FUNDAMENTOS DE DERECHO

TEMA 4: FUENTES DEL DERECHO

(Material compilado por Abog. Juan Alberto Balza A., Profesor de la Universidad Católica del Táchira)

Clasificación de las Fuentes del Derecho

a) Fuentes Históricas: se refieren a los documentos en los cuales están consignados los preceptos del
Derecho Positivo, documentos no en sentido jurídico, sino histórico; es decir, la piedra, el papiro, las leyendas,
entre otras.
b) Fuentes Propiamente Dichas: se refieren a la manera cómo el Derecho Positivo (las reglas de
Derecho Positivo) se ha producido y las formas cómo se ha estructurado. Se subdividen en:
b.1.- Fuentes Materiales: son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y
que son regulados por el Derecho. Son problemas de índole muy diversa: políticos, sociales, económicos, reli-
giosos, culturales. Ellos incitan a la autoridad competente a regularlos por medio de normas jurídicas para con-
trolarlos y evitar abusos o desbordamientos en la sociedad.
b.2.- Fuentes Formales: son las formas obligadas y predeterminadas que deben adoptar ineludi-
blemente los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente al amparo del poder coercitivo del
Derecho. A su vez se dividen en:
b.2.1.- Fuentes Formales Directas: cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables;
por ejemplo, la ley.
b.2.2.- Fuentes Formales Indirectas: cuando, sin contener en sí mismas las normas jurídi-
cas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas; por ejemplo, la doctrina científica.

Las Fuentes del Derecho en Particular

1.- La Ley:
a) Definición: es una disposición de orden general y permanente, dictada por el poder social compe-
tente, obligatoria para todos los ciudadanos, aplicable, en principio, durante un tiempo indeterminado.
b) Caracteres de la Ley:
b.1.- Caracteres Externos:
1.- GENERALIDAD: la ley no se dicta para casos particulares.
2.- ABSTRACCIÓN: la ley no se dicta para personas individualmente consideradas.
3.- PERMANENCIA: porque la ley sólo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos esta-
blecidos en la Constitución o en las leyes.
4.- LEGITIMIDAD FORMAL: porque debe ser dictada por el poder social competente, ordinaria-
mente el Poder Legislativo por medio de sus órganos, la Asamblea Nacional, a nivel nacional, el Consejo Legis-
lativo, a nivel estadal, o al Concejo, a nivel municipal.
b.2.- Caracteres Internos:
1.- HONESTA: significa que la ley no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente
al Derecho Natural, ni con una ley de jerarquía superior en el Derecho Positivo.
2.- JUSTA: lo cual se entiende en dos sentidos: el primero, que se ordena al Bien Común; el se-
gundo, que guarda la Justicia Distributiva y la Justicia Social.
3.- POSIBLE: es decir, que ordinariamente, no debe exigir actos heroicos. Sin embargo, algunas
leyes especiales, para alguna clase de la sociedad puede exigirlos; y en casos de emergencia extraordinarios,
también pueden ser obligados todos los ciudadanos a esa clase de actos.
4.- CLARA: es decir, fácilmente comprensible para toda la colectividad, sin necesidad de recurrir a
constantes interpretaciones.
5.- PROVECHOSA: es decir, estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particu-
lar.
6.- OBLIGATORIA: es decir, que imponga un deber para obtener el Bien Común.
7.- COERCIBLE: es decir, capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumpla espontánea-
mente.
8.- ADECUADA A LAS COSTUMBRES DEL LUGAR Y CONVENIENTE EN EL TIEMPO: que es la
influencia de la sociedad en el Derecho, que aspira a hacer de la ley un producto social.
c) Clases de Leyes:
c.1.- Ley Formal: es el mandato emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función
legislativa.
c.2.- Ley Material: es toda disposición del poder social por la cual el Estado crea Derecho con ca-
rácter de generalidad.
d) Jerarquía de las Leyes:
d.1.- Ley Fundamental o Constitucional: a la cual están subordinadas todas las demás le-
yes de la República.
d.2.- Leyes Especiales: las cuales constituyen el llamado Derecho Especial, son las que regulan
sólo un aspecto o aspectos de la actividad de los ciudadanos. El principio fundamental de estas leyes es: "La
ley especial priva sobre la ordinaria en la materia de su especialidad".
d.3.- Leyes Ordinarias: integran el conjunto de leyes que regulan las actividades usuales y co-

