ADOLFO ALVARADO VELLOSO

GARANTÍA DE LA LIBERTAD

Tomo I

RUBINZAL - CULZONI
EDITORES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

SISTEMA PROCESAL

GARANTÍA DE LA LIBERTAD

Tomo I

RUBINZAL - CUEZONI EDITORES

Talcahuano 442 —Tel. (011) 4373-0544 —CIOI3AA]J Buenos Aires

Salta3464—Tel.(0342)4535-5520
—S3000CMV
SantaFe
Adolfo Alvarado Vetloso
Sistema procesa! - 12 ed. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni,
v.1,672p.;23x
2009 16cm

ISBN 978-950-727-980-5
1. Derecho Procesal.
COD 347.05

RUBINZAL - CULZONI EDITORES

de RUBINZAL Y ASOCIADOS $. Á.
Talcahuano 442 —Tel. (011) 4373-0544 - CI1013AA4JBuenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11,723

IMPRESO EN ARGENTINA
A los afectosmás importantesde mi vida:
* FERNANDO
A. PovoLo,mi alterego,por sufiel amistad
y probada lealtad durante tantosaños.
* JORGE
E. ALVARADO,
mi sobrino,ahijado,socioy amigo,
por su permanente presenciay apoyo irrestricto a todo
lo que hago.
* A mis hijas muy queridas:
— MARIANA C. AnvARaDO —mi Manina- que me hizo
abuelo de Paloma y Marianito.

—ANDREAA. MERO!,que siempreme enorgullececon

su tan particular ángely constantedevoción,
— FLORENCIA PINAZO, que me cuida en todo desde que
era casi una niña.

—Marisa G. BERTOSS!, que abogapor mí con dedica-

ción y eficienciacadadía más notable.
—ANA CLARAMANASSERO, que posibilita y tanto me
ayuda con mi Maestría,exigentede numerosos,com-
plicadosy recurrentesencuentrosintensivos.
* JORGEALVARADO VELLOSO,CARLOS N. García Mon-
TAÑO
Y GUILLERMO
$. CASIELLO,
mis hermanosy amigos
de toda la vida.
* Y a Susana BEATRIZ Pirrz, mi compañera absoluta en
todoy por siempre.
Con mi agradecimientosincero,afectuoso
y total.

AAV
 La justicia es todo sabiduría,
y la sabiduría es todo orden,
y el orden es todo razón,
y la razónes todo procedimiento,
y el procedimientoes todo lógica.

JACINTO BENAVENTE, Los intereses creados

(Acto IL, Cuadro 111,Escena VIH

Un enunciado es correcto sólo si, dentro de un sistema

lógico,estádeducidode acuerdocon las reglaslógicas
generalizadamente
aceptadaspara su formulación.
Un enunciado correcto sólo es verdadero si se adecua con
el contenido de verdad del sistema al cual pertenece.

Un sistema tiene contenido de verdad según sea la certeza

y la completividadde susposibilidadesde coordinación
respectode la totalidad de la experienciaque se realiza.

ÁLBERT EINSTEIN
 PRESENTACIÓN

Deseo comenzar esta Presentación con una suerte de confidencia inti-

mista que intentará explicar el origen, el método y la finalidad de esta
obra.

A tal fin, recordarédos circunstanciasque marcaron a fuego las ideas

que aquí expongo.
La primera: enseño DerechoProcesaldesde el año de 1967 (llevo más
de cuarenta años en esa tarea) y lo he hecho —yhago- en muchos
lugaresy con diferentes auditorios.
En esa experiencia, y al cabo de los primeros años, descubrí que los
tradicionales métodos docentes con los cuales yo estudié mi carrera
de abogacíay repetíluegoen la tareade enseñar—apartir de la mera
descripcióny posterior explicaciónde la norma—eran insuficientes
para lograr que el alumnado captaraíntegra y adecuadamentelos con-
ceptos que con mucho esfuerzo y vocación exponía ante él,
Al advertir el problema,me decidí a aconsejarla lectura de bibliografía
diferente a la utilizada hasta entonces, Pero poco fue el cambio que se
logró...
Gran desilusiónme provocabanlos resultadosde exámenesen los cuales
reprobabala mayoríade los examinandosque, a mi juicio, no lograban
comprender los vericuetosde las abstraccionesprocesales.
La reiteración de esasituación hizo que pusiera en tela de juicio mi
propia capacidadde enseñary, obviamente,la de cómo lo hacía.
En un primer cambio metodológicome incliné por la conversación
intimista -cual lo hagoaquí y ahora-, tratando de superarlo simple-

11
mente académicoy mostrando la asignaturaen situacionesactivasde tracciónpura del número,lo que posibilitó descubrir un mundo dife-
la vida diaria y conflictiva. rente, perfecto y sistémico: el de las matemáticas.
Luego,privilegié la comensalidadpor sobre la congresalidadpropia del Por esaépoca decidí escribir un libro a basede esemétodo y a partir
aula y, no obstante, seguí sin encontrar los resultados anhelados. de las ideasde BriseñoSierra,que ya pregonabacomo propiasdespués
En ese momento de la vida me encontré con la obra de Humberto de haberañadidoalgunaspocasde mi cosecha,
BriseñoSierray con su método descriptivode la actividadque secumple Cuando lo terminé tuve algunos tropiezos en la elección del nombre
en la realidadde la vidajurídicay, particularmente,
de la tribunalicia. con el cual lo presentaríay, despuésde descartarvarios, terminé eli-
giendo el de introducción al estudiodel DerechoProcesalque publicó
Y me deslumbró la lógica del pensamientodel maestroy la facilidad
Rubinzal-CulzoniEditores,de SantaFe (Argentina), en el año de 1989,
con la cual se puede enseñarcada una de todas las instituciones del
y la dediqué, como correspondía,
procesoa partir de un simple giro en su explicación,
A HUMBERTO BRISEÑO SIERRA,
Se trata, simplemente, de cambiar la mera glosa de la norma —que
mi maestro.Con admiracióny afecto.
cualquiera puede leer y aun comprender—por la de la situación de Y a mi MANiNa, nuevamente
vida en conflicto que la ley pretende regular, presentadacomo un fe-
nómeno de convivenciaque requierede tutela legal para lograr una Laobrafueplaneada
paraconteneruntotaldetreintaLecciones
—pre-
solución pronta y pacífica. cisamente, ése fue uno de los nombres pensados al efecto—y en ese
A partir de ailí, y comprendida por el alumno la necesidadde la nor- tomo aparecieronsólo las quince primeras, elaboradassencillamente
mación, describirleahora las posiblesalternativasde regulaciónlegal para alumnos pero destinadasde verdada los docentesde la asignatura,
y lograr que él mismo las encuadre en diferentes tiempos y lugares con quienesaspirabaa confrontar ideasy discutir puntos de vista que
dados. presentécomo claramentepolémicosy, por supuesto,tomando en todo
casopartido por alguna de las posiblessoluciones.
Reciénentoncessepuede comenzarla puntual explicaciónde la norma
No tuve la suertede que alguiensepresentaraa polemizar.Creo que,
vigentepara hacerluego un juicio de valor acercade ella respectode
en el fondo, no hubo muchosdocentesque leyeranmi libro,
la realidadde estetiempoy de estelugar.
Pero descartoque algunospocos aceptaronestoicamentehacer su lec-
Con ello logré la plena comprensión que yo buscabaque tuvieran los
tura pues hoy, varios años después,es texto obligado de estudio en
alumnos respecto de los temas así enseñados, y advertí que no sólo
muchas Facultadesde Derecho de Universidadesde Argentina, Chile,
disminuyó drásticamenteel número de aplazadossino que descubrí Colombia, Costa Rica, Guatemala, Panamá, Paraguayy Perú.
—consorpresay alegría— que todos ellos habíanasumidola entusiasta
tareade pensarel Derecho(sin repetirlo con absurday pertinaz incom- En la Presentaciónque acompañósu publicación dije textualmente:
prensión de muchos y variopintos argumentosde autoridad) y tenían Estaobra pretendeser distinta de lasdemásque se hallan publicadas
una destacaday preocupadaparticipación en la búsquedade soluciones acercade la materia procesal,
a los muchos problemasde toda índole que generala convivencia, Como se trata de una simple Introducción a su estudio, no puede —ni
Descubrí también que, con tal método, el estudiante gana notablemente debe—contar con la extensiónde un Tratadopero, al mismo tiempo,
en su hastaahora cuasi nulacapacidad para hacer abstracciones.Y eso tiene que mostrar un desarrollocompleto de los temasque aborda.
lo sorprende y lo motiva para adelantar sus estudios. Para hacerla, he partido del método ideado por Humberto Briseño
Sierra, con cuyas ideas me hallo tan consustanciado que ya no sé
Pasacon él algo similar a lo que ocurrió en la humanidad con la idea —honestamente— qué es lo que pertenece a él y qué es lo que le
de número: se tardó milenios en pasar desde la cantidad hasta la abs- agreguéo modifiqué.

12 13
 Reconozco que estas dos actitudes mías —agregar y modificar— son El éxito de tal Curso —rnéritode todos los profesoresque integran
un verdadero pecado pues hacen perder de vista la genialidad de su planta docente— excedióel límite geográficode la provincia. A
su talento, Pero existe solución sencilla para deslindar responsabi- tal punto que, por convenio de la Universidad Nacional de Rosario
lidades: si lo expuesto muestra un carácter de excelencia, pertenece con la Universidad del Centro (provincia de Buenos Aires), hoy
a Briseño Sierra. Si no es así,no me queda otro camino que asumir funciona en la ciudad de Azul, bajo mi dirección y con el mismo
la paternidad de las ideas. resultado inicial.

Simples razoneseditoriales determinan que esta obra se presente Al comenzar este año de 1998 inauguré la dirección de la Maestría
en dos partes, la primera de las cuales ya está en manos del lector. de Derecho Procesal en la misma Facultad de Derecho de la Univer-
Lasegunda
esde próximaaparicióny su índicepuedeservistoal sidad Nacional de Rosario, donde cursan maestrandos de varias pro-
final de este ejemplar, vincias argentinasy del Paraguay.
Tanto interés por el estudio de la ciencia del Derecho Procesal y,
Por cierto,anhelabapublicarlasquinceLeccionesfinalesen un segundo particularmente,por el enfoque de libertad —yno de autoridad—
tomo que presentaría a la mayor brevedad. que está presente en todas mis clases, me decidió a continuar la
Pero las circunstanciasde la vida me impidieron cumplir con esepro- obra inconclusay terminar la tarea largamentepostergada.
pósito y el final de la obra vio postergadasu aparición por muchos Sin embargo,ai llenar el mínimo necesariode páginasdescubrí que
años. era conveniente presentar ya mismo este Tomo 1 conteniendo sólo
siete de las quince Leccionesrestantes,por lo cual lo entrego hoy
Fue recién en el año de 1998 cuando pude ver un segundotomo pu- al editor asumiendo el compromiso de finalizar la obra en el más
blicado —otravez—por la misma editorial, Sin embargo,no alcancéa breve plazo.
terminar el total de Leccionesque me había impuesto presentar allí,
por do que sólo llegué hasta la No 23, Decidido finalmente a terminar la obra cuanto antes (pues ya puedo
mostrar ¡once promociones! con un total de casi 600 maestrandos de
Cuando presentéesesegundotomo, dedicado ahora a los amigos que
gané en todas partes durante los muchos años que traté de enseñar el casitodas las provincias argentinasy de Brasil, Chile, Colombia, Costa
Rica, Guatemala, Panamá, Paraguay,Perú, Uruguay y Venezuela, que
Derecho Procesal,dije:
me lo exigeninsistentemente),me surgióun nuevoproblema:no estaba
Varios años han pasadodesdela edición del Tomo 1 de esta Intro- convencido de la bondad del contenido de lo que debía escribir por
ducción,durante el transcursode los cualesme fue imposible ter- la simple razón de que ya no pensabacomo antes...
minar de escribir las Leccionesque restaban.Paradójicamente,el
Para comprender estesorpresivo giro autoral que recién hoy confieso
ternano me preocupó:el ejerciciode una abogacíaintensame alejó
de la docencia universitaria durante varios años, absorbió todo mi es imprescindibleque relateantesla segundacircunstanciaapuntada
al comenzar estas líneas.
tiempo disponiblee hizo que añorarala actividadjudicial que per-
mitía una adecuadaprogramación de las tareasa cumplir (en par- Sucedióque, al tiempo que cumplíami tareadocente,ejercíla magis-
ticular, de las académicas). tratura judicial en el Poder Judicial de la Provincia de SantaFe,en el
Al comenzar el año de 1997 asumí un nuevo —y desconocido hasta cual revistédurante exactostreinta y cinco años,ejerciendouna Vocalía
entonces—
compromiso con la Facultadde Derechode la Universidad en la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de
Nacional de Rosario: dar clases de Derecho Procesal exclusivamente Rosario durante los últimos veintitrés de todos esos años...
para graduadosen el Cursode Especialización en MagistraturaJudi-
cial, en el cual un nutrido grupo de magistrados,funcionarios ju- En todo eselapso fui lo que puede considerarseun buen ejemplo de
dicialesy aspirantesa ingresara la judicatura mostró alto y renovado juez autoritario, manejando a vecesa voluntad el procedimiento,in-
interés por el estudio de la materia. Esto logró motivar una nueva tentando conciliacionesintraprocesalesa todo trance,imponiendo no-
militancia académica,que creía perdida, vedadesjurisprudenciales buscadasen la equidad y no en el texto de

14 45
la ley, haciendo muchas vecesun juzgamiento interno acercade sociedadbien ordenada:si la búsquedade lo bueno(lo good)o la del
su bondad, oportunidad y justicia y, por tanto, de su aplicabilidad, Derecho(lo right). Él sedecidió por lo right entendiendoque, en tal
etcétera. tipo de sociedad,el Derechodebeprevalecersobrelo que seconsidera
el bien común.
Todo lo que pensabaen esalarga épocalo expusedetenidamenteen
un libro que publicó EdicionesRoqueDepalma(BuenosAires) en el Glosando el tema en su columna editorial, Mariano Grondona tomaba
año de 1982 y que tuvo el único mérito de ser el primero en encarar idéntico partido en abril de 2002, sosteniendo:
esetemaen el país:El Juez:susdeberes
y facultades,que todavíaalguien Pareceabsurdodejar de hacer algo que se percibe como bueno,
me recuerda impertinentemente cuándo expongo mis ideas en la ac-
como conveniente,sólo porguelo prohíbe una regla.
tualidad...
Peroesta primera impresión ignora la naturalezade las reglas,sean
En el año de 1989 me retiré del Poder Judicial y comencéa ejercer ellasmoraleso jurídicas,porque¿cuándoadquieresu plenavigencia
una activaprofesiónde abogado. una regla?Sólocuandono convienecumplirla.
Supongamosque alguien se ha impuesto como regla el despertarse
Descubríallí la exactitud del siemprevigenteaforismo del Martín Fierro,
a las seisde la mañana.Cuando se despiertanaturalmentediez mi-
nuestro máximo poema épico: la ley es como el cuchillo, pues nunca nutos antes de las seis,esaregla resulta redundante. Ella se pone a
lastima al que lo maneja...
prueba,en cambio,cuandodespuésde una larganocheen vela el
Esto lo aprendí al poco tiempo: más allá de sufrir ahora en carne sueño lo invita a seguir descansando.Cuando es duro cumplirla,
propia el autoritarismode algúnjuez —talvezinspiradoen lo que fue Por eso los romanos, que inventaron el Derecho, decían dura lex,
mi propio autoritarismo y que descartohabrá dado mucho que hablar sed lex,
en el foro de entonces- comencé a advertir desde el otro lado del Más aún: sólo es verdaderaley cuandoesdura.
mostrador, que es donde duele verdaderamentela injusticia, la exis- Imaginemosahora una nación que en lugar de seguirla tabla de
tencia de numerosassentenciasadversasal buen sentido judicial en valores de Rawls adhiere a la primacía de lo bueno (o de lo que
pleitos que fueron faliadosen equidady, por cierto, en contra del texto gusta)por sobrelas reglas.Hará en cadacasolo que másle convenga,
Peroal comportarseasí vivirá, en los hechos,sin reglas.
expresode la ley, o sin la previa audienciadel interesadoo definitiva-
mente terminadoscon incomprensiblesmedidascautelarescarentesde Cuando ellas convengan,las cumplirá, pero no porque sean rectas
(right) sino porqueson buenas(good).
un procesoprincipal que les diera sustento.
Pero cuando las perciba como inconvenientes,como malas,no las
Todo en pos de una difusa meta justiciera que había que lograr al cumplirá.
amparo de nuevasideasfilosóficaspresentadaspregonandola existencia Al procederasí,esanación creeráque optimiza lo que más conviene
de un posmodernismoaplicado al procesojudicial. al bien común pero, al hacerlo,se volveráimpredecible: si aprueba
Y ello, en un país que desdehaceaños rezalaicamentela palabra de- un contrato o emite una ley, los violará cadavez que no convengan.
mocracia(que en definitiva sirve sólo para marcar el origen del poder) De estamaneradestruirála confianzade los demásen suspromesas,
en sus contratos, en sus leyes...
sin advertir que lo importante esla república,donde existeintercontrol
Y esque hay dos ideasdel bien: los pequeñosbienes,con minúscula,
de poderesy que se encuentra tan olvidada en este rincón del conti-
a los que desestimaRawls,se obtienen con las reglas.
nente..!
El Bien con mayúscula resulta —alcontrario- de renunciar a los
Si bien semira el fenómenoseñalado,setrataba en rigor, setrata, pues pequeñosbienescuando lo exigeuna reglavigente,Olvidar lasreglas
es la moda actualmente reinante en materia jurisprudencial—-de in- por atender a los pequeñosbienescon minúscula destruyeel Bien
vertir la fórmula de privilegio que John Rawls mostró en su Teoría con mayúscula,
de la Justicia, al preguntarse acercade qué debe prevaleceren una Esebien es, en definitiva, la confianzade los demás,

16 17
 Ésteesel bienquelaArgentinaha perdido.Y queDiosquieraque Puesbien: cuando esta actitud se generalizó y numerosos tribunales
no seapara siempre...
stiperiores se plegaron a esainterpretación (?) seudorrealistay refun-
dadora de la ley —afortunadamente no fueron todos los que se enro-
Ytodoesto
sucede,
claroestá,
enunmundo
cuyos
habitantes
nodesean laron en esta línea de pensamiento- la Justicia, como institución de
cumplir
laleyyqueseencuentra
cracia,
gobernado
porunaexecrable
oclo- poder y cogobierno,dejá de ser predecibley la jurisprudencia —que
por decenas de años fue muestra cabal del estudio, la dedicación, el
Estoesyaantiguacostumbre
enla Argentina,
dondedesde
siempre
se sosiego,la mesura,la prudencia y la mansedumbrede los jueces ar-
practica el autoritarismo, el desprecioal otro, el facilismo,la igualación gentinos—se tornó de golpe en algo auténtica e incomprensiblemente
haciaabajo,la frustraciónimpuestapor elgobernantedeturno, etcétera caótico.

enrecurrencia
histórica
que
hahecho
decir
aunimportante
pensador Deverdad,seha logradocon ello una Justiciaque actúa¡legítimamente
delpais
queaquí
nospreocupamos
poracatar
loquedice
laleycon en procura de obtener una vaga, difusa y cada más incomprensible
minúsculapara desconocerolímpicamente,con alegríay despreocu-
pación,lo quemandala Leyconmayúscula... justicia particular... que, además,es un concepto diferente para cada
uno de los miles de juecesque actúan contemporáneamente!
Y en esa tónica nos han formado desde la propia Universidad y en
todos los estudios posteriores o paralelos, mostrándonos una cultura Lo que pasó en los primeros seis mesesdel año de 2002 en la Argen-
tina con motivo de la crisis financiera aquí vivida no tiene parangón
que
enseña
quelaleynosirve
para
adecuar
laconvivencia
aunaau- en la historia jurídica del país, y el tenor del promedio de las resolu-
téntica pacificación social sino al individual y egoístainterés particular,
que debeser privilegiadopor sobretoda otra cosa. cionesjudiciales muestraejemplarmentela existenciade lo recién afir-
mado.
Se trata, en definitiva y perversamente,de apañar la práctica de una
Cuandoesto segeneralizay autorizadasvocesde lo que habitualmente
suerte
deautoritarismo
pasivoquenosprepara
paraaceptar
subcons- se acepta como la mejor doctrina nacional defienden con entusiasmo
cientemente
laexistencia
delverdadero
autoritarismo
ydenocuestionar
a quienes lo practican desdeantaño y en claro beneficio personal o de la violación del sistemade legitimidad impuesto por la Constitución
—esmás: a vecesla prohíijan—la sorpresainicial se convierte en preo-
anos
pocos,
eyes.aunque
lohagan
almargen
delaConstitución
ydelas cupación.
En rigor, en gravísima preocupación, pues lo que primero apareció
Marginalmente:
sinesta
cultura
sería
imposible
aceptar
elmétodo
de como simple impredecibilidadahora se muestra como desordendefini-
enjuiciamiento
inquisitivo,
queyallevarigiendo
másdequinientos tivo similar al que ya se vivió en el mundo de los '40 como producto
añosen estastierrassin quela minoríapolíticadominante—aquien del nihilismo nazi.
por cierto, ello sirve—hayaaceptadoerradicarlo.
Así,hayabogados
—notodos,afortunadamente—
queaconsejan
demodo Y no hay sociedadalgunaque logre sobreviviren medio del caos...
habitual a no asustarsepuesésaes,en definitiva, su cultura—incumplir Una aclaración se impone. No es que yo trate aquí de desmerecer la
la ley, evitar sus efectos,evadir el pago de los impuestos,incoar un interpretaciónlegítimade los hechosy las conductassometidasa juz-
concurso para no pagar a los acreedores, etcétera, para lo cual inter- gamiento ni la interpretación —tambiénlegítima—de la norma jurídica
pretan,o malinterpretan,o desinterpretan,o acomodan,o desacomo- oscura que los juecesdeben aplicar.
dan o desconocenla ley. En sus dos versiones:con y sin mayúscula,
Critico, sí, la interpretación contra legem,la falta de aplicación de la
Enlosúltimos
años,
lajurisprudencia
argentina
mostró
eserumbo, ley positiva que expresamenteresuelveun caso determinado, privile-
que rápidamenteestán adoptando otros paísesvecinos. giando así —otravez lo good por sobre lo right, sin que nadie atine a
18
19
 recordarqueel fallar encontradel textoexpresode la ley en la Argentina doctrina que el sistema no es bueno como tal porque no siempre con-
configura el tipo delictual denominado prevaricato...
lleva el resultado de justicia al cual los juecesdeben aspirar por sobre
Ataco
también
lainterpretación
quesepretende
daralpropio
método todo otro pensamiento en la superior tarea que les asigna la Consti-
deenjuiciamiento
todavezqueél nopuedeadmitirlaenmodoalguno. tución en el sistemalegalargentinovigente.Con lo cual se buscapri-
Mucho menos dentro de un sistemadefuentes,como el argentino, del vilegiar
la metaporsobre
el método,
dandoconellorazónpostrera
a
que se apartan cada día más muchos jueces inspirados en criterios Maquiavelo:el in justifica los medios...
subjetivos
deconveniencia
u oportunidad
deaplicación
onodelaley De ahí que actualmente se propone con insistencia abandonarlo para
vigente...
siempre y, confiando en la sagacidad,sapiencia,dedicación y hones-
Enefecto: unmétodo debe sersiempre
admite valoracionessubjetivas.
cosaneutra
pues,
como
tal,no tidad de la personadel juez, entregarletoda la potestadde lograr esa
justicia dentro de los márgenesde su pura y absolutasubjetividad.
La
tareademultiplicar
según
uncierto
método,
porejemplo,
nopuede Igual a lo que hacíanel pretor y el cadí...por bueno, sabio y justo que
ser variada a voluntad de quien realiza la Operación aritmética, Igual sean un pretor o un cadí determinado, toda vez que en la sociedad
Ocurre, verbigracia:
sisedesea
hacer
unanálisis
químico
delacom- modernahay muchospretoreso cadíesy que puedenno ser iguales
posición del agua. entre sí.
En el procesodebeocurrir otro tanto pues lajusticia estáen el resultado, Creo que con estose logrará más inseguridad,más impredecibilidad,
en la meta: la sentencia.
más jurisprudencia contradictoria, mayor alejamiento de la idea del
Pero, adviértase bien, jamás en el método que se utiliza para buscarla o debidoproceso,mayor anarquíajudicial...
procurarla: el proceso. Porqueaspiro a que esto no ocurra —sería absurdoque dejáremostodo
Igual que en la operación de multiplicación, cuya corrección se ve en esocomo incomprensibleherenciaa nuestroshijos, que no la merecen—
el resultado. es que decidí añadir al texto originario de mi Introduccióntoda la ex-
Por esoesqueno comprendocómosepuedehablarde la existencia plicación histórica que consideronecesariapara que el lector compren-
de un proceso justo cuando tal proceso es puro método... da de dónde provienen los sistemasde enjuiciamiento conocidosy por
El proceso no es ni puede ser lógicamentejusto o injusto, Pero sí es qué uno es bueno y el otro malo.

legítimo (yesproceso) o ilegítimo

cierto, es cosa bien diferente,
(quenoesproceso).
Loque,
por En realidad, no es malo. Es perverso,
Pero, además,cambié y mucho la exposición de algunos temas para
Buscando
unproceso
queseenmarcara
siempre
encriterios
objetivos poder mostrar en definitiva que el proceso—encuanto método- es y
de legitimidad,he logradocon los añoshacerun giro de ciento ochenta debe ser sistémico.

grados
respecto
deloquepensaba
encuanto
acómo
debían
actuar
los jueces en las tareas de procesar y de sentenciar. De ahí que estelibro aparezcacon el título de Sistemaprocesaly que,
en rigor de verdad, es otro libro aunque se repitan en éste muchos
Y creo que esalegitimidad se encuentra sólo dentro de un sistemaen conceptos vertidos en las Lecciones ya conocidas desde antes. Máxime
el cual quepan todas las solucionesposibles. Aun las no previstas pero cuando a éste le he añadido alrededor de doscientas páginas de notas,
hallables
ciona.
siempre
mediante
mecanismos
queelmismo
sistema
propor- la mayoríade ellasde sociologíajudicial,
Algo más:como severá en el texto,en los últimos añosha surgido un
En los últimos años —on filosofía posmodernista mediante ha habi-
movimiento filosófico —enrigor, ideológico- que secontrapone con el
dounaclarareacción
generalizada
enelprocesalismo
civilhacia
estas denominadosolidarismoprocesal,generadorde un decisionismo judicial
ideas que aquí sostengo,proclamándose desde autorizada y recurrente
que ha logrado el desordenque he criticado líneas atrás.
20
21
 A partir del subtítulo que acompañala obra Derechoy razón de Luigi
Ferrajoli, esemovimiento que se acrecientacada día más ha dado en consecuenciade ello, presentoahora lo que aspiro seauna explicación
sistémica de ese método que es el proceso. o
autodenominarse garantismo procesal.
Á partir de las ideas que lo sustentan, no se procura hacer una nor- 'lanto si lo he logrado como si no, me gustaráconocerla opinión del
mación más permisiva con el delincuente ni poner puertas giratorias lector.
Paraeso consigno mi dirección electrónicaal pie de estaPresentación.
en las cárcelesy comisarías, como cree cuasi generalizadamente el pe-
riodismo amarillo y la gente no advertida.

Se trata, en cambio y simplemente, de mantener un irrestricto acata-

ADOLFO ALVARADO VELLOSO
miento a las normas constitucionalescuando las contenidasen la ley
—declarajerarquía menor toman caminosdivergentesde ellas,que aavOalvarado-abogados,com
parten de un valor implícito reconocidohoy como el más importante aavOacademiadederecho,com
en diversas constituciones del continente: el de la libertad. aavOgarantismo-procesal.com.ar
Y como este libro contiene ideas claramente enroladas en ese movi-
miento es que decidí completar su título: Sistemaprocesalcon el adi-
tamento de la palabra libertad.
Dado que, como se verá detenidamente en esta obra, la Constitución
nacional es de esencialraíz libertaria, creo que en el concepto de proceso
se subsumen todas las garantías en ella aseguradaspara hacer valer
todos los derechos prometidos.
De ahí el nombre final de este libro: Sistema procesal: garantía de la
libertad.

Si bien se piensa el tema y se extraen conclusiones acertadas a partir

de su lectura, procuro que los sustantivistasdejen de pregonar la ad-
jetividad, accesoriedad,pobrezay falta de importancia jurídica del de-
recho procesal cuando es sabido que —por regular un puro método—
es la única rama del Derecho que admite cabal y certeramente la ca-
lificación de científica.
Sin perjuicio de ello, recuerdo que más de las dos terceraspartes de
los pleitos radicados en los tribunales del país se ganan y se pierden
por razones puramente procesales.
Y no es que el proceso sea la tumba del Derecho.

Por lo contrario, es el método que permite reponer el orden jurídico

cuando ha sido violado o desconocido por los particulares o por el
propio Estado. Y esto no es poca cosa.
De ahí que su cabal comprensión exige conocimiento claro del desa-
rrollo de ese método, de sus fases y posibles secuencias, etcétera. A

22
23
 CAPÍTULO 1

LA CAUSA Y LA RAZÓN DE SER DEL PROCESO

Y UNA APROXIMACIÓN A SU IDEA LÓGICA

SUMARIO:

l. Causa del proceso: el conflicto de intereses

2. Posibles soluciones del conflicto de intereses
2.1. Autodefensa
2.2, Autocomposición
2.2.1, Medios directos
2.2.1.1. Desistimiento
2.2.1.2, Allanamiento
2.2.1.3, Transacción
2.2.2. Medios indirectos
2.2.2, Amigablecomposición
2.2.2.2, Mediación
2.2.2.3, Decisión
2.3. Heterocomposiciónpública
3. Razón de ser del proceso
> Aproximacióna la idealógicade proceso
4.1. Funciones del proceso
4.2. Nocionesde conflicto,litigio y controversia
4,3, Descripción del método de debate
4.4. Objeto del proceso

21. LA CAUSA DEL PROCESO: EL CONFLICTO DE INTERESES

Toda explicación habitual de la asignaturaDerechoProcesal!pasapor

' Advertirá el lector que en esta obra evito en lo posible efectuarcitas de precisas
opinionesdoctrinariasy, al igual que ya he hecho en otras oportunidades,sigo su-
pliéndolascon el simplerecursode hacerreferenciasautoralesgenéricaspara impedir
que se me atribuyan ideas que no me pertenecen.Sin perjuicio de ello, y tal como lo
adelanté en la Presentación, esta edición difiere de su antecedente —Introducción al

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 ÁAvUtIO ALVARADO VELOSO
LA CAUSA Y LA RAZÓN DR SER DEL PROCESO Y UNA APROXIMACIÓN A SU IDEA LÓGICA
APP € €PP
“7 2 PP o

una obligadareferenciainicial a la ley que rige la materia?,con pres- su estadode soledady comienzaa vivir en sociedad(en rigor, cuando
cindencia del problema de la vida que generó su creación y vigencia,
deja simplementede vivir para comenzara convivir), apareceante él
que es lo que verdaderamenteimporta pues permite comprender ca-
la idea de conflicto:un mismo bien de la vida, que no puede o no
balmente el fenómeno del procesojudicial.
quiere compartir, sirve para satisfacerel interés de otro u otros de los
Creo que ello no es correcto, pues impide vincular adecuadamentelos convivientes y, de tal modo, varios lo quieren contemporánea y exclu-
dos extremos que se presentanen la aplicación de toda y cualquiera yentemente para sí (comida, agua, techo, etcétera) con demérito de los
norma: la aparición del problema de convivenciay la solución que a apetitos o aspiracionesde alguno de ellos,
eseproblema le otorga la ley.
Surgede esto una noción primaria: cuando un individuo (coasociado)
De ahí que comienzola explicaciónde esteSistema...con una primaria quierepara sí y con exclusividadun bien determinado,intenta implícita
y obligada referenciaa la causadel proceso:el conflictointersubjetivode v expresamentesometer a su propia voluntad una o varias voluntades
intereses.
ajenas(de otro u otros coasociados):a esto le asigno el nombre de
En esa tarea, creo que es fácil imaginar que un hombre viviendo en pretensión!.
absoluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) —noim- Si una pretensión es inicialmente satisfecha(porque frente al requeri-
porta al efecto el tiempo en el cual esto ocurra—tiene al alcancede la
miento “¡dame!”se recibecomo respuesta“te doy”), el estadode con-
mano y a su entera y discrecional disposición todo bien de la vida vivenciaarmónicay pacíficaque debeimperar en la sociedadpermanece
suficienteparasatisfacer
susnecesidades
de existencia
y susapetitos incólume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho.
de subsistencia.
Perosi no sesatisface(porque frente al requerimiento “¡dame!” la res-
En estascondiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la
idea que actualmente se tiene del Derecho?,
puesta es “no te doy”), resulta que a la pretensión se le opone una
resistenciaque puede consistir tanto en un discutir como en un no
Fáciles tambiénde colegirqueesteestadode cosasno sepresenta acataro en un no cumplir un mandatovigente.
permanentemente en el curso de la historia; cuando el hombre supera
Al fenómeno de coexistenciade una pretensióny de una resistenciaacerca
estudiodel DerechoProcesal(Rubinzal-Culzoni,SantaFe,variasediciones) en cuanto de un mismo bien en el plano de la realidadsocialle doy la denomi-
contiene numerosas notas como la presente: aquí he cambiado de método pues he nación de conflicto intersubjetivode intereses.
descubierto—atravésde críticasrecibidasantesde ahora- que hay temasque exigen
dar ejemplospuntualesde algunasafirmaciones,mostrar el texto de numerosasnormas
Hasta aquí he contemplado la idea de un pequeño e incipiente grupo
que considerode imprescindibleconocimiento por parte del lector y, finalmente,porque social en el cual los problemasde convivenciaparecenser acotados,
resultan útiles para brindar opiniones y comentarios tangencialesque entorpecerían Pero cuando el grupo se agranda,cuando la sociedadse convierte en
la lecturadeltextosi estuvieran
contenidas
enél,puesla mayoría
detalesopiniones nación, también se amplía —ynotablemente—el campo conflictual.
se relacionan con temas referidos a la historia del pensamientoprocesalo pertenecen
al campode la sociologíajudicial. Por la misma razón,he incorporadoal textode la Si se continúa con la hipótesis anterior, ya no se tratará de imaginar
obra algunospárrafos encerradosentre paréntesisa fin de no distraer innecesariamente
la atencióndel lector cuandohagoalgunaacotaciónde la que sepodría prescindiren
en esteterreno la simple exigenciade un “dame” con la respuesta“no
una nueva lectura, te doy”, sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia
* En general,CódigosProcesales o Códigosde Procedimientos.
3 El hombre solo, en sí mismo, no es objeto de normación jurídica: la autolesión no
es delito, Tampoco el intento de suicidio. Las accionesprivadas de los hombresque de * Estoypersuadidode que es imprescindiblefijar el exactovalor de cadapalabraque
se usa en la obra a fin de evitar en lo posible la reiteración de lo que habitualmente
ningún modoofendanal ordeny a la moralpública,ni perjudiquena un tercero,están
sólo reservadasa Dios, y exentasde la autoridad de fos magistrados,reza la hermosa sucedeconel lenguajejurídico: muchasvecesdosinterlocutoresno logranunarecíproca
frase constitucional (art. 19). comprensión por la simple razón de que hablan diferentesidiomas. Por ello, ruego al
lector que tolere lo que de aquí en más será una constante tarea de definir vocablos,

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 ÁDOLVO ALVARADO VHJ.1.030
LA CAUSA Y LA HAZÓN (8 YEÍL E PROCESO Y UNA APROXIMACIÓN A SU [DEA LÓGICA
co

contractual y de saber,tal vez,si hay incumplimiento de una parte, si

ello ha sido producto de la mala fe, si es dañoso y, en su caso, cómo
Peroes indudable que ello ocurrió en algún momento de los tiempos.
debe medirseel perjuicio, etcétera.
Y al aceptartodos los coasociadosla posibilidad de dialogar?surgió
como natural consecuenciala probabilidad de autocomponer suscon-
El concepto sirve también para el campo delictual: ya se verá oportu-
flictos pacíficamente,sin uso de armas o de fuerza.
namente el porqué de esta afirmación.
Sin embargo,y como se verá en el número siguiente, no pudo pres-
Como es obvio, el estado de conflicto genera variados y graves pro-
cindirse definitivamentedel uso de la fuerza”,siendo menesteraceptarla
blemasde convivenciaque es imprescindiblesuperarpara resguardar
la subsistencia misma del grupo.
cuando su equivalente—elproceso— llegaríatarde para evitar la con-
sumación de un mal cuya existencia no se desea.
De ahí que seguidamentepasea esbozarsus posiblessoluciones.
Utilizando exclusivamenteel razonamientológico -que no admite opi-
nabilidad alguna—,y conforme con lo recién visto, puedecolegirseque
2. LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL CONPLICTO
INTERSUBJETIVO DE INTERESES
cuando se desencadenaun conflicto intersubjetivo de intereses,en de-
finitiva, termina por una de dos vías:
Planteada
elementalmente
la nocióndeconflictocomola de un fenó- a) se disuelvepor los propios interesados,directa o indirectamente,o
meno inherente a la convivencia,parece razonable imaginar que en
los primeros tiempos se terminaba sólo por el usode la fuerza: el más b) se resuelvepor acto de autoridad, legal o convencional,
fuerte, el que ostentabaarmas,el más veloz hacíaprevalecersu voluntad Y no hay otra posibilidad, como luego se advertirá.
sobre el débil, el indefenso, el lento?. Veamosahora los mediospor los cualesun conflictopuede disolverse.
Y esto se presenta como claramente disvalioso, pues el uso indiscrimi- Ellos son: la autodefensay la autocomposición.
nado de la fuerza no asistida por la razón genera destrucción.
Por eso parece obvio que la fuerza debe ser erradicada de modo im- 2.1. LA AUTODEFENSA

prescindiblepara lograr la sobrevivenciade la sociedadmisma como Es un medio de autocomposición directa y unilateral mediante el cual
tal, puesdescartoque el bíblico triunfo de David en su desigualtucha la parte afectada por el conflicto no acepta ei sacrificio del propio
contra Goliat es una mera anécdota muy difícil de repetir en la historia: interés y hace uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para
la regla es siempre igual: el pez grande se come al chico. evitar la consumación del daño que teme o sufre.

No creo que hayaposibilidadhistóricaciertade sabercómohizo el En el Derecho argentino se pueden ver numerososejemplos de auto-
débil para convencer al fuerte en el sentido de eliminar el uso de la defensa:en el Código Penal,en cuanto autoriza la legítimadefensa?;
fuerza y suplantarla por un medio no violento: el uso de la razón. en el CódigoCivil, en tanto sepermiteel usode la fuerzaparaproteger
En otras palabras:cómo hizo para lograr que la fuerza de la razón
sustituyera
a la razóndelafuerza,reemplazando
el brazoarmadopor $ Castizamente,
seentiendepor diálogoa la negociacióno discusiónsobreun asunto
con la intención de Negara un acuerdo entre las distintas posiciones encontradas.
la palabra,que ostenta—comomedio de discusión- la innegableventaja Obviamente,el diálogo supone la presenciade dos sujetosque hablan uno con el otro.
de igualar a los contendientes, ” Utilizo el vocablo en el sentido de emplear energía para doblegar una voluntad o
modificar la realidad. En otras palabras,como violenciafísica o como fuerza bruta (la
; que se aplica sin derecho o sin inteligencia).
Eluso
dela fuerza
norefiere
sólo
alafortaleza
fisica
quepermite
queunopegue
a
otro, También se muestra en la mayor velocidad que tiene el ladrón para escapar de $ Código Penal,art. 34, inc. 6%“No son punibles[...] El que obrareen defensa
propia
o de susderechos,siempreque concurrieren las siguientescircunstancias:a) Agresión
suvíctima
ardid después
dehaberla
robado,
enlamayor
inteligencia
, ymr picardí
: a fin de defraudar a otro, etcétera,
, cardía p para usa
ilegítima; b) Necesidadracional del medio empleado para impedirla o repelerla; <)
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”.
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—____
ÁDOLFO
ALVARADO
_ _ VELOSO
e.——_ LA CAUSA Y LA RAZÓN OK SER 19kl. PROCESO Y UNA APROXIMACIÓN Á SU ¡BA LÓGICA

la posesión?o para cortar raícesde árboles vecinos? o para mantener 2.2.1.2. EL ALLANAMIENTO
expedita una propiedad'*, etcétera, El resistente renuncia unilateralmente al total de su resistencia. A raíz
Por lo demás,el derechode retención,el despido,la huelga,etcétera,son
de ello, acatala pretensiónesgrimida en su contra por el pretendiente
derivacionesdel principio de autodefensao autotutela.
y otorga lo pretendido.
2.2, LA AUTOCOMPOSICIÓN
2.2.1.3. LA TRANSACCIÓN

Es un medio que puede presentarseunilateral o bilateralmentey Operar Los contendientes renuncian en forma bilateral, simultánea y recíproca
enforma
directa
(porlospropios
interesados
ysinlaayuda
denadie) a parte de susposicionesencontradas,Y la pérdida de uno secompensa
o indirecta (con la ayuda de un tercero). con la del otro de modo tal que los dos terminan ganando.
Veamos cuáles son: Los tres medios enunciados hasta aquí constituyen distintas formas
mediante las cualeslas partes pueden conciliar sus intereses!?,
2.2.1. Los MEDIOS DE AUTOCOMPOSICIÓN DIRECTA
(OPERANSIN LA AYUDADE NADIE) Fácil esde advertir que, en cualquierade talessupuestos,la conciliación
opera como un verdadero resultado, pues nada se precisa ya para dar
Laspropiaspartessonquieneslleganespontáneamente
a la composi- por terminado y superado el conflicto que mantenían los interesados
ción del conflicto, haciendo que éste se disuelva a base de uno de tres
(se ha disuelto sin necesidad de que nadie lo resuelva).
posibles medios dependientesen forma exclusiva de la voluntad de
ellas mismas:
2.2.2. LOS MEDIOS DE AUTOCOMPOSICIÓN INDIRECTA
(OPERANCON LA AYUDA DE OTRO)
2,2.1.1. ÉL DESISTIMIENTO
Sin disolver el conflicto planteado,pero con la obvia intención de lograr
El pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensión. A su disolución,lasparteslleganbilateralmentea un acuerdomedianteel
raízdeello,dejadepretender
y abdica
dereclamar
enelfuturo
el cual permiten que un tercero!?efectúeactividad conciliadora con el fin
objeto hoy pretendido. de acercarlos interesescontrapuestosy lograr que ellasmismaspuedan
alcanzar la anhelada disolución mediante uno de los medios directos ya

?Código
Civil,art.2470:
“Elhecho
delaposesión
daelderecho
deprotegerse
enla vistosprecedentemente:desistimiento,allanamientoo transacción.
posesiónpropia, y repulsarla fuerzaconel empleode unafuerzasuficiente,en los casos
en que los auxiliosde la justicia llegaríandemasiadotarde;y el que fuesedesposeído Estaactividad puede presentarsecon tres distintas gradacionesque ge-
podrá recobrarlade propia autoridadsin intervalo de tiempo, con tal que no exceda neran otras tantas denominaciones:amigablecomposición,mediación
los límites de la propia defensa”, y arbitraje”.
' Código Civil, arts. 2628y 2629: “El propietario de una heredadno puede tener en
ella árboles
sinoa distancia
detresmetros
dela líneadivisoria
conel vecinoseala Las explico:
propiedaddeéste predio rústico
ourbano, esté
onocercado, oaunque seanambas
heredadesde bosques.Arbustosno puedentenersesino a distanciade un metro”.“Si
2 En su verdaderosignificado castizo,el verbo conciliar refiere a “componer o ajustar
los ánimos que estabanopuestosentre sí; conformar dos o más proposiciones con-
lasramas
dealgunos
árboles
seextendiesen
sobre
lasconstrucciones,
jardines,
opatios trarias”. En tal sentido, parececlaro que conciliar es el género y que transacción,por
vecinos,
eldueñodeéstos
tendráderechoparapedirquesecorten
entodolo quese ejemplo,es la especie,De donde resulta que a! castizani jurídicamente convienehacer
extendiesen
ensupropiedad;
y si fuesen
lasraices
lasqueseextendiesen
enel suelo entre ambos vocablosdistinciones que vayan más allá de lo recién expresado,
vecino, el dueño del suelo podrá hacerlascortar por sí mismo,aunque los árboles,en
3 La palabra terceroestá aquí cronológicamenteconsideraday elegida:primero es el
uno y otro casoesténa lasdistanciasfijadaspor la ley”. pretendiente,segundo
esel resistentey terceroesquien ayudaa disolvero resuelveel
'* CódigoCivil, art. 2517:“Poniéndosealgunacosaen terreno o predio ajeno,el dueño
conflicto.
de éstetiene
timiento...
derecho
para
removerla
sinprevio
aviso,
sinohubiese
prestado
suconsen- !£ Si el lector ya conoce el tema, advertirá que existe un caos autoral en cuanto al
significadoexactode cadauna de lasactividadesque aquí describo:hay quienessos-
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 ADO LLO ÁFVARADO VaLi0go LA CAUSA Y LA RAZÓN DR SER PEI PROCESO Y UNA APROXIMACIÓN A SU IDEA LÓGICA

2.2,2,1. La AMIGABLE COMPOSICIÓN

lleguen por sí mismos al resultado de la composición (nuevamenteel
(O SIMPLE INTENTO DE ACERCAMIENTO)
conflictose disuelvesin que nadie lo resuelva).
El tercero,actuando espontáneamentecon plena aceptaciónde ambos
Hasta aquí he presentado dos medios autocompositivos indirectos,
interesadoso acatando expreso pedido de ellos (de ahí la bilateralidad mostrando en todos los casos que las partes se ponen de acuerdo para
del medio), se limita a intentar su conciliación, dando consejo y ha-
aceptarla presenciade un tercero que las ayudea disolver el conflicto.
ciendo ver los inconvenientesque puede engendrarel litigio**, pero
sin proponersolucionesque,de haberlas,surgiránde las mismaspartes La última actitud posible de ser ejercidapor el tercero —lade decidir
en conflicto, quienes lo disolverán así por una de las modalidades ya el conflicto medianteun actopropio—no puedepresentarselógicamente
conocidas: desistimiento, allanamiento o transacción. como un caso de autocomposicióntoda vez que, mediante el acto del
tercero,el conflictoseresuelve,no sedisuelve.
En este caso,como resulta obvio, la actividad que cumple el tercero
constituye sólo un medio de acercamiento para que los interesados Sin embargo, y con esta salvedadrecién hecha, incluyo en esta expli-
lleguen por sí mismos al resultadode la autocomposición
(el conflicto cación la siguiente actitud -de decisión por cuanto si bien ella opera
se disuelve sin que nadie lo resuelva). como una verdadera heterocomposición —y no como autocomposi-
ción—,parececlaro que para llegar a estaposibilidad los interesados
2.2,2,2, LA MEDIACIÓN han debido ponerse de acuerdo en varias cosas:primero, y más im-
portante, en aceptar que un tercero particular defina el conflicto; se-
El tercero, acatando pedido expresode ambaspartes (otra vez se ad-
gundo, en convenir que el tercero sea una determinada persona,con
vierte la bilateralidad del medio), asume un papel preponderanteen nombre y apellido, que ambos respetany en quien ambos confían y
las tratativas y, por ende, diferente del caso anterior: ya no se limita a
cuya decisión se comprometen a acatar de consuno.
acercaramigablementea los interesadossino que asumela dirección
de las tratativasy haceproposiciones
que, nótesebien, ellos tienen plena Y creo que aquí hay, al menos, un principio de autocomposición.
libertad para aceptar o rechazar!*, Veamosahora la última posibilidadde actuacióndel tercero:
De lograrseel acuerdose trasuntaráotra vez en un desistimiento,un
allanamiento o una transacción. 2.2.2,3+ LA DECISIÓN

Y al igual que en el supuesto anterior, se ve claro que la actividad El tercero, a pedido de las partes y dentro de los límites que ellas
desplegada
por el tercerosólo esun mediopara que los contendientes expresamentefijen al efecto,asumeun papel aún más preponderante:
no sólo intenta el acercamiento(cual lo haceel amigablecomponedor),
no sólo brinda propuestas de soluciones (cual lo hace el mediador),
tienen que la conciliaciónes cosadistinta de la mediación,por ejemplo,cuandode
verdad existe entre ambos conceptos una relación de género a especie;otros afirman sinoque,luegodeescucharlas
en pie de perfectaigualdad,emitedecisión
que el mediador resuelve(por lo cual le exigenque seaun neutral) sin advertir la que resuelve definitivamente el conflicto, pues las partes se han com-
incompatibilidad lógica que existeentre mediary resolver,etcétera.Creo que el esquema
de actividades aquí mostrado es el correcto: si bien se mira el asunto se hallan cubiertas
prometido en forma previa a acatarla,
en el texto todas las funciones posiblesde ser cumplidas por el tercero,sólo que sis- Como se ve, el casoes por completo diferente de los anteriores:aquí,
témicamente presentadas. la actividad del tercero—aligual que la del juez en el procesojudicial-
'5 Éstaes la típica actuacióndel buen amigo del matrimonio desavenidoque colabora
con sus consejospara evitar la separaciónde la pareja.
muestrauna verdaderacomposición, sólo que privada,que deja de ser
'$ Estofue lo que,precisamente,hizo MonseñorSamorécuandoen su momento medió medio para convertirseen resultado:el arbitraje o el arbitramento.
exitosamente para finalizar lo que entonces era un inmediato conflicto bélico entre En otras palabras:no se trata ya de autocomposiciónsino de hetero-
Argentina y Chile.
composiciónprivada.
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 ADOLFO ÁLVAKADO VELLOSO LA CAUSA Y LA RAZÓN DIOR LIKE PROGKRSOY UNA APROXIMACIÓN A SU 1DBA LÓGICA
qE0KÓÓAAAKX<4<4>+
mI+<<Á<m__——_
o_ Ae o e

Cuando no media acuerdo de las partes interesadas y, por tanto, se c) por el uso de la autoridad de un tercero,que permite lograr una
descarta la autocomposición (directa o indirecta) la solución del con- autocomposición(otra vez,desistimiento, allanamiento, transacción) in-
flicto pasaexclusivamentey como alternativafinal"? por el procesoju- directagraciasa la amigablecomposicióno a la mediaciónde tal tercero,
dicial.Y eHomuestrael otro medioposibledeheterocomponer el con- cuya intervención al efecto aceptanlos interesados.También permite
flicto. licgar a una heterocomposición privada cuando el tercero (que no es
juez sino árbitro o arbitrador) adopta una actitud de decisión;
eprimero
esdecarácter
O es; privado
(arbitraje
yarbitramento).
Elsegun- d) por el uso de la ley: siempre que los contendientesdescartenlas
solucionesautocompositivas,y dado que no puedenusarla fuerzapara
2.3. La HETEROCOMPOSICIÓN PÚBLICA ÍPURAO NOCONCIEEATIVA) disolver el conflicto, deben lograr la heterocomposición
pública con la
Es éste un medio unilateral cuya iniciación dependesólo de la voluntad resolución de un tercero que es juez.
del pretendiente: ante la falta de satisfacción de su pretensión por parte Ello se obtiene exclusivamente como resultado de un proceso,
del resistente,el pretendienteocurre ante el órgano de Justiciapública Como esfácil de imaginar,éstaesla única alternativaposibleen materia
requiriendo de él la sustanciación de un procesosusceptiblede terminar penal.
en sentenciaque acoja su pretensión. Ya se verá oportunamente cómo Al final de esteCapítulo presentoun cuadro sinóptico conteniendolas
queda vinculado el resistenteal proceso y a sus efectos. distintas formas de componer el conflicto y el litigio a fin de facilitar
De tal modo, su decisión opera como resultado. al lector una más rápida fijación del tema.
Por las razonesrecién explicadas,ésteesel único supuestode resolución
que escapa al concepto genérico de conciliación. 3. LA RAZÓN DE SER DEL PROCESO

Sintetizando metódicamente lo precedentementeexplicado, cabe decir Si la idea de procesose vincula histórica y lógicamente con la necesi-
aquí que todo conflicio intersubjetivode interesespuedeser solucio- dad de organizar un método de debatedialogal y se recuerdapor
nado por cuatro vías diferentes: qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no
a) por el usode la fuerza,quedebedescartarse
a todo trancepara puedeser otra que la erradicaciónde la fuerza en el grupo social para
mantener la cohesión del grupo social. Claro está, la afirmación tiene asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de con-
vivencia'*.
algunasexcepciones
quemencionaré
en el númerosiguiente;
b) por el uso de la razón, que iguala a los contendientes y permite el Empero —yesto es obvio la idea de fuerza no puede ser eliminada
diálogo:ésteposibilitalograrunaautocomposición
directaquesetraduce del todo en un tiempo y espaciodeterminado,ya que hay casosen los
cuales el Derecho, su sustituto racional, llegaría tarde para evitar la
en una renunciatotal del pretendiente(desistimiento)(el supuestocom-
prende también el del perdón del ofendidoen materia penal), en una consumaciónde un mal cuya existenciano se desea:se permitiría así
renuncia total del resistente (allanamiento) y en sendas renuncias re- el avasallamientodel atacado y el triunfo de la pura y simple voluntad
cíprocas y parciales (transacción); sin lógica,
Tal circunstanciahace posible que, en algunos casos,la ley permita a
los particulares utilizar cierto grado de fuerza que, aunque ilegítima
”Eshabitual
leerquelosmétodos
descritos
eneltextosonalternativos
delproceso
judicialcuando,
en rigor de verdad,ocurreexactamente
a la inversa.
Nadiequiere
adentrarse
alegremente
enlosdifíciles
meandros
deun proceso
sinhaberintentado '8 Quede en claro que el proceso nada tiene que ver con la búsquedade la verdad,
en forma previa un medio de autocomposición. Sólo en ultimísimo caso se comienza como habitualmentese dice de su objeto o de su razónde ser.Yavolverérecurrente-
el verdaderoy peligrososafarien el quesehaconvertidoactualmenteel procesojudicial, mente sobre el tema.

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 AÁDOL£OÁLVARADO VHILLOSO
A PP—— ao ———
o 0 LA CAUSA Y LA RAZÓN DE SR DEL PROCESO Y UNA APROXIMACIÓN A SU IDEA LÓGICA

en el fondo, se halla legitimadapor el propio Derecho.Por ejemplo,si

alguienintenta despojara otro de su posesión,puedeésteoponer—para todafuerza ilegítimadentro de una sociedaddada para mantenerun
rechazarel despojo—una fuerza igual o proporcional a la que utiliza estadoperpetuode paz!”,
el agresor. No importa al efecto que una corriente doctrinal considereque el acto
de juzgamiento es nada más que la concreción de la ley, en tanto que
Al mismo tiempo, y esto es importante de comprender,el Estado(en-
otrasamplían notablementeestecriterio; en todo casoesimprescindible
tendido en esta explicacióncomo,el todo de la congregaciónsocial ya
precisar que la razón de ser del proceso permanece inalterable: se trata
jurídicamente organizada) también se halla habilitado —porconsenso
de mantener la paz social, evitando que los particulares haganjusticia
de sus coasociados— para ejercer actos de fuerza, pues sin ella no podría
por mano propia.
cumplir su finalidad de mantener la paz,
Piénsese,por ejemplo,en la necesidadde ejecutarcompulsivamente una 4. UNA APROXIMACIÓN A LA IDEA LÓGICA DE PROCESO
sentencia:¿quéotra cosa sino uso de la fuerza es el acto material del
En un primer intento de acercaral lector a la lógica de procesoque
desahucio,
deldesapoderamiento
dela cosa,dela detención
dela per- aspiro a presentar sistémicamente en esta obra, referiré ahora cuáles
sona, etcétera?
son las funciones que le asigna la doctrina y las diferencias existentes
Realmente,esto se presentacomo una rara paradoja:para obviar el entre las nociones de conflicto,litigio y controversia;haré luego una
uso de la fuerza en la solución de un conflicto se la sustituye por un someradescripcióndel método de debate,y finalizaréadelantandocuál
debatedialogal que termina en una decisión final que —asu turno— es su objeto,
originará un acto de fuerza al tiempo de ser impuesta al perdedor en
caso de que éste no la acate y cumpla espontáneamente. 4.1. LAS FUNCIONES DEL PROCESO
En suma: todo el Derecho, ideado por el hombre para sustituir la au-
Yahe mostrado al procesocomo un mediopacíficode debatemediante
toridad de la fuerza,al momento de actuar imperativamentepara res- el cual los antagonistasdialogan para lograr la solución —mediantere-
tablecer el orden jurídico alterado se convierte o se subsume en un
solución de la autoridad—de los conflictos intersubjetivosde intereses
acto de fuerza:la ejecuciónforzada de una sentencia. que mantienen y cuya razón de ser se halla en la necesidad de erradicar
Estascircunstanciashacen que, como inicio de cualquiera exposición la fuerza ilegítima en una determinadasociedadpara mantener en ella
sobre el tema, deba ponerseen claro que el acto de fuerza puede ser un estado de paz.
visto desdeun triple enfoque: Así contemplado,el procesocumple una doble función:
a) esilegítimacuandola realizaun particular; a) privada: es el instrumento que tiene todo individuo en conflicto
b) eslegitimada
cuandoexcepcionalmente
el Derecho
acuerda
alpar- para lograr una solución (rectius est: resolución) del Estado,al cual
debe ocurrir necesariamente —como alternativa final- si es que no ha
ticular la posibilidad de su ejercicio en determinadascircunstanciasy
conforme a ciertas exigenciaso requisitos que en cada caso concreto logrado disolverlo mediante una de las posibles formas de autocom-
se especificancon precisión; posición”;
c) es legítima, por fin, cuando la realiza el Estado conformecon un
' Dichoso del juez que se convierteen leyendano por haber sido justiciero sino por
ordenjurídicoesencialmente
justoy comoconsecuencia
de un proceso. reconocérselo corno un auténtico dador de paz en el medio en el cual actuó,
De tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada,ya %%
Esta afirmación genera la filosofía que se defiende en esta obra y que ve al proceso

puede afirmarse que la razón de ser del procesoes la erradicación de corno un métodode discusión,dialogal y argumentativo.Y tal idea es la única que se
compadececon la afirmación inicial de este Capitulo y que justifica por sí sola la
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 ÁDOLIGOALVARADO VILLOSO
La cAUSA Y LA RAZÓN 08 SKK DP1. PROCESO Y UNA APROXIMACIÓN A SU JDPA LÓGICA

b) pública: es la garantía que otorga el Estado a todos sus habitantes

ésala conducta que el precepto legal ordena expresamente;a raíz de
como contrapartida de la prohibición impuesta respectodel uso de la ello, el vendedorpretendecobrar dicho precio y el comprador seresiste
fuerza privada. Paraefectivizar estagarantía el Estadoorganiza su Poder
a pagarlo.
Judicialy describea priori en la ley el método de debateasí corno las
Yase sabe que este conflicto puede tener diversas soluciones autocom-
posibles
formasde ejecución
delo resueltoacerca
deun conflicto
de-
terminado”, positivas; pero si éstas no pueden ser logradas, al vendedor-preten-
diente, que no puedehacer uso de la fuerza,no le queda otro camino
4.2. LAS NOCIONES DE CONFLICTO, LITIGIO Y CONTROVERSIA que incoar un procesomedianteuna demandaen la cual debeafirmar
necesariamente (es una regla de juego de ineludible cumplimiento) la
Hasta ahora, he presentadode modo lato la noción de conflicto, que existenciadel conflicto en el plano de la realidad social (lo mismo
puede
existir
enlarealidad
social
condistintos
contenidos:
moral,
re- ocurre cuando se efectivizauna conductatipificada como delito por
ligioso,filosófico,político,jurídico, económico,etcétera. la ley).
Debo
limitar
ahora
elconcepto
aldecontenido
exclusivamente
jurídico Esanecesariaafirmación convierte al simple diálogo en algo similar a
dejando de lado todos los demásposibles que no interesan al Dere-
una dialéctica”, en la cual el pretendiente afirma un hecho (tesis), el
cho*- y quesepresenta
en la vidasocialcuandoexisteun choque resistentelo niega (antítesis)y, eventualmente,el juez produce la con-
intersubjetivode intereses(coexistenciade una pretensióny de una clusión (sintesis) en su sentencia, dando o no por demostrada la tesis
resistencia) por desconocimiento o violación de un precepto que pre-
en orden a los medios de confirmación que alguno de los interesados
ordena una conducta que en los hechos no se cumple: por ejemplo,
haya acercadoen función de claras reglas que establecena quién le
el comprador no paga el precio de la cosa adquirida, no obstante ser compete la tarea de confirmar?*.

asunciónpor el Estadode la dirección de todo debatejudicial, Sin embargo,ya se El cumplimiento de esta tarea se efectúa en un plano estrictamente
veráenel textoqueellohasidopervertido
porideologías
totalitarias
queconsu jurídico (el del proceso),obviamentediferente del plano de la realidad
exacerbación,
han
logrado
trocar
elmétodo
para
convertirlo
envíaadecuada
dein- social,pudiendo ocurrir que entreambosexistao no plenacoincidencia.
vestigación
afindelograr
Yasecomprenderá
unmejorcontrol
másadelante
social.la filosofiaprocesal
cómohacambiado al otorgar Y es que salvo raras y contadas excepciones,la garantía estatal de re-
aesta
funciónabsoluta
preeminencia
sobre
laanteriormente
tratada. solución de conflictos es amplísima, por lo que en general no se veda
“" Enlosúltimostiempos
lascosas
no sevencontanta<laridad,
puespartedela ni se limita la posibilidad jurídica de demandar que tiene todo parti-
judicatura argentina ha comenzadoa tomar notable injerencia en materiasque son
cular.
desde antaño claramente nojusticiablesalaluzdeladivisión detareas queestablece
la propia Constitución.En efecto:ella atribuye funcionesprecisasa ciertos Poderes
del Estadocon exclusiónde todoslos demás(por ejemplo,la fijación del pie de valor
De ahí que puedahacerloquien sabeque no tiene razón (puesle consta
de la moneda,que estásiendo hoy tangencialmentedeterminadopor el PoderJudicial que el conflicto no existeen la realidado que carecede sustentojurídico)
actuando
almargen
delaemergencia
económica
nacional
ysopretexto
deresguardar o quien creeque la tiene aun cuando así no sea(cree equivocadamente
el derecho
depropiedad
vulnerado),
Así,
ydehecho,
elconflicto
decontenido
estricta que el conflicto existe cuando nunca se formalizó en la realidad social).
y esencialmentepolítico seha tornado justiciablede modo ilegítimo como consecuencia
de adoptarciertajurisprudenciala insistenteprédicade algunosteóricosquepontifican
declarandola necesidadde privilegiar la ideadejusticia (lo good,a lo quehice referencia 12 Entendiendo por tal al método de razonamiento que consiste en ir enfrentando
en la Presentaciónde estelibro) por sobrela idea de legitimidad constitucional(lo
posicionesdistintas para extraer de su confrontación una conclusión que se adecue
right).Sibienseanaliza
lacuestión,
sedescubre
queseimportan
despreocupadamente con la realidad de lo acaecido en el conflicto,
instituciones que son viables en el sistema del cormon law pero no en el romanista
al cual pertenecenuestralegislación.Y éstaes,precisamente,una de las concausasdel 14En verdad no es una verdaderasintesis,pues no puede haberla en una sentencia
estado terminal y caótico en el cual se encuentra nuestra Justicia en la actualidad. judicial, que le da la razón a un litigante a costadel otro. Pero la expresiónbien vale
retóricamente,

38
39
 ADOLFO AEVARADO VE£LLOSO
LA CAUSA Y LA RAZÓN DIESER DEL PROCESO Y UNA APROXIMACIÓN A SU IDEA LÓGICA

Aunque esimprobable que en estascondicionesseotorgue satisfacción te acepta liminarmente los extremos de la pretensión del actor y,
Judicial a tal pretensión,la existenciade la simple posibilidad de de- por ende, no presenta debate.
mandar por quien carecede toda razón hacenecesariodistinguir la
De ahí que pueda existir litigio con y sin controversia,según cuál sea
noción de conflicto de otra que he de usar a menudo en esta obra: la
la actitud que al respectoadopte el demandado,
de litigio.
Si conflictoesla coexistenciade una pretensióny de una resistenciaen 4.3. UNA SUCINTA DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO DE DEBATE

el plano
delarealidad
social,
litigio
eslasimple
afirmación,
enelplano La antigúedad remota concibió al procesocomo un diálogo de cor-
jurídico del proceso, de la existencia de un conflicto en el plano de la
te estrictamente sacramental, con la utilización de fórmulas retóri-
realidad
social,
auncuando
dehecho
noexista
o nohaya
existido
tal cas insoslayablesante sacerdotesque, mediante sacrificios de anima-
conflicto.
les u otros métodos similares, daban una solución con inspiración
Por constituir dos conceptos cualitativamente diferentes, resulta con- divina.
veniente distinguir acabadamenteentre conflictoy litigio, y tener pre- Civilizaciones posteriores organizaron combates armados con invoca-
sente que:
ción a Dios con la creencia de que triunfaría aquel que tuviera su
a) puedeexistir conflictosin litigio: protección (juicios de Dios), o, con una crueldad propia de la época,
se sometía al individuo a ordalías?? tales como bañarlo en aceite hir-
Cuando se mantiene en el estricto plano de la realidad sin disolverse
ni ser resuelto, pues el pretendiente no demanda judicialmente y se viendo, sumergirlo en agua durante tiempo prolongado, etcétera,no
contenta con continuar en su estado de insatisfacción; estando hoy de acuerdo los autores en si la inocencia se demostraba
saliendo indemne de la prueba o pereciendoen ella el incriminado, so
b) puedeexistir litigio sin conflicto: capa esto de diversas explicaciones.
Cuando el pretendiente demanda sabiendo que no hubo conflicto en Posteriormente,el debateperdió su sentido místico y se racionalizóal
elplano
delarealidad
ocreyendo
queexistió
aunque
asínohaya
sido punto de idearse una serie de actos para realizar la discusión en un
(ello explica el rechazode una pretensión por parte del juez), diálogo efectuadoante el juez.
c) puedeexistir litigio conconflicto(o, a la inversa,conflictocon litigio): Sin perjuicio de señalarque oportunamente se verán los distintos sis-
Cuando ésteestrasladadodel plano de la realidad al jurídico del proceso, temas de procesamientoy los diferentes pensamientosfilosófico-po-
el pretendiente demanda afirmando y pudiendo confirmar la razón líticos que los inspiran, en esta tarea de acercamientoa la noción de
que le asiste. proceso adelanto que la serie de actos a cumplir debe guardar lógi-
camente un orden estricto que opera como modelo patrón de la dis-
Resulta
asíquela nocióndelitigio—yno la deconflicto esinseparable cusión y que consiste en una serie de etapas ideadas al efecto por el
de la función judicial y una de las basesnecesariasdel concepto de legislador,
proceso.
Desdela más remota antigiiedad,talesetapasson:
En rigor, y como luego se explicará,no puededarselógicamenteun a) la primera, de carácter introductorio y constitutivo, está integrada
procesosin litigio (aunquesí sin conflicto). por una necesariaafirmacióndel pretendiente(ya en el procesose lo
Porúltimo,seentiendepor controversia
la efectivadiscusiónopera- denomina actor o acusador) respecto de la existencia de un conflicto
da en un procesorespectodel litigio que lo origina; cabeaquí aco-
25Con vigenciaen toda la épocamedieval,lasordalíaseran pruebaso prácticasbárbaras
tar que puede ocurrir que no haya tal controversia,pues el resisten- a las que era sometido un acusadopara averiguarsu inocenciao culpabilidad.
40
41
 ÁDOLMY ALVARADO VELLOSO LA GAUSA Y LA RAZÓN DISOSERPEI PGCUSO Y UNA ANROXIMACIÓN A SU IDEA LÓGICA
o oa a

A 000 4.

en el plano de la realidad social y del pedido de solución o de sanción hombresse igualajurídicamente—,

el juzgadordebehistoriar en el pa-
conforme
conla normajurídicaquehasidodesconocida
enloshechos sado para conocer qué fue lo realmente acaecido.
o en la cual éstos se han encuadrado.
A efectode contarcon los elementossuficientespara hacerloposibilitará
Como es fácil de imaginar, y por importante que seala afirmación o la apertura de:
la persona
delactor,eljuezno puederesolversinescuchar
previamente c) una tercera etapa, de carácter confirmatorio (o probatorio), durante
la versión de los hechos por parte del resistente, que puede ser por la cual cadauno de los interesados(partesdel proceso)—mediante el
completo diferente. cumplimientode reglastécnicasclarasy precisasque enunciaréopor-
Setrata, simplemente,de oír dos campanasantesde decidir por cuál tunamente—allegaráal juez los medios (numerosos y disímiles) con-
de ellas optar”, firmatorios de las respectivasversiones.
Como el objeto de la confirmaciónes lograr el convencimientodeljuez,
Espor esoqueestaetapaintroductoriasecompleta:
debepensarseque ello no seaposibleo fácil de conseguirsin la unión
b) con unasegunda, constituidapor unaposibilidad
denegacióndel racional de los diversoselementosaportados.
resistente
(yaen el procesoselo denominademandado o reo)respecto De ahí resulta necesarioque, luego de presentadotodo el material de
de la afirmación efectuada por el actor o acusador.
confirmación,cadauno de los interesados tengala posibilidaddeunirlo
Porejemplo,
elactorPedroasevera
queeldemandado
Juanessudeudor lógicamentepara que pueda cumplir su objeto.
pues le vendió y entregó una mercadería cuyo precio en dinero no Ello origina:
abonó(litigio); por tanto, reclama(pretensión)que el juez lo condene d) una cuarta etapa,de alegación,durante la cual cada parte hace una
(al sentenciar) a pagarle dicho precio, A su turno, e iniciado ya el evaluación del aludido material, encuadrando los hechos acreditados
proceso,el demandadoJuansostieneque nada debe (resistencia)pues en la norma jurídica que rige el casosometido a juzgamiento.
no existió la compraventa de mercadería cuya existencia afirma el actor
En síntesis, la serie se compone de los siguientes actos que deben con-
Pedro (controversia).
catenarseen un orden lógico que no puede ser alterado: afirmación-
Ante tan disímiles posiciones,el juez debe resolverdando la razón a negación-confirmación-alegación.
uno o a otro, en todo o en parte. De ello surge que, lógicamente, Sin la totalidad de los actos que componen la serie no existe proceso
siempre hay un ganador y un perdedor”, pues es imposible empatar tal como estoy concibiéndolo. Ya volveré nueva y recurrentemente sobre
en el resultado del proceso*, este tema.

Obviamente,si ambos contendientesactúan en pie de igualdad y, por Y la seriees idénticapara todoslos supuestosjusticiables:no interesa
tanto,
nosirve
alefecto
conocer
cuáldelosdosesmás
importante,
o cuál esla materia a decidir (civil, comercial,penal,etcétera)ni quiénes
más rico, o con másprestigio social,etcétera,puesnada de ello interesa son los contendientes, ya que tal serie es la que hace que un proceso sea
dentro del proceso—dondela natural desigualdadque hay entre los un proceso y no otra cosa.

26 ja mi ¡ 4.4. EL OBJETO DEL PROCESO

»Esto hace
Éngase
Téngase
alaesencia
presente
enjuiciamiento,
esta misma de
idea para laidea
cuando lógica de
aquí se proceso.
expli
ps
¡
ue quéson los sist mas de La serie de actos reciéndescritos—afirmación,negación,confirmación
23 : . :
Atención a esto: cuando un juez rechaza demanda y teconvención en un proceso y alegación—constituye el proceso,entendido como medio de debate”.
se dice habitualmenteque hay empatede los litigantes.Pero no es así ya que, en
verdad, hay dos ganadoresy dos perdedoresen sus respectivaspretensiones. 22Cuyapuntual explicaciónse intenta en estaobra.

42 43
 ADOLFO ÁLVARADO Ventoso

Toda la serie procesal—quecompone lo que, técnicamente,se denomina

procesamiento-
tiende
asunatural
yúnico
objeto”:
lograruna
declaración
deljuezantequiensepresentael litigio, aunque,de hecho,muchasveces
no selleguea ello pueslos interesados
—enalgunoscasos-prefieren
soluciones
autocompositivas
(versupra)
queevitanlaheterocomposición.
Taldeclaración
seefectúa
enlasentencia,
queviene
aconstituirse
así
enel objeto
delproceso
(esdecir,el puntohacia
el cualtiendeo su CAPÍTULO 2
objetivo final).
Como
esfácildecomprender
luego
deloexpresado,
lasentencia
eselacto LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIÓN
Judicial
queresuelve
(heterocompositivamente)
ellitigio
yaprocesado EL DERECHO PROCESAL
mediante
laaceptación
queeljuezhace
dealgunadelasencontradas
posiciones(tesis-antítesis)mantenidaspor losantagonistas(pretendien-
te-actoro acusadory resistente-demandado
o reo) luego de evaluar
(según
ciertas
reglas
precisas)
losmedios
confirmatorios
delasafirma- SUMARIO:
ciones
efectuadas
porelpretendiente
(enfunción
delasnegativas
del 3. La materiadel conocimientojurídico
resistenterespectode ellas)y de la aplicaciónparticularizadaal casode
2. Las normas jurídicas
una norma jurídica que preexiste en abstracto y con carácter general. 2.1. Determinativas
2,2, Estáticas
Yaseveráen su momentoquéesintrínsecamente
la sentencia
y cuál 2.3. Dinámicas
es su importancia en el mundo jurídico, 3, Concepto de instanciay su clasificación
3,1, Denuncia
3.2. Petición
Autodefensa
(usodelafuerza
legitimado
porlaley) 3.3. Reacertarmiento
R 3,4. Queja
esultado:|Allanamiento
(renuncia
totaldelresistente).
3.5. Acción procesal
setradu- Desistimiento
(renuncia
total
delpre- Mm
y Diferenciasentreprocesoy procedimiento
ce siem- tendiente). Transacción (renuncias Creaciónde la norma de procedimiento
> Supone
| Preen recíprocas
parciales) 5.1. Constituyente
5,2. Particular
A siempre Amigable
|Conducen 5,3. Legislador
o. |Conci-
conitic- _|¡Una
auto-
composi- compo-
| aunade
sición lasfor- 5.4. Juez
5,5. Sociedad
tose ¡liación|
ciónque
| Medio:Hetero-
1 Medio: mas
de 6. El derecho procesal
solucio-
na con puede
| guecon-o,9”| puede
ser
ción laci autocom-
ici
6.1. Conceptoy contenido del derecho procesal
Operar
| ducea > Mediación
| posición 6.2. Carácterdel derechoprocesal
como una queac- Como
re-
túa como
o sultado 1. LA MATERIA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO
De hecho Al comenzar esta obra afirmé que al hombre en soledad no sólo no
Resultadoj Arbitraje
a o De
derecho le interesa ni le preocupa la existencia o inexistencia del Derecho sino
Heterocomposición
(pública):proceso
judicial
que, másaún, ni siquierapuedeconcebirloracionalmente.
3 st. * .
Utilizo la palabraobjetoen su terceraacepcióncastellana:término o fin de losactos.
Dije también que tal preocupaciónaparecesólo cuando el hombre se
congregaen sociedad,cuando deja de vivir para comenzara convivir,
44
45
 ÁDOLPO ALVARADO VELOSO
LAY NORMAS DK PROCEDIMIENTO Y SU CREACIÓN. EL DERKCHO PROCESAL
A 1 mn

porqueellotraecomoinexorable
consecuencia
la aparicióndeconflictos
provocados por la interrelación de los hombres. quieneslo niegan,pues—parareferir a uno solo de los problemasque
justifican tal postura—existe en la actualidad un vocabulario jurídico
A losfines
queinteresan
alDerecho,
adviértase
bienahora
queun multivoco que conduce inexorablemente al equívocotoda vez que a una
conflictodecontenido
jurídico sólopuededarseentredospersonas,
nunca
mismae idénticapalabrasele asignangeneralizadamente diversossig-
respectode una con ella misma! ni de ella con una cosa?,pues todo el
nificados y, a la inversa,seutilizan varias palabrascon raicesdiferentes
Derecho es producto ideal originado por la necesidadde regular de
alguna manera la convivencia. * para denominar un mismo e idéntico fenómeno jurídico.
Valgaun ejemplopara confirmar lo dicho: si ante un grupo de personas
Fácil
esdeinferir
asíquetodo
vínculo
Jurídico
sematerializa
sólo
entre con determinadogrado de cultura alguien pregunta en este país el
individuos
y nunca
conlacosa,
pues
lostítulos
dederecho
sóloson
inteligibles para el hombre, ya Seaque se presenteen su naturalezade
significado de la fórmula química “H¿0”, seguramenteque todasiden-
tificarán en sus mentesel objeto agua.
gente
ocomo
Órgano
representativo
deunente
(recordar
quelaidea Pero lo que verdaderamente importa en esta afirmación es que a idén-
delo míofrentea lo tuyopuedeserentendida
sólopordoshombres...).
En un pasadoremoto, aun antesde la aparición formal de lo que hoy tico resultadose llegará con igual formulación en el Japón:aunque en
otro idioma, se identificará también el objeto agua.
seconoce
como
Derecho,
lasnormas
reguladoras
delaconvivencia
te- Ésta es la base mínima de todo conocimiento científico: mantener un
níansustancia
exclusivamente
religiosa,
] S
lenguajeuniversal unívocopara que seainequívoco.
Propongo ahora hacer un experimento similar en un mismo país (no
tablesen el tiempo y que, en esencia, son similares entre sí: en paísesdiferentes con idiomas distintos): si en una reunión de juristas
: nO matar
no robar, etcétera, con distinta especialización—noya de personascon relativa cultura—
a y quehoyconstituyennormasjurídicasimplícitas,
uandola normación
pierdesuorigendivinoy comienzaa surgirdel se pregunta el significado de la palabra acción, habrán de obtenerse
por lo menos las siguientes respuestas:
propio
quehacer
eimaginación
.efinitiva
neida
del
que
hombre,
los
problemas
aparecen
se
regulan
enlarealidaddelavida; ellohaceque,en a) esel legítimoderechoque respaldala pretensióndel actor (asi,sehabla
yy todavíahoy, la normaseaesencialmente
cambianterespecto de acción de alimentos, de acción de deslinde, de acción de divorcio,
del tiempoy del lugar (por ejempl
jemplo, lo que es delito ho de acciónde filiación, etcétera) (respuestadel civilista);
no serloayery puedeno serloallá). py eau pudo
p os .
b) esel título de crédito representativode cada una de las partes en que
Oresoesqueen el principiode lassociedades
no existióunacon- sedivide el capital de ciertassociedades (respuestadel comercialista);
cepción racional y unitaria de todo el Derecho.
c) esel elementofísico o de ejecuciónmaterial y externodel delito (res-
asa carencia
el carácter llega hasta
científico delel
díadehoy,
Derecho: cuando
y en se
alguna continúa
medida discutiendo
tienen razón
puesta del penalista);
d) esel medio legaldepedir judicialmente lo queesnuestroo senosdebe
i
Recuerdeel lector lo que ya señaléen la nota 3 del Capitulo anterior: la autolesión (respuestadel procesalista).
y elintentodesuicidionuncafuerondelitos.Delmismomodo,todolo quepermanece ¿Puedeconcebirsemayor confusión terminológica?
en la esfera de la intimidad de un ¡
a persona está sólo suieta al juici
de la autoridad de los magistrados. puto de Dios y exenta Pareceríaque todo este dislate semántico proviene de la simple cir-
? , : :
Por razonesobvias,no hay interrelaciónentre un hom cunstanciade haber olvidado el legislador que el mundo del Derecho
entre un hombre y una cosa. esun mundodepalabrasy, por ello, seapartó de los postuladosmínimos
de la Lógica. Se aprende en ella que el término, el vocabloque utiliza
46
47
 ÁDOLPO ALVARADO VH10$0
LAS NORMAS DI! PROCHDIMIENTO Y SU CREACIÓN, Ék, DERECHO PROCESAL

el jurista, constituye sólo la expresión simbólica de un concepto?(el

Derechoes,en realidad,un mundo de conceptosabstractos),del mismo la normación,sujetándolaa cánoneslógicosinmutablesy no mera-
modo que la proposición?es la expresión simbólica de un juicio? y que mentecontingentes? segúnseael cuándoy/o el dónde ella ocurra.
el argumento" es la envoltura verbal de un razonamiento” Paraesto,lo primero esponersede acuerdoen cuál esla materiapropia:
Para mayor complejidad del problema en el caso que ocupa ahora del conocimientojurídico!”.
nuestra atención, también se utiliza la palabra acción como sinónimo Puesto en esa tarea, resulta claro para mí que es la interacción humana!':
de derecho,de demanday de facultad; y, además,usualmentese la ca- es decir, la acción que se ejercerecíprocamenteentre dos agentes que,
lificadeacuerdo
conelderecho;
acción
cambiaria,
acción
civilencaso por ello, se convierten en los extremosde la relación respectiva.
de delito, acción penal, etcétera,
Con estaconcepción,puedeadvertirseque la interacciónesuna figura
Y éste no es un fenómeno único en el Derecho; otro tanto ocurre con reversible pues se presenta necesariamente tanto de un lado como del
laspalabras
abandono,
absolución,
apremio,
dicción, prueba, etcétera,
carga,
competencia,
juris- otro de sus extremos,manteniendo su vigencia y significación por la
referencia recíproca.
Como puedeapreciarse,todo lo contrario a un lenguajecientífico:aquí, Así es como en la mayoría de las interaccionesno hay pretensióna la
lo multívoco
conduce
alequívoco
(deahíquemuchos
diálogos
entre que no correspondauna prestación;y porque ésta es exigible es que
junistasno seanotra cosaque¡conversaciones
entresordos!). aquélla existe (por ejemplo: si Juan es vendedor es porque Pedro es
Paraevitar
diante'-
tanta
se hace
disvalía
—que
imprescindible
genera notable
sistematizar
confusión
genérica
enelestu-
y adecuadamente
comprador,quien, si no pagael precio adeudado,puedeserdemandado
para que lo haga.Y viceversa).De la misma forma, no hay victimario
sin víctima. Y viceversa.
3 . .

4
Concepto:
la ideao la representación
. os .
mentaldealgo.
. .
Si lo que caberegularjurídicamente esla interacción, parececlaro que
Proposición:laidea queseofrece y semanifiesta paralograr unfin.Enfilosofía,la
expresión verbal de un juicio; en gramática, cada una de las partes que componen
resulta factible determinar a priori y en un nivel absolutamenteracional
una oración
: compuesta;
uesta; en lingúística,
» la palabrao el conjunto de ¡ cuálesson las totalesposiblesinteracciones humanas.
un sentido gramatical completo, ,palabras:quetiede
S herinin i : Esto, que a simple vista parececosa imposible de realizar, pues en
Juicio:en lógica,la relaciónque seestableceentre dos conceptos,afirmando o negando
cl unoal otroy quesueleexpresarse
enformadeproposición, apariencia se presentanen número infinito, es factible de lograr con
6 . 3
Argumento:el razonamientousadopara probar o demostraralgo o para convencer
a otro de algo que se afirma o niega,
7 Razonamiento: el coni . .
logró, olvida de inmediatoy para siempretodo lo que tan absurdamenteaprendió...
mostrar algo. : el conjunto
depensamientos,
: ideas
o conceptos
ptos qque
siirvenpara de- De ahí queel reciéngraduadoen Derechoque inaugurasu chapaabogadilen la puerta
3 l ,
de callepuedeilegaral desmayoen el precisomomento en el que un vecinoimportante
—dequien aspira seasu ¡primer cliente!—le pide que le explique en forma detallada
doestudiante
asiste
perplejo
—¿qué
otro
remedio
lequeda?—
aeste
torneo
sparate que leproponensusprofesores... del
para quienessu respectivaasignaturaes y comprensiblepara él ¡cómo se hacepara cobrarjudicialmenteun pagaré!
siempre
lamásimportante
detodas
yporeso
justifican
unlenguaje
propio
ydivorciado ? Que pueden variar por diversossucesos.
delque
seutiliza
enelresto
delasmaterias
que
debe
estudiar.
¿Qué hace
elestudiante 10Estoestemageneralmente incomprendidoy siempreseafirma comoopinable,Hace
asíatosigado,
aprendiendo
sintonnisoncosas
presentadas
siemprecomocomparti- añosqueel primerdíadeclaseinterrogoa misnuevos
y jóvenes
alurmnos
—queco-
mientosestancosdonde nada tiene que ver con nada?Pueshacelo único que le permite
mienzan a cursar el tercero o cuarto año de la carrera de Abogacia— acercade qué es
soportar
todo
ellosinenfermarse
ysalirindemne
delaprueba
alaqueessornetido lo queellosestudian.En otras palabras,la preguntaes:¿cuálesel objeto del conocimiento
porunprofesor
exigente:
estudia
dememoria
cientos
depáginas
quenuncaleservirán jurídico? Las respuestasque he obtenido con los años son muchísimas—lamayoría,
para algo útil; repite en el examen el texto de muchísimashormaasaprendidascon
de antología— y, por supuesto,ninguna coincidentecon la realidad.De donde esdable
puntosy comas,
queduranteel restodesuvidapodráleertantasveces
como
fuere colegirque,en términosgenerales,
los alumnosde abogacíano sabenqué estudian...
menester;y luegode aprobarel examendel caso,sin importar al efectola nota que
tl Acción o influencia reciprocas.
48
49
 ADOLFO ALVARADO VILOSO
A e o LAS NORMAS DI YROCKOIMIKN TO Y SU CREACIÓN. EL OERECHO PROCESA!
Xd rr

2 pensar
adecuadamente
enelproblema.
Enesa
tarea
esfácil
des-
cubrir que no son infinitas. Ni siquieramuchas.En rigor, apenascuatro
e) la tercerainteracciónque es posible imaginar es la de una persona
Veamos cuáles son:
«ctuandohorizontalmentecon otra persona,pactandoalgo (lo que bien
podríaestarreguladoen un estatutodelospactoso estatutoconvencional
a) la primera y máselementalinteracciónesla que sepresentaentre y en el cual ingresaríantodas las reglasreferidas a las obligacionesy
una persona, aisladamente considerada, y el resto de las personas; en a sus diversas fuentes contractuales y cuasicontractuales) o causándole
otras palabras, la de una persona con la sociedad en la cual convi- daño (delictual o cuasi delictualmente, regulado en un estatutopenal
ve (considerada como un todo diferente a los individuos que la com- y en uno resarcitorio);
ponen). d) la cuarta interacción es consecuencia natural de la existencia del
Más simple: la personaactúaantey con el restode las personasy éstas, grupo: alguiendebedirigirlo y el restode sus componentesdebeser
asuturno,
hacen
lopropio
del convivir,
conlaprimera,
comoobvia
consecuencia dirigido. También diferente de las anteriores,se presentaaquí una in-
teracción de carácter vertical entre gobernantesy gobernados,por lo
que las normas que deben regularla bien podrían conocersecomo es-
Leque
cada
una
ytodas
las
personas
requieren
ser
individualizadas,
identificadas, gozar de una cierta capacidad, tener un domicilio en el tatuto gubernativoo estatutodel poder,en el cual ingresaríantodas las
cual puedan ser halladas,etcétera.Y ello porque el estadode una persona reglasque hoy integran el derechoconstitucional, el administrativo, el
esel conjuntode cualidades
quela ley tieneen cuentaparaatribuirle registral,el penal??,
el real!?,etcétera.
efectosjurídicos, Si bien se piensa, más de la mitad de las mormas que componen un
ordenamientojurídico deben se integradasen este grupo.
Por
cierto,
estainteracción
está
adecuadamente
regulada
enelDerecho Como se ve, son cuatro interacciones absolutamente diferentes entre
Civil,Pero
nosóloallí,yaque,
porejemplo,
lacapacidad
procesal
—que sí, imposible de ser confundidas una con otras y que, conforme con
esdiferente
normada enalacapacidad
otro civil,
ordenamiento como se
que, en verá
la Oporturamente-
Argentina se
halla
y para hacer más la lógica racional, constituyen todaslas que son factibles de imaginar.
grande la diferencia, esdiferente de una provincia a otra, Cosaparecida En otras palabras:no existeotra interacciónsimilar quepermita ampliar
ocurre con la capacidadelectoral,que difiere de las otras dos, etcétera. el número de las cuatro ya descritas.

Si fuere posiblelegislara partir de cero para hacerlas cosasbien de Invito al lector a meditar y repensar lo hasta aquí expuesto. Verá que
una vez por todas y, además, no reiterativas, todas las normas que no logrará encontrar otra interacción posible de existir.
regulanestainteracciónpodrían unirse en lo que bien se llamaríaes- Correspondeacotarahora que de una misma interacciónpuedenemer-
tatutodela persona
o estatuto
personal,
en el cualingresarían
lasreglas ger diversasrelaciones(que, en principio, no admiten un número que
referidas
al nombre,
alacapacidad,
alestado
civil,alanacionalidad, las limite).
al domicilio,a la profesión,etcétera; Un ejemplo permitirá comprender la afirmación: entre un hombrey
b) la segunda interacción posible es la que se da entre personas de una mujer interaccionandopuede existir una relación de noviazgo,de
matrimonio, de concubinato, de esponsales,etcétera.
Cierente sexo: unhombre yuna mujer paraypor elefecto de procrear:
Obviamente diferente de la anterior, esta interacción tiene como con-
2 Tambiéncomputo acála idea de lo penal,puespara lograr la sanciónpunitiva es
secuencia
que lógica
la regulan laformación
bien deuna
podrían constituirfamilia,por
un estatuto loque
familiar las
ennormas
el cual
menesteractuar ante el Estado,de la misma forma que para lograr un resarcimiento
civil si no media solución autocompositiva al respecto,
ingresaríantodaslasreglas referidas
almatrimonio,
régimen de alimentos, a las sucesiones,etcétera;
alafiliación,
al '3 También coloco los derechos sobre las cosas en esta interacción pues ellos se dan
frente a los demás. Los conceptos de lo mío y de lo tuyo aparecen necesariamente ante
alguien,
50
51
 ÁbotIro ALVARADOViú.Loso
TA

LAS NURMAS DE PRLOCHDIMIENTO Y SU CREACIÓN. Lt DERECHO PROCESAL

que Juan entrega una cosa a Pedro y que,

Dados su contenido y modalidad, ajenos a la asignaturaprocesal,no
interesa su análisis en esta obra.
: cambio:a) dinerO,b)
D) Otracosa,e) nada,
)elcompromiso
dedevolveria
después
promisode devolverla
dehaberla
usado
e)ac
sin usarla,etcétera. a 2,2, LAS NORMAS JURÍDICAS ESTÁTICAS
Cada una de estashipótesisconfi Son las que ostentan en su contenido una estructuradisyuntiva por
demásy, por ello,recibeunadesi normal:

a) compraventa cuando a) una conductaque debesercumplida por los particularesy, al mismo

dinero; tiempo,
b) una sanciónpara aplicarlesen casode incumplimiento del mandato.
Con un ejemplosecomprenderámejor cómooperauna normaestática.
Para ello, elijo el mismo recién expuesto relativo a la compraventa:
establecela ley que una vezrecibidapor el comprador la cosaadquirida
al vendedor,aquél debepagar a ésteel precio pactado.
Habitualmente,la norma es de cumplimiento espontáneo:concertada
enunciados
esinconfundible
e irrepetible la cormpraventael vendedor entrega la cosay el comprador abona el

déacambio
. un oopro-
en precio;
ocurrido
ello,
larelación
seagota
ylomás
probable
esque
carezcade efectosjurídicos posteriores,pasandoasí al olvido.
Pero la realidad enseñaque algunas vecesel comprador no paga a
, Pues pesar de haber recibido ya la cosa. Por eso es que el legislador debe
normar para ambashipótesis (que el deudor paguey que no pague):
en el caso, se sancionará al deudor condenándolo a oblar los daños e
interesescausadosal acreedorcon motivo del incumplimiento.
pectode1 blasi Detal modo,todanormareguladora
desituaciones
semejantes
sepre-
)de las
posibles
interacciones
yaenun- senta
siempre
como
unafórmula
lógica
disyuntiva:
- dado A (la compraventa),debeser (imperativo de la normación) B
Las explico: (prestación:el pago del precio);
- no dado B (el pago del precio), debe ser C (sanción o reparación:
2.1, el pagode dañose intereses).
Son las que el legisladorempleapara definir sus Sibien semira en la alternativapresentada,ella esexcluyenteporque dán-
términos básicos (es- doseA y B la relación seagota por completo y desaparece automática-
tablece,
porejemplo,
quéesocómo.
sedetermina
1 mentela posibilidad de existenciade C (no hay ni puedehabersanción).
nes son incapaces, a competencia, quié-
También se ve que para que C (sanción) opere es menester que no se
hayadado B (prestación).Y que, cumpliéndoseC, la relación también

53
 ÁDOLFO ALVARADO VELOSO
LAS NORMAS DE PROGEDIMIENTO Y SU CREACIÓN. EL DEKECHO PROCESAL.

En suma: a partir de A se da la posibilidad ideal de que ocurra B o,

actos que deben ser cumplidos en un cierto orden establecidocon
en su defecto, C. Y nada más.
anterioridad por el legislador.
Ésta es la estructura íntima de toda norma que ordena conductas, ex-
Construyendocon estetipo de norma otra fórmula lógica,podría pre-
presa (en lo civil, comercial, etcétera) o implícitamente(en lo penal, sentársela así:
dondeno hay norma que prohíbarobar pero existesanciónparaquien
roba), - dado A, es fatención: ser, no deber ser) B o no B;
- sies B,es Bl ono Bl;
Diferente estructuratiene una norma dinámica,que explicaréseguida-
mente, - sies Bl, es B2 o no B2;
- sies B2, es B3 o no B3; etcétera.
2.3. LAS NORMAS JURÍDICAS DINÁMICAS Nótese que una de las alternativas prevé una actividad (caso de B) y,
Es habitual leer en las obras jurídicas la palabra dinamismo utilizada correlativamente,una inactividaden su defecto[casode no B).
con un sentido metafórico. Por ejemplo, se dice que el derecho del Por ejemplo y para mejor comprender el problema: emplazadoel de-
trabajo esdinámicopor la gran transformaciónde su legislación,per- mandado para concurrir al proceso, comparece (B) o no comparece
manentemente cambiante para regular nuevas situaciones laborales. Y (no B); si comparece (B), contesta (Bl) o no contesta (no B1) la de-
cilo frente al relativo reposode la norma propia del derecho civil, ver- manda; etcétera.
bigracia,que no cambia desdela antigiledad. Típicas normas de procedimiento se hallan en la Constitución, para la
Aquí no se utiliza la palabra en esesentido sino que, tomándola de la sancióny promulgaciónde las leyes;en la Administración,para todos
mecánica,representa el significado de la parte de ella que trata de la los trámites internos; en la Legislatura,para susreglamentosde debate;
fuerza cuando produce movimiento o actividad. en los pactos,cuando se conviene una cláusula compromisoria arbitral,
etcétera.
Y esque, en el lenguajecorriente,dinamismoesactividad,por lo cual
se asignacarácter dinámico a una norma procesalque generaactivi- Queda en claro, entonces,que el procedimiento(movimiento conse-
dadesen cadenaen razón de que su estructurano esdisyuntiva (como cuencial) está contenido y ordenado en la norma y que no son los
la de la norma estática),sino continuadaconsecuencialmente. hechoso actividad material de los sujetoslo que puede dar lugar a la
De tal modo una norma dinámica esaquellaque,a partir de una conducta normatividad jurídica, sino que, a la inversa,ésta se establecea priori
dada de un sujeto,encadenaimperativamenteuna secuencia de conductas para imperar sobre los destinatarios,
de otro u otros sujetos,presentandoasí una relación que avanzagra- Y ello ocurre en todas las instancias.
dualmente y que se desarrolla paso a paso.
La peculiaridad de lo expuestoradica en que el dinamismoestácontenido 3. EL CONCEPTO DE INSTANCIA Y SU CLASIFICACIÓN
en la norma, sin necesidad de recurrir a la actividad material que se
He analizadoprecedentementelas posiblesinteraccioneshumanasque
cumple en cada caso concreto. En otras palabras: se actúa consecuen-
pueden generar normas estáticas:las que provienen de los que se de-
cialmente no porque así lo decidan los interesados sino porque la norma
nominan estatutospersonal,familiar, de los pactosy del poder (donde,
respectiva así se los ordena,
como se verá inmediatamente,también pueden operar normas diná-
Para que ello sea así, es menester que la propia norma idee y ligue micas).
relaciones
consecuenciales,
lo queocurreexclusivamente
en el proce- Siempreque una norma estática(la que impone una conductay san-
dimiento —enrigor, en todos los procedimientos—,
donde se eslabonan
ciona su incumplimiento) no se agotepor efectivizaciónde la corres-
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55
 ÁDOLCO ALVARADO VELLOSO
LAS NORMAS DE PROCHIMMIENTO Y SU CREACIÓN. El DERECHO PROCESAL

pondiente prestación y sea menester ocurrir a la alternativa de la san-

exclusivo orden a la actividad cumplida y con prescindenciade sus
ción, al igual que en toda interacción vertical que se origine entre go-
respectivoscontenidos—quepueden ser casi infinitos—se advierte que
bernantey gobernado,hacea la esenciamismade la convivenciasocial
ellassólo puedenser cinco y seconocendoctrinalmente con el nombre
que éstepuedadirigirse a aquél en procura de una respuestaque brinde
de denuncia, petición, reacertamiento,queja y acción procesal.
adecuada
soluciónal problemao conflictoquele plantea,
Advierta el lector que no inserto a la querellaen esta nómina. Y esque
Estanecesidad
muestraque,
dentro
delestatuto
delpoder,
puedenexistir considero que ella es siempre pura acciónprocesalsólo que con un
diversas
relaciones
aligual
queloqueyamostréalhablar
delasotras precisocontenidopretensionalde carácterpunitivo,
interacciones (recuérdese que sostuve antes que el estatuto familiar
debecontemplar solucionespara las relacionesde matrimonio, de con- Puesbien: las posiblesinstanciaspueden ser primarias (no suponen
cubinato, de esponsales,etcétera). una instancia cumplida con anterioridad) o secundarias(suponen la
existenciade otra instancia previa) y con o sin contenido pretensional.
Por igual circunstancia,en esta interacción que se da entre gobernado
Cuando lo tienen, cabedistinguir —concriterio clasificatorio—si la au-
y gobernantese ven relacionesque pueden ser determinablesa priori
en función de la actividad cumplida en cada casopor el gobernadoo toridadpuedecumplirporsi solala prestación
reclamada
osi tal pres-
tación dependeexclusivamentede la actividad de otra persona.
por la que él exigede la autoridad.
Veamos ahora qué es cada una de ellas.
Estas relaciones se diferencian de todas las demás que se presentan
respectode las otras interacciones,porque son reguladaslegalmente 3.1. La DENUNCIA
por normas necesariamente dinámicas.
Y a la actividad que cumple el gobernado cuando hace uso de ellas Esla instancia mediantela cual un particular efectúauna participación
de conocimiento a una autoridad para que ella actúe como debe hacerlo
se ledaelnombre
deinstar,
loqueproduce
instancias
lo derecho
de según la ley.
instancia si se las juridiza).
Por ejemplo: una personase presentaante la policía para decirle que
Lógicamente,
elinstar
constituye
unimpulsar
aotroparaqueasuvez estácometiéndoseun delito en un lugar dado.
impulsenuevamente,
formandoen definitivala cadenade actosque
está prevista con anticipación en la norma. Como se puede advertir, esta instancia se caracterizapor su carácter
primario y por la ausenciade contenidopretensional:el particular nada
Asíesque,jurídicamente,
sedefinea la instancia
comoel derecho
que pide a la autoridad sino que se limita a comunicarle un hecho que
tienetodapersona(genteo ente)de dirigirsea la autoridadpara obtener
de ella, luegode un procedimiento,una respuesta cuyocontenidofinal puedetener trascendenciajurídica para ella y a raíz de lo cual iniciará
no puede ser precisadode antemano. un procedimiento.
De ahí que, presentadauna denuncia cualquiera, el denuncianteper-
Entreelprimer
instar
y laresolución
querecae
finalmente
sobre
él maneceráajenoal procedimiento que secumpla al respectopor carecer
existe necesartamente
una serie de actos a cumplir en un orden ya es- de interés en lo que allí se actúe.
tablecidoy que,ya seha visto,recibeel nombredeprocedimiento,
Esto es lo que pasa,precisamente,en el procedimiento penal de corte
Detal forma,el objeto(lo quesedesealograr)dela instancia
essiempre inquisitivo, en el cual la víctima denunciante vive en una suerte de
un procedimiento,en tanto que el objetode ésteesuna resoluciónde la
autoridad, timbo procesal!!.

Efectuando
aprioriunadeterminación
lógica
detodas
lasposibles
ins- '4 Y de ahí la necesidadde que, más allá de que se le haya reconocido en los últimos
tanciasen la relaciónparticular (gobernado)-autoridad(gobernante),en años la posibilidad de convertirse en un actor legitimado para pretender civilmente
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57
 ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO
LAS NURMAS DÉ PROCKDIMIENTO Y SU CREACIÓN, EL DERECHO PROCESAL

3.2. LA PETICIÓN
tin idioma italiano se utiliza el vocablo accertamentocon dicho signi-
Esla instancia
primariadirigidapor un particulara unaautoridadque ficado técnico (de verificación de circunstancias fácticas y normativas).
puede resolver por sí misma acerca de la pretensión sometida a su De ahí que toda autoridad —administrativao judicial- accerta(o acerta,
decisión.
A consecuencia
deella,la autoridadiniciaráunprocedimiento para la mejor comprensión de lo que diré luego) cuando motiva y
que desembocará en una resolución mediante la cual se acogerá o no lunda su resolución.
la pretensión contenida en el instar.
Porsupuesto,para que la comprobaciónseaposible,dado el contenido
Más sencillo con un ejemplo: Juandeseainstalar en la vía pública un pretensionalde la petición dei ejemplodado,ha de surgir de la misma
puesto de venta de cierta mercaderíapara lo cual es imprescindible formalidad de la presentaciónla existenciay fácil comprensiónde cua-
contar con la autorizaciónprevia del respectivoorganismomunicipal. tro circunstanciasclaves:quién insta, ante quién se insta, por qué se
A tal fin, insta ante el funcionario del ramo pretendiendo que se le insta y para qué se insta.
otorgue el correspondiente permiso.
De lo expuestohastaaquí —yreiterando conceptos- surgeque la petición
Si se cumplen los requisitos del instar (obviamente regulados en la esuna instanciaprimaria (no dependedela existenciade otra de carácter
respectiva ordenanza), el peticionante puede estar seguro de que, a previo) con obvio contenidopretensional,Téngaseen cuenta ello para
consecuencia
desupetición,seiniciaránecesariamente
un trámitepro- haceruna comparación final entre todas las instanciasposibles.
cedimentalque serámáso menoslargo o complicadosegúnla cantidad Supóngaseahora que la decisión del funcionario ha sido adversa al
de pasos a cumplir en la previsión normativa, pero que terminará en
peticionante y que éste considera que la denegatoria fue errónea. Es
algún momento para posibilitar su propio objeto: la emisiónde una decir,aquéllano seemitió con una correctacomprobacióny evaluación
resolución, típico acto de autoridad,
de los antecedentespresentados(es decir, no se acertó).
Pero de lo que no puede estar seguro el peticionante es del contenido
Si existeen el casola posibilidad jurídica de insistir en el instar pueshay
delaresolución
que,luego
decumplido
elrespectivo
procedimiento, en el organismo respectivo una autoridad de mayor jerarquía que el
emitirá el funcionario actuante.
funcionario antesaludido, querrá ocurrir ante él para lograr un nuevo
En efecto: la autoridad puede conceder o negar el permiso solicitado, juicio de comprobaciónacercade lo ya decidido equivocadamente(se
Paracumplir tal tarea resolutiva,la autoridad debeproducir una com- trata, en definitiva, de lograr una recomprobación o una reconsideración).
probación,es decir, la operación mental por la cual determina la exis- Ello origina la tercera instancia posible,a la cual las modernas doctrinas
tenciade los hechostipificadosen la normamediantela compara- —partiendodel molde italiano—- denominan:
ción de ellosconlos hechosexpuestos por el peticionante,
aceptán-
dolos o no como ocurridos en la realidad. Cabe ahora que la autori-
3.3. EL REACERTAMIENTO
(O LA RECONSIDERACIÓN)
dad asignea tales hechoslas consecuenciasjurídicas previstaspara el
caso.
Es la instancia secundariadirigida al superior de la autoridad que, a
juicio del peticionante, no efectuó una comprobación correcta (acer-
tamiento) al dictar su resolución respectode la pretensión que le pre-
enelproceso
penal
inquisitivo,
debaotorgársele
inmediatamente
lalegitimación
ne- sentaraen la petición!?para queemitanuevadecisiónen cuantoal tema
cesariaparaactuarcomoparteprocesalen calidaddequerellanteautónomososteniendo
pretensión claramentepunitiva contra el causantedel delito, Por cierto, falta mucho en cuestión,acogiéndola.
para ello puesbien sabentodos que a los juecespenalesy a los fiscalesno les gustan
los querellantes,a quieneshan guardadodesdesiempreparticular aversión.Tanto, que
'5 De donde resultaque no estáconforme con ella,ya seaporqueafirma queesilegítima
fue la constanteprédica de ellos lo que hizo desaparecera mediadosde los años 60
la querella como instancia legislada, o porque la creeinjusta. Yaseverá en el Capitulo 30 que estoes,precisamente,la base
de la impugnaciónprocesal.
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59
 ADOLFO ALVARADO VELLOSO LAS NORMAS DE PROCHDIMIRNTO Y SU CREACIÓN. UL DERECHO PROCESAL

De tal modo, insisto en que el reacertamiento también tiene un con- parte de la base de una inactividad en tanto que el reacertamiento lo
tenido pretensional!*:la revocacióndel acto cumplido y reputado erró- hace desde una actividad que se reputa errónea.
neo por el peticionante, quien, de consiguiente,ahora persigue nue- Haciendoun breverepasode lo visto hastahora surgeque esimposible
vamente el acogimiento de la pretensión inicial, confundir una instanciacon otra cualquierade las ya explicadas,pues:
Empero,
diferenciándose
delapetición,
esdecarácter
secundario
yno hay sólo dos de carácterprimario (petición y denuncia)
Primario, ya que su existencia supone una petición previa rechazada. y una sola de ellas (petición) tiene contenido pretensional,
La instancia de reacertamiento se conoce habitualmente con los nombres
También hay sólo dos de caráctersecundario(reacertamientoy queja),
de recursoadministrativoy de recursojerárquico,lo que parecieracir- pero son definitivamente inconfundibles a pesar de que ambas tienen
cunscribir su ámbito a la pura actividad administrativa.
claro contenidopretensional,pues:
Sin embargo,como severáoportunamente,tambiénsepresentaen la - mientrasel reacertamientosuponela existenciade una peticiónprevia
actividad judicial: cuando la demanda es denegadain limine (al co-
rechazadao denegada;
mienzo),enlosactosllamados
dejurisdicción
voluntaria,
etcétera;
pron- - Jaqueja exigela existenciade una peticiónno respondidao no resuelta,
to se comprenderá el porqué de ello.
las cuatro formas diferentes de instar que he descrito hasta ahora —de-
Supóngase ahora quepresentada unapetición, elfuncionario quela
recibe no actúa conforme con el procedimiento previsto en la norma
nuncia, petición, reacertamientoy queja—ofrecen la característicade
presentarseinvariablementeentre dospersonas:el particular que insta
que regula el caso.Por ejemplo, no inicia el trámite o guarda silencio y la autoridad que recibe el instar.
en lugar de dictar resolución(la hipótesisparte de la circunstanciade
no estar previsto en la ley el efecto del silencio). Adviértaseque, aunque figuren varios funcionarios en las instancias
de reacertamientoy de queja, la personainstada es jurídicamente la
Enotras
palabras:
noesqueseequivoque
enlacomprobación
(acer- misma: la autoridad, aunque actuando por medio de distintos Órganos.
tamiento) sino que no la realiza o no la posibilita. Ello origina una
nueva instancia, diferente de las anteriores: Repáresetambién en que las cuatro instanciascompulsadastienen si-
milar objeto: iniciar un procedimiento,Ahora sí puedo destacarque
3.4. La QUEJA
resta aún otra instancia que, como se verá, difiere esencialmente de las
ya enumeradas. Ella es:
Es lainstancia
dirigida
alsuperior
jerárquico
delaautoridad
quein-
terviene con motivo de una petición mediante la cual el particular 3.5. LA ACCIÓN PROCESAL
pretendeque sehagael control de la inactividad que le causaperjuicio
y comprobado ello, se ordene la emisión de la resolución pretendida Es la instanciaprimaria mediantela cual una personapuedeocurrir
y, eventualmente,la imposición de una sancióna la autoridad inferior. anteuna autoridadjudicial para que resuelvaacercade unapretensión
que debecumplir otra persona,por lo cual dicha autoridad no puede
Comoseve,al igualquelasdosanteriorestieneun contenido
preten-
satisfacerladirectamente(cual lo hacía en el caso de la petición).
sional(de carácterdisciplinario) y aunqueposeeuna similitud con el
reacertamientopor su obvio caráctersecundario(puesambasinstancias Por tanto,esapersonarespectodequien sepretendey queeventualmente
suponenla existenciade una petición) difiere de él en cuanto la queja sufrirá los efectosadversosde una decisión en su contra debeintegrar
necesariamentela relación dinámica que se origine con tal motivo.
16 ,
Estoesobvioa pocoqueseacepte
queel reacertamiento
.
esinstancia
“
secundaria, Resultaasí que la acciónprocesalostenta la singular particularidad de
pues supone el rechazo de una petición primaria de contenido pretensional. provenir de un sujeto (actor o acusador) y provocar conductasconca-

50 61
ADOLFO ALVARADO VELLOSO LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIÓN, EL DERECHO PROCESAL

tenadasde otros dos (juez y demandadoo acusado)en tiemposnor- Y así se llega a la formulación de un conceptológico que no puede
mativamente sucesivos, ser más elementaly simple: la acciónprocesales la instancia bilateral.
Un ejemplo aclararála idea:Juanafirma que en la realidadsocial Pedro ¿Sedice realmente algo con este concepto?A mi juicio se dice todo
le debe una suma de dinero y, por tanto, pretendeen el mismo plano lo imprescindible para lograr la captación y comprensión del fenó-
de la realidad social que le pague. Supóngaseahora que Pedro no paga, meno.
para lo cual aduce argumentos que el acreedor no acepta. Como Juan
En efecto, he afirmado hasta ahora:
no puede ejercer fuerza física sobre Pedro (ya se ha visto que ella es
ilegítima en la convivencia),y siempre que no acuerdenlibremente a) que la materia del conocimiento jurídico estádada, exclusivamente,
por la interacción humana;
entre ambos una solución autocompositiva, juan no tiene otra alter-
nativa que presentarsea la autoridad (en estecaso,el juez) instándola b) que las totales posiblesinteraccionesprimarias son sólo cuatro (no
no para que le pague por sí misma (sería absurdo que el Estado hiciere menos ni más que cuatro) y que he reseñado en otros tantos estatutos:
frente a todas las deudasde los particulares),sino para que constriña el personal,el familiar, el de los pactos y el del poder;
a Pedro —aunmediante el uso de la fuerza legítima que puede ejercer c) que, salvo las normas de carácterdeterminativo,toda legislación
el Estado—a pagar la prestación adeudada, si es que se confirma la acercade tales interaccionessólo puedeproducir normas estáticas,así
existencia de la deuda. llamadasporque se presentansiemprecon estructura disyuntiva y se
Recibidala instanciapor el juez, comono dependeexclusivamente de él agotanpor el acaecimientode una de las alternativas(o de prestación
mismo la solucióndel litigio sino de la prestaciónque cumplirá otra per- o de sanción) que presentan;
sona (Pedro), habrá de iniciar un procedimiento que no será ya sólo d) que para poder materializarla interaccióndel poder (o gubernativa)
entre dos personas (el particular que insta y la autoridad que recibe el y,asimismo,para obtener la aplicaciónde una sanciónnormativa (pro-
instar, cual ocurre sin excepción en todas las demás instancias: denun- pia de una norma estática)es imprescindibleaceptarla existenciade
cia, petición, reacertamientoy queja) sino entre tres, pues debe invo- relacionesque se particularizan por su dinamismo;
lucrarse necesariamenteen él a aquella persona respectode la cual se e) que las normas dinámicas —instancias— son aquellasque imperan
insta.
un encadenamiento consecuencial de conductas;
Surgede lo expuestoque estainstanciaprimaria también tienecontenido
f) que todaslas posiblesinstanciasson sólo cinco:denuncia,petición,
pretensional.Pero se ve fácilmenteque entre la acción procesaly todas reacertamiento,queja y acción procesal;
las demás instanciasposibles existe una diferencia esencial:la acción
g) que, de todas ellas,una sola es necesariamentebilateral (en cuanto
debe ser bilateralizadapor el juez, otorgando posibilidad de audiencia
al tercero respectode quien seafirma debe cumplir la prestación pre- enlazaa tres personasy no a dos): la acciónprocesal.
tendida para que éstealeguelo que deseeal respecto. ¿Puedealguien confundirsejurídicamente respectode qué esla acción
en el mundo del Derecho?
En otras palabras:es una instanciade carácterbilateral"”.
Estefenómenojurídico que acabode describir se muestra,al igual que ¿Hayotro fenómeno igual o parecido?
la compraventa,como único, inconfundiblee irrepetibleen el mundo Como la respuesta es necesariamente negativa, insisto en que se ha
del Derecho (ver punto 1 de este Capítulo), ya que todas las demás llegado a una noción elementalque permite, ahora, comenzarla cons-
instancias son de carácter unilateral. trucción científica de todo el sistemaprocesal.
No obstante lo expuesto, en los últimos años y por indudable influencia
' Briseño Sierra la denominó instanciaproyectiva. en nuestrosautoresdel pensamientode JaimeGuasp,importante pro-
62 63
ADOLFO ALVARADO VELLOSO LAS NORMAS DB YVHUCRDIMIENTO Y SU CREACIÓN, El DERECHO PROCESAL

cesalistaespañol que descolló en el siglo XX y dejó una vasta y muy Veamosahorael siguientecuadrosinóptico descriptivode lasinstancias
importante obra escrita, la doctrina mayoritaria en América descuidó antesreferidaspara ayudara la fijación de los conceptospor parte del
el estudio metódico de la acciónprocesalso pretexto de que resultaba lector,
inservible para la comprensiónde estarama del Derechoy lo suplantó
en definitiva por el concepto de pretensión,sosteniendoque en razón Comes

de ella -y no de la acción se generan los diferentesprocedimientos, Denuncia Sinpretensión

se clasifican los tipos procesalesy el contenido de las sentencias,se Primario Reacertamiento
Petición
Acción Conpretensión
..
establecensus efectos,se determinan las variadascompetenciasmate-
riales, etcétera??,
A mi juicio, eso ha sido un craso error que ha posibilitado una cada Secundario
vez más defectuosa actuación de los Poderes Judiciales en toda América,
en los cuales hay muchos jueces que ignoran hasta el día de hoy la
naturalezajurídica de un verdadero recursoy no aciertan a resolver Cabe ahora insistir en un tema ya tratado:
acercadel modo de sustanciarlocuando, por ejemplo,con esapalabra
se muestra un verdadero reacertamiento (cual ocurre en la llamada 4. LAS DIFERENCIAS ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO
apelacióndeducida contra decisionesque versansobre otorgamiento
En la historia del derechoprocesalno siempre se ha efectuadola dis-
o denegaciónde cautelasprocesales).
tinción apuntadaen el título, no obstanteser de la mayor importancia
Ya se comprenderá oportuna y acabadamente la importancia de esta
para comprender el fenómeno que aquí describo.
crítica y seadvertirá por qué seha hechotanto mal a nuestrajuridicidad
con el error que señalo. Seentiendepor procedimiento
—<oncepto
puramentejurídico—la suce-
sión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre
Bastepor ahora saber que si la pretensiónes lo que sepide (en esencia
si, por virtud de lo cual uno es precedentenecesariodel que le sigue
es una meta), la acciónesel modo de pedir (en esencia,un método).
y éste,a su turno, consecuenciaimprescindible del anterior.
Y sin perjuicio de que las pretensionespueden ser infinitas y la acción
Existe procedimiento en toda actividad, privada (orden del día en una
es sólo una de las cinco posibles formas de instar, lo que importa
asamblea)o pública (procedimientoadministrativo,parlamentario,et-
rescataren estepunto esla graveequivocaciónde los autores que han
cétera), que requiere de una consecuciónde actos.
privilegiado la obtención de la meta por sobre el métodomediante el
cual se procura obtener esa meta, dando así la razón a Maquiavelo y Seentiende por proceso—conceptopuramente lógico—el medio de dis-
posibilitando el triunfo postrero de su conocido consejo:el fin justifica cusiónde doslitigantesante una autoridadsegúncierto procedimiento
los medios...*” preestablecidopor la ley. En rigor de verdad, se trata de una seriede
actosprocedimentalesconsecutivose invariables, tal como se verá en de-
talle oportunamente,
1 Todo esto ya lo puso de resalto el inolvidable procesalistacolombiano Carlos Ra-
mírez Arcila en sus obras Teoríade la acción (Tenis, Bogotá, 1969);Acción y acumu- De tal modo, el procedimientoes el género(apareceen todaslas ims-
lación depretensiones(Temis,Bogotá,1987),y DerechoProcesal(Librería del Profesional, tancias),en tanto que el procesoes una especiede él (aparecesólo en
Bogotá,2001). la acciónprocesal,instanciaquedebesernecesariamente bilateralizada).
12Porque no quiero ser coartíficede esetriunfo, creo que vale la pena meditar aquí
acercade cuánto horror sehubiera ahorradola humanidadsi Hitler no hubiera pensado Insistiendo en la idea: el procedimiento es el rasgocomún y distintivo
corno quienes tal cosa sostienen... de todas las instanciasque, salvo la acción procesal,se otorgan para

64 65
ADOLFO ALVARADO VELLOSO LAY NORMAJ DU PROCKDIMIRNTO Y SU CREACIÓN. El DERECHO PROCESAL
AA A e 5 2 A l-li.

regularuna relacióndinámicaentre dospersonas:quien insta y quien slidela obra; de tal modo, me ocuparé del origen de las normas pro-
recibe la instancia. cevales,teniendo en cuenta al efecto, y exclusivamente, quién las ha
El procesoesel procedimientopropio de la acciónprocesalque se ereadocon su esenciaimperativa.
otorga pararegularuna relacióndinámica entre trespersonas:quien Va de suyo que, así, no haré referenciaalguna a la historia del derecho
insta, quien recibeel instar y aquel respectode quien se insta, procesalni a la doctrina autoral (ambasconsideradas fuentesen los
Surgede lo expuesto que todoprócesocontieneun procedimiento;pero textosclásicos),puessi bien una y otra pueden ser determinantespara
no ocurre lo propioa la inversa,pues no todo procedimientoconstituye que el legisladornormme, en sí mismasno creanderecho.
un proceso, En esta posición, debo recordar que una norma de carácter dinámico
La distinción es importante, porque: puedeestar contenidaen cualquier ordenamientolegal. En rigor de
verdad, un gran número de leyesprevé y consagranormas procedi-
a) no siempreque existeun procedimiento judicial se generaun pro- mentales,
ceso:los llamadosactosdejurisdicción voluntaria (en rigor, algunosde
ellos), por ejemplo,tienenprocedimiento y no son procesos; Porque todo procesosupone un procedimiento —situaciónque no se
da a la inversa—, haré referencia a los distintos ordenamientos que con-
b) todapretensión ejercidajudicialmenteen lascondicionesque marca
tienen disposicionesrelativasa uno y otro concepto,que se vinculan
la ley originaunprocesocuyoobjeto serála sentenciamediantela cual con el tema tratado en orden a quién es la persona que origina la
sehabrá de satisfaceraquélla,existiendoasí tantos procesoscomo pre-
norma procesal.
tensionessehaganvaler.De donde resulta que
En este orden de ideas, la norma procesal puede ser creada por el
c) un solo procedimientojudicial puede ser la envoltura externa de
más de un proceso.
constituyente,
el propio particular que litiga, el legislador,el juez o tri-
bunal y la sociedad.
Para finalizar.debe quedaren claro que en el curso de esta obra se Veamos ahora cada uno de ellos.
entenderáporproceso el métodode debatedialécticoy pacíficoentredos
personas
actumdoenpiedeperfectaigualdadanteun terceroqueostenta 5.1. EL CONSTITUYENTE
el carácter de vutoridad. Y no otra cosa.
Ahora sí, creo que están dadas las nociones necesarias para comenzar
El primero y más importante creador de normas procesalesesel cons-
tituyente: todas las constituciones que se han promulgado desdeco-
a explicar quéesel derecho
procesalsistémico,
mienzo del siglo pasadolas contienen clarasy precisas.
A tal efecto,analizaré
seguidamente
quién esel que origina una norma En razón de que en este punto casi todas las del continente tienen
cualquieradeprocedimiento.
normativa similar, creo convenientehacer su estudio a partir de la
Constitución argentinade 1994,vigenteal tiempo en que estoseescribe,
5. La CREACIÓN DE LA NORMA DE PROCEDIMIENTO
Ella consagra normas que refieren a la tarea de procesar y a la tarea
El tema propuestoseestudiahabitualmente bajo la denominación de de sentenciar:
fuentesdel derecho
procesal. Respectodel procesar,despuésde adoptarla forma republicanade go-
En razón de queeseconceptono tiene un contenido preciso e inequí- bierno, con separacióne intercontrol de poderes(art. 19),y de garan-
voco en la doctrinajurídica y de que dentro del tema se incluyen tizar la administracióndejusticia, como condición esencialdel federa-
algunasfuentesa las cualesniegan tal caráctervarios autores,prefiero lismo (art. 5), autoriza genéricamente el derechode peticionar (lata-
denorninarestepunto conformea la óptica de pura actividad que pre- mente concebido,en el sentido que doy a la palabra instanciaen esta

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 ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO
LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SY CREACIÓN, El DERECHO PROCESAL

obra) (art. 14) y consagrala igualdad ante la ley (art. 16) tanto para Por lo contrario, selo ha hecho parcial y negativamente(así,se afirma
nacionalescomo para extranjeros(art. 20).
que no esdebidoprocesoaquel por el cual...)?.
En su artículo 18 asegurala inviolabilidadde la defensaenjuicio de la De ahí mi reiterativa insistencia en caracterizar inconfundiblemente el
persona y de los derechos”.
fenómenopara que, al ser irrepetibleen el mundo jurídico, logre ser
Parareafirmarestagarantía,prohíbeel juzgamientode cualquieraper- objeto de una definición clara, comprensibley completa.
sona por comisionesespeciales
o por juecesno designados
por la leyantes
del hecho del proceso. 5.2. EL PARTICULAR

La misma norma estableceque nadiepuedeser obligadoa declararen A mi juicio, y en afirmación que dista de ser pacífica en la doctrina
contra de sí mismo, aboliendopara siempretoda especiede tormento y americana,el segundocreador (en orden de importancia) de normas
los azotes.
procesaleses el propio particular que afronta el litigio.
Respectodel sentenciar,el mismo artículo 18 estableceque ningún ha- El tema se relaciona íntimamente con el que trataré en el punto si-
bitante puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al guiente:el carácterdel derechoprocesal”*,
hecho del proceso.
Por ahora, y sin perjuicio de lo que allá se exprese,recordaréalgo ya
A ello debeagregarseque nadieestáobligadoa hacerlo que la ley no sabido por todos: una inmensa cantidad de pleitos es sacadapor los
manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19). propios interesadosde la órbita del Poder Judicial para ser derivada a
Por fin, como máxima garantía de separación de funciones, surge de la actuación de árbitros particulares elegidoslibremente por los con-
los artículos 29% y 109%que el Poder Ejecutivo no puede arrogarse tendientes
(porsupuesto,
estorefieredeformaexclusiva
a loslitigios
facultadesjudiciales ni ellasserlesconcedidaspor el Poder Legislativo, de índole privaday patrimonial, nuncaa los de estadocivil o de familia).
La suma de todos estos derechos y garantías se conoce con la deno- Cuando esto ocurre, los interesadospuedenpactar toda la serieproce-
minación de debidoproceso,utilizando al efecto una conocida adjeti- dimental así como renunciar por anticipado a deducir oportunamen-
vación —debido— que no se halla contenida ni en la Constitución ni en te medios de impugnación con fundamento en la injusticia del laudo
la ley. Por ello es que, en rigor, se trata de una garantía innominada. arbitral (no respectode su legitimidad).
Hastaahora,ni la doctrina(constitucional
o procesal)
ni la jurispru- En el orden legal no veo razón lógica alguna para sostenerlo contrario
dencia han definido total y positivamente lo que debe entendersepor (aunqueno ignoroquealgunaslegislaciones prohíbencaprichosamente
debido proceso. pactar acercade normas de procedimiento)”,

23En el Capítulo t1 explicarédetalladamente

el tema con expresamenciónde todas
20Atención: la fórmula constitucionales mucho más decidoraque el sintagmadebido
proceso que usan los constitucionalistas.
las implicaciones que lo rodean.
24Ya verá el lector que la cuestión aquí presentadano es baladí. Por lo contrario, hace
* CN,art.29:“El Congreso
nopuede
conceder
alEjecutivo
nacional,
ni lasLegislaturas a la esenciamisma del sistemade enjuiciamiento el permitir o prohibir que los parti-
provincialesa los gobernadoresde provincia,facultadesextraordinarias,
ni la sumadel culares puedan crear normas procedimentalesa ser cumplidas por ellos mismos en
poderpúblico, ni otorgarlessumtisiones
o supremacíaspor las que la vida, el honor o
un debateprocesalacercade un litigo que versede modo exclusivosobreun objeto
las fortunasde los argentinosquedena mercedde gobiernoso personaalguna.Actos
transigible.Porsupuesto,adelantodesdeyaqueun sistemaideológicamente autoritario
de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los
lo prohíbe en tanto que un sisternalibertario lo permite. El lector sabráencontrar la
formulen, consientano firmen, a la responsabilidady pena de los infamestraidoresa respuesta al dilema con sólo ubicarse en la filosofía de la Constitución...
la patria”.
35En rigor de verdad,asílo marcanlas leyesque regulanun procedimientode cor-
2 CN, art. 109:“En ningún casoel presidentede la Nación puede ejercer funciones
te netamenteinquisitorio, cual lo hacen casi todos los códigos procesalesciviles del
judiciales,arrogarseel conocimiento de causaspendienteso restablecerlas fenecidas”.
continente. Oportunamente se verá que esta limitación es inconstitucional y que no
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ADOLFO ÁLYARADO VELLOSO LAY NORMAS [Mi PROCEDIMIENTO Y $Y CREACIÓN. El. DERECHO PROCESAL
A XAA AA A XP A

Lo reitero: dejando de lado los litigios cuya discusión afecta al orden institucionesjurídicas para cuyo ¿mejor?funcionamientose prevé el
- público (que no encuadranen lo que sostengo)y a las relacionesque procedimientoadecuado(por ejemplo,ley deconcursos,de sociedades,
se presentanexclusivamenteen el plano vertical del proceso(compe- de prendacon registro,etcétera)”.
tencia e impugnacionespor vía de recursos),en las demás--situadas La importancia de la ley procesales manifiestaporque ella debe ser
en el plano horizontal que va desdeactor a demandadoy viceversa— aplicadasí o sí—noseadmite pacto en contrario de particulares—
cuando
no hay motivo serio y valederopara cercenara las partesla posibilidad la materiajusticiablees de ordenpúblico (por interesara toda la co-
de pactar acercade normas que integran la serie procedimental(por munidadlo queseresuelvajudicialmenteal respecto)y,además,porque
ejemplo,plazopara contestar,para confirmar, para alegar,etcétera). esde aplicaciónsupletoriarespectode todos los supuestosen los cuales
Estaafirmación esfácilmentecompartible por el lector si recuerda—ha- el simple particular puedecrear normas procesales.
blando siemprede pleitos en los cualesse litiga a basede intereses
meramenteprivadosy transigibles--que el propio ordenamientolegal 5.4. EL JUEZ

permite a las partes autocomponer sus posicionesencontradas me- El cuarto creador de normas procesaleses el juez o tribunal (a los
diante el régimen de renunciasque ya fue analizadoen el Capítulo 1: cualesse mencionalata e indebidamentecomo jurisprudencia)en el
desistimiento, allanamiento y transacción. habitual lenguaje forense.
En otras palabras:se permite —aveces,aún más,se privilegia con exi- Lo más simple de referir es la tareaintegradoraque el juez hacedel
mición de costasprocesales,por ejemplo—la renuncia del derechomis- ordenamiento jurídico procesal: cuando no existe norma alguna
mo que, en orden al propio litigio, es obviamentelo más importante. que reguleexpresamente algún pasonecesariopara continuar idónea-
¿Cómono permitir, entonces,la renunciade algo mucho menosim- mente la línea procedimental (y esto suele ocurrir a menudo)*, es
portante -si quien puede lo más, puede lo menos—como es la forma el propio juez actuantequien debe crearla para poder dar efectivo
o el método con el cual ha de discutirse acerca de esos mismos derechos?

Haciendoun juego de palabrasque muestremásgráficamentela afir- 27Esta circunstanciaha generadouna incomprensibleinflación de procedimientos
mación: si se puede pactar (autocoraponer)acercadel tema sobre el superpuestosque se apartanabsurdamentede las normasgeneralesde los códigosde
cual se ha de discutir, ¿por qué no poder pactar también sobre cómo la materia, El recto razonamiento no alcanzaa comprender el motivo por el cual cada
se discutirá el tema a discutir? ordenamientode fondo debeprecisarimprescindiblemente
de un procedimientodi-
ferente, cambiando el método de debate en orden a una difusa meta que, en la realidad,
Como se comprende,la respuestanegativade la ley es tonta y franca nuncase alcanza...Y así,como mínimo pero decidorejemplo,repareel lector en que
y definitivamente absurda... ej habitual plazo para apelarde cincodíasque rige en los respectivoscódigoses,en
otras leyes,de un día, de dosdías,de cuarentay achohoras(que, técnicamente,no es
lo mismo que dos días), etcétera,¿Quése ganacon ello sino enloqueceral abogado
5.3. EL LEGISLADOR que,por eso,ejerceunaprofesióninsalubrequele tiendetrampasy produceconfusiones
a cada rato? Lo que sucedeen la Argentina con la ley concursal es el acabose:tantos
El tercercreadorde normasprocesalesesel legislador”,quien lo hace son los desaguisados procedimentalesque generasu aplicación,que se ha logrado a
en CódigosProcesalesy en un sinnúmerode leyesque regulandiversas la postre un efectocontrario al pretendidopor el legisladoral instrumentarsevaria-
dísimas opiniones en cuanto a lo que cabe hacer en cada caso...
hay forma de obligar a que searespetadapor dos litigantesque deseanhacerlo con- % En general,las leyesnada dicen respectode la sustanciaciónde las excepciones
de
trario en un pleito con objeto transigible. fondo, que puede exigir sucesivostrasiadosen orden a determinar con exactitud el
2 Hablo, por supuesto,de un sistemaideal y libertario, no de las leyesinquisitoriales tema que los interesados discuten y deben confirmar, En tal caso, la actividad inte-

que nos rigen todavíacomo muestracabalde la persistenciade los perversosmétodos gradoradel juez resultaimprescindibley, de no hacerla,es el propio juzgadorquien
de enjuiciamientoque ya tendríanque haberdesaparecido
desdela sanciónde todas conspiracontra la garantíadel debido procesoal no fijar con precisióndurante el
las Constituciones del continente. debate cuál es el tema a decidir en la sentencia.

7O 71
 ADOLFO ALVARADO VELLOSO
—a. _—a. o a
LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y sy Creación, EL DERECHO PROCESAL
AKA A PPP O€ € 5
andamiento al proceso (por ejemplo, fijación de plazo para alegar
en ciertos tipos de juicios). lin materia procesal,la costumbrejudicial (usos forensesreiterados)
Perono termina ahí la importancia de la labor creadorajudicial: existen cren normas que, aunque no escritas,son de aceptación generalizada
pronunciamientos (sentencias) que,bajo ciertascondicionesque la pro- en un cierto tiempo y lugar.
pia ley estableceal efecto,tienenfuerza vinculanterespectode los imis- Piénsese,por ejemplo, en las diferencias radicalesque existen en las
mos tribunales que los emitieron o, a veces,de juecesjerárquicamente distintas aplicacionesde la normativa procesalentre dos tribunales de
inferiores. tna misma ciudad...
Y es que se sostiene cotidianamente que el Derecho no es una ciencia
Eslo quesellamajurisprudencia
obligatoria
y suaspecto
normativose
muestra en la circunstancia de que quienes están vinculados a ella exactasino interpretativa.
debenmanteneren un casoconcretoidéntica interpretaciónlegalque Y parajustificar tal asertose muestraun ejemplo muy decidor: si se
la efectuada para caso similar en el pronunciamiento vinculante”, pregunta a un matemático ¿cuántoesdosy dos?,seguramenteresponderá
cuatro, pues no existe en el interrogante sino una sola formulación
5.5. La SOCIEDAD lógica:la de la suma.
El quinto y último creador de normas procesaleses el propio ser co- Perosi idéntica pregunta es recibida por un jurista, no acostumbrado
lectivo: la sociedada travésde sus usos,que puedenllegar a tener la a la exactitud sino a la interpretación,responderáque —talcomo está
formulada la cuestión—su respuesta puede ser alternativa: cuatro o
Jerarquíadederechovigentey no escrito(costumbre). veintidós(y ello porque no se dijo dos más dos sino dosy dos). Y ob-
Entrelasideasdeusoy decostumbreexisteunadiferencia
cuantitativa: viamente, se sostiene,ambas expresionesson válidas en función estricta
el primero consiste en la repetición constante de un mismo hecho; la de la cuestión planteada.
segundanacecomo consecuenciade la aceptacióngeneralizadade esa
Estesimple ejemplo sirve para advertir que un gran número de hechos,
repetición (por consiguiente,es un efecto del uso). De ahí que pueda
de lasconductasen ellosdesplegadas y de lasnormas(en general)que
haberusossin costumbre
perono éstasin aquéilos. deben ser aplicadasa esoshechos y conductas poseenun contenido
de interpretación diversay que, por ende,son opinables(sobre un mis-
2%En el casode Argentinahay másque decir sobreel tema:aunqueno hayanorma mo problema pueden darsesolucionesdiferentes).
legalexpresaqueasílo indique,sontambiénobligatoriosparatodoslosjuecesinferiores Llevada esta realidad al campo del proceso se advierte que, por carencia
los pronunciamientos de la Corte Supremade Justiciade la Nación cuando, actuando
por la víadel recursoextraordinariofederal(no como un tribuna] ordinario que,aunque
de norma respectode un problema cualquiera o por interpretación
más importante por la calidad de susmiembros, es esencialmenteigual a los demás)
se expideacercade la interpretaciónque cabedar a la materiaconstitucional, M Estacircunstanciafácilmentecomprobableen nuestrostribunales esuna de las más
Y es que si bien todos y cada uno de los jueces de la Argentina tienen la irrenunciable
notablesconcausasde todaslasque han contribuido al severodesprestigiode la Justicia.
tarea de interpretar y aplicar la Constitución cuando una ley inferior no se adecua Es bien sabido por todo abogadolitigante que, no obstanteapegarsepuntillosa y es-
consu texto,la Corteesel supremoy definitivo intérpretey custodiodela Constitución; crupulosamentea la norma en el cumplimiento de los requisitosque el legistadorha
de donde resultaque alzarseen contra de su interpretaciónde caráctercasacional
impuestopara algún pedimentoen particular,por ejemplo,descubreal llegaral res-
constitucionallesiona gravementeel derecho de defensade los particulares que procuran
pectivojuzgado que un funcionario cualquiera—generalmente ignaro y de inferior
una sentenciafavorableque, en el caso,seefectuaráen el último grado de conocimiento
jerarquía— no te recibeel escritode marraspor “no adecuarsea las exigencias legales”,
extraordinariodel litigio, pero despuésde habertenido quecursar—sinsentido,frente Ante la lógica reclamacióndel sorprendidoy aún no resignadoabogado,que abre el
a las clarasreglasde celeridady economíaque gobiernan el proceso—otros gradosde
textode la ley y hacever al funcionariode turno cuáncumplidosestánlos respectivos
conocimiento
judicial, previos
enabsurdo
desgaste
detiempo,
de
dinero
yde
lapropia
actividad requisitos,queda atónito al oír la tajante y admonitoria respuestahabitual en estos
casos:¡enesteTribunal, esanorma no rige puesel juez la consideraimpropia to fuente
de chicanas,o la interpreta de otra manera,etcétera)!
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 LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIÓN. Es. DERECHO PROCESAL
ADOLFO ÁLYARADO VELLOSO
ls a a Am e e

que desvirtúesu esenciacuandoella existe,en un momento y lugar métododebeser eficientey estarprolija y previamentereguladopor
dado comienzaa practicarseun cierto uso que,al generalizarse,
termina la ley,sin utilizar al respectotérminosinadecuados,confusos,ambiguos
en costumbre (como tal, derecho no escrito). o imprecisos.
Es en este sentido en el cual considero a ella como creadora de normas En sumay sintetizandolo hastaaquí explicado:las normasprocesales
procesales. pueden hallarsevigentespor estar contenidas en la Constitución, en
tos pactos,en las leyes,en las decisionesjudiciales y en la costumbre.
Ejemplos
delo reciénafirmadopuedenserencontrados
enla remisión
expresaque la ley hace respectodel tema”, en prácticasjudiciales ge-
6. EL DERECHO PROCESAL
neralizadas, tales como ciertas fórmulas de redacción impuestas por
6,1, EL CONCEPTO Y EL CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL
algunostribunales y en la ausenciade los juecesen ciertas audiencias
en las cuales su presencia es ineludible, todo con tácito o expreso con- Yase puededecir que el derechoprocesales la rama del Derechoque
sentimiento de los interesados. estudia el fenómeno jurídico llamado procesoy los problemas que le
De lo expuestoseinfiere que la costumbreproducesusefectosno sólo son conexos”,

ante la carenciade ley sino también para derogar una anterior o para Es una rama por dos razones:
interpretar la que se presentacomo dudosa,la que deberáobservarse 1) porque se elaboraa partir del concepto fundamental de acción,que
en el futuro conforme con el sentido asignadopor ella. De aquí viene el le es propio y, por tanto, ninguna otra disciplinapuedeexplicar,y
decir que hay costumbrefuera de la ley, contrala ley y segúnla ley. 2) por la unidad de sus conceptos que, aunque diversos, se combinan
Sin embargo,la tareainterpretativano debepresentarsesistémicamente entre sí para configurar el fenómeno. Con ello se logra un sistema
respectode normasque regulanun simple método. armónico y completo.
Esto se ve con total claridad al describir la actividad que ha de ser
Adelanté recién que el objeto de estudio no sólo es el proceso,consi-
cumplida,por ejemplo,pararealizarla operaciónde multiplicar,sujeta derado en sí mismo, sino también los problemasque le son conexos.
a ciertos cánonesprecisos para evitar hacer la suma recurrente del
Yaseveráoportunamenteque paraqueexistalógicamenteun proceso,
multiplicando por el número consignadoen el multiplicador.A nadie comofenómenoirrepetibleen el mundo del Derecho,es menesterque
—<onmayor razón, a un técnico en matemáticas— se le ocurriría ¡in- sepresenteimprescindiblemente
una relacióncontinua que enlacea tres
terpretarel métodode la multiplicación! personas: actor, juez y demandado.
Como rara paradoja,los jueces,técnicosen Derecho,interpretanel mé- De tal forma, todo lo pertinente al tema y relativo a ellastendrá que
todo de procesamiento,con lo cual lo desvirtúan en la mayoría de los ser objeto de esteestudio,
casos.
Para conocer qué es lo pertinente cabe formular ciertas preguntas ante
De ahí que, lo reitero una vez más, el método es y debe ser neutro, sin
la iniciación de la acción procesal:¿quién,ante quién, contra quién,
admitir calificaciónni interpretaciónalguna??.
Paraello, claro está,el qué, por qué, cómo, dónde, cuándo y para qué se acciona?¿Cuáles la
eficacia de todo ello?
5 Por ejemplo,CPCN,art. 565:“Comisión.Anticipodefondos.El martillero percibirá
la comisión que correspondaconforme al bien subastado,establecidapor la ley o, en
su caso, la costumbre...” 33En rigor, así empiezantodos los libros de la asignatura.Yo he preferido presentar
3 Si esto es así,no puedeconcebirseun procesojusto. Habráque hablar,sí, de una previamentealgunosconceptospreliminares y continuar juego con la explicaciónde
sentenciao de un resultadojusto, pero nunca hacerlo propio con el método que ello los diferentes sisternasde enjuiciamiento antes de comenzar el puntual desarrollo de
los conceptos fundamentales de la materia.
originó,

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ÁDOLRO ALVARADO VELLOSO LAS NORMAS DE PRUCHDIMIENTO Y Si) CREACIÓN. El DERECHO PROCESAL

Algunas respuestasa tales interrogantesestán dadaspor otras ramas juez—hayvariasmanerasde solucionar pacíficamenteel conflicto—pero
del Derecho (por ejemplo, quién, contra quién, qué, por qué y para no la existenciade un juez sin pretendiente);
qué); otras, en cambio, son materia propia de esta asignatura (ante 2) no tiene en cuentaque la función jurisdiccional (concebidacomo
quién, cómo, cuándo, dónde y cuál es la eficacia). la suma de la actividad de procesar más la de sentenciar) no es propia
Designandoahora cadauna de las actividadesque secumplen en orden y exclusiva del Estado**, con lo cual se sistematizan conceptos que no
a tales preguntas,el derecho procesalse encargaráde explicar: se adecuan con los fenómenos que ocurren todos los días en la vida

1) los conceptosde acción,pretensióny demanday la posibilidad de jurídica, y

su variación; 3) muestraposeeruna filosofía política que no condicecon la noción
de debido proceso que, nominada o innominadamente, se halla conte-
2) las posiblesformas de reaccióndel demandadoy del reo penal y los
efectosque cada una de ellas puede tener dentro del proceso; nida en todas las constitucionespolíticas contemporáneas.
3) el conceptode confirmaciónde las pretensiones,así como las reglas Además,el conceptodejurisdicciónesharto equívoco[ya severáopor-
que establecenquién, cuándo y cómo se confirma y qué valor tiene lo tunamenteque la voz tiene diferentesacepcionesjurídicas) y su natu-
confirmado; ralezaaún no sehalla pacíficamentedefinida y aceptadapor los auto-
res?”,El tema secomprenderámejor oportunamente.
4) la actividad que cumple el juez (jurisdicción)y los supuestosen los
De la posición filosófica liberal recién afirmada y, consecuentemente,
cualesse ejerce(competencia), así como los deberesy facultadesque
tiene tanto en la dirección del proceso como en la emisión de la sen- del método de exposición adoptado para esta obra, puede colegirse
tencia y en su ejecución;
desdeya que harétoda estaexplicacióndesdeuna óptica lógico-racional
(en realidad, es la única compatible con el querer del constituyente,
5) la propia serieprocedimental que permite el desarrollo del proceso, muy alejado de cualquier atisbo dictatorial) y no exclusivamentejurí-
con los principios y reglastécnicasque lo gobiernan; dica, pueslos ordenamientoslegalesde América—engeneraly en su
6) la cautelade los derechoslitigiosos,necesariapara evitar que sean mayoría—norman con el nombre de procesosimples procedimientos
ilusorios al momento del cumplimiento; que sólo son parodia o apariencia de él.
7) la sentencia, como norma individualizada para el caso concreto, y Para reafirmar esta aseveración, de aquí en adelante haré notar —res-
su valor en el mundo jurídico. pecto de cadainstitución en particular—si la legislaciónrespectivase
adecua o no a los ordenamientos constitucionales.
Como se advierte en esta exposición,he privilegiado el concepto de
acción al hacer partir de él todos los demás. Antes de finalizar con este tema debo hacer especialhincapié en la
Pero cabe aclarar que no es ésta una posición habitual en los autores unidaddel derecho
procesal,a la cual me referí expresamente
en el co-
de la disciplina; por lo contrario, la mayoría de ellos pone especial mienzo de la exposición.
acento en la actividadjurisdiccional y desde ella hace comenzar toda
explicación sobre el tema, 34Adviértaseque casi todos los conflictos dados entre ciudadanosde diferentespaíses
y la mayoría de los pleitos importantes del mundo comercial moderno escapana la
A mi juicio, estatesitura que haceprivar a la actividad de jurisdicción “jurisdicción judicial pública” para ser presentadosante particularesque actúan en
sobre la de la acción procesalexhibe tres defectos: calidad de árbitros.
35Hay quienestodavíahablan de la existenciade una jurisdicción administrativa sin
1) no respetael orden lógico dela actividad que secumple en la realidad teneren cuentaqueello esincompatiblecon la lógicapura y, legislativamente,
con el
social (puedeaceptarseidealmentela existenciade un pretendientesin texto de la Constitución Nacional en la Argentina, por ejemplo.

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ADOLFO ALVARADO VELLOSO LAS NORMAS PIE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIÓN. EL DERECHO PROCESAI.
AAAKA<—AK<4q
q á- AAAAA2 o e a ePP PP “PP PP _—___—_—_Á a a

La realidad enseñaque cada una de las ramasjurídicas que puede Bastadecir por ahoraque muchaslegislacionesde toda Américallaman
emerger de las normas estáticastiene su propia regulación dinámico- procesoa esefenómenoreciéndescritoy que,no por eso,puedeadquirir
procedimental. Así escomo coexistenen la actualidad un procedimiento la categoríalógicadel procesoverdadero.
administrativo (incluso puedeser variable segúnel tipo de repartición
Hagoestadisquisiciónpuesla serieprogramadapor el legisladorpara
pública) al lado de un procedimiento civil, otro penal, otro laboral,
que debatan los sujetosen litigio essiemprela misma e invariable, sin
otro militar, otro eclesiástico, etcétera,
importar la materia acercade la cual discuten: en todos los casoshay
Lostratadistas
delasrespectivas
asignaturas
—que
invariablemente
re- una necesariaafirmación,una posibilidadde negación,una posibilidad
claman la plena autonomía de cada rama jurídica—denominan a cada deconfirmacióny una posibilidadde alegación”.No interesaal efecto
uno de los ordenamientosmencionados:derechoprocesaladministra- que los requisitospara cada una de talesetapaspuedan ser diferentes:
tivo, derechoprocesalcivil, derechoprocesalpenal, derechoprocesalcons- lo que sí importa es que las etapas mismas sean idénticas entre sí.
titucional y, ya en el colmo de estenotable avancecontra la lógica, Esta unidad conceptualpermite al jurista hacer dos cosas:
derechoconstitucionalprocesaly derechoprocesalconstitucional,etcétera.
1) sistematizartodas las nociones para hacerlasjugar armónicamente
Va de suyoque la simplecalificaciónadjetivaque sehagadel derecho unas con otras, y
procesalno puede hacer que varíen sus conceptoselementalesy fun-
damentales. 2) luegode logradala sistematización,
construir una teoríageneraldel
derechoprocesalquelo muestrecomounaverdaderacienciaquepueda
En efecto: las nociones de acciónprocesal,de excepcióny de jurisdic-
generarun sistemaarmoniosoy neutro de enjuiciamiento.
ción, por ejemplo, son invariablesen todos los ordenamientosnorma-
tivos,
6.2. EL CARÁCTER DEL DERECHO PROCESAL
No obstante ello, cada autor que se dedica a una sub-rama procesal
insisteen su autonomía,alegandosiemprela existenciade diferencias Se estudia el tema en este lugar pues tiene íntima conexión con el
esenciales, tratado anteriormente.

Á poco que bien se mire, tales diferenciasno son esenciales; en rigor, Y es que el gravey aún no pacíficamentesolucionadoproblemadoc-
ni siquierason diferencias. trinal que generael estudio del carácterdel derechoprocesalpuede
Y es que la estructuraíntima de todo procesoes bien simple y ya se
36 Años atrás, creo que en 1998, me invitaron a dar una conferencia sobre el tema El
ha explicadovarias vecesal mostrar a dos sujetosdebatiendopacífica
DerechoProcesaldel siglo XXI en un curso de Derechode dañosque se dictaba en la
y dialécticamenteante un tercero,que habrá de resolverel litigio si es Universidadde BuenosAires.Losorganizadores,
todosconnotadoscivilistas,esperaban
que no se autocompone durante la tramitación del procedimiento. A oírunaarenga
revolucionaria
afavordeloqueporentonces
habia
comenzado
a estar
la suma de todas estas nociones se le da el nombre de proceso. en boga: las cargasdinámicasprobatorias,la soluciónde losconflictosen vía cautelar,el
cercenamientodefinitivo de la etapade la alegación,la reduccióndefinitivade plazos,
Por tanto, no hay procesocuando el tercero (juez) secoloca al lado de defensasy recursos,etcétera,y que hoy ya son ley vigente en alguna parte, con grave
uno de los interesados(supliendo o coadyuvandoen las actividades desesperaciónde los abogadosserios que todavía quedan en el país.Afirmé allí que
de afirmar, de negar,de confirmar o de alegar)para combatir frente el procesodel siglo XXI seríaidéntico al el siglo HI a.C, y al del siglo XXX, puesla
perfecciónlogradaen el desarrollode la serieno puedeser mejoradani cambiada,so
al otro: en rigor, la figura muestraa dospersonas,ya queel juez pierde pena de perder la idea misma del proceso.Imagine el lector con cuánto despreciome
la objetividadpropia de su imparcialidad(por ejemplo,en el llamado miraron y, por supuesto,nunca volví a ser invitado para repetir la experiencia,Ésta
procesopenal inguisitivo). es una constanteinvariableentre los procesalistas argentinos:nadie quiere discutir
naday se evita a todo trance el debatedoctrinal.Y si aparecealgún contestatario,se
Ya volveré sobre el tema al tratar lo relativo a los sistemasprocesales. lo margina invariablemente. En fin: estamos en democracia, pero no tanto.

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 ADOLFO ALVARADO VELLOSO
tai e XKq LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIÓN, El DERECHO PROCESAL

sintetizarseen lo que pareceuna inocente pregunta: ¿cabeque los par-

Por ser el proceso un método de debate entre dos partes que se hallan
ticulares establezcanpasosprocedimentalesespecíficospara regular su
propio proceso o, por lo contrario, deben atenerse única y exclusiva- en pic de igualdadante un terceroque se encuentrapor encimade
elias (ya que es el llamado a resolvery llegado el caso,a imponer la
mentea lo que la ley prevéal respecto?
solucióndel litigio), cualquierobservador
atentopuedever en aquél
Segúnseala posiciónfilosófico-jurídicadel autor que analiceel tema dosclarosplanosdiferentes:uno horizontalque se forma recíproca-
en Cuestiónserála respuestaquedéa ella:paraalgunos(en rigor,los mente entre actor y demandado, y otro vertical que se forma también
menos),el procesoesun instrumentoparadirimir un litigio de interés recíprocamenteentre el juez y cada una de las partes,actora o deman-
meramente privado por lo que, congruentes con ello, sostienen que es dada.
factiblederogarla norma legalen un casoconcretopara crear la que
se estimeconvenienteal litigio, Enelplano
vertical
sesitúan
todas
lasinstituciones
y relaciones
que
pueden presentarseentre el juez y las partes (los distintos tipos de
Para otros —los más—ocurre lo contrario, so pretexto de que es a la
competencia, los recursos, etcétera): ellas no son renunciables por los
sociedad
todaa quieninteresaprimordialmente
la solucióncorrecta interesadossalvo expresadisposición legal permisiva (por ejemplo, las
de los litigios: por tanto, sostienenla irrenunciabilidadde las normas partespueden pactar lo que les plazcaacercade la competenciaterri-
legales
que,así,soncalificadas
comode ordenpúblico. torialcuandolitigana basede intereses
meramente
privados).
Cabe apuntar aquí que el concepto de orden público es esencialmente En el plano horizontal se hallan todas las normas que ordenan el debate
indefinido y contingente, por lo cual no existeacuerdo entre los autores igualitario propiamente dicho (formas de las presentaciones,plazos
acerca de su definición y contenido.
No obstanteello, y a riesgo de pecar por restricción,se puede afirmar
pararealizarlas,
etcétera):ellassonlógicamente
(nosiempre legalmen
te)
renunciablespor las partes,quienespueden así pactar una norma di-
que el orden público es una abstracciónjurídica sobre la cual reposa ferente de la prevista por el legislador (por ejemplo, un plazo más
el bienestar de la colectividad para cuyo mantenimiento deben ceder amplio que el establecidoen la ley).
los derechosde los particulares cuando ello seade convenienciasocial, Como es obvio, hacer un inventario detallado del contenido de cada
De tal modo, cuando una norma mereceesacalificación ideal no puede plano es tarea que excedelos límites de esta obra.
serdejadadeladopor el acuerdodelos interesados,
a quienesseprohíbe Sin perjuicio de ello, y reafirmando la idea constitucional del debido
pactar en contrario. proceso que ya se ha esbozado,propicio una amplia concepción del
En rigor de verdad,ambasposicionesantagónicastienen parte de razón, tema, tal como lo hiciera en este Capítulo,
pues no debe afirmarse que todas las normas procesales entran abso-
lutamente en una u otra categoría,sino que ingresana alguna de ellas
por la naturalezade la cuestión que regulan.
Por supuesto — insisto en esta afirmación varias veces efectuada—estoy
mirando el problemadesdela ópticadel litigio queversasobrederechos
transigibles; por tanto, lo que aquí se expresano alcanza al proceso
penal ni a los que podrían llamarse teóricamente procesosciviles pena-
lizados, que se utilizan para ciertos conflictos respecto de los cuales la
sociedad toda tiene interés primario en su solución: divorcio, nulidad
de matrimonio, filiación, etcétera.

80
81
 CAPÍTULO 3

LOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO.

INTRODUCCIÓN AL TEMA

NUMARIO:

3, Introtto
2. El impulso procesal
3. Losorígenesdel problema:un poco de historia

1. ÍNFTROITO

Antesde comenzarla puntual explicaciónde los conceptosfundamen-

tales que gobiernan y justifican la idea de proceso,dada la singular
importanciaque para la tipificación de la actual concepciónlegal ha
tenido la experienciahistórica de los últimos ocho siglos,creo conve-
niente incluir ahora expresa y detallada referencia a los sistemas de
enjuiciamiento que sehan generadoen la realidadeuropeay de dacual
nuestros países son tributarios.
Paraello, explicaréqué es el impulsoprocesaly en qué consistecada
uno de los sistemasinquisitivo, acusatorioy mixto,

2. EL IMPULSO PROCESAL

Ya se ha referido antes el significado del sintagmaserieprocedimental'

referido a la estructura lógica del procesoy la idea será plenamente
desarrolladaen el Capítulo 11.

' Lo mencioné como seríede actosprocedimentales

consecutivos
e invariables.

83
 ÁDOLIMOÁALVAZSADO
Viutos0o
Los SISTEMAS DE ENFUICEAMIRNTO, INTRODUCCIÓN AL FEMA

Por ahora, adelantaréalgunos conceptos propios del tema, diciendo En rigor de verdad,el tema es mucho más trascendente,pues no se
que el procesoesuna serieconsecuencialde instanciasbilaterales.Explico trata sólo de establecerquién puede—odebe— llevar el impulsoprocesal
el significado de ello. y por ende, hacer avanzar la serie hasta lograr su objeto —comolo
Castizamente,se entiende por serie“el conjunto de cosasrelacionadas presentaninocentey despreocupadamente los autores-, sino de definir
entre sí y que se suceden unas a otras”. desdela propia ley cuál es el tipo de procesoque se quiere en orden
Esta noción contiene numerosasaplicacionesen el lenguajecorriente: a la filosofía política imperante en un lugar y tiempo dados.
habitualmente se habla de las series más variadas: aritmética (112,3, Para esto habrá que optar, necesariamente, por:
4, 5...),geométrica(2, 4, 8, 16,32...), alfabética(a, b, c, d, e...), musical a) un procesoque sirva y pueda ser utilizado como medio de control
(do, re, mi, fa, sol, la...), mensual (enero, febrero, marzo...), semanal social?y, llegadoel caso,como mediode opresión?,
cual lo han pensado
(lunes, martes, miércoles...), etcétera, utilizando al efecto una idea de y puesto en práctica los regímenestotalitarios basadosen filosofías po-
fácil comprensión por todos. líticasperversasalejadasde toda ideadegobierno republicano(piénsese,
Setrata, simplemente,de una secuenciade ciertoselementosinvariables por ejemplo, en todas las connotacionesde El procesode Kafka...*),o
que están siempre colocadosen un mismo orden, y que, por ello, es b) por lo contrario, un proceso que sirva como último bastión de la
plenamente
entendible
paraquienla veo lee. libertad en la tutela de los derechosy garantias constitucionales y que
En el lenguaje del proceso ocurre otro tanto: la serie es lógica y se resulte útil para hacer el intercontrol de poderesque elementalmente
compone de numerosos actos sucesivos relacionados entre sí, que aún exige la idea de República.
no he detallado en concreto pero que pueden ser agrupadosen cuatro De la respuestaque el legislador dé a esta opción dependeráel tipo
grandesetapas:
afirmación-negación-confirmación-alegación?. de sistema que habrá de normar para que tanto los particulares como
Lo que interesaremarcar de estaparticular serie es que cualquiera de el propio Estado puedan solucionar sus conflictos de convivencia,
sus etapases siempreimprescindibleprecedentede la que le sigue;y, También dependeráde ello la eleccióndel paradigmadel juez que se
a su turno, ésta es su necesaria consecuencia.
pretende actúe en la sociedad:
De tal modo, no se puede abrir una etapa sin estar clausurada la que
a) uno queprivilegiela metapor sobreel métodoy, por tanto, hagalo
la precede.En otras palabras:es una secuenciaconsecuencial. que le parezcaen la incansablebúsquedade la verdad real para lograr
Por eso es que, tanto para iniciar el proceso como para pasar de
satisfacerel propio sentido de justicia” (caso del juez inquisitorial) o,
una etapa a otra, es menester desarrollar una actividad material que por lo contrario,
puede ser cumplida en los hechos por cualquiera de las partes o por b) privilegie el métodopor sobrela meta y, así, se contente con lograr
el juez.
el pleno mantenimientode la pazsocial,dandocertezaa lasrelaciones
Habitualmentesedice en la doctrina generalizadaque, para determinar jurídicas y aplicando las garantíasconstitucionalespor sobretoda otra
a quién corresponde dar ese impulso, se han generado en la historia norma que se oponga a ellas (caso del juez dispositivista).
del Derechodos grandessistemasde procesamiento:el dispositivoy el
inquisitivo (gran parte de la doctrina asignaa ambosel erróneocarácter
de principios (oportunamente explicaré adecuadamenteesta afirma- ? Como el que ideó Klein para el imperio Austrohúngaroen 1895.
í Similar al que utilizó la Alemania nazi de 1937,
ción) (ver el Capítulo 12). * Paracuyo personajenunca se abren las puertasde la ley...
* Como el que imaginó Alberdi en sus Bases,sosteniendoque es inviolablela defensa
* Ya se verá oportunamente todo lo relativo a ellas.
en juicio,
7 Pregonandoasi el postrero triunfo de Maquiavelo.

84
ÁDOLIO ALVARADO VALIOSO
HAA AA PP ePP€“ €“ [5 5 55
Los yistEMAS DE ENJUICIAMIENTO. INTRODUCCIÓN AL TEMA

Y paraconcretarestaopción sehan generadoen la historia de la hu- que en un principio todo conflicto intersubjetivode intereses(tal como
manidad sólo dos sistemasclaramenteantagónicos:el dispositivoo acu- lo he concebidoen Capítulosanteriores)terminaba —enrigor, no podía
satorioy el inquisitivoo inquisitorio*, ser de otra forma—por la fuerza que un coasociadoejercía sobre otro
Antes de comenzar la explicación puntual de cada uno de ellos, creo más débil.
imprescindiblehistoriar el problemay mostrar cómo se llegó a cada Así era que, frente a la existenciade un conflicto (recordar que se pre-
una de las posiblessolucionesrecién señaladas. senta en el plano de la realidad social cuando en ella coexistenuna
En la tarea de explicar los antecedenteshistóricos de estesistemade pretensión y una resistenciaacercade un mismo bien de la vida), la
enjuiciamiento debo remontarme inexorablementeal año de 1215.Per- solución sólo se lograba con la realizaciónde un acto de fuerza.
donará el lector que lo llevetantos sigloshacia atrás,pero en instantes En otras palabras:usando la razón de la fuerza.
comprenderáel porqué de ello. De tal maneraque,si atendemosa la obvia desigualdadnatural existente
Tal como se verá en los Capítulos siguientes,con pocos mesesde di- siempre entre los diferentes hombres que integran un conglomerado
ferencia entre uno y otro, en dicho año acaecieron dos hechos que social, la estructura de todo conflicto puede sintetizarsecon una de
originaron el tema que intento explicar: las figuras que muestro seguidamentey que, en esencia,representan
idéntica idea:
1) en la Europa continental, el Concilio de Letrán dispuso que cesaran
de una vezy drásticamentelas recurrentesherejías?
que abundabanen
la época, y
2) en ha Europa insular, el rey de Inglaterra emitió la Carta Magna
para apaciguara los levantiscosbaronessajones.
Explicaré a continuación qué ocurrió en el mundo conocido a partir PRETENDIENTE
DOSDESIGUALES
ANTAGÓNICOS
RESISTENTE
de cada uno de tales acontecimientos.

3. Los ORÍGENES DEL PROBLEMA: UN POCO DE HISTORIA

Con las limitaciones que surgen obvias del escaso conocimiento que
aún hoy setiene de la historia jurídica antiquísima,creo factible afirmar PRETENDIENT
DOS ANTAGÓNICOS
ENTE DESIGUALES RESISTENTE

$ Habitualmentese los conocecomoprincipiosinquisitivoy acusatorio.Ya severá en

el Capítulo 12 en qué consisteun principio y se advertirá la razón por la cual éstos
son sistemasprocesalesy no principios, y se podrá comprenderqué son en realidad
los sistemasde enjuiciamiento,
? Castizamente,herejía es la doctrina que —dentrodel cristianismo—es contraria a la
fe católica,Por extensión,se usatambiénpara mostrar una opinión no aceptadapor Como se ve, un antagonistaestásiempre frente al otro y el ancho de
la autoridado una accióndesatinada.Como se ve con claridad,significapensardife- las flechasque los separanse encuentraengrosadotanto del lado del
rente...En estesentido,todavíahoy hayherejíasjurídicas.La antigúedadcircunscribió pretendiente(en la primera figura) como del lado del resistente(en la
el vocablo para expresaruna modalidad de la apostasía:palabra griega que significa
deserción y queseusabaparamostrarelabandonode la fe deCristorecibiday profesada segundafigura), queriendo significar con ello que uno (no importa
en el Bautismo.De tal modo, apóstataes el que desertatotalmente de la religión en cuál) es siempre más fuerte que el otro. Lo que lleva a imaginar cuál
tanto que herejeesel que se apartaen algunospuntos de fe, pero no en todos, de los contendientesresultaráganadoren la desiguallucha.
86
87
 Loy SISEIMAS DN ENJUICIAMIENTO, INTRODUCCIÓN AL TEMA
AÁDOLPOALVARADO VELLOSO A A OE OOO DO
O
HA

En algún momento de la historia las cosascambiaron inexplicable- c) no seencontrabaen situaciónde obediencia debidarespectode alguna
mente!” de las partesen conflicto (cualidadde independiente).
Aunque es imposible sabercómo hizo el débil para convenceral fuerte De tal forma, la estructura del medio de discusión puede mostrarse
de que solucionaran sus conflictos por medio de la palabra y no con con una nuevafigura (distinta de las anteriores)representada por un
el brazo armado, lo cierto es que en algún momento de la historia la triángulo equilátero que muestra a los dos contendientesen la base,
razón de la fuerza fue sustituida por la fuerza de la razón. uno contra el otro (naturalmente desiguales)y equidistantes(lo que
da clara idea de relativa igualdad) del tercero que ha de resolver el
De allí en más se posibilitó el diálogo y, con él, la realización de los
conflicto y que, al dirigir el debate, aseguraa ambos opositores un
mediosautocompositivosya vistoscon anterioridad y que puedenope-
rar directamente (desistimiento, allanamiento y transacción) o indirec-
tratamientojurídico idéntico.
tamente,con la ayudade un terceroparticular (actuandocomo amigable Y ello es, precisamente,lo que haceigualesa los desiguales.
componedor o como mediador) para disolver el conflicto. Como se ve, la igualdad es meramentejurídica y de oportunidades,no
real.
También vimos que ese tercero particular podía resolverlo,actuando
como árbitro o arbitrador. Pero al aseguraresta paridad entre los contendientesse logró impor-
tantísimo hito en la historia de la humanidad: el de la definitiva pa-
Cuando la autocomposición —directao indirecta no era posible, sólo
cificación de la convivencia social.
quedabaal pretendiente,como única alternativafinal, elproceso
judicial
ante una autoridad (el jefe de la tribu o del clan, el pretor, el señor Véaseahora cómo es la figura que representala idea expresada:
teudal, el rey, el juez, etcétera).
La idea de proceso,concebidoentoncescomo mediopacíficode debate
dialéctico,fue a no dudar uno de los grandesinventosde la antigiiedad, TERCERO: JUEZ

tal vezmásimportante que el de la rueda,puesposibilitó que el hombre

trabajara con ella en paz... e IMPARTIAL
e IMPARCIAL
Lo notable del invento consistió en que el duelo seguíaexistiendo igual * INDEPENDIENTE
que antes, ya que otra vez se presentabana pelear dos sujetos antagó-
nicos. Sólo que ahora la discusión se efectuaba dialécticamente ante
un tercero que la regulaba y dirigía y que, por ser precisamenteun
tercero:

PRETENDIENTE DOS ANTAGÓNICOS

a) no era pretendienteni resistente(es decir, ostentabala cualidad de IGUALES RESISTENTE

impartial, que significa no serparte);

b) no tenía interés personal en el resultado del conflicto (cualidad de
imparcial), y

'* Estoescontemporáneoa la creaciónde la filosofía,cuando el pensarnientosedescubre Desde ese momento incierto en la historia de la humanidad en el cual
a si mismo, selibera de las cadenasdel mito y seda suspropiasleyes:las leyesde la se implantó el diseño triangular para mostrar el método de discusión,
lógica,Pero hay algo más:el pensamientoes diálogo y no monólogo.Por esoes que todos los conflictos se resolvieron de idéntica forma pacífica en Egipto,
un ilustre ensayistaeuropeo ha vinculado indisolublemente la palabra diálogo con
democracia. Grecia, Roma, etcétera, hasta que se enseñoreó en la sociedad otro

88 89
AÁDOLPO ALVARADO V1ULOFO Los siSTEMAS DE ENJUICIAMERNTO, INTRODUCCIÓN AL TEMA
PP
PXPP
PV A O PPP AA PPP
“5 5 o

sistemaproducto de avatareshistóricos imposiblesde desconocersi se ma persona los papelesde acusadory juzgador, que la flecha se co-
pretende comprender cabalmenteel fenómeno en estudio. loca ahora en forma vertical, representativade la desigualdadexisten-
Sin perjuicio de que volveré a la idea aquí expuestacuando explique te entre la autoridad que ejerceel poder y el particular que lo sufre.
qué es el métodoacusatorioen el Capítulo 5, éstecambió,tal como ¡De ahí que semeja un clavo que intenta penetrar en el cuerpo del
se verá seguidamente. acusado!
Con motivo de la aparición del método inquisitivo, el propio preten- A explicarlos orígenes,formación y consecuencias
de los métodosantes
diente (acusador) se convirtió en juez de su propia acusación,desna- presentadosen sendosdibujos diferentesdedicaré los tres Capítulos
turalizando asíel método de enjuiciamiento que, a la sazón,ya exhibía que siguen.
una secularantigiedad.
Y, a raíz de esto, el método de discusión se convirtió en método de in-
vestigación,
Si ahora debo presentar una figura que representela verdadera es-
tructura de este método de juzgamiento, volveré a utilizar la misma
flecha que antes sólo que ahora dibujada tal como se puede ver se-
guidamente: PRETENDIENTE = JUEZ

DOS
ANTAGÓNICOS
DESIGUALES

Si se analiza con detenimiento el contenido del dibujo, se advertirá

que la idea de opresiónapareceasazclara: tanta esla desigualdadentre
pretendiente y resistente, producto de hacer coincidir en una mis-

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91
 CAPÍTULO 4

EL SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO

SUMARIO:

i. Antecedentes
1.1, El Concilio de Letrán y su influencia en la idea de proceso
LL. La inquisiciónepiscopal
1.1.2. La inquisiciónpapal
1,13. La inquisición española
1,2. La legistacióninquisitorialespañola
1,3. Las primeras leyes inquisitoriales argentinas
2. Descripcióndel método
3. Aplicacióndel métodoen legislaciones de los siglosXVII, XIX y XX
3,1, El Reglamento joseñnode 1781
3.2. La Ordenanza austríaca de 1895
3,3. La Ordenanza alemana de 1937
3,4, El Código italiano de 1940
3.5. La Ley de Procedimiento Civil soviética de 1979
3.6. La euforia de los autores europeos y su influencia en América
4. Su aplicaciónen la Argentina
4.1. En lo penal
4.2. En lo civil

1. ÁNTECEDENTES'

En el Capítulo anterior adelanté que me remontaría al año de 1215,

sosteniendo que, con pocos meses de diferencia entre uno y otro, en
esa fecha acaecieron dos hechos que originaron el tema que intento
explicar:

! Partede esteCapítulo fue publicado integrando el texto del libro El debidoproceso

de la garantía constitucional, Zeus, Rosario, 2003,

93
 ADOLFO ÁLVARADO VEILOSU
EL SISTEMA £NQUISITORIO O INQUISITIVO
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1) en la Europacontinental, el Conciliode Letrán dispusoque cesaran 1.1.1. LA INQUISICIÓN EPISCOPAL

de una vez y drásticamentelas recurrentesherejías?que abundabanen El decreto Ad abolendumencomendó a los obispos la inspección anual
la época, y
de lospueblosdondesepresentaban
numerosas
herejíasa fin de recabar
2) en la Europainsular,el reyde Inglaterraemitióla CartaMagna informes secretos acerca de ellas, utilizando al efecto a personas de
para apaciguar a los levantiscos barones sajones. buena reputación y encargándolesque, llegado el caso,juzgaran por
Explicaré sucintamente a continuación qué ocurrió en el mundo a sí mismosa los sospechosos, a quienesseles negabala posibilidadde
partir de dicho Concilio y en el Capítulo siguienteharélo propio desde oponer cualquier privilegio de exención de juzgamiento,
la Carta Magna. Parececlaro a los autoresen generalque en estaépocay en talescon-
diciones, lo que verdaderamenteimportaba a la Iglesia mediante ese
1,1, EL CONCILIO DE LETRÁN Y SU INFLUENCIA EN LA IDEA DE PROCESO
juzgamientoera la conversióny no la represióndel hereje,por lo que
Veamosprimero cómo se legó a esteConcilio y el porqué de susdis- se afirma que, históricamente, el sistema carece de la trascendencia
posiciones. jurídica que muchos estudiososle asignan.Pero no fue así si se miran
Desdelos comienzosmismosde la IglesiaCatólicasepuso de manifiesto bien sus resultados,

que no todos los creyentescomprendíande igual forma las enseñanzas Veamoscómo operóla organización inquisitorial:las personasya men-
de Jesús”,pueshubo algunosque no respetaronlos dogmasaceptados cionadascaminaronlos diferentespueblosde Europa para hacer in-
como tales.Sin embargo,ello no generóproblemasde convivenciacon dagación-<asapor casa— buscandopecadoresa fin de lograr de ellos
las jerarquíaseclesiásticasdurante varios siglos. su confesión”y el consiguientearrepentimiento con el firme propósito
Pero hacia el año 1000 de nuestra era, la Europa cristiana se enfrentó de no volver a pecar. Logrado ello, los absolvían y perdonaban los
a la renovación del fenómeno que aparentemente se hallaba detenido pecadosconfesados,quedandoasíexpeditala inmediata reinserciónde
desdeel siglo V: se sucedieronrápidamenteen Franciay luego se cada pecador en el seno de la Iglesia.
extendierona los cuatro puntos cardinales— diversasherejíasmasivas Hasta ese entonces <ierto es—el tema poco interesaba al Derecho.
que, ademásde impugnar entre otras cosasel dogma católico de la Sin embargo, rescateel lector tres ideasde lo recién expuesto:los in-
Trinidad, negaron instituciones básicasdel orden religioso y secular quisidores se dedicabana:
(entre otras cosas,el matrimonio, la autoridad papal, etcétera)”.
1) la búsquedade pecadores;
Contraello reaccionaron
severamente
tanto la Iglesiacomoalgunos 2) la investigación(inquisición)de suspecados,y
reyes, utilizando medios diversos que se universalizaron a partir del
Concilio de Verona (1184), en el cual nació la institución de 3) lograr la confesión.
No duraría mucho tiempo ese estado de cosas:cuando andando los
> : ] coa años cambiaron los interesesde Roma,y el Papadose alejó de la pura
Castizamente,herejíaes la doctrina que —dentrodel cristianismo-—es contraria a la
fe católica.Por extensión,se usa también para mostrar una opinión no aceptadapor
espiritualidad inicial para comenzara privilegiar los bienes materiales,
la autoridad o una acción desatinada. con notable injerencia ahora en los Gobiernos secularesa quienesdis-
3 * . . . . , ,
Así, los lucianistas,cainanos,arquitectónicos,tacianos,apeilianos,angélicos,apostó- putó el ejercicio del poder civil, decidió convertir en delito algunasac-
licos, etc. tividadesque hastaeseentonceseran merospecados.
*Así,
losarrlanos
ylosvaldenses
enlaregión
francesa
delLanguedoc
y,particularmente,
los albigenses(de Albi) o cátaros (los que han hecho catarsis:purificación ritual de 7 Hablo de la confesión como sacramentoreligioso, que consisteen la declaración
personasy de sus pasioneso de las cosasafectadaspor alguna impureza). libre y voluntaria de los pecadoscometidos que hace el penitente a su confesor,

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95
ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL SISTRMA INQUISITORIO O INQUISITIVO

Eso ocurrió en el Concilio de Letrán de 1215,donde la organización, condena por herejía se acompañabacon la orden de absolutaexpro-
inocente y verdaderamentesanta Inquisición inicial, se convirtió en piación de los bienes del condenado.
Ahora sí apareceun nuevo método de enjuiciamiento -por supuesto,
11,2, La INQUISICIÓN PAPAL penal- muy alejadoen su estructurade aquél que la pacificaciónde
EsteConcilio de tanta importancia en nuestra materia —alcual he asig- los pueblossupoconquistary queya presentécon unafigura triangular
nado la categoría de hito histórico- fue el que encomendó la tarea que siguió practicándosepara todo lo que no fuera delito”!
inquisitorial a dos órdenesreligiosasde monjes mendicantes—Domi- Porqueesemétodoerapracticadopor unaorganizaciónconocidacomo
nicos y Franciscanos—, a quienes instruyó para que continuaran las Inquisición, pasó a la historia con el nombre de sistemainquisitorio
tareasde búsqueda,investigacióny castigode los nuevosdelitoseclesiales (opuesto a acusatorio)o inquisitivo (opuestoa dispositivo).Y así se lo
(herejía,apostasía, sortilegio*,adivinación”,invocacióna los demonios, conoce hastahoy.
cisma, sodomía?,mancebía?,solicitación!!, superstición!?,etcétera).
A este efecto se utilizó —es obvio— el método ya conocido por la or- Veamos ahora en qué consistía.

ganizacióninquisitorial: nuevamenteseprocuró obtenerla confesión

y
el arrepentimiento, pues, a la postre, se buscaba la reconciliación del en cruz y seanazotadosen dicha procesiónpor el Obispo o el Párroco,exceptoen el
día de Santa María de Febrero y en el Domingo de Ramos, para que se reconcilien
pecadorcon la Iglesia.Sólo que ahora se lograba por medio de la en la iglesia parroquial, Asimismo, en los Miércolesde Cenizasirán a la Catedral en
tortura, para ayudar al alma a arrancar el pecadode su seno'”, y la camisa, descalzos, con los brazos en cruz, conforme a derecho y serán echados de la
Iglesiapara toda la Cuaresmadurantela cual estaránasíen las puertasy oirán desde
é Literalmente, es adivinación de los hechiceros.Figuradamente,magia, hechicería, allí los oficios, El día JuevesSanto estarán allí en la manera expresada,para que se
embrujo, seducción. reconciliencon la Iglesia,segúnlos institutos canónicos,previniendo que estapenitencia
7 Tomadaen el sentidode predecirel futuro con ayudadel demonio. del Miércolesde Ceniza,la de los JuevesSantosy la de estarfuerade la iglesiay en sus
puertas durante los otros días de Cuaresma durará, mientras vivieren, todos los años.
* Esla separaciónentre los miembrosde una religión o comunidad.Seconocecomo
Gran Cismao Cismade Occidentea la escisiónproducida en el senode la iglesia En los domingosde Cuaresma,vayana la Iglesiay, hechala reconciliación,sálganse
católica entre los años de 1378 y 1417. Es conocida como Cisma de Oriente la división a las puertas hasta el JuevesSanto. Lleven siempre dos crucesen el pecho, de color
de las iglesiasromana y bizantina realizadapor Miguel Cerulario en el año de 1054, distinto de susvestidos,de modo que puedan ser reconocidospor todos como peni-
? Es la relación sexual entre personas del mismo sexo.
tentes. Y el abstenersede entrar a la Iglesia en la Cuaresmano excedade diez años
[...] Asimismo, la penitenciade los relapsos[los que han vuelto a caer] pero sospechosos
'* Entendida como relación sexual estable sin que los convivientes estén casados.Hoy
de herejíacon sospecha vehemente serásolemneen los días [...] durandosieteañoslas
es una relación jurídicamente aceptada:concubinato. ceremoniasde los días...” ¡Tal encarnizamiento no volverá a verse en la humanidad
'! Es un delito propio de los confesorescatólicos:pedir favoresamorososa la persona hastael apogeodel nazismo!He marcadocon letra cursivalaspalabrassospecha vehe-
que está confesándose.Según los Anales de la inquisición, fue el delito que mayor mente,pueshan vueltoa apareceren el lenguajeposmodernista del DerechoProcesal,
número de condenas obtuvo en la Edad Media.
Veael lectorel Capítulo31y, en especial,
el temarelativoa lasmedidasautosatisfactivas.
12Es la desviaciónde la creenciareligiosa fundada en el temor o la ignorancia, que ¡Parecementira la recurrenciade la historia!
confiere caráctersagradoa ciertas cosaso circunstancias. '4 La idea triangular ya apareceen la Ley X, Titulo IV, Partida Ul de Alfonso el Sabio,
'3 Para que el lector advierta la entidad de lo que estoy relatando, el Concilio de donde textualmente se lee: “Cómo el juzgador se debe guardar de no oír su pleito
Tarragonade 1242dispusoque los reconciliados(esdecir, los arrepentidosy perdo- mismo, ni otro de que él hubiesesido abogadoo personeropues juez, e demandador,
nados),observasen las siguientesreglas:“Los herejesperfectosy los dogmatizantes, si e demandado,son tres personasque convieneque seanen todo pleito que se demande
quieren convertirse,serán reclusosen una cárcelpara siempre,despuésde haber ab- por juicio. Y por eso decimos que ningún juzgador no puede, ni debe oír ni librar
jurado y ser absueltos.Los que dieron crédito a los errores de los herejes,hagan pe- pleito sobre cosasuya,o que a él pertenezca,porque no debe un hombre tener lugar
nitencia solemne de este modo: en el próximo día futuro de Todos los Santos,en el de dos, así como de juez y demandador”.
primer domingode Adviento,en los del Nacimientodel Señor,Circuncisión,Epifanía, Si bien se mira esta afirmación, parece claro que de ella sale la idea de que no se
Santa María de Febrero,Santa Maria de Marzo, y todos los domingos de Cuaresma, puedeser juez y parte al mismo tiempo, pues,si así es y el acusadoresel propio juez,
concurran a la Catedral y asistan a la procesión en camisa, descalzos,con los brazos ¡sólo Dios puede actuar como defensorpara evitar una obvia condena!

