IDH al resolver el caso Barreto Leiva contra Venezuela, explicitó el alcance del art. 8
núm. 2) incs. b) y c) de la CADH, señalando: “…se garantizará el principio de congruencia, según el cual debe mediar
identidad entre los hechos de los que se informa al inculpado y aquellos por los que se le procesa, acusa y sentencia”,
con lo cual fácilmente puede concluirse que el principio contiene no solo una prohibición de juzgar hechos distintos a
los contenidos en la acusación, sino tal prohibición es extensiva a acusar hechos distintos de aquellos con base en los
cuales el imputado fuera investigado o enjuiciado.Cuando la CIDH, deriva el principio de congruencia del art. 8 antes
enunciado, considera esta Sala, apunta al mandato de no apartamiento de las decisiones de jueces y tribunales de los
hechos inculpados e informados, no solo por el deber de coherencia entre hechos acusados y hechos que sustentan la
condena, sino también se entiende que ese principio garantiza ante todo que el imputado tenga conocimiento real y
efectivo sobre los hechos que le son atribuidos en comisión, así como el tiempo y los medios para ejercer defensa. En
este cometido, por hechos se entenderán aquellos que son calificados dentro de la acusación, a tono con la regla del
art. 341 núm. 1) de CPP que señala, como contenido obligatorio de aquella, la relación precisa y circunstanciada del
delito atribuido, de manera que tal descripción proporciona datos fácticos que constituyen referencia indispensable para
el ejercicio de una defensa adecuada e integral.Resulta ilustrativo en este tramo del análisis, referir algunos contenidos
de la Sentencia de 20 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), emitida por la CIDEH en el Caso Fermín
Ramírez Vs. Guatemala. En tal oportunidad, se denunció la imposición de una pena sin haberse respetado el debido
proceso, de entre otros, se denunció la violación del art. 8 de la CADH, alegándose que, la calificación jurídica de los
Organo Judicial
hechos varió en el curso del proceso, de manera discrecional y sorpresiva, impidiendo que el encausado asuma
defensa de modo amplio.La referida Sentencia, analizó sobre la violación del art. 8 de la CADH, los siguientes
cargos:“d) [en el] auto de apertura a juicio por el delito de violación calificada contra el señor Fermín Ramírez, el
Ministerio Público no pidió que lo hiciera también por el delito de asesinato, ni acusó alternativamente por este último
delito…; e) al iniciarse el debate por el delito de violación calificada, el Ministerio Público no amplió la acusación por
asesinato…; f) el Ministerio Público solicitó la pena de muerte por el delito de asesinato cuando formuló sus alegatos de
conclusión, es decir, cuando ya había precluído la oportunidad de solicitar que se procesara al sindicado por dicho
delito; g) el Tribunal de Sentencia Penal…al considerar de oficio que existía la posibilidad de cambiar la calificación
jurídica del delito, no hizo saber al señor Fermín Ramírez que ese cambio podía referirse al delito de asesinato,
sancionado con pena de muerte; h) en la sentencia de 6 de marzo de 1998 el Tribunal cambió la calificación jurídica del
delito y dio por establecidos dos hechos nuevos sobre los cuales no se había hecho imputación alguna al señor
Ramírez hasta ese momento procesal: que la causa de la muerte de la menor se debió a “asfixia por estrangulamiento”,
y que después de fallecida la víctima el procesado tuvo acceso carnal con el cadáver, hechos que no fueron
considerados en la acusación ni en el auto de apertura a juicio…”La CIDH, primeramente, señaló que la facultad de
variación de la calificación legal de los hechos objeto del proceso, existente en la Legislación, “consecuente con el
principio iura novit curia, debe ser entendida e interpretada en armonía con el principio de congruencia y el derecho de
defensa. La necesaria congruencia entre la acusación y la eventual sentencia justifica la suspensión del debate y el
nuevo interrogatorio del acusado, cuando se pretende cambiar la base fáctica de la acusación. Si esto ocurre
irregularmente, se lesiona el derecho a la defensa, en la medida en que el imputado no ha podido ejercerlo sobre todos