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rrientes de los ciudadanos; son las que constituyen el Derecho Común para todos los ciudadanos; son aplica-
bles a todos.
2.- La Compilación: es una reunión de leyes o costumbres jurídicas en un solo cuerpo, para facilitar su
consulta, su estudio y su aplicación, pero conservando cada ley, su fisonomía y autonomía propias.
3.- El Código: es la ley contentiva de un conjunto orgánico, sistemático y metódico, de reglas de Derecho
o normas jurídicas, que regulan un amplio campo de la actividad social y que, de manera mediata o inmediata
se refiere a hechos sociales relacionados o conexos.
4.- El Reglamento: son normas generales sancionadas por el Poder Ejecutivo en virtud de competencia
que le es atribuida por la Constitución o por la ley.
5.- La Costumbre Jurídica:
a) Definición: es la observación constante y uniforme de una regla de conducta, por los miembros de
una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
b) Elementos de la Costumbre Jurídica:
b.1.- Elemento Material u Objetivo: consiste simplemente en una serie de actos, que tienen
que revestir determinadas características; han de ser constantemente repetidos y uniformes.
b.2.- Elemento Formal o Subjetivo: consiste en la convicción de que la observancia de la
práctica de la costumbre responde a una necesidad jurídica, o en otras palabras, a la convicción de que es
coercible.
c) Tipos de Costumbre:
c.1.- Costumbre Secundum Legem: es aquella costumbre que está en conformidad con lo
preceptuado por la ley, bien sea que esté expresamente indicada en el precepto legal, o ya que no sea indicada
expresamente en el precepto legal, pero de acuerdo con lo preceptuado en él. Refuerza el precepto legal.
c.2.- Costumbre Praeter Legem: es aquella que ha nacido sin arreglo a un precepto legal de-
terminado. Ha nacido, pues, fuera de lo preceptuado; suple las lagunas de la ley.
c.3.- Costumbre Contra Legem: es aquella costumbre que se halla en contradicción con el
precepto legal; es pues, contraria al precepto legal establecido, lo cual puede realizarse:
1.- EN FORMA POSITIVA: caso en el cual la costumbre contradice la ley mediante la observancia
de una práctica contradictoria, en conflicto con la ley; es hacer lo contrario a lo que la ley indica.
2.- EN FORMA NEGATIVA: caso en el cual no hay contradicción al menos de manera positiva; la
contradicción reside en no acatar el precepto, en dejarlo en suspenso.
6.- La Jurisprudencia: es el conjunto de normas jurídicas que emanan de las sentencias dictadas por
los tribunales.
7.- Los Principios Generales del Derecho: son aquellos que mediante un proceso de compara-
ción, generalización y abstracción progresivamente creciente, se pueden inducir de todo sistema jurídico vigente
positivo, y que representan sus presupuestos y directrices fundamentales de acuerdo con la recta razón y la
idea de justicia tal como es exigida en la actual situación mundial.
Como ejemplos destacados de Principios Generales del Derecho se pueden señalar, entre otros, los siguien-
tes:
1.- La capacidad de obrar es la regla y la incapacidad es la excepción.
2.- Las obligaciones contraídas han de ser respetadas.
3.- No puede hacerse un uso anormal del derecho subjetivo.
4.- No se puede adquirir un derecho mayor o diverso de aquel que compete al que lo transmite.
5.- No se puede cargar más de una vez sobre un sujeto la responsabilidad de un hecho.
6.- El acreedor no debe agravar con su actitud la situación del deudor, dado que, en general, la ley prote-
ge la situación del deudor.
8.- La Analogía: es la aplicación extensiva de la norma o de los principios extraídos de la norma a un ca-
so no previsto por ella, pero que presenta afinidad, o, en términos más exactos, igualdad jurídica esencial con
otro u otros que la norma regula.
9.- La Doctrina Científica: es el conjunto de estudios de carácter científico que los juristas realizan
acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente especulativo de sistematizar preceptos, ya con la finali-
dad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.
10.- Los Aforismos o Reglas de Derecho: son proposiciones muy generales, en forma concisa,
que tienen su origen en antiguas doctrinas o decisiones judiciales.
11.- La Equidad: es la adaptación del Derecho a un caso concreto, para dar a éste un tratamiento más
blando y benévolo.
12.- El Tratado Internacional: aquel acto mediante el cual un Estado establece una serie de obliga-
ciones con otro u otros Estados, los cuales son generalmente de carácter recíproco.
13.- El Decreto-Ley: son los actos emanados del Poder Ejecutivo o quien lo sustituya, mediante los
cuales se establecen reglas de Derecho sobre materias propias de la ley formal. En otras palabras, son decisio-
nes con fuerza de ley, adoptadas por el Poder Ejecutivo o quien haga sus veces.
Se distinguen de los decretos ordinarios o regulares dictados por el Poder Ejecutivo conforme a la Constitu-
ción y a las leyes, por su contenido, ya que éstos no estatuyen sobre materia legislativa, sino sobre asuntos que
normalmente corresponden a la competencia de aquel poder.
Así, son DECRETOS ORDINARIOS los que dicta el Presidente de la República en ejercicio de funciones