96 97
 ADOLFO ALVARADO VELLOSO
AAA KKKXAXK<
E-2A252——a —_ A o 5 . +.caia Yi, SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO

El propio pretendiente,convertido ahora en acusadorde alguien (a

Si ahora debo presentaruna figura que representela verdaderaestruc-
quien seguiré llamando resistentepara mantener la sinonimia de los
tura de este método de juzgamiento, volveré a utilizar la misma flecha
vocablosutilizados) le imputaba la comisión de un delito,
que antes,sólo que ahora dibujada tal como sepuedever seguidamente:
Y esa imputación —heaquí la perversa novedad del sistema- la hacía
PRETENDIENTE = JUEZ
ante él mismocomo encargadode juzgarla oportunamente.
Porcierto,si el acusador
eraquien:
afirmaba
(comenzando
asíconel ANTAGÓNICOS
DESIGUALES
DOS
desarrollo de la serie) resultaba elemental que sería el encargado de
probarla.Sólo que —otravez—por sí y ante sí, para poder juzgar luego
la imputación
después
dehaberse
convencido
dela verdaddela propia
imputación...
Por obvias razones,este método de enjuiciamiento no podía hacerse
en público, De alli que las característicaspropias del método eran:
- el juicio se hacía por escrito y en absoluto secreto!5;
- el juez era la misma persona que el acusadory, por tanto, el que
iniciaba los procedimientos, bien porque: a él mismo se le ocurría
(asísuactividad
comenzó
a seroficiosa
opropia
desuoficio)
oporque RESISTENTE
admitía una denuncia nominada o anónima (ello quedó escondido
en la idea del accionaroficioso); Si se analiza con detenimiento el contenido del dibujo, se advertirá
- corno el mismo acusadordebíajuzgar su propia acusación,a fin de que la idea de opresiónapareceasazclara: tanta es la desigualdadentre
no tener cargosde conciencia(que, a su turno, también debía con- pretendientey resistente,producto de hacercoincidir en una misma
fesar para no vivir en pecado) buscó denodadamentela prueba de personalos papelesde acusadory juzgador,que la flecha se coloca
sus afirmaciones, tratando por todos los medios de que el resultado ahora en forma vertical,representativade la desigualdadexistenteentre
coincidiera estrictamentecon lo acaecidoen el plano de la realidad la autoridad que ejerce el poder y el particular que lo sufre. ¡De ahí
social; que semejaun clavo que intenta penetrar en el cuerpo del acusado!
—para ello, comenzó entoncesla búsquedade la verdadreal; Puesbien: con estesistemade procesamientoferoz, se asentarontri-
- y secreyóquesóloera factibleencontrarlapor mediode la confesión; bunalesinquisitoriales(SantoOficio) principalmenteen Francia,Italia
de ahí que ella se convirtió en la reina de las pruebas (la probatio y España(desdedondeluego llegarona América)”,
probatissima)!'; A partir de los delitoscontra la fe (herejías),la competenciadel Santo
—y para ayudara lograrla, se instrumentó y reguló minuciosamente Oficio fue ampliándosepara abarcarno sólo a todos los delitoscontra
la tortura, la religión(sacrilegios)sino también contra los incumplimientos de los
Como se ve, método radicalmente diferente al que imperó en la historia deberesclericales(por ejemplo,celibato,solicitación) y contra las buenas
de la sociedad civilizada. costumbres(por ejemplo, adulterio, sodomía) de entonces.

17Note el lector que la Inquisición jamás logró entrar como institución a la Gran
. ¿Dedónde piensaellectorque deriva esodel“secreto
Hastahoy: a confesióndeparte, relevodepruebas...
delsumario”? Bretaña,lo que explica ejemplarmentesu propio y disimil método de procesamiento
por todos conocido,Volveréluego sobreestaafirmación.
98
99
 ÁDOLFO ALVARADO VULLOSO
AR EL SISTEMA INQUISITURIO O INQUISITIVO

Esimportante señalaraquí que, aun cuando su juzgamiento selimitaba Y,repitiendoel métodoya conocidoy practicadocon eficacia,sebuscó
al orden canónico, la respectiva decisión tenía notable influencia en
otra vezla verdadrealmediantela confesióndel imputado con el obvio
los jueces seculares,
fin de lograr una condenaque posibilitarala expropiaciónde bienes.
Aunque no es mi intención hacer la historia de estos tribunales, cabe Sólo que la crueldad que mostró este sistema inquisitorio en el minu-
poner de resalto que tras muchas vicisitudes, la Inquisición medieval cioso régimen de tortura que las Instruccionesde Fray Tomásde Tor-
señoreóen Castilla (desde 1480),llegando a actuar no como tribunal quemada?*regularonen función de la edad,sexo,condición, etcétera,
meramente eclesiástico sino como tribunal civil que sentenciaba por del torturado, no ha tenido parangón en la historia de la humanidad.
facultad dada al efecto por el propio Rey.Esto eslo que seconocecon
el nombre de
Basterecordaraquílos principalesmétodosempleadospara la tortura,
conocidoscomolagarruncha””, la toca”elpotro?*,
a másdelossiniestros
elementosempleadoscuando con los otros no se alcanzabala confe-
111,3. LA INQUISICIÓN ESPAÑOLA

Esta institución ha sido el centro de atención y de polémica durante

luteranismo,que se practica principalmente en Alemania y en los paísesescandinavos;
los siglos posteriores por la inusual crueldad que utilizó en todo su el anglicanismo
(deEnriqueVIH)eninglaterra
y el calvinismo
(deCalvino)
en Fran-
accionar y ya no se duda de que fue una creación pérfida fomentada cia, Suiza,Holanda,EstadosUnidos,etcétera,Muy en general,las iglesiasprotestan-
tes difieren de la católica: 1) en materia de fe reconocen sólo la autoridad soberana
desde
elpropio
Trono
para
perseguir
(ydespojar)
anocatólicos
(prin- de las Escrituras; 2) la salvación se obtiene sólo con la fe; 3) se acepta el libre examen
cipalmente,judíos). e interpretación de las Escrituraspor los propios fieles;4) se aceptansólo dos sacra-
Y esque sobre fines del siglo XV, por necesidadesfinancierasde los Re- mentos; el bautismo y la comunión; 5) se rinde culto sólo a Dios y no a la Virgen,
yes Católicos —queno podían o no querían pagar las deudasque ha- a los santoso a las reliquias;6) no se aceptala confesiónoral; 7) no se aceptael
celibatosacerdotal.Con estecontenido,comprenderáel lector el porquéde la inqui-
bíancontraído
conlabanca
judía—
secreóeldelitoseglar'*
dejudaísmo. sición...
21Valladolid, 1420- (f) Ávila, 1498.Monje dominico y confesorde los ReyesCatólicos.
A raízdeél,seinicióla ferozpersecución
dejudíosqueprovocó
la Si bien no fue el fundador de la Inquisición Española,le dio el carácterriguroso que
diáspora de Sefarad'”,el enriquecimiento de las arcas realesy el de conservódurantesiglos.Actuó por 18 añoscomo InquisidorGeneralde Castillay de
una de la Órdenes que continuó sin solución de continuidad con la la CoronadeAragón,nombradoal efectopor el PapaSixto VI. En 1484promulgóen
tarea inquisitorial. 28 artículos sus famosasInstruccionesde inquisidores,que luego modificó agregando
otros 26 artículos más, regulando minuciosamentela tortura. Siendo de origen judío,
Y ahora sí aparecióel juzgamiento cruel y notablementeperverso,pues pertenecióal grupo de conversosque reregabade susantiguoscorreligionariosy se
seprocuró no sólo no pagardeudascontraídascon judíos sino también convirtió en el símbolo de la Inquisición.
expropiar el resto de sus bienes, 22La tortura de la garrunchasuponíael ser colgadode una poleasujetaal techocon
lasmuñecasatadasa la espalda,con grandespesosa los pies.Así preparada,la víctima
La idea habrá rendido sus frutos, pues se extendió con rapidez: ahora, era alzada lentamente y, de pronto, se la soltaba desde una buena altura. De tal modo,
para sojuzgar a judaizantes, marranos, musulmanes, luteranos, calvi- se tensabany dislocabanlos brazosy piernas.
2%La toca o tortura del agua consistía en atar a la victima a un bastidor, donde se la
nistas y protestantes” en general, etcétera. forzaba a abrir la boca, por donde se introducía una toca o un paño hasta la garganta
a fin de obligarle a tragar agua vertida lentamente con un jarro. Para dar mayor su-
18 : , ... frimiento, la toca seempleó ademásen todos los orificios del cuerpo al mismo tiempo.
Nótesecómolo que empezósiendopecadopasóa serdelito religiosopara terminar 24En el potro de tormentosse ataba a la víctima a un bastidor o banquetacon cuerdas
siendo delitosecular...
descritas en el texto,
Ese
¡iter
coincide
coneldelaaparición
delastres
inquisiciones pasadasen torno del cuerpo y de las cuatrosextremidades,que eran tensadasen forma
opuestapor el verdugo hastadescoyuntarcon gran dolor todas las partesdel cuerpo.
» Nombre
queenlengua
ladina
sedaalpaís
conocido
comoEspaña. Sesostieneautorizadamenteque, de hecho,fue el único elementode tortura empleado
Protestante
esquien
protesta
y,particularmente,
quien
profesa
elprotestantismo. por la Inquisiciónenel sigloXVII. Aún hoy sepuedenver estoselernentos
en el Museo
Las principales ramas del protestantismo,iniciado por Lutero en el siglo XVI, son: el de la Inquisiciónde Lima, Perú, y en el de Cartagenade Indias, Colombia,

100
101
 lit. SISTEMA INQUISITORIO O INQUIESITIVO
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
A

sión del torturado: la pera?: la cuna deJudas” o la espantosadama de exhibía más de seiscientosaños de antigiedad y eficaciaen el sistema
hierro”?—porcitar algunosde los más conocidos- para tener una idea de juzgamiento por entoncesconocido.
cabal de la enorme y sádicacrueldad imperante en esetiempo, Estaactuaciónno ocupó sólo el mapade Españasino que fue exportada
a América, donde se instaló en Lima (desde 1570), en México (desde
Como puedecolegirse,el método es siempreel mismo. Sólo que con
el agregadode la feroz tortura a que eran sometidoslos imputados?, 1571) y en Cartagena de Indias (desde 1610).
lo que provocó serio temor a eventualesrepresaliascontra los juzga- Lo que eshoy territorio de la RepúblicaArgentina estabacomprendido
dores-torturadores de parte de los torturados. dentro de la competenciadel tribunal de Lima: por obvias razonesde
Y fue así que, a las característicasdescritasal explicar la inquisición distancia,poco pudo actuar aquél en el Río de la Plata.Sin embargo,
fue abolida toda su autoridad por decreto de la Asamblea General Cons-
medieval, se agregaron nuevas notas que hicieron más cruel el sistema.
tituyente de 1813 (aunque legislativamente,la Inquisición rigió hasta
Y es que, ahora, ¡el imputado no sabede qué se lo acusa,ni quién lo
mediadosdel siglo XIX).
acusa,mi quiénesson los testigosde cargo!
No obstantetanta prosapiay antecedenteshistóricos,el Huminismodel
Parececlaro que todo esto es propio del oscurantismo vigente en la siglo XVIII —conla influencia intelectualde Voltaire y Beccaria,entre
época,yaquela tradición romana,contenidaenel Códigode Justiniano, otros grandesde la época— logró que la tortura y la confesióncayeran
proclamabaque la tortura siempreespeligrosa,no confiabley engañosa endesgracia entrelosautoresdel derecho;y ello plasmóelocuentemente
en sus resultados.
en el movimiento constitucionalistaque seexpandió vertiginosamente
Pero, justo es decirlo y reconocerlo, la tortura es feroz y contundente en el siglo XIX.
elemento de sojuzgamiento.De ahí su persistenciaen el tiempo en Tan cierto es esto que hoy —ydesdefinales del siglo XX- se estudia a
todaslas latitudes,¡Hastael día de hoy!” la confesióncomo un simple mediode defensaque apenaspuedellegar
Poresoesquea nadiepuedeextrañar
quelasleyes
procesales
españolas a producir convicciónen el juzgador.
comenzarana legislarcodificadamenteen la épocaacercade los medios Para terminar el tema: todo lo que he relatado ha sido escondido pro-
de prueba, incorporando como tal a la confesión,que ya a la sazón lijamente por la historia? durante muchos años.

25 4 + “ .o. .
La pera se ve todavíaen varios museosinquisitoriales,cual el de Rothenburg,en % Hasta tal punto esto es cierto, que todavía se encuentran obras que insisten en
Alemania, Consiste en una suerte de llave de hierro que tiene forma de pera en su mostrar sólo bondadesde la inquisición. Una clara muestrade ello —yno precisamente
partesuperior,
entantoqueenlainferiorhayunamanivela
que,algirarla,
hace
abrir en libro—puedeser vista en el patio de ingresoal Museode la Inquisición sito en
la pera en dos mitadesque seexpandenhacia los costados,con lo cual sepuede inferir Cartagenade indias, donde —engrandesletras pintadassobre el muro central se
severodaño bucal, anal o vaginal. puede leer algún intento final de justificación para el tribunal local. Se lee allí: “El
26 .
En la cuna de Judas se ataba por sus cuatro extremidades a la victima desnuda Y sistemaprocesalde la Inquisiciónno era esencialmente distinto del empleadoen los
luego de alzarla hacia lo alto tirando de todas las cuerdasa! mismo tiempo mediante Tribunales ordinarios. Además de la doble calidad de acusadoresy jueces, sus rasgos
sendas
poleas,
selo bajaba
degolpehasta
hacercaerelcuerposobreunapesada
pirámide más destacadosfueron: el uso de la tortura, la situación desventajosadel acusadopara
dehierroconvértice
superior
muypuntiagudo,
afindequepenetrara
enelcuerpo, defendersey el secretoprocesal.
Unavariantedeestemétodo,peroyaparamatar,eraelempalamiento. “Las peras generalmenteimpuestaspor la Inquisición consistíanen multas, confisca-
% La dama de hierro es un cofre hermético de hierro en cuyo fondo y tapa tiene ción, destierro,flagelación,remo en guerra,vergúenzapública,prisión y muerteen la
soldadoselementospunzantesmuy agudosy largos.Al colocarsea la víctima en él y hoguera.Y no sólo se castigabaa los vivos, sino también a los muertos,en efigie.
cerrar la tapa, todas las púas interesaban el cuerpo. Aungue nunca ejecutó por sí misma ninguna sentenciade muerte, la Inquisición es
22Ellectorinteresado
endescubrir
notable
descripción
novelada
deloquerelatopuede responsable de haberenviadoal último suplicioa muchosmiles de víctimas,pero es
acudira la obraLagestadelmarranodelescritorargentinoMarcos
Aguinis. imposible precisarsu número a causadel carácterfragmentario de las informaciones
22Léase,por ejerrplo, Guantánamo. que seposeen,No obstante,el SantoOficio pretendiósiempreserel másclementede

102 103
 ÁDOLFO ALVARADO VHLLOS0O
Et. SISTEMA ENQUISITORIO O INQUISITIVO

Sin embargo,haceya tiempo que la Iglesiaadoptó otra actitud, esta eseominoso pasadohistórico al incorporar a la Bula denominada fn-
vez ejemplar: graciasa Su SantidadJuan Pablo H, aquélla puso fin a carnationis Misterium, de Convocatoria al Jubileo del Año Santo del
2000, lo que denominó purificación de la memoria,
los Tribunales, porque sostenía que su finalidad no era la vindicta, sino la reconciliación Consiste ella en el reconocimiento expresode las culpas del pasado:
del delincuente y su perdón, mediante ciertas penitencias,
la tolerancia con el mal trato dado a los indios en la Conquista, a los
"La reconciliación
pública,o el castigoen su caso,teníanlugardurantepomposas
ceremoniasllamadasactaso autos de fe, que atraían a las muchedumbresy eran una esclavosdurante todo el tiempo que duró el vil comercio, a las víctimas
demostraciónvisible no sólo de la unidad religiosa,sino de la unidad política del de la Inquisición*!,a las del nazismo,etcétera.
pueblo español.En Cartagenahubo varios de estosgrandesautos, el primero de los
cualestuvo lugar en 1616. , Como puedeapreciarse,se trata de un fenomenalacto de corajey de
”La inquisicióncausógrandesdañosa la naciónespañola,entrelos cualescumple humildadplasmadoen la aceptaciónde los erroresrealizadospor cuan-
señalar,
comoprincipales,el habercontribuidoa la formaciónde la leyendanegra tos han llevado y llevan el nombre de cristianosy en la sincerapetición
antihispánica,el empobrecimientocausadopor la confiscaciónde lasgrandesfortunas,
la sofocacióndel espíritu de creatividad y de investigacióny, sobre todo, el culto a la de perdón por los pecadoscometidos en el pasado,
limpieza de sangreque terminó creando en Españaun sistemade castasy apartó del Veamosahora qué ocurrió en la legislación españolaa consecuencia
servicio del Estado y de la comunidad a infinito número de personas útiles. Tenían
de todos estos hechos históricos.
limpiezade sangrequienescarecíande ancestrosjudíos o musulmanes.
Empero, los apologistasde la Inquisición arguyena favor de éstaque ella no fue más
cruel que la que funcionó en el resto de Europa y sin duda lo fue mucho menos en 1,2. LA LEGISLACIÓN INQUISITORIAL ESPAÑOLA
lo que respectaa la brujería: que el apogeodel pensamientode la cienciay de lasartes
españolascoincide precisamentecon el de mayor poder inquisitorial y que por su celo Particular atención debe prestar el lector a lo normado en las distintas
y eficaciaEspañapudo mantenersealejadade las cruentasguerrasreligiosasinternas leyesespañolasque en rápida visión deseomostrar.
que asolaron a las otras naciones de la cristiandad europea durante el Renacimiento,
lo que le permitió surgir en el escenariodel mundo como una gran potencia inter- Paracomenzar,la Ley de Partidas—anteriora la Inquisición española—
nacional. se concretó a señalar la importancia que para el juez tenía el conocer
"La imaginación popular ha exagerado,hastafalsearla,la imagen de Inquisidor ordi- la verdadde lo que estabaa punto de sentenciar*”.Peroen modo alguno
nario, presentándolosiempre como un monstruo de maldad, sin excepciones.Hubo
muchos inquisidoresque abusaronde su poder, cometieron iniquidades e incluso se seapartó del paradigmade enjuiciamientode la época:dosdiscutiendo
vieron envueltos en crimenes horrendos. ante un terceroimparcial... que duró largossiglos.
"Pero los historiadoresimparcialesestánhoy de acuerdoen que, por lo general,los
inquisidores
fueronen su mayoría,
hombres
prudentes,
capacitados,
debuenarepu-
tación, concienciasanay amantesde la fe católica: como lo exigían los reglamentos 3! Entre las más incomprensiblesy reprochablesintoleranciasque mostró durante
y que creían estarcumpliendo una misión sagrada.Si los inquisidoresfueron crueles, siglos,figuran los perversosjuicios a Galileo Galilei, a Giordano Bruno y a Juanade
lo más probablees que ello se debiera más a un sentido del cumplimiento del deber Árco,
que al desenfreno o la perversidad, 3 Creo que la primera mención legislativareferida a la necesidadde hallar la verdad,
”El Tribunal de la Inquisición de Cartagenafue establecidoen 1610:pero más que estandoya entronizadaen la Europa continental la inquisición medieval,seencuentra
contra grandesherejíasdogmáticas,el SantoOficio cartagenerotuvo que luchar contra en la Ley Xi del Fuero Realde España:"Verdades cosa que los juzgadoresdeben
labrujería,
labigamia
y lasolicitación.
Enningún
momento
extendió
suacción
hasta captar en los pleitos por sabre tadas las otras cosasdel mundo. Por ende,cuando las
la población indígena. Los tormentos utilizados en esta ciudad fueron el llamado del partescontiendensobrealgúnpleito de juicio, los juzgadoresdebenser acuciososen
cordel y el del jarro de agua,Durante toda su historia, la Inquisición de Cartagenano tratar de saberla verdadpor cuantasmaneraspudieren. Primero, por el conocimiento
condenó
a lapena
capital
enlahoguera
sinoacincoherejes.
Coneladvenimiento
de que de ella tengan el demandador y el demandadoy kuegopor preguntasque los
las nuevasideasde la Ilustración,la Inquisición fue decayendohastaconvertirseen jueceshagan a las partes en razón de lo que ellas contienden, Y por juramentos (re-
un organismo simplementeburocrático. guiadoscon prolijo esmero).Y si con esto no se logra la verdaddeben recibir los
”Odiada sin embargopor las gentes,la Inquisición cartagenerafue suprimida a raíz testigosque le presentenlas partes...”
de la revolución del 11 de noviembre de 1811 y esta casa saqueadapor las turbas,
Había durado 201 años”.
3 En rigor, se respetóallí el ideal de juzgador que luego fue consagradoen la Ley Hi
del Fuero Realde España;“...los juecesdeben ser leales.Y de buena fama, Y sin mala

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105
 $), SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO
ADOLFO ALVARADO VELLOSO A A AA A A A AA A

Dije antesque todo esto servíasólo para el campo de los procedimientos

lsta tesitura se repitió en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881%,
seguidosa consecuenciade la comisión de delitos. Pero con el correr
del tiempo también se extendió a los pleitos de orden civil, no penal. Afortunadamente,aunque tarde en orden a los postuladosy garantías
constitucionalesvigentesen España,ha prevalecidola cordura: el ar-
En efecto:el tema esque el método inquisitivo —ysucorrelativo:la prue-
ba oftciosa— aparece por fin nítidamente en el artículo 65% de la Instruc- tículo 435 de la ley 1 del año 2000,actual Ley de EnjuiciamientoCivil,
ba cambiado el régimen de prueba oficiosa sosteniendo la doctrina
ción del Marqués de Gerona, dictada en el mes de mayo de 1854 para
que se erradicó por completo la posibilidad de practicar medidaspara
corregir los procedimientoslegisladosrespectode los asuntosciviles.
mejorproveero resolvero, como lasdenominala ley española,diligencias
Pocotiempo despuéssepromulgó la LeydeEnjuiciamientoCivil de 1855
finales de prueba.
—detanta trascendenciapara nuestrospaíses,ya que fue ley vigente en
Perosi seleecon atención,la nuevanormapracticapuro gatopardismo””,
casitodo el continente—que, siguiendolos lineamientosde las Instruc-
Veamos. Dice la norma:
cionesreprodujo la idea ampliándolahastalímites insospechados, ya
que detalló en su artículo 48% la actividad que se le encomendaba al
Artículo 435. Diligenciasfinales. Procedencia.
Jueza título defacultad, no de deber*, Sin embargo,pareceque no tuvo Il) Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante
pacíficae inmediata aplicación,a tenor de la opinión de Caravantes”, auto, como diligenciasfinales,la práctica de actuacionesde prueba,
que tanta influencia tuvo en la jurisprudencia españolade esesiglo. conformea las siguientesreglas*:
1) no se practicaráncomo diligenciasfinaleslas pruebasque hu-
codicia. Y con sabiduría,para juzgar derechamentelos pleitos por su sabero por uso bieran podido proponerseen tiempo y forma por laspartes,incluidas
de largo tiempo.Y mansos.Y de buenapalabrapara todos quienesvinieren a juicio las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tri-
ante ellos. Y, sobre todo, que teman a Dios y a quien los pone. Que si a Dios temieren bunal a que se refiere el apartado 1 del artículo 429*;
han de guardarsede pecado,tendrán piedad y harán justicia. Y si al Señor que los
puso hubieren miedo, recelaránde hacer cosasmalas cuando tienen que juzgar dere-
judexjudicare debetaun cuandoextrajudicialmentele constela verdadde un hecho
cho...”¡Cuánnecesarioresultahoy volveral lejanopasadohistóricoen muchospaíses que aparece en los autos como falso o al contrario...”
de nuestro continente!
33A su texto originario se le agregó¡en 1984!la posibilidad de “examinartestigos
3 “Los tribunalesy juecespodrán decretarpara mejorproveer[de allí vieneel sintagma) sobre hechos de influencia en el pleito, siempre que su nombre constaseen autos,
con citación de las partes, la práctica de cuantas diligencias estimen convenientes”, aunque fuera por alusiones de las partes u otros intervinientes”, Advierta otra vez el
35“Los juecesy tribunalespodrán,para mejor proveer: 1) decretarque se traiga a la lector cómo el autoritarismo inquisitorial no escosa tan lejana: hace menos de veinte
vista cualquierdocumentoque creanconvenientepara esclarecerel derechode los añosque la ley —opiandolo másgranadode la Inquisiciónespañola—
autorizóal juez
litigantes;2) exigir confesiónjudicial a cualquierade los litigantes,sobrehechosque de la península ibérica a citar como testigosa personasdiferentesde las mencionadas
estimen de influencia en la cuestión y no resulten probados; 3) decretar la práctica por las partes,tomandoasíparticular actualidadla remaniday perversapreguntade
de cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesarios;4) traer a la vista cua-
públicoy notorioque todavíalos abogadoslitigantesincluyen al final de sus pliegos
lesquieraautosque tenganrelacióncon el pleito”, de interrogatoriospara testigosa fin de dar pie a los impetusinquisitorialesde algún
36Yase verá másadelanteque la legislaciónargentinafue máslejos:convirtió en deber juez de turno..,
lo que originariamente era facultad. Es inútil: ¡en materia de autoritarismo los argen- 32La palabra se utiliza con el significado de que se simula un cambio para que, en el
tinos somos desdesiempre más papistasque el Papa..?¡No en vano una periodista fondo, nada carmbie.Se forma sustantivandola actividad que se cumple en la trama
italianaafirmó públicamentehaceañosque todosllevábamosadentroun enanofascista! de la novelahistóricali gartopardode GiuseppeTomasíde Lampedusa.
¡Y huboalguienquesequejóarnargamente porquesenossubestimóen gradoextrerno * Más allá de la horrorosa redacción de la norma, que hiere a la lengua castellana,
al mencionar a un enano cuando, en realidad, se trata de un verdaderogigante! puedecolegirseque lo que se prohíbees la pruebaoriginalmenteintroducida por el
% Dice en su Tratado...,Ed. Madrid, 1856,t. 1, p. 455, No 733:“Sin embargo,la ley propio juez.
ha dejado a las partesen libertad de producir en juicio los medios de pruebaque 4! De la lecturalinealde la norma sedesprendería la erradicaciónde la pruebaoficiosa
juzguen más convenientesentre los determinadospor la ley; de suerteque el juez no en cuanto a suplir la inactividad confirmatoria de los propios interesados.Peroya se
puedeobligarlesa producir otras ni tampocoguiarseen sus providenciaspor más verá que no es asi cuando se lea más adelante el texto del articulo 429...
pruebasque las presentadaspor las partesdel juicio: secundumallegataet probata
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106
ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO

2) cuando, por causasajenasa la parte que la hubiese propuesto, 1,3. LAS PRIMERAS LEYESINQUISITORIALES ARGENTINAS
no se hubiesepracticadoalgunade las pruebaadmitidas; En la Argentina ha pasadoy pasacosasimilar a la acaecidaen España,
3) tambiénseadmitirán y practicaránlaspruebaspertinentesy útiles, pues no en vano de allí hemos heredadonuestra legislación.
que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el
artículo 286.
Veamos: congruente con lo que ocurría en la Madre Patria, en el año

II) Excepcionalmente,el tribunal podrá acordar,de oficio o a ins-

de 1363sedictó la ley 50 (de procedimiento federal) que en su artículo
tancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos 102%mejoró notablementeel autoritarismo de su antecedenteinme-
relevantes,
oportunamentealegados,
si los actosde pruebaanteriores diato*.
no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya de- El CódigoProcesalde la Provincia de SantaFe que comenzóa regir el
saparecidase independientesde la voluntad y diligenciade laspartes, 19de enero de 1888—yduró hasta el año de 1940- repitió la escena
siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas en su artículo 354%,
actuacionespermitirán adquirir certezasobre aquelloshechos.
Por ahora es suficiente el recuerdo histórico acercade legislacióndel
En estecaso,en el autoen queseacuerdela prácticade lasdiligencias
habrán de expresarsedetalladamenteaquellascircunstanciasy mo-
siglo XIX, porque cosasimilar ocurrió en todas las provincias (al igual
tivos, queen toda América).A esteefectohe recordadodosleyesimportantes
separadaspor másde veinteañosen el tiempo y con vigenciaen lugares
A su turno, el artículo 429 dice textualmente en su parte pertinente: diferentes.

...Si no hubieseacuerdo de las partes para finalizar el litigio ni exis- Ya volveréluego a citar leyesinquisitorialescuandopaserevistaa al-
tiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la gunas del presente.
proposición de la prueba. Pero quiero señalaralgo de importancia: a raíz de todo ello, el jurista
Cuandoel tribunal considereque laspruebaspropuestas por laspartes hispano ha mamado durante más de ¡quinientos años! la influencia
pudieran resultar insuficientespara el esclarecimiento de los hechos de una filosofía inquisitorial contenida en cadenade leyesque ha sido
controvertidoslo pondrá de manifiestoa laspartesindicandoel hecho defendida encendidamentedesde la doctrina y la jurisprudencia de
o hechosque,a sujuicio, podrianverseafectados
por la insuficiencia todo ese tiempo.
probatoria“. Al efectuarestamanifestación,el tribunal, ciñéndosea
los elementosprobatorios cuyaexistenciaresultede los autos,podrá Y así, no sólo se acostumbró a ella sino que, además,creyó por in-
señalartambién la prueba o pruebas cuya práctica considerecon-
venientes...%
4 “Si las partesno pidierenlasdiligenciasde prueba,el juez podrá ordenarde oficio:
Como seve,Españasiguelegislandoa contrapelode lasgarantíascons- 1) que los litigantes,o uno de ellos,juren posiciones;2) que sepractique reconocimiento
de peritos, inspección ocular y cotejo de documentos;3) cualquier otra diligencia
titucionales, entendiendo que la misión de hacerjusticia a todo trance probatoria que seaconducenteal descubrimientode la verdad”.
—quese le encomiendaal juez—puede arrasar con la imprescindible $ Si bien se lee, parececlaro que en la ley españolael juez podia ordenar la prueba
imparcialidad del juzgador para que existade verdadun debidoproceso, ofrecida y no producida. La ley argentina, en cambio, permite ordenar prueba no
ofrecida... .
El tema, desdela óptica de la verdad,será tratado nuevamenteen el 16“Los juecespodrán para mejor proveer: 1) decretarque se traiga a la vista cualquier
Capítulo 22. documento que crean necesariopara esclarecerel derechode los litigantes [lo cual no
esexactamentelo mismo que esclarecerla verdad de los hechos...!;2) exigir confesión
judicial a las partessobrehechosque estimende influencia en la cuestión;3) ordenar
% En buen romance —por cierto que no utilizado en la redacción de la norma- esto inspeccionesoculares,reconocimientos,avalúosu otras diligenciaspericialesque re-
sedenorninaprejuzgamiento, ¡conletrasmayúsculas,
jucestitilantesy fuegosartificiales! puten necesarias;4) ordenar que se practique cualquieraotra diligencia que estimen
1 ¿Seadvierte aquí el gatopardismoseñaladoantesen el texto? conducentes y que no sea prohibida por derecho”.

108 109
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
Bl, SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO

fluenciaajena quesi esono era lo ó timo, al menosera muy

y bueno
dad se cumple igual medianteel ejerciciode las denominadasme-
paralos sistemas
de justicia”, didas para mejor proveer);
Y aunque esto no justifica la doctrina, permite al menos comprender - el mismojuez —queprimero investigó,luego imputó y despuésprobó
el porqué de tanta insistenciacon ella y su pláciday despreocupada la imputación- es quien ahorajuzga;
aceptaciónhastael día de hoy. ya no interesaque el juicio seaescrito u oral, secretoo público. En
Después de tanto antecedente, que descarto no ha sido inútil, ya es rigor, el sistemapasapor el papel preponderanteque el juez ejerce
hora de encarar el tema principal en estudio. durante todo el proceso,para poder cumplir el compromiso que —se
le ha enseñado tiene con la Verdad y la Justicia(en el Capítulo 22,
2. La DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA INQUISITIVO
me ocuparé con detenimiento sobre estos temas, demostrando su
Es un método de enjuiciamiento unilateral mediante el cual la propia falacia).
autoridad —actuandocual lo haría un pretendiente- se coloca en el Hastaaquí,lo que surgeevidentedela simplevisión del métododescrito.
papel de investigador,de acusadory de juzgador. Pero como éste se presenta perverso y claramente disvalioso para cual-
De tal modo, y conforme a lo que ya se ha visto al recordar cómo se quier estudioso que encare el tema, ha sido menester disfrazarlo con
amplió paulatinamenteel método con el correr de los siglos, puede palabrasque tapen u oscurezcanel horror.
decirse que sus características son:
Y eso se ha hecho en las leyesque regularon la materia durante los
- el mismojuez comienza,oficiosamenteo por denuncia, las actua- siglosXVI, XVI, XVI!T, XIX y XX y en toda la doctrina que las glosó.
ciones del caso y se preocupa por hacer adelantar el juicio mediante
el puntual ejercicio del impulso procesal; 3. APLICACIÓN DEL MÉTODO INQUISITIVO EN LAS
—el mismojuez se encargade buscarlas pruebasque le puedan resul- LEGISLACIONESDE LOS siGLOS XVIIL XIX y XX
tar aceptablespara lograr el convencimientode la rectitud de su Cuadraahoraqueme ocupede algunahistoriamásreciente,paramos-
acusacióny, así,poder dormir en paz sin sufrir el pesode un cargo trar la utilización de estesistemacomo método de enjuiciamiento —tan-
de concienciapor eventualesinjusticiascometidas(cuandohay par- to civil como penal- por parte de los grandestotalitarismos que ha
te interesadatambién en la producción de alguna prueba, la activi- sufrido la humanidad en los últimos siglos y que lo han empleado
como claro medio de control social, no como bastión de libertad cual
1 Nóteseque en todos los casosse privilegia la meta por sobre el método o, en otras lo postulo en esta obra.
palabras,se legislaacordecon el descaradoconsejode Maquiaveloacercade que el
fin justifica los medios. 3.1. El REGLAMENTOJOSEPINODE 1781
Perosiemprees la misma falaciaen homenajea valoressuperiores,¡cualla verdady
la justicia! Dictadopor José11%en Viena,esconsideradocomo el primer código
En otro orden de cosas,por ejemplo,se empleael mismo sistema:para erradicarla procesalmoderno y como extraordinario monumento al absolutismo
recusaciónincausadade una ley en particularpues ello molestaa muchosjuzgadores, y despotismo ilustrado del siglo XVII,
que no a todos- el legislador autoritario de los últimos tiempos afirma que dicha
institución posibilita la chicana procedimental y que debe ser desterrada.Pero todos Ésta fue la normativa que —reivindicandoel método propio del siglo
quienes así opinan se abstienende recordar que la recusaciónes un medio legítimo XV-—instaló en la época un proceso escrito y secreto, subordinando
para atacarla incompetenciasubjetivadel juez y lograr a la postrela imparcialidad
de otro juez cuando la causalesgrimibleno puede decirse.Y así,en vez de sancionar
al mal litigante, se erradicala recusaciónpara que nadie --ni buenos ni malos—pueda 18 Viena, 1741- (t) Viena, 1790.FueemperadorGermánicoy corregentede los Estados
ejercitarla. de los Habsburgos.

110
111
ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO
a emos

toda demanda a la expresa autorización del juez y dándole a él la disponibilidad de los bienes litigiosos y fomento de iras y pasiones
función probatoria y la absolutadisposicióndel impulso procesal.Sien- encontradasentre los propios litigantes.
do así el juez un verdadero señory amo deljuicio, el método se presenta Para paliar ello, había que lograr un procesocon muy rápida, simple
a nuestrosojos como ejemplarmenteautoritario y castrador de liber- y poco costosadefinición, tramitado en lo posible oralmente en única
tades.
audiencia”,
Habiéndosequedadocorto en su texto inicial, el Reglamentosufrió
A esteefecto, era menester quitar a los interesados—laspartes—la res-
importante modificación medianteEdictode febrero de 1786,gracias
al cual el emperadorse quedó con el control de los juecesy, por ende, ponsabilidadde que el método funcionaray, así,el propio Estadoco-
de todos los procesos,mediante la imposición de un sistemade ¡ns- menzó a ser el único o principal encargadodel impulso procesal.
peccionesa los tribunales del país que ponían en conocimiento del A raíz de ello, el juez dejó de limitarse a juzgar el litigio y comenzó a
emperador todo lo que acontecíaen cada lugar. administrar y dirigir el proceso como capitán del barcoo director del
A tal punto habrán funcionado con eficacia esasinspeccionesque toda debate”, en su calidad de representante profesional del bien común.
la doctrina que glosa el problemaestá contesteen el enorme temor En rigor de verdad,no setrataba entoncesde erigir al juez en el director
que sufrían los jueces que las recibían. del procesocon los pocos poderesnecesariosal efecto”, sino de auto-
Así, un nuevo método vino a suplantar al que regía en todas las so- rizarlodesdela propialeyparaquehicieratodo aquelloqueconsiderara
ciedadesdesdehacíasiglos:dos discutiendocon razonableigualdad menester”*en la oportunidad en que así lo decidiese”.
ante un tercero imparcial.
De tal forma, por una simple ley que cambió autoritariamenteel mundo
3.2. La ORDENANZA AUSTRÍACA DE 1895
conocido —avoluntad de un solitario ldegislador— el proceso pasó de
ser un métodopacíficode debateentre particularesa un instituto de
Finalizandoel siglo XIX, Franz Klein era guardasellos*de Francisco derecho
públicoen el cual estabainvolucradoalgo másimportanteque
José1%y, en tal carácter,impuso desdela misma Viena del Reglamento
Josefinola Ordenanzaque comienzo a comentar,
3! Por supuesto,jamás se logró la eficaciaanhelada.
Había transcurrido ya más de un siglo de vigencia del Reglamentoy
2 De tal forma, se dice falazmenteque dejó de ser espectador sin repararquien esto
para el emperador—conel afirmado objeto de lograr una férrea unidad todavíaafirma que los espectadores miran el espectáculoy no participan de él. Por
nacional—se hizo imperioso enfrentar a las minorías del país y a las ello, tampoco advierten que eseespectadorera, precisamente,quien juzgabael litigio...
fuerzasliberalesque socavabanla autoridad imperial. Paraesodecidió ¡De donde resulta que no era tan espectador!
Por lo demás,el juez, espectadoro no, es la personaque más respetoy temor genera
endureceraún más el control sobre las masas,primero con el ejército a partesy abogadosintervinientes en un proceso.Desdesiempre.Y hastahoy.
y luego con los jueces. 53El verdaderopoder de los juecesno estáen la dirección del proceso(esmás:podrían
Un prestigioso autor italiano contemporáneo sostieneque las ideas de no dirigirlo y, en su lugar, hacerlootro funcionario). El poder real, verdadero—yesto
eslo que importa—estáen la sentenciay, por ello, en la elecciónde los hechosa juzgar
Klein en eseentoncesgiraban en torno a los malesque seadjudicaban y en la posterior elección de la norma que se aplicará a esoshechospara solucionar
al proceso de la época:se decíaque era un absurdo mal que conllevaba el litigio y, hiego de la subsunción de ésta en aquélla, decidir la suerte futura de los
enormepérdidade tiempo, inútil dispendiode dinero, infructuosain- litigantes.
4 Quienesglosanel tema sostienenque en un método asi no puede moverseuna sola
foja sin el previo permisodel juez...
2 Hoy, ministro de Justicia. 55Tal como ocurre hoy en muchos tribunales de la Argentina, donde los jueceshan
50Schónbrunn, 1830 - (f) Viena, 1916,fue emperador de Austria (1848-1916) y rey asumido un papel protagónico que les hace tomar injerencia en los asuntosmás va-
de Hungría (1867-1916). riados,Másadelantemeocuparédel temacon la denominaciónde decisionismo judicial.

2 113
 EL SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO
ÁDOLPO ÁLVARADO VELLOSO

el interés de las partes: los más altos valores sociales aun con desmedro Por cierto, todo terminó con la vigencia de la ley —hastahoy- y, así,
de la libertad individual en aras del beneficio del Estado*, sc entronizó la figura del juez director(que, en verdadencubríaa un
auténticodictador)?que podía hacerlo que queríaal tramitar un pro-
Con el método así concebido se esperabagenerar un nuevo proceso
cesoen aras de buscarla verdadreal para lograr hacerjusticia en el
en el cualjueces,abogadosy partescolaboraransolidariay activamente
casoconcretopero, en esencia,comprometido con los fines políticos
en la búsquedade la verdady en la formación de una decisiónjusta”.
del régimen que representaba,a la luz de cuyos principios actuaba e
Como era de esperar,tan abrupto e inesperadocambio de las reglasde interpretabalos hechosy juzgabalas conductas.
juego entoncesimperantes,no fue aceptadopacíficamentepor los abo-
Quiero creer que, como método de enjuiciamiento, habrá resultado
gadosque lo sufrirían en lo inmediato, pues,a la postre,el controla-
eficacísimo en el control buscado, pues pronto se convirtió en para-
do juez podía neutralizar a los letradossujetosa su propio control,
digma legislativo.
Esealzamientogeneróuna largavacatiolegis—hasta el 19de enerode
En breve se verá que la historia se repitió exactamenteen diversos
1898,fechaen la cual comenzó a regir en el Imperio—que fue utilizada
por Klein —aldecir de un importante jurista italiano—para “amansar lugaresde Europa...
a los abogadosde Viena que en 1897amenazaroncon una revolución Paracomenzar,fue la ley que inspiró la redacciónde
con el fin de impedir la implementación del nuevo procedimiento” y
as
a fin de preparar adecuadamente
.
a los jueces para que actuaran con 3.3. La ORDENANZA ALEMANA DE 1937

mano dura”, Si bien se mira su articulado, resulta copia del texto austriaco en este
tema y, a no dudar, no fue casual ni inocente su elección. En ese año
* En rigor, Klein miraba al procesocomo un fenómenosocial de masasy, por tanto, gobernabaAlemaniaAdolfo Hitler*?,que de republicanoteníapoco,y
debía ser reguladocomo un instituto de bienestar.De tal forma parececlaro que él que repitió, en los hechos, similar persecución racial a la de los Reyes
no veíael proceso—aligual que lo hacemoshoy- como un método pacíficode debate
dialéctico celebradoentre dos antagonistasen igualdad ante un juez imparcial sino Católicos, pero superándoloslargamente¡puesahora terminó en ge-
como un simple procedimiento administrativo con el cual se tutelan los interesesin- nocidio de seis millones de personas!
dividuales y sociales. .
Esto no es secretopara nadie que haya leído un poco de historia: el
” La frasese repite despreocupadamente
hastael día de hoy por autoresque, a no
dominio político del nacionalsocialismo
terminó con la idea de Estado
dudar, están pletóricos
debuenas intencionespero quedesconocen larealidad social
del litigio, queesguerra.Sin armas,Peroguerraal fin y no alegrepaseopor el parque de Derechosin necesidadde abolir todo el sistemajurídico imperante
de ambos contendientes tomados de la mano... Por eso es que altera el sentido común
antes de su arribo al poder.
llamar justa a una guerra...
Cuando un acreedorpresenta al juez su demanda, no lo hace en acto de alocada Bastecitar acá—comoejemplode lo que digo y sin necesidadde men-
aventurasino meditadamente,lleno de incertidumbres,temores,gastosy expectativas, cionar puntualmentealgunanorma procesalen particular—la notable
luegode haberhecholo imposiblepara lograr un acuerdocon el deudor. influencia del partido nazi en la organizaciónjudicial; la creaciónde
De tal modo,sólo porqueno tieneotro canino pararecorrer,eligela última alternativa tribunales con competenciay procedimientosespeciales originadospara
que le ofrece la civilidad: el proceso,
juzgar ciertas causaspolíticas; la proclamación del Fijhrer como Gran
¿Cómo pretender
ahora
queestos
dosantagonistas
—que yaseodianporhaber
hablado SeñorSuperiorde la Justicia; la abolición de la independenciade los
y discutido
hasta
elcansancio
deltemaquelosaqueja-
salgan
abuscarcomobuenos
amigos, del brazo y solidariamente,la verdad de lo acontecidoy una decisión justa? juecesmedianteel retiro de su inamovilidad, o su separaciónpor causas
¿Justa
paraquién?
¿Para
el desesperado
y cuasiexámine
acreedor
o parael deudor
impenitente?
22Quieneshabiande él no definen en qué consisteel serdictador y en qué sediferencia
%Losabogados,
denostados
desde
siempre
y considerados
comolosúnicos
responsables éste de un verdadero director...
detodos
los males
delproceso
son,
sinembargo,
esenciales
paralograr
eladecuado $ Braunau, Alta Austria, 1889 - (ft) Berlín, 1945.
funcionamientode un sistemafundado en la ley y en el respetoa esaley.

$15
114
 ÁDOLPO ALYARADO VELLOSO UL YISTEMA ENQUISITORIO O INQUISITIVO
AAA—< <=-EEA — n_n o Ml.

políticaso su retiro por razonesraciales;la supresiónde la prohibición sistema de las relaciones entre el individuo y el Estado, del cual el
de la reformatioin pejus;la supresiónde los escabinos;la aboliciónde procesoes una expresión particularmente característica,y tiene en
la cosajuzgada;la posibilidadde losjuecesde descartarcualquier medio la transformada concienciajurídica y política de ta Nación el fun-
de prueba ofrecido por las partes según los parámetros de su propia damento y la garantía de la recta aplicación de sus reformas.
libreapreciación
conla meramención
deconsiderarla
innecesaria
para ..€n el Estadofascistael procesono representasólo un choquede in-
la solución del litigio, etcétera. tereses,sinoqueesinstrumentodefecundoavenimientode losmismos%,
el cual no pretende únicamente asegurarun sistema ordenado de
¿Hace falta decir más sobre este ordenamiento para convencer al lector
vida social,inspiradoen lasfinalidadessupremesdel Estado,sino tama-
de su ideologíatotalitaria? bién garantir a través de la aplicación de las normas jurídicas que
Por eso es que amboscuerposlegales—elaustriacoy el alemán-— re- regulanla vida de la Naciónla realizaciónde los supremosintereses
sultaron ser inspiradoresde la magnaobra legislativacontenidaen de ésta en las relacionesprivadas.
Y constituye,sobretodo, un instrumentotendientea alcanzaresefin
3.4. Ex CÓDIGO ITALIANO DE 1940 que la palabradel Jefede Gobiernoseñalócomometade la revolución
fascista:una más alta justicia social,
Gobernaba a la sazón Italia el Duce Benito Mussolini”, líder del mo-
IL8. El juez y la ley.
vimiento fascista” y amigo y socio de Hitler en la integración del Eje? ...Se ha establecido, como uno de los puntos fundamentales de la re-
que terminó perdiendo la hasta ahora última gran guerra mundial. forma procesal,el acrecimientodelasfacultadesdeljuez, con ello quie-
Su ministrode Justicia,Dino Grandi,proyectóuna reformaintegral re aludirse,comosedirá dentrode poco,a lasfacultadesdedirección
al procedimiento civil del país y para eso —obvio— se inspiró en los del procesoe investigaciónde la verdad de los hechos;en cuanto a la
tres ordenamientosrecién citados y vigentesen los paísesvecinos co- aplicación del derecho in ¿¡udicando, la función del juez debe estar
mandados por el propio Hitler, sometida,por regla, a la observanciafiel e inteligente de la ley.
...En el Estadofascistael aumento de la autoridad del juez no puede
Al firmar con su nombre la Exposiciónde Motivos del Proyecto,ésta se
conoce desde entonces como la Relación Grandi. Allí se encuentran las significar que se le otorguen facultadescreadorasde derecho%,; hu-
biera sido inútil levantar el grande edificio de la codificación, que
ideas fundamentalesplasmadasen la ley y creo menestercopiarla se- encierra en cada uno de sus artículos el carácter de una consciente
guidamente en sus partes pertinentes para que el lector tome cabal y unitaria voluntad renovadora,si luego se hubieseconferido al juez
concienciadel origen más cercanode nuestra legislaciónactual, la facultad de sobreponer en cada caso, su variable albedrío a la
Por supuesto, de aquí en más se verá una exacta repetición de lo que voluntad expresade la ley.
vengo relatando desde muchas páginas atrás... El Estadoautoritario rechazacon energíalas tendenciasque periódi-
camentereaparecen durantelas crisisde la legalidad,en cuyavirtud
1. Posicióny evolucióndel problemade la reforma. se exalta al juez para deprimir al legislador,estastendenciasconsti-
Sobre todo, el códigoencuentrasu razón históricaen el renovado tuyen un debilitamiento de los poderescentralesdel Estadoy un
quebranto de la unidad del derecho,debiendo rechazarseen un
Estado que sea el custodio celoso de su unidad y de su soberanía.
%*Dovia de Predappio,Forli, 1883- (+) Giuliuno di Mezzegra,Como, 1945,
6 La palabrafascistaprovienede la tradición romana:los magistradoseran siempre .Si en los períodosde transición, cuandoestáformalmenteen vigor
acompañadospor los lictores (ayudantes)que portaban fasces:insignia que consistía el antiguo derechosuperadopor los tiempos,puedeser útil otorgar
en un haz de varassosteniendoen el centro un hacha,como signo de poder. Parecido
fue el símbolo del fascismo.
$ ¿Acasono es éstala misma exactaconcepciónde Kleim?
%Integradopor Alemania,Italia y Japón,perdedores
de la guerradel '40 y hoy grandes $5¡PuededecirsequeesteCódigoestádesvinculadodelos intereses
del PartidoFascista?
potencias mundiales... $6Igual que lo ocurrido en Austria,

116
117
AÁDOL£O ÁLVARADO VELLOSO
EL SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO

al juez facultadesgenerales
parajuzgarsegúnequidad,permitiéndole de maneraactiva,rápiday proficua.Aun si la controversia
ateñea
asíabrir el camino del nuevo derechoen formación entre las grietas relacionesde derechos privados,que laspartes hubieranpedidodispo-
de las antiguasleyes,estaamplituddefacultadesno esconcebible
en ner librementeprescindiendo del proceso,ello no quieresignificarque
un juez llamado a aplicar una legislaciónjoven, que refleja en cada el proceso,una vez iniciado, debaconsiderarse comoasuntoprivado,
artículo los nuevos tiempos; en este clima histórico se requiere so- cuyosdestinospuedendejarselibradosal interésindividual de los li-
lamente que el juez seael continuador sensibley fiel de las dispo-
tigantes”,
siciones directivas consagradasen la ley y no se admite la idea de
..También en los juicios sobre temas de derecho privado entra en
poder pasar del sistemade la legalidad,segúnel cual el derechose
juego,al requerirsela intervencióndel juez,eseinteréseminentemente
exteriorizaen disposiciones
generales y abstractasqueeljuez debeapli-
público que es la justa y solícitaaplicaciónde la ley al casoconcreto;
car a los casosconcretos,a la justicia patriarcal del casoparticular,
retrocediendo milenios”, no debeentonces
permitirsequelosparticularesinvoquenla justicia y
la utilicen parafines contrastantesconla misma,y tampocoque abru-
En todos estossupuestos,la ventajaque ofreceel nuevo código para
mena lostribunalesconsusfintas dilatoriasqueeljuezha depresenciar
la conciliación o decisiónsegúnequidad,no debeconsiderarsecomo inerte hasta tanto así lo quieran los litigantes.Aun si la relación de-
una muestra de desconfianzaen la legalidady un sintoma de ten- batida es de puro derechoprivado,el juez ha de estarproveídode
dencia acomodaticia para desvalorizar la lucha por el derecho en
los poderesde orden y de disciplina indispensablespara que el pro-
beneficio de las soluciones de transacción,
cesono se paralicey no sedesvic;debeser su director y el propul-
En muchas oportunidades puede bastar in limine litis la palabra sor vigilante, solícito y sagaz.Las partesson libres de fijar el thema
sabiao influyente del juez para que las partes entiendan cómo, sin decidendum,
pero correspondeal juez regularlos mediosy el ritmo
recurrir a la lucha judicial, tienen en el acuerdo amistoso el instru- para decidir rápidamentey bien la cuestión planteada,
mento para dirimir su litigio con beneficio recíproco.
13. El principio dispositivo,proyecciónen el procesodel derechosub-
12.Fortalecimientode lospoderesdeljuez para la direccióndel proceso.
Jetivo.
...El juez, dije el 16 de octubre de 1939 ante la Comisión de las
Cámaraslegislativas,es el órgano a quien el Estadoencomiendala
...Conferiral juez el poderde promoverde oficio un litigio que los
interesadosquisieranevitar,permitirlejuzgar sobrehechosquelaspar-
función esencialde aplicarla ley medianteel procedimiento.
tesno han traidoa colación,significaríasubstraeren el campoprocesal
En el fondo de la cuestiónsehallael renovadoconceptode dignidad aquella autonomíaindividual que en camposustanciales reconocida
y autoridad del Estadoy de sus órganos,en cuya virtud no podría
por el derechovigente.
admitirse que el juez asista como espectadorimpasibley a vecesim-
potente,comosi fuera un árbitro en un campode gimnasiaque se Con ello no se pretendeexcluir —biense entiende- el particular
limita a marcarlospuntosy controlarqueseanrespetadas las reglas interésde los litigantes,asílo exija el interéspúblico: se quiere decir
deljuego,de una lucha que comprometedirectamentela más celosa solamenteque dichaslimitacionesha de establecerlas explícitamente
el derecho sustancial, y no deben introducirse por conducto indirecto
y alta Rinción y responsabilidaddel Estado.Esnecesario
por lo tanto
que el Jueztengauna direccióndeterminadadel proceso,una posición a travésdelproceso,empleandoun recursoquerepugnaríaa la límpida
prominentey reguladora$, y valientetécnicaen que se ha inspiradola legislaciónitaliana.
La primera clase de consideracionesconduce a esta conclusión: ..Aquí también,al adoptarel sistemainquisitorial,el nuevo Código
que también en el proceso civil el juez debe tener a su alcance,en seha preocupadoen reglamentarlode maneratal que no suframe-
todoslos casos,lospoderesindispensables
para administrarla justicia noscabola virtud másvaliosadel juez,esdecir la imparcialidad,que
debeexistir en todos los procesos,aun en aquellossobrecuestiones
% Con lo cualsequita al juez todo poderde iniciativay de creacióndel derecho.La que atañen al orden público.
idea no es originaria: proviene de Napoleón...
8 Otr: ; ;
Otra vez el pensamientode Klein. 69¿No es esto una locura en los términos de la cultura jurídica actual?

118 119
 P_—
ADOLI'O
nn ALVARADO
——
o — VELLOSO e
El SISTIMA INQUISITORIO O INQUISTTEVO
AA 1 ae e

El conceptotradicional que presentaal juez como institucionalmente Urco más que suficiente lo hastaaquí transcrito para dar por demos-
inerte y desprovistode cualquierfacultadde iniciativa, tienetal vez trada mi afirmación acercadel corte inquisitorial de todas las leyes
su parte de cordura (¿?),pues muy a menudo el peticionar es psi- hasta ahora mencionadas y pertenecientesa totalitarismos de derecha.
cológicamenteincompatiblecon el juzgar,y el aumentodesmedido
de los poderesde iniciativa del juzgador puedeinducirle a tomar Me ocuparéahora de otro código,que he dejado a propósito para el
posicionesantes de haber juzgado, trocándosede Juez sereno en final no sólo porque es posterior al italiano sino porque pertenece a
defensor
apasionado
de unatesiselegidaconanticipación. un totalitarismo de izquierda, cual es
29. El sistemade las pruebas.
3.5. La Ley pe PROCEDIMIENTO CiviL SOVIÉTICA DE 1979
No obstante esto, aun conservando el sistema tradicional en sus
grandesrasgos,se ha ampliado notablementeel ámbito de la averi- Estaley, aprobadael 9 de octubre de 1979por el Presidiumdel Soviet
guación de la verdadpor impulso de oficio” y se han reforzado los Supremode la Unión de las Repúblicas Socialistas
Soviéticas,
con texto
recursos para que la misma sea provechosa: ello acontece no sólo claramenteinspirado en todas las normativas antesmencionadas,en-
en los procedimientos de carácter inquisitorial donde la facultad diosa nuevamente al sistema inquisitorio y lo mejora según las conve-
de solicitar pruebas conferidas al ministerio público interviniente nienciasdel partido gobernante.
hadesvinculado la indagaciónprobatoria
dela iniciativaparticular Veamosalgunasde sus normas, que transcribiré puntualmente:
cuandoel interéspúblicoasílo requiere,
sinotambiénen el proce-
dirniento ordinario con carácterdispositivo,dondeel juez ha sido Art. 2. Finesel procedimientojudicial civil:
liberado de la situación de inercia forzadaque bajo el imperio de Los fines del procedimiento judicial civil soviético estriban en in-
la antigua ley lo obligaba muchas vecesa cerrar los ojos ante la vestigary resolverjusta y rápidamentelos asuntoscivilesal objetode
verdad.
salvaguardarel régimensocialde la URSS,el sistemaeconómicoso-
Esteacrecentamientode los poderesprobatorios del juez es visible cialista y la propiedadsocialista...
en numerosasdisposiciones: ..El procedimiento debecoadyuvaral fortalecimientode la legalidad
- en las que les permiten servirse del auxilio del consultor técni- socialista,a la prevenciónde lasinfracciones,
a la leyy a la educación
co con mayor facilidad,amplitud y continuidad de como podía de los ciudadanosen el espíritu del estrictocumplimientode las leyes
hacerlo
conla pericia
escrita
delantiguo
Código
(art.191
y si- soviéticas
y de respetoa las reglasde convivenciasocialista.
guientes);
Paralograr estasfinalidades,el artículo 16 dispone:
- en las que lo facultan a ordenar la inspecciónde personas”y de
cosas(art. 118); El Tribunal estáobligado, sin limitarse a los datosy alegacionespre-
—y la exhibición en juicio de estasúltimas (art. 210); sentados,a adoptar todaslas medidasseñaladas por la leypara escia-
recerdel modomáscompleto,multilateraly objetivolas circunstancias
- €n las que lo autorizana disponer reproducciones
mecánicaso
realesdel pleitoy losderechos
y alegaciones
de laspartes.
experimentos
(arts.258y siguientes);
El Tribunal debeexplicara las partessus derechosy obligaciones,
—y recabarinformes de la administración pública (art. 213); prevenirles de los efectos de la comisión u omisión de actos proce-
— y sobre todo en una fundamental (art, 117), que le da la facultad salesy ayudarlesen el ejerciciode susderechos.
de ordenar el comparendo personal de las partes en cualquier Art. 18,Obligatoriedadde la prueba:
7!
'* Atención:
Estopertenece
podian
estado
a lo
ser
ymás
grado
terceros
característico
del
ajenos
proceso,
aldel
pleito...
métodoinguisitorio. Cada parte debe probar las circunstanciasque alegacomo funda-
mento de suspresentaciones
y objeciones.
Las pruebasson presentadaspor las partesy otras personasque
concurren al pleito.
120
121
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
EL SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO
..as

Si las pruebasson insuficientes,el Tribunalproponea las partesy a

las otras personasque concurranal pleito que aduzcanprueba com- Engeneral,todoslos excelentes autoresresponsablesdela enormeobra
plementaria,o las reúnepor iniciativa propia. de difusión encarada—muchosde los italianoseran discípulosde Chio-
Art. 19. Valoraciónde la prueba: venda- sostuvieron que ambaslegislacionesglosadaseran el non plus
El Tribunal valora las pruebas ateniéndosea su convicciónÍntima, ultra en materia de enjuiciamiento.
fundada en el examen multilateral, completo y objetivo durante Y rápidamente—sinreparar en su origen ideológico-político—el pen-
la celebracióndel juicio, de todas las circunstanciasdel pleito en sumiento deslumbró a los entonces novelesprocesalistasamericanos
su conjunto, rigiéndosepor la ley y por la conciencia
jurídica so- que,concitasenlatín,tudesco
e italiano,pontificaron
recurrentemente
cialista. acercade las bondadesdel método consagradoen los paísesmásade-
Ninguna prueba tiene para el Tribunal un vigor establecidode an- lantadosde Europa,donde habíasido largamenteelogiadopor la buena
temano,
doctrina de la época.
Art. 36. Participación de organizacionessociales: Y así fue como los juristas de toda América, convencidosde que eso
Los representantesde organizaciones socialesy colectividades labo- era lo mejor, comenzaron a mirar hacia el nuevo oriente jurídico que,
ralesque no sonpartesen el pleito, pueden ser autorizados,por de- además,mostrabalegislaciónque reiterabael método vigenteen estos
cisión del Tribunal, a participar en la vista para exponer al mismo
lares desdeel siglo XVI y al cual estabanya acostumbrados.
la opinión de lasorganizaciones
o colectividades
representadas
por ellos
sobreel pleito que examinael Tribunal.
4. LA APLICACIÓN DEL MÉTODO INQUISITIVO EN LA ARGENTINA
Como se ve, todos los totalitarismos coinciden: tanto los de derecha Congruentecon ello, todas las leyesque seredactarondurante los años
como los de izquierda mantienen idénticos objetivos,para lo cual uti- '50 y décadasposterioresreafirmaron las ideasya largamentecomen-
lizan similaresmétodos procedimentales: tadas.
1) aumentan los poderes de dirección de los jueces y sus facultades Así, por ejemplo, la ley argentina 14,237”?—normade enjuiciamiento
probatoriaspara llegar a la verdady sancionada para la ciudad de Buenos Aires en el año de 1953— cuya
2) retaceansus facultadesdecisorias,exigiendo al juez un irrestricto exposición de motivos sostenía:
apego
a la leyvigentey prohibiéndole
terminantemente
todacreación Si el proceso se considera como un instrumento de carácter social,
de derecho.
puesto en manos del Estadopara restablecerel equilibrio entre los
Antes de ver cuál ha sido la influencia de todas estasleyesen la legis- individuos, se hace necesarioaseguraral juez, en cierta medida, el
lación argentina contemporánea creo conveniente detenerme en comando efectivo del juicio y conferirle poderesde disponer todas
lasmedidastendientesa la investigaciónde la verdad,comoasimis-
3.6. La EUFORIA DE LOS AUTORES ITALIANOS mo, de todasaquellasque haganefectivala probidadde la conducta
Y ALEMANES Y SU INFLUENCIA EN AMÉRICA de los litigantes.
La intervención del juez durante el proceso sin coartar, como hemos
Durante las décadasde los '40 y '50 la doctrina procesalhizo eclosión dicho, la libertad de las partes, incidirá directamente en el fallo, ya
en Alemania e Italia y allí —araíz de los nuevos ordenamientos lega-
les—se escribieron innumerables tratados, estudios y obras en gene-
7 Su texto decía:“Art. 21. En cualquier estadodel juicio, los juecesy tribunales podrán
ral que prontamente fueron editadas en castellano en Argentina y en disponerlasmedidasnecesarias para esclarecerla verdadde los hechoscontrovertidos,
México, donde se habían radicado buenos traductores al amparo de mantenerla igualdadde los litigantes,o prevenir y sancionartodo acto contrario al
conocidas editoriales de la época, deber de lealtad,probidad y buena fe, así como aquellastendientesa la más rápida y
económicatramitación del proceso...”
122
123
 ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO

que la sentencia que ponga fin a la litis no ha de ser solamente el que los códigosde los distintos paísesregulanen forma diferente.
juicio lógico, frío, reflexivo,podríamosdecir, sin alma del que juzga, Por ejemplo,el Códigoaustriacoestablece el impulsooficiaP'S,
sino la expresión humana de la aplicación de la ley”, En cambio, los códigosde España,Franciae Italia dejan el impulso
a cargo de las partes.
En la Cámara de Diputados, el miembro informante (por el Partido
Pero en Francia se reconoceal juez el llamado poder de soberanía,
Justicialista)dijo sobre el tema: 1 que le permite regular discrecionalmentela marcha del proceso.
Por último, entendemosque al juez le correspondenla dirección y
Esteartículo dio motivo en el senode la comisióna una discrepancia
el control del proceso,porque como órgano del Estadotiene la obli-
total del sector del Partido Radical”! Nosotros (los peronistas) afir-
mamos que el mismo está de acuerdo con la doctrina moderna, de gación de hacer cumplir las leyesque ese mismo Estado dicta y,
acuerdo con la Constitución Nacional (¿1),que autores de indiscu- como autoridad pública, nadie mejor que él estáen condicionesde
hacer que el proceso se desarrolle en forma normal.
tible valer dentro de lo procesal lo propician y que, por lo demás,
existenen el país antecedentesque despuésnombraremos.Por otra Se dice en el Mensaje que “es cierto que existen voces autorizadas
parte, la norma del artículo 21 es fundamental para averiguar la contra este aumento de facultades de los jueces,afirmando que ello
verdad,baseindiscutiblede una sentenciajusta y, en consecuencia,de significaríadestruir el principio dispositivoque es de la esenciadel
una buenaadministraciónde justicia. procesocivil; pero los que tal afirman, olvidan el distingo entre
derechoe interésy fundamentalmente el distingoentreun interésle-
En 1910, en el Mensaje del Poder Ejecutivo acompañando a un
gítimo y un interésilegítimo (?). Es probable que el aumento de las
proyectosimilar, se decíaque el Código vigenteen aquellaépoca facultadesde los jueces lesione interesesno legítimos””?.
que esel mismo que rige en la actualidad—establecíarestricciones
Es indiscutible que una vezfijada la materia del proceso,no esposible
a la averiguación de la verdad y limitaba en forma exagerada las
facultadesdel juez. poner límites al juez en la averiguaciónde la verdad.Así como el
juez no estáobligado por el Derechoque invocanlaspartes,tampoco
En el Proyecto de 1935 elaborado por el Dr. David Lascano, en el
es posible ponerle cortapisaspara averiguar la verdad, porque no
instituto de Altos Estudios de la Facultad de Ciencias Jurídicas de solamente en las cuestiones de familia está interesado el poder pú-
la Universidad de Eva Perón (hoy, La Plata), y refiriéndose a este blico: todaperturbacióndel derecho,cuandosaledela esferaindividual,
problema, dice el autor que en el proyecto no se adopta el proce-
afectael ordenpúblicodel Estadoquepersigue,
fundamentalmente,
la
dimiento inquisitivo, sino que se mantiene el procedimiento dispo- paz conjusticia”,
sitivo, de acuerdo con la terminología que adopta Carnelutti (?).
Pero dice que no obstante eso,sacamosal juez de su papel de mero En el mismo sentido, el Código de Santa Fe de 1940” y su posterior
espectadorque tiene actualmenteen nuestrasleyesprocesales.
Esnecesario,afirma Lascano,que el juez tengala dirección y control 78Qué bueno que sedescubranlos orígenesde lascosas...Se trata del Código de Klein,
¡por supuesto!
del proceso”, 17Es increíble cómo y cuánto sebastardeael Derechoen arasde hacernorma vígente
Expresatambién que,junto con los poderesde decisión y coerción, una ideología reñida con la Constitución y con la filosofia imperante en un lugar y
que son inherentesa la función jurisdiccional, existenotros poderes tiempo dados...
78Esto no tiene desperdicio:¿resultaen verdad creíble que la simple circunstanciade
deberlePedroa fuan una suma de dinero por mercaderíaadquirida en su pequeño
7 ¿Puedecreerseque esto hayasido elocuentemotivación legal? almacén de barrio, sumada al hecho de que juan demanda su cobro, afecta seriamente
* Lamentablemente,esePartido no ha sido congruente en su accionar político, como a la sociedadtoda y pone en grave riesgo la seguridadjurídica y la paz social?
sedesprendede todas las leyesposterioresque impuso o ayudó a imponer. %El art. 81decía:“Losjuecespuedendisponeren cualquiermomentola comparecencia
7 ¿Qué
queríadecirLascano
coneso,cuando
el juezyaeraamoy señordellitigio personalde las partes para [...] requerir las explicacionesque estimen necesariasal
desdeel año de 1880,fechade la primera ley argentina que instauró el sistemainqui- objeto dei pleito”. El comentaristade la reforma explicó que la norma se adoptó del
sitivo disfrazadode dispositivismo? art. 141 del Código alemány la posibilidad de escuchara las partessin los abogados

124 125
 EL SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO

reforma en 1962%y el Código de Mendoza que, por su extensión y que obren en poder de los litigantes,de terceroso en archivos pú-
particular detalle, inserto en el texto: blicosy queseexhibacualquier
objetoatinenteal litigio..3!
Todas estas citas se señalan al solo fin de mostrar la tendencia comen-
Artículo 46. Sin perjuicio de los deberesy facultadesconferidos en
tada.
estecódigo y en las leyesde organizaciónjudicial, éstostienen las
siguientes: Cosa similar ocurrió en los demás paísesde América latina.
...€jercer
la direccióndel proceso
y proveerlasmedidas
necesarias Todo estoculminó en Argentinacon la ley 17,454%que, promulgada
para su normal desarrollo,a pedido de interesadoo por propia
iniciativa;
bajo la dictadura del General Onganía durante una de las tantas im-
punes rupturas del orden constitucional que sufrió el pais durante el
1) tomar las medidasautorizadaspor la ley,paraprevenir,enmendar
o sancionartodo acto contrario a la dignidad de la justicia, al respeto sigloXX, comenzósiendonorma vigenteen la ciudadde BuenosAires
que se debenlos litigantes,funcionariosy profesionalesentre sí y y luegoseextendióhaciaotras provinciascual cáncerimparablehasta
al deber de lealtady probidad o encaminadoa dilatar o entorpecer estar hoy vigente en casi todos los Estadosargentinos, pocos de los
el trámite del proceso; cualesrespetansu origen federal,
2) procurar el avenimientode los litigantes y la pronta solución de Afirmar que estaley dictatorial esde carácterdemocrático—cuallo ha
los litigios; hechoalgún autor—no pasade ser una simple petición de principios
3) sanearel procedimiento,sin necesidadde requerimiento del in- totalmente divorciada de la realidad.
teresado, para evitar o subsanar nulidades;
4) disponer,en cualquierestadodel procedimiento,las medidasidó- La ley esautoritaria y consagraen forma reiterativasolucionesdefi-
neas para esclarecerla verdad de los hechos controvertidos, mantener nitivamente ineficacesen orden a procurar un mejor sistemade jus-
ticia.
la igualdadde los litigantes,propender a una másrápiday económica
tramitación del proceso y asegurar uma solución justa. Dentro de Lo bueno de destacar aquí es que, al tiempo en que esto escribo, ese
esasmedidaspodrán disponer la comparecenciapersonalde los li- código ha sido modificado mediantelas leyes 17.812,19.419,20.497,
tigamtes,peritos o tercerospara interrogarlos sobrelos hechoscon-
trovertidos; que se exhiban o agreguen documentos o sus testimonios 21.305,21.347,21.708,22,434,
23,850,23,216,23.774,23.850,24.432,
24.441, 24.454, 24.573, 24,675, 24,760, 25.453, 25,488, 25.624 y por
varios decretosdel Poder Ejecutivo y Acordadasde la Corte Suprema
presentesrespondeal propósito de evitar que ellos —porconvicción,amor propio, de Justicia de la Nación.
encoño o interés—puedan dificultar solucionesamistosas,impidiendo arreglos tal vez
convenientesy obligando a sus clientes a mantener una contienda no deseaday a De ello parece resultar que —con tanta reforma y maguer ella la ine-
veces
inútil.Claroesquelosjueces
deberán
utilizarestafacultad
conmucha
parsimonia, ficacia continúa. En rigor, continuará y se acrecentará,pues todos los
ya que de lo contrariopodría convertirseen abuso”,
Art. 82: “Puedentambién,para mejor proveer,ordenar que se practiquecualquier
diligenciaque estimeconducentey que no seaprohibida por derecho...”
é0El art. 19 dice: “Los juecespueden disponer en cualquier momento la comparecencia $ Ennota
a esteartículo,
elcodificador
dicequeelinciso5%
sigue
“ladoctrina
procesal
personalde las partespara intentar conciliacióno requerirexplicaciones que estimen modernaen cuanto a facultadesjudiciales, reproduciendo el art. 102 de la ley 50, con
necesarias al objeto del pleito”. modificacionesformales.El procedimientoprobatoriodebeprocurar averiguarla ver-
Si bien se nota, se suprimió la potestadjudicial de excluir a los abogadosde las au- dad en cuanto a los hechoscontrovertidos. La circunstanciade que no seaello siempre
diencias“no sólo porque eso importaba una desconsideraciónpara con elfos,sino que posible,debiendoa vecesfundarsela sentenciaen la verdadformal, ficción o presunción
ademásdejaba a los litigantes sin el consejo necesariorespectode declaracioneso creadapor la ley o limitación impuestapor los propios litigantes,no puededar a una
transacciones
eventuales.No obstante,estamodificaciónno significaque los jueces de lasetapasfundamentales
del procesounafinalidad mezquinay contrariaa losfines
del Estado...”
en algunascircunstanciasque lo haganabsolutamentenecesario,puedan citar sólo a 82 Publicada el 7-11-67.
las partes, pues ellos conservansus poderes respectodel proceso”.

126 127
ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL SISTEMA INQUISITORIO O INQUISITIVO

agregadosy cambiosson, en definitiva, másde lo mismo:se restringe 9) para declarar de oficio y de plano las nulidades absolutase in-
el método en orden a una difusa meta... subsanablesy para disponerlasdiligenciasque persiganevitar dichas
nulidades$s;
Pero esto no es exclusivo de la Argentina. Veamos qué ocurre en otros
10) para imponer a los procuradoresy abogadossancionesdisci-
países:
plinarias y multas en los casosprevistoslegalmente;
a) Uruguayreemplazósu antiguanormativapor el CódigoGeneraldel 11) para dirigir el procesoy aplicar las sancionesque correspondan
Proceso”,convirtiéndoseen el año de 1988en ley 15.982,y que ahora a quienesobstaculicenindebidamentesu desarrollou observencon-
pretendeingresara otros países(por ejemplo,Guatemalay Paraguay) b)
se establecen,
Colombia
ducta
tiene
entre
incompatible
su
otros,
Código
los
condesde
deberes
el decoro
el de:
año
y dignidad
de 1970de
y en
la justicia.
su artículo 37
al amparo —absurdaparadoja de estostiempos—de los EE. UU., país
modelo del sisterna acusatorio**,
Veamosalgo de su normativa:
1) dirigir el proceso,velarpor su rápidasolución,adoptarlasmedidas
Artículo 24. Facultades del Tribunal.
conducentespara evitar la paralización y procurar la mayor econo-
El Tribunal está facultado:
mía procesalsopena de incurrir en responsabilidad
por las demoras
1) para rechazar ín limine la demanda cuando fuere manifiestamente que ocurran”;
improponible,cuandocarezcade los requisitosformalesexigidos 2) hacer efectivala igualdad de las partesen el procesousando los
por la ley o cuando se ejercite una pretensión especialmentesujeta poderesque este código le otorga;
a término de caducidady éstehayavencido; 3) prevenir, remediar y sancionarpor los medios que este Código
2) para relevar de oficio las excepcionesque esteCódigo le faculta; consagra,los actoscontrariosa la dignidadde la justicia,a la lealtad,
3) para dar al procesoel trámite que legalmentecorrespondacuando probidad y buena fe que debeobservarseen el proceso,lo mismo
el requerido aparezcaequivocado; que toda tentativa de fraude procesal.
4) para ordenarlasdiligenciasnecesarias al esclarecimiento
dela verdad 4) emplear los poderes que este código le concedeen materia de
de los hechoscontrovertidos,respetandoel derechode defensade las pruebas,siempreque lo considereconvenientepara verificar los
partesó5, hechosalegadospor las partesy evitar nulidadesy providencias
5) para disponeren cualquiermomentola presenciade los testigos, A su turno,
inhibitorias...”
el artículo 179 del mismo Código establece:
de los peritos y de las partes,para requerirleslas explicacionesque
estime necesariasal objeto del pleito;
6) para rechazarlas pruebasinadmisibles,así como las manifiesta- Las pruebaspuedenser decretadasa petición de parte o de oficio
mente inconducentes e impertinentes;
cuandoel magistradoo juez las considereútiles parala verificación
7) para rechazar in limine los incidentes que reiteren otros ya pro- de los hechosrelacionadoscon las alegacionesde las partes,
puestos por la misma causa o cuando, a pesar de fundarse en causa
Sin embargo,para decretarde oficio la declaraciónde testigos,será
distinta, ésta haya podido alegarseal promoverseuno anterior; necesarioque éstosaparezcanmencionadosen otras pruebas o en
8) para rechazar in limine la intervención de terceros cuando la
cualquier acto procesalde las partes.
petición carezcade los requisitos exigidos; Lasprovidenciasquedecretenpruebasde oficio no admitenrecurso
8
ls ¿No
87 ¿Aun
¡Ennombre
resulta
respecto
alguno...3
absurdo
dede
lalas
democracia
endilgarle
quefueron
yeste
de
consentidas
deber
la igualdad
el juez?
por
delas
lospartes?
hombres!
$ Inspiradoenel Proyectode CódigoModeloo CódigoTipo, elaboradopor el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal.
$£¿Esque no hay ideólogos alli?
35En serio: ¿cómose hace para lograr ello?

128 129
 ADOLPO ALVARADO VELLOSO

c) Perúacabade lograr el CódigoProcesalCivil? másavanzadoen la

materia:su recienteley esuna hermosamuestrade lo queesun código
inquisitivo-nazi-fascista-soviético”:
Artículo 188, Finalidad de la prueba.
Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestospor las partes,próducir certezaen el juez respectode los CAPÍTULO 5
hechos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Artículo 194.Pruebasde oficio. EL SISTEMA ACUSATORIO O DISPOSITIVO

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes seaninsu-
ficientes para formar convicción el juez, en decisión motivada e
inimpugnable,
puedeordenarlaactuación
delosmediosprobatorios
adicionales que considere convenientes.
SUMARIO:

4.1. LA APLICACIÓN DEL MÉTODO EN LO PENAL l, Antecedentes

2, influencia de la Carta Magna en la idea de proceso
Salvoalgunaspocasleyesque luego referiré puntualmenteal explicar 2.1. Constitución de los Estados Unidos de América
2.2. Revolución francesa
el sistemaacusatorio,todaslas leyesargentinasvigentespara el enjui- 2.3. Las ideas de libertad en América
ciamiento penal son de neto y absoluto carácterinquisitivo, con todas 2.4. Constitución argentina
las miasmas que su concepto puede contener: desde la iniciación ofi- 2.5. Legislaciónargentina
y
A Descripción del método
ciosa del procesohasta la ignorancia de la regla de congruenciaen la Su aplicaciónen la Argentina
sentencia... 4.1. En lo penal
4.2. En lo civil
5. Ánexo

4,2, LA APLICACIÓN DEL MÉTODO EN LO CIVIL 5.1. La Declaración Universal de Derechos Humanos
5.2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos
Cosa parecida ocurre en el campo de lo civil, en el cual los autores
persistenen privilegiar la justicia subjetivade la meta por sobre la le- 14, ANTECEDENTES'
gitimidad objetivadel métododeprocesamiento. Yavolverésobreel tema
Tal cual lo he explicadoya recurrentemente,desdetiempo inmemorial
luegode explicarel Capítulo siguiente.
-en rigor, desdela pacificación de los pueblos existía en los hechos
una idea parecida a la que hoy tenemos del proceso civilizado: dos
personas (actor y demandado) discutiendo ante otra cuya autoridad
personal o moral acataban.
5 Decretolegislativo768 del 4-3-92, En el orden penal, y superadaslas etapasde la venganzaprivada y de
* O, si prefiere, un código hitlerista-mussolinista-stalinista,Si bien se mira, hay un las ordalías, ocurrió otro tanto entre acusador y reo.
eje común a todos estossistemas:el autoritarismoimperial. No en vano Italia, Alemania
y Rusia se igualan en la forma de denominar a quien ejerce el poder: luego de la Conforme al individualismo imperante en la época antigua, y antes
muertede JulioCésar(44 a.C.,idus-15—de marzo)le sucedesu hijo adoptivoOctavio del uso de estrictasfórmulas religiosas(que luego fueron dejadasde
(Augusto, el Egregio)que convierte en título de honor y dignidad al apellido de su
padre:César,Y de allí derivan Kaiser(quien impera en Alemania)y Zar (quien impera
en Rusia). ' Parte de esteCapítulo fue publicada integrando el texto del libro El debidoproceso
de la garantía constitucional, Zeus, Rosario, 2003,
130
131
ADOLFO ALVARADO VELLOSO Ll SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

lado), pareceser que eran las propias partes quienespodían disponer primer pactode convivenciaentre el Gobierno y los gobernadosque
libremente no sólo del derecho en discusión sino también del método seconoceen el mundo:la CartaMagna?de 1215,en fechamuy cercana
para discutir (exactamente lo que afirmé con anterioridad). a la de la realización del Concilio de Letrán en la Europa continental.
A este sistemade libre disposicióndel método de debatese le asigna Allí aparecióel germenlegaldela ideadeproceso
queveníapracticándose
desdeantaño la denominación de dispositivo(en materia civil) o acu- desdelos tiempos de la civilidad, en expresagarantía que el rey otorgó
satorio (en materia penal, pues nace a partir de la acusaciónque se a sus súbditos al prometerles un juzgamiento de pares no sujeto al
hace contra alguien) y fue el que imperó en Grecia, Roma, etcétera, capricho real.
como se ha visto precedentemente. He aquí su texto:
Veamosahora cómo algunosimportantesacontecimientoshistóricos
Juan,por la graciade Dios Reyde Inglaterra,Señor de Irlanda, Du-
incidieron en la permanencia de este sistema en diversos países del
mundo,
que de Normandía y Aquitania y Condede Anjou, a susArzobispos,
Obispos,Abades,Condes,Barones,Jueces,Gobernadoresforestales
[foresters],Corregidores[sheriffs],Mayordomos [stewards]y a todos
2, LA INFLUENCIA DE LA CARTA MAGNA DE INGLATERRA sus bailioss y vasallos, Salud.
EN LA IDEA DE DEBIDO PROCESO
Todos que ante Dios, para bien de nuestra alma y de la de nuestros
En el año de 1215*,reinabaen InglaterraJuanPlantagenet?,conocido antepasadosy herederos,en loor a Dios y para mayor gloria de la
como Juan sin Tierra, que accedióal trono despuésde la muerte de Santa iglesia y la mejor ordenación de nuestro Reino, por consejo
su hermano mayor Ricardo I, Corazón de León!. de nuestrosreverendospadres Esteban,Arzobispo de Canterbury,
Primado de toda Inglaterra y Cardenalde la SantaIglesiaRomana;
Dice la historia que llevó una vida guerrera y ejerció un gobierno ab-
Enrique, Arzobispo de Dublin; Guillermo, Obispo de Londres; Pe-
solutista sobre ingleses,galeses,irlandesesy escoceses, por lo que ter-
miró sufriendo el odio de sus súbditos,especialmentede los ingleses
quienes,hastiadosya de los impuestos?y las guerras y llenos de re- 7 Setrata de la Carta de los derechosseñorialesque la noblezafeudal logró en junto
de 1215 y que no fue propiamente un verdaderotexto constitucional, ya que sólo
pugnancia por los caprichosy costumbreslicenciosasdel Rey,decidie- afectólos derechosde los noblesy no los del puebloen general,No obstanteello, su
ron oponerla ley a los caprichosreales. valor jurídico es indudable por su carácter revolucionario, en cuanto constituyó una
severalimitación al poder real impuesta por sus súbditos.
Fue así que, con la mira colocadaen impuestosjustos y ecuánimes,
los baronesinglesesexigieronóun tratamiento conforme con el pro- Dadas
laobviadificultad
paraacceder
a la lectura
deltextooriginaldelaCartaMagna
(escritoen latín por el Arzobispode Canterbury,EstebanLangton)y la existenciade
cedimiento legal vigente a la sazón,a raíz de lo cual el rey emitió el diversastraduccionesal ingléscreo necesariohacersu transcripciónen estaobra para
queel lectorpuedaadvertirelclaroparentescoquehayentresu regulacióny la contenida
en nuestrasconstituciones. Á esteefecto, presento la traducción de una de sus versiones
* Desdeallí partí en la explicacióndel métodoinquisitivo.Ver el Capítulo anterior. más antiguasque hiciera GeraldMurphy para The ClevelandFree-Nety distribuida
3 Oxford, 1167 - (ft) Nottinghamshire, 1216, Fue el hijo tercero de Enrique 1 de por la División Serviciosde Ciberdistribución (Cybercasting
Services
Division) de la Red
Inglaterra, de ascendencianormanda. PúblicaNacionaldeTelecomputación(NationalPublicTelecomputing Network[NPTN])
* Trono que ocupó antese interinamente mientras Ricardo sededicabaa hacer cruzadas
en Tierra Santa.
de los EstadosUnidos y que me fuera proporcionadapor el Prof. JorgeAlejandro
Ámaya.
5 Éstees el origen de la leyendade RobinHood.
S Se dice que el planteo realizado fue similar al que luego se hiciera en Aragón. La La Carta fue reeditadasucesivamente, con algunasenmiendas,en 1216,1217y 1225
fraseque se recuerdaseñalaque cadabarónes,en lo personal,igual al rey. Pero añade pero,al final, no solucionóel problema:las dificultadescon los baronescontinuaron
que, en su conjunto,los baronesson másque el rey. Lo que viene a significar que las y degeneraronen guerra civil (1215-3217)durante la cual el rey murió.
baroníasse erigieron como conjunto en autoridad superior al propio rey y que éste 3 Bailío era quien tenía un bailiaje: especiede encomiendao dignidad en la Orden de
debió respetarsus exigencias. San Juan.Consistíaen tener un territorio (bailla) sometido a su poder,

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 Er SISTEMA ACUSATORÍO DISPOSITIVO
ADOLFO ALVARADO VELOSO

4) Quien tenga a su cargo la tierra de un heredero menor de edad

dro, Obispode Winchester;Jocelino,Obispode Bathy Glastonbury;
sólo sacaráde ella frutos, las rentas usualesy servicios personales
Hugo, Obispo de Lincoln; Walter, Obispo de Coventry; Benedicto,
Obispode Rochester; MaestroPandolfo,subdiáconoy miembro de [feudalservices],
debiéndolohacersin destrucciónni daño alguno
a los hombres ni a los bienes.En casode que hayamosconfiado la
la CasaPapal; Hermano Americo, Maestrede los CaballerosTem-
plarios en Inglaterra; Guillermo Marshall,Conde de Pembroke;Gui- custodiade la tierra a un Corregidoro a cualquierpersonarespon-
llermo, Condede Salisbury;Guillermo, CondedeWarren;Guillermo, sableante Nos por el producto de aquéila,y perpetraseuna des-
trucción o daños, le exigiremos compensacióny la tierra será en-
CondedeArundel;AlandeGalloway, CondestabledeEscocia;
Warin
comendadaa dos hombres dignos y prudentes del mismo feudo,
Fitz Gerald,Pedro Fitz Herbert, Huberto de Burgh, Senescaldel
Poitou; Hugo de Neville, Mateo Fitz Herbert, Tomas Basset,Alan
que responderánante Nos del producto o ante la personaque les
asignemos.En casode que hayamosconferido o vendido a alguien
Basset,FelipeDaubeny,Robertode Roppeley,JuanMarshall,Juan la custodia de esa tierra y de que esa persona cause destrucción o
Fitz Hugh y otros lealesvasallosdeclaramos:
daños,perderála custodiay el terrenoseráentregadoa doshombres
l) Primero,que hemosotorgadoen el nombrede Diosy por la presente dignos y prudentesdel mismo feudo,que seránresponsables de
Carta hemos confirmado para Nos y nuestros herederos a perpe-
modo semejanteante Nos.
tuidad que la Iglesiainglesasealibre, conservetodos sus derechos
5) Mientras el tutor tenga la custodia de estas tierras, mantendrá
y no vea menoscabadas sus libertades. Que así queremos que sea
las casas, sotos, cotos de pesca, estanques, molinos y demás perte-
observado, resulta del hecho de que por nuestra libre voluntad, antes
de surgir la actual disputaentre Nos y nuestrosBarones,concedimos nenciascon cargo al producto de la propia tierra.
y confirmamos por carta la libertad de las elecciones eclesiásticas Cuando el heredero llegue a la mayoría de edad, el tutor dehará
—underecho que se reputa como el de mayor necesidade impor- entrega de todo el predio, surtido con los aradosy aperos que la
tancia para la iglesia—y la hicimos confirmar por el Papa Inocencio estaciónrequieray acrecidoen el producto que la tierra buenamente
111, Esta libertad es la que Nos mismo observaremos y la que de- sea capaz de dar.

seamosseaobservadade buenafe [in goodfaith] por nuestroshe- 6) Los herederospodrán ser dadosen matrimonio, pero no a alguien
rederospara siemprejamás [in perpetuity]. de inferior rango social. Antes de que se celebre el casamiento, se

A todosloshombreslibresde nuestroReinohemosotorgadoasimismo, avisaráa los parientesmás próximos del heredero.

para Nos y para nuestros herederos a título perpetuo, todas las li- 7) A la muerte del marido, toda viuda podrá entrar en posesiónde
bertades que a continuación se enuncian, para que las tengan y su dote y de su cuota hereditariainmediatamentey sin impedimento
posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos: alguno.No tendrá que pagarnadapor su dote, por presentesma-
trimoniales o por cualquier herenciaque su marido y ella poseyesen
2) Si fallecealgún Conde, Barón u otra personaque poseatierras di-
rectamente de la Corona, con destino al servicio militar, y a su muerte conjuntamenteel día de la muerte de aquél,y podrá permanecer
en la casade su marido cuarenta días tras la muerte de éste,asig-
el herederofuesemayor de edady debieraun “censo”[o relief], dicho
nándoseledurante este plazo su dote.
herederoentrará en posesiónde la herenciaal pagarla antigua tarifa
del “censo”, es decir, el o los herederos de un Conde pagaran 100 8) Ninguna viuda seráobligadaa casarsemientrasdeseepermanecer
(cien) libras por toda la baronía del Conde, los herederos de un sin marido, Perodeberádar seguridades
de que no contraeráma-
Caballero[knight] 109 (cien) chelines[shillings) como máximo por trimonio sin el consentimiento regio, si poseesus tierras con cargo
todoel feudo [fee]del Caballero,y cualquierhombrequedebamenor a la Corona, o sin el consentimiento del señor a quien se las deba.
cantidadpagarámenos,con arregloa la usanzaantiguade los feudos. 9) Ni Nos ni nuestros bailíos ocuparemos tierras ni rentas de la
3) Pero si el heredero de esapersona fuese menor de edad y estuviese tierra en pago de deuda alguna,mientras el deudor tenga bienes
muebles suficientes para satisfacer el débito. Los fiadores del deudor
bajo tutela, cuando alcancela mayoría de edad entrará en posesión
de su herencia sin tener que pagar censo o derecho real. no seránapremiadosmientrasel deudor mismo puedapagarla deu-

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ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO
a. a Q_ÁAe—_ A PP o oPP ———Á EL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

da. Si por falta de medios el deudor fuese incapaz de satisfacerla, de la convocatoriaen todaslascartasde convocación.Cuandosehaya
saldrán responsablessus fiadores,quienes,si lo desean,podrán in- enviado una convocatoria, el negocio señaladopara el día de la mis-
cautarsede las tierrasy rentasdel deudor hastaque obtenganel ma setrataráconarregloa lo queacuerdenlospresentes,aun cuando
reembolsodel débito que le hayan pagado,a menos que el deudor no hayancomparecidotodoslos que hubierensido convocados.
pueda probar que ha cumplido sus obligacionesfrente a ellos.
15) En lo sucesivono permitiremosquenadieexija “ayuda”a alguno
10) Si alguien que haya tomado prestadauna suma de dinero a de sus vasalloslibres salvo para rescatar su propia persona, para
judíos muriese antes de habersepagado la deuda, su heredero no
armar caballeroa su hijo primogénito y para casar(una vez) a su
pagarainterés alguno sobre ésta mientras seamenor de edad, sea hija mayor.Con estosfines únicamentese podrá imponer una “ayu-
quien fuere la persona a la que deba la posesión de sus tierras. Si da” razonable.
la deuda viniese a parar a manos de la Corona, ésta no recabará
16) Nadie vendrá obligado a prestar más servicios para el “feudo”
más que la suma principal indicada en el título.
de un caballeroo cualquier otra tierra que posealibremente, que
11) Si un hombre muere debiendo dinero a judíos, su mujer podrá lo que deba por este concepto,
entrar en posesiónde la dote y no estaráobligada a pagar cantidad
algunade la deuda con cargo a aquélla.Si deja hijos menoresde 17) Loslitigios ordinariosante los tribunalesno seguiránpor doquier
edad, se podrá proveer a su sustento en una medida adecuadaal a la corte real, sino que se celebraránen un lugar determinado.
tamaño de la tierra poseídapor el difunto. La deudadeberáser 18) Sólopodrán efectuarseen el tribunal del Condadorespectivolas
satisfechacon cargoal remanentedespuésde serreservadoel tributo actuaciones sobredesposesión reciente,muertede antepasadoy última
debido a los señores del feudo. Del mismo modo se tratarán las declaración.Nosmismoo, en nuestraausenciaen el extranjero,nuestro
deudasque se debana los no judíos. JusticiaMayor[ChiefJustice],enviaremos
dosjuecesa cadaCondado
12) No se podrá exigir fonsadera?ni auxilio en nuestro Reino sin cuatre vecesal año,y dichosjueces,con cuatro caballerosdel Condado
el consentimiento general, a menos que fuere para el rescatede elegidospor el Condadomismo, celebraránlos juicios en el tribunal
nuestra persona, para armar caballero a nuestro hijo primogénito del Condado,el día y en el lugar en que se reúna el tribunal,
y para casar (una sola vez) a nuestra hija mayor. Con este fin sólo 19)Si nopudiesecelebrarse
audienciasobrealgúncasoen la fechadel
se podrá establecerun auxilio razonable;y la misma reglase seguirá tribunal de Condado,sequedaránallí tantoscaballerosy propietarios
con las “ayudas”de la ciudad de Londres, de losquehayanasistidoal tribunal,comoseasuficientepara admi-
13) La ciudad de Londres gozaráde todas sus libertades antiguas y nistrar justicia, atendida la cantidad de asuntosque sehayan de ven-
franquicias tanto por tierra como por mar. Ásimismo, queremos y tilar,

otorgamosque las demásciudades,burgos,poblacionesy puertos 20) Por simple falta, un hombre libre será multado únicamenteen
gocende todas sus libertadesy franquicias. proporción a la gravedadde la infracción y de modo proporcionado
14) Paraobtener el consentimientogeneralal establecimientode un por infracciones más graves, pero no de modo tan gravoso que se
“auxilio” -salvo en los tres casos arriba indicados— o de una fonsade- le prive de su medio de subsistencia.Del mismo modo, no se le
ra, haremos convocar individualmente y por carta a los Arzobispos, confiscará al mercader su mercancia mi al labrador los aperos de
Obispos,Abades,Duques y Baronesprincipales.A quienes posean labranza,en casode que quedena mercedde un tribunal real. Nin-
tierras directamentede Nos haremosdirigir una convocatoriagene- guna de estasmultas podrá ser impuestasin la estimaciónde hom-
ral, a travésde los Corregidoresy otros agentes,para que se reúnan bres buenos de la vecindad,
un día determinado (que se anunciará con cuarenta días, por lo 21) Los Duques y Barones serán multados únicamentepor sus pares
menos,de antelación)y en un lugar señalado.Sehará constarla causa y en proporcióna la gravedaddel delito.
22) Toda multa impuesta sobre bienestemporalesde un clérigo
? Serviciopersonalen la guerraque seprestabaantiguamente.También,el tributo que ordenado secalcularácon arreglo a los mismos principios, excluido
se pagabapara atenderlos gastosbélicos. el valor del beneficio eclesiástico,

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 Er. SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO
ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO
138 A AA
A e ms

33) Se quitarán todas las empalizadasde pescadel Támesis,del

23) Ninguna ciudad ni persona será obligada a construir puentes
Medwayy de toda Inglaterra,exceptolasconstruidasa orillasdel mar.
sobreríos,exceptolasque tengande antiguo la obligaciónde hacerlo.
34) Noseexpediráenlo sucesivo a nadierequerimientoalgunorespecto
24) Ningún Corregidor[sheriff], Capitán[constable]o Alguacil[co-
a la posesiónde tierras,cuandola expedicióndel mismoimplique la
roner] o bailío podrá celebrarjuicios que competana losjuecesreales.
privaciónpara algún hombrelibre del derechoa serjuzgadopor el
25) Todoslos Condados,partidos, subcondadosy aldeasconservarán tribunal de su propio señor,
su renta antigua,sin incrementoalguno,exceptolas fincasdel pa- 35) Habrá patrones de medida para el vino, la cerveza y el grano
trimonio real,
(el cuarto londinense) en todo el Reino, y habrá también un patrón
26) Si a la muerte de un hombre que poseaun feudode realengo, para la anchurade las telasteñidas,el pardillo y la cota de malla,
un Corregidor o bailío presentasecartaspatentesde cobro de deudas concretamente dos varas entre las orlas. Del mismo modo habrán
a la Corona, será lícita la ocupación e inventario por aquél de los de uniformarse los pesos.
bienes muebles que se encuentren en el feudo de realengodel di-
36) En lo sucesivono sepagaráni seaceptaránadapor la expedición
funto, hasta el importe de la deuda, según estimación hecha por
hombres buenos. de un auto de investigación de vida y bienes, el cual se otorgará
gratis y no podrá ser denegado.
No sepodráretirar bien algunomientrasno sehayapagadola totalidad
de la deuda y entregadoel remanentea los albaceas(executors)para
37) Si un hombre poseetierras de realengo[landsof the Crown] a
título de feudo en renta perpetua,de “servicios” [“socage”!]o de
que cumplan la voluntad del difunto. Si no sedebiesesumaalgunaa
“renta anual” [“burgage”]y poseeasimismotierrasde otra persona
la Corona, todos los bienesmueblesse consideraráncomo propie-
en concepto de servicio de caballería, no asumiremos la tutela de
dad del finado, exceptolaspartesrazonablesde su esposay sushijos.
su heredero ni de la tierra que pertenezca al feudo de la otra persona
27) Si un hombre libre muere sin haber hecho testamento, sus bienes
en virtud de la “renta perpetua”,de los “servicios” o de la “renta
muebles serán distribuidos a sus parientes más próximos y a sus
anual”,a menosque el “feudo en renta perpetua”estésujetoa servicio
amigos,bajo la supervisiónde la Iglesia,si bien seránsalvaguardados de Caballería. No asumiremos la tutela del heredero de un hombre
los derechos de sus deudores.
ni la guardia de la tierra que ese hombre poseyerade manos de
28) Ningún Capitán ni bailío nuestro tomará grano u otros bienes otro por el hechode que detentepequeñaspropiedadesde la Corona
mueblesde personaalguna sin pagarlosen el acto, a menosque el a cambiode un serviciode Caballeroso arqueroso de índoleanáloga.
vendedor ofrezca espontáneamenteel aplazamientodel cobro, 38) En lo sucesivo,ningún bailío llevará a los tribunalesa un hombre
29) Ningún Capitán podrá obligar a un Caballero a pagar suma en virtud únicamente de acusaciones suyas, sin presentar al mis-
alguna de dinero por la guardia de castillossi el Caballeroestádis- mo tiempo a testigosdirectosdignosde crédito sobrela veracidadde
puestoa hacerla guardiaen personao, dandoexcusajustificada,a aquéllas.
prestarhombresaptos paraque la haganen su lugar,Todo Caballero
39) Ningún hombrelibre podráserdetenidoo encarcelado o privado
requerido o enviado a un servicio de armas estará exento de la
de susderechos
o de susbienes,ni puestofuera de la ley ni desterrado
guardia de castillos durante el periodo del servicio.
o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremosde la
30) Ningún Corregidor, bailío u otra persona podrá tomar de un fuerza contraél ni enviaremos a otrosque lo hagan,sinoen virtud de
hombre libre caballos o carros para el transporte sin el consenti-
sentencia judicial de susparesy con arregloa la ley del Reino.
miento de aquél,
40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadiesu derecho
31) Ni Nos ni nuestros bailios llevaremos leña para nuestro castillo
o para otra finalidad sin el consentimiento del dueño.
ni la justicia,
41) Todos los mercaderespodrán entrar en inglaterra y salir de ella
32) No retendremos en nuestras manos las tierras de personas con-
sin sufrir daño y sin temor, y podrán permaneceren el Reino y
denadaspor traición [convictedo felony] más de un año y un día, viajar dentro de él, por vía terrestre o acuática,para el ejercicio del
despuésde lo cual serándevueltasa los señoresdel feudo respectivo.
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ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL sISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

comercio,y libres de toda exacciónilegal,con arreglo a los usos 48) Todos los malos usos en materia de bosques y cotos de caza,
antiguos y legítimos.Sin embargo,no se aplicará lo anterior en guardabosques, guardacotos,corregidoresy susbailíos,o de orillas
época de guerra a los mercaderesde un territorio que esté en guerra de ríos por guardianesde éstas,deberánser inmediatamente objeto
con Nosotros. lodos los mercaderes de ese territorio hallados en de investigaciónen cadaCondadopor docecaballeros juramentados
nuestro Reino al comenzarla guerra serándetenidos,sin que sufran del propio condado,y antesde cumplirselos cuarentadíasde la in-
daño en su persona o en sus bienes, hasta que Nos o nuestro Justicia vestigaciónesosmalos usosdeberánser abolidostotal e irrevocable-
Mayor hayamosdescubierto cómo se trata a nuestros comerciantes mente, si bien Nos, y de no estar Nos en Inglaterra, nuestroJusticia
en el territorio que esté en guerra con nosotros, y si nuestros co- Mayor,deberemos
ser informadosprimero.
merciantesno han sufrido perjuicio, tampoco lo sufrirán aquéllos. 49) Devolveremos inmediatamente todos los rehenes y cartas que
42) En lo sucesivo,todo hombre podrá dejar nuestro Reino y volver nos han sido entregadospor los inglesescomo garantíade paz o
a él sin sufrir daño y sin temor, por tierra o por mar, si bien man- de lealtad en el servicio.
teniendo su vinculo de fidelidad con Nos, excepto en época de guerra, 50) Separaremoscompletamentede sus cargos a los parientes de
por un breve lapso y para el bien común del Reino. Quedarán ex- Gerardo de Athee, quienesno podrán en lo sucesivoejercercargos
ceptuadasde esta norma las personasque hayan sido encarceladas en Inglaterra.Las personasen cuestiónson Engelardode Cigogne,
o puestasfuerade la ley con arregloa la ley del Reino,las personas Pedro Guy y Andres de Chanceaux,Guy de Cigogne,Godofredo de
de territorios que estén en guerra con Nos y los mercaderes, que Martigny y sus hermanos, Felipe Marc y sus herederoshermanos,
serán tratados del modo indicado anteriormente.
con Godofredosu sobrino,y todossusseguidores.
43) Si algún hombre poseyeratierras de reversión [“escheat”],tales 51) Tan pronto como se restablezca
la paz,expulsaremos
del Reino
como el “honor” de Wallington,Nottingham, Boulogne,Lancaster a todos los Caballerosy arquerosextranjeros,a stusservidoresy a
o de otras reversionesen nuestro poder que sean Baronías, a la los mercenariosque hayan entrado con daño para el Reino con sus
muerte de aquél su heredero nos pagará únicamente el derecho de caballos y sus armas.
sucesión y el servicio que habría tenido que pagar al Barón en el
caso de que la Baronía se hubiese hallado en manos de éste, y Nos
52) A quien hayamosprivado o desposeído
de tierras,castillos,li-
bertadeso derechossin legítimo juicio de sus paresse los devolve-
retendremos lo revertido del mismo modo que Jo tenía el Barón.
remos en el acto. En casoslitigiosos,el asunto será resueltopor el
44) Laspersonasquevivanfuera de los bosques
no estaránobligadas juicio delosveinticincoBaronesa queserefieremásadelantela cláusula
en lo sucesivoa comparecerante los Juecesrealesforestalesen virtud de garantía de la paz. En el supuesto,sin embargo, de que algún
de requerimientosgenerales, a menosque sehallen efectivamenteim- hombre hayasido privado o desposeídode algo que estéfuera del
plicadasen actuacioneso seanfiadores de alguien que haya sido de- ámbito legítimo de enjuiciamiento de sus parespor nuestro padre
tenido por un delito forestal. el Rey Enrique o nuestro hermano Ricardo, y que permanezca en
45) No nombraremosJueces,Capitanes,Corregidoresni bailíossino a nuestrasmanoso estéen posesiónde tercerospor concesiónnuestra,
hombresque conozcanlas leyesdel Reino y tengan el propósito de tendremosuna moratoria por el período generalmenteconcedido
guardariascabalmente. a los Cruzados,a menosque estuviesependienteun litigio judicial
46) "Todoslos Baronesque hayan fundado abadíasy que tengan o que sehubieseentabladouna indagaciónpor orden nuestra,antes
de que tomáramos la Cruz en calidad de Cruzados. Á nuestro regreso
cartaspatentesde Reyesde Inglaterra o posesiónde antiguo en
pruebade ellos,podrán ejercerel patronato de aquéllascuando estén de la Cruzada o, si desistimosde ella, haremos inmediatamentejus-
vacantes[when thereis no abbot], como en derecholes corresponde. ticia por entero.

47) Todoslos bosquesque se hayanplantadodurante nuestrorei- 53) Tendremos derecho a la misma moratoria en la administración
nado serán talados sin demora, y lo mismo se hará con las orillas de justicia relacionadacon los bosquesque hayan de ser talados o
de los ríos que hayan sido cercadasdurante nuestro reinado. permanecercomo tales, cuando éstos hayan sido originariamente

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ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO
Et SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

plantadospor nuestro padre Enrique o nuestro hermano Ricardo; diente algún litigio judicial o se hubieseentabladouna indagación
con la guardia de tierras que pertenezcana “feudo” de un tercero, por orden nuestra, antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado, pero
en el supuestode que la hayamosejercidohastaahoraen virtud de a nuestro regreso de la Cruzada o de modo inmediato si desistimos
algún feudo concedido por Nos a un tercero a cambio de servicios de ella,haremosplenamentejusticia con arregloa lasleyesde Gales
de caballería, y con las abadías fundadas en feudos de terceros en
y de dichas regiones.
las cualesel señor del feudo reivindique un derechopropio, En estas
58) Devolveremosen seguidaal hijo de Elyvelyn,a todos los rehe-
materiasharemosenterajusticia a los recursoscuando regresemos nes galesesy las cartas que se nos hayan entregadoen garantía de
de la Cruzada o inmediatamente si desistimos de ella.
la paz.
54) Nadie serádetenidoo encarcelado
por denunciade una mujer por
motivode la muertedepersonaalguna,salvoel maridode aquélla. 59) Respecto
a la devoluciónde lashermanasy rehenesde Alejandro,
Rey de Escocia,y de los derechosy libertades de éste,le trataremos
55) Todaslas multas que se no hayan pagadoinjustamente y contra
del mismo modo que a muestrosdemás Baronesde Inglaterra, a
la ley del Reino, y todas lasmultas que hayamosimpuesto sin razón,
menos que resultede las cartasque nos concediósu padre Guiller-
quedantotalmenteremitidaso bien seránresueltas por sentenciama-
mo, anteriormente Rey de Escocia, que deba ser tratado de otro
yoritaria de los veinticincoBaronesa que se refieremásadelantela
modo. Estamateria serádirimida por el juicio de susparesen nuestro
cláusulade salvaguardiade la paz, asi como de Esteban,Arzobispo tribunal.
de Canterbury,si pudiere asistir,y cuantosotros quiera él traer con-
sigo. Si el Arzobispo no puede asistir, continuarán las actuaciones 60) Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado serán
observadas en nuestro Reino en cuanto se refiera a nuestras rela-
sin el, perosi uno cualquierade los veinticincoBarones fuereparte en
ciones con nuestros súbditos. Que todos los hombres de nuestro
el litigio, no setendráen cuentasujuicio y seelegiráy tomarájuramento
a otro en su lugar, comosuplentepara la materiaen cuestión,por el Reino,seanclérigoso legos,las observende modo semejanteen sus
resto de los veinticinco. relacionescon sus propios vasallos.
56) En casode que hayamosprivado o desposeídoa algún galésde 61) Por cuanto hemos otorgado todo lo que antecede[since we
tierras,libertadeso cualquier otro bien en inglaterra o en Gales,sin havegrantedall thesethings”] por Dios, por la mejor gobernación
legítimasentenciadesuspares,aquéllasle serándevueltassin demora. de nuestro Reino y para aliviar la discordia que ha surgido entre
Todo litigio en la materiaserádirimido en las Marcas! [in the Mar- Nos y nuestros Barones, y por cuanto deseamos que esto sea dis-
ches]mediante sentenciade los paresde la parte. Se aplicará la ley frutado en su integridad,con vigor parasiempre,damosy otorgamos
inglesaa las tierras que se poseanen Inglaterra, la ley galesaa las a los Baronesla garantíasiguiente:
que posean en Gales y la de las Marcas a las que se posean en las
Los Baroneselegirána veinticincoentre ellos para que guardeny
Marcas.Los galesesnos tratarán a Nos y a los nuestrosde la misma hagancumplir con todo el poder que tengan,la paz y las libertades
IManera,
otorgadasy confirmadas para ellos por la presenteCarta,
57) En casode que un galéshayasido privado o desposeidode algo, Si Nos, nuestro Justicia Mayor, nuestros agenteso cualquiera de
sin habermediadolegítimasentenciade suspares,por nuestropadre nuestrosbailíoscometiesealgún delito contra un hombreo violase
el Rey Enrique o nuestro hermano el Rey Ricardo y el bien en cues-
alguno de los artículos de paz o de la presentegarantía,y se comw-
tión permanezcaen nuestro poder o esté en posesiónde terceros hicase el delito a cuatro de los citados veinticinco Barones, los in-
por concesión
mente reconocido
nuestra,
a lostendremos
Cruzados,moratoria
a menosqueporestuviese
el lapsogeneral-
ya pen- ' formados vendrán ante Nos o, en ausencia nuestra del Reino, ante
el Justicia Mayor, para denunciarlo y solicitar reparación inmediata.
Si Nos, o en nuestra ausenciadel Reino el JusticiaMayor, no diéramos
1%
Una marcaes un territorio de fronterade la importanciaactualde unaprovincia, reparación dentro de los cuarenta días siguientes,contados desde
cuya
administración
(marquesado)
seencargaba
aunmarqués
(hoyesuntítulono- aquelenqueeldelitohayasidodenunciado
aNos
o a él,loscuatro
biliario entre el de duquey el de conde). Baronesdarán traslado del casoal resto de los veinticinco, los cuales

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ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO fin SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

podránusarde apremiocontraNosy atacarnosde cualquiermodo, Tanto Nos como los Baroneshemosjurado que todo esto se obser-
conel apoyode toda la comunidaddel Reino,apoderándose de nuestros vará de buenafe y sin engañoalguno,de lo cual son testigoslas
castillos,tierras,posesiones
o cualquier otro bien, exceptode nuestra personas antedichas y muchas otras.
propia personay las de la Reinay nuestroshijos, hasta que consigan Dado de nuestropuño y letra en el prado que se llama Runnymede,
efectivamente
la reparaciónque hayandecretado,Una vez obtenida entre Windsor y Staines,el día decimoquinto del mes de junio del
satisfacción,
podrán volvera sometersea la normal obedienciaa Nos. decimoséptimoaño de nuestroreinado.
Todo hombre que lo deseepodrá prestar juramento de obedecer,
La idea allí contenida fue reiterada en la Declaración de derechos o Bill
y le daremos moratoria por el lapso generalmentereconocido a
los Cruzados,a menos que estuvieseya pendientealgún litigio ju- of rights de 1689,donde se repiten ideasexpresamentevinculadascon
dicial o se hubiese entablado una indagación por orden nuestra, la Carta Magna y contenidas en la Peticiónde derechoso Petition of
antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado, pero a nuestro regreso rights del 7 de junio de 1628.
de la Cruzada o de modo inmediato si desistimos de ella, haremos EsaDeclaraciónfue aceptadapor Guillermo de Orange!! antesde que
plenamentejusticia con arreglo a las leyesde Galesy de dichas subieraal trono de inglaterra, y seha convertido en el fundamento de
regiones,
la Constitución de Gran Bretañacomo se puede ver en la trascripción
No intentaremos conseguirde nadie, ya por acción nuestra ya por que hago seguidamente,
remarcandolo que sevincula con la idea de
medio de terceros,cosaalguna por la cual una parte de estascon- proceso:
cesioneso libertadespueda quedar revocadao mermada.Si se con-
siguiesesemejantecosa,setendrá por nula y sin efectoy no haremos Considerandoque los Loresespiritualesy temporalesy los Comunes,
uso de ella en ningún momento, ni personalmenteni a través de reunidos en Westminster,representandolegal,plena y libremente a
terceros. lodos los estamentosdel pueblo de esteReino, presentaronel 13 de
62) Hemoscondonadoy perdonadopor completo a todos cualquier febrero del año de NS [gracia] de 1688,a Sus Majestades,entonces
intención torticera, daño y agravio que haya podido surgir entre conocidascon los nombresy títulos de Guillermo y María, príncipes
Nosy nuestrossúbditos,ya seanclérigoso legos,desdeel comienzo de Orange, una declaraciónescrita redactadapor los mencionados
de la disputa. Además, hemos remitido totalmente, y por nuestra Lores y Comunesen los siguientestérminos:
parte hernosperdonadotambién, a cualesquieraclérigosy legosto- Considerandoque el fallecido JacoboIl, con la ayuda de malos con-
dos los delitos cometidos como consecuencia de la citada disputa sejeros,
jueces
y ministros
nombrados
porél,seesforzó
ensubvertir
y
entre la Pascua del decimosexto año de nuestro reinado y la restau- proscribir la religión protestante,y lasleyesy libertadesde esteReino:
ración de la paz. —usurpandoy ejerciendoel poder de dispensarde lasleyesy aplazar
Hemos ordenado asimismo cursar cartas patentes para los Barones su entradaen vigor y su cumplimiento, sin el consentimientodel
en testimonio de la presentegarantia y de las concesionesindicadas Parlamento;
anteriormente,con los sellosde Esteban,Arzobispo de Canterbury; -- encarcelandoy procesandoa varios preladosque, respetuosamen-
Enrique, Arzobispo de Dublin, los demás Obispos arriba mencio- te, le solicitaron que les excusara de prestar su consentimiento a
nados y el Maestro Pandolfo. la usurpación de este poder;
63) En consecuencia, es nuestro real deseo y Nuestra Real] Orden —ideando y patrocinando la creación,bajo la autoridad del Gran
que la iglesia de Inglaterra sea libre y que todos los hombres en Sello, de un Tribunal denominado Tribunal de Delegadospara
las causas eclesiásticas;
nuestro Reino tengan y guarden todas estaslibertades,derechosy
concesiones
legítimay pacíficamenteen su totalidad e integridad
para sí mismos y para sus herederos,en cualesquieraasuntosy lu- '* Guillermo UEde Nassau(1650 - $ 1702),principe de Orange,fue rey de Inglaterra
garesy para siempre, y Escocia desde 1689 hasta 1702.

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 El. SISERMA ACUSATORIO DISPOSITIVO
ÁDOLFO ALVARADO VELOSO A
A

en el Parlamento que se debía reunir en Westminster el 22 de enero

—cobrando,en beneficiode la Corona,ciertostributos,bajo la ex-
de 1688con el objeto de acordarlo necesariopara que su religión,
cusade una supuestaprerrogativa,para otros períodosy en forma
distinta de la que habían sido votados por el Parlamento; leyesy libertadesno volvieran, en lo sucesivo,a correr el peligro de
ser destruidas, y habiéndose celebrado elecciones de acuerdo con
— reclutando y manteniendo, dentro de las fronteras del Reino y las cartas citadas.
en tiempo de paz, un ejército permanente,sin consentimiento
En estascircunstancias,los mencionadosLores espiritualesy tem-
del Parlamento,
y alistandoen él a personas
declaradas
inhabili- poralesy los Comunes,hoy reunidosen virtud de suscartasy elec-
tadas;
ciones,y constituyendola plenay libre representaciónde estanación,
-—ordenando que muchos buenos ciudadanos protestantes fueran examinando los mejores medios para alcanzar los fines indicados
desarmados,mientrasque los papistaseran armadosy empleados declaran,en primer lugar, como han hecho en casossemejantessus
con finalidadescontrariasa la ley; antepasados,para defender y asegurarsus antiguos derechosy li-
—violando la libertad de elegir a los miembros del Parlamento; bertades;
— acusando ante el Tribunal Real por delitos para cuyo conocimiento 1) Que el pretendidopoder de suspenderlas leyesy la aplicación
era únicamente competente el Parlamento, y celebrando otros pro- de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento
cesosilegalesy arbitrarios; del Parlamento,es ilegal.
- considerando que en los últimos años personascorrompidas, par- 2) Que el pretendido poder de dispensarde las leyeso de su apli-
cación en virtud de la autoridad real, en la forma en que ha sido
tidistase inhabilitadas,han sido elegidasy han formado parte de
jurados y que, especialmente,personasque no eran propietarios usurpado y ejercido en el pasado,es ilegal.
libres han intervenido como jurados en procesospor alta traición, 3) Que la comisión para erigir el último Tribunal de causasecle-
siásticas y las demás comisiones y tribunales de la misma naturaleza
Que se han exigido fianzasexcesivasa personassujetasa procedi-
mientos penales,para no concederlos beneficioscontenidosen las son ilegalesy perniciosos.
leyesrelativasa la libertad de las personas. 4) Que toda cobranza de impuesto en beneficio de la Corona, o
Que se han impuesto multas excesivas. para su uso, so pretexto de la prerrogativa real, sin consentimiento
del Parlamento,por un periodo de tiempo más largo o en forma
Que se han aplicado castigosilegalesy crueles.
distinta de la que ha sido autorizada,esilegal [de allí nacela máxima
Y que sehan hechoconcesionesy promesasdel importe de las multas inglesano taxation without representation],
y confiscaciones,antesde que sehubieran obtenidolas pruebasnece-
5) Que es un derechode los súbditospresentarpeticionesal Rey,siendo
sariaso la condenade las personasa las que se iban a aplicar estas
ilegal toda prisión o procesamientode los peticionarios.
penas.
6) Que el reclutamiento o mantenimiento de un ejército dentro de
Todo lo cual estotal y directamentecontrario a las leyes,ordenanzas las fronteras del Reino en tiempo de paz, sin la autorización del
y libertades de este Reino.
Parlamento,son contrariosa la ley.
Considerandoque habiendo abdicado el difunto Rey JacoboIl, y
7) Que todos los súbditos protestantespueden poseerarmas para
habiendo quedado por ello vacantesel gobierno y el trono, Su Alteza
su defensa, de acuerdo con sus circunstancias particulares y en la
el Principe de Orange(a quien Dios Todopoderosoha querido con- forma que autorizan las leyes.
vertir en el glorioso instrumento que librara a esteReinodel papismo
8) Que las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser
y el poder arbitrario) ha hecho enviar, por consejo de los Lores libres.
espiritualesy temporalesy de varios miembros destacadosde los
Comunes,cartas a los Lores espiritualesy temporalesprotestantes, 9) Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Par-
y a los diferentescondados,ciudades,universidades,burgos y a los lamento no puedenserjuzgadasni investigadas
por otro Tribunal que
el Parlamento.
cinco puertos,paraque eligierana laspersonasque lesrepresentarian

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ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO
A
A

10) Que no sedebenexigir fianzasexageradas, ni imponerse multas Por lo contrario, se debe a que durante el comienzo del siglo XVI
excesivasni aplicarsecastigoscruelesni desacostumbrados. —propiodel señoríode la Inquisición española— reinó en Inglaterra
11)Quelaslistasdelosjuradosdebenconfeccionarse,
y éstosserelegidos, Enrique VII!?, que al romper con la IglesiaCatólica!?no toleró la
enbuenay debidaforma,y aquéllasdebennotificarse,
y quelosjurados presenciade inquisidores dominicos en su Reino.
que decidan la suerte de las personas en procesos de alta traición deberán
serpropietarios. Tan simple cual tangencialrazón explicael por qué Inglaterra nunca
conoció el método inquisitivo de enjuiciamiento y el por qué del apego
12) Que todaslas condonationes
y promesassobremultasy confisca- al método acusatorio a pesar de ser conocido el autoritarismo real.
cioneshechasa otraspersonas,antesde la sentencia,son ilegalesy
nulas. Y esto vale hasta hoy: no hay impulso judicial, ni prueba oficiosa, ni
13) Y que para remediar todas estasquejas,y para conseguir la intervención de los jueces en la formulación de preguntas a partes y
modificación, aprobación y mantenimiento de las leyes,el Parla- testigos,ni búsqueda denodada de la verdad, etcétera,en todos los
mento debe reunirse con frecuencia. países del common law!*.
Reclaman,piden e insisten en todas y cada una de las peticiones Toda esta historia de Inglaterra sería de enorme trascendenciaen:
hechas, corno libertades indiscutibles, y solicitan que las declaracio-
nes, juicios, actos o procedimientos,que han sido enumeradosy
211. La CONSTITUCIÓN DE LOS EstTapos UNIDOS DE AMÉRICA
realizadosen perjuicio del pueblo, no puedan,en lo sucesivo,servir
de precedenteo ejemplo, Esta Constitución data del 17 de septiembre de 1787 y, en su texto
Hacenestapetición de susderechos,particularmenteanimadospor original de apenassiete artículos, no hace referencia alguna al tema
la declaración de S. A. R. el principe de Orange, que los considera en cuestión pues, en esencia,se limita a organizar el ejercicio del
el único medio de obtener completo conocimiento y garantía de poder.
los mismos respecto de la situación anteriormente existente,
Pero es bien sabido que dicha Constitución es de estructura abierta,
Por todo ello tienen la completaconfianzade que S,A, R el príncipe
lo que permitesu eventualmodificaciónpor el simplemétodode agre-
de Orangeterminará la liberación del Reino,ya tan avanzadagracias gar enmiendas.
a él, y que impedirá, en lo sucesivo,la violación de los derechosy
libertadesantesenumerados,así como cualquier otro ataquecontra
la religión, derechosy libertades. 2 Greenwich, 1547- (ft) Westminster,1547.Fue rey de Inglaterra y de irlanda (1509-
1547).
Los mencionadosLores espirituales y temporalesy los Comunes,
1 Grandefensordel papado,refutólargamenteal credoluteranoen el terrenodoctrinal,
reunidos en Westminster, resuelvenque Guillermo y María, príncipe
lo que le valió el título de Defensorde la fe, hastasu divorcio de Catalinade Aragón,
y princesade Orange, son y seandeclarados,respectivamente,Rey que generó definitiva ruptura con el PapaClementeVII y el nacirniento de la Iglesia
y Reina de Inglaterra y Francia, de Inglaterra,que lo tuvo como cabeza.
Al tiempo que esto ocurría —circa1533—dicen algunos historiadoresque desembar-
El procedimiento que deriva de estapromesareal secumplió con exac- caron en el Pasode Dover tos inquisidores dominicos para investigary castigarla
titud y esmero por los sucesores de Juan sin Tierra. herejía real,
Obviamente,fueronexpulsados
con tanta rapidezque no alcanzarona salir del puerto
Tanto, que el proceso concebido como método de debate entre dos de arribo cuando ya estabanregresandohacia Calais...
igualesanteun terceroimparcialqueasegurajuridicamenteesaigualdad 14En los miles de historias y desarrollosde pleitos que desdesiempre se han filmado
rige desdeentonceshastahoy en toda la Gran Bretañay en la totalidad en EE. UU., Inglaterra, Nueva Zelanda,Australia, etcétera,¿seha visto alguna vez a
un juez —oa un jurado—preguntaralgo a un testigo,involucrándoseasíen el litigio?
de los paísesque en algún momento integraron el Imperio Británico.
Si ello ocurriere, todo derivaríahacia una seguranulidad de lasactuacionescumplidas
Y esto no es casualidad. por esejuzgador infiel con la imparcialidad que le debe a su cargo...

148 149
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
EA EL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

Precisamente, fue la Quinta Enmienda!” de fecha 15 de diciembre de

of law! (traducido al castellanocomo el debidoprocesolegal)que luego
1791* la que, al consagrar los derechos de todo ciudadano en las causas
sería norma de rango constitucional en todos nuestros países.
penales,estableceen su parte pertinente:
no podrá sometersea una personados veces,por el mismo delito, 2,2. La REVOLUCIÓNFRANCESA(1789)
al peligro de perder la vida o sufrir dañoscorporales;tampoco podrá Esteacontecimiento sin par produjo un importante quiebre histórico
obligárselea testificar contra sí mismo en una causapenal y no se en la concepción del mundo civilizado por su carácter total y radical,
le privará de la vida, de la libertad o de la propiedad sin el debido
A tal punto que cambió el eje del ejerciciodel poder, por lo cual se
procedimientojudicial”. considera que con esta Revolución finalizó la Edad Moderna para dar
Similar mandato constitucional figura nuevamenteen el texto de la paso a la Edad Contemporánea.
DecimocuartaEnmienda!*,de fecha9 de julio de 1868,ahora como Ya suficientementeenriquecida con largo tiempo de negociosultrama-
restricción al poder de los Estadosconfederados: rinos, la burguesíaparisina de fines del siglo XVIII pretendió equipa-
rarse a los dueños de la tierra, hasta entoncesfuente única de poder.
.,Mingún Estadopodrá tampoco privar a personaalguna de la vida,
la libertad o la propiedadsin el debidoprocedimiento
judicial, Para ello, intentó gozar de idéntico tratamiento impositivo que la no-
bleza.
Al noconseguirlo,
azuzóadecuadamente
al pueblodeParís
y al
Surgeclaraasíla filiación antiautoritariade la norma y la originalidad campesinadofrancés,harto ya del absolutismode Luis XV1*, y selogró
del constituyenteamericanoal establecerla garantíade un due process la Toma de la Bastilla?! a partir de la cual comenzó a escribirse de
nuevo la historia.
15Su texto original dice así: “No person shall be held to answer for a capital, or Pasóbastante tiempo para que los nuevos estamentos se acomodaran,
otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury,
except in casesarising in the land or naval forces,or in the Militia, when in actual
lográndosefinalmente la completa abolición del feudalismo.
servicein time of War or public danger;nor shallany personbe subjectfor the same Para fundar un nuevo régimen jurídico que diese a la burguesíado-
offense to be twice put in jeopardy of life or limb, nor shall be compelled in any minante las garantías que reclamaba insistentemente, el 26 de agosto
criminal caseto be a witnessagainsthimself, nor be deprived of life, liberty, or property,
without due processcf law; nor shall private property be taken for public use without de 1791la Asamblea—convertida entoncesen máximo órganode poder-
just compensation”.
16Atención: en fechaposterior a la de la Revoluciónfrancesay a la de la emisión por
la Asamblea francesa de la Declaración de los derechos del hombre del 27 de agosto de 1%Creo que el sintagmano ha sidobien comprendidopor desconocimientode las
modalidadesprocedimentales vigentesen eseentonces.
A mi juicio, el prometidoprocess
1789,De ahi la importancia de tales acontecimientosen la redacciónde la original
of law se oponeal process
of equityque sepracticabadesdeantañotanto en inglaterra
garantiaaquí glosada. como en sus colonias por medio de arbitradores que fallan en conciencia(de la misma
17Insistiré en el tema en la nota 19,en el sentido de que estagarantía debe ser entendida
forma que lo hacenlos integrantesde un jurado) y que, por tal razón,no seatienen
como lo contrario a un procedimientode equidad, al cual eran y son tan afectos los
a leyesvigentescon anterioridad al hecho del juzgamiento. De donde resulta la ma-
paísesdel commonlaw. De esta forma, nada se dejaba librado al sentir de algún ar-
nifiesta importancia de la garantía; aseguró un procedimiento reguladopreviamente
bitrador sino que se exigía desde el propio texto constitucional un procedimiento
por el legisladorque, asi, evitabasorpresasa los Íitigantesproducidaspor capricho
vigenteen forrmaprevia y al cual debíanajustarseestrictamentetodos los sujetospro-
del juzgador durante el curso del debatedialéctico.
cesales:juez y partesdel litigio.
18Su texto original dice así:“AmendmentXIV. Section 1.All personsborn or naturalized 20Versalles,1754 - (f) París, 1793,Reinó desde 1754hasta que fue guillotinado.
2i El 14 de julio de 1789las masasparisinasse sublevarony se apoderaronde la
in the United Statesand subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United
Bastilia, prisión que era el símbolo máximo del absolutismo real. Los insurrectos uti-
Statesand of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law
lizaron paraidentificarsedurante lasescaramuzas una escarapelacon trescolores—blan-
which shali abridge the privileges or immunitics of citizens of the United States;nor
co, rojo y azul que luego se convirtieron en símbolode libertad. Tanto es asi que casi
shallany Statedepriveany personof life, liberty, or property,without due processof todos los paísesamericanos los utilizaron de una u otra manera para formar sus ban-
law; nor deny to any person within ¡ts jurisdiction the equal protection of tre laws...”
deraspatrias.
150
451
 ÁDOEFO ALVARADO V8zLoso

OARAYer FE. SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

2.3. LAS IDEAS DE LIBERTAD EN ÁMÉRICA

Parececlaro que,jurídicamente,la Revoluciónfrancesay la Declaración

delosderechos del hombreinfluyeronen forma directaen la legislación
americanaposterior graciasa la enorme trascendenciatangencial de
las obrasde Montesquieu?*,Voltaire”, Rousseau*y Diderot” y su En-
ciclopedia??,
queseextendieronen formavertiginosapor todo Occidente
y fueron decisivas para la creación del movimiento libertario de América
del Sur,
A tal punto ello es cierto que todas las Constituciones que se dictaron
en nuestra región durante la primera mitad del siglo XIX fueron fiel

rioridadal delito,y aplicadalegalmente.9) Puestoquetodohombresepresumeinocente

, rescriptibles co : ,
laseguridad
ylaresistencia
aiusticl
laopresión,Olos
los ciudadanosante la le delalibertad,
reconoce lapropiedad,
la igualdad de tod
mientrasno seadeclaradoculpable,si sejuzgaindispensable
seanecesario para apoderarse
detenerio,todorigor queno
de su personadebeserseveramente
reprimidopor la ley.
Yy la justicia.
Por últ a odos
de
poderes,
Elrey
Luis
YAne OS
e4timo,
Lo afirma
elprincipio
delaseparación
y del pueblo que había acudido a V
54 ” ersalles. Sirvió
10) Nadie debeser incomodadopor sus opiniones,inclusivereligiosas,a condición
de que su manifestaciónno perturbe el orden público establecidopor la ley. 11) La
tución
delaRevolución
francesa,
aprobada
en79 credo libre comunicación de pensamientosy de opiniones es uno de los derechosmás pre-
23Ss ¡ : “ja
u texto dice: “la A Asamb]
¡ ciososdel hombre; en consecuencia,todo ciudadanopuedehablar,escribir e imprimir
sarmbiea
nacional
reconoce
y declara,
enpresencia
delSerSu- libremente,a truequede responderdel abusode estalibertad en loscasosdeterminados
» los siguientesderechosdel i
por la ley. 12) La garantíade los derechosdel hombre y del ciudadano necesitade
Los
hombres
nacen
YPermanecen
libres
eiguales
en
derecho,
ss e iaa .
sólo pueden fundarse en la utilidad común, 2) una fuerzapública;por lo tanto, estafuerzaha sido instituida en beneficiode todos,
y no para el provecho particular de aquellosa quienesha sido encomendada,13) Para
el mantenimientode la fuerza pública y para los gastosde administración,resulta
indispensableuna contribución común; éstadeberepartirseequitativamenteentre los
ciudadanos,proporcionalmentea su capacidad.14) Losciudadanostienen el derecho
mane expresamente de ella, 4) Lg de comprobar, por sí mismos o a través de sus representantes,la necesidadde la
aquello
que
noperjudique
aotro:
por
eso,
elejercicio contribución pública, de aceptarlalibremente, de vigilar su empleo y de determinar
a elfenotiene
goce otros
de estos límites
mismos que losque
derechos, garantizan
Tales límites
su prorrata, su base, su recaudación y su duración. 15) La sociedad tiene derecho a
pedir cuentasde su gestióna todo agentepúblico. 16) Todasociedaden la cual no esté
establecidala garantía de los derechos,ni determinadala separaciónde lospoderes,carece
de Constitución.17)Siendola propiedadun derechoinviolabley sagrado,nadiepuede
serprivadode ella,salvocuandola necesidadpública,legalmentecomprobada, lo exija
o por mediodesusreor demodoevidente,
y a condición
deunajustay previaindemnización”.
JaOquesancione.
€ ptesentantes,
Debeserla mismapara 2 CarlosdeSecondat,
baróndeMontesquicu(1689- $ 1755),
autordeCartas
persas
Lo + Lomo
todos
losciudadanos
soniguales
ante y delasConsideraciones
delascausas
delagrandeza
delosromanos
y sudecadencia,
brilla hasta ahora con El espíritu de las leyes.
25
Francisco
María
Arouet
(1694
- +1778),
poeta
ydramaturgo
francés,
escribió
el
Diccionariofilosófico,donde fundó la moral natural en la toleranciay en la razón.
26Tuan Jacobo Rousseau(1712 - + 1778) es autor del Contrato social,
convocado o aprehendid, ¡ ? 2?Denis Diderot (1713 - $ 1784), filósofo francés.
ne
resi P 0 a A debe obedecer
deinmediato;
esculpable
si 28Estamagna
obradirigida
porDiderot
hapasado alahistoria
comoimportante
nadie
puede
sercastigado
si . penas
estricta
y evidentemente
necesarias, instrumento
deluchaideológica
y expresión
intelectual
delosllamados
filósofos
del
gi noenvirtud
deunaley
establecida
ypromulgada
conanto siglo
XVIIE
enFrancia,
153
ADOLFO ALVARADO VELOSO
Ez SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

reflejode esepensamientoy, en lo judicial,seguidoras

dela ideareferida Veamosahora su artículo 18,que coincide con el texto correspondiente
al debido proceso,aunque casi ninguna se refiere a éste con esa deno- al cuerpo normativo sancionado en el año de 1994?!:
minación.
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
Veamos,como ejemplo de eseaserto,qué ocurrió con: fundado en ley anterior al hecho del proceso,ni juzgado por comi-
sionesespeciales,
o sacadode los juecesdesignadospor la ley antes
1
2.4. La CONSTITUCIÓN ARGENTINA del hechode la causa,Nadie puedeser obligadoa declararcontra
sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
La sancionadaen el año de 1853 es un ejemplo absoluto de texto competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de
constitucional liberal y no autoritario, puesesel reflejo del pensarniento los derechos. El domicilio es inviolable, como también la corres-
triunfante en larga lucha contra implacable tiranía”. pondencia epistolar y los papelesprivados; y una ley determinará
en qué casosy con qué justificativos podrá procedersea su allana-
Su fuente inmediatafue el Proyecto*de JuanBautistaAlberdi, cuyos miento y ocupación, Quedan abolidos para siempre la pena de muer-
artículos 19 y 20 transcribo en nota a pie de página para que se vea te por causaspolíticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
que el texto final de la Constitución Nacional poco difirió de aquél, cárcelesde la Nación serán sanasy limpias, para seguridad y no
ya que lo copió en gran parte, para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
2?Obviamente,me refiero a la del Restauradorde las Leyes,BrigadierGeneraldon aquélla exija, hará responsableal juez que la autorice.
Juan Manuel de Rosas.
3%Este Proyecto, natural consecuencia de las Basesque escribiera el mismo autor, es el En la misma tónica se encuentran otras normas que, por imperativo
fiel reflejo de las ideasdominantes en la época,por lo que considero importante pre- constitucional, también son leyesvigentesen la Argentina,
sentarloa continuación toda vezque su contenidonormativo no puedesermásliberal,
Veamos: estableció en su artículo 19:
A título de ejemplo cito:
— “nadie puedesercondenadosin juicio previo fundadoen ley anterior al hechodel a) la DeclaraciónUniversalde Derechos
Humanos(proclamadael 10de
proceso; diciembre de 1948 por la Resolución de la Asamblea General 217 A
— ”ninguno puedeserjuzgadopor comisionesespeciales
ni sacadode los juecesde- [I11] de las Naciones Unidas), cuya normativa inserto el en Anexo de
signadospor la ley antes del hecho de la causa;
este Capítulo”,
- ”nadie puedeser obligadoa declararen contra de sí mismo;
— ”no es eficaz la orden de arresto que no emane de autoridad revestidadel poder b) la ConvenciónAmericana sobre DerechosHumanos conocida como
de arrestar y se apoye en una ley; Pacto de San Joséde Costa Rica (del 22 de noviembre de 1969), cuya
— ”el derechode defensajudicial es inviolable; normativa inserto completa en el Anexo por su notable importancia
— ”afianzadoel resultadocivil deun pleitono puedeserpresoel queno esresponsable en el tema que aquí se desarrolla?,
de pena aflictiva;
- "el tormento y los castigoshorribles quedan abolidos para siempre; Como se ve, tanto la Constitución como todas las leyesinternaciona-
— ”quedanprohibidoslos azotesy lasejecucionespor medio del cuchillo,de la lanza les que se han aceptadocomo propias consagranun método de enjui-
y del fuego; ciamiento absoluta y definitivamente liberal y no autoritario como el
— ”las cárceles húmedas, oscuras y mortíferas deben ser destruidas;
— ”la infamia del condenado no pasa a su familia”.
** LaConstituciónfuepromulgadamedianteley 24.430enel BoletínOficialdel 10-1-95.
Y el artículo 20 establecióejemplarmente: 2 Ver en p. 161 de este capítulo el texto completo de la Declaración Universalde
—“las leyesreglanel usode estasgarantíasde derechopúblico.Peroel Congresono Derechos Humanos.
podrá dar leyque,conocasiónde reglamentaru organizarsu ejercicio,las disminuya, % Ver en p. 166de estecapítulo el texto completode la ConvenciónAmericanasobre
restrinja o altere en su esencia”. Derechos Humanos.

154
455
ADOLFO ALVARADO VELLOSO El SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

inquisitivo-nazi-fascista-soviético
que tanto siguedeslumbrandoal pro- 3. LA DESCRIPCIÓN DEL MÉTODO ACUSATORIO DE DEBATE
cesalismo civil de América Latina. Es un método bilateral en el cual dos sujetosnaturalmente desiguales
Veamosahora qué ha pasado en: discutenpacíficamenteen igualdadjurídica aseguradapor un tercero
que actúa al efecto en carácterde autoridad,dirigiendo y regulando
2.5. LA LEGISLACIÓN ARGENTINA el debatepara, llegadoel caso,sentenciarla pretensióndiscutida,
Creo imprescindible insistir en que cuando la Constitución de 1853 Esvalor entendido por la doctrina mayoritariaque un procesoseenrola
seinsertóen el plexo normativoargentinotoda la legislaciónprocesal en el sistemadispositivo cuando las partesson dueñas absolutasdel
vigente era de netocorteautoritario a consecuenciade haber mantenido impulso procesal(por tanto, ellasson quienesdecidencuándoactivar
el país hasta entonces las leyes procedimentalesde la Colonia que, o paralizar la marchadel proceso),y son las que fijan los términos
obvio es decirlo, repetían acá las vigentes en España. exactosdel litigio a resolverafirmando y reconociendo o negandolos
Parececlaro que si eserégimenera inquisitivo lo contrario al método hechospresentados a juzgamiento,lasqueaportanel materialnecesario
de juzgamiento consagradoen la Constitución en orden a los prece- para confirmar las afirmaciones,las que pueden ponerle fin al pleito
dentes que se tuvieron en cuenta al momento de redactarla— la nueva en la oportunidad y por los mediosquedeseen.
norma de rango superior debió producir la inmediata abrogación de Tal cualseve,privaen la especie
una filosofíaabsolutamente
liberal
toda ley procedimental que se le opusiera. que tiene al propio particular como centroy destinatariodel sistema.
Esto no ocurrió y se ignora el por qué. Como natural consecuenciade ello, el juez actuante en el litigio carece
Pero lo cierto es que la ley incompatible siguió rigiendo y, peor aún, de todo poder impulsorio, debeaceptarcomo ciertos los hechosad-
mitidos por las partes así como conformarse con los medios de con-
se hizo más autoritaria a medida que España —que carecía de tex-
to constitucional como el de los vigentes en América—endurecía su firmación que ellasaportany deberesolverajustándoseestrictamente
a lo que es materia de controversia en función de lo que fue afirmado
sistemade enjuiciamiento,tal como le he explicadoen páginasante-
riores. y negadoen las etapasrespectivas”,
Yahe mencionadoen esteCapítulo lo que pasóen la Argentina durante Esteantiguo sistemade procesamientoes el único que se adecuaca-
el siglo XIX. Restaagregar a ello que la situación es absolutamente balmentea la idealógica que ya seha dadodel procesocomo fenómeno
incomprensibleen un sistemajudicial con control de constitucionalidad jurídico irrepetible que une a tres sujetosen una relación dinámica.
difuso: cuestacreer que ningún juez argentino haya detectadojamás Perono sóloal litigio puramentecivil seaplicóestesistemaen el pasado
remoto: existen noticias que muestran a este fenómeno respecto de la
tan claro divorcio entre la Constitución (libertaria) y la ley procesal
(autoritaria) y decidiera declararla inconstitucional... materia penal en las antiguasrepúblicasdeGrecia y en la misma Roma,
en la época de los comicios.
Cuadrarecordarahora que durante el siglo XX —y,paradójicamente,
en la reforma operada en este siglo XX1P**-no ha habido en el país Y es que la primitiva concepcióndel juicio penal exigíaque fuera ini-
cuerpo normativo alguno que adoptara plenamenteel sistemadispo- ciadopor un acusador(ya que prevalecía
el interés particulardel ofen-
sitivo en el campo de lo civil aunque sí, excepcionalmente,algunas dido y susparientes),quien actuabacontrael reo ante la personaque
leyesaisladasen el campo penal, a las cualesme referiré luego. oficiaba como juzgador.
Con todos estos antecedentes es bueno que veamos ahora:
35Por tanto: si las partes aceptan de consuno un hecho y, así, tal hecho está fuera del
litigio, el juez debe aceptarlo aunque no le gustey le conste que no coincide con lo
3 Se trata de la ley 25.488,publicada en el Boletín Oficial del 22-11-2001. verdaderamenteacaecidoen el plano de la realidadsocial,

156 157
 EL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Tanto es así que lo que hoy podría llamarseprocesopenal común fue —y quiénesson los testigosde cargo,
-- etcétera,
acusatoriodesdeantesdel siglo XII en numerosospaísesde Europa.
Para la mejor comprensión del tema en estudio, cabe recordar que el A mi juicio, todo ello muestra en su raáximo grado la garantía de la
sistemadispositivo(en lo civil) o acusatorio(en lo penal) se presenta plena libertad civil para el demandado(o reo). Pronto volverésobre
el tema.
históricamentecon los siguientesrasgoscaracterizadores:
—el procesosólopuedeseriniciadopor el particularinteresado.Nunca
4. La APLICACIÓN DEL MÉTODO ACUSATORIO EN LA ÁRGENTINA
por el juez;
- el impulso procesalsólo es dado por las partes.Nuncapor el juez. Poco—enrigor, casi ningún—auge ha tenido este método de enjuicia-
—el juicio espúblico salvo casosexcepcionales; miento en el país,
Veamos:
—existeparidad absolutade derechose igualdadde instanciasentre
actor (o acusador) y demandado (o reo);
4.1. EN LO PENAL
—y el juez esun terceroque,como tal, es impartial (no parte)%,¡m-
parcial (no interesadopersonalmenteen el resultadodel litigio) e Desdesiempretodo juzgamientosehizo con irrestricto apegoal sistema
independiente (no recibeórdenes)de cadauno de los contradictores. inquisitivo, en todas las provincias y respectode todos los delitos y
Por tanto, el juez es persona distinta de la del acusador; faltas”.

-- nOpreocupani interesaal juez la búsquedadenodaday a todo trance En fecha relativamente reciente se instrumentó el método acusatorio
de la verdad real sino que, mucho más modesta pero realistamente, en algunasProvincias,cual las de BuenosAires (por ley 11.922,B. O.
procuralograrel mantenimientode la pazsocialfijando hechospara del 23-1-97) y Córdoba (por ley 8123, B. O. del 16-1-92), donde por
adecuara ellos una norma jurídica, tutelando así el cumplimiento muchas razones* peligra su vigencia.
del mandato de la ley;
9.2. EN LO CIVIL
-- nadie intenta lograr la confesióndel demandadoo imputado, pues
su declaraciónesun mediode defensay no deprueba,por lo que se En estecampono hayley argentinaque consagreel sistemadispositivo
prohíbe su provocación (absolución de posiciones); puro.
— correlativamente exige que cuando la parte deseadeclarar espontá- Dicen los autoresque, aquí, el método que se aplica espredominante-
neamentelo haga sin mentir. Por tanto, castigala falacia”; mentedispositivocon algunoslevesretoquesdel sistemainquisitivo.Y a
—se prohíbela tortura; estolo llaman sistemamixto, al que me referiré en el Capítulo siguiente.
-- el imputado sabesiempre de qué se lo acusa;
- y quién lo acusa; 38 Claro está, no funciona con nuestra vocación autoritaria...
39Particularmente, me refiero a los delitos que se sancionan con pena privativa de la
libertad menor a un cierto número de años(dos o tres,segúnel lugar) y que competen
36Por tanto, lógicamenteno debeni puede hacerlas tareaspropias y exclusivasde las a la justicia correccionaly, por supuesto,a lasfaltas, de competenciade la justicia de
partes:afirmar, confirmar, alegar,impugnar, etc. faitas. En ambas,¡esel mismo juez quien desencadena el proceso,imputa, investiga,
37 No como ocurre en los paises de América, en los que la declaración ante el juez prueba y juzga!
muestrauna suertede divertido deportede laspartesprocesales,
en absurdaposición
de descaradamentira. Claro está,estosehacepor indebida interpretación de la garantía 4%Entre otras, por la ineficaciaque muestranen su aplicaciónlos juecesdel anti-
constitucionalque estableceque nadieestáobligado a declararen contra de sí mismo... guo sistemainquisitivo, hoy encargadosde instrumentarlo sin previa y adecuadafor-
rración,
Ya se verá mejor el problemaal tratarlo especificamente
en el Capítulo 22,
159
158
ADOLPO ALVARADO VELLOSO ÉL SISTEMA ACUSATOREO DISPOSITIVO

Peroantescreo menesterefectuaruna comparaciónparalelaentre los ¿Nose piensa,acaso,que el secretodel sumario,la declaraciónindaga-

sistemas extremos.
toria, la recurrenteactuaciónoficiosa,etcétera,concurrieronen alguna
A este fin presento el recurso docentede insertar el siguiente cuadro medidaal genocidiode miles de argentinos..?
comparativo: ¿Hubierasido todo ello posible en un régimen procesalapegadoal
texto de la Constitución?
Sistema acusatorio (o dispositivo) : Sistema inquisitivo
Ruego al lector dar honesta respuestaintelectual y moral a estos inte-
1)elproceso
seiniciasóloporacción
del| elproceso
seiniciaporacción
(acusa- rrogantes,
interesado ción), por denunciao de oficio

2)elimpulso
procesal
loefectúan
losin-| elimpulso
procesal
esefectuado
porel Y si se me contesta —tansólo- que pudo ser posible que el método
teresados,
no el juez juez perversocoadyuvaraa tan atroz resultado,me daré por satisfechocon
3) elacusado
(o demandado)sabe
desde
| elacusado(o demandado)nosabedesde la demoradaexposiciónhastaaquí realizaday me convenceréaún más
elcomienzoquiénlo acusa
(odemanda)
| elcomienzo
quiénlo acusa
(odemanda) de que debe legislarsepara la generalidadde los posiblesjuzgadoresy
y por qué ni por qué no sólo para los buenosque hoy se cuentanpor montones...
4) el acusadosabequién esel juez el acusadopuedeno saberquién esel
juez 5. ÁNEXO

5) el procesoespúblico,lo queelimina el procesoessecreto,

lo que posibilita el 5.1. La DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DerEcHOS HUMANOS
automáticamente
laposibilidad
detor- | tormento.
mento
en
Como
(el
En calidad
juez),
cambio,
seve,
lode
el
que
lalitigante,
eje
figura
revela
central
central
pordelsídel
sistema
solo
sistema
sudispositivo
carácter
inquisitivo
totalitario,
eseleshombre
el propio
actuando
Estado Preámbulo:Considerandoque la libertad, la justicia y la pazen el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana; Considerandoque el desconocimientoy el menospreciode
los derechoshumanoshan originado actosde barbarieultrajantespara
la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado,como la as-
piración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en
¿Hacefalta que insista en la afirmación que he hecho supra acercadel que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten
irreconciliable divorcio que existe entre la Constitución y la ley? de la libertad de palabra y de la libertad de creencias;Considerando
Tanto es así que, para terminar, debo recordar que todos los Gobiernos esencialque los derechoshumanos sean protegidos por un régimen
autoritarios que hubo en la Argentina desde el año de 1930 hasta el de Derecho,a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
de 1983*'derogaronla ConstituciónNacionalo la subordinarona regla- recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; Considerando
mentos y estatutos revolucionarios. también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre
Paradójicamente,en cambio, todosellos mantuvieronvigenteslas leyes las naciones;Considerandoque los pueblosde las NacionesUnidas han
procedimentales
que tolerabansusactuacionesautoritarias. reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de
11Me refiero a los encabezados por el General Uriburu (1930), por el Genera] Ramírez derechosde hombresy mujeres;y sehan declaradoresueltosa promover
(1943), por el General Farrell (1944), por el General Aramburu (1955), por el Dr. el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
Guido (tras de quien se escondíanvarios Generales)(1962), por el General Oaganía más amplio de la libertad; Considerandoque los EstadosMiembros se
(1966) y por el General Videla (1976).
han comprometido a asegurar,en cooperacióncon la Organizaciónde
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1461
AÁDOL?PO
ALVARADO VELLOSO EL SISTRMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y contra toda discriminación que infrinja estaDeclaracióny contra toda
libertades fundamentales del hombre; y Considerando que una concep- provocacióna tal discriminación.
ción común de estosderechosy libertadeses de la mayor importancia Art. 89 —Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los
para el pleno cumplimiento de dicho compromiso; La AsambleaGe- tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que vio-
neral: Proclama la presente Declaración Universal de Derechos Huma» len sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por
nos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben la ley.
esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones,
Art. 92—Nadie podrá ser arbitrariamentedetenido,presoni desterrado.
inspirándoseconstantementeen ella, promuevan, mediante la ense-
Art. 10—Todapersonatiene derecho,en condicionesde plena igualdad,
ñanza
ylaeducación,
elrespeto
aestos
derechos
y libertades,
yaseguren, a ser oída públicamentey con justicia por un tribunal independiente
por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reco-
nocimiento y aplicación universalesy efectivos,tanto entre los pueblos e imparcial, para la determinaciónde sus derechosy obligacioneso
de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados para el examen de cualquier acusacióncontra ella en materia penal.
bajo su jurisdicción. Art. 11—1) Todapersonaacusadade delito tienederechoa que sepresuma
su inocenciamientrasno sepruebesu culpabilidad,conformea la ley y
Artículo 1*—Todoslos sereshumanosnacenlibrese igualesen dignidad
y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben com- en juicio público en el que se le hayan aseguradotodas las garantías
portarse fraternalmente los unos con los otros, necesariaspara su defensa,2) Nadie serácondenadopor actosu omisiones
que en el momentode cometerseno fueron delictivossegúnel Derecho
Art. 20 — 1) Toda persona tiene todos los derechos y libertades pro-
nacional o internacional. Tampocose impondrá pena másgrave que la
clamadosen estaDeclaración,sin distinción algunade raza,color, sexo, aplicableen el momentode la comisióndel delito,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
Art, 12—Nadie seráobjeto de injerenciasarbitrarias en su vida privada,
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataquesa su honra
condición.2) Además,no seharádistinción algunafundadaen la con-
o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la
dición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya
ley contra tales injerenciaso ataques.
jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país inde-
pendiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no Art. 13—1) Toda personatiene derechoa circular libremente y a elegir
su residencia en el territorio de un Estado. 2) Toda persona tiene derecho
autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
a salir de cualquierpaís,incluso del propio, y a regresara su país.
Art. 39 —Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridadde su persona, Art. 14 — 1) En caso de persecución, toda persona tiene derecho a
buscar asilo; y a disfrutar de él, en cualquier país. 2) Estederecho no
Art. 4%—Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la es-
podrá ser invocadocontra una acciónjudicial realmenteoriginada por
clavitud y la trata de esclavosestán prohibidas en todas sus formas.
delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de
Art. 5%—Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, las Naciones Unidas.
inhumanos o degradantes, Art. 15 —1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2) A nadie
Art. 6%—Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al recono- se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar
cimiento de su personalidadjurídica. de nacionalidad.

Art. 7%- Todos son igualesante la ley y tienen, sin distinción, derecho Art, 16 — 1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil,
a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección tienenderecho,sin restricciónalgunapor motivosde raza,nacionalidad
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ÁDOLPO ALVARADO VELLOSO El. SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

o religión, a casarsey fundar una familia; y disfrutaránde igualesde- Art. 23 —1) Toda persona tiene derechoal trabajo, a la libre elección
rechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de de su trabajo, a condicionesequitativasy satisfactoriasde trabajo y a
disolución del matrimonio. 2) Sólo mediante libre y pleno consenti- la proteccióncontra el desempleo,2) Todapersonatiene derecho,sin
miento de los futuros esposospodrá contraerse el matrimonio. 3) La discriminaciónalguna,a igual salariopor trabajoigual,3) Todapersona
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene que trabajatiene derechoa una remuneraciónequitativa y satisfactoria,
derecho a la protección de la sociedad y del Estado. que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la
Art, 17 —1) Toda personatiene derechoa la propiedad, individual y dignidad humanay que serácompletada,en casonecesario,por cua-
colectivamente.2) Nadie seráprivado arbitrariamentede su propiedad. lesquieraotros mediosde protección social.4) Toda personatiene de-
recho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Art. 18 —Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
concienciay de religión; estederechoincluye la libertad de cambiar Art. 24 —Todapersonatiene derechoal descanso,al disfrute del tiempo
de religión o de creencia,así como la libertad de manifestarsu religión libre, a una limitación razonablede la duración del trabajo y a vaca-
o su creencia,individual y colectivamente,tanto en público como en ciones periódicas pagadas.
privado, por la enseñanza,la práctica, el culto y la observancia. Art, 25 — 1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
Art. 19 —Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
expresión;estederecho incluye el de no ser molestadoa causade sus especialla alimentación, el vestido, la vivienda, la asistenciamédica y
opiniones, el de investigary recibir informaciones y opiniones, y el de los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros
difundirlas, sin limitación de fronteras,por cualquier medio de expre- en casode desempleo,enfermedad,invalidez,viudez, vejezy otros ca-
sión.
sosde pérdida de sus medios de subsistenciapor circunstanciasinde-
Art. 20 — 1) Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de pendientesde su voluntad. 2) La maternidad y la infancia tienen de-
asociaciónpacíficas.2) Nadie podrá ser obligado a pertenecera una recho a cuidados y asistenciaespeciales.Todos los niños, nacidos de
asociación. matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derechoa igual protección
social,
Art. 21 —1) Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno
de su país directamente o por medio de representanteslibremente es- Art, 26 — 1) Toda persona tiene derecho a la educación. La educación
cogidos. 2) Toda persona tiene el derecho de acceso,en condiciones debe
sergratuita,
almenos
enlo concerniente
a lainstrucción
elemental
de igualdad, a las funciones públicas de su país, 3) La voluntad del y fundamental.La instrucciónelementalseráoligatoria.La instrucción
pueblo es la basede la autoridad del poder público; esta voluntad se técnicay profesionalhabráde sergeneralizada; el accesoa los estudios
expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse pe- superioresseráigual para todos, en función de los méritos respectivos.
riódicamente,por sufragio universal e igual y por voto secretou otro 2) La educacióntendrá por objeto el pleno desarrollode la personalidad
procedimiento equivalenteque garantice la libertad del voto, humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a
Art. 22 —"Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia
a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzonacional y la y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o

cooperacióninternacional, habida cuenta de la organizacióny los re- religiosos;y promoveráel desarrollo de las actividadesde las Naciones
cursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, so- Unidaspara el mantenimientode la paz.3) Lospadrestendrán derecho
cialesy culturales,indispensablesa su dignidad y al libre desarrollo de preferente a escogerel tipo de educación que habrá de darse a sus
su personalidad. hijos.
164 165
 ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO ÉL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

Art. 27 — 1) Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en interno de los Estadosamericanos; Considerandoque estos principios
la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en han sido consagradosen la Carta de la Organización de los Estados
el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2) Toda Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
persona tiene derecho a la protección de los interesesmorales y ma- del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
terialesque le correspondanpor razón de las produccionescientíficas, que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos inter-
literarias o artísticas de que sea autora. nacionales,tanto de ámbito universal como regional; Reíterandoque,
Art. 28 — Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden con arreglo a la DeclaraciónUniversalde los DerechosHumanos, sólo
social e internacional en el que los derechosy libertadesproclamados puede realizarseel ideal del ser humano libre, exento del temor y de
en esta Declaración se hagan plenamenteefectivos, la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar
de sus derechos económicos, sociales y culturales, tánto como de sus
Art. 29 -- 1) Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
derechosciviles y políticos, y Considerandoque la TerceraConferencia
que sólo en ella puede desarrollarlibre y plenamentesu personalidad.
Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incor-
2) En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades,
poración a la propia Carta de la Organizaciónde normas más amplias
toda personaestarásolamentesujetaa las limitaciones establecidaspor sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una
la ley con el único fin de asegurarel reconocimientoy el respetode convención interamericana sobre derechos humanos determinara la
los derechosy libertadesde los demás,y de satisfacerlasjustasexigencias
estructura, competenciay procedimiento de los órganos encargados
de la moral, del orden público y del bienestargeneralen una sociedad
de esa materia, Han convenido en lo siguiente:
democrática.3) Estosderechosy libertadesno podrán, en ningún caso,
ser ejercidosen oposición a los propósitos y principios de las Naciones PARTE 1
Unidas.
DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS
Art. 30 —Nada en la Declaraciónpodrá interpretarseen el sentido de
CAPÍTULO 1
que confiere derecho alguno al Estado,a un grupo o a una persona,
para emprender y desarrollar actividadeso realizar actos tendientesa ENUMERACIÓN DE DEBERES
la supresión de cualquiera de los derechosy libertades proclamados
en esta Declaración. Artículo 19—Obligaciónde Respetarlos Derechos.1. Los EstadosPartes
en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
5,2, La CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna
Preámbulo: Los EstadosAmericanos signatarios de la presenteCon- por motivos de raza, color, sexo,idioma, religión, opiniones políticas
vención,Reafirmandosu propósito de consolidaren esteContinente, o de cualquier otra indole, origen nacionalo social,posición econórnica,
dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de
libertad personal y de justicia social, fundado en el respetode los de- esta Convención, persona es todo ser humano,
rechos esencialesdel hombre; Reconociendoque los derechos esenciales Art. 29—DeberdeAdoptarDisposiciones
deDerechoInterno.Si el ejercicio
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, de los derechos y libertades mencionados en el artículo | no estuviere
sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, ya garantizadopor disposicioneslegislativaso de otro carácter,los Es-
razón por la cual justifican una protección internacional de naturaleza tados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi-
convencionalcoadyuvanteo complementariade la que ofreceel derecho mientos constitucionalesy a las disposicionesde estaConvención,las
166 167
 El SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO
E
ÁDOLRO
medidas
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ALVARADO
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legislativas
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o de otro carácter
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que
Afueren necesariaspara hacer
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con la mayor celeridadposible,parasu tratamiento.6. Las penaspri-
efectivos tales derechos y libertades. vativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la

readaptaciónsocialde los condenados.

CAPÍTULO H
Art, 60 —Prohibición de la Esclavitudy Servidumbre.1. Nadie puede
DERECHOS CIVILES Y POLITICOS ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata
de esclavosy la trata de mujeresestánprohibidasen todassusformas.
Art.30—Derecho
al Reconocimiento
dela Personalidad
Jurídica.
Toda 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obliga-
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidadjurídica,
Art. 49 —Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se torio. En los paísesdonde ciertos delitos tenganseñaladapenaprivativa
respetesu vida, Estederecho estaráprotegido por la ley y, en general de la libertad acompañadade trabajosforzosos,esta disposiciónno
podrá ser interpretadaen el sentidode que prohibe el cumplimiento
a partir delmomento delaconcepción. Nadie puede ser privadode
la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo
forzosono debeafectara la dignidadni a la capacidadfísicae intelectual
demuerte,
éstasólopodrá
imponerse
porlosdelitos
más
graves,
en del recluido. 3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los
cumplimiento de sentenciaejecutoriadade tribunal competentey de
efectosde este artículo: a) los trabajos o serviciosque se exijan not-
conformidad
conunaleyqueestablezca
talpena,
dictada
conanterio- malmentede una personarecluida en cumplimiento de una sentencia
ridadalacomisión
deldelito.
Tampoco
seextenderá
suaplicación
a o resoluciónformal dictadapor la autoridadjudicial competente.Tales
delitosa los cualesno sela apliqueactualmente,3. No serestablecerá
trabajos o servicios deberán realizarsebajo la vigilancia y control de
la penade muerteen los Estados
quela hanabolido.4, En ningún
casosepuedeaplicar la penade muerte por delitos políticos ni comunes las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán
conexoscon los políticos. 5, No se impondrá la pena de muerte a puestosa disposiciónde particulares,compañíaso personasjurídicas
de carácterprivado; b) el servicio militar y, en los paísesdonde se
personas
que,enel momentodela comisióndeldelito,tuvierenmenos admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la
dedieciocho
añosdeedad
o más
desetenta,
ni seleaplicará
alas leyestablezca
en lugarde aquél;c) el servicioimpuesto
en casos
de
mujeresen estadode gravidez.6. Todapersonacondenada
a muerte peligro o calamidad que amenacela existenciaO el bienestar de la
tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de
la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos.No se comunidad,y d) el trabajo o servicioque forme parte de las obligaciones
cívicas normales,
puede aplicar lapena demuerte mientras
de decisión ante autoridad competente.
lasolicitud
esté
pendiente Art. 79 —Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho

Art. 59—Derechoa la IntegridadPersonal.1.Todapersonatiene derecho a la libertad y a la seguridadpersonales. 2. Nadiepuedeser privado

a que se respetesu integridad física, psíquicay moral. 2. Nadie debe de su libertad física,salvo por las causasy en las condicionesfijadas
ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o de- de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o
gradantes.Toda personaprivada de libertad serátratada con el respeto por las leyesdictadasconforme a ellas,3. Nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o
debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede
trascender de la persona del delincuente. 4. Los procesadosdeben estar retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada,
sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona
separados
deloscondenados,
salvo
encircunstancias
excepcionales,
y
serán
sometidos
auntratamiento
adecuado
asucondición
depersonas detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizadopor la ley para ejercerfuncionesjudicialesy
no condenadas.5. Cuando los menorespuedan ser procesados,deben
ser separadosde los adultos y llevados ante tribunales especializados, tendrá derechoa ser juzgadadentro de un plazo razonableo a ser

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ADOLFO ALVARADO VELLOSO Es, SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

puestaen libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.Su libertad a declararcontra sí mismo ni a declararseculpable,y h) derechode
podrá estar condicionada a garantíasque asegurensu comparecencia recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3, La confesión del
en el juicio, 6. Todapersonaprivada de libertad tiene derechoa recurrir inculpado solamentees válida si es hechasin coacciónde ninguna
ante un juez o tribunal competente, a fin de que éstedecida, sin demora, naturaleza.4. El inculpado absueltopor una sentenciafirme no podrá
sobrela legalidadde su arrestoo detencióny ordenesu libertad si el ser sometido a nuevojuicio por los mismos hechos.5. El procesopenal
arresto o la detención fueran ilegales.En los EstadosPartescuyasleyes debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los in-
prevén que toda personaque se viera amenazadade ser privada de su teresesde la justicia.
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin Art, 99 —Principio de Legalidady de Retroactividad.Nadie puedeser
de que éstedecida sobre la legalidadde tal amenaza,dicho recurso no condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
puede ser restringido ni abolido. Los recursospodrán interponersepor no fueran delictivos segúnel derechoaplicable.Tampoco sepuede im-
sí o por otra persona.7. Nadie serádetenido por deudas.Esteprincipio poner pena más graveque la aplicable en el momento de la comisión
no limita los mandatosde autoridad judicial competentedictados por del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
incumplimientos de deberesalimentarios. la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
Art, 89 —-Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, ello,
con las debidasgarantíasy dentro de un plazo razonable,por un juez Art. 10 — Derecho a Indemnización. Toda persona tiene derecho a ser
o tribunal competente,independientee imparcial, establecidocon an- indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenadaen
terioridad por la ley, en la sustanciaciónde cualquier acusaciónpenal sentenciafirme por error judicial.
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obli-
Art, 11—Protecciónde la Honra y de la Dignidad, 1, Todapersonatiene
gacionesde orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.2.
derechoal respetode su honra y al reconocimientode su dignidad.2.
Toda personainculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
Nadie puedeser objeto de injerenciasarbitrarias o abusivasen su vida
inocenciamientrasno seestablezca legalmentesu culpabilidad.Durante
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,
el proceso,toda personatiene derecho,en plena igualdad,a las siguien-
ni de ataquesilegalesa su honra o reputación. 3. Toda personatiene
tes garantíasmínimas: a) derechodel inculpado de ser asistido gratui-
derechoa la protección de la ley contra esasinjerenciaso esosataques.
tamente por el traductor o intérprete, si no comprendeo ne habla el
idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al Art. 12 —Libertad de Concienciay de Religión. 1. Toda persona tiene
inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del derecho
ala libertaddeconciencia
y dereligión.Estederecho
implica
tiempo y de los medios adecuadospara la preparaciónde su defensa; la libertad de conservarsu religión o sus creencias,o de cambiarde
d) derechodel inculpadode defendersepersonalmente o de serasistido religión o de creencias,así como la libertad de profesar y divulgar su
por un defensorde su eleccióny de comunicarselibre y privadamente religión o sus creencias,individual o colectivamente,tanto en público
con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un de- como en privado, 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas
fensor proporcionado por el Estado,remunerado o no según la legis- que puedan menoscabarla libertad de conservarsu religión o suscre-
lación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nom- encias o de cambiar de religión o de creencias.3. La libertad de ma-
brare defensordentro del plazo establecidopor la ley; £) derechode nifestar la propia religión y las propiascreenciasestásujetaúnicamente
la defensade interrogar a los testigos presentesen el tribunal y de a laslimitacionesprescritaspor la ley y queseannecesariasparaproteger
obtener la comparecencia,como testigoso peritos, de otras personas la seguridad,el orden, la salud o la moral públicos o los derechoso
que puedan arrojar luz sobre los hechos;g) derechoa no ser obligado libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen

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AÁDOLPO ALVARADO VBLLOSO Ef SESTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

derechoa quesushijos o pupilosrecibanla educaciónreligiosay moral una persona responsableque no esté protegida por inmunidades ni
que esté de acuerdo con sus propias convicciones. disponga de fuero especial,
Art. 13 —Libertad de Pensamientoy de Expresión. 1. Toda persona tiene Art. 15 —Derechode Reunión. Sereconoceel derecho de reunión pacífica
derecho
ala libertaddepensamiento
y deexpresión.
Estederecho
com- y sin armas, El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las
prende la libertad de buscar,recibir y difundir informaciones e ideas restriccionesprevistaspor la ley, que seannecesariasen una sociedad
de toda índole, sin consideración: de fronteras, ya sea oralmente, por democrática,en interés de la seguridadnacional, de la seguridado del
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedi- orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos o libertades de los demás.
miento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedenteno puede estar sujeto a previa censurasino a responsabi- Art. 16 — Libertad de Asociación. 1. Todas las personas tienen derecho
lidadesulteriores,las que debenestarexpresamente
fijadaspor la ley a asociarselibremente con fines ideológicos,religiosos,políticos, eco-
y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la re- nómicos,laborales,sociales,culturales,deportivos o de cualquieraotra
putación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el índole. 2. El ejercicio de tal derechosólo puede estar sujeto a las res-
ordenpúblico
o lasaludo la moralpúblicas.
3.Nosepuederestringir tricciones previstaspor la ley que seannecesariasen una sociedadde-
el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el mocrática,en interésde la seguridadnacional,de la seguridado del
abusode controles oficialeso particularesde papel para periódicos,de orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
frecuencias radioeléctricas, o de enseresy aparatos usados en la difusión derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en esteartículo no
de informacióno por cualesquieraotros mediosencaminadosa impedir impide la imposición de restriccioneslegales,y aun la privación del
la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espec- ejercicio del derecho de asociación,a los miembros de las fuerzasar-
táculos públicos pueden ser sometidospor la ley a censuraprevia con madas y de la policía.
el exclusivoobjeto de regular el accesoa ellos para la protección moral Art. 17 —Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural
de la infancia y la adolescencia,sin perjuicio de lo establecidoen el y fundamental de la sociedady debe ser protegida por la sociedady
inciso 2. 5. Estaráprohibida por la ley toda propagandaen favor de el Estado.2. Se reconoceel derechodel hombre y la mujer a contraer
la guerra y toda apologíadel odio nacional, racial o religioso que cons- matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
tituyan incitacionesa la violencia o cualquier otra acción ilegal similar requeridaspara ello por las leyesinternas, en la medida en que éstas
contra cualquier persona o grupo de personas,por ningún motivo, no afectenal principio de no discriminación establecidoen estaCon-
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. vención. 3, El matrimonio no puede celebrarsesin el libre y pleno
Art. 14—DerechodeRectificación
o Respuesta.
1.Todapersonaafectada consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar
por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a medidasapropiadaspara asegurarla igualdadde derechosy la ade-
travésde medios de difusión legalmentereglamentadosy que sedirijan cuada equivalenciade responsabilidadesde los cónyugesen cuanto al
al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que esta- En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que asegurenla
blezcala ley. 2. En ningún casola rectificación o la respuestaeximirán protección necesariade los hijos, sobre la base única del interés y
de las otras responsabilidadeslegalesen que se hubiese incurrido. 3. convenienciade ellos. 5. La ley debe reconocerigualesderechostanto
Paralaefectiva
protección
delahonra
y lareputación,
todapublicación a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro
o empresaperiodística, cinematográfica,de radio o televisión tendrá del mismo.