los hechos que serán materia de la sentencia”. Con tales antecedentes concluyó, en aquel caso, 75. …la Corte
observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación
jurídica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando el principio
de congruencia. 76. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de Asesinato. No coincide la
dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la
muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los medios que
la ley prevé a título de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la
acusación: la muerte dolosa producida por “asfixia mediante estrangulamiento” y la posibilidad del acceso carnal
posterior a la muerte. No podría entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito,
sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se
modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al
respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena
capital.” (sic)Finalmente, la CIDH consideró que las faltas procesales en que incurrieron las autoridades judiciales
implicaron violación al artículo 8.2.b) y 8.2.c) de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma.IV.2.2.2
Ahora bien, el recurrente califica de insuficiente la carga argumentativa contenida en el Auto de Vista impugnado, pues,
Organo Judicial
señala, “…tanto en las acusaciones como en todo el desarrollo del juicio oral…han sostenido que [su] persona se
habría apoderado indebidamente de recursos, sin que en momento alguno se hubiese sustentado y mucho menos
probado el hurto como apoderamiento ilegítimo” (sic)“…califican [su] conducta dentro los alcances del art. 326 inc. 5)
del Código Penal, sin embargo en parte alguna…realizan esa calificación, establecen que [su] persona hubiere
asumido defensa por dicho ilícito lo cual es una limitante a la posibilidad de recalificar la conducta…” (sic)“…si bien se
hace referencia a una serie de actuados y elementos producidos en juico, en parte alguna se refiere a cual el acto que
conste en el acta de juicio, que permita establecer que…alguna de las acusaciones…atribuyó el delito de Hurto…”
(sic).Como se adelantó, buena parte de lo que la jurisprudencia comprende que la fundamentación a la luz del art. 124
del CP, tiene que ver no solo con la exposición de datos que un fallo posea, estos son los argumentos de hecho y
derecho que motiven la decisión, sino que también ese juego de componentes intrínsecamente exigen un nivel de
coherencia lógica entre sus propios enunciados, es decir, que las proposiciones que sustenten la decisión tanto tienen
que ser explicadas como también no deben de contradecirse entre sí, a ello debe sumarse, que toda resolución judicial,
debe exponer de manera precisa la forma en la que los presupuestos jurídicos que aplica son encuadrados al supuesto
fáctico, los hechos; queda claro que, cualquier divergencia entre tales contenidos o bien su presencia no justificada en
la resolución judicial son el primer aviso de un eventual caso de fundamentación indebida o insuficiente.Ahora bien,
cuando la norma y la jurisprudencia, aluden a los fundamentos de derecho que sustentan la decisión, se comprende
que a más de entenderse se tratan de normas positivas, en el supuesto de aplicarse un entendimiento interpretativo
sobre alguna, deba responder a criterios consensuados sobre el particular o bien la tradición que una interpretación
posea, esto es pues, el cómo o la forma de aplicación de una norma directa o subsidiaria, para tener razón debe
guardar correlación con la forma y el cómo ha sido interpretada y aplicada anteriormente.De ahí que, la relación de
referencias que la Sala Penal Segunda de Cochabamba realizó para concluir en la condena por el delito del art. 326
núm. 5) del CPP, es de imposible convalidación con los entendimientos otorgados sobre el principio de congruencia en
materia penal.Por una parte, si bien, la cierta amplitud en torno a la recalificación del injusto es viable en términos
distintos a los vistos en acusación, su aplicación en la práctica es regulada a partir de ciertos límites que comprometen
garantías esenciales al proceso, a saber, el derecho a la defensa. En autos, el Tribunal de apelación comprendió que
una amalgama de hechos y circunstancias, tanto habían sido parte de la hipótesis fáctica de las acusaciones,