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propias, tales como los relativos al nombramiento de ministros, reglamentación de las leyes, convocatoria a la
Asamblea Nacional a sesiones extraordinarias, ordenación de créditos adicionales, concesión de indultos, entre
otras funciones. En cambio, los DECRETOS-LEYES contienen normas de Derecho, aun sobre materias reser-
vadas al dominio de la ley, y tienen la fuerza derogatoria de las leyes, al igual que los actos sancionados por las
Cámaras Legislativas conforme al procedimiento especial pautado en la Constitución para esos efectos.
En Venezuela, el Numeral 8 del Artículo 236 de la Constitución atribuye al Presidente de la República dicha
potestad, siempre y cuando haya sido autorizado para ello por ley especial. Esto significa que la Asamblea Na-
cional tiene facultad para delegar en el Poder Ejecutivo la función de legislar. El acto de la Asamblea Nacional
contentivo de la delegación se denomina "ley habilitante" o "ley de habilitación". Es el único decreto-ley previsto
en Venezuela.
14.- La Resolución: es la medida dictada por el ministro sobre las materias propias de su competencia,
en cumplimiento de ordenes dadas por el Presidente de la República o por disposición específica de la ley. En
el primer caso es corriente expresar en el texto de estas providencias, que han sido dictadas por disposición del
Presidente de la República y resolución del despacho respectivo.
Llevan únicamente la firma del ministro. Cuando la materia de la resolución corresponde a más de un depar-
tamento, deberá ser suscrita por todos los ministros a quienes concierna el asunto.
Las resoluciones pueden ser de efectos generales o de efectos particulares.

La Pirámide Jurídica de Kelsen:

Según Hans Kelsen es su obra "Teoría General del Derecho y del Estado", como máximo representante de
la Escuela de Viena, nos habla de la gradación del orden jurídico, exponiéndolo en su conocida concepción de
la pirámide jurídica, según la cual:
"Cuando una norma jurídica es válida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la última cons-
tituye la razón de validez de la primera. La relación existente entre la norma que regula la creación de otra y es-
ta misma norma, puede presentarse como un vínculo de supra y subordinación, siendo estas figuras de lengua-
je de índole especial. La norma que determina la creación de otra, es superior a ésta; la creada de acuerdo con
tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Es-
tado, no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado
de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La
unidad de éstas hállase constituida por el hecho de que la creación de una norma -la de grado más bajo- se en-
cuentra determinada por otra -de grado superior-, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más
alta. Lo que constituye la unidad del sistema, es precisamente la circunstancia de que tal regressus, termina en
la norma de grado más alto, o norma básica, que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurí-
dico.
La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado, puede expresarse toscamente en los siguientes
términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro
del Derecho Nacional".

Constitución Nacional y
Tratado Internacional

Ley Orgánica

Ley Especial

Ley General
Actos del Poder
Ejecutivo

Actos del Poder

Legislativo sin
forma de ley

Reglamentos

Sentencias Resoluciones Actos Jurídicos

Judiciales Ministeriales de los Particulares