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ÁDOLFO ÁLVARADO VBLLOSO EL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

Art. 18 —Derecho al Nombre, Toda persona tiene derecho a un nombre miento de una decisión adoptadaconforme a la ley. 7. Toda persona
propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en
reglamentarála forma de asegurarestederechopara todos, mediante caso de persecuciónpor delitos políticos o comunes conexoscon los
nombres supuestos, si fuere necesario. políticosy de acuerdocon la legislaciónde cadaEstadoy los convenios
Art. 19 —Derechos del Niño. Todo niño tiene derecho a las medidas de internacionales,8. En ningún casoel extranjero puede ser expulsado
protecciónque su condición de menor requierenpor partede su familia, o devuelto a otro país,seao no de origen, donde su derechoa la vida
de la sociedad y del Estado. o a la libertad personal está en riesgo de violación a causade raza,
Art, 20 — Derecho a la Nacionalidad. 1. Toda persona tiene derecho a
nacionalidad,religión, condiciónsocialo de susopinionespolíticas.9.
una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del
Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.
Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie Art. 23 — Derechos Políticos, 1. Todos los ciudadanos deben gozar de

se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cam- los siguientesderechosy oportunidades:a) de participar en la dirección
biarla. de los asuntos públicos, directamenteo por medio de representantes
libremente elegidos;b) de votar y ser elegidosen eleccionesperiódicas
Art, 21 -- Derechoa la PropiedadPrivada.1,Todapersonatiene derecho auténticas,realizadaspor sufragio universal e igual y por voto secreto
al uso y gocede sus bienes.La ley puede subordinar tal uso y goceal que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores,y c) de
interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes,
tener acceso,en condicionesgeneralesde igualdad,a las funciones pú-
exceptomediante el pago de indemnizaciónjusta, por razonesde uti-
blicasde su país.2. La ley puedereglamentarel ejerciciodelos derechos
tidad pública o de interés social y en los casosy según las formas
y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por
establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquierotra forma
razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capaci-
de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por
la ley. dad civil o mental, o condena,por juez competente,en procesopenal,

Art. 22 —Derecho de Circulación y de Residencia, 1. Toda persona que

Art. 24 —Igualdad ante la Ley. Todaslas personasson igualesante la
ley. En consecuencia,tienen derecho,sin discriminación, a igual pro-
sehalle legalmenteen el territorio de un Estadotiene derechoa circular
tección de la ley.
por el mismo y, a residir en él con sujecióna las disposicioneslegales,
2, Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, Art. 25 —Protección Judicial, 1. Toda persona tiene derecho a un recurso
inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechosanterioresno puede sencilloy rápido o a cualquierotro recursoefectivoante los jueceso
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus de-
ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable
en una sociedaddemocrática,para prevenir infraccionespenaleso para rechosfundamentalesreconocidospor la Constitución,la ley o la pre-
protegerla seguridadnacional,la seguridado el orden públicos, la sente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas
moral o la salud públicas o los derechosy libertades de los demás.4. que actúen en ejercicio de sus funcionesoficiales.2. Los EstadosPartes
El ejercicio de los derechosreconocidosen el inciso 1 puedeasimismo se comprometen; a) a garantizarque la autoridad competenteprevista
ser restringido por la ley,en zonasdeterminadas,por razonesde interés por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechosde toda
público. 5, Nadie puedeser expulsadodel territorio del Estadodel cual persona que interponga tal recurso;b) a desarrollar las posibilidades
es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. 6. El de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autori-
extranjeroque se halle legalmenteen el territorio de un Estadoparte dades competentes, de toda decisión en que se haya estimado proce-
en la presenteConvención,sólo podrá ser expulsadode él en cumpli- dente el recurso.

174 175
ADOLPO ÁLVARADO VELLOSO Ez SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

CAPITULO HIT Art. 28 —Cláusula Federal. 1. Cuando se trate de un Estado parte cons-
DERECHOSECONÓMICOS,SOCIALESY CULTURALES tituido como Estado Federal,el gobierno nacional de dicho Estado
Art. 26 —Desarrollo Progresivo.Los Estados Partes se comprometen a parte cumplirá todas las disposicionesde la presenteConvención re-
adoptar providencias,tanto a nivel interno como mediante la coope- lacionadascon las materiassobre las que ejercejurisdicción legislativa
ración internacional,especialmenteeconómicay técnica,para lograr y judicial. 2, Con respectoa las disposicionesrelativasa las materias
progresivamentela plena efectividad de los derechosque se derivan que correspondena la jurisdicción de las entidades componentesde
de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, la federación,el gobierno nacionaldebetomar de inmediato lasmedidas
contenidasen la Carta de la Organización de los EstadosAmericanos, pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes,a fin de que las
'eformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los re- autoridadescompetentesde dichas entidadespuedan adoptar las dis-
cursosdisponibles,por vía legislativau otros mediosapropiados, posicionesdel casopara el cumplimiento de estaConvención.3, Cuan-
do dos o más EstadosPartesacuerdenintegrar entre sí una federación
CAPITULO iv u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario co-
SUSPENSIÓNDE GARANTÍAS, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN rrespondientecontengalas disposicionesnecesariaspara que continúen
Art. 27 —Suspensión
de Garantías.1. En casode guerra,de peligro haciéndoseefectivasen el nuevo Estadoasí organizado,las normas de
úblico o de otra emergenciaque amenacela independenciao segu- la presente Convención.
idad del Estado parte, éste podrá adoptar disposicionesque, en la Art. 29 —Normasde Interpretación.Ninguna disposición de la presente
nedida y por el tiempo estrictamentelimitados a las exigenciasde la Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a al-
ituación, suspendanlas obligacionescontraídasen virtud de estaCon- guno de los EstadosPartes,grupo o persona,suprimir el gocey ejercicio
rención, siempreque talesdisposicionesno seanincompatiblescon las de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos
lemás obligacionesque les impone el derecho internacional y no en- en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el gocey ejercicio
rañen discriminaciónalgunafundadaen motivosde raza,color, sexo, de cualquierderechoo libertad que puedaestarreconocidode acuerdo
dioma, religión u origen social,2. Ladisposiciónprecedenteno autoriza con lasleyesde cualquierade los EstadosParteso de acuerdocon otra
a suspensiónde los derechosdeterminados en los siguientesartículos: convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros
) (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan
¡la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal);6 (Prohibición de la de la forma democrática representativade gobierno, y d) excluir o
isclayitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidady de Retroacti- limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
ridad); 12 (Libertad de Concienciay de Religión); 17 (Protección a la Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
“amilia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho misma naturaleza.
¡la Nacionalidad), y 23 (DerechosPolíticos), ni de las garantíasjudi-
iales indispensablespara la protecciónde talesderechos.3, Todo Estado Art. 30 —Alcancede las Restricciones.
Las restriccionespermitidas, de
arte que hagauso del derechode suspensióndeberáinformar inme- acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
liatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por libertades reconocidasen la misma, no pueden ser aplicadassino con-
'onducto del SecretarioGeneral de la Organización de los EstadosAme- forme a leyesque se dictaren por razonesde interésgeneraly con el
icanos, de las disposicionescuya aplicaciónhaya suspendido,de los propósito para el cual han sido establecidas,
notivos que hayansuscitadola suspensióny de la fechaen que haya Art. 31 — Reconocimiento de Otros Derechos. Podrán ser incluidos en
lado por terminada tal suspensión. el régimen de protección de esta Convención otros derechos y liber-

76 177
ADOLFO ALVARADO VELLOSO ÉL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

tades que seanreconocidosde acuerdo con los procedimientosesta- de la Organización de los EstadosAmericanos.Cuando se proponga
blecidos en los artículos 76 y 77. una terna, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de
un Estado distinto del proponente.
CAPÍTULO Y
DEBERES DE LAS PERSONAS
Art. 37 —1, Los miembrosde la Comisión seránelegidospor cuatro
años y sólo podrán ser reelegidosuna vez, pero el mandato de tres de
Art, 32 —Correlación entre Deberesy Derechos.1. Toda persona tiene los miembros designadosen la primera elección expirará al cabo de
deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los de- dos años. Inmediatamentedespuésde dicha elección se determinarán
rechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres miembros.
por la seguridadde todos y por las justasexigenciasdel bien común, 2. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un
en una sociedad democrática. mismo Estado.

PARTE H
Art. 38 —Las vacantes que ocurrieren en la Comisión, que no se deban
a expiración normal del mandato, se llenarán por el Consejo Perma-
MEDIOS DE LA PROTECCIÓN
nentede la Organizaciónde acuerdocon lo que dispongael Estatuto
CAPÍTULO VÍ de la Comisión.
DE LOS ÓRGANOS COMPETENTES
Art. 39 —La Comisión preparará su Estatuto, lo someterá a la apro-
Art. 33 —Son competentes para conocer de los asuntos relacionados bación de la AsambleaGeneral,y dictará su propio Reglamento.
con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Art. 40 — Los servicios de Secretaría de la Comisión deben ser desem-
Partes en esta Convención: a) la Comisión Interamericana de Derechos
peñadospor la unidad funcional especializadaque forma parte de la
Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) la Corte Interame-
SecretaríaGeneralde la Organización y debe disponer de los recursos
ricana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.
necesariospara cumplir las tareasque le sean encomendadaspor la
Comisión.
CAPÍTULO VII
LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Sección 2
Sección 1
Funciones
Organización
Art. 41 —La Comisión tiene la función principal de promover la obser-
Art. 34 —La Comisión interamericana de Derechos Humanos se com-
vancia y la defensade los derechoshumanos,y en el ejercicio de su
pondrá de sietemiembros,que deberánser personasde alta autoridad mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: 2) estimular la
moral y reconocida versación en materia de derechos humanos.
conciencia de los derechoshumanos en los pueblos de América; b)
Art. 35 —-La Comisión representaa todos los Miembros que integran formular recomendaciones, cuando lo estimeconveniente,a los gobier-
la Organización de los Estados Americanos. nos de los Estadosmiembros para que adopten medidasprogresivasen
Art. 36 —1. Los Miembros de la Comisión seránelegidosa título per- favor de los derechoshumanos dentro del marco de susleyesinternasy
sonal por la AsambleaGeneralde la Organizaciónde una lista de can- sus preceptos constitucionales,al igual que disposicionesapropiadas
didatos propuestospor los gobiernosde los Estadosmiembros. 2. Cada para fomentar el debido respeto a esosderechos; c) preparar los estudios
uno de dichos gobiernos puedeproponer hastatres candidatos,nacio- e informes que considereconvenientespara el desempeñodesusfuncio-
nales del Estado que los proponga o de cualquier otro Estado miembro nes;d) solicitar de losgobiernosde los Estadosmiembrosque le propot-

173 179
ADOLFO ALVARADO VELLOSO El. SISTRMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

cionen informes sobre las medidasque adopten en materia de derechos admitir y examinar si son presentadaspor un Estado parte que haya
humanos; e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría Gene- hecho una declaración por la cual reconozcala referida competencia
ral de la Organizaciónde los EstadosAmericanos,le formulen los Esta- de la Comisión. La Comisión no admitirá ninguna comunicacióncontra
dos miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, un Estadoparte que no hayahechotal declaración.3, Lasdeclaraciones
dentro de sus posibilidades,les prestaráel asesoramientoque éstosle sobre reconocimiento de competenciapueden hacersepara que ésta
soliciten;f) actuarrespecto
delaspeticiones
y otrascomunicaciones
en rija por tiempo indefinido, por un período determinado o para casos
ejerciciode su autoridad de conformidad con lo dispuestoen los artícu- específicos.4. Lasdeclaracionessedepositaránen la SecretaríaGeneral
los 44 al 51 de esta Convención, y g) rendir un informe anual a la de la Organización de los EstadosAmericanos, la que transmitirá copia
AsambleaGeneralde la Organizaciónde los EstadosAmericanos. de las mismas a los Estados miembros de dicha Organización.
Art. 42 —Los Estados Partes deben remitir a la Comisión copia de los Art. 46—1. Paraque una petición o comunicación presentadaconforme
informes y estudiosque en sus respectivoscampossometen anualmente a los artículos 44 Ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a)
a las ComisionesEjecutivasdel Consejo Interamericano Económico y que sehayaninterpuestoy agotadolos recursosde jurisdicción interna,
Socialy del Consejo Interamericanopara la Educación,la Ciencia y la conforme a los principios del DerechoInternacional generalmentere-
Cultura, a fin de que aquélla vele porque se promuevan los derechos conocidos; b) que sea presentadadentro del plazo de seis meses,a
derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechoshaya
y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados sido notificado de la decisión definitiva; c) que la materia de la petición
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo
Art. 43 —Los EstadosPartesse obligan a proporcionar a la Comisión internacional, y d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga
las informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho el nombre, la nacionalidad,la profesión, el domicilio y la firma de la
interno asegurala aplicación efectivade cualesquieradisposicionesde personao personaso del representantelegal de la entidad que somete
esta Convención. la petición, 2. Las disposicionesde los incisos l.a y 1.b del presente
artículo no se aplicarán cuando: a) no existaen la legislacióninterna
Sección 3 del Estado de que se trata el debido procesolegal para la protección
del derecho o derechosque se alegahan sido violados; b) no se haya
Competencia
permitido al presunto lesionado en sus derechosel accesoa los recursos
Art. 44 —Cualquierpersonao grupo de personas,o entidad no guberna- de la jurisdicción interna,o hayasido impedidode agotarlos,y c) haya
mental legalmentereconocidaen uno o más Estadosmiembros de la retardo injustificado en la decisión sobre los mencionadosrecursos.
Organización,puedepresentara la Comisión peticionesque contengan Art. 47 —La Comisión declarará inadmisible toda petición o comuni-
denunciaso quejasde violación de estaConvenciónpor un Estadoparte.
cación presentadade acuerdocon los artículos 44 ó 45 cuando:a) falte
Art. 45 —1. Todo Estadoparte puede,en el momento del depósito de alguno de los requisitos indicados en el artículo 46; b) no exponga
su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en hechos que caractericenuna violación de los derechosgarantizados
cualquier momento posterior, declarar que reconocela competencia por esta Convención; c) resulte de la exposición del propio peticionario
de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un o del Estado manifiestamente infundada la petición o comunicación
Estadoparte alegueque otro Estadoparte ha incurrido en violaciones o seaevidentesu total improcedencia,y d) seasustancialmentela re-
de los derechos humanos establecidos en esta Convención. 2, Las co- producción de petición o comunicaciónanterior ya examinadapor la
municaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se pueden Comisión u otro organismo internacional.

180 181
ADOLFO ALVARADO VaLLOSO Li SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO
PP ——PPPP
——_Ñ
oo

Sección 4
estaConvencióny comunicadodespués,para su publicación,al Secre-
Procedimiento tario General de la Organización de los EstadosAmericanos.Este in-
forme contendrá una breve exposiciónde los hechosy de la solución
Art. 48 —1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en lograda. Si cualquiera de las partesen el casolo solicitan, se les sumi-
la que sealeguela violación de cualquierade los derechosque consagra nistrará la másamplia información posible.
esta Convención, procederáen los siguientestérminos: Art. 50 —1. De no llegarsea una solución, y dentro del plazo que fije el
a) si reconocela admisibilidad de la petición o comunicación solicitará Estatuto de la Comisión, éstaredactaráun informe en el que expondrá
informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en
señaladacomo responsablede la violación alegada,transcribiendo las parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera
partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informa- de ellos podrá agregara dicho informe su opinión por separado.Tam-
ciones deben ser enviadasdentro de un plazo razonable,fijado por bién seagregaránal informe lasexposicionesverbaleso escritasque ha-
la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso; b) recibidas yan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e del artículo 48. 2. El
las informacioneso transcurrido el plazo fijado sin que seanrecibidas, informe serátransmitido a los Estadosinteresados,quienesno estarán
verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comuni- facultadosparapublicarlo.3. Al transmitir el informe,la Comisiónpue-
cación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente;c) de formular lasproposicionesy recomendaciones quejuzgueadecuadas,
podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la Art. 51 —1. Si en el plazo de tres meses,a partir de la remisión a los
petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba Estados interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido
sobrevinientes; d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por
comprobar los hechos,la Comisión realizará, con conocimiento de el Estado interesado,aceptando su competencia,la Comisión podrá
las partes, un examendel asunto planteado en la petición o comuni- emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y
cación. Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración. 2. La Comi-
investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados sión hará las recomendacionespertinentesy fijará un plazo dentro del
interesados
le proporcionarán,
todaslasfacilidades
necesarias;
e) podrá cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la
pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y situación examinada.3. Transcurrido el período fijado, la Comisión
recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado
presenten los interesados;f) se pondrá a disposición de las partes ha tomado o no medidasadecuadasy si publica o no su informe.
interesadas,a fin de llegar a una solución amistosadel asunto fundada
en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención. CAPÍTULO VIH
2, Sin embargo,en casosgravesy urgentes,puederealizarseuna in- LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
vestigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se
Sección 1
aleguehabersecometido la violación, tan sólo con la presentaciónde
una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales Organización
de admisibilidad.
Art. 52 —1, La Corte se compondrá de sietejueces,nacionalesde los
Art. 49 —Si se ha llegado a una solución amistosacon arreglo a las Estadosmiembrosde la Organización,elegidosa título personalentre
disposicionesdel inciso 1.f del artículo 48 la Comisión redactará un juristas de la más alta autoridad moral, de reconocidacompetenciaen
informe que será transmitido al peticionario y a los EstadosPartesen materia de derechoshumanos, que reúnan las condiciones requeridas
182 183
ÁDOLPOALVARADOV8LLOSO EL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

parael ejerciciode las más elevadasfuncionesjudicialesconforme a Art. 57 —La Comisión comparecerá en todos los casos ante la Corte.
la ley del paísdel cual seannacionaleso del Estadoque los proponga Art. 58 —1. La Corte tendrá su sedeen el lugar que determinen,en
comocandidatos.2.No debehaberdosjuecesde la misma nacionalidad. la AsambleaGeneralde la Organización,los EstadosPartesen la Con-
Art. 53- 1.Losjuecesde la Corte seránelegidos,en votaciónsecretay por vención, pero podrá celebrar reuniones en el territorio de cualquier
mayoría absoluta de votos de los Estados Partes en la Convención, en la Estadomiembro de la Organizaciónde los EstadosAmericanosen que
AsambleaGeneraldela Organización,deuna listadecandidatospropues- lo considereconvenientepor mayoríade susmiembros y previa aquies-
tos por esosmismos Estados.2. Cadauno de los EstadosPartespuede cencia del Estado respectivo,Los EstadosPartesen la Convención pue-
proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los propone o den, en la Asamblea General por dos tercios de sus votos, cambiar la
de cualquierotro Estadomiembro de la Organizaciónde los Estados sedede la Corte. 2. La Corte designaráa su Secretario.3. El Secretario
Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los residirá en la sede de la Corte y deberá asistir a las reuniones que ella
celebre fuera de la misma.
candidatos deberá ser nacional de un Estado distinto del proponente.
Art, 59 —La Secretaría de la Corte será establecida por ésta y funcionará
Art, 54 —1. Losjuecesde la Corte seránelegidospara un período de seis
años y sólo podrán ser reelegidosuna vez. El mandato de tres de los bajo la dirección del Secretariode la Corte, de acuerdocon las normas
juecesdesignadosen la primeraelección,expiraráal cabode tresaños. administrativasde la SecretaríaGeneralde la Organizaciónen todo lo
Inmediatamentedespuésde dicha elección,sedeterminaránpor sorteo que no sea incompatible con la independenciade la Corte. Sus fun-
en la AsambleaGenerallos nombresdeestostresjueces.2. El juez elegido cionarios serán nombrados por el Secretario General de la Organiza-
ción, en consulta con el Secretario de la Corte.
para reemplazara otro cuyo mandato no ha expirado, completará el
período de éste.3. Losjuecespermaneceránen funcioneshastael térmi- Art, 60 —La Corte prepararásu Estatutoy lo someteráa la aprobación
no desu mandato.Sin embargo,seguiránconociendode los casosa que de la AsambleaGeneral,y dictará su Reglamento.
ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a
Sección 2
cuyosefectosno seránsustituidospor los nuevosjueceselegidos.
Competencia y funciones
Art, 55 —1, El juez que seanacional de alguno de los EstadosPartes
en el caso sometido a la Corte, conservará su derecho a conocer del Art. 61 — 1. Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a
mismo. 2. Si uno de los jueces llamados a conocer del caso fuere de someter un casoa la decisión de la Corte. 2. Para que la Corte pueda
la nacionalidad de uno de los Estados Partes, otro Estado Parte en el conocer de cualquier caso,es necesarioque sean agotadoslos proce-
casopodrá designara una personade su elecciónpara que integre la dimientos previstos en los artículos 48 a 50.
Corte en calidaddejuez ad hoc.3, Si entre los juecesamados a conocer Art, 62 —1. Todo EstadoParte puede,en el momento del depósito de
del caso ninguno fuere de la nacionalidad de los EstadosPartes,cada su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en
uno de éstospodrá designar un juez ad hoc. 4. El juez ad hoc debe cualquier momento posterior,declararque reconocecomo obligatoria
reunir las calidades señaladas en el artículo 52. 5. Si varios Estados
de pleno derechoy sin convenciónespecial,la competenciade la Corte
Partes en la Convención tuvieren un mismo interés en el caso, se con- sobre todos los casosrelativos a la interpretación o aplicación de esta
siderarán como una sola parte para los fines de las disposiciones pre- Convención, 2. La declaración puedeser hecha incondicionalmente,o
cedentes. En caso de duda, la Corte decidirá. bajo condición de reciprocidad,por un plazo determinadoo para casos
Art. 56 —El quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco específicos.Deberáser presentadaal SecretarioGeneralde la Organi-
Jueces, zación,quien transmitirá copiasde la misma a los otros Estadosmiem-

184 +85
ADOLFO ÁLYARADO VELLOSO EL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

bros de la Organización y al Secretariode la Corte. 3. La Corte tiene en todo o en parte la opinión unánime de los jueces,cualquiera de
competenciaparaconocerde cualquiercasorelativoa la interpretación éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o
y aplicaciónde lasdisposicionesde estaConvenciónque le seasometido, individual,
siempre que los EstadosPartesen el caso hayan reconocido o reco- Art. 67 —El fallo de la Corte será definitivo e inapelable.En caso de
nozcandicha competencia,ora por declaraciónespecial,como seindica desacuerdosobreel sentido o alcancedel fallo, la Corte lo interpretará
en los incisos anteriores,ora por convención especial, a solicitud de cualquiera de las partes,siempre que dicha solicitud se
Art, 63 —1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad presentedentro de los noventa díasa partir de la fecha de la notificación
protegidosen estaConvención,la Corte dispondráque se garanticeal del fallo.
lesionadoen el goce de su derechoo libertad conculcados.Dispondrá Art. 68 — 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a
asimismo, si ello fuera procedente,que se reparen las consecuencias cumplir la decisión de la Corte en todo casoen que seanpartes,2. La
de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos parte del fallo que dispongaindemnizacióncompensatoriase podrá
derechosy el pago de una justa indemnización a la parte lesionada, 2. ejecutaren el respectivopaís por el procedimiento interno vigente para
En casosde extrema gravedady urgencia,y cuando se haga necesario la ejecución de sentenciascontra el Estado,
evitar daños irreparablesa las personas,la Corte, en los asuntos que Art. 69 — El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y
estéconociendo,podrá tomar las medidasprovisionalesque considere transmitido a los Estados Partes en la Convención,
pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su
conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión. CAPÍTULO IX
Art. 64—1. Los Estadosmiembros de la Organizaciónpodrán consultar DISPOSICIONES COMUNES
a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Art. 70 — 1. Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisión
gozan, desde el momento de su elección y mientras dure su mandato,
EstadosAmericanos.Asimismo, podrán consultarla,en lo que lescom-
de las inmunidades reconocidasa los agentesdiplomáticos por el De-
pete,los órganosenumeradosen el capítulo X de la Carta de la Organi-
zación de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos
recho Internacional. Durante el ejercicio de sus cargos gozan, además,
de los privilegios diplomáticos necesariospara el desempeñode sus
Aires.2, La Corte, a solicitud de un Estadomiembro de la Organización,
funciones. 2. No podrá exigirse responsabilidaden ningún tiempo a
podrá darle opiniones acercade la compatibilidad entre cualquiera de
los jueces de la Corte ni a los miembros de la Comisión por votos y
susleyesinternasy los mencionadosinstrumentos internacionales,
opiniones emitidos en el ejercicio de sus funciones.
Art. 65 —La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General
Art. 71 —Son incompatibles los cargos de juez de la Corte o miem-
de la Organización en cada período ordinario de sesionesun informe
bros de la Comisión con otras actividades que pudieren afectar su
sobre su labor en el año anterior. De manera especial y con las reco-
independencia o imparcialidad conforme a lo que se determine en
mendacionespertinentes,señalarálos casosen que un Estadono haya
los respectivosEstatutos.
dado cumplimiento a sus fallos.
Art. 72 —Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisión per-
Sección 3 cibirán emolumentos y gastosde viaje en la forma y condiciones que
Procedimiento determinen sus Estatutos,teniendo en cuenta la importancia e inde-
pendenciade sus funciones.Talesemolumentosy gastosde viaje serán
Art. 66 —
1, El fallo de la Corte será motivado. 2. Si el fallo no expresare fijados en el programa-presupuestode la Organizaciónde los Estados
186 187
AÁDOLPO ÁLVARADO VELLOSO ÉL SISTEMA ACUSATORIO DISPOSITIVO

Americanos, el que debe incluir, además, los gastos de la Corte y de Art. 76 —1. Cualquier Estado Parte directamentey la Comisión o la
su Secretaría.A estosefectos,la Corte elaborará su propio proyecto de Corte por conducto del SecretarioGeneral,puedensometera la Asarmn-
presupuestoy lo someterá a la aprobación de la AsambleaGeneral, blea General, para lo que estime conveniente, una propuesta de en-
por conductode la SecretaríaGeneral.Estaúltima no podrá introducirle mienda a esta Convención. 2. Las enmiendasentrarán en vigor para
modificaciones. los Estadosratificantes de las mismas en la fecha en que se haya de-
Art. 73 —Solamente a solicitud de la Comisión o de la Corte, según positado el respectivoinstrumento de ratificación que correspondaal
número de los dos tercios de los Estados Partes en esta Convención.
el caso,correspondea la AsambleaGeneralde la Organizaciónresolver
En cuanto al resto de los Estados Partes, entrarán
sobre las sancionesaplicablesa los miembros de la Comisión o jueces
de la Corte que hubiesen incurrido en las causalesprevistas en los Art. 77 — 1. De acuerdo con la facultad establecida en el artículo 31,
respectivosEstatutos, Para dictar una resolución se requerirá una ma- cualquierEstadoPartey la Comisiónpodrán sometera la consideración
yoría de los dos tercios de los votos de los Estados miembros de la de los Estados Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General,
Organización en el caso de los miembros de la Comisión y, además, proyectosde protocolosadicionalesa estaConvención,con la finalidad
de los dos tercios de los votos de los Estados Partes en la Convención, de incluir progresivamenteen el régimen de protección de la misma
si se tratare de juecesde la Corte. otrosderechosy libertades.2. Cadaprotocolodebefijar lasmodalidades
de su entrada en vigor, y se aplicará sólo entre los EstadosPartesen
PARTE 1H el mismo.
DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS
Art. 78 — 1. Los EstadosPartes podrán denunciar esta Convención
CAPÍTULO X despuésde la expiración de un plazo de cinco años a partir de la fecha
de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un año,
FIRMA, RATIFICACIÓN,RESERVA,
ENMIENDA, PROTOCOLO Y DENUNCIA
notificando al Secretario General de la Organización, quien debe in-
formar a las otras partes. 2. Dicha denuncia no tendrá por efecto des-
Art. 74 —1. EstaConvenciónquedaabierta a la firma y a la ratificación ligar al EstadoParteinteresadode las obligacionescontenidasen esta
o adhesión de todo Estado miembro de la Organización de los Estados Convenciónen lo que conciernea todo hechoque, pudiendo constituir
Americanos. 2. La ratificación de esta Convención o la adhesión a la una violación de esasobligaciones,haya sido cumplido por él ante-
misma se efectuarámediante el depósito de un instrumento de ratifi- riormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto,
cación o de adhesión en la SecretaríaGeneral de la Organización de
los EstadosAmericanos.Tan pronto como once Estadoshayan depo- CAPÍTULO XI

sitado sus respectivosinstrumentos de ratificación o de adhesión, la DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Convención entrará en vigor, Respectoa todo otro Estadoque la ra- Sección 1
tifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convención entrará en vigor
Comisión interamericana de Derechos Humanos
en la fechadel depósitode su instrumento de ratificación o de adhesión.
3. El Secretario General informará a todos los Estados miembros de
Art. 79 —Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario General
la Organizaciónde la entrada en vigor de la Convención. pedirá por escrito a cada Estado Miembro de la Organización que
Art. 75 —Esta Convenciónsólo puede ser objeto de reservasconforme presente,dentro de un plazo de noventadías,suscandidatospara miemn-
a las disposicionesde la Convención de Viena sobre Derecho de los bros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El Secre-
Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969. tario General preparará una lista por orden alfabético de los candidatos

188 189
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
a rv

presentados y la comunicaráa losEstadosMiembrosdela Organización

al menos treinta días antes de la próxima AsambleaGeneral.
Art. 80 — La elección de miembros de la Comisión se hará de entre
los candidatosque figuren en la lista a que se refiere el artículo 79,
por votación secretade la AsambleaGeneraly se declararánelegidos
los candidatosque obtenganmayor número de votos y la mayoría
absoluta de los votos de los representantes de los Estados Miembros. CAPÍTULO 6
Si para elegir a todos los miembros de la Comisión resultarenecesario
efectuar varias votaciones, se eliminará sucesivamente, en la forma que EL SISTEMA MIXTO
determine la Asamblea General, a los candidatos que reciban menor
número de votos,

Sección 2
SUMARIO:
Corte Interamericana de Derechos Humanos 3. El sistema mixto
2, Conclusiones
Art. 81 —Al entrar en vigor esta Convención, el SecretarioGeneral
pedirá por escrito a cadaEstadoParteque presente,dentro de un plazo 1. EL SISTEMA MIXTO'
de noventa días, sus candidatos para jueces de la Corte Interamericana
Comparando los sistemasdescritosen los Capítulos anteriores,puede
de Derechos Humanos. El Secretario General preparará una lista por
colegirse con facilidad que los sistemasdispositivo e inquisitivo son
orden alfabético de los candidatospresentadosy la comunicará a los
francay absolutamenteantagónicosy que,por razonesobvias,no puede
EstadosPartespor lo menos treinta días antesde la próxima Asamblea hablarse seriamente de una suerte de convivencia entre ellos, aunque
General.
resulte aceptableque puedan alternarseen el tiempo conforme a dis-
Art. 82 —La elección de juecesde la Corte se hará de entre los candidatos tintas filosofíaspolíticasimperantesen un lugar dado.
que figuren en la lista a que se refiere el artículo 81, por votación Así es como disposicióne inquisiciónaparecensiempre en la historia
secreta de los Estados Partes en la Asamblea General y se declararán
judicial, a la manera de poderosospartidos políticos, como bandos
elegidoslos candidatosque obtenganmayor número de votos y la contrapuestosque gananmáso menosadeptossegúnlascircunstancias,
mayoría absoluta de los votos de los representantesde los EstadosPartes. que gobiernan alternadamente,que se soportan de manera recíproca,
Si para elegir a todos los juecesde la Corte resultarenecesarioefectuar que simulan no pocas vecesque hastapueden llegar a convivir pací-
varias votaciones, se eliminarán sucesivamente, en la forma que deter- ficamente.
minen los Estados Partes, a los candidatos que reciban menor número
Tanto es así, que al escuchar el comentario de los autores acerca de
de votos.
cualquier código,es habitual que indiquen que espredominantemente
Enfe de lo cual,los Plenipotenciariosinfrascritos,cuyosplenos poderes dispositivocon algunaspautas inguisitivas o, por lo contrario, que es
fueron hallados de buena y debida forma, firman esta Convención, fundamentalmente inquisitivo,conalgunosrasgosdispositivos.
que se llamará “Pacto de San José de Costa Rica”, en la ciudad de San
José, Costa Rica, el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta * Parte de este Capitulo fue publicado integrando el texto del libro El debidoproceso
y nueve, de la garantía constitucional, Zeus, Rosario, 2003,

190 191
 ÁDOLFO ALVARADO VRELOSO EL SISTEMA MIXTO

Si seme dispensael seguir con la metáfora política, es sencillo afirmar piénseseen un cuerpo legal que contenganormasclaramentedispo-
que, tal como acontece en esa área, se considera habitualmente —por sitivas en materia de confirmación de afirmaciones.
autoresy legisladores—
que disposicióne inquisición son posicionesex- Supóngaseque, al mismo tiempo, tal normativa consagreuna sola
tremasque, como tales, resultan negativasy disvaliosas. norma que, bajo el inocente título de medidaspara mejor proveer o
De allí que, desde antaño, abunden los centristas, embarcados en la resolverotorgue al juez amplísimas facultadespara ordenar de oftcio
tareade lograr un adecuadoequilibrio entre las posicionesantagónicas, cualquiera diligencia conducente a la investigación de la verdad real
No resulta difícil advertir que la tenacidadde estospredicadoresha acercade los hechoslitigiosos, con prescindenciade su aceptación
fecundadoprolíficamenteen el pensamientode los más eximios pro- por las partes,
cesalistasamericanos”: a fuerza de una empecinada reiteración, esaidea En estecaso,no dudo de que abundaríanlos máselogiososcomentarios:
de equilibrio,desaludablemedioentre los dos extremos,seha convertido sehablaría del adecuadoequilibrio de la norma pues, al estatuir con-
en una especiede dogmaquehoy adoptancasitodoslos ordenamientos forme a las pautas tradicionales en materia de confirmación, recoge
del continente. las ideas más avanzadas,que concuerdan en entregarle al juez una
Para constatarlo, basta con leer la Exposiciónde Motivos de la mayoría mayor cantidad de poderesen orden al mejor y más auténtico cono-
cimiento de los hechos..., etcétera. :
de los códigosprocesales:como máximavirtud, seseñalahabitualmente
que el respectivocuerpo legal: “a la par que mantiene valiosaspautas Afirmo que tal comentario es incoherente.
dispositivas,no deja de recogerlos no menosvaliososaportesdel sis- Basteuna sencillareflexiónparajustificar esteaserto:la norma que le
tema inquisitivo,..” confiereal juez la facultadde acreditarpor sí mismo un hecholitigioso,
Con ello nace lo que se conoce como sistema mixto, que ostenta ca- ¿no tiene la virtualidad de tirar por la borda toda la regulacióndispo-
racteres propios de cada uno de los ya mencionados. sitiva referentea cargas,plazos,negligencia,caducidad,etcétera,en ma-
teria de confirmación??
Por supuesto—ysurge sólo de la simple lectura de los anteriores pá-
rrafos—no son exactaslas afirmacionesde la doctrina, pues disposición El problema no es novedoso:en la décadade los *40,dos ilustres tra-
e inquisición son posiciones que generan sistemas de procesamiento tadistasitalianos—Allorioy Satta—
sostuvieronardorososcoloquiosres-
incompatiblesen su esencia. pecto de él,
Por eso esque no resultafactible concebirracionalmenteel sistemamixto. Si quiere extractarseen una sola fraseel fondo político de la polémica,
No ocurre otro tanto con las reglastécnicas(ver Capítulo 12) que in- hay que imaginar que cualquier hombre común ha de interpretar las
dican cómo procesar,que puedenllegar a combinarseen el tiempo. Y posicionesantagónicasa basede estepensamiento:mientras uno de
hago la advertencia,pues lo que vengo explicando hasta ahora no es los autores nombrados piensa que
una simple regla para instrumentar el método de debate;másque ello, los tribunales están instituidos para que Pedro pueda obtener la
es la representaciónen el proceso de filosofías políticas antagónicas condena de Juan al pago de lo que le debe,
que no pueden coexistir sino a riesgo de una simple y deplorable in-
coherencia sistémica.

Para persuadir sobre la exactitud de esta afirmación —quealgunos au- 3Adviértase

quesienunvaso
deagua
pura
y cristalina
seecha
unasolagotadetinta
azul, todo el contenido se tiñe de ese color. Y nunca será más lo que era hasta momentos
torespuedenconsiderarextravagante— recurro a un ejemplocualquiera: antes.igual cosaocurre en el proceso:puedeafirmar el legisladorque norma a base
de un sistemapuramente acusatorio.Pero si en el respectivocontexto inserta una sola
? Si bien se mira la cuestión, se presenta en la especieuna suerte de síndromede norma que tolere la prueba oficiosa del juzgador,tiñó todo el cuerpo legal del más
Estocolmo. puro inquisitivismo...

192 193
 ADOLPO ALVARADO VeiLo80 EL SISTEMA MIXTO

el otro cree que

A riesgo de predicar en el vacío,mantengola esperanzade revertir
este estado de cosas y, para eso, esta obra.
Pedro debeaccionarante los juecesdel Estadopara que éstepueda
alcanzar su fin de condenar a Juan al pago de lo que debe. Y ello por simplesy obviasrazones:los constituyentesde 1853nor-
maron en función de la dolorosa historia vivida en el país hasta en-
Sobre esta idea se ha advertido con agudezaque tonces, tratando de evitar desde la propia Constitución la reiteración
de los errores y las aberracionesdel pasado.Buena prueba de ello se
los litigios no son tales o no interesanal Estadosino en cuanto encuentra en los artículos 29* y 109%,
trasciendenal público por la manifestaciónde uno de los interesados,
por lo menos,al pretenderque searesuelto por el juez...
Acorde con textosconstitucionalesvigentesen la época,vuelvo a iterar
que la idea que tuvieron de la actividad de procesarno puedeser más
La demandajudicial esel medio por el cual seexterioriza la existencia
clara, más pura, ni puedeconcebirsemásliberal: acordaronla igualdad
del conflicto, pues sin ella no hay casojusticiable.
antela ley, remarcaronla inviolabilidadde la defensaenjuicio, estable-
Porque ¿cómo y hasta dónde podría el órgano estatal apreciar la cieron el principio del juez natural y el del estadode inocencia,prohi-
necesidado convenienciade hacerdesaparecer
las diferenciasque bieron la condenasin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
separan a las partes?
que motivó el proceso, etcétera.
¿Seconcibe al juez obligando a Juan a devolver el dinero que de
Dentro del espíritu que exhibe la Constitución, todo ello muestra que
debe a Pedro sin que éste lo exija?
su meta era —yes- un procesoreguladocon las modalidadesexplicadas
Admnitiresaposibilidad, ademásde que tiraría por la borda a ins-
hastaahora: fenómenojurídico que enlazaa tres sujetos,dos de ellos
tituciones tales como la donación y la prescripción que el Código
Civil regula,importaría trastrocarel ordenamientojurídico que con- ubicadosen situación de igualdady el otro en la de imparcialidad (lo
sidera al individuo como un ser libre y capaz de conocer sus con- cual ocurre exclusivamenteen el sistemadispositivo o acusatorio).
veniencias y necesidades. De ninguna manera creo que pueda afirmarse, al menos congruente
y fundadamente, que todas las garantías constitucionales recién enun-
¿Porqué se ha llegado en la historia al sistema mixto? ciadasrijan dentro del sistemainquisitivo (propio de nuestro proceso
Á mi juicio, son varias las razones determinantes de la actual coexis- penal) pues al posibilitar que seael propio juez quien inicie de oficio
tencia de sistemas antagónicos: la secular tradición del Santo Oficio y una investigación imputando a alguien la comisión de un delito, por
la abundanteliteratura jurídica que fundamentó y justificó la actuación ejemplo, y al mismo tiempo permitir que dicho juez resuelvapor sí
de la Inquisiciónespañoladurante casiseiscientos años,asícomo la fas- acercade su propia imputación, viene a resultar algo obvio: el juez
cinación que el sistemaprovocaen regímenestotalitarios que,al normar esjuez y parte al mismo tiempo.
para el proceso,dejan de lado al hombre común para erigir al propio
Estadocomo centro y ejedel sistema(recuérdeseque nuestraasignatura
4 CN, art. 29: “El Congresono puede concederal Ejecutivo Nacional,ni las Legislaturas
es actualmentedenominada en muchaspartes como derechojurisdic- provincialesa los gobernadores
de provincia,facultadesextraordinarias,ni la sumadel
cional). poderpúblico,ni otorgarlessumisiones
o supremacías por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o personaalguna. Actos
de esta naturaleza Bleyanconsigo una nulidad insanable,y sujetarán a los que los
2. CONCLUSIONES
formulen, consientano firmen, a la responsabilidad
y pena de los infamestraidores
a la patria”.
En la generalidadde la Argentina de hoy se cuenta con normativas 3 CN, art. 109:“En ningún casoel presidentede la Nación puede ejercer funciones
procesalesfuertementeinquisitivas,tanto en lo penal como en lo civil. judiciales,arrogarseel conocimientode causaspendienteso restablecerlas fenecidas”.

194 195
 ADOLFO ALVARADO VELLOSO
_—__ a
EL SISTEMA MIXTO

Y hasta el menos avisadopuede advertir que lo que ello genera no es

durante casi toda mi vida), sino de simple particular que anda de a
un proceso(de tres)sino un simpleprocedimientoque une sólo a dos
pie por los caminos de la vida—me enfrento con una alternativa ine-
sujetos:el juez-acusadory el reo, xorable:
Insisto relterativamentey a riesgo de producir hartazgo en el lector:
a) o elijo un procesoque sirva como medio de control social (con re-
no obstante tal afirmación, que no puede ser desvirtuada con razona-
sultadosal mejor estilo kafkiano), o
miento lógico jurídico (aunque sí con argumentación política y capri-
b) opto por un método que se presente en sí mismo como último
chosa), la antigua vocación por el totalitarismo que tan persistente-
bastión de la libertad.
mente ha mostrado el legisladorargentino, lo ha llevado a dictar re-
gulacionesnormativas que, al permitir la coexistenciaincoherentede De ahí que, tomando partido por la Constitucióny no por la ley en
sistemasantagónicos,descartanper sela vigencia del debidoprocesoal estalucha ideológicaque hoy enfrentaabsurdamentea los procesalistas
establecerpara un sinnúmero de casossimples procedimientosjudi- de América, elijo proclamar
ciales a los cuales se les adjudica —indebidamente—la denominación — la libertad;
de procesos. —la garantía del debido proceso
Pero como las cosasson lo que realmente son, sin que importe al - y el goceirrestricto del día de audienciaprevia en la Corte de Justicia,
aceptecon
efectocómoalegría
se las
y buena
llame,voluntad
no creo que
un sistema
ello sea
filosóficamente
suficientepara
erróneo,
que se —donde todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado imparcialmente
por un juez
políticamente nefastoy jurídicamente inconstitucional. —y colocadopor él en pie de perfectaigualdadfrente a su contradictor,
- con absoluta bilateralidad de la audiencia
A esta altura de la exposición, ya habrá advertido el lector el porqué
del método de esta obra, cuyo eje central es la acciónprocesaly no la —y sin la asunción por el juez de actitudespaternalistascon las partes
jurisdicción. o de tareas que no le incumben conforme con lo normado por la
Constitución.
Aunque continuaré en esta tónica, mostrando lo que el proceso es ló-
gicamente—ydebeserjurídicamente— me ocuparétambién, llegadoel Esto es—ala postre—lo que hoy seconoceen la sociologíajudicial con
caso,de explicar lo que esnormativamenteen la actualidad. la denominaciónde garantismoprocesal?
y que seenfrentaa la actitud
solidaristaque sostienenquienesprefieren el mantenimiento del régi-
Como corolario de lo desarrollado en los tres últimos Capítulos, donde men autoritario.
me he detenido en demasíaal describir los sistemasque regulan los
diferentes
métodos deenjuiciamiento
quecoexisten
enel mundo,quie-
ro concluirdiciendoquedescartopor completoqueen los paísesde
la región pueda —odeba- aplicarseel sistemainquisitivo y, por ende,
el sistema mixto.

Pero detrás de esta conclusión —que ya parece obvia en esta obra-

existe una verdaderaelección personal que, desde ya, afirmo que se
mantendrá incólume aun en la hipótesis de no contar eventualmente
y algún día con una Constitución libertaria.
Y es que en el trancede tener que elegir un métodode juzgamiento
-no como autoridad, en calidad de juzgador (y conste que lo he sido * Paraconocerqué esel garantismoprocesal,ver mi libro El debidoprocesode la garantía
constitucional, Zeus, Rosario, 2003.

196
197
 CAPÍTULO 7

LA ACCIÓN PROCESAL DEL PRETENDIENTE

Y LA REACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE

SUMARIO;

l. introducción al tema: la defensaen juicio

2. Conceptode acciónprocesal
3, Requisitosde la acción procesal
3.1. Existenciade posibilidad de accionar
3.2. Ausencia de caducidad del derecho de accionar
3.3, Capacidadjurídica del actor
3.4. Adecuada investidura de la autoridad
4. Conceptode reacciónprocesal
4.1. Reacción del demandado civil
4.1.1. Abstención
4.1.2. Sumisión
4.1.3. Oposición
4,1,3.1. Contradicción
4.1.3.2. Excepción
4.2. Reaccióndel reo penal
5, Requisitosde la reacción procesal
5,1. Juicio civil
5.2. juicio penal
6. La llamadaacciónpenal

1. INTRODUCCIÓN AL TEMA; LA DEFENSA EN JUICIO

Siendo el proceso un método de debate y dialéctico, ya parece obvio

señalaraquí que constituye un medio para que se desarrolleun diálo-
go argumentativoentre las partes actora y demandada!o acusadoray

' De quienes se supone que ya se encuentran en situación de conflicto dentro del

plano de la realidad social.

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 ADOLFO ÁLVARADO VEILOSO
LA AUCIÓN PROCESAL DEI. PRETENDIENTE Y LA REACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE

acusada”,durante cuyo desarrollo uno afirma (tesis) y el otro niega su actividad de excepcionar)debe ser conocida por el actor a fin de
(antítesis)paraqueel terceroquelo dirige puedahaceroportunamente que pueda discutirla, etcétera?,
la síntesis final (sentencia)”.
De allí que ambas actividades —la del actor y la del demandado- se
Como hacea la idea lógica de procesoel que las partesse hallen en diferencien sólo por el tiempo sucesivoen el cual se realizan; una es
- pie de perfectaigualdad—pues a susefectosno bastala afirmacióndel necesariamente anterior a la otra.
pretendiente ni puede influir para nada su posición social, política, Por esoesque, reflejandoesacircunstancia,la másmodernaconcepción
cultural, etcétera—es menester que todo lo que una parte afirme o
del tema lo menciona utilizando los vocablos acción y reacción (en
confirme respectode la otra sea conocido por ésta a fin de poder idioma castellanosignifica“acciónque resisteo seoponea otra acción,
controvertir la afirmación e confirmación (por eso es diálogo y no obrando en sentido contrario a ella”).
monólogo). Pero la deftnición castiza no revela de modo exacto lo que técnicamente
Este derecho es tan elemental (sin su existenciano habría proceso) e ocurre en el plano procesal,ya que por razonesobvias el demandado
importante, que sehalla expresao implícitamente establecidoen todas no estáobligado siemprea contradecir:ya severáen el número siguiente
las constituciones antiguas y modernas que, en términos más o menos cuálesson las posiblesactitudes que puede adoptar una vez incoado
similares,garantizanla inviolabilidadde la defensaenjuicio”. el proceso.

Desdesiempre,los publicistasdel procesohan interpretado lascláusulas Paralograr coherenciasistémicaen todo lo que aquí diga respectodel
que instrumentan tal garantía desde la óptica del demandado y, muy proceso,y habidacuentade que en el Capítulo anterior lo he presentado
especialmente,de la del reo penal,olvidando que el derechode defensa como el objetode la acciónprocesal,parececlaro que debo comenzar
en juicio cubre también por igual al actor o al acusador!, toda explicación a partir de su completa tipificación.
Con ello, a más de aceptar como buena la presentación del tema que se
Al definir a la acción procesal (partiendo desde la actividad que se
hacíaen la legislacióndel lejanopasado?,
asumouna posiciónfilosófica
cumple en el plano jurídico) como una particular instancia que es
que coloca a la libertad personal por encima de todo otro valor y, consi-
necesariamente bilateral, ocurre que el concepto sirve por igual para
guientemente, considera que el Estado se halla al servicio del individuo
las dos partes contendientes en un proceso: ambas instan bilateralmente,
de modo que la afirmación del actor, por ejemplo, debe ser conocida y noala inversa,
cuallo haimaginado
el mundototalitario
queinicia
toda explicacióndesdeel conceptode jurisdicción?y no del de acción”,
por el demandadoa efecto de que pueda controvertirla, al igual que
la eventualafirmación del demandado(ya severáque estoesen esencia 7 Esto no ocurre,por ejemplo,en el Paraguay,donde el actor no tiene oportunidad
procesalde contestarlas excepcionesperentoriasdel demandado.De estasituación,
* Refiero acá a la pretensión punitiva que el fiscal o el querellantehacen valer contra producto de la falta de comprensióndel fenómenoprocesalantesque del capricho
quien consideran reo de delito penal. judicial,resultaunatristeparodiadeproceso
enla cualno puedesaberse
jamásquién
ha de confirmar ni qué debeser confirmado y, así,se dilatan indebidamentelos pleitos
> Esto es lo que hace que el método dialoga! sea precisamentedialéctico.
* Es la consecuencia de la naturaleza bilateral de la instancia denominada acción -y y se consagranverdaderasinjusticias...
é Los códigos antiguos comenzabannormando en primer término lo relativo a la
reacción—
procesal.
actividad de las partesy no, cual ocurre en la actualidad,a partir de la figura del juez,
* Hay Constituciones que colocan al derechoa la defensaen juicio inmediatamente
de sus potestadesy competencias.Ya ha visto el lector que algo ha ocurrido en el
despuésdel derechoa la libertad y por encima de todo otro derecho constitucional:
mundo jurídico para que cambien así las cosas,
propiedad,intimidad, circulación, domicilio, correspondencia,etcétera, * Luego de la lectura del Capítulo 4, creo que el lector aceptarálo que aquí se dice,
* No hacefalta remarcarla obviedadde la afirmación, muy especialmentecuando se
pues ya ha visto que la idea de procesofue concebida por la Inquisición como método
trata de un querellanteparticular.Sin embargo,la doctrina generalizadano ve asíel de investigacióna fin de utilizarlo como efectiva vía de control social.
problema y deja fuera de toda consideraciónen el tema a los demandantesy acusadores. ' De la misma forma, luego de la lectura del Capítulo 5 se ha visto ya que existeotra

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201
 LA ACCIÓN PROCESAL DEL PRETUNDIENTE Y LA REACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

ejemplo,la tierra puedeserde propiedadprivadaen un régimenpolítico

Todolo queaquísedigaalcanzará
nosólo
a laactividad
delactorcivil capitalista y no en un régimen comunista)'”,
y del acusadorpenal sino también a las que cumplen el demandado*'
Desde la óptica de la pura actividad, creo haber mostrado ya un con-
y el reo??,
cepto inequívoco de la acciónprocesal:es la única instancia necesaria-
mente bilateral (ver Capítulo 2). Y así está todo dicho, pues con tal
2. EL CONCEPTO DE ACCIÓN PROCESAL
conceptuaciónsemuestrael fenómenode un modo inconfundible por
Ya he afirmado en Capítulos anterlores que la palabra acción es uno ser irrepetible en el mundo jurídico.
de los vocablos que mayor número de acepcionestiene en el campo
Frentea ello, la doctrina procesalque analizael problema con un mé-
del Derecho,
todo diferente—definira partir de la ley y no desdela propia realidad—
Dentro de estamateria el problema seagrava:en la historia del proceso, ha producidoduranteel cursode un siglolasmásvariadasexplicaciones
la voz acción se ha entendido como actividad y como sinónimo de
que, por la notabledisimilitud de óptica de los autores,no han logrado
pretensióny de derecho,lo cual ha generado notable confusión que hastahoy un resultado auténticamentepositivo.
persistehastael día de hoy. Tanto es así, que hay quieneshan preferido abandonarel conceptode
Para evitar ello y precisar adecuadamentelos conceptos, atendiendo a acción por estimar —erróneamente— que resulta por completo inútil e
que todo lenguaje es puramente convencional (y, por tanto, que la intrascendentepara tipificar la idea del procesoy, por ello, lo han sus-
convención debe ser clara e inequívoca respecto del contenido que se tituido por el de pretensión.
asigna a un vocablo cualquiera) es que he adoptado en esta obra un
Todaestainmensatareade construcción doctrinal ha sido posible por-
método no habitual para explicarel fenómenodel procesoy que con- que el tema en estudio no es baladí ni mero capricho académico:se
sisteen observarcon atención la actividad material (y, llegado el caso, trata, nada menos, que de conocer cabalmente cuál es la esencia de la
la intelectual) que secumple en el terreno de la realidadsocial:se trata
acción procesalcomo instancia que origina un proceso.
de estudiar qué haceun individuo en conflicto para solucionarlo dentro
de una sociedad civilizada. Y la respuestaque se dé a este interrogante servirá para constituir la
base misma del sistemade procesamientoque se adopte legislativa-
De tal modo -y por ahora—se prescindepor completo de toda noción
mente: y severán luego los antagonismosque surgen de filosofías po-
inherente a la normativa vigente.
Abundando en esta idea y a riesgo de ser reiterativo, ne elaboro un
concepto a partir de la ley sino que lo hago colocándomeen la hipó- '%Reiterandola idea y con otras palabras:eshabitual en los libros de derechoque los
autoresseconcretena explicar el contenido de una normativajurídica daday, a partir
tesisde su total inexistencia:
sólo asíse puedeadvertir la notabletras- de ella, interpretarla, imaginar situacionesa las cualesaplicarla, sistematizarefectos,
cendenciadel principio extrajurídicode la alternatividad,del cual sur- etcétera,

gen la propia posibilidad normativa y la forma concreta de legislar No es eso lo que se hará en esta obra, pues aquí no se intenta mirar hacia la norma
acercade un fenómeno de la realidad en orden a las diferentes opciones vigente sino, yendo más allá de ella, contemplar las situacionesde conflicto que se
presentan diariamente en la vida de toda sociedad y que necesariamente emergen de
que brindan las filosofíaspolíticasantagónicasque lo contemplan (por la convivenciaa raíz de las posiblesinteractuacionesde los hombres.
Asi, y en lo que toca a esta asignatura, se procura ver a un actor demandando, a un
posiciónque mira al procesocomo último bastión de la libertad y, por ende,lo concibe acusadodefendiéndose,a un juez juzgando,etcétera,Enfocadoasíel terna,sebuscarán
como métodode debateargumentaly no de investigación. ahorasolucioneseficacesy eficientesparalashipótesisimaginablesy, casode hallarlas,
1 De aquí en más,estevocablose emplearápara referir exclusivamenteal resistente se las comparará —recién— con las que ya brinda la normativa vigente, a fin de poder
de pretensiónno penal. hacer luego un eventual juicio de valor de ella y, en su caso,propiciar las reformas
2 De aquí en más, este vocablo se empleará para referir exclusivamenteal resistente que sean menester.
de pretensiónpenal.
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ADOLFO ALVARADO VELLO5O
AAAKAA KA AAA PX

líticas que muestran diferentesenfoquesdel Estadofrente al individuo violado, acciona y origina un procesoa cuyo término el juez rechaza
y viceversa en la eterna lucha entre la libertad y el autoritarismo. la demandapor no tener derecho(subjetivo)el actor.
A los fines que interesan a esta explicación, no considero necesario En otras palabras:si para accionares menestertener derechoy ello se
hacerun inventario cronológicode todaslasteoríasque sehan esbozado descubre recién en la sentencia, ¿quéestuvo haciendo durante todo el
sobre el tema, sino tan sólo de las que marcaron un verdadero hito proceso el actor que carece de razón y, por tanto, se rechaza su demanda?

en la historiadel pensamiento
procesal: Otro tanto ocurre en el casode ser demandadauna obligación natural.
a) en un principio, y en lo que puede denominarseteoría clásica,los Las conclusionesde estaconcepciónsurgen obvias: no hay acción sin
autoresvieron a la accióncomo un simpleelementodel derechosubjetivo derechoy viceversa;por tanto, la naturalezade la acción procesalde-
material violado o desconocido. pendede la naturalezadel derecho(personalísimo,personal,real,etc.)
que le da vida.
En otras palabras:se estima aquí que la acción procesales el mismo
derecho material “puesto en movimiento y armado en pie de guerra”. Se muestra así un evidente error conceptualque aún permanecepla-
gando de equívocos a la doctrina y, lo que es más grave, a la propia
Sobrela basede estepensamiento—antiguoy universal- esque algunos
legislación:así es cómo se habla hasta el día de hoy de la existencia
códigos (por ejemplo, el anterior al hoy vigente en Costa Rica) esta-
de diversasaccionescon nombres diferentes,de clasificaciónde las ac-
blecen como norma inicial que “para entablar una acciónante los tri- ciones, de prescripción de las acciones,de las excepcionesque demues-
bunales de justicia se requiere: 1) derechoreal o personalque sirva de
tran la falta de acción(sineactioneagit), etcétera,en terminologíaque
fundamento a su acción;2) interés actual en ejercitarla,y 3) capacidad
debe ser desterradade plano para no entorpecer definitivamente la
para gestionarjudicialmente”, comprensión del fenómeno.
De tal modo, si se intenta explicar el fenómeno de la acción procesal Y ello porque los requisitosque enumerala norma ya mencionadadel
a base de esta teoría, habrá de sostenerseque accionar es ejercer el código de Costa Rica, por ejemplo, no se exigen para determinar la
derechosubjetivoviolado. viabilidad del ejerciciode la acciónsino para lograr la emisión de una
A fin de que esta definición sea congruente con ella misma, es de sentenciafavorabledespuésde recorrido todo el periplo procesal,
imaginar que para accionarla ley exigirá siemprela demostracióninicial Así escomo surgeclaro que la acción procesalpuede y debefuncionar
y cabal de la existenciadel derechoviolado en el plano de la realidad -y de hecho funciona—con total independenciadel derechosubjetivo
(caso contrario, y en esta terminología, 10 habrá acción). material violado.

Ya se ha visto que esto no es exacto, pues la vida jurídica de todo Cuandoseaceptageneralizadamente estaafirmación se produceel se-
tiempo y lugar enseñaque en el terreno de la pura actividad pue- gundo hito en el camino doctrinal que estoy reseñando.
den demandar tanto el que tiene razón (o derecho) como el que carece Así,
de ella.
b) ya no se dice más que el derecho de accionar nace de la violación
Precisamentepara diferenciar ambashipótesis es que he propiciado la de un derechosubjetivo material, pues esto origina en rigor una pre-
distinción entre conflictoy litigio. tensiónque puede permanecer—yser satisfecha— en el puro plano de
Y esque al no existir diferenciaesencialalgunaentreel derechomaterial la realidad social. Sólo cuando ella pasaal plano jurídico del proceso,
violado (derecho subjetivo) y el derecho de acción (uno de los ele- el movimiento respectivo recibe el nombre de acción.
mentos de aquél), resulta imposible explicar adecuadamente qué es lo Y ello genera notable descubrimiento: la acción procesal es un derecho
que ejercitaun particular que, aun careciendode todo derechomaterial distinto y, por ende, autónomo del derecho subjetivo material violado.

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ÁDOLPO ALVARADO VELLOSO La ACCIÓN PROCESALDEL PRETENDIENTE Y LA SEACCIÓN PROCESAL DEPLRESISTENTE
A

Así, se la consideratambién ahora--como un derechosubjetivo pero abstractode obrar cuentacon directo respaldoconstitucional,por estar
de carácterpúblico (comienzaa intervenir el Estadoen la formulación comprendidogenéricamente en el derechode peticióna la autoridad.
del concepto),pues es el que la sociedadreconocea los particulares Ahora bien: un permanentetrasfondo ideológico-políticose advierte
para obtener la tutela del derecho material violado, por medio de una claro en el desarrollo de las distintas teorías esbozadas: se trata, sim-
sentenciafavorablea la pretensiónque la acompaña(mássencillamente, plemente, de otorgar primacía al individuo frente al Estadoo a éste
se trata de trasladar la pretensión vigente en el plano de la realidad frente a aquél.
socialal planojurídicodelproceso).
Deahíquesehayadichoqueno Y en esteúltimo sentidoseapoyala teoríacumbredel derechoprocesal,
es otra cosa que la pretensión (material) deducida en juicio.
que ve a la accióncomo un poderjurídico propio de la categoríade los
De aquí en másla teoríasecomplicay tardarátiempo en avanzarhacia derechospotestativos:
aquellosa los cualesno correspondeuna presta-
la lucidez total: en un primer momento se afirma que el derecho de ción de otro, quien —sinembargo—sufre la influencia directa de una
acción correspondeconcretamentea quien tiene de modo efectivo el manifestación de voluntad ajena que lo afecta: por ejemplo, la revo-
derecho material violado o, más aún, la necesidad de la declaración cación de una donación o de un mandato, etcétera.
judicial de un derecho (recuérdenselas exigenciasque para accionar De tal modo, medianteel ejerciciodel derechode acciónpor parte del
establecíael códigode CostaRica,antescitado) (teoríade la acción actor (que ingresaal mundo del procesopor su propia voluntad), quien
concreta), esdemandadoquedasujeto al proceso(actuaciónde la ley) aun contra
Con ello se cae en un nuevo y manifiestoerror conceptualque ha su propia voluntad.
perduradoen el tiempo: semantienevigente un íntimo e indestructible Pero esta teoría adolece—entreotros- de un defecto capital: sigue
parentesco entre el derecho material y el derecho autónomo de acción, haciendo depender la existencia misma del derecho de acción de la
toda vez que al ser éste concretoqueda sin desvincularseidealmente violación de un derecho material, con lo cual se enrola en la de los
de aquély subsistenlos mismosinterrogantesquedieronvida al planteo sostenedores de la acción concreta, tesis que ya se ha visto como su-
del problema. perada.
Frente a estaconcepciónnació, en un segundomomento, la teoría de En la tarea doctrinal de explicar qué es la acción procesal,se han sos-
la acción abstracta, según la cual el derecho de acción se acuerda a tenido otras muchasvariantes,que rápidamenteenuncio;
todo quien quiera dirigirse a un juez en demanda de una sentencia —es un derechojusticiario de caráctermaterial; |
favorable a su pretensión,sin importar al efecto si está o no asistido - es el instrumento jurídico para la solución de un litigio;
del derecho material que invoca.
- es un poder de provocar la actividad de la sociedadjurídicamente
De tal modo, se otorga autónomamente (como derecho distinto del organizada;
subjetivo material y no como un elemento de éste) y con total abs- —es el derechoque correspondea toda personapara provocarel ejer-
traccióndel fundamento fáctico y/o jurídico de la demanda. cicio de la actividadjurisdiccional del Estado;
De donde resulta que se puede demandar aun sabiendoel actor que —-esun deberjurídicamentenecesariode ejercerpor quien sepretende
carecede derecho;en otras palabras:quien carecede razón puedepedir titular de un crédito;
al juez que declare si la tiene o no. —es un poder puramentepolítico que debeser sustituidocomo con-
c) Un tercerhito en el camino de la tipificación conceptualdel derecho cepto por el de pretensión;
de acción se cumple cuando se consideraque el derechoautónomo y - es la facultad de señorio con la cual se inicia un proceso;

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ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO La ACCIÓN PROCESAL DE¿ PRETENDIBNTE Y LA REACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE

- es un derechopúblico subjetivomedianteel cual se requierela in- Y en el desarrollo de todo ello nada tiene que ver el Estado, lo cual
tervención de la jurisdicción del Estado para la protección de una hace que la definición tampoco muestre inconfundiblemente a la acción
pretensión jurídica, etcétera. procesal;
Si bien se mira esta sucinta reseñadel pensamientoprocesal,habrá c) es cierto que mediante la acción se intenta lograr la protecciónde
que concluir que —auncuando todas estasconcepcionesmuestran po- una pretensiónjurídica o de obtenerla tutela del derechoobjetivo;pero
sitivamente una cierta razón desde la óptica en la cual se colocan los esto tampoco muestra inconfundiblemente el fenómeno, pues en la
autores—
ningunade ellaslogra mostrar a la accióncomo lo que real- mayoría de los casosel derecho opera espontáneamentepor consenso
mente es y, mucho menos, cual un concepto único e inconfundible en tácito de los coasociados,quienes,ademásy llegado el caso,pueden
el mundo jurídico. autotutelarlos (recuérdenselos casosde fuerza legitimadavistos en el
Si seanalizanadecuadamentelas máscompletasde lasdefinicionesque Capítulo 1) o autocoraponerel conflicto por las víasconciliatoriasque
se muestran como resultado y como medio.
sehandadoacercadela acción,severáqueen rigor nodefinensino quese
limitan a fotografiarel fenómenocon cámarade alta velocidadde obtu- insisto en lo ya dicho: si se analiza bien estadefinición, nada ha sido
ración en un momento y desdeun ángulo dado, con lo cual sedetiene definido en términos unívocose inequívocosde inconfundibilidad total.
una imagenque,por ello, resultaexactaparcialpero no totalmente. Por ello es que me ha parecido inconvenienterealizarestaobra con el
En la tesitura de explicar el problemaa partir de la ley y no con pres- método explicativo que intenta definir un fenómenode la realidadde
cindencia de ella, desdela óptica de la pura actividad cumplida, véase la vida con términos jurídicos que no condicen con ella y que, a la
la vigencia de la afirmación recién hecha. postre, resultan confusos y polivalentes,
Si se dice, como lo hace la mayoría autoral, que la acción es un derecho Esto muestra la razón de aplicar el método de observaciónde la acti-
subjetivo,público y autónomo,medianteel cual se requierela necesaria vidad que se cumple todos los días en un orden social que no permite
solucionar los conflictos de intereses mediante el uso de la fuerza in-
intervencióndel Estadopara la protecciónde una pretensiónjurídica o
para lograr la tutela del derechoobjetivo,parececlaro que el fenómeno dividual, esencialmenteilegítima.
descrito estáfotografiadoy no definido. De ahí que insistaen la formulación del conceptoya dado en el Capítulo
En efecto: 2: la acción procesal es la única instancia que se presenta uniendo
necesariamentea tres sujetos en una relación dinámica.
a) es cierto que la acción es un derechosubjetivo (pero no el único),
de carácterpúblico (pero no el único) y de naturalezaautónoma de Y con esto se muestra un cercano parentescocon antigua teoría: se
otro derecho (pero no el único): el derecho de votar, por ejemplo, trata simplementede trasladar la pretensióndesdeel plano de la rea-
también es subjetivo,público y autónomo y nada tiene que ver con la lidad al plano jurídico, pues como consecuenciade su deducción se
acción procesal, logrará de inmediato el objeto de formar un proceso.
Reitero la importancia del tema: por ser el de la acción un concepto
De tal modo, seempleanen la “definición” tres adjetivacionesque, por
sí mismas, no definen inconfundiblemente el derecho de acción; para in- elemental(que no significafácil o sencillosino que, como tal, no admite
tentarlograr ello,habráquecontinuarel análisisdela fórmulapropuesta; ser dividido en partículasmenores)no es susceptiblede clasificación
alguna!*,
>) es cierto que mediante la acción se requiere la intervencióndel Estado;
peroello no esni remotamentenecesario:ya seha visto quelos litigios '4Quienesclasifican“acciones”,en rigor toman equivocadamente el vocabloasignándole
puedenautocomponersey, aún más,heterocomponerse por la vía del el contenidode otro: pretensión;así,no hayacciones
reales,ni accióndedivorcio,etcétera,
arbitraje privado. sino pretensión basadaen derecho real, pretensión de divorcio, etcétera,

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ADOLPO ALVARADO VELOSO LA ACCIÓN PROCESAL DEE. PRETENDIENTE Y LA REACCIÓN PROUBSAL DEL RESISTENTE

Y consideradajurídicamente la acción como un derechoautónomo de 3) que quien insta seajurídicamente capaz para hacerlo (capacidad
todo otro derecho,en una sociedadquegarantizasu ejercicioen carácter jurídica del actor);
de contrapartidade la prohibición de ejercerviolenciapor mano propia, 4) que la autoridad que recibe la instancia ostente la investidura ne-
resta ver quién, ante quién, por qué y para qué se insta por esta vía. cesariapara poder originar un proceso(adecuadainvestidurade la au-
a) Los sujetos(quién y ante quién) de la instanciason todaslaspersonas toridad).
jurídicamente capacesque deseeninstar y la autoridad que la recibe: Explico ahora cada uno de ellos,
en el ordenamientoconstitucionalargentino,sólo un juez perteneciente
al Poder Judicial, un árbitro cuando se permite su actuación, y la Cá- 3.1.EL REQUISITO DE EXISTENCIA DE POSIBILIDAD DE ACCIONAR
mara de Senadoresen el exclusivocasodel juicio político que puede Paraque el ejercicio de la acción pueda lograr su objeto de obtener el
instar la Cámara de Diputados. desarrollo de un proceso que sea tal, debe efectuarse a base de una
De modo similar operan también los Jurys o Juradosde Enjuiciamiento pretensión susceptiblede ser procesaday sometida luego a la decisión
para magistrados. de un tercero (juez o árbitro)'*,
b) La causa[por qué) del ejercicio de la acción esel mantenimiento de la En general,quedacomprendidaen esteconceptola absolutamayoría
paz socialmediantela erradicaciónde la fuerza ilegítima de la sociedad; de pretensionesque es factible imaginar. Pero existen otras respecto
c) el objeto(para qué) del ejercicio de la acción es lograr la apertura de las cualesla ley no autoriza instanciaalguna:ello ocurre esporádi-
y posterior desarrollo de un proceso que, eventualmente derivará hacia camentecuando sepresentauna colisión de distintos interesesjurídicos
su propio objeto: la sentencia. por cuya virtud el legisladordebeprivilegiar a uno en detrimento y
sacrificio del otro.
3. Los REQUISITOS!?
PARAEL EJERCICIO Un ejemplo ayudaráa comprenderla idea:el Código Civil argentino
VÁLIDO DE LA ACCIÓNPROCESAL!”
establecíaen su hoy derogado artículo 326 que “la indagación de la
Son tascondicionesactualeso coincidentescon el momentodel ejercicio maternidad no tendrá lugar cuando seacon objeto de atribuir el hijo
de la acción por parte del actor y que el juez debevalorar en su eficacia a una mujer casada”,en norma reiteradaluego en el artículo 3 de la
a fin de concedero no su objeto:admitir la formaciónde un proceso. ley 14.367(menciono ambasporque constituyen cabal ejemplo de lo
Siempre muestran carácter extrínseco!”y son cuatro: que deseo señalar).
1) que el Estado permita que el interesado accione en orden a la pre- Adviértasebien que lo que allí se prohíbe es indagarla maternidad;
tensión que intenta demandar (existenciade posibilidad de accionar); por tanto, la prohibición no alcanzasólo al juzgamiento sino, mucho
2) que hallándosepermitido el accionar,la presentaciónde la instancia más allá, a la investigaciónmisma medianteel proceso.
a la autoridad no esté sujeta por la ley a un plazo de caducidad ya En otras palabrasy reiterando:no esqueseprohíbasentenciar;seprohíbe
cumplido (caducidaddel derechode accionar); procesar.

'5 En mi Introducción... titulé el tema con la denorminación de presupuestos. Ya se verá

luego la razón del cambio efectuadoen esta obra. 13Éstaes la principal razón por la cual los autoreshan privilegiadoel estudiode la
'6 El tema es parte de otro de mayor contenido que explicarécon detenimiento en el pretensiónpor sobreel de la acciónprocesal. Esciertala afirmacióndel texto:la posi-
Capítulo 11. Por ahora el lector puede comprender el tema sin mayorescavilaciones bilidad de accionardependedel tipo de pretensióna esgrimir. Perono esmenoscierto
al respecto. que, al ser menesterdiferenciar el acto de pedir de la cosaque sepide, estaasignatura
'? Recuerdo que es extrínseca la cualidad o circunstancia que no se vincula con la debepreocuparsepor el primero y no por la segunda,que encuentrasiempresu origen
esencia misma de la acción. en la legislación de fondo.

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ADOLFO ALVARADO VELLOSO LA ACCIÓN PROCBSAL DRI, PRETENDIKRNTE Y LA REACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE
K—— a eA PP€“Pf
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En esteejemplo sesacrificala posibilidad que tiene todo hijo de obtener Sin advertir la esencia misma de este supuesto, la doctrina ha elaborado
la filiación materna en aras de no causar escándalo familiar y social desdeantaño una complejateoríacuyo contenidocaetotalmentedentro
cuandotal filiación se atribuyea una mujer casada.Por esoesque se del supuesto en estudio: la de la improponibilidad objetiva de la de-
prohíbe accionar,toda vez que la promoción de la respectivainstancia manda, que autoriza al juez a rechazaroficiosa y liminarmente una
originará un proceso en el cual se presentaráseguramenteel escándalo acción cuya pretensióncarecede contenido o de amparo jurídico (por
que desea evitarse. ejemplo: la de divorcio vincular en sistemano divorcista).
Cuando se incoa una demandaen tales condiciones(con cualquier Oportunamente se comprenderámejor el tema. Bastedecir por ahora
otro ejemplo vigente), el juez actuante debe negar liminarmente la que el tema así resuelto es incongruente sistémicamente.
posibilidad misma de accionar;por tanto, y obviando la formación del Por supuesto, si el juez actuante no rechaza liminarmente la acción
proceso, habrá de ordenar el inmediato archivo de la respectiva de- por no advertir la carenciadel derechorespectivo,podrá hacerloluego
manda, Como resultado de lo cual se observa que la “acción” no es
en cualquier momento del procedimiento: así lo establecenciertos có-
tal, por no poder lograr de modo alguno la obtenciónde su objeto. digos que desdeantiguo denominan a estesupuestocomo defectoab-
Por susconsecuencias, al ejemplo dado seequiparanotros tres supues- soluto en la potestaddejuzgar.
tos susceptiblesde presentarseen la vida forense: De cualquier forma: si nadie advierteque todos los ejemplospresen-
- cuando resulta manifiesta la carencia total de contenidojurídico de tados no constituyencasosjusticiablesy, a consecuenciade ellos, se
la pretensión(basada
exclusivamente
en un interésmoral,religioso, decidela ilegal formación de un “proceso”(en rigor, procedimiento)
social, no protegido por el derecho); y, por ende, se cita al demandado (bilateralizándose indebidamente la
- cuando surge evidentemente de la pretensión que ella no se vincu- acción), éste podrá siemprey en todo momentodeducir la excepción
la con un supuesto efectivo de colisión de intereses, por lo cual de carencia de acción.

no existelitigio (ni conflicto) susceptiblede ser resuelto(casoabs- Esta denominación es la que correspondeefectivamenteal caso y no
tracto), y debe ser confundida con la que refiere a otra excepciónde antigua
- cuando la pretensión no puedesujetarseal conocimiento de los jueces raigambre en el derechoprocesal(y que se explica a basede la acep-
por decisiónde la ley,por vincularsecon una cuestión de naturaleza tación de la teoría clásicade la acción): la excepcióndefalta de acción
política y no jurídica: ciertos actosdegobiernoque sólo estánsujetos (sineactioneagit) mediantela cual sepone de manifiestootro fenómeno
a responsabilidadpolítica y que, por tanto, escapana todo control diferente del aquí explicado.
judicial (por ejemplo, declaración de estado de sitio, intervención En suma: con este presupuesto se intenta analizar si existe o no derecho
federal a una provincia, declaraciónde guerra, fijación del valor de de accionar en ciertos y determinados casosespecificadosen la ley;
la moneda, etcétera) (casono justiciable). cuando ella no autoriza esta instancia en función de la pretensión que
Resulta así que si un particular acciona ante el juez pretendiendo en la acompaña, técnicamente no hay posibilidad de accionar: Por tanto,
su demandaque,verbigracia,sedeclareluegode un procesola nulidad mediante su ejercicio no habrá proceso,
de la resolución que ordena la intervención federal a una provincia,
el juzgador tiene el deberde negarin limine la propia instanciaen razón 3.2. EL REQUISITO DE AUSENCIA DE CADUCIDAD
de su contenido pretensional, que excede el marco de su autoridad, DEL DERECHO DE ACCIONAR

De tal modo se originará un simple procedimientoentre dos sujetos Se ha visto recién que en algunasocasionesy por virtud de ciertas
(el actor y el juez que rechazarásu posibilidad de accionar). convenienciassociales,el Estado no permite instar, negando terminan-

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ADOLFO ALVARADO VELLOSO
HH—_ AAA AA Po LA ACCIÓN PRUCKSAL DEL PRETENDIENTE Y LA REACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE

temente el derecho de accionar. En otras, en cambio, autoriza el ejer-

cicio de la instancia pero lo sujeta a un plazo breve a cuyo simple cripción el juez debesentenciaracogiendola pretensión,si ella seacre-
vencimiento la acción deja de ser admisible por haberseoperado su ditó de acuerdo con las reglasrespectivas.
caducidad. ¿Puededecirseque perecióel derechode acción?Si así es, ¿quéfue en-
Estapalabraes una más de las muchasque se usan de modo equívoco tonceslo que ocurrió durante todo el proceso?¿Unasimple ficción?
en el lenguaje
jurídico:técnicamente
significapérdidadelderecho
por A la inversa:supóngaseque incoada una “acción” prescrita el deman-
el simple transcursodel tiempo sin ejercerlo, dado opone tempestivamentela correspondienteexcepción,que el juez
acogeen su sentencia:¿huboreal y efectivaactividad del actor (acción)?
Pero contenido similar ostenta la voz prescripción(liberatoria): como
Como la respuesta afirmativa es obvia, habrá que concluir que al ser
ello puede originar seria confusión respectode lo aquí expuesto,creo
rechazadala pretensión en la sentencia, el fundamento de ello radica
convenientedetenermepara distinguir entre prescripcióny caducidad,
pues ambos vocablos indican la misma idea de fenecimiento o pere- en que ha fenecido el derecho (no la acción), que es lo que se niega
cimiento, al actor luego de toda la actividad de procesar.
Éstaesla razón por la cual empleo la voz caducidad(y no prescripción)
El Código Civil argentino refierede modo expresoa la prescripciónde para denominar a este presupuesto.
las acciones,
estableciendoal efectoel plazo correspondientea cadauna
de ellas (repáreseen que la terminologíausadapor dicho código es Y esque ciertossupuestosespecificamente
detalladosen la ley niegan
anterior al descubrimiento de la autonomía del derecho de acción; por no el derecho sino la posibilidad misma de accionar por el solo trans-
ello, el codificador es congruente con su época: ve en la acción sólo curso del tiempo.
un elemento del derecho material violado) cuando, en rigor de verdad, Otros ejemplosde esto se encuentranen los hoy derogadosartículos
lo que prescribees el derecho, 254%y 258*! del Código Civil argentino. Los ejemplos se multiplican
en las diversaslegislaciones.
Del mismo modo, la ley refierea la caducidadde los derechos
cuando
lo que caduca es la acción. Ahondando las diferenciascabe afirmar que, en general,
Esasafirmaciones sor fácilmente compartibles si se tiene presente que —los plazosde caducidadson siempreharto breves(y prolongados
la prescripción no opera de modo automático: antes bien, requiere de los de la prescripción),
alegaciónexpresay tempestivadel propio interesada”, - se establecenpor razonesde orden público (en interés de los par-
ticulares los de la prescripción),
Además,el propio código citado prohíbe terminantementeque el juez
—y, especialmenteen daesferade los derechosde familia (la prescrip-
actuante en un proceso declare de oficio una prescripción evidente-
ción es extensivaa todos los derechospatrimoniales);
mente cumplida,
Surgede esto que una “acción” (en rigor, un derecho)prescrita puede
2%Cód. Civil, art. 254 (en su texto derogado): “Toda reclamación del marido contra
ser intentada en la realidad jurídica; que como el juez nada puede
la legitimidaddel hijo concebidopor su mujer duranteel matrimonio,deberáhacerse
decir ex officio al respecto,debe originar un proceso; surge también dentro de sesentadías contadosdesdeque tuvo conocimiento del parto”.
que si el demandado no opone en tiempo útil la excepciónde pres- 21Cód. Civil, art, 258 (en su texto derogado):“Los herederosdel marido no podrán
contradecirla legitimidaddeun hijo nacidodentrode los cientoochentadíassiguientes
a la celebración del matrimonio, cuando él no hubiera comenzado la demanda. En
19Céd.Civil,art.3962:
“Laprescripción
debeoponerse
alcontestar
ladernanda
o en los demáscasos,si el marido ha muerto sin hacerreclamacióncontra la legitimidad
la primera presentaciónen el juicio que haga quien intente oponerla”, del hijo, sus herederosy cualquiera personaque tenga interés actual en ello, tendrán
dos mesespara interponer la demanda...”
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 ÁDOLFO
—— ALVARADO
—— ——-
VELLOSO
_ $»q a e LA ACCIÓN PROUESAL DEI PRETENDIENTE Y LA REACCIÓN PROCESAL D£L RESISTENTE

- Por tanto, son irrenunciables (son renunciableslos plazos prescrip- tunamente la caducidad del derecho de acción: podrá declararlo asi
tivos) en cualquier momento.
- y no pueden ser objeto de suspensión(sí pueden serlo los de pres- Más aún: si nadie advierte dicha caducidad y se origina el proceso, el
cripción). demandadopodrá alegaren todo tiempo la excepciónde caducidadde
la acción,
- Además,el comienzo de un plazo de caducidades casi siempre in-
cierto, pues nace de un hecho eventual: en el ejemplo, a partir de
la toma de conocimiento del parto, no desde la fecha de éste. 3.3. EL REQUISITO DE CAPACIDAD JURÍDICA DEL ACTOR

Al igual que en el temaanterior,setrata aquí de privilegiarun derecho Sedice habitualmenteque el problema de la capacidadno esparticular
(en el caso,el de la legitimidad del hijo) con sacrificio de otro (el del de una rama del derecho sino que pertenecea la teoría generalde la
padre que desconoceel carácter matrimonial del hijo): pero aquí no ciencia jurídica,
se niega el derecho de acción (el caso no es tan grave como el con- Si bien tal afirmación pareceinicialmenteexacta,dejade serloa pocoque
templado en el art. 326 supra citado) sino que se lo limita temporal- seadviertaque la genéricacapacidadcivil sehalla notoriamenteaumen-
mente (vencido el plazo legal se pierde el derechode accionar). tada en el campo del proceso,toda vez que en él pueden actuar como
El presupuesto de marras, entonces, indica que la acción —para obte- partestodos los incapacesciviles e, inclusive, entesque no sonpersonas.
ner del juez un proceso—no debe haber caducadopor el simple trans- Para mejor comprender esta idea, debe tenersepresenteque pueden
curso del tiempo (en los casosen los cualesla ley condiciona su ejer- ser partes procesalestodaslas personas(gente o ente) en tanto sean
cicio). susceptiblesde adquirir derechosy contraer obligaciones.
Surgede ello que,aunqueconforme con la ley civil carezcande absoluta
Paraver cómo opera todo esto en el plano jurídico, imagíneseque en
capacidadcivil las personaspor nacer,los menoresimpúberes,los de-
el supuestodel artículo 254 ya citado, si el padre demandabacontra
mentes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
su hijo a los noventa días de acaecidoel parto. Inicialmente, el juez
no debíaadmitir la demanda,puesprima facie habíatranscurrido con pueden ser partes del proceso(aunque, claro está, deban actuar por
excesoel plazo de 60 días, sin perjuicio de abrir un procedimiento (no medio de sus representantes legales)y, por tanto, accionar.
un proceso)para que dicho padre pudiera demostrar en él la fecha en Algo similar ocurre con las simplesasociaciones civileso religiosas(que
la cual tomó conocimientodel parto (piénseseen un marino ausente no tienen existencialegal como personasjurídicas, por carecerde au-
que llegaal paísluego de ocurrido aquél):de allí surgíasi el derecho torización de la ley o del gobierno) y con ciertospatrimoniosautónomos
habíacaducado(en cuyo casosearchivabael procedimientocumplido) que, sin ser personasni constituir simples asociacionesciviles (no son
o no (en estesupuestose originabael procesobilateralizándosela ins- sujetos de derecho en el campo del derechosustancial),son conside-
tancia). radoscomo entesunitarios a efectosde poder participar en un proceso
(la masa del concurso,que actúa en juicio por medio del síndico; la
El problemade interpretación que el tema presentaa todo jurista radica herencia vacante, que lo hace por medio del curador; los comités de
en que la ley no utiliza con puridad los términos caducidad y pres- beneficencia o promotores de obras públicas, monumentos, muestras,
cripción, haciendofungir indebidamenteuno con otro. exposiciones,festejos,etcétera).
De allí que en cada caso habrá que determinar la esencia verdadera
De acuerdocon estaexplicación,pareceobvio que el presupuestojuega
del institutoutilizadopor el legisladorparaaplicaro no estepresu- negativamente,pues sólo los muertos (personasfísicasfallecidasy per-
puesto. Puedeocurrir, por fin, que el juez actuante no advierta opor- sonasjurídicas extinguidas) carecende esta capacidad.
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ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
LA ACCIÓN PROCESAL DR5 PRETENDIENTE Y LA REACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE

El problemaresultaclaro cuandosetrata de personajurídica extinguida:

de estanómina.En estesentido,eslapidariay definitiva la terminante
no puedeaccionary la personafísicaque eventualmenteintente hacerlo
prohibicióncontenidaen el artículo 109dela ConstituciónNacional”.
logrará abrir el procesosólo en su propio nombre. Peropareceabsurdo
imaginar igual hipótesis respectode personafísica: nadie piensaen un Obviamente, la prohibición alcanzaa todos los funcionarios depen-
muerto iniciando el proceso. dientes del Poder Ejecutivo: por eso es que ni racional ni constitu-
cionalmente se concibe la idea de un “proceso”administrativo (volveré
Sin embargo,debe tenersepresenteque acción esactividad y que ella
luego sobre el tema).
no seconcretaa la iniciación del procesosino que sedespliegadurante
todo su curso, tanto por el actor como por el demandado. Así presentado,estepresupuestoconfigura una condición de tipo aca-
démico,pues no puede dejar de ser cumplida toda vez que sepresente
De ahí que sea factible imaginar a una parte que fallece durante el una demanda en sedejudicial o arbitral.
curso del proceso: a partir de ese momento el procesodejará de ser
Sin embargo,tiene capital importancia porque opera negativamente:
tal a menos que se instrumente el medio adecuadopara integrarlo
no importa ejerciciode la acción procesal—y,de consiguiente,no genera
(por ejemplo, con los sucesoresuniversales).
un proceso—lo que sirve para instar ante un Órgano de la Adminis-
La ausenciadel presupuestode marras se pone siempre de manifiesto tración.
mediantela excepcióndefalta decapacidadjurídica, proponible como
De tal forma, lo allí actuado será petición, reacertamiento,queja o
todas las relativasa la acción—en cualquier momento y suplible por
el juez.
denuncia, pero no acción procesal,Por lo cual, al no haber proceso,
no selograránlos efectosque le sonpropios:por ejemplo,el fenómeno
3.4. EL REQUISITO DE ADECUADA INVESTIDURA DE LA AUTORIDAD
del casojuzgado.
En el orden penal, y dentro de un régimen acusatoriopuro —quecon-
El último requisito de la acción exige que la persona que recibe el figura el debido procesoconstitucional todos estos presupuestosson
instar deba tener una calidad funcional suficiente para poder generar susceptiblesde existir en un régimen jurídico particular,
un proceso,
Una salvedadse impone: en nuestro derecho,la acción procesalrecibe
Casocontrario, quien insta obtendrála promoción de un simple proce- el nombre de querellacuando la efectúaun particular con un contenido
dimiento que no logrará adquirir la jerarquía (y los efectos)del proceso. pretensionalde carácterexclusivamentepunitivo. Por esoesque no se
En nuestro derecho poseen esa investidura: ha incluido a la querella como una instancia diferente de las otras,
- todoslosjuecesque integran el Poder Judicial, cosaque puede hacerseen otros regímenesjurídicos.
—los árbitrosdesignadosen cláusulacompromisoria o en compromiso Cuandose insta por medio de ella, el juez penal—aligual que el juez
arbitral, y de lo civil- debe efectuar un juicio de admisibilidad antesde bilatera-
- el Senadode la Nación en el exclusivo caso dejuicio político previsto lizar la instancia;y en tal juicio analizarála eventualjusticiabilidad del
por la Constitución para ciertos funcionarios. caso presentadoa su conocimiento.
Equiparadosa este último se hallan los Jurados(o Jurys) de enjuicia- 4. El CONCEPTO DE REACCIÓN PROCESAL
miento a magistradosjudiciales, que han venido a suplantar al juicio
político en algunasconstituciones. Yase ha dicho que, al definir a la acciónprocesal(partiendodesdela
En un sistemajurídico de cogobierno,con absolutaseparaciónde funcio-
22“En ningún casoel presidentede la Nación puedeejercerfuncionesjudiciales,arro-
nesy recíprocointercontrol de poderes,resultainaceptablela ampliación garseel conocimiento de causaspendienteso restablecerlas fenecidas”.
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ÁDOLPO ALVARADO Va8LLOaso LA ACCIÓN PROCESAL DEL PREVENDIENTE Y LA REACCIÓN PROCESAL DEI. RESISTENTE
——

actividad que se cumple en el plano jurídico) como una particular Delmismomodo,puedesuceder

queel demandado
sedesinterese
por
instancia que es necesariamentebilateral, ocurre que el concepto sirve completodel debate,aun sabiendoque corre el riesgode sercondenado
por igual para las dos partescontendientesen un proceso:ambasinstan en la sentencia”,
bilateralmente,de modo que la afirmación del actor,por ejemplo, debe Por último, es factible de acaecer que el demandado utilice el mismo
ser conocida por el demandadoa efecto de que pueda controvertirla, procedimiento
yaincoadoporel actorparahacervalerenél unapropia
al igual que la eventualafirmación del demandado(ya severá que esto pretensión (reconvención),
es en esencia su actividad de excepcionar)debe ser conocida por el Resultaasí que, siempre desdela óptica de la actividad (o inactividad)
actor a fin de que pueda discutirla, etcétera”, que se cumple en el proceso,el demandadopuede adoptar alguna de
De allí que ambas actividades —-ladel actor y la del demandado- se cuatro posiblesactitudes:de abstención,de sumisión,de oposicióny de
diferencien sólo por el tiempo sucesivoen el cual se realizan: una es reconvención,
necesariamente anterior a la otra.
Las veremos separadamentea continuación
Por esoesque, reflejandoesacircunstancia,la másmoderna concepción
del tema lo menciona utilizando los vocablos acción y reacción (insisto 4.1.1. La ABSTENCIÓN DEL DEMANDADO

en que, en idioma castellano,significa“acción que resisteo se opone Puede suceder que el demandado no concurra al proceso, porque no
a otra acción, obrando en sentido contrario a ella”). haconocidosu iniciación(lo quedarálugarluegoa ciertasimpugna-
Pero la definición castiza no revela de modo exacto lo que técnicamente ciones, ver el Capítulo 30) o, más sencillamente,porque no le interesa
sostener la discusión propuesta por el actor”,
ocurre en el plano procesal,ya que por razonesobvias el demandado
no estáobligadosiemprea contradecir:ya severáen el número siguiente Puedeocurrir también que, luego de concurrir al procesocuando el
cuáles son las posiblesactitudes que puede adoptar una vez incoado juezlo citaa comparecer
anteél,guardesilencioen lafasedenegación,
el proceso. durante la cual debeexpresarseso penade surgir algún efectocontrario
a su posición en el litigio (las consecuenciasde este Supuestoson si-
4.1. LA REACCIÓN DEL DEMANDADO CIVÍL milares a las del anterior).

En el Capítulo 2 expliqué que el proceso comienza con una fase de De ahí que las leyesprocesales,al regular los efectosde la inactividad
de alguna de las partes, deban establecercuál es el valor del silencio
necesariaafirmación: exteriorizando el ejercicio de la acción,el actor
presenta ante la autoridad (juez o árbitro) una demanda conteniendo
en el campo del proceso”.
una pretensión respecto del demandado.
“ Aunque parezcaincreible,estaactitud es muy común. En mi ciudad, por ejemplo,
La fase siguiente está concebida como de eventual negacióny, como las estadísticasme permiten referir porcentajesque hoy traigo a colación:cercadel
tal, esapta paraque el demandadoresistadicha pretensión,oponiéndose 40%delospleitosterminasinla presencia
deldemandado.
Lacausaesdesconocida;
a ella, por mi parte, creo que muchos deudores que sabenque debeny que no pueden pagar
ahora, dejan que el procesoavancesin generarsemayorescostes,sabiendoque habrán
Destaco que la fasees de carácter eventual, pues, al momento de poder de hacerlo inexorablementemás adelante,cuando seael tiempo de ejecutarselo sen-
hacerlo, es factible que el demandado no oponga resistencia sino que, tenciado. Igual actitud exhiben los insolventesde solemnidad...
por lo contrario, acepte someterse a la voluntad del actor”, * Adviértase,por ejemplo,queel silenciopuedeesconderuna donaciónqueno quiere
hacerse abiertamente,

23Doy por reproducida aquí la nota 7 de esteCapítulo. *? Lamentablemente,no todos los códigos otorgan valor al silencio, en incomprensi-
2%Ya se ha visto en el Capítulo 1 que esto es el allanamiento. ble actitud legislativa.Ello ha motivado la apariciónde enormesprobleraasprocedi-

220 221
 ADOLFO ÁLYARADO V8zLoSO LA ACCIÓN PROCESALDEL PRETENDIENTE Y LA REACCIÓN PROCESALDBL RESISTANTE

En el derechoprivado, generalmente,rige norma similar a la contenida presunciónestablecidapor la ley, que siemprees de carácterrelativoy,
en el artículo 919 del Cédigo Civil argentino??.Ejemplosclarosde ello por ende, admite prueba en contrario por parte del demandado”,
los da el propio Codificador en la nota respectiva”, Esta posición —queotorga papel relevanteal silencio—-es congruente
En el campo procesaldebe sucederotro tanto, precisamenteporque con el concepto de procesocomo métodode diálogo.
allí es donde interroganlosjueces, Y es que toda conversaciónestásiempreplagadade silencios,al igual
En el Capítulo 11 se verá que, en latarea de procesar,el juez se concreta que la música?*”,pues a vecesun determinado silencio dice mucho más
a conectar las instancias de las partes, a cuyo efecto les genera cargas que cualquier afirmación.
cuyo incumplimiento deberevertir necesariamente
en contra del interés Adviértase que la aceptaciónrefiere sólo a los hechos,nunca al derecho,
del incumpliente. toda vez que éste debe ser aplicado por el juez con prescindenciade
En este sentido —elde carga—es que tiene que ser comprendido el la voluntad de las partes(ver la reglajura novit curia en el Capítulo
vocabloobligaciónutilizado en la norma reciénmencionada. 12 y los problemasque generasu aplicaciónlisa y llana).
Por tanto, el guardar silencio cuando el juez coloca al demandado en Reitero:los métodos pueden ser varios y contingentes;de ahí que sea
la carga de contestar(fase de negación),es obvio que debe producir imprescindiblelegislarun exactovalor del silencioen un procesoque se
algún efectocontrario al interés de ésteporque, casocontrario, el pro- desarrolleconforme con un verdaderosistema,másalláde lo que puedan
ceso sería absolutamente inútil como medio de debate. decir al respectolaseventualesleyesque rigen actualmenteel problema.
Los códigosmásmodernoslegislanque,en tal supuesto,el demandado Pero debequedaren claro que si un cuerpo legal no le otorga efectos
aceptaimplícitamente la existenciay exactitud de los hechosafirmados estrictamentedeterminados,el método así consagradoes indudable-
por el actor, a consecuenciade lo cual éste queda automáticamente mente ineficaz.
relevado de confirmarlos”. En otras palabras:el silencio genera una Y ello por una razón elemental: si en los términos generalizadosde
las leyessólo debenser materiade confirmaciónlos hechoscontrover-
muentalesque, entre otras razones,ha generadola asombrosamorosidadjudicial que tidos o contradichos(es decir, los afirmados en la demanda y negados
hoy se sufre en todo el Continente. en la contestación) resulta que si el demandado se abstiene —no res-
23La norma dice así:“El silencio opuestoa actos,o a una interrogación,no esconside-
ponde-—y su silencio carecede efectos adversosa su propio interés, el
radocorno
unamanifestación
devoluntad,
conforme
alactooa lainterrogación,
sino actordeberáconfirmartodo lo que afirmó.
en los casosen que haya una obligaciónde explicarsepor la ley o por las relacionesde
farnilia,o a causade una relaciónentreel silencioactualy lasdeclaraciones
precedentes”. Estoeslo que sucedeen algunoscódigos(cual el Procesal de la Nación
2?“Cuando una mujer separadade su marido le denuncia su embarazo,el silencio de
éste es una confesión de paternidad [...] Cuando los trabajos efectuadossobre un
Argentina) que estableceque en casode falta de contestacióna la de-
terreno exponenal vecino a un perjuicio resultantede las aguaspluviales,y éstelos manda por parte del demandado,el juez podrá tenerlo—almomento
ve sin reclamar,sejuzga que consientetácitamenteen sufrir el perjuicio [...] Cuando desentenciar—
porconforme
conlascuestiones
dehechodebatidas.
un hijo menor, estando presente su padre, aseguraa su futura esposaque tiene el
consentimiento de su padre para contraer matrimonio, y éstese calla, su silencio se
reputa como un consentimientoprestado[...] Cuandoseguarda silencioa las interro- de los hechosarticuladospor el actor o reconviniente,sin perjuicio de la prueba en
gacionesde losjueces,el silenciose tienepor confesióndel hechosobreque sepregunta”. contrario que produjere el demandado o reconvenido.Omitida la contestación,se
% Por supuesto,estaafirmación no implica aceptarbondadalgunaen el sisternain- llamaránlos autospara sentencia,si correspondiere;decretoque sereyocarási aquéllos
quisitivo, ya largamentedenostadoen el Capítulo 4. Sólo significadar valor jurídico solicitarenla aperturaa prueba”,
al silencio cuando la parte ha sido colocada en la carga de contestar y no lo hace, tal %Otras legislaciones,en cambio,consagranefectosmenores:dan al silencioel simple
como se señala en el texto. valor de un indicio en contra del demandado.
31Porejemplo,
elart.143delCPCdeSanta
Fediceasí:“Lafaltadecontestación
a 33Tanto es así que resulta inconcebible una partitura musical que tenga sólo notas y
la demanda,aun en el juicio en rebeldía,o a la reconvención,implica el reconocimiento ningún silencio...

222 223
 ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
LA ACCIÓN PROCESA! DL, PRETENDIENTE Y LA KBACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE
A

Con lo cual el silente se coloca procesalmenteen mejor situación que Peropara que éstepuedaoperar es menesterque la relaciónjurídica
el que acató el cumplimiento de la carga de respondertoda vez que, litigiosa verseacercade un derechoque seadisponible(transigible)
por el temor de que en oportunidad de dictar sentenciael juez en- para las partes.
tienda?”que algo debió ser confirmado y no lo fue, el actor termine
De ahí que no pueda aceptarsejudicialmente —ypor ende, carecede
perdiendoel pleito que litiga contra nadie*, Y recuerdeel lector que
todo efecto—el allanamiento recaído respecto de pretensión fundada
¡siemprehay alguienque es más papistaque el propio Papa!
en derechoindisponible. Por ejemplo,si el actor pretendela declaración
de nulidad de un matrimonio, poco importa que el cónyugedemandado
4.1.2. LA SUMISIÓN DEL DEMANDADO
se allane o no, pues siempredeberáel actor acreditar ante el juez los
Puede suceder también que, incoado un proceso, el demandado decida
hechos que fundamentan la pretensión (ver el Capítulo 22).
sometersea la pretensión del actor, efectuando la prestación reclamada
Como en cualquier sistemala actitud de sumisión importa la voluntad
por éste en la demanda.
de no litigar, las leyesprocesales
en generalla estimulanmedianteuna
Estaactitud implica no oponer resistenciaalgunaen el litigio, aunque suerte de compensaciónque premia el espontáneoaquietamiento de
cabe suponer que ella existió en el plano de la realidad, pues de otra las pasiones.
forma no puede ser explicada la existenciadel conflicto. Y así, cuando el allanamiento es
La sumisión debeser consideradasólo como eso:por tanto, no implica
—oportuno:debe presentarsesólo en la fasede la negación,al tiempo
reconocimiento del derecho invocado por el actor (adviértaseque puede
constituir una donación encubierta) y cuando se presentaen el proceso
de estar vigente el plazo para contestarla demanda;
éste debe terminar de inmediato, toda vezque nada hay para discutir -- real: debe surgir inequívocamentede la actuación respectivala vo-
en lo quesóloesun mediode debate.Sellega así a una de las soluciones luntad de no litigar;
autocompositivas estudiadasen el Capítulo 1. — incondicionado:debe ser puro y simple, no formulado subsidiaria-
mente o con reservas o condiciones;
Sin embargo,algunaslegislaciones
también aquí el tema es contin-
gente—no exigen la efectiva dación de la prestación reclamada sino —total: debe comprender la totalidad de la pretensión actora, y
que secontentan con pedir del demandadola mera expresióno promesa —efectivo:debe cumplir la prestación reclamadacuando se trata de
de su sumisión.
pretensionesde condena,el demandadose exime de cargar con el
Cuandoesto ocurre esmenesterllegar,sin mástrámites,a la emisión pago de las costasdevengadasen el proceso (si es que no se dan
de la sentenciapor el juzgador. otros supuestosque puede prever la ley para casosconcretos).
Resultaasí que, en las leyesque esto consagran,el procesotermina Sin que medieallanamientopuedeocurrir, finalmente,que el deman-
realmentepor la vía heterocompositiva de la sentencia. dado admita los hechos invocados por el actor (pero no el derecho)
o, a la inversa, admita el derecho pero no los hechos: esto se conoce
Procesalmente, la sumisióndel demandadosedesignacon la denomi-
nación de allanamientoque, como tal, es realizableen cualquier mo- con las denominacionesrespectivasde confesióny de reconocimiento.
mento del proceso,
4.1.3. LA OPOSICIÓN DEL DEMANDADO

3 Recuérdeseel uso del verbo podrá referido a lo que el juez hará en la sentencia, Puede suceder también que el demandado oponga una resistencia a la
luego
35
de haberfinalizadola etapaconfirmatoria,
> * . * . .
pretensión demandada(lo cual suponela exclusiónde las actitudesde
Esto ocurre a cada rato en la Argentina, que practica el autoritarismo judicial.
abstencióny de sumisión),oponiéndoseen el procesoa aceptarla.
224
225
 ADOLPO ÁLVARADO VELLOSO La ACCIÓN PROCESAL DE! PARTANDIRNTA Y LA REACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE

Esto es lo que origina el desarrollo de toda la serie procedimentaly, Estadiferenciaen la actividad que puedecumplir el demandadoal
de no mediar una solución autocompositivadurante su curso, desemn- contradecir la pretensión del actor permite dividir el tema para estu-
bocaráenla sentencia
(objetodelproceso)
queresolverá
el litigio, diarlo desdeuna doble óptica: contradiccióny excepción.
La contradicción debe operar en la fase de negación del proceso y Ambasactitudesdebenseradoptadasen la contestación de la demanda
puede presentarsede dos maneras: que,comoactoinicial dela faseprocesalde negación,tienepresupuestos
1) contradiciendo los argumentos fundantes de la pretensión, mediante propios que explicaré infra en el Capítulo 21.
lasimple
negativa
acerca
delaexistencia
delhecho
constitutivo
dela
obligación cuya prestación pretende el actor o del derecho en la cual 4.1131. LA CONTRADICCIÓN DEL DEMANDADO
la fundamenta (esto es la contestación de demanda que se verá en el
Esta actitud de la oposición tiene lugar cuando el demandado,mos-
Capítulo 21), y trando resistenciaa acatar la pretensión del actor, se limita a negar la
2) mediantela afirmaciónde un hechoextintivo, impeditivo, invalidativo existenciade su fundamentofácticoo de su encuadrejurídico”.
o convalidativo (ver susconceptosen el Capítulo 22) del hecho constitu-
Debeefectuarsenecesariamente en lo que he Hamadofaseprocesalde
tivo, invalidativo o convalidativo (ídem) invocado por el actor en su de-
negaciónqueseabre,por un plazosiempredeterminadoen la ley,luego
manda (estoes,la oposicióndeexcepciones
que severáen el Capítulo 21). de que el juez coloca al demandadoen la cargade contestar(confirién-
Un ejemplo ayudará a comprender la distinción: si Juan demanda a dole trasiado de la demanda).
Pedropretendiendo
cobrarunasumadedineroquedicequele prestó Los requisitosexigidospor las leyesprocesales
para efectuarla contes-
y no le devolvió, Pedro puede oponersea la pretensión diciendo sim- tación seránexplicadosen el Capítulo 21.
plemente a Juan que no le debe(contradiciendo) o, también, que ya le
pagó (excepcionando). 4.1.3.2, LA EXCEPCIÓN DEL DEMANDADO
Enel lenguajecorrienteambasrespuestas
parecenteneridénticosig- Esta actitud de la oposición tiene lugar cuando el demandado,mos-
nificado;Pedrono seconsideradeudor.Sin embargo,en el tecnicismo
trando al igual que antes una resistenciaa acatarla pretensión del
procesalexisteenormediferenciaentreellas:decir que no sedebeimplica actor, afirma en su contestación la existencia de un hecho de carácter
negar la existenciamisma del hecho constitutivo de la obligación (a extintivo o invalidativo o convalidativo respecto dei hecho constitutivo
consecuenciade lo cual y conforme con las reglasque gobiernan el
afirmado por el actor en su demanda* o impeditivo de la formación
diálogo procesal,Juan tendrá que confirmar su afirmación inicial, ne-
o continuación de la serie procesal.
gada por Pedro;y si no logra efectuarla,perderáel litigio. Como se
ve, nada tiene que hacer Pedro luego de emitir su simple negativa); Esta conceptuaciónhalla su base,como el resto de la explicacióndada
por lo contrario, decir que ya sepagó significa cosadiferente: que en en estaobra, en la actividad que realmentecumple el demandadoen
el proceso.
algún momento se debió pero que se cancelóla obligación por medio
delpago(aconsecuencia
delo cual,y conforme
conlasmismas
reglas Doctrinalmente, se ha dado al vocablo excepciónun significado aun
ya citadas, nada tendrá que confirmar Juan toda vez que el hecho cons- mayor, al designarcon él al derechode contradecirdel demandado”,
títutivodela obligación
demandada
fueaceptado
implícitamente
por
Pedro; en cambio, éste tendrá que acreditar el hecho del pago y, si no 37En el respondeasíconcebido,el demandadodice simplemente:no o no le debo,
lo hace,perderáel pleito), 38En el respondeasíconcebido,el demandado—ahora excepcionante— dice:no le debo
porque...o ledebía,pero...Del misrmomodopuederesponderel actora lasafirmaciones
del demandado que sirven de sustento a la interposición de su excepción.
3 Todo esto será minuciosamenteexplicadoen el Capítulo 22. 39 Así lo denominó el inolvidable maestro colombiano Hernando Devis Echandía y,

226 227
ADOLFO ALVARADO VEaLLOSO
LA ACCIÓN PROCESAL DEI PRATENDIENEE Y LA RÚACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE
q€q_ IIA

hablándoseasí de accióny excepcióncomo formas específicasdel de- distinguir entre los posiblesobjetosde las respectivasexcepciones(con-
recho de petición a la autoridad que está consagrado en todas las
sagradaso no en las leyesprocesales).
constituciones modernas*,
Y así,partiendo siemprede la alegaciónpor el demandadode un hecho
En otraspalabras,sele da al término excepción
el significadode derecho impeditivo, extintivo o invalidativo del hechoconstitutivo afirmado por
de réplica al contenido de la acción. el actor en su demanda, clasificaré las distintas excepcionessegún que:
Desdela óptica jurídica -y no de la actividad cumplida—la doctrina 1) ataquena la acción,con el objeto de lograr su extincióno su para-
autoral clasificaa las excepcionesdesdediversosángulosdiferentes: lización temporal;
1) según su origen, en 2) ataquena la pretensión,con el objeto de que ella sea desestimada
en la sentencia;
- materiales
(tienen
suorigen
enlalegislación
defondo)
y
- procesales
(lo hallan en la propia legislaciónprocesal); 3) ataquen a la oportunidad en la cual el juez debesentenciarcon el
2) según sus efectos, en objeto de evitar la creación de caosjurídico.
- perentorias(o perpetuas):constituyendefensascontra el derechoale- En el Capítulo 21 desarrollarétodo el tema relativo a las excepciones,
gado por el actor; en oportunidad de referir qué puede hacer el demandado cuando se
le genera la carga de contestar la demanda.
- Gilatorias(o temporales):son defensasque versansobre el proceso
y no sobre el derecho que fundamenta la pretensión, y
4.2. LA REACCIÓN DEL REO PENAL
—mixtas: son aquellasque operan procedimentalmenteen modo si-
milar a las dilatorias pero que provocan, en caso de ser acogidas, Por obvias razonesderivadas del interés jurídico tutelado por la ley
los efectos propios de las perentorias. penal y de la naturaleza sancionatoria de sus normas, así como de
expresos derechos fundamentales acordados en todas las constituciones
Á su turno, las dilatorias (y, a veces,las mixtas) se relacionan con lo
que la doctrina denomina impedimentos procesaleso cuestionesde pro- modernas a quien se halle imputado por la comisión de un delito
cedibilidad,a su vez íntimamente emparentadascon los presupuestos (reo), su reacciónen el respectivoprocesono debeni puedeser similar
a la del demandado civil.
procesales.
Otra vez se ve aquí la existenciade una anarquíaterminológicaque Por to pronto, y como lo reiteraré como requisito especificode esta
necesariamente conducea un caos interpretativo,cosaque el lector reacción,para la generalidadde lasleyesy de los autoresno cabeaceptar
puedecomprobar con facilidad leyendo sólo algunaspocas obras de razonablementela posibilidad de un procesamientoen ausenciadel
diferentes autores. imputado* ni, mucho menos,la de un juzgamientoque puedederivar
a una sentencia de condena.
Personalmente
—yno desdela óptica que parte del texto tegalo de los
-fectos que producen las defensasesgrimidas, sino de la actividad que En estatónica, si el reo no compareceante la citación judicial, habrá
eal y efectivamentecumple el demandadoen el proceso- creo que a de ordenarsesu detención* y hasta tanto no seahabida, el juicio que-
os fines sistémicosy docentespropios de estaexposicióncorresponde dará suspendido*,

$1Existen constituciones que consagran expresamenteesteprincipio fundamental, cual

or muchos años,sirvió para la explicación puntual del tema en casi todas las Uni- la de Albania, art. 55.
ersidades de América.
La idea pertenece al notable procesalista argentino Jorge Clariá Olmedo, a quien
% Referiréel ternaen el Capítulo31, al dar opinión acercade la prisión preventiva.
1%Hay autores, en cambio, que bregan por consagrarel juzgamiento en ausencia(o
anto le debe el procesalismo americano.
en rebeldía)sosteniendoque, muchas veces,el ausentemejora su situación procesala
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229
ADOLFO ALVARADO VELLOSO LA ACCIÓN PROCESAL DBL PRETENDIENTR Y LA REACCIÓN PROCESALDEL RESISTENTE

De ahí que no quepa hablar en el caso de una actitud de abstención A su turno, la excepciónpuedeser configuradaen forma similar a la
como en el juicio civil, al cual el demandadocomparecesólo volunta- ya descritarespectodel campocivil: el imputado afirma la existencia
riamente,sabiendo que el incumplimiento de la carga respectivay su de un hecho que es extintivo o invalidativo de la acción o de la pre-
silencio pueden generar efectoscontrarios a su interés, tensiónpunitiva o impeditivode la formaciónútil del proceso*,Cuan-
do se presenta esta actitud resulta obvia la carga de confirmar los hechos
Inversamente,el silencio del imputado carecede todo efectoen el pro-
cesamientopenal**:segúncláusulaconstitucional de vigenciauniversal, fundantes de ella; empero, nótese bien, la ausencia confirmatoria en
nadie estáobligadoa declararen contra de sí mismo", el casono generapresunciónde autoría sino,a lo sumo, de no existencia
Tampoco cabehablar de una actitud de sumisión,pues resulta inacep- del hecho propio de la excepción.
table que el juzgamiento del reo se efectúe sobre la exclusiva base del Pero aún más: la peculiar naturalezade los interesesen juego hace
reconocimientode la imputación**, que,yacondenadopor sentenciafirme, el reotodavíapuedaexcepcionar
afirmando ahora la existencia de un hecho extintivo de la pena im-
Tanto esasí que la moderna doctrina procesalaceptaque la confesión
del imputado esun mediode defensay no de confirmaciónde los hechos puesta,ademásde tener abierta en muchos ordenamientosla posibi-
(con lo cual se evita que un sujeto —unpadre, por ejemplo—asuma la lidad de interponer un recursode revisión(ver el Capítulo 30).
responsabilidadpenal de otro —unhijo, por ejemplo—). En el Capítulo 21 enumerarélas posiblesexcepcionesque el reo puede
Obviamente, la actitud de oposiciónapareceautomáticamente de modo deducir en el juicio penal.
pleno y, dentro de ella, la con la simplenegativay aun con el silencio
del imputado. $. Los REQUISITOS GENERALES PARA EL EJERCICIO
VÁLIDO DE LA REACCIÓN PROCESAL

partir, precisamente, de la ausencia. Y esto no es moral ni deseable.De ahí que, para Explicaréahora el tema en orden a los diferentesenjuiciamientos:civil
poder instrumentarlegalmenteestaposibilidad,hay que asegurartan sólo una cosa; y penal.
la adecuadacitación en personadel imputado.A partir de allí, nacen las respectivas
cargasprocesalespara €l y esdueño de hacer lo que deseecon su destino.
** Adelanto concepto sobre el cual insistiré particularmente en estaobra: el imputado 5.1. EL REQUISITO GENERAL PARA EL EJERCICIO VÁLIDO
penal no tienecargaprocesalalguna,ni de presentarcoartadasexplicativasde su ¿no- DE LA REACCIÓN DEL DEMANDADO CIVÍL
cencia ni, mucho menos, de confirmar hechos para descartar la acusación.
Habida cuenta de la exacta similitud que existe en la esencia misma
5 Enel Capítulo22,al estudiarlosmediosdeconfirmación,
severáclaramente
que
la absolución de posiciones-medio para provocar la confesiónde la contraparte civil- de las actividadesde accionary de reaccionarprocesalmente,tal como
es inconstitucional, pues no respeta esa precisa garantía. ya han sido presentadasen este Capítulo y, además,la diferencia ex-
16 Esta frase es opinable y se acepta o no según el sistemade juzgamiento que se
empleeal efecto.En el commonlaw, por ejemplo,escorrienteadoptarestaactitud de
clusivamentetemporal que muestranambas,pareceobvio que el único
sumisión en orden a lograr, por ejemplo,una condenamenor u obtener—mediante requisito de la reaccióndebeser la capacidadjurídica del demandado”.
alguna suerte de avenimiento—un mejor trato procesal(en rigor, el problema no es
procesalsino de política criminal). Ello tiene que ver, claro está,con la adopción de
A lo ya explicadoacercadel mismo tema relativoa la acciónprocesal,
la reglade la oportunidad(significa que el acusadorpúblico acusasólo si deseahacerlo correspondeagregarahora que cuando la demandase dirige contra
y enordena los mediosde confirmaciónquehayaconseguidoel efecto.Casocontrario, una persona fallecida o cuando el ya demandado fallece durante el
se abstiene de acusar y el orden jurídico permanece incóluame)y no con la de la
legalidad(significaque el acusadorpúblico debeacusaraunqueno deseehacerlopor
su carenciade medios confirmatorios, En este caso,si no acusa,incumple un deber * En el Capítulo21 presentarélas excepciones
propiasdel reo penal.
elemental y es sancionable). %En mi Introducción...
empleéotro métodoexplicativo,refiriendoen estetemaalgunos
* En la actualidadargentina,esto es lo que sucedeprecisamenteen el llamadojuicio presupuestosque mencionaréluego y oportunamenteentre los que integran el elenco
abreviado. de requisitospropiosde la contestaciónde la demanda(ver el Capítulo 21).

230 231
 ADOLFO ALVARADO VELLOSO LA ACCIÓN PROCESAL DBL PRETENDIENTE Y LA REACCIÓN PROCESAL DEL RESISTENTE
O ADOMBA PPP PP o II APTA€PTE 0EV O E

curso de la serie procedimental, queda obviamente impedida la for- Creo que el tema mereceser reflexionado y que ya es tiempo oportuno
mación válida del procesopor falta de capacidadjurídica de aquél. para hacertodo un replanteorespectode su vigencia.
Paradescartarel problemay lograr un procesoútil en el cual exista Mientras tanto ello no se discuta, ratifico la opinión vertida supra,pues
un adecuadocontradictorio, correspondecitar a los herederosdel cau- creo que aun cuando contingentementeen un tiempo y lugar dados
sante para que ellos tomen su participación en el proceso, pueda ser convenientepara el reo en virtud de una normativa que así
La generalidadde las leyes que adóptan expresamenteesta solución lo establezca,el problemaespolítico y no jurídico. Y la historia muestra
prevén que la citación debe ser efectuada mediante edictos; además, hastael hartazgocuán grandeesel peligrode permitir la persecución
establecenque si los interesadosno comparecencabe la designación penal en ausenciay rebeldía, ya dejada de lado gracias a una gran
de un curador que habitualmente cumple una doble función: la de conquista de la civilidad,
curador ad hoc de la herenciay la de defensorde los herederosrebeldes,
6. LA LLAMADA ACCIÓN PENAL
carácter en el cual actúa durante el curso faltante de la serie procedi-
mental, Á partir del concepto unitario y elemental de la acción procesal con-
siderada como instancia necesariamentebilateral, no puede insistirse
5.2, LOS REQUISITOS GENERALES PARA EL EJERCICIO ni doctrinal ni legislativamenteen la existenciade una acciónpenal
VÁLIDO DE LA REACCIÓN DEL REO PENAL diferentede otrasacciones:
yaseha vistoqueel conceptoesinsusceptible
de toda suerte de clasificación,
Aunque la lógicaindica que no puededecirseen estepunto lo mismo
que se adelantóprecedentementerespectode que quien ejercela reac-
ción debe ser una personacon capacidadjurídica al efecto,lo incluyo
deliberadamenteen estetópico como requisito específicode la reacción
del reopenalal sóloefectodeeliminartodoposibleregreso
al igno-
minioso pasado medieval, en el cual la ya no tan santa Inquisición
juzgaba,sentenciabay ejecutabaa muertos y a animales”,
Pero
además
y sinperjuicio
deello,creoqueesrequisito
específico
de
la reacciónpenalel que la acción con pretensiónpunitiva sehagavaler
ante el propio reo en persona y no en su ausencia. Con ello descarto
la posibilidad de juzgar penalmenteen rebeldía,
Séque estaafirmación esopinable y que existemuy seria doctrina que
rebate inteligentementeesta posibilidad*.

" Quien hace un prolijo análisis del tema es Paul Tabori en su preciosaHistoria de
la estupidezhumana (EdicionesSiglo, BuenosAires, 1987),También Henry Kamen,
Ensu muy documentadaLa inquisición Española,Ed. Crítica, Barcelona,1967,al re-
ordar cómosejuzgabaenefigiea losherejesyamuertos,la quefinalmenteeraquemada
oúblicamente:con estose dabaescarmientoa los demás,haciendover que la herejía
ra pecadonefastoque no podía ser perdonado.
' Ver SUPERTI,Héctor, DerechoProcesalPenal:temasconflictivos,Juris, Rosario, 1998,

232 233
 CAPÍTULO 8

LA PRETENSIÓN PROCESAL

SUMARIO:

1. Conceptode pretensión procesal

2. Clasificaciónde las pretensionesprocesales
2.1, Declarativas de derechos
2.1.1. Simplementedeclarativas
2.1.2, De condena
2.1.3, Constitutivas
2.2. Ejecutivas
2.3. Cautelares
2.4. Coexistentes
3. Elementosde la pretensiónprocesal
4. Comparaciónde pretensiones procesales
y susefectos
4.1. Indiferenciao independencia
4.2. Identidad
4.3. Cunexidad simple
4.3.1. Simplesubjetiva
4.3.2, Simpleobjetiva
4.33. Simple causal
4.3.4. Mixta cbjetivo-causal
4.3.5, Mia subjetivo-causal
4,4. Afinidad

1. ÉL CONCEPTO DE PRETENSIÓN PROCESAL

Al igual que algunosde los conceptosanteriormentepresentados,el

de pretensiónha generadouna evolución doctrinal plagadade ideasy
puntos de vista antagónicos,demasiadoextensospara enumerar en
esta obra, y que -sin intentar rebatir— van desde considerarla como
un acto hastaver en ella el objetodel proceso.

235
ADOLFO ALVARADO VEzLO05s0 LA PRETENSIÓN PROCESAL

Desdela parece
urídica, óptica claro
que mira
que la
hacia
pretensión
la actividad
es una
que
declaración
se cumpledeenvoluntad
la vida En razón de que la actitud de pedir no puedeservista sino con relación
al objeto que sepide (no es racionalmenteimaginablela situaciónde
echa en el plano de la realidad socialmediantela cual se intenta su- pedir nada), es que la acción (el simple hecho de instar) no puede
ordinar a la propia una voluntad ajena (devuélvemelo que te presté, escindirse de la pretensión (la cosa concreta respecto de la cual se
dágamelo que me debes); la insatisfacción de la pretensión, por la insta).
iparicióncontemporánea
de una resistencia
a ella,eslo queorigina Por tanto, pretensiónprocesales la declaración de voluntad hecha en
] conflicto intersubjetivo de intereses!,
una demanda(planojurídico) mediantela cual el actor (pretendiente)
3l traslado de esapretensiónal plano jurídico del proceso(único su- aspiraa que el juez emita-despuésde un proceso una sentenciaque
uesto que interesaahora) seefectúamedianteel ejercicio del derecho resuelvaefectivay favorablementeel litigio que le presentaa su cono-
utónomo y abstracto de acción que, no obstante tales calificaciones, cimiento,
10 puede ser materialmente ejercido sin estar acompañadode modo
No creo que en la formulación del concepto deba incluirse necesaria-
neludible por aquélla.
mente la exigenciade tutela jurídica?,pues ello está implícito en la
4 su turno, tal ejercicio del derechode acciónseefectúaexclusivamente
aspiraciónde resolucióndel litigio; y tampoco que deba afirmarse im-
nediante la presentación a la autoridad de un documento: la demanda.
prescindiblementela efectivavigenciade una norma respectode dicho
Je tal modo, los conceptosde acción,pretensióny demandason ideal-
litigio, pues el juez ha de decidir incluso en caso de ausenciade ella,
nente correlativos y se apoyan en forma recíproca para explicar el interpretandoo integrandoal efectoel orden jurídico.
enómeno,que no puedeser entendido de modo integral sino con la
onjunción de talesconceptos:adviértaseque la demandaconsiste ma- Tanta importancia tiene esteconcepto en el derecho procesal,que es
erialmente en un documento cuya presentación al juez (o al árbitro) en concreta función de él que el legislador norma la cadenaprocedi-
mental.
xterioriza el ejercicio de la acción (instar a la autoridad) y que resulta
er el continente de un contenido necesario:la pretensión?. Así es como existeun procedimiento ordinario (como plena garantía
'a seha visto que,a los efectosde accionar,no importa que el conflicto de total discusión) frente a otro sumario (más breve que el anterior,
xista o no en el plano de la realidad: bastaque seafirme su existencia con merma de plazos,medios de confirmación, impugnaciones,etcé-
regla básicade procesamiento:la demanda debeafirmar la existencia tera).
lel conflicto; caso contrario la pretensión se muestra abstracta y ello
Similarmente, a partir del concepto de pretensión es que se determina
mpide la obtención de un proceso).Estefenómeno recibela denomi- la competenciay el número de gradosde conocimientojudicial, etcétera,
ación de litigio. pues la pretensión es el motivo de la controversiay ésta, el tema sobre
'ara hacer más sencilla la idea y posibilitar la recíproca correlación de el cual ha de versar necesariamente la sentencia.
onceptos: imagínesea alguien que, en la calle, nos tiende su mano
on la palma extendida hacia arriba: nadie podrá ignorar que éste es
3 Como lo hace importante y abundante doctrina.
| símbolo universal del pedir. ¿Pero,qué pide? ¿Pan?¿Dinero? 1 En general, la duración del trámite procedimental y el otorgamiento de un mayor
o menor ejercicio de la defensaen juicio se establecenconforme a la importancia de
Que se presentaen la realidad con total prescindenciadel efectivoderechoo razón la pretensión deducida en la demanda (por ejemplo, al mayor valor discutido se le
ue el pretendientey el resistentetengan para fundar sus respectivasposicionesan- imprime trámite de juicio ordinario y no de juicio sumario) o en el requerimiento
'gónicas. de pena (la competenciajudicial no es la misma para delitos mayoresque para los
Tales ideas se reiterarán en el Capítulo 20, al presentar a la demanda como el acto menoresy es diferente el trámite que debe ser cumplido respectode cada uno de
riciador del desarroilo del proceso. ellos).

36 237
LDOLFO ALVARADO VezLoso La PRETENSIÓN PROCESAL

. LA CLASIFICACIÓN DE LAS PRETENSIONES PROCESALES

Sólo los códigosmás modernosadmiten la promoción de estaspre-
1 seintenta efectuaruna clasificaciónde lasposiblespretensiones —en tensiones mere declarativas, que han sido reconocidas por la doctrina
den a lo que materialmente se pide al juez que declare en su sen- como la quintaesenciade la actividad jurisdiccional.
encia—los criterios clasificatoriospueden ser muchísimose inciertos:
sí es como se habla de pretensionespersonalísimasy patrimoniales, 2.12. LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CONDENA
ealesy personales,civiles y penales,etcétera.
Son aquellasmediante las cualesse intenta obtener no sólo la decla-
:n rigor, la doctrina generalizadallama indebidamentea estoacciones ración de la existenciade un derechosino que también incluyen la
'ersonalisimas,accionespatrimoniales,accionesreales,etcétera,sin ad- aspiración de que el juzgador emita un mandato individualizado de
ertir que al ser unitario y elemental el concepto de acción procesal, condena a dar, hacer o no hacer una prestación (por ejemplo, la que
10es susceptiblede clasificaciónalguna. tiende a lograr el pago del precio de la cosacompraday no abonada,
ero si el criterio clasificador parte del método seguidoen esta obra o que el demandadoconstruya o no una pared, etcétera).
, de consiguiente,tiene exclusivamenteen cuenta la esenciade la tarea
Estetipo de pretensión es la que se presentaen mayor proporción en
jue debe cumplir el juzgador al sentenciar,las pretensiones(al igual
la vida jurídica y es habitual referir a ellas toda suerte de explicación
ue los procesosy las sentencias,todo en recíprocacorrespondencia)
acercadel fenómeno procesal.
eden ser: declarativasde derechos,ejecutivas de prestacionesy cau-
elares de hechos y de derechos.
2.1.3. LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CONSTITUCIÓN
(PRETENSIONES
CONSTITUTIVAS)
.1. LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE DERECHOS
Sonaquellasmediantelascualesseintenta lograr no sólo la declaración
ungeneral,son aquellasmediante las cualesse intenta obtener la de- de la existenciade un derechosino que también incluyen la aspiración
laración o la determinacióndel derechoa aplicar en un litigio sobre de que, como consecuenciade ella, se cree, modifique o extinga un
1 basede los hechosque lo configuran.Ellasadmiten una triple cla- estadojurídico. Por ejemplo,la declaraciónde divorcio de los cónyuges
ficación:
constituyeel estadojurídico de divorciadopara cada uno de ellos, o la
declaraciónde existenciade un hecho ilícito constituye un acreedory
Li. LAS PRETENSIONES SIMPLEMENTE DECLARATIVAS un deudor por los daños ocasionados a su consecuencia, etcétera.
O DE MERA DECLARACIÓN

on aquellasmediantelas cualesse intenta —exclusivamente—

lograr 2,2, LAS PRETENSIONES EJECUTIVAS DE PRESTACIONES

el juez la simple declaración de la existenciao inexistencia de un

Sonaquellasmediantelas cualesseintentalograr la ejecucióncoactiva
erecho,satisfaciendoello integralmenteel interésdel pretendiente(por de un derecho que ya está reconocido o declarado en una sentencia
jemplo, la que tiende a establecerla falsedadde un documento o la
(título ejecutorio)o en un instrumento al cual la ley otorga carácter
existencia de una obligación,etcétera).
íchaciente(título ejecutivo).Por ejemplo,la pretensiónde percibir del
a característicaprimordial de este tipo de pretensión es que puede deudor la sumade dinero a cuyo pagofue demandadojudicialmente
asarseen un litigio eventual(por daño potencial) y no actual o real, y que no abonó luego de ser dictada la correspondientesentenciade
unque exigela presenciade un interésjurídico actual para poder ser condena; la de percibir el importe de una deuda cuya existenciafue
romovida con eficiencia (utilidad). reconocidaen un instrumento público, etcétera.
38 239
JOLFO ÁLVARADO VELLOSO LA PRETENSIÓN PROCESAL
—_e
3. LAS PRETENSIONES CAUTELARES DE PRUEBA
DE HECHOS Y DE DERECHOS
dos sujetos —ni más, ni menos—con motivo de un acaecimiento de
trascendencia para el Derecho.
mnaquellasmediante las cualesse intenta lograr no la declaraciónde
De tal modo, toda pretensión —aligual que toda relación—admite ser
» derecho ni la ejecución de una prestación sino el aseguramiento
descompuesta parasuestudioen losdistintoselementosquela integran:
iticipado de:
los sujetos,el objetoy la causa(eficiente).
la pruebade un hecho(por ejemplo,la comprobación
judicial del Con el análisis de ellos pueden ser contestadaslas preguntas: ¿entre
tado de alguna cosaen cierto lugar y tiempo) o el de
quiénes?,¿paraqué?,y ¿porqué?sededucela pretensiónen la demanda,
| la vigenciade un derecho(por ejemplo, la garantíapara el acreedor lo cual resultade la mayor importancia para comprenderel fenómeno
: Quesu deudor no perderá sus bienes como consecuenciade caer de la acumulaciónprocesal,que se describirá más adelante.
r estadode insolvenciaque imposibilitarácobrar la acreencialuego Veamos ahora el tema en detaile:
: ser declarado el derecho a hacerlo, etcétera).
1) Los sujetosde la pretensión:
temasecomprenderácabalmenteluegode la lecturadel Capítulo31.
He sostenidoreciénel carácterbipolarde toda pretensión(o relación),
$ LAS PRETENSIONES COEXISTENTES al afirmar que siempresondos los sujetosque la componen.
n perjuicio de lasclasificacionesprecedentes,y al lado de ellas,cuando Si se toma como ejemplo de la realidad una relación de crédito, se
existen dos pretensiones en una misma demanda (casosde acumu- advertirá que está conformada por un acreedor y un deudor, cada uno
ción procesal)ellas pueden ser: de los cualesno puede mantenerseintegrando tal relación sin la pre-
Eventuales. sencia contemporáneadel otro, toda vez que no es posible concebir
racionalmentela figura de un acreedorsin el correlativodeudor y vi-
segundapretensiónse presentapara que el juez la considerey falle ceversa.

lo en casode ser desestimadala primera; verbigracia,laspretensiones

Cabe poner de resalto que, a los efectos de este estudio, no basta la
cumplimiento y resolución de contrato y viceversa;
Sucesivas.
presenciade un sujeto como integrantede la relación,sino que también
es menesterdeterminar en cuál de las dos posiblesposicionesse haila
segunda pretensiónse presentacondicionadaa que seaestimadala ubicado: o es deudor o es acreedor (cosa que habrá de tomarse en
imera; verbigracia,las pretensionesde percepción de capital e inte- cuenta en el número siguiente, al efectuar la comparación de diversas
es; a estetipo procesalse da el nombre de eventualidadimpropia o relaciones).
bsidiariedad;
Además, la referenciaa un sujeto cualquiera de la relación no está
Alternativas. vinculada exclusivamente con la persona física determinada que inviste
segundapretensión se presentatambién en forma principal a fin ese carácter sino, de modo especial,con la calidad jurídica que ella
que seaestimadaella o la primera, indistintamente;verbigracia,las exhibe.
tensiones de reducción de precio y redhibitoria.
De tal modo, la idea de personadel acreedor,por ejemplo,comprende
la de sus sucesores
a título singular y universal y, eventualmente,a su
Los ELEMENTOS DE LA PRETENSIÓN PROCESAL sustituto.
da pretensión procesal implica la afirmación de la existencia de De la misma forma, en razón de que cabe atender a la calidad y no a
a relación jurídica, entendida aquí como vínculo que surge entre la personalidaddel sujeto, siempreque cambie aquélla variará la com-

241
¡DOLFO ÁLVARADO VELLOSO LA PRETENSIÓN PROCESAL

osición subjetiva de la relación, aunque la persona física mantenga En esteúltimo ejemplo se advierte la importancia de efectuar la des-
u identidad. Por ejemplo, si en la relación No1 el vendedoractúa por composición de la causaen dos subelementos:hechoe imputaciónju-
í en tanto que en la relación No2 el mismo vendedor no actúa como rídica, ya que no puede decirse con plena corrección que la causade
al sino en representaciónde un incapaz,pareceobvio que el sujeto la pretensión de Juan contra el conductor es idéntica a la causa de la
s diferente en ambos supuestos. pretensióndel mismo Juancontra el propietario del taxi, toda vez que
obre esta base, ya puede decirse que los sujetos de la pretensión son en casode tener que responder,amboslo harán por diferentescalidades
1 actor (pretendiente) y el demandado(aquel respecto de quien se jurídicas.
retende). Por ejemplo, quien se afirma vendedor y aquel de quien La distinción que propicio conduce a solucionesdiversasde las que
ste afirma que es el comprador que no pagó el precio de la cosa adopta autorizadadoctrina que sostieneque la causaessóloel hecho
dquirida. y no la imputaciónjurídica (argumentos de imputación o remisión a
) El objetode la pretensión: normaslegalesque contemplandistintos supuestosde responsabilidad).
Así es como se afirma en el derecho argentino que, por ejemplo, “si
s obtenerdela autoridad (juez o árbitro) una resolucióncon contenido en la pretensiónpor indemnizaciónde dañosy perjuicios seha invocado
avorablea la petición hechaen la demanda(y, eventualmente,la con- la culpa aquiliana (Cód. Civil argentino, art. 1109)",la sentenciaque
iguiente y consecuenteconducta del demandado).Por ejemplo, la de- la acojapodrá fundarseen el régimen de la responsabilidadcontractual
laración de la existencia real de la compraventa afirmada en la de-
(Cód. Comercio argentino, art. 184)% porque, en tal hipótesis,la causa
nanday la condenaal comprador a pagaral vendedorel precio adeu- de la pretensiónestá representadapor el hechodañosoy no por la ca-
ado,
lificaciónjurídica dadapor el actor”.
) La causade la pretensión: No comparto esta interpretación que conduce directamentea la vio-
ste elemento es el único que presenta una clara variación respecto de lación de la regla procesalde congruenciay, además,a la merma del
asdos ideas que se analizan conjuntamente: pretensión y relación. derechode defensade por lo menosuna de las partesen litigio.
e entiende por causa de la relación la concreta interferencia intersub- Para aceptar esta afirmación, adviértaseque la posibilidad defensiva
tiva que la ocasiona. del demandado cambia fundamentalmente de acuerdo con las diferen-

sta concepciónunitaria debe descomponersenecesariamenteen dos tes imputacionesque puede hacerel actor en su demanda:quien sufre
abelementoscuando se la analiza respectode la pretensiónprocesal: un daño en ocasiónde ser transportado por un conductor que actúa
con negligencia culpable, puede pretender el resarcimiento por dos
) el primer subelemento estáconstituido por el hechoinvocado en la
emanda y al que el actor asignatrascendenciajurídica, razón por la
3 La norma del art. 1109dice: “Todo el que ejecutaun hecho,que por su culpa o
ual se convierte en la baseo fuente del derecho pretendido; negligenciaocasionaun daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio, Esta
) el segundoes la imputaciónjurídica que el actor efectúaal deman- obligación es regida por las mismas disposicionesrelativas a los delitos del derecho
civil”.
ado con motivo de aquel hecho.Por ejemplo, Juan sufre un daño al $ La norma del art. 184 dice: “En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida
r chocadopor un taxi conducido por un dependientede su propie- durante el transporte en ferrocarril, la empresaestaráobligada al pleno resarcimiento
rio, Si pretendelograr la reparación,puededemandaral conductor de los daños y perjuicios,no obstantecualquierpacto en contrario, a menos que
pruebe que el accidenteprovino de fuerza mayor o sucediópor culpa de la víctima o
nputándole culpa en la producción del hecho y al propietario por su de un tercero por quien la empresano seacivilmente responsable”.
mple carácterde tal: un mismo hechopuede producir imputaciones ? Así lo refiere Lino E. Palacio en su Manual de Derecho ProcesalCivil, 6%ed. actualizada,
trídicasdiferentes. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, t. IL, p. 122.

12 243
ADOZPO ALVARADO VELLOSO LA PRETENSIÓN PROCESAL

víasdiferentes:la primera, imputando culpa al conductor (Cód. Civil, De ahí la importancia que asigno a no confundir dos cosasque son
art. 1109);la segunda,sin llegara eseextremo,alegandosimplemente claramente diferentes.
el incumplimientodel contratode transporte (Cód. Comercio,art. 184).
Y estadistinción esla que permitirá en el número siguiente—alefectuar
Lasdefensasargiliblesen uno y otro casoson diferentes:por ejemplo, la tarea de comparar diversas pretensiones que coexisten o se suceden
el régimen de la prescripción liberatoria en el primer caso es de dos en el tiempo— realizar una adecuada conceptuación de las distintas
años,en tanto que es de uno en el segundo, categoríaslógicas que pueden resultar de esacomparación.
Además,en el primero incumbe al actor acreditar la culpa del deman- Sin perjuicio de lo expuesto,y sobrela basede ello, puede determinarse
dado(casocontrario, pierde el pleito) mientras que en el segundodebe ya claramente cuáles son las diferencias entre acción y pretensiónme-
acreditar sólo la existencia del transporte contratado, corriendo por
diante la simple comparaciónparalelade lasrespuestasque a su respecto
cuentadel demandado afirmar y confirmar la culpa de la víctima o corresponden a las preguntas entre quiénes, por qué y para qué se
de un tercero.
presentar.
2n estossupuestos,además,existencódigosque regulandiferentescom-
A este efecto inserto el siguiente cuadro sinóptico:
etencias materiales para las pretensiones con base contractual y ex-
racontractual, lo que ahonda aún más la diferencia que respecto de
a causaexisteentre hecho e imputación jurídica?,
¿entrequiénes?(sujetos) actor y demandado
Véanseahora las consecuenciasprácticas de la interpretación criticada.
ara hacer más sencillo el ejemplo, invierto deliberadamenteel su- ¿paraqué?(objeto) lograr la apertura y ¡lograrla emisión de una sentencia
esto de la cita de marras: si la víctima del daño demanda antes de posterior
desarrollo
| (objeto
delproceso)
favorable
alin-
de un proceso terésdel pretendiente
umplirse los dos años del hecho (con exclusiva imputación en el
¿porqué?(causa) mantenimiento
de| hecho
queoriginaelconflictoenel
ncumplimiento del contrato de transporte) y éste opone la única la pazsocialy dela ¡planode la realidadcuyaexistencia
lefensade prescripción posible (un año), no creo que el juez pueda armónica conviven- ¡seafirma en la demanda(plano ju-
bviar el litigio operado arguyendoen su sentenciaque al importar ciamediante
laerra-
| rídicodelproceso)
máslaimputa-
ólo el hecho dañoso y no la imputación efectuadaa basede él, debe dicación
delusode| ciónjurídicaqueelpretendiente
plicarse una prescripción mayor (la de dos años) pues, no obstante lafuerza
ilegítima—
| hacecontraaquelrespecto
dequien
pretende,a basedel hecho con tras-
a imputación de incumplimiento contractual, existió en la especie 4.LACOMPARACIÓN
DE
PRETENSIONES
PROCESALES
YSUS
EFECTOS cendencia en el derecho
ulpadelconductor(no invocadacomofundamentodela pretensión)
jue permite al actor demandar útilmente dentro de los dos años de
caecido el hecho...
1 ejemplo puedemultiplicarse: un accidentede trabajo permite varias Estetema esde la mayor importancia para lograr la comprensióncabal
del verdadero fundamento y cercano parentesco de ciertos institutos
osibilidadesde imputación, al igual que una letra de cambio entregada
ara abonar el precio de una compraventa, etcétera, procesalesque seanalizaránmás adelante:la acumulación,la inserción,
la sustitución,la reconvención,la litispendenciay el fenómeno del caso
juzgado.
El art. 855 del Cód. de Comercio argentino dice: “Las acciones que derivan del
ontrato de transportede personaso Cosasy que no tenganfijado en esteCódigo un El método que utilizo para la explicaciónesinédito: setrata de adoptar
lazo menor de prescripción,seprescriben:1) por un año,en los transportesrealizados el tema en cuestión como exclusivopunto de partida para efectuar el
1 el interior de la República...” estudio de la esencia y razón de ser de tales instituciones.

24 245
ÁDOLFO ALVARADO VELOSO
LA PRETENSIÓN PROCESAL

Cuatro premisasbásicascorrespondeafirmar antes que todo:

A efectode sabercómo se correspondenla una con la otra, lo más
2)porobvias
razones
quehacen
a laconvivencia
pacífica
y armoniosa prácticoseráenfrentarlascon la finalidadde que—ual una figura ante
de los integrantesde una comunidad dada, es menesterque una vez un espejo—se logre ver de qué manera coinciden sus tres elementos
resueltapor la autoridad una pretensiónlitigiosa,su decisiónseade- ya conocidos:sujetos,objeto y causa(con sus dos subelementosvistos
tnitiva, impidiéndoseasí reabrir útilmente la discusión que la originó; en el número anterior).
)) del mismo modo, no resulta bueno para el mantenimiento de la Véanse ahora los diferentes casos.
vaz social la coexistencia de dos demandas con base en la misma exacta
retensión, pues podría ocurrir eventualmenteque ellasobtuvieren sen-
4.1. La INDIFERENCIA O INDEPENDENCIA DE PRETENSIONES
las decisionescontradictorias,con la consiguientecreaciónde un ver-
ladero caosjurídico; Supóngaseque Pedro reclamaa Diego la restitución de un dinero en-
-) por similares razones,siempre que una misma causapetendi seael tregadoen mutuo. Si se comparaestapretensióncon otra en la cual
ustento de doso máspretensiones(concurrenteso antagónicas),deben Juan pretende que Pablo le devuelvala finca que le entregaraen co-
er necesartamente tramitadas y decididas en un solo procedimiento; modato,cabeconcluir que entre ambaspretensionesno existeelemento
1) finalmente, en otras ocasiones y aunque no de modo necesario, alguno en común: son distintos los sujetos(Pedroy Diego por un lado;
Juany Pablopor el otro), los objetospretendidosy la causa(los hechos
esulta convenientetramitar en un mismo y único procedimiento varios
y las imputacionesjurídicas).
)TrOCesosoriginados por pretensionesque seencuentranestrechamente
inculadas entre sí. Estas dos pretensionesson indiferenteso independientesy para nada
sirven a los efectosde estaexplicación;sin embargo,las menciono aquí
ás tres primeraspremisasson el fundamentode un principio legis- al sólo efecto de mostrar las diferencias que se advertirán en los su-
ativo superior y metaprocesal:la seguridadjurídica. La última de ellas
onstituye el basamentode otros principios de naturalezaobviamente puestos que siguen.
rocesal: la economía y la celeridad en los trámites.
4,2, LA IDENTIDAD DE PRETENSIONES
Jel principio de seguridadsesigueque no puedeadmitirse la existencia
ontemmporánea
o sucesivade dos litigios con la mismaexactapreten- Supóngaseahora que Pedro reclama a Diego la restitución de un dinero
IÓNy que no pueden emitirse decisionesdiferentes acercade una mis- dado en mutuo y que, al mismo tiempo, y por razones diversas que
na exacta pretensión o de pretensionesantagónicas. no interesaindagar,el mismo Pedro reclamadel mismo Diego la res-
titución del mismo dinero dado en el mismo mutuo.
, esteefecto,no interesael eventualapartamientode las reglasde
conomía y celeridad, pues por sobre ellas debe privar la seguridad Estasimple compulsapor virtud de la cual se advierte que coinciden
1rídica,
perfectay acabadamentetodos y cadauno de los elementosconocidos,
e los principios de economíay celeridadse extrae la convenienciade permite decir que las pretensionescomparadasson idénticas.
'amitar simultáneamente diversas pretensiones, sin interesar al efecto
| principio de seguridad, ya que no es rozado por éstos. 4.3. LA CONEXIDAD DE PRETENSIONES
ara su aplicación a un casodeterminado y con la finalidad de evitar Todavezque al compararpretensioneslitigiosascoincidanpor lo menos
, duplicidadde procesos
sobrela misma pretensiónasí como la coe- uno y como máximo dos de los elementos tradicionales, se dice que
stencia de decisionescontradictorias, puede ser necesario efectuar una
media entre ellasuna relación de conexidadque puedeser simple: sub-
rea de comparación de distintas pretensiones entre sí,
jetiva, objetivay causal,y mixta: subjetivo-causal
y objetivo-causal.
16
247
DOLPO ÁLYARADO VELLOSO
LA PRETENSIÓN PROCESAL

3.1 LA CONEXIDAD SIMPLE SUBJETIVA

iguales.Sobrela basede ello,y por falta de pago,Pedroreclamaa Juan
upóngaseque Pedroreclamaa Diego la restitución de un dinero dado la restitución de su parte y, al mismo tiempo, el mismo Pedro reclama
nhmutuo y que, contemporáneamente, el mismo Pedro reclama al a Diego la restitución de la suya.
rismo Diego la devolución de una cosaentregadaen comodato.
Comparando ambaspretensionesse advierte que Pedro estáen la po-
nfrentando una pretensión con la otra, se advierte que coinciden exac- sición actora en ambas pretensiones, en tanto que son distintos los
1mentelos sujetos(actor y demandado,cadauno en la misma posición demandados: Juan y Diego, por lo que no es idéntico el elemento sub-
n ambas pretensiones),en tanto que difieren los restanteselementos: jetivo; que los objetos pretendidosson diferentesy que es idéntica la
bjeto y causa. causaobligacional,todavezqueambaspretensiones tienenfundamento
ste fenómeno en el cual coinciden sólo dos sujetos ubicadosen la en idéntico acto jurídico y ostentan idéntica imputación,
visma posición y no los restanteselementos, recibe la denominación Este fenómeno en el cual coincide sólo la causa,y no los sujetos ni el
e conexidadsubjetiva. objeto, recibe el nombre de conexidadcausal.

3.2. LA CONEXIDAD SIMPLE OBIEFIVA

4.3.4. LA CONEXIDAD MIXTA OBJETIVO-CAUSAL

upóngaseque Pedro reclamaa Diego la restitución de la posesiónde

Supóngaseque Pedro reclama ser consideradohijo del matrimonio
na finca usurpada y que, al mismo tiempo, Juan reclama al mismo
formado por Diego y María, por haber sido concebidoy nacido luego
lego la misma finca, que le compró. del casamientode ellos; para esto, deducesendaspretensionespor se-
olocando nuevamente una pretensión frente a otra, se puede ver que parado.
o coincidenlos sujetos(aunquehayaun mismo demandadoson dis-
En razón de que sepretendefiliación matrimonial y no otra, la relación
ntos los actores)ni la causa(en cuantohechomásimputaciónjurídica)
jurídica afirmada en lasrespectivasdemandasesinescindible:debedarse
ero sí el objeto pretendido:la misma finca.
necesariamente respectode Diego y de María, y no respectode alguno
ste fenómenoen el cual coincideexactamenteel objeto pretendido y cualquiera de ellos en forma individual. Repáreseen que Pedro no
o los sujetosni la causa,recibela denominación de conexidadobjetiva. puedeser declaradohijo matrimonial de Diego y no de María, o vice-
te tipo de conexidadpuede presentarsepor versa:será hijo de los dos o de ninguno.
identidaddel objeto:casode un propietario que intenta el desalojo Si secomparan ambaspretensiones,sepuedever que el elementosub-
de un locatario y de un usurpador, que ocupan cada uno parcial- jetivo no es idéntico: aunque el actor sea el mismo en las dos preten-
mente el total de un mismo predio. Y por siones,son distintos los demandados.Perotambién seve que el objeto
incompatibilidadde las distintaspretensiones
sobreel mismoobjeto: y la causa de ambas pretensionesson idénticos.
caso de un propietario que intenta reivindicar una finca contra su Estefenómeno muestra una conexidadmixta objetivo-causaly se pre-
poseedoractual quien, a su turno, esdemandadopor quien le compró senta en todo supuestode relaciónjurídica inescindible.
sus derechos posesoriosy le reclama la entrega de la misma finca.
4.3.5. LA CONEXIDAD MIXTA SUBJETIVO-CAUSAL
3,3, La CONEXIDAD SIMPLE CAUSAL
Supóngaseque Pedroreclamaa Diego el cumplimiento de un contrato;
¡póngaseque en un mismo acto,Juany Diego obtienen de Pedroun contemporáneamente,el mismo Diego pretende respectodel mismo
éstarmoen dinero, comprometiéndoseambos a devolverlo por partes Pedro que se declare la nulidad del mismo contrato.

249
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
La PRETENSIÓN PROCESAL

Comparando ambaspretensionesse ve que los sujetosson las mismas

exactaspersonas,pero que se hallan en posicionesprocesales
invertidas
(Pedro esactor y Diego demandadoen la primera pretensión,en tanto
que Diego esactor y Pedro demandadoen la segunda),que los objetos
son diferentes (cumplimiento y declaración de nulidad) pero que la
causa es la misma (el contrato). ,
Este fenómeno muestra una conexidadmixta subjetivo-causal.

4,4. LA AFINIDAD DE PRETENSIONES

Supóngaseque Pedro,dependientede Diego, ocasionaun daño a Juan

en un accidente de tránsito. Por tal razón, Juan pretende que Pedro le conexidadsubjetiva
indemnicelos gastosefectivamenteabonadospara lograr su curación
y, contemporáneamente,que Diego le indemnice el daño moral sufrido, conexidadobjetiva
Comparando ambas pretensiones,se advierte que los sujetos no son
idénticos (Juan y Pedro por un lado; Juan y Diego por el otro) y que
conexidad causal
los objetos pretendidosson diferentes(resarcimientode daño material
e indemnización por daño moral).
Pero también se ve que si el hecho causante del daño es el mismo, no conexidad mixta

lo es la imputaciónjurídica que sustentacadapretensión:a Pedro sólo objetivo-causal

se le puedeimputar ser el culpable del hecho dañoso;a Diego sólo ser conexidad mixta
el patrón de Pedro. subjetivo-causal
Se comprenderáya que éstees un fenómeno completamentedistinto
de los anteriores:aunque los sujetosno son idénticos, siemprehay un
sujeto en común en las diferentes pretensiones. Además, es idéntico el
hecho que fundamenta la pretensión, pero es distinta la imputación
jurídica que se hacea cada uno de los demandados.
Esta figura recibela denominación de afinidad,
Reiterandoestasideas,y viendo el cuadro sinóptico siguienteque per- que A —enhasegundafila de la misma columna—. De tal forma, toda comparación
deberáhacersede aquí en másentre una fila superiorcualquieray su inmediatainferior;
mite una rápida comprensión de los distintos ejemplos, se tiene el <) la siguientecolumnadenominael objetopretendido,quedebesercomparadosiempre
siguiente esquema?; con el que se encuentra en la fila inmediatamente inferior a efectos de saber si los
casoscoinciden o no; d) en las dos columnas siguientesseencuentranla denominación
delhechoy dela imputaciónjurídicaqueel pretendientehaceal resistente ensudemanda,
? Parala mejorcomprensión
delcuadro
esquemático
quesigue,
explico
brevemente constituyendo todo la causade la prestaciónexigida;e) finalmente,la columna de la
su contenido:2) la primera columnamuestralos posiblescasosde existir y que ya se derechaestablece elfenómenoprocesalqueorigina la comparacióndel casocontenido
han explicadoen el texto; b) las dos columnassiguientesponen nombre a los sujetos en una fila cualquieracon el que se haila en la fila de abajo.De tal modo seve que,
intervinientesen los diferentescasos,a fin de que se advierta que, por ejemplo,la comparadoel caso 1 con el 2, se obtiene el resultadode la indiferencia;si se hacelo
personallamadaV -en la primera fila de la segundacolumna- no esla misma persona mismo entre los casos 2 y el 3, se obtiene identidad. Y así sucesivamente,

250
251
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
La PRETENSIÓN PROCESAL
A

¿Paraqué sirve todo esto?¿Quéefectosse logran? e) la conexidadmixta objetiva-causal(casoya visto en el Ht4,3.4)origina

Teniendoen cuenta:1) las reglasde política procesalmencionadasal una acumulaciónnecesariade procesosen un procedimiento único con
comenzar este número, y 2) la posibilidad de que dos pretensiones efectos diferentes de la referida antes en el punto d;
vinculen por igual a más de dos sujetos,sin perjuicio de lo que se f) la conexidadmixta subjetiva-causal
(casoya visto en el Ht4.3.5)origina
expondrá oportunamente, al tratar el tema La acumulación procesal, — una reconvención(ver el Capítulo 20) o, en su defecto,
adelanto desde ya que las distintas categoríasrecién enumeradas ori-
—tna acumulaciónnecesariade procesosen un procedimiento único;
ginan:
g) la afinidad presentasiempreun vinculo de dependencia
entre dos
a) la identidad de pretensiones(caso ya visto en el 4 4,2), relaciones (caso ya visto en el 4 4,4):
- la litispendencia(cuando es contemporánea)(ver el Capítulo 21) y —si la dependenciaes indirecta, origina una intervenciónasistentede
—la cosajuzgada (cuando es sucesiva)(ver el Capitulo 27); tercero(voluntaria paraésteo provocadapor el actor o el demandado)
b) la conexidadsubjetiva (caso ya visto en el 4 4,3.1) origina la acu- (ver el Capítulo 13), o
mulación voluntaria de dos procesos(en un procedimiento único) in- - si la dependenciaes directa origina
coados por un mismo y contra un mismo sujeto, por razones de eco- * una intervenciónsustituyentede tercero(voluntaria para ésteo pro-
nomía procesal. Puede ser: vocada por el demandado) (ver el Capítulo 18), o
- inicial (por voluntad del actor) o * una intervencióncoadyuvanteo asistentede tercero(voluntaria para
- posterior(por voluntad del actor o del demandado)(ver los Capítulos ésteo provocadapor el demandadomediante uno de dos supues-
20 y 21). tos fácticos:citaciónengarantíao denunciade litis) (ver el Capítulo
18) o, finalmente,
El primer supuestoesdenominadohabitualmentepor los códigospro-
esales como acumulaciónde pretensiones
y el segundocómo acumu- + una relacióndeoposición,segúnla actitud que efectivamenteasuma
ación de autos (ver el Capítulo 23); el tercero al concurrir al juicio pendiente(ver el Capítulo 18).
-) la conexidadobjetiva(casoya visto en el %4.3.2) supone un interés Todo esto será reiterado y se comprenderá mejor luego de leer los
Capítulos venideros.
-oncurrente de por lo menos tres sujetos.
Tal interés puede ostentar distinto fundamento:
- Cuandola conexidadexistepor identidaddel objeto (desalojointen-
tado por el propietario de un fundo ocupado parcialmente por un
locatario y parcialmentepor un usurpador),origina una acumulación
voluntaria (para el actor) de procesos
(por razonesde economíay
celeridad) en un mismo procedimiento;
- cuandola conexidadexistepor incompatibilidad del objeto(dos per-
sonaspretendenexcluyentementeser titulares de un mismo predio
que poseeotra), origina una intervenciónexcluyentede tercero(ver
el Capítulo 18);
|) la conexidadcausal(casoya visto en el 4 4.3.3)origina una acumula-
¡ónnecesariadeprocesosen un procedimientoúnico (ver el Capítulo 23);

92
253
 CAPÍTULO 9

SUMARIO: LA JURISDICCIÓN

. Equivocidad
Funcionesquedelcumple
vocablo
eljurisdicción
Estado

2.1. Comparación de las distintas funciones

2.1.1. Jurisdiccióny legislación
2.1.2, Jurisdicción y administración
Concepto y elementosde la jurisdicción
juristas
en
referir
En
2. Actos
La LA
voz
el
cualquier
ámbito
EQUIVOCIDAD
jurisdicción
allamados
yvarios
haciendo
obra
del
defenómenos
jurisdicción
derecho,
jurídica
es
DEL
imposible
otra
YOCABLO
voluntaria
de
provocando
que
selas
ve
unpoco
JURISDICCIÓN
tantas
el
adecuado
empleo
y nada
notable
quede
diálogo
se
tienen
utilizan
la
desconcierto
vozque
entre
jurisdicción
equivocamente
ver
ellos.
entre
entrepara
sí:
los

indica el ámbito territorial en el cual el Estadoejercesu soberanía;

señalael territorio en el cual cumple sus funciones un juez;
muestrael conjunto de prerrogativasde un órgano del poder público
(legislativo,ejecutivoy judicial);
refiere a la aptitud que tiene un juez para entender en una deter-
minada categoría de pretensionesy, por fin,
proveniente
Fácilmente
tipifica lapuede
de
función
designar
comprenderse
de con
juzgar,
un mismo
que esta
nombre
equivocidad
a diferentes
terminológica,
fenómenos

255
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
La JURISDICCIÓN
Fe

que seexteriorizanen la vida jurídica, esaltamentedisvaliosay posibilita c) por el Poder Judicial, a cuyo exclusivo cargo está el emitir acordadas
que secritique al derechomediantela afirmación de su carácteracien- con carácterde norma general(Ln 16.895,21) y fallos plenarios,con
tífico,
carácterde norma vinculante para ciertos jueces (CPCN, 303);
Para evitar todo ello, parece imprescindible armonizar y sistematizar 2) la función administrativa es cumplida:
el contenido de los vocablosde uso técnico,asignándolesun significado
preciso, ,
a) primordialmente
porel PoderEjecutivo
(CN,99,70,100,121,et-
cétera);
Y así, no habrá que utilizar la palabra jurisdicción sino competencia b) tambiénpor el PoderLegislativo,verbigracia:al designarconfacultad
territorial, soberania,prerrogativas, etcétera, cuando se trate de men-
exclusivasus propios empleadossubalternos(CN, 75) y
cionar fenómenosjurídicos ajenos a la función estatal propiamente
dicha que desde antaño es conocida con esta denominación. c) también por el Poder Judicial,verbigracia:al designara su propio
personal (CN, 113);
2, LAS FUNCIONES QUE CUMPLE EL ESTADO 3) la función jurisdiccionales cumplida:
a) primordialmente por el Poder Judicial en todas sus sentencias;
La comprensiónde estetema resulta esencialpara entendercualquiera
exposiciónque versesobre el derechoprocesal. b) en la CN anterior también por el Poder Legislativoen el exclusivo
casodel juicio político (CN, 45, 51 y 52). Hoy estafunción competeal
Inicialmente, debe tenersepresenteque, a un nivel de absoluta lógica
consejo de la magistratura (CN, 114).
racional, el Estado obtiene el logro de sus fines mediante el cumpli-
miento adecuadode tres funciones que pueden caracterizarsea priori c) pero no puedeni debeser ejercidapor el PoderEjecutivo(CN, 109).
De este inventario de funciones surge la necesidad de establecer con
con facilidad: la legislativa,la administrativa y la jurisdiccional.
claridad en qué consiste la esenciade la actividad que concretamente
4 esta distinción primaria obedecela creación y la separación de po-
desempeñanlos diferentesPoderes,que en obvia tarea de cogobierno
leres efectuadapor el constituyente:Legislativo,Ejecutivoy Judicial.
realizanmedianteleyes!(acto exclusivodel PoderLegislativo);decretos?
vunque a primera vista parezcaque existe una perfecta correspon- (acto que primordialmente realizael PoderEjecutivo)y sentencias?
(acto
lencia entre cadafunción y cada Poder,ella no se presentaen la vida que primordialmente realiza el Poder judicial y que no debe efectuar
urídica: salvo el casodel Poder Ejecutivo, que no puede ni debe efec- el Poder Ejecutivo).
uar tarea jurisdiccional, cada una de las funciones mencionadases Los tres actos recién mencionados representan los distintos modos por
umplida (aunque a distintos niveles) de modo concurrente por cada
los cualesse expresael Estado para regular la convivencia de sus im-
mo de los Poderesque actúan en el Estadoorganizadoconstitucional-
nente,
tegrantes.
De ahí la importancia de efectuar una adecuadacomparación entre
n efecto: en la Argentina, por ejemplo,
ellos para delimitar correctamenteen qué consistela actividad juris-
) la función legislativaescumplida: diccional: sólo así el intérprete sabrá con certeza cuándo ésta existe
) por el Poder Legislativo,a cuyo exclusivo cargo está la sanciónde
2 ley en sentidoformal (CN, 75); ' En términos sencillosde comprensión del problema, cabeseñalarque la ley dice qué
) por el PoderEjecutivo,a cuyo exclusivocargo estála promulgación hay que hacer.
le la ley formal (CN, 99, 3%)y la reglamentación,mediantedecretos, * El decretoregula el control necesariode ejercerpara que se hagalo que hay que
hacer,expresandosu cómo, cuándo, dónde, etcétera,
le las leyesdel Congreso(CN, 100,29),y 3 La sentenciadice qué hay que hacercuandono sehizo lo que había que hacer,

56
257
ADOLFO ALVARASO VELLOSO LA JURISDICCIÓN
AÁAa—_AAAá—4+2==—4+

como tal a fin de otorgarle al acto respectivo los efectosque le corres- posterior:se dicta siempre después,a posteriori, sancionandocon-
ponden y de determinar exactamentecuálesson los mediosconcedidos ductas que se cumplieron en el pasado,
por la ley para impugnarlo. concreta:la conducta impuesta por la sentenciatiene destinatarios
El tema es de capital importancia en la mayoría de los ordenamientos determinados y
legalesen los cualesno sólo se utiliza polivalentementeel vocabloju- complementaria: puessu fuerzaobligatoria provienede la ley.
risdicción sino que también, y esto es grave, no se delimita de modo
'lales diferenciasexplican por qué ley y sentencianunca han sido con-
perfecto y acabadola esenciade la actividad, cosaque permite afirmar
lundidas por la doctrina, a pesarde que ambasson normasjurídicas.
desdeel propio texto de la ley, por ejemplo, la existenciade una ju-
risdicción administrativa*, en la cual insisten particularmente numero-
2.1,2. JURISDICCIÓNY ADMINISTRACIÓN
sosjuristas cuando definen la tarea que cumple el Poder Ejecutivo al
resolver los conflictos que él sostiene con sus administrados. No ocurre cosa semejante a lo visto en el punto anterior en la tarea
de comparar la función jurisdiccional (sentencia)con la función ad-
2,1. LA COMPARACIÓN DE LAS DISTINTAS PUNCIONES DEL Estapo ministrativa (decreto).
2,1,1. JURISDICCIÓN Y LEGISLACIÓN Buscando las diferencias esenciales entre ambas actividades se han sos-
tenido las más variadas teorías, que pueden clasificarseinicialmente
La labor de compararla función legislativa(ley) con la función juris-
diccional (sentencia) es sencilla y sus radicalesdiferencias surgen obvias en tres grandesgruposen orden a susenfoquesmaterialo formal del
terna.
y rápidamente:
2) la ley se presentasiempre con la característicade ser 1) El criterio material se justifica doctrinalmente con la referencia:
- general: rige para todos o para muchos que ostentan idéntica con- a) al contenidou objetodel acto: el acto jurisdiccional se identifica por
constituir una decisión sobre un conflicto de derechos o por ser una
dición,
- previa: se dicta a priori, regulandoconductasque habrán de cum- comprobaciónde la existenciao inexistenciade un pretendido derecho
plirse en el futuro, subjetivo;
- abstracta:la conducta impuestapor la ley no tiene destinatariospre- b) a la finalidad del acto: la administración busca la utilidad estatalen
determinados y tanto que la jurisdicción procura el mantenimiento del sistemay del
orden jurídico;
- autónoma:su fuerzaobligatoriaemanadel caráctersoberanodel que
se halla investido el órgano que la sanciona. c) a la estructura del acto: partiendo de su carácter complejo, se lo
) La sentencia ostenta caracteres diferentes pues es: define como la comprobación de que ha sucedido o no una violación
de la ley o de la situación jurídica a fin de imponer la consecuente
- particular. rige sólo para quienesintervinieron en el proceso,
sanción prevista por la ley.
2) El criterio formal ostenta también un triple enfoque:
Es graveel error conceptualde sostenerestaafirmación, que confunde todo y hace
saz incierto al derechoy a su ejercicio por parte de los particulares.Si, como luego a) ve el dato distintivo del acto jurisdiccional en la organizacióndel
> verá, la actividad jurisdiccional consisteen conectarinstanciasentre dos litigantes, oficiojudicial: concibea la jurisdicción como una actividad del órgano.
arececlaro que es la actividad que puede ser cumplida sólo respectode la acción
rocesal—propiadel PoderJudicial--y no en cuanto a las restantesinstanciasde con- Es el punto de partida de Kelsen,para quien el rasgocaracterísticode
nido pretensional—petición,reacertamientoy queja—generalmentepropias de la la jurisdicción es la ausenciade subordinación del órgano que realiza
de administrativa. la actividad;

358 259
 ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
A
LA JURISDICCIÓN

b) atiende al específico
procedimientoque precedea la sentencia:el juez
AM, la autoridad, que es neutral —ni uno ni otro—resuelveel litigio
no puede sentenciarsin tramitar previamenteun procedimiento regu-
de un modo alterutral uno y otro al mismo tiempo-—colocándose en
lado y establecido con el fin de dar carácter contradictorio al debate;
la posición de cada uno de los contendientespara conocer qué es lo
c) destacalafuerza atribuida a la sentencia:el fallo judicial tiene carácter que ocurrió en el pasado a fin de establecercuál fue la conducta
de verdadlegal. cumplida para subsumirla luego en el tipo contenido en la norma
Porcierto,
esta
sucinta
síntesis
noagota
lasposiciones
doctrinales,
que legal.
casi son tantas como autores se ocupan de tratar el tema. Además,tal sustitución opera también y eventualmenteen la ejecución
Así,a títulode ejemploy encuadrando
o no en lo precedentemente coactivadel mandatoimpuestoen la sentencia,
si el condenadono cumple
afirmado, se ha dicho que la jurisdicción es: espontáneamentela conducta ordenada, se hace efectiva por medio de
un acto de fuerza,
- la actuación del derechoobjetivo;
- el acto en el cual predomina el juicio sobre la voluntad; De tal modo, se afirma que la sustitución opera a un doble nivel: in-
telectivo y volitivo, con causa en la necesidad social de solucionar un
—la función soberanacuyo objeto esestablecersi en un casoconcreto
es aplicableo no determinada norma jurídica; conflicto intersubjetivo de intereses.
Lo que interesa remarcar fundamentalmente acerca de esta teoría es
- la potestadestatalde aplicar el derechoobjetivo a casosconcretos;
que parte de la base de un litigio (hace a su existencialógica que se
- el poder público que una rama del gobierno ejerceal instruir un
presentecomo mínimo entre dos sujetos,ver Capítulo 1) cuyos afec-
procesoparaesclarecer
la verdadde loshechosqueafectanal orden tadosson sustituidospor la autoridad (tercer sujeto), con lo cual mues-
jurídico, actuando la ley en la sentencia y haciendo que ella sea
tra un fenómenojurídico que reúnenecesariamente a tres sujetosdife-
cumplida;
rentespara poder arribar a su solución.
- la facultad conferida al PoderJudicial para declararel derecho,apli-
En otras palabras,la actividad de procesary su objeto, el acto jurídico
carlo o hacerlo cumplir;
sentencia (una de las formas de expresarse el Estado en su actividad
- laactividad
conlacual elEstado procura directamente lasatisfacción de gobernar)suponepor esenciala contemporánea
presenciadetressujetos
de losinteresestutelados porelderecho, cuando porinseguridad
inobservancia no se realiza la norma jurídica que los tutela;
o determinados o, al meros, uno de ellos determinable”,

No ocurre otra cosaigual en todo el orden jurídico.

- la resolución sobre pretensionesjurídicas;
Adviértaseque la tarea de legislar supone la actividad de un sujeto
- la actividad del Estado de formular y hacer actuar prácticamente la
determinado(el legislador)y la generalidadabstractade sujetosinde-
regla
jurídica
concreta
queporfuerza
delderecho
determinada situación jurídica;
vigente
disciplina terminados que, cada uno individual y eventualmente, encuadrará o
no en la norma que se cree,
_ el cumplimiento de la actividad de procesar,etcétera.
Repáresetambién en que la tarea de administrar supone la actividad
. mi Juicio, la teoría —presentadacon leves variantes entre los autores de un sujeto determinado (el administrador) y de otro sujeto también
ue la sustentan— que más se acercaa la tipiftcación de la esenciade indeterminado, determinado o determinable (el administrado): en cada
, función
es laqueveenlajurisdicción
unaclara
sustitución
dela uno de ambos casosexisten claramente dos sujetos,indeterminados,
ctividad privada por la pública. determinados o determinables, pero solamente dos.
al sustitución se opera en la sentenciay, eventualmente,en su ejecu-
ón.
3 Casodel demandadodesconocidoo del imputadoNN.
50
261
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
La JURISDICCIÓN
qá
(_ _--->=>= A PP ÓN A,E,

De tal forma,y por ahora,el razonamiento

lógicoseconformaplena- 4) Judicium.
mente con la explicacióndada:la esenciade la actividadjurisdiccional,
Esla facultad de resolverel litigio con el efectopropio del casojuzgado;
que la tipifica de modo inconfundible por ser irrepetible en el Derecho,
es la sustitución que cumple la autoridad respectodel intelecto y de 5) Executio.
la volición de los particulares en conflicto. Esla facultadde ejecutar,medianteel uso de la fuerzapública,la sen-
tencia no acatadaespontáneamentepor las partes, a fin de no tornar
sin embargo,la doctrina generalizadainsiste en que no siempre hay meramente ilusorias las facultades antes mencionadas.
actividad de sustitución en la etapade ejecución del mandato contenido
en la sentencia,pues existen supuestosen los cualestal ejecución no Si selee con atenciónlo precedentemente escrito,puedeadvertirseque,
puedesercumplidasinopor la propiaautoridad(por ejemplo,la eje- al igual que lo afirmado respectode la acciónprocesal,el conceptode
cución penal). jurisdicción recién enunciado constituye una aceptablepero errónea
(no solamenteel Estadopuedeadministrarjusticia) e insuficientedes-
Y así,se llega a afirmar que la ejecuciónen sí mismaes tarea admi-
cripción para singularizarla esenciadel fenómenojurídico que se in-
ristrativay nojurisdiccional,
conlo quesevuelveal puntodepartida,
duessi la esenciade la función se halla sólo en la sustitución intelectual, tenta definir (los órganosjudicialesno son los únicos que ejercenac-
a teoría deja sin explicar otro fenómeno de la mayor importancia en tividadjurisdiccionaly, por otra parte,laspalabrasadministrarjusticia,
nada dicen por sí mismas).
1 mundo jurídico moderno:el arbitrajeprivado.
3 , * * . Paralograr la tipificación inconfundibleque se propicia en toda esta
ara comprenderel problema que la cuestión generaesimprescindible
obra y que a mi juicio aún no seha logrado sino en forma parcial por
bordar en forma previa el siguiente tema.
la doctrina autoral, propongo el análisis de la actuación de la autoridad
que interviene como tal en un procesoincoadopara lograr la resolución
. EL CONCEPTO Y LOS ELEMENTOS DE LA JURISDICCIÓN
de un afirmado conflicto en el plano de la realidad social.
e acepta mayoritariamente—términosmás, términos menos- que la En tal tarea,puedeversecon toda facilidad que la actividad de la au-
urisdicción esla facultad quetieneel Estadopara administrarjusticia en toridad ostentados nivelesperfectamentediferenciados:el primero se
1 Casoconcretopor mediode losórganosjudicialesinstituidosal efecto. relacionade modo exclusivocon el comportamiento que anteellatienen
o .
ara que tal facultad pueda ser cumplida adecuadamente,se reconoce las partes en litigio (actividad de procesar);el segundo se refiere de
esdeantañoqueel ejerciciodela funciónadmiteserdescompuesto modo exclusivoal comportamiento que, en la realidaddel pasado,ori-
n los siguienteselementos(o atribuciones concurrentesde los jueces): ginó el afirmado conflicto de intereses(actividad de sentenciar).
) Notio. Aceptado ello, se admitirá también que la autoridad (por ahora me
s la facultadparaconocerde unadeterminada
cuestiónlitigiosa; refiero sólo al juez) seconduceefectivamentede maneradistinta según
) Vocatio. setrate de dirigir el proceso(procesar)o de resolverel litigio (sentenciar).
En efecto: durante el proceso,el juez es un sujeto receptivo:recibelas
s la facultadpara compeler (en rigor, para generarcargas)a las partes
ara que comparezcan al proceso;
instancias(afirmativay negativa),recibelos mediosde confirmación
aportadospor las partesy recibesusalegaciones
acercadel mérito con-
) Certio. firmatorio de tales medios.
s la facultad de emplear la fuerza pública para el cumplimiento de Su papel puedevariar desdeuna extremapasividadhastauna plena
s medidas ordenadasdentro del proceso,a fin de hacer posible su actividad instructoria, pero siempre es receptivo:al procesar,el juez es
esenvolvimiento: se ejerce sobre personasy cosas; sólo el destinatario de las instancias de los contendientes.