conformaba la enunciación del hecho en sentencia, como también había sido parte de los debates de juicio oral, por lo
cual dedujeron que el imputado pudo efectivamente tener opción a contradecir tales cargos y ejercer amplia defensa;
sin embargo, cabe mencionar que, como se anotó, anteriormente, ni la norma menos la jurisprudencia, aceptan la
variación de la recalificación jurídica del hecho si tiene que ver con circunstancias que modifiquen la hipótesis fáctica,
siendo que en el caso de autos, la variación notable tiene que ver con el entendimiento otorgado sobre el verbo rector
del tipo penal en el delito de Hurto, por cuanto, si se tiene por mediante que el verbo ocupa el núcleo de la descripción
del injusto, se entiende que no todo verbo tiene el mismo alcance dentro de varios tipos penales, incluso, como sucede
en autos, protejan un mismo bien jurídico, un ejemplo traído al azar sería pues, los casos de agresión en la integridad
Organo Judicial
sexual, a pesar de tener cierto marco de hecho común, no será lo mismo Abuso Sexual que Violación en estado de
inconciencia y Estupro, pese a que ambos tienen núcleo en el acceso carnal, pues en el primer caso el agente
aprovecha dolosamente la inconciencia de la víctima y en el segundo, entendiendo que el bien tutelado es la
indemnidad sexual de los menores, no existe conductas agresivas ni que aprovechen estados de inconciencia. Así
pues, resulta notorio, que la situación procesal sobre el objeto de juicio sufrió más de una variación a lo largo del
proceso, pues no debe perderse de vista que la presente acción fue impulsada en un primer momento, por tipos
penales que si bien, pretendían tener en común, la afectación al patrimonio de la empresa querellante, no
necesariamente poseían –en ese momento- relación con el relato fáctico, pues se acusaron delitos que no ocupan
acciones relación directa y necesaria con los verbos apropiar y apoderar, como la Estafa, tipos penales de falsedad
documental y otros de tipo informático.La parte final del AV impugnado (fs.4713 vta.) concluye categóricamente sobre
el imputado que, “los elementos demuestran claramente en su condición de máxima autoridad a cargo de la Empresa
se apoderó ilegítimamente de los recursos de Tropical Tours”, afirmación sobre la que es viable afirmar que si la
premisa de inexistencia de título traslaticio de dominio no fue probada a efecto de la subsunción del delito de
Apropiación Indebida, como sostiene el Tribunal de alzada, tampoco es presente en antecedentes que el imputado
haya carecido de algún tipo de condición particular al caso que inhiba ese título, pues si se toma en cuenta, que como
se explicó atrás en esta Resolución, en los casos de Hurto, deben coexistir el acto de apoderamiento ilegítimo sin
tenencia o posesión previa, resulta improbable en este caso deducir tales características del lecho fáctico del caso, por
cuanto, se tuvo como una constancia a lo largo del proceso, incluso siendo parte de la serie de afirmaciones realizadas
por los de apelación, que entre imputado y empresa, existió una relación formal, siendo que rechazar la misma,
modular sus alcances o deliberadamente hacer silencio sobre su existencia, es una cuestión que evidentemente
corresponde a evaluar y valorar las pruebas, cuando no es justamente la cuestión de hecho medular al caso de autos.
El texto del art. 346 del CP, castiga al que ‘valiéndose de la confianza dispensada por una persona le causare daño o
perjuicio en sus bienes, o retuviere como dueño los que hubiere recibido por un título posesorio’, este enunciado no
identifica ningún tipo de rasgo o grado de identificación de la palabra confianza, empero sí relaciona ese término con
una suerte de conglomerado patrimonial y con el acto de dispensar confianza. Esta indeterminación, entonces no
podría conducir a entender la confianza desde un punto de vista moral o que el legislador se refirió a un atributo social
entre individuos, o, incluso se trate de la resulta de un trato filial o fraterno, sino que se trata de la relación emergente
entre el patrimonio de la víctima y las condiciones que propiciaron la tenencia o administración de éste con el
agente.Por ello, en cualquiera de los casos, afirmar o negar la existencia de confianza a fines de determinación de una