2
263
IDOLFO ÁLVARADO VELLOSO LA JURISDICCIÓN

ero cuandollegael momentode sentenciar,ocurrealgopor completo Creo que es ocioso insistir sobre el fenómenodescrito: todo abogado
liferente: de sujeto receptivopasaa ser sujetoemisor:en la sentencia, litigante sabea ciencia cierta la exactitud de esta afirmación y la mag-
1 juez funda y brinda un criterio que tiene el carácterde mandato, y nitud que ha alcanzado la tarea arbitral en los últimos años.
sí, quienes hasta ese momento eran emisores —laspartes—ahora se
Tan vasto e importante tema es ignorado por la doctrina cuando se
onvierten en receptores.
trata de singularizarla actividadque analizo.
Jetal modo, el juez actúa mediante dos verbos diferentes: recibedurante Y esta actitud peca gravemente por defecto, pues para definir el fenó-
| procesar y da o emite al sentenciar.
meno jurisdiccional no resulta suficiente la simple remisión al estudio
a menosqueen idiomacastellano
puedasostenerse
sensatamente de una de las funciones del Estadoy su posterior comparación dife-
ue las actividades de dar y recibir son idénticas lo cual es un dislate- renciadoracon el resto de las funciones que éstecumple para el logro
abrá que concluir que, por ser cosas diferentes, no deben ser men- de susfines, pues,como ya seha visto, no siempreson órganospúblicos
ionadas mediante una misma y sola denominación, y así, habrá que los llamados por los interesados para resolver sus conflictos.
ar el nombre de jurisdicción a la simple tarea de procesaro a la sola
El problema no es novedoso:ya Briseño Sierra se encargóde señalar
areade sentenciar o, como fenómeno complejo, a la suma total de
mbas actividades.
marcando las incongruenciasde las tesistradicionales— que todos los
intentos doctrinaleshan ignorado siempreel hecho de que desdean-
restigiosa doctrina contemporáneaotorga al vocablo jurisdicción el tiguo se conoce y acepta universalmentela práctica privada de la ju-
olo contenido de procesar,excluyendode él a la actividadde sentenciar; risdictio.
ongruente con ello, la sentencia no es un acto del proceso. Y no lo es,
En esta línea, se remarcaque el rasgo más singular y vivo del proce-
1 como se verá en el Capítulo 26. dimiento civil romano se muestra en el persistente carácter voluntario
tros autores,en cambio,selimitan a ignorar el problema y, sin prestar y privado que ofrece la actividad desde sus inicios, insistiéndoseen
tención a las distintas actividadescumplidas en la realidad,afirman que fue menester el transcurso de más de mil años para que lo que
ue la sentenciaesel actojurisdiccional por excelencia. hoy se conoce como tarea judicial pasaraa manos de la autoridad
ntes de continuar, retomo el tema que dejé inconcluso al terminar pública del magistrado:coincidió recién con la crisis de la romanidad
húmero anterior: toda la actual concepción del fenómeno jurisdic- la crisis que hizo enteramentepúblico al proceso,lo cual se logró no
onal deja sin explicarel arbitrajeprivado. por un ideal ético sino por el exclusivointerés de lograr una efectiva
1 cuestión no parece baladí: una observación atenta de la realidad pacificación de los pueblos; y dentro de estos límites, el paso de un
sistemaa otro tuvo una exclusivay clara finalidad política.
rídicadetodoslostiempos,
peroconsingularimportancia
enla época
ntemporánea, muestra que un número más que considerable de liti- Ahondando en esta idea, se agrega que si el poder público no tuvo la
os (originadosenconflictosnacidosdeltráfico comercialinternacional función de decidir el juicio, menos proveyó la función coercitiva para
propios del comercio nacional pero en los cuales una de las partes satisfacerel interés del particular: de ahí la importancia que en el an-
teresadas es una gran empresa a cuyos directivos no interesa la inevi- tiguo derecho romano tuvieron las caucionesgeneralespara asegurar
ble trascendenciapública del procesojudicial, etcétera) son sustraídos tanto la comparecenciadel demandadocomo la ejecución de la sen-
tencia.
la órbita estatal;y así,en lugar de tramitarlosantelosjuecesestable-
dosal efectopor losdistintosEstados,
losderivanhaciael arbitraje Atendiendo a lo expuesto, resulta evidente que toda tarea de concep-
ivado,conelecciónpor laspartesno sólodela figuradeljuzgadorsino tuar que —partiendode la distinción óntica entre acto administrativo
mbién de los trámites, mediosde impugnación,etcétera. y acto jurisdiccional—asigneesteúltimo de modo excluyenteal Estado
4 265
ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO La JURISDICCIÓN

, al mismo tiempo, niegueestecaráctera la pura ejecución,no condice voluntarios,toda vez que no dependede la voluntad del particular el
on la realidad jurídica imperante. utilizar o no la respectivainstancia,
De tal modo, para singularizarinconfundiblementela actividadjuris- De ahí que solitaria doctrina? haya propuesto darles la denominación
diccional en el plano en el cual se desenvuelvela corriente doctrinal de actosde competencianecesaria,ya que, sin ostentar la esenciade la
nayoritaria, que se manejaexclusivamentecon lo que podría llamarse actividad jurisdiccional, encuadranen la competenciajudicial por ex-
riterio tradicional, no debe concretarsea mostrar lo judicial diferen- presa atribución legal y son de tránsito imprescindible en ciertos y
dado sólo de lo administrativo sino también de lo arbitral, determinados casos.

De ello se deriva una importante conclusión: para definir la esencia Una posición autoral minoritaria otorga a estos actos un auténtico
le la actividad jurisdiccional habrá de tenerseen cuenta que ella es la carácter jurisdiccional, en razón de que siempre giran alrededor de
quecumple siemprela autoridad con motivo de un proceso(y no de un una contienda actual o potencialy de que, por lo menospara el actor,
xocedimiento), sustituyendointelectiva(acto de sentencia)y volitiva- alcanzanel efectopropio del casojuzgado.
nente (acto de ejecutarlo sentenciado)la actividad de los particulares. En rigor de verdad, la razón y la sinrazón sehallan en ambasposiciones.
aro está que, desde esta óptica, la ejecuciónintegra el conceptode Es cierto que numerosasleyesderivan a la actuaciónjudicial el realizar
urisdicción y que ella, como función, es exclusiva del Estado (toda vez ciertos actosque no por tal razón pierden su esenciaadministrativa.
que los árbitros no pueden ejecutar sus laudos en razón de que su Por ejemplo: a partir del nacimiento de un hijo, el padre tiene cierto
arácter de particulares les veda el uso de la fuerza al efecto). plazo para efectuarpor sí mismo la respectivaanotación en el regis-
tecurrentemente:la actividadjurisdiccional consisteen procesar,even- tro de las personas; pero despuésde su vencimiento, ya no puede
ualmentesentenciary, también eventualmente,ejecutarlo sentenciado. lograr por sí tal inscripción, sino que requiere que la orden del caso
la emita un juez. A tal efecto, debe realizar un acto de jurisdicción
-a utilización de la palabra eventualmenteen el concepto recién dado voluntaria.
bedece a una clara realidad: no todo proceso termina en sentencia ni
oda sentencia en ejectición. Conforme con la explicación dada en el punto 2 de esteCapítulo, la
actividad que secumple respectodel ejemplo dado muestra un simple
'or lo contrario, más de la mitad de los asuntos justiciables terminan
procedimientoadministrativo que vincula exclusivamentea dos sujetos
or puros medios autocompositivos (de donde resulta que la sentencia
quien insta y la autoridad—y no un verdaderoprocesocomo fenómeno
'o es el modo normal sino anormal de terminación de un proceso).
jurídico único que relaciona a tres personas.
Je la misma forma, no toda sentencia requiere ser ejecutada: antes En otras palabras:de acuerdo con lo afirmado antesen esteCapítulo,
ien, gran número de ellas se acatany cumplen espontáneamente. pareceobvio aceptar que no todas las tareasque cumplen los jueces
ostentan el carácterjurisdiccional, del mismo modo que no todas las
. Los ACTOS LLAMADOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA que realiza el Poder Legislativose concretana la exclusivasanción de
iguiendo a la tradición española,todos los Códigos procesalesdel la ley. Ambos pueden realizar y realizan actividad administrativa.Y
ontinente legislanacercade los actosdejurisdicciónvoluntaria,sobre ésta es la esenciade la mayoría de estos actos en estudio, que generan
uya verdaderanaturalezajurídica han polemizado circularmente los simplesprocedimientos.
utores desde antaño.
6 Recuerdoacáa ErnestoJ. Larrain, que hizo permanenteaporte de presenciaen todos
a mayor parte de ellos afirma que ni sonjurisdiccionales,so pretexto los encuentros nacionales e internacionales de Derecho Procesal que se hicieron en el
e que no son resolutivosde conflictos intersubjetivosde intereses,ni país durante cincuenta años.

30 267
ADOLFO ALVARADO VELLOSO LA JURISDICCIÓN
A

Y refiero a la mayoríay no a todoslos actoslegisladoscon estecarácter, causade rnuerteescapaa la órbita judicial cuandomedianciertascon-
-n razón de que muchos de ellos implican un auténtico conflicto entre diciones y, así, es tramitada ante escribanospúblicos.
a sociedadcomo tal (o la ley) y el particular. De tal modo, habrá que investigarcómo se regula cada supuesto:si el
Por ejemplo: conforme con la ley, los padres carecende un derecho legislador ordenó la presenciade un contradictor que asuma efectiva
bsoluto para poner cualquier nombre a sus hijos: están prohibidos y realmenteesa posición —tressujetos—se tratará de un proceso que
os extravagantes, ridículos y contrarios a las costumbres nacionales, permitirá ejercitar una verdaderaactividad jurisdiccional al sentenciar
os que suscitenequívocosrespectodel sexode la personaa quien se y ejecutar lo decidido.
mponen y que seande grafía extranjera salvo los castellanizadospor Casocontrario,si el legisladorprevésólola presenciade dospersonas,
1 uso, etcétera, se tratará de un procedimiento que generaráuna actividad esencial-
mente administrativay que llegadoel caso,al igual que respectode
ara lograr la inscripción de un nombre que encuadreen alguno de
todo acto administrativo, podrá ser revisadoa pedido de parte intere-
ales supuestos—sesupone la negativadel oficial público a efectuar la sada por la vía del proceso.
nscripción—el interesadodebe ocurrir a un juez, quien ordenará la
En otras palabras:un acto de esenciajurisdiccional (consecuenciade
ramitación de un verdadero proceso con la participación de un con-
un proceso)sólo es impugnable por la vía del recursoy, agotadaésta,
radictor necesarioque defenderáen su caso la vigencia de la ley: el
adquiere dos efectos importantes: la ejecutoriay la calidad de caso
epresentantedel Ministerio Público, con la obvia facultad de poder
juzgado.
ponerse irrestrictamente a la pretensión deducida y hacerla tramitar
En cambio, un acto de esencia administrativa (consecuencia de un
or todos los grados de conocimiento judicial —ordimariosy extraor-
procedimiento,no de un proceso)esimpugnable por la vía de la acción
linarios—que le permita el ordenamiento institucional.
judicial, y antesde intentada ésta no puede adquirir la calidad de caso
ste fenómeno es diferente del anteriormente expuesto:aquí hay tres juzgado.
ujetos vinculados entre sí —quieninsta, la autoridad y el fiscal—que
ermiten la formación de un verdaderoprocesoque, llegado el caso,
erminará en una sentenciacon efectospropios del casojuzgado, razón
or la cual la ejecución consistirá en la anotación que corresponda en
| registro de las personas,no pudiendo ya negarseel oficial público
ue lo dirige.
-omo amboscasosreseñadossehallan legisladosbajo una solay única
enominación, insisto en la necesidad de diferenciarlos adecuadamente
ara no caeren equívocosdoctrinales acercade la esenciade la actividad
ue se cumple en ellos.
ara efectuarestatarea,el intérprete no tiene otro carnino que recurrir
| propio texto de la ley, ya que siendoella la atributiva de la compe-
-ncia judicial en este tema, es la que encargaa los juecesel realizar
lertos actos administrativos que bien podrían cumplir otros funcio-
arios. Por ejemplo, advierto que en algunos paísesla sucesión por

38 269
 CAPÍTULO 10

LA COMPETENCIA

SUMARIO:

l. Concepto y fundamentosde la competencia

2. Pautaspara atribuir la competenciajudicial
2.1. Objetiva
2.1,1, Reglas.
2.1.1.1. Competenciaterritorial
2.1.3.2. Competenciamaterial
2.113. Competenciafuncional
2.1.1.4, Competenciacuantitativa
2.1.1.5, Competenciapersonal
2.1.2, Excepciones
2.1,2,1, Prórroga de la competencia
2.1.2.2, Fuero de atracción
2.1.2.3, Sometimiento a arbitraje
2.1.2.4, Conexidady la afinidad procesal
2.1.3. Caracteresde la competenciaobjetiva
2.2. Subjetiva
3. Mediosparaatacarla incompetencia
3,1. Objetiva
3.1.1. Cuestionesde competencia
3.1.1.4, Declinatoria
3.112. Inhibitoria
3.1.1.3. Requisitoscomunes a ambasvías
3,1,2. Declaración oficiosa
3.1.3, Conflictos de competencia
3.2, Subjetiva
3,2,1, Reausación
3,2.1.1. Causada
3.2.1.2. incausada
3.2.2. Excusación
3,2,3, Dispensa
3.2.4. Actuación posterios

271
ADOLFO ALVARADO VELLOSU La COMPETENCIA

. ÉL CONCEPTO Y LOS FUNDAMENTOS DE LA COMPETENCIA

Así es como se afirma de modo habitual que la competenciaesla medida
ía adelantéque debeentendersejurídicamente por competenciala atri- de la jurisdicción, estableciendocon ello una relación cuantitativa de
ucióndefunciones
queefectúa
la leyy/olaconvención
a ciertas
per- género a especie,
onas (siempredeterminadas)que actúan en carácterde autoridad res- Creo que esta afirmación muestra algunoserrores:
ecto de otras personas (determinadas o indeterminadas) que actúan
a) en primer lugar, la palabra jurisdicción no se emplea aquí como
:omo particulares. referida al fenómeno que muestra en esencia una actividad de susti-
dicha atribución de funciones puede hacerseexcluyenteo concurren- tución, que eselementaly, por ende,insusceptiblede serdescompuesta
emente,
en partículasmenores:hay sustitución o no la hay.Y punto.
xphiqué ailí que la actividadque necesariamente realizael Estadopara Por lo contrario, pareceque en la antedichaafirmación el vocabloju-
lesarrollar y lograr sus fines sólo puede ser cumplida en la realidad risdicciónrefiere al cúmulo de prerrogativas,podereso facultadesque
le la vida por personasfísicas(funcionarios)a quienesse encomienda ostenta todo juez.
ndividual o colectivamente y en forma selectiva el deber o la facultad
le efectuar determinadas tareas, Y esto no es correcto desdeun punto de vista técnico-procesal;la ju-
risdicción es algo que se hace,no algo que setenga.
Asíes como hay una competencia legislativapara sancionarlas leyes
n sentidoformal y otra para promulgarlas;hay una competencia ad- b) En segundolugar,si seentiendepor jurisdicción la labordejuzga-
ninistrativa para designar personalgubernativo; hay una competencia miento,ella no tiene medida como tal, toda vez que el juez —-sometido
otarial para otorgar la fe pública; hay una competencia policial para exclusivamentea la Constitución y a la ley--essoberanoen la evaluación
esguardarla seguridadpública, etcétera. de los hechos, en la interpretación de las conductas y en la elección
de la norma jurídica que aplicará a cada casoconcreto.
e aquí que todofuncionario público tengaotorgadauna cierta compe-
encia. Por tanto, no existemedidaalgunaen la actividaddejuzgamiento.
'Osjuecesno escapana estaregla general,De tal modo, cada uno de Además, y como ya se ha visto, el concepto de competencia no es
llos debe cumplir funciones que están atribuidas por la ley en virtud propio y específicodel derechoprocesal,por lo cual no cabeque ningún
le distintas pautasque operan algunasvecescomo reglasy otras veces autor de la materia se adueñe de él, desconectándolo del resto del
omo excepciones a esasreglas. mundo jurídico; por lo contrario, habrá que usarlo conectadocon ese
Je ahí que hay también una competencia judicial para sustanciarpro- mundo para estudiar las distintas atribuciones que efectúala ley o la
convención.
esoscon la finalidad de resolverlitigios mediantesentenciasy, en su
aso,ejecutarlas. Así las cosas,de aquí en más se entenderápor competenciala aptitud
lasta aquí he explicado una idea lógica que muestra simple y acaba- que tiene una autoridad (juez) para procesar,juzgar y, en su caso,eje-
amente el fenómeno descrito a partir de lo que toda persona puede cutar la decisión que resuelvaun litigio y un particular (árbitro) para
er en la realidad social. procesar y laudar.

lo tan simplesson lasdisquisicionesdoctrinalesque sehan efectuado

2. Las PAUTAS PARA ATRIBUIR LA COMPETENCIA JUDICIAL
obre el tema, y que parten de una circunstanciaerróneaque da lugar
equívocos:relacionar en forma exclusivael conceptode competencia Del mismo modo que ocurre con todos los demás órganos estatales,
on el de jurisdicción, cosaque se hacea menudo porque se da a este los juecestienen asignadauna cierta competenciacuya explicacióny
ltimo vocablo una acepción que no es la técnicamente apropiada. caracterizaciónsólo puede hacersehistóricamente: distintas circuns-
72 273
ADOLFO ALVARADO VELLOSO La COMPETENCIA

tanciaspolíticas o puramente fiscales,la necesidadde privilegiar a al- 6) la circunstanciade haber prevenido un juez primero que otro (com-
gunos sectoresde la sociedad,la urgencia para resolvergran cantidad petenciaprevencional);
de asuntosjusticiablescuyo número excedíala capacidadlaborativa de 7) además,cuando son varios los jueces que ostentan una idéntica
un solo juzgador,etcétera,hicieron que conformecon las necesidades sumade competencias(territorial, material,funcional, personaly cuan-
de la época resultara imprescindible la creación de varios órganos de titativa), se hace necesario asegurar entre ellos un equitativo reparto
Juzgamiento. % de tareas,con lo cual secreael turnojudicial que,sin serpauta atributiva
A partir de allí, el soberanodebió precisarcuál era el tipo de litigio de competencia(salvo casosexcepcionalesen los cualesla propia ley
respectodel cual podía conocery fallar cada uno de los juecesdesig- le otorga este carácter, tal como ocurre en la provincia de Santa Fe)
nados. puede equipararsea ellas a los fines de estaexplicación.
No creo que resulte sencillo determinar cómo, cuándo ni por qué ne- Las seis primeras provienen exclusivamentede la ley, con excepción
cesidadseatribuyó cadauna de lascompetenciasque luego enumeraré. de la territorial, que también puede surgir de la convención.
Pero sí es factible presentarlasconforme con un cierto orden docente Dado que en todos estoscasosla atribución respectivaestá otorgada
luego de que se hallan legisladas. por el legislador,que sehalla fuera del PoderJudicial,doy a estascinco
Como todo ordenamientoprecisade un punto de partida, los autores clasificacionesde competenciala denominaciónde pautasobjetivasex-
ternas.
lo han buscadorespectode estetemasiguiendodiversoscriterios que
lo miran con la óptica de la ley -que no es metódica—o con la corres- El turno judicial está regulado—yasí debeser—por el propio Poder
pondiente al litigio que debe ser resueltojudicialmente. Judicial. Por eso es que le asigno el carácterde pauta objetiva interna.
Por mi parte, prefiero analizar el tema teniendo en cuenta dos pautas b) Teniendoen cuentaahora la personadeljuzgador,con la subjetividad
orientadorasque sediferencianperfectamente: las que miran al litigio que le es propia por la simple razón de ser humano, hablaréde pautas
mismoy las que sólo ven la personadeljuzgador. subjetivasque tienden a mantener asépticoel campo de juzgamiento:
Y adopto estemétodo porque creoque esel único que permite presentar las calidadesde impartial, imparciale independiente que debeostentar
congruentementetodos los aspectosobjetivosy subjetivosque se rela- todo juez respectode todo asunto que le seasometido',
cionan con el tema y, al mismo tiempo, poner de resalto las distintas A basede lo expuesto,explicaréseguidamentecómo sedeterminan las
vías procedimentalesque pueden ser usadaspara denunciar una in- pautas de atribución de la competenciapara procesary sentenciar.
competencia.
a) Teniendo en cuenta el litigio mismo presentadoal conocimiento de 2.1, LA COMPETENCIA OBJETIVA

un juez, existendiversascircunstanciaspuramenteobjetivasgeneradoras
Es la que surgea partir del litigio mismo que se lleva a conocimiento
de otras tantas competencias y que se relacionan con:
judicial.
1) el lugar de demandabilidad (competenciaterritorial);
Veremosseguidamentesu reglasy excepciones.
2) la materia sobre la cual versala pretensión [competenciamaterial);
3) el grado de conocimientojudicial (competencia funcional); ! Este criterio de vincular el concepto de competencia con los aspectos puramente
4) las personasque se hallan en litigio (competenciapersonal); subjetivosde la personadel juzgador no es habitual en la doctrina.Sin embargo,lo
aplico en el texto puesme pareceadecuadohablarde una competencia subjetiva,en
5) el valor pecuniario comprometido en el litigio (competenciacuan- ordena lascualidadesde impartial,imparciale independientequedebeguardartodo
titativa o en razón del valor); juez en la dirección del procesoy en la tarea de sentenciar.

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ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO La COMPETENCIA
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2.1.2. LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA OBJETIVA

3) el del lugar donde debecumplirsela obligaciónde origen conven-
En razón de que estaobra sólopretendemostrar el fenómenoprocesal cional;
en susnotassistémicasfundamentales y no detallar las diferentesreglas 4) el del lugar donde estásituada la cosalitigtosa,
contenidasen las distintaslegislaciones,
queson contingentes,severán A basede estaspautas,laslegislacionesconsagranregímenesdiferentes:
ahora los grandeslineamientosque orientan el tema en estudio. por ejemplo,algunasestablecenque en materia de reclamopor obli-
+
gación convencionalel actor debe ir ante el juez con competenciate-
2,1,1,1. LA COMPETENCIA OBJETIVA TERRITORIAL
rritorial en el lugar donde ella debíaser cumplida; en su defecto,en
Todo juez ejercesus funcionesdentro de un límite territorial que casi caso de no estar especificado,otorgan al actor un derechode opción
siempreestáperfectay geográficamente demarcadopor la ley: tal límite para elegir entre otros lugares:el de la realizacióndel hechoo el del
domicilio del demandado.
puede ser el de un país, de una provincia, de una comarca o región,
de un partido, de un departamento,de una comuna, etcétera. Otrasleyes,en cambio,instrumentanun sistemadiferente:igualanper-
En otras palabras:quien esjuezconcompetenciaen la ciudad de Buenos fectamentelos tres lugares recién enunciados y otorgan al actor un
Aires, por ejemplo, puede ejercertoda su actividad dentro del ejido amplio derecho de elección entre ellos.
municipal respectivo,no fuerade él; mástajante aún: quien esjuez en Como se ve, las distintas normativas son siemprecontingentes.
Buenos Aires no lo es en la ciudad de Rosario. Y viceversa. De allí que la explicaciónque sebrinde respectode una de ellaspuede
Cuando un serviciojudicial sehallabien y funcionalmenteorganizado, no servir para otra u otras.
existe gran número de demarcaciones territoriales (por ejemplo, una Por eso es que he preferido no especificaren esta obra una solución
por ciudad), con similar cantidadde jueces, legal determinada sino, por lo contrario, presentar las posibles solu-
¿Antecuál de todos eilos debeinstar un particular que se halla en cionesde un problema cualquiera,remitiendo al interesadoa la lectura
conflicto? de la ley procesalque estime necesarioconocer.
Para resolver este interrogante,las leyes procesalesestablecendesde Enrazóndequelascuatroreglasbásicasantesmencionadas no alcanzan
antiguo varios lugaresde demandabilidad: a contemplartodoslos supuestosjusticiables,lasleyesestablecen otros
1) el del lugar donde se realizóel contrato cuya prestaciónse reclama lugaresde demandabilidad en ciertos casosespecíficos:por ejemplo,
(caso de obligacionesconvencionales)o el del lugar donde se realizó —para el juicio sucesorio,es competenteel juez del lugar del último
domicilio del causante;
el hechopor el cual se reclama(casode obligacionesnacidasde delitos
y cuasidelitos y de materia penal); —para el juicio de divorcio, el juez del lugar del último domicilio con-
2) el del lugar dondetienesudomiciliorealquienva a serdemandado”; yugal;
- para los actosdejurisdicción voluntaria,el juez del lugar del domicilio
de la persona en cuyo interés se promueven, etcétera,
* En rigor de verdad,éstaes la únicapautaque habríade teneren cuentael legislador
parafijar los parámetrospropios de estacompetencia.Existiendodesdela propia Cons- Ya se verá más adelante que si bien esta competencia está atribuida
titución un natural estadode inocencia,no se ve por qué el demandado—aligual que por la ley, puedeser dejadade lado por los particularespor medio de
el acusadopenalmente- debe salir de su propio domicilio para afrontar los avatares la convención(ver punto 2.1.2.1.de esteCapítulo).
de un procesoincoadoen su contra.Porlo demás,la adopciónpor la ley de parámetros
diferentes(cual el del lugar de pagoo el de la realizacióndel contrato,por ejemplo),
se conviertea la larga en trampasprocedimentales que aparecengeneralmentecon por el deudor del domicilio de pago en el del propio acreedoren un pagaréa la vista,
letra chicaen los respectivosinstrumentosobligacionales(por ejemplo,la constitución con lo cual ese deudor incurre en mora sin tener la menor idea de ello).

276 277
ADOLFO ALVARADO VELLOSO LA COMPETENCIA

2.1.1.2. LA COMPETENCIA OBJETIVA MATERIAL

judicialquenocumple
elpostulado
básico
delsistema
debe
serrevisa
ble
Los juecesque ejercensu actividad dentro de un mismo territorio sue- por otro juzgador que, por razonesobvias,debe estar por encima del
len dividir el conocimientode los diversosasuntoslitigiososde acuerdo primero y al cual ésteha de subordinársele,
con la materia sobre la cual se fundamenta la respectivapretensión. Así es como, en orden a la función que cumple cadauno de los jueces,
La atribución de la competenciamaterial está hecha sobre la base de el ordenamientolegalestablece —conciertasrestriccionesque no es del
necesidades contingentesdel lugar en un tiempo dado:en un principio, casoenumerar acá- un doblegradodeconocimiento:un juez unipersonal
los asuntosse dividieron en penalesy no penales. deprimergrado(o deprimerainstancia)emitesu sentenciaresolviendo
Tan simple división acrecentólas posibilidadesde otorgar diferentes el litigio; tal sentenciaes revisable—bajociertas condiciones que se
competencias
a loslitigiosacerca
deellasenla medida
enquecrecieron explicaránluego—por un tribunal (habitualmentepluripersonal)que
las materiasjurídicas. actúa en segundogradode conocimiento(o en segundainstancia)como
En la actualidad,una clara y persistentetendenciaa la especialización órgano de control.
judicial que no es lo mejor para la capacitación del juzgador ni lo Este doble grado de conocimiento judicial recibe la denominación de
óptimo para lograr una adecuadaeficienciadel serviciojudicial? unida ordinario,significandoel vocabloque tanto en el primero comoen el
a las necesidadesde resolverenorme número de litigios, hace que la segundo,los interesadospueden plantear para ser resueltascuestiones
competenciamaterial sedivida en civil, comercial,laboral,penal,federal, de hecho y de derecho.
contenciosoadministrativa, etcétera. En los distintos regímenesjudiciales argentinos,el conocimiento or-
Más aún: dentro de estasmismas materias, el campo se amplía: en dinario de un asunto justiciable se agota con el mencionadodoble
algunasocasiones,la ley atribuye competenciaen materia de familia, grado.
sociedades,responsabilidadcivil de origen extracontractual,juicios uni- De tal modo, la sentenciade segundainstancia esdefinitiva y gana los
versales,
juicios ejecutivos,etcétera. efectos propios de ella,
Para conocer cuál es el sistemaimperante en un lugar dado, el lector Sin embargo,para ciertos casosparticulares,la ley amplíael sisterna,
debeocurrir a la ley que organizael Poder Judicial. llevándoloa un triple grado de conocimientoordinario (por ejemplo,
cuando la Nación es parte litigante y el pleito versasobre pretensión
2,1.1,3, La COMPETENCIA OBJETIVA FUNCIONAL
monetaria que supera una cantidad determinada).
Habitualmente,la actividad de juzgar es ejercidapor una sola persona Además del conocimiento ordinario, en el orden nacional existe un
que, como todo ser humano, es falible y, por ende, puede cometer gradomásdeconocimiento
extraordinarioenel cualnopuedenplantearse
erroresque generensituacionesde injusticia o de ilegitimidad. cuestionesde hechosino exclusivamentede derecho(en Argentina, sólo
Como el acto de juzgamiento tiende precisamentea lo contrario, a relativas al orden constitucional, no al derecho común).
hacerla mejorjusticia posibleen un casoconcreto mediantela emisión Como es imaginable, la función —deaquí el nombre de esta compe-
de un pronunciamiento legítimo con apoyo en la ley, el posible error tencia— que cumpleel juzgadoren cadagrado de conocimiento,es por
completo diferente:
* Hace ya bastantetiempo que la doctrina pretende erradicar al juez especialistaque a) el de primer gradoordinario tieneampliasfacultadesparainterpretar
reina en nuestrostribunales,anhelandovolver al juez jurista. Ocurre aquí algo sirnilar
a lo que acaeceen la medicina:tantoseha agrandadoel campode lasespecializaciones
y evaluar los hechosque originaron el litigio y de aplicar a ellos la
que los médicosen generalsabencadavezmenosde máscosasy los pacientesbregan normajurídica que estimees la que corresponde
al caso,a fin de ab-
por encontrarclínicosgenerales.Enla judicatura moderna faltan esosclínicosgenerales. solver o condenar al demandado;

278 279 -
 ADOLFO ALVARADO VELLoso LA COMPETENCIA

b) el de segundogrado ordinario carecede tales facultades:sólo debe cuatro o diez gradosde conocimiento, pero uno de ellos debeser final
decidir acerca de los argumentos que, sería y razonadamente, expone
y definitivo, sin posibilidadde ulterior revisión.
el perdidoso respectode los argumentosque fundan la sentenciaque Entre nosotros, ha parecido suficiente el número de grados ya enun-
le fue adversa
(reglaprocesal
no reformatio
in pejus). ciados.Y el eventual error del último tribunal será un fin no querido
Y nótesebien: aunque el juzgador superior no estéde acuerdo con la por el derecho, pero necesario de aceptar —<on el sacrificio de unos
interpretación que de los hechosha efectuadoel juzgador inferior, no pocos—para lograr la armonía social de todos,
puedevariarlasi no mediaagravioexpresodel perdidosoen tal sentido;
c) el de tercer grado —ahoraya es extraordinario—debe proceder de 2.1.1.4, LA COMPETENCIA OBJETIVA CUANTITATIVA
modo similar al de segundogrado, con una variante de la mayor im-
En la fluidez de las relacionessocialespuedenoriginarseconflictospor
portancia: no ha de conocerde cualquier argumentojurídico que pre-
lasmásvariadasrazones,quevan desdeun gradode importanciasuma
senteel agraviadosino sólo de aquelque tengarelevanciaconstitucional.
a otro de importancia mínima.
Como puede apreciarse, la competencia funcional opera como una
Por ejemplo,aunqueintrínsecamenteson conflictos intersubjetivos,pa-
especiede embudo invertido: a mayor grado, menor posibilidad cuan-
rece que mirado de modo objetivo tiene mayor trascendenciaeconó-
titativa de conocimiento material por parte del juzgador.
mica o social el litigio que versasobrevalioso inmueble que el que se
Y ello es razonable:el Estadocumple con el particular asegurándole reducea una docenade naranjas;igual ocurre con el despidode todo
la resolución de todos sus conflictos; y para que esto ocurra basta un
el personalde una fábrica respectode la suspensióntemporariade
solo acto dejuzgamiento. uno de sus obreros; lo mismo pasa si se compara el delito de homicidio
En razón de que allí puede cometerse un error que genere injusticia con el de hurto de una gallina,etcétera.
o ilegitimidad, se asegurala posibilidad—nola imprescindiblenecesidad
Como el Estadoasegurapor igual la soluciónde todos estosconflictos,
(que es lo que ocurre en la llamadaconsulta)?-de ser revisadapor un
mantieneestableun serviciopúblico de justicia a un elevadocosteque
tribunal superior; sólo que ahora, porque ya se cumplió en primera soporta toda la sociedad.
instancia la garantíade solución, no entrará a juzgar ex novo el litigio
(que ya fue juzgado), sino a analizar y controlar el razonamiento del Por razonesobvias,la parte proporcional de esecosteque corresponde
juzgador inferior en función de lo que al respectose agravieel perdi- materialmentea cadalitigio, debe estaren relación con la importancia
de éste.
doso. Y con esto el pleito terminó.
Sin embargo,persistiendoel error (ahora sólo por ilegitimidad, ya no De tal modo, en casi todos los lugares se divide la competenciaen
por injusticia), seasegurala posibilidad—nola imprescindiblenecesidad razón de la cantidad o el valor sobre el cual versa la pretensión.
de nueva y definitiva revisión, sólo que ahora el juzgamiento se con- Y así,dos juecesque tienen idéntica competenciaterritorial (por ejem-
cretaráa determinar
si el pronunciamiento
anteriorseadecua
o noa plo, en una misma ciudad) e idéntica competenciamaterial (por ejem-
tas garantías prometidas desde la Constitución. plo, en lo comercial), pueden ostentar diferente competenciacuanti-
Cierto es que aun el último juzgador es falible y que, por tanto, puede tativa: sobrela basede una predeterminadacantidadpatrón fijada por
cometer nuevo error. el legislador,uno será de mayor cuantía si la excedey otro de menor
Pero hacea la tranquilidad social y a la rapidez y seguridad en el tráfico cuantía si no llega a ella.
de relacionesjurídicas que alguna vez los pleitos tengan un fin: tres, Parececlaro aquí que el valor preponderanteen el primer casoseráel
de la seguridadjurídica; en el segundo,los de la celeridady la economía
* Vigente en la Argentina en el texto de la Ley de Concursos.
en la solución del litigio.
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281
 ADOLFO ALVARADO VELLOSO La COMPRTENCIA
_ne_oóÓó$óó

Y esque celeridady seguridadson valoresque nunca pueden caminar piante es la propia provincia, casopara el cual se estableceuna com-
juntos: lo que se resuelverápidamente no es seguro;lo que se decide petenciaen razóndela personaprovincia,no dela materiaexpropiatoria.
con seguridad no puede ser rápido. Tratamientosimilar tienetoda pretensiónbasadaen la responsabilidad
De ahí que la adopción de un valor vayanecesariamente
en detrimento de los jueces,que debe ser deducida ante un tribunal único, etcétera.
del otro; por ello esdecisiónpolíticael otorgaro no ciertaprimacía A mi juicio, siempre que se atribuye una competencia personal, se
entre ambos. r
privilegia a uno de los litigantes (generalmentees el Estado) respecto
Esta tarea correspondeal legislador procesal,quien instrumenta un del otro, que sufre obvio detrimento (por ejemplo, plazos exiguos y
procedimientocon plazosprolongadosy plenaposibilidadde defensa, angustiantesde caducidad,juzgamiento en un solo grado de conoci-
de confirmacióny de impugnaciónen los casosde mayor cuantía,en miento judicial, etcétera).
tanto que estableceun procedimientomásbreve,con el lógico cerce- No creo que ello sea congruente con la garantía constitucional del
namiento de posibilidadesdefensivas,confirmativase impugnativasen debidoprocesoni que éste sirva para igualar en tales casosa ambos
el de menor cuantía. contendientes,

Paraconocercuál es el sistemaimperante en un lugar dado, el lector Perolo cierto esque existeen la Argentina,ya acostumbradaa soportar
los desbordes cada vez mayores de un Estado que avanza de modo
debeocurrir a la ley que organizael PoderJudicial.
notablesobreel interésde los particulares.
2,1,1.5. LA COMPETENCIA OBJETIVA PERSONAL
2.1.2. LAS EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA OBJETIVA
Por razonespolíticas, sociales,fiscales,etcétera,que son contingentes
Para un asunto determinado, cualquiera sea, siempre hay un único
en el tiempo y en el espacio, puede resultar necesario en un momento
juez de primer grado que en un momento dado es competenteterri-
y lugar dadosatribuir competenciaen razónde laspersonas
quelitigan.
torial, material, personaly cuantitativamente;sin embargo,cuatro cir-
La historia de la Españaforal muestra ricos y variados ejemplos de cunstanciasexcepcionalesinfluyen en modo directo para que él no
ello.
puedaprocesar,resolvero ejecutarlo resueltoen un litigio.
Por expresadisposición constitucional que se origina en la Asamblea Estascircunstanciasconstituyen las excepcionesa las reglasde la com-
de 1813,en la Argentina no existen fueros especiales. petencia objetiva y son: la prórroga de la competencia,el fuero de
atracción, el sometimiento a arbitraje y la conexidad jurídica entre
Sin embargo,en atencióna la personaque litiga, seatribuyeuna com-
distintos litigios.
petenciapersonalespecífica,casisiemprebajo el falaz rótulo de com-
petencia material. A todas ellas me referiré seguidamente.
Por ejemplo,siempreque la Nación esparte en un litigio, debesometer 2.1.2.1. LA PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA
su juzgamiento a ciertos jueces (federales)y no a otros (ordinarios).
Losextranjerosy losvecinos
dedistintaprovinciatienenunacompetencia En nuestro tiempo, las leyes atributivas de competenciajudicial son
de estetipo en la Argentina,paísde inmigracióny de sistema
político generalmenteimperativas?,
razón por la cual no puedenserdejadasde
federal.
5 Ya hemos visto el tema en el Capítulo 2, al estudiar el carácterdel derechoprocesal,
En la provincia de Santa Fe no existe atribución de competencia ma- Critiqué alí el que la ley vedaraa los interesadospactar acercade las normas proce-
terialen la pretensiónde expropiación,
salvocuandoel sujetoexpro- dimentales referidas a actos que se encuentran en el plano horizontal del proceso

282 283
 ÁDOLPO ALVARADO VELLOSO LA COMPETENCIA
€qI A
lado por la voluntad de los particulares; de tal modo, ellos carecende 1) en la competenciaterritorial, cuando el conocimiento de un litigio
toda facultad para alterar las pautas descritasprecedentemente. es llevado al juez de un lugar que no es ninguno de los detalladosen
Resultaasí que en un mismo lugar y en un mismo momento deter- carácterde reglasgeneralesen el punto 2.1.1.1.de esteCapítulo,
minado, entre todos los juecesque integran el PoderJudicial hay uno Por ejemplo, si una obligación contractual es pactadaen la ciudad de
solo que es competente en orden al territorio, la materia, el grado, la BuenosAires, allí debecumplirse y allí también se domicilia el deudor,
cantidad, las personasy el turno, Y sólo ante él debe ser presentadala es obvio que el juez territorialmente competente será el de la misma
demanda.
ciudadde BuenosAires,Sin embargolaspartespuedenacordarprocesar
La razón que fundamenta esto refiere a que, en la mayoría de los casos, el litigio ante un juez de la ciudad de Rosario:asíseformaliza la prórroga
el legislador tiene en cuenta factoresde índole diversaque hacen a la de la competenciaterritorial;
mejor convivencia social y que, en definitiva, se traducen en una más 2) en la competenciamaterial, cuando un juez que según la ley debe
eficiente
organización
judiciariay enunamejordistribución
deltrabajo conocer sólo de una determinada materia (por ejemplo, la comercial)
entre los distintos jueces. conocede materia (por ejemplo,laboral) que está atribuida a otro
Sin embargo,el propio legisladorha consideradonecesarioprivilegiar Juez;
el interés particular en ciertos casos con el propósito de hacer más
3) en la competencia
funcional,cuandoun juez de segundoo ulterior
fácilmente asequible la defensa de los derechos.
grado de conocimiento conocede un litigio en primera instancia.Este
Espor elloqueespecífica
y excepcionalmenteautorizadesdela propia fenómeno de omitir un grado de conocimiento previo recibela deno-
ley quesealterenlas pautasantesexplicadas,
con lo cualse permite minación de pretermisiónde instancia”,
que las partes desplacenla competenciade un Jueza otro para conocer
4) en la competenciapersonal,cuando un juez incompetenteen razón
de un asuntolitigioso.
de las personaslitigantes conocede un litigio cuya competenciaestá
En el lenguajeprocesal,estedesplazamiento seconocecon la denomi- atribuida a otro juez;
nación de prórrogade la competencia judicial y consistetécnicamente
en un acuerdo de los litigantes por virtud del cual no presentansu 5) en la competenciacuantitativa, cuando un juez que sólo tiene, en
litigio ante el único juez que es natural e inicialmente competentesino razón del valor, aptitud para conocer de pleitos de una determina-
ante otro que no lo es, da cuantía,conoceen litigio por monto que no le correspondesegún
la ley.
La doctrina aceptaque,siemprepor voluntad de lospropios interesados,
la prórroga de competenciapuede operar: Hastaaquí la reiteraciónde la explicacióndoctrinal del problema.
Pero para la ley, la solución de cada casono siempre es igual: ya he
(plazospara contestar,para confirmar,para alegar,etcétera).En cambio,creo que en afirmadoquetodo el temaescontingentey puedecambiaren el tiempo
el punto al cual ahorarefiero-situado en el plano verticaldel proceso-es razonable y en el espacio.
aceptarque las normasdeben ser imperativas,sólo que con los alcancesque luego
explicaréen el texto.
* De donde resultaque las leyesque determinan las competenciasjudiciales debenser 7 Esto es, precisamente,lo que ocurre en lo que hoy se conoceindebidamentecomo
necesariamente
clarasy sencillas.
Tanto,comoparaposibilitar
quenadieseequivoque per saltum y que sólo es el efectode pretermitir una instancia por la avocaciónde los
al momentode demandary veaen ello otra trampamásde lastantasqueel legislador autosque haceel superior.Técnicamente,estoesuna competencia por evocaciónfavocar
le pone a cada rato al particular en esta materia. Adviértase que cuando ello ocurre, es verbo no reflexivo que significa traer los autos hacia uno. No cabe decir abocar:
ademásde una fenomenal pérdida de tiempo, existe una seguracondena en costasa dedicarsea algo), cuyo efecto será esa pretermisión que posibilitará el conocimiento
cargo del actor que resulta perdedor en la respectivaexcepciónde incorapetencia, per saltum.

284 285
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO LA COMPETENCIA

En la Argentina,y en general,las leyesestablecenla improrrogabilidad nocen con la denominación de juicios universales(son: el concurso,
de las competenciasmaterial,funcional y cuantitativa. la quiebra y la sucesión).
De tal modo, el carácter imperativo de las respectivasnormas hace que Esta circunstancia hace que resulte menester concentrar ante un mismo
ellas no puedan ser dejadas de lado por la voluntad acorde de los y único juez todos los litigios que estánvinculados en ciertos aspectos
interesados, con tal patrimonio del deudor o del causante.
En cambio,autorizanla prorrogabilidad
de lascompetencias Se produce así un nuevo desplazamientode la competencia,diferente
—territorial cuando setrata exclusivamentede litigios que versansobre
del antesexplicadoy queoperaexclusivamente respectode pretensiones
patrimonialespersonales(no personalísimasni reales)deducidasen
interesespatrimonialestransigibles,y
contra(no a favor) del patrimonio cuya universalidadse trata de pre-
—personal,en los casosde extranjerosy vecinosde diferentes provin- Servar.

cias,a quienesconstitucionalmentecorrespondeser juzgadospor la

En otraspalabras:abiertauna sucesión? o un concurso”o una quiebra,
justicia federal y que, sin embargo, pueden sometersea la justicia los respectivosjuicios atraen a todos los procesosque versen sobre
ordinaria provincial.
La prórroga de competenciaestá sujeta a cinco requisitos: 8 El art. 3284 del Cód. Civil argentino, regulandoel fuero de atracción del sucesorio,
establece:
“...Lajurisdicciónsobrela sucesióncorrespondea los juecesdel lugar del
1) que la autoridad a quien se prorroga (es el juez que se va) sea un último domicilio dei difunto. Ante los juecesde eselugar debenentablarse:1) las
Juezcompetente(no hay prórroga en la actividad de los árbitros); demandasconcernientesa los bieneshereditarios,hastala partición inclusive,cuando
son interpuestaspor algunos de los sucesoresuniversalescontra sus coherederos;2)
2) que la autoridad en quien se prorroga (es el juez que viene) seaun las demandasrelativas a las garantíasde los lotes entre los copartícipes,y las que
juez incompetenteen cuanto a la competenciaprorrogada(por ejemplo tiendan a la reforma o nulidad de la partición; 3) las demandasrelativasa la ejecución
territorial), pero competenteen cuantoa lasdemás(por ejemplo,ma- de las disposicionesdel testador,aunque seana título particular, como sobrela entrega
de los legados;4) las accionespersonalesde los acreedoresdel difunto, antesde la
terial, funcional, cuantitativa y personal); división de la herencia”,
3) que hayaconsentimientode las dos partespara efectuarla prórroga. ? El art, 21 de la Ley de Concursos24.522,hoy con texto reformado por ley 26.086,
dice: “Juicios contra el concursado.La apertura del concurso produce, a partir de la
Esteconsentimientopuedeser expreso(cuando ambaspartesseponen publicaciónde edictos,la suspensióndel trámite de losjuicios de contenidopatrimonial
de acuerdo sobre ello antesde iniciar el proceso)o implícito (cuando contra el concursadopor causao título anterior a su presentación,y su radicación en
la parte actorademandaante un juez incompetenterespectode la pauta el juzgado del concurso.No podrán deducirsenuevasaccionescon fundamento en
tales causaso títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: 1) Los pro-
prorrogada y la parte demandadano cuestiona la incompetencia);
cesosde expropiación,los que se funden en las relacionesde familia y las ejecuciones
4) que el litigio verseexclusivamenteacercade cuestionespatrimoniales de garantíasreales;2) Los procesosde conocimiento y trámite y los juicios laborales,
que puedan ser objeto de transacción; salvoque el actor opte por suspenderel procedimientoy verificarsu crédito conforme
lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes;3) Los procesosen los que el con-
5) que la ley no atribuyacompetenciaterritorial exclusivay excluyente cursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario...”
A su turno, el art. 132 de la misma ley, hoy con texto reformado por ley 26.086,
a un determinadojuez, pues ello hace,implícitamente, que esta com- regulandoahora el fuero de atracciónen la quiebra,establece:*...Fuerode atracción.
petencia seaimprorrogable. La declaraciónde quiebraatrae al Juzgadoen el que ella tramita todaslas acciones
judicialesiniciadascontra el fallido por las que se reclamenderechospatrimoniales.
Salvolasejecuciones de créditoscon garantíasreales,quedanexceptuados deesteprin-
2.1.2.2. EL FUERO DE ATRACCIÓN
cipio los casosindicadosen el artículo 21 inciso 1 a 3 bajo el régimenallí previsto,
”El trámite de los juicios atraídos se suspendecuando la sentenciade quiebra del
Hay algunosjuicios en los cualesestá necesariamenteinvolucrada la demandadose halle firme; hastaentoncesse prosiguecon el síndico,sin que puedan
totalidad del patrimonio de una persona y que, por tal razón, se co- realizarseactosde ejecuciónforzada”. .

286 287
 AÁDOLPOALVARADO VELLOSO LA COMPETENCIA
NN
E

materia patrimonial personaly esténpendienteso que sedeban iniciar Recuerdo ahora que el fenómeno de la conexidad aparece cuando dos
contra la sucesióno su causantey contra el concursoo quiebra y el relacioneslitigiosasdiferentestienen en común un elemento(conexidad
concursadoo quebrado. subjetiva,conexidadobjetivay conexidadcausal)o dos elementos(co-
No ocurre lo mismo a la inversa:si, por ejemplo, el concurso o el nexidadmixta subjetivo-causal y conexidadmixta objetivo-causal).
concursadoincoaun procesopor mediode quien estálegitimadopara Recuerdotambiénque el fenómenode la afinidadaparececuandodos
hacerlo, debe presentar la demanda ante el juez que reúne en sí todas relacioneslitigiosasdiferentesno tienen ningún elementoidéntico pero
laspautasde competencia,no anteel juez que intervieneen el concurso ostentan uno de los sujetos en común (no los dos) y el hecho que es
porque en él se trata, simplemente,de administrar un patrimonio y la causade pedir (no la imputaciónjurídica que el actor hacea base
dividirlo proporcionalmente entre sus diferentes acreedoresconforme de él).
pautas que establecela propia ley. Cuandose presentaalguno de estosdos fenómenos,y segúnel caso,
resulta conveniente —por razones de economía— o necesario —por razones
2.1,2,3. El, SOMETIMIENTO A ARBITRAJE
de seguridadjurídica—tramitar y/o sentenciaren un mismo acto de
Toda persona capaz para transigir puede acordar el sometimiento al juzgamiento todaslaspretensiones
conexaso afines,medianteel instituto
juicio de un árbitro de todo asuntolitigioso que verseexclusivamente de acumulación de procesos.
sobre derechostransigibles!, Cuando la acumulaciónse hace imprescindibley los pleitos penden
De tal modo,son las propiasparteslitigantesquienesdecidendescartar ante jueces con distintas competencias,uno de ellos debe asumir la
la respectivacompetenciajudicial y, por efectopropio de la convención del otro, quien no puedemenosque cederante la exigenciadel primero
y en razónde quela leylespermitehacerlo,otorgarcompetencia arbitral y desplazarel conocimiento del litigio.
al particularqueeligenparaqueresuelva
ellitigio”. Un ejemplo ayudaráa comprender el problema; supóngaseque Juan
Ésta esla razón por la cual el tema en estudio constituye una excepción demandaa Pedroante el juez Diego pretendiendoel cumplimiento de
a las pautas atributivas de competencia. Volveré sobre el tema más un contrato, A los fines de este ejemplo, el juez Diego es el único
adelante, competenteen ese momento en razón del territorio, del grado, de la
materia, de las personas y del valor.
2.1.2.4. LA CONEXIDAD Y LA APINIDAD PROCESAL En procesoseparado,Pedro demandaa Juan ante el juez Josépreten-
diendo la declaración de nulidad del mismo contrato. A los fines de este
Yaexpliquéen el Capítulo8 cuálessonlasdistintasfigurasjurídicas
que surgende la simple comparaciónde dos relacioneslitigiosas,me- ejemplo,el juez Joséesel único competenteen esemomentoen razón
diante el espejamientode sustreselementostradicionales:sujetos(actor del territorio, del grado, de la materia, de las personasy del valor.
y demandado),objeto y causa(hecho e imputación jurídica a basede Es fácil de darsecuenta de que las pretensionesantagónicasque recién .o>

ese hecho). he referido no debenser sentenciadasseparadamente,puespuedeocu-

rrir que el juez Diego condene al cumplimiento del contrato y que,
10 ivi :
por su parte, el juez Josédeclare la nulidad del mismo contrato que
El art.846
delCód.
Civilargentino
establece
sobre
elpunto:
“Latransacción
es
permitidasobreintereses
puramente
pecuniarios
subordinados
al estado
deunaper- Diego ordenó cumplir. Y esta situación es verdaderamentecaótica y
sona,aunqueésteseacontestado,con tal que al mismo tiempo, la transacciónno verse debe ser erradicada a toda costa.
sobre el estado de ella”,
*! Cuando esto se realiza por medio de apoderado,éste requiere tener poder especial La solución para evitarla es unitaria: que uno de los jueces asuma la
al respecto
(art. 1881,inc 39delCód,Civilargentino). competencia del otro por virtud de la conexidadcausalque existeentre
288 289
 ÁDO¿PO ALVARADO VELOSO La COMPETENCIA

ambos litigios. No importa por ahora quién es el que en definitiva y el valor) y, sin embargo,no serlo subjetivamente,
por hallarsecom-
juzgará las dos pretensiones opuestas. Sobre el tema, las normativas prendidorespecto
de algunode los litiganteso de susrepresentantes
procesalesno son pacíficas*?. o de suspatrocinanteso de la misma cuestiónlitigiosa en una situación
Pero lo que sí importa es que hayauna solasentenciaen un mismo tal que genera un interés propio en el juez para que la sentenciase
acto de juzgamiento efectuado por un mismo juzgador. emita en un cierto y único sentido.

Y ello se logra sólo desplazandola competenciade uno de los jueces. Cuando esto ocurre, el juez pierde su carácterde impartial (no parte),
Ésta es la razón por la cual la conexidad y la afinidad jurídica son o su imparcialidad (no interesado)o su independenciapara actuar li-
excepciones a las pautas atributivas de la competenciajudicial, bremente y sin ningún tipo de atadurasen la emisión de su pronun-
ciamiento.

2.1.3. LOS CARACTERES DE LA COMPETENCIA OBJETIVA Ya adelantéque esteproblema es de la mayor gravedady que cuando
De las razones expuestas en los puntos anteriores resulta que la com-
existeno generaun debidoprocesosino un simple procedimiento cuya
solución jamás podrá ganar los efectospropios de la sentenciadictada
petenciajudicial es indelegable'*,salvo los supuestosde comisión!*de
luego de un proceso.
ciertas y determinadasdiligenciasque los juecespueden encomendar
a otros con diferente competencia territorial. Congruentecon ello, doctrina --queesobviamentepacífica— y legisla-
ción!* otorgan a los litigantes la facultad de desplazarla competencia
La indelegabilidadno afectaa los supuestosde excepcióna las pautas del juez objetivamentecompetentepero subjetivamenteincompetente
objetivas.
hacia otro juez que seaobjetiva y subjetivamentecompetente,
2.2. LA COMPETENCIA SUBJETIVA
Esmás:tan graveesel problemaque si las partesguardansilencioal
respecto—pordesconocimientode la respectivasituación o por cual-
Estaspautas tienen en cuenta sólo la personadel juzgador, con total y quier otra circunstancia—la propia ley impone al juez subjetivamen-
absolutaprescindenciade las que ya he explicadocomo pautasobjetivas. te incompetenteel inexorabledeberdeexcusarse deentenderen el litigio.
Y esque un juez puedeser objetivamente competenteparaconocerde Volveré sobre el tema en el 4 3.2.2,de esteCapítulo,
un litigio (en razón de la materia, las personas,el grado, el territorio
3. Los MEDIOS PARA ATACAR LA INCOMPETENCIA
'* Engeneral,
seafirmaquedebeentender
enambos
asuntos
el queprimero
previno Siendo la competenciauno de los requisitosde la demanday debiendo
en ellas.Pero,como siempre, la ley no aclarael punto y, entonces,la caótica doctrina
generaigual jurisprudencia.Y, así,previeneel juez que: a) recibió primero la demanda; ser respetadairrestrictamente por los particulares y por los propios
5) el que la admitió antes;c) el que primero la notificó, y d) el que primero logró jueces (salvo los casosde excepciónanalizadosen el K 2.1.2 de este
llegar a la efectivacontestaciónde la demanda.Por supuesto,la razón sistémicaestá
en el primer supuesto,ya que si uno de los efectosde la admisión de la demanda es
Capítulo), su ausenciaen un determinado proceso afecta su utilidad
crearel estadode litispendencia,es desdeesemismo momentoy no desdecualquiera para lograr la composición definitiva del litigio.
caprichosa
fecha
posterior
quedebe
contarse
laprevención, Resultade ello que,en casode incompetencia
objetivao subjetiva,la
*%Delegación
esla facultadque un juez o tribunal concedea algunapersonapara que
conozcade una causaen su nombre y en la forma y con los alcancesque le prescribe ley pone en manos de los interesadosy del juez los diversos resortes
al momentodedelegar.
Autorizada
desdela Ley4, Título4, Partida3, estáprohibida para atacarla y lograr llevar el pleito ante el juez que es realmente
desdeel derechopatrio, competente.
4 Comisión es la facultad que se da a una persona para ejercer accidentalmente y por
corto tiempo algún cargo,o parajuzgar en circunstanciasextraordinarias,o para instruir
un proceso, 15Con muchosaltibajos,como luegose verá.

290 291
ADOLFO ÁLVARADO YELLOSO
La COMPETENCIA
o
A

Desdeya,y a modo de sintesisanticipativa del punto siguiente,adelanto

dad procesal,evita el desbordede la actividad burocrática y brinda
que si la incompetenciaes objetiva los medios que pueden usar los tranquilidad a los justiciables.
interesados son dos: la declinatoria y la inhibitoria, y uno el que debe
Sistemassimilares han sido ideados para atacar la incompetencia sub-
usar el juez: la declaraciónoficiosa,
jetiva, dejando librada la respectivaactividad a las partes y al propio
Si la incompetenciaes subjetiva,las partes tienen un solo medio que juez, también con limitaciones temporalespara poder realizarla.
puedenusar: la recusación,en tanto el juez tiene otro que debeusar:
la excusación. Yaes factible abordar el tema de los mediospara atacar la incompetencia
objetiva, son dos:
3.1. Los MEDIOS PARA ATACAR LA INCOMPETENCIA OBJETIVA 1) las cuestionesde competencia,y 2) la declaraciónoficiosa.Ambos
Dos sistemas ha instrumentado la doctrina para delimitar los medios mediospuedengenerarconflictosde competencia.
de ataquea la incompetenciaobjetiva y ellos miran a un doble aspecto
del problema: 3.1.1. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA

1) lossujetosquepuedenatacarla incompetencia:existendos soluciones Denomínasecuestiónde competenciaa la oposición (cuestionamiento)

extremas que admiten variantes intermedias: que realiza el demandadorespecto de la aptitud (competencia) que
1.1) otorgar al juez —entodos los casos—
el deber de verificar su propia poseeel juez que dio curso a la demandapresentadapor el actor.
competencia:incompetenciadenunciablede oficio; En razón de que cuestionarsignifica controvertiruna cuestión,y aunque
1.2) encomendar sólo a las partes el control de la competencia, con la la doctrina en generalno se haya detenido en ello, parececlaro que
obvia consecuenciade que cuando ellasconsientenuna incompetencia, sólo el demandado—nuncael actor—puede realizar tal actividad, toda
nada puedehacer el juez al respecto;incompetenciadenunciablesóloa vez que:
instancia de parte;
1) si el juez se consideraincompetente respectode una demanda,no
2) la oportunidadprocedimentalpara atacar la incompetencia:existen discute su competenciacon nadie: sólo se limita a repeleria;
nuevamente dos soluciones:
2) si el actor considera que un juez es incompetente, pareceobvio que
2.1) el control sobre la competenciapuede ser ejercido durante todo no presentaráante él su demanda.Quedan a salvocasosexcepcionales
el curso del proceso;
expresamenteprevistosen las leyesprocesalesy que siempresuponen
2.2) sólo puedeefectuarseen la faseinicial del proceso,extinguiéndose que la demanda serágirada, presentadaluego o ratificada ante el juez
luego la respectivafacultad por virtud de la regla de la preclusión. competente.Por ejemplo, la demanda que se presenta al sólo efecto
En cuantoal primer problema,la mayoríade laslegislaciones
del Con- de interrumpir la prescripción o durante el curso de una feria judicial,
tinente estableceun sistema mixto, mediante el cual se permite que Queda en claro, así,que cuando el actor elige a un juez y ésteno repele
seanlas partes quienesdenuncien la incompetenciay, además,el pro- su competencia,sólo el demandadopuede cuestionarlapor una de dos
pio juez, víasposibles:la declinatoriay la inhibitoria.
Respectodel segundoproblema,las legislacionesno son pacíficas.Pero
cabe destacar que las más modernas establecen un momento límite 3.1.1.1. LA DECLINATORIA

y final con carácter preclusivo que cierra definitivamente la posibili- Es el medio acordadopor las leyesprocesalespara que el demandado
dad de alegar la incompetenciao de declararla de oficio: ello hace a cuestione la competencia ya admitida por un juez: a tal fin debe pre-
elementalesreglasde economía,celeridad, seguridadjurídica y serie- sentarseante él y, deduciendo la excepciónde incompetencia,solicitar-
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293
 ÁDOLPO ALVARADO VELLOSO La COMPETENCIA
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le que cese (decline) en el conocimiento de la causa respecto de la Otros, en cambio, establecenun momento final preclusivo (general-
cual lo considera incompetente. mente es el consentimiento prestado por el demandado) a partir del
cual la respectivaincompetenciaqueda definitivamente purgada y ya
3.1,1,2. LA INHIBITORIA no es declarable de oficio**,
Es el medio acordado por las leyesprocesalespara que el demandado La incompetenciadecretadapor un juez no vincula al nuevojuez a quien
cuestione la competencia ya admitida por un juez; a tal fin, debe pre- segira el conocimientodel asunto,a raíz de lo cual puederepelerla?”.
sentarseante otro juez que no esté conociendo del asunto (he aquí la Del mismo modo, la aceptaciónde una demanda inhibitoria por otro
diferencia sustancial entre ambas vías) pero al cual el demandado con- juez tampocovincula al que ya estáconociendode una causadetermina-
sidera competente y, deduciendo una demanda, solicitarle que declare da*, quien puede reafirmar su propia competenciay, de consiguiente,
su competenciay reclameal juez que estáconociendo de la causaque respondernegativamenteal pedido de desprendimientode la causa.
se declare incompetente y cese en su intervención”,
Ambas circunstanciasgeneran sendosconflictosde competencia.
3.1,1,3, Los REQUISITOS COMUNES A AMBAS VÍAS
3.2.3. Los CONFLICTOS DE COMPETENCIA
Parala procedenciade la declinatoria y de la inhibitoria, las leyespro-
cesalesen general requieren:
Denomínaseconflictodecompetencia a la contiendaque seplanteaentre
dosjuecescuandoambosemiten sendasresolucionescoincidentesacerca
1) que no se hayaconsentidola competenciaque se cuestiona; de sus respectivascompetenciaspara conocerde un asunto determinado.
2) que al deducir una de las vías no se hayainterpuestola otra con Si ambos coinciden en afirmarsecompetentes (adviértaseque sólo uno
anterioridad, ya que son excluyentes. de ellos puedejuzgar el litigio), se dice que existeun conflictopositivo;
si ambos coinciden en afirmarse incompetentes (adviértaseque alguno
3.12, LA DECLARACIÓN OPICIOSA DE INCOMPETENCIA
de ellos debejuzgar el litigio), se dice que existe un conflictonegativo.
Ya se ha visto en este Capítulo que, en general,las leyesprocesales Repáreseen que la coincidenciaaludida essólo formal, pues,en esencia,
imponena todoslosjuecesel deberdevelarpor sucompetencia,
asig- ella trasunta un desacuerdoideológico entre ambos jueces,ya que es
nándoles
el deberderepelerinicialmente
el conocimiento
decualquier
litigio que excedasus atribuciones.
tramitar toda la causa desde su inicio, pero claro -eso sí- ante el juez a quien se
Hay sistemas—losmenos—que exigen que tal actividad se cumpla en considerabacompetente.Esteabsurdo,repetido hastael hartazgo,ha coadyuvadoa
cualquier estadoy grado de conocimiento de la causa,por avanzada generarel enorme desprestigioque muestrahoy la Justiciaen toda América...Gracias
que ella esté!”, a que uno de los más serios procesalistasargentinosadvirtió eseproblema,pudo re-
mediarlocuandole tocó integrarla comisiónreformadorade lo que luegoseconvirtió
en CódigoProcesalde la Nación.
1 En la práctica, el sistema funciona así: como el juez tiene el deber de velar por su
1%La explicaciónresultaplenamentecomprensiblesi se piensaque la inhibitoria es competenciahabrá de repeler la demanda antesde admitirla; si por cualquiera razón
un despacho,decreto, exhorto u oficio que envía un juez a otro como consecuencia no lo hace, le toca ahora al demandado atacar la incompetenciapor una de las vías
de acoger una demanda para que así proceda. ya mencionadas: declinatoria o inhibitoria. Y atención: si tampoco lo hace y, por tanto,
Y Estaes la tesitura de la mayoríade las leyesargentinasdel siglo pasado,cuando ambas partes han terminado consintiendo la actuación del juez incompetente que
—pensamientoautoritario mediante—se considerabaa la competenciajudicial como tampoco advirtió ello, no se permite atacar ni declarar la incompetenciacon poste-
una insmiuciónde ordenpúblico que ni los particulares ni los propios juecespodían rioridad. Y esto parecesanoy plausible,puesel sistemaasí ideadoya no tolera tras-
ignorar, De ahí que era corriente que un tribunal de segundo grado, interviniendo nochadas
actuaciones
judiciales
que,alapostre,sólosirvenparadesprestigiar
lafunción.
con motivo de una apelacióncualquieradespuésde variosañosde litigio, sedeclarara 12Con lo cual se generaráun conflicio de competencia.
incompetente(por ejemplo, ¡a fojas 2320!,como yo lo he visto) y ordenara volver a 20Y de quien el demandado ha afirmado su incompetencia en la demanda inhibitoria,

294
295
 AÁDOLPO ALVARADO VEiLoso
LA COMPETENCIA

diferente el criterio que ambos tienen respectode la regla de compe- 3.2. Los MEDIOS PARA ATACAR LA INCOMPETENCIA SUBJETIVA

tencia que debe regir el casojusticiable. Desde antiguo se afirma por destacadoautor que el ejercicio de la
Coro yaseanticipóenelnúmeroanterior,un conflictodecompetencia tarea de juzgar está integrado por tres actividadesparticulares, dife-
nace habitualmente de una cuestión de competencia; pero también pue- rentes entre sí, pero que necesariamente deben encontrarse reunidas
desurgirdela actividadoficiosa
de losjueces,con totalprescindencia siempre:
de la voluntad o del quehacerdel demandado(y, obviamente,también 1) planteamientode los hechos,investigacióndelo sucedido”, habilidad
del actor en este caso).
para destacarlo esencialen lo que puede ser multitud de incidencias
Al conflicto positivo se llega por: y confusas y contradictorias afirmaciones de las partes;
1) demanda inhibitoria estimada por el juez ante quien se presenta y 2) hallazgode la proposiciónjurídica que correspondaaplicar, inter-
consiguientenegativadel juez requerido por éste; pretandoel texto de la ley y la voluntad del legislador—queno siempre
2) reclamo oficioso del conocimiento de un asunto,de un Jueza otro, es clara- de manera de conocer el deseo colectivo y el bien social;
por existir fuero de atracción o conexidad de causasque exija que la 3) aplicación de esaproposición jurídica a los hechosaceptadoso con-
sentencia que se dicte en una de ellas deba producir en la otra los firmados, de acuerdo con su íntimo convencimiento con relación a la
efectosdel casojuzgado.La hipótesissuponeque el juez reclamadoo verdad” que arroje el estudio de la causa.
requeridomantenga
sucompetencia
y resistael envíodelasactuaciones La primera actividad,puramentehistórica y sociológica,se dirige a
que tramitan ante él,
conocerlo acaecidoen el pasado;la segunda,que participa del carácter
Al conflicto negativose lega por: sociológicoy del jurídico, trata de fijar el sentido de la norma y de
1) estimación por un juez de una excepción de incompetencia (vía interpretarla según el espíritu de la totalidad del ordenamiento nor-
declinatoria)y consiguiente
denegación
oficiosade competencia
por mativo; la tercera, de orden puramente crítico-normativo, se propone
otro juez o, en su defecto, estimación de una nueva excepción de in- juzgar, es decir, decidir el caso concreto.
competencia. El caso supone que los dos jueces intervinientes se de- Paraque el juez pueda procederadecuadamenteen esostres niveles,
claren incompetentes; esindispensableque sehalle libre de toda sugestión,directa o indirecta,
2) denegaciónoficiosade competenciapor parte de dos o másjueces,
lo que,en esencia,constituyedenegaciónde justicia. incompetentey otro tanto haceuno de la Provincia de SantaFe,por ejemplo,parece
Para que el conflicto pueda existir es menester que se cumplan los claro que —enla Argentina- el único superiorcomúna ambos esla SupremaCorte de
Justicia de la Nación.
siguientes requisitos: Otro caso:si en una misma Provincia se plantea un conflicto de competenciaentre
1) deben coexistir dos resoluciones judiciales coincidentes en la afir- juecescon diferentescompetenciasmateriales(uno civil y otro penal, por ejemplo)
mación de competenciao de incompetencia; también parececlaro que ninguno de sus respectivossuperioresinmediatos -Cámaras
de Apelación—puedeostentarla calidadde común,De ahi que debaintervenir la Corte
2) los jueces en conflicto —yque han emitido las resoluciones coinci- Supremade Justiciade la Provincia,
dentes—deben pertenecera una misma jerarquía funcional. 2 Cormose habrá advertido en estaobra, no comparto estaidea: los juecesnada deben
investigaren resguardode la calidad de impartialidad que siempre deben ostentar a
En todos los casos,la solución al conflicto de competencia debe darla fin de no destruir la igualdadjurídica de los litigantes.
el superior común?!a ambos jueces. 2 Ya se verá en el Capítulo 22 que yo no reniego de la verdad ni creo que los jueces
deban instaurar la mentira, como con notoria sorna lo ha afirmado alguno de los
21 . . a . . . . nuevosprocesalistas quepululanen Argentina,Lo quesi creoesquela misiónprimordial
Siseentiende
bienel sintagma
superior
común
resulta
sencillo
establecer
a quién de los jueces no es indagar la verdad ni hacer justicia sino tutelar efectivamentelos
competela solución del conflicto. Si un juez de la Provincia de BuenosAires sedeclara derechos prometidosdesdela ley y, conello,lograrla pacificaconvivencia de la sociedad.

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297
ADOLFO ALVARADO VELLOSO LA COMPETENCIA

a fin de que no puedan influir en su espíritu eventualesfuerzasespe- - 0 de predisposición

desfavorable,
por habersido el juez denunciante
cialesajenaspor completo a su propia actividad—dirigidasa que su o acusador, denunciado o acusado, o mediar enemistad, odio o re-
decisión se incline en un determinado sentido- sino también a su pro- -- O
sentimiento
de acreedor,
grave,
deudor
etcétera;
o fiador;
pio conocimiento de los hechos, que debe ser fruto exclusivo de su
esfuerzoelucidatorio acercade la confirmación producida por las partes 2) en cuanto a otros órganosjudiciales actuantesen el proceso,por
en ordena la controversia
operada
en la causajusticiable. hallarse en situación de:
El tema ya ha sido tratado recurrentemente en Capítulos anteriores, - parentescoel juez superior respectodel inferior (actuación sucesiva)
al sostener que la actividad jurisdiccional se realiza válidamente en
- o el juez con otro del mismo grado en tribunal colegiado(actuación
tanto queel órganoque la actúaseaimparciale independiente de las par- simultánea)
tes en litigio,
- O el juez con alguno de sus auxiliares;
Cuando ello no ocurre y, por tanto, el juez es subjetivamenteincom-
3) con relaciónal objetodel pleito, por hallarseel juez en situaciónde
petente(aunqueseacompetenteen orden a todaslaspautasobjetivas),
tiene el deber de excusarse y las partes el derecho de recusario. - interésen el mismo pleito (directo)
- O en otro semejante(indirecto)
3.2.1. LA RECUSACIÓN —O tener sociedado comunidad con alguno de los litigantes,y
4) por hallarseel juez en situación de prevención
La recusaciónesel medio queacuerdanlasleyesprocesales paraatacar
la incompetenciasubjetiva del juez, aduciendo-o no- la existenciade - por tenerél (o susparientes)pleito pendientecon algunade laspartes;
alguna causal que, de existiz,hace inválida la actividad jurisdiccional —0 haber intervenido como letrado, apoderado, fiscal o defensor,
por presentarlo al juez en situación de partialidad, parcialidad o de- —0 haber emitido opinión como juez;
pendenciade las partes. —e haber dado recomendacionesacercadel pleito;
Absolutamentetodaslas leyesprocesalesaceptany regulanla recusación -—0 haber dado opinión extrajudicial sobreel pleito, con conocimiento
con expresiónde causa,mencionandode modo expresolas que revelan de las actuaciones;
una incompetenciasubjetivadel juez y otras más—enrigor, muy pocas— —O haber dictado sentencia como juez inferior”
permiten la recusaciónsin expresiónde causa. - O haber sido recusadocomo juez inferior, etcétera,
Veamos primero el tema referido a Aunque lassupradetalladassonlascausalesgeneralizadasde recusación,
existen otras más que aparecenaisladamentecontenidasen alguna ley
3.2.1.1, LA RECUSACIÓN CAUSADA procesalen particular.
Generalmente, las causales de recusación se presentan: A título ejemplificativo, pueden mencionarse:
1) respectode las partes litigantes,por hallarseen situación —-haber tomado el juez participación personal
— de parentesco; —O ser testigo presencialde los actos que originaron el proceso;
—de predisposición
favorable,por haber recibido el juez o sus parien- —tener el juez a alguna de las partes bajo su dependencia;
tes beneficio de importancia; o tener amistad que se manifieste —haber actuado el juez como perito en el litigio que debe juzgar;
por una gran frecuencia de trato; o haber sido tutor o curador, et- —haber producido el juez, en el mismo expediente,nulidad de pro-
cétera; cedimiento declaradajudicialmente;
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 AAI«MNIM<N¿>AA—4
ÁDOLPO ALVARADO VELLOSO
LA COMPETENCIA

—haber dado lugar el juez a una queja por retardadajusticia y dejado El instituto muestra enorme demérito entre los magistradosjudiciales
vencerel nuevo plazo fijado para sentenciar; de todas lasépocasy lugaresy, por influencia de ellos,entre los propios
- tener el juez interésen un pleito pendienteante el tribunal del que autores de doctrina y legisladoresque tratan de suprimirlo en cuanta
formaparte,encuyocasono debeentender
duranteelprocedimiento ocasión pueden hacerlo.
en los pleitos en los cualesestuviereninteresadossuscolegas,etcétera. Sin embargo,la figura es justa y de enorme trascendenciapráctica:
Como se ve, la comparación de diversos ordenamientos muestra un todo abogadocon mediana experienciaforense puede imaginar cuán
cúmulo de situaciones que, por razonesobvias, no pueden ser faxativas difícil -y hastariesgoso puede ser afirmar la notoria ineptitud de un
(cual sueleafirmar una corrientejurisprudencial mayoritaria)%,ya que juez, su negligenciahabitual, sus prejuicios raciales,su insolvenciamo-
la interpretación de los impedimentos subjetivos que hacen que un ral, su accesibilidada los favoresde los litigantes, la inoperante buro-
juez no actúe como tal al procesar o al sentenciar debe ser lo suficien- craciainstaladaen su juzgado,etcétera”,
tementeamplia como para dar garantía a las partesde que el juzgador Esta amplitud interpretativa en materia recusatoria no es habitual en
es realmenteun tercerorespectodel litigio llevado a su conocimiento, la ley ni en la doctrina o en la jurisprudencia,
Tan importante esla cuestión,que numerosasleyesprocesales admiten Ya el Conde de la Cañadaenseñabaque “los juecesson acreedoresde
la recusaciónsin exigir que quien la utiliza expresela causaen la cual justicia por una presunción poderosaa que se considerencon la inte-
halla su fundamento: es la conocida como recusación sin causa O recu- gridad y justificación necesariaspara ilevar lasobligacionesde su oficio
sación sin expresiónde causa, que trataré a continuación. y,porello,debensertratadosconhonorenlaspalabras
y€n loshechos.
Quien recusaa un juez, duda de su integridad y empiezadesdeaquí
3.2,1,2. LA RECUSACIÓN INCAUSADA la injuria, pues le considera fácil a desviarsedel camino recto de la
integridad y la justicia...”?
Esel medioque algunasleyes—queno todas- acuerdana las partes
A partir de estas enseñanzasabsurdas, la recusación sin causa estuvo
para lograr el apartamientode un juez respectodel conocimientode
cierto asunto justiciable sin necesidadde explicar la razón o la causa siemprerodeadade un halodesprestigiante,
máximecuandoesharto
conocido que a los juecesno les agrada—enrigor, les molestagrande-
por la cual el recusanteno aceptasu permanenciaen el litigio, mente?””—que los recusen.

*%En general, las leyes procedimentalesno establecenla taxatividad de las causales

recusatorias,cosaque sí hacela jurisprudencia mayoritaria. investigandoel porqué de 25Si bien se mira, la recusaciónincausadasiempreescondeuna causaque no puede
ello, debo recordar que, al decir de un prestigioso magistrado argentino, “el juez no o no quiere decirse,cual los supuestosque he presentadoen el texto. Quien ejerce
esuna máquinade hacersilogismossino un serhumano y, en cuantotal, ciertamente seriamentela profesiónde abogadono practicaalegremente el deportede recusar,por
una conducta, Por ello resulta evidente que el hecho de sentenciar no puede consistir más que algún letrado chicaneroasí lo hagapara lograr un pequeñoalongamiento
en el hechode arrojar datosjudiciarios,como hacíaaqueljuez Bridoye—aquien conoció extra en el trámite de la causa(permitiendo asíque su cliente continúe por mástiempo
Pantagruel-que decidíalos pleitos por la suertede los dados.Por lo contrario, cuando en la industria de la deuda) cosaque se afirma existe—ylo reconozco— por quienes
dicta resolución, el juez se toma en cuenta a sí, se vuelve conscientede su yo y se quieren evitar a toda costa esta posibilidad defensiva.Pero tal como lo he sostenido
piensaa sí mismo”,Por esoes que sólo de la pueril susceptibilidadde algunosmagis- con anterioridad en esta misma obra, quien así practica la inmoralidad procesaldebe
trados que han hecho de la cuestión una mínima rencilla doméstica—puede inferirse ser sancionadopor ello y no, como ocurre en la realidad legislativa,impedir que todos
que el derechodel litigante de apartardel conocimientode la causaal juez que no buenos y malos— recusen sin causa. Insistiré en el texto con estas ideas.

consideraaptopararesolverlopuedesignificar
un desmedro
a suinvestidura.
Porcilo, 6 Si bien se deelo afirmado en la cita, el pensamientodel autor es falazy reñido con
antela eventualmolestiadelrecusado—obviaconsecuencia
de unaprofundaautoes- la realidad.
timación—y la duda del justiciable acercade su imparcialidad y de su real aptitud 2 Cosa que sé por experienciapersonal en mi trato de muchos años con colegas
para sentenciar, parece razonable inclinarse a favor de esta última.
magistradosque asi lo manifestabande viva voz.
300
301
 ADOLFO ÁLVARADO VELLaso
La COMPETENCIA
xqA _ __.______ A

Y han sido ellos mismos quienesinspiraron reformaslegislativasten- sacióncausada*'y, por ello, no ocasionanproblemaalguno al intérprete:
dientes a suprimir lisa y llanamente la institución o limitarla en su cuando sepresentanen casoconcreto,el juez tiene el deber de excusarse
uso,so pretextode que ella sólosirve para entronizarel alongamiento de inmediato.

nee delospleitos,
mala fe. dandopie
aartilugios?
enlosque
priva
la 2) Las causalesmorales o íntimas.
Son paralelasa las legalesy habitualmenteno encuadranen las pre-
Y así es como la recusación sin causa ha sido erradicada en gran número
visionesnormativas,Sin embargo,debeentenderseque resultanidóneas
de códigosprocesalesde América. para que un juez se autoaparte del conocimiento de un asunto justi-
Afortunadamente, subsiste en la Argentina, aunque con serias limita- ciable por existir ciertos motivos de decoro o de delicadeza.
ciones: muchos jueces no son recusablespor esta vía; existen tipos
Los explico,
procedimentalesen los cuales la recusaciónno puede hacersevaler;
2.1) Motivos graves de decoro.
una misma parte no puede recusarsino una vez por grado de cono-
El decoro es un concepto de enorme latitud: es el honor, el respeto que
cimiento; cuando existenvarios sujetosintegrando un bando procesal,
sólo uno de ellos está facultado para deducir la recusación, etcétera”, mereceuna persona,el recato, la dignidad, la propia estimación y el
puntilloso acatamiento que ella hace respectode los dictados de su
3.2.2. LA EXCUSACIÓN propia conciencia, etcétera.
La excusaciónes el medio que la ley acuerda al juez para afirmar y Por eso es que hiere el decoro una ofensa recibida, del mismo modo
demostrarantelaspartesen el procesola ausencia
de su competen- que una insinuación malevolente,la sospechao el desdénde alguien.
cia subjetivay setraduceen el deberque tiene de apartarsedel cono- Mucho mássi ello nacede una parte procesaly tiene como destinatario
ciraiento de todo pleito respectodel cual o de sussujetosintervinientes al juzgador.
no puedeactuar con plena garantíade la imparcialidad, impartialidad De ahí que cuando un juez estima que su decoro no le permite actuar
e independenciaque requiereuna actividad jurisdiccional válida. en un casoconcreto con toda la independenciade criterio que su fun-
El instituto se presenta,así, como la contrapartida o reverso de la re- ción le exige,existe una violenciamoral que no debe ser desconocida
cusación:ésteesun derechode loslitigantes;aquél,un deberdel juez, por los demás integrantesdel sistemajudicial.
En ambos casosel fin es el mismo: desplazarla competenciadel juez En centros judiciales —cualocurre en la Argentina en los cuales se
a quien naturalmente —por acumulación de todas las pautas de com- interpreta que las causalesexcusatoriasdeben ser analizadasrestricti-
petenciaobjetiva—correspondeconocer de un determinado proceso. vamente(cosa que no dice la ley), estosmotivos de apartamiento no
Las causalesde excusaciónson legalesy moraleso íntimas, son aceptadospor todos los jueces.
1) Las causaleslegales. Por ello, hay vecesen las que el subrogantelegal del juez excusado
Son las mismas que las leyesprocesalesenuncian al normar la recu- cuestiona la causalque dio motivo a la excusacióny, al negarla,le
impone a aquél el deberde seguiractuandoen el expedienterespectivo.
“* Si bien el vocablo significa aparato o mecanismode poca importancia,en sentido Esto no es bueno para el sistema. Casi de inmediato diré por qué.

figurado
seloemplea enelsentido detrampa, maña, subterfugio. 2.2) Motivos de delicadezapersonal.
No comparto estassoluciones,alguna de las cuales es de manifiesta ilegitimidad
(cual la limitación recusatoriaen el llamado litisconsorcioimpropioque, en verdad,es Por la amplitud de su pensamiento,cito aquí al gran maestrooriental
uncaso
deacumulacióndeprocesos
porconexidad
objetiva
y que,comotal,nopuede de todos los tiempos cuando enseñabaque la delicadezaestá tomada,
generar
titisconsorcio
alguno).
Elcasosecomprenderá
mejorenelCapítulo 15.
Por ser un verdaderodeber,su incumplimiento es sancionable, 31 Son las mismas que ya enumeré en el punto anterior.

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303
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO LA COMPEYENCIA

en cuanto al tema, no en su sentido directo de finura, ternura o sua- b) Relativas:haber sido el juez testigo, perito, denunciante,acusador,
vidad, sino de escrupulosidady de miramiento. denunciado o acusado,haber dictado sentencia como juez inferior, ha-
De donde resultaque, asíconsiderada,la delicadezaconstituyeun grado ber recibido beneficiosde importancia, tener amistad o enemistad.
superlativo del decoro: el honor y la propia estimación llevadosa su En los ordenamientoslegalesque aceptanla posibilidad de dispensar,
grado extremo. sólo puede hacerseello respecto de las causalesrelativas, no de las
absolutas.
Al igual que el supuestoanteriormente mencionado,debeser aceptado
como genuina y correcta causal de excusación?”,
3.2.4, LA ACTUACIÓN POSTERIOR

3.2.3. LA DISPENSA DE LA CAUSAL DE EXCUSACIÓN Similarmente a lo que ocurre en materia de competenciaobjetiva, la

La sola excusacióndel juez no siempre produce el efecto de su inme- aceptación de la recusación o la excusaciónde un juez no vincula sin
diato apartamiento de la causajusticiable. Y es que la parte que hu- más al juez a quien sedesplazael conocimiento de la causajusticiable,
biera podido invocar la respectivacausalpara recusarlopuede otorgar ya que éste puede negarse a recibirla so pretexto de que la recusación
una dispensade la excusación,con lo cual ésta debe tenersepor no fue inoportuna, hechapor quien no podía recusar,o en tipo de juicio
en el cual no cabe el instituto, o de que la excusación carece de fun-
operada.
damento legal o de hecho que la sustenteadecuadamente.
A los efectosde la dispensa,las causalesrecusatorias(o excusatorias)
se clasifican en: Cuando se presentaesta oposición, se formaliza entre los jueces un
conflictonegativode competenciaen los términos que ya han sido ex-
a) Absolutas: parentesco, relación de crédito, interés, actuación como
plicados en el ++3.1.3,de esteCapítulo.
letrado,apoderado,defensor,fiscal,haberdado recomendaciones acerca
dei pleito, parentescode juecesde sucesivosgradosde conocimiento, y

%Estono siempreesasí,puescomo en todaspartes-hayalgunospocosmalosjueces

que abusande la excusación,empleandoestosmotivos en tratamiento para practicar
lo que desdeantaño llamo jus cuerpeandi:quitar el cuerpoo hacersea un lado para
no encarar el procesamientode algún asunto difícil, delicado o políticamente com-
prometido (en términos taurinos, muy decidores,se trata de haceruna verónica).
De ahí que la excusación por razones de decoro o de violencia moral tiene que tener
un límite armonioso, Por supuesto, parto de la base mínima de que los jueces no
eluden el cumplimiento de sus tareasy no dejan de afrontar su responsabilidadso
capa de autocrearse causales íntimas de excusación, Es más: creo firmemente que cuan-
do un magistrado—actuando
con la prudenciay la puntillosidadque debencaracte-
rizarlo—decide abstenersede juzgar, lo hace con el real convencimiento de que no
podrá actuar en el momento decisoriocon plena objetividad de espíritu, No obstante,
si existiereen el mundo judicial la excepciónconfirmatoriade la regla,personificada
en un juez que tratare de evadir el conocimiento de un asunto,desplazándoloinde-
bidamentehaciasu subrogantepor ociosacomodidado, peor aún, por inconcebible
acoquinamientoreflejado en la futilidad de su fundamentaciónexcusatoriao en la
reiteración de esaactividad, pareceobvio que la abstenciónno deberáser aceptada
por el subrogantelegalni por el superiory habráqueconsiderarlacomomal desempeño
a los fines de su enjuiciamiento,

304 305
 CAPÍTULO 11

EL PROCESO COMO MÉTODO

SUMARIO:

Concepto de proceso
DA
LAU
mom
tr Naturalezajurídica
Iniciación y el desarrollo
Objeto
Presupuestos
Clasificación
Concepto de debidoproceso
imperativos jurídicos

1. EL CONCEPTO DE PROCESO

La voz proceso es otra de las tantas que se utilizan de forma multívoca

en el lenguajecorriente y, particularmente, en el mundo jurídico.
Castizamente,significa acciónde ir hacia delante,transcursodel tiempo,
conjunto de lasfasessucesivasde un fenómeno,etcétera.
En su aplicación forense,se utiliza para designaruna causapenal, un
conjunto de actossucesivos de procedimiento,un expediente(conjunto
de documentos o dossier), etcétera,
Y, con mayor tecnicismo,la doctrina en generalafirma que el proceso
es una secuenciao serie de actos que se desenvuelvenprogresivamente
y, también, que es un conjunto de actos dirigidos al fin de obtener la
resolución del conflicto.

Como se puedever con facilidad, las acepcionesque predominan son

eguívocas:cuandose utiliza la palabraprocesopara designarun expe-

307
ADOLFO ALVARADO VELLOSO Ez PROCESO COMO MÉTODO
— AAAA

dienteo los actossucesivosy concatenadosque forman o integran un ficación el aislamientode uno cualquierade sus términos o la combina-
procedimiento,no estáhaciéndosereferenciaa la ideapuramentelógica ción de dos o más en un orden diferente al que muestra la propia serie,
que se ha elaboradoen el curso de esta obra a partir del Capítulo 2. Para la mejor comprensión de ello, repáreseen que lo lógico de la
Si seaceptaque la cienciadel derechoprocesalhalla su exclusivopunto serieprocesalessu propia composición,ya que siemprehabráde exhibir
de partida en el concepto inconfundible de la acciónprocesalcaracte- cuatrofases(ni más,ni menos)en el siguienteorden: afirmación-ne-
rizadacomo instanciade necesarig bilateralidad(tal como se adelantó gación-confirmación-alegación (recordarla explicacióndadaen el Ca-
en el Capítulo 7), será sencillo de aceptar también que el procesono pítulo 1).
esotra cosaque una serielógicay consecuencial de instanciasbilaterales Si se intenta aislar el elementonegación,por ejemplo, careceráde todo
conectadas entre sí por la autoridad (juez o árbitro). sentido si no se lo vincula con una previa afirmación.
Ya expliqué que se entiende por serie el conjunto de elementosrela- Lo mismo ocurre si seextraeel elementoconfirmación,ya que la res-
cionados entre sí y que se suceden unos a otros, concepto que contiene pectiva actividad no puede ser explicadasin una afirmación negada.
numerosasaplicacionesen el lenguajecorriente: habitualmentesehabla Finalmente,a idéntico resultado se llega si lo que se separaes el ele-
de las seriesaritmética (1-2-3-4-5), geométrica(2-4-8-16-32), alfabética mento alegación:no tendrá sentido alguno si no se lo vincula a una
(a-b-c-d-e), cronológica(mensual:enero-febrero-marzo-abrily, sema- confirmación de la afirmación negada.
nal. lunes-martes-miércoles-jueves),
musical(do-re-mi-fa-sol-la),etcé-
En otras palabras:el carácter lógicode la serie se presentairrebatible
tera, utilizando al efecto una idea de fácil comprensión por todos.
a poco que se advierta que las fases del proceso son sólo las que deben
Los ejemplos reciénreferidosostentanuna característicaparticular: no ser —por una lógica formal- y que se hallan colocadasen el único
obstante que un elemento de la serie sucede necesariamente a otro en
la composición del total, puede ser extraído de ella para tomar vida
orden
posible
deaceptar
enunplano
deabsoluta
racionalidad.
De tal forma, al mencionar las palabrasserie consecuencial,
significa
propia. que debe respetarse un orden dado de cierto número de elementos
En otras palabras:el significado de cualquierade tales elementosno que exhiben la particular característicade ser cada uno el precedente
varía, ya seaintegrando o no la serie que compone.De consiguiente, lógicodel que le siguey, a la inversa,de ser cada uno el consecuente
un número dado —eltres, por ejemplo—ostenta siempre idéntica ca- lógicodel que le precede.
racterística conceptual, ya se encuentre solo o detrás del dos y delante La serie consecuencial así concebida está formada por instancias de las
del cuatro.
partesen litigio: accióndel actor y reaccióndel demandado,con una
Perojugando con la idea sepuedever algo más importante: si setoman peculiaridad propia que nacedel conceptomismo de la acción procesal
dos elementosde la serie y se los extrae de ella, pueden combinarse (ver Capítulo 7): cada instancia (acción o reacción) debe ser necesa-
entre sí logrando resultadosdiferentes:si se escogenel 1 y el 2, por riamentebilateral,lo que significaque debeser conocidapor la parte
ejemplo, se los aísla y combina, puede formarse el 12 y, aún más, el que no la ejercitó a fin de poder afirmar, negar o confirmar lo que sea
21 al presentarlosinvertidos. respecto de ella.
Lo mismo puede hacersecon la serie alfabética:sí se aíslan la A y la Insisto vehementemente en la formulación de la serie, ya tantas veces
Y, por ejemplo,y selas combina,pueden lograrsepalabrascon distinto enunciada en el curso de la obra:
significado segúncómo se anteponganlos elementos:AY - YA, 1) no esfactiblecomenzarun procesosin ejercitaruna acción(mediante
No ocurre cosaigual con una serielógica,porque ella puedepresentarse una demanda conteniendo una pretensión para ser satisfechapor el
siempresólo de una misma e idéntica manera,careciendode toda signi- demandado o reo).

308
309
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
EL PROCESO COMO MÉTODO

Cuando ocurre cosadistinta (por ejemplo, iniciación de la serie por Parafinalizar: en el Capítulo 2 ya he advertido acercade las diferencias
el propio juez, lo cual acaeceen el sistemainquisitivo) no hay proceso que existen entre procesoy procedimiento:en tanto ésteconstituye el
lógicamenteconcebido,Habrásí un simpleprocedimientoperono una género(ya que es el objeto propio de todas las instancias)aquél es la
instancia que reúna a tres personas en una relación dinámica (cosa especie(ya que es el objeto propio y específicode la acción procesal).
que en materia penal sólo se presentadentro del sistemaacusatorio);
De consiguiente,todo procesosuponela existenciade un procedimiento
2) tampoco es posible evitar la fasede negación,que es la que permite que se cumple mediante la concatenaciónde muchos actos realizados
al demandado
oponerse
a la pretensión
del actor.Si ello ocurriere, por las partes y por el juez.
triunfaría sin más la simple versión de los hechosy/o del derechodada
por el propio pretendiente,a quien seprivilegiaríapor diversasrazones Pero la idea de procesosupone algo más que la simple concatenación
que no son atendibles en orden a la razón de ser del proceso;
de actos: supone la bilateralidad de todas las instancias de las partes.

3) tampocopodría evitarsela fasede confirmación, puesuna afirmación

2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO
regada no pasaríade ser una simple manifestaciónde la voluntad del
actor, inatendible como tal; En la tareadeexplicarla esenciamismade todaslasfigurasy fenómenos
4) por último, es lógicamenteimposiblecercenarla fasede alegación del Derecho, los juristas se preocupan desde siempre por estudiar y
o de evaluación, pues en ella la parte que confirmó su afirmación analizar si un determinado instituto encuadra en una categoríamayor
intentamostraral juzgadorcómo lo ha logrado,uniendomuchasveces generalcon el objeto de que, si así es, resultenaplicableslas normas
extremos que pueden pasar inadvertidos hasta para ojos avizores dis- reguladorasde éstaen caso de carencialegislativa (laguna de la ley).
tintos de los del propio interesado. De tal modo, por ejemplo, si se afirma que el procesoes esencialmente
Tan claro parece esto —máxime en procesos en los cuales no se admite un contrato —cosaque no es exacta,como luego se verá—se tiene en
discutir o aceptarantesde la sentenciauna impertinenciaconfirmatoría miras el aplicar supletoriamenteal fenómenoprocesolas disposiciones
(ver el Capítulo 22)- que no creo que quepadiscusiónalgunaal res- legalespropias del género contrato.
pecto. En el campo del derecho procesal no ha sido posible escapar a esa
Sin embargo,varias legislacionescontemporáneashan eliminado este reglaconstantede la doctrina, que ha elaboradolasmásvariadasteorías
paso de la serie so pretexto de que así se gana en economía y en ce- para intentar definir cuál es la esencia del proceso,
leridad!,
No es tarea sencilla el hacer una clasificación de todas ellas, habida
A mi juicio, ello constituyeun pecadogravísimo:en homenajea la cuenta de que responden a patrones disímiles y, en algunos casos,
celeridad se ha destruido la idea lógica de proceso,con miles de años insólitos.
de antigúedady vigente en todos los paísesdel orbe,
Resumiendo: para que un proceso sea tal y no otra cosa diferente —cual- Un primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen
en la búsquedade la categoríageneralen el derechocivil (privatistas),
quiera, por supuesto—
debeestarconstituido siempree inexorablemen-
te por la totalidad de los elementos antes enunciados y colocados en el en tanto que algunos más lo hacen fuera de éste (publicistas); otro
criterio clasifica entre doctrinas empíricas, teorizantes y atípicas, et-
ordenlógicoyaseñalado:
afirmación
-negación-confirmación-alegación. cétera.

No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las co-

' Lo cierto esque así seaceptadesdela propia legislaciónuna corruptela de larga data
so pretexto de que muchosjuecesno leenlos alegatos...Lo que no es cierto, al menos rrientes interpretativasque han generadolas doctrinas recién mencio-
en la generalidadde los casos, nadas.

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311
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
EL PROCESO COMO MÉTODO

Sólo a título informativo —yaque el tema no merecehoy la atención del Derecho en razón de que es un fenómeno único en el mundo
que se le brindó en el pasado— diré aquí que al explicar la naturaleza jurídico y, por ende, inconfundible por irrepetible.
jurídica del procesose ha sostenidoque es:
La más prestigiosadoctrina españolacontemporáneaya ha advertido
- un contrato de litiscontestatio; esta circunstancia al sostenerque —asíde simple- el procesocarecede
— un cuasicontrato de Htiscontestatio; naturalezajurídica a los fines que se han analizado en este punto.
- una relación jurídica pública y:continua;
—una situación jurídica; 3. LA INICIACIÓN Y EL DESARROLLO DEL PROCESO

- una pluralidad de relacionesjurídicas; Yase ha visto antes?que el proceso,como idea lógica,sólo puedeser
- un estadode ligamen; iniciado por el ejercicio de la acciónprocesal,típica instancia de parte
- un estadode pendencia; que no puede ni debe ser suplida por el juzgador,
—un servicio público; De tal modo, cuando la discusión verse sobre pretensión no penal, el
- una reproducción jurídica de una interferencia real; acto idóneo para comenzar el desarrollo de la serie será la demanda;
—una entidad jurídica compleja; y el mismo acto se denominará acusacióncuando el debate recaiga
— una institución; sobre pretensiónpenal.
- un medio para obtenersatisfacciónjurídica; Descarto
asílainiciación
(yelimpulso)
deoficiou oficiosa
quesurge
del
espontáneoquererdel propio juez:tal cosaespropia de un procedimiento
— una empresa;
y no de un proceso,Yame he referidolargamenteal temaal argumentar
— etcétera, etcétera,
en contra de los fundamentos y las basesdel sistemainquisitivo, tan
Y para mayor complicación —ydesesperación— del estudioso,dentro arraigadotodavíaen laslegislacionesamericanasque desconocensupina-
de cada una de algunasde las corrientes apuntadasse han establecido mente la normativa constitucional que las condiciona y genera.
nuevasdiferenciasque, por supuesto,llevan a los autores a polemizar
A partir de la presentaciónde la demandaante la autoridad (juez o
circularmente y sin resultado final y positivo.
árbitro) surgepara ella un claro deberprocesalde proveera su objeto:
He afirmado en párrafo anterior que toda esta búsquedaha perdido iniciar un proceso.
interés académico pues, a partir de que se ha concebido a la acción Para ello, la autoridad ha de hacer un juicio de admisibilidad estudiando
procesalcomouna instancianecesariamente bilateral,el proceso(objeto si se dan en la especie todos los presupuestosde la acción y de la de-
de aquélla) adquirió una categoríapropia que no puede ser subsumida manda que enumero en los Capítulos 7 y 20.
en otra categoríageneral.
De ser ello así,la autoridad (juezo árbitro) admitirá (en lenguajepro-
De tal modo, el proceso es proceso, Y punto.
cesal,admitir significa dar curso) la demanda,fijando con claridad el
Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un cuasicontrato, tipo de procedimiento (ordinario, sumario, etcétera) mediante el cual
que no es una relación, etcétera. se desarrollarála serie y, al mismo tiempo, ordenando que se efectúe
En otras palabras:para explicar la esenciade la serie lógica y conse- la citación del demandado para que comparezca al proceso.
cuencial de instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad, En otras palabras:la autoridad se limita a conectaral actor con el de-
que se utiliza como medio pacífico de debate dialéctico entre dos mandado, que deberá asumir su papel procesalpor la sola voluntad
partes antagónicasante un tercero que es impartial, imparcial e in-
dependiente,no es preciso buscar su encuadramiento en otra figura * Cuandose hizo una aproximacióna la idealógicade procesoen el Capítulo 1,
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313
ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO EL PROCESO COMO MÉTODO

de la ley, que es la que lo vincula inmediatamenteal proceso(debate) A esteefecto,la autoridad inicia la siguiente fase procesal(de confir-
y a su objeto (la sentencia,con sus efectos). mación), abriendo a prueba la causa(en el lenguajelegal).
De aquí en más, la autoridad realizarásiempre actosde conexión,ge- A partir de allí, las partes a quienes incumba efectuar la confirmación
nerando cargas(ver el 4 8 de esteCapítulo) a ambaso a alguna de las de una afirmación negadatendrán que ofrecersus medios de confir-
partes en litigio. mación, lograr que la autoridad los admita y ordenesu producción(o
Como se verá luego, toda carga contiene tres elementos que la carac- desahogo),que se efectúen las notificaciones necesariasy que cada
terizan como tal: una orden, un plazo para cumplir lo ordenado y un medio se produzca efectivamente.
apercibimiento(advertencia)acercade lo que habráde ocurrir al in- Terminada toda esa actividad o antes, por el simple vencimiento del
teresadosi no cumple lo ordenado. plazo acordado para desarrollarla (consecuenciade la preclusión pro-
Seinfiere de ello que toda posibilidad de acciónsuponeuna de reacción. cesal), la autoridad clausura la fase de confirmación y da inicio a la de
De tal modo, el legisladorque prevéel desarrollode una serieproce- alegación,disponiendoque las partesaleguen(o presentenconclusio-
dimental debenormar distintos efectospara amboscasos:si secumple nes) acerca del mérito confirmativo de cada uno de los medios pro-
o no con la actividad esperada. ducidos durante la etapa anterior.
En razón de que los efectos propios de la inacción son cambiantes en
los diferentescódigosy de que excederíael contenidode estaobra si Habiendo
sarrollo deambas partes
la serie alegado,
utilizando laautoridad
al efecto dapor
una fórmula finalizado
casi ritual: el de-
llama
efectuare aquí un extenso desarrollo del tema, me concretaré a conti- autospara sentencia,con lo cual quiere decir que de aquí en más las
nuar la exposición desde la óptica de la acción: así, en la exposición partes dejarán de emitir instanciasy que la propia autoridad dictará
que siguey con simple finalidad docente,aceptoab initio que la parte la sentenciaheterocompositivadel litigio.
interesadacumple siempre con las cargasimpuestaspor la autoridad. Por supuesto,estedesarrollo de la serieesejemplar: no sehan incluido
Aclaradoel tema,la seriecontinúasu desarrollocon la comparecencia? losposiblesincidenteso accidentesquepuedenacaecerdurantesucurso;
del demandado,a quien ahoracabeotorgarlela posibilidadde negación no se ha detallado cómo cambia el procedimiento de la serie en el
(resistenciaa la pretensión o contestación). supuestode inacción; no se ha previsto la presenciacontemporáneao
A este efecto, la autoridad ordena conferirle traslado de la demanda sucesivade distintos sujetos en la posición de parte procesal,etcétera.
para que diga lo que deseerespectode la pretensióndeducida. No obstante, creo que ya cabe tener una idea bastante exacta de lo
Con esta conexión se inicia la fase procesalde negación durante la que ocurre cuando se utiliza al proceso como medio universal de debate
cual el demandadopuede abstenerse,someterseu Oponerse, y que puedo insistir —hastael cansancio—-
en que el fenómenojurídico
Como es obvio, cada actitud generará distintos efectos,que son con- descrito es inédito en el mundo del Derecho. Tanto que no aparece en

tingentesen las legislaciones.De allí que, para conoceradecuadamente parte alguna de toda su extensión.
el tema, el lector deba ocurrir a la norma respectiva. También me permite reiterar que el desarrollo de la serieesde ineludible
Ya que la actitud lógica —yhabitual- es la de oposición, la autoridad cumplimiento, cualquiera fuere la materia en debate.
se enfrenta ahora con una afirmación negada,por cuya razón tendrá De ahí que lo que las leyesllaman juicio penal esprocesoen tanto no
que ser confirmada de acuerdo con ciertas reglas que se explicarán lo es lo que se denomina instrucción(que constituye un simpleproce-
más adelante. dimiento maguerlo practique un juez).
Con el desarrollo presentado el proceso finaliza en el primer grado de
3 Es el resultado de comparecer:presentarsealguien donde ha sido convocado. conocimiento,

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ÁDOLFO ÁLVARADO VELLOSO EL PROCESO COMO MÉTODO

Siquienresultaperdidosoen la sentenciadecideimpugnarlapor alguna Como el procesoessóloun mediode debateparalograr la heterocompo-

de las razonesposiblesal efecto,la serie recomienza:nuevamenteuna sición de las partes,parecerazonablesostenerque el objeto de aquél es
necesariafasede afirmación (ahora sedenomina expresiónde agravios), lograrla emisióndelactodeautoridadqueresolveráellitigio: lasentencia.
una de eventualnegación(contestaciónde los agravios),una de confir- La aceptaciónde estaidea traerá aparejadasnumerosase importantes
macióny otra de evaluación(ambasde carácterexcepcional)*. Y otra consecuenciasque se verán en el curso de la obra: por ejemplo, si la
vez el cierre mediante el llamamiento de autos. Y ahora la sentencia sentenciaes el objeto del proceso,lógicamente no puede integrar su
de segundogrado. concepto. Y esto se ve claramente cuando se advierte que la sentencia
Esto ocurre invariablementeen todos los gradosde conocimientoju- zacto de autoridad—no integra la serie procesalya vista antes.
dicial. De ahí que no quepa considerar a la sentencia como un acto procesal
(en realidad, y guste o no, no lo es, ya que sus efectos se extienden
4. EL OBJETO DEL PROCESO fuera del ámbito interno en el cual se dicta)?,

La lectura de varias obras de derecho procesalrevelará rápidamente Simplemente,es una norma jurídica que ha perdido sus caracteresde
que los autoresasignanal vocablo objetodiferentessignificados. general y abstractaal contener ahora una declaración particular con
nombre y apellido de sus destinatarios”,
Lo más corriente es que se le otorgue el mismo contenido que el de
la palabrapretensión:y asísedice que el objetodelprocesoesla materia Porsupuesto,
el proceso
nosiempre
cumpleo ¡legaaobtenersuobjeto,
que se discute durante su desarrollo”. toda vez que el litigio puededisolverseantesde la sentencia(por ejern-
plo, las partesautocomponenel litigio, el simple transcursodel tiempo
Perotal Óptica—aceptadaexpresamenteen el texto de algunalegislación
extingue el proceso; etc.)*.
europea- ha generadolargaspolémicasdoctrinalescon el fin de precisar
en forma adecuada el contenido del vocablo. Tanto es así que existen 5. Los PRESUPUESTOS DEL PROCESO
obras integramente dedicadas a elucidar el tema, que aún continúa
siendo motivo de conflictos autorales.
Parala mejor comprensióndel tema que sigue,de por sí complicado
y que, además,explicaréen forma no ortodoxa,debo haceruna previa
Segúnel método de explicaciónseguidoaquí, que parte de la actividad referencia no habitual en su tratamiento: para que las partes procesales
efectivamentecumplida en la realidad con la mira puestaen la obten- puedanlograr una adecuaday efectivaheterocomposicióndel litigio
ción de un resultado,habráque dar a la palabraobjetosu cuartaacep- debatido en el proceso habrán de obrar siempre transitando al mismo
ción castellana:fin o intento a que se dirige o encaminauna acción u tiempo una doble línea paralela:
operación.
a) la líneade eficacia,que se presentadentro del marcoestrictode la
Cuandoseproduceel litigio, el actor pretendealgo del demandadoy pura actividad de procesar, y
éste le opone resistencia.Y como ello ocurre en el plano jurídico del b) la líneadeeficiencia,que tiende a la resolucióndel litigio (el contenido
proceso,es de suponer que fue imposible autocomponer el conflicto de la sentencia).
desatadoen el plano de la realidad social. Razonablemente, es de desear que todo actor que cuenta con razón
Jurídica suficiente en el conflicto que afirma mantener en el plano de
1 Laexistenciade estasposibilidadesde confirmacióny de alegacióntienesusbemoles
para lograr la adecuadadeterminaciónde la naturalezade los gradossuperioresde S Al revésde lo que ocurre con la totalidad de los actos procesales,corno se verá en
juzgamiento,en tanto sediscutesin son de conocimientoo de simplecontrol.El tema el Capítulo 26.
será tratado más adelante. ? Volverésobreel tema el Capítulo 26,
5 Éstaes la tónica generalizada
de la mayoriade los autoresargentinos. YComo se verá en el Capítulo 25,

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ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO Ez PROCESO COMO MÉTODO

la realidadobtengaluego del trámite procesaluna sentenciaque re- acreditarlos hechosafirmadosy lograr asíel convencimientodel juz-
suelvael litigio en forma favorablea su pretensión. gador para fallar en un sentido y no en otro.
Pero la experienciajurídica demuestrahastael hartazgoque muchísi- De tal modo, la línea de eficacia se relaciona con el desarrollo del proceso,
mos pleitos se ganan o se pierden por motivos puramenteprocedi- en tanto que la línea de eficiencia lo hace con la emisión de la sentencia.
mentales,desvinculadospor completo de la razón o sinrazón que se Estadistinción explica el diferente contenido que asigno a los presu-
tenga en cuanto al conflicto mismo. puestosde las tareasde procesary sentenciar,corno severáen el lugar
Esta verdad que todo el mundo conoce muestra una solución de con- oportuno.
vivencia que es social e individualmente disvaliosa (disvalía que se lleva Téngasepresentede ahora en más que haré constante referencia a
indebidamenteal propio plano del procesoafirmándoseque esla tumba algunos“presupuestos”que se vinculan con la línea de eficaciay a
del derecho). otros más que se relacionan sólo con la línea de eficiencia.
Para no llegar a ella, cada una de las partes procesalesdebe cumplir Ahora sí comienzo la explicación puntual del tema que menciono en
eficazmente la línea procedimentalproyectadapor el legislador:de nada el título de esteparágrafo.
vale que el actor —porejemplo—tenga toda la razón en la realidad si Desde la obra fundacional de Oskar von Búllow!* todo lo vinculado a
afirma mal su litigio, o si no confirma oportunamente su afirmación,
este punto ha sido estudiadobajo la denominaciónde presupuestos
o si consienteun pronunciamiento adversopor no impugnarlo en el
plazo correspondiente,etcétera”,
procesales!!,
adoptando
losautores
posteriores!la
misma nomenclatura
En forma paralela,el mismo actor del ejemplo citado no debe olvidar ' VON BÚLOW,Oskar,La teoríadelasexcepciones
procesales
y lospresupuestos
procesales,
que el objeto del proceso no es mantener sine die la discusión, sino Ejea, Buenos Aires, 1961.
obtener una sentencia que sea favorable a su interés, adecuándose así '! Dicho autor partió en sus explicacionesde la observación atenta del fenómeno
a los términos reales del conflicto.
doctrinario imperante en su época (comienzosde la segundamitad del siglo XIX),
exhibido a travésde la interpretación de los glosadoresrespectodel doble juicio que
Paraello, ha de actuar eficientementeen la línea respectiva:afirmando existíaen el DerechoRomanoen el periodoformulario (performula), consistenteen una
en su demanda los hechos que acaecieron en la realidad, confirmando etapain jure, que secumplía anteel pretor, y otra in judicio, que serealizabaanteel juez.
En estetipo de procedimiento,el pretor entregabaal interesadouna fórmula (de ahí
ellos con los medios adecuados,utilizando argumentosjurídicos que la denominación de formulario) que contenía las instrucciones que el propio pretor
respondanal tipo de derechopretendido, etcétera, daba al juez por él designadoy que constabade:
Como puede advertirse con facilidad, se trata de tareas obviamente 1) la demonstratio,enunciación del hecho constitutivo de la litis;
diferentes:en tanto que respectode la línea de eficacia,por ejemplo, 2) la intentio, enunciación mediante la cual el actor concretabasu pretensión;
el interesadodebe ofrecer los medios confirmatorios dentro del plazo 3) la condemnatio,enunciación final por la cual se le pedía al juez que, si se daban
los supuestos de las anteriores enunciaciones, condenara o absolviera al demandado.
acordado al efecto por la ley, en la línea de eficienciadebe procurar
que el medio de confirmación ofrecido sea hábil y suficiente para
Analizando estedoble juicio, el autor citado demostró que no tuvo su origen en el
mero intento de dividir la función de juzgar entre un oficial público (pretor) y el juez
popular, sino que se fundó en la contraposición del supuestode hechode la relación
? En esteorden de ideas,hacen falta más cosas.Recuerdoahora notable inscripción procesal(aquí diriamos:el conflicto)con el supuestode hechode la relaciónmaterial
grabadaen piedra en el portal de un tribunal venecianoque dice: “Fabisogno,per hitigiosa(aquí diriamos:el litigio).
intrapenderlite, cassada banchier,gambada cervier,pazienzada romito, aver rason, De tal forma, el contenidode la fasein jure seintegrócon la que hoy seconocecomo
saverlaespor,trovar chi l'intenda e chi la voglia dar e debitor chi possapagar” (“Para presupuestosprocesalesy, así,en el respectivoprocedimientode carácterclaramentepre-
emprender pleito es necesario:caja de banquero, piernas de ciervo, paciencia de er- paratorio,quedabanresueltasen forrmadefinitiva todastasalegacionesrelativasa ellos.
mitaño, tener razón, saber exponerla,encontrar quién la entienda y quiera darla y Seve así que, ya desdeel Derecho Romano, podía discutirse la validezdel nacimiento
deudor que pueda pagar”), de lo que mucho tiempo despuésse denominórelaciónprocesaldentro de una cierta

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 EL PROCESO COMO MÉTODO
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

aunquecon significadosdiferentes!?para referir promiscuamentea cir- cunstanciasdiversasque, por ello y a mi juicio, nunca han quedado
claramenteexplicadas.
y definida etapa del juicio y esto se hacía mediante lo que genéricarnentese conoció Por mi parte, y como luego severá,estoesinsuficiente en un verdadero
como exceptio(limitación, reserva,restricción, excepción). sistema, pues si se medita adecuadamente sobre el asunto, se advertirá
Sin embargo,razonesde injusticia notoria hicieron que, con el tiempo, el pretor au-
torizara en la fórmula el tratamiento por el juez de otro tipo de exceptiovinculada que con la palabrapresupuestos
o cuestionesdeprocedibilidad'”semen-
ahora con la relación material litigiosa ten la clasificación formulada anteriormente, cionan lo que claramenteson requisitosy, además,que siempre hay
las excepciones
queatacana la pretensión). que poner la atención en otros aspectos diferentes de éstos, sobre los
Estudiosposterioresconfundieron la naturalezay finalidad de ambasexcepcionespro-
cuales se han detenido exclusivamente los autores.
cesales(las que trataba directamente el pretor y las que derivaba al conocimiento del
juez) hasta tal punto que hubo autoresque sostuvieron que ellas eran “un monstruo
De ahí que haré aquí otra presentacióndel tema, teniendo en cuenta
que deforma,equivocay deshonraa la cienciajurídica”.
Reaccionando
contrala teoríaclásicadelasexcepciones
procesales
parala aplicacióndel que se trata a la postre de construir un verdadero sistema que funcione
derecho,y con la confesadaintención de “romper abiertamentey sin reservascon esa siempre de la misma manera, sin importar al efecto la opinión que
errónea doctrina que deformó desdesu raíz a todo el sistemaprocesalcivil”, sostuvo tengan sobre él quienesdeben aplicarlo'*. Y en estatarea referiré a lo
Búlow:“Si el procesoesunarelaciónjurídica tesis queaceptaab initio—sepresentanen que doctrinalmente se conoce con el nombre de condiciones.
la cienciaprocesalanálogosproblemasa losquesurgierony fueronresueltosrespectode
las demásrelacionesjurídicas. La exposiciónacercade una relaciónjurídica debedar,
ante todo, una respuestaa la cuestión relacionadacon los requisitosa que se sujetael
nacimientode aquélla,Seprecisasaberentoncesentrequépersonaspuedetenerlugar,a demanda(entendiendo que el vocablo significa pre-supuesto:supuestoprevio). Para
Briseño Sierra, en cambio, el presupuestode la demanda es la sentencia (lo que se
qué objeto se refiere,qué hechoo qué acto es necesariopara su surgimiento, quién es
presuponeque se encontrará al final de su curso). Como es fácil de comprender,esto
capazo estáfacultadopararealizarel acto,Estosproblemasdebenplantearsetambiénen
hace que todo seaopinable y que los juristas jamás puedan entenderseentre sí.
larelación
jurídica
procesal
ynosemuestran
—asurespecto-
menos
apropiados
y fecun- 13Pormi parte,entiendoquela denominaciónexigencias o condicionesdeprocedibilidad
dosquelo quesemostraronya en las relacionesjurídicasprivadas.Tambiénaquíellos
dirigen su atencióna una seriede importantespreceptoslegalesestrechamenteunidos, no es exacta.Por ejemplo,es obvio que la competenciajudicial no puedeostentarese
”En particular,a las prescripcionessobre:competencia,capacidade insospechabilidad caráctera tenordelo dispuestoen el art. 3986del Cód.Civ.argentino:“La prescripción
se interrumpe por demandacontra el poseedoro deudor, aunqueseainterpuestaante
del tribunal; capacidadprocesalde las partesy legitimaciónde sus representantes;
cualidadespropiase imprescindiblesde una materia litigiosa civil; redaccióny comu- juez incompetente ofuere defectuosay aunqueel demandanteno hayatenidocapacidad
nicación de la demanda; obligación del actor por las caucionesprocesalesy orden legalpara presentarse
enjuicio. La prescripciónliberatoria tambiénse suspende,por
entre varios procesos.
una sola vez, por la constitución en mora del deudor, efectuada en forma auténtica.
"Estasprescripcionesdeben fijar —enclara contraposicióncon las reglaspuramente Esta suspensiónsólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere
corresponder a la prescripción de la acción”,
relativasa la marchadei procedimiento— los requisitosde admisibilidady las condi-
1í Hago especialhincapié en esto:a mi juicio un métododebe ser siempre neutro, cual
cionespreviaspara la tramitación de toda la relaciónprocesal.Ellasprecisansaber
entre qué personas,sobre qué materia, por medio de qué actos y en qué momento se las operacionesaritméticasde suma o de resta,que no admiten ser interpretadas.O
la fórmula para hacer un análisiscualquierade materia orgánica.
puede dar un proceso”. Y es que el método es métedo o es nada, De modo que, si se lo utiliza tal como ha
Sobre tales bases, y admitiendo Bilow que las que se conocían hasta entonces como
excepciones
procesales
(dilatorias)no eran otra cosaquelos mismospresupuestos
pro- sido concebidoal efectoque fuere, todo operadordebe obtener siempreel mismo
cesalessólo que expresados negativamente en forma de excepción,
elabora su teoría que resultadoen todo tiempo y en todo lugar.
Esto que aquí se dice es crítica severa a lo que sucede actualmente en dos tribunales
resulta inspiradora de importantes y variadísimos estudiosposteriores.
vecinos. En tanto que en uno de ellos se aplica el método de una manera porque se
A partir de allí, con la denominaciónde presupuestos procesales o de cuestionesde
interpreta que algo es blanco, por ejemplo, en el otro se utiliza el mismo método pero
procedibilidadse estudianlas condicionesque debenpresentarse inicialmentepara el
como si fuere negro.Y esto, so pretexto de que los juecesinterpretandiferentemente
desarrollointegralde la serieprocesal,pueslos juecesno debenlimitarsea sentenciar utta misma norma.
una pretensiónjurídica presentadaa su conocimiento sino que,en forma previa,deben
asegurarsede que concurran en el respectivo proceso todas las condiciones de su exis- El resultadoobtenidoera esperable:no sólo ha creadoel gran desprestigioque rodea
a nuestra Justicia sino que es notable fuente de inseguridadjurídica, ya que no hay
tencia y de su utilidad para heterocomponerej litigio.
i2 Paraconfirmar lo que luego se dirá, hago notar que los autoresasignandiferente actuaciónjudicial que seapredecibley todo termina con solucionesabsolutamente
contenido a la voz presupuesto:para Couture, la competenciaes un presupuestode la imprevisibles.

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ADOLFO ÁEVARADO VELLOSO
EL PROCESO COMO MÉTODO

El vocablocondiciónrefierea todasituacióno circunstanciaindispensable b) actualeso coincidentes con el momento de realización del acto (hacen
para quealgoseau ocurra. al qué y al cómo,cuándoy dóndedel acto): son los requisitosnecesarios
Sistémicamente—yrespectode todo acto procesal pareceimportante a cumplir para la admisibilidad del tipo específicode actividad que
definir siempre tres circunstanciasque se relacionan con: correspondaal caso.
1) el origen o razón del acto (su porqué); Aquí setrata de determinarqué tipo de acto es el que correspondeal
2) su realización (sus qué, cómo, cuándo y dónde), y desarrollo de la serie y de saber cómo, cuándo y dónde debe ser hecho,
3) su objeto (su para qué), pues sin respuestaadecuadaa tales inte- Ejemplos;la demandadebeser presentadaantejuez competente,re-
rrogantesesimposible comprendercabalmenteun curso procedimental dactadapor escrito, explicando detalladamentequién, qué, a quién y
sistémico'”,
por qué se demanda, etcétera; la contestación de la demanda debe
A basede esta idea, las condicionesen generalpueden ser; contener una negativapuntual de los hechos afirmados por el actor;
a) previas o anterioresa la realización de cualquier acto del proceso el ofrecimiento de algún medio confirmatorio debe respetaracabada-
(hacen al porqué del acto): son los que en esta obra se denominarán mentelas exigenciaslegalesexistentessobreel tema, etcétera.
supuestos
precedentes! Sin el cumplimiento del respectivo requisito el acto no es admisible
Ejemplos:el supuestoprecedentede la demandaesla afirmadaexistencia (salvoque la ley dispongaalguna solución alternativa). Si bien semira,
de un conflicto; el de la contestación de la demanda es su admisión por el generalmente,
hacea la eficacia
(o validez)
delactocomotal.
juez; el de la apertura de la etapa de confirmación es la existencia de
Adviértaseque al declararsela admisibilidad de un acto cualquiera se
hechoscontrovertidospor laspartes;el de la alegaciónesque hayaalgún
convierte automáticamenteen el supuestoprecedentedel acto que sigue
medio confirmatorio producido sobreel cual recaigala tareade evaluar;
en la serie procedimental.Ya se verán ejemplos de ello;
el de la sentencia,la providencia consentida de autospara resolverun
procesoregularmentellevadoy no un mero procedimiento,etcétera. c)futuras o inminentes:son lasque refierena lo que seobtendrá(objeto)
Sin el respectivosupuestoprecedentequeda sin basamentoy sin razón con la admisión de uno o de varios actos (hacen al para qué de ellos)
y que en esta obra se denominarán supuestos consecuentes,
de ser la realizaciónde todo acto procesaly de la emisión de la sen-
tencia. Si bien se mira, generalmentehace a la existenciamisma del Ejernplos:el objeto del proceso(su supuestoconsecuente)esel dictado
acto como tal; de la sentenciasi no se da antes una autocomposición de las partes.
De la misma forma, y teniendo en cuenta el para qué del acto,al admitir
15Insisto particularmente en la idea: en todo proceso,todo acto se hace por algo y la demandael juez debe bilateralizar la instancia de acción para que
para algo.Nada se hacesin ton ni son ni en puro homenajea rito absurdoy sin pueda ser controvertida la pretensión: a tal fin es menesterque esta-
sentido.Que es lo que durante mucho tiempo han hecho los procedimentalistasque,
sin comprenderel sentidodel proceso,repitenhastael hartazgofórmulasque sirven
blezcael tipo detrámite procedimentalqueusaránlaspartesparalitigar;
para nada (por comparecido...,
revócase
por contrario imperio... ocurra ante quien co- al concederun recurso de alzadadebe establecersu efectopara deter-
rresponda...,
téngasepresente...,
etc.). minar si la sentenciaimpugnadapuedeo no ser cumplida mientras
'6 El lector que conoceel tema advertirá que he modificado la terminología de Briseño
dura el trámite impugnatorio, etcétera.
Sierra, para quien esto es sólo el supuesto(y no el supuestoprecedente),en tanto que
para él es presupuestolo que aquí denomino como supuestoconsecuente. Y así lo he Hagamos ahora un repaso metódico y repetitivo de todo el tema para
hecho para no volver a utilizar la palabrapresupuesto con un contenidodiferenteal que facilitar su comprensión a partir del acto contestaciónde demanda:
le otorgala doctrinaengeneral.De dondetodossoncondiciones: los supuestos
(precedente
y consecuente)y los requisitos.En suma: trato de hacer más comprensibley sencilla a) el supuesto
precedente
de la contestaciónde la demandaesla admisión
la idea, no de confundir a! lector con denominaciones exóticas.
de la demanda por el juez;
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ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL PROCESO COMO MÉTOL:O

b) los requisitosde la contestaciónde demandaestánsiempre explici- b) los de la etapa de negación(ya en el desarrollo del proceso):pre-
tados en los códigos; supuestos de la contestación de demanda;
c) el supuesto
consecuente
de la contestacióneslograrel convencimiento c) los de la etapade confirmación(continúa el desarrollo del proceso):
favorable del juez al momento de sentenciar. Pero, además, si la con- que se dividen cronológicamenteen presupuestosde la aperturade la
testación de la demanda controvierte los hechos expuestos por el actor, etapa,del ofrecimientoy de la producciónde los distintosmediosapor-
ello se convierte en el supuestoprecedentedel acto siguiente: tados por las partes;
d) la apertura del plazo para confirmar doshechossobre los cuales no d) los de la etapa de alegación(termina el desarrollodel proceso):
hay acuerdode las partes,cosaque hará el juez dictandola respectiva presupuestosde la alegación sobre el mérito de las confirmaciones
resoluciónquecumplalos requisitosgenerales detodadecisiónjudicial; efectuadas por las partes;
e) el supuestoconsecuentede la apertura del periodo confirmatorio es e) los de la sentencia(objeto del proceso): que también se dividen
habilitar el cumplimiento de la actividad propia de la etapa; idealmente en presupuestos de toda sentencia y de la sentencia estima-

f) su apertura será ahora el supuestoprecedentede la proposición de toria de la pretensión.

los medios con los cuales las partes intenten convencer al juez de la Quien conoce el tema advertirá que amplio notablemente el campo
veracidad de sus dichos; propio de la materia, así como que esta apertura expositiva requiere
de otra explicaciónprevia:la iniciacióndel procesoexigeuna acción
g) los respetivosofrecimientos habrán de guardar a su turno los re-
procesal;para que éstaexistacomo tal y, por ende,para que logre su
guisitosprevistospor la ley para cada medio en particular y el supuesto objeto de obtener un proceso es menesterque se cumplan conjunta-
consecuentede tal ofrecimiento será su admisión por el juez.
mentelas condiciones que le son propias y que se analizarán luego.
h) Y así sucesivamente con la cadena de actos ya descritos con ante-
En caso de faltar una sola de ellas, no habrá propiamente acción y,
rioridad.
por ende, no habrá proceso. El tema se vincula, así, con su existencia
Finalmente:mirando al procesodesdela óptica de la actividadcumplida como tal,
en su desarrollo cabe concluir que las condiciones (los presupuestos) No ocurre igual con las etapassucesivasde negación,confirmación y
no son de todo el proceso sino de la iniciación de cada una de sus etapas
alegaciónni con la sentencia;aquí habrá que distinguir claramentedos
ya expresadasprecedentemente... aspectosde la cuestiónque se conocencomo eficaciay eficiencia.
De ahí que me aparto deliberadamente del tratamiento corriente del
Posteriormente,
yY en sucesivos
Capítulos,referirélascondicionespro-
asunto, omitiendo así hacer en esta obra una explicación unitaria del pias de cada una las etapas antedichas.
tema. Por lo contrario, prefiero insertar el estudio particularizado de
los distintos presupuestos al ocuparme de cada uno de los conceptos
6. LA CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS
fundamentales que los exhiben.
Éstees un título que apareceintegrando los índicesde todos los libros
Corno las etapas del proceso son cuatro que se suceden consecuencial- escritos sobre el tema.
mente en procura de la sentencia, analizaré el tema respecto de ello:
Cuando selee el contenido que le ha dado el respectivoautor sedescubre
a) los de la etapade afirmación (iniciación del proceso),divididos en prontoque,cualquieraseael criterio declasificaciónqueseaplique,no se
dos momentos que sólo son idealmente separables:los presupuestos refiereal procesocomotal sino a la pretensióndeducidao al procedimien-
de la acción y los de la demanda; to previstopor el legisladorpara tramitar una determinadapretensión.
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 EL PROCESO COMO MÉTODO
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

a estecriterio de clasificaciónes el procedimiento—máso menos largo

Y así se distingue entre: y expeditivo- normado para tramitar un proceso,
1) procesosjudicial y arbitral, teniendo en miras la naturalezapública Por lo demás, el llamado proceso cautelar no es proceso toda vez que
o privada de la autoridad que actúa; en su desarrollo no sepresentala idea lógica expuestarecurrentemente
2) procesoscontenciosos
y no contenciosos,
queriendo mostrar que en en estos Capítulos: y es que todo lo relativo a las cautelas(ver Capí-
unos existelitigio y en otros no; tulo 31) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla
3) procesosdeclarativos,ejecutivosy cautelares,apuntando al resultado razón de que la respectivapetición no debe ser necesariamentebila-
teralizada antes de obtener el dictado de una resolución al respecto.
que pretendelograr el actor;
Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en
4) procesosordinarios y especiales, haciendo ver las diferencias de la
los cualesel juez actúa como un simple administrador y no como au-
actividad
decognición
deljuezencuanto
a lapretensión
deducida,
y toridad llamada a resolverun litigio.
5) procesossingularesy universales,
señalandoque en éstosestá en
juego todo el patrimonio de una personay en aquéllos no. Debe quedar en claro respectode los supuestosúltimamente mencio-
nados que siempre existe la posibilidad de la aparición de un litigio
A mi Juicio, estoscriterios clasificatoriosson erróneos,pues parten de durante el curso del procedimiento:a partir de allí habráproceso(por
una premisa equivocadaproducto de la milenaria confusión que existe
ejemplo,el embargadoque no fue oído antesde la traba de la medida
en la doctrina acercadel significado de los vocablosutilizados. cautelar pretende su inmediato levantamiento; un acreedordemanda
Conforme a lo que ya se ha definido como proceso, y remarcando nue-
la verificaciónde su créditoen la sucesión
de su deudor;etc.).
vamente ahora que aparece como un fenómeno único en el mundo
De consiguiente: la denominación del tema en estudio debe ser erra-
jurídico, resulta obvio que su concepto permanece inalterable no obs- dicada de los textos de doctrina, ya que resulta equívoca al clasificar
tante que la autoridad ante la cual se inicia y desarrollaseaun juez o el fenómenoprocesootorgando a la palabraque lo denomina el signi-
un árbitro (en ambos casosla serie opera en forma idéntica).
ficadodeprocedimiento
o dejuicio o depretensión,ninguno de los cua-
De ahí que no quepa efectuar tal clasificación pues la idea de proceso
les exhibe su preciso valor técnico.
es unitaria y, por ende, inclasificable.
Reiterando: la idea de proceso es única y, como tal, indivisible e incla-
Idéntica acotación cabe efectuar respecto de los siguientes criterios sificable.
apuntados precedentemente.
En efecto: la idea de procesoes inseparablede la de litigio, de donde 7 Ez CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO
resulta que —en los términos utilizados habitualmente- todo proceso es
Ya adelantébastantesobre el tema al explicar el Capítulo 5, donde
contencioso(en el sentido de que existe una contienda: litigio). mostré la vinculación que este concepto abstracto tiene con los sistemas
De ahí también que no quepa hablar en modo alguno de procesono de enjuiciamiento conocidos como acusatorioe inquisitorio.
contencioso(o acto de jurisdicción voluntaria), que obviamente no es Deseoahora insistir en algunasde las ideasentoncesvertidas como
procesosino simple procedimiento desarrolladoentre quien insta y la forma de remarcarsu importancia en estelugar,puesaquí toca hacer
autoridad que recibe el instar.
la precisa explicación del punto.
Tampoco cabe clasificar entre procesosdeclarativos,ejecutivosy caute- Desdeel siglo pasadola doctrina publicista refiere insistentementeal
lares.Entre los dos primeros, porque el conceptode procesopermanece debidoprocesocoro un claroderechoconstitucionalde todo particular
indiscutiblemente inalterable en razón de que en ambos se da —o debe
y como un deber de irrestricto cumplimiento por la autoridad.
darse—
el desarrollointegral de la serie.Resultaasíque lo que distingue
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326
ÁDOLPO ALVARADO VELLOSO

Ez PROCESO COMO MÉTODO

_ __—— A AS
La fraselució novedosaen su época pues,no obstante que la estructura
interna del proceso —que ya he mostrado como una serie consecuencial- Una idea clara de lo que sucede respectode la imprecisión apuntada
aparecenatural y lógicamenteen el cursode la historia con antelación puedeencontrarseen una frasede un distinguidomagistradoque,para
a toda idea de Constitución, las cartas políticas del continente no in- definir al proceso, afirmaba en el año de 1951:
cluyen —ensu mayoría—la adjetivación debido,concretándoseen cada “A diferencia de algunasreglasjurídicas, el debido procesono es una
casoa asegurarla inviolabilidaddela defensa
enjuicio o un procedimiento concepcióntécnicacon un contenido fijo, sin relación al tiempo, al
racional y justo, cual lo hace la Constitución de Chile. lugary a las circunstanciasimperantes,puesla noción de debidoproceso
Recuerdoahora que ya mencionéque el origen generalmenteaceptado no puede aprisionarsedentro de los límites traicioneros de cualquier
de la palabradebidosehalla en la Quinta Enmiendade la Constitución fórmula. Al representar una profunda actitud de Justicia entre hombre
de los Estados Unidos de América que, al establecer los derechos de y hombre y, más particularmente,entre hombre y Gobierno, el debido
todo ciudadano en las causaspenales,dice en su parte pertinente que procesoestá constituido de historia, de razón, del curso pasadode las
no podrá “sometersea una persona dos veces,por el mismo delito, decisionesy de la profunda confianzaen la fuerza de la fe democrática
al peligro de perder la vida o sufrir daños corporales; tampoco po- que profesamos”,
drá obligárselea testificar contra sí mismo en una causapenal, no se Retóricamente, la frase es bellísima. Técnicamente, no sólo dice nada
le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso sino que constituye la negación misma del proceso y de la ciencia
judicial”, procesal.
Este mandato figura nuevamenteen el texto de la DecimocuartaEn- Laactitudnoesaislada:
prestigiosa
doctrina
deestesiglohadefinido
mienda (ahora como restricciónal poder de los Estadosconfederados), al procesocomo drama o como misterioo como algo que sesabeexac-
dondese utilizan palabrassimilares:“..ningún Estadopodrá tampoco tamente dónde estápero no qué es.
privar a persona alguna de la vida, la libertad o la propiedad, sin el No obstantetodo ello, pasandoa afirmativa las concepcionesnegativas
debidoprocedimientojurídico”. y haciendo un mínimo inventario de lasfraseshechasacuñadaspor la
Al igual que lasde otros países,la Constitución argentina no menciona jurisprudencia local podría decirseque el debido proceso:
la adjetivación debido, lo que ha hecho decir a prestigioso tratadista
- supone el derechoa la jurisdicción, que es imprescriptible, irrenun-
que se trata de una garantía innominada"”.,
ciabley no afectablepor las causasextintivasde las obligacionesni
Tal vezpor esarazón o por la imprecisiónterminológicaque sistemá- por sentencia'*;
ticamente emplean los autores que estudian el tema, la doctrina en - implica el libre accesoal tribunal,
generalse ha abstenidode definir en forma positiva al debidoproceso,
- y la posibilidadplena de audiencia(lo cual lleva anejauna efectiva
haciéndolo siemprenegativamente:y, así,sedice que no esdebidoproceso
citación que permita total conocimiento de la acusacióno demanda
legalaquelpor el que —porejemplo—se ha restringidoel derechode cursada),
defensa o por tal o cual otra cosa. Esto se ve a menudo en la doctrina
que surge de la jurisprudencia de nuestros máximos tribunales. - la determinación previa del lugar del juicio y
- el derechodel reode explicarseen supropia lengua;
7 En rigor de verdad, la frase que utiliza la Constitución argentina es más decidora
e importante, pues declara el derechoa la inviolabilidad de la defensaen juicio. Y es '8 Lo queviene a querersignificar la afirrración contenidaen la Declaraciónde Derechos
inviolablelo que no puedeser violado (desobedecido,incumplido, quebrantadoo pro- Humanos de las Naciones Unidas de 1948: “Toda persona tiene el derecho de ser oída
fanado). en plena igualdad,públicamentey con justicia por un tribunal independientepara la
determinación de sus derechosy obligaciones”.
328

329
 EL PROCESO COMO MÉTODO

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

- prescindedel texto legal sin dar razón plausiblealguna,o

—comprendeel derechode que el procesose efectúecon un procedi- - aplica normas derogadaso aún no vigentes,o
miento eficazy sin dilaciones, - da como fundamentos algunaspautas de excesivalatitud, o
—adecuadoa la naturalezadel casojusticiable - prescindede prueba decisiva,o
—y público, - invoca Jurisprudenciainexistente,o
- con asistencia letradaeficientedesdeel momentomismode la im- — incurre en excesos rituales manifiestos, o
putación o detención, - sustentael fallo en afirmacionesdogmáticas,o
-- Específicamenteen cuanto a la confirmación, comprende: - en fundamentos que sólo tienen la apariencia de tal, o
« el derechodeprobarcon la utilización de todoslos medioslegales — incurre en autocontradicción,
procedentesy pertinentes, — etcétera,
+ y el de que el juzgador se atengasóloa lo regulary legalmente Como seve, setrata de una simple enunciación máso menosdetallada
acreditadoen las actuacionesrespectivas. de vicios contenidos en las actividades de procesar y de sentenciar que,
- En cuanto atañe a la sentencia,comprende el derecho de: además,son aglutinadosen una misma idea no obstanteque ostentan
+ que seadictadapor un juez objetivo,imparciale independiente, obvias y profundas diferenciaslógicasy materiales.
+ queemitasu pronunciamientoen forma completa:referidaa todos Si se intenta definir técnicamente la idea de debido proceso, resulta más
los hechosesencialescon eficaciadecisivay al derechoaplicable, fácil sostenerque es aquel que se adecuaplenamentea la idea lógica
+ que sealegítima: basadaen pruebasválidas y sin omisión de las deproceso:dos sujetosque actúancomo antagonistasen pie deperfecta
esenciales,
igualdaden el instar ante una autoridad que esun terceroen la relación
litigiosa (y, como tal, impartial, imparciale independiente).
+ lógica:adecuadaa las reglasdel pensamientológico y a la expe-
riencia común,
En otras palabras:el debido procesomo es ni más ni menos que el
» motivada:debe ser una derivación razonadadel derecho vigente procesoque respetasuspropios principios, que explicaréen el Capítulo
siguiente.
con relacióna la pretensiónesgrimiday en función de los hechos
Esta concepción, que no por sencilla es errada, convierte en estéril
probados en el proceso,y
todo el inventario que he hecho precedentemente.
* congruente: debeversarexclusivamente acercade lo pretendidoy
resistido por las partes (ver Capitulo 7). 8. Los IMPERATIVOS JURÍDICOS DEL PROCESO
La sentenciaque no cumple tales condiciones es calificada habitual- En la concepción privatista del Derecho se ha mostrado siempre la
mentecomo arbitraria, cuyosparámetrosgeneradores también cons- correlaciónexistenteentre el contenido de lasvocesderechoy obligación,
tituyenfrases
hechas,
inteligentemente
acuñadas
por la jurisprudencia. adoptándosehabitualmente esta última para aplicarla con una exten-
Y, así, una sentencia es arbitraria cuando: sión que no condice con su concepto.
—no decideacercade cuestionesoportunamenteplanteadas,o Desdeel DerechoRomanoseentiendepor obligaciónal vínculo jurídico
- decide acercade cuestionesno planteadas,o existenteentre dos personasmediante el cual una puede constreñira
— contradice constancias del proceso, o la otra al cumplimiento de una prestaciónadeudada!”.
— incurre en autocontradicción, o
'* Tnstitutas,Libro IL, T. XHI, De obligationibus:“Obligatio est juris vinculum quo
- pretendedejar sin efectodecisionesanterioresfirmes, O necessitateadstringirmuralicuis solvenda rei secundumnostre civitatis jura”.
—el juez se arrogaen ella el papel de legislador,o
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330
ADOLFO ALVARADO VBLLOSO Ez PROCESO COMO MÉTODO

La palabraconstreñirostentaen el casouna importancia fundamental, 2) Obligaciones.Son los imperativosjurídicos que, con motivo del pro-
puessu significado—tantoen latín como en castellanocorriente y ju- ceso,tiene una parte procesalrespectode la otra.
rídico—revela que alguien puede compeler por la fuerza a otro para En las legislacionesvigentesno hay otro ejemplo que el pago de las
que haga o ejecute alguna cosa. costas y multas en carácter de constricción (astreintes)?,
En el Capítulo 7 sevio que el demandadopuedeperfectamenteadoptar Sepresentansiempreen el plano horizontaldel proceso(el que va desde
una actitud de abstención
defensiva;y ello resultapor completológico una parte hacia la otra y viceversa)y su incumplimiento esconstreñible
y congruente con el sistema, toda vez que su derecho de defensa opera medianteel uso de la fuerzalegítimaque puedeejercerel Estadoluego
en forma plena medianteel otorgamiento de la simpleposibilidad de de un proceso (por ejemplo: el actor ejecuta su acreenciadeclarada
audiencia,sin que resulte imprescindible (por ejemplo, salvo ciertos por sentenciay el juez desapoderaal deudor).
casosy con algunassalvedadesdoctrinales,en materiapenal) su efectiva Excepcionalmentepuedenpresentarseen el plano vertical cuando una
comparecenciay la adopción de una actitud de defensapositiva (con- legislacióndeterminadaestableceque las costascausadaspor la decla-
tradicción). ración de nulidad de una actuación deben ser soportadas por el propio
Va de suyo, así, que nadie puede ser constreñido—porel uso de la juez que la consumó.
fuerza- a defenderseprocesalmentesi no quiere hacerlo, 3) Cargas.Son los imperativosjurídicos que, con motivo del proceso,
una parte tiene respectode sí misma (imperativo del propio interés)
De ahí que la palabra obligaciónno resulte correctamenteutilizada
cuando se la vincula con la actividad de instar.
(por ejemplo: compareceral proceso,contestarla demanda,confirmar
lo afirmado que fue negado,evaluar lo confirmado, etcétera),
El descubrimiento no es novedoso. Antes bien, señalado por uno de
Se presentan siempre en el plano insular que envuelve a cada una de
los más grandes estudiososdel derecho procesal,generó el concepto las parteslitigantes y su incumplimiento no essancionableni constre-
de carga, que refiere a una situación de necesidad de realizar una de-
ñible: el incumpliente sólo pierde una facultad, derechoo chancepor
terminada actividad para evitar que sobrevengaun perjuicio procesal. falta de ejercicio oportuno de la actividad requerida.
Por obvias razonesde método y de comprensión del fenómeno, este Como éste es un concepto propio del derecho procesal,conviene es-
nuevo concepto tiene que ser correctamente diferenciado de otros dos tablecer desde ahora la forma en la cual opera.
de uso corriente: deberesy obligaciones. Siempre que la autoridad efectúa actos de conexión, lo hace a fin de
1) Deberes.Sonlos imperativosjurídicos que,con motivo del proceso, dar oportunidad a una de las partespara que hagao diga lo que quiera
tiene toda parte procesaly los tercerosajenosa ellas respectode la respectode la instancia ejercida por la otra.
autoridad (por ejemplo, las partes debenlitigar conforme al principio A este fin, emite una orden que debe ser cumplida en un plazo pre-
de moralidad; los terceros tienen el deber de testimoniar la verdad; viamente determinadopor la ley o por la propia autoridad, en su
etcétera)y ésta respectode aquéllas(por ejemplo, el juez deberesolver defecto,con el apercibimiento(advertencia)del efecto contrario al in-
oportunamente el litigio; debeexcusarsemediando causal,etcétera). terésde su destinatario,para el casode que no la cumpla en el tiempo
dado.
Se presentansiempre en el plano vertical del proceso(el que va desde
las partes hacia el juez y viceversa)y su incumplimiento es sancionable De tal modo, y como ya lo anticipé, toda cargacontienetres elementos
(por ejemplo:a la parte procesalque litiga con malicia se la multa; al necesariospara que seatal: una orden, un plazo y un apercibimiento.
testigo que miente se lo detiene y se le imputa la comisión de delito;
al juez que no sentenciaen plazo selo apercibeo selo multa, etcétera). 2 Ver el Capitulo 17.

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 CAPÍTULO 12

LOS PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

SUMARIO!

El problema
Principios procesales
Reglastécnicasdel debateprocesal
Reglastécnicasde la actividad de sentenciar
Sistemasprocesales

1. El PROBLEMA

La doctrina generalizadaaceptaque seentiendepor principiosprocesales

tasgrandesdirectricesqueexpresao implícitamentebrinda el legislador
para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmentede
acuerdoconla orientaciónfilosófico-política
de quienejerceel poder
en un tiempo y lugar determinado.
Es en estetema donde puede apreciarsecabalmentey en toda su mag-
nitud la idea de alternatividad que ya he esbozadoen el Capítulo 2:
como el contenido de las normas jurídicas implica la solución legal a
un conflicto de convivencia,es posible que cada problema que nazca
a raíz de ella generedistintos interrogantesen orden a buscarrespuestas
que, naturalmente, pueden ser antagónicas.
De ahí que el legislador deba optar siempre por una de por lo menos
dos soluciones. Por ejemplo, una sociedadincipiente puede verseen
la necesidadde legitimar o no a las uniones de parejas; si lo hace
debe optar nuevamenteentre regular la unión en forma homo o he-
terosexual;si elige esta última, ha de escogerahora una de tres posi-
bles regulaciones:monogamia, poligamia o poliandria; en cualquier

335
ADOLFO ALVARADO VELOSO Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

caso,debe decidir luego entre aceptaro no la disolución del víncu- 4) ¿Seimponenformalidadespara desarrollarel debate?
lo matrimonial, etcétera. Puederesponderseque no esnecesario(principio de libertad deformas)
Del mismo modo, para regular el proceso como medio de debate,el o que sí lo es (principio de legalidadde lasformas);
legisladordebe elegir alguna de las alternativasque se le presentan 5) ¿Cómose hace la controversia?
como posiblesrespuestaspara solucionar los interrogantesque pueden Correspondedeterminar:
formularse al respecto:
a) si se exigirá una discusión efectuadacon probidad, lealtad y buena
1) ¿quiéndebe iniciar el proceso? fe (principio de moralidad) o si se permitirá la añagazay la artería
2) ¿quiénlo impulsará? procesalque, en definitiva, implicará aceptarel “derecho”de la fuerza
3) ¿quiénlo dirigirá? en el proceso;

4) ¿habráque imponer formalidadespara el debate? b) si seadmitirá que las partesdeban recibir un tratamiento igualitario
5) en su caso, ¿cómo se discutirá en el proceso? en el proceso(principiodeigualdad)o no; como consecuenciade aceptar
6) ¿quiény cómo lo sentenciará? la primera opción, corresponderáestablecerrespectode cadalitigante:
7) ¿quévalor tendrá lo sentenciado? c) si se otorgará posibilidad de contradecir (principio de contradicción
o de bilateralidad)o no (principio de unilateralidad)la afirmación de
Insisto en que cada pregunta admite por lo menos dos respuestas. Y
su oponente;
todas las posiblesrespuestasse conocenprocesalmentecon el nombre
de principios. d) qué medio de expresión se utilizará en el proceso (principios de
oralidad y de escritura);
Y naturalmente,el legislador optará por la que se halle acorde con la
filosofía política que lo inspira. e) cualquiera de ellos que se acepte,tendrá que decidir ahora si será
o no convenienteque entre el juez y las partesy el material instructorio
Véanseahora ejemplosde las diferentessoluciones:
que ellas aporten, existan intermediarios o no (principios de mediación
1) ¿Quiéninicia el proceso? e inmediación);
El legisladorpuedeotorgar la correspondientefacultada las parteso f) si conviene a la sociedadque los procesosseansecretoso públicos
al propio juez. (principiosde publicidady secreto);
Doctrinalmente,el problema origina lo que habitualmentesedenomina g) si esmenester
preordenar
la eficaciadelos mediosdeconfirmación
principio de iniciativa (ya severá más adelanteque esto no es un prin- (principio de la pruebaformal y tasada)o dejarla librada al puro razo-
cipio) que opera procedimentalmentepor presentaciónde parte o pot namiento del juzgador (principio de la racionalidadprobatoria);
investigación judicial;
h) si esimportante,en arasde la moralidadprocesalpretendida,que las
2) ¿Quiénimpulsa el proceso? partesno puedandesistir de un medio probatorio que, luego de produ-
La opción serála misma:las partes(origina lo que corrientementese cido, resultó adversoal interésdel oferente(principio de adquisición);
denominaprincipio dispositivo)o el juez (principio inquisitivo). i) si esconvenientedesarrollarel debatecon un orden metódico (prin-
Ya se verá luego que no son principios sino sistemas; cipio deordenconsecutivo, que puedeserlegalo discrecional)que implica
3) ¿Quiéndirige el proceso? el cumplimiento de pasosprocesalespreestablecidosen el orden y en
Mantendráidénticaopción: laspartes(consecuencia del principio dispo- el plazo dictado por la ley (principio de preclusión)o no (principio de
sitivo) o eljuez (recibela denominacióndeprincipiodeautoridadjudicial); libre desenvolvimiento). Y aun dentro de esta cuestión,

337
336
 Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO

Y esto no es bueno para la adecuada comprensión de cada tema y,

j) si convieneque los plazosfenezcanpor el mero transcursodel tiempo
sobre todo, para la del propio fenómeno del proceso.
- [principio de perentoriedado fatalidad) o despuésde que las parteslo
acusen; Lo que correspondehaceren el caso,entonces,es indagarla esencia
misma de cada uno de estosllamadosprincipios a fin de poder meto-
k) si en orden a cumplir una efectivaimpartición de Justicia,corres-
dizarlos adecuadamente.
ponde hacero no el procesolo menos gravosoposible para el litigante
(principio de economía),que permita obtener una pronta solución del Y cuando ello ocurre se comprende que con tal palabra se menciona
litigio (principio de celeridad).Congruente con ellos, indistintamente tres cosas diferentes que, en verdad, deben ser deno-

1)si convienepermitir que las defensaspuedandeducirsesucesivamen- minadascomo sistemasde enjuiciamiento,principios procesales

y reglas
técnicas del debate y de la actividad de sentenciar.
te, de acuerdocon su importancia frente a la pretensión o si, por lo
contrario, tendrán que ser presentadasconjunta y simultáneamente,
2. Los PRINCIPIOS PROCESALES
a fin de que una sea consideradaen defecto de la otra (principio de
eventualidad), y Para comprender el planteo del tema, lo primero que cabe hacer es
m) si es razonableo no que los actos procesalesse agrupen a fin de aclararqué seentiendepor principio: setrata simplementede un punto
evitar inútil desgaste
jurisdiccional (principiode concentración); de partida.
6) ¿Quiéndecideel litigio? Pero así corno nadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que
Por último, acercade quién y cómo habrá de decidir el proceso, habrá lo hagatomará una dirección: haciaadelante,hacia atrás,etcétera),ese
que optar entre un juez profesionalizado(principiodeljuez técnico)o punto de partida debeser visto en función de lo que sepretendehallar
por miembrosde la comunidad(principio del juicio por jurados);en o lograr al llegar (en el derecho privado esto se lama causaeficiente
amboscasos,en orden a lograr una justicia másacabadapara el caso y causafin).
concreto,tendrá que decidirsesi convieneotorgar al justiciableuno o Si lo que se deseaes regular un medio pacífico de debatedialéctico
varios gradosde conocimientoo no (principiosde únicay de múltiples entre dos antagonistasen pie de igualdad!ante un tercero?que hete-
instancias); rocompondráel litigio”, formular losprincipiosnecesariosparalograrlo
7) ¿Cómose decideel litigio? implica tanto como trazar laslíneasdirectivasfundamentalesque deben
En cuanto a cómo habrá de dictarse la sentencia, tendrá que preverse ser imprescindiblementerespetadaspara lograr el mínimo de coherencia
que supone todo sistema.
si ella guardará correspondenciacon las pretensionesde las partes
(principio de congruencia)o si el juez será absolutamentelibre en su Así concebidos,los principiosprocesales
—propiamente
dichos,sin im-
decisión; y, para finalizar, si seráo no necesarioque las partes invoquen portar ahora las denominacioneserróneasque he consignadoprece-
y prueben el derecho que ampara sus peticiones (principio jura novit dentemente—-
son sólo cinco: ”
curia). 1) la imparcialidaddel juzgador; 2) la igualdadde las partes litigantes;
Al describirlasposiblesrespuestas que puededar el legislador,he men- 3) la transitoriedaddel proceso;4) la eficaciade la serieprocedimental,
cionado la denominación que a cadauna le otorga la doctrina procesal y 5) la moralidad en el debate.
de todos los tiempos y, particularmente, en la Argentina.
Sin embargo, si se lee atentamente cada caso y se lo compara con ' Para descartar el uso de la fuerza.

los demás,se advertirá que con la palabraprincipios se mencionan las ? Que, como tal, es impartial, imparcial e independiente.
? Si es que no se disuelvepor alguna de las vías posiblesde autocomposición.
cosasmásdiversas,algunasdelascualesnadatienen quever con lasotras.
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ÁDOLPO ALVARADO VELLOSO LOS PRINCIPIOSY LAS REGLASTÉCNICASPROCESALES

Veamos qué es cada uno de ellos. Perohay algo más:la palabra imparcialidadsignifica variascosasdife-
1) El principio de imparcialidaddeljuzgador. rentesa la falta de interésque comúnmentese mencionaen orden a
Éste indica que el tercero que actúa en calidad de autoridad para pro- definir la cotidiana labor de un juez.
cesary sentenciarel litigio debeostentar claramenteesecarácter:para
al patrón y la del menor en situación de abandono,cuyo interés superior deben pri-
ello, no ha de estar colocadoen la posición de parte (impartialidad) vilegiar a todo trance.
yaquenadiepuedeseractoro acusador
y juezal mismotiempo;debe Estoyconvencidode que esanotabie desigualdadreal debe ser paliada,Perono por el
carecerde todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparciali- juez, encargadofinal de asegurarla igualdadjuridica de las partes procesales.Antes
dad) y debe poder actuar sin subordinaciónjerárquica respectode las bien,podrá sercuidadapor defensoresad hoc,por asesores en el litigio que procedan
promiscuamentecon los representantesde los menoresy de los trabajadores,por mu-
dos partes (independencia). chos y variados funcionarios —aceptoa todos los que imagine el lector—quienesse
Esto que se presenta como obvio —y lo es—no lo es tanto a poco que dediquencon exclusividada ello. Pero insisto:nunca por el juez, pues,al desnivelar
la igualdad jurídica para lograr una supuestay nunca alcanzableigualdad real, logra
el lector quiera estudiar el tema en las obras generalesde la asignatura. sólo desequilibrarel fiel de la balanzade la Justiciay hacer¡legítimasu sentencia.Por
Verá en ellasque, al igual que lo que acaececon el conceptode debido justa que seaen los hechos...y para el sentir del propio juzgador.
proceso,la mayoría se maneja por aproximacióny nadie lo define en Tal vez toda esta execrableactitud paternalistaprovenga de mal copiar sin meditarlo
términos positivos. la función de los juecespenalesque procesany juzgan en el sistemainquisitivo, en el
cualtienenel deberde aplicarsiemprela ley másbenignay de introducir oficiosamente
En realidad, creo que todos —particularmentelos magistradosjudi- el conocimientode hechosqueconfiguranexcepciones cuandoel reono lasha opuesto
ciales—
sobreentiendentácitamenteel concepto de imparcialidad pero (por ejemplo,lo sobreseenpor aranistíano obstanteque el amnistiadono hayahecho
otra vez- nadie afirma en qué consiste con precisión y sin dudas. valer la respectivadefensaen el juicio).
Como cruel corolario final de toda esta exposición, recuerdo que habitualmente soy
Por esoesque se dice despreocupada—yerróneamente-— que los jueces interrogadopor algunosjuecesque, aceptandomis parámetroslógico-interpretativos
del sistermainquisitivo pueden ser y de hecho son imparcialesen los y académicos,afirman no compartirlos en el campo de la Justicia, pues ese criterio
procesos en los cuales actúan. asépticode la imparcialidadque pregonono sirvepara prevenir la desigualdadde la
partemásdébilqueno pudo contrataral abogadode renombrequeasistea sucontrario
y. por eso, deben ayudar para que el joven y poco preparado letrado efectúe una
í Poresoes,precisamente, queen el sistemainquisitivo no puedehablarsecon propiedad defensacorrectay, llegadoel caso,suplirio (con lo cual la ayudaya no espara la parte
de una imparcialidadjudicial en razón de que el juez es,al mismo tiempo, el acusador... débil sino para el abogadoignorante).
Es decir;juez y parte, Idéntica reflexión cabehacer respectodel juez de lo civil dentro
del sistemaque le permite subrogar a la parte procesalen la tareade confirmar hechos
Estas
actitudes
duelen
alDerecho
y,apocoqueselasanalice,
repugnan
a lalegitimidad
procesal,
controvertidos.
Paraempezar,de nada vale ser buen abogadopara estosjuecesjusticierosque, en lo
Los jueces de América en general no han sido preparadospara actuar con impar-
cialidad. En rigor, una gran mayoría ignora en qué consisteesadestreza(cual la de- que creensu augustamisión, igualan haciaabajo.
norminóalgunavezHaroldo Brito Cruz, connotadomagistradochileno), asicomo cuál Por esto mismo es que el joven abogadono se preparaadecuadamente:no sólo no le
es su verdaderaesenciao las variadassituacionesen las cualesel concepto queda sirve—pues
asiescomolograla ayudadel juez—
sinoque,tragicómicamente,
el estudio
vulnerado y, con él, la garantía del debidoproceso. conspira contra sus propios intereses: cuando sea un letrado reconocido y capaz de
Antes bien, la cultura paternalistaque al mejor estilo Macondonos han impuesto los abogar como Dios manda, el juez tomará partido seguro por el adversariojoven e
parámetrosautoritariosque rigen desdesiempreen estesufrido sur del continente,hace inexperto,ignorantey chapucero...
que losjuecesen generalveancomo correctaslas actitudespropiasque cumplen a diario ¿Se
advierte
cómoy cuánto
seiguala
sistema de Justicia?
hacia
abajo
y,aXá
postre,
seperjudica
todoel
para tratar de igualar la desigualdadnatural de las partesprocesalesen homenaje—otra
vez— a unadifusametade Justiciaquebien puedenllegara lograr.Peroilegítimamente. Lo que habría que hacer cuando una parte está mal defendida es ordenar el cambio
El problema surge, a no dudar, del doble papel protagónico de juez y parte que el deabogado
—claro
queestoesfuerte,aunqueseusehabitualmente
en lospaises
que
sistemainquisitivo acuerdaal juzgador. pertenecen al common law—o, más livianamente, ordenar una asistencialetrada al letrado
Así ocurre hastahoy en la mayor parte de América con los jueceslaboralesy los jueces quela necesita.
En estesentidohaynormaexpresaen muchaslegislaciones
(por ejemplo,
de menores,encargadosdesdesiemprede obviar la desigualdaddel trabajador frente ver la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Argentina).

340 341
ÁDOLFO ÁLVARADO VELLOSO
Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

Por ejemplo,
- ausenciade prejuicioséde todo tipo (particularmenteracialeso re- 2) El principio de igualdad de las partes.
-—ligiosos); Esencialmente,todo procesosuponela presenciade dos sujetos[carácter
—independenciade cualquier opinión y, consecuentemente, tener oí- dual del conceptode parte,ver el Capítulo 15)que mantienenposiciones
dos sordos ante sugerenciao persuasión de parte interesadaque antagónicasrespectode una misma cuestión(pretensióny resistencia).
pueda influir en su ánimo; Ya se ha visto recurrentemente en esta obra que si ello no ocurre se
—no identificación con alguna ideología determinada”; está ante un simple procedimiento y no ante un proceso.
-- completaajenidad*frentea la posibilidadde dádivao soborno;y a Si la razón de ser del procesoes erradicar la fuerza ilegítima de una
la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, sociedaddaday, con ello, igualarjurídicamentelas diferenciasnaturales
de la haraganería, de los deseosde lucimiento personal,de figuración que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea
periodística,etcétera. lógicade procesoel que el debate**seefectúeenpie deperfectaigualdad'”.
—Y tambiénesno involucrarsepersonalni emocionalmenteen el meo- Tan importante es esto que todas las constituciones del mundo con-
llo del asunto litigioso, sagrande modo expresoel derechode igualdadantela ley,prohibiendo
—y evitar toda participación en la investigaciónde los hechoso en la contemporáneamentealgunassituacionesque implican clara desigual-
formación de los elementos de convicción, dad: prerrogativasde sangrey de nacimiento,títulos de nobleza,fueros
—así como de fallar segúnsu propio conocimiento privado el asunto”. personales,etcétera,y admitiendo otras que permiten paliar la desi-
- Tampocodebetener temor al qué dirán ni al apartamiento fundado gualdad:el libre accesoa los tribunalesde quienescarecende los medios
de los precedentes
judiciales,etcétera, económicos suficientes para ello, etcétera.
Si bien se miran estas cualidades definitorias del vocablo, la tarea de En el campo del proceso,igualdadsignificaparidad de oportunidades
serimparcialesasazdifícil, puesexigeabsolutay aséptica'?neutralidad”, y de audiencia;de tal modo, las normas que regulan la actividad de
que debeser practicadaen todo supuestojusticiable con todas las ca- una de las partes antagónicasno puedenconstituir, respectode la otra,
lidades que el vocablo involucra!?. una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar
un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes.
$ Se entiende por prejuicio la acción y efecto de prejuzgar.Y este vocablo significa La consecuencianatural de esteprincipio es la regla de la bilateralidad
“juzgar antesde tiempo o sin conoceradecuadamenteel tema”. o contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída res-
7 Cual la que obligaban tener a los jueceslos códigos nazi y ruso soviético,
pecto de lo afirmado y confirmado por la otra,
8 Refiero a lo que es distante, lejano o apartado de algo.
? Yase veráoportunamenteque estose encuentraprohibido desdehacesiglos.
Javertpara justificar su tenaz persecuciónal desgraciadojean Valjean:cuando el
10Si bien la voz asepsiasignificaausenciade materiaproductorade descomposición
o policía descubre que no es así, se suicida.
de gérmenes quepuedenproducirinfecciones o enfermedades,
por extensiónsedice que
13Tasistorecurrentementeen que el debate procesales lucha, no un paseoalegre y
asépticoesquien no muestraninguna emociónni expresasentimientos.
despreocupado de las partes tomadasde la mano y caminandopor el parque.Por
tl Es la actitud o comportamiento del que no se inclina por ninguna de las dos partes tanto, los contendientes—protagonistay antagonista—no están interesadosen la bús-
que intervienen en un enfrentamiento ni las beneficiaayudandoa forzar la solución quedade la verdad—cuallo afirma ilustre tratadista—-
¡sino en ganar en lo pretendido
pretendidapor una de ellas. o en lo resistido!
Y Insisto vehementemente en esto por cuanto los jueces del sistema inquisitivo sos- 1%
Si no se aceptala imprescindible necesidadque tienen ambaspartesde discutir en
tienen siempre—ycon absolutabuenafe—que actúancon una imparcialidadfuncio-
nal que nada tiene que ver con la imparcialidadpersonalo espiritualque, de existir, situación
de
exacta
igualdad
jurídica
y,por
tanto,
semantiene
enelproceso
lanatural
desigualdadhumana, ¿paraqué hemos adoptado el procesocomo método de debate?
no empañana aquélla. Frasesimilar se lee en Los miserables,dicha por el inspector ¿No es ello una simple hipocresía?¿No es más fácil y honesto continuar la antigua
tradición del uso de la fuerza?

342
343
 Los PRINCIPIOS Y LAS AEGLAS TÉCNICAS PROCESALES
ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO

Paraque una serie procedimentalseaeficaz a este efecto,debe estar

En otras palabras:igualdad de ocasionesde instanciasde las partes. constituida por los pasos ya enunciados varias veces en el curso de
Si estono serespetahabrá una simple aparienciadeproceso.Peronunca estaobra: afirmación, negación,confirmación y alegación.
un verdadero proceso, tal como lo concebimos en esta obra acorde
Faltando uno solo de ellos la serie se vuelve definitivamente ineficaz.
con el mandato constitucional.
Ya abundé sobre ese tema en esta obra, al sostener que la eliminación
3) Elprincipiodetransitoriedad
delproceso, de la etapade la alegaciónen la mayoríade los trámiteslegisladosen
Nadie puede dudar de que el procesoes un remedio para solucionar la actualidad
—so
pretextodequehayqueacelerar
el finaldelproceso—
los conflictos que ponen en peligro la convivenciaarmónica de quienes conspira no sólo contra la seguridadjurídica sino también contra el
integran una sociedad, concepto constitucional de debido proceso.

Pero ello no significa que constituya un bien en sí mismo: cuando 5) El principio de moralidadprocesal.
alguien está afiebrado se sabe que la temperatura bajará ingiriendo Si la razón de serdel procesoeserradicartoda suertede fuerzailegítima
aspirina en la dosis necesariaque, de ser excedida,puede ocasionar de unasociedad
y evitarquetodoshaganjusticiapor manopropia,
una nueva enfermedad. no puede siquiera concebirseque el legislador norme un medio de
Lo mismo sucede con el proceso: su duración como medio de debate debateen el que pueda ser utilizada la fuerza bajo la forma de aviesa
artería o traición.
debeestar adecuadamente
equilibrada para lograr que actúecomo re-
medio sin ocasionar un nuevo conflicto, De ahí que la regla moral ha de presidir siempre el desarrollo del
De ahí que todo procesodeba ser necesariamentetransitorio, signifi- procesoy el de los actos procedimentalesque lo componen, al igual
cando ello que alguna vez ha de terminar, sin posibilidad de reabrir que debe hacerlo en todos los demásactos de la vida jurídica!S,
la discusión ya cerrada.

La serie procedimentalpuedeser más o menos dilatada en el tiempo; '* Pero atención: prohibiendoportarsemal, no obligandoa las partesa portarsebien.
Que son cosas muy diferentes, por cierto. A propósito de esto y como demostración
pueden sucederseo no varios grados de conocimiento judicial. Pero de tal aserto, recuerdo el tenor de un cuento que tengo por auténtico: una fria tarde
es imprescindibleque en algún momento se le pongapunto final que del invierno en el Vaticanoseencuentranen la antesalapapalel prior de los dominicos
seadefinitivo para todos: partes y juzgador”. y el superior de los franciscanos.Los dos quieren consultar al Papa,pues tienen idén-
tico problema a resolver:sus respectivosmonjes quieren fumar y no sabensi pueden
Y ésta es una directiva fundamental del sistema: toda normativa pro- hacerlo,
cedimental debe estar reguladaen orden a lograr —ylo antes posible Entra primero el dominico a la salapapal y al rato salealborozado:el Santo Padrele
ha dicho que sí.
la terminación del proceso,al efecto de lograr el aquietamientode las
pasiones enardecidas. Le inmediato ingresa el franciscano y poco despuéssale abrumado y con sensación
de derrota: el Papale ha dicho que no,
4) El principio de eficaciade la serieprocedimental. Y seentristecíael franciscanopensandoen cómo era posible que el Papa,que es todo
Paraque el procesopueda funcionar como adecuadomedio de debate justicia,ponderación,prudenciay sabiduría,pudieradar respuestas
diferentesa idéntico
problema.
es imprescindible que la serie consecuencial que lo instrumenta sea
Frente a ello, el dominico preguntó;
apta para que en ella se desarrollearmónicamenteel diálogo querido
por el legislador, —"Hermano,
¿quéfuelo quele dijisteal SantoPadre?”
Y la respuesta:
—"Pues [...] le pregunté si era posible que mis monjes fumaran cuando rezaban. Y
ya sabesque me dijo que no, pueslo consideróuna falta de respeto”.A lo cual replicó
el dominico:
1 Una de las grandesconquistasde la humanidad esla legislaciónque hacedefinitivo —"Ah, hermano (...] yo hice otro planteo: pregunté si era posible que mis monjes
a todo sobreseimiento,

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344
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

Hastaaquí la enunciaciónde los principios procesales,que instrumen-

Toca ahora señalar que existen otras líneas directrices que se presentan
tan directivasunitarias (no admiten otras antagónicas),carácterque
los diferencia de las reglasque se expondrán en el número siguiente, siempree invariablementeen forma binaria o como paresantinómicos,
que siempre se presentan con la calidad de binarias. al decir de un talentoso jurista oriental,
La importancia de esta concepción radica en la circunstancia de que Y es que cada una de las preguntas formuladas al comienzo de este

unproceso
sóloestal cuando
sedesarrolla
conforme
a la totalidaddelos Capítulo respectodel debatejudicial en rigor, acercadel procedimiento
y no del proceso—admite siempredos respuestasantagónicas (oralidad
principios enunciados.
o escritura; mediación o inmediación, etcétera)?
Insisto en ello: si el juzgador no es imparcial,o las partesno actúan
en pie de igualdad,o si la actividadde procesarno tiene un punto Cuando el legisladoropta por una de ellas desplazaautomáticamente
final predeterminado, o si la serieadoptadaparasu desarrollono es a la otra, en razón de que no puedencoexistir (existir al mismo tiempo)
eficaz para efectuar el debate o, finalmente, si la discusión se realiza actitudesque se excluyen(es imposible hacer y no hacer al mismo
al margende la regla moral, se estaráante un simple procedimiento tiempo).
y nunca ante un proceso,cuya razón de ser es lograr el mantenimiento Estono implica que no puedansucederse en etapasdiversasdel proceso
de una perpetua paz social. (por ejemplo, una es escrita y la siguiente oral).
Ello significaque, no obstantetenerla denominaciónde tal, su resultado A estaslíneasdirectricesles asignola denominación de reglastécnicas
no podrá ganarjamáslos efectospropios del casojuzgado. del debate
procesal
y, por razones
obvias,ostentanuna importancia
A tan importante conclusiónha llegadola Corte Supremade Argentina sensiblementemenor que la de los principios: sin éstosno hay proceso;
al anular una sentenciaejecutoriada—imposiblede pensarhastaese pero habiéndolo,poco importa ontológicamenteque el medio de ex-
entonces-por habersido emitida en una parodiade proceso(que no presión ante el juzgador seala oralidad o la escritura, por ejemplo, en
respetóen el casolos dosprimerosprincipiosantesenunciados)”, tanto que la respectivaregla no desnaturalicela esenciamisma del
proceso,

3. LAS REGLAS TÉCNICAS DEL DEBATE PROCESAL La antrnomia que presentantodas las reglasde debatese correlaciona
con la incompatibilidad existente entre los sistemasdispositivo e in-
Al plantear el problema que presentaeste tema (ver punto 1 de este
quisitivo,
Capítulo), he reseñadola corriente doctrinal que denomina como prin-
De tal modo, habitualmente los componentes de cada par antinómico
cipios a ciertas cosasque no lo son.
En el número anterior ya he establecidoqué esun principio, afirmando se correspondencon uno de los sistemasprocesales(por ejemplo, la
publicidad espropia del sistemadispositivo;el secreto,del inquisitivo).
quesiempre
ostenta
un carácter
unitarioy que,sinsupresencia
efectiva, Pero ello no hace a la esencia misma de las cosas,
no puedehablarseseriamentede proceso,
En razón de haber negado anteriormente en esta obra el carácter de
proceso al método de discusión que se desarrolla de acuerdo con la
rezaran mientras estabanfumando, Y no sólo me dijo que sí, sino que era aconsejable
que lo hicieran”.
Comoseve,hayformas
y formas
dedecir:noeslo mismorezarfumando
quefumar '8 Acá es donde puede versecon claridad la esenciaunitaria de los principios: si se
rezando:es claro que las frasesno significanlo mismo. Igual ocurre con obligar a arman con ellos paresantinómicos —<ualacabode hacerlo con las reglasprocesales—
litigar de buenafe y con prohibir hacerlode mala fe, . habrá que presentaruna idea antagónicade la que encierracadaprincipio. Y así,habrá
17Verelconocido
caso
“Campbell
Davidson
c/Provincia
deBuenos
Aires”,
fallo
del que optar entre la igualdady la desigualdadde las partes,entre la imparcialidady la
19-2-71,publicadoen Fallosdela CorteSupremadeJusticiadela Nación279:59.También parcialidaddeljuzgador,entrela moralidady la inmoralidaddel debate,etcétera.¿Puede
en la revista jurídica El Derecho,vol. 36, p. 290. concebirse
dislate
mayor?
¿Secomprende
elporquéresulta
menester
hacerladistinción
entre principios y reglas?
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347
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

Habitualmente se vincula a la oralidad con la inmediación y con la

filosofía
queimpera
enelsistema
inquisitivo,
enunciaré
ahora
sólo
las celeridad, en tanto que la escritura es relacionadacon la regla de la
principalesreglastécnicasde debateen ordena lo que universalmente
se considera que es un debido proceso. mediación procesal y con la morosidad judicial.
Las reglasque correspondenal terna se relacionan:
segundogrado de conocimiento, En mi actuaciónoralista aprendí allí que no es oro
- conel mediode expresión
en el proceso; tudo lo que reluce y que el sistema es mucho más vulnerable que el escrito.
- con sus formalidades; En rigor, el problema que seguidamenterelataré deriva de confundir oralidad con
instancia única, Volveré pronto sobre la oralidad. Pero antes, las críticas a ella tal
-—-
con su costey rapidez de solución;
como se presentaen la actualidad, concebidacomo propia y específicade la única
- con su publicidad; instancia,
— con el orden de la discusión; Sin extendermedemasiadosobre el tema, presentoalgunaspocasreflexionesa modo
de ejemplo:
— con el desarrollo de la serie;
a) la oralidad exige una cultura extrajeridica a los jueces: la de no levantarsede sus
- con la deducción de defensasy proposición de medios de confir- sitlas mientras se desarrollael proceso.Como en generalnadie ostenta tal cultura tra-
mación y la utilización de sus resultados, y o sera,muchasveceshay tan grandemovimientode juecesen la salamientrasdeclaran
los testigos,peritos, etcétera,que es imposible cualquier deliberaciónentre los juzga-
—con la presenciaefectivadel juzgador durante su tramitación. dores antes de dictar la sentencia,pues ninguno ha visto u oído lo mismo que los
Veamosahora las reglasque se correspondencon cada uno de estos vtros. Con lo cual se vulneran varias reglasde juzgamiento.
b) En la Argentina no se tiene la cultura de la deliberación(en el exacto sentido de
problemas. reflexión o meditación conjunta) por lo que, en general,los juzgadoresno deliberan.
1) Oralidad o escritura. A lo surmo,escriben sus opiniones (votos) y los hacen circular entre los restantes in-
tegrantesde un tribunal, con lo cual caela esenciamisma de la colegiaciónen la única
Lareglaopera según que seutilice
lapalabra oraloescrita para efectuar
cada una de las actuacionesque requiere el desarrollo de la serie pro-
instancia;el intercambio de opiniones. Esto es lo que pareceríasucederen el seno de
nuestraCorte Supremade Justiciade la Nación, puesla enorme mayoríade suspro-
cedimental. o nunciamientos
semuestran
comounasumatoria
devotosmuchas
veces
desvinculados
A los fines de respetar la esencia de la idea de proceso, tan válida es entre sí, de ampliacionesde votos y de disidenciasparcialesque casi nunca conforman
las necesariasrmayoríasque le otorgan validez a los fallos. Si bien se mira en la colección
una como la otra??. de Fallos,la doctrina Strada no se respetaen el tribunal que la pergeñó.
c) Siemprepredornina la personalidadde uno de los Juecespor sobre la de los otros
y, a la postre,termina imponiendo su decisión(¡adviertael lector cuánpocasdisidencias
YLa afirmación noes pacífica enladoctrina: unconocido autor argentinoprocarna existenesvlosfallosde los tribunalescolegiados!).
que
pues siel juicio
surge no
implícitoes oral no
delaCartase respeta
magna lagarantia constitucional
queelsistema acusatorio sa debido proceso,
deesernecesa a
d) Por mucho esfuerzo y dedicación que ponga un tribunal que deseahacer las cosas
bien, no alcanzaa tomar másde dos audienciasde vista de causa(con producción de
mente
es oral,No
suficiente comparto
garantía si selaidea
cumpleyafirmo rotundamente
escrupulosamente conlo
lacontrario: unjuicio
vigenciade escrito
losprincipios toda la prueba) por dia hábil judicial. Si el año cuenta con doscientosdías hábilesy
no sepierdeuno solodeellos(esdecir:jamásseenfermaun juez,funcionario,litigante
procesales,
del en
juzgador. especial
De los
cualquierque refieren
forma, alaigualdad
esclaro de los
E
parciales
que la doctrina yala
insistede imparcialidad
modo
.
recu o testigo y todoslos días se toman todaslas audiencias,cosaque es material y mate-
máticamente imposible) un Tribunal soporta la emisión de cuatrocientassentencias
ydesde
y hace
que, por
,
años
tanto, con
cabelaoralidad
sostener alpregonar
con verdaderoqueeselmejor método
fundamentalismo la de
enjuiciamiento
bandera ¡oralida por año. No más. La experienciaindica que un número igual de pleitos se disuelve
o muerte!levantadaen aquellainolvidablepolémicade los años"60que setituló tinta por medios autocompositivos.Por tanto: un Tribunal en serio admite sólo ochocientos
versus saliva, L expedientespor cada año calendario. Con diez rmaás, entra en mora. En mi ciudad
Por mi parte,a estaaltura de la vida y despuésde haber pasadoañosen esamisma con un millón de habitantes esenúmero se duplica o triplica y, entonces,las au-
diencias de vista de causase convocan a dos o tres años vista. ¿Pareceserio el sistema?
exactatesitura,
notengoyatan claro
elpanorama,
Sucedequeenmiexperiencia Cuandohagoestoscálculosen público, me respondeninvariablementeque el problema
judicial
he
Tribuna!
podido
actuar
Colegiado
de
casi
juicio
cuatro
Oral de
añoscomo
juez
instancia
única
en
del
sistema
cuanto
ora
alos
o as lo generael escasonúmero de Tribunales,que deberíanser muchosmás.Y yo replico:
civiles
tales
como
divorcio,
filiación,
accidentes
detránsito, yhec
osen
etcétera),
másdemater
veintisie ¿aqué coste?¿Con qué presupuesto en los paíseslatinoamericanos?
ce)Al ser de instancia única, las sentencias de estos tribunales no admiten recurso
en el sistemaescritocon la másamplia competenciacivil, tanto en primero como en

348 349
 Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Algo hay de cierto en ello: la escritura permite un cúmulo de corrup- lidad. Pero la regla también opera al contrario, como puede verseen
telas que difícilmente se presentacuando se aplica la regla de la ora- la nota a pie de página, punto f).
2) Libertad o legalidaddeformas.
de apelaciónsino sólo de casación,con lo cual no se cumplen expresasprevisiones El terna apunta a señalar a la mayor o menor potestad que tienen las
de pactosinternacionales(tal como se verá en el Capítulo 30) y se generanImu- partes para establecer por sí mismas cómo han de desarrollar el curso
chasinjusticias. : procedimental del trámite de la serie.
£) Por último, y sin pretenderagotarlas críticas—queadmitenun número mayorque
el aquí señalado destacolo que másme afligedel sistema:la posibilidadde que los
juecesjuzguen por la cara o aspectode los litigantes...,cosaque he visto haceren
Enelmundo
moderno
coexisten
ambas
reglas:
enelarbitraje
privado,
por ejemplo,operaplenamentela que pregonala libertad de las formas
muchas ocasiones. Para remarcar este tema, transcribo a continuación parte de un
cuentodel cronistaguatemalteco
EnriqueGómezCarrillo, relatandoun modo de juz- (laspartespuedenpactarlo que deseenacercadel métodode discusión:
gamientoen El Japónheroicoy galante:
«El magistradoHtakuraSihheidétentala costumbrede presidirsu tribunal escondido
dónde,
cómo,
cuándo
y ante
quién
loharán);
enlasdistintas
legisla-
ciones en generalpredomina la regla de la legalidad (obviamenteapli-
detrásdeunbiombo (esto recuerda
a losjueces sinrostro deColombia pero
nada que ver con ellos) y de moler té con los dedos durante las audiencias.
notiene cablede modo estricto en materia penal),bajo cuya vigencialas partes
—«¿Porquéhaceseso?»preguntóleun día el daimyo(señorfeudaldel lugar). debenatenersenecesariamentea las normas de trámite preestablecidas
”Y el buen juez le contestó: por el legislador.
-—”«Larazón que tengo para oír las causassin ver a los acusados,es que hay en el
mundo simpatías,y que ciertascarasinspiran confianzay otras no; y viéndolasestamos Sin embargo, y dependiendoello del mayor o menor grado de totali-
expuestos a creerqueson palabrashonradaslasdel que tienerostrohonrado,mientras tarismoqueexhibaun códigodado,sepermitesiemprea laspartes
no lo es la palabradel que tiene rostro antipático.Y tan cierto es esto que, antesde
que abran la boca los testigos,ya pensamoscon sólo verlos: éstees un malvado,éste disponer
convencionalmente
acerca
deciertas
normas
queregulan
la
en un buen hombre. Pero luego, durante el proceso,se descubreque muchos de los actividad de procesar(por ejemplo, pueden ampliar plazos para con-
que nos causanmala impresión, son dignos de cariño y, al contrario, muchos de los testardemandaso excepciones, ofrecermediosde confirmación,alegar,
que lucenagradables
son de verdadinmundos.Por otra parte,yo séque comparecer etcétera).
ante la Justicia —aun cuando se es inocente resulta una cosa terrible. Hay personas
que, viéndosefrente al hombre que tiene su suerte en las manos,pierden toda la Como se ve, esto refiere puntualmente al tema relativo al carácterdel
energíay son incapacesde defendersey, así parecenculpablessin serlo». derechoprocesalque ya he tratado en el Capítulo 2.
El daimyo exclamó:
—”«Muy bien. Pero ¿por qué te entretienes en moler el tét» 3) Economíaprocesal,
-—”«Porestoque voy a responderte»,
murmuró el juez. Y le dijo: Ss es .
—”«Lo másindispensableparajuzgar es no permitir a la emocióndominarnos.Un Doctrinalmente es difícil determinar el ámbito de aplicación de esta
hombre de verdad bueno y no débil, no debe emocionarse nunca; pero yo no he regla.
logradoaúntantaperfeccióny, asi,paraasegurarmie
dequemi corazónestátranquilo,
el medio que he encontradoesmoler té. Cuandomi pechoestáfirme y tranquilo,mi Talimprecisión
viene
delasimple
circunstancia
dequelaeconomía
mano también lo está, y el molino va suavemente y, así, el té sale bien molido, Pero, no implica solamentela reducción del costedel procesosino también
en cambio, cuando veo salir el té mal molido, me guardo de sentenciar»”,
No digo que esteprocedimientoseabueno.Perocuántarazóntieneel juez del relato lasolución
delantiguo
problema
delalargamiento
deltrámite,
lasu-
en orden a cómo engañanlos rostros de los litigantes y la bellezade ciertas testigos... presión de tareasinútiles y, en definitiva, la reducción de todo esfuerzo
Si se separa,entonces,el conceptode oralidad del de instancia única (que ya se ha (cualquiera seasu índole) que no guarde adecuadacorrelación con la
visto no compartoen su actualmatrimonio legal),creoque puedeasegurarse un pro- necesidadque pretendesatisfacerse.
cedimientoeficazpor medio del juicio oral ante un juez unipersonalcon apelación
anteun superior jerárquico.Paraello, todo lo que cabehaceresaseguraruna adecuada De allí que los autoresque se refierenal tema en cuestiónaborden
registraciónde todo lo actuadoen el juicio, el actadel acto,a la cualsealudiráen los una variedad de aspectos que van desde la ociosidad de ciertos actos
Capítulos 13 y 20 (¿por qué no una filmación, con lo económicoque ella saley con
procesaleshastael estricto problema del costecrematísticodel proceso.
lo sencillo que resulta hacerla?),

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350
ADOLFO ALVARADO VELLOSO LoS PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

En rigor de verdad, ciertos temas que aquí se estudian deben ser ab- “En el proceso,el tiempo esalgo másque oro: esjusticia. Quien dispone
sorbidospor otra reglaqueostentadenominaciónespecífica:
la celeridad de él tiene en la mano las cartas del triunfo, Quien no puede esperar
procesal. se sabe de antemano derrotado. Quien especulacon el tiempo para
De allí que ahora me concrete a hablar de los gastos que insume el preparar su insolvencia, para desalentar a su adversario, para desinte-
proceso. resara los jueces,gana en ley de fraude lo que no podría ganar en ley
El ideal de gratuidad del serviciode justicia que priva en el mundo dedebate.
Yfuerza
esconvenir
queelprocedimiento
y susinnumerables
modernono secorrespondeconlo ocurrido en épocaspasadas: muchas vicisitudesviene sirviendo prolijamente para estaposición”,
veces se ha encarecido severamente el acceso al proceso como forma Una simple lecturade los ordenamientoslegalesvigentesrevelaque el
de disminuir un elevadoíndice de litigiosidad”. legisladoramericanono ha comprendidoel problemareciénseñalado:
Tan importante es el problema que gran número de constituciones en la actualidad se asistea un fenómeno complejo que se presentaen
políticas de la actualidad aseguranun efectivo servicio de justicia eco- todas las latitudes y que se denomina universalmente crisis de la justicia.
nómico a fin de no vedar a los particulares el auxilio judicial por ca- Talescausaspuedenagruparseconvenientementecon diferentesópticas:
rencia del dinero necesario. —orgánicas*!;
Y esque una constataciónincuestionableinicia cualquier planteo sobre - normativas”;
el tema: todo procesoinsumegastos.Y ello no puede evitarsejamás,
como no puedesoslayarse el costede cualquier servicio. 2 Porque estoy convencidode que la crisis judicial es consecuenciade que su funcio-
namiento ho es sistémico,y aunque parezcamarginal respectode la línea expositiva
De ahí que el problemaque generael estudiode estareglaya no pasa de la obra, creo importante remarcarque entre las causasorgánicasde tal crisis pueden
por la onerosidad del proceso sino por decidir de manera equitativa mencionarse:1) la defectuosaregulaciónde la actuacióndel PoderJudicialpor parte
quién debehacersecargode ella, de las leyes que lo reglamentan;2) la notable incoherencia que existe entre las leyes
procesales heredadasde Españay la Constitución,que sigueel modelo norteamericano;
Por supuesto,la respuestaestambién alternativa:los propios litigantes 3) la ausencia—hasta hoy- de un adecuadosistemade designaciónde jueces;4) la
(beneficiarios directos del servicio) o el conjunto de la comunidad (be- defectuosaregulaciónde la competenciajudicial; 5) la existenciade excesivosgrados
neficiarios eventuales). de conocirniento; 6) la inexistenciade juzgadosque entiendan eficientementeen los
litigios de menor cuantía, solucionándolos expeditamente.
La adopción de una u otra respuestaes producto de aplicar una pauta 2 Entre las causaslegaleso normativaspuedenser mencionádas:1) la defectuosare-
política que, como tal, es contingente. gulación
procedimental
deelevado
número
detipos
dejuicio;2)lafalta
decomprensión
por el legisladorde lo que es un debidoprocesocomo objeto de una instanciabilateral
De esta forma, habrá que buscar en cada legislaciónen concreto el (y, a raíz de ello, la norma! ruptura del principio de igualdad de las partesprocesales;
régimen que adopte al respecto. la instauracióndel deberlegalde búsquedade la verdadreal; la indebidaregulación
de los principios procesales,confundidos con las reglasde procedimiento;la falta de
Volverésobreel tema en el Capítulo 29. definición coherente de las funciones del juez y de las de las partes, etcétera); 3) la
4) Celeridad. existencia de elevado núrrero de tipos procedimentales y la enorme disimilitud de
plazosprocesales,defensasoponiblesy mediosde impugnación existentesen cadauno
Esta regla indica que el procesodebe tramitar y lograr su objeto en el de ellos; 4) el deficientemanejo de la oralidad en su adopción sólo por tribunalesde
menortiempoposible,por unasimplerazónyaapuntadacon exactitud instanciaúnica; 5) la excesivaduración de los trámites procedimentales;6) la excesiva
por el maestro Couture: intervención del Ministerio Público en asuntos que esencialmente no le conciernen;
7) la aplicacióndel principio de legalidaden materiapenal,con una políticacriminal
marginadadel tiempo que se vive; 8) la hiperinflaciónlegislativaque, para colmo,
20También puede ocurrir ello por efecto del voraz apetito fiscal, todavía vigente en contienenormasoscuras,mal redactadasy sin técnicaespecificasuficientey genera-
numerosasprovincias argentinasen las cualesel litigio se vuelve casi imposible para doras de microsistemas legales,cuyo articulado o lógica interna contradicenal sistema
el hombre medio. general
y seconvierten
encuerpos
extraños,
obligando
a latortura
deinterpretaciones
”
352 353
ÁDOLPO ÁLVARADO VELLOSO Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

- sociológicas”; - Culturales?*,y
- económicas”; - burocráticas”.
- políticas”; No obstanteello, resultarazonableaceptarla hipótesisde la reglacon-
traria —losprocesosno deben tramitar rápidamente— como otra forma
contradictorias,creandodudasrespectode la legislaciónrealmenteaplicablea un caso de desanimara los particularesque piensanlitigar. Peroello es impen-
y posibilitando infinitos planteos de inconstitucionalidad.
2%Entre las causasociológicas cabementionar a; 1) la existenciade una justicia pos-
sable en el mundo actual; de allí que en todas partes se pregone y
modernalight, de tipo utilitario; 2) la notable influencia en la sociedadde los medios procurela vigenciaplenade estaregla.
televisivos,lo queha generadoun inusualvedettismo judicial; 3) la faltadeejemplaridad 5) Publicidad.
de la conductade algunosjueces,etcétera;4) la inadecuacióndel sistemalegalcon lo
que hacensus destinatarios;5) la existenciade demasiadosabogados,con notable Estaregla, propia del sistemadispositivoo acusatorio,indica que el
caídadel nivel académicoprofesionalgeneradopor una permisivaobtenciónde títulos desarrollode la serieprocedimentaldebehacersepúblicamente,en pre-
académicosque autorizan, sin más, el total ejercicio de la abogacía;6) la falta de
credibilidaddel pueblo en generalen su judicatura,con la plenacertidumbrede los senciade quien estéinteresadoen el seguimiento de su curso.
particularesde que no comparecenantelos tribunalesigualesenpodersino desiguales Salvoen casosexcepcionalesque, por motivos superiores,aconsejanlo
ensupodereconómico y político;7) idénticafaltade credibilidadrespectodelosabogados,
muchos de los cuales practican impunemente la utilización de inconducta procesal contrario(por ejemplo,litigios enlos queseventilanproblemasíntimos
maliciosa;8) la adopciónen las sentencias de un lenguajecrípticoy esotérico,que las familiares),la publicidad es un ideal propio de todo régimen republi-
hace incomprensiblespara sus verdaderosdestinatarios;9) la ausenciade control de cano de gobierno.
los juecespor parte de sus superiores;10) la excesivalitigrosidadactual; 11)el excesivo
costedel serviciojudicial; 12)la faltade contracciónal trabajodemuchosfuncionarios
judiciales;13) la intromisión de muchosjuecesen cuestionesde específicacompetencia la recurrentedesignaciónde funcionariosjudicialesafinespolíticamenteal partido de
de otros poderesdel Estado. turno en el gobierno;la atribución legalde tareasde superintendencia2 juecesen
14Entre lascausaseconómicas cabemencionar: 1) la endémicareducción presupuestaria actividadque no sehallanpreparadosal efectoy que,con ello,lograngraveresentimiento
del Poder Judicial, con la consiguientecarenciade adecuadainfraestructura; 2) la ca- delaeficiencia
desuslabores
especificarnente
judiciales,
etcétera,
renciade informatización del movirniento de expedientes;3) el escasomaterial existente 16Entre las causasculturalescabemencionar: 1) la escasapreparaciónjurídica de mu-
en las bibliotecas de los tribunales; 4) la permanente escasezde personal y el mante- chosjueces,que ingresanmuy jóvenesy sin basesuficiente al Poder Judicial;2) la per-
nimiento de estructurasbásicasprácticamentesimilares a las que estabanen vigencia tinazy antiguanegativadelasautoridadespolíticasy judicialesdecreary organizaruna
en el año de 1930;5) la excesivadesproporciónentre la cantidadde asuntosjusticiabies verdaderaEscuelaJudicial cuyo tránsito seaobligatorio para ingresar,ascendery per-
que ingresancadaañoJádicialy el número de juecesexistentespara resolverlos;6) el maneceren los cuadros del Poder; 3) la insuficiente preparación de los abogadosen
mal aprovechamientode los presupuestosde los PoderesJudiciales,destinadosen enor- lasUniversidades
engeneral,enlascualesno seenseñan
asignaturas
propiasy específicas
me proporción a sufragar sueldosy no a hacer inversionesde base,etcétera. de la función: redacción de sentencias,control de eficiencia en la gestión judicial,
25Entre las causaspolíticascabemencionar: 1) la permanentecomprobación de que el dirección de personal,etcétera;4) la carenciade cursosobligatorios y periódicosde
Poder Judicial no actúa como un verdaderopoder de control de los demásPoderesdel actualizaciónprofesionalpara juecesy funcionarios; 5) el marcado desinterésde los
Estado;2) el recurrentesometimiento financiero que le imponen al Judiciallos otros dos magistradosen generalpara lograr una adecuadapreparaciónen sus menestereses-
Poderesmediantela reducción presupuestariaa límites intolerables;3) la notable inje- pecificos;6) la falta de capacitaciónde funcionariosmenoresy empleados;7) la evidente
renciade lospoderespolíticosenel sistemajudicial mediantesistemasdedesignaciónde falta de formación educativa de la ciudadanía en general,que la hace carecerde co-
juecesy funcionariosmenores;4) el desajusteinterno del Poderpor la influencia de los nocimientos respectode cómo debe funcionar republicanamenteel Poder Judicial.
mediosde comunicación;5) los excesivos problemasgremialesquesehan dado en las 27Entre las causasburocráticascabe mencionar: 1) existencia de demasiadasoficinas
últimas décadas;6) los diversos problemas aisladosque afectan la estructura del Po- que se retroalimentan con el cruzamiento de los másdiversostrámites; 2) cadajuzgado
der: falta de utilización de los mecanismos de control, sanción y exclusión por parte de actúacorno unidad única de gestión,repitiendo y multiplicando la misma función del
los Tribunalessuperioresrespectode los juecesy funcionarios inferiores; el recurrente juzgadoque estáal lado; 3) la notablepérdida de la eficienciaen el expedienteojudicial;
y endémicoproblemaque generala designaciónde parientesy afinesde los juecesen 4) el predominio de la labor de la oficina por sobre la labor personaldel juez; 5) la
lasdistintas
oficinas
judiciales,
creando
lasimaginables
situaciones
detensión
y decom- notable delegaciónen funcionarios inferiores de las tareasque le competen al juez
promiso (esteproblema ha sido denunciado recientementeen valiente obra titulada con carácter exclusivo; 6) la ineficacia final que gepíerala tarea de controlar todo lo
La sagrada
familia, publicadaen Córdobarespectode la justicia federalde esaprovincia); delegado;7) la recurrentedistribución deficientede los recursoshumanos.

354 335
ÁDOLFO ÁLYARADO VELLOSO
Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

En general,las legislacionesdel continente aceptanesaregla de modo

Pero en orden a lograr un desarrollo eficaz de la serie procedimental
expreso,indicando que los juecessólo puedenhacersecretauna actua-
en un procesoregidotambiénpor las reglasde la economía,celeridad
ción en casosverdaderamenteexcepcionalesy siemprepor resolución
fundada.
y perentoriedad,la preclusión no sólo debe operar por vencimiento
del plazo acordado para ejercer un derecho o facultad procesalsino
Por supuesto,el secretono puede regir respectode las propias partes también de otras dos formas:
en litigio, toda vez que ello generaríala indefensión de por lo menos
una de ellas, a) por el ejercicio de un derecho o facultad incompatiblecon el que
estápendientede ser realizado(por ejemplo,cumplir el mandatocon-
6) Preclusión.
tenido en la sentenciadurante el plazo vigentepara impugnarla hace
La idea lógica de procesoimplica el necesariodesarrollode una serie perder el derechode impugnación), y
cuyoscomponentesdebensercumplidos en un cierto orden establecido
por la ley o por la convención, b) por el ejercicio válido de la facultad antesdel vencimiento del plazo
acordadoal efecto (por ejemplo, contestarla demanda al segundodía
La regla procesalque se adecuaa esta idea se conoceen doctrina con cuando pendían diez para hacerlo,haceperder el derechode mejorar
la denominación de orden consecutivo y de ella se deriva que cada ele-
o cambiar —aúnen el resto del plazo—las defensasesgrimidas).
mento de la serie debe precederimprescindiblementeal que le sigue.
Como todo el desarrollo de la serie procedimentaltiene una duración Laadopción
porel legislador
dela regladela preclusión
lo lleva
a
temporal —noimporta al efecto cuán dilatada sea—debe establecerse otra alternativa, que se verá seguidamente.
en la normativa que la rige un cierto plazo para efectuar cada uno de 7) Perentoriedad,
los pasosnecesariospara llegar a su objeto, Un plazo acordadopara cumplir una cargaprocesalpuede vencerau-
En la alternatividad de lasrespuestas
jurídicas,el legistadorpuedeoptar tomáticamentepor el mero transcursodel tiempo sin que aquélla sea
por dos soluciones diferentes: permitir o no el retroceso de los pasos cumplida o, por lo contrario, precisar de una nueva instancia de quien
que exigeel desarrollo de la serie, se benefició a raíz del incumplimiento.
En otras palabras:posibilitar que las partes insten cuando lo deseen Esto generalas reglasde perentoriedady de no perentoriedadque apa-
(regla del libre desenvolvimiento
o de la unidad de vista) o que lo hagan recen-—unau otra—en las distintas legislacionesvigentes.
sólo y exclusivamentedentro del plazo prefijado al efecto (regla de la
preclusión). La tendenciadoctrinal es la adopción de la regla de la perentoriedad,
que seadecuamásque su antinómica a otrasya vistasprecedentemente:
En todo procesocon trámite escrito y en algunos orales que se desa- la economía y la celeridad.
rrollan con total formalismo, cada parte tiene una sola oportunidad
para instar en cada una de las fases que componen la serie. Sin embargo,en un foro queseprevalece
dela artería—ual los nuestros
Y aquí juega en toda su extensiónel concepto de cargaya visto en el en la actualidad-—es mejor el sistemacontrario, puesposibilita un mejor
Capítulo 11:si no serealizael acto respectivodentrodel plazo acordado ejercicio del derechode defensa.Yo participo de esta idea,
al efecto,sepierdela posibilidad de hacerlodespués(sevedael retroceso 8) Concentración.
en la estructura de la serie: por ejemplo, si el demandadodispone de
un plazo de diez días para contestarla demanda,debe cumplir la res- Otraregla
queserelaciona
conelorden
deladiscusión
esEsta
que
indica que la serie procedimental debe desarrollarse integramente en
pectiva cargadentro de eseplazo, perdiendo definitivamente la posi-
un mismo acto o en el menor número posible de éstos que, además,
bilidad de contradecir luego de su vencimiento).
deben estar temporalmentepróximos entre sí.
356
357
 Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Por virtud de su aceptaciónen un ordenamientodado,la parte procesal

La reglaesplenamentecompatiblecon la de la oralidad,en tanto que
su par antinómico —ladispersión se adecuaa la regla de la escritura. que produce un resultado confirmatorio que le es adversono puede
desistirlo (con lo cual podría mejorar la posición sustentadaen el li-
Sin embargo,las legislacionesque adoptan la escrituracomo forma de tigio).
expresiónenel proceso,norman tambiénquela produccióndelos medios
12) Saneamiento.
de confirmación debeefectuarselo másconcentradamenteposible.
Esta regla es compatible con la que indica que la direccióndel proceso
9) Eventualidad. :
es ejercidapor el juzgador (y no por las partes).
La adopción de la regla que estableceun ordenconsecutivocon carácter Cuando se la adopta en una legislación dada cabe otorgar al juez
preclusivopara la presentaciónde las instancias(ver supra,el £ 6) lleva facultades suficientes para decidir liminarmente acerca de cuestio-
anejala imposibilidadde retrogradarel desarrollode la serie, nes objetivamenteimproponibles(las que carecende todo respaldo le-
Por estarazón, todas las defensasque deba esgrimir una parte procesal gal),
han de ser propuestasen forma simultánea(y no sucesiva)—unaad Esta regla, intrínsecamentebuena, deja de serlo cuando es aplicada
eventumde la otra—a fin de que si la primera es rechazadapor el juez con criterio autoritario,
pueda ésteentrar de inmediato a considerar la siguiente.
Ésta es la regla de la eventualidadque se aplica irrestrictamentea las 4. LAS REGLAS TÉCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE SENTENCIAR

afirmaciones,defensas,mediosde confirmación, alegacionese impug- Estasreglaspresentancaracterísticas

similaresa las ya vistaspreceden-
naciones,cuandose intenta lograr un procesoeconómicoy rápido, temente respectode la actividad de procesar:siempre son binarias y
10) Inmediación. se relacionan con distintos aspectospropios de la tarea de fallar el caso
Esta regla indica la exigenciade que el juzgador se halle permanente sometido a juzgamiento.
y personalmenteen contacto con los dermmás sujetos que actúan en el Éstosson: calidad y número de juzgadores,cantidad de gradosde co-
proceso (partes, testigos, peritos, etcétera) sin que exista entre ellos nocimiento, evaluaciónde los medios de confirmación, corresponden-
algún intermediario. cia entre lo pretendido y lo acordadoen el juzgamiento,y aplicación
Estotiene fundamentalimportancia respectodelos mediosdeconfirma- de la norma jurídica que rige el casojusticiable.
En razórde que todas las alternativas que surgen de los temas recién
ción y, como esobvio, exigela identidad físicade la autoridad que dirige
la actividadde procesary de la que sentenciael litigio, Sin embargo,cabe mencionados tienen aceptación en algún código vigente en Améri-
reconocerque, definitivamente, es imposible su cumplimiento y que
exigirlo al juez en la producciónde todo medio probatorioen todoslos 28Hay claradiferenciaentre casonojusticiable—enel cual el juez debevedarel acceso
al proceso(recordarque allí no esposibleaccionarprocesalmente, ver el Capítulo7)-
expedientesque tramitan en todos los juzgados es colocarlo en un y el casoobjetivamenteimproponiblepor carecerde legislaciónque lo respaldeen los
precipicio por el cual esmuy difícil y sumamentepeligrosotransitar. exactos términos de la pretensión deducida. Creo que este último supuesto debe ser
erradicado de toda normativa; caso contrario no podría el juez crear derecho para
El natural correlato de esta regla es el de la oralidad, pues estando
llenar lagunasde la ley,en los exactostérminosdel art. 16 del Cód. Civil.
vigente ésta,aquélla no puede ser soslayada. 2 La doctrina inquisitiva propone agregar a este caso todos aquellos supuestosque
puedan entorpecero dilatar el desarrollo de la serie (incidentesnotoriamente infun-
11) Adquisición.
dados) o haganpeligrar su eficacia(instanciasdefectuosasque puedentornar nulo el
Esta regla indica que el resultadode la actividad confirmatoria desa- proceso). Por cierto, esto es inaceptableen un sistemaacusatorio y no inquisitivo,
rrollada por las partes se adquiere definitivamente para el procesoy, máxime cuando se debaten en un pleito interesestransigiblesrespectode los cuales
la voluntad de las partes es realmente soberana,
por ende, para todos sus intervinientes.

359
338
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

ca, seguidamenteexpondré el tópico a partir de la cuestión ya apun-

tada y no desdela propia denominación de la regla, como lo he he- 3) Cantidad de gradosde conocimiento.
cho en el número anterior, Nuevamentesepresentaaquí otra alternativa: uno solo (instancia única)
1) Calidadde losjuzgadores. o varios (no menosde dos) (instanciamúltiple).
La primera cuestión que seplanteagira en torno de la pregunta:¿quién Las dos reglasimperan en la Argentina: si bien la mayoría de los or-
debe sentenciar? denamientos vigentes consagran un doble grado de conocimiento (or-
dinario) con juez unipersonal en el primero y tribunal colegiado en
Dos solucionesaparecende inmediato:un juez técnicoo un juez lego.
el segundo,
algunas
provincias
legislanparaciertosasuntosun juzga-
Habitualmente estos últimos operan varios en conjunto y actúan con miento en única instancia ante tribunal colegiado.
la denominación de jurado; es también el caso del arbitrador y del
Paraver cómofuncionanen algúnlugardeterminadolas tresreglas
antiquísimojuez de paz de nuestrascampañas*,
reseñadas,
el lector debe ocurrir a la respectivaley organizativadel
En Argentina, no obstanteque el juicio por jurados devieneimperativo Poder Judicial,
desdela normativa constitucional*!,existenjuecestécnicosletrados(abo- Por mi parte, creo que la instancia única no sólo no es intrínsecamente
gados).
buena (ver la nota 19 en estemismo Capítulo) sino que es inconsti-
La combinaciónde ambasreglasproduce la formación de un tribunal tucional por repugnar a lo normado en Pactos internacionales que la
mixto (pluripersonal)compuestopor juecestécnicosy jueceslegos(es- Argentina
ha suscritoy adoptado
conrangomayoral dela ley,
cabinos).
4) Evaluaciónde los mediosde confirmación.
2) Cantidad dejuzgadores. El tema generados opciones posiblespara que seanadoptadaspor el
La segundacuestión que sepuede plantear seproduce con la pregunta legislador:el valor confirmatorio de un medio cualquieralo fia el
¿cuántosjuecesdebenfallar un asunto determinadoen el mismo grado propio legislador(sistemade la pruebatasadao pruebalegalo tarifa
de conocimiento?
legal) o queda sujeto a la convicción del juzgador,que debe (sistema
La respuestatambién es alternativa: uno (juez unipersonal)o varios de la sanacrítica) o no dar explicacionesacercade cómo falla un de-
(en número impar no menor de tres) (tribunal colegiado). terminado asunto (sistema de da libre convicción).
En Argentina, rigen las dos reglas:aunque la mayoría de los ordena- Yaquegbtemaserátratadoenel Capítulo
22,adelanto
sucintamente
mientos vigentes consagranla actuación de un juez unipersonal en por ahora que la regla de la prueba tasadao legalo tarifada indica que
el primer grado de conocimiento, ciertas provincias han adoptado el legisladorproporcionaal juez —desde la propia ley- una serie de
para ello la regla de la colegiaciónpara cierta categoríade asuntos complejasreglasparaque evahúeel materialde confirmación producido
justiciables. en un litigio dado: por ejemplo,un contrato cuyacuantíaexcedeuna
El problema debe estudiarsejuntamente con la siguientecuestión. cierta cantidad no puede ser probado por testigos;la confesión de la
parte releva de toda otra prueba; se requieren dos o más testigoscon
declaraciones acordes para tener por acreditado un hecho; etcétera.
%%Que fallabasegúnel consejode SanchoPanzacuando gobernabala ínsula Barataria:
a verdadsabiday con buenafe guardada. La regla de la conviccióntiene un contenido exactamentecontrario al
3 El mandato constitucional provienedel año de 1853.Exactamenteciento cincuenta de la prueba tasada:el legislador no proporciona regla alguna para
y cincoañosdespuésseguimosdiscutiendo acercade jurado sí o jurado no. Es notable que el juzgadorevalúeel materialproducidopor la confirmaciónpro-
ver cómosecaldeanlosánimosde quienesaboganpor una u otra tesisen loscongresos
jurídicos que, cada vez en mayor medida, se ocupan del tema en la actualidad.
cesaly, antes bien, deja que juzgue en la forma que le indique su
conciencia.Sóloque algunasvecesno exigefundamentaciónrazonada
360
361
 Los PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES
ADOLFO ALVARADO VELOSO

ser siemprecongruentey, por ende,no adolecerde algún vicio propio

del por qué se toma una decisión y no otra (libre convicción)? y otras
de la incongruencia,que se presentaen los siguientescasos:
no [sanacrítica, sistemaen el cual cabehacerla explicaciónaludida)”.
a) el juzgadoromitedecidiralgunade las cuestiones
oportunamente
Ya volveré sobre el tema en el Capítulo 22. planteadaspor las partes y que sean conducentesa la solución del
5) Correspondencia
entrelo pretendidoy lo juzgado, litigio: ello generael vicio de incongruenciacitra petita,que torna anu-
lable el respectivo pronunciamiento.
Esta cuestión generala más importante regla de juzgamiento, que se
conocedoctrinalmentecon la denominaciónde congruenciaprocesaly El conceptose limita al casoexpuesto,puesno existeincongruencia
que es natural consecuenciade aceptarla plena vigenciadel principio cuando el juzgador omite el tratamiento de una cuestión por virtud
de imparcialidadjudicial*. de la solución que da a otra que ha analizadopreviamente(por ejemplo,
si el juez admite la existencia del pago alegado por el demandado,
Elia indica que la resolución que emite la autoridad acercadel litigio resulta inconducente el estudio de la defensa de prescripción opuesta
debeguardarestrictaconformidad con lo pretendidoy resistidopor ad eventum de la aceptada);
las partes.
b) el juzgador otorgacosadistinta a la peticionadapor la parte o condena
A mi juicio, ostentauna importancia mayor que la que habitualmente a personano demandadao a favor depersonaque no demandó,yendo
presentatoda regla técnica, pues para que una sentenciano lesione la más allá del planteo litigioso: ello conforma el vicio de incongruen-
garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensaen juicio debe cia extrapetita,que tambiéntornaanulableel respectivo
pronuncia-
miento;
% No obstanteque gran parte de la doctrina no la apunta, la característicaespecial c) el juzgador otorgamásde lo quefue pretendidopor el actor: también
del sisternaque adopta estaregla es que el juzgador no tiene el deber de motivar su aquí se incurre en vicio de incongruencia,ahora llamado ultra petita,
pronunciamiento: es la típica actividad de los arbitradores(árbitros legosque laudan
que descalifica la sentencia;
en concienciay en equidad) y de los integrantesde un jurado. Salvolos dos casos
referidos,no creo que hayaen América régimenlegal alguno que adopteestaregla d) la sentenciapresentauna incongruenciainterna, representadapor
para ser aplicadapor juecestécnicos. una incoherencia entre la motivación y la decisión, que así se muestran
%3La regla de la sana crítica presentala característicade dejar librada a la apreciación
contradictorias entre sí.
deljuzgadorel mayoro menor efectoconfirmatorio que puedaotorgara cadauno de
los medios producidos en el proceso.
Si bien hastaaquí la reglaopera igual que la anterior, en estecasoel juez debemotivar Este
viciodeautocontradicción,
llamadotambién
incongruencia
por
su pronunciamiento conforme con otras reglas; las de la lógica formal y las de la incoherencia,torna anulable el respectivopronunciamiento.
experiencianormal de un hombre prudente,que le enseñana discernirentre lo ver- En estesupuesto,ingresaun vicio de incongruenciapropio de la sen-
dadero y lo falso.
Esta regla estáaceptadaen todos los ordenamientoslegalesdel continentey en la tencia de segundoo de ulterior grado y que se presentacuando en la
mayoría de ellos opera en forma conjunta con la de la prueba tasada,propia de las decisión del recursode apelaciónno se respetala regla no reformatio
leyesciviles que rigen desdeel siglo pasado, in pejus, que indica que el tribunal de alzada carece de competencia
M4Hago estareferencia,pues inteligentedoctrina sostieneen los últimos tiernposque
funcional para decidir acerca de lo que no fue motivo de agravio de
la congruenciadebeser un principio y no una simpleregladejuzgamiento,puesentiende
que no cabeadmitir la existenciade una sentenciaincongruente. parte interesaday que, por ende, no puede modificar la sentenciaim-
Por mi parte, advierto que tal incongruenciase da casi todos los días en los litigios pugnada en perjuicio del propio impugnante.
laborales,de farnilia,de menoresy de quiebras.Y no sólo nadieserasgalasvestiduras
sino que seaceptacon alegríay sentidavocaciónpor daJusticia,así,con mayúsculas... También ingresanen estevicio otros dos supuestosfinales:incongruen-
Por eso es que insisto en el carácter con el cual la presento en esta obra, reiterando ciaporfalta demayoríay porfalsamayoríadevotosdejuecesintegrantes
que la congruencia es simple manifestaciónde la imparcialidad. Donde no hay ésta, de un tribunal colegiado.
es claro que puede haber incongruencias...¡Y vaya si las hay!
363
362
ADOLFO ALVARADO VELLOSO Los PRINCIP2105 Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES

Toda sentenciade tribunal pluripersonaldebe contenerpronuncia- a meditar rectamenteacercade estaregla y de sussupuestasbondades,

miento expresoy positivo adoptadopor mayoríaabsolutade opiniones que no son tales a poco que se piense en el tema.
concordantes de sus integrantes. Y es que el juez no puedevariar la imputación jurídica efectuadapor
Cuando los fundamentosno concuerdanentre sí, no puedehablarsede el actor al calificar el hecho en el cual basasu pretensión procesalde
laexistenciadela mayoríaabsolutarequeridaparacadacasopor lasleyes objeto transigible, pues de lo contrario produciría de segurouna sen-
procesales,
razónpor la cualcorrespondeintegrarel tribunalconmayor tencia incongruente y, como tal, anulable.
númerodejuzgadoreshastaqueseaposiblelograr tal mayoría. Y esto,que se aceptacomo bueno en los pleitos civiles, proviene de la
Si no se efectúa esta tarea y la sentencia se emite con fundamentos indebida adopción de una antigua corruptela: la constanteruptura de
que no concuerdanen los distintos votos que hacen mayoría,sepresenta la ley efectuadagracias al espíritu inquisitorial de ciertos tribunales
el vicio de falta de mayoríaque, al igual que todos los demásantes penalesde alzadaque, sujetosdesdesiemprea la regla de juzgamiento
enunciados, también descalifica la decisión. no refomatio in peius como base primordial de su competenciafun-
La falsa mayoría se presentacomo vicio de incongruencia cuando la cional, no pueden variar una sentenciaimpugnada en tanto no haya
sentenciamuestraacabadamente que en el ánimo de los juzgadores habido agravio al respecto.Sin embargo,lo hacen y todos los días en
la mayoría de los paísesde América, so pretexto de que, sin tocar el
está el obtener una decisión determinada y, sin embargo,se llega a
otra por medio de la suma de votos. hecho,se limitan a recalificarlo¡uira novit curic.
Y así, por ejemplo, condenan a pena mayor que la contenida en la
El casoes de rara factura pero no imposiblede acaecer;al igual que
los anteriores, también descalifica a la sentencia.
sentenciaapeladasin mediar agravio del Fiscal o del querellante al
respecto.Lo cual es manifiestamenteilegítimo.
6) Aplicaciónde la normajurídica.
El problemaque planteala cuestiónque versaacercade qué norma legal 5. LOS SISTEMAS PROCESALES
debe aplicar el juzgador para la solución del litigio generauna doble
Yaexpliqué anteriormente (Capítulos3, 4, 5 y 6) qué son los sistemas
respuesta:está vinculado estrechamentey sin más a lo que las propias
de enjuiciamiento civil y penal y los mencioné como dispositivo o
parteshan argumentado(interpretación extremay groserade la aplica-
acusatorio,
inquisitivo
o inquisitorio
y mixto, /
cióndelsistema
dispositivo)
o puede
suplirlasnormas
citadas
porellas, A estaTalturade la obra, ya puede comprender el lector por qué los
Esta última alternativa es la que goza de general aceptacióny ha ge- vocablosutilizados al efecto no pueden ser principios.
nerado la regla jura novit curia que indica que las partes procesales Ántes bien, se presentan en la vida cotidiana:
sólo deben proporcionar al juez los hechos,pues él conoce el derecho
y debeaplicar al casoel que correspondasegúnla naturalezadel litigio. a) el acusatorio,
comouna sumade principiosprocesales”,sin importar
mayormentecuálesson las reglasde procedimiento que lo acompañan
Estareglaadmite tres matices: al efectodeposibilitarsu desarrollo,
y
a) aplicar el derecho no invocadopor las partes; b) el inguisitorio, como una suma de simples reglasde procesamiento
b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamenteinvocadopor y sin principios que posibiliten la concreción de un verdadero(o de-
las partes; bido) proceso”,
c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuadapor los
* Principalmente,los de imparcialidad del juzgador y de igualdad en el instar de los
propios interesados, parcialesque litigan.
Hace relativamente escasotiempo que la doctrina seria ha comenzado 36Especialmente,los dos mencionados en la nota anterior.

364 365
 CAPÍTULO 13

LOS ACTOS DEL TRÁMFTE PROCESAL

SUMARIO:

1. Concepto y estructura del acto procedimental

2. Características
3, Clasificación

1. EL CONCEPTO Y LA ESTRUCTURA DEL ACTO PROCEDIMENTAL

El temaseestudiahabitualmentebajola denominacióndeactoprocesal!,
Empero, si el procesoes una idea lógica que, para la obtención de su
objeto, requieredel desarrollo de una serieprocedimental,parececlaro
que no cabe hablar propiamente de actosprocesalessino de actospro-
cedimentales o de actosde procedimientopara mencionar a todos los
quesexrealizanconmiras
rocompositivadel litigio.
alograr
laemisión
deuna/sentencia
hete-
En esta tesitura, se entiende por actoprocedimentala todo aquel que
realiza un sujeto con el objeto de iniciar y continuar el desarrollo de
la serie,

De tal modo, lo típico de este acto es que tiene vida y eficacia sólo
dentro del procesoen el cual selo ejecutay su finalidad no esproducir
efectosexternossino posibilitar el dictado de la sentenciacon los efectos
que le son propios o asegurar su resultado.
Así concebido,el actoprocedimentalse muestra como una especiedel
actojurídico.

! Asi, especificamenteen casi toda América Latina,

367
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
Los ACTOS DEL TRÁMITE PROCESAL

Como tal, lleva ínsita en su conceptuación la voluntad del agenteemisor —los terceros
queseconvierten
enpartesprocesales
(actosde instancia
(con lo cual sediferenciadel simple hechocon trascendenciaprocesal: o de postulación) y
por ejemplo,la muertede laspartes,el transcursodel tiempo,etcétera) —los terceros
quenoadquierental carácter(testigos,peritos,martilleros,
y muestra en su estructura interna los mismos elementos del género etcétera).
sólo que modificados por la particularidad de la especie,y así:
a) su objeto debe ser idóneo, y.
Laaptitud
delaspartes
y delosterceros
semide
entérminos
deca-
pacidadjurídica y de capacidadprocesal(ver el Capítulo 15); la de la
b) la actividad requeridapara su exteriorizaciónsehalla sujetaa ciertas
condicionesde tiempo,lugar y forma. autoridad
o 10). ysus
auxiliares,
entérminos
decompetencia
(ver
elCapítu-
En otraspalabras,descompuesto
un actoprocedimentalen susposibles 2) Encuanto
alaidoneidad
delobjeto.
Siporobjeto
delacto
proce-
elementos se ve que son: dimentalseentiendeel efectoque su realizadorintentalograr respecto
del desarrollo de la serie, su idoneidad consiste en que el acto proce-
a) el sujeto que lo realiza,
dimental que se efectúe sea precisamente aquél —yno otro—que co-
b) el objetosobre el cual versay
rrespondesegúnel patrón legalcomo necesariopara iniciar o conti-
c) la actividad que necesariamentese efectúapara lograr tal objeto.
Los vemosseguidamente,
nuar
dicha
serie
deacuerdo
conelestado
enelcual
seencuentra:
por
ejemplo,paralograrla aperturadela fasedeconfirmación
esmenester
1) El elemento sujeto.Permite analizar en cada casola aptitud (capa- que se encuentren agotadaslas dos que le preceden: la de afirmación
cidad y legitimación procesal)y voluntad de actuar de las personas y la de negación; para ofrecer un medio confirmatorio? es necesario
que necesaria o eventualmente concurran al proceso, que esté firme la providencia que ordenó la apertura del período
2) El elementoobjeto.Permite estudiar la idoneidaddel acto para pro- etcétera,
ducir efectos (eficacia), su posibilidad jurídica, su moralidad y, en 3) En cuanto al lugar en el cual serealizala actividad.Debeser realizado
particular, la correspondenciaque debe existir entre el contenido y la en la sededondeactúala autoridadque dirige el proceso,
forma.
Aunque esto resulta obvio respecto de ella y de sus auxiliares, cabe
3) El elemento actividad cumplida. Permite analizar el cómo, dónde y
cuándo se realiza: como ya se anticipó, la forma, el tiempo y el lugar
destacar
quetodos
losdemás
actos
(departes
y deterceros)
noad-
quieréncarácter
deprocedimentales
hastatantonó sepresenten
ante
donde el acto se cumple. aquéllao antequien actúecomo su comisionado.

2. LAS CARACTERÍSTICAS DEL ACTO PROCEDIMENTAL Sinembargo,

existen
algunos
actos
queporsupropia
naturaleza
deben
ser necesariamenterealizadosfuera de tal lugar: los de comunicación
Segúnlo expuestoprecedentemente,
correspondeprecisaralgunasideas 4) Encuantoaltiempoenelcualserealizala actividad.
Estacaracterística
en cuanto a los caracterespropios de este tipo de actos. del acto procedimentalasumecapital importancia en el sistemaprocesal
1) En cuanto a los sujetos.Los actosprocedimentales
puedenser eje- que adopta la regla de la preclusiónpara el eficazdesarrollo de la serie.
cutados por:
Cadaacto debeser realizadoen el momento precisoo dentro del plazo
—las partesdel proceso(actosde instanciao de postulación), acordado al efecto, so pena de perder el interesado la posibilidad de
— la autoridad (actos de conexión de instancias y actos imstructorios efectuarlo con objeto idóneo.
y decisorios para el desarrolio de la serie),
— sus auxiliares (actos de documentación y de comunicación), * Recuérdese
queen estaobra sehablade confirmación,no deprueba.Ver el Capítulo 22,

368
369
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO Los ACTOS OBL TRÁMITE PROCESAL

Esta circunstanciapermite a la doctrina distinguir entre: Ya

sehavisto
enelCapítulo
12queexisten
dosreglas
para
determinar
a) término: el momento preciso en el cual ha de ser realizado el acto: la vigenciadel tema:libertady legalidaddeformas.
el día tal a tal hora, por ejemplo, y Todosloscódigos
querigenla materiaadoptanla dela legalidad,
b) plazo:el períododetiempoduranteel cualpuedeactuarel interesado Para mejor comprender el verdaderosignificado de estaregla cabe re-
en el momento que lo desee. cordar que aun contandocon antiguo y vulgar desprestigiotodo lo
que huele a formalismo (porque ello lleva rápidamenteal formulismo)
Los términos siempre están establecidospor la propia autoridad (juez o
el procesodebe ser —yde hecho lo es- formalista.
árbitro); los plazospuedenserconvencionales (pactadospor las partes),
No puedeser de otra manera,ya que sólo la forma (estrictamentecon-
legales(fijadospor la ley) o judiciales(establecidos
por la autoridad).
cebida como acto, como pura actividad) es lo que permite mantener
Ya se ha visto en el Capítulo 12 que la reglade la preclusiónpuede el orden mínimo que se requiere para asegurarla vigencia de dos valores
operar en forma perentoriao fatal o no perentoriao no fatal. de la mayor importancia para la pacíficaconvivenciade los hombres:
La mayoría de las legislacionesse inclinan por la regla de la perento- la certeza y la seguridad jurídicas.
riedad, que significa que el vencimiento del término o plazo opera en Utilizando una frase de Montesquieu,“la forma es la condición nece-
forma automática sin necesidaddel pedido ni de la decisión de nadie, saria para la certeza y el precio de la seguridad jurídica”.
haciendogenerarpara el interesadola imposibilidad de realizarluego
Esteconceptopermite distinguir adecuadamenteentre el acto (la forma
lo que no hizo durante la vigenciadel respectivoperíodo.
o actividad cumplida)?y el acta (documento en el cual se registrapara
Todo lo referenteal tema plazosse encuentraubicado en el plano ho- constanciael acto cumplido).
rizontal del proceso:por tanto, las partespuedenacordarlo que deseen Por ejemplo: el jefe de un registro civil que casaa una pareja debe
a su respecto, pronunciar las palabrasnecesariaspara ello (por ejemplo, os declaro
No obstante,muchaslegislacionesvedanel derechode disponer acerca marido y mujer...).
del medio de debate,lo cual es absurdo pues cuando la pretensión es A su turno, el acta que se levanta al efecto y que firman el jefe que
transigible autorizan a acordar lo que seaen cuanto a ella (ver otra
vez el tema relativo al carácterdel derechoprocesalen el Capítulo 2).
casó,
loscontrayentes
quesecasaron
y lostestigos
quevieron
elcasa-
Además,y segúnlas leyesprocesales,
el acto procedimentaldebeser
miento eslamera registración
narrar lo que allí ocurrió.
deloque
aconteció
y seconcreta
a
realizado: Fácilmentepuede comprenderseque acto y acta no deben llevar im-
a) en día hábil (el que no es feriado ni festivo) y prescindiblemente la misma suerte...
b) en hora hábil (el conceptoescambianteen las distintas legislaciones: Si no se entiende cabalmente la diferencia existente entre acto y acta
se consideran hábiles las horas que van desde las ocho hasta las veinte no puede comprendersecómo un acto es válido sin perjuicio de que
o desde la salida hasta la puesta del sol, etcétera). no lo sea el acta que lo registra y, a la inversa, cómo puede ser inválido
En caso de ser necesario efectuar una actividad dada en día u hora el actoy no el actaquecontiene
la constancia
dehabersidocumplido.
inhábil es menester que la autoridad habilite el día u hora. Por supuesto,estaexactaidea no puedegenerarun formulismo (que no
esformalismo)extremo,del cualdebehuir el legisladorpuesa menudo
5)Encuanto
a lasformasquedeben
respetarse
enla realización
delacto. crea un abismo insondable entre el proceso y la realidad de la vida.
La expresiónforma se utiliza habitualmentepara señalarel conjunto
3 a
de solemnidades o requisitos extrínsecos que deben acompañar a un ; En el derecho penal se denomina tipo a lo que en el procesose menciona como
orma.
acto para que resulte idóneo en el desarrollo de la serie.

370 371
ADOLFO ALVARADO VELLOSO Los ACTOS DEL TRÁMITE PROCESAL
tíUUIINIIIAMMMMIM¿
e A AATA RULES

Pero no puede negarseseriamenteque debe respetare imponer un o tercero— comparezca al proceso para realizar allí determinada acti-
mínimo deformas en orden a la naturalezadel Derechoen generaly, vidad (para laspartesconstituyeuna carga;para los terceros,un deber).
muy especialmente,de los actos procesales. El traslado es la forma típica de conexión mediante la cual la autoridad
En estatesitura,la ley describea priori un acto determinadofijándolo genera cargas procesales.Contiene siempre una orden que debe ser
como patrón para que sigan su modelo ejemplar todos los que se rea- cumplida por el destinatarioen un término o plazo determinadopor la
licenen un procesodado(véanse
los requisitosde la demandaexpli- ley o por la propia autoridad y un apercibimiento (advertencia)acerca
cadosen el Capítulo 20). del efectoque sufrirá el incumpliente en contra de su propio interés.
Yase verá en el Capítulo 14 que cuando un acto cualquierarespetael La vista (en Chile, con conocimientoo con audiencia) es la forma típica
modelopatrón se dice que es un acto regularen tanto que es irregular de conexión que no genera carga procesal: la autoridad ordena sim-
en caso contrario. plemente que alguien vea una actuación determinadaa efectosde que
proceda como quiera a su respecto.
3. La CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS PROCEDIMENTALES
De tal modo, el silencio subsiguienteal traslado produce un perjuicio
Varios son los criterios clasificatoriospresentadospor los distintos au- al incumpliente; el que le sigue a la vista no,
tores respectode este tema a partir de distintas premisas:quién los Un segundocriterio muestrala direcciónde un acto en el cual sehallan
realiza, cuál es el objeto pretendido o el efecto logrado, etcétera,de- presentesvarias personas(por ejemplo, la declaración testimonial de
biendo señalarseque hay otros doctrinarios que niegan terminante- una persona que se hace en presencia de las partes).
mente la posibilidad de clasificarlos,habida cuenta de la elementalidad 3) Actos que realizan ciertos auxiliares de la autoridad. A la actividad
de su concepto.
procedimental concurre un conjunto de auxiliares de la autoridad cuyo
Por mi parte —<nla tarea propia de esa obra y al sólo fin docente— número y funciones varían de una degislacióna otra: secretarioo ac-
adoptaré aquí el primer método explicativo: tuario, ujier, notificador,oficial dejusticia, martillero o subastador,de-
1) Actosquerealizanlaspartes,Sonsiempreactosde instancia,pudiendo positario, etcétera?,
presentarsebajo la forma de petición, reacertarniento,queja, denuncia Cada uno de ellos cumple una específica misión en el proceso que,
y acción procesal. comeo-siempre,
escontingente
en los distintoscódigos.
Debo recordar al lector que los cuatro primeros son unilaterales (se
dan sólo entre quien insta y la autoridad) en tanto que el último es Y

necesariamente bilateral (debe tomar conocimiento de su existencia y do,aquiensebuscará

porunlapsoprudencial
al efectodos, treso másveces
marcanlas
diferentesleyesprocesales),Sóloen el casoextremode no ser hallado puedehacersela
contenidoaquel respectode quien seinsta antesde que seemita decisión notificación por medio de un familiar, tornando el notificador todos los recaudos del
al respecto). casopara saberquién es y qué hará para dar noticia de ello al citado. En los paísesdel
common law este acto de citación se hace con total seriedad y definitivamente en persona:
2) Actos que realiza la autoridad. Un primer criterio muestra los actos el notificador debe hallar a quien ha de ser notificado y, poniéndole con todo formalismo
habitualmente denominados de instruccióno de ordenación:implican una mano sobre el hombro —parapoder jurar luego como testigo que le presentóla
una conexiónentre las distintas instanciasmediante fórmulas legales correspondientecédula al alcancede la mano—,ofrecerlela entrega del documento
respectivo.Si no lo toma, selo tira a los pies y el problemapasaa ser ahoradel citado,
de uso antiquísimo: citaciones,trasladosy vistas. quien es dueño de hacerlo que deseecon el pleito. Perono podrá decir que carecióde
Esuna citación!la orden que emite la autoridad para que alguien—parte noticiasde su iniciación. Ésteesel pasonecesariopara poder seguirun juicio penal en
rebeldiay nosotrosnolo practicamospuespreferimosla ficción de una notificación mal
* Lasactualesleyesprocedimentalesno comprendende modo adecuadola importancia hecha
—enhomenaje
ala celeridad—
queunabienrealizada
enaras
delaseguridad.
? Ver qué es cada uno de ellos en el Capitulo 19,
de la citación, que debe ser hechaseria y formalmente en la persona del propio interesa-

372 373
ADOLFO ALVARADO VELOSO
Los ACTOS DES TRÁMITE PROCESAL
€
e _ A A ARA
A los efectosde este Capítulo, me detendré sólo en los del secretario
y en los del notificador, pues resultan esenciales para el eficaz desarrollo los litigantesla notablecargade concurrir al juzgado respectivo—en
rigor, a todoslosjuzgados- dos vecespor semanapara notificarse allí
de la serie (adviértase que los demás mencionados recién no actúan
personalmente de lo que hubiere para ellos!!.
necesariamenteen todo proceso)?,
Al secretario
le corresponde efectuaractosdedocumentación:
sonaquellos
"El CPCde la Naciónargentina,por ejemplo,disponeen su art. 133:“Salvolos casos
que tienen por objeto incorporar al procesolas instanciasescritasO en que procedela notificación por cédula [...] las resolucionesjudiciales quedarán
verbalesdelaspartes,los instrumentosconfirmatoriosacompañados por notificadas en todas las instancias los días martes y viernes. Si uno de ellos fuere
ellas y las actuaciones escritas u orales efectuadas por terceros, etcétera. feriado,la notificacióntendrálugarelsiguientedíadenota,No seconsiderará
cumplida
tal notificación: 1. Si el expedienteno se encontrareen el tribunal. 2. Si hallándose
Al notificadorle correspondeefectuarlos actosde comunicación:toda en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciere constar tal circunstancia en el
conexión procesaly todo acto de dirección debe ser notificado a la libro de asistenciapor laspersonasindicadasen el artículo siguiente,que deberállevarse
a eseefecto. Incurrirá en falta grave el prosecretario administrativo que no mantenga
contraparte de quien ejerció la respectivainstancia. a disposiciónde los litiganteso profesionalesel libro mencionado”.
Paraello, existen sólo dos métodos posibles:el interesadoocurre ante Ruegohacerun ejerciciode imaginaciónpara comprendercómo operade verdadeste
la autoridad o ésta va hacia él por medio del notificador o de alguno régimen notable, pero a partir de ubicarseel lector en su respectivaciudad, a la cual
habrá de comparar con el ejemplo que seguidamenteexpongo respectode la mía.
de sus sucedáneos. La ciudad de Rosario —donde vivo- tiene un millón de habitantes y casi seis mil
En el primer caso,la notificación recibe en todas partesla denominación abogadosen el ejerciciorelativamenteactivo de la profesión (lo que significa que todos
tienen causas en trámite y que todos deben concurrir a todos los tribunales de la ciudad
de personal. todos los martes y todos los viernes de todos los meses de todos los años para —atención
En el segundo,y segúnel medio empleado,sela conoceen los diversos que esto es lo perverso—no quedarnotificadossi firman el libro de asistenciaque com-
prueba la concurrencia.
lugares
como
notificación
porcédula,
consusdiversos
sucedáneos:
te- Paraello, un día martes cualquiera, despuésde hacer respetuosamentela extensafila
legrama,cartacertificadaconacusede recibo,exhorto”,oficio?y edictos”. deespera,
el abogado
del casollegaanteel funcionario
judicialde turnoy lepide,
Sin perjuiciode ello, en tiemposde escasa
litigiosidady menor número también
respetuosamente,
suprimerexpediente: Pérez
c.González, El solicitoemplea-
do buscaen la pila de rigor y, con toda atención,le informa que no estáen la res-
detribunales
delosquehoyexisten,
seintentó
hacer
ahorro
fiscal pectiva letra,
mediantela simple fórmula de evitar el desplazamientode funcionarios Ahí es cuando comienza a funcionar la norma: el abogado pide entoncesel libro de
judicialespara efectuarlas notificacionespersonales”. asistentia,que de inmediato le espresentado,Toma su lapiceray extiendealgo parecido
a la siguienteconstancia:“En fechatal, compareceel letrado [...] y deja constanciade
Paraocultar la verdaderarazóndel cambiosedijo por importante doctri-
na que con ello seaceleraríannotablementelos procedimientosen razón su concurrencia
al efecto, alasecretaría
se le informó que no paranotificarse
estaba enyecausa
en letra. Por lo-que“Pérez
c/González”
procedea dejar estaPedida
nota a
de que no habríatantosproveidosde trámite para notificar por cédula, los fines del art. 133del CPC, Conste”.Y seguidamentefirma junto con el funcionario
que dará fe de la certezade lo recién apuntado.
Y así, sin medir las eventuales consecuencias futuras y sin consultar De inmediato,el mismo abogadopide la exhibiciónde “Pérezc/Fernández”.
Y repite
todo nuevamente.
-como siempre—al que las sufriría en lo inmediato, se generó a todos
Y así, tantas vecescomo expedientestenga en esasecretaría,ante la desesperaciónde
todos quienes siguen firme e irreductiblemente en la fila, soportando por horas —en
$ De todos los demásme ocuparéen el Capítulo 19. o rigor, durante toda la vida- la recurrenterepeticióndel sketchque inspiró a un notable
7 Dirigido a un juez (par del exhortante)con competenciaen otro territorio, actor cómico argentino la realizacióndel inolvidable personajede funcionaria pública
que padeciade agudahisteria.
$Dirigidoa funcionario
demenorjerarquía
quela delexhortante. Ahora concurre al juzgado que está al lado y repite toda la operación. Y luego hace
9 Publicadosen el diario oficial o en el de mayor circulación del lugar de residencia
lo mismo en los tribunales de alzada.
de quien debe ser notificado. o
10Como es obvio, en esaépoca no se cobraban al interesado las notificaciones que se Y así,al menos en mi ciudad, recorre sólo para la materia civil y comercial nada menos
hacían. que cuarenta y dos mesasde entradas distribuidas en cuatro pisos de una manzana de
extensión cada uno.

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375
ADOLZO ALVARADO VELLOSO Los ACTOS DEL TRÁMITE PROCESAL
É—o

En otro avance sobre la idea correcta del debido proceso se instrumentó

A esterégimense le dio la denominaciónde notificaciónficta*?y fue
la denominada notificacióntácita'*.
adoptado,tardeo temprano,por todos los códigosprocesales'?,
Al igual que el caso de la notificación ficta, éste vulnera también el
sistemaprocesalen el cual toda notificación es un acto esencialmente
Peroesomismo hicieron nadamenosqueseismil abogados,
lo que representaun total
de doscientos cincuenta y dos mil movimientos para que cada uno de ellos visite todos formal que debe ser realizado conforme con las expresas instrucciones
los juzgadosy pida tan sólo un expedienteen cada uno. de la ley al respecto,pueshan sido establecidaspara asegurarla efectiva
Pero sigamoscalculando: sí cada uno de esosmovimientos tiene una duración de noticia de lo que debe comunicarse a la parte interesada!*,
mínimos tres minutos, el total alcanza a la friolera de setecientos cincuenta y seis mil
minutos,o seadocemil seiscientas
horas2 las que cabeagregarlas que corresponden En otraspalabras:
dentrode la economía
generalde un sistemaque
a las esperasen las mesasde entradas,en los ascensores,
etcétera,y en los desplaza- vela por la vigencia irrestricta de la garantía del debido proceso,el
mientos por todo el territorio tribunalicio.
Y ahora, a correr desdeel fuero ordinario hacia el fuero federal, Y repetir allí todo régimen notificatorio debe basarseen el principio de la recepción.
nuevamente.
Aceptar lo contrario implica adoptar un método de noticiar que se
Y a esperarluego el viernes—apenas tres díasdespués-para reiterar idéntico infierno.
Muchasveceshe tratadode hacerver a algúnpolítico conocidoel enormedesfaseque hallafueradelsistema,
quereciénahorasecontieneenla norma—por
todo estoprovocaen la justicia y, particularmente,el absurdocostehora-hombre que cierto que asistémica—
y que se erige en otra trampa más de las que
todo ello genera,proponiendo paralelamentela adopción de otro sistemade notifi- cl legisladorbrinda diariamentea los litigantes'S,
caciónque muestremayor inteligencialegislativa,menor costede tiempo y dinero y
una cabaleficienciaen el sistemade enjuiciamiento,Pero lo que aqui he reflexionado La idea parte de la base de que existe la posibilidad de convalidar un
debe ser algo realmente nimio pues jamás logré ser escuchadosobre el tema. acto procedimental, tal como se verá en el Capítulo siguiente.
Y no se trata de encontrar algo genial: sólo de mejorar el sistema imperante en
Tucumán,con alta eficienciadurantemásde medio siglo.O de publicar listasde los
expedientessalidosdel despachojudicial. O de los movimientos habidosen la semana, '* El CPCdela Naciónargentina,
ensuart. 134,establece:
“El retirodelexpediente,
tanto como para que el interesado sepa ello y concurra al tribunal al día siguiente. conforme al artículo 127, importará la notificación de todas las resoluciones,El re-
Afortunadamente, ya hay varios jueces diseminados por el país que hacen eso al tiro de las copias de escritos por la parte, o su apoderado,o su letrado o persona
margende la ley,perocon notablebeneficioparatodosy conla completaaquiescencia autorizada en el expediente,implica notificación personal del traslado que respecto
del foro en general, del contenido de aquéllossehubiera conferido”. A su turno, el art. 127allí mencionado
Perohay algo másque coadyuvaa la calificaciónque he hechoantesrespectode este
cruel sistemade notificación: el abogadono puede enfermarsejamás ni ausentarsede expresa Losexpedientes
únicamente
podrán
serretirados
delasecretaría,
bajola
su lugar de ejercicioen díasmarteso viernes,puesinexorablementequedaránotificado responsabilidad
delosabogados,
apoderados,
peritos
o escribanos,
enloscasos
si-
guientes...”
de algunaprovidenciaque lo afecteseveramente en algúnpleito que llevecomo apo-
derado o letrado. Esto obliga a que todos los abogadostrabajen en sociedad—conlo ' Recordar
lo relatado
enlanota4 4 deesteCapítulo
enordenacómosecumplimenta
la notificación de la citación en los Estados Unidos de Amiérica.
cual se conspira contra la tradicional soledadlibertaria que desdesiempre han prac-
ticado los hombres de derecho—con los problemasque ello generapor razonesobvias. '$ La norma actual encuentra sus primeros precedentesen la jurisprudencia autori-
Parafinalizar: una corruptela que he visto pocasvecesen mi experienciajudicial —pero laria imperante en los años 50 y reiterada cuasi oficiosamente por la Cámara del
las hubo—muestraque algúnjuez fechasu providenciaen el mismo día en el cual se frabajo de SantaFemediantesentenciade fecha21 dejunio de 1961(verlaen Revista
presentó el escrito respectivoy, sin embargo, lo devuelvea la mesade entradas diez JurídicaJuris, t. 24, p. 133) en la cual se dijo que, aun sin mediar notificacióncierta
o quince díasdespués.Éstaes una trampa mortal que impide el desarrollodel litigio y expresa,
unasentencia
quedadebidamente
noticiadaa la parteperdidosa
conel sólo
conforme con las cláusulasconstitucionales,pues si alguien intenta encubrir su mo- retiro de los autos de la sede tribunalicia. El pronunciamiento era manifiestamente
rosidadmedianteel método tan simple que acabode describirlogra que, cuandoel contra legem,lo que motivó fundada y ácida crítica del siempre recordadoMiguel
interesadove por vez primera el expediente,ya se encuentreharto consentidoel pro- A. Rosas Lichtschein, a la sazón presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
veído de marras.
provincia, sosteniendoa la postre —convarias razoneslógicas y jurídicas- su clara
' La palabrano es castizapero significaficticia, fingida, falsao irreal. ilegitimidad.Sin embargo,el legisladornacionalhizo norma generalde doque, a lo
' Como ya se ha visto en nota anterior, en mi sentir el régimen es auténticamente
sumo, podría constituir una excepcionalísimaexcepción.Lo peor del casoesque esto
perversoy conspiragrandementecontra el adecuadoejerciciode la profesión de abo-
no mejoró la crisis judicial...
gadoy, por ende,contra el derechode defensaen juicio de todas laspartesprocesales,

376 377
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO

Pero
sobre
eltema,
cabe
reflexionar
meditadamente
acerca
dequela
convalidación
deunanotificación
defectuosa
exige
laexistencia
misma
delactonotificatorio
irregular.
Yentodosupuesto
denoticia
tácita
falta,
precisamente,
ese
acto
formal
ymaterial
quelaleyrequiere.
Toca
ahora
verencada
legislación
particular
cuáldeestos
métodos
se
aplica
ysabrá
que exige ellectorsiellos
la Constitución se,adecuan
y su ono
garantíade conelsistema
procedimiento procesa
racional y CAPÍTULO 14
justo.
LA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

SUMARIO:

Regularidaddel acto procedimental

Irregutaridaddel acto procedimental
Presupuestosde la declaraciónde nulidad procesal
Medios para hacer ineficaz un acto procedimental

1. LA REGULARIDAD DEL ACTO PROCEDIMENTAL

Yaseha visto en el Capítulo anterior que todo procesoestáconstituido

por una serie de actos que realizan las partes, la autoridad y ciertos
terceros y que, por tener efectos estrictamente limitados a su ámbito
interno, reciben la denominación de actosprocedimentales.
Al tenerviday eficaciasólodentrodelproceso,
el actoprocedimental
se diferencia del acto jurídico en general,ya que no produce efectos
externosy su única finalidad es posibilitar la emisión de la sentencia
que ha de heterocomponerel litigio.
Estatajante distinción permite efectuar dos afirmacionesliminares:
1) como luegoseverá,la peculiaridaddel actoprocedimentalhaceque
no se le apliquenlas normasque regulanla nulidad civil,
Aunque se ha dicho que, no obstante, al procesalistale sirve de mucho
la teoríageneralquecontantoesfuerzo, tiempoy disidencias
concep-
tualessehaconstruidosobreel tema,lo ciertoesqueconellosegenera
un caos doctrinal muy difícil de superar';

' Piénseseque en la doctrina civilista se habla casi indistinta y. por ello, anárquicamente,
de nulidad,de anulabilidad,de inoponibilidad,de invalidez,de ineficaciay de inexistencia.

378
379
ÁDOLFO ALVARADO VELOSO La REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

2) correspondea la propia ley procesalla regulaciónde la nulidad, Para intentar una aproximación al concepto de nulidad procesalresulta
Ya se ha visto en el Capítulo 12 la necesidady existenciade dos reglas conveniente
recordarcuálesla estructura
internade todo actoproce-
dimental, pues se aceptadoctrinalmente —aunquecon algunasdiscre-
antagónicaspara regular las formas en el proceso:la de la plenalibertad
pancias- que cuando las leyesen generalrefieren a la “inobservancia
y la delaformalidadpreestablecida (legal,judicial o convencionalmente),
de las formas de un acto”, comprendenen rigor algo más que la pura
En procura de un mayor acercamientoal valor justicia, las distintas forma: la propia estructura.
legislaciones
seinclinan por la segunda,conocidadoctrinalmentecon
la denominación equívocade principio de legalidad,aunque a veces
Así, resultamenesterdescomponerlógicamenteel acto procedimental
en sus tres elementosposibles:el sujeto que lo realiza, el objeto que
atenuadaligeramenteal permitirse de modo contemporáneoalgunas
libertades en ciertos casos. procura y la actividad que necesariamenteél efectúapara lograrlo.
1) El elemento sujeto.
En esta tesitura, y como ya lo adelanté en el Capítulo anterior, la ley
describea priori un acto determinado, fijándolo como patrón para que Yaexpliquéen el Capítuloanteriorque,respecto
de todaslasposibles
sigan su modelo ejemplar todos los que se realicen en un proceso personasque actúan procesalmente,esteelemento permite analizar su
dado. aptitud (capacidady legitimaciónpara obrar) y voluntad de actuar.
De tal modo, siempre que se respetael modelo patrón legal, se dice La importancia de su consideración deviene clara cuando se advierte
que el acto realizadoconforme a él es regular,en tanto que es irregular que existenactosjurídicamente regularescuyosefectosalguien intenta
(o defectuoso o viciado) en caso contrario. extender a otras personas que no concurrieron a su formación,

En otras palabras:la regularidades la adecuaciónentre la conducta Es evidente que no cabe hablar acá de irregularidad (en el sentido de
efectivamentecumplida en el procesoy la disposiciónnormativa sujeta nulidad que luego se verá), sino de inoponibilidad al tercero del acto
a unos determinadosprincipios técnicos que generan,en perfecta co- en cuya concreción no participó,
ordinación con los principios constitucionales,un sistemade enjuicia- 2) El elementoobjeto.
miento.
Esteelementopermiteestudiarla idoneidaddel actoparaproducir
La falta de regularidadgenerarála irregularidad,que podrá ser atacada efectos(eficacia),su posibilidad jurídica, su moralidad y, en particular,
por la vía de la inoponibilidad (en cuanto a los sujetosque realizaron la correspondenciaque debe existir siempre entre el contenido y la
el acto) y de la anulabilidad (en cuanto a las condicionesy requisitos forma.
del acto realizado). 3) El elemento actividad cumplida.
Lo veremosseguidamente. Este elemento permite analizar cómo, dónde y cuándo se realiza el

2. LA IRREGULARIDAD DEL ACTO PROCEDIMENTAL

acto.
Esdecir,
laforma,
eltiempo
yellugar
donds.
talacto
secumple.
Ciertas aclaraciones se imponen antes de continuar: la mayoría de
Como resultado de su comparación con el acto modelopatrón, varias los autores no acepta la inclusión del estudio de la voluntariedad del
puedenserlas irregularidadesde un acto procedimental:lasque afectan acto y de sus implicaciones en el tema propio de las nulidades pro-
a su admisibilidad, a su validez, a su eficacia, a su eficiencia y a su cesales.

oponibilidad. Así,sehallancontestes
en quelos viciosde la voluntad,en general,
El tema incluye lo relativo a la contrapartida de la validez del acto: su no son computables para la determinación de la validez de los actos
declaración de nulidad. procedimentales,

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ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO LA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

Sin embargo,existe una importante corriente disidente tanto en doc- Esactoabsolutamente

nulo el que,teniendola condición deactojurídico,
trina como en legislación:así,hayautoresque aceptanla consideración se halla afectado de modo grave: como tal, no puede ser convalidado
de ciertos vicios y no la de otros (v. gr.: sí el dolo; no el error de pero requiere ser invalidado;
hecho?). 3) el acto levementeirregulareslevemente
ineficaz(se hablade la nu-
Á su turno, alguna legislación(cual es el casode España)norma la tidad relativa o de la anulabilidad del acto):
nulidad de todos los actos judiciales practicadosbajo intimidación o Esacto anulable el que, teniendo la condición de acto jurídico, se halla
fuerza,disponiendoque los juecesque hubiesencedido a ellas,tan levemente afectado: como tal, puede ser convalidado y admite ser in-
luegoseveanlibres,declarennulo todo lo practicadoy promuevanal validado.
mismo tiempo la formaciónde causacontra los culpables”,
Tal vez porque estas categorías doctrinales —quecarecen de preciso
Además,aunquela palabraactosuponeactividad,destacomuy espe- sustentolegal- no se aceptandesdeuna óptica puramente fenoméni-
cialmenteque, cuando se la designa,también se implica la inactividad
ca*; o porque desdeantiguo se halla seria y fundadamente discutida
u omisión de actuar,pues ello hacea la esenciadel sistemapreclusivo la clasificación de acto inexistente; o, para finalizar, porque aunque se
que consagrancasi todas las legislacionesy que supone que un acto diga que no se requieresu invalidación, siemprese exigirá un proceso
es precedentedel que le siguey consecuente de su anterior.
para comprobarla alegadainexistencia,los distintos ordenamientos
En la doctrina autoral del derecho civil, existen todavía distintos matices procedimentalesno adoptan este criterio clasificatorio?,limitándose
de irregularidady, por ende,de sanciones:
1) el acto absolutamenteirregular es absolutamenteineficaz (se habla
1 Al pensaren términos de inexistencia,la explicación doctrinal chocacon la realidad
de inexistencia del acto):
mismapor transgredirlos límites del campode la racionalidadpura,
Es acto inexistenteel que no es.Como tal, dicen algunosautoresque > El tema ha sido tratado en varios congresosargentinos de derecho procesala partir
de la década de los '70, con la modalidad propia de esos encuentros: nadie delibera
no puedeser convalidadoni requiereser invalidado(ya severá infra,
ni discutetemaalguno(enrigor,sonescenarios
enloscuales
pocosescuchan
y muchos
en la nota 5, cuántoha complicadoestola comprensióndel problema seescuchan).Sin embargo,sevota por todos los presentes—queen su inmensamayoría
en el terreno procesal); no son precisamenteacadémicos-acercade lo que, en general,es solitaria propuesta
hechapor alguienque puedeo no ser reconocidocomo doctrinario en lo procesal.Y
2) el acto gravementeirregular es gravementeineficaz (se habla de la lo notable es que lo así votado se convierte mágicamente en conclusioneso propuestas
nulidad absoluta del acto): «delcongresode marras que, como tales, comienzan a ser citadas sin mayores reflexiones
al respecto.Un ejemplode lo que llevodicho es,precisamente,
estetemade la inexis-
tenciaprocesal,planteadosiermprea partir de un ejemplo que se dice irrebatible: la
?Heaguí
otramuestra
decómo
pagan
justos
porpecadores
enlapolítica
legislativa sentenciaque se agregaa los autos y que no ha sido firmada por el juez, no essentencia.
De ahí lo de acto inexistente. El caso no es de laboratorio: lo he visto varias veces en
imperante
enlasactuales
leyes
procesales.
Esciertoque,socapa
dealegar
laexistencia
dealgún viciodelavoluntad, sehangenerado enlahistoriatribunalicia RUMEIOSOS mi vida judicial cuando, en el voluminoso tráfico de expedientesque soporta estoi-
incidentesque tuvieronpor efectoprimordial el dar alongaderas
a los pleitos.Escierto camente la burocracia tribunalicia, el juez omitió firmar la sentenciaque él mismo
también queesa tarea deincidentar norespetó lavigenciadelaregla moral queya había redactadoy que ya venía signadapor el secretarioy prolijamente colocadaen
mencionéen el Capítulo 12. Por eso creo que hay que sancionaral inmoral y con la parva de expedientespuestaa la firma. Y pasósin que sefirmara... Luegose agregó
todo el rigor que puedaser imaginado.Perono: en lugar de eilo, seha generadouna a los autos, los litigantes se notificaron de ella sin advertir la carenciadé firma y, a la
corriente
doctrinal
yjurisprudencial
sin amparo
legal-
queimpide
quetodos,buenos postre,el perdidosocumplió acabaday puntualmentetodos los detallesde la condena.
y malos,puedan
incidentar
abase
deestacausal,
Nocreoque
ellosea legítimo,
ni ¿Quése hace ahora?¿Sedevuelve lo abonado so capa de la inexistencia?Pero en tal
justoni moral,
Deahiqueopino quenopuedevedarse
laposibilidad
dealegarla supuesto,¿nohabrá que discutir si la sentenciatenia o no la firma de rigor? Y ¿dónde
se hará esa discusión? ¿En un proceso abierto al efecto? ¿No es que la nada, nada
existenciade un error de hechoen el cumplimientode un pasoprocedimental,
3 Adviértaseque la norma castigala violencia sufrida por el juez. ¿Ypor qué no la de produce,y que el acto inexistenteno requiereser invalidado?¿Ycómo se hacepara
la parte procesal? devolver?De la misma forma, ¿noes que no puedeser convalidado?¿Ysi no se pide

382 383
ADOLFO ÁLVARADO VeEiLaso La REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

a normar sólo respectode las categoríasnulidad absoluta y nulidad efecto del caso juzgado y ello permite su posterior cuestionamiento
relativa (en rigor, anulabilidad). por la vía de proceso declarativo”,

Mas no para allí el problema:ya que el principal efectode toda sentencia Ya es hora de intentar un acercamiento a la definición de declaración
esel del casojuzgado,que impide discutir útilmente en nuevo proceso de nulidad: es la sanción (repito que utilizo el vocablo con una signi-
lo ya decididoen ella, desdela Ópticaprocesalcabehacerahora una ficación muy genérica) que priva de efectosfeficacia) a un acto pro-
importante acotación: ante la existenciade tal efecto y en arasde evitar cedimentalen cuyaestructura no sehan guardadolos elementosejem-
la socialmenteperjudicial proliferación de pleitos,debencedertodas plaresdel modelo,en tanto ellosconstituyengarantíade los derechos
las posiblesy eventualesnulidadesparcialesemergentesdel procesoya justiciables,
terminado. De tal modo, la sanción opera no sólo respectode la simple exterio-
Obviamente,estasolución —quehacea la política más que a la técnica rización del acto (forma propiamente dicha), sino también en cuanto
a sus demás elementos,
procesal- conllevaque el efectodel casojuzgado purgue cualquier nu-
lidad, aun las llamadasabsolutaso de ordenpúblico?,
3. Los PRESUPUESTOSDE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL
Esta especialcaracterísticadel proceso,en el cual priva la valía del
principio del casojuzgadopor sobrela disvalíade la nulidad absoluta, Dossistemasantagónicosregulanel tema:el quedetallaen inventario
hace que —dehecho—todo defectoprocesalseade carácterrelativo (o exhaustivo(y generalmentetaxativo) el posible elencode casossan-
anulable). cionables(por ejemplo,los códigosde Bolivia, Brasil, Colombia?,Costa
Insisto: en el derecho procesalno hay ni deben haber las categorías
inexistencia y nulidad absoluta. 7 Que fue precisamentelo ocurrido en el caso citado en la nota 17 del Capítulo 12.
* Cito corno modelo ejemplar de esta tesitura al contenido del art. 140 del código
Elio se ve claramente en los distintos ordenamientosprocedimentales colombiano: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientescasos:
que adoptan, expresao implícitamente, una posición unitaria al res- 1) cuandocorrespondea distinta jurisdicción; 2) cuandoel juez carecede competencia;
pecto:bajo el rótulo de violaciónde lasformas o nulidad o inobservancia 3) cuando el juez procedecontra providenciaejecutoriadadel superior,reviveun pro-
cesolegalmenteconcluido o pretermite íntegramentela respectivainstancia (repárese
o anulaciónde los actosprocesales, norman la declaraciónde invalidez en que eso es lo que ocurre en la Argentina cuando hay avocaciónde un caso y se
(o ineficacia) de todas las categoríasantes mencionadas. produce el efectoper saltum); 4) cuando la demandase tramite por procesodiferente
al que corresponde;5) cuandose adelantael trámite despuésde ocurrida cualquiera
He hecho referenciaa nulidades o vicios parciales,pues, a mi juicio, de las causaleslegalesde interrupción o de suspensión,o si en estoscasosse reanuda
la invalidez total —por indefensión absoluta no es alcanzada por el antes de la oportunidad debida; 6) cuando se omiten los términos u oportunidades
para pedir o practicarpruebaso para formular alegatosde conclusión;7) cuandoes
indebidala representación delas partes.Tratándose de apoderadosjudiciales,estacau-
ta devolución de lo pagadosin sentencia?Como seve, el tema merececierta reflexión, salsólo seconfigurarápor carenciatotal de poder parael respectivoproceso;8) cuando
Todo estono es novedoso:el problernavienedel CódigoNapoleónque, al establecer no se practica en legal forma la notificación al derrmandadoo a su representante,o al
lascausasde nulidad y de anutabilidad,omitió establecersanciónespecíficaparaciertas upoderadode aquél o de éste, según el caso,del auto que admite la demanda o del
irregularidadesde notable gravedad:frente a un matrimonio de personasdel mismo
sexo,Zachariesostuvoque la ley no tenía necesidadde referir al problerna, pues la
mandamiento ejecutivo, odesucorrección oadición;
legalforma la notificacióna personasdeterminadas,
9)cuandofosepractica en
o el emplazamientode lasdemás
condición de sexodiferenteera obvia por estar en la naturalezamisma de las cosas. personasaunqueseanindeterminadas,que debanser citadascomo partes,o de aquéllas
De ahí que al no ser anulable por falta de sanción expresani ser posible la aceptación que debensucederen el procesoa cualquierade laspartes,cuandola ley asílo ordena,
de sus efectos,afirmó que el matrimonio era sólo un hechojurídicamente inexistente, o ne se cita en debida forma al ministerio público en los casosde ley [...] Lasdemás
$ Esta afirmación es norma vigente en algunos códigos procesales,Por ejernplo, el de rregularidadesdel procesose tendrán por subsanadassi no se impugnan oportuna-
SantaFe dice en su art. 128:“Las nulidadesde orden público quedanpurgadaspor mente por medio de los recursosque este código establece”.El citado ordenamiento
la cosajuzgada”,entendiendopor tal la que se ha logradolegítimamente. legaltrata de la misma forma enunciativa,por ejemplo,a la procedenciadel recurso

384 385
ÁDOLPO ALVARADO VezLLOSO
LA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

Rica, Chile, Guatemala y Panamá) y el que se concreta a establecer Véaseahora cómo armonizan todas esaspautas para poder llegar a la
grandesdirectricesgeneralesen las cualesdebeencuadrarel juez el declaración de nulidad de un acto procedimental.
casoconcreto(así lo hacentodos los códigosargentinos,y los de Pa- 1) Afirmación de parte acercade la irregularidad de un acto.
raguay y Perú, por ejemplo). Ambos sistemascon obvias ventajas e
En primer lugar,toda la explicacióndebepartir de una prernisabásica:
inconvenientesque no es del casoexplicar aquí. es menester que se afirme por una parte en el proceso la existencia de
La reglaquesurgedel primer gruposeconoceconel nombrede nulidad un acto irregular (con un vicio de mayor o menor jerarquía, conforme
expresay es de aplicación bien sencilla: si la hipótesis nulificante se a las categoríasantes explicadas)que no guarda las formas que para
halla inventariadaen la norma que rige el caso,procedesu declaración. su validez exige el modelo patrón.
Caso contrario, no. Adviértaseque he limitado a la parte procesalla afirmación de la exis-
El segundogrupo no presentainventario alguno sino que otorga pautas tenciade la irregularidad procesal,puesen el procesoseguidoconforme
de suficiente latitud para que el juez aprecie en cada caso concreto si con los postuladosdel sistemaacusatorioel juez carecede posibilidad
cabe o no declarar la nulidad. de declarar oficiosamenteuna nulidad procesalsalvo, claro está y tal
como ya lo afirmé supra, la indefensión absoluta.
Tales pautas están contenidas en reglasque doctrinalmente reciben
las denominacionesde especificidad,
finalismo, trascendencia,
protección, Todo lo demás ingresaen el amplio campo del libre consentimiento
subsanación y conservación. de las partes!
2) Existenciade sanciónde nulidad especificamente
previstaen la ley.
El conjunto de todasellasseestudiabajo el rótulo de presupuestos
de
En un sistema esencialmente formalista, como el nuestro, resulta ra-
la nulidad procesal,entendiéndosela palabrapresupuestoen el mismo
zonable que la propia ley sancione el apartamiento del modelo por
sentido ya explicado en el Capítulo 11. ella establecido.
Por mi parte,en la tesituraya mostradaa partir del Capítulo 11,creo Por supuesto,no siempre fue así: la Ordenanzafrancesade 1667,por
que la palabrapresupuesto debe ser entendidacomo condiciones? para ejemplo,facultabaa los juecespara declararo rehusarnulidadessegún
la realizaciónde algo;de ahí que denominocomo requisitosa los que las circunstancias,
seguidamenteexpongo, Ello degeneróen abuso y, por ende, en arbitrariedad judicial, contra
Como luego se verá, tales requisitos -legislados expresamenteen los la cual reaccionó la Revolución francesa: su conocida y característica
códigos que adoptan este sistema—juegan armónicamente: en tanto ideade omnipotencia legislativahizo que plasmarala reacciónen nor-
unos son positivos (debenapareceren el terreno de los hechos para que mapositiva
queluegopasó
a casitodaslaslegislaciones
queconsagran
la nulidad pueda ser declarada)otros son negativos(a la inversa que el sistema:no existesanciónsin textolegalqueespecificamente
la con-
el anterior, no deben aparecer en el terreno de los hechos pues, caso sagre.
contrario, la nulidad no puede ser declarada). Y de aquí el nombre del principio'': especificidadque, resulta obvio,
debe ser de interpretación estricta”.
de apelación. Yo no comparto esta tesitura legal, pues me parece peligrosa para el
adecuadoderechode defensaen juicio, ya que es prácticamenteimposible que el le- '* Ésta es una tardía conquista de la civilidad frente al avanceabsolutista de ciertos
gislador puedaprever en abstractoy a priori todos los supuestosposiblesde nulidad. juecesque todavía remedana los que ejercían antes de la Revolución francesa.
Lo que sí tengo claro es que hay actos procesalesque no se presentancomo un pro- '! Así lo denomina toda la doctrina argentina,Parasercoherentecon lo que he afirmado
nunciamientojudicial que es,precisamente,
el objeto de tado recurso. en Capítulos anteriores,debo remarcar que se trata de una reglaprocedimental,
? Supuestoprecedente,supuestoconsecuentey requisitosactuales. '* Que, por cierto, no es lo mismo que interpretación restrictiva,

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387
ÁDOLFO ÁLVARADO VELLOSO La REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

Aunque el sistema así instrumentado implicaba una indudable con- 4) Trascendencia

del acto (existenciade perjuicio).
quista, en los términos planteados ofrecía serios inconvenientes;no
Parallegar a la declaraciónde nulidad seexigealgo más:debeexistir
siempre resultabaposible que el legislador previera a priori todos los
posiblescasossancionables,con lo cual quedabanfuera de toda facti- un interésjurídico protegibleconfundamentoen que el acto ocasiona
bilidad nulificatoria muchos supuestos en los cuales ella no debía ob- perjuicio a alguna de las partes.
viarse!3, , Y es que la aplicación estricta.de la regla de la especificidaden su
De ahí que fue necesarioconsagrarotra regla que recibió el nombre lormulación originaria permitía mantener la sanción de nulidad para
de nulidad virtual mediantela cual seequiparótoda cláusulaprohibitiva muchasformalidadesreconocidamenteinútiles, llegándosea declarar
la nulidad por la nulidad misma, con desconocimiento de la verdadera
de la ley a la previsión por ella de la sanción expresade nulidad,
función de las normas procesales.
De tal forma, y desdeentonces,el quebrantamientode la prohibición
legal trae aparejadala posibilidad de anular el acto respectivo. Por ello, en la tesitura de escapar al ritualismo, ya desde el derecho
Aun así, el principio es de extrema dureza, pues posibilita inútiles de- francésno se aceptala declaraciónde nulidad en el exclusivobeneficio
claraciones de nulidad que a nada conducen y obvia casos en los cuales de la ley.
puedeestarresentidoel derechode defensa,con lo cual el sistematodo De tal modo, seexigeque el acto que se reputa nulo ocasione,a quien
puede ser tachado de formulista. tal cosasostiene,un concretoperjuiciode indefensión.
Así escomo, desdeantaño,la reglaseatenúa,primero doctrinal y luego
Congruente con etilo, cuando el interesado propone la nulidad, debe
legislativamente,mediante la introducción al sistema de dos impor- invocar la causa que la ocasiona y los hechos en los cuales ella se funda,
tantes variantes:las reglasdel finalismo y de la trascendencia.
exponiendo al mismo tiempo las razonesque permitan concluir que,
3) Finalidad incumplida del acto. por el vicio procesal,quien deducela nulidad ha quedadoefectivamente
La regladel finalismo enseñaque, aun cuando no existaprevisiónde privado del ejercicio de una facultad o que no ha podido cumplirla
sanciónen la ley,bastaque el acto carezcade algunode los requisitos cuando era pertinente.
indispensableso esencialesen orden a la obtención de su fin, para que
Esta regla exige que la nulidad sea trascendente,y, por eso, recibe el
se considere que el juez se halla facultado sin más para declarar la nombre de trascendencia.
nulidad.

Esta atenuación, que también es de interpretación estricta, otorga al 5) Debe mediar petición de parte.
sistena un grado necesariode flexibilidad que le permite escaparde Estaregla mereceespecialatención, porque es aquí donde se pone de
los excesivosrigores del formalismo extremo (en esencia,se trata de relievela importanciade la afirmaciónreferidaa queno seaplicaen
una simple aplicación extensivadel principio de libertad de las for- el derechoprocesalla conocidaclasificaciónde nulidadesabsolutas
y
mas). relativas,

Su aplicación práctica permite afirmar que la forma no es buena sólo La doctrina equipara desde antaño estascategoríascon los distintos
por estarconsagradaen la ley sino por su aptitud para lograr el fin al mteresesque pueden hallarse en juego. Y así, se dice que la nulidad
cual estádirigido. En otras palabras,se trata de conocer al árbol por absolutaes de orden público y, por ende,inconsentible,en tanto que
su fruto, de subordinar el medio al fin.
la relativa es de mero interés privado y, por ello, convalidable.
Quienes así lo hacen, efectúan su afirmación desde la óptica exclusiva
13Tal como lo afirmé en la nota 8 de este mismo Capítulo. del litigio civil y sin aclarar debidamente cuándo opera una nulidad
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389
 La REGULARIDAD Y £A IRREGULARIDAD PROCESAL
ADOLFO ÁLYARADO VELLOSO

6) Protección del acto.

absolutaen el proceso,dejandode lado el penal,cuyaesenciaresponde
a otros principios de indudableraigambreconstitucional, En un procesoconcebido según la regla moral, no puede permitirse
ni apañarse la añagaza o la artería.
Colocandoel tema en la mira de una teoría generaldel procesode las
garantíasconstitucionalesy, por tanto, computando al efecto sus di- De ahí que parecerazonablesostenerlógicamenteque, por aplicación
versasramas, parececonvenientedejar definitivamente de lado —por del principio de moralidad y de elementalesreglas de buena fe, no
confusa e inservible a estos efectos— la distinción entre nulidad absoluta debe alegar la nulidad aquel cuya actuación concurrió a cometer el
y relativa, trocándola por otra que pueda resultar más clara para el vicio o que sabía o debía saber su existencia.

intérprete, Con ello, setrata de protegerla validezdel acto,acordandolegitimación

Y, así,habráque distinguir entre una nulidaddeclarable sóloa petición para impetrar la nulidad sólo a la parte a quien no se puede imputar
de parte y nulidad que tambiénpuede(o debe)declararsede oficiopor su comisión viciosa,

el juez. Esta regla recibe el nombre de protección,

En el orden civil, en el cual se tiene en cuenta preponderantemente 7) Subsanación del acto.
el mero interés privado en litigio, es lógico que se necesitela petición Esterequisito negativoimplica la posibilidad de repararo remediarel
de parte como presupuesto de la declaración de nulidad, pues el defecto que vicia el acto.
juez no debe actuar de oficio salvo que exista!* caso de auténtica in-
La subsanaciónpuedeefectuarse,hablandomuy latamente,de diversas
defensión. maneras:
Sin embargo,estaúltima afirmación también esrelativa,puessobrela
voluntad del juez (en rigor, de la ley) priva la del propio interesado: a) Actuandoel interesadode conformidadcon el acto viciado.
su consentimiento expreso o tácito a un acto obviamente anulable im- Parecetotalmente irrelevante sostenerla posibilidad nulificatoria si
posibilita toda actuación oficiosa. quien podía quejarseal respectono sólo no lo hizo sino que, antes
En el orden penal, el interés en juego es por completo diferente: la bien, cumplió una determinaday concretaconducta en acatamientoa
vida misma y la libertad del reo. lo dispuesto o actuado con vicio.
Y aquí, conforme expresasgarantías que consagran habitualmente las b) Produciendoel interesadoun nuevoacto que confirmao ratifica el
acto anulable.
constituciones,ningún vicio es subsanablecuando el mismo no per-
mite que el acto defectuoso obtenga su finalidad, por lo cual todas c) Cumpliendocon sufinalidad jurídica.
las partes pueden impetrar útilmente su anulación o el juez suplirla Atendiendo a que el requisito del finalismo ya“añtescitado implica la
de oficio en beneficio del reo, ambos en cualquier estadoy grado del prevalenciadel resultadosobreel medio que debeemplearsepara al-
proceso. canzarlo, una acto defectuoso no debe ser declarado nulo cuando, no
Efectuada esta aclaración, y retornando al campo del proceso civil, fácil obstantesu desajustecon el patrón contenido en la norma, ha cumplido
resulta comprender el porqué de la inclusión de este presupuestoen acabadamente con sufinalidad: piénsese,por ejemplo,en una cédula
nuestro esquema, de notificación con irregularidadesy que, al llegar a manosdel inte-
Hastaaquí he mencionadolos requisitosque puedenconsiderarsecomo resado,le permite enterarsecabalmentede lo que se le debía noticiar
en el caso.
positivos. Véanseseguidamentelos negativos.
¿Quésentido, sino un puro e irracional apegoa un absurdo formulismo,
14 Lo afirmo otra vez. tendría declarar la nulidad por el vicio de forma?

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390
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
LA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL

Como se ve, esta idea de la obtención de la finalidad del acto no hace

al concepto de nulidad sino al de utilidad de su declaración. exista duda en el juez acercade si cabeo no declararla nulidad de un
acto dado, debe optar por conservar o mantener su validez.
d) Indiferenciade la declaraciónde nulidad del acto.
Así nace la regla de conservación.
Teniendoen cuentala utilidad que producela anulación,ella no procede
9) Declaraciónjudicial de la nulidad.
cuando es indiferentea losfines del proceso.Aunque en rigor no cons-
Por último, para que un acto seanulo, cabe destacar la vigencia de un
tituye un supuestode subsanación,algunaslegislacionessubsumenel
caso en este título. requisito final: la declaraciónjudicial, pues no hay nulidad procesalsin
sentencia que la declare.
e) Sustitución del acto vicioso.
Para terminar, si se acepta -como puro recurso docente— la factibilidad
Aunque tampoco se trata técnicamentede un supuestode subsanación, de formular matemáticamenteel juego de los distintos presupuestos
es habitual que se incluya como tal a la sustitucióndel acto vicioso, positivosy negativosque he analizadohastaahora, puedo sintetizar lo
consistenteen su repetición con caracteresde regularidad. expuesto con la fórmula que inserto al final de este Capítulo.
f) Revalidación del acto. 4. Los MEDIOS PARA HACER INEPICAZ UN ACTO PROCEDIMENTAL
Igualmente se opera la subsanaciónpor revalidacióndel acto, lo cual Adelantosintéticamenteahora lo que sedesarrollaráen Capítulospos-
ocurre cuando el interesado, sabedor de la existencia del vicio, lo con-
teriores(particularmente, en el Capítulo 30): segúnquién seael sujeto
sienteexpresao tácitamente.En estecaso,dejando precluir la oportu- que realiza la actividad que se reputa ineficaz, la declaración respectiva
nidad para impugnarlo por el medio adecuadoal efecto que, según puedeser instada por la parte interesadapor distintas vías:
los distintoscódigos,puedeser —enla propia instancia—
el recursode 1) acción o excepción:si el acto que se ataca fue realizado por la con-
reposición o el incidente de nulidad.
traparte;
Como es obvio, quedan a salvo en este caso los sujetos a quienes la 2) incidente:si el acto que se ataca fue realizado por quien no es parte
ley protegede su propia incapacidad(por ejemplo,Cód.Civil argentino, ti autoridad (juez o árbitro);
art, 1041).
3) recurso:si el acto que se atacafue realizadopor autoridad (juez o
8) Conservación del acto por duda. árbitro).
Algo másfalta aún para llegar a la declaraciónde nulidad: se trata de listeesquema,
quesecorresponde
lógicaménte
conlosquesehanvisto
una regla que rara vez se halla legislada pero que surge obvia de la acercadel proceso,no es aceptadopor ciertas legislacionesque con-
naturaleza misma de las cosasy, con mayor razón, en la aplicación del funden los medios de ataque, autorizando vías cuyo ejercicio no se
derecho. compadececon lo expuesto'”,
Partiendo de la base de que la nulidad es similar a la nada, elementales Claro está,el sistemacodificado siempre es contingente y, para saber
razonesde seguridady orden permiten afirmar que toda declaración cómo opera en un lugar dado, habrá que ocurrir a la ley respectiva.
de nulidad es en sí misma disvaliosay que sólo cabe llegar a ella en Otras legislaciones,por fin, autorizan también la declaraciónoficiosa
grado extremo y harto comprobado. imponiendo al juez el deber de evitar la ineficacia del procesoo de la
sentencia que se dicte a su término.
De ahí que resulte preservabletodo acto procesaly que la declaración
de anulación deba reservarsepara ser empleadacomo medio último '* Por ejemplo,la mayoríade los códigosargentinostoleran,incorrectamente,
que se
ante la existencia de una efectiva indefensión. Por eso, siempreque mluqueen ciertos casosa una sentenciapor la vía del incidente y ante el mismo juez
que la dictó,

392

393
ADOLFO ÁLVARADO VPLLOSO

ACTO [RREGULAR
+ PETICIÓN DE PARTE
(SALVO SUPUESTO Ñ
ESPECIFICIDAD + DE CONSENTIMIENTO

+ DELINTERESADO)
TRASCENDENCIA

CAPÍTULO 15

PROTECCION CONFORMIDAD LAS PARTES PROCESALES

O

O RATIFICACIÓN
o

SUBSANACIONFINALIDAD SUMARIO:
O _ CONSERVACION l. Calidades
2. Conceptoesenciales
de parte

INDIFERENCIA 3. Capacidad
4, Clasificación
0 5. Legitimación
SUSTITUCION 6, Modificaciones
enla posición
6.1. Transformación
O 6.2. Reemplazo
+ DECLARACION JUDICIAL
REVALIDACION
= NULIDAD PROCESAL 6.2.1, Sucesión
6.2.2. Sustitución
7. Pluralidad de partesy fenómenoque origina
B. Litisconsorcio
8.1. Concepto
3,2, Clasificación
8.2.1. Relación litisconsorcial
8.2,1.1. Concepto
8.2.1.2. Efectos
8.2.2. Relación litisconsorcial necesaria
8.2.2.1. Concepto
8.2.2.2. Efectos
9, Representaciónprocesal
9.1. Legalo necesaria
9,1,1, De personasjurídicas
9,1.2, De personas físicas
9.2. Convencional o voluntaria
10,Gestión procesal

1. EL CONCEPTO DE PARTE PROCESAL

El concepto de parte procesalha variado notablementeen el tiempo,

acompañando la evolución doctrinal del derecho procesal,

394 395
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO LAS PARTES PROCESALES

La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del l)e donde sepuedeya colegir que existenrelacionesnacidascon motivo
concepto de acciónprocesalconcebidacomo un derechoconcreto(ver del proceso que no se encuentran necesariamenteprecedidaspor una
el Capítulo 7), no desvinculadodel derecho material que, por medio relación material en estado de conflicto.
de su ejercicio, se hacía valer o se discutía en pleito. ln otras palabras,no siempreexisteplenacoincidenciaentre los sujetos
De tal forma, para la antigua concepción,el vocablo procesalparte quelitigan (partesprocesales)
y lossujetosde la relacióncuyaexistencia
configurabaun conceptoequivalenteal de parte de la relaciónjurídica se afirma en el proceso (partes materiales).
material litigiosa. Surge claro así que el concepto tradicional que identifica a la parte
Tan antiguaideadebió cedera poco que setipificara a la accióncomo procesalcon los sujetosde la relaciónobligacionalno alcanzaa explicar
un derechoabstracto[por oposicióna concreto),sin vinculaciónalguna quéesla “parte” en pleitoen el cual,por ejemplo,serechazala demanda
por ausencia del derecho material afirmado en ella.
con el derechomaterial cuya existenciase pretendieraen el proceso.
De ahí que el concepto de parte debe ser esencialmente de carácter
Y es que la vida jurídica enseñaque no siempre quien litiga es titular
del derecho material cuyo señorío afirma.
formal. con total independencia de la relación material debatida, es
parteprocesaltodo sujeto que de manerapermanenteo transitoria de-
Paraadvertir la veracidadde estepostulado,supongael lector que Juan duceenelproceso
unapretensión
ennombre
propioo encuyonombre
ha vendidouna cosaa Pedroy que ésteno saldósu precio.Juanpretende se actúa (nunca asume el carácter de parte el representante de ella) y
el pagoy Pedrolo resiste:seha configuradoel conflictoen el plano de uquel respectode quien se pretende,
la realidad social.
2. LAS CALIDADES ESENCIALES DEL CONCEPTO DE PARTE
Como no existe solución autocompositiva al respecto,ahora Juan de-
manda judicialmente a Pedro,afirmando que éstele debe el precio de ll concepto vertido en el número precedentepermite al lector advertir
la compraventa:ya se ha visto en el Capítulo 1 que esto constituye el tres calidadesesencialesde toda parte procesal:
litigio. 1) en todoprocesolaspartesdebenserdos:el pretendientey el resistente
Si bien se mira, los sujetos-partesdel conflicto (Juan vendedor-Pedro en el afirmado conflicto, el actor y el demandado (en el campo civil)
comprador) coinciden con los sujetos-partes del litigio (juan deman- v el acusador y el reo (en el campo penal), No importa a este efecto
dante-Pedrodemandado):en otras palabras,y a tenor de lo que sostiene cuántas son las personas que actúan (una o varias en cada sector):
la doctrina generalizada,
las partesde la relaciónmaterialse han con- siempre ocupan dos posicioneso bandos.
vertido ahora en partesde la relaciónprocesal. Esta calidad se conoce doctrinalmente con la denominación de dualidad
del concepto de parte y es la consecuencia natural de la idea de acción
Perola experiencia
jurídicaenseñaincontrovertiblemente
queJuanpue-
de creer —de buena fe— que le vendió a Pedro cuando ello no ocurrió procesal,que siemprees una instancia necesariamentebilateral;
en la realidad. 2) en todoprocesolasposicionesdualesdebenhallarseenfrentadas,exhi-
De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la realidad. biendo un claro antagonismo!entre los sujetos(genteo ente) que las
ocupan.
Sin embargo,juan puede afirmar su existenciaen el plano del proceso,
Y aún más: sabiendo Juan que carece de toda relación con Pedro, decide
' La palabraprovienedel griego,agón,que significa lucha,combate.De ahí que en
demandarloafirmando,por ejemplo,la existenciade una compraventa todo procesohaya un protagonista(el actor o acusador)y un antagonista(el deman-
incumplida: al igual que en el casoanterior, tampoco aquí existecon- dado o reo), Pero con la particularidad de que, como la acción es una instancia bila-
flicto y, sin embargo,en ambos supuestoshay litigio. teral y, por ende, ambaspartes accionan(ver Capitulo 7), a partir de la etapa de la

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ADOLFO ALVARADO VELLOSO
LAS PARTES PROCESALES

Esta característica es propia y, además,natural consecuenciade la idea puedealterar la posición originaria (de actor o de demandado)asumida
lógica de procesoya explicadalargamenteen el Capítulo 11, en el proceso,que no se pierde nunca.
Recuérdeseque no hay ni puede haber procesocuando varios sujetos
están inicialmente de acuerdo entre ellos; 3. La CAPACIDAD DE LA PARTE PROCESAL
3) en todoprocesolas partesdebenhallarseenpie deperfectae irrestricta Toda persona que desea actuar procesalmente debe ostentar una ca-
igualdad. A esta calidad ya me he referido en los Capítulos 11 y 12,
pacidad que admite ser analizadadesdetres ángulos diferentes:
correspondiendoahora insistir particularmente en una idea ya varias
vecessostenidaen estaobra: por ser el procesoel objeto al que tiende 1) capacidadjurídica para serparte procesal.
la acción procesal y, a su turno, por tratarse ésta de una instancia El tema ya ha sido desarrolladoen la explicación de las condiciones
necesariamente bilateral,laspartesdebensersiempreduales,antagónicas de la acción procesal(ver el Capítulo 7, punto 2, acápite 3).
e iguales,puesde lo contrario no sepresentaen el casola idea lógica Sin embargo, cabe reiterar aquí que toda personanatural o jurídica
de procesoy, por ende,seestaráante un simple procedimiento incapaz tiene este tipo de capacidad por el sólo hecho de serlo.
de lograr los efectospropios de aquél,
En rigor, el tópico en cuestión analiza la idoneidad o aptitud jurídica
De esta característica se extrae que a ambas partes ha de acordarse
que debe tener cualquiera persona para revistar en calidad de parte
siemprela posibilidad de hacervaler las afirmaciones,negaciones,con- procesal(o sea,para ser titular de los derechos,deberes,obligaciones
firmacionesy alegacionesque seanmenesteren orden al litigio operado y cargasque surjan como consecuenciadel proceso).
entre ellas,a fin de que una pueda contradecir a la otra.
Tal es la razón por la cual se conoce doctrinalmente a esta calidad con
Sedesprendede lo expuestoque las personasde existenciavisible os-
tentantal capacidaddesdesu concepcióny hastasu muerte comprobada-
la denominación de contradicción, a la cual ya he mencionado como
o declarada,y que las jurídicas (de derechopúblico o privado) lo son
regla procesalen el Capítulo 12.
de acuerdocon la reglamentaciónvigenteen cadalugar (habitualmente
Restaagregarque, conforme a diversoscriterios (el tipo de procedi- desdeel otorgamiento de la personalidadpor acto de autoridad hasta
miento adoptado para procesaruna pretensión, o las contingencias su disolución).
procedimentales de algunade las etapasdel proceso,o el contenidode
Ademásde lo expuesto,y como simpleforma deposibilitar el ejerciciodel
la materia litigiosa), eshabitual denominar a las partescon otros nom-
derechode defensaen juicio, también ostentanestetipo de capacidad
bres corrientes en la jerga forense:
algunosentesque no son propiamentepersonas jurídicas (simplesasocia-
- ejecutantey ejecutado; ciones,sociedadesirregulareso de hecho)y otras másque ni siquierason
— recurrente y recurrido,
personas(una masao conjuntode bienesque puedensertitulares de una
—apelantey apelado; relaciónjurídica litigiosa:herenciavacante,masadel concursoo quiebra).
—embargantey embargado; Por supuesto,la actuación de estosentesse encuentra reguladalegai-
— incidentista e incidentado;
mente,estableciéndose que quien litiga por ellosesuna personafísica
— deudor y acreedor, etcétera. legitimada al efecto: curador, síndico, etcétera;
Perocabedejar en claro que ninguna de talescontingenciasprocesales 2) capacidadprocesalpara actuar personalmente y por sí mismo en un
proceso.
negaciónlos papelesse alternan: quien era antagonistapasaa ser protagonistay vi-
ceversa.De agon proviene también agonía:pena o sufrimiento angustiosoque es lo El tema serádesarrolladoen la explicaciónde los requisitosde la de-
que, precisamente,se siente al litigar. mandajudicial (ver el Capítulo 20).
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ADOLFO ALVARADO VELLOSO LAS PARTES PROCESALES

Sin embargo,cabe reiterar aquí que el tópico en cuestión se vincula 2.4) los penados.
con la aptitud que debe tener el sujeto (gente o ente jurídicamente Por ejemplo,respectode pretensiones
de contenidopatrimonial o de-
capaz)que asumeel carácterde parte procesalpara ejercerpor sí mismo rivadas del ejercicio de la patria potestad.
los derechos,deberes,obligacionesy cargasque generatodo proceso,
Esta incapacidadderiva de la normativa penal y se circunscribe sólo
De acuerdo con ello, carecende esta capacidadprocesal: a lo taxativamenteenumeradopor la respectivalegislación.
2.1) los incapacesabsolutosdel derechocivil. En la Argentina,por ejemplo,estaincapacidadno alcanzaa pretensiones
En la mayoríade las legislacioneslo son las personaspor nacer,los fundadas en derechospersonalísimos:divorcio, filiación, nulidad de
menoresimpúberes,los dementesdeclaradostalespor juez competente matrimonio, etcétera;
y los sordomudosque no sabendarsea entenderpor escrito;en algunas 2,5) losfallidos,
legislacionesse menciona también en esta categoríaa las mujeresca- Por ejemplo, para litigar acercade bienes de la masa,aunque las le-
sadas;
gislacionesles permiten solicitar medidasconservatoriasde ellos,
2.2) los menorespúbereso adultos. Adviértaseque haciendojugar al mismo tiempo ambascapacidadesya
Salvo en lo que refiere a numerosas excepcionesautorizadas por las vistas—lajurídica y la procesal resultaque todos los reciénenunciados
leyes. estánlegitimadosparaserpartesprocesales pero no lo estánparaactuar
Por ejemplo,no son procesalmente incapaces: por sí mismos en los respectivosprocesos(ya que carecende aptitud
—quienes gozan de autorización para ejercer oficio, profesión o in- para contraer obligaciones),
dustria o el comercio,si la respectivapretensiónsefunda en relación De ahí que el legislador deba superar normativamente tal antinomia,
jurídica emergentede tales actividades; cosaque haceal instituir la representación
necesaria,que explicaréluego.
- quienes trabajan, si la respectivapretensión deriva de sus labores Bastepor ahora señalarque cada incapaz de hecho tiene siempreun
o del ejercicioprofesionalpara el que hayaobtenido título habili- representantenecesarioque actuarápor él en el proceso:el padre por
tante; el hijo; el tutor por el huérfano; el curador por el demente, o el sor-
—quienesrevisten la calidad de imputado penal, en el respectivopro- domudo,
o elinhabilitado,
o elpenado;
elsíndico
porelfallido,etcétera;
ceso; 3) capacidadprocesalpara postularpor sí mismo en un proceso.
- quienespretendenobtener licenciajudicial en defectode autoriza- El tema será desarrolladoen la explicación de los requisitos de la de-
ción paterna o la emancipación por habilitación de edad; manda judicial (ver el Capítulo 20).
—quienesse hallan emancipadospor matrimonio o por habilitación Sin embargo,cabe reiterar aquí que aunque una personaseajurídica-
de edad, para actuar en proceso que versa sobre actos de adminis- mentecapaz—ypor ende, pueda ser parte procesal- y procesalmente
tración de bienes adquiridos a cualquier título y sobreactos de dis- capaz—ypor tanto, pueda litigar por sí misma, sin que seamenester
posición de bienes adquiridos por título oneroso o gratuito a con- contar con un representantenecesarioad hoc—muchasveceslas leyes
dición, en estecaso,de que existaautorizaciónjudicial para disponer le niegan el derecho de postular directamenteante la autoridad, a fin
de ellos, etcétera; de asegurarledesdela propia norma un correcto ejercicio del derecho
2,3) laspersonasinhabilitadasjudicialmente. de defensaen juicio.
Por ejemplo,por razonesde ebriedadhabitual, uso de estupefacientes, Y así, en numerosas ocasiones se exige la asistencia de un letrado en
disminución de facultadesmentales,prodigalidad, etcétera; calidad de patrocinante (o director de la defensa) o de representante

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 LAs PARTES PROCESALES
ÁDOLFO ALVARADO VELOSO aqu

convencional(mandatario judicial), quien es a la postre el que realiza En otras palabras;sin ser partesdel proceso,pueden llegar a serlo.
cualquierexposicióntécnicaante el juzgador. Pero además,una parte procesalpuedecircunscribir su actuacióna
Los ordenamientosvigentesque imponen asistencialetrada otorgan: ciertas y limitadas etapasprocedimentales,y tener mayoreso menores
- el plenoderechode postulacióna quien ostentatítulo de abogado; facultadesen orden a la pretensión litigiosa.
- un derechomenosplenoal procurador(que aun cuandopuedeactuar De ahí que la doctrina admita desdesiempre que las partesprocesales
solo en ciertas ocasiones,precisade un patrocinio abogadil en mu- pueden ser clasificadasen:
chas otras) 1) originarias e intervinientes o posteriores.
- y excepcionalmente,a la propia parte con capacidadprocesalo a Las primeras son el actor, el demandadoy el demandadopor el re-
su representante necesario, conviniente,

La nómina de casosque integran estasexcepcioneses relativa y varía Las segundasson todos quienes concurren voluntaria, provocada o
de una legislacióna otra; a simpletítulo ejemplificativo,recuerdoentre necesariamente a un procesoya pendiente,sin habersido siquieramen-
otros a los siguientes; cionados en la demanda o en la contestación (el tema se comprenderá
—la propia parte puedepostular parasolicitar la concesióndel beneficio adecuadamenteluego de la lectura de los Capítulos 20 y 21);
de litigar sin gastos,o 2) principaleso primarias, accesorias
o secundariasy adjuntas.
- para lograr algunamedidaprecautoria,o Lasprincipaleso primarias son aquellasque sostienenuna pretensión
—para contestar requerimientos de carácter personal, o propia e independientede toda otra: actor, demandado,demandado
— para solicitar el libramiento de orden de pago, etcétera. por el reconvinientey ministerio público actuando como parte autó-
Cadauno de los casosse explicapor sí mismo. noma.

Para terminar este tópico resta agregar que las tres remisiones recién Las partes secundariaso accesoriasson aquellasque actúan en ayuda
efectuadas envían a temas que aparentemente se hallan vinculados sólo de una parte principal pero sin pretensión propia: tercero asistente.
con la persona del actor.
Lasadjuntasson las que actúan por mandatolegalen un procesoya
Sin embargo,lo dicho en tales lugaresresulta extensivoal demandado pendiente,resguardandoel interéssocialqueeventualmentepuedeestar
(ver al respecto,el Capítulo 21), comprometidoen toda cuestióncalificadapor la ley con el carácterde
ordenpúblico:ministerio fiscal,defensorgeneralen actuaciónpromis-
4. LA CLASIFICACIÓN DE LAS PARTES PROCESALES
cua, ministerio pupilar;
Á pesar de su apariencia de simple interés docente o académico,el 3) permanentes y transitorias.
tema ostentauna clara importancia práctica en razón de que además Lasprimeras son las que ostentan el carácterde parte durante todo el
de las partes que esencialmente deben intervenir desde el inicio mismo curso del proceso; actor, demandado y demandado por el reconviniente,
de todo proceso (actor, demandado y demandado por el reconvinien-
Las segundas,también llamadas incidentales,son quienesintervienen
te)”, pueden concurrir a éstediversossujetoscon una propia relación
sólo en determinadasactuacionesprocedimentalescon un fin preciso
vinculada a la litigiosa por el objeto o por la causao por ambos ele- e interés limitado a ese fin: terceristas;
mentos a la vez, a raíz de lo cual exhiben un derecho o un interés
4) necesariasy voluntarias.
legítimopara intervenir en el curso procedimentaldel litigio,
Lasprimerasson quienesindispensablemente debenparticiparen un
? Adviértase que es persona diferente a la del reconvenido. procesopara que éste pueda obtener su objeto y resulte útil para la

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ADOLFO ÁLVARADO VEBLLOSO LAS PARTES PROCESALES

composición del litigio: actor, demandado, demandado por el recon- A esta cuestión —quiéndebe ser parte procesal (en rigor, quién debe
viniente y tercero interviniente necesario. sufrir o gozar de los efectos de la sentencia de mérito)- en un caso
Las voluntarias son quienes se vinculan espontáneamenteal proceso concreto se la denomina desdeantiguo legitimaciónpara obrar (o le-
por ostentar una propia relación conexacon la litigiosa: tercero inter- gitimatio ad causan).
viniente con pretensión excluyente; La mayoría de los doctrinarios analizael tema como vinculado o per-
5) simplesy plurales. tenecientesólo al derechode fondo —yno al procesal- por cuya razón
lo estudia siemprecomo un requisitode la sentenciadefondo y mérito
En las primeras, la posición de parte se halla formada por un solo
y no como uno de la acción o de la demanda, lo que tiene su obvia
sujeto actuando en el respectivobando litigante.
importancia.
En las segundas,la posición de parte estáintegrada por varios sujetos.
En rigor de verdad, se vincula estrechamentecon la deducción útil de
una pretensión;pero como la decisión al respectodebe ser adoptada
5. LA LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES PROCESALES
en la sentencia,luego de tramitado todo el proceso,se enuncia a este
Ya se ha visto en el 4 1 de este Capítulo que el carácter de parte requisito como propio de aquélla,
procesal(en rigor, parte del litigio) es puramente formal y se adquiere Sin embargo,algunaslegislacionesmuy modernasse apartan de estas
como simple consecuenciade asumir un sujeto el papel de actor o líneasde interpretación y autorizan un tratamiento auténticamente pro-
de ser demandado, con total prescindencia de que ostente o no, al cesalal darle el carácter de excepciónprevia siempre que resulte ser
mismo tiempo, la calidad de parte material (en rigor,parte del conflicto) manifiesta,esdecirquepuedaafirmarsesin dudaalgunadesdeel inicio
afirmada como existentecon anterioridad en el plano de la realidad mismo del proceso que quien demanda no es la persona del acreedor
social,
que puede hacerlo o que quien es demandado no es la persona del
Obviamente,para que la sentenciaque se emita luego del procesore- deudor.
suiteesencialmentejusta, lo que allí decidael juzgadoracercadel litigio El problema se presenta a menudo: supóngaseque Juan demanda a
(por simple aplicación de la regla de la congruencia,ver el Capítulo Pedropor el cumplimiento de un contrato creyendoque essu deudor
12) debe coincidir exactamente con lo acaecido en el conflicto, cuando en realidad es un subcontratistade Diego, verdaderodeudor.
De tal modo, si éste no existió o no se confirmó su existencia o si En otras palabras:segúnla relación jurídica sustancialgeneradoradel
quien demandó o fue demandado es o son personasdistintas a las que conflicto, sólo Pedro estálegitimado para demandary sólo Diego está
hubieron de demandar o ser demandadas,la decisión del juzgador legitimado para serdemandado,puesambosson los titularesdel derecho
debe ser adversaa la pretensión del actor. litigioso.
Resulta así de la mayor importancia saber —enalgún momento- si Claro esque podrá demandarPabloy, por tal razón seráparte procesal
quien adoptó voluntariamenteel carácterde parte (actor) o éstele fue del litigio, pero como no es el auténtico acreedor no está legitimado
impuesto (demandado) es la misma exacta persona que se encuentra para obtener una sentencia a su favor (ya que él no fue parte del
en el conflicto lamado a ser heterocompuesto. conflicto).
Como puede apreciarse,no se trata aquí de investigarsi el actor o el El problemasecomplica en extremoa raíz de que en numerosasoca-
demandadotienen capacidadjurídica para ser parte procesal,sino si sioneslas leyeslegitiman a ciertas personaspara demandaro ser de-
uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente mandadasa pesarde no ser los titularesdel derecho:por ejemplo,es
la sentencia. obvio que la titularidad del derecho para demandar la nulidad de un

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ADOLFO ALVARADO VELLOSO
LAS PARTES PROCESALES

matrimonio pertenecea los cónyuges,legitimadosal efecto como sim-

tivasposicionesantagónicasdesdeel inicio mismo del procesoy hasta
ple consecuenciade ostentar tal titularidad.
la total ejecuciónde la sentenciaque se emite acercade la pretensión
Sinembargo,algunasleyesautorizana queotraspersonas(por ejemplo, procesal,
los ascendientes)demanden dicha nulidad y a otras más (los descen-
Peroel cursodel tiempo entre ambosactos—presentación de la demanda
dientes) para intervenir en el respectivoproceso alegando la validez
del vínculo.
y ejecución del bien de que se trate—así como diversasrelacionesque
vinculan a las partes con ciertos terceros, generan muchas veces varios
Esteejemplo muestra un tipo de legitimación extraordinariaque se cambiosde sujetosen la posiciónocupadapor algunode ellos.
conocecon la denominación de legitimaciónpor categorías:
todos quie- Y así es que cabe hablar del tema relativo a este tópico, dividiéndolo
nes están en la misma categoría (de socio, de pariente, de ascendiente,
en dos supuestos:transformacióny reemplazode los sujetosque integran
etcétera) pueden actuar procesal y útilmente a pesar de no ostentar
la parte procesal.
en sus personas la titularidad del derecho, que pertenece a otro sujeto,
Son, simplemente, titulares del interéspara obrar, 6.1. LA TRANSFORMACIÓN EN LA POSICIÓN DE LA PARTE
Igualocurreconel casodela llamadaacciónsubrogatoria,queanalizaré Existetransformaciónen la posición de parte cuando éstaha sido ocu-
luego de explicar en qué consistela sustitución procesal.
padainicialmentepor un solosujeto(partesimple)y con posterioridad
El tema no espacíficoen la doctrina y los autoresle brindan diferentes pasaa ser ocupadapor varios (parte compleja) o viceversa.
tratamientos que dan a las palabrasusadasen este texto un alcance Estesupuestosepresentacuando a una de las partesoriginarias (actor
distinto al que ya les he otorgado. o demandado)sele suma en el curso procedimental por lo menos un
Peroalgoquedaen claroparael lector:comoconsecuencia dela enorme sujeto (tercero interviniente coadyuvante)que ostenta una propia re-
amplitud con la cual cabeadmitir a la acciónprocesal,cualquierapuede lación con alguna de aquéllasque es conexa por la causacon la que
demandar si afirma en la demanda la existencia de un conflicto en el
sehalla litigiosa.
plano de la realidad social. Del mismo modo, cuando sobre la basede una relación jurídico-ma-
Esto no quiere decir que la pretensión aneja a la acción seaestimada terial inescindible no han demandado o no se ha demandado a todos
sin más al momento de la sentencia, en cuya oportunidad el juzga- los sujetosque necesariamentedeben ocupar la respectivaposición de
dor debeanalizar,por ejemplo,si quien dijo ser acreedorrealmente parte procesalparaque la sentenciaa dictar seade cumplimiento posible
lo es. y útil.

Y como estatarease cumple sólo en la sentencia(salvoque la falta de Elcasoinverso—decomplejaa simple—se

presentacuandovariossujetos
legitimaciónseamanifiesta,en el supuestode laslegislaciones
queacep- han demandadoo sido demandadosconjuntamentey, por una de varias
tan su tratamiento dentro del proceso)y allí se hacemérito de la calidad razones posibles, algunos de ellos se retiran del proceso dejando la
jurídica invocada,parecerazonableaceptarque el tema no corresponde posición de parte ocupada por un solo sujeto (por ejemplo, algunos
a la materia procesal,cual lo afirma importante doctrina, coactoresdesistendel derecholitigioso y uno solo de ellos decide per-
Volverésobreestetópico al explicarel Capítulo 26. manecerlitigando).
La importancia del tema esobvia: cuando varios sujetosseencuentran
6. LAS MODIFICACIONES EN LA POSICIÓN DE PARTE colitigandoen una determinadaposiciónprocesalsobrela basede un
mismo hecho (supuestosde conexidad causaly de afinidad, ver el Ca-
Habitualmente,actor y demandadopermanecenocupandosus respec-
pítulo 8) existeentre ellos un especialvínculo que hará que ostenten
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ADOLPO ALVARADO VELLOSO LAS PARTESPROCESALES
AK<4>4«<+>+>+KÁ<————————

siempre una suertecomún respectodel hecho (caso de relación litis- a) porfallecimiento(mortiscausce)

realo presuntodeunapersona
física.
consorcial,ver el $ 82,1 de esteCapítulo) o de la conductaque el A raíz de ello, se transmiten sus bienes en favor de sus herederos y
juzgadorlesimpongaeventualmente cumplir despuésde sentenciarel legatariosde cuota.Inmediatamentedespuésde que esto ocurre,el
litigio (casode relaciónlitisconsorcialnecesaria,
ver el +8,2,2,1de este carácterde sucesores asumidopor todoslos herederosy legatarios
Capítulo). como masa representadapor un administrador (ver el * 3 en este
Capítulo) hastaque se realizala división de la herenciay se aprueba
De tal modo, el juzgamiento no es igual en los distintos supuestosy
la partición; desdeallí en más permanecerácomo parte procesalsólo
eso debeser tenido en cuenta por el juzgador al momento de sen-
tenciar. El tema se comprenderáluego de conocerlos efectosde la aquelherederoo legatariode cuotaa quienseadjudicóla cosaquese
relación litisconsorcial (como género y como especie,ver el 4 3 de hallaen litigio,
esteCapítulo). Restaagregaraquí que estafigura sucesoriano se presentaen todos
los supuestosjusticiables,pues hay casosen los que la muerte de la
6.2. EL REEMPLAZO DE LOS SUJETOS QUE OCUPAN parte procesaldetermina sin más la extinción del respectivoproceso,
O QUE DEBEN OGUPARLA POSICIÓN PROCESAL sin posibilidad de que participen en él eventualessucesores(por ejem-
plo, muerte del presunto insano estandopendiente el juicio de decla-
Duranteel cursoprocedimental
o aun parainiciarel proceso,puede
ocurrir que el sujeto que se halla ocupando o que debe ocupar origi- ración de incapacidad);
narlamenteuna de las posicionesprocesales seareemplazadopor otro b) por extinción
o disolución
depersonas
jurídicas.
u otros a raíz de razonesvarias que se explicarán luego. En estecasoocurre algo similar al del fallecimientode personafísica,
En orden a tales razonescorrespondetratar el tema desdeuna doble debiendosucederen la posiciónde parte procesalquien actúeen calidad
Óptica:la sucesión procesaly la sustituciónprocesal, de liguidador.
Sin embargo,algunaslegislaciones (comola argentina)establecen que
6.2.1. LA SUCESIÓN PROCESAL
estesupuestono implicala pérdidadela personalidad jurídicasolución
Existesucesión
procesalsiempreque el sujeto que ocupa efectivamente por cierto contingente— la cual sereputaquecontinúaal solo efectode
una de las posicionesprocesalesoriginariases reemplazadopor otro concluirlasoperaciones socialesy de liquidar el respectivopatrimonio;
u otros, a consecuencia de un acto entre vivos o por causa de muerte c) por fusión y escisiónde sociedades.
que transmite los derechoslitigiosos —conla consiguientepérdida de Ambos casosimplican una necesariatransferenciade patrimonio, A
legitimación-y convierteal reemplazante
enel nuevolegitimadopara raízdeello,y dehailarse
enlitigioalgúnbienperteneciente
a lospri-
obtener una sentencia de mérito,
mitivos entes (sociedadabsorbidao sociedadesescindidas),la calidad
Lasucesiónpuedesera título universalo singulary ambastienenorigen de parte procesal será sucedida a las nuevas sociedades.
en los dos supuestosreciénmencionadose implican la natural conse- 2) Existe sucesiónprocesala título singular,cuando se opera la trans-
cuencia en el proceso de la transmisión genéricao particular de los misión de un derecholitigioso.
derechos sustanciales,
Esta sucesión puede ser:
1) Existe sucesiónprocesala título universalcuando se opera la trans-
a) por actos entre vivos,
misión de una universalidad
debienesy algunode los que la componen
se halla en litigio, Por ejemplo,compraventa,donación,permuta, cesión,etcétera,del ob-
Este tipo de sucesiónpuede ser:
jeto controvertido en un litigio,

408
ADOLFO ALVARADO VBLLOSO LAS PARTES PROCESALES
2 2 02002A20A—A2—K2—2<A—AA

Este
tipodesucesión
ostenta
disímil
regulación
enlosdiferentes
or- Pero
adviértase
bienqueelcarácter
departe
(encuanto
a lalegitima-
denamientos
procesales:
entantoalgunas
leyes
permiten
sinmásla ción) no ha variado en absoluto: la parte essiemprela misma.
presencia
enelproceso
pendiente
delcomprador,
cesionarios,
etcétera,
conla consiguiente
extromisión
(alejamiento)
dela parteoriginaria 6,2,2, LA SUSTITUCIÓN PROCESAL
(vendedor,cedente,etcétera)?,
muchasotras no autorizanla extrormi-
Ocurrealgunasvecesquela ley o el contratolegitimana ciertossujetos
sión
o,alosumo,
lasujetan
alaaceptación
delacontraparte,
Eneste para actuar en un procesodado aun cuando, en puro derecho,ostenten
supuesto,
procesal
elsujeto
que continúa actuando enlarespectiva
pasaa ostentarla calidaddesustitutoprocesal
posición
(verel número la calidadde tercerosrespectode una relaciónjurídica.
Por ende,no son ni puedenser sin máspartesni sucesoressingulares
siguiente); o universales de ellos en la relación material para intervenir en su
b) por causa de muerte.
discusiónprocesalen razónde teneruna propiavinculacióncon alguna
Como consecuencia del fallecimientode una persona,su legatariopue- de las partesoriginariasgraciasa la cual puedenejercitarun derecho
de sucederlaen el procesodonde se discuteacercade la cosalegada. conferidopor la ley, o debenasumir una obligaciónde garantíalegal
o contractual.
El supuestono debeserconfundidocon el expuestoprecedentemente
bajo el 4 1) a) ya que aquí nose trata de un legatariode cuota y, por Cuandotal tercerodecideactuar en un proceso,adoptala denomina-
tanto, la transmisión se reduce a un bien determinado y no a una ción tradicional de sustituto?y pasaa ocupar la posición procesalde
universalidad. la parte sustituida,

Comosedesprende
delo explicado
antes,
entodoslossupuestos
tra- Tal cosapuede hacerserespecto:
tadosexisteel reemplazomaterial de un sujeto por otro en virtud de 1) del actor:
haber
cambiado
lalegitimación
paraactuar
enelproceso
enorden
a El tercerolo sustituyesiemprevoluntariamente
a fin de incoar el proceso
obtener una sentenciaque heterocompongaútilmente el litigio. (quiendemandaesel propio sustituto)en razóndequela leylo legitima
De tal modo,no existesucesiónprocesalcuandoel reemplazosepro- para demandar directamente al deudor de su deudor: es el caso de la

duce
sincambio
delegitimación,
locualocurre,
porejemplo,
cuando llamadaacciónsubrogatoria;
2) del demandado:
seproducen variantesenlacapacidad procesal
de
capazpierdesu aptitudde litigar personalmente
laparte:
quienes
por sentenciade in- El tercero lo sustituye voluntariamente o provocado al efecto por el
capacitacióno, a la inversa,cuandoquien esincapaz(menor de edad) propio demandadoen el procesoya pendiente,en razón de que le
adquiere
capacidad
(porejemplo,
llegaa la mayoríadeedad). adeuda
-legalo contractualmente-
unaobligación
degarantía
respecto
En amboscasosexisteun desplazamiento de personas:en el primero de la pretensiónlitigiosa:esel casode la citaciónengarantía,que ex-
apareceráel representante legal a suplir la inactividadde la parte;en plicaré en el Capítulo 18. Allí volveré sobre el tema.
el segundo,la propia parte desplazaráa quien hastaentoncesla repre- Parala cabalcomprensiónde la figura cabecompararlacon la sucesión
sentaba. y la representación (ver los + 6.2.1 y 9 de esteCapítulo):

3 Cuandoestoocurre,la parteextromitidaquedavinculadaa los efectosdela sentencia ? Cuandorefiere 2 una persona,la voz sustiruto(que operatanto como adjetivo
que se emita acercadel litigio. . cuanto como sustantivo) refiere a quien hace las vecesde otra o desempeñasus
4 Cuandoestoocurre,el cesionariopuedeactuaren el procesoen calidadde tercero
coadyuvante,aunque algunaslegislacionesle otorgan el carácterde asistente. qumes
funciones.
otro, En
este
caso,
es
elsustantivo
con
elcual
se
menciona
alsustituyente
410 411.
ADOLFO ALVARADO VELLOSO LAS PARTESPROCESALES
EOIAAAqqqqq<4<K<K<«<«<«<«<«<«

a) en la sucesiónhay siempreun cambiode personalegitimadapara Una cabalcomprensióndel temaexigeel estudiodetenidode la legis-

lación de que se trate,
interveniren la relaciónjurídico-materialy,por ende,paraactuarpro-
cesalmente, a raíz de lo cual un sujeto (por ejemplo,el cesionario)
puedepasara ocuparen el procesoel mismoexactolugardeotro (por 7- LA PLURALIDAD DE PARTES Y El, FENÓMENO QUE ORIGINA

ejemplo,el cedente). Adelantando aquí lo que diré textualmente en el Capítulo 23, deseo
A consecuencia de ello, el sucesor(porque continúaa la personadel remarcarque esnaturalqueun procedimientojudicial seael continente
causante)carecede facultadesparadeducirdefensas personalespropias de un procesooriginado en una pretensióndemandadapor un sujeto
frente a la contraparte(aunquealgunalegislación,contingentemente, contra otro sujeto.
dispongalo contrario). Sinembargo,la realidadjurídicaenseñaqueun sujetopuedepretender
En la sustituciónsepresentaun nuevolegitimadoal lado del legitimado un objeto de uno o varios sujetoso, a la inversa,que varios sujetos
primitivo; por tanto, no hay cambio alguno en el régimende legiti- puedenpretenderde un sujeto uno o varios objetos y, finalmente,
mación sino una sumade sujetosque puedenactuar útilmente. que varios sujetospuedenpretenderuno o varios objetos de varios
En consecuencia, el sustituto —que no continúa a la persona de causante sujetos.
alguno,pues no lo hay- puede deducir defensaspersonalespropias Cuando ello acontece,las normas procesalespermiten configurar lo
frente a su contraparte; que la doctrina llamaprocesoacumulativo(en rigor, setrata deprocesos
acumulados) entendiendopor tal a aquelprocedimientoquesirvepara
b) en la representación(como se verá luego en el $ 9 de esteCapí- la satisfacción de por lo menos dos pretensiones.
tulo), el representanteactúa siempre a nombre de un tercero (el re-
presentado)y carecede todo interés propio respectode la relación El tratamiento puntual del tema se hará en el Capítulo 23, al tratar la
litigiosa. acumulaciónprocesal.
Por ahora, interesa destacar —cuallo adelanté al clasificar el concepto
En la sustitución, en cambio, el sustituto actúa siempre a nombre e
interéspropioaunqueutilizandoal efectouna relaciónjurídico-material departe—
queunao lasdosposiciones
procesales
pueden
serocupadas
ajena,a la cual se halla indirectamente vinculado por la ley o por el por másde un sujeto:resultade ello que hay una parteplural que está
contrato, constituidapor lo menospor dos sujetosque reúnen, originaria o
sucesivamente,suspretensioneso resistenciaspor mediar entre aquéllos
Además,los efectospropios del casojuzgadoafectanpor igual a sus- una especialvinculación originada por una conexidadobjetiva, una
tituto y sustituido pero nunca alcanzan al representante.
conexidadcausal,una conexidadmixta objetivo-causalo una afinidad
Hastaaquí he descritoel fenómenopuro, con prescindencia—aligual (ver susconceptosen el Capítulo8).
que en el resto de la obra—de una concretalegislaciónacercadel Yahicenotarenel4 6.1deeste
Capítulo
queelfenómeno
delaplu-
tema.
ralidadostentauna singulary obvia importancia,toda vezque la tarea
Pero debo advertir al lector que cadanormativa vigente reguladicho dejuzgaresdiferentecuandosetratadesentenciar acercade una sola
fenómeno en forma harto disímil. pretensión o de varias acumuladas.
De ahí que muchas veces exista confusión doctrinal respecto de las Para poder comprender esta afirmación y el fenómeno procesal que
figurasde sucesióny sustitución,lo que seagravaen demasíacuando se deriva de ella, cabe poner especialatención en el vínculo existente
no se permite la extromisión del sustituido o del causanteen la sucesión entrelos diversossujetosquesehallancolitigandoen la mismaposición
singular. procesal (actora o demandada) y no con la contraparte,

412 413
 LAS PARTES PROCESALES
ADOLFO ALVARADO VBLLOSO

Losejemplosdel casoya fueronexpuestosen el Capítulo8: (casode conexidadpor identidaddel objeto) y, con mayor razón,de
1) cuandoentrelasdiversas
pretensiones
existeunaconexidad objetiva lasque sehallanocupando posicionesantagónicas
(casodeconexidad
por incompatibilidadde pretensionessobreun mismo objeto).
(caso4.3.2) hay siempre un interés concurrentede por los menos tres
2) Cuando entre las diversaspretensionesexiste una conexidadcausal
sujetos. o una afinidad,cadauno de los sujetosque litiga asumeel papelde
Aquí cabedistinguir dos supuestos: parte procesalque actúa no independientesino coordinadamente
con
a) la conexidad
objetivaespor identidaddelobjetopretendido las demás,en razón de que siempreexisteun mismo y único hecho
Casodel desalojointentadopor el propietariode un fundo ocupado causalcomo basamentode todaslas pretensiones.
parcialmente
porun locatario
y parcialmente
por un usurpador; Y, claroestá,talhecho debe serjuzgado unitariamente demodo que
b) la conexidad
objetivaespor incompatibilidad
delasdiferentespreten- se aceptesu existenciao su validez frente a todos o frente a ninguno,
sionesqueversansobreun mismoobjeto toda vez que no resultalógicamenteposibleque el juez lo tenga por
Casode dos personas que pretendenexcluyentemente sertitularesde válido respectode un litigante y como inválido en cuantoal otro que
ocupa la misma posición,
un mismopredioqueposeeotra;
2) cuandoentrelas diversaspretensionesexisteuna conexidadcausal Esta
circunstancia
origina
elfenómeno
delarelación
litisconsorcial
que
(caso4.3.3)o una conexidad mixtaobjetivo-causal
(caso4.3.4)o una explicaréluego.
afinidad(caso4.4), existesiempreun interésconcurrentede por lo 3)Cuando
entre
lasdiversas
pretensiones
existeunaconexidad
mixta
menos
dossujetos
(adviértase
queel numero
mínimoimprescindible objetivo-causal,
cada
unodelossujetos
quelitiga
asume
unpapel
idén-
de interesados es diferente en los supuestos4.1 y 4.2). tico al recién señalado;por tanto, en razón de que aquí también el
hechocausal es único y el mismo respecto de todas las pretensiones,
Comoen todaslashipótesisplanteadas haymásde una personaocu-
pandola posiciónde parteprocesaly, reiterandoideareciénexpuesta, su juzgamientodebeser unitario e igual para todos los litigantesque
correspondeinvestigarsiempresi existealgúnvínculo entre ellasy, en ocupan la misma posición.
su caso, determinar cuáles son los efectos que derivarán de esto respecto Pero hay algo más:como la conexidades mixta, la solución que se
de los sujetosplurales. brinda
allitigionosólodebe
seridéntica
respecto
delhecho
causal
La doctrina no espacíficaacercadel tema; más aún: confundeal in- sino también en cuanto al objetopretendido.
térpretey al propio legislador,haciéndoleemplearvocabloscuyouso Estacircunstancia
origina
elfenómeno
delarelación
litisconsorcial
ne-
no se adecua con lo que acaece en la realidad. cesaria,que explicaréseguidamente.
Variosson los métodosque permiten explicardocentementeel fenó- 8. EL LITISCONSORCIO
meno: desdehablar de la existenciade una parte integradapor varios 8.1. EL CONCEPTO
sujetoshastamencionar
la coexistencia
de tantaspartescomosujetos
sehallan litigando.
En anteriores trabajos utilicé uno de esos métodos; hoy utilizaré el
pamológicamente,
is(litis), la
quepuedepalabra
ser Hitisconsorcio
traducida deriva
porlitigio, de
laexpresión
yconsortio latina
(onis),
de cum
otro, considerandoque posibilita una mejor comprensióndel tema. y sors,que significasuertecomún.
1)Cuando
entrelasdiversas
pretensiones
existeunaconexidad
objetiva, Resulta de
elloque, técnicamente,lavozlitisconsorcio
refiere
aunlitigio
cadauno de los sujetosque litiga asumeel papelde parte procesal con comunidad de suerte
entre las diversaspersonas
de las posiciones procesalesde actor o demandado,
queintegran
una
absolutamente
independiente
de lasdemásqueocupansumismaposición
415
414.
ÁDOQLPOALVARADO VELLOSO LAS PARTES PROCESALES

Como ya lo dije en el número precedente,ello no puedeocurrir siempre 2) segúnquela pluralidadde sujetos,actoreso demandados, aparezcan
en todosupuestode existenciade varios sujetosintegrandoun mismo desdela iniciacióndel proceso(casosde acumulaciónsubjetivade pre-
bandoprocesal,
sinosólocuandoentrelos colitigantes
mediaunapro- tensionesconexaspor la causao afinesy de acumulaciónsubjetivade
pia vinculaciónjurídica de tal entidadque requiereuna decisiónjudicial pretensiones conexaspor el objetoy por la causa,ver el Capítulo8)
uniformepara todos. o severifiquedurante suposteriordesenvolvimiento (casosde sucesión
Por eso es que se ha dicho que entre los conceptosde pluralidad de procesalsin extromisión,integraciónde litigio, acumulaciónde pro-
partesy de litisconsorciohay una relación de géneroa especie:todo cesos—verel Capítulo 23—e intervenciónadhesivaautónomao coad-
litisconsorciosuponeunapluralidaddepartes,perono ocurrelo propio yuvante,ver el Capítulo 18), el litisconsorciopuede ser originario o
a la inversa. sucesivo.

Tambiéndije en el número anterior que estaparticularvinculaciónse Al igual que el casoanterior,estecriterio clasificatoriocarecede todo
presentasólo en tres casos:cuando entre lasdistintas pretensionesque sentido técnico y constituye sólo un método para la presentaciónaca-
sesustentanen un mismopleito hayconexidadcausal,conexidadmixta démica del tema;
objetivo-causal
y afinidad(adviértase
queenlostressupuestos el vínculo 3) segúnque entre los sujetosque forman la posicióncon pluralidad
común es el mismo hechocausal). de partesexistao no una verdaderavinculaciónjurídica que los haga
Quedan así absolutamentedescartadostodos los supuestosde conexidad seguir o no una suertecomún, el litisconsorciose clasificaen propio
objetivaen los cualespodrá haberpluralidadde partes(absolutamente (una de sus varianteses el necesario)e impropio.
independientes)pero nunca litisconsorcio. En razón de que estecriterio clasificadorsólo produceconfusión en
Por no haber advertido esta circunstancia tan obvia, la doctrina gene- el intérprete,todavezque—enrigor deverdad-el llamadolitisconsorcio
ralizadaha confundidoal legisladory confundehoy al intérpretehasta impropio no es litisconsorcio(no hay suertecomúnentre los diversos
el punto que sigue hablándosede litisconsorcioimpropio cuando ello colitigantes),propongodejarlodefinitivamentede lado;
no es litisconsorcio.
4) según que la constitución del litisconsorcio obedezcaa la libre y
Seentenderá
mejorla críticaluegode leerel puntosiguiente, espontáneavoluntad de las partes o se halle impuestapor la ley o por
la naturalezainescindiblede la relacióno situaciónjurídica que cons-
8,2, LA CLASIFICACIÓN DEL ENFISCONSORCIO
tituye la causade la pretensiónprocesal,se distingueel litisconsorcio
Tradicionalmente, la doctrina acepta cuatro criterios clasificatorios res- facultativodel necesario,
pecto del tema: Estecriterio clasificatorioobedece a la graveconfusiónconceptualque
1) segúnquela pluralidadde sujetosconsistaenla actuacióndevarios existeen la doctrina y en el propio texto de algunasleyesprocesales,
actoresfrente a un demandado,de un actor frente a varios demandados, quedenominanlitisconsorcio facultativoa casosdepluralidaddepartes
o de varios actores frente a varios demandados, el litisconsorcio se emergentesde supuestosde pretensionesconexaspor el objeto (re-
denomina, respectivamente,activo, pasivoy mixto. cuérdeseque allí son siempreindependientes y, por tanto, nuncare-
Estetipo de clasificaciónsólo seconcretaa mostrarla posiciónprocesal querirán ostentar una suertecomún).
en la cual se halla colocadala relación litisconsorcial, cosa que nada Peroademás,la palabrafacultativopareceríaindicar quela forrnación
agregao quita al conceptoy que, de consiguiente,carecede toda re- dei litisconsorcioquedalibrada a la exclusivavoluntaddei actor, cosa
levanciatécnica.Por tanto, es aconsejableprescindir definitivamente que es
una relación
manifiestamente
jurídica escindible,
inexactatoda
aun cuando
vezquelasipretensión
alguiendemanda
sebaseen
de ella;

416 417
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
LAS PARTESPROCESALES

procesosseparados
(por ejemplo,a suscodeudores
solidarios)laspre- en una relaciónescindibley de que nadiepuedeobligarloa demandar
tensiones deben ser acumuladas aun contra la voluntad del actor para
a quien no quiere, ya que si demandaa sus diversosdeudoresen pro-
que seanjuzgadasen pronunciamiento único a fin de que puedan
operarlos efectosespecíficosde estapeculiarrelación(ver el + 8,2,1.2
cesos
separados
éstos
deben
seracumulados
parasujuzgamiento
en
pronunciamientoúnico que contengaigual solución para todos res-
de este Capítulo). pectodel hechocausal(el tema secomprenderácabalmenteluego de
Por tanto, se trata de una clasificación errónea que crea confusión en
la lectura del Capítulo 23).
el intérpretey que,por ende,convienetambiéndejar de lado, Y éstaes, precisamentela diferenciafundamentalque existeentre la
Por las razonesexpuestas, y no siendoaceptableningunode los criterios relación litisconsorcial(casosde conexión causal,de conexiónobjeti-
clasificatoriosvistosprecedentemente,dadoqueson inútiles o quecon- vo-causaly de afinidad) y la simple acumulaciónsubjetivade preten-
funden al lector, estimo que sólo cabe hablar de litisconsorcio(como siones(casosde conexidadobjetiva,ver los Capítulos8 y 23) ya que
género)para referir a la vinculaciónque existeentre variossujetosli- esta última se caracterizapor ser verdaderamente facultativa para el
gadospor unarelaciónjurídicaescindible y litisconsorcio
necesario(como actoren razóndequeaquíesfactibleprocesary sentenciarpor separado
especiedel género) para referir a la vinculación entre varios sujetos a cadapretensióny, aún más,separarlas despuésde habersidoincoadas
ligadospor una relaciónjurídica inescindible. conjuntamente,
De ahí que se diga desdeantaño que en la relaciónlitisconsorcialno
8.2.1. LA RELACIÓN LITISCONSORCIAL
hay absolutaindependencia en la actuaciónde cadalitisconsortesino
8.2.1.1, EL CONCEPTO
una clara coordinaciónde intereses, lo que seve en susefectos,aunque
El génerolitisconsorcioexistecuando entre diversaspretensionessepre- en el terreno de lo fáctico pueden presentarposicionespersonalescon-
senta un vínculo de conexidad causal o de afinidad, tradictorias (lo que seapreciacon facilidad en el casode litisconsorcio
necesario).
De tal forma, el litisconsorciosurge entre variossujetosque son coti-
tularesde una relaciónjurídica escindible(ver el ejemploen el Capítu- La necesidadde un pronunciamiento único eslo que haceque el fun-
lo 8) o afines(Ídem), que ocupan una mismaposiciónprocesaly que damentode esteinstituto sehalle en los principiosjurídicos de certeza
deben tener comunidad de suerte en cuanto es idéntico el hecho causal y de seguridady que nadatenganque ver con el tema las reglaspro-
de las respectivaspretensiones, cesales de economía y celeridad.

Estaescindibilidadesla que torna facultativo para el acreedor(he aquí

otra de las razonesque han generadoel error legislativode denominar 8.2.1.2. Los EFECTOS DE LA RELACIÓN LITISCONSORCIAL

Hitisconsorcio
a lossupuestos
deconexidadobjetiva,en loscualessiempre Dado que estetipo de relaciónsegenerarespectode pretensionesescindi-
hay independenciade actuación)el demandar,verbigracia,a uno o a blesentrelos distintos sujetos—deahí su no necesariedad—-la
suertecomún
otro de susdeudoreso a ambos:el casose presentaparadigmáticoen de los diversos litisconsortes alcanza exclusivamente a la declaración de
el supuestode deuda solidaria, en el cual el acreedorpuede elegir de existencia o inexistencia, o a la validez o invalidez del hecho común que
entre sus varios deudores a la persona que demandaráy percibir de sustenta la conexidad causal o la afinidad, con lo cual se diferencia
ella el total de su acreencia.
nítidamentedel litisconsorcionecesario(queseexplicaráluego).
Pero debe quedar en claro que tal facultad es relativa, toda vez que En razónde que todoslos colegitimados(litisconsortes)gozande plena
ello no significadejar librada a la exclusivavoluntad del actor la for- autonomía de gestión dentro de un procedimiento único y salvadala
mación del litisconsorcio so pretexto de que lo hace con fundamento
uniformidad de la decisiónjudicial que recaigasobreel hechocomún,
418
419
ADOLFO ALVARADO VBiLoso LAS PARTESPROCESALES

la sentenciaquesedictesobrelosprocesosacumulados podráserdistinta Sedesprendede ello que el fundamentoúltimo de esteinstituto se

respectode los litisconsortesen orden a lasdiversasdefensas
personales encuentraen la seguridadjurídica y que nada tiene que ver aquí la
que ellos hayanpodido esgrimir. economíaprocesal.
Así,si al serdemandados doscodeudoressolidariosuno de ellosprueba Enotraspalabras, y comolo sostienela mejordoctrina,el litisconsorcio
la nulidad de la obligacióncuyaprestaciónsepretende,la respectiva necesariodebe existir siempreque, por hallarseen tela de juicio una
declaraciónalcanzaráal restantelitisconsorteaunquenadahayaalegado relación o estadojurídico que es comúne indispensable con respecto
al efectoo, aún más,se hayaallanadoa cumplirla, puessetrata de la a la pluralidad de sujetos,su modificación, constitución o extinción
validez del hecho común. no tolere un tratamientoprocesalpor separadoy sólo puedalograrse
En cambio,declaradala existenciay validezde la susodichaobligación, por medio de un pronunciamientojudicial único para todos los litis-
consortes.
la sentenciapodrá considerarlaprescritapara uno y no para otro o
aceptar una espera para uno y no para otro, etcétera. Como lo que distingueal litisconsorcionecesariode la relaciónlitis-
De allí la trascendencia de la anterior afirmación: si el litisconsorcio consorcialesla inescindibilidadde la relaciónjurídica,convienerecordar
no se forma inicialmentey el actor demandapor separadoa quienes ahora que éstapuedeprovenir;
pudo demandarconjuntamentey no lo hizo, los procesosdebenser 1) de la propia ley
acumulados,puesen orden al hechocomúnse requiereun pronuncia- Por ejemplo,el artículo 254del CódigoCivil argentino*,conformeal
mientojudicial único realizadoen un mismoactodejuzgamientoa fin cual la demanda por reconocimiento de filiación matrimonial debe
de asegurarla uniformidad de aquél respectode todoslos litisconsortes. entablarseconjuntamentecontra el padre y la madre,y
2) de la propia naturalezade la relacióncontrovertida
8.2.2, LA RELACIÓN LITISCONSORCIAL NECESARIA
Es el caso de la división de condominio o de la partición de herencia
8.2.2.1. El CONCEPTO que, aun cuando la ley nada diga al respecto,deben ser propuestas
La especienecesariadel génerolitisconsorcioexistecuando entre diversas frente a todos los condóminos o coherederos;o de la pretensión de
pretensionessepresentaun vínculo de conexidadmixta objetivo-causal declaracióndesimulaciónde un actojurídico, quedebedirigirsecontra
(ver ejemploen el Capítulo 8), todaslas partesque lo realizaron;o de la pretensiónde nulidad de un
actojurídico, que debeser demandadacontra todos susotorgantes;o
De tal forma, el litisconsorcio necesariosurge entre varios sujetosque
de la impugnaciónde paternidadpor parte de un terceroque debeser
son cotitularesde una relación jurídica inescindible,que ocupan una
dirigida contra el padre,la madrey el hijo, etcétera.
mismaposiciónprocesaly que debentener comunidaddesuerterespecto
de las dos pautas de conexidad: en cuanto al hecho causal, por ser
8.2,2,2, LOS EFECTOS DE LA RELACIÓN EFTISCONSORCIAL NECESARIA
relaciónlitisconsorcial,y en cuanto a la declaracióno condenajudicial
que recaigasobreel objeto,por ser necesaria. En razón de tratarse en el caso de la especiedel génerolitisconsorcio,
el necesario
tiene los mismosefectosya vistosprecedentemente,
en el
La inescindibilidadsurgede la conexidadmixta objetivo-causal,que exige * 8,2,1.2,
la necesaria citaciónde todoslos legitimadosen el litigio que segenera
con motivo de aquélla,pues la eficacia y utilidad de la sentenciaque
sedicte seencuentrasubordinadaa la circunstanciade que la respectiva %La normadice:“Los hijos puedenreclamarsu filiación matrimonialcontrasuspadres
si ella no resultarede las inscripcionesen el Registrodel EstadoCivil y Capacidadde
pretensión seapropuesta por varias personaso frente a varias personas
o, simultáneamente, por y frente a varias personas. >madre...”
Personas.
Eneste
caso,
laacción
deberá
entablarse
conjuntamente
contra
elpadre
y
420 421
 LAS PARTBS PROCESALES
ADOLFO ALVARADO V2iL0o80

minio (cuyarespectivapretensiónexige,tambiénrazonablemente,
que
Perocomo aquí setrata de una relacióninescindibleen virtud de existir
la cosase divida o mantenga en común, pero frente a todos, etcétera).
conexidadmixta objetivo-causal
entrelas pretensiones
litigiosas,este
tipo de relaciónproduceotro efectoque espropio de su necesariedad: De lo expuestose desprendeque el litisconsorcionecesariodebeefec-
también debe ser común la suerte que corran todos los Istisconsortes en tuarsesiempreoriginariamentey que si así no se hiciere,por obvias
cuantoal objetopretendido. razonesde utilidad procesal,el juez debeordenar(actuandola voluntad
de la ley y aun contrala voluntadde laspartes)la adecuadae inmediata
En otras palabras,la sentenciaque seemita respectode todos los co- integracióndel litigio.
litigantes no sólo debe ser única e idéntica en cuanto al hechocausal
sino tambiénen cuantoa la declaración jurídica quecontenga o enorden
9. LA REPRESENTACIÓN PROCESAL
a la conductaque impongacumplir.
Un ejemploayudaráa esclarecerla idea,Yahe mencionadoantesque Enel $ 3 deesteCapítulo,
al explicarla capacidad
delaparte,adelanté
el artículo 254 del Código Civil argentinoestableceque la pretensión que puedeserjurídica (para serparte),procesal(para actuarpersonal-
de filiación matrimonial debeserincoadaconjuntamente contraelpadre mentey por sí mismaen el proceso)y postulatoria(para instar direc-
y la madre. Lógica y congruentementecon ello, la decisión final que tamente ante la autoridad),
recaigaen la causa estimará o desestimarála demanda, pero contra Interesaahorala segunda,que refierea la legitimatioad processum.
ambos litisconsortes, toda vez que no es factible concebir racional ni
Reiterandolo antesexpresado, caberecordarque toda persona(gente
jurídicamenteun hijo matrimonial que lo seadel padre y no de la
o ente) por el solo hechode serlo tiene capacidadjurídica para ser
madre, o viceversa.
parte procesal,Empero,es obvio que todas las personasjurídicas no
Resultaasí —ycomo se verá másespecificamente luego—que nadade puedenactuar de hechopor sí mismas:al igual que ciertaspersonas
lo que hagaun litisconsorte(v. gr., reconocimientodel derecho)podrá físicas,carecende capacidadcivil para obligarsepersonalmente(me-
ser opuestoal otro y, lo que esmás importante, que ninguna relevancia noresimpúberes,por ejemplo),
tendrá ello si el otro litisconsorte obtiene la demostración de la ine-
Para obviar en el proceso esta antinomia que existe entre ambas ca-
xistencia de tal derecho,
pacidades—yal igual quelo queocurreen el derechoen general—todos
Simplificandola idea:si la madreseallanaa la demandaen el ejemplo los ordenamientoslegalesaseguranel derechode defensade talesper-
dado,su allanamientono tendrá influencia algunasobre el litigio del sonas(que son jurídicamentecapacespara ser partes aunqueproce-
padre;peroesmás:si éstelogra salirtriunfanteen su defensa,arrastrará salmenteincapacespara actuar por sí mismas)medianteotra figura
con ella a la madre, no obstante el allanamiento de la misma.
que correspondeexplicarahora:la representación.
Por supuesto,el ejemplopuedemultiplicarse:si la madre consientela Pero el concepto no se detiene en lo expuesto: conocido es que toda
sentenciainferior que le otorga tal caráctery el padre la impugna y personatiene plena libertad para apoderara un terceroa fin de que
logra finalmente la revocación,el pronunciamientoinferior quedará lo representeen ciertos actospor simple aplicacióndel principio de
sin efecto para el padre que la recurrió y también para la madre que libertad inherente a ella.
lo consintió.
Por tanto, cabeentenderaquí por representación
la actuaciónque cum-
Otro tanto ocurre,verbigracia,en el supuestode intentarsedemanda ple en el procesoun terceroajenoal litigio sosteniendola defensadel
pretendiéndosela declaraciónde nulidad de una compraventa(en cuyo derecho o del interés de la parte procesalque no puede o no quiere
caso no es razonable que la sentencia declare la nulidad para el com-
actuar por sí misma.
prador y no para el vendedor o viceversa)o en la división de condo-

422
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
, LAs PARTES PROCESALES

Surgede ello que la representaciónadmite ser clasificadaen legalo debía considerarsecomo acto de la corporación misma, y que la
necesaria y convencional o voluntaria.
representaciónno ha sido introducida, sino a causade la dificultad
de traer a todoslos miembrosde la corporacióna una comunidad
9.2, LA REPRESENTACIÓN LEGAL O NECESARIA de voluntad y de acción. Pero en realidad, la totalidad de los miemn-
bros que forman una corporación difiere esencialmentede la cor-
Es la que requieretoda personajurídica y todo incapazcivil de hecho
poración misma,y aunquelos miembrosde ella,sin excepciónal-
parapoderasumirefectivamente la calidaddeparteprocesal, supliendo
guna, se reunieran para obrar, no sería esto un acto del ser ideal
así la imposibilidadfáctica para hacerlode las primerasy la propia que llamamospersonajurídica, El carácteresencialde una corpo-
incapacidadpara obligarsede las segundas, con lo cual se asegurael ración es que su derecho repose no sobre sus miembros reunidos,
derechode defensaen juicio de ellas. sino sobre un conjunto ideal [...] La personajurídica, pues, sólo
por mediode susrepresentantes, puedeadquirirderechos y ejercer
9.11. LA REPRESENTACIÓN LEGAL O NECESARIA actos,y no por medio de los individuosque forman la corporación
DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS aunque fuese la totalidad del número,

Laspersonasjurídicas(o moraleso de existenciaideal) puedenser de Respectode las personasde carácterpúblico,la designacióndel repre-
carácterpúblico (el Estado,la Provincia,el Municipio, las entidades sentantelegalestáefectuadaexclusivamente por la ley y ello esmateria
autárquicas,la IglesiaCatólicaen ciertospaíses,los estadosextranjeros, harto contingente (por ejemplo, respectodel Estadonacional lo es el
etcétera)o privado (las sociedades civiles,las sociedadescomerciales, Presidenteo el Procurador General del Tesoro,etcétera;de las provin-
las fundaciones,ciertasasociaciones —alas cualesgeneralmentese les
exigeque tenganpor objeto principal el bien común y poseerpatri-
cias,
elGobernador
o elFiscal
delEstado,
etcétera;
delosmunicipios,
el Intendente, etcétera).
monio propio-—,etcétera).
Encuantoa laspersonasdecarácterprivadocabeestara lo quedisponga
Todo ente-público o privado—actúade hechoy necesariamente por cada estatuto de creación (puede ser representanteel presidente,el
medio de personasfísicas a quienes las leyes o estatutos otorgan el
gerente,varios gerentesen actuaciónconjunta, el fundador, el director,
carácterderepresentantes paraadquirir derechos y contraerobligaciones etcétera).
a nombre del representado.
Lo que importa destacar,finalmente, es que quien actúa en carácter
Estaactuaciónha sidoejemplarmenteexplicadaen la nota al artículo35 de representante
legal o convencional-y salvoque la propia ley dis-
del Código Civil argentino:
pongalo contrario(casodel padrerespectodel hijo en algunaslegis-
Pararealizarla idea de la personajurídica era necesariocrearuna laciones)debe acreditarla representaciónasumidaen el tiempo y la
representaciónque remediasede una maneraartificial su incapaci- formaquecadaordenamiento
establezca
al respecto.
dad de obrar; pero solamente en el dominio del derecho de los
bienes.Muchasveceslas personasjurídicasson creadaspara otros 9.1.2, LA REPRESENTACIÓN LEGAL O NECESARIA DE LAS PERSONAS FÍSICAS
finesmás importantesque la capacidadde derechoprivado,y en-
tonces,losórganosgenerales delaspersonas jurídicaslasrepresentan Laspersonas físicas
(odeexistenciavisible
o naturales) pueden serci-
al mismo tiempo en la materia de derechoprivado. Cuando se da vilmentecapaces (eslaregla)
oincapaces(eslaexcepción) enatención
a diversasrazonestenidasen cuentapor el legisladoren cadacaso.
por fundamento necesariode la representaciónartificial, la incapa-
cidad natural de obrar de una personajurídica, que es un ser ideal, La incapacidadjurídica (y, por ende,procesal),derivaexclusivamente
debe esto entenderseliteralmente. Más de un autor se figura que
un acto que emanasede todos los miembros de una corporación, delaley,razón
porlacuallaenunciación
delosincapaces
escontingente
y siempre debe ser hecha a partir de un ordenamiento concreto,
424
 Las PARTES PROCESALES

ADOLFO ALVARADO VBLLOSO

Otros ordenamientos,en cambio,van más allá: exigenimperativamente

Enla Argentina,por ejemplo,la incapacidad
esde hechoo de derecho. la representaciónconvencionalde un letrado (de donde resultaque
Procesalmente,
sólo interesala primeray entrequienesla padecencabe éstapierde el carácter de voluntaria) en todo proceso,so pretexto de
mencionar: queasíseposibilitauna mejor y másadecuadadefensade los derechos
— a las personas por nacer;
litigiosos.
- alos menoresimpúberes; Cuandoesto ocurre,la respectivaley es congruente:otorga al letrado
- a los dementes;
el pleno derechode postulación(ver Capítulos7 y 20) y lo restringe
- alos sordomudos que no saben darse a entender por escrito; severamenterespectode la propia parte.