conducta penalmente reprochable o identificar la misma como rasgo distintivo de un caso de Apropiación Indebida, o
Hurto, constituye necesariamente un asunto de hecho, pues se trata de una circunstancia cuya interpretación debe ser
necesariamente derivada de la prueba y la conclusión de que existe o no en el caso concreto, ciertamente hace que el
ejercicio de subsunción se vea comprometido con la variación de la hipótesis fácticaEs también de relevancia, apuntar
a la calificación de Hurto agravado dispuesta por la Sala Penal Segunda de Cochabamba, pues la agravación
Organo Judicial
reconocida sobre cosas que se encuentran fuera del control del dueño, a más de no haber sido explicada, ni apuntados
los elementos que la Sentencia posee para derivar esa determinación, se trata de una cuestión que efectivamente
proviene de los hechos del caso concreto, y que en el particular, conforme los datos de Sentencia, abre la puerta a más
de una interpretación, más cuando la expresión fuera del control, no necesariamente es sinónimo de lejanía material o
física, como se comprende de la afirmación del Auto de Vista impugnado. Otro tópico de análisis, que es parte medular
de la regla del art. 398 del CPP, y que hace también a la legitimidad de la fundamentación, es inherente al sentido
brindado por el Tribunal de apelación al reclamo vinculado al art. 370 núm. 1) de la misma norma procesal, por cuanto
la postura de los acusadores sobre ese apartado, planteaba la concurrencia de tal defecto por cuanto “…el tribunal
realizó una errónea aplicación de la Ley sustantiva, porque, no concurren los elementos esenciales para la subsunción
de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza…si bien puede entenderse como vinculación del tipo,
existen otros tipos penales que también protegen el mismo bien jurídico que es el patrimonio”“… el análisis de ambos
tipos penales establecidos en Sentencia, hacen necesariamente que la Sala Penal deba reparar de manera directa el
error en la tipificación del delito correctamente el hecho de dentro del delito de Hurto agravado”El Ministerio Público,
alegó que en este caso se había identificado al autor, afirmó que se comprobó la existencia de ‘apoderamiento
ilegítimo’, así como aseguró que la agravante invocada era presente, pues, el acusado “tuvo dominio de todos los
elementos del tipo penal, es decir, aprovechando del poder que ejercía sobre los funcionarios de la empresa…logró
como máxima autoridad…apoderarse de pasajes” (sic), similar argumento fue sostenido por el querellante. En todo
caso, la enunciación de defecto de sentencia por errónea aplicación de la norma, incumbía aspectos que superaron la
mera calificación jurídica, de hecho, una lectura pausada de ambos memoriales de apelación restringida, dan cuenta
que superando la afirmación de concurrir los elementos constitutivos de un Hurto agravado, se formuló expresamente
la existencia de apoderamiento en las cosas, afirmación sostenida, bajo la réplica de conclusiones en la Sentencia.En
este sentido si bien, la jurisprudencia local ha hecho moderadamente plausible modular la calificación jurídica en fase
de apelación, en momento alguno sugirió que dicha acto afecte cuestiones que central o circunstancialmente, alteren la
determinación de hechos probados en Sentencia, siendo que en los casos que una misma determinación de hechos
puede desprender una o más adecuaciones jurídicas, su subsunción deberá en todos los casos, más especialmente en
apelación restringida, precautelar primero, que el lecho fáctico no sea variado trascendentalmente, y, que la variación
no de pie a generar estados de indefensión.Así pues, entre Sentencia y Auto de Vista, existen divergencias sobre la
calificación jurídica de tipo excluyente, a pesar que en apariencia coincidan en el bien tutelado, en este caso, las
condiciones más notorias tienen que ver con la determinación del tipo de acción, es decir, la subsunción al verbo típico,
pues no es lo mismo apoderarse que apropiarse, menos aún que causar daño o perjuicio, siendo que una variación en
lo que es una y otra calificación, más aun teniendo presente la inicial calificación legal, no solo se tratan de cuestiones
accesorias o circunstanciales, sino que en los hechos modifican no solo la narrativa del hecho sino la perspectiva
desde la que la acusación y producción de pruebas será realizada. En el caso de Hurto, por ejemplo, poco importaría a
la acusación demostrar la existencia de un título precario sobre algunos bienes o la forma en cómo estos fueran
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manejados por el imputado, con lo cual la estrategia defensiva tornaría, eventualmente otro cariz.En conclusión, se
tiene que el Auto de Vista impugnado generó contradicción a la doctrina legal contenida en los AASS 86 de 18 de
marzo de 2008 y 342 de 28 de agosto de 2006, por las razones hasta aquí explicadas.IV.3 Tercer motivoSeñala el
recurrente que, el Tribunal de apelación vulneró su derecho al debido proceso, debido a que se admitió y consideró los
recursos de apelación restringida del Ministerio Público y el acusador particular, a pesar de ser presentados fuera del
plazo establecido en el art. 408 del CPP, lo que implica la vulneración de los arts. 408 y 126 del CPP. El art. 396 núm.
4) del CPP, determina como regla general de los recursos que salvando el de revisión los Tribunales ante los que se
presentasen no se pronunciarán sobre su admisibilidad, generando una competencia exclusiva para las instancias
encargadas de resolver una impugnación, siendo que por extensión y en marco del principio de preclusión contenido en
el art. 17 de la LOJ, un posterior análisis de admisibilidad tampoco es permitido por norma.En todo caso, el recurrente
debió activar los recursos pertinentes ante la autoridad competente y en el tiempo oportuno, empero no arrastrar tal
situación a una fase procesal que por fuerza natural precluye anteriores momentos en el trámite.Por otro lado, si bien el
art. 167 del CPP, aparentemente abre una oportunidad para que el sistema no tolere defectos absolutos por afectación
a derechos y garantías constitucionales, en el caso de autos la presente denuncia no fue acompañada por un alegato
que sustente tal eventualidad, razón por la que este motivo deviene infundado. POR TANTOLa Sala Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP,
por los fundamentos expuestos precedentemente, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 41/2020 de 7 de septiembre de
fs. 4701 a 4714, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba,
disponiendo que este Colegiado, sin espera de turno y previo sorteo, dicte un nuevo fallo, en el orden de lo expuesto en
esa Resolución. Sea bajo apercibimiento. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente
Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de
sus presidentes hagan conocer la presente resolución a los tribunales y jueces en materia penal de su jurisdicción. En
aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la
Magistratura a los fines de ley.Regístrese, hágase saber y cúmplase. FDO. Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo
ArandoMagistrada María Cristina Díaz SosaSecretario de Sala M.Sc. Rommel Palacios Guereca

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Estado Plurinacional de Bolivia

2021Expediente: Cochabamba 11/2021Parte Acusadora : Ministerio Público y Jerónimo Vaqueiro MeallaParte

Falsificado, Apropiación Indebida y Abuso de ConfianzaMagistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo

III.- ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSODe la revisión de los

propietarios, vendió directamente pasajes de la empresa, encontrándose acreditada la apropiación o apoderamiento no

valoración objetiva de la prueba y antecedentes…” (sic)Considerando además que, “…en ambas

acusaciones…sindican delitos que no son del mismo ámbito…estafa…manipulación informática…alteración, acceso y

que no le fueron autorizados.En consecuencia…el Tribunal de Sentencia N° 3 de la Capital, si bien aplicó

quebrantamiento al derecho a la defensa”. En similar sentido el Auto Supremo 223/2018-RRC de 10 de abril.Si la

de congruencia. 76. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de Asesinato. No coincide la

aprovecha dolosamente la inconciencia de la víctima y en el segundo, entendiendo que el bien tutelado es la

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