- a ciertosmenorespúbereso adultos; Rige aquí en toda su extensiónla afirmación final hechaen el £ 9.1.
_ a los inhabilitadosjudicialmentepor razón de ebriedadhabitual, de esteCapítulo: el representanteconvencionaldebesiempreacreditar
fehacientemente el carácter que dice ostentar en el proceso, dentro del
uso de estupefacientes; plazo y en la forma que establezca cadaley al respecto.
—a las personascon disminuciónde susfacultadesmentalesy prodi-
Y estoesde la mayorimportanciapara lograr que la sentenciaa dictar
galidad,paraciertosactos;
- alos condenadosa una determinadapenade reclusióno prisión; seaútil para heterocomponerel litigio y, de consiguiente,puedanex-
tendersea la parte (representada)los efectosemergentesdel casojuz-
— al fallido para ciertos actos, y
gado.
—a los ausentes,en algunoscasosy para ciertasactuaciones,
Cuandola representación -legal o convencional— no se acreditaidó-
- Otraslegislacionesestablecenmásincapacidades, por ejemplo,la de neamente,existeen el representanteuna falta de personería[incorrec-
la mujer casada,los monjes de clausura,etcétera. tamentedenominadaa vecesfalta de personalidad)que habilita a la
Por supuesto, cada incapaz tiene su representantenecesario preesta- contraparte a deducir la correspondienteexcepciónque se explicará
blecidopor la ley: de la personapor nacer,suspadres,o suscuradores en el Capítulo 21.
a faltao incapacidad deaquéllos;delosmenoresimpúberes, suspadres
o tutores; de los dementes, sordomudos, inhabilitados y condenados,
20. La GESTIÓN PROCESAL
los curadoresdesignados;del fallido, el síndico,etcétera.
En caso de ser necesaria la concurrencia al proceso en el cual es parte La mayoríade las legislaciones —queno todas—permite que en caso
de ausenciadel lugar del juicio de una parte procesal,un tercero(ge-
el incapaz,lo hará el respectivorepresentante
asumiendoa nombrede
neralmenteun pariente) que no es su representante,actúe a nombre
aquélel papelde actor o demandado. del ausenteen el procesoal cual ésteno puedeconcurrir y esurgente
que lo haga.
9.2. LA REPRESENTACIÓN CONVENCIONAL O VOLUNTARIA
El terceroque asíactúarecibeel nombrede gestorprocesal y su gestión
Engeneralesla quepuedeotorgarla parteque,siendocapazparaactuar estásujetaa diversosrequisitosquelasleyesestablecencontingentemen-
por sí mismaen un cierto proceso,prefiereque lo hagaun terceroa su te; prestación de fianza, ratificación por la parte de lo actuado por él
nombre.A tal efecto,debeextenderun poder(generalo especial) o
mandato judicial anteautoridadcompetenteparacertificarel acto.
durante
suausencia,
sujeción
aqueesto
ocurra
encierto
plazo,
cumpli-
muentode algunascargasespecíficamente
determinadas
en cadacaso,
Algunaslegislaciones—enrigor, la mayoría—
imponen que dicho tercero invocación de una razón de urgencia,etcétera,todo bajo pena de ser
sealetrado(procurador,abogado,licenciadoen derecho,etcétera)que anuladala gestióny cargarselascostascorrespondientesal propio gestor.
estéhabilitadopara postularjudicialmente.
427
 CAPÍTULO 16

El MINISTERIO PÚBLICO

SUMARIO:

l, Conceptode miristeriopúblico
2, Ubicación en el orden estatal
3, Composición
4, Competencia

1. El CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO

Como bien se sabe,es reciéna partir de Montesquieuque la división

defunciones
delEstado
(losmalllamados
Poderes
Ejecutivo,
Legislativo
y Judicial)adquieresu definición actual,
Es por estarazón que el PoderJudicial-tal cual lo concebimoshoy—
no existíaen la alta EdadMedia,cuandotodo litigio seresolvíaexclu-
sivamenteentre los propios particularesafectadosy, a lo sumo, bajo
lacomprobación
—por
partedequienejercía
elpoder—
delaregularidad
de los procedimientos utilizados.
En esaépoca, y feudalismo mediante, se efectuó una gran acumulación
de riqueza y de armas en manos de unos pocos, lo cual, a su turno,
convirtió a esospocosen auténticopoder que se impuso sobre el resto
de los individuos,
Á consecuenciade esa imposición, los particulares perdieron la posi-
bilidad de solucionar privadamente sus conflictos: ya había fuerza ar-
mada que lo impedía por las más variadasrazones,todas fácilesde
comprender,

429
 EL MINISTERIO PÚBLICO
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

en el
En estecuadrodesituación,
Circa1300,surgeunafiguranueva Deahísuprimigeniadenominación
deprocurador”,
promotor",
patrono”
de “uridicoi antey quecarecedeprecedentes
en Greciao en
cedenteprimero de lo que hoy se
o agentefiscal.
Roma:
el procurador.
Heahí€Í ante ode' Despuésde la creación de los Estadosmodernos, este concepto no
conocecomo ministerio
público,
(rey,señorfeudal,etc.).
representante
de
quien
ejercía
elpoder varió en mucho:ya podrácomprenderse mejor estaafirmacióncuando
enuncieel inventariode lasfuncionesquelasactualesleyesle asignan,
e colocó al lado de la víctima en
En esoscomienzos, el procuradors Lo que interesa destacarahora es que los orígenestan poco claros y
sulucha
nuevoencontra
ictimario,
50
$0Capa
elvictimario,
la época—nosólolesionaba :
elinterésparticular
]
sinotambién
las obviasfinalidadespolíticas—queno jurídicas—que se tuvieron en
miras al crear la institución la han convertido en el tema menos estu-
el del propio Poder,cuyasinstruccionesno erancumplidas, .. diado por los autores de la materia.
+ * 5

Posteriormente, esaactuaciónconjunta
sustituira la víctima!enla persecución
cesóyel procurador pa2.
dela infracción,no tantop
Y esquetal finalidadha generadolasmayoresdiscusiones entrequienes
igi
.
taria
a ejercenel poder en todaslas épocas,con lo cual seha desvirtuadosu
castigar
alvictimario
cuanto
para
exigirle
unareparación
peu 0y
la más nefasta invención de ese tiempo—del daño suírido po
tratamiento doctrinal: cualquierexplicaciónpasasiemprepor el me-
ridiano de la filosofía política del autor que, así,exaltasuspreferencias
o soberano de turno. y degradalas ideasque no comparte,
Asíescomoaparecen,
Mist
históricamente,
lasmultas
ylasconfiscaciones
de A mi juicio, es éstala razón primera de la nunca acabadadiscusión
ías, a las que enriquecieron
bienes
a favorde las nacientes
moRarqu acercade la naturalezajurídica de la institución.
incrementando
grandemente
suspropiedades. . No siendo la finalidad de estaobra evacuartodos los interrogantesque
A estos
efectos,
nosiendofactible
que elprocurador seenfrentase
on
sonalmenteen pruebasde fuerzay destreza(a la antiguaUSanza),
el tema merecey requiere,bastedecir que, de acuerdocon la absoluta
* 4 » * 3
mayoríade las legislaciones vigentes,el ministerio público esuna ins-
combatearmadose convirtió en indagación”. a titución estatalcon competenciaasignadapor diversasleyes,cuyo ejer-
De
queahí
yaen
hemás
sedesarrolló
apuntado notablemente
en Capítulos todoeldescribir
anteriores
al sistema
procedimen
lo quese o
cicio lo convierte en una posibleparteprocesalque setorna en necesaria
—noimporta por ahora si su actuaciónes principal o promiscua— en
nocióconel nombre
deinquisición
española. todoslos litigios de naturalezapenaly en granparte de los no penales.
inisterio público
Conformeaestos
antecedentes,
puedeconceptuarse
almiropúblico
delaépoca
venía como lainstitución
necesariamente que,
representando
dedelitosal
en la persecución so
para
;
ao
lograr 4
? Desdela Ley 1, Tít. 5, Partida 3, es “quien recabao hacealgunospleitos o cosas
ajenaspor mandatodel dueño de ellas”.
tamenteuna reparacióneconómicaparael fisco”. * Antiguamente,promotorera quien velabapor la observanciade la ley penaly quien
eradesignado por eljuezen unacausapenalconcretaparaquelo ayudaraa formalizar
y sostenerla acusación(adviértasequeestoocurríaen la mejor épocade la inquisición
* Con lo cual —Jiteralmente—le expropl oficiosa).Posteriormentefue el abogadodesignadopermanentemente por el rey para
almente
el pago
delaindemnización
alagres ado defenderen juicio los interesesdel fisco,los negocioscorrespondientes
a la causapú-
blica y a las prerrogativasde la corona.
La
repsación
zacto pecuniaria
dequitar
aunolaés
naverdadera
delosanción
propiedadque que,
aligual
Aque
lade
lepertenece- expropiación
confiscación
deomes
Í ienes
? Patróno patronoes desdeantiguoel defensoro protector.Con estesignificadoselo
denominatambién al abogado,puesdefiendey protegea susclientes.Es interesante
avertir
enfiscal
unbien
privado—,
encuentra
suorigen
€nane de saberque patrono derivade pater-onus(padrede carga),de dondederivanpatronato,
feudal de
fiscación ingresar
de bienesdinero
que seaSus arcas.
extendió Tan
como perverso
castigo 2 fuei
elsistema
los herederos ideado
de p
los delinc incuentes.
Patronazgoy patrocinio. En este orden de ideas,repáreseen que las Leyesde Parti-
3Yaestamos
en pienaépocainquisitorial,en la cualel ejemplocunde.
4 Es el tesoro o erario del Estado.
das
referían
alpatrono
al rey. del
fisco
con
lafunción
dedefender
las
causas
que
interesaban :

431
430
ADOLFO ALVARADO VELLOSO Ez MINISTERIO PÚBLICO
—_———_—_________-
xm.a—a
»-—_====== y q A

Antesdeentrara detallarlasfuncionesquecumpleestafiguraconviene Aunque

parezca
obvio,
espreciso
remarcar
lanecesidad
delograr
la
verla ubicación
queostenta
enel ordenestatal
y cuálessuconfor- plenaindependencia de lafunciónacusadora (en rigor setrata o debería
mación,
tratarse de un verdaderocuartopoder equiparadoabsolutamentea los
otros tres conocidos)paralograr un respetodefinitivo a los principios
2, LA UBICACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ORDEN ESTATAL republicanos
estamos de cogobierno
aún tan -
lejos e intercontrol
en América del Sur.de poderes,
pod de todo lo cual
Yaseha vistoquelosiniciosde la instituciónla muestran
ubicada
dentrode la esferapropiade quien ejerceel poder(rey), cuyosintereses Y esque asícomo no parececonvenienteque la dependenciafuncional
defiende. se establezcacon el Poder Legislativoo con el Poder Ejecutivo, por
De ahí que,ya en el Estadomoderno,el ministeriopúblico aparezca cuanto
lainstitución
secoloca
alservicio
delos
intereses
políticos
definitivamenteen la órbita presupuestariadel PoderEjecutivo,con partidistas
del
sector
gobernante,
tampoco
parece
razonable
—en
lan
clara dependenciafuncional del máximo órgano de la administra- de
estricta
lógica
jurídica—
suinserción
dentro
delaesfera
propia
del
ción que, como tal, designaa susintegrantes,lesasignafunciones,les , 1

da Órdenes,suspendey cesantea,
El orden constitucionalque impera en el presentesiglo,cadavez más Yelloporque,
detalforma,
ladependencia
seestablece
ahora
conla
alejadodetodaideadeautocracia y deautoritarismo!?,
sehapreocupado autoridadjudicial llamadaa resolverlos litigios en los cualesel minis-
por dar otra ubicaciónal ministeriopúblico,no sólo para terminar terio
públicoesparte procesal;ynoessensato
funcionalmente del propio juzgador.
hacer
que
laparte
dependa
conla antigua,nefastay pocorepublicanadependencia del PoderEje-
cutivo sino, fundamentalmente,para lograr por fin la existenciade un 'Nótesebienquenoafirmoqueeljueznopuedadirigir
o
eldebate
procesal
acusadorprocesal cuandoellofueremenester respecto delosintegrantes
del poder político, de suerteque no estésujeto a las instruccionesy (cosa
correcta),
emandar, sino
contestar, que nodebe
etcétera,con loindicar
alas
que puede partes
perder cómo
la acusar,
obvia neu-
guardade obedienciadebidade los propioseventuales acusados. tralidad
quehadeostentar
durante
todoelcurso
procedimental
para
Y así, a pesar de que en muchas partes se mantiene en la órbita del no romper la igualdadentre ellas,
PoderEjecutivo(Nación Argentina desde1860),en otras sevincula al La recurrente presencia del ministerio públi enla estructura
público y pre-
ministerio público con el Poder Legislativo(Constitucionesde la Re-
pública DemocráticaAlemanade 1974y de Bulgariade 1971)o con supuestodel poderjudicialha logrado —tiempo ymucho esfuerzo
doc
el poder judicial, cuyaplanta permanenteintegra (casode la mayoría tina!mediante—
compartiendo que susintegrantes
sus caracteres, sean
derechosvistoscomo
y deberes. verdaderos
jueces
de lasprovinciasargentinas);
en otros casos,y muchomásinteligen- De ahí que algunosautores—contesishoy superada-exigena los in-
temente,sele ha otorgadouna autonomíaplena (casode Brasil desde
1993 y de Costa Rica, pionera en la materia) o aparente(casodel tegrantesdel ministeriopúblico una categóricaimparcialidaden el de-
sempeño de su función sin advertir que tal afirmación contiene una
Paraguay,donde manejapresupuestopropio pero actúa como asesot clara contradictio in terminis: decir que el fiscal es la parte imparcial
y defensor
delPoder
Ejecutivo).
La Constitución argentinade 1994ha adoptadola figura del órgano
extrapoder,empero,al tiempo en que estoescribo,no funciona como
de!
Proceso
que losconstituye
undisparate
autoreshayan lógico
persistido imposible
añosen el error.de
sostener
por
tal y no hay visosde que así puedaocurrir en lo inmediato. oZ modo,
debequedar
enclaro
queaspiro
aquetodo
sistema
8 Salvoen lo quetocaa ciertadoctrinaquecampeaen el derechoprocesalcivil.
pMA
00
O republicano cuente
otro poder del con
Estado, unun
con ministeriopúblico
orden interno independiente
que seafuncio-

432 433
 EL MINISTERIO PÚBLICO
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

nalmentevertical—para
posibilitary respetarel principio de actuación legalidad
ya laconcreción
deuncontradictorio
encierto
tipode
procedimientos, y
unitaria y no contradictoria entre sus distintos integrantes—y que se
concreteen el cumplimiento de su labor a las pautasque luego enu- 2) un ministeriopupilar dedicadoa la defensade los interesesde los
meraré al analizar las actividades que le competen.
menores,pobresy ausentes.Estadefensaseefectúasolitariamentepor
un defensor
generalrespectode pobresy ausentes y promiscuamente en
Finalmente:la decisiónpolíticade aceptarla independencia
absoluta
casode menorese incapaces, actuandoen cadalitigio al lado del re-
del ministeriopúblico y su actuacióncomo verdaderocuarto poder
presentante
legal(padres,tutor, curador).
_del Estadoimplica resolverlos problemasque ello genera:decidir desde
el propiotextoconstitucionalquiéndesignaa la cabezadel poder(re- Además,y respectode estosúltimos, actúancolegiadamente
varios de-
cuérdense los distintos sistemas que ya se han visto respecto de la
Sensores
generales
para
decidir
eldestino
delospatrimonios
pertene-
designaciónde los jueces)y al restode susintegrantesy ante quién cientesa menores e incapaces.
responden
todospor el incumplimiento
desusfunciones. El ministerio
fiscalestácompuesto
por distintosfuncionariosque,según
el grado de conocimientojudicial ante el cual cumplen su función
3. LA COMPOSICIÓNDELMINISTERIO PÚBLICO reciben
ladenominación
defiscal
o agente
fiscal
oprocurador
fiscal
o
Precisamentepor las razoneshistóricas antes apuntadas,el otorga- promotordejusticia o asesor
de menores
(en primerainstancia),defiscal
mientodelasmásdiversas
competencias
asusintegrantes
hagenerado decámara (deapelación) (ensegunda instancia) odeprocurador
(en tercera instancia o corte supremade justicia).
general
una institución compleja que, según las circunstanciasde tiempo y
espacio,requiere mayor o menor número de componenteso, más Por supuesto,y como sucedesiempreen estaobra, el lector debeocurrir
propiamentedicho,secciones en lascualespuededividirseel ministerio a lanormativa vigenteenunlugar dado
afindepoder
saber
cómo
funciona y se compone la institución.
público.
Comosetratade defender losintereses
delEstadoy desusvariadosfines, En razón de que todos estos funcionarios se han dedicado desde antaño

hay integrantesque actúancomo: a las más variadastareas,en los últimos tiempos se han distribuido de
—acusadores públicos; modo
talquelosmencionados
enelpárrafo
anterior
sehanquedado
principalmentecon la actividadacusadora
y controladoradelordenlegal
—otros,controlando el régimende legalidad;
(ya severá luegoqué eslo que hacenen esteaspecto)en tanto que la
—otros,en defensade los intereses pecuniarios
delfisco;
—otros,representando o defendiendoa lospobres; defensa
delinterés
puramente
patrimonial
delEstado
sehaatribuido
por derivacióna otrosfuncionariosque,lógicamente,
debencomponer
—otros, actuandojunto con sus representantes legalesen defensade
los intereses
dequienessesuponedesprotegidos de hecho:incapaces elconcepto
deministerio
público:
sonlosabogados
delEstado
que
actúanen algunospaísescomo integrantesde unafiscalíageneral(caso
y ausentes;
— y otros, modernamente, dentro de una sociedad de consumo cual del Paraguay)
o deunaprocuración
general
deltesoro
(caso
delaAr-
la que nos toca integrar, defendiendo los derechosde los consumidores gentina)
o deunafiscalía
deEstado
(caso
dealgunas
provincias
argen-
finas, como las de SantaFe y Mendoza),cuyasrespectivascabezasde-
en generalcon la legitimaciónde lo queseha dado en denominar
sempeñan
bernador,lastareas
etcétera. propias
delasesor
jurídicodel
jurídico presi
del
presidente,del go-
intereses
difusos,
De estaformaseha compuestoun ministeriopúblico formadopor:
1) un ministeriofiscal dedicadotanto a la acusaciónpública como a
la defensade los interesespecuniarios del Estado,al control de la
o ahí
noconcluye
cesidades deel
sociales concepto:
cada según
época,
la losintereses
actividad políticos
decontrol yderiva-
seha las
ne-
435
434
 EL MINISTERIO PÚBEICO
ADOLPO ALVARADO V2iios0

do nuevamente a otras instituciones que, si bien se presentan como La iniciativa propia del fiscal,a su turno, se encuentrasometidaa dos
independientesdel ministeriopúblicopropiamente
dicho,integranpor reglas
antagónicas:
eselmismoministerio
quien
decide
siacusa
ose
lógica su conceptoen cuanto cumplen una función eminentemente abstiene
dehacerlo
(laregla
seconoce
conladenominación
deprin-
controladora. cipio de oportunidad)o es el legislador(la ley) quien ordena al fun-
Así,por ejemplo,la fiscalíanacionalde investigaciones
administrativas,
de obvia naturaleza similar a la de la institución que nos ocupa, y los a que
mantenga
idad una
postura
y; incriminadora
(principio
delega-
tribunales
decuentas
y algunas
auditorías
osindicaturas
delassociedades 2) comocontroldelordenlegal,lasmayoríasde laslegislaciones
exigen
del Estado que, aunque también con funciones de control, no actúan
delfuncionarioactuante,
de conocimiento:
ydentro
delaesfera
deundeterminado
grado
comopartesprocesales,
Del mismo modo, para la defensa de los intereses difusos de los con- - que vigile el cumplimiento de las reglasde la competenciajudicial
sumidoresen general,los distintosordenamientos
han creadofiguras (¡otra vez la parte imparcialcontrolandoa los jueces...cuando,de
comolasdelombusdman
o defensor
delpuebloque,por elementales verdad, está sujeta —<omoverdaderaparte procesalque es—a su
razones,deberían integrar también la institución que analizo, al menos potestadprocesal!);
dentrodeun planodeadecuada lógicaracional,máximecuandotienen - y quevigileelcumplimiento
delasreglas
deprocedimiento,
dela
competenciapara actuaren calidadde partesprocesales, ejecución
delassentencias
penales
y delasleyes
queregulan
lares-
Finalmente:en algunospaísesen los que seha otorgadoal ministerio tricción de la libertad personal;
fiscalla potestadde accionarpenalmentesele anexóla policíajudicial - y quecuidela rectay prontaadministración
dejusticia,denunciando
como parte integrante de la institución. las irregularidadesy malasprácticasy peticionandoante quien co-
rrespondala aplicaciónde sancionesdisciplinariascontrajueces(?)
y demás funcionarios del poder judicial;
4. LA COMPETENCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Dado que las leyesotorganlas másvariadasy disímilescompetencias ?Ésta

eslaregla
queimpera
enAmérica
Latina
enlacual
ya nada
se investi
a lasdistintassecciones
en lasque sepuededividir la institucióncon- tener
queinvestigar
todo...
Quienesconocen desde dentro
3sistemajudicial
penal
vieneinventariar-a título meramente
ejemplificativo—
las funciones saben
perfectamenteque allí
se practica
desdehaceañares
laregla
delaoportunidad,
asignadassegúnsus ramas:ministerio fiscal y ministerio pupilar, las o juezcn
delegalidad,
que
bae
es
oel
asunto
sible
laque
Z
establece
quededicará
decumplir.
laley. se
su
tiempo,pues
de
Conlo cual
suplente
no
Meglmamente
hacerse
ilegíti
laregla
que —asu turno y segúnya se ha visto—admiten nueva división.
1 para
quesevea
la vetustez
deestaafirmación
relatouna experiencia
personal:
cuand
Así,el ministeriofiscalactúa: pa APoder Judicialde
SantaFeen elmesde marzodelaño
de1956 lohice
como
1) comoacusador público,al promoverla averiguación y enjuiciamiento Edo anunJuzgado Correccional,
concompetenciamaterial
paraconocer
delos
de los delitoscometidosy ejercerla llamadaacciónpenal,salvoen los ReDeesiones culposas,
cuyosrespectivos
expedientes
semovianexclusivamente
casosde necesario ejercicioprivado,a menosque la ley aceptela pre- la>propios interesados
(alasazón,actuando comoquerellantes
particulares
PO . En miprimer díadetrabajo,
ysinentenderyolos porqués
deloque
sencia
Esteimpulso
ordenamientos
pues en
delaun
mayoría
procesal
querellante
legales
de
penal
que
losparticular,
casos
parten
lo realiza
tal
deimpulso
una
conclara
exclusividad
está
y lógica
en manos
sólo
ideaen
de
delproceso,
aquellos
propio mudo me : eron
rs A aprecisa cientos
de sumarios
directiva penales
deponerlos promovidos
por
minuciosamente eltipo
porordendelictivo
alfabético
Add
presen,muro
ecadade ingreso.
atado
de Alterminar
expedienteslatarea,
un tuve
enorme queempaquetarlos
cartel pory
quedecía, colocar
ejemplo,
scribir en marzo de 1958” (a dos años vista de la fecha);“a prescribir en junio
de 1958” : '

juez(cosarealmente
absurda,
si lashay).
tuni
A etcétera,
Coneltiempo
entendí
que
así
sehacía
usodelaregla
delaopor-
437
438
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
EL MINISTERIO PÚBLICO

- y que dictamineen las más variadassuertesprocedimentales,

tales
como las cuestiones relativas a:
legalmentecomo actosdejurisdicciónvoluntariaa fin de integrarun
contradictorio(ver el Capítulo9).
= la caducidad de una instancia,
La enunciaciónescontingenteen cadanormativa:a título de ejemplo
» y a la competencia, cito los casos de mi Provincia de Santa Fe: es contradictor necesario
* y a las propias de las tramitacionesde exhortos, en la protocolizaciónde instrumentospúblicos,en la aperturade tes-
+ y deaseguramiento
depruebas,cuandola urgenciadel casoimpide tamento cerrado,en la reposiciónde escrituraspúblicas,en la autori-
dar noticia a la parte a la cual se habrá de oponer el resultado, zación para contraer matrimonio y en todos los dernás actos que no

+ y de otorgamientodei beneficiode litigar sin gastos, estánlegistados

en la normativaprocesalperosí enla de fondo,como
por ejemplola autorizacióna menoresemancipadospara disponero
» y de divorcio en ciertos ordenamientosen los cualesse restringe
para estar en juicio o para contraer deudaso para demandara sus
su declaración,
padreso para autorizaral padrea la ventade bienesdel hijo o al tutor
* y de otorgamientode filiación o de carácterde heredero,etcétera. para invertir la renta del pupilo, etcétera.
Como se ve, la lista puedellegar al infinito con sólo proponérseloel
Por su parte, el ministeriopupilar actúa por medio de:
legisladorde turno...
Por supuesto,exigir que los fiscalescontrolen a los jueces,más allá de
1) los defensoresgenerales:
lo que puedanactuarcomo partesen un proceso,essubvertir el orden 1.1) en forma autónoma,al ejercer la defensade los derechosde los
natural de las cosas. pobresque no puedenafrontar los gastosdel juicio (algunasleyeses-
Al mismo tiempo,la atribución de esacompetenciacontroladoracons- tablecenque su solo patrocinio tiene para el patrocinado los mismos
tituye una enormehipocresíaque no se puedecohonestar. efectosque el otorgamientodel beneficiode litigar sin gastos);también
ejerciendo la defensade menores,incapacesde hecho y ausentesque
De ahí que la tendenciacontemporáneamayoritariaseala de otorgar carecende representaciónlegal;
al ministeriopúblicoel exclusivopapelde acusador penaly,en posición
que comienzaa imponersecon fuerzaarrolladora,con función requi- 1,2) en forma conjuntao promiscuacon los representantes legalesde
rente sujetaa la reglade la oportunidad; menores(padreso tutor) e incapacesy ausentes(curador): cuando
actúaal lado de ellos controlando y, llegadoel caso,supliendo la de-
3) como defensorde los interesespecuniariosdelfisco,intervieneen ca- fensa.
lidad de ejecutorde impuestos,tasasy multasen aquellosordenamien-
tos o lugaresen lo cualesno existeuna dependenciapropiamenteabo- En esteaspecto,el CódigoCivil argentinodisponeen su artículo493:
gadildel Estado(tal comola procuracióndel tesoroo fiscalíadeEstado) “El Ministerio de Menoresdebe intervenir en todo acto o pleito sobre
o debedenunciara la correspondienteautoridad administrativatoda la tutela o curatela,o sobreel cumplimientode las obligacionesde los
infracción a las leyesimpositivasque compruebanen expedientes ju- tutores o curadores. Debe también intervenir en los inventarios de los
diciales, etcétera, bienesde los menorese incapaces,y en las enajenacioneso contratos
Por supuesto,estafunción debe enmarcarseen la órbita propia de los que conviniesehacer.Puedededucir las accionesque correspondana
abogadosdel Estado,con lo cual se evitará la atribución de compe- los tutores o curadores,cuando éstos no lo hiciesen.Puede pedir la
tenciasque hacenponer en duda la independenciacon la cual el mi- remoción de los tutores o curadores por su mala administración, y
nisterio público debe manejarse; ejecutar todos los actos que correspondanal cuidado que le encarga
la ley,de velaren el gobiernoquelos tutoresy curadoresejerzansobre
4) como parte procesalnecesaria,apareceen todos los denominados
la personay bienes de los menorese incapáges”;
433
439
ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO

2)elministerio
público
demenores
eincapaces
(como
órgano
colegiado
integrado
porvarios
defensores
legislaciones
fiscaliza
generales),
laconducta
queen
la
mayoría,
elas
delosrepresentantes
legales
ene
nores,
incapacesyausentes
sobre laconservación
desusbienes;tampn
toma las medidasnecesariaspara proveerde representaciónlegal a
quien nolatiene, aprueba lasrendicionesdecuentas delosrepresen-
tanteslegales que administran bienesde menores,
incapacesyausentes
y ejerce el control de las administracionesconcernientesa personas
CAPÍTULO
17
que sehallan bajo tutela o curatela,etcétera. EL JUZGADORY SUSAUXILIARES

SUMARIO

1.El juzgador
1.1, El juez
1.1.1, Concepto
1.1.2. Requisitos
1.1.3. Sistemasparala designación
1.1.4. Incompatibilidades
1.1.5. Garantíasy derechos
1.1.6. Deberes
1.1.6.1. Funcionales
1,1,6.1,1. Esenciales
1.1.6.1.2, Legales
1.1.6.2. Procesales de dirección
1.1.6.3. Judiciales de resolución
1.1.6.4. De ejecución
1.1.7, Facultades
1.1.7.1, Ordenatorías
1.1.7.2. Conminatorias
1.1.7.3. Sancionatorias
1.1.7.4, Decisorias
1.1.8. Responsabilidad
¿.2, El árbitro

1.2.1,
Concepto dearbitraje
1.2.1.1, Clases
1,2.1.2,Origen
1,2.1.3. Litigiossometiblesa arbitraje
1.2.1.4. Sujetosque puedenpromoverlo
1,2.1.5. Procedimiento arbitral
1,2,1.6.Resolución
delarbitraje
1.2.1.7. Ejecucióndel laudo arbitral
1,22, Conceptode árbitro
1.2,2.1. Requisitos
3.2.2.2, Distintos tipos 441
ADOLPO ALVARADO VELLOSO
El JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

1.2,2,3, Derechos
1.2,2.4. Facultades y deberes
2. Losauxiliaresdel juzgador
unalegislación
determinada,
eselúnico
funcionario
público
con
aptitud
para ejerceractividadjurisdiccional,
2.1. Secretario
2.2. Oficiales y auxiliares subalternos
2.3. Técnicos
Con talconceptuación, lafiguradeljuezdifiere
fundamentalmente de
2.4, Defensores letrados ladelotroposible juzgador (elárbitro),
yaqueéste noesfuncionario
público,no integrael PoderJudicial(aunquealgunaley procesalaislada
asílo acepte)y carecepor completode aptitud paraejecutarlo resuelto
1. EL JUZGADOR
por él mismo.
Ya he dicho con insistencia en todo el curso de esta obra que el proceso
esuna figura inconfundibleen el mundojurídico,puesdebenintervenir Pero conesto noterminan
de juez y de árbitro,
lasdiferencias
existentes
entre
losconceptos
en su realización,esencialy contemporáneamente,tres sujetosdetermi-
nados:quienpretende(actoro acusador), quien resiste(demandado o EnunEstado
dederecho
quemuestre
unorden
jurídico
esencialmente
reo)y quien estáconvocadopor la ley o por el acuerdode laspropias justo, todo juez ostenta los siguientescaracteres:
partespara heterocomponerel litigio operadoentre ellas, 1) Sudesignaciónespermanente,
por todo un lapsoque puedevariar
De ahí que el juzgadorseasiempreun sujetoesencialy, por ende,ne- en su extensión pero que siemprees dilatado; y ello porque los textos
cesarioen la formulación conceptuallógicade todo proceso. constitucionales
modernos
ycontemporáneos
prohíben
eljuzgamiento
También he advertido en el Capítulo 9 acercade la exacta similitud por comisioneso tribunalesespeciales.
que en las tareasde procesar y de resolverel litigio existe entre los Cabe advertir aquí que los sistemasde duración de la función varían
posiblesjuzgadores: juez y árbitro. entredosextremos queoperan porigualenlasdistintas normativas:
la designaciónse efectúapor un período de tiempo variable en las
A ellos me referiréseguidamente.
legislaciones
(dos,
tres,
cuatro
omás
años)
oportoda
lavidadelma-
gistrado?,
2111. EL JUEZ
En el medio de talesextremosseadmiten diversasvariantes:los jueces
1.1.1. CONCEPTO

Aunquela palabrajuez seutiliza en el idiomacorrienteparadenominar

duran como tales hastaunadeterminada edad, hasta quetengan
posibilidad de obtener un retiro jubilatorio ordinario, etcétera.
la
a personasque realizan muy distintas actividades!, técnicamente refiere
sólo al funcionario público que integra el Poder Judicial y que tiene Por supuesto,
paraconocer cuál eselsistema queopera enunlugar
y tiempo dados habrá que ocurrir a la normativa constitucional o a
comomisiónespecífica la deprocesar
y resolverloslitigios presentados la ley que organizael PoderJudicial.
a su conocimiento(y, en su caso,ejecutarlo resuelto).
Por tanto, de acuerdocon lo sostenidoen el Capítulo9, salvoel caso El árbitro,
encambio,
obtiene
siempre
unadesignación
transitoria,
que
sirve sólo y exclusivamente
para el litigio en el cual los propios inte-
dejuicio político?y de algúnotro que eventualmente puedaexistiren resados han acordado su nombramiento.

! Por ejemplo,cuidar que se observenlas normasimpuestasen certámenesliterarios

o deportivosy distribuir los premios;resolverdudasque tienen algunossujetos;so- (integradapor representantes
delpueblode la Nación),con lo cualseve claramente
lucionar ciertosproblemasdentro del ámbito propio de la administración,etcétera, zotra vez—a las tres personasque debenconcurrir conjuntamentepara hacer un ver-
2 En la Argentina,esel que hacela Cámarade Senadores(integradapor representantes dadero
proceso
(enelcaso,
y para
quenohaya
confusión;
losrepresentantes
delas
de lasprovincias)
de la Nación2 ciertosfuncionarios
políticosy por responsabilidad Provincias,quehacendejuzgador;los representantes
delpueblo,quehacendeacusador;
de la mismanaturaleza,que han sido acusadosanteella por la Cámarade Diputados yefuncionario
Ésta es la tónicaacusado) (ver
actual en arts.
todo el 53 y59delaConstitución
país. Nacional).
442
 EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
ADOLPO
ALVARADO
YBL4899 2 >32A20222O
De esta
cualidad se deriva otra no menos importante: para que un 4) En la mayoría de los ordenamientosamericanoslos juecesson téc-
<a pueda actuar como talrespecto deundeterminado asunto esme- nicos,
toda
vez
que
laposesión
detítulo
deabogado
(osimilar)
cons-
ester que el cargo respectivo haya sido creado yla competencia atri-
buida con anterioridad a la existencia del hecho que genera el proceso
tituye
generalmente
unrequisito
esencial
para
ladesignación,
Por lo contrario,una de las formasque admitela heterocomposición
(esta afirmación es norma expresa en todas las constituciones modernas privadaesel arbitramento,sistemaenel cualnadaexigequeel arbitrador
y contemporáneas)! seatécnicoen derecho(verel + 1,2,1.de esteCapítulo).
Por lo contrario, el árbitro es designadocorrientementedespués
:
de + +
5) Por último, el juez esremunerado
,
siemprepor el Estado(y asídebe
acaecido tal hecho (aunque nada empecea que la nominación sea ser), en tanto que el árbitro lo es por las partes.
anterior,
lo cualimplicatambiénla creación
delcargoy la determina- 6) Resta
agregar
unacualidadmás,quehedejadoparael final,pues
ción de su competencia). no resultadefinidoray propiadel conceptoespecífico de juez,ya que
2) El carácterdepermanencia sehallaíntimamentevinculadoconotro tambiéndebeostentarlael árbitro.Enotraspalabras: escualidadpropia
que constituyesu natural consecuencia: el juez es inamovible,lo que del conceptodejuzgador,comprensivodel de juez y del de árbitro,
significaque dentro del lapsopara el cual fue designadono puedeser Al definir la esenciade la actividadjurisdiccional,he explicadoen los
destituido sin un previo juzgamientoal efectoque sólo puedeversar Capítulos9 y 12 que paralograr la vigenciaplenadel concepto lógico
acercade su incapacidadfísicao mentalo de su inconductaadecuada deproceso,el juzgadordebeser impartial, imparciale independiente.
a un hechotípico (ético o penal) previstocon anterioridadpor la ley. Correspondeahora insistir acercade estaúltima adjetivaciónque se
Volveréluego sobreel tema al tratar los derechos del juez, refierea su independencia.
El árbitro, en cambio,no ostentajamásestecarácter,toda vezque las Parece claro para todo razonamiento que cuando dos partes que se
leyes
queregulan
eltema
permiten
quelospropios
interesados
cancelen hallanen conflictoacuerdanla designaciónde un árbitro determinado,
existe en ellas una expresa conformidad y creencia en la calidad de
la designacióncuandosepresentanciertascircunstanciasy que varían
de legislacióna legislación. auténticotercero”de éste respectodel litigio y, además,media entre
3) De modo habitual,la función del juez escumplida en la sedede su ambos interesadosun control recíprocoy conjunto acercade la inde-
lento,fijado previamentepor la ley-
asiento,
pendencia
.
del juzgador luego de su designacióncomo tal (repárese

De allí
que
en
al sistema
en doctrina
el cualesse afirme
que
¡itinerante eljuez
y,por essedentario”
ende, poroposición
debedesplazarse
decon- oenliagl s que
elárbitro
0 * esdesignado
de
o consuno
por
las
dos
tinuo
inuo
desdeun lugar a otro*, Peroese
:
control no puedemantenersesin restriccionescuandosetrata
la1 salvo
laexcepción
delcaso
dearbitraje
institucional
(ver deunjuez,todavezquesudesignación
noproviene
delaspartes
en
an
el4 AversaydeesteCapítulo)
1.2.2.2. —que
tamtambién
funciona
se
dentariamente- litigio
sino
deotra
autoridad,
a tal
como
. se
verá
enelpunto
siguiente
el
¡
árbitro
espor
esencia
itinerante,
debiendo acomodarse
oder efectuar el arbitraje.
cias de las partes para p
alas
exigen- Pa ”aquí
en
que
eljuez
es
designado
por
ninguna
delas
partes
De ahí que -desde siempre—la mejor doctrina quiera preservar al juez

de toda suerte de influencia política y, por supuesto,de compromisos

“A estosefectos,
paranadaimportala fechadedesignación del jueza cargodel res- con intereses partidarios.
pectivojuzgado.Deno serasíconstituiríaun tribunalespecial
en la terminología
cons-

pi está
asentado
enunlugar
ynoprecisa
demayores
desplazamientos, "Co eríéticas
deatenidad dad
$Tal
“omoocurría
enelsiglo
pasado
eneloeste
delos
Estados
Unidos
deAmérica. nsus
características
de
ajenidad
ydeneutralidad,
444
ADOLFO ALVARADO VELLOSO ELJUZGADOR
Y susAUXILIARES

Se insiste entoncesen la adopciónde un sistemade designaciónde de conocimiento.Por ejemplo,en el orden federalargentinoseexigen

juecesque permita a cadauno de ellos y al conjunto que integra y cuatro y seis años para ser juez de primer
pri y segundogra _
vamente; y segundo
grado,
respecti
formapartedel PoderJudicial,actuaren cadacasojusticiablecon ab-
soluta independencia y con total prescindenciade la voluntad de la 5) una residenciainmediatapor un cierto tiempo relativamentepro-
facciónpolítica que ejerceel poder en un momento dado. longadoen el lugaren el cualseejercerála funciónjudicial.Engeneral,
Pero esto constituye sólo una declaración de principios. Lo que tan lasleyes
queestablecen
este
requisito
lorelacionan
conquien
noes
claro resultapara el hombre corriente—aquelque debesufrir el auto- nativode dicholugar;
ritarismo- no escomprendidoo, siéndolo,no esaceptadopor los le- 6)posesión
deunarenta
determinada
quedemuestre
lasolvencia
pa-
gisladoresqueinsistenen mantenersistemasquepermitenla existencia trimonial del aspiranteal cargode juez. En la Argentina, esterequisito
dejuecesdependientes deotro Poder,comopuedeverseconfacilidaden es de carácter constitucional, aunque de hecho —comotantas otras co-
diversosordenamientos jurídicosvigentesen el mundo (verel 4 1.1.3, sas- no secumple habitualmente;
de esteCapítulo). 7) dignidady decorode vida, demostradosen el escrupulosocontrol
de los actos públicos y privados;
1.2,2,LOSREQUISITOS
PARA
SERJUEZ 8) con relación al punto anterior, también se exigedel aspirantea juez
Casitodaslas Constitucionesdel continenteo, en su defecto,las leyes queno ostentealgunacausalde inhabilidad
paraacceder
al cargoju-
orgánicasde lospoderesjudiciales,contienennormasexpresas quere- dicial,
gulan las distintas exigenciaspara accederal cargo de juez. Talescausales son contingentesen lasdistintaslegislaciones,
pero pue-
Generalmentepuedencomputarselos siguientesrequisitos: den ser sintetizadasen las que sehallan generalmenteaceptadascomo
1) ciudadaníadel respectivopaís (o provincia en los Estadosde orga- tales:no pueden ser jueces:
nizaciónfederal),predominando losordenamientos querequierenque —QUienesse encuentran procesadospenalmentepor delito doloso;
sea nativa y no por naturalización;
- ni los condenados
( judicialmente por delito dolos Í si
2) una edadmínima que,aun dentro de cadasistemalegislativo,varía un plazo igual al de la condenay otro tanto); O (casi siempre
cerpor
entre los distintosgradosde conocimientojudicial. Por ejemplo,en el
—mi los quebrados,mientras no seanrehabilitados.
orden federalargentino,se exigenveinticincoaños de edad para ser
juez de primer gradoy treinta paraserlode segundoo ulterior grado;
3) título universitario de abogado(o su similar en ciertos países,
Pamente,
yPor
otras
establecenrazones
defácil
comprensión,
quelosabogadosalgunas
leyes
jubilados
soninhábiles
paraingresar
a la
por ejemplolicenciadoen derecho)y, a veces,expedidopor universidad
judicaturay queno puedendesempeñar
funcionesen un mismofuero
oficial;
(verelCapítulo
10)loscónyuges,
aunque
estén
divorciados
ylospa-
rientesdentro de un cierto grado de consanguinidady de afinidad;
4) unaantigiedad
mínimaenel ejercicio
dela profesión
deabogado*
que,al igualquela edad,tambiénvaríarespecto
delosdiferentesgrados >,
eprestación
talacto de
juramento
para
eldesignado
juez elejercicio
puede de
laelfunción.
desempeñarcargoRecién
apartir
respectivo.
3 Comoforma de promovery de fomentarla carrerajudicial seha interpretadofor- 1,1.3.
. Los SISTEMAS PARA LA DESIGNACIÓN DE JUECES
zadamenteestacláusulaconstitucional,entendiéndose
que el ejerciciode la profesión
de abogadose hacetambiény puedeser suplido con la mera atenciónde una mesa
de entradasen un juzgadocualquiera,alcanzandoexpedientesa quieneslos solicitan. Varios
y disímiles
sonlossistemas
adoptados
porlasconstituciones
o
¡Y es tan obvio que no es así!
Por las leyespara la designaciónde jueces.Como esobvio, todos ellos

446 447
ADOLFO ALVARADO VELLOSO ÉL JUZGADOR Y 5US AUXILIARES

responden a filosofíaspolíticasdiferentes,
algunasdelascualesintentan Véanseahora las solucionesque extraigo de la historia más o menos
lograr un adecuadoy armoniosoequilibrio e intercontroldelos Poderes recientey que no necesariamente
sehallan en vigenciaen la actualidad:
delEstado,
entantoqueotrasapuntan
a la sujeción
deunPoder
(el 2.1) el nombramientolo efectúaexclusivamente
el PoderLegislativo
Judicial)a otro (el Ejecutivoo el Legislativo).
El lector advertiráesta Esel casode los juecessuperioresen la Constituciónde la ex URSS
circunstancialuego de repasarlos sistemasvigentesen el mundo. de 1977;
En general,puedeafirmarsela existenciade dos sistemasnetamente
2.2) el nombramiento
lo efectúaexclusivamente
el PoderEjecutivo
diferenciados parala designación de jueces:el que la hacedepender
de una eleccióny el que exigeun nombramientode alguna autoridad, Es el caso de los jueces federalesen la ex Alernania Federal,según
cláusula constitucional de 1956,
Los veremosseguidamente.
Estas dos variantes —queotorgan a uno solo de los Poderes del Estado
1) Elección
mediantesufragiopopular la facultadabsolutade nombramientojudicial- no son aceptadas de
Adoptadocomo sistemaactualen algunosEstadosde los EstadosUni- buen grado por la mejor doctrina en arasde lograr una auténticain-
dos de Américay de la ex Unión de Repúblicas
Socialistas
Soviéticas, dependenciafuncional de juez, ya que la unilateralidadde la decisión
es teóricamenteel más puro y perfecto que pueda imaginarse,pues el puedesometeral juzgador,por lo menos,a una clara dependencia
juezaccede
asucargo
por
la voluntad
delamayoría
delosciudadanos ideológicade quien ejerceel poder político,
que creen y confían en él.
Paraevitar la crítica reciénapuntada,se acuerdael siguientemodo de
Además,esel único mododedesignaciónquelegitimaoriginaria,directa designación,
y democráticamente al magistrado,ya que todos los restantessistemas 2.3) el nombramientolo efectúaexclusivamente el PoderJudicial
operan por legitimaciónindirecta (no lo designael pueblo sino sus Es el caso de los jueces inferiores en Uruguay, segúnla Constitución
representantes). de 1951,
Sin embargo,la elecciónpresentaun grave inconveniente,obvio en El sistemase conoceen doctrina con la particular denominaciónde
razón de la función que ha de cumplir el juez:para llegara serlo,todo cooptación?
y quieneslo pregonanafirman que procura lograr la más
aspirantedebeefectuaractividadproselitista,paralo cualha de contar completaindependenciadel Poder fudicial y su absolutay definitiva
con el apoyode un partido político que lo promuevapara ocupar el separacióndel PoderEjecutivo(del cualaquélemergióhistóricamente)
cargo;y ello puedegenerarirremediablementeciertos compromisos y, por ende, de sus intereses de sector.
ideológicoso partidistasque no son deseables en quien estállamado
De allí que en la eterna lucha por el derecho, se ha dicho —ycon cierta
a juzgar a todoslos miembros de una sociedaddada (y no sólo a quienes razón, frente a los nefastos resultados de los otros sisternas—que resulta
lo votaron).
el métodomásconvenientepolíticamenteparalograr una plena inde-
El sistemaopuestorechazade plano toda posibilidadde elecciónpo- pendencia—almenos,ideológica— del PoderJudicialy, por ende,un
pular y exigepara el accesoal cargode juez un método diferente: adecuadointercontrol del ejercicio del poder; por la misma razón, se
2) el nombramientorealizadopor una autoridadcompetente al efecto
Atendiendo a que casi todos los regímenesconstitucionales consagran ? Castizamente,es la elecciónde una personacomo miembro de una sociedado cuerpo
la coexistencia
detresPoderesenla organizacióndel Estado(Legislativo, por el voto de los asociados.
En algunospaísesseutiliza al revés:la votaciónde todos
impide el ascensode la personaa quien le correspondeascenderen la carrerajudicial,
Ejecutivoy Judicial),estesistemaadmitetantasvariantescomoposi- Por lo que conozco, cuando esto ha ocurrido, el así rechazado renunció de inmediato
bilidadesde atribuir la respectivacompetencia. al cargo inferior que ejercía.

448
ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL JUZGADOR Y $US AUXILIARES

dice que con este método puede obtenersela prestación de un ade- del Senado;también es el casode la provincia de SantaFe,donde el
cuado y eficienteservicioa todo justiciable. nombramiento lo efectúa el Gobernador con acuerdo de la Asamblea
Sin embargo,la cooptaciónpura presentaotros riesgosque parecen Legislativacompuestapor los miembrosde las Cámarasde Diputados
tan temiblescomo los de los otros sistemasque implican lógicamente y de Senadores.
una cierta dependencia;ya desdeantaño se arguyeque estemétodo Las tres variantesseñaladas-y muy particularmentela última- coin-
de designaciónpermite y prohíja la formaciónde un espíritude casta ciden y terminan habitualmenteen una cierta politizacióndel Poder
que, a la postre,deriva seguroen un gobiernode losjueces,razonable- Judicial,ya que sus integrantesson designadospor el poder político
mente temido desdesiempredespuésde la experienciafrancesade la de entre quienesson obviamentesusseguidores.
Revoluciónde 1789,de la cual fue una de sus importantes concausas!”,
Muestraacabaday paradigmáticade estaafirmaciónse encuentraen
La crítica es válida.Los paísesque han adoptadoel sistemade la co- muchospaísesde Sudamérica, de los cualespuedeafirmarsesin equi-
optación exhibenuna claraconcepciónelitista del poder con una co- vocacionesque no hay Justiciaen ellos,
rrelativa ineficiencia en la actuación del sistemade justicia.
Para apartarse de los sistemas antes mencionados que encomiendan a
Paraposibilitar la existenciareal de la deseadaindependencia,sehan
uno o más Poderesdel Estadola designaciónde los jueces,se ha ge-
instrumentado
otrostiposde neradootro que otorgala respectivacompetenciaa un órgano que no
2,4) Actoscomplejos
dedesignación,
exigiéndosela concurrenciaal acto dependejerárquicamentede ninguno de dichos Poderesy que, por
de, por lo menos, dos Poderesdel Estado.
ende,se suponeapolítico.
Y conforme
a ello,sedanlassiguientes
posibilidades: Es el caso de los llamados
2.4.1) el nombramientolo haceel PoderEjecutivoa propuestadel Poder
Judicial 2.5) ConsejosJudicialeso Consejosde la Magistratura
Es el casode Bélgica,segúnla Constituciónde 1831; Al principio existentes,
por ejemplo,en Francia(Constituciónde 1946),
Italia (Constitución de 1943) y España(Constitución de 19738),
2,4,2)el nombramiento lo haceel PoderLegislativoa propuestadel Poder
Judicial El casode Españaes el que por obvias razonesnos toca más de cerca:
Es el casode los juecessuperioresde Uruguay,según la Constitución allí se ha instaurado un ConsejoGeneraldel PoderJudicial concebido
de 1951. como Órganomáximo y de plena autoridaden el Poder,destinadoa
Estos dos sistemas se presentan como una variante atenuada del de la asumir gran parte de las atribucionesantiguamenteconferidasal Mi-
cooptación; nisterio de Justiciay con la afirmadafinalidad de garantizarla plena
independenciade la función judicial,
2.4.3)el nombramiento lo haceel PoderEjecutivoconintervenciónprevia
del PoderLegislativo,el cual prestasu acuerdoo conformidadpara la No obstantela purezade la intención del constituyente,al derivar al
designación legislador
la reglamentación
delsistema,
fuedesvirtuado
por éstetoda
Es el caso de la Argentina donde, segúnla Constitución de 1853,los vez que la composición del Consejo la efectúael rey a propuestadel
jueces de la Nación son nombrados por el Presidentecon acuerdo!' Congresode Diputadosy del Senado(de entresuspropiosmiembros,
entre abogadosy entre juecesde todaslas categoríasque sehallan en
servicio activo).
'%No otra cosaseve en a Argentina actual con la desenfrenadaactuación de los jueces
decisionistas. Con lo cual continúa el problema que intentó evitarse,pues todo lo
** Es la resolución tomada por varias personasreunidas en asamblea,junta o tribunal, que ha ocurrido esun simpledesplazamiento
del sujetoque designará
450 451
ADOLLO ALVARADO VELLOSO
El SUZGADOR Y SUS AUXILIARES
————————————
qq AAA oe o

al juez: anteslo hacíael poderpolítico; ahora,quieneshan sido nom- dentes)organizadopor el SuperiorTribunal de Justiciacon la colabora-
bradosal efectopor el poder político. Y estoes puro gatopardismo, ción del respectivoConsejoSeccional de la Ordendelos Abogados,
Desde la Constitución de 1993, Paraguaytambién ha instaurado un A partir del ingresoen la carrerade la magistratura,los ascensos su-
Consejode la Magistraturaconcebido—enrigor para otros fines:no cesivosdebenhacersenecesariamente!* de un grado de conocimiento
permitir que seael poder político de turno el que puedaefectuarlas a otro inmediatamente superiormediantela aplicaciónde dos criterios
designaciones. j que operan alternadamente:la antigiiedady el merecimiento(con lo
Con lo que seha entregadola respectivafacultada representantes
de cual se descartael simple concursopara acceder,por ejemplo,a una
lasmásdiversasentidadescuyaideologíafinal no puedepreverel cons- Cámara de Apelación).
tituyente. Cuando correspondeel primer criterio (de antigiedad), asciendene-
Lo mismo ha hechola Argentinaa partir de la Constituciónde 1994, cesariamente el más antiguo en el correspondienteescalafónsalvo que
sin medir adecuadamentelas consecuenciasdañosasque puedeninfe- su designaciónsea rechazadapor las tres cuartaspartes del total de
rirse a la Justicia”. los juecessuperioresen votación efectuadaal efecto!*,En tal caso,se
Un último sistema—vigenteen el Brasil por expresacláusulaconstitu- repite la votación con quien sigueen el orden escalafonario,
cional—es el fruto de la combinación de los anteriores. Cuando,a su turno, correspondeel ascensopor el segundocriterio
Alí el ingresose hace por concurso pero respetando (de merecimiento),ha quedadolibrado a la reglamentaciónde cada
Estado el modo de valorarlo.
2.6) Diversasprocedenciasde los concursantes
Aqui,el ingresoa lajudicatura—salvo
la excepción
queluegomencionaré— Segúnla normativavigenteen 1950en el Distrito Federal,por ejemplo,
sehacesiempree ineludiblementepor el primergradodeconocimientoy se establecíaque debía tomarse en cuenta la conducta del juez en su
dependetambiénde un concursodeoposición!?(y no de merosantece- vida pública y privada, la productividad y laboriosidad puestasen el
ejerciciodel cargodesempeñado, lasdemostraciones de culturajurídica
12Es norma habitual en los distintos Consejosque existenen el mundo el establecer
que hubiera dado y el número de asuntos fallados,teniéndoseen cuenta
un concursodeoposicióndeconocimientos jurídicos paraotorgaral ganadorel ingreso al efecto el número de pronunciamientos anulados, confirmados y re-
a la magistratura.Como seguramenteadvertirá el lector, ello no resultani remotamente vocadospor el superior!
suficientepara integrar un Poder Judicialadecuadoque pueda brindar un servicio
eficaz al justiciable. Tratando de sintetizar las cualidadesexigidaspara el ascensopor me-
Y es que no existemétodoalguno para concursarla honestidad,la decencia,la con- recimiento,algúnautor indicó concretamente cinco:vastoconocimien-
tracciónal trabajo,la prudencia,la austeridad,etcétera,condicionestodasmásimpor- to del derecho,probidad a toda prueba,grande independenciade ca-
tantes que la única que es habitual concursar.
rácter,espíritu recto y consumadaexperiencia,
¿Paraqué se quiere un juez muy capazintelectualmentesi es deshonesto,desidioso,
imprudente,etcétera? Sobrela base de estoscriterios, se forma una lista que, en lo posible,
La experienciade los últimos años -—al
menos en la Argentina, con regímenesde con- debecontenertresnombresdeentreloscualeseligeunoel poderpolítico
cursosy algún Consejoque otro—ha sido terrible: bastaleer cualquierperiódicopara
tomar conocimiento de un escándalo tras otro... parahacerla designacióndel caso,
'3 Un buen sistemade pruebade oposición—porejemplo—fue reglamentadopor el
Tribunal de Justicia de San Pablo en 1950 y consiste en la redacción de una sentencia a '* Lo que implica que no hay designaciones
originariasen los tribunalessuperiores.
basede una hipótesisde trabajopropuestapor la comisiónexaminadorao bien sobre
casosconcretosyajuzgadospor el Tribunaly que sepresentana losaspirantesluegode
Exactamente
locontrario
aloque
ocurre
enlaArgentina.
5 Ver lanota 9eneste mismo Capítulo.
Si bien se mira, es un excelentemétodo de concurso, pues el juez es evaluado a
haberseretiradolas fojascorrespondientes a la sentencia.En cualquiercaso,sepermite
al concursantela libre consultade obrasde contenidojurídico.Y seafirmapor diversos base deloquehace todos losdías.Yesdesuponer razonablemente quecontinuará
autoresqueel sistemalogró mejorarnotablementela judicaturadel paísen general, haciendolo mismo luego de ascender.

452
453
 EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO

Pero el sistema no se detiene en este punto: en la composición de En otraspalabras:setrata de lo que un juez en ejerciciono debehacer
cualquiertribunal, un quinto de los lugarestotalesdebeser cubierto para no lesionarla dignidadde la investidurajudicial.
—alternativamenteen algunosEstados— por un miembrodel ministerio Por supuesto,el régimende incompatibilidadesescontingente.De allí
público y por un abogadoen ejercicio,de notorio merecimientoy que exista enorme diferencia entre un ordenamiento y otro.
óptima reputación,elegidoen ternapor suspropiosparesdela respectiva En la tarea propuesta en esta obra he de concretarme ahora, y sin
Orden. pretensiónde taxatividad,a señalarlasincompatibilidadesmáscorrien-
Como se ve, el sistemapermite la convivenciaarmónica de diferentes tes en las distintas legislacionesque resultanimprescindiblesen un
característicasjudiciales:la prudenciay experienciaque da la antigúe- verdaderosistemaprocesal,
dad,el ímpetu,laboriosidad y conocimiento
jurídicodequienessehan 1) Incompatibilidades propiamentedichas
destacadonotablementeen gradosinferioresde la judicatura,el sentido Sepresentancon referenciaestrictaa la funciónjudicial (por esoes
de investigaciónaltamentedesarrolladoque siempreostentaquien du- queseafirma doctrinalmentequesonfuncionales)y, dentro de muchas
rante mucho tiempo ha actuadocomo acusadorpúblico y la calma, legislaciones,impiden que el magistradocontinúeen el cargocuando
agudezay rapidezde comprensiónque de todo problemajurídico pre- incurre en algunade ellas.
senta un abogadoprestigioso,que ve su nombramiento —así-como Lascausalesque se correspondencon estoson:
una suertede público reconocimientoa una vida enteradedicadaa la
1,1) incompatibilidadpor acumulaciónde variasfuncionesjudiciales
profesión”.
Tratan de impedir el simultáneodesempeñode cargosjudiciales (ver,
Lo que importa destacar,finalmente,esque el sistemafunciona y bien, por ejemplo,el art, 34 de la Constituciónargentina);
con claraaprobacióny beneplácitogeneralde los componentesde los
1.2) incompatibilidadpor parentesco
distintos foros que integran el país.
Mencionadayacomo claracausalde inhabilidad,trata ahorade impedir
1.2,4. LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS JUECES
queloscónyugeso losparientesdentrode ciertosgradospuedandesem-
peñar funciones simultáneas en un mismo tribunal o en un mismo fuero;
Al explicarlos requisitosnecesarios
para accederal cargode juez hice 1.3) incompatibilidadpor indignidad
referencia a que todos los ordenamientos consagran ciertas inhabili-
Mencionada también como causal de inhabilidad, trata ahora de im-
dades,entendiendopor talesaquellossupuestos
previay taxativamente
pedir que el juez ya designadocaigaen ella (por ejemplo,un juez no
establecidosen la ley para que un aspiranteque encuadreen ellos no
puedeconcursarseo quebrar);
puedaaccedera la judicatura.
1.4) incompatibilidaden el régimende vida
Toca aquí hablar de las incompatibilidades,que son los supuestosde
Todo legisladorha previstopara el juez un régimende vida correcto
vida que la ley establecetambién previa y taxativamentepara que un
e irreprochable,Congruentecon ello ha prohibido toda forma de con-
juez ya designado no incurra en ellosbajo distintaspenalidadesque
ducta que de una u otra maneraafectela dignidad de su investidura
pueden llegar a la exoneracióndel cargo.
o, eventualmente,puedacomprometersu imparcialidad,
Habitualmentelegisladasen forma genérica,con simple referenciaa
37Cosaparecidase ve en la excelenteobra El casode losexploradores de cavernasde
Lon Fúller que, en traducción al castellanode Carrió, es de imprescindiblelectura la prohibición de ejecutaractosque comprometan de cualquier forma
para todo juez que se precie de serlo, Allí se muestra,en una sentenciadictada sobre la investidurajudicial, comprendensupuestostalescomo:
casoocurrido en lugar y tiempo imaginarios,cómo operanlos posiblesmodelospsi-
—haasistenciaa espectáculosinmorales o a lugaresindecorosos;
cológicosde los jueces.

454
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
EL JUZGADOR Y $US AUXILIARES

—la prácticahabitual o a la concurrenciaasiduaa lugaresdestinados

Ello comprendela tramitaciónde asuntosjudicialesde tercerosi5y el
exclusivamente a la realizaciónde juegosde azary de apuestas;
otorgamientode consejoo asesoramiento en casode litigio actualo
— el exceso en la bebida;
posible(aun invocandoel juez su calidadde académico);
—el uso de estupefacientes; 2.3) de realizar actividad mercantil o lucrativa
—-lacompañíadepersonaspúblicamenteconocidaspor suscostumbres Ciertaslegislaciones
prohíbenal juez el ejerciciode actosde comercio
licenciosas,desordenadaso de malos antecedentes; en el territorio donde ejercesu actividad y cargoen forma permanente,
—la vida privadaque viole reglasjurídicaso morales; permitiéndoles,
otras,participar
comoaccionista
encualquier
empresa
—la infidencia respectode asuntosvinculadoscon sus funciones,et- comercialcon tal de que no tome parte en la gerenciaadministrativa;
cétera,
2.4)derealizaractividadquelo coloquebajosubordinación deotropoder
Tambiénencuadranen estetipo de incompatibilidadciertasactividades del Estadoo de personaprivada (genteo ente)
mencionadasaisladamentepor algunasnormativasvigentesy que de- Estopor obviasrazonesque hacena su independenciafuncional,Ge-
ben generalizarse, puesresultaobvio que no puedenpresentarse en la neralmente,se excluyede estaprohibición el ejerciciode la docencia,
vida del juez, en especialla universitariaen materiajurídica;
A título de ejemplo,mencionolos deberesde 2.5) de realizaralgunosactosjurídicoscon relacióna ciertosbienes
- levantarembargosdecretadossobresu remuneración(lo razonable En virtud de estaverdaderaincapacidadde derecho,generalmentelos
y se esperade los jueces es que paguen sus deudas,evitando así juecesno debencomprar ni siquieraen rematepúblico, por sí o por
poder ser embargados); interpósita persona,ni permutar ni ser cesionarioso locatarios de los
—no aceptardádivas (lo que traerá consecuentesagradecimientos); bienesque están o estuvieronen litigio ante el tribunal en el cual
- no participar en asociacionesprofesionales(lo que implica tener ejercenla función.
interesesen común con muchagente); Del mismo modo, no debenser cesionariosde pretensioneslitigiosas
—no practicardeportesen calidadprofesional(lo que suponedepen- de cualquiernaturaleza!”
denciade alguien),etcétera,
1.2.5. LAS GARANTÍAS Y LOS DERECHOS DE LOS JUECES
2) incompatibilidades que implicanprohibiciones
Comoun modo de asegurarirrestrictamentela independencia del Poder
Estáncontenidasen la mayoríadelaslegislaciones vigentesen resguardo
Judicialy,enformaindividual,la decadauno delosjuecesquelointegran,
de la imparcialidad que debe predominar en la función judicial.
las distintas normativas vigentesen el continente les otorgan ciertos
Talesprohibicionesal juez son: derechos
y prerrogativas,
algunos
deloscuales
sehallan
garantizados
2.1) de realizaractividadpolítica desdeel propio textoconstitucionalde variospaíses(queno de todos).
Conformea ella el juez no debeefectuarpropagandaideológica,ni fir- 1%
Si bien algunasnormativasvigentesle permiten actuar personalmentecuando se
mar manifiestos,protestaso programas,ni formar partede corporación
trata
dedefender
underecho
propio,
otras
leacuerdan
laposibilidad
dehacerlo
también
o partido político,ni aceptardesignacionesrelativasa ellos,etcétera; cuandoel interéslitigioso perteneceal cónyugeo al hijo o a los padres.La tendencia
2.2) de realizaractividadprofesionalabogadil actual
eshacer
esto
lomás
restrictivo
posible,
, Cód.Civil,art.1442:
“ni sepuede
hacer
cesión
a losabogados
o procuradores
Absoluta,terminante,obvia y casiuniversalmente, todaslas legislacio- Judiciales
deacciones
decualquier
naturaleza,
deducidas
enlosprocesos
enqueejer-
nes prohíben al juez el litigar ante cualquier Poder Judicial en tarea ciesen
ohubiesen
ejercido
susoficios;
ni alosdemás
funcionarios
delaadministración
propia de la profesión de abogado. %Justicia,
de
Juzgadoo acciones
tribunal judiciales
de cualquier
en que sirviesen”. naturaleza,
que
fuesen
delacompetencia
456
457
 EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
ADOLFO ALVARADO VELOSO

Y
8 >
Siempre
a títuloejemplificativo,
lageneralidad
delosregímenes
cons-
titucionalesefectúala siguienteenunciación:
Y estoes muy buenoparael sistema,puesasíseevitaque un juez
1) Garantíade duraciónvitaliciaen la función quedesujeto a los caprichosdel político mandamásde turno
Como máximagarantíade separacióny recíprocointercontrol de po-
deresen un sistemade cogobiernoarmónico,muchasCartaspolíticas Ae designación
noidad es una garantía
vitalicia que
como en laopera
que laporigual
sujetaatanto enelplazo
un cierto régimen
establecen
que los cargosjudicialessecubrenen formavitalicia,por
todala vidadelnombrado
o hastaquelleguea ciertaedadavanzada Dentrode la denominación
propiade estagarantíaexisteotra que
también se encuentra aceptadapor muchos textos constitucionales:el
o sehalleen condiciones
legalesde acogerse
al retirojubilatorio. juez no puede
ede ser trasladadoni ascendido si mee
O sin i
que preste p previam
su consentimiento. ne
Éstaesla tónica políticacontemporánea, superadorade los regímenes
propiosdel pasado—yqueaún subsisten en muchoslugares mediante 3) Garantíade intangibilidadremuneratoria
loscualesla designación judicial seefectúapor un plazodeterminado,
vencidoel cual la autoridadcompetentedebeprocedera nuevadesig-
nación(de la mismao de distintapersona),con los inconvenientes
omo undiversas
cionadas,complemento necesario
constituciones de lasgarantías
aseguran anteriormente
que la remuneracióndelmen-
juez
propios del sistema:cuando el régimende designaciónde los jueces siempre a cargodel Estado—
no puedesersuspendida
ni disminuida
operapor la solavoluntaddel PoderEjecutivoo del PoderLegislativo mientras permanezcaen el ejercicio de la función.
Además de i
o de ambos, pero con exclusión de la del Poder Judicial, el sistema es cemáslosprecedentemente
mencionados,
lasleyes
orgánicas
olas
perverso,condicionaa la judicaturay la hacedependiente
de la facción procesales
—yno lasconstituciones-
otorganotrosderechos
que,siem-
gobernante,que muchasvecesrenuevaO niega el nombramientoen pre a título ejemplificativo,continúo enumerandoseguidamente.
función de los “méritos” políticos del candidato. 4) Derechoa percibirjubilación o retiro y pensión
Sin embargo,y en una claramuestrade quetodaslas ideasevolucionan Como consecuencia de la permanenciavitalicia o por largo tiempo en
cíclicamente,
enlosúltimosañosla doctrinahacomenzado
a efectuar el desempeño
deunafunción
queexige
uncúmulo
inusual
deincom-
un giro de ciento ochentagradoshaciala adopciónde estasolución: patibilidades,las leyesen generalaseguranla subsistenciade los jueces
ahoracomienza
a extrañarse
el sistema
dela periodicidad,
quepodrá cuandolleguen
auna cierta
lesimpidamantenerse
edad ocuando
enel plenoejercicio
unaimposibilidad
delcargo.
física
sermáso menoslarga,pero habráde serperiodicidadal fin,
5) Derecho a gozar de vacaciones
Y es que merceda complejosproblemassociológicosimposiblesde
explicaren estetexto,seha enquistadoen algunosPoderesJudiciales Setrata de un elementaly universalmenteaceptadoperíodo de descanso
particularmente dela Argentina—una impericiatécnicay un vedettis- que en las leyesprocesales
se denominaferia judicial.
mo tal en muchos de sus integrantes,cuando no una desidia extrema,
queha originadouna casiabsolutaineficienciadel sistemadejusticia,
Enalgunos
países
dicha
feria
opera
durante
uncierto
lapso
enverano
y Otroeninviernoparatodoslosjuecesal mismotiempo,lo que po-
por la cual vuelve a clamar la gente. sibilita
lasuspensión
delos
trámites
procedimentales
y,
por
ende,
el
2) Garantía de inamovilidad disfrute
devacaciones
porparte
delosabogados
ylitigantes?
La casi absoluta totalidad de ordenamientos constitucionales conterm-
2 Esto es importante de advertir
i en la actualidad, cuand
poráneosestableceque, despuésde comenzarsusfunciones,el juez no E o los medios d
puedeserseparadode su cargoni cesaren el ejerciciode la judicatura prneral
insisten enque lostribunales
nodeberían cerrar nunca por elEran atraso
cional que exhiben permanentemente.Aunque ello es cierto, la solución no pasa
por acto discrecionalde la autoridad que lo designó.
459
458
 ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO El JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

Por supuesto,el cierre tribunalicio no es total, ya que la propia ley Como consecuencia
naturalde la garantíadeinamovilidad,por la cual no
que regula la feria judicial siempre establecela diagramaciónde puedeserseparado desu cargopor la autoridadquelo designó,algunas
una suertede guardiajudicial (juecesy funcionariosde feria) que constitucionesy muchasleyesestablecen que,por razones deincapacidad
atiendenlos asuntosde urgenciaen todos los fueros y gradosde co- físicao mentaly por mal desempeño del ejerciciode la función,el juez
nocimiento. puedeserapartadodelcargoperoconla condicióndequela respectiva
Los asuntosdeferia son contingentesen los distintos ordenamientos. causalseaanalizaday juzgadapor un tribunal que generalmente esde
Pero puededecirseque en la mayoríade ellos son: estrictocarácterpolítico (por ejemplo,el Senadoo la AsambleaLegislati-
va)o mixto y adhoc(Juradosdeenjuiciamientodemagistrados judiciales,
" —los procedimientoscautelares,
compuestosgeneralmente con las más diversasvariantes:legisladores,
—los concursosy quiebras, juecessuperiores,juecesde igualjerarquíaquequiensehallasometidoa
—las pretensionesde amparojudicial, juzgamiento, abogados enejercicioplenodela profesión,etcétera).
—la tramitación de procedimientospropios del fuero penal que soli- Lascausalesreveladorasde mal desempeñotambiénson contingentes
citen las partes y
y varían de un ordenamiento a otro.
—aquellosen los cualesel reosehallaprivadode libertady, en general, Las más comunes son:
—los que a juicio del juzgadorse hallan expuestosa la pérdidade un
— falta de idoneidad física, intelectual o moral;
derechoo a sufrir un grave perjuicio.
En otros paísesel régimen es diferente:las vacacionesjudicialesse - inconductareveladapor la comisión de actosreguladoscomo in-
diagramanpara ser gozadasen forma escalonada por todoslos jueces, compatiblescon el cargo(ver el $ 1.1,4,de estemismo Capítulo);
de modo que el tribunal —omo conjunto de órganos— permanecesiemn- - inadecuadoejerciciode la función judicial, por desconocimientoma-
pre abierto y recibiendotoda suertede asuntoslitigiosos, nifiesto del derechoo por retardo imputable y reiteradoen el juz-
Ya he sostenidoen nota que el sistemano es beneficiosopara el logro gamientode los litigios sometidosa su conocimiento,etcétera,
de una adecuada eficiencia del servicio en razón de que el Poder judicial 7) Derecho a no serdetenidoni verrestringidaen modoalgunosulibertad
de actuar
casinuncaoperaen plenoy, además,secercenael derechoa vacaciones
de los abogadosque carecende suplentesidóneospara continuar la Este derecho —<onocido doctrinalmente con la denominación de in-
tramitación de los asuntosjusticiabies. munidadjudicial en materiapenal- es aceptadopor todaslas legisla-
6) Derechoa juzgamiento por un foro privativoconmotivodel cumpli- cionesrepublicanasy sefunda en la necesidadde evitar que,so pretexto
mientode la funciónjudicial de imputar a un juez la comisión de un delito, el mismo pueda ser
arrestado,entorpeciendocon ello la marchade la justicia y, particu-
en maneraalgunapor la eliminaciónde la feriajudicial. Repareel lectoren quedurante larmente,
imposibilitando
queconozca
deunadeterminada
causa
jus-
ella sesuspenden todoslosplazosy no puedeniniciarsenuevospleitossalvo,claro está, ticiableen la cual hayainteresespolíticos de por medio.
los propios asuntosde feria que seenuncian en el texto. Si esto no se haceal menos
una vezal año y por un periodoacordecon el que todo trabajadorprecisaparatomar
Estainmunidad no esexclusivade los jueces:existeuna parlamentaria
vacaciones en sustareashabituales,ningún abogado,perito,procurador,etcétera,puede (tambiénen materiapenal,pero reducidaa que el legisladorno pue-
pararen suslaboresen razónde que,de continuar abiertoel tribunal, sigueniniciándose de ser acusadoni molestadopor las opiniones o discursosque emita
pleitos,se convocaa las másvariadasaudiencias,etcétera,que exigenla presenciadel
abogadoquellevael caso.Obviamente,la soluciónestaríaen que todo abogadotuviere
en el desempeñode su mandato,ni detenidosalvoque seasorprendi-
un socio para reemplazatserecíprocamenteentre sí.Peroexigir estono esconstitucional do in fraganti en la ejecuciónde ciertosdelitos,generalmente
mayores)
y, sobremanera, tampoco es sensato. y otra diplomática(sólo en cuanto al sometimientode embajadores,
480 401
ADOLFO ALVARADO VELLOSO BL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
A qAqAqAAAAqA
A AAAAAK<K<Ká<q/21qz
A-|

ministrosy cónsulesextranjerosa un foro privativo dentro del paísen Algunaslegislaciones,no obstante,y comoconsecuencia de la garantía
el cual desempeñansus funciones). de intangibilidad y de la existenciade normas que prohíben trabar
Como seve, la judicial es o debeser la únicainmunidadabsoluta(el embargosobreciertosbienes(no esel casode la Argentina)establecen
juez no puedeser detenido ni siquierain fraganti) al menosdoctri- para el juez el derechode que su remuneración,así como sus libros,
nalmentey en un sistemarepublicanode adecuadoy recíprocointer- nó seanembargados.
control de Poderes, Ng me parecerazonableestaexcepciónni congruentecon la dignidad
Sin embargo,algunoslegisladoresno lo han aceptadoasí,sometiendo de vida que cabeexigir siemprede todo juez, por lo que debe ser
dicha inmunidad a ciertas pocas y variadas restricciones, lo cual no es evitadoa todo tranceen homenajea la idea de república.
bueno ni condicecon la idea de República. 10)Derechoa exigirla total colaboración
delafuerzapolicialparaejecutar
8) Derechoa exceptuarsedel cumplimientodel deberde comparecer
en sussentencias, para lograrla efectivización
de sancionesimpuestas con
calidadde testigo motivo
delafunción
o|personas
judicial
ypara
obtener
lacautela
debienes,
derechos
Toda persona de existencia visible mayor de una determinada edad
—quecambiaen las distintaslegislacionestiene que atestiguarcuando mo es obvio, el juez no puedeejercerfuerzapersonalni dispone
de una dotación que estéen condicionesde hacercumplir forzadamente
es requeridojudicialmenteal efecto.
sus mandatos,
Para ello, debe comparecerante la autoridad requirente y testimoniar
Lo mismo cabedecir respectode la imposición de sancioneso de la
la verdadacercade lo que se le pregunteen el acto respectivo.
expediciónde cautelas.
De estas distintas actividades se extraen tres deberes que para todo
De ahí que siempre deba ocurrir al auxilio de las instituciones que
testigo surgen con motivo de la existenciade un proceso:el de com-
parecer, el de declarar y el de decir la verdad.
tienen a su cargola seguridaddelaspersonasy la prevencióny represión
de delitos,que siemprey en todaspartessehallanbajo la dependencia
Porahorainteresasóloel primerodeellos:en general,losjuecespueden inmediata del Poder Ejecutivo.
acogerse al derecho que comento y, en consecuencia, exceptuarse de Para asegurar que éste preste efectivamente tal auxilio toda vez que
comparecerante la autoridad que requiere su testimonio, seasolicitadopor un juez, algunasconstitucionesdisponenejemplar-
Perocomo en modo algunoestánellosexentosdel deberde declarar, menteel deberde la autoridad administrativade otorgarlo en forma
dos sistemasexistenen las normativasvigentespara que puedanha- irrestricta siempre que seanecesarioa criterio del juez solicitante.
cerlo: declararen su propio despacho,en día y hora que establezca
el
juez antequien han de declararo responderpor escritoa laspreguntas
11)Derecho
a recibir
cierto
tratamiento
porpartedejusticiables
y le-
trados
que éste les curse mediante un oficio librado al efecto.
Algunaslegislaciones—queno todas- establecen detalladamente
el tra-
Ya volverésobreel tema en el Capítulo 22. tamiento protocolar que debe otorgarsea un juez,
9) Derecho a exceptuarsede ciertas medidas cautelares A guisade ejemplo, menciono que varias normativasvigentesprescri-
En la mayoríade laslegislaciones,la remuneraciónde un juez essiempre benque,paradirigirsea un juezo parapermanecer
ensupresencia,
embargable,De ahí que me hayareferido al tema al tratar de las in- el interesado debe hallarse de pie, que ha de tratarlo de excelencia,
compatibilidades judiciales,sosteniendoquetodo juez tieneel deberde señoría, etcétera?!,
levantar las medidas cautelares que se decreten sobre sus bienes, salvo
casosexcepcionalesemergentesde las relacionesde familia, ** En la provinciade SantaFe,ello fue erradicadopor ley del año de 1962.

462
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
El JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
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Todo esto marcha a contramano de la historia, No creo que sea bueno

b) facultad,la aptitud,poder o derechopara hacersiemprevolunta-
paraeljusticiableni paraelpropioPoderJudicialestablecer un tratamien- riamentealgunacosau obrar en determinadosentido,cuyo ejercicio
to al mejor estilo de la noblezaeuropeaya en retirada,Aquí sí que estáencaminadoal mejor desempeñode la función.
convieneseguirel republicanoejemploquemuestranlos EstadosUnidos
De tal modo, la diferenciaesencialentre deberes y facultadesradicaen
deAmérica,dondelo queaquíexpongopuedeparecerdeotra galaxia.
que en los primeros no hay actividad volitiva del juez, pues la ley
Parafinalizar:
legislacionesacuerdan
respecto
elde
derecho
los tribunales
—enrigorsuperiores
no setratalademayoría
una facultad—
de las determinaimperativamentesu actuación;en las segundas, en cambio,
la ley posibilitala realizaciónde la conducta,pero su efectivoejercicio
de elegir librementea quien ejercerála autoridad o presidenciadel dependedelexclusivoquererdelpropiojuez,quien,encadacaso,puede
Cuerpo,de acordar,elaborary decretarsu reglamentointerno,etcétera, optar por hacero dejar de hacer,
1.1.6. Los DEBERES DE LOS JUECES
Efectuadasestasaclaracionespreliminares,véaseahora cuálesson los
deberesde losjueces,
Toda la actividad jurisdiccional (concebidacomo la suma de las tareas
Unaprimeray elementalclasificaciónpermitediferenciarlosfuncionales
de procesar,sentenciary ejecutar)se realizamedianteel ejerciciode de losprocesales,
segúnque serelacionencon la función misma o con el
una serie de deberes(sujeciones)y de facultadesde obrar (podereso desenvolvimiento y culminación del proceso, ahondándose la distin-
potestades). | ción si se atiende a que los funcionales existen para todo juez, inde-
La doctrina no espacíficarespectode la conceptuación,denominación pendientemente
de queintervengao no en un determinadoproceso.
y clasificaciónde talesdeberesy facultadesde los jueces:bastadar una Los vemos a continuación.
somera lectura a las obras más conocidas para advertir que cada autor
habla un idioma propio y distinto del idioma de los demás.
1,11.6,1, LoS DEBERES FUNCIONALES
Sin embargo,media un acuerdocasigeneralizadopara formular todo
conceptoa partir de la denominacióndeber-potestad (o viceversa),con Puedenser clasificados,a su turno, en esenciales
y legales,según que
la cual se utiliza un término formado por dos palabrascon significado la imperatividaddevengainmanentementede la propia función o, al
antagónico?, contrario, que atienda a necesidadescontingentesque respondena ra-
Por mi parte creo que resulta más sencillo utilizar al efecto los vocablos zonesderivadasde la política legislativavigenteen un tiempo y lugar
que el propio idioma castellanopermite usar aun en el tema que ocupa dados,tendientesa lograr un eficienteservicioal justiciable.
ahora la atención,
1.1,6.1,1. Los DEBERES FUNCIONALES ESENCIALES
Por tanto, entiendo por
a) deber,el imperativojurídico queordenauna concretaconductapo- Son los más importantesde toda la nómina que puedeefectuarseres-
sitiva o negativadel juez, cuya omisión lo hará pasiblede algún tipo pectodel tema,puesalgunosde ellos secorrelacionanacabadamente
de sancióno responsabilidad (administrativa,civil o penal),y por con los principiosprocesales
que ya he explicadoen el Capítulo 12.
Sin pretensión de taxatividad, creo que estos deberes son:
22Esdeberlo quetienequehacerseaunqueno guste,especialmente si espor imposición 1) Independencia
legalo moral, acepciónéstaque sedistingueclaramentede derecho:facultadde hacer
Al tratar las característicaspropias de la función judicial he señalado
o exigir lo que la ley establece,
si es que gusta.De potestad(del latín potestas:poder)
derivapotestativo:referidoa un acto,que no es necesariosino que librementepuede que el ideal del Estadorepublicanolleva anejala necesidadde existencia
hacerse u omitirse, de un recíproco intercontrol de poderes,
484
ADOLFO ALVARADO VELLOSO Ez JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
—————— —— 0_ _vPezqzq— +

Y es que parececlaro que todas las buenasintencionesdel legislador 4) Ciencia

y toda la justa ordenacióndel Derechode nadasirvena una comunidad Doctrinalmentese afirma que estedeberes el que impone al juez el
jurídicasi la seguridadabsolutadesurealización
no aparece garantizada conocimiento
del derechoen gradosuficientecomoparaaplicarloefi-
por juecesindependientes,alejadosde las incidenciasde la política cientementea casosconcretosque debe procesar,resolvero ejecutar.
diaria.
Pero esto no ha de entenderse sino como una continua labor de in-
De tal modo, estedeber indica claramenteque todo juez ha de actuar
vestigaciónqueposibilitea la postreunaadecuadainformaciónjurídica
con total y absolutaindependenciadel poder político de turno.
que le permita ejercercon eficienciala función”! sin descuidar-so
Tan importanteesestoque sin independenciano hay actividadjuris- pretexto de una especializacióndeterminada— la óptica de conjunto
diccional y, sin ésta,no hay proceso(tal como lo he sostenidorecu- que permitever al Derechocomo un todo en el cual no hay compar-
rrentementeen el Capítulo 9). timientos estancos.
Pero insisto en la idea sostenida al intentar describir el concepto de
Además,estedeberexigeen el juez un imprescindiblecontactocon la
imparcialidad:independenciade toda obedienciadebida,de todo pre-
vida,generadorade una experienciapropia que le hagadoler la injus-
juicio, etcétera. ticia a fin de evitarla en la función.
2) imparcialidad
Al igual que el anterior, estedeberentroncacon un claro principio
procesal(verel Capítulo10)queindicaquela actividadesjurisdiccional el largocursodemi vidanadahedichoni hechodelo quetengaquearrepentirme.
Y tal vez vosotros mismos me tributéis este testimonio. Si no me engaño en esta hora
sólo cuando el juez actúa sin interés propio (inmediato: de él mismo, suprema,no creohabercometidoalgunaaccióncuyo recuerdodebaafligir mi con-
o mediato:de su cónyuge,hijo, etcétera)en un proceso, ciencia,exceptuandouna sola,y de tal naturalezaque todavíaignoro si puedo ser
Tanto esasí,que ya he sostenidoque si el juez no guardael deberde inocenteo culpable.Debíasentenciarcon otros dos juecesen la causade un amigo
acusado
decrimencapital,
Laleyle condenaba
evidentemente
y,porello,teníaque
imparcialidad,no habrá procesoa raíz de su actuaciónsino sólo una dictarsentenciade muertecontraun hombrea quien quería,o bien emplearartificios
aparienciade su idea. parasustraerlode la ley,Despuésde mucho meditar acercade los mediosque debía
emplearparasalir airosoen posiciónpersonaltan delicada,creícomomejorla decisión
3) Lealtad quefinalmenteadopté:di en voz muy bajami sentencia
condenatoria
y aconsejé
de
En la generalidadde lasleyesprocesales semencionaa estedebercomo vivavoza miscolegas
queabsolviesen.
Asípues,
encircunstancias
tandifíciles,
cumpli
propio y específicode las partes,con olvido de que también opera al mismotiempolosdeberes
deamigoy dejuez.Peroconfieso
queestaacción me
entristecepuestemo que no seaotra cosaque fraudeculpableel haberaconsejadoa
plenamenterespectodel juez en razónde quepor aquélha de expresar losotros—almismotiempoy enel mismoasuntoy cuestión— quehicieranexactamente
a los litiganteslasrazonesque impiden su actuación(por ejemplo,por lo contrario de lo que yo creía que debía hacer. Así, pues, Quilón, aquel hombre tan
parcialidad),manteneruna obviadiscreciónen el desarrollodel proceso profundamente
sabio,
nosupo
hasta
quépunto
pudo
infringir
laleyy lajusticia
por
para evitar el strepitusfori y cuidar de no adentrarseen la intimidad amistad.
Yesta
dudaatormentó
suconciencia
enelúltimomomento
desuvida”.Cosa
parecida
hevisto—yvariasveces-
cuandoalgunos
jueces
detribunales
colegiados
ex-
de las partes. plicabanal perdedorque habíancoadyuvadoa condenarlas razonespor las cuales
habían tenido que hacerlo en contra de sus propios sentimientoso pareceres.Y esto
Además, la lealtad aparece clara en la seriedad de la actitud que, como
es realmente lamentable...
juez, debe tener al emitir su resolución”, En mi largo paso por Tribunales he visto
i j
a jueces Í
que asistían recurrentemente a
todas
lasconferencias,
cursos,
etcétera,
queseorganizaban
desde
lasmás
variadas
23Estaafirmación me la sugierela lectura del párrafo que transcribo.seguidamente, instituciones
(ysiempre
tuvieron
famadeserbuenos
magistrados
quehacían
honor
tomadode
varonespreclaros,
Nochesrefieren
áticasdeque
Aulio
Quilón
Gelio:—el
“Los
Lacedomonio,
que han escrito
unolade
vida
losysiete
hechos
sabios
de los
de . a lafunción).
Otros,
encambio,
jamás
asistieron
a unasola,dando
alefecto
lasmás
insólitas explicaciones(y, por cierto, casi todos no eran respetadospor el foro en
Grecia—habló así a sus amigos cuando sintió próxima la muerte: “Parécemeque en general,precisamentepor su desconocimientopermanentedel derecho).

465 467
ADOLPO ÁLVARADO VBLLoso El JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

5) Diligencia trámite procedimenal(ya severámásadelanteque el procesoseinicia

Desdesiemprese sabeque la justicia tardía no esjusticia, con la deducción de la demanda y tiene un desarrollo que culmina
con el llamamiento de autos).
Paralograr su efectivarealizaciónel juez ha de actuardiligentemente,
cumpliendolas tareasencomendadas por la ley dentro del tiempo es- Durante tal curso cabeal juez conectarlas instanciasde las partes:a
tablecido para ello, esta tarea se la conoce como de dirección del proceso (recuérdese que
6) Decoro todo el trámite estágobernadopor la reglade la bilateralidad).
Pareceobvio destacarque el decoro, como honor, respetoy consideración Paraque el juez logre dirigir eficientementeun proceso,la absoluta
querecíprocamente sedebeneljuez y laspartes,esun elementoesencial generalidadde las leyesvigentesle impone ciertos deberesque son
parael desempeñode la función, por lo que implica la circunspección, contingentesy,por tanto,cambiantes decódigoa códigoy,por supuesto,
gravedad,pureza,honestidad,recatoy estimaciónque el juez debeins- radicalmentediferentessi se comparaun juez del sistemainquisitivo
con otro del sistema acusatorio.
pirar a las partesy a la genteen generala fin de que sussentencias
tenganalgomásquela meraautoridademergentedela ley:la autoridad En la tesitura de esta obra sólo cabe hacer una enunciación de tales
moral de la propia personadel juzgador. deberesa partir de una clasificaciónque tiene en cuentadistintas óp-
ticas: la del proceso en sí mismo y como medio de debate, la de los
1,1,6.1,2, Los PEBERES FUNCIONALES LEGALES sujetosintervinientesy la del litigio que secontrovierte,
Yalos he concebidocomo aquelloscuyaimperatividadrespondea con- 1) Deberes que surgen con relación a la pura actividad de procesar
tingentesnecesidadesque atiendena razonesderivadasde una política Puedenser computadosa título ejemplificativo?:
legislativadeterminadacon la mira puestaen el logro de un servicio
eficiente, —presidir todo acto en el cual deba intervenir la autoridad judicial;
- actuar con un secretarioque défe de lo que el juez actúe*;
Enla organizaciónjudicial de la mayoríade losordenamientos
vigentes,
estos deberes son: - efectuar adecuado control de los trámites atinentes a la secretaría y,
congruentecon ello, reyocaro corregir providenciassimplesdictadas
1) prestaciónde juramento como condición de la investiduraen el por el secretario;
cargo;
2) residenciaen el lugar donde tiene su sedeel tribunal; % La explicacióndel contenidoprecisode cadauno de estosdeberesexcedeel marco
3) asistenciaal despacho con la periodicidady tiempo necesariopara de estetrabajo y tolera otro libro al efecto.Hacemuchosañoslo escribí—setrata de
Eljuez,susdeberes y facultadesquepublicó edicionesDepalmaen el año de 1982-que
atendersatisfactoriay diligentementelas instanciasde las partes;
recuerdo
ahoraal sóloefectodeabjurardelasideas
queallísostuve
enprodeun
4) suplenciade otro juez en casode ser menestery Juezinquisitorial.Nuevamentereconozcoque estuvemuchotiempo equivocadoy que
por ello no volveríaa escribirloenlos mismostérminos.De ahfqueno hayaautorizado
5) permanenteausenciade cualquiercausalde incompatibilidad(ya de- hastahoy una segundaedicióndespuésde tantosaños...
sarrolladasen el + 1.1.4,de esteCapítulo). *é Desde hace ya muchos años esto se ha subvertido: históricamente, el secretario era
elfuncionariofedatariodel juzgadory, comotal, lo controlabaen cuantoa qué,dónde
Cadauno de ellos seexplica por sí solo. y cuándo hacía,Hoy, carrerajudicial mediante y dada la gran movilidad que hubo en
los últimos cincuentaañosen las plantastribunaliciasde todo el país,el Secretario
1.1.6.2. Los DEBERES PROCESALES DE DIRECCIÓN ayudaal juez a hacersentencias, firma antesque él el despachodiario, convirtiéndose
en una suerte de director de hechodel proceso,dependiendoen todo del juez quien,
Sonlos quela ley impone al juez con relacióna la direccióny desarrollo
del proceso, desde la admisión de la demanda hasta el cerramiento del
además,
leotorga
permisos
y licencias,
propone
ascensos,
etcétera,
Y lapregunta
se
impone:¿quidcustodiez
custodies?

468 4868
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
[5
e 5 5 PX
PPP EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

—determinarinicialmenteel tipo de procedimientoa seguiren el caso

a) En cuanto a la pretensión,los deberesson:
concreto”,
—vigilar para que durante la tramitación del procesose procure la - velar por la competenciajudicial, cuandoes de carácterimprorro-
mayor celeridad y economía; gable(ver el Capítulo8);
—concentrarlas diligenciasprocesales; - señalar
losdefectos
delaspeticiones
antes
dedarles
trámite;
- disponertoda diligencianecesariapara evitar nulidades; —integrarel litigio en casode estarcontrovertidauna relaciónjurídica
- pronunciardeoficio nulidadesdeordenpúblico(sólocuandoexiste inescindible;
indefensión absoluta); - acumular procesosen un mismo procedimiento cuando existaentre
—declararla caducidaddel proceso(cuandoel instituto estáaceptado ellos conexidad causal o afinidad;
en la legislaciónrespectivay ella exigeun obrar oficioso); —comprobar la ausenciade litispendenciay de los efectosdel caso
—fijar los plazosprocesales cuandola ley no lo ha hecho; juzgado.
—controlarel pagode costasy gastos”'. b) En cuanto al derechoque sustentala pretensión
2) En cuanto a los sujetosintervinientes
El único deberesel de calificarjurídicamentela relaciónlitigiosa (en
Puedencomputarselos siguientesdeberes: orden a la reglajura novit curice,ver el Capítulo 12).
- mantenerla igualdadjurídicade laspartes”;
- excusarse mediando causal al efecto;
c) En cuanto a la confirmaciónprocesal
—prevenir? y sancionartodo acto contrario al deberde probidad,a Siemprea título ejemplificativo,los principalesdeberesson (paratodos
la lealtady a la buenafe procesal; ellos, ver el Capítulo 22):
- cuidar el orden y el decoroen los juicios; — determinar los hechos a confirmar;
—procurar,en ciertoscasos,el avenimientode las partes(por ejemplo, —mantenerla vigenciade la reglaprocesalde concentración;
en la Argentinarige estedeberpara casosde divorcio)”. - desechar liminarmente todo medio de confirmación que sea de im-
3) En cuanto al litigio operadoentrelaspartes procedencianotoria;
Los deberesadmiten nuevaclasificación:respectode la pretensión,del - en algunaslegislaciones
hacerlo mismo respectode medio confir-
derecho quela sustenta y dela confirmación
deloshechoscontrovertidos. matorio impertinente;
27El tema es de la mayor importanciapara aseguraradecuadamenteel desarrolloel - abstenersede cuestionarla validez intrínseca de la prueba testimo-
métodode discusión.Sin embargo,no siemprese hace. nial;
28Como es fácilmentecomprensibleestono esni puedesertareadel juez, salvodes-
propósitode algúnlegisladorcon vocaciónde ser nadie.
- recibir por sí todas las instancias confirmatorias;
29Esabsolutamente imposiblelograr una igualdaden la vida. - eliminaro modificarpreguntasenel pliegode testigosy deposiciones
30Creoqueestoesun dislatedel sistemainquisitorial,Nuncahe podidocomprender en el de declaración de parte;
cómoesque puedeserprevenidauna actuaciónde estetipo: ¿quédeberíahacerun
juez al efecto? —Careartestigosy partes;
3 En general,los juecesno estánpreparadosparahacerestastareasque exigencono- - ordenar inspecciones;
cimientosespecíficosy usode técnicasadecuadas.¿Noseríabuenoencargarla función
a expertosquesepanqué hacery liberen a losjuecesdel tiempo que todo estodemanda - determinar los puntos sobre los cualesdebe versar una pericia;
para que puedanalgunavez dedicarsea hacersentencias, que €s lo que la sociedad —establecerel modo de diligenciar cualquier medio de confirmación
espera de ellos?
no previsto en la ley respectiva.
470
471
ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

1.1,6,3. DEBERES JUDICIALES DE RESOLUCIÓN Los caracteres que se extraen de este concepto son:
Estos deberes se relacionan exclusivamente con la actividad de sentenciar 1) Nociónde deberdefallar
y nadatienenquever con la de procesar”,
Cabe poner énfasisnuevamenteen estasdiferentestareasque cumple
Estaactividadconsiste
enheterocomponer(resolver)
todosloslitigios
el juez, pues desdela óptica unitaria del procesoque ya he mostrado
sometidosal conocimiento
judicialaunendefectodenormajurídica
que lo regulede modo expreso”,
en el Capítulo 2, recalcoque la actividaddeprocesaressiempreidén-
Este deber es relativamente moderno y no opera en forma universal.
tica en cualquiertiempo y lugar y aun respectode lasmásvariadasma-
terlaslitigiosas,puesla serielógicaesla mismaen todoslos casoscuan- Aún hoy imperaen algunosordenamientos el institutodela absolución
do se respeta la idea de proceso y no se usa esta denominación para de la instancia" (o sentenciainhibitoria) que otorgaal juez la facultad
otra cosa,
de absteñerse de sentenciar en caso concreto en razón de carecer de
elementos confirmatorios suficientes para condenar o absolver al de-
Lo que se muestra verdaderamente cambiante es la actividad de sen-
mandado o reo,
tenciar,sujetaa reglasque varíanen el tiempo y en el espacioy que
le imponen al juez un determinadoobrar: por ejemplo,si se procesa En otras palabras:la absoluciónno se produce respectodel delito im-
por delito penal, el juez debe absolveral reo en caso de duda; si la putado
o delaobligación
derestituir
lacosa
pedida,
porejemplo,
sino
pretensión es laboral, debe estar a favor del operario en el mismo su- sólo del procesosustanciadoal efecto; en tal caso,sobreviniendo nuevos
puesto, etcétera*, medios confirmatorios, el actor o acusadorpuedenvolver a demandar
Haciendo ahora una conceptuación de estedeber conforme a la tesitura y acusar sobre la misma cosa o delito, respectivamente,
expositivaadoptadaen esteobra, cabedecir que consisteenfallar (re- En el ordenpenal,esteinstituto que implicasiempreun nojuzgamiento
solver)todoslos casosjusticiablespresentados
a sedejudicial por parte de la pretensiónsometidaa la decisiónjudicial se conocecon la de-
interesada,aplicando a los hechosconfirmados por ellos la normaju-
rídica que los regulesi se adecuaal ordenamientoconstitucionalvi-
nominación
desobreseimiento
(algunas
legislaciones
adoptan
esta
de-
signaciónpara algunossupuestospropios del campo civil)”.
gente”,
Castizamente,estevocablo significa cesaren una instrucciónsumarial
32De ahí queseaincorrectala denominaciónhabitualde deberes
procesales
deresolución
o, también,dejar sin efectoulterior un procedimiento,
por lo que sólo
que en algunaoportunidad anterior he adoptadopara designara esteterna. cabesobreseeren supuestosen los cualesel juez se abstienedejuzgar
33En rigor de verdad,estareglatendríaque teneramplia vigenciapara cualquieray
todoslos actosjusticiables.¿Porquéno seaplicatambiénen el campode lo civil, sin
necesidad de inventar teorías exóticas que llevan al mismo resultado? vistohacer
usodesmedido
detales
reglas
y,amijuicio,ellohasidounodelosfactores
La extensiónqueaquí postulono esoriginal: ya la conteníala Ley 1,Tít. 14,Partida3, de
y Payo
e €s,influencia
en
la
elformación
precisamente,
del
movimiento
casode normación
decisionista
originaria
que
por parte
aquí
del
tanto
juez.
critico,
que decía“Naturalmente,pertenecela pruebaal demandadorcuandola otra parte le Absolver
dela instancia
significa
darporquitoy libreal reo,noprecisamente
del
negarela demandao la cosao el hechosobrequele hacela pregunta;quesi no probase, delito que sele imputa o de la cosaque le pide, sino sólodel juicio que seha seguido
debendar por quito al demandadode aquellacosano probadaen contra de él”. al efecto.Ello se verifica en ciertosordenamientoscuandollega un momento en el
El glosadorposterior sostuvoa su respectoque “estaregladebeobservarsetanto en proceso
enel quenohaymérito
para
dejar
libreabsolutamente
nipara
condenarlo.
materias civiles como criminales, porque siempre tiene derecho el reo a que se le Y en semejantecaso,sobreviniendonuevosméritos probatorios,podrá volvérselea
considereposeedorlegítimode la cosaque sele demanda,o libre de la obligaciónque demandar
sobre
lamisma
cosa
oacusar
sobre
elmismo
delito.
EnColombia,
lare-
se le supone,o inocente del delito que se le imputa. De modo que, en casode duda, solución
quetieneese
efecto
sedenomina
sentencia
inhibitoria
(enlaqueeljuezfalla
ha de favorecerse más al reo que a! actor”. diciendo
7 :
queno puedefallar).Yavolveré
A
luegosobreel temaen el Capítulo25,
34En libro anterior agreguéa estepárrafola fraseo reglasde equidad(ver mi libro El Porejemplo,
eneljuicioejecutivo
cuando
losbienes
arematar
noalcanzan
para
juez: susdeberesy facultades,Depalma,BuenosAires,1982).Hoy no la repito pueshe cubrira saldola acreencia
delejecutante,

472 473
ÁDOLFO ÁLVARADO VEeLLOSO
PA m_—
ex. O
<A Ez JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

(por ejemplo,por muerte del imputado o por amnistíaO por pres- La adjetivaciónjusticiablesignificaque, conformecon la ley,el caso
cripción de la pretensiónpunitiva, etcétera).
puede
sersometido
a ladecisión
judicial.
Sin embargo,algunasleyesprocesales modernas—otramuestramásde El temaseráexplicadoen el $ 2.3.2.1.del Capítulo21,por lo que sólo
la polivalenciade los vocablosusadospor el legislador— utilizan el
instituto para dejar sin efecto un procesopor otras dos razonesque
siempreimplican un clarojuzgamiento:inexistenciadel hechopenaly
cabe
pncionar
cuando ahora
que
uncaso
no
es
justiciable
en
cuatro
supuestos:
ausencia de autoríapor partedel imputado. a)- propia
nada, ley
prohíbe
elprocesamiento
deuna
pretensión
determi-
Esta indebiday notoriamenteerróneaextensiónconceptualque se b) éstacarecede contenidojurídico,
muestraen la ley,al llamarpor igualsobreseimiento a supuestos dife- c) o no se vincula con una efectiva colisión de intereseso
rentesque concluyenunos en un no juzgamientoy otros en un juz-
gamientoexpresoy positivo,generóen algún momento de la historia d) es de naturalezaeminentementepolítica y sujeta,entonces,a un
control de la misma índole,
una clasificacióndel instituto en definitivo (sobreseimientoque tiene
valor de absolución)y provisional(sobreseimiento que tienevalor de Acerca deesteúltimo
jurisprudencial.
supuesto
noexiste
pacífico
criterio
doctrinal
ni
absolución de instancia).
En esteúltimo caso,el juez puedereabrir la sustanciaciónde la causa Yes
quelosmentores
delautoritarismo
que
caracteriza
amuchos
países
penal con obvio detrimentodel principio de seguridadjurídica, en delcontinente
sonrenuentes
a aceptar
laplena
justiciabilidad
detodo
conflicto de interesesso pretexto de que los actos administrativos (re-
tanto que no puedehacerloen el anterior.
Ello explicaal lector la razón que justifica la persistenteprevención glados Ono)sonprivativos
realizan.
decada
unodelostresPoderes
quelos
con la cual la doctrina seriaha mirado en todo tiempo al sobreseimiento
A mi juicio, elloconstituyeunaexageración
queno tienequeserad-
provisional.
Superados
doctrinaly,enalgunos
casos,
legislativamente
estosinstitu- mitida
enunrégimen
republicano,
pues
noexiste
nidebe
existir
acto
administrativoregladoalguno—noimporta al efectode cuál de los tres
tos, hoy existeun claro deberde fallar en casitodaslas legislaciones, Poderesconocidosemane- que quedeexentode justiciabilidad y, por
estableciéndose en muchas de ellas que aun más allá de la deficiencia ende, de control de constitucionalidad?.
confirmatoria los juecesno puedenabstenersede sentenciarso pretexto
de silencio,oscuridado insuficiencialegislativa.
Al lado
deesto,
sehaaceptado
generalizadamente
ladoctrina
queres-
tringe tal control en lo que toca a los actos puros de gobierno que
A esteefecto,algunasnormas,como la contenidaen el Código Civil
argentino,artículo 16,establecenque “si una cuestióncivil no puede
como
tales,
están
sujetos
auncontrol
exclusivamente
político,
Ejemplos
de estosactosseven en la declaraciónde guerra,la fijación del pie de
resolverse,ni por las palabras,ni por el espíritu de la ley, se atenderá
a los principios de leyesanálogas;y si aún la cuestiónfuere dudosa, Md de
ederal auna
unamoneda, laetcétera.
provincia, declaración deestadodesitio,
laintervención
seresolverápor los principios generales del derecho,teniendoen con-
sideración las circunstancias del caso”. pe laArgentina
€ actos actualelcontrol
de los funcionarios, de los
políticos oJueces
no, se
extiende
atoda
suerte
2) Nociónde casojusticiable y

Se entiende por casotodo litigio (ver su conceptoen el Capítulo 7) 4El ternaesdela mayorimportancia.
* - Si*seaplica
* adecuadamente
estaidea,lasacordadas
e superintendencia
ii
dicial
+ ... o
sonjusticiables dela
por gobierno delosmáximos
vía del proceso tribunales
jurisdiccional. deDue4rosistema
¡ Ju
ita-
presentadoante un juez.

474
475
ÁDOEFO ALVARADO VELLOSO EL FUZGADOR Y SUS AUXILIARES

Y ello ha generadootro problemaque preocupahondamentea los Sinembargo,

y enhomenaje
alabúsqueda
delaverdad
realdelo
estudiososy que en la sociologíatribunaliciasedenominadecisionismo acaecidoen los hechosque generaronel conflicto,las leyesprocesales
judicial. modernas(apegadas todasa lo mejor del métodoinquisitivo)establecen
El desarrollodel tema excedelargamenteel marco de estaobra y la la facultadde todo juez de procurarla obtenciónde tal verdada fin
he tratadoen anterioroportunidad”, delograr
elimperio
deunaauténtica
justicia
encada
caso
sometido
3) Noción de parte interesada a juzgamiento;yendomásallá,otrasleyes—enrigor,las más- otorgan
a estafacultadel carácterde debery algunaotra llegaa sancionarse-
En función de la antiguay universalmente aceptadareglade la rogación
veramentesu incumplimiento.
(el juez sólo conocea pedido de parte), que no es otra cosaque una
elementalaplicaciónextensivade la reglaprocesalde congruencia, el Esto
esabsurdo
y generador
degrave
riesgo
para
eljuez
y deinnu-
juez debeintervenir en un litigio sólo a basede instanciade persona merablesartilugiosdilatoriosde laspartes*.
que afirme la existenciade un conflicto en el plano de la realidady, Pero, además, es notoria y notablemente asistémico y, por ende, no se
también, que su rmantenimientoen tal plano afectadirecta o indirec- adecua
conlasreglas
queimperan
enelenjuiciamiento
acusatorio,
tamentesu propioderechoo interésjurídico. único de auténticaraigambreconstitucionalentre los dos conocidos.
Descarto totalmente, por supuesto, la existencia de un proceso incoado Parapodercompartir estaafirmación,que no seme escapasuenamuy
de oficio por el juez: tal cosaserásiempreun simple procedimiento duraa los oídosde quienes
aúnestánenamorados de los regímenes
controlableluego por la vía de un auténticoproceso. totalitarios
quenocondicen
conla existencia
deunsistemarepublicano
4) Nociónde hechosconfirmadospor las partes degobierno,
debereparar
ellector
enquelaverdad
—al
igual
quela
justicia— es un valor relativo cuando se trata de establecerlo por parte
Ya se sabeque la reglabásicade la actividadde procesarconsisteen de un hombre —necesariamente falible- y mediante la sustanciación
la necesariaexistenciade una afirmación(Juan me debeo cometió un de un proceso,
delito, etcétera)a la que puedeseguiruna eventualnegación.
De tal modo, cuandoa consecuencia de estanegación(por una de las Sin perjuiciode queinsistiréacercade estemismotemaen elCapí-
tulo 22,supóngaseahoraque un juez probo, dedicadoy cumplidor de
víasposibles:contradicción y excepción,
ver el Capítulo21) quedenhe-
chos controvertidos, uno de los interesados (nunca los dos al mismo
susdeberes,encuentraluegode arduabúsquedala Verdady, a basede
ella, condena al reo.
tiempoy respecto
delmismohecho)tendráqueconfirmarlo afirmado
segúnciertasreglasprecisasque se estudiaránen el Capítulo 22. Supóngase también queeltribunalsuperior,actuando conlosmismos
calificativos recién expresados,revocala sentenciainferior y absuelve
El acatamientoa dichasreglasesfundamentalparalograr el desarrollo al condenado so pretexto de haber hallado la Verdad.
de la línea de eficiencia(ver el Capítulo 2); tanto es así que si quien
debeconfirmaren función de dichasreglasno lo haceha de perder Supóngase,
finalmente,que otro tribunal superiordel anterior,anule
irremediablemente el pleito. el proceso
porviolación
dealguna
delasformas
esenciales
que
lorige,
disponiendoun nuevojuzgamiento.
Por ello,y conformecon la reglaprocesalde congruencia, el juezdebe
sentenciar todo caso en función exclusiva de los hechos que han con- ¿Cuál eslaverdadúnica,
absoluta y real?
¿Realmente lahay? ¿No será
que cadaposiblejuzgadorha llegadoa su verdaden función de lo que
firmado las partes como consecuencia de la existencia de una afirmación
negada. ha hallado
y jurídica?
enelproceso
deacuerdo consupropia formación personal
39Ver mi Debido procesode la garantía constitucional, Zeus, Rosario, 2003, Todo el tema será tratado en el Capítulo 22.

478 477
ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
[>> q AAA PP
o o oo

Y si la verdadrealfue la que admitió como tal el juez de primer grado, A mi juicio, talesrestricciones,de ineludiblecumplimientopor el juez,
¿no quedó desvirtuadapor la verdadque el superior entendiócomo son dassiguientes:
tal y que tiene que prevalecersobreaquéllapor una simple aplicación a) esnecesario
queen el litigio sehayaofrecidoy producidoalgúnme-
de la reglade subordinaciónde gradoen la escalajudicial? dio confirmatoriorelativoal hechosobreel cual versala medidapara
Por supuesto,puedenefectuarsemuchasdisquisicionesmás en torno mejor proveer:de lo contrario,el pleito debeser resueltosobrela base
de estasuertede juego de obtener la verdad,pero es suficientecon lo de las reglasdel onusprobandi;
expuesto en orden a mostrar que, por buena que sea la intención del b) es necesarioque, a pesarde la confirmación ya producida, el juez
legislador,no haymásremedioqueaceptarcomoverdadlo queacerca carezcade convicciónfirme acercade la justa solucióndel litigio: este
de ello afirme el último juzgadorde un sistemadado. requisitono contemplael supuestode total carenciaconfirmatoriasino,
al contrario, el de abundancia de medios que se contradicen entre sí,
De allí que,para queel juez no seconcretea cumplir su función como
de modo tal que dejan al juez sumido en la perplejidadde la duda al
simple convidadode piedra en la celebraciónde una misajurídica y
tenga que aceptar como bueno y en silencio el engaño o fraude de
no sabera quién otorgar la razón.Por supuesto,estosólo en lo civil,
puesen materiapenal son siempreinconstitucionales(a menosque
una de las partesen perjuicio de la otra, seaconvenienteotorgarlela se ordenen a favor del reo). Ya volveré sobre el tema;
facultad —ynunca el deber— de procurar llegar a la justa solución del
casomedianteuna actividadtuitiva quepuededesarrollarsólo en cier- c) es necesarioque el juez ordeneestasmedidascuandoel procesoha
tos casosespecíficamente detalladosen la ley. finalizadoy el litigio ya se halla pendientede la obtenciónde la sen-
tencia,lo cual descartasu adopcióndurante alguna de las fasesdel
Al ejerciciode estaactividadselo denominalegalmentecomo medidas proceso,toda vez que ello es propio del sistemainquisitivo, en el cual
para mejorproveer,universalmente aceptadas y legistadas para que el no apareceni remotamentela idea lógicadel proceso;
juez las adopterespectode los hechosque debenser confirmadospor d) esnecesarioque la medidaordenadatengaexclusiva finalidad con-
las partes*, firmatoria, lo cual descartatoda actividadque rebaseeseámbito limi-
Pero contra la opinión mayoritaria <omo siempre,enamoradadel tado;
régimenautoritario— creoqueestaactividadesrealmente excepcional” e) esnecesarioque la ordende producciónde algún medio confirma-
y que, como tal, debe ser efectuadacon las restricciones que toda excep- torio seaproductodel espontáneosentir del juez, lo cual implica que
ción exigea fin de que el juez no abusede los poderesque confiada- estasmedidasno debenni pueden ser peticionadaso sugeridaspor las
mentele confirió el legisladory conviertaal procesoen un instrumento partes;
de arbitrariedady autoritarismoal romper el adecuadoe igualitario f) esnecesarioque la medidaordenadasealegal,esdecir que no esté
equilibrio que debeexistir entre las partes. prohibida
porel textodela ley;
8) es necesarioque se mantengaa todo trancela igualdadprocesalde
4 Estas
medidas
constituyen
habitualmente
laexcepción
a laregla
general
dequetodo laspartes:ello hacea la esenciamismade la idea lógica del proceso,
hecho afirmado y negadodebe ser confirmadopor la parte interesada,por cuanto
aquíeselpropiojuezquiensaleoficiosamente
aprocurar
unaconfirmación
procesal, queno serespeta
cuandoel juezsalea supliroficiosamente
la inacti-
de donde resultan claramente inconstitucionalespor ser violatorias de la garantíadel vidad confirmatoria del interesado;
debido proceso.
22Refierosóloa la actuacióndeljuez delo civil, no a la del penal,quesiempretiene h)esnecesario,
finalmente,
queenlaproducción
delamedida
ordenada
facultades confirmatorias en tanto sean desarrolladas a favor del reo y para mantener para mejor proveer” se otorgue adecuadaparticipacióna los interesa-
incólume su estado de inocencia, dos,
lo cualimplica
quelaorden
respectiva
debe sernotificada
a las
478 479
AÁDOLPO ALVARADO VELLOSO Ez JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

partesy que ellasdebentener oportunidad de evaluarsus resultados En efecto: si las ordena y

a la par de oponerse a su realización si se refieren a hechos no arti-
a) no se practican o resultan anodinas para el resultado de la causa,
culadoso no estánpermitidaspor la ley o serompela igualdadprocesal, el juez persisteen la duda y debeabsolver;
etcétera.
b) si laspracticay,a la postre,resultanfavorablesal reo,tambiénpersiste
Las leyesen generalrefierencomo ejemplosde estasmedidasque los la duda y debe absolver a base de ella;
juecespuedenordenarla agregación dedocumentosexistentesen poder
de laspartesy terceros,pedir informes,ordenarreconocimientos,ava- c) si las practicay salenen contra del reo, el juez condenará.
lúáoso algunasotras diligenciasnecesarias,aceptaru ordenarla am- ¿No parece así claro que dicta tales medidas sólo para posibilitar la
pliación del número de testigos,etcétera. condena y, con ello, no resulta ya obvia su inconstitucionalidad?
No estoyde acuerdocon estaextensión.Creo que el juez, atadolegal- 5) Nociónde aplicaciónde la norma que reguleel caso
mente a las reglasdel onusprobandi,sólo puededictar estetipo de Siempreque el juez resuelveun litigio debehacerlomedianteuna serie
medidascuandotienepruebasconvictivasque son claramentecontra- de operacioneslógicasque siguenun orden predeterminado:
dictoriasy, entonces,buscaargumentosparapoderfundar su pronun-
ciamiento en una de ellas.
a) en primer lugar, interpreta conductasefectivizadas
en el pasadoa
la luz de los hechos admitidos en su existencia y de la confirmación
Insisto finalmentey por terceravez en esteCapítulo: en el proceso de los hechosafirmadosy negados;
penalno debendecretarse jamásy bajo ningunacircunstanciaa menos
que tengan la única finalidad de beneficiar al reo. b) en segundolugar,individualizala norma abstractaque preexisteen
el plexojurídico vigentea fin de subsumiren ella la conductade las
En efecto,si sólo puedenordenarseen casode duda (carenciade con- partesya aceptadacomo existente;
vicciónhe dicho precedentemente en el punto b), resultanasazimpro-
cedentesen el campo de lo penal en razón de que tal duda autoriza c) en tercer término, y de ser necesario,interpreta el contenido de la
sin másdecretarla absolucióndel imputado,por simpleaplicacióndel norma según ciertos sistemasadmitidos por la propia ley o por la
antiguo brocárdico in dubio pro reo. doctrina y que fluctúan entre el dogmade la autoridadplena de la ley
y el de la voluntad del juzgador (o sea,entre la escueladel derecho
Por lo demás,un distinguidoprocesalistachileno* ha demostradode-
como exigenciaimpuestapor el legislador—dogmática jurídica—-
y la
cididamentesu notoria improcedenciae inconstitucionalidad.
escuelade derecholibre, sujetaa la voluntaddel propio juzgador;ésta
Veamos:si el juez tiene dudas acercade la existenciadel hecho o de y aquéllacon todos sus accidentesy actuaciones,desdela intención
la culpa del imputado, por ejemplo,debeabsolversin másconforme legislativahastala actualizaciónde los institutos jurídicos segúnlas
con el principio que muestra y aceptael constitucionalestadode ino- exigenciasde la vida y del desarrollode lasdoctrinascontemporáneas);
cencia de todo ciudadano.
d) en cuarto y último lugar, crea la norma que ha de servir para la
Si no lo hacey pretende salir de la duda mediante el resultadode una
solucióndel casocuandoella no se encuentracontenidaen la ley o
eventualmedidapara mejorproveer,pareceobvio que la intención del en la costumbre (recuérdeseque el juez no puede abstenersede fallar
juez al declararlaseslograr siemprela posibilidad de una condena,con
so pretexto de silencio u oscuridad de la ley).
lo cual muestrauna clara parcialidadque destrozala idea del debido
procese.
En el primer supuesto,la función del juez se reduce a verificar una
situacióndehechoaceptándola comoexistentea basedeaplicarlasreglas
% Hugo Botto Oakley,en su Inconstitucionalidadde las medidaspara mejor proveer, respectivas;en el pasosiguiente,encuadralegalmentetal situación—den-
Juris, Rosario, 2004, tro de un marco de rigurosalógica—en una norma abstractade conteni-
480 481
 El JUZGADOR Y SUI AUXILIARES
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO

do inequívoco,de modo tal que ambos pasosconstituyanla simple Y así, el tema se ha colocado entre los más controvertidos en la discusión

formulacióndelasprernisas
deun silogismo*;enla hipótesisquesigue jurídica contemporáneas
originándosea raíz de ella tres sistemasde
—yque eseventual- la norma existecomo tal pero exigeuna interpreta- control de constitucionalidad:
ción de su contenidono sólo en cuanto a su espírituy alcancessino a) el que lo otorgaa un órganopolítico.Por ejemplo,la asambleade la
tambiénen lo quetocaa suadecuaciónal casoconcretoenjuzgamiento; RevoluciónFrancesa,el Cuerpo de Censorespreconizadopor Franklin
el último supuesto revela la ausencia de norma en la cual encuadrar la parael Estadode Pennsylvania, la ConstituciónFrancesa de 1852y, en
situacióndehecho,por lo queeljuezno puedeaplicarlani interpretarla. general,todoslosordenamientos constitucionalesenloscualesla Cons-
De ahí que debacrearlabuscandoal efectola soluciónlegisladapara titución esdictadapor el mismocuerpoquesancionala ley de reforma;
casosanálogos y,deno haberlos,enlosprincipiosgeneralesdelDerecho, b) el quelo otorgaa un tribunal únicoconcompetencia excluyente
sobre
Comoseve,la aplicacióndelDerechoensentidoampliopuedeatravesar la materia.Por ejemplo,casosde Paraguayy Bolivia,y
cuatro peldañossucesivos(interpretaciónde los hechosy aplicacióno c) el que lo otorga a todosy cadauno de losjueces.Por ejemplo,casos
interpretacióno integraciónde la normajurídica)que,en el momento de la Argentina,México,etcétera.
de sentenciar, se fusionan en una labor intelectual única que poco tiene Especialmente en el sistemaargentino—dondemásdebateexistesobre
de mecánica y mucho de creativa. el tema- la jurisprudenciamayoritaria hace dependerel control de
Estatareaconfigurauna reglaprocesaljura novit curie—ya explicada constitucionalidada pedidoexpresode parte interesada, con lo cual se
en su conceptoy alcancesen el Capítulo 12. niegatoda suertede control oficiosopor el juez.
6) Nociónde control de constitucionalidadde la ley a aplicar De estaparticular concepción,Bidart Camposderiva dos importantes
e inteligentesconclusiones: si el control de constitucionalidaddepende
Siempreque el juez aplica una norma abstractapreexistenteen la so- sólo de la voluntad de las partes, resulta que
lución de un casojusticiable debe hacer un control acabadode su
- no pedir la declaración de inconstitucionalidad significa una clara
adecuación plenay perfectacon el ordenconstitucionalvigente,con renuncia del sistema, y
natural e implícita facultadde apartarsedel texto legal cuandosepre-
sentaclaramenterepugnantecon la ley suprema,que es la que da la - si las partespuedenrenunciara la supremacíade la Constitución,
base y otorga sentido a todo sistema de derecho. todo el régimenjurídico que ella generano es de orden público,
con lo cual de nada sirven las libertades y garantíasindividuales que
Estoqueresultatan obvioparatodoconocedor
del régimenpiramidal el constituyentedeclaróinviolables,
que existeen el ordenamientojurídico (segúnel cual las normasin- De ahí que, en esencia, una Constitución no es otra cosa que un pacto
ferioresdebenadecuarse con las superiores, por ejemplo:el decretoO deconvivencia
socialentregobernantes
y gobernados
quesehaadoptado
la ley provincialdeberespetara la ley nacionaly éstaa la Constitución)
con clara libertad de elección;por ello, debe presumirseque es racio-
no es aceptadouniversalmente:hay ocasionesen las cualesse veda
nalmentejusta y, por ende,toda norma inferior —abstracta cual la ley
desdela propialey o desdela doctrina autoral la facultadde todo juez
O concretacual la sentencia—debeser fiel reflejo de esajusticia,
de
$4En
hacer
la mayoría
un control
de lasveces
oficioso
estano
dees
constitucionalidad*,
exacto.Yaseveráoportunamente
en el Ca>
|
A partir de estasideas,he sostenidoen el pasado%que “el juez no

45 .
pítulo
45
Obviamente
26quelano
sentencia
merefiero
noal
escaso
unverdadero
deArgentina,
silogismo
donde
lógico.
impera
elcontrol
difuso
de: a Eljuez:
ro del sus
que he deberes
abjuradoyantes
facultades
(Depalma,
de ahora Buenos
y que desde Aires,
haceaños1982);
se
aconsejotrata
no de
leer un
para
constitucionalidad:escompetenciade todoslos juecesdel sistemael hacerloy no €vitar
severacontaminación
sadoa la Justiciaargentina,
delinconstitucional
autoritarismo
quetanto
daño
hacau-
privativo
deuntribunalenparticular
(cualocurreenParaguay,
porejemplo).

422
433
ADOLFO ALVARADO VELOSO
El JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

puede apartarsede ella; y si lo hace,debevolverseal caucenatural en susfuncioneslograndocrearenormemalestaren muchossecto-

pensadoy queridopor el constituyente. Y así,el juez se convierteen res no precisamentepolíticos”.
guardiándela Constitución (ley suprema)y no del simpletextodeuna Y esto ha puesto nuevamente en el tapete el tema relativo al control
ley que repugna a ella”. difuso de constitucionalidad:
ahorahay quienesdeseanuna drástica
Abundandoen el tema,añadíque “Como consecuencia de esto,puede reformaqueunifiqueenun solotribunalla tareadeejercitaresecontrol
a fin de salir pronto de esta situación de decisionismo que ha hecho
apreciarse quela esenciadela funciónjudicialen la heterocomposición
de los litigios no estribapura y simplementeen aplicarla ley sino en auténticamente
imprevisible
la actuación
judicialen elpaís,
lograr comofin el imperio del valor justicia, empleandocomo medio Yendo más allá todavía, empiezaa sostenerse—ycreo que con buen
un instrumentotécnico:la ley. Si seaceptaesto,el control oficiosode eriterio- que todo lo recién argumentado sirve exclusivamentepara
constitucionalidadfluye como consecuenciainevitable de la función cualquierlitigio en el cual sediscutamateriano transigible(asuntos
judicial así definida,toda vez que es al juez y no a las partesa quien penales,de familia, de menores,etcétera).
incumbeseleccionar el medioqueempleará(su medio),escogiendo de Por talrazón, ydadas como estánlascosas, latónica actualpasa por
otro carril: la declaraciónde inconstitucionalidad debe pender sólo de
entre las diversasnormasposiblesaquellaque por fuerzadebeprefe-
instancia de parte —y,por ende, debe evitarse toda actuación oficiosa
rirse; en otras palabras,ateniéndosea la Constitución—suprema lex—
cuando con ella no se concilian normas inferiores ordinarias, Pero, deljuez—cuandoselitiga a basede derechostransigibles,pues,en tales
casos,debeser soberanala actuaciónde las partes',
además,porquesi la Constituciónesel plan dejusta convivenciasocial
El genéricodeberdefallar explicadohastaaquí se complementacon
y erige el principio de justicia como un axioma del sistema,es incon-
otros deberesque no le van a la zagaen importancia,
cebibledejar librada a la voluntad de las partesla posibilidad de que
Ellos son:
tal principio se conquiste o se pierda segúnque ellas quieran o no
articular la impugnación de inconstitucionalidad, Y resulta difícil de 2) decidir los litigios en el ordenen el cualfueron quedandoconclusos
para sentencia
entenderque no seadmita a los particularesla renunciageneralde las
leyes(por ejemplo,norma contenidaen el art. 19 del Código Civil La obviedaddel conceptoevita toda explicaciónsobreel tema;
argentino)y que,paradójicamente, sepermitala renunciade la esencia b) resolverdentrode losplazosacordados
al efectopor la ley
mismadel sistema,dejandoasí al juez, y por siempre,en situaciónde Todaslas normativas procesalesvigentesestablecenexpresamenteel
extrañoal cumplimientode su misión”. plazoquetieneel juezparasentenciar cadalitigio en ordenal tipo
En definitiva, concluíaal tiempo de sostenertodo lo aquí explicado procedimental
adoptado (juicioordinario,juiciosumario,etcétera).
que “la tesis contraria a la declaración oficiosa de inconstitucionalidad
entregaa las partesnadamenosque la posibilidadde que opereo no romodo
Este
tema
lohecriticado
stHucional,
Zeus, largamente
en
Rosario,miEldebido
2003, proceso
de
lagarantía
yenmiGarantismo
el pleno imperio del orden jurídico en susbasesprimordiales.Mayor deoficio,
Tirant
lo Blanch, 2005. pprocesal
Valencia, contraactuación
judici
actuación
Jucicia
absurdono puedepedirse...” En algunaoportunidad resolvíoficiosamentela inconstitucionalidadde la norma
Estasideasya parecenser mayoritariasen la Argentinade hoy.Y pre- enlacualbasaba
supretensión
elactor
y enrazón
deello,rechacé
lademanda
en
sentencia
quefue confirmada
por el Superior.
No obstante,
cuandotodoadquirió
cisamentepor esoes que hay quienesmucho han abusadode ellas, efectode casojuzgado,
, el demandado
pagópagó
voluntari
voluntariamente el dinero reclamado cuyo
generandoun nuevo y diferenteproblema:graciasa lo que he men- cobro había
claro que sido
cuandorechazado
se quiere judicialmente.Todavía ignoro
pagarno hay inconstitucionalilarazón
deello,
Peroes
cionado como decisionismo judicial, muchos juecesse han excedido sostenido
finalmente
eneledo de ucionalidad
quevalga.
Deahí
lo
4584
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO El JUZGADOR Y 5US AUXILIARES
anni nn

Pararespetarlas reglasde economíay celeridady recordandouna vez A solo título de ejemplo,mencionolos deberesde imponer costas,de
más que justicia tardía no es justicia, el deber es de cumplimiento regularhonorariosa los profesionalesintervinientes,de examinarla
irrestricto,razónpor la cual las mismasnormativaslegislanotrasins- apertura de la alzada, etcétera,
tanciaspara serejercitadaspor las partescuandoello no ocurre;
c) declararla nojusticiabilidaddelcaso 1,11.6.4.ÉL DEBERJUDICIAL DE EJECUCIÓN
Liminarmente o en el momento en el cual ello se advierta: a tal fin
El deberde ejecutarlo resuelto—siesque las partesno han cumplido
debetenerseen cuentalo explicadoal comienzode estemismopunto; el mandatojudicial- constituyeuna simpleconsecuencia del deberde
d) calificarla relaciónjurídicalitigiosade acuerdocon la reglaprocesal fallar en función de la razón de ser del proceso.
jura novit curia; Se trata, en suma, de recomponer la paz social alterada por la existen-
e) emitirpronunciamiento sólosobrelo quefue objetodepeticiónpor las cia del conflicto que derivó en proceso (volveré sobre el tema en el
partes,de acuerdocon la reglaprocesalde congruencia; Capítulo 29).
f) fundar adecuadamente la decisiónqueheterocompone el litigio.
Estedebersehalla consagradoen forma expresaen diversasconstitu- 1,1,7. LAS FACULTADES DE LOS JUECES
cionesy en todaslas leyesprocesales del continenteque no adoptan
Ya he dicho en el %*1.1.6.que se entiende por facultad la aptitud,
la institución del jurado.
podero derechoque tiene un juez para haceralgunacosau obrar en
Y su cumplimientoexigequetoda sentenciaseamotivadacon la cons-
trucción de un razonamiento lógico suficiente para que un hombre un sentido determinadoa fin de lograr un mejor desempeñode la
función.
sensatopuedasabercon certezapor qué el juez falló en el sentidoen
que lo hizo y no en otro. Así concebida,la facultad presentauna clara diferenciacon el deber.
La notable importanciaque tiene estedeberen el mundo contempo- en tanto en ésteno hay libre determinacióndel juez para obrar o no,
ráneofue desconocida en el pasado*; todavez que la ley estableceimperativamentesu actuación,en aquélla
g) declararla temeridado malicia de lasparteso abogadoscuando han la leysóloseconcretaa posibilitarla realización
de unaconductacuyo
efectivoejercicio dependeexclusivamentedel querer del juez (y no del
desnaturalizado la idealógicade procesocon respectoa susprincipios;
legislador).
h) aclararla resolucióncuandoella contieneerroresmaterialeso algún
conceptooscurou omisiónde tratamientode algúnpunto litigioso, A basede esteconcepto,todoslos códigosprocesales
acuerdanmayores
Volverésobreestetema en el Capítulo30. o menoresfacultadesa los jueces.
Un rápido repasode cualquierlegislaciónvigenterevelala existencia La contingenciade la materiahaceque sóloquepareferir en estaobra
de otros deberescuya explicación excederíalos limites de estaobra. una simple enunciaciónde las generalmentelegisladas.
Como siempre,el lector curiosotendrá que ocurrir a la ley respectiva
$9Tantoesasíque,por ejemplo,la RealCéduladeCarlos111de España(1778)mandaba paraver cómo operael sistemaen un lugar y tiempo dados.
a la Audienciade Mallorcaque cesaraen la prácticade motivar las sentenciaspara
evitar las cavilosidades
de los litigantes...En la actualidades norma vigenteen Pactos
Conformea la finalidad que sepretendelograr con el ejerciciode las
Internacionalesy, desdela óptica de las parteslitigantes,seconsideraque el cumpli- distintas facultadesconferidasa los jueces,éstaspuedenser clasificadas
mientode estedeberesun claroderecho
humano,particularmente
parael perdedor, en ordenatorias,conminatorias,sancionatoriasy decisorias.
que debesaberexactamentelas razonespor las cualesse lo condenaa fin de poder
impugnar idóneamente la decisión del caso. Las trataré seguidamentepor separado.

486 487
ADOLFO ALVARADO VELLOSO El JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
OO ÓN
1.1.7.1, LAS FACULTADES ORDENATORIAS e) designardíaspara efectuarnotificacionesautomáticas*;
Se vinculan estrechamente con los deberes de dirección y, en forma f) ordenarqueseannotificadospersonalmente o por cédulaalgunasde-
másespecífica,
tienden a que el juez puedalograr una claraeficiencia cisionesquedebenserloenformaautomáticaconformeal textodela ley;
funcional en la conexión de las instancias de las partes.
g) designary admitir un número menor de peritosque el exigidopor
Un criterio útil para subclasificar a este módulo ordenador, relaciona la ley”;
talesfacultadescon el procesoen sí mismo,con los sujetosintervinientes h) determinar la privacidad de una audiencia;
y con el litigio operadoen el proceso.
i) determinarel lugaren el cual seharátunasubasta, etcétera.
En orden a su generalizadaaceptacióna nivel legislativoy a título
2) En cuantoa los sujetosintervinientesen el proceso
enunciativo, sor:
1) En cuanto al proceso en sí mismo: La mayoríade las legislaciones vigentesaceptala enunciaciónde las
siguientes facultades:
a) tomar medidastendientesa evitar la paralizacióndel curso de la
a) exigir la comprobacióndocumentalde la identidadpersonalde los
serieprocedimental;
comparecientes al proceso;
b) habilitar días y horas inhábiles cuando esto sea necesario;
b) disponerla comparecencia personalde las partespara intentar con-
c) suspendero interrumpir plazos”; ciliación o requerir explicaciones;
d) comisionardespachos”* (a esteefecto,el juez comitentelibra exhortos
c) disponer la comparecenciapersonalde testigos,peritos y terceros
y oficios?al juez comisionado); cuantas veces el juez lo considere necesario;
5 Interesaaquí explicarel significadode ambosvocablosatendiendoa quela doctrina d) unificar personerías”, etcétera,
jurisprudenciallos confundeen numerosasocasiones. 3) En cuantoal litigio
La interrupciónimporta la fulminación del periodoya transcurridoen un plazocual-
quiera y la necesidadde concederun nuevo plazo en reemplazodel interrumpido,
cualquierahayasido el momento de su cursoen el cual se decretóla interrupción,
Lafacultad
judicialquesehallageneralizadamente
aceptada
porlos
diversoscódigosesla de ordenarla realización
de todadiligencianece-
implica, por tanto, la no iniciacióndel plazo.
La suspensión, al contrario,suponela no fulminacióndel períodoya transcurrido;de
modoquecuandosela decretay luegoseordenala continuacióndelplazosuspendido, suigual(aunque
enotroterritorio)
paraqueésteordene
a quiencorresponda
dar
no debe correr íntegramente de nuevo, sino que es menester descontar los días ya cumplimiento
aloquesolicita
elexhortante.
Este
concepto
estambién conocido
con
cumplidoscon anterioridad. ladenominación
desuplicatoria
yloquecabe remarcar
deaquél
esqueeljuezexhortante
Un ejemplo ayudaráa comprendermejor la diferenciaapuntada;supóngaseque el pidey no manda,por ser igual y/o inferior del exhortado.
juez ordenacorrer trasladode la demandaal demandadopor el plazode diez días;al Ásuturno,oficio
escualquier
cartao documento
queescribe
unfuncionario
público
quinto, y por razonesque no son del casoinvestigarahora,interrumpedicho plazo, (en el caso,un juez) para comunicar a un subordinadouna orden que debeser acatada
Cuando decide renovarlo habrá de conferir nuevamente traslado por diez días, por éste.Como se ve, aquí no hay igualdadsino subordinaciónde jerarquíay, por
lo
Enrenueva,
cambiosi
correrá
en el mismo
ahorapor
supuesto
los cinco
suspende
díasque
el plazo
al momento
ya corrido
de la
alsuspensión
quinto díaestaban
y luego tanto,se manday no sepide.
” Sóloenel casodequeestemediode noticiamientoestáautorizadoenla leyrespectiva
faltandopara completarel total de diez.
Estafacultadotorgaal juez, por tanto, la posibilidadde lograr distintos efectossegún
(acerca
deltema,
verelCapítulo
13).
Ellocuando
asíloaconseje
laprudencia
deljuez
enfunción
delvalor
comprometido
seael instituto que adopte en cadacasoconcreto.
51Aunqueya sesabequela competenciajudicial esindelegable (ver Capítulo 10),todos y ens complejidad
lempre del
que razones litigio,
fundadashagantemer un escándaloo el strepitusfori.
los códigosvigentesfacultanal juez a encomendar2 juecescon asientoen otros lugares >Afindeobtener
enellaunmejor
precio
delbien
arematar,
mp
la realizaciónde determinadasdiligenciascuandodebensercumplidasen susrespec- Lo quesehaceen uno sólouno delos abogadosintervinientescuandoexistenvarios
tivos territorios,
% Desde antaño se entiende por exhorto el despachoque un juez libra a otro que es
sujetos
litigando
enuna
misma
posición
Pprocesal
(actora
mérito de idénticas defensas. p
(actoraoo dem
andada) que han hecho

488
400
 Ez JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO

saria para establecerla verdad real al respectode los hechoslitigiosos una suertede conminaciónal deudor para que cumpla en especielo
(ya me he referidoal tema al exponerestafacultadcomo deberen el adeudado(piénsese, por ejemplo,en el contratocon célebrepintor
* 1.1.6.3.en estemismoCapítuloy, particularmente,
haréigualen el para que efectúeun retrato y que luego pretendedesconocerla obli-
Capítulo 22).
gaciónasumidao, también,en el cumplimientode un régimende
visitas de menores, etcétera);
1.1.7.2, LASFACULTADES
CONMINATORIAS”” e) algo similar ocurre con la obligaciónde no haceralgunacosa:si el
Estánlegisladasen muchoscódigos—queno en todos—como natural deudor la quebranta,el acreedortiene opción para pedir que se re-
pongan las cosas al estado en el cual se hallaban, a costa del deudor
consecuencia dela aceptación del deberjudicial deejecutarlo decidido
y siempreque fuereposible.Perosi no lo es,no quedaotra alternativa
en la sentenciarespectodel litigio. que el resarcimiento o la conminación.
Y es que de nada valdría la sustitución intelectiva que efectúaun juez
Esta necesidad de conminar” ha sido la fuente del instituto de la cons-
para heterocomponer un litigio si el derechodeclaradoquedarelíri-
camenteestampado en una hoja de papelsin posibilidadalgunade tricción%(o astreintes),mediante el cual el juez está facultado para
coaccionarsu cumplimiento por el deudor renuente. imponer una sanciónpecuniariacompulsivay progresivatendientea
lograrque,en algúnmomento,elincumplidor acateel mandatojudicial,
En general,lasleyesprocesales establecen concretay expresamente cuál
esla víaprocedimental idóneaparalograrla ejecucióndeunasentencia Como puedenotarse,la idea fundamentalque presidela esenciadel
de contenido declarativo. instituto tiene por finalidad última la de transformaruna obligación
incoercible —cual es la de hacer?!- por otra coercible: la de dar suma de
Por ejemplo:
dinero*,a efectosiempredelograr el acatamientodel mandatojudicial,
a) si setrata de una condenapor obligaciónde dar cantidadde dinero,
el mandatojudicial seejecutapor mediode un nuevoprocesoque se Dos aclaracionesdeben ser hechasen este momento: la primera es
conocecasiuniversalmentecon la denominaciónde juicio de apremio que,por defectolegislativolas más de las veces,abundantejurispru-
o de ejecuciónde sentencia; denciase inclina por aceptarla vigenciade esteinstituto respectode
b) si setratadeobligación
dedar o derestituircosaciertay determinada todo tipo de obligaciones
en lugar de circunscribirlaexclusivamentea
lasde hacery no hacer,con olvido de que todas las demásson coercibles,
(mueble o inmueble), la respectivacondenase ejecutalibrando el juez
un mandamientopara desapoderardel bien muebleal deudor o para y por tanto, las leyesprocesalesregulanminuciosamenteel modo de
obtener su lanzamiento en caso de inmueble;
€) si setrata de una obligaciónde haceralgunacosay éstapuedeser %Yaexpliqué
que,enderecho,
significa
exigencia
delcumplimiento
deun mandato
realizadapor un tercero,seordenala ejecuciónpor él a costadel deudor dajo
advertencia
E Generar
depena osanción
laobligación
dehacer
porquientiene
algoporfuerza,
autoridad
para
ello.
o,a eleccióndelactor,seobligaal deudora resarcirlosdañosy perjuicios _Adviértase
queelcumplimiento
deunaobligación
dehacer
esabsolutamente
incoer-
provenientesde la inejecución; cible,
Piense
enlector
enunpintor
quedebe
pintar
uncuadro
ynolohace
pese
alas
d) pero si setrata de obligaciónde haceralgunacosaque no puedeser intimaciones
entalsentido.
¿Qué
sehace?
¿Tomarle
lamanoy llevársela
forzadamente
Paraquepinte?¿Quésaldríade ello?Precisamente
parahacercoercibie
estetipo de
suplida por tercero, y el acreedorno quiere resolverla obligación en obligación
esque
queselaconvierteenladedarsumadedinero.
resarcimientode daños y perjuicios,no quedaotra vía que arbitrar Adviértase la constricción
delpagodeunasuma
dedineroesbiensencilla:
se
embarga unbien, sedesapodera deélaldeudor, selovende ensubasta y seentrega
el dinero al acreedor.La voluntad del deudor no juega para nada en el casoy, más
58En Derecho,exigir el cumplimiento de un mandato bajo advertenciade pena o de alláde la eventualfuerzadesplegada
en el actodel desapoderamiento,
no selo constrifie
2 haceralgo con su cuerpo.
sanción por parte de quien tiene autoridad para ello,

490 491
 EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO A

efectuarla coacción:
desapoderamiento,
lanzamiento,
ejecuciónpor ter- etcétera):si el deudoressolventecumplirála obligaciónadeudada pues
cero, resarcimiento del daño causado, etcétera. lHegará
un momentoenel cual comprometerátodo su patrimonio.
A mi juicio, setrata de una extensiónindebidadel instituto que luego Conozcoa algunosjuecesqueseniegansistemáticamente a interpretar
la conminación del deudor en la forma antes expuesta, so pretexto de
generainnumerablesproblemas,como puedeversecon facilidaden
todaslas sentenciassobreel tema que estánregistradasen cualquier que resultaría demasiado onerosa para él,

repertoriojurisprudencial. Y elloesabsurdo
pues
estoes,precisamente,
lo queseintenta
conla
Lasegunda aclaraciónserefierea laprogresividad”
dela sanción con- vigenciadel instituto, usadocomo medio para lograr por vía indirecta
minatoria:no se trata aquí de imponeruna simple multa por el in- el total acatamientoa la sentenciaque condenabaal cumplimiento de
cumplimiento
sinodelograrel cumplimiento
delaobligación. una obligaciónde hacer(no supliblepor tercero)y de no hacer.
De ahí que la multa no debe ser acumulativa% (como lo señala im-
1.1.7.3. LAS FACULTADESSANCIONATORIAS%
portantedoctrina en la Argentina,dondecasitodoslos códigosprevén
la vigenciadel instituto) -que puedequedaren puro lirismo en una Estas facultades se hallan estrechamente vinculadas con los deberes
economíaaltamenteinflacionaria— sino quedebeserprogresivaen or- procesales
dedirección
relacionados
conelcuidado
delorden
y elde-
den a que no existafortuna que puedasoportarsu pago”, coro en los juicios.
A esteefecto,eljuezdebepartirdeunaunidadcualquieray,enprogresión Como es obvio, a partir de ello el director del debatetiene que contar
con facultadessuficientespara calificar la artería y sancionara quien
geométrica,
doblarlacadatantotiempo(un día,unasemana,
un mes,
seapartadel fiel cumplimientode la reglamoral que debepresidir sí
o sí a todo proceso.
63Progresivo
significaque aumenta,creceo sedesarrollapoco a poco y de forma
ininterrumpida. Y asíesquetodosloscódigos
o leyesqueorganizan
el PoderJudicial
5%Se entiende por acumulativo lo que actúa por acumulación: reunión y amontona- autorizan un amplio elencode sancionesadecuadaspara la vastagama
miento de algo,especialmentesi sehaceen gran cantidad.Cuandola constricciónse
impone acumulativamente,la sanciónes—porejemplo— de diez pesospor día de in-
de inconductasque las parteso susdefensorespuedenadoptaren un
cumplimiento.De tal modo, en cinco días se acumulancincuentapesos.Como en proceso.
generallos juecessonharto prudentesen la fijacióndela multadiaria,haypersonas Las actitudessancionablespuedenser clasificadasen dos grandesgru-
a lasqueno leshacemellael pagarlay,por tanto,puedenpermanecer largotiempoen
el limbo del incumplimiento,Comoesobvio,no esésala intencióndel legislador,
que pos: las que obstruyenel cursonormal del procesoy las que pecanpor
habuscadoun métododelograrel cumplimientosin contemplaciones y rigurosamente. exceso
de lenguajeen los escritoso audiencias.
65Cuandola constricciónseimponeprogresivamente, la sanciónesdiferente.Porejem-
plo, el juez imponeuna muita de diez pesospor el primer día; si el cumplimientono El régimen sancionatorio
legislaciones,
esaltamente
contingente
enlasdiferentes
se realiza,el segundodía la cifra inicial de diezpesosaumentageométricamente(no
en progresión aritmética)y, por tanto,habráque abonarveintepesos.Si el incumpli- Tratandode hacerun inventarioenunciativode lasprincipalessancio-
miento persiste,la deuda alcanzaráel tercer día a la suma de cuarenta,de ochentaen
el cuartoy de cientosesentaen el quinto. Adviértasela enormediferenciade cantidad nesque adoptanlos códigoso leyesorgánicas,puedenregistrarse:
si se la compara con el caso acumulativo descrito en la nota anterior. De tal modo, 1) en cuanto al primer grupo,
no hayriquezaque,a la larga,puedasoportarel pagodela multaquees,precisamente, —la prevención;
lo quesepretendecon el métodoparalograrel acatamiento del deudoral mandato
dela condena
en sucontra.Recuérdese
la picardíadel personaje
bíblicoquepidió - el apercibimiento,
como recompensa lo que el deudor aceptóde buen grado: un grano de trigo puesto — la privación de honorarios;
sobrela primera casiliade un tablero de ajedrez,con la precisacondición de que se
duplicaraen la siguientecasillay, así,sucesivamente: ¡todo el trigo cosechadoen el $4 * .
Castizamentees aplicar una sanción o un castigo.
lugar no alcanzabapara abonar tal recompensa!

493
492
 EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
ÁDOLFO ALVARADO VELOSO
PA
A A AAA A__—

—la imposiciónde multas; biernodelPoder

o deabandono
o retraso
injustificado
eneldesempeño
— el arresto; de la actividadjudicial, etcétera.
—la suspensión,
y
Las sancionesque puedesufrir un juez son variablesen los distintos
— la cancelación de la matrícula; ordenamientosy van desdela simple prevenciónhastala suspensión
temporal,
2) en cuantoal segundogrupo,
La reiteracióndeactitudessancionables
puedegeneraren muchoscasos
—la testación
defrases; su remoción,paralo cualdebeserenjuiciadoal efecto.
- la devolución de escritos;
Y esto generala siguientecategoría.
— el llamado a la cuestión en las audiencias, y
2) Le cabetambiénresponsabilidadpolíticacuandoeljuez cometegrave
—la expulsiónde éstas. falta que lesionasu investidura(aceptardádivas,reiteraciónde actitudes
sancionables en el régimendisciplinario,etcétera)o delito del derecho
1,1.7.4. LAS PACULTADES DECISORIAS
penal o exhibedesconocimientomanifiestodel Derecho,etcétera.En
Generalmente vinculadas con el deber de fallar, son las que conceden talescasospuedeser removido del cargo,
los ordenamientoslegalespara que el juez puedalograr una adecuada Paraestesupuesto,tambiénmencionadoen el párrafo anterior,es re-
heterocomposición del litigio. quisito imprescindibleque el juez seasometidoa juzgamientopor un
Lasmásconocidasen las leyesprocesales son: órgano político (de allí la denominaciónde juicio político) que habi-
a) la facultadde dejarsin efecto(revocar)susresoluciones
(conforme tualmente es el Senadoo la AsambleaLegislativao un tribunal ad hoc
a ciertosrequisitosde indubitablevigencia); que seconocecomo Jurado(o Jury) de Enjuiciamiento y cuya función
b) la de apartarse,aunquefundadamente, del dictamenpericial,y consiste en absolver”, destituir o desaforar*” al juez.
c) la de establecerel monto de los dañosy perjuicios cuandose ha Hastaque esto último no ocurra el juez siguemanteniendosu derecho
acreditadola obligaciónde resarcirpero no su quantum, a la inamovilidad y su inmunidad en materiapenal.
3) Le cabetambién responsabilidad penal por la comisión de delitos
11,8. LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES comuneso con motivo del ejerciciodel cargo(por ejemplo,cohecho,
Como natural consecuencia de suscaracteresde independiente e ina- enriquecimientoilícito, prevaricatoy denegacióny retardode justicia,
etcétera).
movible,en el cumplimientode su función todo juez estásujetoa una
cuádruple
responsabilidad:
disciplinaria,
política,penalycivil.
$ Por no encontrarloculpablede la imputacióno por no habersido suficientemente
1) Le caberesponsabilidad
disciplinariade naturaleza
administrativaen probado ei cargo efectuadoen su contra.
cuantoforma partede un Poderqueoperajerárquicamentey en orden $ Por hallarlo culpabledel cargo,en tanto ésteno constituyadelito del derechopenal,
a mantenerincólumeel régimenorgánicode incompatibilidades y el que sólo puedey debeserjuzgadopor un juez ordinario con competenciaal efecto,
% Cuandoel cargo es la imputación de un delito del derechopenal,el tribunal de
que regulasusactividadesde procesary sentenciar. enjuiciamiento no debeabsolverni destituir sino circunscribir su actuacióna quitar al
Deahíquelosjueces
inferiores
seansancionables
porlossuperiores juezenjuiciadolos fuerosquelo protegende un juzgamientoordinario y,eventualmen-
te,a suspenderioensu actividaden ordena la gravedaddeldelito imputado.Hechoello,
en casode infringir lasnormasque establecen lasincompatibilidades
el ahorajuez desaforadoserásometidoa juicio y juzgadopor el juez competenteal
(ver el + 1.1.4.en esteCapítulo) o de ausentarseinjustificadamente efecto.Casode ser absuelto,cabeque seareincorporadoinmediatamenteal cargo,si
del lugar de cumplimiento de la función, o de no asistir al despacho esqueexistiósuspensiónde funciones.Casode sercondenado,el tribuna! de enjuicia-
con la frecuencia y dentro del horario que indican las normas de go- miento retoma su competenciaparadestituirlo, si eslo quecorrespondeal caso,

495
494
ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

Perocomo mientraspermanezcaen el cargono puedeser detenidoni De tal modo,el arbitraje”?implicasiempreun procesodesarrolladoy

sujetoa procesopenal,esnecesario
su desafuero
(pérdidadel derecho resuelto
porparticulares
que,
como
método
dedebate,
presenta
inne-
a la inamovilidad) por decisión emanada de la autoridad que tiene gablesventajasrespectodel procesojudicial:
competenciapara su juzgamientopolítico. - generalmente,lasexposicionesde laspartessehacenen formaverbal
4) Por último, le caberesponsabilidad
civil por todo dañoy perjuicio y sin formalismos anacrónicos;
que puedaocasionaren el desempeñode la función, - no exigeel aparatode una burocraciaque demandadocumentación
y acreditamiento de cada acto;
Enmuchas
constituciones
y leyes
orgánicas,
estetipoderesponsabilidad
es directamenteoperativay, por ende,el juez puedeser demandado - la comunicación entre partes y juzgador es siempredirecta (lo cual
sin el cumplimientoprevio de ningún requisito, produce
lainmediata
adquisición
delaspretensiones
ydelosmedios
utilizados para confirmar su validez y eficiencia);
Otros ordenamientosguardansilencioal respecto,y en ellosseha ins-
tauradouna fuertecorrientejurisprudencialcreadorade una especie — no es tan oneroso ni dilatado en su duración;
de bill de indemnidadparael juez:exigepreviodesafueropor el tribunal - facilita interrogatorios, aclaraciones,revisionesde cosasy docu-
político para ser pasiblede responsabilidadcivil. Lo cual nadatiene mentos;

que ver con la idea de República. - serealizaa puertascerradasy sin accesode público (lo que permite
Cabe acotar,finalmente, que estedesafuerono se exigecuando el juez hablar con toda confianza,llanamentey sin protocolo y con cordia-
es demandablecivilmente por acto que no fue cometido en ejercicio lidad, pues, ante todo, se desea mantener la relación comercial que
propio de la función. provocóla desinteligenciacontractual),etcétera?!,

1.2. Ex ÁRBITRO %Deaquíen másutilizar sóloesteyocablo

comoomnicomprensivo
delostipos
1.2,1. El CONCEPTO DE ARBITRAJE arbitrales
que
yaheseñalado
eneltexto.
Noobstante
quesonvarias
eimportantes
lasventajas
deljuicio
arbitral
porsobre
Entrelos posiblesjuzgadores mencionadosen esteCapítuloestáel par- lasdel juicio judicial, en la Argentinano ha logradoimponersey, lo que es gravey
ticular (no funcionario del Estado)conocido genéricamentecon la de- desalentador, creo que no se impondrá por mucho tiempo, al menosen tanto dure
la cultura pleitistaimperanteen el paísy que privilegiala malafe y la industria de la
nominación de árbitro” y que tiene como misión heterocomponerpri- deudapor sobreel cumplimientode la palabraempeñada,
vadamenteun litigio (ver el Capítulo 1,* 2) en tareacuyaimportancia Varias
cosas
coadyuvaron
a esta
situación:
y notable desarrollo en el mundo contemporáneo remarqué en el Ca- a)enprimerlugar,
loque—pesealaopinión
devoces
autorizadas—
creofueelresultado
desfavorable
obtenido
por grannúmerodeloseventuales
actores
enlaexperiencia
pítulo 9. conciliatoria
previa
yextrajudicial
queseimpuso
hace
algunos
años
para
unaenorme
Parala mejor comprensióndel tema,esmenesterrecordarpreviamente cantidad
depleitosenla ciudaddeBuenos
Aires,A mi juicio,el origendeellonoes
que el arbitraje”!(o el arbitramento)”? es un modo de heterocompo- impoluto,
puesenel fondosólosetratódesolucionar
desde
laleyunproblema
in-
dividual y egoísta:el que en graveépocacrítica teníanlos aseguradores
al no poder
sición de litigios que opera como resultadorespectode ellos y al cual llegardeotraformaa lasvíctimas
desusasegurados
paraintentar
unatransacción
se llegasólo si media,al menos,un principio de autocomposiciónde que evitarael pleito sin tenerque soportarla valla y el mayorcosteque significaba
los propiosinteresados, por la cual aceptanplantearsu litigio al árbitro siempre
lapresencia
delabogado
después
deiniciada
lademanda
delcaso.
Yohevisto
(o al arbitrador) y, eventualmente, acatar su decisión. arreglos
calamitosos
para
lasvíctimas
deaccidentes
detránsito
que debían
optar
entre
percibir
algoenlaaudiencia
respectiva
ynoquién
sabecuánto
niquién
sabe
cuándo
sialgún
díaobtenían
elreconocimiento
deiderecho
y sielasegurador
sesalvaba
de
70En realidad,la figura comprendedos clasesdiferentes:el árbitro y el arbitrador. su siempreinminenteliquidaciónforzosa(recuerdeel lectorqueen el paíshuboenorme
?l Resultado de lo que hace el árbitro. númerode empresas liquidadasen losúltimosaños).El resultadocalamitosoaparecía
?2 Resultado de lo que hace el arbitrador. como consecuencia de haceren el acto conciliatorio una especiede remateal revés:

496 497
ÁDOLPO ALVARADO VELLO5O El JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

1.2.1.1. LAS CLASES DE ARBITRAJE queel terceroa quienseconfíala resolucióndel litigio actúesujetándose
Aunque intrínsecamentela tareaarbitral —actode juicio—es una sola, o no a normasjurídicasy, así,sedistingueentre:
seaceptapor tradiciónquepuedeadoptardosformasdiferentes, según o1)árbitro
arbitrador (también llamado algunasveces
de hecho) | amigable
8 componedo
edor”>

ofreceralgomenosen cadaoportunidadrespecto delo ofrecidoinmediatamente

antes, Recibeestadenominaciónel terceroparticular que adoptasu decisión
Porejemplo:la víctimade un accidente
de tránsitoreciamatrescientos
pesosen con-
ceptode indemnización
por losdañossufridos
enesaocasión.
El eventual
deudor sobre
labase
exclusiva
delaequidad
sin quedebaajustarse
y según
sulealsaber
a unadeterminada
y entender,
normativa(queinclusopuede
comparecea la audienciade marrasy, como grandey generosodesprendimiento,
ofrece pagar a la víctima la suma de cien pesos por todo concepto. Cuando ella lo ser ignorada)y, las másde lasveces,sin necesidadde tener que fundar
rechazay pide doscientoscomo contrapropuesta,el deudor ofreceinmediatamente su pronunciamiento,
noventa,que exhibeen billetessobrela mesade negociación.Ante la sorpresaque
naturalmentegenerael bruscogiro de la ofertaque en lugarde subir,baja—
la víctima Como seve, se trata de un juzgadoren conciencia,
a verdadsabiday
reducesu pretensióninicial a ciento cincuenta,Y de inmediato el deudor ofreceochenta buena fe guardada,que cumple tarea similar a la de los miembros de
al tiempo de levantar el dinero de la mesay amenazarirse, No se me negaráque, un jurado.
como métodode negociaciónesbueno parael deudor,pero definitivamenteperverso
para la víctima ansiosay necesitadade resolverde inmediatosusproblemas... Lo que perteneceo dependedel arbitrador recibeel nombre de arbi-
b) En segundotérmino, la enormecantidadde especialistas que surgió en la misma tratorio y, de tal modo, su pronunciamiento suele llamarse sentenciao
época para ofrecer servicios de conciliación, negociación, mediación, etcétera,para laudoarbitratorio,para distinguirlade la del árbitro, que se dice arbi-
trabajaren una mismae idénticacosa:la autocomposiciónde las partesen conílicto.
Y, como es obvio, no todosofrecieronsimilar eficienciaen los serviciosprestados,lo traria, La voz arbitral se usa para denominar a ambos indistintamente;
que volvió alejar a la gentede esosmenesteres, 2) árbitro (o árbitro de derecho)
c) Además,la desconfianza que la enorme mayoríade los abogadostienen respecto
de suspropios parescuandoactúanaccidentalmente en calidadde árbitros,lo quelos Estadenominación proviene delacircunstancia dequesunombra-
miento deriva del arbitrio de las partes o de que en sus manos y albedrío
lleva a desaconsejara sus clientes tal tipo de soluciones.
d) Lagrancantidaddeentidades queofrecieronpúblicamente losserviciosde arbitraje ponen los interesadosla solución del negocio sobre el cual disputan.
en los últimos años:facultadesde derecho,asociaciones y colegiosde abogados,enti- Su actuaciónse distingue del casoanteriormentecitado en tanto el
dadesprivadasde mediación,etcétera,que publicitaronsusserviciosmedianteel mero
recursode rebajarlos honorariosqueeventualmente
corresponderían
a losabogados árbitro debeprocedéry decidircon arregloa lasleyes,del mismomodo
intervinientes;por ejemplo,en uno de los tantostribunalesarbitralesque funcionan quelo hacenlos juecesordinarios(aunque,comoluegoseverá,con
en el paísy queen variosañosno ha logradotramitar másde unadocenade asuntos importante facultad:puedenmitigar su excesivorigorismo).
el honorarioprofesionaldel letradoque aconsejallegara esosestradosesapenasel
quincepor cientodel que le corresponderíapor igual labor en sedejudicial. ¿Hace
falta mucha perspicaciapara comprenderpor qué los abogadosno concurrena ese 1,2.1,2, EL ORIGEN DEL ARBITRAJE
tribunal?
e) La circunstanciade tener que protocolizarel laudo en el Registrode Sentencias
del Tantoel arbitrajecomoel arbitramento
puedenhallardosposibles
Juzgado
ordinario
enel cualcorresponde
¡levaradelante
la ejecución
desumandato orígenes:
en casode no habersidoacatadoespontáneamente
por el perdedor,Estaprotocolización
es un simpletrámiteadministrativonecesariode cumplir para podercomenzarla
1)enlaleyvigente,
cuando
sutextodispone
queellitigioseanecesa-
ejecuciónjudicial del laudo.Sin embargo,losjuecesa quieneslesha tocadoactuaren
riamentellevadoa una heterocomposición
privada.
ello han facilitado la indebida tramitación de un verdaderojuicio ordinario con 2u- El supuesto
seconoceconel nombrede arbitrajeforzosoy en la Ar-
dienciapreviade la parteperdedora,
quienseha opuestosiemprea dichaprotocoli- gentinase ven algunoscasos—condiferentesdenominaciones-en el
zación, evitando con ello —y,a veces,durante años- la ejecución mediante el juicio de
apremio,
queeradondecabíahacer
todadiscusión
acerca
delalegitimidad
deltítulo. 7
Mientras todasestaspautasadversasa la institución no se reviertan, seguiremoscomo * Enverdad
nolo es,talcomosehavistoenelCapítulo
1,aldescribir
lastareas
que
hasta ahora. Lamentablemente. pueden cumplir los amigablescomponedores,los mediadoresy los árbitros.

498
ADOLPO AEVARADO VBLLOSO
EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
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Código Civil, artículos 1353%y 2621”; en el Código de Comercio, parientesen ciertosgradosde consanguinidado afinidad o cuandoel
artículos1287,476”, 491%,1073%, 13243,13278,etcétera,y en alguna litigio versaacercade cuentasde difícil comprobación**,etcétera.
ley procesal,
cuandosetrata de pleitode contenidopatrimonialentre En todos estoscasos,y salvo que la totalidad de los interesadosacepte
ocurrir al procesojudicial, cuandole toca actuara un juez de derecho
76La norma de Cód. Civil, art, 1353,dice:“El precio se tendrápor cierto,cuandono por la vía del arbitraje,debehacerloconformecon el procedimiento
siendo inmueblela cosavendida,las partesse refiriesena lo que la cosavalgaen el
día al corriente de plaza,o un tanto más o menosque éste,El precioseráentonces establecidoal efectopor la ley o por los propios litigantes(bueno es
determinadopor certificadosde corredores,
o por testigosen los lugaresdonde no haya recordarquelaslegislaciones soncontingentes respecto dela posibilidad
corredores”, de designarcomo árbitro a un juez de derecho:algunaslo prohíben?
77La norma de Cód. Civil, art, 2621,dice:“Nadie puedeconstruir cercade una pared
medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; es- y otras lo aceptanexpresamente?),
tablos,depósitosde sal o de materiascorrosivas,artefactosque se muevenpor vapor, 2) en el acuerdodelospropiosinteresadoscuando,tratándosede intereses
y otras
fábricas,
oempresas
peligrosas
alaseguridad,
solidez
ysalubridad
delosedificios, patrimoniales los que se hallan en discusión, ellos mismos disponen
o nocivasa los vecinos,sin guardarlas distanciasprescriptaspor los reglamentosy
someter su diferendo a la decisión arbitral,
usosdel país,todo sin perjuicio de lo dispuestoen el artículo anterior.A falta de
reglamentos,
serecurriráa juicio deperitos”. El casosupone la existenciade una convención que puede efectuarse
28 La norma de Cód. de Comercio, art. 128, dice: “En todos los casos en que fuesen
obligadosa pagara laspartesfaltasdeefectosu otroscualesquieraperjuicios,la tasación anteso después
de habersegeneradoel conflicto en el plano de la rea-
sehará por peritosarbitradores”. lidad social.
72La norma deCód.de Comercio,art. 476,dice:“Los vicioso defectosqueseatribuyan
a lascosasvendidas,asícomo la diferenciaen lascalidades,seránsiempredeterminadas a) En el primer supuesto(antesdelconflicto),al celebrarcualquiercon-
por peritosarbitradores,no mediandoestipulacióncontraria”.
80 La norma de Cód. de Comercio, art. 491, dice: “Las dificultades que se susciten
trato deobjeto transigible,laspartes prevén
tético futuro caso de entrar en conflicto.
elarbitraje
paraelhipo-
sobrela inteligenciade las cartasde crédito o de recomendación,
y de las obligaciones
A tal efecto, convienen una cláusula ad hoc” que recibe el nombre de
que
8l Laella
comporte,
norma serán
del Cód. desiempre
decididas
Comercio, por
art. 1073arbitradores”.
(versiónoriginal), dice: “El capitán es cláusulacompromisoria,
cuyaexistenciatornaforzosoel arbitraje,salvo
responsable al dueño del buquey al fietadory cargadores por los dañosy perjuicios, que un nuevo acuerdo de las propias partes establezcalo contrario,
si por razóndeél o por hechoo negligenciasuya,el buquefueseembargadoo retardado
en el puerto de la salida, durante el viaje o en el puerto de su destino. Así en este Atendiendo
a laimportancia
delcontenido
deesta
cláusula,
ladoctrina
casocomoen el del artículo 1072,los dañosy perjuiciosserándeterminados
por peritos generalizada admite sin restricciones que debe ser analizada con total
arbitradores”,
822 norma de Cód. de Comercio,art. 1324(versiónoriginal), dice: “Para que el
daño sufrido por el buque o cargamentopuedaconsiderarse averíaa cargodel ase- * Porejemplo,
CPC deSanta
Fe,art.417,
cuya
norma
dice:
“Deberá
someterse
aarbitraje
gurador,esnecesario queseaexaminadopor dosperitosarbitradoresque declaren:1) la siempreque selitigue por un valor mayorde diez mil pesos,a no serque todoslos
causade que ha provenidoel daño; 2) la parte del cargamentoque se halla averiada, interesados
acepten
lajurisdicción
ordinaria:
1)losjuiciosdeclarativos
generales
entre
indicando las marcas,números o bultos; 3) cuánto valen los objetos averiados,y cuán- parientes
dentrodel cuartogradode consanguinidad
o segundo
de afinidad;2) los
to podrá importar su reparacióno reposición,si se trataredel buque o de susperte- juicios de cuentascomplicadasy de dificil justificación; 3) la determinaciónde las
nencias.Todasestasdiligencias,exámenesy reconocimientosserán determinadospor bases
necesarias
parahacer
posible
la ejecución
dela sentencia
cuando éstaasílo
el tribunal de comerciodel respectivodistrito, y practicadoscon citaciónde los inte- disponga;
4)lasdemáscuestiones
queexpresamentedetermine
laley.Elautoenque
resados, por sí o por sus representantes. En caso de ausencia de las partes y falta de
apoderado,puedeel Jueznombrar de oficio personainteligenteo idóneaque las re- el Juez
ordene
elsometimiento
aarbitraje
esapelable”,
presente”.
Porejemplo,
CPC delaNación,
art.765,
dice:
“Alosjueces
yfuncionarios
delPoder
83La norma de Cód. de Comercio,art. 1327(versiónoriginal), dice: “Si los efectos
Judicial
lesestá
prohibido,
bajopenadenulidad,
aceptar
elnombramiento
deárbitros
o
amigables
6 componedores,
. salvosi eneljuiciofuesepartela Nacióno unaprovincia”,
asegurados ¡llegasen
a la Repúblicaaveriadoso disminuidos,y la averíafueseexterior- Porejemplo,
CPCdeSanta Fe,art,420,dice:“..Eslícitodara losjueces
el carácter
mente visible,el exameny estimacióndel daño debehacerse por peritosarbitradores, de árbitros”.
antesque los efectosseentreguenal asegurado”, * Específicapara el caso,

500
501
ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

autonomía respectodel contrato madre que la contiene; de tal modo, b) En el segundosupuestono sepactóla cláusulacompromisoriaen
si se planteala nulidad de éste,la cláusulacompromisoriano resulta el contratoque,a la postre,resultaincumplido— despuésde desenca-
atacadapor la pretensiónnulificantey,por ende,permaneceinalterable. denadoel conflictolas partesconvienenel sometimientoa arbitraje,
De allí que siemprecorrespondaal propio árbitro resolveracercade A tal fin debenacordarel compromiso arbitral formalizándolopor es-
su validezcon total independenciade los vicios que pudierenencon- crito (en escriturapública o documentoprivado o en acta extendida
trarseen el contrato principal, ante el juez de la causasi la decisiónde privatizarel litigio ocurre
En estahipótesispuedeocurrir que,al pactarla cláusula,los interesados luego de promovida la demandajudicial),
seconcretena prometersometerse a arbitrajeo, como acaecea menudo Efectuadoel compromisoarbitral y aceptadoel cargo por el árbitro,
y yendomásallá,convengan ya mismotodaso algunasde lassiguientes puedeél dar comienzoal procesoen la forma pactadao conforme a
circunstancias: los procedimientosestablecidos al efectoen cadaley procesal.
— nombre del árbitro y, eventualmente, el de su sustituto; El arbitrajede derecho,voluntario o forzoso,ostentahabitualmenteuna
- sedey lenguao idioma del arbitraje; particularcaracterística queconstituyeunadiferenciamáscon el proceso
—procedimientointegralmenteconcebido; judicial: se resuelvesiempreex eequoet bonus, moderandosegúnlas
—plazopara laudar y extensióndel laudo; circunstancias el rigor delasleyesy dandoa losmediosdeconfirmación
— así como la facultad que se otorga al árbitro para hacerlo (las partes una eficaciamayor o menor que la que lescorrespondepor derecho.
puedencontentarsecon que éstesólo diga que está íntimamente De tal modo, y en esencia,el litigio se decidesiempreen equidad.Y
convencidode la justicia de una solución—casodel arbitrador—o ello, en orden a la búsqueday vigenciadel valor justicia, pareceex-
exigir que la fundamentepara poder tomar conocimientopleno de traordinariamente positivo.
las motivacionesde hecho y de derechoque lo llevaron a adoptar Por eso es que muchasleyesprocesalesestablecenel arbitraje forzoso
determinadadecisióny no otra —caso del arbitraje—); para todo pleito patrimonial entre parientescercanosy los que versan
—impugnacionesque puedencabereventualmentecontra el laudo y acercade cuentasde difícil justificación”,
-—recaudosde admisibilidad (depósito previo de dinero, pago de mul- 12.13. LoS LITIGIOS SOMETIBLES A ARBITRAJE
tas, etcétera) y, aún más,
En general,puedesometersea estetipo de solución toda clasede de-
—puedenpactarcómo se hará la ejecuciónde la hipotéticacondena
rechosen conflicto, cualquieraque seasu especiey naturalezay aunque
a fin de no hacernecesarioque el vencedorocurra ante la justicia
estésubordinadoa condición,incluso cuandoya hay pleito pendiente
pública para lograr allí la coerciónde la prestaciónincumplida.
sobreel mismo litigio en sedejudicial y aunquesehayaemitido sen-
Cuando la cláusulacompromisoria contiene por lo menos la designa-
ción del árbitro y sedesencadena el conflicto en el plano de la realidad tencia conlaautoridad yefectodelcaso juzgado
gislacionesvedan estaúltima posibilidad).
(algunas
escasas
te-
social,al pretendientele cabepresentarse ante el propio árbitro y sólo
ante él, ya que todo otro Órganoserá incompetenteal efecto,a fin de Por lo contrario, no puedesometersea arbitraje:
que se constituyacomo tal y procedaen consecuencia. 1) toda pretensión de naturalezapenal, en cuanto a la pena que cabe
Por lo contrario, cuando la cláusulaseconcretaa prometer el arbitraje imponer poreldelito imputado (pero sírespecto
indemnizatoria del daño causado por tal delito);
delapretensión
civil
pero aparecedesnudade todo otro contenido,el pretendientedebe
ocurrir anteun juez para que él designeal árbitro previaaudienciade
la contraparte.
. Latinazgoque significa
igualar,allanar,nivelarbondadosamente,
Por ejemplo, CPC de SantaFe, ver supra nota 34.
conequidad.
502
ADOLFO ALVARADO VELOSO
EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

2) toda cuestión que versa sobre validez o nulidad de matrimonio (al- y lugar de las presentaciones
y de los mediosde confirmación,el
gunas legislacionesautorizan la transacciónal respectocuando es a método para su evaluación,etcétera,
favor de la validez);
Insisto particularmenteen lo expuesto,pues ninguna objeción cabe
3) todacuestiónqueversasobrecosaqueestáfueradecomercio y todo hacersobreel tema:si tratándosede un derechopatrimonial litigioso,
derechoque no essusceptible de ser materiade convención”; laspartespuedenrenunciar válidamentea lo más(renunciasunilaterales
4) toda cuestiónrelativa a la patria potestad,o a la autoridadde la o bilateralesacercade tal derecho)esobvio que también pueden hacer
madre(cuandola patria potestadno escompartida)o sobreel propio lomenos
(pactar
encuanto
acómo
habrá
dediscutirse
acerca
deese
estadodefamilia o sobreel derechodereclamarel estadoquecorresponda mismoderecholitigioso).
a laspersonas,por filiación legítimao natural, Finalmente: en lo que toca al arbitrador, debe recordarse que no está
5) en muchaslegislaciones, los derechos
eventualesa una sucesiónni la sujetoa reglaalguna.Puedehaceral respectolo que creamejor y más
sucesión de una persona viva; conveniente.

6) en escasísimos ordenamientospositivos,finalmente,se disponela

1.2,1,6. La RESOLUCIÓN DEL ARBITRAJE
prohibiciónal Estadode someterseal arbitraje?,
Tanto el arbitrador corno el árbitro deben emitir pronunciamiento acer-
1.2,1,8. Los SUJETOS QUE PUEDEN PROMOVER EL ARBITRAJE ca de la cuestiónlitigiosaluegode terminadoel proceso.
Tambiénen general,puedenpromoverel juicio de árbitros o arbitra- A mi juicio, se requiereque el segundolo hagapor escrito a fin de
dorestodaslas personasque tienen capacidadcivil para contratar.Ex- que las partes puedan conocer cabalmentelas razonesque lo llevaron
a decidir en tal o cual forma y, eventualmente —salvopacto en contrario—
cepcionalmenteen algunaspocaslegislaciones,quienestienen capaci-
dad civil para transigir, a deducir las impugnacionesque correspondan,
Elpronunciamiento,
queseconoce
conelnombre
delaudo”(arbitrario
1.2.1.5. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL o arbitratorio),
debersernotificado
a laspartes,
quienes
pueden
im-
Ya se ha visto precedentementeque las partespueden convenir libre- pugnarlodentrodel plazopactadoo establecido
al efectoen la ley
procesalsupletoria,
menteel desarrollode toda la serieprocedimental,
Por lo tanto, habiendo pacto al respecto, debe estarse a su contenido. Seaceptaunánimementepor la doctrina—ypor algunalegislación—
que
En casode no haber convenioacercadel procedimientoa seguir,cabe elcompromiso
lleva
aneja
larenuncia
anticipada
delderecho
deapelar,
medianteel cualseintentarádemostrarlainjusticiadeladecisiónatacada.
aplicar supletoriamenteel del juicio arbitral, toda vez que la actuación
Y eilo es enteramente razonable, pues la doble instancia de conoci-
del árbitro debe ajustarsea normas de derecho.
El pacto de las partes puede ser todo lo amplio que se quiera: de miento
no constituye
enparte
alguna
unagarantía
constitucional
de
consiguiente,esposiblequeseincluyanprevisionessobreplazos,forma necesario
tránsitoo imprescindible
cumplimiento
y laspartes,así,pue-
den conformarse íntegramentecon la Justiciadel laudo.
Por lo contrario, generalmenteno se acepta la renuncia de la impug-
*%
Porejemplo,
Cód.Civilargentino,
art.843.“Nosepuede
transigir
sobre
cuestiones nación de nulidad en cualquierade sus modalidades,mediantela cual
de validez o nulidad de matrimonio, a no ser que la transacción sea a favor del ma-
trimonio”. puedeatacarseel laudo por ilegítimo, no por injusto.
*! Por ejemplo,CPCde Mendoza,art. 295,dice: “...El Estadoprovincialy susdepen-
9 : ,
dencias no pueden someter sus cuestionesal arbitraje voluntario, Tampoco pueden La palabralaudo es una voz anticuadaque significabaconvenio,
juicio y sentencia.
hacerlolos representantes
legalesde los incapaces,
sin autorizaciónjudicial”. Actualmente,es el fallo o resolución que dan un árbitro o un arbitrador a un litigio.

504
ÁDOLPO ALVARADO VELLOSO EL JUZGADOR Y $US AUXILIARES

Va de suyoque a estetemaescapapor completoel laudo arbitratorio,

a cuyorespectojamáscabeimpugnaciónalguna. S| Esinamovible
ensucargo Puede
ser
removido
desucargo
Es naturalmente itinerante
1.2.1.7. LA EJECUCIÓNDEL LAUDOARBITRAL 7 Puede no ser técnico en derecho
Se ha visto precedentemente
que es habitualel pactode las partes
—tantoen la cláusulacompromisoriacomoen el compromisoarbitral- |8|Esremunerado
por
elEstado Es remunerado
porlas
partes
acercade la forma en la cual ha de ejecutarselo dispuestoen el laudo |9[Tiene
aptitud
para
ejecutar
susentencia
| Notiene
aptitud
para
ejecutar
sulaudo
(por ejemplo,esconvenientequeantesde comenzarel procesoarbitral
1.2.2.4. Los REQUISITOS PARA SER ÁRBITRO
se efectúeun depósitoen dinero a nombredel árbitro para que él lo
dispongaluego de consentidoel laudo). Salvoalgunosordenamientosaislados,la generalidadde lasleyescarece
Sin embargo,no siempresepactaal respecto,por imposibilidado por de normaqueregulelascalidades
quedebepresentar
un árbitro(o
arbitrador). De allí que,en orden a la función que desempeña,
puede
imprevisibilidadde las partes. decirseque sólo se le exigecapacidadcivil plena.
En estos supuestos cabe recordar una vez más que el árbitro carece
siemprede toda facultadpara ejecutarlo decidido en su laudo,debiendo Enrigor,históricamente
nohanexistido
mayores
restricciones
para
derivar tal tareaal juez de derechoquehabríadebidoconocerenprimer ejercer latarea
arbitral”
yarbitratoria%,
quesólo
toleró
vedar
lafunción
gradodel litigio si ésteno hubierasido sometidoa arbitraje. arbitral alosmenores
de14años
yalosdementes,
mudos,
sordos
y
ciegos.
Enestecasoseprocedepor la vía legisladaparala ejecucióndesentencia
Algunas legislacionesmuy aisladasprohíben a los jueces de derecho
nacional o extranjera,según el origen del arbitraje.
actuar en calidad de árbitros o arbitradores, en tanto que otros expre-
1.2.2, El CONCEPTO DE ÁRBITRO samenteaceptantal posibilidad.
Conformesedesprende
de lo expuestoprecedentemente,
estaposible Larazóndeesta prohibiciónesrealmente inexplicable y enciertos
ordenamientos(por ejemplo,CPC de la Nación, art. 765%)se hace
figuradel sujetojuzgadoressiempre
un particularo unaautoridad
que no actúa en carácterde tal, librementeelegido por acuerdode absurda
luegodevercuálessonlasexcepciones a la normarespectiva,
partesparaprocesary sentenciarun litigio, cuandoello esposible,en Y esque aun aceptando
la existencia
de algunarazónqueresultede-
orden a la disponibilidaddel derechoen controversia. terminante
paraellegislador,
nopueden
serconsideradas
conclusivas:
Acercade las diferenciasexistentesentre los conceptosde juez y de adviértase
queentodo
supuesto
arbitral,
lagarantía
deindependencia
árbitro ver el $ 1.1.1.de esteCapítulo,esquematizadasen el cuadro e imparcialidaddel árbitro constituyela basemismaen la cual sesus-
tentala confianzade las partesque han acordadoen su designación
que insertoseguidamente:
(deahíqueestas calidades
seexijanimplícitamente alenumerarse los
impedimentos de losjueces);
ydesgraciadamente,no siempre cabe decir
HA
[1[Esfuncionario
estatal
hoi
| Noesfuncionario
estatal
lo mismo de los juecesimpuestoscomo tales por la autoridad estatal.
93 ,
No integrael PoderJudicial
al ¿eporejemplo,
Sudesignaciónestransitoria $
los desde
14años,
"
las
clérigos,Leyes
las dePartidas
mujeres
-
se
señorasacepta
de que puedan
vasallos,
los hacerla
infames, losmayores
etcétera,
Sudesignaciónesanterioral hecho
que motiva el proceso
Sudesignaciónesposterioral hecho
que motiva el proceso
A ejemplo, lasmujeres engeneral,
losreligiosos
y,aún más,eladversarioenla
% Ver supra, nota 85.

508 507
 ADOLFO ALVARADO VYELLOSO EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES
PR AAA aa 7 =>=2-2- 2 2/2_/_<KK— A 6 === JURADO
YSUS
AUXILIARES
Además,¿no pareceharto razonableque cuando el arbitraje es de de-
recho,puedaser precisamenteun juez que no sólo es terceroen la
Para
citar
tansólo
algunas
cabe mencionar
instituciones
concarácter
ejemplificativo,
relaciónlitigiosasino que,aún más,haceprofesiónde su tal condición— - a la CortedeArbitrajede la Cámarade ComercioInternacional
de
quien estéen mejorescondicionesde arbitrar? París (CCT);
La calidad de árbitro o arbitrador se extingue: —ala Cámara Nacional de Comercio de México (Canaco);
1) por acuerdode partesrespectodel sometimientoa arbitraje; - ala Comisión Interamericanade Arbitraje Comercial(CIAC);
— al Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, etcé-
- 2) por transacción o renuncias unilaterales efectuadas por los intere-
tera.
sadosacercadel objeto litigioso;
Todosellos han adquirido tanto prestigio en su actividadque cons-
3) por recusaciónaceptada; tantementecrece(salvoen Argentina) el número de personasque acu-
4) por muerte o incapacidadsobrevinientedel árbitro o de los com- den a sus sedes en procura de solucionar conflictos.
promitentes*; Comolo ha hechonotarun buenespecialista
sobreel tema,el arbitraje
5) por muerteo pérdidade la cosalitigiosa; institucional ofreceventajas—einconvenientes que no presentael arbi-
6) por el dictado del laudo; traje ad hoc:la institución no desaparece
y, como tal, difícilmente puede
7) por el simple transcursodel plazoestablecidopara laudar sin que caeren situación de parcialidaden cuanto a las partes;ofreceexcelente
garantíade gestióneficaz;vigila el procedimientoen todassus fases;
el árbitro o arbitradorhayaemitido su pronunciamiento,a no serque
se pacte una prórroga al efecto, respalda
ellaudo
final
conlaautoridad
yprestigio
nosólo
delárbitro
que la propia institucióndesigna--
sino deella misma,etcétera.
1.2.2.2, Los DISTINTOS TIPOS DE ÁRBITROS Como
nopuede
serdeotramanera,
también
presenta
inconvenientes:
es necesariamente
más lento que el arbitraje ad hocy ésteposibilita
En general,quien actúa como árbitro es una personanatural que no un mayor y más efectivo contacto del árbitro con las partes, máxime
ostentael carácterde autoridad (algunalegislaciónaisladaexigeex- cuandoellaslo handesignado
teniendoencuentasupropiapersona
presamente la condición de naturalidad). y la confianzaque estosignificay despiertaen los interesados.
Cuando se realizaun arbitraje en talescondicionesrecibela denomi-
naciónde personalo ad hoc.Y eslo que ocurre con mayorfrecuencia. 1,2,2,3. LoS DERECHOS DEL ÁRBITRO

Sin embargo,y aun a despechode las normaslimitativas reciénex- Dado

el origen
contractual
decualquier
arbitraje
yelcarácter
deper-
puestas,
numerosos
países
hanadoptado
otrotipodearbitraje
conocido sona privada que ostenta todo árbitro (o arbitrador), su función debe
comoinstitucional,estableciendola facultadde algunosciertosentes serretribuidapor los interesados:
en el casodel arbitrajepersonal,de
parapracticarlo, acuerdo
aloquesepacte
alrespecto
conelpropio
árbitro;
eneldel
Perola distinciónvale,puesla responsabilidaddel procesary la auto- arbitraje
institucional,
conforme
auna
escala
regulada
porlarespectiva
ridaddesu resultadorecaensobrela propiainstitución,queespreferida Tanto
1.2.2.4.
mismas
institución
el
LAS
facultades
árbitro
FACULTADES
quesecomo
adecua
delos
Yel
LOS
al
jueces,
arbitrador
valor
DEBERES
salvo
comprometido
DE
tienen,
LOS
aquellas
ÁRBITROS
pormediante
en
razones
elpleito.
obvias,
lascuales
las
por los interesados
y, en gradosumo,cuandosetratade conflictos
internacionales.

% Quienesfirman el compromiso arbitral.

508
 ADOLFO ALVARADO VELLOSO EL JUZGADOR Y $US AUXILIARES

éstospuedenejercercoacción(las conocidascomo coertioy executio)

Después
detodoloocurrido
durante
losúltimos
años
enlajusticia
sobre personas y cosas. argentina
yaencrisisy viendo
elelevado
número
dejueces
enjuiciados
Por las mismas razones, el arbitrador carece de los deberes—excepto y destituidos por las más variadasrazones,creo que me equivoqué
al menos, que el tema es opinable. | es
los de independencia
e imparcialidad—
en tanto que el árbitro debe
cumplir los mismosque rigen para los jueces.
o esoesque,
a presencia reconociendo
del fedatario públicamente
esrealmente elerror, afirmo
imprescindible, hoy
al menos que
como
- 2, Los AUXILIARES DEL JUZGADOR unavallamásqueayudea evitarcualquiertipo de inconductajudicial.
Salvoel casodel árbitro (y del arbitrador),que generalmente
actúa Pero
adviértase
quehablo
deunnotario
independiente,
nodeunse-
soloo con algúnapoyode técnicos,losjuecescumplensu funcióncon cretario
queguarde
absoluta
subordinación
almagistrado
porque,
de
diversosauxiliaresa los cualesla ley o el propio juez asignadiferentes tal forma,seposibilitalo quepretende
evitarse
consu presencia;
competencias. 2) administrativas
Sinpretenderunaenunciacióntaxativa,losauxiliaresmásgeneralizados Comprendelas tareasordenatoriaspara la formación materialdel pro-
son: el secretario, los oficiales y auxiliares subalternos, los técnicos y
los defensores letrados. eso escrito),
( entre
e los expedientes
lascualespuede ejemplificarse
con las
decustodia
judicialesy de los documentospresentados
por las
partes,así como con las de su mantenimiento,compaginacióny folia-
2.1, Ez SECRETARIO
ción detalesexpedientes, control
delosdocumentos queseentregan,
Esun funcionariodel PoderJudicialsubordinado
jerárquicamente
al libramiento de oficios a nombre del juez, etcétera;
juez y quesedesempeña casisiemprecomojefe inmediatodel personal 3) procesales
de dirección
auxiliar subalternodel respectivojuzgadoo tribunal.
Las funcionesque cumplen estáncontingentementeseñaladasen las Comprende
laposibilidad
dehacer
personalmente
—con
impugnación
ante el juez—las conexionesde las instanciasde las partes(algunos
leyesprocesales y orgánicasy admitenla siguienteclasificación: otorgan a esta competenciala denominación de decisorias)'*,
1)fedatarias”o notarjales* Dentro de este criterio clasificador cabe un sinnúmero de temas que
Setrata de un funcionarioque debeactuarindependientemente del
juez pero al lado de él a fin de dar fe de los actosque secumplenen Netodas
lasleyes
rio, ocódigos
orgánicos
oprocesales
asignan
alsecre-
su presencia.
Al tiempo de escribir mi Introducción...,sostuveque setrataba de una
secretariodebedar fe o autorizarlo actuadopersonalmentepor el juez o lo que las
función
97Esfedatario
anacrónica,
elfuncionario
porcon
lasautoridad
razonesyque
competencia
expongo
para
a pie
asegurar
depágina”.
laverdad
o partes
a ¡ y otros
: sujetos
las instancias de las que concurren al ppro
partes. ceso actúen ante él,l, y otorgar fecha cierta
;

El antiguo receloreal
0 respecto de la actuación de un juez en cada caso concret

e ser
mantenido
en
laépoca
contemporánea.
De
ahí
elanacronismo
de
lafunción
la Notarial
95 autenticidad
eslode
relacionado
algo. conel notario:funcionariopúblico
paradarfeo garantía
deciertosdocumentos
o actos
extraju
diciales,
legalmente
conforme
autorizado
conlas
ea don
:Epeoperó
eficazmente
deus A inferio:
en
elpasado
por
medio
de
funcionarios
no-
¡entes, hoycarece de esa eficaci
je»COde cía
toda
vez
que
quien
actúa
como
notario
i

99
leyes.
algo
sinTal
embargo,
que
obra
hoylano
se
escribí
mantengo.
mantiene
siendo
en
Decía
todavía
diversos
allíjuez
que
ordenamientos
“Se
de Cámara
trata de una
y,vigentes.
congruente
funciónConforme
yacon
anacrónica
ello,a sostuve
ella,
que,
el ta : facultad
legal
—que
cada
díaseaplica
máscomo una forma de iliagilitar
la la
detodo juzgado—
personalmente
mi
muestra alas claras
que nada impide que
no sea
: el desarrollo procedimental.»Bien podríahacer]
ele
;
quien
rector
Do
-
dimiento
previendo
adecuadas
impugnaciones
neelJuezoundi de
proce
510 611
AÁDOLPOALVARADO VELLOSO EL JUZGADOR Y $US AUXILIARES

2,2. Los OPICIALES Y LOS AUXILIARES SUBALTERNOS

Como
resulta
imposible
exigiraljuezunaclaraidoneidad
enlosmás
Ubicadosjerárquicamente por debajodel secretario,las distintasleyes diversos aspectos
técnicos,seacepta desdesiempre quepuedan auxi-
hiarlo diversosexpertoso peritosen las más variadascienciasy artes
prevénla presenciade otros funcionariossubalternoscuyo número y
cantidad de atribucionesdifieren en los respectivosordenamientos.Los que,o bien integranla plantapermanentedel personaldel respectivo
principalesson: tribunal,o bienactúanindependientemente,
colaborando
conel juez
cuando ésterequiere el respectivodictamen.
1) jefe de despacho
Volverésobreel tema en el Capítulo 19 y, particularmente,en el 22.
Es el auxiliar que sigue inmediatamentedespuésdel secretarioen el
ordenjerárquicode un tribunal y, sin perjuiciode las tareasde control 2.4. LoS DEFENSORES£ETRADOS'”
y vigilanciaqueejercesobreel restodel personalsubalterno, coadyuva
Al analizar los presupuestosde la demanda (ver el Capítulo 20, punto
conlos secretariosenla realizacióndeciertosgradosdedocumentación,
custodiade expedientes, certificaciónde firmas a ruego,autorización 3) refiero a que muchasleyesno reconocenal particular el derechode
de cargos, etcétera; postularantela autoridad,sino que le exigenla asistenciade un letrado,
que actúa como una suerte de intermediario entre las partes del proceso
2) oficial dejusticia y la autoridad.
Esel auxiliar cuyamisión consisteen ejecutardiversasdiligenciasor- Por supuesto,no ha sido siempre así: basta recordar la pintoresca re-
denadaspor el juez, tales como requerir el pago al deudor de una solucióndel Cabildo de BuenosAires negandoel ingresoa la ciudad
obligación,trabar embargosobresusbienesmueblesy, llegadoel caso, de tres letrados que venían a ejercersu profesión en ella, para advertir
desapoderarlo,hacer efectivo un lanzamiento,efectuarciertas notifi- que la defensatécnicaes un logro relativamentemoderno que opera
cacionesque, por la importancia de susformalidades,excedenel marco como un verdaderopilar de soportede la garantíaconstitucionaldel
de la competenciadel ujier, etcétera; debidoprocesoque ya se ha visto en el Capítulo 11 y que, lamenta-
3) ujier (o notificador) blemente,
todavíano seexigeen los distintosordenamientos
legales
Es el auxiliar cuya misión consisteen efectuarlas citacionesy empla- (penales)de América.
zamientosy, en general,las notificacionesordenadaspor la ley o por La necesidad de contar con adecuado asesoramiento en el desarrollo de
el juez, un medioeminentemente
técnicocomoesel procesoy de lograrunaac-
Hastaaquí he enunciadosucintamentelas principalesfuncionessu- tuación
correcta
dellitigante
enlalínea
deeficiencia
queune
lapreten-
balternas debiendo hacer notar ahora que ellas son harto contingen- sióno la excepción
conla sentencia,
hacequeeldefensor
seconstituya
tes y que, por tanto, cambian radicalmente entre los distintos orde- en figura capital en los estudiosdel derechoprocesal:así escomo los
namientos. distintosordenamientos
orgánicosasignanal abogadoun papelverda-
deramente
relevante
que
corre
desde
ladenominación
deauxiliar
judi-
2.3. Los TÉCNICOS
cialhasta
ladeverdadero
coadyuvante
esencial
enlatareadehacer
justicia
pero que,en todos los supuestos,estásujetoa variadosdeberesrespecto
En numerosasocasiones,el litigio operadoentrelas partesversasobre del cliente,del ejerciciomismodela profesióny deljuzgador.
aspectosestrictamentetécnicoso éstostienen especialrelevanciapara
su correctadecisión;de ahí queel juez debaconoceren profundidad '* Se entiendepor talesa las personaslegalmenteautorizadaspara defendera sus
un cúmulo de materiasque excedenel marcocultural y jurídico de su clientesen los juicios o para aconsejarlossobrecuesti
comosinónimodeabogado. )
)
estiones
legales.
:
Seusahabitualmente
profesión.
512 513
ÁDOEFO ALVARADO VELLOSO
Ez JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

1) Respectodel cliente b) manteneractivo el desarrolloy la impulsión de los procesos;

Lasdistintasleyesprohíbenen generala todo abogado: c) aceptarlos nombramientosde oficio para la defensade imputados
a) patrocinar o asesorara amboslitigantesen un juicio, simultáneao
sucesivamente,o aceptar la defensa de una parte si ya hubiera asesorado
penales
pobres
o que
sehannegado
adesignar
defensor
y lasdesig-
nacionespara integrar tribunales en los casosprevistosen las leyes.
a la otra (en la Argentina,por ejemplo,estaconductaimplica delito (casodel conjuez)'%,supuestoséstosen los que la actuaciónes carga
del derechopenal) salvoen los supuestosde inexistenciade conflicto
actual, como el caso del divorcio por mutuo consentimiento o el de
pública
gratuita
inherente
alafunción
deabogado
e irrenunciable
salvo
causadebidamentejustificada,etcétera,
homologación de un acuerdo;
b) patrocinary representara partescontrariaslos abogadosasociados
entre sí, tanto en forma individual como simultánea;
c) ejercerla profesiónde abogadoen pleito en cuyatramitaciónin-
tervino como juez;
d) retenerindebidamentefondos o efectospertenecientesa sus man-
dantes,representados o asistidos;
e) manteneruna actitud de retardoo negligenciafrecuenteo de inep-
titud manifiestao de omisión en el cumplimientode las obligaciones,
deberesy cargasprofesionales, etcétera,
2) Respectodel ejercicioprofesional
Distintasnormasque regulanéticamentea la abogacíaprohíbena todo
letrado:
a) aceptarel patrocinio o representaciónen asuntosen que hayain-
tervenidoun colegao tomar contactodirecto con la parte contraria a
la cual aquélasiste,sin su previo conocimiento;
b) proveersede clientelapor mediosincompatiblescon la dignidad 102
Enelantiguo
derecho
español,
conjuez
eraquienhacía
dejuezjuntoconotroen
un mismolitigio (hoy se diría cojuez).En la Argentina,el vocablose utiliza para
profesional; mencionaral abogadoque accidentalmente reemplazaen su cargoa un juez que se
ha excusadoen un litigio concretopor haberseagotadola respectivanómina de sub-
c) publicaravisosquepuedeninducir a engañosa los clientesu ofrecer
rogantes
legales.
Loexplico
mejor:
normalmente
lapropialeyprevé
varios
reempla-
cosascontrariaso violatoriasde las leyes;
d) celebrarcontratode sociedadprofesionalcon quienno esabogado; cantes para
cada
€ la misma Juez;
materia aeventualmente,
y, este
efecto,
existe
deuna largalista
diferente integrada
materia por
o fuero. todos
Sin los jueces
perjuicio de

e) violar el régimenlegalde incompatibilidades,

etcétera, ella
yparaelcaso
deque
noalcancen
tales
reemplazantes
legales
(piénsese,
porejemplo,
sounjuez
superior
quelitigue
encausa
propia
yqueporrazones
obvias
seexcusen
3) Respectodel juzgador Sintervenir
Pb garenelrespectivo
confeccionan proceso
todos
anualmente losdernás
diversaslistasjueces),
los
para cadatribunales
jerarquía ysuperiores
fuero ju-
incumbe a todos los abogados: icialconnombres
de abogados
relevantes
queseencuentran
enel ejercicioactivode
a) conducirseen el pleito con lealtad,probidad y buena fe en la ela- su profesión, entre quienesse hace un sorteo público en cada caso.Mediante ese
sorteo,
Chile seseledesigna al abogadoque
da la denominación deserájuez subrogante.
abogado en una causadeterminada: .
ada:el conjuez.
En
boración de la defensa;

514
s15
 CAPÍTULO 18

LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN

PARTES PROCESALESY SU INTERVENCIÓN PROCESAL

SUMARIO:

Concepto de tercero
q Concepto de intervenciónde terceros
>
Requisitoscomunesa todo tipo de intervención
Clases de intervención
4.1. De acuerdo con su origen
4.1.1. Voluntaria
4.1.2. Provocada
4.1.3, Necesaria
4.2, De acuerdo con la actuaciónque cumple el tercero
4.2.1, Excluyente
4.2.2. Coadyuvante
4.2.3. Asistente
4.2.4. Sustituyente
5, intervención provocada
5.1. Conceptoy caracteres
5.2. Medios para provocar la intervención del tercero
5.3. Casosde citación provocadaen orden a la finalidad
queridapor la parteoriginariacitante
5.3.1. La citación para evitar la deducción por el tercero de ciertas defensas en el
juicio que eventualmente
incoaráel citantecontrael citado
5.3.1.1. La citación por el actor para evitar la deducción por el tercero, en el
pleito que eventualmentele incoará,de las defensaspersonalespropias
del demandadoen el pleito originario
5.3.1.2. La citación por el actor o por el demandado para evitar la deducción
por el tercero,en el pleito que eventualmentele incoará uno de ellos,
de la excepciónde negligenteo defectuosadefensadel propio citante
en el pleito originario
5.3,2, La citación por el demandadopara lograr que el terceroasumala defensadel
citanteen el pleito pendientey que eventualmente se hagacargoen forma
- personale inmediata de las condenacionesque contengala sentenciaque allí
se emita - -

517
 Los TERCEROS
INTERESADOS
QUESECONVIERTEN
EN PARTES
PROCESALES

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

5.3.2.1. El casoespecialde la figura denominadaciraciónengarantíapor la ley

propuesto
Diego
paga
loquereclama
Pedro,
Juanqueda
automática-
menteliberadode su obligación.
argentinaen materiade seguros (Ne 17.418)
3.3.2.2. El casoespecialde la llamadacitaciónde evicción Este elemento diferenciador —elinterés—hace que, al hablar de terceros
5.3.3, La citaciónpor el demandadoparalograr que un tercerolo sustituyaen el en esteCapítuloespecífico
sobreel tema,el conceptodebareferirsea
pleitopendientepor serel únicoy verdadero
legitimadoparaasumirel papel
de demandado todos aquellos queenmayor omenor medida estáninteresados
resultadodel litigio porquelosafectaactualo potencialmente,
enel
5.3.4, La citación por el actor o por el demandadopara iograr la deducción
de la demanda que eventualmente termeel citante del tercero citado
Estaafectacióndel interéshaceque muchos ordenamientoslegalesvi-
6. Intervención necesaria
gentes—notodos— permitanla presenciade un tercerointeresado
dentro
7, Tercerías
de un procesopendienteentre partesoriginarias,
1. ÉL CONCEPTO DE TERCERO
En rigor de verdad, cuando esto ocurre y el tercero se introduce en el
En Derechose da el nombre de terceroa toda personaajena a una procesodeja de serterceropara convertirseen unaparteprocesalsucesiva
(ver Capítulo 15), con mayoreso menoresfacultadesde actuaciónen
relaciónjurídicadeterminada. orden al grado de afectaciónque sufre,
Traídoel conceptoal campoprocesal,
fácil esafirmarque terceroes
quien no es parte de un proceso, 2, El CONCEPTO DE INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Empero,desdeestaÓptica,y respectode una pretensiónlitigiosa,son
terceros
el juez,los funcionariosjudiciales,el testigo,el perito y, en La intervenciónde terceros
tienelugar cuandoen forma voluntaria,pro-
general,
losintegrantes
delrestodelacomunidad. vocada
onecesaria
untercero
interesado
seincorpora
aunproceso
Estaexactaenunciaciónno alcanzapara la cabalcomprensióndel fe- pendiente
conelobjeto
dehacer
valer
enéste
underecho
o interés
propiopor hallarsevinculado—porlo menoscon unade laspartes
nómenoquecomienzoa explicaraquíy, habitualmente,creaconfusión originarias—medianteuna relaciónde conexidadobjetiva,de conexidad
en quien no estáfamiliarizadocon el lenguajetécnico,ya que la voz
tercero
esotradelastantasquepresentan
significados
polivalentes. causal,
deconexidad
mixta
objetivo-causal
odeafinidad
(versus
con-
ceptosy ejemplosen el Capítulo 8).
Por ejemplo,adviértaseque si Pedrodemandaa Diego con miras a
excutirsusbienesparapoderdemandarluegoa su fiador simple,Juan, Detalforma,
elinstituto
supone
una
acumulación
depretensiones
por
vía de inserción!procesal(ver Capítulo 23): el tercerose insertaen el
éstetambiénrecibela denominación
de tercero,
en cuantono €s—ni procesoya pendiente entre las partes originarias.
puedeserlo— parteoriginariaen el procesoincoadopor Pedrocontra
Diego. Pero se puede notar fácilmenteque no es fan tercerocomo el El fundamentode la intervenciónsehaila en el principio de seguridad
juez,el testigoo Luis,un miembrocualquieradela comunidad,etcétera, jurídica o en las reglasde la economíay la celeridad(ver Capítulo 12),
De ahí que quepa marcar liminarmente las diferencias existentes entre según
seaeltipoderelación
queunaaltercero
conalguna
delaspartes
originarias.
todoslos nombrados:
el juez,los funcionariosjudiciales,el testigo,el
perito y los integrantesdel resto de la comunidad, ademásde no ser
partesprocesales,
son(o debenser)imparciales
(sininterés
personal Por
pones
obvias,
este
tema
tiene
sólo
implicaciones
civiles,
nunca
penales.Esto no descartaque un terceropuedainsertarseen un pro-
en la solución del pleito) o, al menos,indiferentes,El casodel fiador
revelaalgo distinto: aunqueél tampocoes parte procesal,no puede t
ennsertar
un proceso
o.
significameterse
al cual una cosa
es ajeno enese
hasta otra.
. QQuees lo que hace el tercero :quese mete
momento.
ser ni imparcialni indiferentetodavezque ostentaun obvio interés
en el resultadodel pleito originario;y ello porquesi en el ejemplo
519

518
ABDOLRO ALVARADO VELLOSO Los TERCEROSINTERESADOSQUE SE CONVIERTEN EN PARTESPROCESALES

cedimientopenal,lo que efectuaráal solo y único efectode hacer

valerallí una pretensióncivil”. interésquedada implicadoenlacontroversia podía intervenirenella,
sumando argumentos a los que presentara una de las partes contra la

3. Los REQUISITOS COMUNES A TODO TIPO otra oenfrentando

el procesoera asídirectamente
adelos
determinante ladoscontendientes,
posibilidad La publicidad
de intervención.
DE INTERVENCIÓNDE TERCEROS
Cualquiera
seaeltipodeinterésafectado
y,porende,dela intervención Laantigúedad
romana
conoció
otrométodo
deprocesamiento
hecho
ante la autoridady no en presenciadel pueblo.
quepuedaadoptaren ordena los criteriosclasificatorios
queexpondré
De ello se derivó la ignoranciade la generalidadde las gentesacerca
en los númerossiguientes,
la inserciónprocesalrequiere: de doefectivamentediscutido en el respectivoproceso,del que se en-
1)la existencia
deun proceso
pendiente,esdecir,queno hayaterminado
por algunadelasposibles
víasautoOheterocompositivas;
teraba
enforma
eventual
silaalcanzaba
deunauotramanera
elefecto
propio del casojuzgado.Al contrario de lo afirmadorecién,la falta de
2) la circunstancia de que el tercero ostente realmente tal calidad, es
publicidaddelproceso
eraladeterminante
delaimposibilidad
dein-
decir,que no seaparte originariaen el procesopendiente; tervenir.

3) la demostración inicial por el tercero de la existencia de un interés Cuando la ciencia procesalcomienza a constituirse como tal y, por
jurídico (productodel tipo de afectaciónque afirma) que autoricesu tanto,
losautores
dejan
deconcretar
sus
explicaciones
alos
puros
pasos
inserción. procedimentales
sinilación
lógica
y sistemática,
seadvierte
quetodo
Aquíseveunanotable
restricción
alamplioconcepto
deacción
procesal ordenamiento
positivo
debepartir
decuatro
premisas
básicas
(que
re-
enunciadoen el Capítulo7: hacea la esenciamismadel accionarque petiré textualmenteen el Capítulo 23 para la cabalcomprensióndel
no deba acreditarse liminarmente el derecho que sustenta a la preten- fenómeno de la acumulación procesal):
siónqueaquélla
llevaaneja(recuérdese
la críticahechaenese
Capítulo
1)porobvias
razones
quehacen
alaconvivencia
pacífica
yarmoniosa
de los integrantesde una comunidad dada es imprescindibleque una
al CPC de Costa Rica).
Esta clara antinomia que existe entre el carácter abstracto de la acción
vezresuelta porlaautoridad unapretensión
litigiosa
sudecisión
sea
procesal(que permite que cualquieraque quiera demandarlo haga, definitiva,
debiéndose impedir
a todo
trance
la reapertura
útildela
aun sabiendoque carecede derechoal efecto,ver los Capítulos7 y discusión que la originó;
20),y el carácterconcreto
dela inserción
procesal(queimponeal tercero 2) del mismo modo, no resulta bueno para el mantenimiento de la
quedeseainterveniren procesopendientela acreditación inicial de su
legitimación e interésparaobrar)que creaperplejidad enel intérprete
paz
social
lacoexistencia
dedos
demandas
conbase
enlamisma
exacta
pretensión, pues podría ocurrir eventualmenteque éstasobtuvieren
queadviertela existenciadeunaobviaincoherencia técnica— sólopuede sendasdecisionescontradictorias con la consiguientecreación de un
ostentaruna explicaciónpolítica y no científicaa partir de la deter- verdaderocaosjurídico que debe ser evitado a toda costa;
minación de cuálesson los alcancessubjetivos y objetivos—del fenó- 3 es .

menodel casojuzgado.
Enla antigúiedad
remotala discusiónseefectuaba
en presencia
de todo
>)
por
similares
nto de dosorazones,
siempreque
máspretensiones unamisma ocausa
(concurrentes petendisea
antagónicas), el
éstas
el gruposocial,
demodoqueelespectador
queadvertía
quesupropio deben sernecesariamentetramitadas
sueltas en una misma sentencia;
enunsoloprocedimiento
y re-
á » . . +

2Descarto
porcompleto
laposible
inserción
deunamicus
curia,figuraajena
y anómala Far
finalizar,
desde
siempre
ha
parecido
políticamente
conveniente
Pl itar en un mismoy únicoprocedimiento
variosprocesos
origina-
en el ordenamiento
jurídico nacional,de raigambrecontinental. por pretensiones que se hallan estrechamente vinculadas entre sí.

520 521
 Los TERCEROSINTERESADOSQUE SE CONVIBRTEN EN PARTES PROCESALES

ÁDOLPO AEVARADO VELLOSO

tos intervinientes(por ejemplo,los asistentes),
comenzandopor exigir
la demostracióninicial de la legitimaciónparaobrar con olvido ahora
Las
tres
primeras
premisas
son
elfundamento
deun principio
legislativo de clarosderechosy garantíasconstitucionales.
superior
ymetaprocesal:
laseguridad
jurídica.
Laúltima,
encambio,
cons- Como consecuencia de toda esta suerte de rara mezcla entre evolución
tituye
elbasamentodeyotros
lasreglasdeeconomía
principios
deceleridad
relativos
alproceso yque generan
enlostrámites(verCapítulo12). e involución de los conceptos, este tema se ha convertido en el tabú
de la materia:es poco comprendido,siemprepolémico y casi nunca
Delprincipio
deseguridad sesigue que nopuede admitirse
laexistencia analizadoen un terreno de absolutalógica racional,
contemporáneao sucesiva dedoslitigiosconla misma exactapreten-
siónyque nopueden emitirse decisiones diferentes
acerca
deuna mis- Por lo demás,y salvoescasosautoresque lograron haceruna sistema-
tizaciónconceptual,grancantidaddeelloshizo pura exégesis
de normas
ma exactapretensión
antagónicas.
o decisiones idénticas respecto
depretensiones
A esteefecto,no interesaa la vigenciamismadeun sistema que, a la postre, resultan inadecuadas para la solución de los numerosos

procesal
eleventual apartamiento delas reglasdeeconomía ydece- y a vecesgravesproblemasque generael tema.
leridad,puessobreellastiene absolutaprimacíala seguridadjurídica. Como corolario de lo expuestodestacola incongruenciainterna del
De las reglasde economíay de celeridadseextraela conveniencia
(y no sistema,
la necesidad) de tramitar simultáneamente diversas pretensiones con De cualquierforma, algunajustificaciónpuedeseraceptadaparacom-
prescindencia
del principio de seguridad,
queno esrozadoen el caso prenderla existenciade la antinomia antesapuntada:una cosaesde-
por aquéllas. mandar inicial u originariamentepromoviendo el correspondientepro-
ceso (respectode lo cual resulta fácil aceptarla abstracciónpara no
Apartirdelaaceptación
deestas
premisas
básicaspara
unsistema, cercenarliminarmenteel obvio y universalmenteaceptadoderechode
algunos
pocosautores
progresistas
hanadvertido
la necesidad
deque
laleyautorizara
laintervención
deuntercero
enunprocesopendiente todo gobernadode dirigirse al gobernanteutilizando,al efecto,cual-
siempre
quelaeventual
afectación
desupropio
interés
pudiese
derivar quierade las instanciasposibles)y otra distinta esla inserciónen un
delaextensión subjetivadelosefectos delcaso juzgado,araízdela procesoya pendiente,aun contra la voluntad de laspartesoriginarias,
cual parecíajusta su audiencia antesde la consumación del mal, ya que lo que debeser una simple discusiónpacíficapuededegenerar
en una suerte de riña (de donde deviene más que razonablemente
Peronotodoslo entendieron
así:grannúmero
deprestigiosos
autores aceptable-aunque no técnicamenteajustadoa la congruenciadel sis-
_muchosdeellos
argentinos—
que ejercieron
notable
influencia
enla terma—imponer la acreditacióninicial de la legitimacióny del interés
jurisprudencia
delaépoca
—delacual
nosólo
esreflejo
laactual
sino para obrar a fin de autorizar la inserción procesal).
también
numerosas
leyes
procesales—
dieron
primacía
alalibertad
de Queda en claro, entonces, que aun cuando en el terreno de la pura
actuardel actor,sosteniendo
que no podíaimponétrsele
el litigar con
quienél no habíaqueridodemandar. cienciaesterequisito no debeser impuesto por el legislador,lo cierto
esque las leyesque regulanel tema consagranla totalidad de los ex-
Portanto,
anómalalainterventión
con de terceros
olvidoy detrimento se
del convirtió
principioen
deuna
figurajuriós
seguridad
cuando puestosbajo esteacápite,
éste era rozado en cualquier casoconcreto. 4. LAS CLASES DE INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Aunqueladoctrina
haevolucionado
notablemente
alrespecto,
lale- Existendosclaros criterios diferenciadoresacercadel tema: el primero
gislación
hacambiadoperonotanto:
bastecitarquenumerosos
oOr- atiende al origen de la intervención;el segundo,al tipo de actuación
denamientos
positivos
vedandemodo terminante
algunos
delos4 que cumpleel tercerouna vez que se ha introducido al proceso.
sibles
tiposdeintervención
queseverán
luego;delmismomodo,4
absolutageneralidad
deellosrestringeseveramente
la actuacióndecier-
523
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO Los TERCEROSINTERESADOSQUE SE CONViIERTENEN PARTESPROCESALES

4.1. LA CLASIFICACIÓNDE LA INTERVENCIÓNDE garantizado,aun en el supuestode que él carezcade relaciónpropia

TERCEROS DE ACUERDO CON SU ORIGEN con el contrario de la parte citante;
La concurrencia
de un tercerointeresado
a un pleito pendientepuede 4) es incompatible con la relaciónque el tercerotiene con algunade
tener origen en; las partesoriginarias(luegoejemplificarétodosestossupuestos).
1) la voluntaddel propio tercero:recibeel nombre de intervenciónvo- Lasleyes,la doctrina y la jurisprudenciaunifican estetipo de interven-
luntaria; ción con la quehe denominadonecesaria bajola designación de inter-
2) la voluntadde algunade laspartesoriginarias,que operaaunen vencióncoactivau obligada.A mi juicio, ello no esconvenienteen razón
contra de la voluntad del tercero: recibe el nombre de intervención de queconstituyentiposde intervenciónclaramentediferenciados,
provocada
(también
sela conoce
comoobligada,
coactiva
Oforzosa); Atendiendoa las características específicas
y muy particularesde este
tipo de intervención,estimo que no puedo analizarlaintegralmente
3)lavoluntad (enrigor,disposición)delaley,queopera pormedio por ahora,sino luegode presentarel siguientecriterio clasificatorio.
del juez y aun contra lavoluntadde laspartesoriginarias y delpropio
tercero: recibe la denominación de intervención necesaria(se la conoce Por eso,continuaré tratando el tema en el $5 de esteCapítulo,
tambiéncon las restantesdesignaciones de la intervenciónprovocada
4.13. LA INTERVENCIÓN NECESARIA DE TERCEROS
y como integraciónnecesaria
del litigio).
Estetipo de intervenciónse configura,esencialmente, cuando en un
4.1.1. LA INTERVENCIÓN VOLUNTARIA DE TERCEROS procesopendienteno actúancomopartesoriginariastodoslossujetos que
debendemandaro serdemandados en ordena la legitimaciónimpres-
Estetipo de intervenciónseconfiguramediantela inserciónespontánea
cindiblepara lograr una heterocomposición útil del litigio (paraexpli-
de un terceroa un procesoque seencuentrapendientey en el cual
carlomejor:no obstanteserpartesdelconflicto,no sonpartesdel litigio).
puede
actuar
enalguna
delasformas
quemencionaré
enel + 4.2. El casosuponela existenciadeunarelaciónjurídica materialinescindible
según el tipo de interés que ostente respectode la relación litigiosa.
que, como tal, sólo puedeser decididajudicialmentecon la presencia
de todos los interesados ya que, de lo contrario, la sentencia a dictar
4.1.2. LA INTERVENCIÓN PROVOCADADE TERCEROS
seríade cumplimiento imposible.
Estetipo de intervención
seconfigura
cuandoalgunadelaspartes Este supuesto de intervención se diferencia claramente de la voluntaria
originarias(o sucesivas)
de un procesopendientedecideconvocar(ci-
y de la provocada,
puesel pleito que versasobrerelaciónjurídica ines-
tar) a éste a un tercero por considerar que la relación litigiosa entre
cindibleno puedesersustanciadoni resueltosin la citacióndel tercero
actor y demandado: que, debiendo haber sido actor o demandadooriginario, no lo fue.
1) es el presupuesto
de hechode otra relaciónjurídica que une a uno De ahí que la citación sea forzosa para el tercero y para las partes
de ellos (citante) con el tercero (citado); originariasy que el juez debaefectuarlade oficio a fin de lograr una
2) esla mismaeidéntica
relación
queuneal citadoconla contraparte correctaintegraciónde la relaciónlitigiosa (ver estedeberjudicial en
del citante,quiensehallaen el pleito por estarlegitimadoparaasumir el Capítulo 17).
el papelde parteprocesalaun en el supuestode no serel responsable Sin perjuicio de lo expuesto,cabeacotar para finalizar que algunas
primario e inmediatode la obligaciónreclamada; leyesordenan estetipo de intervención respectode ciertasrelaciones
3) es de naturaleza tal que debe ser asumida por el tercero por ser el jurídicas materialesescindibies(por ejemplo,casode la llamadaacción
verdaderoresponsable
de la obligaciónque se demandao por haberla subrogatoria,
ver el 4 4.2.4.en estemismoCapítulo).
525
524
AÁDOLPOALVARADO VBLLO5O LoS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIBRTEN EN PARTES PROCESALES

42. La CLASIFICACIÓNDE LA INTERVENCIÓNDE TERCBROSDE

ACUERDO
CONLA ACTUACIÓN
QUECUMPLEN
ENEL PROCESO simple respectode la demandaincoada por el acreedorde su fiado,
cuya imposibilidadde afrontar el pagode la deudahabilitaráa aquél
Siempre que
tercero—es
larelación
yalitigiosa afecteactualopotencialmente
decir,queaquéllano le seaindiferente—
aun
tal afectaciónadmite
—previaexcusión— a demandaral fiador).
Conforme con el grado de afectaciónque demuestreun tercero,y con
diversosgrados. prescindenciade que su intervenciónseavoluntaria o provocada,al
Así,puedeser: insertarseen el procesopendientepuedeadoptarunadecuatroposibles
1) mediata:sepresentacuandola pretensióndemandada
puedepro- actitudes:excluyente, coadyuvante,
asistentey sustituyente,
ducir
altercero
uneventual gravamen
dehecho (v.gr.,eldelacreedor
quirografario
respecto
desudeudor ejecutado
porotroacreedor,
viendo 4.2.1. LA INTERVENCIÓN EXCLUYENTE DE TERCEROS
cómo seconsumesu patrimonioque posiblemente
entraráen insol-
Estetipo de intervención(ad excludendum o ad infringendum¡ura
venciacuandoél puedaejecutarsu propio crédito).
utriusquecompetitoris), tambiéndenominadaprincipalo agresiva,tiene
Engeneral,y gracias
alaprédica
constante
delosautores quehan lugar cuandoun terceroseincorpora a un procesopendientea fin de
adoptadolaposicióndoctrinal
de
restringir
al máximo lafigura
de interponer,frente a las partesoriginarias,una pretensiónincompatible
laintervención,
loscódigos
procesales
noadmiten
este
tipo
deafectación con la ya litigiosa, reclamandopara sí total o parcialmentela cosao
cuandoregulanel tema,no obstanteque el casopuedesubsumirse el derechosobre el cual se litiga.
en el de la intervenciónasistente
(ver el $ 4.2.3de esteCapítulo);
Su origen puedeser voluntarioo provocado.Ejemplo del primero se
2)inmediata:
sepresenta
cuando
lapretensión
demandada
produce encuentraen la pretensiónde reivindicación de una cosacuya propie-
un gravamen
jurídico que, por ser real o potencial,admiteque esta dad estáen litigio; ejemplodel segundo,en el procesorelativoal cobro
afectación se subdivida en: de una sumade dinero en el cual el terceroinvocala titularidad del
2.1)
directa
(oactual):
sepresenta
cuando
eltercero
essujeto
deuna respectivocrédito (casoprevistoen el art. 757, inc. 4%,del Cód. Civ.
propia relaciónjurídica que,respectode la pretensiónya litigiosa,se argentino)!, |
halla en una situación de: Algunoscódigosprocesales
regulanadecuadamente
estetipo de inter-
vención, Otros, en cambio, han omitido toda norma al respecto, esta-
2.1.1)
identidad
delarelación
causal
(caso
devarios
codeudores
delos
cuales
unossondemandados
y otrosno;Ocasodevarios
titulares bleciendocomo soluciónal problemade la incompatibilidadde pre-
contemporáneos de un derechode servidumbrepredialqueesdesco- tensionesla vía de la acumulaciónde procesos en un mismo procedi-
nocidopor el propietariodel fundosirvientey que,por ende,afecta miento (ver Capítulo23),
directae igualmentea todos),y de En razón de que estetipo de intervención constituye un supuestode
acumulaciónsucesivade procesospor la inserciónde la pretensiónde
2.1.2)
incompatibilidad
delasdiversas
relaciones
sustanciales
(surgen un tercerofrente a las partesoriginariasde un procesopendiente(ver
contemporáneamente de
dos personaspretenden relaciones
ser jurídicas
únicastitulares que
de unno
pueden
mismo cosde
derecho Capítulo23),por hallarsecon una de ellasen una relaciónconexapor
incompatibilidad de pretensionesrespectode un mismo objeto (ver
propiedad); | Capítulo 8, + 4), suscaracterísticas
son las siguientes:
2.2)indirecta
(opotencial):
sepresenta
cuando
lasentencia
quehade
dictarsesobrela pretensiónya litigiosacondiciona(mejorandoo em-
la relación que ? Su texto dice: “La consignaciónpuedetener lugar: [...] 4, Cuandofuesedudosoel
eorando)
el propioderecho
deltercero
encuanto4 derechodel acreedora recibir el pago,y concurrieren otras personasa exigirlo del
loune
con
alguna
delas
partes
originarias
del
litigio
(caso
del
fiador deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido”.

526 527
AÁDOLEOALVARADO VELLOSO Los TERCBROSINTERESADOSQUÉ SE CONViIERTENEN PARTESPROCESALES

1) la merapresentación de la demandapor el terceroimplicala coe- bando procesal;a su turno, los litisconsortes(que siempreocupanun
xistenciade trespretensiones litigiosas:la ya pendienteentre las partes mismobando procesal)puedenprovocarsusrespectivas declaraciones
originarias,la del tercerocontra el actor y la dei mismo tercerocontra por la vía del testimonio:y estono puedeaceptarsetécnicamente,pues
el demandado,ambosdel pleito original; siendoque ellosson partesantagónicasen el pleito originario no po-
2) como consecuencia de ser ésteun conjunto de fres litigios con tres drían nuncadeclararbajojuramentode decirverdad(con lo cual pue-
partesencontradas, razonesde economíay celeridadprocesalindican den llegar a cometerel delito de falso testimonio) por conculcarsecon
la conveniencia (nuncala necesidad) de dictar un pronunciamientoju- ello el derechode defensade quien, en toda América,no estáconsti-
dicial único respecto de las tres relaciones, y tucionalmenteobligadoa declararcontra sí mismo.
3) comoúltimacaracterística,afirmala doctrinageneralizadaque,ante Obvio es ya recalcarque conforme con la tesis expuestaprecedente-
una intervenciónexcluyente,las partesoriginariasse colocanautomá- mente—haytres partesencontradasentre sí- el único medio de con-
ticamenteen una relaciónlitisconsorcial,Aunque antesde ahora he sos- firmación admisiblees la absoluciónde posicionespor y respectode
tenido tal criterio, un renovadoplanteodel tema haceque hoy crea cualquierade ellas,
que aquélno es exacto.
4.2.2, LA INTERVENCIÓN COADYUVANTE DE TERCEROS
Por lo pronto, para que exista una relaciónlitisconsorciales imprescin-
dible que entre diversaspretensionesse presenteuna conexidaddel Estetipo de intervención—denominada
también intervencióncoadyu-
hechocausal (lo cual acaeceen los supuestosde conexidad causal, de vante litisconsorcial o adhesiva autónoma— es la que cabe al tercero cuan-
conexidadmixta objetivo-causaly de afinidad), cosaque obviamente do ingresaal procesopendientecon el objetode hacervalerun derecho
no ocurre en el caso tratado donde sólo se advierte la existencia de propio frente a una de las partes originarias, adhiriendo simultánea-
una conexidadobjetiva. mente a la calidad (actora o demandada)de la otra,
Además,por simple razonamientológico—ysin que ello implique una Puedetener origen voluntario o provocadopor el actor o por el deman-
regla absoluta en los hechos—la relación litisconsorcial supone una dadoy siemprepor existiren el casoun gradode afectacióninmediata
coordinación de interesesentre los distintos litisconsortes, cosa que tam- directa (ver supra, $ 4,2) por identidad del hechocausal.
poco se presentaaquí toda vez que las partes originarias actúan con Ejemplosde esta clasede intervención se pueden ver: en el caso del
intereses
contrapuestos
antes,durantey después
de la intervención:siem- codeudor solidario no demandado que se introduce al proceso; en el
pre son partes contrarias, del coacreedorque no demandó;en el del pariente de un cónyugecon
Por último, si no se aceptaesto y se insistecaprichosamente
en que derecho a oponerse al matrimonio, que interviene en el proceso incoado
sonlitisconsortesfrentea un terceroquelos ataca,quedaun problema por otro parientetendientea obtener la nulidad de aquél,etcétera.
sin posibilidad de solución. Las característicasde estetipo de intervención son las siguientes:
Y esquesi enpleitopropuesto
porel tercerounadelaspartesanta- 1) la merainserciónen el procesopendienteotorgaal tercero,sin lugar
gónicasoriginarias(en relaciónlitisconsorcialcon su contraria) desea a dudas,la calidad de parte (sucesiva)autónomaque actúa en coordi-
provocarla declaraciónde la otra, no sepuedesabercuál esel medio naciónde intereses con aquellaa quien coadyuva.
apto para ello: la absoluciónde posicioneso el testimonio (ver el Ca- Y como consecuenciade la conexión del hecho causal que siempre
pítulo 22). existeen estetipo de intervención,coadyuvantey coadyuvadose co-
Y ello esasíporquelas posicionessólo seadmiten entrepartescontrarias locan automáticamenteen relaciónlitisconsorcial,siendo así aplicable
y, por tanto, serían inadmisibles entre quienes militan en el mismo al caso todo lo expuestoen el Capítulo 15 y teniendo como efecto

528 528
 Los TERCEROS
INTERESADOS
QUESECONVIERTEN
EN PARTES
PROCESALES
ADOLFO ALVARADO YELLOSO

contenido en una donación en proceso donde se discute la validez

principalel dequela sentencia quesedicteseaigualencuantoal hecho del contrato; etcétera,
causalrespectode todoslos litisconsortes (ver Capítulo15,+ 8.2.1.2);
Como estetipo de intervenciónconstituyeuna zonagris en el estudio
2) la presenciadel terceroen el pleito pendienteorigina la existencia del temay muchasvecesno sedistingueadecuadamente entrelos con-
de dosrelacioneslitigiosas(v. gr., la del actor con el demandadoorigi-
ceptos
dederecho
y desimple
interés
(sustentos
deestaintervención
y
nario y la del mismo actor con el tercerocoadyuvante que asumela de la explicadaantes)muchasvecesexisteconfusiónal respectoy al-
condición de demandado sucesivo), razón por la cual -y esto no es gunosjueces,por ejemplo,no sabenaplicarlos efectospropiosde cada
pacíficoen la doctrina ni en la jurisprudencia—
la sentenciaque se uno de ellos,
dicte acercade aquéllasdebemencionarloen forma expresa,absol- De ahí que,paradistinguircabalmente
lasintervenciones
coadyuvante
viéndolo o condenándolo si ostenta el carácter de demandado y aco-
giendoo rechazando
supretensión
siadopta
elcarácter
dedemandante (Uamada
casisiempre
porlaleyadhesiva
autónoma
o litisconsorcial)
y
asistente(siempredenominadaadhesivasimple),debaformularseuna
(ver el casoen esteCapítulo,+ 5.3). reglaque me parecesencilla:en cualquier casojusticiableen el cual
intentainsertarseun tercerodebeanalizarse su propialegitimación:si
4.2.3. LA INTERVENCIÓN ASISTENTE DE TERCEROS pudo ser actor o demandadooriginario y no lo fue, su intervención
Este tipo de intervención —denominadatambién intervenciónadhesiva serácoadyuvante, ya que ostentaun derechopropio para defenderen
simple— se verifica cuando un tercero,en razón de tener un interés el procesopendiente;por lo contrario,si no pudo ser actor o deman.-
jurídico inmediatoindirecto(ver el supra,+ 4.2) en el resultadode la dado originario (puessu relaciónes secundariay no primaria), su in-
relaciónlitigiosa(por sersu propiarelacióndependiente o condicionada tervenciónseráasistente, ya que no ostentaun derechosino un simple
por aquélla),
seinsertaen un proceso
pendiente
enapoyodeunade interésjurídico para defenderen el pleito, intentandomejorar su even-
laspartesy sin pretensiónpropia contrala otra. tual derecho.Como esobvio, estasdistintaslegitimacionesdebenser
extraídasde la normativa de fondo y no de la procesal.
Esto
ocurre
porcuanto
larelación
queune
a loslitigantes
originarios A la intervenciónasistentepuedellegarsede dos formas:por inserción
es condicionante(o primaria) respectode la relación que alguno de
ellos tiene con el tercero, la cual es condicionada(o secundaria),nunca voluntariadel tercero y por provocación(por el medio técnico deno-
accesoria. minado denunciadel litigio, ver infra, 4 5.2) que sólo puedeefectuar
el actor (y nunca el demandado).
Detal modo,el presupuesto
dehechodela justiciabilidaddela relación
condicionada es el resultado al cual se arriba en la solución de la relación Laprimera
deellas
(intervención
voluntaria)
eselmodo
habitual
de
condicionante.Un claro ejemplo de ello se puedever en la relación inserción,En el ejemplodadoen primer término supóngase que Pedro
acreedor-deudor-fiadorsimple:la obligaciónde éstesólo seráexigible seobligócomofiadorsimpledel deudorDiegoanteel acreedorJuan.
Ya he señaladoque la relación Juan (acreedor)-Pedro(fiador simple)
luegode que seadeclaradala responsabilidad del deudory de que se
hayanexcutido susbienes.Reciénahora—yno antes— seda la condición sehalla condicionada por el resultadoprestacionalal cual se arribe en
necesariapara que puedaoperar en forma directa la relaciónsecundaria la relación
condicionante
Juan(acreedor)-Diego
(deudor).
Sideljuz-
gamientode estaúltima resultaque Diegonadadebe(v. gr.,por haber
acreedor-fiador,
pagado),automáticamentecesala eventualobligaciónde Pedroante
Ademásdel ejemplo recién citado puedenmencionarseotros: el del Juan:simplementeno sedio, como presupuestode hecho,la condición
acreedorhipotecarioen procesodonde se hacevaler pretensiónrei- de demandabilidad.Como seve, a Pedro le interesaque Diego ganeel
vindicatoria del inmueble hipotecado;el del beneficiariode un cargo
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530
 Los TERCEROS ENTEBRESADOSQUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Y ello es asíen razónde que las mismasleyes(por ejemplo,art. 2023

pleito
pues
asísemejora
supropio
derecho:
deja
deestar
obligado. del mismoCódigo)autorizanexpresamente al fiador “a interveniren
Poresohedicho
antes
queelinterés
deltercero
esinmediato
pero las instancias entre el acreedor y el deudor sobre la existencia y validez
indirecto, Deahíque aPedro leconvengaintervenirvoluntariamente
en el pleito pendienteentre Juany Diegoa fin de asistira ésteen su de la obligaciónprincipal;y si no hubieseintervenido,las sentencias
pronunciadas no le privan(posteriormente) dealegarlasexcepciones”.
defensa, aunque —nótese biennada puedepretender odefender per-
sonalmente
ante
Juan:
sólo
busca
supropia
desvinculación
obligacional De donderesultaque,a la inversa,la intervenciónen el juicio pendiente
mediantela ayudaque efectúaparaqueel deudorDiegoseaabsuelto, le vedaal fiador la posibilidadde alegaren su propio pleito lasexcep-
Así de simple. cionespersonalesdel deudor.De allí que el acreedor-actorostentein-
dudableinterésen vincular procesalmente al fiador simple:ya que no
Lasegunda
forma
deintervención
(provocada
porelactor)
ocurre
cuan- puededemandarlodirectamente (por no habersedadoaún el presu-
doéste
quiere
obtener
lapresencia
deltercero
enelpleito
pendiente
enelcualnopudodemandarlo
originariamente
porcarecer
delegiti- puestoque une a ambos,cosaque sólo selograráluegode excutir los
bienesdel deudor) intenta discutir, por una sola vez y en definitiva,
mación actualrespecto deél,yaquelarelación acreedor-fiador está
condicionada por el resultado obtenido en la relación condicionante acerca
dela existencia
misma
o dela validezdela obligación
principal,
tanto para el deudor como para el fiador.
acreedor-deudor.
En el ejemploanterior,el actorJuansabequesi sedeclarasu derecho A tal efecto, la controversia se hará en común contra el deudor y el
alaacreencia,
que
cualesnecesario
sieldeudor Diegonopaga
ejecutarla sentencia,
loreclamado, porlo
y quesí susbienesno alcanzan
fiador para que, llegadoel casode tener que demandara éste,ya se
encuentrevinculadoa lo que resultedel efectopropio del casojuzgado
paracubrir
elmonto delacondena luego deexcutirlos
(adviértase
que emergente de la sentencia dictada acerca del tema. Y, obviamente, en
todossonsupuestos
potenciales),
reciénsedarála condición
favorable su propio pleito el fiador no podrá ya oponer más defensasque las
para demandar directamente al fiador Pedro. personalesde él y nunca las correspondientes al deudor fiado.
Resulta
claro
que sielacreedor
Juan
sabedemodocierto
quesuacreen- Lascaracterísticasde estetipo de intervención no son fácilesde enun-
ciapodrá
sercubierta
concreces
porelpatrimonio
deldeudor,
poco ciar, habidacuentade que todaslas regulacionesy la mayor parte de
oningún
interés
tendráenprovocar
lapresencia
delfiador
enelproceso la doctrina restringenseveramente la actuacióndel asistente.
pendiente.Porlo contrario,si sabequesu acreencia
no serácubierta Por mi parte,creoque la soluciónlegal no escorrectay que debeser
o sitienedudasalrespecto,
leesaltamente conveniente
citarloalproceso dejadade lado con prontitud,
conla finalidaddevincularloa la sentencia
quesedictea sutérmino.
A fin de que el lector puedallegar a compartir estaafirmación debe
Yesqueconforme
conlodispuesto
enlamayoría
delasleyesciviles recordarque el terceroasistentecarecesiemprede legitimaciónactual
(porejemplo,
arts.
2020*
y 2021”
delCód.
Civ.argentino)
elfiador, para litigar frente al adversariode la parte a la cual adhiere,por lo
aunsiendo
solidario,
puedeoponer
alacreedor
todaslasexcepciones que el fundamento de su intervención radica en la conveniencia de
propiasy lasquepodríaoponerle
el deudorprincipal,haciéndoloen su
brindarle la posibilidad de asistir en su defensaa algunade las partes
nombrepersonaly aun contrala voluntaddel deudor.
originariasen razón de que si ella logra venceren el pleito el tercero
4Sutextodice:“Aunqueel fiador seasolidariocon el deudor,podráoponeral acreedor mejorará la condición de su propio derecho.
todas lasexcepciones
propias,
ylas
lasque
que podría
oponerle eldeudorprincipal
enla De aquí se puede extraer una característicapropia de estetipo de in-
fianzasimple,excepto
solamente sefundenen su incapacidad”. tervención: la existenciade una relación litigiosa (la inicial) no se ve
5Sutextodice:“El fiadorpuedeoponerensu nombrepersonaltodaslasexcepciones
que competan al deudor, aun contra la voluntad de éste”. alterada en su número por la presencia del tercero, quien no hace ni

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532
ADOLFO ALVARADO YBLLOSO
Los TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

puedehacervaler su propia relaciónen esteproceso(repáreseen el

diferente y decrecientenúmero de relacioneslitigiosas que sepresentan de prescripcióny éstaesde procedenciamanifiesta,¿nolo podráhacer
el tercero asistiendo al deudor?
en los trestipos de intervenciónexplicados
hastaaquí).
Yahe recordadoprecedentemente que el fiador puedeoponer al acree-
Detalmodo,
ellitigio
seconcreta
aloyadiscutido
entre
actor
yde- dor no sólo sus propias defensassino también las propias del deudor
mandado,partesoriginariasdel proceso,por cuyarazónla sentencia
y aun contra la voluntad de éste.
no puedehacermérito de la relaciónpropia del tercero,a raíz de lo
cual ni lo condenani lo absuelveen cuantoal fondo del problema. Antenormatan clara,si procesalmente no sepermiteal terceroactuar
Más simplemente:no lo mencionapara nada. en forma incompatiblecon lo realizadopor la parte, ¿puedequedar
aquél vinculado definitivamentea la renunciavoluntaria (expresao
Deesta
razón,
queeslógicamente
correcta,
ladoctrina
y loscódigos implícita) que efectúael deudor respectode ciertasdefensasque re-
queregulan
elinstituto
derivan
unaconsecuencia
quenoloes:el sultarándefinitoriaspara el litigio?
terceroasume
el carácter
departesubordinada
o accesoria
(queriendo
Y, además, si el deudor consiente la sentencia que le es adversa, ¿no
significarconelloque noesunaverdadera parte procesalpues carece
de sus atributos de autonomía de actuación) en virtud de existir una sepermitirá impugnarlaal terceroparaquien,precisamente, constituye
relación de subordinación entre la parte y el asistente, la condición de existenciade su propia relación?
Tengo para mí que las respuestasa tales interrogantesson obvias: si
Yabase deello,
selevedaexpresamente
altercero
laposibilidad
de las leyesde fondo establecen —n el casotomadocomoejemplo,que
realizar
cualquier
tipodeactividad
quenoresulte
compatible
conla estáen condiciónde ser multiplicado— que el fiador puedeactuaraun
efectuadapor la parteprincipal(por ejemplo,si la parteno alegala
prescripciónde la obligaciónno puedehacerloel tercero). contrala voluntaddel deudory lasleyesprocesales disponenexacta-
mente lo contrario —danprimacía a la voluntad del deudor por sobre
Insistoenqueestaafirmación
contiene
un errorconceptual. la del tercero—,
la estructurapiramidal del orden jurídico haceque el
Y esquepareceobvio
sostener
quelacircunstancia
deconcurrir
una intérprete no pueda ignorar el rango de las distintas normas.
relación
condicionante
y otracondicionada
en suexistencia
NOpuede Y de ahí que, en el supuestoanalizado,aunque se acepteen la especie
generarporsímisma unestado desubordinación entre elasistente y la existenciade una solay única relación litigiosa,el terceroasistente
laparte,
cuando la realidad jurídica yla lógicapura indican que entre
ambos existe una clara y elemental coordinación de intereses.Nadie pue-
puedacoadyuvaren la defensade su asistidocon todoslospoderesafir-
matorios,confirmatorios,alegatoriose Iimpugnatorios deunaverdadera
dedudar deque, voluntaria oprovocadamente, eltercero concurre al parte procesal(ni accesoriani subordinada).
proceso
nosóloparaapoyar
logísticamente
a unapartesinotambién
paralograrsupropiadesvinculación
obligacional
mediantela absolu- 4.2.4. LA INTERVENCIÓN SUSTITUYENTE DE TERCEROS
ción de aquélla,
Estetipo de intervencióntiene lugar cuando el terceroconcurre al
Yasíresulta
queelinterés
deltercero
(piénsese
enunapersona
harto procesoporque sehalla vinculado con algunade las partesoriginarias
solvente)puedesernotoriamentemayorqueel dela propiaparte(pién-
por medio de una relaciónque lo legitima:
seseen una persona insolvente).
a) parademandara nombrepropio a basedel derechono ejercidopor
¿Qué sentido
ejercicio
lógico
—yjurídico
delosderechos
tiene,
entonces,
vedar
quelaleydefondoleacuerda
altercero
el
normalmente:
su titular, o

En el ejemploreciénexpuesto,si el demandadono oponela excepción b) para asumir en forma personalel carácterde demandadopor adeu-
darle al demandadooriginario una garantía legal o convencional.
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 LOS TERCEROSINTERESADOSQUE $E CONVIEMTEN EN PARTES PROCESALES
ADOLPO ALVARADO VELLOSO

Sin embargo,las severasrestriccionesque anteshe mencionadoacerca

Enotraspalabras:
la asunción
poreltercero
delcarácter
departepro- del instituto mismo de la intervención de terceros hacen que casi todas
cesaldesplaza
(extromite)al legitimadooriginarioque,así,essustituido
las leyes(no me animo a decir simplementetodaspor temor a que
por aquél. existaalgunaque no contengarestriccionesy queyo no conozca)veden
Ejemplo
delprimercasoeslallamada
acción
subrogatoria;
delsegundo, la extromisión del demandadoo la sujetena la conformidad del actor.
la citación de evicción.
En un plano de pura lógicaestassolucionesno son correctastoda vez
Las característicasde estetipo de intervención difieren en uno y otro
(aso, que el derecho del acreedorno se ve jamás demeritado habida cuenta
de que la parte sustituiday extromitida quedavinculadaa los efectos
1) en el primero: propiosde la sentenciaque se emita acercadel litigio de la misma
1.1) la sustitución es siempre voluntaria y se refiere exclusivamente a forma que si hubiera permanecidopresentedurante todo el curso del
la calidad de actor (nunca a la de demandado) a efecto de incoar y, proceso.No seve, entonces,razónalgunapara cercenarla facultadde
en su caso, continuar el desarrollo del proceso. A tal fin, es la parte extromisión a cuya efectivizaciónplena conducentoda la idea y la
originariay, comotal, ostentatodaslasfacultadesy la autonomíapropia lógicade la figura de la intervenciónsustituyente.
de ella, salvo que acaezcala siguientecaracterística: Unejemplo
ayudará
acomprender
elproblema
y lacríticaasusposibles
1.2) operadala sustitución(esdecir,el sustituyente-actor demandaal soluciones:supóngase que Juancontrataun segurode responsabilidad
deudorde su deudorantela inerciade aquél)siempreesfacultadlegal con Pedro a raíz del cual le pagauna prima establecidaal efecto para
del sustituido (deudor del actor) reemplazara la personadel sustitu- que el aseguradorasumano sólo el riesgopatrimonial cuandollegue
yente,asumiendopersonalmente la calidadde actor en el procesoya la eventualidadde queJuantengaque responderpor un dañocausado
pendiente.Sin embargo,el reemplazono estotal ya que la partesus- personalmentesino también para que afrontetodaslas contingencias
tituyente no debe alejarsenecesariamente del pleito —aunquepuede del procesoen el cual se declararásu culpa y consiguienteobligación
de reparar.
extromitirse,cosaque no le conviene-,en el cual puedepermanecer
pero en otro carácter: el de asistente(ver número anterior). El tema Cumplida la condición contractual-Pedro dañaa Diegoy es deman-
severá luego en susotras implicaciones; dado por éstepara lograr el correspondienteresarcimiento— es razo-
1,3) existeuna sola relaciónlitigiosala del sustituidocon su propio nable admitir que Pedro intente que Juan cumpla lo pactado:asumir
deudor- a raíz de lo cual aquélno pierdejamássu calidadde acreedor su defensaen el litigio y, llegadoal caso,afrontar el pago de la repa-
primario del demandado,lo que derivaráen que su declaraciónen el ración, Precisamentepara esoPedro pagó su prima y ésees el negocio
pleito seefectúepor la vía de la absoluciónde posicionesy no por la de Juan.

del testimonio; Como luego se verá,la ley argentinaen materia de segurosha esta-
blecido—mediante el otorgamientode la consecuente legitimación— la
2) en el segundo:
posibilidad de que Diego demande directamente a Juan. Pero no es
2.1)la sustituciónpuedeservoluntariao provocada
sólopor el deman-
ésteel ejemplo que expongo,de donde resulta que el lector tendrá que
dado
y serefiere
exclusivamente
alacalidad
deéste
(nunca
aladel prescindir de dicha posibilidad y pensar que el casoocurre antes de
actor)aefectodecontinuarel desarrollo
delproceso
(nuncadeincoarlo)
la sanción de la ley citada.
con todaslas facultadesy la autonomíade aquélla;
2.2) por obvias razoneslógicas,la sustitución provocael reemplazo Si el contrato de seguroexistey si juan deseadefendersu propio interés
total del demandado, quien se extromite del proceso.
y cumplir lo pactadocon Pedro,debeconcurrir al pleito incoadopor
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 ÁDOERO ALVARADO VELLOSO
MU ARA AAA QA o0<2<X<X2> Los TERCEROSINTERESADOSQUE SE CONVIERTEN EN PARTESPROCESALES

Diegoy asumir
sinmáslacalidad
dedemandado,
sustituyendo
a Pedro
quien, así;puedeextromitirsedel proceso(salvo,claro está,que la co- Definido antesestetipo de intervención,quierohacerespecialhincapié
bertura del segurosea inferior al reclamode Diego), pero sabiendo en algoya afirmado:en general,tanto doctrinacomolegislaciónvin-
quesucomodidad
denolitigartienesupropioprecio:
quedar
vinculado culan
a este
tipodeintervención
conlaquehedadoenllamarnecesaria
a los efectosde la sentenciaque se dicte contra Juan,lo cual puede y las unificanbajo la denominaciónde ésta,mostrandocon ello que
llegar a tener importanciaen la hipótesisde que éstecaigaen estado ninguna de ambasesvoluntaria (ademásde intervenciónnecesariatam-
de insolvencia. bién esllamadaobligada,coactivao forzosa).
Por supuesto,el derechodel actor Diego no disminuye ni se afectaen En rigor de verdad,ninguna de las vocesutilizadas denota cabalmente
ninguno de talescasos:si se presentael aseguradorJuanal proceso, el fenómenode que setrata: por lo pronto, el tercerono estáobligado
aumentael númerode susdeudores; y si el deudorPedrosequedao a comparecer, de donderesultaque no puedesercoaccionado al efecto.
se retira del pleito, le da exactamenteigual toda vez que siempreres- Setrata, simplemente,de una cargaprocesalgeneradapor virtud de la
ponderáen casode falenciadel asegurador. citación, cuyo incumplimiento le hará sufrir los efectoscontrarios a
su interés de acuerdo con el caso de que se trate.
Entonces,
¿porquésevedalegalmente
lasustitución
plena
o selacon-
diciona a la aceptacióndel actor?; A su turno, la palabraforzosa,en cuanto es equipolentea coactiva,
resulta inexacta por las razones recién aludidas; y en cuanto a su pa-
2.3) cuandola ley no autorizala extromisióndel demandado,el sus-
recido con la voz necesaria, también está mal utilizada cuando se de-
tituyente no adquiere estecaráctersino el de asistente(pues carecede
relaciónpropia con el actor). En casode legitimaciónextraordinaria, nomina con ella el supuestode intervenciónprovocada(que no es ne-
cesaria). Queda en claro, entonces, que la doctrina más actualizada
cual el supuestode la ley argentinaen materia de segurosdonde el
acercadel tema relativo al origen de estasformas de intervención dis-
actor puededemandarconjuntamenteal aseguradoy al asegurador, la
intervenciónde éste(no ya como tercerosino como parte principal tingue entre dos tipos de voluntades:
originaria) asumela calidadde coadyuvante; 1) la de la parte originariaque decidea su convenienciael citar o no
2.4) en cualquiercaso,la presenciadel tercerono alterala únicarelación a un tercero,cuyapresenciano puedeser impuestapor el juez, Tanto
litigiosa que continúa controvirtiéndoseentre el actor y el sustituyente esasíque el respectivolitigio essusceptiblede ser tramitadoy resuelto
o entreel actory el demandadooriginario, asistidoahorapor el tercero. sinla citacióndel tercerointeresado(éstaesla intervenciónprovocada);
Sin embargo,cuandola sustituciónesprovocada(muncacuandoes 2) la de la propialeyquerequiereimprescindible la citacióndeltercero
voluntaria) puedeexistir otra relaciónlitigiosa más:la del citante(de- que debiendoser parte originaria (por versarel litigio acercade una
mandado) con el citado (tercero convocado a sustituir), cosa que ex- relaciónjurídica inescindible)no lo es.
plicaréen el 4 5.3.2de esteCapítulo. El casodifiere notablementedel anterior:ésteno puedeser tramitado
ni, por supuesto,resueltosin la citacióndel tercero,a quien cabeconvocar
5. La INTERVENCIÓN PROVOCADA DE TERCEROS
al pleito aun contra la voluntad de algunade las partesoriginarias,
5.1. El CONCEPTO Y SUS CARACTERES
En el tema que sehalla en tratamiento interesasólo el primero de tales
criterios clasificatorios: se deberá entender en esta obra que una in-
Algo adelantéya sobreel tema(ver el $ 4.1.2de esteCapítulo)y allí
tervención es provocadacuando ella no depende de la voluntad del
remití a estepunto por considerarque esoera convenientepara lograr
tercero ni de la ley, sino sólo de la de una de las partes originarias.
una mejor comprensiónde su conceptoy caracteres(ruego que se
hagaahorala relecturade dicho punto). En el 4 4.1.2 de este Capítulo expresécuáleseran las situacionesque
podrían generarla intervención provocada,la que es decidida por al-
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 Los TERCEROSINTERESADOSQUE SE CONVIERTEN EN PARTESPROCESALES
ADOLPO ALVARADO VELLOSO

gunade las partesa efectode lograr una de cuatro finalidadesque Paralograr una mejor explicaciónde un tematan complejoprefiero
diferir el análisisde cadauno de los mediosde provocaciónpara hacerlo
enumeraréen el $ 5.3de esteCapítulo.
junto con los posiblescasosde provocaciónen orden a la finalidad
Los mediosprocedimentalesadecuados paraprovocarla intervención
buscada,cosa que haré en el número siguiente.Allí se encontrarán
deltercero
varían
encada
caso
enorden
ala finalidad
tenida
encuenta ejemplosque le permitirán al lector una comprensiónmássencilladel
al decidirefectuarla citación,cosaque severáseguidamente, tema.

5,2. Los MEDIOS PARA PROVOCARLA INTERVENCIÓN DE UN TERCERO

5.3. LoS CASOS DE INTERVENCIÓN PROYOCADA EN ORDEN A LA
En ordena los posiblesorígenesde estetipo de intervención(verel FINALIDAD QUERIDA POR LA PARTE ORIGINARIA CITANTE

4.1.2 de esteCapítulo) y a la finalidad tenida en cuentapor quien la El distinto origen que puedenostentarlas posiblesvinculacionesque
provoca
(verelnúmero
siguiente)
ladoctrina
acepta
—aunque
confu- muestrauna parte originaria con el tercero a quien decidecitar al
samente-la existenciade dos medios:la denunciadel litigio (o denuncia pleitopendientepermiteafirmarquela provocación seefectúaen orden
delitis o litisdenuntiatio)y la citaciónengarantía(o llamadaengarantia), a lograr alguna de las siguientesfinalidades:
aunque a veces se da a uno los efectos del otro y viceversa,
i) evitar la deducción por el tercero de ciertas defensasen el juicio
Engeneral,
losdistintos
códigos
noregulan
estos
mediosy cuando que eventualmente incoará contra él;
alguno
serefiere
altematambién
lohace
enforma
queimprime toda 2) lograr que el terceroasumala defensadel citanteen el pleito pen-
suerte
dedudasalintérprete,
locualhagenerado
unajurisprudencia diente y que eventualmentese hagacargo de las condenaciones que
erráticaque hacecasiimposiblelograr una adecuadasistematización contenga la sentencia que allí se emita;
de su contenido.
3) lograr que el tercerosustituyaal citante en el pleito pendiente;
Empero,si serazonacon lógicay no con simplecapricho,no puede
4) lograr la deducciónde la demandaque el citante teme potencial-
ni debehaberconfusiónalguna. mente del tercero.
Si separte de cualquierade los supuestosque puedenoriginar la pro-
Seguidamente
analizarélos diferentescasosque intentan cumplir tales
vocación
y setieneenmirala finalidadprocurada
por la parteque finalidades.
decideconvocaral terceroal pleito pendiente,seadvertiráquesiempre
se tiende, en esencia, a una de dos cosas:vincular al tercero alos efectos
5.3.1, LA CITACIÓN PARA EVITAR LA DEDUCCIÓN POR EL TERCERO
propiosde la sentenciaque sedicte en el procesopendienteo a lograr DE CIERTAS DEPENSAS EN EL JUICIO QUE EVENTUALMENTE
una sustituciónprocesal. ENCOARÁ EL CITANTE CONTRA EL CITADO

Atendiendo
a ello,
ysiendo
convencional
cualquiera
denominación
téc- El casosepresentaen dossupuestosque ofrecenimportantesvariantes:
nica
-siempre
queseasigne
uncontenido
semántico
claro
a lavozque
seutiliceal efectoy no sele denextensiones
o ampliaciones
quelo 5.3.1.1, LA CIFACIÓN POR EL ACTOR PARA EVITAR LA DEDUCCIÓN

tornen
polivalente—,
propongo
denominar
denuncia
dellitigio
alprimer POR EL TERCERO, EN EL PLEITO QUE EVENTUALMENTE
LE INCOARÁ, DE LAS DEFENSASPERSONALESPROPIAS
caso(vincularal tercerocon los efectosde la sentencia)y citaciónen DEL DEMANDADO EN EL PLEITO ORIGINARIO
garantíaal segundo
(provocarla sustitución
procesal).
Por supuesto, la cuestión semántica no es baladí: se trata de diferenciar Estetipo de citación provocadaprocedecuando la relación litigiosa
casos que son disímiles y que, por tanto, tienen —y deben tener- efectos originaria esel presupuestode hechode otra relaciónjurídica que une
distintos.
al actor (citante) con el tercero (citado), quien ostenta en el caso un
541
 Los TERCEROSINTERESADOSQUE SE CONVIERTEN EN PARTESPROCESALES
ÁDOLPO ALVARADO VeLLos0

5.3.1.2. LA CITACIÓN POR EL ACTOR O POR EL DEMANDADO PARA

grado de afectación indirecta,puesla sentenciaa dictarserespectode EVITAR LA DEDUCCIÓN POR EL TERCERO, EN EL PLEITO
la pretensióndel citantecondicionasupropioderechocontra el citado, QUE EVENTUALMENTE LE INCOARÁ UNO DE ELLOS, DE
LA EXCEPCIÓN DE NEGLIGENTE O DEFECTUOSA DEFENSA
El tema ya ha sido explicadoal analizarla intervenciónasistente(ver DEL PROPIO CITANTE EN EL PLEITO ORIGINARIO

el44.2.3
deeste
Capítulo). Estetipo de citaciónprovocadaprocedecuandoel terceroostentaun
Loquecorresponde
hacer
notarahora
esqueenorden
a la finalidad gradode afectación directarespectode la relaciónjurídicalitigiosa,de
expuestaen el título la provocaciónsólopuedehacerlael actor(nunca donde surgeque hay diversaspersonascolegitimadas por la ley para
el demandado), peroconla particularidaddequeel terceroserásiempre asumir el papel de actor o de demandadorespectode una pretensión
asistentedel demandado(nunca del actor). basadaen una relación jurídica escindibley, sin embargo,demanda
sólo a uno de los posiblesactoreso se demandasólo a uno de los
Recalcotambiénque todaslas leyesprocesales otorganal asistenteel
posiblesdemandados.
carácterde parte subordinadaa la principal a quien asistey que ya he
criticado tal solución con base en la necesidad técnica de otorgar o de La colegitimación
puedepresentarse en casosde conexidadcausaly de
mantener la coherencia interna del sistema,A este efecto, debe consi- afinidad:
1) casode conexidadcausal:
derarseque el asistentees una verdadera
parteprincipalluegode que
se insertaen el proceso,pudiendohacerprocedimentalmente todo lo Ejemploclásicoesel de codeudorsolidariono demandadopor el acree-
que no hagala parte principal (pueshaciéndolomejora la condición dor. En razón de que la solidaridadesuna figura jurídica que rige sólo
de su propio derecho)y aun contra la voluntad de ella. Adviértaseuna externamente a favor del acreedorpero no entre los propios codeudores,
vez más que si el asistentelogra la absolución de su asistido erradica en su relación interna éstosdebenresponderconformea lo que haya
definitivamentela posibilidadde tener que afrontar una demandadel ocurrido en la realidaddel acto generadorde la obligación(puedeque
actor citante.
seandeudores por mitades,en proporciones diferentes o, finalmente,
que uno de ellos sea el verdadero deudor y el otro sólo un fiador: eso
Va de suyo que, en esta tesitura, el tercero habrá de ser citado al proceso
es lo que surge,por ejemplo,de los arts. 689%,716?y 717?del Cód.
pendientecon todo el ritual que cadacódigoexigepara la parte prin- Civ. argentino).
cipal y por medio fehacienteque permitaen el futuro demostrarque
no ignorabala promoción del pleito ni su propia citación. 6 Su textodice:“Las relacionesde los acreedores conjuntosentresí, o de los deudores
Empero,y tal como lo adelantéen el 4 4,2,3 de esteCapítulo,como conjuntosentresí, despuésque uno de elloshubiesecumplido unaobligacióndivisible
o indivisible,sereglaránde la manerasiguiente:1,Cadauno delos acreedores conjuntos
la única relaciónlitigiosa esla originaria (toda vez que aún no seha debepagaruna cuota igual o desigual,designadaen los títulos de la obligación,o en
dado el presupuesto de hecho que opera como condición para que el los contratos que entre sí hubiesen celebrado; 2. Si no hubiere títulos, o si nada se
actor puedademandarloactualmente)en la sentenciaque sedicte res- hubieseprevenidosobrela división del crédito o de la deudaentre los acreedoresy
deudoresconjuntos,seatenderáa la causade habersecontraídola obligaciónconjun-
pectode aquéllano selo debemencionar(salvoque setrate de alguna tamente, a las relaciones de los interesados ente sí y a las ciraunstancias de cada uno
cuestiónincidentalpropuestapor el asistente).En otras palabras:en de los casos;3. Si no fuereposiblereglarlas relacionesde los acreedores
o deudores
cuanto al fondo del asunto no se lo condena ni se lo absuelve. Pero conjuntosentre sí, se entenderáque son interesadosen partesiguales,y que cada
personaconstituyeun acreedoro un deudor”,
el juez debe dejar constanciade haberseefectuadola citación con el 7 Su texto dice:“La obligacióncontraídasolidariamenterespectode los acreedores,
se
objetodequela sentenciapuedacumplir susefectosrespectodel tercero divideentrelosdeudores,loscualesentresíno estánobligadossinoa supartey porción”.
* Su texto dice: “Las relaciones de los codeudores y acreedores solidarios entre sí que
(haya o no comparecido al pleito) en el procesoque eventualmente
hubiesenpagadola deudapor entero,o que la hubiesenrecibido,se reglaráncomo
incoará en su contra el actor.
543
542
ÁDOLEFOALVARADO VELLOSO Los TERCEROS INTERESADOS QUE SB CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

A la luz de lo expuesto, parece obvio destacar que si uno de los co- en tanto que en éste uno no lo es). Recuérdesela diferencia existente
deudoresesharto solventey, por ello, el elegidopor el actor para ser entre conexidad causal —identidad del hecho causal e identidad de im-
único demandado, y en la relación interna con su codeudor no es el putaciónjurídica—y afinidadidentidad del hechocausaly no identidad
verdaderodeudor,podrárepetirde éstetodo lo quetengaqueabonar de imputación jurídica—, |
como consecuencia de la sentencia de condena que se emita en el
Como la posiciónjurídica de demandadoen tal casono impide que,
proceso incoado en su contra. oportunamente,puedapretenderrepetir la prestacióna la que puede
Paracuandoesto ocurra el codeudordemandadoquiere evitar desde ser condenado,la propia ley le permiteen generalprovocarla citación
ahoraquesu codeudorno demandadole opongaen el pleito posterior del verdaderoy real causantedel derecholitigioso a los mismosfines
la alegaciónde que se defendió mal, torpe o negligentementeen el enunciadosrespectode la hipótesisanterior: que el terceropuedacon-
procesooriginario (afirmando,por ejemplo,quepudo deducirla excep- trolar las defensasesgrimidasy quedevinculado asía los efectospro-
ción de prescripcióny no la dedujo). pios de la sentenciaque se dicte al finalizar el proceso.De tal modo,
Paraello,la generalidad
de lasleyesle permitencitar al terceroa fin cuandoposteriormenteintenterepetirlo pagadoevitarála articulación
de que vengaa coadyuvarlopor lo mismoen su defensa,de modo que por su propio demandadode la excepciónde indebidao negligente
tengaconocimiento
detodassusalegaciones
y mediosdeconfirmación defensa.
para mejorarloso suplirlos en casonecesario.
Así las cosas,el citado que intervieneen el pleito puedeejercerun
Uncaso
práctico
ayudará
acomprender
mejor
eltema:
elart.1113
verdaderocontrol de la actividad cumplida por el citante, a consecuen-
delCódigo
Civilargentino
establece
quelaobligación
dereparar
“se
extiendea los dañosque causarenlos que esténbajo su dependencia”.
cia de lo cual éstepodrá repetir en lo futuro lo que ahoradebeabonar
Racionaly lógicamenteseve claro que si Pedro,dependientede Diego
sin queeleventualdemandado(hoy tercerocoadyuvante) puedaoponer
y en ocasiónde cumplir tareaspropiasde esadependencia,causaun
como excepcióndecisivasu negligentedefensa.
daño a Juan,éstepuedepretenderprimariamenteque Pedrole brinde
El casoejemplificadotambiénsuponeel inverso:un coacreedor (actor) adecuadoresarcimiento.Y se ve claro también que ningún vínculo
cita a su coacreedor (tercero) para evitar de él una demanda en el
fáctico une a Juancon Diego. Sin embargo,cual lo que ocurre con
supuestode perder negligentementela pretensiónoriginaria. muchafrecuenciaen el Derecho,la ley habilita a otras personasdife-
De allí que hayapuntualizadoen el título de estetema que la provo- rentesde las que se hallan en conflicto para poder ser actoraso de-
cacióncon la finalidad analizadapuedeser hechatanto por el actor mandadas,legitimándolasal efectoso pretextode diversasy muy va-
como por el demandado; riadas razones que no es del caso analizar ahora.
2) casode afinidad: Así, sin perjuicio de mantener la relación directa entre quien puede
Un posibleejemplosehalla cuandola parte procesaloriginariaestá pretender
(lavíctima
Juan)y quiendebeprimariamente
la prestación
.
en litigio en razón de ímnderechoque no ha causado personalmentede pretendida(el dependientePedro,si es culpable),la ley permite que
tal modo, la relaciónjurídica le es ajena—,pero cuya emergentepre- otra persona(Diego,patronode Pedro)seveaen la necesidad de afron-
tensióndebeafrontarprocesalmente puesla ley lo ha legitimadopara
ello (si bien se advierte, el caso es diferente del anterior: aunque en tarelcarácter
originario
dedemandado
porlasola
circunstancia
de
ostentarla calidadprevistaen la ley (en el caso,patrono).
amboshay colegitimados,
en aquél todosson causantes
de la relación
De allí que en el Capítulo8 hayaestablecidoel conceptode afinidad:
estádispuestoen el artículo 689. Si alguno de los deudoresresultareinsolvente,la a basede un hechodañoso(el accidente)responderánJuan (si es cul-
pérdidase repartiráentre todoslos solventesy el que hubiesehechoel pago”. pable) y Diego (si es patrono de Juan y si Juan es culpable).

544
AÁDOLPOALVARADO VELLOSO Lo3 TERCEROSINTERESADOSQUB SF CONVIEATEN EN PARTESPROCESALES
e
5 65 q
5

En otraspalabras,y reiterandola ideaanteriormenteexpuesta: a base en una eventualrepeticiónque intentará en el futuro (no hoy, sino
de un mismohecho, dospersonas responderán
porimputaciones diferentes mañana),luegode pagary mediantela interposiciónde su propiade-
en ordena distintascalidades
de legitimaciónotorgadas
por la ley. manda(esdecir,noenesteproceso sinoenotroquepromoverá al efecto).
El caso ya es idéntico al anterior de conexidad causal: si conforme a
Sedesprendede lo dicho —deliberadamente reiterolas ideas— que el
lo dispuestoen la normativacivil el patrono que pagael daño causado tercerocitado al procesopendientetiene obvio interésjurídico en que
por su dependiente culpablepuederepetirde éstelo pagado,seve con el citantesalgaabsueltode la pretensiónejercitadaen su contra, pues
claridadcuálesel interésjurídico del demandadooriginarioparavin- con ello erradicala eventualidadde que sele dirija ulteriormente de-
“ cular al resultadode la sentenciaa quien estercerorespectodel proceso manda de repetición, De allí la obvia conveniencia(razón por la cual
y, al mismo tiempo,colegitimadoparaactuarpor ser,precisamente, el la intervencióntambién puedeser voluntaria) de su participaciónen
causante del daño a resarcir.
el pleito, vigilando las defensasesgrimidaspara que seanadecuadas
Por supuesto,y como ya sedijo anteriormente,tal interésle permitirá al caso,
provocar la citación del tercero no demandado para evitar en lo futuro
Perono sedetieneaquí la facultaddel tercerocitado o espontáneamente
la eventualdeduccióndela excepciónde negligenteo indebidadefensa.
comparecido:repáreseen que él esparte sustancialdel conflicto;o sea
Otrosejemplossimilarespuedenserextraídosdel CódigoCivil argen- que,en el ejemplo dado, pudiendoser parte originaria del litigio no
tino en sus artículos 1125?(en cuanto a que el dueño del animal cau- lo fue por la simple razón de que el actor no lo demandó.
santedel daño,demandadopor la víctima,puedecitar a quienlo excitó),
La confusión doctrinal que aún persisteacercade todo estetema hace
16461(en cuanto al director de la obra, que puedecitar al proyectista
que la jurisprudencia generalizadainsista en que debe extremarseel
en los supuestosde responsabilidad por vicios de la construcción),
rigor de la estrictezcuandola citación la haceel demandado,so pretexto
etcétera.
de que no se puedeimponer al actor la tareade litigar contra quien
Adviértaseahoraqueen todoslossupuestos derepetición
delo pagado, no quiere hacerlo. Los casosanteriormente mencionadosdemuestran
el que puedeprovocarla intervencióndel terceroessiempreel deman- el error deestaafirmación:cuandoestáenjuegoelprincipiodeseguridad
dado. poco interesa la voluntad de las partes, ya que siempre debe existir
Utilizandootraspalabrasparamostrarel fenómenoqueestoydescri- uniformidad
dejuzgamiento
encuanto
a laexistencia
yvalidez
delhecho
biendo: el demandadooriginario (parte del litigio y no del conflicto, causal(que,como ya sevio en el Capítulo 15,tieneprimacíaabsoluta
puesestálegitimadolegalmentepara ser demandadoaun cuandono tanto en los supuestos de conexidad por la causa como en los de afi-
es causantepersonaldel daño a reparar)puedeprovocarla presencia nidad).
del tercero(partedel conflicto y terceroen el litigio) con la mira puesta De allí que quepa sostener que en todo supuesto de existencia de co-
legitimadosen el cual uno sea demandadoy el otro no la citación
9 Su texto dice: “Si el animal que hubiere causadoel daño, fue excitado por un tercero, provocadapor quien es parte originaria le adjudicaal tercerocitado
la responsabilidad
esde éste,y no del dueñodel animal”. el papel de codemandado—auncontra la voluntad del actor-, ya que
10Sutextodice:“Tratándose
deedificios
u obraseninmuebles
destinados
a larga la relaciónjurídica comúno el hechocausalcomúnhabráde serjuzgado
duración,recibidospor el que los encargó,el constructores responsable por su tuina
total o parcial,si éstaprocedede vicio de construccióno de vicio del sueloo de mala por igual para ambos.
calidad
delosmateriales,
hayao noelconstructor
proveído
éstos
o hecho
la obraen
terrenodellocatario[...] La responsabilidad
de esteartículoseextenderá
indistinta- Poresoesquesostuve
en el $ 42,2 de esteCapítuloqueen el caso
menteal director de la obra y al proyectistasegúnlas circunstancias,
sin perjuicio de coexistendos relacioneslitigiosas (la originaria y la del actor —aun-
las accionesde regresoque pudierencompete...”
quenohayademandado-
conel tercero
colegitimado
queasume
el
546 547
ADOLFO ALVARADO YELLOSO Los TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIBERTEN EN PARTES PROCESALES

papelde demandado voluntariamente

a raízde la provocaciónefec-
Estefenómeno jurídico seconoce desde siempre
de citación en garantía (ver supra, $ 5.2).
conladenominación
tuadaen el respectivoproceso).
De ahí también que la sentencia deba inclutr en la absolución o en la
condena
al tercerocitadoal pleitocualsi hubierasidounaparteori- Comoseve,nosetrataaquídequeexista
la simple
posibilidad
de
repetir de otro colegitimado(cual se vio en el número anterior) sino
ginariamás:al fin y al caboessupropiarelaciónjurídicala queestá de algo más:el citanteaspiraa que el citado paguehoy (no mañana
siendojuzgada.Consecuencia materialde estaafirmaciónes que el como
ocurre
enladenuncia
dellitigio)yeneste
mismo
proceso
(noen
tercerocolegitimadodebeser fehacientemente citadoal procesoy se-
guirsea su respecto todoslos pasosprocedimentalesqueaseguren la otroquepromoverá
alefecto,
comoocurre
también
enladenuncia
del litigio).
vigenciade la idea de debido proceso(ver Capítulo 11).
Todos los casos enunciados en este número se conocen desde antaño Antes decontinuar, véase
unrápido paralelo entre losdosmedios
nicos posiblesde provocarla presenciadel tercero:
téc-
con la denominaciónde denunciadel litigio, término que la doctrina
ha hecho extensivo a otros supuestos que serán analizados en los nú-
Denuncia del litigio
merossiguientes,y que,por respondera otras finalidades,debenser (por el demandado) Citación en garantía
llamados
en formadiferentea efectodeevitarconfusiones
interpreta-
Lapartecitante
puede
noser
la causante ¡Lapartecitante
si
tivas. del
derecho
litigioso, derecho
ligioso.esla
causante
del
Dentro de esta denominación encuadro también la llamada citación por El actorpuededemandaralterceroy no ¡Elactornopuededemandar al tercero
evicción
cuando
esefectuada
porelactor,comoseveráenel $ 5,3.2,2. lo demanda. por carecerde todo vínculojurídico con
él (a menos que medie un supuestode
legitimaciónespecífico,
lo quehaceva-
5.3.2. LA CITACIÓN POR EL DEMANDADO PARA LOGRAR QUE EL riar el caso).
TERCERO ASUMA LA DEFENSA DEL CITANTE EN EL PLEIFTO
PENDIENTE Y QUE EVENTUALMENTE 58 HAGA CARGO EN La parte
del citante
tercero siempre
enpleito puede
posterior repetir
y sóloallt. La parte citante sie mprepuederepetir
j
FORMA PERSONAL E INMEDIATA DE LAS CONDENACIONES del tercero,peropor el especialvínculo
QUE CONTENGA LA SENTENCIA QUE ALLÍ $8 EMITA quelo uneconél evitaelpleitoposterior
haciendo que el citado asuma la condena
Estetipo de intervenciónprocedecuandola partedemandada(nunca ensupropioproceso.
la actora) se halla en pleito en razón de un derechoque ella misma
ha causado(en lo cual se diferencia del caso de afinidad mencionado
enelnumero
anterior)respecto
delcualuntercero
ajenoporcompleto Adelantada
lasinopsis
delasdiferencias
que
quiero recalcar ahora que:
existen
entre
lasdos
figuras
a la relaciónmaterial(conflicto)y a la procesal
(litigio) deberesponder
en forma personale inmediata,a consecuencia de lo cual tiene que 1) la comparación se hace sólo desdela óptica del demandado,pues
asumir la defensadel demandadoy, llegadoel caso,hacersecargode el actor no puedecitar en garantía;
las condenaciones contenidas en la sentencia,
Estopuedeocurrirenrazóndequela partequeprovoca
la presencia
2) enladenuncia
dellitigio
lo itero
unavez
más-eldemandado
pretende
vincularaltercero
conelresultado desupleito
para,
eventualmente
deltercero(demandada-citante)
tieneunapropiarelaciónlegalo con-
vencionalcon tal terceroque ostenta,con la litigiosa, un vínculo de
intentar
mañana,
ymediante
otro
proceso,
repetir
lohoyyaquí
pagado
sin que esetercero le pueda deducir ciertas defensas;en la citaciónen
afinidadpor dependenciadirecta,medianteel cual dicho terceroha to- garantía, por lo contrario, la parte demandadapretende vincular al
mado a su cargouna obligaciónde garantía. terceropara que pagueaquíy ahora,hoyy en estemismoproceso.

549
 Los TERCEROSINTERESADOS QUE $2 CONVIERTEN EN PARTESPROCESALES

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

De consiguiente,por virtud de lasparticulares

características
dela re-
materiadeseguros
deresponsabilidad,
porejemplo,
losasegurado-
resincluyen
enlaspólizas
ciertas
cláusulas
porlascuales
sereservan
laciónmaterial(degarantía)queunealaparteoriginariaconeltercero, la direccióndel procesoy la designacióndel defensorque actuará
y utilizando al efectoel medio técnicodenominadocitaciónengarantía, como mandatario del asegurado(notable forma de mandato ésta en
el demandado(ahoracitantepuesdeseasergarantizado)provocala la cual el mandatario recibe Órdenes de un tercero, no del mandan-
presencia
deltercero(ahoracitadoensu calidaddegarantizador)
para te): otra aplicaciónmásdel antiguo refrán: “hechala ley, hechala
que concurraal procesopendientey lo sustituyaen su actuaciónpro- trampa...”
cesaly paraque,cornoconsecuencia de operarsela sustitución,pueda
- el citantesustituidoextromitirsedel pleito.
Resta
aclarar
algo
todavía,
elporqué
delaautorización
delaspartes
originariasparaquepuedaoperarsela extromisióndel sustituido.Pién-
Esta finalidad ytal resultado surgen con claridad meridiana de la norma sese,al efecto,en la pretensiónde percibir una sumade dinero mayor
contenida
enlosartículos106!!y 108' delCódigoProcesal
italiano, que el monto de la cobertura del seguro y estará todo dicho.
que instrumentólegalmentela figura,tal como sepuedeleer en nota
Explicada hasta
aquí laesenciadelafigura, cabeadvertirque mediante
la citaciónseune la relaciónjurídica litigiosaentre actory demandado
al pie.
De tal modo,y como lo sostuveantesal criticar las restriccioneslegis- con otra relación jurídica independienteque se da entre demandado
lativas en cuanto al tema, cabe poner de resalto que al extender a la y tercero,y que bien puedeocurrir que éstela desconozcao condicione.
parte originaria extromitidalos efectosde la sentenciadictadacontra En otras palabras:la finalidad de lograr la sustituciónpuedeno cum-
elsustituyente
(queasumiópersonalmente elpleito)seevitatodoriesgo plirse en muchasocasiones.
de insolvencia
posteriorde éstey quedaincólumeel derechodelactor Por eso es que cabe ahora estudiar las posiblesactitudesque puede
al mejorarsu posibilidadde cobroen razónde queha aumentado el adoptarel garantizadorluego de haber sido citado en garantíapor el
número de sus deudores, demandado.
Sin embargo,las distintasnormativasprocesales
de Américano han Tales actitudes son cuatro:
contemplado,en general,estetipo de intervención,al menoscon los 1) sustitución
alcancesque he mencionado recién. Antes bien, algunos códigos la
prohíbenexpresamentey disponen—yaseveráque erróneamente-qué Elgarantizador
comparece
alpleito
para
hacerse
cargo
deladefensa
el citado debe comparecersiempreen calidad de coadyuvanteo de y asumirlisay llanamentetodaslasresponsabilidadesdel citantequien,
asistente
(unaconfusión
más,al fin), nuncacomosustituyente. a $u turno, puedeadoptar una de dos posiblesactitudes:
Perola realidadjurídica seimponesiempreal contenidoequívocoO 1.1)
extromitirse
delpleito
pendiente,
perfeccionando
lafinalidad
de
la sustitución que pretendíaefectivizarcuandoprovocó la presencia
erróneo de una norma: en el terreno de los hechosse cumplen ca-
balmentelos fines propios de estafigura. Repareel lector en que en deltercero,
perosiempre
sabiendo
quelosefectos
delasentencia
que
se dicte en el proceso tramitado en su ausencia lo alcanzarán del mis-

1% Su textodice:“Cadauna de laspartespuedellamara un tercero,si considera que

la litis le escomún[casodela denunciadellitigio] o pretendedeél unagarantía[ca50
de la citación
12Su en garantial”.
textodice:“Si el garantizador
causaen lugardelgarantizado,
comparece y manifiestaquesehacecargode la
éstepuedesolicitas,siemprequelasotraspartesno
miidad
permanecer en
que pierde elpleito
con pendiente,
la sustitución) nocomo
sino yacomo parteoriginaria
coadyuvante
del sus-
opongan,
suexclusión
deljuicio.Dichamedida
esdispuesta
poreljuez,perolasentencia tituyente(ladistinciónesmeramente académica
efectos que derivan de una u otra calidad);
pues
sonidénticos
los
de fondo dictadaen el juicio producesusefectos
tambiéncontrala partequeha sido
excluida”,
551
ADOLPO ALVARADO VaiLOSs0
Los TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIBRTEN EN PARTES PROCESALES

2) asistencia rito procedimentalque cabeseguircontra el demandadopara que no

En todo supuesto
en el cualla respectiva
ley procesal
vedaefectuarla seaconculcadosu derechode defensaen juicio;
sustitución(y, por ende,la extromisióndel citante) —ual ocurre en la 4) abstención
legislaciónargentina— el terceroque viene al pleito por provocación
de la demandadano tiene otra alternativaque adoptar la actitud de Significaque el tercerocuyacitaciónprovocóel demandadosedesen-
asistente(ver el 44.2.3)(en el lenguajehabitual de las leyessetrata de tiendepor completode su obligacióny no concurreal pleito en el
la intervenciónadhesivasimple).Como esobvio, tanto estecasocomo cual se practicó la citación.
el anteriorsólo puedenocurrir si el terceroaceptasu calidadde ga- Entalsupuesto,
y porlasrazones
apuntadas
enelcaso
precedente,
el
rantizador.De ahí que,al tenerla posibilidadde negarqueostentetal
carácter,debapresentarse la siguienteopción:
juezdebeactuar como allíseexplicóalosefectos dequecumplidos
en ausencialos actosprocedimentalesque correspondansegúnun có-
3) oposición digo
dado
lasentencia
queeventualmente
sedicte
contra
eldemandado
puedavincular al tercerorenuente.
Ocurre cuando el tercerocitado en garantíapor el demandadocom-
pareceal procesoy niega(declina)su calidadde garantizador. Cuando Como secomprende, lacitación nohacumplido eneste caso sufina-
lidad única y, por ende, no habrá sustitución (ni asistencia,cual ocurre
esto acaece,habida cuenta de la finalidad única de la citación (lograr
queel garantizador sehagacargoaquíy ahorade la responsabilidad en los casosregulados
por leyesqueno admitenla extromisión)pero
pretendidapor el actor),la relacióndeoposiciónsepresentasóloentre siempre existirá para el citante la posibilidad de repetir del citado lo
citantey citado,entre quienesse dará un nuevolitigio que habrá de pagado
conmotivo
delasentencia
sinqueéste
pueda
deducir
laexcep-
serprocesado enel mismoprocedimiento, atendiendoa quetodacitación ción de negligenteo indebidadefensa.
en garantíaimplica esencialmente la proposiciónde una demandaim-
plícita por parte del citantecontrael citado. 5.3.2,1. EL CASO ESPECIAL DE LA PÍGURA DENOMINADA
CITACIÓN EN GARANTÍA POR LA LEY ARGENTINA
De tal modo,quedanformadosdosprocesoslinealesen el mismopro- EN MATERIADE SEGUROS
(N? 27.418)
cedimiento: el del actor contra el demandado-citante y el de éste contra
Aunque el tema esesencialmenteajeno al que vengodesarrollandoen
el citado-tercero
garantizador. Y ello esy debeserasípor cuantosi en
supropiarelaciónlitigiosael citanteconfirmala existencia
dela garantía esteCapítulo, debo mencionarlo para aventardudas respectode la
negadapor el garantizadory la consecuente obligaciónde éste,el juez confusa figuraque, utilizando
legisladorargentino.
ladenominación
deotra,
hacreado
el
—uniendolos extremosde las dos relacionesafines— podrá condenar
al garantizador(obviamente quejunto conel garantizado) a pagarsu Establece
elartículo
118delaley17,418
que“...El
damnificado
puede
acreencia al actor. . citar en garantía al aseguradorhastaque se reciba la causaa prueba
Con ello se gana muchísimo en economía y en celeridad y se da un [...]Lasentencia
quesedicte
hará
cosa
juzgada
respecto
delasegurador
tratamiento
procesal
adecuado
alas relaciones
jurídicas
quedeben
de- yserá ejecutable
contra
élenlamedida
delseguro.
Eneste
juicio
oen
senvolverse en un marco de total buena fe.
la ejecución
delasentencia
elasegurador
nopodráoponer
lasdefensas
nacidasdespuésdel siniestro,Tambiénel asegurado puedecitar en ga-
Deloexpuesto
surge
elcarácter
deverdadera
parte
procesal
-y prin- rantía al aseguradoren el mismo plazo y con idénticos efectos”
cipal-del
afirmarque
tercero
encaso
quede
compareció
incomparecencia
alproceso,
habrá
porque
lo que
respetar
resulta
todo
obvio
d
Dosinstituciones
claramente
distintas
coexisten
enlanorma
recién
mencionada: la citación en garantía por el demandado(la cual encuadra
552
 Los TERCEROSINTERESADOSQUE $B CONVIERTEN EN PARTESPROCESALES

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

las razonespolíticasy económicasque exigierontal solucióndel legis-
acabadamente
en la descripción
hechaen el númeroprecedente)
y la lador,cosaquehe hechoya en otrostrabajos!?,
“citación
engarantía”
porelactor,quenadatienequeverconaquélla.
5.3.2,2. EL CASO ESPECIAL DE LA LLAMADA CITACIÓN DE EVICCIÓN
Ladoctrinahaintentadodefinir tananómalafigurajurídica(recuérdese
Lagarantíade evicciónencuadraacabadamenteen la finalidad que ven-
que,
según
sehadicho,
lacitación
engarantía
esunfenómenoque go analizandoy que procesalmentese conocecon la denominación
sólo
puede
provocar
eldemandado)
conlas
explicaciones
másdispares
y,algunas,
verdaderamente
extravagantes:
así,sehadichoqueesuna genéricade citaciónen garantía(cuando la haceel demandado,no el
citación
engarantía
igualaladelmedio
técnico
procesal
yaexplicado, actor).
queesunsupuesto
deintervención
forzosa
porlitisconsorcio
necesario Sin embargo,las solucionesprocedimentales de los distintoscódigos
(?),fdem
porserunlitisconsorcio
impropio
(3),queesunasimple procesales(especialmente el de la NaciónArgentina) respectode esta
citación
paraactuar
comocoadyuvante
autónomo,
queesunaacción: instituciónlegisladasistemáticamenteen todoslos códigosciviles,ge-
directa autónoma y, finalmente, que es una acción directa no autónoma. neralmente,no guardancongruencialógica con el sistemani con lo
Como son diferenteslas solucionesprocesales
a dar en cadauno de explicadorecién.Se trata, simplemente,de una nuevaconfusiónge-
nerada por las dificultades doctrinales del tema y cuya erradicación
loscasos
concretos
queoriginan
tandisímiles
explicaciones,
sepuede llevará aún mucho tiempo y esfuerzoautoral.
comprender
larazóndelaexistencia
deuncaosinterpretativo
doctrinal
que,
porlainfluencia
quesiempre
tienen
losautores
denotasobre
la Tomandocomobasede estacríticael sistemaargentino—queservirá
formaciónde la jurisprudencia,hacequeéstano seauniforme, también para el de otros países—-el problema arranca desdela propia
ley de fondo, en razón de que el codificador ha normado como equi-
Laconsecuencia
natural
deelloesinnegable:
laanarquía
jurisprudencial valentesa ciertassituacionesqueson claramenteincompatibles,lo cual
ha generado
un profundodesconcierto
en los abogados
y en losjus-
constituyeun evidenteerror conceptualque,si bien pudo admitirsea
ticiables
engeneral,
pues
noconocen
—y,
lo queespeor,
nopueden mediadosdel sigilopasado,hoy no se puedeaceptar.
conocer lospasos
procedimentales
quedebenrecorrer
Conexactitud
para obtener la satisfacciónde un derecholitigioso. A primera y simplevista,pareceríaque la evicciónsólo puedeser im-
petrada por el demandado.
No esdelcasohacerenestaobraun desarrollo
minucioso
quepor su
extensiónexcederíael propio marcode cadauna de talesexplicaciones El casoes bien común: juan adquierede Pedroun inmueblea título
y las razonesque demuestranla incorreccióntécnicade los argumentos oneroso,queluegointentareivindicarDiego(comoesobvio,Juandebe
que las sustentan,
citar a Pedropara que concurraal pleito pendientea fin de no perder
la garantía).
Pero
afindequenoqueden
confusiones
enellector,
cabe
sólodecir Aunquela citación estáimpuestapor la propia ley civil, resultaclaro
quela figuradequesetrataconstituye
unaverdadera
acción
(preten- que encuadradentro del conceptode provocaday no en el de necesaria,
sión)
alacual
selacalifica
indebidamente
conlapalabra
directa
(que toda vez que la relación en debate no es inescindible y que resulta per-
procesalmente
nadadiceporsímisma),
quedebeserentendida
como fectamenteadmisible que el demandadooriginario no cite a su deudor
lacontrapartida
delaacción
subrogatoria.
Detalmodo,
setrata
sim- de evicción. Tanto es así que si ello ocurre, la sentencia que dirima la
plemente
deuna
legitimación
extraordinaria
queellegislador
hapuesto
en cabezade la víctimay del asegurador
de su victimario para que
aquélla
pueda
demandar
a éstesinpasar
previamente
porunademanda 1Ver dePALACIO,
LinoEnrique
y ALVARADO
VELLOSO,
Adolfo,Código
Procesal
Civil y Comercialde la Nación.Explicadoy anotadojurisprudencialy bibliográficamente,
contrael causantedel daño (asegurado). Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989,t. TIL,ps. 453 y ss.
Tambiénexcedeel marcode estaobra la tareade explicarcuálesfueron

554
 Los TERCEROS
INTERESADOS
QUESECONVIERTEN
EN PARTES
PROCESALES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

relación
litigiosa
originaria
sepuede
emitir
ydevenir
plenamente
útil y no obstantelo dispuestoen el artículo 2110del Código Civil, el
para
laheterocomposición
delaspartes.
Quien
sehabrá
perjudicado artículo2112establece que“La obligaciónpor la eviccióncesatambién
es el demandado,que perderála garantíapor falta de evicción.Pero si el adquirente,continuandoen la defensadel pleito, dejó de oponer
nada más. por dolo o negligencialas defensasconvenientes, o si no apelóde la
Efectuada
la citación,son variadaslas soluciones
procesales
que ya sentenciade primera instancia,o no prosiguióla apelación...”
Como se ve con facilidad, la norma es la antítesis de la contenida en
tildé
deincongruentes.Para mejor comprender eltema,debe tenerse
presenteque segúnlo dispuestoen el artículo 2108 del Código Civil el artículo2110,puessi la citacióndevienepor mandatolegalso pena
argentino“El enajenante,
debesalir a la defensadel adquirente,citado de perder la garantíay su único fundamento esel de evitar,en el juicio
por ésteen el términoquedesignela ley deprocedimientos, en el caso que en el futuro se incoarácontra el enajenante,la excepciónde ne-
gligentedefensano alcanzaa comprenderse cómo esposiblequeopere
queuntercero
ledemandase
lapropiedad
o posesión
delacosa,
el el artículo 2112, pues su texto supone que el enajenantefue citado y
ejerciciode una servidumbreo cualquierotro derechocomprendido
enla adquisición,
o lo turbaseenel usodela propiedad,goceo posesión no concurrió al procesopendiente.De dondecabecolegirque la sola
de la cosa”.
ausencia del terceroluegode serdebidamente citadolo vinculaal re-
sultadodel pleito en el cual,pudiendocontrolarlasdefensas del citante,
Enrazón
deque“Laobligación
queresulta
delaevicción
cesa
siel no lo hizo por su propia voluntad.
vencidoen juicio no hubiesehechocitar de saneamientoal enajenante,
Dije antesque, a primera vista,la evicciónsólo juegapara el deman-
osihubiere
hecho
lacitación,
pasado
eltiempo
señalado
porlaleyde dado.Sin embargo,todos los códigosprocesales legislandesdeantaño
procedimientos”
(art,2110delCód.Civ.)cabeinsistiren quela pro-
vocación no es voluntaria para el citante sino que le está impuesta por
la posibilidad de que tambiénpuedacitar el actor.
Véansealgunoscasos:supóngaseque Juanadquierede Pedroun in-
la ley so penade perderla garantía.
mueblea título onerosoy obtienesu posesión:al tiempo de ocuparilo,
Parece razonable sostener que cuando lacitación laefectúaeldeman- encuentraqueestáhabitadopor Diego,quienalegaun mejorderecho.
dado la solución procesal debe pasar por una actitudde sustitución
por parte del tercero, con lo cual debe operar de la misma forma que
Considerándolointruso a Diego, Juan incoa un juicio por desalojo
en el que, obviamente,se discutirá la calidaden la cual aquél ocupa
la citaciónen garantía. el inmueble. En razón de que la turbación es de derecho, Juan debe
Sinembargo,
laleyprocesal
nacional
argentina
(art.109)
prevé
sólo citar de evicción a su enajenante,Pedro,puessi su demandafinalmente
laposibilidad
dequeejerza
unaintervención
coadyuvante
(enrigor,y se rechaza,procederácontra él una pretensión de resarcimiento.Ad-
para
guardar
lacoherencia
delsistema,
tendría
queser
asistente)
con viértase finalmente que si la demanda es estimada, Pedro no respon-
elobjeto
decontrolar
lasdefensas
esgrimidas
por
el citante,
aquien, derá por la turbación de hecho(art, 2091, segundaparte, del Cód.
detalmodo,
nopodrá
oponer
laexcepción
denegligente
defensa
en Civ)4,
el posterior pleito qué habrá de ser deducidopara hacer efectivasu
14Su texto dice: “Habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o con-
responsabilidad. temporáneaa la adquisición,si el adquirentepor título onerosofue privadoen todo,
Conforme
llevo
dicho
anteriormente,
lamera
citación
deltercero
será o en parte del derechoque adquirió, o sufrieseuna turbación de derechoen la pro-
piedad,goceo posesiónde la cosa.Perono habrálugar 2 garantía,ni en razónde las
suficiente
para
vincularlo
alos
efectos
de
lasentencia
que
se
emita
en turbacionesde hecho,ni aun en razónde lasturbacionesde derecho,procedentesde

el
incumplimiento
en
proceso
elpleito
originario,
que
eventualmente
de
una
de
carga
donde
procesal-
se
resulta
propondrá
que
no
su
puede
en
incomparecencia
su
contra,
mejorar
Sin
su
embargo
dere
—Claro la ley,o establecidas
de unamaneraaparente,por el hechodelhombre,o depretensiones
formadasen virtud de un derechorealo personalde goce,cuyaexistenciaera conocida
al tiempo de la enajenación”,

557
556
ADOLFO ALVARADO VELLOSO Los TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIBATEN EN PARTES PROCESALES
ADOLFO
ALVARADO
YBLLOS9
72 2 A >—2—
Otro ejemplo:Juancompraun inmueblea Pedro,y alegando la exis- manda fundada en derechoreal que es dirigida contra el tenedorde
tenciade una servidumbre(que no eslegalni aparente,Cód,Civ.,art. una cosa ajena (arrendatario,comodatario,depositario,etcétera)en
2091,segunda parte)Diegola ejercepasando
por el inmuebleadquirido,
lugar de serentabladacontrael propietarioo el poseedor
deésta,quienes
Enel caso,JuandebepromovercontraDiegouna acciónnegatoria(art.
son los verdaderoslegitimadospara asumir el papelde parte procesal.
2800del Cód. Civ.)'* con el objeto de que ceseen su turbación,que
El caso se conoce doctrinalmente con la denominación de nominatio
le impidela libertaddel plenoejerciciode su derechoreal.Si seacoge
la demandaparececlaro que Juanno tendrá ningún derechoa reclamar o laudatio auctoris.

de Pedro(Cód.Civ.,art. 2117)'%.
Perosi serechaza
por reconocerse
la La solución que emergedel propio sistemaprocesalpara lograr que
existenciade la servidumbre de paso,el enajenantedeberá resarcir al el actor encauceadecuadamente su demandaes la excepcióndefalta
compradorlos dañosy perjuicios sufridos si se dan, por cierto, los de legitimaciónmanifiestapara serdemandado,
que explicaréen el Ca-
demásrequisitos
paratornaradrmisible
la responsabilidad
por evicción. pítulo 21.
Va de suyoqueen estashipótesisno puededarsela actitudsustituyente. Pero la admisibilidadde tal excepciónes relativamentemoderna.De
Antesbien, la citaciónse efectúaen los términosexplicadosen el 4 ahí que las codificacionesciviles hayanprevistoestahipótesisen sus
5.3.1.2al sólo efectode que el tercero no puedaoponer la excepción
respectivoscuerposlegalesal establecerque, cuando ello ocurre, el
de negligentedefensa. demandadooriginario debecitar al propietario o poseedorpara que
Por tanto, la citaciónde evicciónpor el actor constituyesólo uno de los concurraal pleito pendientea asumir su carácter,produciéndosecon
supuestos posiblesdedenuncia dellitigio(y nodecitaciónengarantía). ello —ypor sus efectos— una plena sustitucióncon la consiguienteex-
Una explicaciónfinal: ya sabeel lector que en estaobra no he men- tromisión del citante,
cionadouna concretanormativa a fin de poder mostrar el puro fenó-
Ejemplosde estetipo de citaciónpuedenserextraídosdel CódigoCivil
menojurídico descarnado de los ribeteslegalesque lo adornany que
siempreson contingentes.Sin embargo,en estenúmero he debido apar- argentino en su artículo 2782*; y del artículo 1530'*%;
y del artículo
24641”;y del artículo 2880”, etcétera.
tarmedetal tónicaal hacermenciónpuntualdediversasnormasciviles
y procesales. Pero no he podido hacerotra cosapara demostrarel Atendiendo
a queestetipo decitacióntiendea lograrqueel proceso
desajuste queexisteentrelasdoctrinascivilistasy procesalistas y entre sedesarrollenormalmentecon los verdaderoslegitimadospara actuar
las respectivas legislaciones
acercade una y otra materia. en él, elementalesrazonesde economíay celeridadaconsejanque deba
ser admitido judicialmenteaun en defectode norma procesalque ello
5.3.3. LA CITACIÓN POR EL DEMANDADO PARA LOGRARQUE UN TERCERO
LO SUSTITUYA EN EL PLEHO PENDIENTE POR SER EL ÚNICO Y
indique. |
VERDADERO
LEGIFIMADO
PARAASUMIREL PAPELDE DEMANDADO
Estetipo de intervenciónprovocadaprocedeen todo supuestode de- * Sutextodice:“Lareivindicación
puede
dirigirse
contra
elqueposee
a nombre
de
otro. Ésteno estáobligadoa respondera la acción,si declarael nombrey la residencia
de la persona2 cuyo nombrela tiene. Desdeque asílo haga,la accióndebedirigirse
contra el verdaderoposeedorde la cosa”.
15Sutextodice:“La acciónnegatoriaesla quecompetea losposeedores
deinmuebles
contra los que les impidiesenla libertad del ejerciciode los derechosreales,a En de 18Sytextodice:“El locatarioestáobligadoa poneren conocimiento
del locador(...]
toda acciónque se dirija sobrela propiedad,uso o gocede la cosa...”
que esa libertad sea restablecida”.
%S
Su textodice:“Cuandoel adquirentevenciereen la demandade quepudieraresultar '?Sutextodice:[Elsimple
tenedor
delacosa]“Debenombrar
al poseedor
a cuyo
nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa...”
una evicción,no tendrá ningún derechocontra el enajenante,ni aun para cobrar los
gastos que hubiere hecho”.
20Sutextodice:“Decualquier
modoqueseperturben
poruntercero
losderechos
del propietario,el usufructuarioestáobligadoa ponerloen conocimientode éste...”

558 559
 Lo5 TERCEROSINTERESADOSQUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES
ADOLPO ALVARADO VELLOSO

5.3.4. LA CITACIÓN POR EL ACTOR O POR EL DEMANDADO

PARA LOGRAR LA DEDUCCIÓN DE LA DEMANDA QUE
ellologrará extromitirsedellitigio,enelcual permanecerán Juan
go discutiendo acercadel carácter de acreedor que ambos afirman;
yDie-
EVENTUALMENTE TEMB EL CITANTE DEL TERCERO CITADO
2) por el actor:
Estetipo de citaciónprovocadaprocedecuandoalgunade las partes
Supóngaseque Juanpretendepagarpor consignaciónuna deudacuyo
originarias teme la demandaeventualde un terceroque afirma o a
acreedores Pedro,pero cuyo derechoa percibir resultadudoso,pues
quien se ha atribuido la titularidad del derecholitigioso, para evitar
lo cual provocasu presenciaen el procesopendientea fin de que allí
- hagavalersu pretensión.
En estesupuesto,Juandemandaráa Pedroy citará a Diego para que
Cuandoestoocurre,el citadopuedeasumirdosactitudesbásicas:
1) comparecer al pleito y, allí,
haga valersupretensión (contra Pedro) enelpleito pendiente.
Las
implicacionesdel casoson similaresa las vistasprecedentemente.
1.1) ejercersupropiapretensióncontra quien corresponda,presentán- Con esto termino la explicacióndel fenómeno de la intervención pro-
doseasí un tipo de intervenciónexcluyente(ver el 4 4.2.1); vocada.Comprenderá ahora el lector por qué no pude desarrollarlo
1.2) afirmar que nadapretende,con lo cual quedadesdeahora mis- integramenteen el 44,1,2.
mo elucidadala situacióny erradicadala posibilidadtemida por el
6. LA INTERVENCIÓN NECESARIA
citante;
2) abstenersede comparecer, en cuyo casola simple demostraciónfeha- Estetipo de intervencióntiene lugar:
ciente de la citación permitirá que el citante le opongalos efectosde 1) en todo supuestode hallarseen litigio una relaciónjurídica ines-
la sentenciaque se dicte en el procesopendientecuando el tercero cindible,tal como lo expliquéen el $ 8.2.2del Capítulo
llegue a deducirla demandatemidapor el citante. 4.1.3deeste Capítulo; Pp 15 y enel4
La doctrina denominaa estetipo de provocacióncomo citacióndel 2) la doctrina generalizadaafirma que también tiene lugar respecto
terceropretendiente,
quepuedeserefectuada: de una relación litigiosa escindiblecuando así lo dispone la ley en
1) por el demandado: cada caso.

Supóngaseque Juanreclamaun crédito a Pedro,quien creefundada- Peroyasehavistoquelanecesariedad

delacitación
serefiere
auna
mentequefue cedidopor el mismoJuana Diego;comopuedetemer simpleprovocación
que
debehacerse
para
noperder
underecho
oha-
razonablemente una demanda de éste acerca del mismo crédito y des-
bilitarunapretensión
regresiva.
Deconsiguiente,
este
casonodebeser
conocequién es el verdaderoacreedoren la realidadlo cita al pleito visto como uno típico y propio de la intervención necesaria,
pendientepara que allí se elucidequién debepercibir la acreencia.
La hipótesisgenerados situacionesdistintas: 2 Ver su texto en nota 3.

a) si el deudorPedroresistela pretensióncontraJuan,tambiénlo hará %Lanormadice:“El depositario

debehacerla restituciónaldeposi indivi
contraDiego,de donderesultaqueéstehabráde interveniren el pleito indicado
para
recibir
eldepósito,
oasus
herederos.
Sieldepósito
hari hada
a
como un tercero excluyente,con las facultadesya vistas en el 4 42.1 nombre
deuntercero,
debe
serrestituido
aéste
oasus
herederos.
Sihubiese
muerto
elCepositante
oelque
tiene
derecho
arecibir
eldepósito,
debe
restituirse
asus
herederos
de esteCapítulo; .ci.depósito,
osestuviesenconformes
el depositario en
debe recibirlo.
ponerloa laSilosherederos
orden del juezno
de se
la acordasenenmismo
sucesión.Lo recibir
b) si el deudor Pedroaceptasu carácterde tal pero ignora de quién lo es, debe observarse, "

citará
aDiego
ydará
enpago
loreclamado
alas resultas
delpleito,
Con recibir
el o fueren
dos
omás
losdepositantes,
ynoseacordasen
en
561
560
ADOLFO ALVARADO VaLLOSO

En esteCapítulome he concretadoa presentarel complejoproble-

ma jurídico que siempreostentael tema relativo a la intervenciónde
terceros,adoptandoalgunasposicionesy criticando otras y ciertos
regímeneslegales.
Como siempre —yaquí más que respectode otros temas- el lector
deberáleerdetenidamenteel códigoprocesal
quele intereseparapoder
conocercómo operael instituto en la normativavigente,algunasde CAPÍTULO19
cuyasgraveslagunasya podrá llenar despuésde comprenderen qué
consisteel fenómenoy cuálesson susimplicaciones probables. LOSTERCEROS
NO INTERESADOS
QUENO
SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

7. TERCERÍAS

Verel temaen el 4 2.15.del Capítulo19.

SumMaRio:

1. Conceptoy la razónde serde la explicación.

2, Terceros que, interviniendo en el proceso, no se convierten en partes
2.1, Testigo
2.2. intérprete y traductor
2.3. Perito
2.4. Tasador
2.5. Delegadotécnicoo peritodeparte
2.6. Depositariojudicial
2.7. Secuestre
2.8. Subastador o martillero
2.9. Notario o escribanopúblico
2.10, Diligenciador
2.11, Oficina de Correos
2.12. Tenedor de un documento que interesa a las partes
2.13, Fiadorjudicial
2.14, Corporacionesprofesionales
2.15, Terceristas
2.16, Interventorjudicial
2,17, Beneficiarios de la tributación Escal

1. ÉE CONCEPTO Y LA RAZÓN DE SER DE LA EXPLICACIÓN

Yaha visto el lector en los Capítulos15,16y 17quiénessonlos sujetos

necesariosdel procesoy supongoque aprendió a distinguir entre el
juzgador(y todos susauxiliares)y las partesprocesales(actor,deman-
dado y demandado por el reconviniente). También ha visto en el Ca-
pítulo 18 que hay sujetoseventuales del proceso(puedenintervenir o
no), entre los cualessehallan quienestienen algún interés en el resul-

503
582
 Los TERCEROSNO INTERESADOSQUE NO SE CONVIERTEN EN PARTESPROCESALES
ADOLFO ÁLVARADO VBLLOSO

tado final del litigio (porque de alguna maneraestán vinculadosal tadores

o martilleros,
notarios
o escribanos
públicos,
diligenciado-
conflicto):éstosson los tercerosquepuedenconvertirse enpartespro- res judiciales, oficinas de Correos, tenedoresde documentos que in-
cesalesy que,a partir de allí, pierdenla calidadde terceros
paradesig- teresana las partes,fiadoresjudiciales,corporacionesprofesionales,
narsefinalmentecomopartesprocesales sucesivas.
Restaahoramostrarla lista de personas
quepuedeninterveniren un
terceristas
interventores
iscal. judiciales
ybeneficiarios
delatributación
Me referiré a cada uno de ellos.
proceso
endistintas
calidades
y quenologran
acceder
jamás
a laca-
tegoríadeparteprocesaldellitigio, respecto delcualsiempresonterceros
2,1. EL TESTIGO
(sesuponeque,comotales,sonindiferentes e independientes).
Sin ánimode serexhaustivo(no recuerdoahorasi algunalegislación Es testigola personafísicaque ostentala calidadde tercero(no parte)
enconcretopuedepresentaralgunomásdelosqueseguidamente enun- en un procesodadoy que,por haberpercibidopor mediode alguno
ciaré),talestercerosson: el testigo,el intérpretey el traductor,el perito desus
sentidos
(vista,
olfato,
oído,
tacto,
gusto)
unhecho
queesmateria
y el tasador,el delegadotécnico,el secuestre, el depositariojudicial, el del litigio, puedeser llamado por algunade las parteso por el juez
subastador,
el notario,el diligenciador,
la oficinadecorreos,
el tenedor para declararen el procesocon el objeto de confirmar una afirmación
de un documento que interesaa laspartes,el fiadorjudicial,lascorpo- de parte negadapor la otra,
racionesprofesionales,los terceristas,
los interventores
judiciales,los be-
neficiariosde la tributaciónfiscal,etcétera.Por supuesto,estanómina
Porsupuesto,
laregulación
procedimental
detodoloatinente
altestigo
sesumaa la de abogados, procuradores, representantes
legalesy con-
yasutestimonio
escontingente
y,comotal,cambiante
enlasdistintas
vencionales y gestores procesales queya especifiqué en el Capítulo18.
legislaciones,
Sinperjuicio
dequeellector
ocurraaunaconcretanor-
mativa que pueda interesarle,señalaréaquí las generalidadesdel tema
Todosellos tienen distintasintervencionesque puedenllegara alterar en orden a un gran número de leyes que lo desarrollan de manera
el estadoo el resultadodel litigio o devienennecesariospara cumplir similar respecto
su retribución,
delosrequisitos
parasertestigo,
desus
deberes
y de
tareasajenasal oficio judicial; aún más,puedenexigireventualmente
una retribución o una compensacióna algunade las partes,a raíz de 2.1.1) Losrequisitospara sertestigo
lo cual esposibleque seformaliceun nuevoy propio procesoconexo a) es habitual que se exija una edad mínima que la mayoríade las
al principal dondese cumplió la actuación,
Tal es la razónpor la cual desarrollaréesteCapítulo,cuyo contenido
leyes
establece
encatorce
años.
Sinembargo,
menores
deesa
edad
pue-
den ser interrogadospor el juez, aunquesin sufrir los apercibimientos
no se encuentra habitualmente en los demáslibros de la asignatura. queluego
severán
yquealcanzan
atodos
losdemás
queprestan
tes-
Antes bien, cada una de las figuras recién mencionadas(nunca las he timonio (esto ocurre generalmenteen litigios del derecho de familia
visto explicadas
a todasjuntas)espresentada
al estudiarla prueba,la
ejecuciónde la sentencia,la subasta,etcétera,por cuya razón el lector Y,eremaners,
en
nores);los
que
se
discute
latenencia
de
esos
mismos
me-
carecede la cosmovisióndel temaquepretendotengaen estaobra. b) se requiere también que el testigo no seacónyuge,pariente o afín
(endeterminados
gradosquevaríanen cadaley) respecto
dealguna
2. Los TERCEROS QUE, INTERVINIENDO EN EL PROCESO, de las partesdel litigio, a menosque hayasido agenteo testigoins-
NO SE CONVIERTENEN PARTESDEL EHTIGIO trumental de un acto jurídico y la declaracióndebaversarsobreéste
Sonlos testigos,intérpretes,traductores,peritos,tasadores,
delegados o que verse sobre el nacimiento, matrimonio, divorcio o defunción de
personas de su familia,
técnicoso peritosde parte, depositariosjudiciales,secuestres,
subas-

564
ADOLFO ALVARADO VELOSO
a a. 202 Los TERCEROSNO INTERBSADOSQUE NO SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

2.1.2) Losdeberes
del testigo
2.1.3) Retribucióndel testigo
Salvo
elsupuesto
demenordecatorce
años,
paraquieneljuezactuante
arbitrarála forma,lugar y tiempo de su interrogación,todo testigo Comoel testigocumpleuna cargapúblicainherentea la vida en so-
estásujetoa tres deberesdistintos que convienediferenciaradecuada- ciedad,pareceobvio destacarqueno puedeaspirara retribuciónalguna
mente en orden a la sanciónque el incumplimiento de cadauno de por prestarsu testimonio.Sin embargo,es habitual que las leyesper-
mitan que reclamenuna indemnizaciónpor el tiempo insumido (má-
ellospuedeocasionar.
El primer deberesel de compareceren el tiempo fijado al efectoante ximesi esasalariado por jornal) o unasuertedeviáticoquecubralos
gastosque hubo de afrontar para concurrir al tribunal (piénseseen
losestrados
deljuezqueloconvocó
entalcarácter.
Denohacerlo
así, testigoque residefuera de lugar del juicio).
sin causajustificada,puedeser conducidopor la fuerzapúblicay, ade-
más,sometidoa denunciapenal por la comisiónde delito de acción Todolo relativoal testimonio,sutécnica,oportunidad,formasy eficacia
pública(en Argentina,Cód.Pen.,art. 249", confirmatoriadela declaración,seráexplicadoen el Capítulo22,Como
Estánexentosde estedeberciertos funcionariospúblicosque en cada estaremisiónvale tambiénparatodoslos demássujetosque seguida-
mente enunciaré, me abstendré de reiterar la aclaración en el resto de
casodetallanlasleyesen particulary losancianos
o enfermos
queno
esteCapítulo,
pueden
desplazarse.
Aquéllos
declaran
mediante
uninforme
escrito,
y
los segundosson interrogadosen su propio domicilio por el juez ac-
2.2. EL INTÉRPRETE Y EL TRADUCTOR
tuante,
El segundodeberes el de declarar o prestartestimonio,no pudiendo Pocascosasson tan difícilesy complejascomo el litigar expresándose
el testigoguardarsilencioantela interrogaciónrespectiva
a menosque: en una lenguadistinta a la materna(precisamenteésaes una de las
ventajasdel arbitraje internacional:la libre eleccióndel idioma a usar
a)setrate
desacerdotes,
médicos,
parteras,
abogados,
etcétera,
aquienes en el proceso).
protegeel secreto
profesionalrespectode todo lo que se lescomunicó
confidencialmenteen el ejercicio de su ministerio o profesión; De ahí que cuando quien debe declarar en juicio —parte,testigo o
b) larespuesta
queseleexige
puedacomprometer
suhonoro exponerlo informante—no habla el idioma castellano,las leyesle posibilitan y
a enjuiciamientopenal,y brindan la ayudade un traductorpara que traduzcade una lenguaa
c) no puedarespondersin revelarun secretocientífico,artísticoo in- otra y, en su caso,de un intérpreteque expliqueo aclareel sentido de
dustrial,
algunaexpresiónno hablada?,
Siel testigono cumpleconestedeber,puedesersometidoa arrestohasta Del mismo modo, cuandosepresentaen juicio un documentoque se
tanto declareo, en algunoscasos,sometidoa enjuiciamientopenal. halla redactadoen idioma extranjero, es menester que se encuentre
traducido por un traductor reconocido como tal,
El tercer deber es el de decir la verdad acercade lo que sele interroga.
En casode no hacerloasí,el mentirosoesprocesable por el delito de
falso testimonio?, testigo,perito o intérprete que afirmare una falsedado negareo callarela verdad, en
todo
o enparte,ensudeposición,
informe,
traducción
o interpretación
hecha
antela
autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en
' Código
Penal,
art.243:
“Será
reprimido
conprisión
dequince
días
aunmes
elque, perjuicio del inculpado, la pena seráde uno a diez años de reclusión o prisión. En
siendo
legalmente
citadocomotestigo,
peritoo intérprete,
seabstuviere
decomparecer todoslos casosseimpondráal reo,además,inhabilitaciónabsolutapor el dobletiempo
o de prestarla declaracióno exposiciónrespectiva.En el casodel perito o intérprete, dei de la condena”.
seimpondráademás alreo,inhabilitación
especial
deunmes 2unaño”. > El traductor parte de una lengua y traslada a otra lo escrito o hablado en ella. El
2 CódigoPenal,art. 275:“Seráreprimidocon prisiónde un mesa cuatroañosel intérpretehacelo mismo pero con mímica:por ejemplo,le explicagestualmente
a un
sordo lo que oye hablado por otro,

$67
 Los TERCEROSNO INTERESADOSQUE NO SB CONVi2RFEN EN PARTESPROCESALES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

2.4. EL TASADOR
Por supuesto,el intérprete y el traductor se convierten de hecho en
testigosque debendesempeñar suscometidossujetosa los mismosde- Eltasador esunperito enlatarea deevaluar
el precio que tienen en ciertas circunstancias.
cosas
aefectos
defijar
beresgenéricosya vistosen el númeroanterior.
Perocontrariamente
a lo explicadorespectode los testigos,tanto el
Laactividad que cumple tiene importancia jurídica ennumerosos casos
intérpretecomo el traductortienen derechoa percibir una retribución
y, especialmente,
enelderecho sucesorio, donde quien actúacomo
también lo hace en carácter de inventariador de los bienes relictos.
tal
por su trabajo que, en defecto de pacto con la parte interesada,esta-
Por seresencialmente
un perito,seaplicanal tasadorlasobservaciones
bleceráen cadaoportunidadel juez teniendoen cuentalas circuns- antes efectuadas,
tancias del caso.
2.5. EL DELEGADO TÉCNICO O PERITO DE PARTE

2.3. EL PERITO
Algunas
leyes
procedimentales
acuerdan
laposibilidad
deque
cada
una
de las partesen litigio puedadesignara un delegado técnicoo perito
En general,denomínase peritoa la personaqueconocey tieneexpe-
riencia o habilidad o prácticaen algunacienciao arte. En estesenti- de suparte para que controlelas tareasrealizadaspor el perito judicial
antes de redactarel dictamen que presentaráal juez.
do, puedeo no exhibir un título oficial (no siemprees necesarioello
ni todaslasleyeslo exigenparaque puedaemitirseun dictamenpe- Elsentido
delafigura
esasegurar
unadecuado
derecho
dedefensa
a
la parte medianteun control que ella no puedeejercerpersonalmente
ricial). por carecer de los conocimientos necesarios al efecto.
En el lenguajeprocesal,esperito quien esllamadoal pleito paraque Por supuesto, su tarea merece una retribución que será afrontada siem-
emita una opinión o parecero dictamenacercade algún punto litigioso,
pre por la parte que lo designóy cuyo importe no podrá repetir del
a fin de confirmaruna afirmaciónde algunade laspartesprocesales, condenadoen costas.Ya se comprenderáel tema cuando se llegue al
con el objeto de ayudaral juez (no técnicoen todaslas cienciasy Capítulo 27.
artes) a comprendermejor el tema de la discusión(recuérdeseque,
en materiaarbitratoria,por ejemplo,es corrienteque el arbitrador 2.6. EL DEPOSITARIO JUDICIAL
seaun especialista en el temaquesediscute,a quienayudaun letrado
para que guardelas formasadecuadas al caso.Repárese tambiénen Engeneral,
esdepositario
lapersona
querecibe
deotro(ilamado
de-
positante)una cosa en calidad de depósito*,obligándosecivilmente y
que los sistemasprocesales continentalesoperanal revés:otorganla
bajo sanciónpenal a conservarla,a abstenersede usarlay a devolverla
tareade arbitrar a un jurista a quien apoyaun técnicoen la respectiva
cuando searequerida al efecto,
materia).
Por supuesto,al aceptar-elcargo,el perito prestajuramentode desemn- Es
depositario judicial
lapersona (puede serelmismo interesado
o,
más corrientemente,un tercero) a quien se entregala tenenciade una
peñarlo lealmentey debe sometersu tarea a una serie de requisitos cosamuebleembargadao de unacosainmueblecuyaposesiónsequitó
que, por su extensión y carácter contingente, no será materia de esta al poseedor,como consecuenciade una medida cautelar (ver Capítulo
obra.Sinembargo,el lectorencontraráen elCapítulo22todo lo relativo 31) o de la necesidad de subastar la cosas.
al valor y eficienciade la pericia.
$ . + :

El perito que cumple idóneamentecon su cometidotiene derechoa Medianteel contrato de depósito,una personallamadadepositariorecibede otra
(depositante)
en .
las mismas una cosa
OS:conen
condiciones la las
obligaci
gaciónlade
cuales stios
conservarla y restituirla
recibió. oportunamente
una retribución que, en la mayoríade los casos,es fijada por el juez
teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
569
ADOLPO ALVARADO VELOSO Los TERCEROSNO INTERESADOSQUE NO 5f£ CONVIERTEN EN PARTESPROCESALES

Parala formalidadde la constitucióndel carácterde depositario,éste

Por supuesto,el subastadorejerceuna actividadque debeser remu-
debeaceptarel cargobajojuramentodedesempeñarlo
lealmente,
neradapor los interesados. Su estipendiorecibeel nombre universal
Siendo
unatarea
quenoconstituye
carga
pública,
eldepositario
(cuan- de comisión?que la propialey fija en ordenal tipo de bienesa subastar.
do es un tercero) tiene derechoa una retribución que fijará el juez
Cuandola subastafracasa,tal remuneraciónseconocecomofalsa co-
conforme a las circunstancias del caso. misiónque regulael juez actuanteen orden a la importancia de los
bienesen juego.
2.7. EL SECUBSTRE
2.9. El NOTARIO
Denomínase
secuestre
enalgunas
legislaciones
(v.gr.:enlacolombiana) Denomínasenotario o escribanoal funcionario público a quien la ley
alapersona
física
que
cumple
funciones
decustodio
odepositario
S otorgala competenciaespecíficade dar fe de los actosque pasanante
bienes
embargados
elembargo y,también,
seefectúa deinterventor
administrador
enestablecimientos
industrialescuan
o
ocomerciales. él, En el campo del proceso,la función fedatariaes cumplida por el
Prestafianza para el desempeñode su función y tiene derecho a re- secretario(ver Capítulo 17).
tribución en orden a lastareasrealizadas. No obstante la similar actividad desarrollada por secretario y notario
(o escribano)—yaque ambosproduceninstrumentos públicos se en-
cuentraal exclusivocargode éstela expediciónde escrituraspúblicas,
2.8. EL SUBASTADOR O MARTILLERO necesarias cuando debe instrumentarse un acto de venta inmobiliaria
con motivo u ocasión de un proceso (recuérdese que en el derecho
Seentiende
depuja
por
remate
la
deofertas
venta
entre
pública
debienes
mediante
losconcurrentes
alacto
elseras
convocado
aleo argentino,y salvoque el interesadoasílo exija,ello no es necesarioen
conlaimplícitacondición
deaceptarse
comopreciodeventaelseñalado el casode subasta,en el cual el título del compradorestárepresentado
porlamayor
oferta.
Seacepta
desde
antiguo
que
cuando
elremate
: por la propia acta de remate).
efectúa
bajo
laautoridad
deun magistrado
recibe
la denominación
e Del mismo modo ocurre respectode la pretensiónde escrituraciónde
subasta
(designación
queenlajerga
tribunalicia
essinónimo
deremate). un bien registrable:si el demandadoque ha sido condenadoal efecto
De ahí
física que
que elsubastador
procede (oel
lasmartillero
a regular oel
ofertasque rematador)
emiten sea la
persona
los asistentes
al acto
no acataespontáneamentela condena,la respectivaescritura traslativa
dedominio esotorgadapor el mismojuezactuantecornoúnicamanera
y a aceptar la oferta final, de poder cumplir la sentencia.
Entodos
losordenamientos
procedimentales,
elsubastador
esimpor- De allí que, eventualmente,seamenesterla presenciade un escribano
tantefigura:mediante
sulaborseprocede
materialmente
a ejecutar
la en el proceso—pordesignaciónde las propiaspartesinteresadas o, en
sentenciaque ordena vender bienesdel deudor para satisfacerel derecho su defecto,por el juez—para llevar a cabo un cornetido propio de su
del acreedor. profesión. Cuando esto ocurre, su actividad es remuneradaconforme
con las pautasde la ley respectiva.
Aunque
elsimple
rematador
es
untípico
auxiliar
de
comercio
Ycomo
tal,sujeto
alaleyrespectiva,
cuandoactúaenelproceso lo. p 3 La voz comisiónrefierea la remuneraciónque percibeel comisionistapor la gestión
mandatodeunjuez,dequien seconvierte
ensuauxiliar paraeaos que realiza y que sueleconsistir en un porcentajedel importe de los negociosque
sujeto
como tal
a un cúmulo dedeberes
quedebecumplirinexorablemente
fijados por laley
proces Zo
bajoposibilidaddesersanciona
termina. Y ello como derivación de la voz comisión con la cual se representa un mandato
con fines comerciales mediante el cual una persona llamada comisionista realiza una
o más operaciones mercantiles por cuenta de otra, llamada comitente. Y £sa es la
por la autoridadquelo designó. relaciónque existeentre el martillero que subastaun bien por cuentade su propietario.

570 sn
ADOLFO ÁLYARADO VE£LLOSO Los TERCBROSNO INTERESADOSQUB NO SE CONVIERTEN EN PARTESPROCESALES

2,10. EL DILIGENCIADOR 2.13. EL PIADOR JUDICIAL

Denomínasediligenciadora la personafísicadesignadapor el juez en Denomínase fiador a la personaque asumefrente al acreedorde un

calidad de auxiliar para llevar materialmente a cabo una actividad ne- tercerola obligaciónactualo potencialde cumplir lo debidopor el
cesariapara el desarrollodel procesoy que debecumplirseen lugar deudor cuandoésteno lo haga.
distinto al de la sedejudicial (notificación en otra ciudad,tramitación Esfiador judicial la personaque actúagarantizandoel cumplimiento
ante otra autoridad, etcétera). de una obligaciónpotencialque surgirá-o no—con motivo u ocasión
Algunosdiligenciadores seencuentranhabitualmenteregistradoscomo del proceso.Por ejemplo,en materiapenal,el fiador garantizaeconó-
personalde planta del propio Tribunal (v. gr.: los notificadores).Tam- micamenteque un liberado provisional concurrirá al juicio cuando
bién lo sonlos mismosprofesionales del derecho(abogados, procura- searequeridasu presenciapor el juez; en materia civil, garantizael
dores, etcétera) que actúan ante otras autoridades por autorización resarcimientode los perjuicios que eventualmenteocasionareuna me-
judicial para la consecuciónde ciertosactos.Por supuesto,sólo éstos dida cautelar trabada sin derecho (ver el Capítulo 31).
tienen derecho a retribución en orden a la tarea efectivamente cum-
plida. 2,14. LAS CORPORACIONES PROPESIONALES

2,11. LA OPICINA DE CORREOS

En la décadade los años 50, una fuerte corriente corporativista en
crecienteauge en toda América dominó el ejercicio de la mayoría de
En algunasleyesargentinas(v. gr.: la de SantaFe)la oficina oficial de lasprofesionesliberalesy,entreellas,la delos abogados y procuradores,
Correosespersonaautorizadaparadiligenciaruna notificaciónlibrada so pretextode lograr la concreciónde un espíritusolidaristade asis-
como carta certificadacon acusede recibo y enviada al domicilio de tencia recíprocaentre ellos.Y ast,la ley creó distintascorporaciones
una de las partes litigantes. conla denominación decolegios deabogados o colegiosdeprocuradores,
Cuando se utiliza este medio de notificación, las piezas recibidasen a los cuales otorgó el control absoluto de la matrícula profesional y
día y/o hora inhábil surten sus efectosprocesalesa partir de la hora encomendóla tareadelograrunaadecuada asistencia
y seguridadsocial
cero del primer día hábil posterior. mediante
lacobertura
desusenfermedades
y elotorgamiento
deju-
El gastoque demandael despachopostales provisto por el interesado bilaciones y pensiones.
e integra la costasdel proceso. De tal modo, esla institución la que autoriza desdeentoncesla actividad
abogadily, por supuesto,la que puedevedarlapor diferentesrazones
2.12, EL TENEDOR DE UN DOCUMENTO QUB INTERESA A LAS PARTES (falta de pago del arancel de la matrícula, sanción por falta ética, et-
Al regularel procedimientoconfirmatorio(o probatorio,en el habitual cétera).De ahí que la entidad puedallegar a tener actuacióncomo
lenguajede los códigos),todas las leyesestablecenque cuando una tercero que no se convierte en parte en un proceso dado, al solo efecto
personaajenaal litigio (tercero)tieneen su poderun documentocual- depeticionarla extromisióndeun defensor,
conlasconsecuencias
que
quiera relativo a la cuestión litigiosa, tiene el deber de exhibirlo a re- son de imaginar...
querimientojudicial o a designarel protocolo o archivo en el cual se Otras legislacionesseparantalesfunciones,otorgandoa una entidad
haila el original. el control de la matrícula y a otras, la asistencia y seguridad social
Si el terceroresistela exhibición,puedeser obligadocompulsivamente (CajasForenses, Cajasde Jubilaciones,
etc.). Cuandoestoocurre, las
a hacerloy escivilmente responsablepor los dañosy perjuicios causados respectivasinstitucionesestánlegitimadaspor la ley para intervenir
por su resistencia. activamente en todo proceso en defensa de la retribución de la función

572 573
 Los TERCEROSNO INTERESADOSQUE NO $8 CONViBEATENEN PARTES PROCESALES
ÁDOLFO ALVARADO VBLLOSQO

ceso en el cual se ordenó y trabó la cautela, respecto de cuyas instancias

abogadil,pues el patrimonio social se forma con una cuota partici-
es por completoextraño.
pativa de cadaregulaciónde honorarios.
En ambos supuestos,el tercerista—parteen su propia pretensión—se
2,15. Los TERCERISTAS inserta,aunquetangencialmente, en lo que puededenominarseproceso
principal,pero permanece ajenoa todo lo que en él se discutay, por
En el Capítulo18(donderemitía estepunto) he desarrollado
el tema tanto, no le alcanzaránlos efectospropios de la sentenciaque allí se
relativo a los tercerosque se convierten en partes de un proceso deter-
emita,
minado, dándoles la denominación de terceros intervinientes o de ter-
ceroslegitimados, mostrandoque todosellospuedenllegara serpartes
2.16. EL INTERVENTOR JUDICIAL
del litigio por habersido, o poder ser,partesdel conflicto,
En estetópico me referiré a los tercerosajenosal conflictoy al litigio y Cuandolas medidascautelares(ver Capítulo 31) que puedenser to-
que, sin embargo,sufren personalmentealguno de sus efectos:son madasen ciertoscasosno resultansuficientesparalograrla protección
todos aquellosa quieneslas diferentesleyesdenominanterceristas. preventivade un derecholitigioso, el juez actuantepuededisponerla
La típica situaciónprevistaen la mayoríade los ordenamientoslegales designaciónde un interventorjudicial, quien es la personafísica que,
alcanza a dos supuestos: en calidad de auxiliar del juez, se introduce en una sociedad(civil o
comercial) para administrarla en reemplazode sus órganos naturales
1) El tercero,en su calidadde propietarioo de poseedor de una cosa,
Gnterventoradministrador)o junto con ellos (interventorcoadministra-
sufre los efectosdel embargode ella trabadoen litigio en el cual no
dor) o, sin llegara tanto, para ver y controlar lo que sucededentro de
es parte procesal.La hipótesises relativamentefrecuente:piénseseen
dos personashomónimas(por ejemplo,padree hijo) de las que una su senoe informar oportunamenteal juez (interventorveedor).
(en el caso,el hijo) se halla demandadapor su acreedorquien salea Lasdistintasfigurasenunciadasseencuentranhabitualmentelegisladas
embargarlebienesy, por la razón que fuere,traba la cautelasobrelos en la normativacomercial,dondesedetallanlas facultadesque pueden
que el otro (el padre) espropietario o poseedor. ser otorgadasa los diferentestipos de interventores,las que siempre
Habitualmente,las leyesotorgan al terceroafectadola posibilidadde puedenser recortadaspor el juez que los designa.
pedir el levantamientolisoy llano (inmediato) del respectivoembargo, Otra medida cautelargeneralmentelegisladaen forma no autónoma,
comprobandoliminarmente su propiedado posesiónactual.Si ello no como medio de hacerefectivoun embargo,posibilita que el juez que
sepuedehacer(por carenciade elementosconfirmatorios indubitables ordenatrabarembargosobrebienesmueblespertenecientes a una fá-
o porquela ley no brinda tal oportunidad),le quedaal afectado—ahora brica, establecimiento industrial o comercial que los necesite para su
terceristade dominioo deposesión— la posibilidadde deducirsu propia normal funcionamiento,ordenetambién la designaciónde un inter-
demandade terceríacontra las partesoriginariasdel proceso,sin poder ventor conservador con la misión de velar por la conservación de los
intervenir en momento alguno en apoyo o en contra de ellas respecto bienesembargados.
del litigio que sedesarrolladentro del procesoen el cual la medidase
ordenó y trabó. Del mismo modo, cuandoun embargode carácterejecutivo(no pre-
ventivo,ver Capítulo29),debeser trabadosobrelos ingresosde cual-
2) El tercero,alegandoun mejor derechoa percibir su propia acreencia quier institución o establecimientocomercial,el juez puededesignar
frente al otro acreedorque embargó la cosadel deudor sobre la cual
un interventorrecaudadorparaque hagaefectivoel embargoen la me-
el terceristade mejor derechoafirma tener privilegio o preferenciade dida, forma y oportunidad que establezcaal efecto,
cobro, incoa su propia demandacontra las partes originarias del pro-
575
574
ADOLFO ÁEVARADO VELLOSO
ADOLFO
AEVARADO
YELLOS9
222 AA IA A OS
2.17. Los BENEFICIARIOSDE LA TRIBUTACIÓN FISCAL Y PARAPISCAL

Casi todaslas legislacionesdel continentesubordinanel ejerciciode

la acciónprocesalal pagode ciertostributos a favor del Fiscoo de
algunasinstituciones
de naturaleza
generalmente
corporativa.
El apetitofiscalesgeométricamenteproporcionala la necesidad
de
recaudara toda costay por cualquiervía que tiene el Estadoen ciertos
momentosy que, en la actualidad,ha llegadoa límites insospechados CAPÍTULO 20
y definitivamenteinadmisibles,haciendoasazgravosoel ejerciciodel
derechode defensaen juicio. A tal punto escierta estaafirmaciónque LA DEMANDA JUDICIAL
hoy puededecirseque en ciertossupuestosse vedaen forma total el
accesoa la Justicia.Por ejemplo,el depósitoprevio para lograr que se
analice la admisibilidad de ciertos recursos extraordinarios en la pro-
vincia de BuenosAires,alcanzaal diez por ciento del monto litigioso. SUMARIO:
Por supuesto,el depósitosepierdea favordel Estadocuandoel recurso l, Conceptode demanda
sedeclarainadmisible.Mayor exacciónno puedeser mencionada... 2. Presupuestos
2.1. Supuestoprecedente
Enestalíneapolíticasefijan elevadastasaspor losdistintosserviciosque 2.2, Supuestoconsecuente
prestanlos tribunalesa los particularesy, para asegurarla percepción 2.3, Requisitos
2.3.1,Intrínsecosde caráctergeneral
inmediata del correspondientemonto dinerario, la ley ordena a los 2.3,2.Intrínsecosespecificosde ciertasdemandas:
juecesque paralicenel trámite de todo expedientehastatanto sehaya 2.3.3,Extrínsecos
de caráctergeneral
2.3,4.
3. Efectos Extrínsecos especificos
jurídicos P de algunas
gunasddemandas
pagadoeltributo.Enrazóndequeamenudoesimposibleafrontardicho
pago—quesiemprerecaeinicialmentesobreel patrimonio del actor
(precisoesdestacarque esel acreedorque no logró cobrar oportuna- 1. EL CONCEPTO DE DEMANDA
mente su acreenciay que por ello intenta el pleito)- la ley prevé una
intervención del organismo recaudadorque, así,ingresaal procesosin Enlatarea
dedemarcar
estricta
y convenientemente
elcontenido
téc-
carácter de parte a fin de establecer el monto de la tasa adeudada, forma nicoqueasigno
acadavocablo
usadodemodohabitual
enelpolivalente
convenidapara su pago,determinación de la fianza que exigeal efecto, lenguaje
procesal,
entiendopordemanda
eldocumento
cuya
presen-
etcétera. Es fácil darse cuenta de cómo entorpece todo esto la actuación tación
a laautoridad
(juez
oárbitro)
tiene
como
objeto
lograr
deésta
lainiciacióndeun procedimiento
parasustanciar
enéltantosprocesos
delanorma
y ellogro
delaefectividad
delosderechos
conculcados.
Del mismo modo, la ley legitima a ciertascorporaciones(en estesen- como
pretensiones
tenga
eldemandante
para
ser
satisfechas
distinta a dicha autoridad.
porpersona
tido, son organismosparafiscales)parapercibir un canondeterminado
Así, se trata de la materialización del ejercicio de la instancia conocida
en ordena incrementarsu patrimonio (por ejemplo,hay colegiosde
abogadosque cobran una suma de dinero fija por cadaactuaciónabo- como
acción
procesal
yque,
dándose
necesariamente
conuna
pretensión
gadil en un expediente,o por la iniciacióndel respectivolitigio). Y de aneja,tiene por objeto lograr la formación de un proceso,
estaforma posibilitanla presenciainstitucionalen la causaparaejercer Una vez más junto, de modo inseparable,tres conceptos:
el control del pago de lo adeudado. Obviamente, con las consecuencias 1. acción(su objeto es formar un proceso),
disvaliosasy entorpecedorasque es fácil imaginar... 2. demanda(su objeto es iniciar un procedimiento) y

576 577
ADOLFO ALVARADO VELOSO
La DEMANDA JUDICIAL

3,pretensión(su objetoeslograrla emisiónde una sentenciafavorable), 2.1. EL SUPUESTO PRECEDENTE DE LA INTERPOSICIÓN

que seexhibencorrelativospor apoyarserecíprocamente paraexplicar DE LA DEMANDA JUDICIAL

el fenómenoprocesal. El supuesto precedente de la demanda es la afirmada existencia de un

De tal modo, se advertirá que no concibo racionalmente una demanda conflicto
ni por parte del actor y su necesidad de encontrarle una solución
queno contengapor lo menosunapretensióna satisfacer
por un tercer que no pasepor el uso de la fuerza particular.
sujeto (distinto del demandantey de la autoridad). Comoseve,estesupuesto
haceal porqué
dela interposición.
De ahíque,a mi juicio, no resultaconvenienteextenderindebidamente
el uso del vocablopara designarla actividad que materializauna cua- 2,2, EL SUPUESTO CONSECUENTE DE LA INTERPOSICIÓN

lesquiera
delasdemás
instancias
(petición,
reacertamiento,
quejayde- DE LA DEMANDA JUDICIAL

nuncia) que podrán exteriorizarsemedianteactosque recibanigual

denominacióno por mediodenotas,presentaciones,reclamos,etcétera, ESupuesto consecuentede lainterposición de lademanda es suadmi-
sión por el juzgadora fin de incoarel desarrollodela serieprocedimental
pero no por demandas.
Asíconcebida,la demandaessiempreel actoqueprovocarála iniciación Ssbien
obtenersemira,
(objeto) este
de supuesto
inmediato refiere
con su sólo alo
instar. Enque elactor
rigor, hacenpretende
al efecto
de un procedimientonecesarioparasustanciarun procesoprincipal, o al para qué de su actividad.
incidental o accidental.
2. >
3. Los REQUISITOS
PARALA INTERPOSICIÓN
DELA DEMANDA
JUDICIAL
2. Los PRESUPUESTOS DE LA DEMANDA
Siempre son las
cómo y dónde condici
debe ciones actuales
efectuarse de realización del
útilmente. acto y ¿sinen
En el 4 5 del Capítulo 11 expliqué que,con la denominaciónde pre-
supuestos,la doctrina conoce lo que en el derecho se menciona con el
Par ] :
nombre de condiciones.
A fin de facilitaral lectorla comprensión
de estetema,reiteroacá
a: asímejor
como comprensióndel
no cabeimaginar tema reitero
ideas
racionalmente yaescritas
el ejerciciode laenesta
acción
sin ¡
una correlativa demanda y viceversa, tampoco puede concebirse
algunasde las ideasallí expresadas:
el vocablocondiciónrefierea toda una ¡ una j (aunque
situacióno circunstancia indispensable
para quealgoseau ocurra, o demanda
sin pretensión sípuede
haber
unapreten-
n sin demanda en las instancias de petición,
a reacertami
ja;
Sistémicamente —y,en concreto, respecto de la demanda- parece im- no en la denuncia). PU
portante definir ahora tres circunstancias que se relacionan con: p . ]

1) la razóndel acto (su porqué); y nto,siendo

anda, lógicamente
el contenido inseparables
de ésta losconceptos
debe reflejar depretensión
clara y adecuadamente
2) su realización(sus qué, cómo,cuándoy dónde) y
cóm
3) su objeto (su para qué)".
idadql cónde
del
acto):
son
losrequisitos
necesarios
decumplir
para
laad-
Veamosahoralos específicospresupuestos
de la demanda, a apo especifico
de
actividad
quecorresponda
alcaso.
Aquí
setrata
de
a cr qu, po.
óacto
esel
quecorresponde
Lo o e admi a eserhecho.
al
desarrollo
dela
Sinelcumplimiento
serie
yde saber
delrespectivo
requisito
YA basede lo expuesto,las condicionesen generalse presentancomo:
a) previaso anterioresa la realizaciónde cualquieractodel proceso(hacenal porqué 5.mira,
nr Í voque
do ocalimen
laleydisponga
alguna
solución
alternativa).
Si
bien
e hacea la eficacia(o validez)del acto como tal. Adviértase qu
delacto):sonlasqueenestaobrasedenominansupuestos precedentes.
Sinel respectivo
supuestoprecedente quedasin basamentoy sin razónde ser la realizaciónde todo el
supuesto
a admisibilidad
precedente
deunacto
cualquiera,
se
convierte
automáticamente
en
delactoquesigueen la serieprocedimental
acto procesaly de la emisiónde la sentencia.
Si bien se mira, generalmentehacea c)
la existencia misma del acto como tal; defuturas
uno oinminentes:
o de actson
varios 1asquerefieren
aloqueseobtendrá
(objeto)
conlaadmisión
os ((hacen al para qué de elos) y que en esta obra se denominan
b) actualeso coincidentescon el momento de realizacióndel acto (hacen al qué y al supuestosconsecuentes.

578 579
 LA DEMANDA JUDICIAL
ÁBOLPO ALVARADO VELLOSO
CI
ADOLRO ALVARADOVBLLOSO
cuatrocircunstancias que,en esencia, secorresponden con loselemen- Para
efectuartalactividad
personalmente debe tener
común:tendrá que podercontraerobligaciones
lacapacidad
por sí misma.
civil
tosde aquélla;1) quiénpretende;2) respectode quiénsepretende;3)
qué se pretendey 4) por qué se pretende(sujetos,objetoy causade De tal modo, a los incapacesdel derecho civil correspondenlos inca-
la pretensión). paces
delderecho
procesal:
nopueden
actuar
porsímismos
losmenores
Ya se verá de inmediato que estascondicionesse cumplen mediante impúberes,los dementes,los sordomudosque no sabendarsea en-
el buen uso de los requisitosintrínsecos, tender
porescrito,
etcétera,
porcarecer
delegitimación
procesal
(legi-
De tal modo, la demandaes una suertede carta formal dirigida a la timatio ad processum).
Cuando tal cosa ocurre en un proceso, éste existe como tal pero no
autoridad(juezo árbitro) que debecontenernecesariamente una pre-
tensión a basede la simple afirmación de un litigio, con adecuada seráeficazpara lograr la heterocomposición
del litigio,
especificación
delascircunstancias reciénreferidas:quién,contraquién,
Por esoesqueeljuez(oelárbitro) tiene quevelar porellogro de
dicha eficacia y, por tanto, cuando advierte el defecto, debe ordenar
gué y por qué se insta.
Todoello resultamenesterparaposibilitarel correctoderechode de- quela parteincapaz
queactúaporsí misma
sinpoderhacerlo
integre
fensadeldemandado (aquelrespectodequiensepretende),cuyoejer- su participación con una adecuadarepresentación.
ciciosehallaplenamente
garantizado
por normaexpresa constitucional Cuandoello no ocurre,la parte contrariapuedeexigir la vigenciadel
en todos los ordenamientos del mundo. presupuesto
de marrasmediantela excepción defalta depersonalidad.
Paraque esto seaposible,las leyesprocesales en generalsujetanla 2) Adecuada representacióndel actor
presentaciónde la demandaa varios requisitosgenerales
(intrínsecosy
Esterequisitode la demandadebeser analizadodesdeuna doble óptica:
extrínsecos)necesarios
de cumplimentarpor el actor paraque ella sea
admisible(lograrsu objetode incoarun procedimiento)y eficaz,y a a) como un necesariocomplementodel anteriormentetratado,cuan-
algunosotrosrequisitosespecíficos
deciertasdemandas. dosetratadesuplirlaincapacidad
civildelactor
mediante
surespec-
Los veremos a continuación. tivo representante
legal(el padrepor el hijo, el tutor por el menor, el
curador
poreldemente,
etcétera):
élesquien
debe
actuar
personal-
2.31. Los REQUISITOS INTRÍNSECOS DE CARÁCTER GENERAL mente en el procesoy a nombre del incapaz, que ostenta el carácter
de parte procesal;
Sonseis:1) capacidad
procesal
del actor;2) en su caso,adecuada
representación
del actorquecarecede capacidadprocesal;3) adecua- b) en forma autónoma, cuando el actor es civilmente capaz pero no
do derechode postulacióndel actor; 4) contenido eficientede la de- actúa
personalmente
enelproceso
sinopormedio
deunrepresentante
manda,y 5) en su caso,correctaacumulaciónde pretensionespor el convencional
(mandatariojudicial o procurador).
actor. En ambos supuestos, el representante debe acreditar cabalmente su

Los explico: calidaddetal a fin dequeel proceso

puedadesarrollarse
conel objeto
de lograr la eficazheterocomposición
del litigio,
1) Capacidad procesal
del actor
Yaseha visto al analizarlos presupuestos procesales de la acción(ver Si estono ocurre,la partecontrariapuedeexigirla vigencia
delre-
el Capítulo7) que toda persona—yaun algunosentesque noO ostentan quisito de marras mediante la excepcióndefalta de personeríay, aún
tal calidad- tienecapacidadjurídica paraserparte en un proceso;pero más,
debe
ser
suplible
deoficio
poreljuez
(oelárbitro)
enrazón
de
que si no se comprueba adecuadamentela representacióncuya exis-
estonosignificaqueellapuedaactuarsiempre y sinmásensedejudicial
o arbitral. tenciaseafirma,la sentencia
quesedictecomoculminacióndel pro-
581
580
 La DEMANDA JUDICIAL
ADOLFO ALVARADO Va¿LosOo AAA A PP o [71 PP

ceso será inútil pues no resultará vinculante para la parte procesal Los requisitos intrínsecosque se relacionan con el tema y que tienen
cuya representaciónno se acreditó. que ver con su contenidoestánenunciadosen los códigosprocesalesy
habitualmente son:
3) Adecuadoderecho depostulación en el actor
1) el nombre y domicilio (real) del demandante;
Aunque
lapersona
queinsta
seacivilmente
capaz
paraser
parte
procesal 2) el nombre y domicilio (real) del demandado;
(requisito
delaacción)
yprocesalmente
capaz
para
actuar
porsí misma
en el juicio (requisitode la demandareciénexplicado)no siemprele 3) la cosademandada,designándolacon toda exactitud;
reconocela ley el derechode postulardirectamente antela autoridad: 4) los hechosen que se funda, explicadosclaramente;
en numerosasocasiones,le exigela asistenciade un letrado, 5) el derecho expuestosucintamente,evitando repeticionesinnecesarias;
Medianteesterequisito,el Estadointenta asegurara quien insta un 6) la petición en términos claros y positivos;
correctoejerciciodel derechode defensaen juicio.
7) además,cuandosepretendela percepciónde una sumade dinero,
Paraello,la ley estableceun doblerégimende asistenciadel interesado:
ta demanda debe precisar el monto reclamado, salvo cuando no le
a) le permiteestarenjuicio bajola direccióno patrociniode un letrado, fuereposibleal actordeterminarloal promoverla,por lascircunstancias
lo que significaquela parte puedecumplir por sí los actosdel proceso, del casoo porque la estimacióndependierede elementosaún no de-
peroaconsejada
por sudefensor
abogado,
quienexponetécnicamente finitivamentefijadoso porque la promoción de la demandafuere im-
al juez las razonesque aduce la parte; prescindible para evitar la prescripción.
b) le permiteestaren juicio mediantela representación (un mandato) Casode no respetarseestepresupuestoel demandadopuede reclamar
que de ella ejerceun letrado,lo que significa que la parte no puede suvigenciamediantela excepción deldefectolegalenelmododeproponer
cumpliractosprocesales
sino a travésdel abogado,
quienprovee
al la demanda.
mismo tiempo a su defensa, 5) Correcta acumulación de pretensiones
4) Contenidoeficientede la demanda Esterequisitode la demandano esaceptadogeneralizadamente
como tal
Para
queencada
litigio
pueda
cumplirse
conlagarantía
constitucional por la doctrina, la cual lo estudia como presupuesto de la sentencia con
generalizada
universalmente
queasegura
un debido
proceso
comomedio el fundamento de que la incorrecta“acumulaciónde acciones(en rigor,
para
llegar
aunasolución
heterocompositiva
legítima
yeventualmente acumulaciónde pretensiones) en una mismademanda,no haceposible
justa,esmenester
quedesde
el propioescrito
dedemanda
seposibilite la emisiónde la sentenciade mérito que resuelveel litigio”,
un adecuadoy pleno contradictorio dentro del marco de reglasde
debateque deben respetarsepor todos los sujetosdel proceso. ' A mi juicio, debe incluirse entre los requisitos propios de la demanda
puesla facultad que la ley otorga al actor de acumularpretensiones
A talfin,laleyexigeque lademanda posea
uncontenido pretensional
precisoe inequívocoque permita al demandadosabercon toda claridad
debe ser analizada ab initio por la autoridad para facilitar o no la
formación de tantos procesoscomo pretensionessean las deducidas
quién, de quién, qué y por qué sepretende, en la demanda.
Para ello, el actor debe cumplir de modo estricto los requisitos (in-
Y es que no resultalógicamenteposibleque un mismo actor acumule
trínsecos y extrínsecos) que se enumerarán a continuación?,
contra un mismo demandadopretensionesincompatiblesque se ex-
cluyen entre sí,
2Tantaimportancia tieneeltema, que lasleyesprocesalesinquisitoriales,
engeneral,
imponen al juez el deber de señalar,antesde dar trámite a cualquiera petición, los Por ejemplo, si el actor pretende que el juez ordene al demandadoel
defectos u omisiones de que adolezca. cumplimiento de un contrato y, al mismo tiempo, que el juez declare

583
582
ADOLFO ALVARADO VELLOSO La DEMANDA IEDICIAL

la nulidad de tal contrato, parececlaro que el demandado no podrá 178%,332”, 4868,624?, 6381, 681*', 689*%%;
Ln, 3952, 1% según texto
defenderseadecuadamente en razón de la contemporaneidad
de las de Ln, 11.634; etcétera.
pretensionesantagónicas.
latercería
siquienla deduce
noprobare,
coninstrumentos
fehacientes
o enformasumaria,
De ahí que no se trata de procurar que el juez sepacómo sentenciar; laverosimilituddel derechoenquesefunda.No obstante,aunno cumplidodicho requi-
mucho más importante, se trata de que el demandadosepacómo de- sito,la terceríaseráadmisiblesí quienla promuevedierefianzapara responder delosper-
fenderse. jusciosquepudiereproducirla suspensión del procesoprincipal,Desestimadala tercería,
no seráadmisiblesu reiteraciónsí sefundareen título que hubieseposeídoy conocido
Tan importanteesel presupuesto, que las leyesprocesales
en general el terceristaal tiempode entablarla primera.No seaplicaráestareglasi la terceríano
sujetana tres requisitosla posibilidadde que el actor acumulesus hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento o constitución de la fianza”,

pretensionescontra el mismo demandado: $ La normadel art. 178diceasí:“Requisitos.

El escritoen queseplanteareel incidente
deberáser fundadoclaray concretamente en los hechosy en el derecho,ofreciéndose
1) que no sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de en él toda la prueba”.
una quedeexcluidala otra; 7 La norma del art. 332 dice así: “Demostraciónde la procedencia
del fuero federal.
Cuandoprocediereel fuero federalpor razón de la nacionalidado del domicilio de
2) que correspondan a la competencia del mismojuez; las personas, el demandante deberá presentar con la demanda documentos o informa-
3) que puedansustanciarsepor los mismostrámites. cionesque acreditenaquellacircunstancia”.
$ La normadel art. 486dice así:“(Derogadopor ley 25.488,art, 3%,a partir del 22-
Cuando esto no ocurre, es deber del juez señalarel defecto antes de 5-2002).Demanda,contestación y ofrecimientodeprueba.Presentada la demandacon
admitir la demanday,si él no lo advierte,el demandadopuedeoponerse sujeción a lo dispuestoen el art. 330, se dará traslado por diez días,Cuando la parte
a la acumulaciónmediantela excepciónde defectolegalen el modode demandadafuere la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para com-
parecery contestar la demanda seráde veinte días. Para la contestaciónregirá lo dis-
proponer la demanda. puesto en cl art. 356, Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá
acompañarsela prueba instrumental [...] y ofrecersetodaslas demáspruebasde que las
2.3.2. Los REQUISITOS INTRÍNSECOS ESPECÍFICOS DE CIERTAS DEMANDAS partes intentaren valerse”.
? La norma del ars.624dice así:“Requisitos.
Laspersonasque puedenpedir la decla-
Son los que las leyesestablecenespecíficamente
en ciertosy determi- ración de demenciase presentaránante el juez competenteexponiendolos hechosy
nadoscasos,en ordenal contenidopretensional de la demanda. acompañando certificados
dedosmédicos,
relativosal estadomentaldel presuntoincapaz
Como ejemplo, se pueden ver en el CPCN, artículos 79, 904,98”, y su peligrosidadactual”.
10Lanorrnadelart. 638diceasí:“Recaudos.Lapartequepromovierejuicio de alimentos
deberá, en un mismo escrito: 1) Acreditar el título en cuya virtud los solicita. 2) De-
3 La norma del arf. 79,segúntexto de la ley 25.488,vigentedesde22-5-2002dice así: nunciar,siquieraaproximadamente, el caudalde quien debasuministrarlo,3) Acom-
“Requisitos
dela solicitud.La solicitudcontendrá:1) La menciónde los hechosen que pañar toda la documentaciónque tuviere en su poder y que hagaa su derecho,de
se fundare,de la necesidadde reclamaro defenderjudicialmentederechosproptosO acuerdocon lo dispuestoen art. 333.4) Ofrecerla pruebade que intentarevalerse,Si
del cónyugeo de hijos menores,así como la indicacióndel procesoque se ha de seofreciereprueba testimonial, los testigosdeclararánen primera audiencia”.
iniciaro enelquesedebaintervenir,
2)Elofrecimiento
delaprueba
tendiente
ade- 1 La norma del art. 68] dice así: “Denuncia de la existencia de sublocatarios u ocupantes.
mostrar la imposibilidadde obtener recurso.Deberáacompañarseel interrogatorio En la demanda y en la contestación las partes deberán expresar sí existen o no sublocatarios
delostestigos
y sudeclaración
enlostérminos
delosarts,
440primera parte,
441y t ocupantes
terceros.
El actor,si lo ignora,podrá rernitirsea lo que resultede la diligencia
443,firmada
porellos.
Enlaoportunidad
prevista
enelart.80,ellitigante
contrario de notificación, de la contestación a la demanda, o de ambas”.
oquien
haya
deserlo,
y elorganismo
dedeterminación
yrecaudación
delatasa
de '2 La normadel art. 689diceasí:“Requisitosdela iniciación.Quiensolicitarela apertura
justicia,
podrán solicitar lacitación delostestigos para corroborar sudeclaración”.
4 La norma del art. 90 dice así: “Intervención voluntaria. Podrá intervenir en un Juicio
del procesosucesorio,deberájustificar,primafacie,su carácterdeparte legítimay acom-
pañar la partida de defuncióndelcausante.Si éstehubierehechotestamentoy el soli-
pendiente
encalidad
departe,
cualquiera
fuerelaetapa
o la instancia
enqueéstese citante conocieresu existencia,deberápresentarlo,cuandoestuvieseen su poder,o
encontrare,
quien:
1)Acredite
sumariamente
que
lasentencia
pudiere
afectar
suinterés
propio.2) Segúnlas normas del derechosustancial,hubieseestadolegitimadopara
indicarel lugar dondeseencontrare,si lo supiere,Cuandoel causantehubierefallecido
sin haber testado, deberá denunciarse el nombre y domicilio de los herederos o re-
demandaro serdemandadoen el juicio”. o presentantes
legalesconocidos”.
5 La norma del art. 98 dice así:“Admisibilidad. Requisitos.
Reiteración.No sedará curso a '%La norma del art, 1? dice así: (según ley 11.634): “Los tribunales federalesy los

584 585
 La DEMANDA JUDICIAL
ADOLFO ALVARADO VE¿LOSO
ADOLFO
ALVARADO
YBEE9S90222 A4A>—__—__———
2.3.3. LOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE CARÁCTER GENERAL
6) con cantidades escritas en letras;
7) si la presentaciónseefectúaa nombre de un tercero,con la indicación
Soncomunes
a todapresentación
antela autoridad(juez)o propiosde
precisade la representación
que se invistey acompañandolos docu-
la demanda.
mentos que la acrediten; |
Conformecon lo dispuestoen la mayoríade los ordenamientospro-
8) además, debe tener la firma del presentante; cuando la firma es a
cesales, con variaciones entre unos y otros, $011:
ruego, debe contener la atestación de funcionario competente de que
a) Requisitos
comunes: el firmante ha sido autorizado para ello en su presenciao que la au-
1) debeefectuarsepor escritoen original o en formulario impreso0 torización ha sido ratificada ante €l,
fotocopiadosobrefondoblancoy concaracteres negrosindelebles,
me-
Además,y como claro requisitode eficacia,
dianteprocedimientos que permitansu fácil lectura,y
9) debeser presentadaantejuez competente al efectopretendido
2) redactada en idioma nacional,
Ya expliqué en el Capítulo 10 todas las pautasatributivasde la com-
3) con tinta negra, petenciajudicial y a lo allí dicho me remito ahora”,
4) encabezadacon una sucinta expresiónde su objeto,
En virtud de que todas las pautas recién enunciadas son acumulativas,
5) sin contenerclaros! sin cerrar,ni abreviaturas!?; sin raspaduras'',
entre los cientoso miles de juecesque puedencoexistiren un lugar
testaduras!”,enmiendas!?o interlineados'?sin salvaren el propio escrito
dado,sólouno de ellosescompetente (personal,material,cuantitativa,
conlamisma
máquina
odepuño
y letradelinteresado, territorial, funcionalmente y por turno) para procesar y sentenciar un
litigio en un cierto momento:el de la presentaciónde la demanda.
jueces letrados de los territorios nacionalesconoceránde las accionesciviles que se
deduzcancontra la Nación,seaen su carácterde personajurídica o de personade De tal modo, para que la demandacumpla su objeto de obtener la
derechopúblico,sin necesidadde autorizaciónprevialegislativa;peronopodrándarles iniciaciónde un procedimiento(parasustanciaren él un proceso)que
cursosin queseacreditehaberproducidola reclamación delderecho controvertido
ante resulteeficazpara lograr la emisión de una sentenciaque heterocom-
el PoderEjecutivo,y su denegación
por parte de éste”.
M La voz clarosrefiere a la circunstanciade que deben estar escritos completos todos pongael litigio, debeserpresentada ante un juez competenteen orden
los renglones.De ahí que han de estarcerradospor líneasrectascuandocarecende a todas las pautas recién enumeradas,
escritura.
'5 Se entiendepor abreviaturala omisión de algunasletras o el modo de escribir las Tan importante es estepresupuesto,que las leyesen generalestable-
vocesconmenosletrasdelasquecorresponden. Desdesiempreestánprohibidasjunto cen para todos y cada uno de los juecesel deberde velar por su com-
con los guarismosnuméricos—
en los escritosjudicialesy en las escrituraspúblicas, petencia
al ordenarles
quenoadmitanunademanda
queescape
aella,
donde todas las voces (incluso la fecha) deben escribirsecon todas sus letras a fin de
evitar yerros, falsificaciones y contiendas.
con la salvedadde ciertos casosespecialesque se verán en el lugar
6 La raspadurarefierea que nada debeestar borrado.Como es de imaginar,en la oportuno.
épocaen la cual se redactó la norma respectiva—quese repite idéntica en el tiempo—
el documentodel casose raspabahastahacerdesaparecer lo escrito.Por esoes que,
al igual que los casosque menciono en las notas siguientes,debe ser salvado,de salvar: » Recuerdo
quelaspautas
mencionadas
seformulan
poranticipado
enatención
a
distintascircunstancias:1) quiénesson laspersonasquelitigan (competencia
personal);
ponerelnotario,alfin delaescritura
respectiva,
unanotadiciendo
expresamente
cuál 2) cuál esla materia sobrela cual litigan (competenciamaterial); 3) cuál esel territorio
era el yerro que tenía el escrito a fin de dejar saneadala sobrescritura.
Y La testadura refiere a la circunstancia de tachar linealmente las letras escritas. En enelcual
deben
litigar
(competencia
territorial);
4)cuál
eselvalor
delacosa
porla
loscódigos
seemplea
lavoztestado
sinadvertir
queconellosemenciona
a laherencia cuallitigan
(competencia
cuantitativa);
5)cuáleselgrado
deconocimiento
delos
juecesrespectodel litigio (competenciafuncional); 6) cuál es el juez que debe conocer
establecida por un testamento. de un asunto cuando son varios los que, al mismo tiempo, ostentan idénticas com-
18La enmiendaesla correcciónde algún error o defectorealizadapor la mismapersona
que redactó el documento respectivo. petencias
personal,
material,
territorial,
cuantitativa
yfuncional
(competencia
enrazón
del turno judicial).
% Interlinear es escribir entre líneas.

587
586
 La DEMANDA JUDICIAL
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO AA —

En la Argentina, éstosson:
De tal modo, y con ciertasexcepcionesa la regla, los juecesdeben
declararsu incompetencia cuandoadviertenque,conformea la ley, 1) Efectosde la presentación
de la demanda
Desde el momento mismo en el cual el actor presenta su demanda a
no les correspondeel conocimientode un asuntojusticiable.
la autoridad, seproducenefectossustancialesy procesales.
Lamentablemente, las normas legalesque regulantos distintos tipos
de competenciajudicial distan mucho de ser claras,precisase inequí- Ellos son:

vocas:existennumerosísimoscasosjusticiablesen los cualesla deter- 1.1) sustanciales

(en la legislaciónargentinade fondo):
minación previa por el actor de quién es el único juez competente —-interrumpeel cursode la prescripción(adquisitivay liberatoria) aun-
entre todos los posibles,constituyeun verdaderocalvario para el liti- que la demanda contenga defectos, la autoridad sea incompetente
gante,quien estáexpuestoa sufrir por ello una enorme pérdida de o el actor carezcade capacidadprocesal(Cód, Civ., art. 3986)”;
tiempo, de esfuerzoy de dinero. —determinala pérdidaprovisoriade la posibilidadde entablarjuicio
De ahí la importanciaprácticaque tiene el estudiocompletodel tema petitorio cuando se deducepretensión posesoria(Cód. Civ., art.
y el adecuadocumplimiento de estepresupuestoen la vida forense, 2484)2;
— determina que la autoridad que recibe la instancia y los letrados que
2,3.4. LOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS ESPECÍFICOS la suscribenno puedan comprar la cosalitigiosa (Cód. Civ., art.
DE ALGUNAS DEMANDAS
1362;
Tambiénde acuerdocon lo dispuestoen la mayoríade las leyespro- —determinaque la autoridadque recibela instanciano puedaser ce-
cesales,son los siguientes: sionariadel derecholitigioso (Cód. Civ., art. 1442)%;
1) debeser acompañadade la pruebadocumentalque obre en poder
del actor o, en su defecto, de la indicación de su contenido, archivo, 2! La norma del art. 3986dice: “La prescripciónseinterrumpe por demandacontra
oficina públicay personaen cuyopoderseencuentrey de tantascopias el poseedoro deudor,aunqueseainterpuestaantejuez incompetenteo fuere defec-
firmadas (de la demanday de los documentosadjuntos) como partes tuosa
y aunque
eldemandante
nohaya
tenido
capacidad
legal
parapresentarse
en
juicio. La prescripciónliberatoria se suspende,por una solavez,por la constitución
hayan de intervenir en el proceso.Cuando los documentos están re- en mora del deudor efectuadaen forma auténtica.Estasuspensiónsólo tendrá efecto
dactadosen idioma extranjero, debe acompañarsetambién su traduc- durante
unañoo elmenor
término
quepudiere
corresponder
a laprescripción
de
ción realizadapor traductor público matriculado; la acción”. o
22La norma del art. 2484dice así:“Establecidoel juicio posesorio,el petitorio no
2) debecontenerla constituciónde un domicilio ad litem o procesal puedetenerJugar,
antesquela instancia
posesoria
hayaterminado”.
(a los efectosdel proceso) dentro de un cierto perímetro respectodel 23La norma del art. 1361dice así: “Es prohibida la compra,aunqueseaen remate
lugar que seaasientodel respectivojuez; público,
porsíoporinterpuesta
personaÍ...]6)Alos
jueces,
abogados,
fiscales,
defensores
demenores,
procuradores,
escribanos
y tasadores,
delosbienes
queestuviesen
enHitigio
3) debe llevar la firma de un letrado. anteel juzgadoo tribunal anteel cual ejerciesen,
o hubiesenejercidosu respectivo
minis-
terio”.
2 La norma del art. 1442diceasí:“Tampocopuedehabercesióna los administradores
3. Los EFECTOSJURÍDICOS DE LA DEMANDA de establecimientos
públicos,de corporaciones
civileso religiosas,
de créditoscontra
estosestablecimientos;
ni a losadministradores
particulareso comisionados,
decréditos
En general —ysalvo casosparticulares de ciertas pretensiones—
toda
demandaproducediversosefectosjurídicos sustanciales y procesales
desusmandantes
o comitentes;
nisepuede
hacer
cesión
alosabogados
oprocuradores
judicialesdeacciones
decualquiernaturaleza,
deducidas
en losprocesos
en queejerciesen
que se escalonanen tres momentos sucesivos:desdela presentacióna o hubiesen
ejercido
susoficios;
ni a losdemás
funcionarios
dela administración
dejusticia,
la autoridad, desde su admisión por ésta y desde su notificación al de acciones
judicialesde cualquiernaturaleza,quefuesende la competencia
deljuzgado
o tribunal en que sirviesen”.
demandado.
589
588
ADOLPO ALVARADO VBLLOSO
La DEMANDA JUDICIAL

1.2)procesales(en la legislaciónargentina): o rechazándola)y la coloca ante el deber de pronunciarseacercade

- fija respecto
del actorla competencia
subjetivade la autoridad,queya su competencia(CPCN, arts. 34, b?; 4% y 30%),
no podrá ser recusadasino por causasobreviniente(CPCN, arts. 2) Efectoprocesalde la admisiónde la demanda:
1729
y 1826);
Sólo es de carácterprocesal:
—efectivizauna prórrogao una propuestade prórrogade competencia
—crea el estado de litispendencia.
territorialcuandoello estáautorizadoenla ley (CPCN,arts. 1? y 228);
—genera en la autoridad el deber de proveer la instancia (admitiéndola
3) Efectosde la notificaciónde la demanda:
Puedenser sustancialesy procesales.
25Lanormadelart. 17diceasí:“Recusación conexpresióndecausa.Seráncausas legales 3.1) sustanciales(en la legislaciónargentinade fondo):
de recusación:1) el parentesco por consanguinidad dentrodel cuartogradoy segundo —constituyeen mora al demandadosi es que no lo estabadesdeantes
de afinidad con algunade las partes,sus mandatarioso letrados;2) tener el juez o
sus consanguíneos o afinesdentro del grado expresadoen el inciso anterior, interés (Cód.Civ.,art. 508)? respectode obligacionesque carecende plazo
en el pleito o en otro semejante,o sociedado comunidadcon algunode los litigantes, convenido pero que resultan tácitamente de la naturaleza y circuns-
procuradoreso abogados,salvoque la sociedadfueseanónima;3) tenerel juez pleito tanciasde aquéllas(Cód. Civ., 509)” y respectode los frutos perci-
pendientecon el recusante;4) ser el juez acreedor,deudor o fiador de algunade las
partes, con excepción de los bancos oficiales; 5) ser o haber sido el juez autor de bidos por el poseedorde buenafe (Cód. Civ., art. 2433)%;
denunciao querellacontra el recusante,o denunciadoo querelladopor éstecon an-
terioridad a la iniciación del pleito; 6) ser o haber sido el juez denunciadopor el 29La normadel art. 34, b, segúntexto de la ley 25.488,vigentedesde22-5-2002,dice:
recusanteen los términosde la ley de enjuiciamientode magistrados,siempreque la “Deberes.Son deberesde los jueces:las sentenciasinterlocutorias y las sentenciasho-
CorteSupremahubieredispuestodar cursoa la denuncia;7) habersidoeljuezdefensor
de alguno de los litiganteso emitido opinión o dictameno dado recomendaciones mologatorias,
salvodisposición
encontrario,
dentro
delosdiezoquince
díasdequedar
el expediente
a despacho,
segúnsetratedejuez unipersonal
o de tribunalcolegiado”.
acercadel pleito, anteso despuésde comenzado;8) haberrecibidoel juez beneficios 30La norma del art. 4 dice así:“Declaraciónde incompetencia.
Todademandadeberá
de importanciade algunade las partes;9) tener el juez con alguno de los litigantes
amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato; 10) tener interponerse
antejuezcompetente,
ysiempre
quedelaexposición
deloshechos
re-
contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos sultare
noserdelacompetencia
deljuezantequien
sededuce,
deberá
dicho
juez
conocidos.En ningún casoprocederála recusaciónpor ataquesu ofensasinferidas al inhibirse
deoficio.Consentida
o ejecutoriada
la respectiva
resolución,
seremitirála
juez despuésque hubierecomenzadoa conocerdel asunto”. causa
aljueztenido
porcompetente.
Enlosasuntos
exclusivamente
patrimoniales
no
procederála declaraciónde incompetenciade oficio, fundadaen razóndel territorio”.
% La norma del art. 18dice así:“Oportunidad.La recusacióndeberáserdeducidapor 31La normadel art. 30 diceasí:“Excusación.
Todojuez quesehallarecomprendido
cualquierade las partesen las oportunidadesprevistasen el art. 14. en algunade las causasde recusaciónmencionadasen el art. 17 deberáexcusarse.
"Si la causalfuere sobreviniente,sólo podrá hacersevaler dentro de quinto día de Asimismopodrá hacerlocuandoexistanotras causasque le imponganabstenerse de
haberllegadoa conocimientodel recusantey antesde quedarel expedienteen estado conoceren el juicio, fundadasen motivos gravesde decoroo delicadeza,No seránunca
de sentencia”,
motivo de excusaciónel parentescocon otros funcionarios que intervengan en cur-
Y La norma del art. 1 dice así: “Carácter. La competenciaatribuida a los tribunales
plimiento de sus deberes”.
nacionalesesimprorrogable.Sin perjuicio de lo dispuestopor los tratadosinternacio- 32La norma del art, 508dice asi:“El deudores igualmenteresponsable por los daños
nalesy por el art, 12,inc. 4, de la ley 48,exceprúase
la competencia
territorial en asuntos e interesesque su morosidadcausareal acreedoren el cumplimientode la obligación”.
exclusivamente patrimoniales,que podrá serprorrogadade conformidadde partes.Si 33La norma del art. 509dice así:“En lasobligacionesa plazo,la mora seproducepor
estosasuntossor de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de su solo vencimiento.Si el plazono estuviereexpresamente convenido,pero resultare
juecesextranjeroso de árbitros que actúen fuerade la República,salvoen los casos tácitamente de la naturalezay circunstanciasde la obligación, el acreedordeberá in-
en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusivao cuando la prórroga terpelaral deudorpara constituirlo en mora. Si no hubiereplazo,el juez a pedidode
estáprohibida por ley”. parte,lo fijará en procedimientosumario,a menosque el acreedoropte por acumular
22La norma del art. 2 dice así: “Prórrogaexpresao tácita, La prórroga se operarási las accionesde fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo casoel deudor quedará
surgierede convenioescritomedianteel cuallosinteresados manifiestenexplícitamente constituidoen mora en la fechaindicadapor la sentenciaparael cumplimientode la
su decisión de sometersea la competenciadel juez a quien acuden,Asimismo, para obligación.Para eximirsede las responsabilidades derivadasde la mora, el deudor
el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respectodel demandado, cuando la con-
debe probar que no le es imputable”.
testare,dejare de hacerlo u opusiere excepcionesprevias sin articular la declinatoria”. 24La norma del art. 2433 dice así: “El poseedorde buena fe que ha sido condenado

590 591
 ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO

—determina la eleccióndel actor respectode la prestacióndebida por

virtud de obligacionesalternativas(Cód. Civ., art. 641)%;
- extingueel derechode reclamarútilmenteuna de lasposiblespreten-
sionescontempladasen el Código Civil, artículo 2174%por virtud
de la elecciónque acuerdael CódigoCivil, artículo 21757;
3.2) procesales:
- extingueel derechodel actorde desistirunilateralmentedel proceso:a
partir de la notificación, podrá hacerlosólo con la previa confor- CAPÍTULO 21
midad (expresao tácita) del demandado(CPCN,art. 304)*;
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
- extingue
elderecho
delactor
amodificar
supretensión
(CPCN,
art.331)”,
Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
por sentenciaa restituir la cosa,es responsable
de los frutos percibidosdesdeel día
en quesele hizosaberla demanda,y de los que por su negligenciahubiesedejadode
percibir;perono delosqueel demandante
hubierapodidopercibir.Él no responde
la pérdiday deteriorode la cosacausadospor casofortuito”,
% La norma del art. 641dice así:“Cuandola elecciónfueredejadaal acreedor,y una SUMARIO:
de las cosasse hubieseperdido por culpa del deudor,el acreedorpodrá reclamar,o
la cosaque ha quedado,o el valor de la que seha perdido.Si se han perdidolas dos 1, El derechode defensaen juicio
por culpa del deudor,el acreedorpuedereclamarel valor de la una o de la otra. Lo 2. Oposicióndel demandadocivil
mismo se observarási las prestacionesque comprendela obligación no fuesende 2.4, Contradicción
entregarcosas,estimándoseentoncespor el juez el valor de la que, elegidapor el 2.2. Excepción
acreedor,no puede prestarse”. 2.2.1. Excepciones
en el procesocivil
16La norma del art. 2174diceasí:“En el casodel artículoanterior,el compradortiene 2.2.1.1. Que atacan a la acción
la acción redhibitoria para dejar sin efectoel contrario, volviendo la cosaal vendedor, 2.2.1.2. Que atacan a la pretensión
restituyéndoleésteel precio pagado,o la acciónpara que se bajedel precioel menor 2.2.1.3. Que postergan la emisión de la sentencia
valor de la cosa por el vicio redhibitorio”. 2.2.1.4, Que atacana la ejecución de un derecho
% La norma del art. 2175dice así:“El compradorpodrá intentar una u otra acción, 2.2.2, Excepcionesen el procesopenal
3. Reconvención
pero no tendráderechopara intentar una de ellas,despuésde ser vencidoo de haber
intentado la otra”. 4. Presupuestos procesales de la contestaciónde la demanda
% La norma del art. 304dice así:“Desistimiento
delproceso.En cualquierestadode a 4.1. Supuestoprecedentede la presentaciónde la contestaciónde la demanda
4.2. Supuestoconsecuentede la contestaciónde la demanda
causaanterior a la sentencia,laspartes,de comúnacuerdo,podrándesistirdel proceso 4.3, Requisitospara la presentaciónde la contestaciónde la demanda
manifestándolo por escrito al juez quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y
4.3.1, Requisitosintrínsecosde caráctergeneral
ordenará el archivo de las actuaciones,Cuando el actor desistieradel procesodespués
4.3.2. Requisitosextrínsecosde la contestaciónde la demanda
de notificadala demanda,deberárequerirsela conformidaddel demandado,a quien se
dará trasladonotificándoselepersonalmenteo por cédula,bajo apercibimientode te-
nerlo por conformeen casode silencio.Si mediareoposición,el desistimientocarecerá 1. EL DERECHO DE DEFENSA EN JUECIO
de eficacia y proseguiráel trámite de la causa”,
%La norma del art. 331diceasí:“Transformación y ampliaciónde la demanda.El actor El tema ya ha sido presentadoen el Capítulo 7, al explicar el tema
podrámodificarla demandaantesde queéstaseanotificada.Podrá,asimismo,ampliar relativo a la acción procesaldel pretendientey a la reacciónprocesal
la cuantíade lo reclamadosi antesde la sentenciavencierennuevosplazoso cuotas del resistente.
de la misma obligación.Seconsideraráncomunesa la ampliación los trámites que la
hayan precedidoy se sustanciaráúnicamentecon un trasladoa la otra parte. Si la Respectode pretensiónde contenido no penal, expuseallí las posibles
ampliación, expresao implícitamente, se fundare en hechosnuevos,se aplicaránlas actitudes de abstención y de sumisión. A lo entonces dicho me remito
reglasestablecidasen el art. 365”, ahora.

592
593
 La CONTESTACIÓN DB LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO

y no le devolvió,Pedropuedecontradecirla pretensióndiciendo sim-

Tambiénafirmé que el demandadocivil puedetomar una actitud de
plementea Juanque no le debeo, también,que ya le pagó.
oposición(contradiciendola pretensióndel pretendienteo excepcio-
nando),y, además,reconvenir.Todo,al tiempo de contestarla demanda, Enellenguaje
corriente
ambas
respuestas
parecen
teneridéntico
sig-
nificado: Pedro no se considera deudor de Juan.
En estecapítulo toca referirsea talesactitudes.
A modo de introducción a ello, reitero idea ya expuestaen el Capítu- Sin embargo,en el tecnicismoprocesalexisteenormediferenciaentre
lo 11: siendo el proceso un método de debate dialéctico, es obvio que ellas:
decirquenosedebe
implica
negar
laexistencia
misma
delhecho
constituyeun mediopara que sedesarrolleun diálogoentre las partes constitutivo de la obligación(a consecuenciade lo cual y conforme
actora y demandada', durante cuyo desarrollo uno afirma (tesis) y el con las reglasque gobiernanel diálogoprocesal,Juantendráque con-
otro niega (antítesis)para que el tercero que lo dirige puedahacer firmar su afirmacióninicial, negadapor Pedro;y si no logra efectuarla
oportunamentela síntesisfinal (sentencia), perderá
ellitigio.
Como
seve,nada
tiene
quehacer
Pedro
luego
de
Como hacea la idea lógica de procesoel que las partesse hallen en emitirsusimplenegativa);
porlo contrario,decirqueyasepagósignifica
pie de perfectaigualdad—pues a susefectosno bastala afirmacióndel cosa
diferente:
queenalgún
momento
sedebió
pero
quesecanceló
pretendienteni puede influir para nada su posición social,política, la obligaciónpor mediodelpago(a consecuencia delo cual,y conforme
cultural, etcétera—es menester que todo lo que una parte afirme o con las mismasreglasya citadas,nada tendrá que confirmar Juantoda
confirme respectode la otra seaconocido por ésta a fin de poder vezqueel hechoconstitutivodela obligacióndemandada
fueaceptado
controvertir la afirmación o confirmación (por eso es diálogoy no implícitamentepor Pedro;en cambio,éstetendrá que acreditarel hecho
del pago y, si no lo hace,perderáel pleito).
monólogo)”,
Y el diálogo se concreta al contestar la demanda el demandadocivil, Estadiferenciaen la actividad que puede cumplir el demandadoal
oponiéndoseal progresode la pretensióndemandada. contradecir
lapretensión
delactor
permite
dividir
eltema
para
estu-
diario desde una doble óptica: contradicción y excepción.
2, LA OPOSICIÓN DEL DEMANDADO CIVIL Ambasactitudes—aligual que la que seanalizaráen el 4 3.--debenser
La oposición—quesólodebeoperaren la fasede negacióndel proceso- adoptadasen la contestaciónde la demandaque, como acto inicial de
puede presentarsede dos maneras:mediante la fase procesal de negaci i
gación, tiene presupuestospropios queexplicaré
infra en el K 4 de esteCapítulo. me
1) una simplenegativaacercade la existenciadel hechoconstitutivo
de la obligacióncuyaprestaciónpretendeel actor, o
2) la afirmaciónde un hechoextintivo, impeditivo o invalidativo (ver 2.1. LA CONTRADICCIÓN DEL DEMANDADO

sus conceptosen el Capítulo 22) del hecho constitutivo,invalidativo

o convalidativo (ídem) invocado por el actor. q
o elactitud
de oposición
cumplimiento de la tienelugar
prestación cuando eldemandado,
pretendida por el actor,resistien-
se limita
Un ejemplo ayudaráa comprenderla distinción: si Juandemandaa
Pedropretendiendocobraruna sumade dineroquedicequele prestó .pegar
laexistencia
Tr 1CO . desufundamento
fáctico
odesuencuadre
ju-
' De quienes se supone que ya se encuentran en situación de conflicto dentro del
plano de la realidad social.
qe presentarse
e negación
necesariamente enloque he
queseabre,por un plazosiempre
llamado
fase
determinado
procesal
en la ley,
? Esto es lo que hace que el método dialogal seaprecisamentedialéctico.
3 Esto es consecuencia de la naturaleza bilateral de la instancia denominada acción —y 4 .
En el respondeasí concebido,el demandadodice simplemente;10 o no le debo,
reacción—
procesal.
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594
ADOLPO ALVARADO VELOSO LA CONTESTACIÓNDE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

luego de que el juez colocaal demandadoen la cargade contestar 1) segúnsu origen, en

(confiriéndole trasladode la demanda). - materiales(tienen su origen en la legislaciónde fondo) y
Losrequisitosexigidospor lasleyesprocesales
paraefectuarla contes- - procesales (lo hallan en la propia legislaciónprocesal);
tación seránexplicadosen el 4 4 de esteCapítulo.
2) segúnsus efectos,en
- perentorias(o perpetuas):constituyendefensascontra el derechoale-
2,2. LA EXCEPCIÓNDEL DEMANDADO
gadopor el actor;
Dado
queporrazones
obvias
tienen
diferentes
contenidos
pretensio- - dilatorias (o temporales):son defensasque versansobre el proceso
nales,
presentaré
separadamente
la nóminadeexcepciones
propias
del
y no sobre el derechoque fundamenta la pretensión,y
demandado
civily lasquesólopueden
seropuestas
porel reopenal
(quientambiénpuedeutilizar muchasde lasenunciadasparael campo - mixtas:son aquellasque operan procedimentalmente en modo si-
milar a las dilatorias pero que provocan,en casode ser acogidas,
no penal). los efectospropios de las perentorias.
2,2,1, LAS EXCEPCIONES EN El PROCESO CIVIL
A su turno, las dilatorias (y, a veces,las mixtas) se relacionancon lo
que la doctrina denominaimpedimentos procesaleso cuestiones
depro-
Laexcepción,
como actitud
deoposición,
tiene
lugar
cuando
elde- cedibilidad,a su vez íntimamenteemparentadascon los presupuestos
mandado,resistiendoigual que antesel cumplimiento de la prestación
procesales.
pretendidapor el actor,afirma en su contestaciónla existenciade un
Otra vez se ve aquí la existenciade una anarquía terminológica que
hechodecarácter extintivo
o invalidativooconvalidativo
respectodel
hechoconstitutivoafirmadopor el actoren su demanda?o impeditivo necesariamenteconduce a un caos interpretativo, cosa que el lector
puede comprobar con facilidad leyendo sólo algunaspocas obras de
de la formacióno continuaciónde la serieprocesal. diferentes autores.
Estaconceptuaciónhalla su base,como el restode la explicacióndada
en esta obra, en la actividad que realmentecumple el demandadoen Personalmente —yno desdela óptica que parte del texto legal o de los
efectosque producen las defensasesgrimidas,sino desdela actividad
el proceso.
que real y efectivamentecumple el demandado en el proceso—creo
Doctrinalmente,se ha dado al vocabloexcepciónun significadoaún
que a los fines sistérmicosy docentespropios de esta exposición co-
mayor, al designarcon él al derechode contradecirdel demandado,ha-
rrespondedistinguirentrelos posiblesobjetos de lasrespectivas excep-
blándose
asídeacción
yexcepción
como
formas
específicas
del
derecho ciones(consagradas o no en las leyesprocesales).
de peticióna la autoridadque estáconsagrado
en todaslas constitu-
ciones modernas.
Y así,partiendosiempredela alegaciónpor el demandadode un hecho
impeditivo, extintivo o invalidativo del hecho constitutivo afirmado
Enotraspalabras, sele daal términoexcepción
el significadodederecho
por el actor en su demanda,clasificarélas distintas excepcionessegún
de réplicaal contenidode la acción, que ataquen a:
Desde laópticajurídica —y nodesdeladesde
delaactividad
trina autoralclasificaa lasexcepciones
cumplida-la doc-
diversosángulosdiferentes:
1) la acción,con el objetode lograr su extincióno suparalizacióntem-
poral;

porque...
5 En el responde
o le debía,
así
pero...
concebido,
Del mismo
el demandado
modopuede
-ahora
responder
excepcionante-
el actora las
dice:
afirmaciones
no le debo| 2) lapretensión,con el objetode queellaseadesestimada en la sentencia;
3) la oportunidad en la cual el juez debesentenciar,con el objeto de
del demandado que sirven de sustentoa la interposición de su excepción. evitar la creación de caosjurídico.

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ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO
La CONTESTACIÓN
DELA DEMANDA
Y LAOPOSICIÓN
DEEXCEPCIONES

2.2.1.1, LAS EXCEPCIONES QUE ATACAN A LA ACCIÓN PROCESAL

2) la intentio,
enunciación
mediante
la cualel actorconcretaba
supre-
Habitualmente relacionadas
conlosimpedimentos procesales
o cuestiones tensión;
deprocedibilidad,sonlasque debenserpropuestasal comienzomismo 3) la condernatio, enunciación final por la cual sele pedía al juez que,
del procesopara impedir el desarrollode la serieprocedimental(de si se daban los supuestos de las anteriores enunciaciones, condenara
ahí la denominación de dilatorias, puessu oposición tiene el efectode o absolviera al demandado.
dilatar o postergarla continuación del proceso). Analizando estedoble juicio, el autor citado demostró que no tuvo su
Cuando el demandado asume esta actitud, lo hace porque entiende origen en el mero intento de dividir la función de juzgar entre un
que el procesoya incoado en virtud de la admisión por el juez de la oficial público (pretor) y el juez popular,sino que sefundó en la con-
demandadel actor,carecede validez—porejemplo,por estarprohibida traposición del supuesto de hecho de la relación procesal con el su-
la posibilidadde accionar— o porquereputaque no seráútil paracom- puestode hechode la relaciónmateriallitigiosa.
poner el litigio, en razón de no presentarseen el casola suma total De tal forma, el contenidode la fasein jure se integró con la que hoy
de los requisitos de la acción y de la demanda,que ya he enunciado seconocecomo presupuestos procesales y, así, en el respectivoprocedi-
en los Capítulos7 y 20 (bastaque falte uno solo,por ejemplo,la com- miento de carácterclaramentepreparatorio,quedabanresueltasen for-
petenciadel juez o la personeríainvocadapor el procurador,paraque ma definitiva todas las alegacionesrelativasa ellos.
el procesono resulte útil, en principio, como medio de debate).
Se ve así que, ya desdeel derecho romano, podía discutirse la validez
Como se verá luego, la existenciay la vigencia de cada uno de tales del nacimientode lo que muchotiempo despuéssedenominórelación
presupuestospuedeser defendidapor el demandadomediantela in- procesal,dentro de una cierta y definida etapadel juicio y esto sehacía
terposición de una correlativa excepción. mediante lo que genéricamentese conoció como exceptio(limitación,
Dada la íntima relación que existe entre este tipo de excepcióny el reserva,restricción, excepción).
respectivopresupuesto procesal,creoqueel temasecomprenderámejor Sinembargo,
razones
deinjusticianotoria?
hicieronque,conel tiempo,
si hagouna brevereferenciaal origen del problema. el pretor autorizara en la fórmula el tratamiento por el juez de otro
Paraello, resultaineludiblepartir dela clásicaobra deOskarvon Búlow, tipo de exceptiovinculadaahoracon la relaciónmateriallitigiosa (en
considerada unánimemente como la base de todos los sistemas poste- la clasificación formulada anteriormente, las excepcionesque atacan a
riores y el comienzode la cienciaprocesal. la pretensión).
Dicho autor partió en sus explicacionesde la observaciónatenta del Estudios posteriores confundieron la naturaleza y finalidad de ambas
fenómenodoctrinarioimperanteensuépoca(comienzos dela segunda excepcionesprocesales(las que trataba directamenteel pretor y las que
mitad del siglo XIX), exhibido a travésde la interpretaciónde los glo- derivaba al conocimiento del juez) hasta tal punto que hubo autores
sadoresrespectodel doble juicio que existíaen el derechoromano en que sostuvieron que ellas eran “un monstruo que deforma, equivoca
el períodoformulario (performula), consistenteen una etapain jure, y deshonra a la ciencia jurídica”.
que se cumplía ante el pretor y otra in judicio, que se realizabaante
el juez. 6Desde antiguo seentiendeportala“laopresión osinrazón quepadece ellitigante
vencido en juicio cuando, por lo que resulta del proceso y sin necesidadde nuevas
Enestetipo de procedimiento,el pretorentregabaal interesadounafór-
mula (de ahí la denominacióndeformulario) que conteníalas instruc- pruebas,seveclaramente
que
ladecisión
deltribunal
nopuedesostenerse,
oraporfalta
de citación
odepoderenlosprocuradores
odealgunas
delassolemnidades
sustanciales
cionesque el propio pretor daba al juez por él designadoy constabade: deljuicio,oraporque
noseconforma
alsentido
y espíritu
delaleyo alsistema
de
jurisprudenciaadoptadoconstantemente
por los tribunalessuperioreso al derecho
1) la demonstratio, enunciación del hecho constitutivo de la litis; natural o a lasbuenascostumbres,o a lo deducido y probado por laspartesen juicio”,

598
599
 La CONTESTACIÓNDE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
e 5 mm A A

Reaccionando contrala teoríaclásicadelasexcepciones

procesales
para los mismospresupuestos procesales,
sólo que expresados negativamente
la aplicacióndel derecho,y con la confesadaintención de “romper en forma de excepción,elaborasu teoría que resulta inspiradora de
abiertamente y sin reservas con esa errónea doctrina que deformó desde importantesy variadísimosestudiosposteriores,
su raíza todo el sistemaprocesalcivil”,sostuvoBúlowque A partir de allí, con la denominaciónde presupuestos procesaleso de
cuestionesde procedibilidadse estudianlas condiciones que debenpre-
Si el procesoes una relaciónjurídica (ver el Capítulo 11) —tesis
que sentarseinicialmentepara el desarrollointegralde la serieprocesal,pues
aceptaab initio- sepresentanen la cienciaprocesalanálogospro- los juecesno debenlimitarse a sentenciaruna pretensiónjurídica pre-
blemasa los que surgieron y fueron resueltosrespectode las demás
sentadaa su conocimientosino que,en forma previa,debenasegurarse
relacionesjurídicas. de que concurran en el respectivoproceso todas las condiciones de
La exposiciónacercade una relaciónjurídica debedar, ante todo,
su existenciay de su utilidad para heterocomponerel litigio,
una respuestaa la cuestión relacionadacon los requisitosa que se
sujetael nacimientode aquéila. De ahí que correspondatratar ahorael tema desdela óptica del objeto
Seprecisasaberentoncesentre qué personaspuedetener lugar,a del ataquepor el excepcionantea la acción procesal(todavíano men-
qué objeto se refiere, qué hecho o qué acto es necesariopara su ciono para nadaa la pretensión):aquélpuedeintentar extinguirla(sig-
surgimiento,quién es capazo estáfacultadopara realizarel acto. nifica que no sele dé o sele deje de dar cursoen forma definitiva) o
Estosproblemasdebenplantearsetambién en la relaciónjurídica paralizarla(que no se le dé curso en forma temporaria,hastaque se
procesaly no se muestran—asu respecto— menosapropiadosy fe- solucione el impedimento respectivo).
cundosque lo que se mostraronya en las relacionesjurídicaspri- Vemostodo seguidamente.
vadas.
1) Excepcionesquetienenpor objetolograrla extinciónde la acciónpro-
También aquí ellos dirigen su atención a una serie de importantes cesal:
preceptoslegalesestrechamente unidos.
Son aquellasque el excepcionantealegaa basede afirmar la existencia
En particular;a lasprescripciones
sobre:
de hechosimpeditivosde la formación misma del procesoy que tienen
—competencia, capacidade insospechabilidad
del tribunal;
por objetolograrla inmediatacesacióndel desarrollode la serteiniciada
—capacidadprocesalde laspartesy legitimaciónde susrepresen- con la admisiónde la demanda(casode acogerla,el juez debeordenar
tantes;
el archivode las actuacionesya cumplidasante él).
—cualidades
propiase imprescindibles
de unamaterialitigiosacivil;
Como lasexcepcionesque correspondeenunciaren estetópico puntual
— redacción y comunicación de la demanda;
—aquílo itero—son la expresión negativa de los presupuestosde la
- obligacióndel actor por las caucionesprocesales; acciónprocesalqueenunciéen el Capítulo7, debencoincidir con ellos
— arden entre varios procesos. en su número y denominación, salvo en lo tocante a la adecuada in-
Estas prescripcionesdeben fijar—en claracontraposición conlas vestidurade la autoridad, cuyo respectivopresupuestose presentósólo
reglaspuramente relativasa la marcha delprocedimiento— losre-
quisitosde admisibilidady las condicionespreviasparala tramita-
con simple interésacadémico,
Por tanto, las excepcionesson:
ción de toda la relaciónprocesal.Ellasprecisanentre qué personas,
sobre qué materia, por medio de qué actos y en qué momento sé 1.1)Excepción de carenciade acción”:
puededar un proceso. El excepcionanteafirma al interponerla que la acción ejercitada me-
Sobre tales bases, y admitiendo Biilow que las que se conocían hasta
7 Se vincula con el presupuestoexistenciade posibilidadde accionar.
entoncescomo excepciones
procesales
(dilatorias)no eran otra cosaqué
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809
ADOL?ROALVARADO VBLLOSO
A
A A LA CONTESTACIÓN
DBLA DEMANDA
Y LA OPOSICIÓN
DEEXCEPCIONES

diantela demanda
no esadmisible
por cuantola pretensión
quecon- Escasossonlos códigosqueconsagran
en formaexpresa
la vigencia
tiene no puede ser procesada(discutida ante un juez o árbitro) ni deestaexcepción,
conladenominación
dedefecto
absoluto
enlapotestad
sometida a la decisión de un tercero. dejuzgar'!.
Ello ocurre en cuatro supuestos: Sin embargo,ella debeser aceptadaaun a falta de toda mención le-
a)cuando
lapropia
leyprohíbe
elprocesamiento
deuna pretensión
de- gislativa,ya que la importanciadel presupuestocuyavigenciadefiende
terminada
(enArgentina,
porejemplo,
regía
laprohibición
absoluta asílo exigepara no quedardesprotegido
válida de un proceso.
y poder lograr la existencia
deindagar
lamaternidad
deunamujer
casada,
art.326
delCód.
Civil,
en su versiónoriginaria?del CódigoCivil, en su norma reiteradaen Porobviasrazones
lógicas,debeserpropuesta
y decididaantesque
el art. 3 de la ley 14.367?).
El casoya ha sidoexplicadoen el Capítulo7; toda otra cuestión que planteeel demandadoy, de no ser así,debe ser
b) cuandoresultamanifiestala carenciatotal de contenidojurídico de suplidaoficiosamentepor el juez actuanteen cualquierestadoy grado
la pretensión deducida,que aparecebasadaexclusivamenteen un in- del proceso,
terésmoral,religiosoo socialno protegidopor el Derecho; Restaagregarque estaexcepciónasítipificada nadatiene que ver con
c) cuando surge evidente de la pretensión demandadaque ella no se la que desde antaño se denomina excepciónde falta de acción (sine
vinculaconunsupuesto efectivo decolisióndeintereses,
razón porla actione
agit)queexplicaré
alestudiar
alasqueatacan
a lapretensión.
cual no existe
litigio (niconflicto)susceptiblede heterocomposición.
El supuestoconstituyelo que habitualmente sedenomina casoabstracto;
No se me escapa que el criterio clasificatorio que estoy desarrollando
puede ser criticado so pretexto de que propongo la conceptuaciónde
d) cuandola pretensión
ostentaunaexclusiva
naturaleza
políticaque, la excepción
decarencia
deacción
confundamento
enla improponibi-
como tal, no esjusticiable,El casorefierea ciertosactosde gobierno lidad de la pretensión.
quesóloestánsujetosa responsabilidad políticay que,por tanto,es-
capana todo contro! judicial (por ejemplo,declaraciónde guerrao de
todos los días: la Justicia interviene en la formación de los precios de dos servicios
estadode sitio, fijación del valor de la moneda,etcétera)".
públicos;abre,cierrao limitaloscupos
deimportación
deciertas
mercaderías;
impide
hacerel cambiode horaquelascircunstanciasreclaman;interviene
en losprocesos
8 La norma decía:"La indagaciónde la maternidadno tendrá lugar cuandoseacon de licitación, deteniéndolossinedie; paralizala circulación de los trenes;impide la
objeto de atribuir el hijo a una mujer casada”. , o distribución de los diarios que se entregangratuitamente al público; ordena al go-
2 La normadecía:“La acciónde filiaciónde los hijosnacidosfueradel matrimonio bierno local la construcción de un servicio de cloacas;suspendela negociación de
contratos internacionales;ordena la remodelación de edificios públicos; impide el
seregiráporlodispuesto enelart.325 delcódigo civil,
NoHoy
procederá,
go, cuandotengapor fin atribuir el hijo a una mujer casada”.
sinembar-
estáderogadapor cobro de ciertos servicios cual el de información en materia telefónica; suspendeel
ley 23.264, , cobro de impuestoso algunade susmodalidades,etcétera.Todo ello, por la vía del
amparo que, durante muchísimos años, fue ignorado por los jueces —enrigor, la
t9Enlosúltimos
años,
elconcepto
hasido
avasallado
porlacircunstancias.
Enpe historia del instituto muestra su constante rechazoo su negativaa intervenir en la
aparentemente
inexplicable
eimprevista
sepresentó
enloshechos
unaextrema
poli- matería— o, actualmente,por la vía cautelarautosatisfactiva,
que ha venido a hacer
tización
del
una clara y Poder Judicial
reiterativa de Argentina,
injerencia en
política elasumir
al cual
muchos jueces
comenzaron
la decisión primaria o atener
final de
tabla rasacon el derechode defensaen juicio, puesposibilita que el juez hagatodo
lo que hace sin audiencia previa del interesado que ha de sufrir inmediatamente los
cuestiones
queconstitucionalmente
—propiamente-
son aún privativas deotros Poderesyque noeran
litigios(conflictosintersubjetivosde intereses)sino cuestionespolíticas
efectoscontrariosdela decisiónasíadoptada.Comoseve,un claroy abusivoejercicio
de autoritarismo, a contrapelo de normas superioresde origen constitucional y que
por completoajenasa la decisiónde los jueces, sólo produce supuestosde injusticia notoria en los términos vistos en la nota 6 de
Conellosepresentó
unaclaraintromisión
enlaesfera
delpoderpolítico
degobierno esteCapítulo.
con lo cual—ysi bien semira—el PoderJudicialdejó de serÓrganode cogobiernopara 1! Así, CPC SantaFe, art. 2: ...Cuando la decisión de la demandano correspondaen
ser ahora órgano de desgobierno. o absolutoal PoderJudicial,el tribunal deberádeclararloasí,en cualquieretapao grado,
Los ejemplosde estaafirmación puedenservistosen las tapasde los diarios de casi de oficio o a pedido de parte”,

602
603
ADOLFO ALVARADO VELOSO LA CONTESTACIÓNDE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

Pero advierto -como ya lo he hecho antes- que acción,pretensióny Al igual que la excepciónanteriormentetratada,éstacarecede expresa
demanda son términos que se correlacionan íntimamente y que se consagraciónlegislativaen la absolutamayoríade los códigosproce-
apoyanen forma recíprocaen el plano jurídico, de modo tal que no sales.
puedeconcebirseuna acciónprocesalque no estéexteriorizadaen su Sinembargo,debeseraceptada judicialmenteporquecon sudeducción
ejercicio por una demanday que no contengauna pretensión concreta se tiende a evitar en modo definitivo el desarrollo íntegro de la serie
de contenidojurídico que seasusceptiblede presentaral conocimiento procedimental,
y decisiónde un terceroimparcial. En idéntica forma a lo expresadoantes,debe ser opuestaen forma
En razón de que con esta excepciónse intenta lograr la inmediata previa a la de toda otra cuestióny ser resueltainicialmente. De no ser
cesacióndel desarrollode la serieprocedimentaly que,por tanto, no así, habrá de ser suplida de oficio por el juez actuanteen cualquier
podrá ser consideradaen la sentencia(como cabehacercon todaslas estadoy grado del proceso.
excepciones que atacana la pretensión),la he insertadoen estetópico
1.3)Excepción deincapacidad jurídicadelactorparaserparteprocesal'>
aunquela prohibición legalverseacercadel contenidopretensional,
El excepcionante afirma al interponerlaque el actor carecede esta
En otras palabrasy más sencillamente:el casopropuesto supone que
capacidadpor haberseextinguidosu personalidaden el casode per-
el demandadono aceptala actividad de procesarla pretensión(lo cual
sonasjurídicas o por haberfallecidodurante el curso de la serie,en
es mucho más grave que intentar el rechazode la pretensión en la
el caso de ser persona física (en términos más sencillos:quien demanda
sentencia,luego de ser procesada).
no espersonao ha dejadode serlo).
1.2) Excepciónde caducidadde la acción!”
Cabe tener en cuenta que no encuadran en el supuesto en tratamiento
El excepcionanteafirma al interponerla que la acción intentada me-
lassimplesasociacionescivileso religiosas
y ciertospatrimoniosautónomos
diante la demandase halla caducapor haber sido propuestaluego de que, sin ser sujetosde derechoen el campo de la normativa de fondo,
finalizadoel plazo establecidopor la ley para su deducciónválida. deben ser consideradoscomo entes unitarios a efectosde poder par-
El temaya ha sido largamentedesarrolladoen el Capítulo7 al explicar ticipar en un proceso.
el respectivopresupuesto, Al igual que las anterioresy aun a falta de norma expresa,debe ser
No obstante,itero acálos ejemplosquesurgenen el régimenargentino propuesta y resuelta inicialmente o en el momento en el cual aparezca
de los artículos 258!?y 325'* del Código Civil. la incapacidady, en su defecto,ser suplidapor el juez.
12Se vincula con el presupuesto ausencia de caducidad de la acción,
Cuando el caso se presenta por fallecimiento del actor durante el curso
13La normadice:“El maridopuedeimpugnarla paternidadde loshijosnacidosdurante dela serie,lasleyesprocesales
prevénunasoluciónadecuada:la citación
el matrimonio o dentro de los trescientosdías siguientesa su disolución o anulación, delos herederos del causante
—continuadores
desu personalidadpara
alegandoqueél no puedeserel padreo quela paternidadpresumidapor la ley no debe
ser razonablemente mantenidaen razónde pruebasque la contradicen...”En el texto que tomen participaciónen el procesopendiente.
anterior decía:“Los herederosdel marido no podrán contradecirla legitimidad de Obviamente,en el supuestode no haber herederoalguno la excepción
un hijo nacido dentrode loscientoochentadíassiguientesa la celebracióndel matrimo-
nio, cuando él no hubiera comenzado la demanda, En los demás casos, si el marido ha es estimable por el juez.
muertosin hacerreclamacióncontrala legitimidaddel hijo, susherederos
y cualquiera Como puedeverseen lo expuestoanteriormente, hay un rasgocomún
personaque tengainterésactual en ello, tendrándosmeses
para interponerla demanda...” que caracterizaa todas estasexcepciones:siempre se cuestionala va-
$4La norma original, derogadapor la ley 23,264,decía:“Los hijos naturalestienen
derechoa pedir serreconocidospor el padreo la madreo paraque el juez los declare
tales [...] No habiendoposesiónde estado,estederechosólo puedeser ejercidopor 15Sevinculaconel presupuesto
procesalde la acciónconocidocomocapacidad
jurídica
los hijos durante la vida de suspadres”. para ser parte.

604 605
 LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

lidez misma del proceso al cual el demandado reputa indebidamente Las leyesprocesalesen generalnorman acercade estaexcepción,y le
incoado,siempretienden a lograr el inmediatoarchivo de las actua- otorgan el carácterde dilatoria, por lo cual exigensu oposición en
ciones cumplidasy nunca son convalidableslos hechosque las fun- forma de artículo de previoy especialpronunciamiento.
darmnentan, En rigor, y cuandosearticulan varias,debeser la primera en quedar
No ocurre otro tanto con las excepciones
que se describiránseguida- resueltaya que si la autoridad sedeclaraincompetenteno debe entrar
mente, mediante las cualesse procura extender en el tiempo la for- a conocery decidir las otras excepciones opuestas.
mación del proceso por considerar que el ya incoado, aunque válido, Muchosson los códigosque calificancomo de ordenpúblicoa la com-
no seráútil para lograr la heterocomposición del litigio. petenciajudicial,
Además,siempreson convalidableslos hechosque las fundamentan. Cuando estosucedepermiten la deducciónde estaexcepciónen cual-
2) Excepcionesque tienenpor objetolograrla paralizacióndelproceso: quier estadoy gradode la causa,con obvio detrimento de la celeridad
y economíadel proceso,de la seguridadjurídica y de la seriedadque
Sonaquellasqueel excepcionante deducea basedeafirmar la existencia
debentener los actosprocesales,
de hechosimpeditivosde la continuacióndel procesoy que tienen por
objeto la inmediata paralización del desarrollo íntegro de la serie pro- Otros, en cambio, establecenun momento límite para su oposición
cedimental incoada con la admisión de la demanda. (generalmenteel de la contestaciónde la demanda),pasadoel cual
ninguna de las partes puede cuestionar la competenciani el propio
Segúnlos contingentesregímeneslegales,algunasde talesexcepciones
juez (o árbitro) puededeclararsu incompetenciade oficio.
son solucionablespor el actor en el mismo procedimiento ya incoado,
que puedevolver a tomar su curso;otras,en cambio,exigenel archivo . tencia
El sistema
se vincule
parte de
conuna
el óptica
ordenpúblico,
diferente:
Come
no considerar
esobvio,que
ellola
nocompe-
puede
delo actuado
y la promoción
denuevademanda
queseadecue
a los
presupuestosque regulan su utilidad. ocurrir en materia penal.
Como se ve, en los dos supuestosel objeto final es idéntico: lograr la Rigena esterespectolas reglasenunciadasal tratar las cuestiones de
extensión en el tiempo de la formación del proceso que resultará eficaz competencia en el Capítulo 10.
para heterocomponerel litigio. 2.2) Excepciónde falta de capacidadprocesaldel actor (o de falta de
Lasexcepciones quecorrespondeenunciaren estetópico son la expre- personalidado de falta de legitimatioad processum)'”
sión negativade los requisitosde la demandajudicial que enunciéen El excepcionante afirma al interponerlaqueel actorcarecede capacidad
el Capítulo anterior, por lo cual debencoincidir con ellos en su número jurídica para obligarsepor sí mismo con motivo del proceso,razón
y denominación. por la cual no podrá serleoponiblela sentenciaque eventualmentese
2.1) Excepción de incompetencia! dicte acercadel litigio.
El caso difiere en modo radical del enunciado anteriormente con la
El excepcionanteafirma al interponerlaque el actor ha incoadosu
demandaanteunaautoridad(juezo árbitro) quecarecedecompetencia denominacióndeexcepción
deincapacidad
jurídicadelactorparaserparte
(legal o convencional)para admitirla (darle curso). procesal:allá seafirma que quien demandano espersonao ha dejadode
Todo lo relativo a la competenciaha sido desarrollado en el Capítu- serlo;acáque espersonapero civilmente incapazde hechoy que, como
lo 10, a cuya lectura remito. ta),carecede todaaptitud paracontraerobligaciónalgunapor sí misma.

16Sevincula con el requisito procesalde la demandadenominado competenciade la

17Sevinculacon el presupuesto
procesalde la demandadenominadocapacidad
procesal
del actor.
autoridad que recibela instancia,juez o árbitro.
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ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO
LA CONTESTACIÓNDE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

En el campode la actividadcumplidaen el proceso,parececlaro que 2.4) Excepcióndefalta de derechode postulaciónen el actor”

en estecasohayun actorqueinsta,razónpor la cualno puedehablarse
El excepcionanteafirma al interponerlaque el actor,aun siendopersona
de carenciao de imposibilidad de instar.
capazde obligarsepor sí misma,ha realizadoante la autoridad algún
Y parececlaro también que el procesoque válidamente surja de ese acto sin tener la aptitud exigidapor la ley al efecto.
instar no podrá ser eficaz por la incapacidadde hecho de quien lo
inició, Cuadrarecordaraquí que en el Capítulo 20 expliquéel presupuesto
de marras indicando que la mayoría de los ordenamientos vigentes
Estaexcepciónestáexpresamente autorizadaen casitodos los códigos exigenque en el desarrollodel procesoactúeun abogado(o, en ciertos
procesales con el carácterde dilatoria y todosexigensu interposición casos,un procurador)comogarantíaparael justiciablede un eficazy
previa para evitar el inútil desarrollo de la serie procedimental, eficienteresultado”. Sólo en supuestosverdaderamente excepcionales
Además,y dada su importancia en términos de eficaciaprocesal,el taleslegislacionespermiten que seael propio interesadoquien inste
juez debesupliria de oficio en cualquierestadoy grado de la causa. ante la autoridad”,
Sin embargo,la situación fácticaes solucionable:bastaque tome par- Por supuesto, otros ordenamientos admiten irrestrictamente la actua-
ticipación en el procesoel respectivorepresentante legal del incapaz, ción de éste.
asumiendo la calidad de actor, para que el curso procedimentalpueda
Las legislacionesque restringenla actividadpersonalde las partesse
continuar, con lo cual seevita el archivo delasactuacionesya cumplidas. muestranparticularmenteseveras en los casosde transgresión,llegando
La participación del representanteorigina otra situación que puede a ordenar a los jueces que devuelvan al presentantelos escritos que
generarla siguienteexcepción: carezcande firma de letrado,con el perjuicio que esfácil de imaginar
2.3) Excepcióndefalta depersoneríaen el actor'* para la parte.
El excepcionanteafirma al interponerla que quien actúa en el proceso Estaexcepción,queal igualquela anteriorrigetantoparael demandado
como representantelegalo convencional del actor, no lo es o no ha como para el actor, no está habitualmente autorizada como tal en los
acreditado suficientemente tal carácter. códigosprocesales, apareciendola mayoríade lasvecesen lasleyesque
Al igual que las anteriores,estaexcepciónestáautorizadaen casi todos organizan el funcionamiento del Poder Judicial.
los códigosprocesales con el carácterde dilatoria y, por ello, exigensu 2.5) Excepciónde defectolegalen el modode proponerla demanda(o
interposición previa para evitar el inútil desarrollo de la serie proce- excepciónde oscurolibelo)”
dimental,
El excepcionante afirma al interponerlaque el actor no ha respetado
Además,es suplible de oficio por el juez dada su importancia en tér- los requisitos impuestospor la ley para la confecciónde su demanda,
minos de eficaciaprocesal,toda vezque la sentenciaque oportunamente a raíz de lo cual el excepcionanteno puedehacervaler de modo correcto
sedicte respectodel litigio podrá ser inoponiblepara la parte procesal
cuya adecuadarepresentaciónno existió o no se comprobó. 19Sevincula con el presupuestoprocesaldenominadoadecuado
derechodepostulación
Por razonesobvias, esta excepcióntambién juega a favor del actor y en el actor.

en contra del demandado cuando éstees quien no apareceadecuada- 20Si bien se mira, el origen y fundamentode la norma es claramentecorporativo,
2 Ello ocurre cuando es absolutamenteclaro que la parte procesalno requiere de
mente representadoen el proceso(legal o convencionalmente). ayudaabogadilcomo,por ejemplo,para comparecer, contestarrequerimientosde ca-
rácterpersonal,
pedirsupropiobeneficio
delitigarsingastos,
solicitar
medidas
urgentes,
percibir Órdenesde pago, etcétera.
18Sevincula con el presupuestoprocesalde la demandadenominado adecuadarepre- 22Se vincula con el requisito procesaldenominado demandaque reúna los requisitos
sentación del actor,
legaleso debida demanda.

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ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO La CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

y pleno su derechode defensaen juicio ya que ignora por lo menos cómo sentenciarsino, mucho másimportante, que el demandadosepa
una de las siguientescircunstancias;quién, a quién, qué y por qué cómo defenderse,
demanda, En esta tesitura resulta razonable sostener que debe ser opuesta —al
Como es fácil de comprender,el respectivopresupuestoes de capital igual que todaslas anteriores-en forma previay ser resueltaantesde
importancia,ya que de su adecuadocumplimientodependenadame- la contestaciónde la demanda.
nos que la posibilidadde defensadel demandado. Hastaaquí he enunciadolas excepcionesque sevinculan estrictamente
Todoslos códigosque aceptanla escrituracomo medio de expresión con los presupuestos
procesales
de la demanda,
en el proceso admiten expresamenteesta excepción,a la cual otor- Peroellasno sontodas.Antesbien,existen-legisladaso no—otrasque
gan carácter dilatorio, razón por la cual debe ser opuesta y resuelta en también nacen del mismo proceso en el cual se oponen y que se re-
forma previaa la oportunidadcorrespondientea la contestaciónde la lacionan con otras circunstancias.
demanda.
Continuando la enumeración ya iniciada, ellas son:
Esta excepcióntambién puede ser deducidapor el actor contra el de- 2,7) Excepción
de ausenciamanifiestade legitimaciónpara obrar
mandadocuandoésteadoptala actitud de reconvención
(ver infra, en
este mismo Capítulo). El excepcionanteafirma al interponerlaque el actor no es la persona
que debe demandar a base de la pretensión hecha valer en la demanda
2.6) Excepción
de inadecuadaacumulacióndepretensiones” o que el propio excepcionante
no esla personaque deberespondera
El excepcionante afirma al interponerlaque el actor ha acumuladoen dicha pretensión.
su demandadiversaspretensionesque seexcluyenentre sí (ver el Ca- El tema se relaciona estrechamente con uno de los presupuestos de la
pítulo 23), a raíz de lo cual no puede ejercitar adecuadamentesu de- sentencia de mérito que se dicte con motivo del proceso y que se conoce
recho de defensaen juicio. doctrinalmente con la denominación de legitimatio ad causam.
Esta excepción no está autorizada como tal en ningún código y la De allí que seanescasas
laslegislacionesque la autorizanexpresamente
doctrina no la aceptacomo vinculada a ningún presupuestode la de- como de articulación y resolución previa, toda vez que el tema debe
manda sino con la sentenciaque sedicte luego del proceso. ser estudiado y considerado en la sentencia.
A lo sumo,en las rarasoportunidadesen las cualesel casoseha pre- Sinembargo,cuandola carenciadelegislaciónesmanifiesta,ha parecido
sentadoen la vida forense,ha sido deducidacomo comprendida en la razonablea algúnlegisladorevitarel desarrollode todo el procesoque,
excepciónde defecto legal en el modo de proponer la demanda.Pero de seguro,terminará en una sentenciaque rechazarásu pretensiónpor
esto constituyeuna simple solución del problema que no es admisible aquelmotivo,
académicamente y quepor su importanciamerecey debeserpresentado
Éstees,simplemente,el origen legal de la excepción.
con rigor científico.
2.8) Excepciónde arraigo
De ahí que, por mi parte, ya sostuveen el Capítulo anterior que es
un claro requisito de la demanda porque en caso de sostenersepre- El excepcionante afirma al interponerlaque, en casode resultarven-
tensionesexcluyentesentre sí, no setrata de procurar que el juez sepa cedor en el litigio, no podrá percibir del actor las costascausadasen
el procesoy pide que le seanafianzadas.
23Sevincula con el presupuestoprocesalde la demandadenominadocorrectaacumu- Aceptadapor casitodaslas legislaciones,puedeostentardisímil fun-
lación de pretensiones. damento: el actor no reside en el lugar del pleito o carecede bienes

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 La CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN PB EXCEPCIONES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO

inmuebleso de otrosbienessuficientesen el lugar del pleito parahacer Paramejorcomprenderel caso,deborecordarquealgunaslegislaciones

frente a una eventual condena en costas. admitenque un pariente(dentrode ciertosgradosbien delimitados)
Cuando se da en el actor la situaciónprevistapor la ley,debeprestar de quien eso va a ser parteprocesaly que seencuentrafueradel lugar
una cauciónque garanticeal demandadola percepciónde su eventual del juicio asuma espontáneamentesu representaciónen el respectivo
acreencia.
litigio por un plazo determinado.
Otras excepcionesmás, por fin, que también nacen del procesoen el A tal fin, y como condición ineludible de su actuación,el pariente debe
cual se oponen, tienen distintos fundamentos que las anteriores, dar cauciónsuficientede que lo que hagaseráratificadopor la parte
Continuando con la enumeración ya iniciada, añado la:
procesala cuyo nombre obra”,
Obviamente,estopuedesucederen el campode las posibilidades;por
2.9) Excepción
de litispendenciapor conexidad causalo por afinidad
ello esque ciertoscódigosque autorizanestesupuestoconsagranex-
El excepcionanteafirmaal interponerlaquesehallapendientedepro- presao implícitamenteestaexcepción,que puedeinterponerla parte
cesamientoo de juzgamientootro litigio en el cual sediscutela misma contraria a la representada(adviértaseque puede ser tanto el actor
causa(conexidadcausal)o sólo el mismo hecho causal(afinidad) (ver como el demandado).
la explicaciónde los casosen el Capítulo 8), con el objeto de que
ambos procesosse acumulenen un solo procedimiento(cuando la 2.11) Excepción defalta de pagode costasya devengadas
acumulaciónesmaterialmente imposiblela excepción tieneotro objeto, El excepcionanteafirma al interponerla que la parte contraria le adeuda
el pago de costasimpuestascon anterioridad en el mismo procesoy
como severá infra).
En razón de que la litispendenciapor conexidadcausalo por afinidad que, por ello, no puede instar útilmente.
constituyeuna excepcióna las reglasde la competenciaobjetiva,la Paramejor comprenderel supuesto,debo recordarque algunaslegis-
doctrina aceptasu planteamientopor la vía de la excepciónde incom- lacionesestablecenexpresamente la prohibición de deducir un incidente
petencia(declinatoria),en la cual la subsume.Ésteesel motivo de que sin haber abonado previamentelas costascausadasen uno anterior”,
seanescasos los códigosprocesales que la autorizande modo expreso, como forma de moralizar el proceso,poniendo vallas a la actuación
Pero cabe añadir que esta excepciónes de mayor importancia que la de la parte que utiliza artilugios para dilatar indebidao innecesaria-
de incompetencia,de donde resultala convenienciade estudiarlasy mente la terminación de la serie procedimental.
legislarlaspor separado:y es que en las normativasen las cualesla Cuandoestoocurre, la parte contraria acreedora de las costas— puede
deduccióndela incompetencia tieneun límite temporaldefinitivo(ge- excepcionarsolicitando que no seadmita el curso del nuevo incidente
neralmentela contestaciónde la demanda),la de litispendenciapor sin la justificaciónprevia del pagode lo adeudado.
conexidadcausalo por afinidadpuedey debeser interpuestaen cual-
quier
momento
antes
delasentencia
definitiva,
yaquelarazón
desu * Por ejemplo,el art, 43 del CPCde SantaFeestablece: “Podráasumirsela represen-
deduccióneslograrla plenavigenciadel principio deseguridadjurídica, tación de parientesausentesdel país,dentro del cuarto grado de consanguinidady
evitandola emisión de pronunciamientoscontradictorios. segundode afinidad,sin necesidadde acompañarpoder,prestandocauciónde quelos
actosseránratificados.Si no lo fuerendentrodetresmesescontadosdesdequecomenzó
2.10)Excepción defalta de cauciónen casode representación procesal la gestión,quedaráanuladolo actuadopor el gestory éstepagarátodaslas costas
causadas”.
asumidapor parientes 1%Por ejemplo, el CPC de Santa Fe estableceen su art. 328: “El condenadoen costas
El excepcionante afirma al interponerlaque el parientegestorde una en un incidente no podrá promoverotro si no justifica el pagode aquéllas.La parte
de las partesprocesalesy que compareciópor ella no prestóla fianza vencedoratendráderechoa pedir tambiénla paralizaciónde los trámitesdel principal
del caso. mientras no se efectúeel pago”.

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ÁDOLFO ALVARADO VBLLOSO La CONTESTACIÓN DB LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DB BXCEPCIONBS

Finalmente,la posibilidad de excepcionarcon el objeto de parali- Estaexcepciónoperabacuando,demandadoun herederopor acree-

zartemporariamente el desarrollodela serieprocedimental surgetam- dores o legatariosdel causantepretendiendopercibir sus créditos y
bién de otras circunstancias ajenas al proceso en el cual deben ser legados,afirmabaal interponerlaque al momentode incoarsela res-
deducidas. pectivademandano habíatranscurridoel plazoparahacerel inventario,
En general,talescircunstanciasnacende dalegislaciónde fondo y se que era de tres meses contados desde la apertura de la sucesión o desde
conocendoctrinalmentecon la denominaciónde defensas previas. que supo que la sucesión le defería y treinta días más para deliberar

A título de ejemplo,y sobrela basede la legislaciónargentina,pueden acercade la aceptacióno repudiaciónde la herencia.

citarsealgunasque operansiemprecomo excepciones dilatorias(deben Cabe añadir acá idéntica consideración que la efectuada en el punto
ser opuestasy resueltasen forma previa a la contestaciónde la de- precedente.
manda) y cuyas denominaciones tradicionales en la misma normativa 2.14) Excepciónde contrato incumplido (Cód. Civil argentino, art.
son las siguientes: 1201)
2.12)Excepción dedíasdellanto o luto (Cód.Civil argentino,art. 3357)% El excepcionanteafirmaal interponeriael carácterbilateraldel contrato
El excepcionante —omo herederoque ha sido demandadopara que que fundamentala pretensiónde cumplimientodel actor,con el objeto
de que se paralice el procedimiento hasta tanto éste acredite haber
acepteo repudiela herencia— afirma al interponerlaque,al tiempo de
presentarsela demanda, no ha transcurrido el plazo de nueve días cumplido u ofrecido cumplir su propia prestacióno, en su defecto,
desdela muerte del causante,por lo cual solicita la paralizacióndel que la obligación es a plazo.
procesohasta el vencimiento de tal plazo. 2,15)Excepción debeneficio deexcusión (Cód.Civil argentino,art. 2012)”
La norma prohibitiva tambiénalcanzaal juez, quien oficiosamenteno El excepcionante—-demandado conjuntamente en su calidad de fiador
debeadmitir demandaalguna durante la vigenciade los nuevedíasde simplede su coparte— afirma al interponerla que aún no sehan excutido
luto, lo cual surgirá de una simplecomparaciónde fechas. todoslos bienesdel deudor principal, con el objeto de que separalice
2.13) Excepciónde plazo para hacerel inventario (texto anterior de los
el procedimientohastatanto el actor acreditela excusióno su impro-
cedencia,
arts. 3366 y 3368” del Cód. Civil argentino)
2.16)Excepción deprohibicióndeiniciarjuicio petitorioestando
pendiente
unjuicio posesoriosobrela mismacosa(Cód.Civil argentino,art. 2484)%
26La normadice:“Hastapasadosnuevedíasdesdela muertede aquelde cuyasucesión Mediante esta excepciónel demandadoen juicio petitorio afirma que
setrate,no puedeintentarseacciónalgunacontrael herederoparaqueacepteo repudie
la herencia.Losjueces,a instanciade los interesados,puedenentre tanto dictar las existependienteun juicio posesorioentre las mismaspartesy sobre
medidas necesariaspara la seguridad de los bienes”. la misma cosa, con el objeto de lograr el archivo de la causa o su
27Bnsu textoanterior,segúnla ley 17.711,
el art. 3366decía:“El herederotiene,para paralización, hasta tanto se demuestreque ha finalizado la instancia
hacer el inventario, tres meses contados desde la apertura de la sucesión, o desde que
supo que la sucesiónse la defería,y treinta días para deliberar sobre la aceptacióno
posesorta.
repudiaciónde la herencia.Esteúltimo término corre desdela expiraciónde los tres
meses para hacer el inventario; y si el inventario ha sido terminado antes de los tres 28Cód, Civil, art, 1201dice: “En los contratosbilateralesuna de las partesno podrá
meses, desde que estuviese concluido”. En su texto actual, la norma dice: “El heredero demandarsu cumplimiento,si no probasehaberloellacumplidou ofreciesecumplirlo,
perderáel beneficiosi no hicieseel inventario dentro del plazode tres mesescontados o que su obligación es a plazo”.
desdeque hubiesesidojudicialmenteintimado por parteinteresada”, El art. 3368dice: 22La norma dice: “El fiador no puedeser compelidoa pagaral acreedor,sin previa
“Si por la situaciónde los bieneso por otras causasno ha podido concluirseel in- excusión de todos los bienes del deudor”.
ventario,los juecespuedenconcederlas prórrogasque seanindispensables con los 39 La norma dice: “Establecidoel juicio posesorio,el petitorio no puedetener lugar,
mismosefectosque los tiemposdesignadospor la ley”. antesque la instanciaposesoriahaya terminado”.

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ÁDOLFO ALVARADO VEi¡LOS0 La CONTESTACIÓN DE A DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

2.17)Excepcióndeprohibiciónde iniciar eljuicio petitorioantesde haber actuaciónen el juicio anteriorrealizadoni el del principal,con el objeto
satisfecholascondenaciones pronunciadas en unjuicio posesorioanterior de lograr la paralizacióndel procedimientohastaque ello ocurra.
(Cód. Civil argentino,art. 2486)” 2.20) Excepcióndefalta de cumplimientode las condenas impuestasen
Mediante estaexcepciónel demandadoen juicio petitorio (actor ven- un juicio ejecutivoanterior a uno ordinario (Cód. ProcesalCivil de la
cedoren un juicio posesorioanterior) afirmaque el actor (demandado Nación Argentina, art. 553)%
vencido en dicho juicio posesorio) no ha satisfechoplenamentelas Medianteestaexcepción—ala cual la propia ley citadaotorga carácter
condenacionespronunciadasen el juicio posesorio,con el objeto de previo- el demandado en juicio ordinario posterior a otro ejecutivo
lograr el archivode las actuacioneso de paralizarel procedimientoen en el cual resultó vencedor afirma que aún se hallan pendientesde
curso mientras no se acredite tal circunstancia.
cumplimiento las condenasimpuestasen éste,con el objeto de que se
2.18) Excepcióndefalta de intimaciónprevia al deudoren la demanda paralice el curso del procedimiento mientras ello no se acredite.
contrael terceroposeedor(Cód. Civil argentino,arts. 3162y 31637) Hasta aquí he hecho un simple muestreo meramenteenunciativo de
Mediante esta excepciónel demandadoen calidad de adquirente de distintas circunstancias que, naciendo del mismo proceso en el cual se
unacosahipotecadaparaqueaboneal actorla deudahipotecariaafirma hacenvaler o de otros motivos ajenosa él, son aptaspara fundar una
que éste no intimó previamenteal deudor originario por el pago del excepciónque debe ser tramitada y resuelta antes de continuar con el
capital y de los intereses,con el objeto de que se paralice el curso del desarrollode la serieprocedimentalpor las razonesque sehan explicado
procedimiento hasta que ello ocurra. precedentementeen cada caso.
2.19) Excepcióndefalta de pagodel selladode actuaciónemergente de Resultade todo ello que las excepcionesadmisiblesen procesoen el
un procesoanterior incoadopara lograrel beneficiode litigar sin gastos cual se discute acerca de una pretensión declarativa no debenconside-
(Cód. ProcesalCivil de SantaFe, Argentina, art. 338)* rarserestringidasa las pocasque enumeranalgunasleyes,respectode
las cuales la doctrina afirma su carácter taxativo,
Mediante estaexcepciónel demandadopor quien pretende obtener el
beneficio de litigar sin gastosafirma que el actor no obló el selladode
2,2,1,2. LAS EXCEPCIONES QUE ATACAN A LA PRETENSIÓN
PROCESAL DEDUCIDA EN LA DEMANDA
% La normadice:“El demandadovencidoen el posesorio,nopuedecomenzareljuicio
petitorio, sino después
de habersatisfecho
plenamentelas condenaciones
pronunciadas Son las que, teniendo fundamento en la ley de fondo o en la propia
contra él”. ley procesal,opone el demandadoen la contestaciónde la demanda
32El art. 3162 dice: “Si el deudor enajena,seapor título oneroso o lucrativo, el todo
o una parte de la cosao una desmembraciónde ella que por sí seasusceptiblede
hipoteca,el acreedorpodrá perseguirlaen poderdel adquirente,y pedir su ejecución e Lanorma
dice;“Cualquiera
fuere
lasentencia
querecaiga
eneljuicioejecutivo,
el
y venta,corno podría hacerlo contra el deudor. Pero,si la cosaenajenadafuere mueble, ejecutante
o el ejecutado
podránpromoverel ordinario,unavezcumplidas
lascondenas
que sólo estabainmovilizada y sujeta a la hipoteca como accesoriadel inmueble, el impuestas.Toda defensao excepciónque por la ley no fueseadmisible en el juicio
acreedorno podrá perseguirlaen manosdel tercerposeedor”,El art. 3163dice: “En ejecutivopodrá hacersevaleren el ordinario.No corresponderá el nuevoprocesopara
el casode la primera partedel artículo anterior,antesde pedir el pagode la deudaal el ejecutadoque no opuso excepciones, respectode las que legalmentepudo deducir,
tercer poseedor,el acreedordebehacerintimar al deudorel pago del capitaly de los ni parael ejecutanteen cuanto a lasque sehubieseallanado,Tampocosepodrá discutir
intereses
exigiblesen el términode tercerodía,y si ésteno lo verificare,cualquieraque nuevamentelas cuestionesde hecho debatidasy resueltasen el juicio ejecutivo cuya
fuesela excusaque alegare,podrá recurrir al tercerposeedor,exigiéndoleel pagode defensa
o pruebanotuviese
limitaciones
establecidas
porla ley,ni lasinterpretaciones
la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce”. legalesformuladasen la sentencia,ni la validezo nulidad del procedimientode la
3 La norma dice: “No sepodrá iniciar nuevasolicitud de declaratoriade pobrezasin ejecución,La falta de cumplimientode las condenasimpuestaspodrá ser opuestacomo
reponerel selladode la anteriorrechazada
y del principal y sin invocar motivosposte- excepciónde previoy especialpronunciamiento.El juicio ordinario promovido mientras
riores”, se sustanciael ejecutivo no produce la paralizaciónde esteúltimo”.

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ADOLFO ALVARADO VELLOSO LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

(faseprocesalde negación)con el objeto de lograr que el juez rechace fuerza de pago a ambas deudas hasta donde alcance la menor y desde
al sentenciarla pretensióndeducidapor el actor en su demanda. el tiempo en que ambascomenzarona coexistir (Cód. Civil argentino,
A diferenciade todas las precedentemente enunciadas,no son de in- art. 818)%,
terposiciónni de resoluciónprevia, en razón de que no atacana la 1.4) Excepciónde transacción
formación misma del proceso sino al hecho en el cual el actor basa su Mediante ella el demandadoafirma que en acto jurídico bilateral ha
pretensión o al derechoen el cual lo encuadra. hechoconcesiones recíprocascon el actor,extinguiendola obligación
Conocidastambiénhabitualmentecomodefensas generales o excepciones litigiosa (Cód. Civil argentino, art. 832)% (ver infra, + 3.4.2),
perentorias,admiten ser clasificadasen orden a distintas pautasque se 1.5) Excepciónde confusión
verán a continuación:
Mediante ella el demandado afirma que, por sucesión universal o por
1) Excepciones fundadasen causasextintivasde las obligaciones cualquierotra causa,lascalidadesde acreedory deudorsehan reunido
En la legislaciónargentinacoincidencon todoslos mediosde extinción en la personadel actor o del propio excepcionante(Cód. Civil argentino,
de lasobligacionesenunciadosen el CódigoCivil argentino(art. 724)% art. 862)%,
y su objetoen general—conalgunaexcepciónqueseveráen el congruo 1.6) Excepciónde renunciade los derechosdel acreedor
lugar—eslograr que el juez declareextinguidala obligacióncuyapres-
tación se reclama. Medianteellael dernandadoafirmaqueel actor renuncióa la obligación
cuyo cumplimiento reclamay que el propio excepcionante aceptótal
Son las siguientes: renuncia (Cód. Civil argentino,art. 868)*!.
1,1) Excepciónde pago
1.7) Excepciónde remisiónde deuda
Mediante ella el excepcionanteafirma haber cumplido la prestación
Mediante ella el demandado afirma que el acreedorde la obliga-
que haceal objeto de la pretensiónreclamada(Cód. Civil argentino,
art. 725), ción creditoria reclamadale ha entregadovoluntariamenteel docu-
mento original en donde consta la deuda (Cód, Civil argentino, art.
1.2) Excepciónde novación 877%.
Medianteellael excepcionante afirmaquela obligacióncuyaprestación
reclamael actor seha transformado en otra que extinguió a la anterior
%La normadice:“La compensación de lasobligacionestienelugarcuandodospersonas
(Cód. Civil argentino, art. 801)”, por derechopropio, reúnen la calidad de acreedory deudor reciprocamente,cuales-
1.3) Excepciónde compensación quiera que seanlas causasde una y otra deuda, Ella extingue con fuerza de pago, las
Mediante ella el demandado, reconociendo su calidad de deudor, afirma dos deudas,hastadonde alcancela menor, desdeel tiempo en que ambascomenzaron
a coexistir”
que es acreedordel actor por deudaintrínsecamentecompensablecon % La norma dice: “La transacciónes un acto jurídico bilateral,por el cual las partes,
la reclamada y que ambas son civilmente subsistentes, de carácter l- haciéndoseconcesiones recíprocas,
extinguenobligacioneslitigiosaso dudosas”.
quido, exigible y expedito,con el objeto de que el juez declarecon * La norma dice:“La confusiónsucedecuandose reúnenen una mismapersona,sea
por sucesiónuniversalo por cualquierotra causa,la calidadde acreedory deudor;o
cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y deudor. En ambos casos la
35La norma dice:“Las obligaciones
seextinguen:Por el pago.Por la novación.Por la confusión extingue la deuda con todos sus accesorios”,
compensación,
Porla transacción.
Porla confusión.
Porla renunciadelosderechos * La norma dice; “Toda persona capazde dar o de recibir a título gratuito, puede
del acreedor.Por la remisiónde la deuda.Por la imposibilidaddel pago”. hacero aceptarla renunciagratuita de una obligación.Hechay aceptadala renuncia,
36La norma dice: “El pagoes el cumplimientode la prestaciónque haceel objeto de la obligaciónquedaextinguida”.
la obligación, ya se trate de una obligación de hacer,ya de una obligación de dar”. 2 La norma dice: “Lo dispuestoen los cuatro artículosprimeros del título anterior
37La norma dice: “La novaciónes la transformación de una obligación en otra”. es aplicable a la remisiónde la deuda hecha por el acreedor”,

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 LA CONTESTACIÓNDE LA DEMANDA Y LÁ OPOSICIÓNDE EXCEPCIONES
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
ADOLFO
MIVARADO
Pr E A zz 222
2.3) Excepciónde dolo
1.8)Excepciónde imposibilidaddepago
Medianteella el demandadoafirma que al contraerla obligaciónque
Medianteella el demandadoafirma que la prestacióndemandadase se le reclama fue inducido por una aserción de lo que es falso o una
haconvertido,sinsuculpa,enfísicao legalmente
imposible
decumplir disimulacióndelo verdadero,por artificio, astuciao maquinación(Cód.
(Cód.Civil argentino,
art. 888)%, Civil argentino,art. 931)%.
1.9)Excepción deprescripción(liberatoria)
2.4) Excepciónde violencia
Medianteella el demandadoafirma que la obligaciónreclamadaseha
Mediante ella el demandadoafirma que al contraer la obligación se
extinguido por simple inaccióndel acreedordurante el tiempo esta- empleócontraél una fuerzairresistible(Cód.Civil argentino,art, 936)%
blecido por la ley para que pueda demandarútilmente (Cód. Civil
o una intimidación producidapor injustasamenazasque llevaron al
argentino,art. 3949)%, temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona,
2) Excepcionesfundadasen la existencia de viciosen losactosjurídicos libertad, honra y bienes,o de su cónyuge,descendientes
o ascendientes,
Coinciden con los vicios de los actosjurídicos que norma la ley civil legítimoso ilegítimos(Cód, Civil argentino,art. 937)%,
y tienen por objeto lograr que el juez anule, al sentenciar,el acto en
2.5) Excepciónde simulación
el cual el actor basasu pretensióny, por ende,la rechace. Medianteella el demandadoafirma que la obligacióncuyaprestación
Son las siguientes: se reclamaencubreel carácterjurídico de un acto bajo la apariencia
2.1) Excepciónde incapacidad de otro, o contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son
Medianteella el demandadoafirma que la obligacióncuyaprestación verdaderas,o que por él seconstituyeno transmitenderechosa personas
se pretendefue contraída sin discernimiento,o sin intención o sin interpuestas
queno sonaquellas
paraquienesen realidadseconstitu-
libertad (Cód. Civil argentino,art. 900)3*. yeno transmiten
(Cód.Civilargentino,
art.955)%,
y quealguno
de
estossupuestoslo perjudica o tiene fin ilícito (Cód. Civil argentino,
2.2) Excepciónde error
Medianteella el demandadoafirma que al contraer la obligaciónque
se le reclama ha incurrido en error acerca de la naturaleza del acto, O mita, vicia la manifestaciónde la voluntad, y deja sin efectolo que en el acto sehubiere
dispuesto”,
Art. 927:“Anulatambiénel acto,elerrorrespecto
alobjetosobrequeversare,
sobresu causaprincipal,o respectodel objeto sobreel que versa,O habiéndosecontratadouna cosaindividualmentediversade aquéllasobrela cual se
sobre su cualidad, o sobre la persona con la cual se formó la relación queríacontratar,o sobreuna cosade diversaespecie,o sobreuna diversacantidad,
extensión o suma, o sobre un diverso hecho”.
jurídica (Cód. Civil argentino,arts. 924,925,926 y 927%).
$7La normadice:“Accióndolosaparaconseguirla ejecuciónde un acto,estoda aserción
de lo que es falsoo disimulaciónde lo verdadero,cualquierartificio, astuciao ma-
43La norma dice:“La remisiónhechaa uno de los fiadoresno aprovechaa los demás quinaciónque se empleecon esefin”,
2 La norma dice: “Habrá falta de libertaden los agentes,cuando se empleasecontra
fiadores,sino en la medidade la partequecorrespondía
al fiador quehubieseobtenido ellos una fuerza irresistible”.
la remisión”. 9 La norma dice: “Habrá intimidación,cuando se inspire a uno de los agentespor
41La norma dice:“La prescripciónliberatoriaesuna excepciónpara repeleruna acción injustas arnenazas,un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona,
por el solo hecho que el que la entabla,ha dejadodurante un lapsode tiempo de
libertad, honra o bienes,o de su cónyuge,descendientes
o ascendientes,
legítimoso
intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere”.
45La normadice:“Los hechosque fuerenejecutados
sin discernimiento,
intencióny ilegítimos”.
50La norma dice: “La simulacióntiene lugar cuandose encubreel carácterjurídico
libertad,no producenpor sí obligaciónalguna”. de un acto bajo la aparienciade otro, o cuando el acto contiene cláusulasque no son
46Lasnormasdicen:Art. 924:“El error sobrela naturalezadel actojurídico anulatodo sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten
lo contenido
en él”.Art, 925:“Estambiénerroresencial
y anulael actojurídico,
el
relativo a la persona, con la cual se forma la relación de derecho”. Art. 926: “El error derechos
a personas
interpuestas,
queno sonaquellas
paraquienes
en realidadse
constituyen o transmiten”,
sobrela causaprincipaldel acto,o sobrela cualidadde la cosaque seha tenidoen
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620
ADOLFO ALVARADO VELLOSO La CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

art. 957)%o viola la ley, o fue hechocon el objeto de violar la ley,o en la Constitución política vigentey, consecuentemente,solicita que
de perjudicar a un tercero (Cód, Civil argentino,art. 959)*, no seapliqueal casoen litigio.
2.6) Excepción de lesión Para comprender el tema cabe recordar que las constitucionesnacen
Mediante ella el demandadoafirma que al contraer la obligación,el varios siglos atrás como una promesadel gobernantede reconocer
actor —explotando su necesidad,ligerezao inexperiencia— obtuvo una algunosderechospuntualesa susgobernados.
ventajapatrimonialevidentemente desproporcionada y sinjustificación De tal modo, las constituciones escritas vienen a ser una suerte de
(Cód. Civil argentino,art. 954)*, pactodeconvivenciaentrequienejerceel podery quienesdebenacatarlo,
3) Excepcionesfundadasen el principio de seguridad jurídica tendiendoa solucionar por anticipado los eventualesproblemasque
Dentro de estecriterio clasificadorpuedenestablecerse dosgruposdi- hipotéticamentepodríanpresentarse en casodecumplirseenlos hechos
ferenciablespor los resultadosque intentan lograrsecon los distintos un supuesto ineludible en toda la historia de la humanidad: quien
supuestos: ostentao detenta**el poder tiende a hacerabusode él en obvio de-
a) mediante el primero, el excepcionanteatacaa la pretensión porque, trimento de todos o de algunosde los gobernados,
de algunamanera,ella no seadecuacon el sistemajurídico vigenteen Una primera lectura de cualquier texto constitucional revela que las
que mencioné como promesas se componen, en realidad, de declara-
un lugar y tiempo dados,con el objeto de que el juez la rechaceal
sentenciarel litigio. ciones,derechosy garantías.
Respondena estepatrón las siguientesexcepciones: Son declaraciones
constitucionales
aquellasformulacionesde carácter
3.1) Excepciónde inconstitucionalidad solemneque se erigencomo principios esencialesdel orden jurídico
creado.
Mediante ella el excepcionanteafirma que la pretensión reclamadao
Son derechosconstitucionales todos los atributos, facultades, prerroga-
el hechocausalen el cual ella sefunda o la norma legalque la sustenta
contradicen una declaración o un derecho o una garantía contenidos tivas y libertadesque el Estado(en rigor, el poder) reconocea cada
uno de los individuos que lo componen.
Songarantíasconstitucionales
todoslos mediose institutosde seguridad
3l La normadice: “La simulaciónno esreprobadapor la ley cuandoa nadieperjudica
ni tiene un Én ilícito”, jurídica otorgadosa favor de los individuos para que ellos puedan
2 La norma dice: “Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes lograr el reconocimientoefectivo de un derechovulnerado en un mo-
o de perjudicara un tercero,no puedenejerceracciónalgunael uno contra el otro, mento dado.
sobrela simulación,salvoque la accióntengapor objetodejar sin efectoel acto y las
partesno puedanobtenerningún beneficiode la anulación”,
Cuando cualquiera de todos ellos resulta desconocidopor el actor, o
% La norma dice: “Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, inti- porque mantiene una pretensiónintrínsecamenteinconstitucional o la
midación o simulación.Tambiénpodrá demandarsela nulidad o la modificaciónde basaen vías de hecho o en norma legal que no se adecuaal orden
los actosjurídicos cuandouna de las partes,explotandola necesidad,ligerezao inex- piramidal del sistemajurídico, el demandado tiene la posibilidad de
perienciadela otra,obtuvierapor mediodeellosunaventajapatrimonialevidentemente
desproporcionada y sin justificación.Sepreseme,salvopruebaen contrario,queexiste deducir la excepciónde marras que, a mi juicio, no tiene un momento
tal explotaciónen casode notable desproporciónde las prestaciones.Los cálculos límite y preclusivo para su presentación,
deberánhacersesegúnvaloresal tiempo del acto y la desproporcióndeberásubsistir
en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederospodrán ejercer la
acción cuya prescripción se operaráa los cinco añosde otorgado el acto. El accionante 54Habitualmentemal usado,estevocablosignifica ¡ener¡legítimamente,
sin derecho.
tiene opción para demandar la nulidad o un reajusteequitativo del convenio, pero la Por eso,detentadores un usurpador, no el legítimo poseedorque se encuentra en la
primera de estasaccionesse transformará en acción de reajustesi éstefuere ofrecido tenenciade la cosa.Mucho menos un presidente constitucional, maguer que le pese
por el demandado al contestar la demanda”. a la prensa que, invariablemente,habla de la ¡detentaciónde su cargo!

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ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

3.2) Excepción de causailícita de la obligación ausenciade titularidad del interéspara obrar (el actor no estálegitima-
Mediante ella el demandado afirma que la causade la prestación re- do por la ley para demandar): en ambos supuestos,el actor no puede
clamadaescontrariaa lasleyeso al ordenpúblico (Cód,Civil argentino, pretenderútilmente.
art. 502)” y, por tanto, no puedeser acogidaen una sentencia. Paracomprenderqué esla ausenciade legitimacióndebo recordarque
3.3) Excepción defalta de titularidaddel derechoo del interéspara obrar en algunasoportunidadesla ley civil legitima a ciertaspersonas(ge-
en el actor(sela conocedesdesiemprecon la denominaciónde excepción neralmente por categorías)para demandar aun sin ostentar la titula-
de falta de accióno sineactioneagit o ausenciade legitimaciónpara ridad del derecho(por ejemplo,los titularesde la relaciónmatrimonial
obrar: son los cónyuges,quienespueden demandarserecíprocamentepreten-
Mediante ella el demandado afirma en su contestación que el actor no diendo la declaraciónde nulidad del vínculo; sin embargo,y sin per-
es el titular del derecho a base del cual pretende o, no siendo ello juicio de ello, algunasleyesotorgan a los ascendientes
el derechode
necesarioal efecto de demandar,no es titular del interésjurídico para demandar la nulidad del matrimonio de un descendiente), de donde
resulta útil la distinción doctrinal efectuada al respecto,
obrar (legitimatioad causam)a basede un derechodel cual es titular
otro sujeto;todo, con el objeto de que el juez al sentenciarrechacela Si secomparaa estaexcepcióncon la explicadasupraen el 4 2,7(excep-
pretensión reclamada. ción de ausenciamanifiesta de legitimación para obrar) se verá que
La denominacióntradicionalde estaexcepciónhalla su explicaciónen ambastienen en mira el mismo e idéntico problema,diferenciándose
la doctrina clásica que veía en la acción procesal el mismo derecho sólo en que aquélladebeser manifiesta(por cuya razón algunaslegis-
subjetivo violado, con la cual es congruente. lacionesadmiten su deducciónen forma previa).
En la actualidad,aceptadaya definitivamentela autonomíay la abs- b) Medianteel segundogrupo, el excepcionante pretendeel no juzga-
tracción del derecho de acción, parece obvio señalar que dicha deno- miento positivo del respectivolitigio para evitar la existenciade caos
minación no seadecuaa la realidadjurídica y que,por tanto, debeser jurídico,
erradicada:de ahí el titulo con el cual la he presentado, Las excepcionesque respondena esepatrón son:
La experiencia forense demuestra que ésta es una excepción que se 3.4) Excepción de cosajuzgada(rectiusest:casojuzgado)
opone habitualmentecon los más variadosobjetos. Sin perjuicio de remitir al lector a lo que seexplicaráoportunamente
Sin embargo,debeentenderseque sólo sirveparaatacara la pretensión acercadel tema y de lo ya expuestoen el Capítulo 8, adelanto acáque
por razón de los supuestos recién mencionados y respecto de los cuales se entiende por cosajuzgada (material) el efecto que nacede una sen-
la doctrina duda entre aceptar a ambos, o a uno u otro como causales tenciade naturalezadeclarativa(ver el Capítulo8)%cuandoya no es
de procedenciade la excepción. susceptiblede impugnaciónalguna,medianteel cual le estávedadoa
Por mi parte creo que es razonableaceptarlos dos, por simples mo- todos los juecessentenciaruna causajusticiable cuando el respectivo
tivos de índole práctica, ya que, en esencia,constituyen un mismo litigio es idéntico(ver el Capítulo 8) a otro que ya ha sido motivo de
problema, pronunciamiento anterior, positivo, preciso y resolutorio.
El primer caso se relaciona con la ausenciade titularidad del derecho De no admitirseesteefecto,resultaclaroqueseposibilitaríala eventual
(el actor no es el acreedorque dice ser); el segundose vincula con la coexistencia de sentencias contradictorias, circunstancia ésta genera-
dora de caosjurídico, como ya se explicó en el Capítulo 8,
55La norma dice: “La obligación fundada en una causailícita, es de ningún efecto.La
causaes ilícita, cuandoes contraria a las leyeso al orden público”, 5 Y de algunassentenciasejecutivas.

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ADOLFO ALVARADO VBLLOSO LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
A

Se desprendede ello que, con estaexcepción,el demandadoafirma xistendos litigios cuyasrespectivas

pretensionesostentanidénticosst-
queel litigio quecontestaya ha sidojuzgado,con el objetode queel jetos (actor y demandado),idénticoobjetoe idénticacausa.
juez rechacela pretensióndeduciday dispongael archivode lo actuado El fenómeno es el mismo que el descrito para presentar la noción de
a fin de evitar con ello la posibilidad de coexistenciade sentencias cosajuzgada,de la cualsediferenciaporqueen éstalos litigios idénticos
contradictorias. aparecensucesivamente, en tanto que en la litispendencialo hacencon-
Estaexcepciónse halla legisladade maneradiferente en las distintas temporáneamente,
legislaciones: en tanto algunasle otorganel carácterde previa (dilato- Por tanto, la reglaaplicableesla misma:paramantenerla vigenciade
ria), otras le asignancalidadde perentoria,razón por la cual debeser la seguridadjurídica y, consecuentemente, evitar el caos,sólo podrá
decididaal momentode sentenciary despuésde habertransitadotodo serjuzgado uno de los litigios coexistentes,
el curso del proceso,
De tal modo, mediante esta excepciónel demandado afirma que se
La doctrinasubsumeen ellaotrasdosexcepciones quealgunoscódigos encuentrapendientede procesamiento o dejuzgamientoun litigio entre
norman en forma separada: las mismaspartes,por el mismoobjeto y por la mismacausa,a fin de
3.4.1) Excepciónde desistimientodel derecho,toda vez que tal desisti- que el juez rechacela pretensión deducida y ordene el archivo del
miento tiene para las partesel efectopropio de la cosajuzgada(CPC litigio menosantiguo,
Nación, art. 305)”, y
Los criterios legislativospara determinarla antigúedadde un litigio
3.4.2) Excepciónde transacción(ya mencionadaanteriormente en el $ son variables:para algunoscódigoses másantiguo el que primero se
1,4), porque cuandotal medio de extinción de las obligacionesversa inició; para otros, aquel en el cual se notificó primero al demandado;
sobre derechosya litigiosos, no puedehacerseválidamentesino pre- para otros más,por fin, aquelen el cual secontestóprimero la demanda.
sentándolo ante el juez de la causa,firmado por los interesados(Cód.
Creo que el correcto es el primero de los tres, toda vez que la mera
Civil argentino, art. 838)%,y luego de ello gana respectode las partes
promoción de la demanda generael estadode litispendencia.
el efectode cosajuzgada(Cód. Civil argentino,art. 850)”,
3.5) Excepciónde litispendencia por identidad 2.2,1,3, LAS EXCEPCIONES QUE TIENEN POR OBJETO LOGRAR
Sin perjuicio de lo que se explicaráen el Capítulo23 y de lo ya visto LA POSTERGACIÓN DE LA EMISIÓN DE LA SENTENCIA
en el Capítulo 8, la litispendenciapor identidadtiene lugar cuandocoe- Son las que, sin atacar a la formación misma del proceso ni a la pre-
tensión reclamada en la demanda, opone el demandado en la fase de
57La norma dice:“Desistimiento
delderecho.
En la mismaoportunidady formaa que negacióncon el objeto de lograr que, una vez terminado el curso de
serefiere
elartículo
anterior
elactorpodrá
desistir
delderecho
enquefundólaacción. la serie procedimental,el juez posterguela emisión de la sentenciaque
No serequerirála conformidad
deldemandado
debiendo
eljuezlimitarsea examinar
si el acto procedepor la naturalezadel derechoen litigio, y a dar por terminadoel resolveráel litigio hastatanto existapronunciamientodefinitivo en
juicioencasoafirmativo.
Enlo sucesivo
no podrápromoverse
otroproceso
porel otro litigio conexopor la causao hastaque ambosesténen condiciones
mismo objeto y causa”. de ser sentenciados por un mismo juzgador en acto único de juzga-
58La norma dice: “Si la transacciónversaresobrederechosya litigiososno se podrá
miento.
hacer
válidamente
sinopresentándola
aljuezdelacausa,
firmada
porlosinteresados.
Antesde que las partesde presentenal juez exponiendola transacciónque hubiesen Su fundamentoessiempreel principio de seguridad jurídica explicado
hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción no se
tendrá por concluida, y los interesadospodrán desistir de ella”. en el Capítulo 8, que tiende a evitar el caosque podrían generarpro-
nunciamientoscontradictorios acercade litigios que ostentanidentidad
59Lanorma
dice:“Latransacción
extingue
losderechos
y obligaciones
quelaspartes del hecho causal,
hubiesenrenunciado,y tiene para con ellasla autoridadde la cosajuzgada”.

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 La CONTESTACIÓNDE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCBPCIONES
ADOLPROALVARADO VYBELLOSO Amm ————

En este grupo cabe mencionar a: Del mismo modo, si el acusadoes absueltono se puedealegaren el
juicio civil la existenciadel hechoprincipal sobreel cual recayóla
1) Excepción
deprejudicialidad
absolución.
Existenciertoscasosenlos cualesla decisióndeuna pretensióndepende
Como se ve, hay una suerte de transferenciadel fenómeno del caso
de lo resueltorespectode otro litigio lógicamenteprevio,Por ejemplo,
la pretensiónpor reconocimientode filiación matrimonial suponela juzgadodesdeel campopenalhaciael civil: el juez que actúaen éste
existencia de un matrimonio válido; la de nulidad de matrimonio por se halla limitado por lo decidido en aquél respectode idéntico hecho
(que constituyeal mismo tiempo delito penal y hecho causalde la
subsistenciade vínculo anterior dependede la validezdel primer ma-
pretensiónresarcitoria)(ya volverérecurrentementesobreel tema en
trimonio, etcétera,
Cuandoestoocurre,sedicequeexisteunacuestión
prejudicial,
lo que el Capítulo 23),
significaque debeser resueltanecesariamenteantesque el litigio so- Restaagregarque la prohibiciónde discusiónacercade la culpa(del
reo penal-demandado civil) existeen tanto éstahayasido el factorde
metido a juzgamiento,en razón de que aquéllaconstituyeun antece-
imputacióncausaly no cuandola pretensiónsefundamentaen la sola
dente lógico de lo que se decida en éste,
atribuciónde responsabilidad objetiva.
El problema
sepresenta
generalmente
enlascuestiones
deestado
de Surgede lo expuestoque estaexcepciónsepresentacuando el deman-
familia y, en tal caso,el juez que conocedel litigio en el cual sealega
dado(civil) afirma en la contestaciónde la demandaquehayun proceso
la prejudicialidad debeabstenerse deemitir sentencia hastatantoexista
pendientecuyo resultadoseráel antecedentelógico de la pretensión
pronunciamiento
definitivorespecto
dela cuestión
prejudicial.
quecontestao quehayun procesopenalpendienteen el queesacusado
Estefenómenomuestrauna prejudicialidadqueoperaexclusivamente por el mismo hechoque sirve de basea la pretensióndel actor, con
dentro del campocivil y que en generalno seencuentranormadaen el objeto de que el juez seabstengade emitir sentencialuego de finalizar
las leyesde fondo, lo cual no empecea su aplicación por los jueces
el cursode la serieprocedimentaly hastatanto hayapronunciamiento
toda vez que con ella se respetael principio de seguridadjurídica. definitivo acerca de la existencia misma de tal hecho y de su autoría.
Otraprejudicialidad
-que operadelcampopenalhaciael campocivil- 2) Excepción
de litispendencia
por conexidad
causalo por afinidad
se halla habitualmentelegislada:ocurre que en caso de ser deducida
judicialmenteuna pretensióncivil de resarcimientode dañocausado Yamehereferido
a ellasupra,
enelpunto2.9comoexcepción
quese
por delito (o cuasidelito)del derechopenal,la respectivademandano opone con el objeto de lograr la acumulación de dos procesosconexos
debeserjuzgadasi existeprocesopenalpendientepor el mismo hecho por la causao afinesen un solo y único procedimiento.
causaly hastatanto hayasentenciadefinitiva en éste(salvoque el acu- En el Capítulo 23 indicarécuálesson los requisitosparala procedencia
sadoestéausenteo fallezcaduranteel cursodel procesopenal). de la acumulación.

Y ello esasí porquesi el acusadoescondenado penalmente,no puede Por ahora, me concretoa adelantarque éstaexige,por ejemplo,que
discutirse
eneljuiciodenaturaleza
civil laexistencia
delhechoprincipal los respectivosprocesospuedan ser sustanciadosmediante un mismo
constitutivodel delito ni ser impugnadala culpaya declaradadel con- tipo de procedimientoy que pertenezcana la mismacompetencia.
denado*.
criminal, en cuyo cayo la acción civil puede ser intentadao continuadacontra los
respectivosherederos;2) en casode ausenciadel acusado,en que la acción criminal
6 Así lo dispone el Cód. Civil, El art. 1101establece:“Si la acción criminal hubiere no puedeser intentadao continuada”.El art. 1102,establece: “Despuésde la conde-
precedidoa la accióncivil, o fuere intentadapendienteésta,no habrácondenación nación del acusadoen el juicio criminal, no se podrá contestaren el juicio civil la
existenciadel hechoprincipal que constituyael delito, ni impugnarla culpadel con-
eneljuiciocivilantes
delacondenación
delacusado
en
el juiciocriminal,
conexcepción denado”.
de los casossiguientes:1) si hubierefallecidoel acusadoantesde serjuzgadala acción
629
628
ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO La CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

Cuandodos procesospendientesque son conexospor la causao afines 2.2.1.4. LAS EXCEPCIONES QUE ATACAN A LA
PRETENSIÓN DE EJECUTAR UN DERECHO
no coincidenen alguno de los requisitosreciénmencionados,la acu-
mulación en un procedimiento único resulta materialmenteimposible Ya he adelantadoen el Capítulo8 que hay pretensionesmediantelas
(circunstancia sobre la cual ya advertí al lector en el 4 2,9 de este cualesel actor desealograr la ejecucióncoactivade un derechoque ya
Capítulo). ha sido reconocidoo declaradoen una sentencia(título ejecutorio)o
En virtud de que la litispendenciapor conexidadcausalo por afinidad que está contenido en un documento al cual la ley le otorga carácter
tiene su origen y razón de ser en la necesidadde mantener la vigencia íchaciente(que hacefe por sí mismo) (título ejecutivo).El tema será
del principio de seguridadjurídica, que indica que los litigios conexos explicadointegralmenteen el Capítulo 28.
por el hecho causal deben ser sentenciados en forma tal de que no Cuando un acreedortiene un título ejecutorio o ejecutivo consistente
coexistan pronunciamientos contradictorios, resulta que los dos pro- en instrumentoal que la ley ha dado fuerzaejecutivay del cual surge
cesosque no pueden ser acumuladospara su tramitación deben serlo la existenciade deuda líquida (determinada)y exigible(no sujeta a
para su juzgamiento, que habrá de realizarsepor un único juez y en condición o a plazo) así como la determinación de quiénes son las
un mismo acto de juicio. personasdel acreedory del deudor,puedepretenderdirectamentela
ejecucióncoactivade la obligacióncontenidaen tal título.
Quién debeser esejuez constituyeun problemaal que los ordena-
mientoslegalesotorgan distintassoluciones(recuérdeseque la cone- Paraque puedalograr su pretensión,las leyesprocesales acuerdanuna
xidad del hecho causales una de las excepciones a las reglasde la vía procedimental(juicio ejecutivo)que generalmentese muestramás
rápidaque el trámite propio del procesoen el cual correspondedeclarar
competenciaobjetiva,ver el Capítulo 10) o, en algunoscasos,simple-
mente ignoran.
la existenciade un derecho (juicio declarativo ordinario, sumario o
sumarísimo).
Pero lo cierto es que, legal o jurisprudencialmente,cabedar clara res- Como es obvio, en el juicio ejecutivo no pueden ser opuestasexcep-
puestaal planteorespectivo,porquela seguridadjurídica debeprivar ciones que tienden a atacar el derecho que sustentaa la pretensión,
sobrecualquierprurito procedimental. puestal derechoya sehalla predeclaradoen el título que, a su turno,
Congruente con lo expuesto,se presentaestaexcepcióncuando el de- ostenta una presunciónde legitimidad.
mandadoafirma —enla fasede negacióno aun luego de vencidaella- De ahí que las leyesprocesales autoricenciertasexcepciones específicas
que la pretensión reclamada es conexa por la causa o afín con otra para la ejecución, sin perjuicio de admitir otras que se vinculan con
que seencuentrapendientede procesamientoo de juzgamientoy con los presupuestosprocesalesy que he mencionadoprecedentemente.
la cual no sepuedeacumularpor no presentarseen el casoalgunode Como el régimenlegal es contingente,habrá que ver en cadacódigo
los requisitosexigidospor la ley al efecto. en particularcuálesel sistemade excepciones consagradoa esteefecto,
De tal modo,la excepcióntienepor objetolograr que el juez seabstenga Las excepcionespropias del juicio ejecutivo son:
de emitir sentencialuego de terminado el curso de la serie procedi- 1) Excepciónde inhabilidad de título
mental con la finalidad de que ella sea dictada por un único juez en
El excepcionanteafirma al oponerla que el título en el cual basasu
un mismo acto de juzgamiento.
pretensiónel actor (ejecutante)carecede fuerzaejecutivaporque la ley
De resultarprocedentela excepción,y cuandolos distintos litigios pen- no le otorgó esecaráctero porque no surgede su texto quién esel acree-
den ante juecesdiferentes,uno de ellos habrá de declararseincompe- dor o el deudor o porque no instrumenta una deuda líquida o exigi-
tente para emitir la sentenciay remitir al otro la causajusticiable. ble; todo, con el objeto de que el juez al sentenciarrechacela ejecución.
630 831
ADOLFO AIVARADO VELLOSO LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
e

La generalidadde los códigosque autorizanestaexcepciónla limitan 2.2.2. LAS EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL

a los “aspectospuramenteexternoso extrínsecos del título”, queriendo Yatraté el temagenéricode la reaccióndel reo penalen el Capítulo7.
significarque no resultaapta paradiscutir medianteella la legitimidad Tocaahoraver sólo lo referentea las excepciones que puedearticular.
de la causade la obligacióncontenidaen el título**,
En primer término, cabedejar en claro que esadmisibleel uso de las
2) Excepción
defalsedadmaterial que he mencionado como propias del campo civil, en cuanto sean
El excepcionanteafirma al oponerla que el título en el cual basasu congruentes con el terna:por ejemplo,lasde incompetencia,
decarencia
pretensiónel actor (ejecutante)es falsopor adulteraciónde algunade de personalidaden el querellanteo de personeríaen su representante,
susenunciaciones esenciales,con el objetode que el juez al sentenciar etcétera,

rechacela ejecución. Además,y como específicas del procesopenal,estetipo de excepción

Cabe acotar aquí que en la normación de esta excepción ocurre lo puede basarseen la afirmación de:
mismo que lo apuntadorecién acercade la de inhabilidad de título. 1) un hecho que es extintivo o invalidativo de la acción o de la pre-
3) Excepciónde quita tensión punitiva o impeditivo de la formación útil del procesoy
El excepcionante afirma al oponerlaque el actor (ejecutante)ha efec- 2) de un hecho extintivo de la pena impuesta.
tuado una condonaciónparcialy documentadade la deudaque ins- A título simplementeenunciativo,partiendo de la basedel cumpli-
trumentael título ejecutivo,con el objetode quela ejecuciónprospere miento irrestricto de todos los derechosconsagradosen las constitu-
sólo por el importe real de la acreencia, cionespolíticasvigentes(jueznatural,acusaciónfundadaenley anterior
al hecho que motiva el proceso, inviolabilidad de la defensa, etcétera)
4) Excepciónde espera
y descartadala competenciadel juez actuante,en la legislaciónpenal
El excepcionanteafirma al oponerlaque el actor (ejecutante)ha otor- argentina pueden clasificarselas excepcionesde acuerdo con las si-
gadodocumentalmenteun aplazamientoen el cumplimientodela odbli- guientes pautas:
gación que instrumenta el título ejecutivo, con el objeto de que la
1) Excepcionesqueatacanel ejerciciode la acción
ejecuciónsearechazadao prosperesólo a partir de su exigibilidad.
Sonlas que tienen por objeto impedir la formacióndel procesoy, entre
5) Excepciónde compromiso ellas,se pueden mencionar:
El excepcionanteafirma al oponerlaque ha acordadocon el actor (eje- 1.1) Amnistía9
cutante) comprometer en árbitros (someter a decisión arbitral) la obli-
Surgeexclusivamente
de un actolegislativoque suspendela aplicación
gación que instrumenta el título ejecutivo,con el objeto de que la
ejecución sea rechazada.
“2 En la doctrina se percibela existenciade cierto grado de confusiónrespectodel
6) Excepciónde exención precisosignificadode tres vocablosque he de mencionara partir de ahora:amnistía,
indulto y perdón,Creo que es muy provechosala explicacióndada por Escricheen su
El excepcionante
afirma al oponerlaque se halla exentode pagarel conocido Diccionario razonado... y me parece oportuno mostrar lo que él dice al respecto
tributo fiscal cuyo titulo ejecutael actor (ejecutante)con el objeto de para diferenciarlos adecuadamente. Al tratar la voz amnistía expresa: “Gracia del so-
que la ejecución searechazada, berano,por la cual quiereque se olvide lo que por algún pueblo o personase ha
hechocontra él o contra susórdenes;o bien: el olvido generalde los delitos cometidos
contra el Estado.No ha de confundirsela amnistía con el perdón. El condede Peyronnet,
6! Ya severá en el Capítulo 22 que el problemade la verdadreal no es trascendente ministro que fue de Carlos X, rey de Francia, marcó ingeniosamentesus diferencias
para el Derecho. Prueba de esto es, precisamente,esta excepción,deducible sólo en en una obra muy curiosa que contiene las máximas siguientes:Amnistía es abolición,
cuanto a los aspectos externos y no causales de un documento. olvido. Perdónes indulgencia,piedad. Cuando Trasíbulo arrojó a los treinta tiranos,

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ÁDOLPO ALVARADO VELOSO La CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DR EXCEPCIONES
ii AAA DE
LADEMANDA
YLAOPOSICIÓN
DEEXCEPCIONES
de la ley penal a un hechodeterminado,con la consecuencia de dar 1.2) Prescripción
por extinguidatoda acciónen curso o que puedaejercitarse. Tiene lugar cuando desdela comisióndel hechoha transcurrido,sin
suspenderse ni interrumpirse (ver Cód, Penalargentino,art. 673%,un
estableció unaleyalaquelosatenienses dieron eltítulodeamnistía,quequieredecir
olvido. En ella se mandabaque a nadie seinquietasepor susanterioresacciones,y de plazo fijado para cadacasopor la ley (Cód. Penalargentino,art. 62)
aquí nos ha venido el acto y aun el nombre. sin quesehayainiciadojuicio o pronunciadosentenciaacercadel delito
“La amnistíano repone,sinoqueborra.El perdónno borra nada,sinoqueabandona imputable o imputado.
y repone.
1.3) Renunciadel agraviado
”Laamnistía
vuelve
hacia
lopasado
y destruye
hasta
laprimera
huella
del
mal.El
perdón
novasino
alofuturo,
yconserva
enlopasado
todo
loquehaproducido, Tienelugarsólorespectodedelitosde acciónprivada(Cód.Penalargen-
”El perdónsuponecrimen.La amnistíano suponenada,a no ser la acusación.
En tino, art. 73)% por la renuncia de la persona ofendida (Cód. Penal
una amnistíaserecibemás,y haymenosqueagradecez.
En un perdónhaymásque
agradecery se recibemenos.
"El perdón se concedeal que ha sido positivamenteculpable,La amnistíaa los que másfácil:la amnistía
esfacultad
delPoderLegislativo,
El perdón,conel nombrede
han podido serlo, indulto,del PoderEjecutivo.Respetando
esevocabulario,el perdóncomo tal, con esa
"Aceptadoel perdón,no quedala menor duda de que ha habidocrimen, Concedida
la amnistía, no admite duda la inocencia,
exactadenominación, debe quedar paraelparticular
privada”,en los términos del Cód. Penalargentino.
que
puede
disponer
desu“acción
"La amnistíanadahaceperderal inocente.El perdónse lo haceperder todo, hastael 03Lanormadice“Laprescripción
sesuspende
enloscasos
dedelitos
paracuyojuz-
derecho de hablar de su inocencia, > gamiento seanecesariala resolución de cuestionesprevias o prejudiciales,que deban
”E]quehadelinquido
debehumillarse;
puede
pedirperdóny recibirlo,
Elquenoha ser resueltasen otro juicio. Terminada la causade la suspensión,la prescripción sigue
delinquido delinquiríahumillándose:no debepedir ni recibir perdón. su curso, La prescripción también se suspendeen los casosde delitos cometidos en
"El perdón no rehabilita;antes,por el contrario,añadea la sentenciadel juez la con- el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesenparticipado mientras
fesión,
alomenos
implícita,
delsentenciado
quedeacepta.
Laarnnistia
nosolamente cualquiera
deellosseencuentre
desempeñando
un cargopúblico,El cursodela pres-
purifica la acción,sino que la destruye.No para en esto;destruyehastala memoria cripción de la acción penal correspondientea los delitos previstosen los artículos 226
y aun la mismasombradela acción.Poresodebeconcederse perdónen lasacusaciones y 227 bis, se suspenderáhastael restablecimientodel orden constitucional.La pres-
ordinarias,y amnistíaen las acusaciones políticas. cripciónseinterrumpepor: a) la comisióndeotro delito;b) el primer llamadoefectuado
"En lasacusaciones
ordinarias,
En lasacusaciones
nuncatieneinteréselEstadoenque seborrelamernoria.
políticassuelesucederlo contrario;porquesi el Estadono olvida,
a una persona,en el marco de un procesojudicial, con el objeto de recibirle declaración
indagatoriapor el delito investigado;c) el requerimientoacusatoriode apertura o
tampocoolvidanlos particulares;
y si semantieneenemigo,tambiénlos particulares elevacióna juicio, efectuadoen la forma que lo establezca la legislaciónprocesalco-
se mantienen enemigos. o rrespondiente;d) el auto de citacióna juicio o actoprocesalequivalente;y e) el dictado
”El perdón esmás judicial quepolítico.
Laamnistía esmás políticaquejudicial. desentencia
condenatoria,
aunque
la mismano seencuentre
firme.Laprescripción
”E] perdón es un favor aisladoque convienemás a los actosindividuales: la amnistía corre,sesuspendeo seinterrurmpeseparadamente para cadadelito y paracadauno
esuna absolucióngeneralqueconvienemása los hechoscolectivos. de suspartícipes,con la excepciónprevistaen el segundopárrafode esteartículo.
"Lospríncipes
debensermuyhábiles
paradiferenciar
la amnistía
delperdón.Zo %Lanormadice:“La acciónpenalseprescribiráduranteel tiempofijado a continuación:
”Laamnistía
esaveces
unacto
dejusticia;
yalguna
vez
acto
deprudencia
yde
habilidad. 1)alos quinceaños,cuandosetratarededelitoscuyapenafuerela dereclusióno prisión
No faltanejemplos
dequelosPríncipes
y el Estado
hayansacado
mejorpartidode perpetua;2) despuésde transcurridoel máximode duracióndela penaseñalada parael
las amnistías,que los mismosa quienessehan concedido,Hay en la amnistíamucho delito,
sisetratara
dehechos
reprimidos
conreclusión
oprisión,
nopudiendo,
enningún
más que en el perdón,un sello de generosidady de fuerzaque impone al puebloy caso,el término de la prescripciónexcederde doceañosni bajarde dos años;3) a los
da fama al príncipe, cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
"La amnistíaaventajaal perdónen que no deja en pos de sí ningún motivo legítimo perpetua;4) al año, cuando setratare de un hecho reprimido únicamentecon inhabili-
de resentimiento. tación temporal; 5) a los dos años,cuandosetratare de hechosreprimidoscon multa”,
”Las amnistías condicionales no son sino una conmutación groseramente disfrazada $ Lanorma(ensuversión
hasta
laley16.648)
decía:
“Sonacciones
privadas
lasque
bajo un título irrisorio y falso. nacen de los siguientesdelitos: 1) adulterio; 2) calumnias e injurias; 3) violación de
”Lapolíticatienecrimenes alosque nodebe concederseamnistía ni perdón. Los tiene secretos,salvoen los casosde los artículos 154y 157;4) concurrenciadesleal,prevista
que merecen perdón.Lo mejor essiempre sepultarlos
en una amnistía . en el artículo 159;5) incumplimientode los deberesde asistenciafarniliar,cuandola
En los regímenesrepublicanoscon división de poderes,su diferenciaciónse ha hecho víctima fuere el cónyuge”.

634 635
ADOLFO ALVARADO VELLOSO La CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

argentino,art. 60)%,A estecaso puedeser agregadootro similar: la 1,8) Faltade ratificaciónde la denuncia
acciónpor delitodeadulteriono puedeserejercitadapor el cónyugeque Tiene lugar cuandoen casode denunciaen sedejudicial el compare-
lo ha consentidoo lo ha perdonado(Cód.Penalargentino,art, 743%. cienteno la ratifica ante el funcionariojudicial designadopara ello, a
1.4) Violacióndel principio constitucional“non bis in idem” raíz de lo cual no puedeser tramitada.
Por el cual un imputado gozade la garantíade que nadie puedeser Todaslas excepcionesargiliblesa basede las circunstanciaspreceden-
sometidodosvecesa un procesopenalpor una mismacausaqueya tementeexplicadastienenpor objeto lograr la declaraciónde la extin-
ha sido juzgada. ción de la pretensiónpor lo que, en el supuestode resultarprocedentes,
1.5) Declaraciónjudicial de inexistenciade delito el procesono puede ser iniciado y, si estáya pendiente,debe finalizar
Tienelugar a favordel denunciadopor un hechoqueha sido declarado de inmediato con el consecuente sobreseimiento y posterior archivo
previamente como no constitutivo de delito mediante un fallo que de las actuacionescumplidas.
ordenó por tal causa el archivo de las actuaciones. Lasquesecontinúanmencionando,encambio,tienenpor objetodiferir
1.6)Inidoneidaddelproceso
por no haberse
promovidola acciónpública la iniciación o la prosecucióndel respectivoproceso:
del casopor su titular o por no habérselainstadoen delitosdependientes 1.9) Cuestionesprejudiciales
de instanciaprivada Ya han sido definidas en el 4 2,2.1.3.de esteCapítulo, ejemplificando
Tiene lugar cuando un juez tiende a la realización de diligencias de con las que operan dentro del estricto campo civil o que impiden a
citación para indagatoria(lo que suponeprevia imputación) sin que un juez civil emitir sentenciahasta tanto no exista pronunciamiento
el Fiscal—titularde la acción pública—la haya promovido. También firme en el campo penal.
cuandohaypromocióninadecuada dela acciónpor partedel Ministerio En estetópico mencionarélas que operan a la inversay que se hallan
Fiscal —dadapor error, por mala fe o negligenciagrave—y cuando se autorizadasen la ley de fondo: conforme con lo dispuestoen el ar-
imputa a una persona delito que exige la actuación del damnificado tículo 1104del CódigoCivil argentinono puedeefectuarse juzgamiento
u ofendido o sus representantes legalesen caso de incapacidadpor en sedepenal sin que antesexistasentenciacivil respectode las cues-
demenciao minoridad, verbigracia,delitos contra la integridadsexual tiones que versan sobre la validez o nulidad de los matrimonios y las
o lesioneslevesculposasno ocurridasen la vía pública. que serelacionancon la calificaciónde lasquiebrasde loscomerciantes,
1.7) Error en la personadel imputado En ambossupuestos,la sentenciacivil produceefectosde cosajuzgada
Tiene lugar cuando, por identidad o similitud de nombres o cuasii- en lo penal.
dénticascaracterísticasfísicas,se imputa delito a persona que resulta Sin embargo,el artículo 242 de la ley 19,551ha establecidoque el
ser distinta de la del denunciado como presunto autor. último de los casoscitadosno importa cuestiónprejudicial y, por tanto,
la resolucióndictadapor el juez del concursono obligadesdeentonces
5 La norma dice;“La renunciade la personaofendidaal ejerciciode la acciónpenal, al juez penal; de donde resulta que la acción en sedepenal es inde-
sólo perjudicaráal renunciantey a susherederos”, pendiente de la calificación de la conducta del concursado.Con la
67La norma decíaen su versiónoriginal del art, 74 (ley 11.179)(hoy derogado):“La
acción por delito de adulterio correspondeúnicamenteal cónyugeofendido,quien de- actualley penal la cuestiónha perdido todo interéspor la despenali-
berá acusara ambosculpables,pero no podrá intentarla acciónpenal mientrasno se zación del hecho.
declareculpableel divorciopor causade adulterio.La sentenciaen el juicio de divorcio, Ademásde los casosexpuestos,el artículo 74 del Código Penalargentino
no producirá efectoalguno en el juicio criminal. El cónyugeque ha consentidoel
adulterioo lo ha perdonado,no tiene el derechode iniciar la acción.La muerte del establecía
en sumomento
quelaacción
pordelito
deadulterio
no
cónyugeofendido extingue la acción penal y hacecesarla ejecuciónde la pena”. podía ser intentada en sedepenal mientras no se declararael divorcio

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ÁDOLFO ALVARADO VEi¡LOSO LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DR EXCEPCIONES

por causa de adulterio, aunque cabe aclarar que la sentencia civil no en el artículo 34 del Código Penalargentino(el imputado obra en el
producíaefectoalgunoen el juicio penal. momento del hecho típico que fundamenta a la acusaciónsin com-
1.10)Litispendencia por causacivil conexa prensiónde la criminalidad del acto o sin poder dirigir sus acciones;
o violentado por fuerza física irresistible o por amenazas de sufrir un
Tiene lugar cuando se incoa procesopenal con pretensiónpunitiva
mal grave e inminente; o para evitar un mal grave e inminente; o para
contrademandado enlitigio civil por la realización
delmismohechoque
ahoraseincrimina (en los últimos añosy, graciasa la ineficaciajudicial, evitar un mal mayorinminenteal que esextraño;o en cumplimiento
se acostumbraindebidamentea penalizarlos hechosfundantesde un de un deber; o en el legítimo ejercicio de un derecho,autoridad o
litigio civil, comoforma ilegítimade forzararreglostransaccionales). cargo;o en virtud de obedienciajerárquica; o en defensapropia o de
sus derechos; o en defensa de la persona o derechos de otro).
1,11)Inmunidaddel procesamiento penal
Además, en el caso del delito de injurias se admite la excepciónde
Tiene lugarcuando,por expresadisposiciónconstitucional,un funcio-
verdadde los hechosinjuriosos(exceptioveritate)segúntexto del articu-
nario públicono puedeserprocesado sin previodesafuero
(legisladores)
lo 111del Código Penal*,
o destituciónpor juicio político (juecessuperiores)o por enjuiciamiento
por tribunal ad hoc(jury de enjuiciamientode magistradosinferiores), 3) Excepcionesqueatacana la pena impuestamediantesentencia
1,12) Cuestiónpreviapenal Son las que tienen por objeto lograr la extinción o la reducción de
una penaimpuestao la nulidadde una sentenciapenalirregular;entre
Tiene lugar cuando la solución de un enjuiciamientopenal depende
ellas,se pueden mencionar:
del resultado de otro procesopenal y ambos no son acumulables,De
3.1) Amnistía
darseel casodebesuspenderse el trámite del primero hastaque exista
sentenciafirme en el segundo, Sin perjuicio de lo expuestosupra, en el $ 1.1.,la ley respectivahace
Los casosseránenunciadosen el Capítulo23, cesarla condena y todos sus efectos(Cód. Penalargentino, art, 61)%,
Tiene
1.13) Detención
lugar cuando
ilegal
se ordena detencióno pena privativa de libertad . 3.2) Prescripción
Tienelugar cuandodesdela notificaciónal reo de la sentenciade con-
en delito sancionado en abstracto con multa o inhabilitación. denao desdesu quebrantamiento—siha empezadoa cumplirse(Cód.
Penal argentino, art, 66)%—no se ha efectivizadodurante alguno de
1.14)Incomunicación ilegal
los plazosestablecidos en el artículo 65” del Código Penalargentino.
Tiene lugar cuandoseordenaincomunicaciónde detenidopor delito
deacciónprivadao en lascategorías mencionadas enla letraprecedente.
$3Su texto dice: “El acusadode injuria sólo podrá probar la verdadde la imputación
1,15)Falta de accióno legitimaciónactivapara denunciar en los casossiguientes:1) si la imputación hubiere tenido por objeto defender o ga-
Tiene lugar cuando, en delito de usurpación, el denunciante no de- rantizar un interéspúblico actual;2) si el hechoatribuido a la personaofendidahubiere
muestra inicial y cabalmenteel hecho de su posesión,cuasiposesiónO dado lugar a procesopenal; 3) si el querellantepidiere la pruebade la imputación
dirigidacontraél. En estoscasos,si seprobarela verdaddelasimputaciones, el acusado
tenencia,y alegadespojo,turbación o alteraciónde límites del fundo quedaráexentode pena”.
poseídoo bajo su tenencia(ejemplo claro se ve en el casode nudo % La norma dice: “La amnistíaextinguirála acción penaly hará cesarla condenay
propietario actuando como denunciante). todossusefectos,con excepciónde las indemnizaciones debidasa particulares”.
7%La norma dice: “La prescripciónde la pena empezaráa correr desdela medianoche
2) Excepciones que atacan a la pretensiónpunitiva del día en que se notificare al reo la sentenciafirrme o desdeel quebrantamiento de
Son las que tienen por objeto lograr que el juez al sentenciardeclare la condena,si ésta hubieseempezadoa cumplirse”.
la impunibilidad del imputado y surgende losdiversoscasoscontenidos 7! La norma dice: “Las penasse prescribenen los términos siguientes...”

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ADOLFO ALVARADO VELLOSO LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

3.3) Indulto 3.8) Libertad condicional sin revocación

Surgede un acto del PoderEjecutivoo, en algunaslegislaciones, del Tiene lugar cuando transcurrido el plazo de cinco años,la libertad
Poder Legislativo,y tiene por efectoperdonartotal o parcialmentelas condicionalacordadaen los términosdel artículo 13del CódigoPenal
penasjudicialmenteimpuestas.Sediferenciade la amnistíaen que es argentino,no ha sido revocada,Tal circunstanciatiene como efectola
personaly no real: en lugar de referirseal delito, desincriminándoto, extinción de la pena (Cód. Penal argentino, art. 16).
se emite con exclusiva relación al delincuente respecto de la pena a la 3.9) Pagode la multafijada en la sentencia
cual ha sido condenado,dispensándolode su ejecuciónen todo o en Cuandoun condenadoa pagarmulta no la obla en el plazofijado en
parte (conmutación de pena). la sentencia,puedesufrir prisión de hastaun año y medio. Pendiente
3,4) Perdóndel ofendido ésta,si se efectivizaen cualquiertiempo el pago total de la multa,
Refiere
exclusivamente
a losdelitosquesólosonprocesables
poracción se generala inmediata libertad del condenado(Cód. Penalargentino,
privada (Cód. Penalargentino,art. 73), Efectuadoel perdón,queda art. 22).
extinguidala pena impuesta. 3.10) Condena condicional sin la comisión de nuevo delito
3,5) Existenciade ley penal másbenigna Tiene lugar cuando transcurridoscuatro añosdesdela imposición de
Tienelugar cuandodespuésde la condenasedicta una ley másbenigna condena condicional, el condenado no comete nuevo delito. En tal caso,
respectode la pena impuesta,En tal caso,el cumplimiento de ésta la pena se tiene por no pronunciada (Cód. Penalargentino, art. 27)”,
debelimitarsea la establecidapor aquélla(Cód.Penalargentino,art. 2). 3.11) Sentenciafirme de condenapor prevaricato
3.6) Derogaciónparcial o abrogacióndel tipo penalpor el que sesufre Dictada contra el juez que condenó al hoy excepcionanteen causa
procesamiento o cumplecondenaefectivao subsistente penal,en tanto del delito del juez hayadevenidodirectamentela con-
Tiene lugar cuando,en casode derogaciónparcial de un tipo penal dena del reo.
—porejemplo,una de suscalificativasagravantespor las que seimputó 3.12)Sentenciafirme de condenapor delitodefalso testimonioen causa
o condenó a una persona— o por la abrogacióntotal del tipo penal criminaldictadacontratestigos
encuyasdeclaraciones sefundó la condena
mismo -infanticidio, adulterio o desacato continúa el proceso incoado judicial
al efecto o subsistela condenaimpuesta (en rigor, es una variante de
Setrata de una variantedel casoanterior,ahorareferidoa los testigos
la anteriormente mencionada).
de cargo y no al juez.
3.7) Inaplicabilidadde ley penal másgravosaa un casojuzgadoprevia-
mente
Hasta aquí he enunciadolas circunstanciasque -sin perjuicio de la
simpledefensanegativadel imputado- le permitenafirmar la existencia
A partir del Tratadode Imprescriptibilidadde delitosde lesahumanidad de un hecho (palabra utilizada en sentido lato, comprensivoinclusive
tiene lugar cuandodespuésde la firma de dicho Tratado se intenta de una nuevaley o de un acto de autoridad)que resultaser impedi-
juzgar delito comprendidoen algún tipo allí descritoy cometido,pro- tivo para la formación o continuación del proceso ya incoado o de la
cesadoy juzgado con anterioridad a su vigencia.Setrata, en suma, de condena del reo o extintivo de la pena impuesta, Por supuesto,en
una variantedel principio de aplicaciónde la ley penal másbenigna. todoslos casosdoy por sentadoque el imputadoespersonaimputable
72La norma dice:“Son accionesprivadaslas que nacende los siguientesdelitos: 1)
calumnias e injurias; 2) violación de secretos,salvo [...]; 3) concurrencia desleal [...]; 7 La norma dice: “La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del
4) incumplimiento de los deberesde asistenciafamiliar, cuando la víctima fuere el término de cuatro años, contadosa partir de la fechade la sentenciafirme, el condenado
no cometiere un nuevo delito...”
cónyuge”.

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ADOLFO ALVARADO VBLLOSO LA CONTESTACIÓNDE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DB EXCEPCIONES

y, por ende,procesabley condenable.De ahí que no hayaenumerado A fin de facilitar al lector la comprensiónde estetema, reitero acá
otrascausalesde extinción de la acciónpenal (por ejemplo,la muerte algunasde las ideasallí expresadas: el vocablocondiciónrefierea toda
del reo). situacióno circunstanciaindispensable para quealgoseau ocurra.
En función de lo expresado
al comenzarconestetemay de los derechos Sistémicamente —y, en concreto, respecto de la contestación de la de-
reconocidosa todo imputado por lasconstitucionesvigentesen el mun- manda- pareceimportante definir ahora tres circunstanciasque se re-
do, es que las circunstancias señaladas como fundamento de una actitud lacionan con:
de excepción por parte del reo no tienen oportunidadpreclusivapara 1) la razón del acto (su porqué);
ser afirmadasen el procesoo despuésde la condena.Más aún: a di-
2) su realización (sus qué, cómo,cuándoy dónde)y
ferenciade lo que ocurre en el campocivil, la alegaciónde todasellas
es irrenunciablee, inclusive,debenser aplicadasoficiosamentepor el 3) su objeto (su para qué)”,
juez en el momento mismo en el cual lleguena su conocimiento. Veamosahora los específicos presupuestos
de la contestaciónde la de-
manda.
3. LA RECONVENCIÓN
4.1, EL SUPUESTO PRECEDENTE DE LA PRESENTACIÓN
Puede suceder, por último, que al contestar la dernanda contradiciendo DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
la pretensióndel actor, el demandadoproponga una propia demanda
contra éste. El supuestoprecedente
de la contestaciónde la demandaesla admisión
por el juez de la demandaincoada por el actor contra el demandado.
De tal forma, utiliza el mismo procedimientoya pendientepara tramitar
en el otro proceso (por eso es que la doctrina afirma que éstees un Como se ve, estesupuestohaceal porquéde la contestación.
típico casode acumulaciónde acciones). Nóteseque no hablo de que se hayaconferido un traslado” al efecto,
A esta actitud se le da la denominación de reconvención y, cuando
ocurre, el demandadooriginario adquiere la calidad de reconviniente 74A basede lo expuesto,las condicionesen generalsepresentancorno:
en tanto que el actor originario la de reconvenido.
Si el reconviniente a) previaso anterioresa la realizaciónde cualquieracto del proceso(hacenal porqué
del acto):sonlasqueen estaobrasedenominansupuestos precedentes.
Sin el respectivo
decidedemandara alguienmásque al reconvenido,éstese denomina supuestoprecedente quedasin basamentoy sin razónde serla realizaciónde todo acto
demandado por el reconviniente.
procesaly de la emisiónde la sentencia.
Sibien semira,generalmente hacea la existencia
misma del acto como tal;
Parala admisibilidadde la reconvenciónse requiereimprescindible-
b) actualeso coincidentescon el momento de realizacióndel acto (hacen al qué y al
mente que la pretensión hecha valer sea conexa por la causa con la cómo,cuándoy dóndedel acto): son los requisitosnecesariosde cumplir para la ad-
deducidapor el actor. Como ya se ha visto en el Capítulo 8, se trata misibilidad del tipo específicode actividadque correspondaal caso.Aquí setrata de
siemprede una conexidadmixta subjetivo-causal. determinarqué tipo de actoes el que correspondeal desarrollode la seriey de saber
cómo,cuándoy dónde debeserhecho.Sin el cumplimiento del respectivorequisito,
La reconvencióndebereunir los requisitosde toda demandaque ya el acto no esadmisible(salvoque la ley dispongaalgunasoluciónalternativa).Si bien
he explicado en el Capítulo anterior, se mira, generalmentehacea la eficacia(o validez)del acto como tal. Adviértaseque
al declararsela admisibilidad de un acto cualquiera,se convierteautomáticamenteen
el supuesto precedentedel acto que sigueen la serieprocedimental;
4. Los PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA CONTESTACIÓN DR LA DEMANDA
€)futuraso inminentes: sonlasquerefierenalo queseobtendrá(objeto)con la admisión
de uno o de varios actos (hacenal para qué de ellos) y que en estaobra sedenominan
En el 4 5 del Capítulo 11 expliquéque, con la denominaciónde pre- supuestosconsecuentes.
supuestos, la doctrina conoce lo en el derecho se menciona con el nom- 75Adviértaseque el trasladosólo tiende a generarla cargade contestar,fijando un
bre de condiciones. plazoal efectoque, obviamente,juegaen contradequienla recibeya que la actividad

542 643
 ADOLFO ÁLVARADO VELLOSO
Q(_OA-A<.+<A>=<
== LA CONTESTACIÓN
DELA DEMANDA
Y LA OPOSICIÓN
DEEXCEPCIONES
x€xx_.u——enn_—Áá
o o.q» 2222242444444
puescon o sin trasladoel demandadosiempretiene elementaly obvio
derecho a buscar su propia liberación del proceso,contradiciendo la ciente de la contestaciónde demandau oposición de excepciones;5)
pretensiónreclamadau oponiendolasexcepcionesque fuerenmenester. invariación de la pretensión demandada.
Los explico:
4.2. EL SUPUESTO CONSECUENTE DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1) Capacidadprocesaldel demandado
El supuesto
consecuente
de la contestación
eslograr el convencimiento A lo ya explicado acercadel mismo tema relativo a la demanda”, co-
favorable del juez al momento de sentenciarrespectode la sinrazón rrespondeagregarahoraque cuandoella sedirige contra una persona
fallecida o cuando el ya demandado fallece durante el curso de la serie
de la pretensión del actor (con lo cual la rechazará)o de la razón de
procedimental,queda obviamenteimpedidala formación válida del
la excepción
deldemandado
(conlo cualla acogerá).
procesopor falta de capacidadjurídica de aquél.
4.3. LOS REQUISITOS PARA LA PRESENTACIÓN Paradescartarel problemay lograr un procesoválido en el cual exista
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA un adecuadocontradictorio,correspondecitar a los herederosdel cau-
Siempreson las condicionesactualesde realizacióndel acto y definen sante para que ellos tomen su participación en el proceso,
cómo, cuándo y dónde debe efectuarse útilmente. La generalidadde las leyesque adoptan expresamente esta solución
prevén que la citación debe ser efectuada mediante edictos; además,
Por supuesto, al haber concebido a la actividad del demandado como
una forma de instar que sólo se diferencia de la del actor en cuanto establecenque si los interesadosno comparecencabela designación
de un curador que habitualmente cumple una doble función: la de
apareceen tiempossucesivos,razón por la cual la doctrina moderna curador ad hoc de la herenciay la de defensorde los herederosrebeldes,
leotorgala denominación
dereacción,
cabeadvertirliminarmente
que carácteren el cual actúa durante el curso faltante de la serie procedi-
estos presupuestos exhiben exacta similitud con los pertinentes de la mental.
acción y de la demanda; por tanto, cabe remitir a lo expuesto en el
2) Adecuada representacióndel demandado
%2 del Capítulo7 y al %3 del Capítulo20,cuyoscontenidosdoy por
conocidos ahora. A lo ya explicadoen el Capítulo 207?cabeagregaraquí que ante la
carenciade estepresupuesto—porqueel demandadocivilmente incapaz
Sin embargo,cabehaceralgunasconsideraciones
específicas
para el
caso,respectode los distintospresupuestosque,al igual que los propios no ha comparecidopor mediode su representantelegalo porqueéste
o un representante convencional no han acreditado debidamente el
de la demanda, son intrínsecos y extrínsecos.
carácter que dicen investir- es el propio actor quien puede atacar la
Los explico. situación para lograr que el procesosearealmenteútil a los fines de
la composicióndel litigio,
4.3.1. Los REQUISITOS INTRÍNSECOS DE CARÁCTER GENERAL
Son escasoslos códigosque norman al respecto,
Son seis:1) capacidadprocesaldel demandado;2) en su caso,adecuada 3) Adecuadoderechode postulaciónen el demandado
representacióndel demandado que carecede capacidadprocesal;3) Resultaplenamenteaplicableal casotodo lo expuestoen el Capítu-
adecuadoderecho de postulación del demandado;4) contenido efi- lo 20%, al tratar el correlativo presupuesto de la demanda.

que se espera de él tendrá necesariamente un término, De donde surge claro el derecho

de todo demandadoa contestaruna demandasin que se le hayaconferido previo 76Remito aquí a lo ya dicho en el 4 2.3.1. del Capítulo 20.
traslado para eilo, 7? Ver nota anterior.
78 Ver nota anterior,

644
 ÁDOLFO ALVARADO VELLOSO LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
HA AA AAAAAA

A modo de complemento,añadiréaquí que en los regímenes legales nerales(intrínsecosy extrínsecos)necesariosde.cumplimentar por el

que otorgansólo a un abogado
el plenoejerciciodel derechode pos- demandadopara que ella seaadmisible(lograr su objeto de trabar el
tulación para que actúecomo un intermediario entre el juez y la parte litigio y de posibilitar la apertura el período confirmatorio) (ver el
procesal,
secontemplan
excepciones
paraqueéstapuedapostularpor $ 2,3,2,)
sí misma.
5) Invariación de la pretensióndemandada
A simple título enunciativo,diré que estopuedeocurrir para compa- Éste es un presupuestopropio de la contestaciónde la demanda que
receral procesoy tornarparticipaciónen él, solicitarmedidasurgentes, no aparececomo tal en ningún texto de doctrina y, sin embargo,debe
contestar intimaciones y requerimientosde carácterpersonal,solicitar integrar necesariamentela nómina que aquí se desarrolla,
el otorgamientodel beneficio de litigar sin gastos,recibir Órdenesde
pago, etcétera. Y es que,para asegurarun debido contradictorio,las leyesen general
establecenque una vez conferido y notificado el traslado de la demanda,
Fácilesdecomprender
la razóndeserdecadauno delossupuestos generándose
asíla cargade responder,el actor no debevariar ninguno
recién mencionados.
de los elementos de la pretensión deducida.
4) Contenidoeficientede la contestación
de demandao de oposiciónde
Éstaes la circunstanciaque me lleva a incluir el requisitode marras
excepciones”?
dentro de estetítulo, ya que cuando el juez colocaal demandadofrente
En una correcta contestación, el demandado debe limitarse a negar
a la cargade contestary le notifica de la respectivaprovidencia, resulta
cadauno de los hechosexpuestospor el actor para fundar su pretensión,
obvio que éste habrá de atenersea la pretensión vigente en ese mo-
de modode convertirlos
en contradichos
y, así,generarla respectiva mento.
carga confirmatoria en cabeza de 1%,
De ahí que, como consecuenciade la aceptaciónde esterequisito, cabe
Para que esto sea posible, las leyes procesalesen general sujetan la
presentaciónde la contestaciónde la demanda a varios requisitosge-
afirmar la absolutaineficaciade cualquiervariaciónposterior y aun la
queseefectúeantesdel vencimientodel plazootorgadopararesponder.
” No hablo aquí de la actitud de reconvenir,puesa ella se le aplicansin más todos Paracomprendermejor el problema,cabeaclararque la generalidad
los requisitosde la acción procesaldel actor, de las leyesprocesalesautoriza que el actor modifique su demanda
Y Advierto al lector que es monedacorrienteen la doctrina autoral que no comprende
tantasvecescomo quiera pero siempreantesde notificar el respectivo
cabalmente
eltema
elsostener
que,sopretexto
dequeenelproceso
debe
imperar traslado.
una éticade la solidaridad,cadaparte debeayudara la otra paraque le ganeel pleito.
Si se medita mínimamente acerca de esta cuestión, se advertirá que esto no pasa de Luego de ello, y con la condición de no variar la causade la pretensión,
ser una petición de principios, puesel procesoes lucha—ya vecesdespiadada—
entre las mismasleyesautorizan al actor a ampliar la cuantía del reclamo y
partesantagónicas y no, como lo he sostenidoirónicamenteantes,despreocupado
paseo
por el parque de amboscontendientes,tomadosde la mano y buscandojunto al juez la a moderaro reducirel objeto pretendido.
Verdadal tiempode cantaralegremente
el arroz conleche...
Quienes desconocen esto, por cierto que elemental, además de negar los hechos ex-
4.3.2, Los REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE LA
puestospor el actor terminan presentandosiempreuna propia versión de los hechos,
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
en tarea que se hace sin reconvenir y sin excepcionar.O sea:en forma absolutamente
inútil y absurda.Y he visto en másde una ocasiónque algúnjuez poco entendedor Estos requisitos son:
de lo que significauna cargaprobatoriay de cómo debenser aplicadasen el terreno
procesalen orden a las reglasque se detallaránen el Capítulo siguientegeneraen 1) Contestación que reúnalos requisitoslegalesde oportunidady forma
cabeza
de estosafirmadores-de-hechos-que-no-deben-ser-afirmados
unacargaproba-
toria que no existe por ley, merced a lo cual terminan siendo condenadospor no Al igual que la demanda,la contestaciónestásujetaa requisitoslegales
haber probado hechosque no eran litigiosos... concernientes
a laforma;y,además
cosaquenorigeparalademanda,
648 647
ADOLFO ALVARADO VELLOSO La CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
HH ——_ a

salvo el casode caducidadde la acción-, a exigenciasde oportunidad, manda,el actor pierde la posibilidadde cuestionarsu competenciay
propiasambasdel instar del demandado,Estoexplicala insercióndel la facultadde recusaral juez sin causao por alguna de las causales
presupuestoen la nómina que aquí desarrollo. relativasexistentes
con anterioridadal momentode demandar(ver
Los requisitosdeforma que generalmente consagranlasleyesproce- Capítulo 10),
sales son: Pero ello no supone, obviamente, que ocurra otro tanto con el deman-
a) en lo pertinente,debeobservarlas reglasestablecidas
para la con- dado,quien, dentro de los límites temporalesque establecenal efecto
fecciónde la demandadetalladosen el Capítulo anterior; lasleyesprocesales,
puededenunciaruna incompetenciasubjetivame-
b) debecontener
unaconfesión
o negativa
expresa
y categórica
decada dianteel tipoderecusación
quequepay,aúnmás,unaincompetencia
hecho expuesto en la demanda, pues el silencio al respecto o una res-
objetivapor algunade las víasdeclinatoriao inhibitoria explicadasen
el Capítulo 10.
puestaevasivao una negativageneral(y no específica)puedenser
estimadospor el juez al sentenciarcomo un reconocimiento de la ver-
dad de los hechospertinentesy lícitos a que se refieren;
c) también debe reconocer o negar el demandado la autenticidad de
los documentosprivadosque se le atribuyeny la recepciónde cartas
o telegramasa él dirigidos, so pena de que el juez al sentenciarlos
tenga por reconocidoso recibidos, segúnel caso;
d) debe también oponer todas las defensasque por su naturaleza no
tengan el carácterde previas,especificandocon claridad los hechos
que las apoyan;
e) por último, debe deducir reconvención, si ella es admisible.
Los requisitosde oportunidadque generalmenteconsagranlas leyes
procesalesconsistenen plazos diferentespara cada tipo de procedi-
miento (ordinario, sumario, sumarísimo, etcétera) que son puramente
contingentes.Por tanto, para conocer un plazo determinado el lector
tendrá que ocurrir a la respectivalegislación.
2) La competenciadel juez
A lo ya explicadoen los Capítulos7 y 10 cabeagregaracá algunas
reflexiones atinentes a la situación del demandado, pues, tal como lo
he sostenidoya innumerablesveces,es menesterque el juez seaun
realtercerofrentea lasdosparteslitigantes,antequienesdebemostrarse
competenteobjetiva y subjetivamente.
Ya conoceel lector que la mera interposición de la demandafija, res-
pecto del actor,la competenciaobjetivay la subjetivadel juez; de allí
que pueda señalarsecongruentementeque, luego de admitida la de-

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652 653
 ÍNDICE SUMARIO

Presentación ........... ran...rr 11

PARTE 1

LOS CONCEPTOS PRELIMINARES

CAPÍTULO 1

LA CAUSA Y LA RAZÓN DE SER DEL PROCESO

Y UNA APROXIMACIÓN A SU IDEA LÓGICA

1. La causa del proceso: el conflicto de intereses. ........oooooooomo.o.. 25

2. Lasposiblessolucionesdelconflictointersubjetivode intereses..... 28
2.1. Laautodefensa
......ooooooorvornnaoronararraa
naorra 29
2,2, Laautocomposición.....oooooococroncranrororaa
ra rro 30
2.2.1. Los mediosde autocomposicióndirecta
(operansin la ayudade nadie) ....... com... raro 30
2.2.1.1,Eldesistimiento
.........
oooooooomo momo. 30
2.2.1.2.Elallanamiento
..........
0.0......oomoo.o.. 31
2,2,1,3, La transacción ......oooonooonccoronanconas> 31

2,2,2, Los mediosde autocomposición indirecta

(operan
conlaayuda
de01FO)......oomommmormo
o.»2... 31
2.2.2.1. La amigablecomposición
(o simple intento de acercamiento)........... 32
2,2.2,2, La mediación ......ooooooommocmmommorrnnoo 32
2.2.2.3. La decisión ........ooooomommmcrronmmons”s»» 33

2.3, La heterocomposiciónpública (pura o no conciliativa)........ 34

3. La razón de ser del procesO......ooomoooommommsoronnirinnraan». 35 CAPÍTULO 3
. Unaaproximacióna laidealógicadeproceso
...............o.oo.». 37 LOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO, INTRODUCCIÓN AL TEMA
4.1. Lasfunciones
delproceso......rooooooocorororracrorra ross 37 LO ÍMMEORO
.ooorcco ro rrcccorona ron ororon 83
4.2. Lasnocionesde conflicto,litigio y controversia.............. 38
2. Elimpulso
procesal.
..oooooooooorocccocaror
oroorarccrorroo, 83
4,3. Una sucinta descripcióndel método de debate............... 41
3. Losorígenesdel problema:un pocode historia,..........,....... 86
4.4. Elobjetodelproceso
.....ooomoommrcncororcnocaro
raroras 43
CAPÍTULO 4
CAPÍTULO 2 EL SISTEMAINQUISITORIO O INQUISITIVO
LAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO Y SU CREACIÓN l. Antecedentes ,.... carrsanerersooos Pra rrrr rrarro 93
EL DERECHO PROCESAL
1.1, El Concilio de Letrán y su influencia en la idea de DTOCESO...... 94
. La materiadel conocimientojurídicO .......o0oommooommmoconoo...
45 1.1,1,Lainquisición
episcopal...
.oooorooonooronooco
oo... - 95
. LasnormasjutídicaS......o.ooooooooocoronrorrsorcroraroronnoa 52 1.1.2.
Laimguisición
papal....ooooocccoonoo
ronocco
nooo
ooo 96
2.1. Lasnormas jurídicas determinativaS........ooooooomm.or.ro..» 52 1,1,3. La inquisiciónespañola ooo corro. 100
2.2. Lasnormasjurídicasestáticas...
...0oormmomcororromomoooooo»
53 1.2. La legislacióninquisitorialespañola........................ 105
2.3. Lasnormasjurídicasdinámicas .......oooonocoromoommmor.os54 1.3. Lasprimerasleyesinquisitorialesargentinas................. 109
. El concepto de instancia y su clasificación ........o0oooooooomo».... 55 2. Ladescripción
delsistema
imquisitivo........oo
ooo... 110
3. Aplicacióndel métodoinquisitivo en las
3.1, Ladenuncia,
......oooooccorcconccrronorrarro
narrar 57
legislaciones
de los siglosXVIII, XIX 2. 111
3.2. Lapetición.
....oooocoorpommoncorrccnornrocrorar
errosos 58
3.1. El Reglamento
Josefinode 1781...
ooo. 111
3.3, Elreacertamiento
(o la reconsideración)
.......
0....ooo..... 59 3.2. La Ordenanza austriaca de 1895... ooo oo... 112
3.4, Laqueja...
.oroooooomccnrocnronroro
rrororararrr 60 3.3. La Ordenanza alemana de 1937 oo... 115
3.5. Laacción
procesal.
.....ooooonorsomrocrrrraraaa
rra 61 3,4, El Códigoitalianode 1940.................... rrnanraross 116
. Lasdiferenciasentreprocesoy procedimiento.....ooooocooocommoso 65 3.5. La Ley de Procedimiento Civil soviética de 1979 ............. 121
. La creaciónde la norma de procedimiento..........o.oooocmommm.on..66 3.6. La euforia de los autores italianos
5.1. Elconstituyente
....oooooroccorcorcororrorrannr
raros 67 yalemanes
ysuinfluencia
enAmérica... o... ....... 122
5.2. El particular ..,....ooooooooconormmmosmonsarionaranianaso 69 4. La aplicacióndel métodoinquisitivo en la ArgentiMa...o.oorom..... 123
5.3.Ellegislador........o.ooooorororsorsorcrronrocanor
arras 70 SI 130
42. Bnlocivid ooo occ oro rro ron rn 130
54. Eljuez...rooromcmorccnnorco
rocoso
rr rra 71
3.5. Lasociedad
..,....oooooooororporcronoro
resarcir 72
. Elderecho
procesal...0. oooooooooororocororooronnar
cacon
ronos 75 CAPÍTULO 5

6.1. El conceptoy el contenido del derechoprocesal.............. 75 EL SISTEMA ACUSATORIO O DISPOSITIVO

6,2. El carácterdel derechoprocesal ......o.ooooooooomormmo.9»».o.o

79
L AmtecedemteS
corro raooronoro
cono
rrorarororononnnns
131
 . La influenciade la Carta Magnade Inglaterra 3, Losrequisitosparael ejercicioválidodela acciónprocesal.........
enla idea de debido Proceso...
...oooooomomocnoocmmoommmonmon.». 132
3.1, El requisitode existenciade posibilidadde accionar..........
2.1. La Constitución de los Estados Unidos de América ........... 149
3.2, El requisitodeausenciade caducidaddel derechodeaccionar... 213
2,2, La Revolución francesa(1789) .......0oomoooorommomorror» 151 3.3. El requisitode capacidadjurídica del actor..................
2.3. Lasideas de libertad en América, .... ooo. oooooomomoroomoo.. 153
3,4, El requisito de adecuadainvestidura de la autoridad ..,.......
2.4. La Constitución Argentina.......oooooooooonooocroranocon» 154
4. Elconcepto
dereacción
procesal...
...ooorooccocorocircccnor
aros
2.5. Lalegislaciónargentina.......ooomooomoocororcmmorcrrssn»156 4.1. Lareacción del demandado civil. ..........ooooommmmom.o.o.o.»
3. La descripcióndel métodoacusatoriode debate.................. 157 4.1.1. La abstención del demandado.........ooooooooomoos
, La aplicacióndel métodoacusatorioen la Argentina .............. 159 4.1.2. La sumisión del demandado .........rooommccromoo..
4.1. Enlopenal........ooooooooommmncrrarocano
carorro 159 4.1.3, La oposicióndel demandado.
............ooooomomoo..
4,2. Enlocivi,.........ooooononooomonrrcrorcrroranr
raro 159 4.1.3.1. La contradicción del demandado.............
ADORO
porcorrrocr rr rr rr rr rr rr rr 161 4.1.3.2. La excepcióndel demandado................
5.1, Declaración Universal de Derechos Humanos ............... 161
4.2, La reaccióndel reo penal............oooooooonmmonmoomnaoss
5.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos............ 166
5. Los requisitosgenerales parael ejercicio
válido de la reacciónprocesal...
...0ooooomoonoccormmororro.»
CAPÍTULO 6 5.1, El requisito generalpara el ejercicioválido
de la reacción del demandado civil.................oo.oooo..
EL SISTEMA MIXTO
5.2. Losrequisitosgenerales parael ejercicio
1. Elsistema
MIXTO...
...ooooooccorrorsoraanronarocarr
carr 191 válido de la reaccióndel reo penal ...........ooooommooroomo.

2. CONCÍUSIONES
.,..oroooomencarcononocanrrcn
rr rrrro 194 6. Lallamadaacciónpenal.....ooooscoomoomormonconsonroncanaraso

PARTE 2 CAPÍTULO 8

LA PRETENSIÓN PROCESAL
LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Elconcepto
depretensión
procesal
.....oooooooomomonrccconao
ns.
SECCIÓN 1
2. La clasificaciónde las pretensionesprocesales.........o.o.oooooo..»
EN CUANTO A LOS LITÍGANTES
2.1. Las pretensionesdeclarativasde derechos...................
2.1,1. Laspretensionessimplernentedeclarativas
CAPÍTULO 7 ode mera declaración .......ooooooomomorommoormm.oo.
LA ACCIÓN PROCESAL DEL PRETENDIENTE
2.1,2, Laspretensionesdeclarativasde condena .............
2.
1, El
Introducción
conceptoY
deal
LA
acción
tema:
REACCIÓN
procesal
la defensa
PROCESAL
....ooooonoomommnaronaronoacarooo
enjuicio.
DEL
.......oooooooommmonr»..
RESISTENTE 202
199
2.1.3, Las pretensiones declarativas de constitución
(pretensionesCONStItutivas)........oooooooommmmmnm»...
2.2. Laspretensionesejecutivasde prestaciones..........o.o.oooo..s

658
 2.3. Laspretensiones
cautelares
deprueba 1. El conceptoy los fundamentosde la competencia...
.......o.o.oooo. 272
dehechos
y dederechos.
.....oooooooccorooncranrccnn
rrro 240 2. Laspautasparaatribuir la competenciajudicial .................. 273
2.4. LaspretensiorescOCXÍStentes
....oooooomconarcncorornrooss>240 2.1. La competenciaODJetiva
........ooocooooo.. raras 275
3. Loselementosde la pretensiónprocesal...
.....oooomomoommmo»o.»o
240 2.1.1. Lasreglasdela competencia
objetiva................. 276
4. Lacomparaciónde pretensiones
procesales
y susefectos........... 245
2.1.1.1. La competenciaobjetiva territorial ,.......... 276
4.1. Laindiferenciao independencia
de pretensiones............. 247
2.1.1.2. La competenciaobjetiva material............. 278
4.2. Laidentidad de pretensiones...
.+.o.ooommonoooporoommorroo 247
2.1.1.3.Lacompetencia
objetivafuncional.
........... 278
4.3. La conexidadde pretensiones........ooooom»ooommoormmorsos
247
2.1.1.4. La competenciaobjetiva cuantitativa.
......... 281
4,3,1, La conexidadsimplesubjetiva...........oo.ooooocmooc..248
2.1.1.5. La competenciaobjetivapersonal............ 282
4.3,2. La conexidadsimpleobjetiva.
........ooooooooooooo.o.» 248
2.1.2,Lasexcepciones
a lasreglas
4.3.3, La conexidadsimplecausal..,......0..oomooommm.r.. 248 de la competenciaObjetiV2..,..0oooooomomm+oomooo.»o»o
283
4,3,4, La conexidadmixta objetivo-causal...........omooo.o. 249 2.1.2,1. La prórroga de la competencia............... 283
4.3.5. Laconexidadmixta subjetivo-causal
................. 249 2.1,2,2, El fuero de atracción ........oooooomoooco»»> 286
4.4, Laafinidaddepretensiones.
.....oomomoscorroccrrcrr
ramo 250 2.1,2,3, El sometimientoa arbitraje.
................. 288
2.1.2.4. La conexidady la afinidad procesal........... 288
SECCIÓN 2 2.1.3. Loscaracteres
de la competenciaobjetiva............. 290
EN CUANTO AL JUZGADOR 2.2. La competenciasubjetiva.
.........oooocooccoromommomomm*..»
290
3, Los medios para atacarla incompetencia..........oooo.ooooomo.o.co»291
CAPÍTULO 9
3.1. Los medios para atacarla incompetenciaobjetiva ............ 292
LA JURISDICCIÓN 3,1.1. Lascuestionesde COMPpetencia
......ooooooomonoro»o». 293
3.1.1.1. La declinatoria .......o.ooooooocnoomomomm.». 293
1. La equivocidaddel vocablojurisdicción.......rooonocommmosor»on”o 255
3.1,1,2, Lainhibitoria .........oooooooooooooooomo»» 294
2. Lasfuncionesque cumple el Estado ,....0..oooooomorrrroroonoroo 256
3.1.1.3. Los requisitos comunes a ambasvías.......... 294
2.1. La comparaciónde las distintasfuncionesdel Estado......... 258
2.1.1. jurisdicción y legislación.........o.oooomommmmor.rrr... 258 3.1.2, La declaraciónoficiosade incompetencia............. 294
3.1.3. Los conflictosde competencia.
.........ooooooooo.... 295
2.1.2.Jurisdicción
y administración
.........o.oooooo.o
oo...» 259
3, El conceptoy los elementosde la jurisdicción .................... 262 3.2. Losmediosparaatacarla incompetencia
subjetiva.
........... 297
4. Losactosllamadosdejurisdicciónvoluntaria...
.ooomoocoormmommo..
266 3.2.1,Larecusación
...ooooooocooorrrcororaranar
aaron 298
3.2.1.1. Larecusación causada.....o.0o.ooooooonPocons 298

3,2,1,2. La recusación incausada ....... rosonoroorrs» 300

CAPÍTULO 10
3,2.2.Laexcusación
.1...oooooooronrororarnacorcaco
ro 302
LA COMPETENCIA
3.2.3. La dispensade la causalde excusación
................ 304
corra rra ra rca rr rr rr rr rro rr rr ro 271 3,2,4, La actuación posterior ...+.oooomooonoorororrmmm»o. 305

6609
 SECCIÓN 3
2. La irregularidaddel actoprocedimental........oooormoomomm.o..».o
380
EN CUANTO AL MEDIO DE DEBATE
3. Los presupuestosde la declaraciónde nulidad procesal............ 385
CAPÍTULO 11 4. Losmediosparahacerineficazun actoprocedimental............. 393
EL PROCESO COMO MÉTODO
SECCIÓN 4
1, Elconcepto
deProceso.
.....ooooommncnrcocnronnorcarcarr
oros 307
2. La maturaleza
jurídica del proceso.......oooooooommmor»omomo.» 311 LOS SUJETOS PROCESALES

3. La iniciación y el desarrollo del proceso ........0..0.oooomomoomo.... 313

CAPÍTULO 15
4. Elobjeto
delprocesO........ooooooorooncccrorconororanroraro
oa 316
LAS PARTES PROCESALES
5. Lospresupuestos
delprOCESO
.. 10.0
roommomarconorcnnarca
raroroo 317
6. La clasificación de los procesos ......oooomoccorranorarorororan» 325
l. El conceptodeparteprocesal....oonoroonmocmoncinsaronson»oo».
395
7. El concepto de debido procesO.... oooooommnconcasororssmmmossoso
327 2. Las calidades esenciales del concepto de parte.............o.o.o.... 397
3. Los imperativosjurídicos del proceso.........oooooompormmmon.»”..331
3. Lacapacidadde la parteprocesal.
.......ooooooconoormmsrormooo.399
4. La clasificaciónde laspartesprocesales........oooooocmorocmmmor.r”s
402
CAPÍTULO 12
5. La legitimaciónde laspartesprocesales.
.........oooooooooomm.».»» 404
LOS PRINCIPIOS Y LAS REGLAS TÉCNICAS PROCESALES 6. Las modificaciones en la posición de parte.......ooooooooooooom».o 406

l. Elproblema
.......oooormmocococnroncno
rorrcororrro... Lo...» 335 6.1. La transformaciónen la posición dela parte................. 407
2. Los principios procesales.....oooooooorocnraconrororanoroarnoca 339 6.2. El reemplazode los sujetosque
ocupan o que deben ocupar la
3. Lasreglastécnicasdel debateprocesal...........oomooooooo.moo.o... 346
oIN 408
4. Lasreglastécnicasde la actividadde sentenciar........0o.mom..... 359
6.2.1, La sucesiónprocesal.
......ooooooooommormrsnarr9naro 408
5. Lossistemasprocesales........oooooooomoonsoronarorraroncarros 365
6,2,2, La sustituciónprocesal.
.....oooooooooocccronromonoo>
411
7. La pluralidadde partesy el fenómenoqueorigina ............o.... 413
CAPÍTULO 13
8. EllitiscOMSOTCIO
....oooooooroccorcorrccna
rarrar 415
LOS ACTOS DEL TRÁMITE PROCESAL
8.1. ElconceptO.....ooooooocrrccorranrra
rra .. 415
8.2. La clasificación del litisconsorcio ......r.ooooormmorommo.or.o.» 416
1. Elconcepto
y laestructura
delactoprocedimental
........ooooo.... 367
2. Lascaracterísticasdel acto procedimental.
.........oooooooomoo.o». 363 8.2.1. Larelación litisconsorcial................oooooooo..> 418

3. La clasificaciónde los actosprocedimentales..................... 372 8.2.1.1. Elconcepto..........oomooooooooormoomo..s.418

8.2.1.2. Los efectos de la relación litisconsorcial ....... 419

CAPÍTULO 14 8.2.2. La relación litisconsorcial necesaria ..... 0... «oo. ..... 420

LA REGULARIDAD Y LA IRREGULARIDAD PROCESAL 8.2.2.1. Elconcepto.........ooocooorcornorrmmorss» 420

8.2.2.2, Los efectos de la relación
1. La regularidaddel acto procedimental ......+........0.o..oo.omos. 379 litisconsorcial necesarid..........oomooo.o»... 421

662
9. La representaciónprocesal......oooooooocmommaorronaorscrrocnros
423 1.1.6.3. Losdeberesjudicialesde resolución ......,...
9.1. Larepresentación
legalo necesarid.......ooooooomoommrco
ro” 424 1.1.6.4.El deberjudicial de ejecución................
9.1.1, Larepresentación legalo necesaria 1.1.7. Lasfacultadesde losjueces...... 0.0.0... oooomm»....
de laspersonasjurídicas...
..o0oooooonrocoromono.o 424 1.1.7.1. Las facultades ordenatorias..................
9.1.2. La representación
legalo
necesaria de las personas fÍSicaS.........omomooro.o.o.oo.. 425

9.2. La representaciónconvencionalo voluntaria ................ 426

10.Lagestión
procesal
..,....oooooooonomemocnrororcrco
rara oo 427 1.1.8, La responsabilidad
de losjueces.............oooooo..
1.2, ElárbittO.. 0... oomoroocconccnnraroccrcnnr raro
CAPÍTULO 16 1.2.1,El conceptodearbitraje........ooooocoorooommmmcmm.»..
El MINISTERIO
PÚBLICO 1.2.1.1.Lasclasesde arbitraje .........0.0.ooomoo.o.o
1.2.1.2.El origendel arbitraje...........ooooooo.oo..
l. El conceptode ministeriopúblico...
..ooooooomnoocnonorommorm9*.?rso
429
1.2,1,3,Loslitigios sometiblesa arbitraje............,
2. La ubicación del ministerio público en el orden estatal.
............ 432
1.2.1.4.Lossujetosquepuedenpromoverel arbitraje ..
3. La composicióndel ministerio público............oooomommmorooo 434
1.2.1.5. El procedimientoarbitral ...................
4. La competenciadel ministerio públicO.......o.ooooooocommomoo... 436
1.2.1.6.Laresolucióndel arbitraje.
..................
1.2,1,7. La ejecucióndel laudo arbitral ...............
CAPITULO 17 1.2.2.Elconcepto
deárbitro........1.oroomoommmcmmocrrr
os
EL FUZGADOR Y SUS AUXILIARES 1.2,2,1. Los requisitospara ser árbitrO ...............
1.2.2.2. Los distintos tipos de árbitroS................
rr rr rr rr rar rar rara 441
1.2.2.3. Los derechos del árbitro ....................
l. EljuzgadoT..
rroocooorocroconarcco
rrararoraro 442 1.2.2.4. Las facultades y los deberes de los árbitros .....
lol. Eljuez.....ooooconorscororrorcrrrrcrarrro
arar ,. 442
2. Los auxiliaresdel juzgador .......o0ooomommooronnocrorroormono».
1.1.1.ConceptO......ooooocnoronrororoorror
coraromossos442
2.1. Elsecretario.....pomooroororomormrccnrar
raro rarroono.
1,1,2, Los requisitospara serJuez.....oooooooonoooommmororo
446
2.2. Los oficiales y los auxiliares subalternos. ....................
1.1.3, Lossistemasparala designacióndejueces.
............ 447
2,3, LOStÉCMICOS.....oooooocoonooroccrrano
anoto rro ro
1.1.4. Lasincompatibilidadesde losjueces.
................. 454
2.4. Los defensores letrados ...........ooooooooPommorrPm.m2?or2..s
1.1.5. Lasgarantíasy los derechosde los jueces.............. 457
1,1.6, Losdeberesde los jueces.......oooooooooocmrommmos.464
1.1.6.1. Los deberes funcionales. ....... pornos ..«. 465 CAPÍTULO 18

1.1.6,1.1. Los deberes funcionales esenciales... 465 LOS TERCEROS INTERESADOS QUE SE CONVIERTEN EN
PARTES PROCESALES Y SU INTERVENCIÓN PROCESAL
1.1.6,1.2. Losdeberesfuncionaleslegales..... 468
1.1.6.2. Losdeberesprocesalesde dirección............ 468 FAA sasor sra rra a rr AAA ass a
. El concepto de tercero
en......... paraa ra .......o.ooooooocmoo.o.o.
el pleito originario pro , .. 3518
5.3.2. La citaciónpor el demandadoparalograr queel
. El concepto de intervención de terceros ........ proa ... 519 terceroasumala defensadel citanteen el pleito
. Los requisitoscomunesa todo tipo pendientey queeventualmente sehagacargoen
de intervención
deterceros......ooooonmonoorrmorrsnnnmar»nm2?.ro
520 forma personale inmediatade lascondenaciones
que contenga la sentencia que allí se emita ........... . 548
. Las clases de intervención de terceros .......... rs 523
4.1. La clasificación de la intervención de 5.3,2,1.El casoespecial
dela figuradenominada
tercerosde acuerdocon su Origen ......... pra coo 524 citaciónengarantíapor la ley argentina
en materia de seguros (N0 17,418), ........... 553
4.1.1. La intervención voluntaria de terceros........... o... 524
5,3,2,2. El casoespecialde la lamada
4,1,2, La intervención provocadade terceros................ 524
citación
deevicción
....ooooommonmmo..s
ronca.»
555
4.1.3. La intervención necesaria de tercerOS.........oomo..... 325
5,3.3, La citaciónpor el demandadoparalograrque
4.2. La clasificación de la intervención de terceros de un terceralo sustituyaen el pleito pendiente
acuerdocon la actuaciónque cumplenen el proceso.......... 526 por serel único y verdaderolegitimado para
4.2.1. La intervenciónexcluyentedetercerOS............ Pe... 527 asumirel papelde demandado....................o 558
5.3.4. La citaciónpor el actoro por el demandado
4.2.2. La intervencióncoadyuvantede terCerOS
.....0m..o.o... 529
paralograr la deducciónde la demandaque
4.2.3. La intervención asistente de tercerOS .......oooocooo.o. 530 eventualmente teme el citante del tercero citado, ....... 560
4.2.4. La intervención sustituyentede terceros......0........ 535
6. Laintervención Necesaria ......o.oooooomo.. Pm... o ... 561
. La intervenciónprovocadade terceros.....ooommocomcmnrmosomo.o
.. 538 7. LastercerÍas......ooooooooomosomanaroonronnrrnroraros
pornos. 562
5,1. Elconcepto
ySUSCATACIOTES.
00 oooo
moomoorocccrroco.
o... 538
5.2. Los medios para provocar
la intervención de un tercero...... rr CAPÍTULO 19

5.3. Los casosde intervención provocadaen orden a la LOS TERCEROSNO INTERESADOS QUE NO
SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES
finalidad querida por la parte originaria citante ..............
5.3.1. La citación para evitar la deducción por el tercero
1. El conceptoy la razónde serde la explicación............o.o.o.oo.o.. 563
de ciertasdefensasen el juicio que eventualmente
2. Los terceros que, interviniendo en el proceso,
incoará el citante contra el citado ...........o.........
no seconviertenen partesdellitigio ........o.o.ooomoomoomooooo...
564
5,3.1.1. La citación por el actor para evitar la
deducciónpor el tercero,en el pleito que
2.1. Eltestigo ...........o.oo..o... Error rra rro 565
eventualmente le incoará, de las defensas 2.2.Elintérprete
y eltraductor.
......ooooomonoorommoomorsinas»
367
personalespropiasdel demandado 2.3. ElperitO.....ooooomo..... rr oA
en el pleito originario ...............o.... P.. 541
2,4, Eltasador......omooomoomconrarrna rro rare rra rro 569
5,3.1.2. La citación por el actor o por el demandado
2.5, El delegadotécnicoOperito deParte. ....ooooooomomommn..... 569
para evitar la deducción por el tercero, en
2.6. El depositariojudicial ........oooooonoommrommormorcirr..» 569
el pleito queeventualmente le incoaráuno
deellos,de la excepciónde negligenteo 2.7.ElSECUESEO
oorocoocoocorrcconnoca
rararanas pora 570
defectuosadefensadel propio citante 2.8. Elsubastador o martillero ............0ooooooo.. eonnoroca. 570
AA pranronos 571

6867
 2.10.Eldiligenciador
Porra
rar rra rr rr rr rss 572 b) LAETAPA
DBNEGACIÓN
2.11.LaoficinadeCoOrTe0S......oooooonnrcrrrccrrrrcrcra
aros 572
CAPÍTULO 21
2.12. El tenedor de un documento que interesa a las partes ........ 572
2.13, El fiador judicial .........ooo.ocooooommmmormoraraneasroso 573 LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
13, ) : Y LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
2.14. Lascorporacionesprofesionales....0.o0oommoconornonormo».
573
2.15.Losterceristas 574 1. Elderecho
dedefensa
enjuicio.......ooorooooroorcorrocor
roo... 593
»16Elinterventor
.16.Elinterventor
judicial
.......ooooooocrormmmonooo 575
judicial. 2.Laoposición
>L. del
demandado
e civil........o.oo
ccooroooonoro
mo...
594
2.17.
Losbeneficiarios
delatributación
fiscal
yparafiscal..........
576 Lacontradicción
del
demandado
....oooooccconococccoro
roo595
2.2. Laexcepcióndel demandado .......o.oooooooooorommooooo.. 596
2,2,1. Lasexcepcionesen el procesocivil ................... 596
PARTE3 2.2.1.1, Lasexcepcionesque atacan
EL PROCESO FUDIC[AL ala acciónprocesal... 0.0. ooooonomommoo...
598
) 2.2.1.2. Lasexcepcionesque atacana la pretensión

SECCIÓN1 procesaldeducida en la demanda............. 617

SU DESARROLLO
2.2.1.3, Lasexcepciones
quetienenpor objetolograr
la postergaciónde la emisión de la sentencia... 627
a) LA ETAPA DE AFIRMACIÓN 2.2.1,4, Lasexcepcionesque atacan a la
pretensiónde ejecutarun derecho............ 631
CAPÍTULO20 2.2.2. Lasexcepcionesen el procesopenal.................. 633
LA DEMANDA JUDICIAL 3. Lareconvención.
...cooococcororororccano
rarrrarar 642
4. Los presupuestosprocesalesde la contestaciónde la demanda ...... 642
1, Elconcepto
dedemanda.......ooooomoncocrcnnocra
narrar ro 577 4,1. Elsupuesto
precedente.de
lapresentación
2. Lospresupuestos
delademanda
.......oooooocorrccnrrcara
corro 578 delacontestación
delademanda.........ooooooocoronsomo»..
643
2.1. El supuestoprecedentede la interposición 4.2. El supuestoconsecuentede la contestaciónde la demanda... 644
delademanda
judicial........oooooomoscrrrrocercra
ranro 579 4.3. Losrequisitos
paralapresentación
2.2. El supuestoconsecuentede la interposición de la contestaciónde la demanda...........ooooonooomm»o».. 644
delademanda
judicial...
.oomcoccorccrrocnrr
rararrarnn
os579 4,3.1.
Losrequisitos
intrínsecos
decarácter
general
.......... 644
2.3. Losrequisitosparala interposiciónde la demandajudicial... 379 4.3.2, Losrequisitosextrínsecosde la
2.3.1.Losrequisitos
intrínsecos
decarácter
general
......... 580 contestación
delademanda.
............o.o.o.o.oooo.o.o.647
2.3.2. Los requisitosintrínsecosespecíficos
de ciertas demandas... ..ooooonoconcrrsararnrarsos 584

2.3.3. Losrequisitosextrínsecos
decaráctergeneral..... e».. 586
2.3.4. Losrequisitosextrínsecos
específicos
dealgunas
demandas
......oooooooroorrcrcnncarr
re.»588
3. Losefectosjurídicos de la demanda.
.......omoooooooomoomommm»os.
588

868 869