Unidad1 - Fundamentos Del Derecho - Clases - UNTREF

Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL
Fundamentos de Derecho
Unidad 1: Introducción al Derecho
Etimología:
La palabra Derecho alude o proviene del latín “directum”, que significa “dirigido”.
Y si analizamos dirigido nos damos cuenta que estamos hablando de algo sujeto a una regla, por esto
de que todo lo que está “dirigido” nos conduce a una regla.
Pero esto solo no nos alcanza para definirlo y no sabemos aún si derecho consiste o no en una regla,
además ignoramos su finalidad, su fuente y su distinción de otras reglas que también gobiernan las
conductas humanas.
Algunas Nociones:
Vulgarmente se identifica al derecho con la ley escrita. Pero no toda norma es ley ni
toda ley es una norma escrita (Ej. Las normas morales - las leyes de la Naturaleza ).
Durante mucho tiempo en la historia de los pueblos estuvo mezclado el derecho la

moral y la religión.
Esto con el tiempo se fue separando, ya en Roma aparece la distinción con la famosa
frase de Paulo –“ non omne quod licet honestum est” – No todo lo que es
lícito es honesto. Y luego el cristianismo fija la distinción entre moral y derecho.
Volviendo al tema – el derecho es anterior a la ley escrita.

Los pueblos antiguos no tenían leyes escritas, pero no por eso vivían sin derecho,
sino que se regían por la justicia privada, y se dirimían los conflictos conforme al
derecho sugerido por la conciencia cuyos dictados se obedecían al acatar las
costumbres de los antepasados las que se denominaban “Mores maiorum” de los
primitivos romanos.
Además la ley es imperfecta y el derecho no, por qué digo esto, por que la ley es siempre
general, comprende a todos y a través de su interpretación pueden y de hecho aparecen
oscuridades e incongruencias.
La generalidad de la ley no discrimina, debe ser aceptada por todos y no a todos le sienta bien pero
tampoco le sienta del todo mal.
| Fundamentos de Derecho
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El derecho es una disciplina instrumental al servicio de la vida del hombre y entre la rigidez que
caracteriza a la ley y las exigencias de la naturaleza humana, aparece la doctrina de los autores y la
función creadora de jurisprudencia que son expresiones del derecho.
La ley padece de lagunas, porque siempre va después de los hechos.
En síntesis, la ley no es sino un instrumento de expresión del derecho.
Así podemos arribar a una noción según Renard para él “El derecho es el orden social
justo”
Como se sabe el hombre es un ser social y en tanto que social convive con sus semejantes y en él
cumple con su rol y se desarrolla pero como los fines de los hombres son múltiples podría fracasar la
convivencia si no se disciplina la conducta de los hombres para lograr un orden y que este orden
favorezca la consecución de dichos fines.
Ese ordenamiento de la vida social, es la única manera de existir la vida humana es el Derecho pero
ese derecho debe ser Justo.
Santo Tomás decía que “el derecho es la adecuación o ajuste de la vida a la regla
que le es propia”
Aristóteles decía que el orden social será justo y por tanto verdaderamente derecho cuando
instaure una disciplina de la conducta humana, que tome en cuenta al hombre como
realmente es, criatura racional dotado de inteligencia y voluntad. El derecho no existe ni
puede ser pensado sino en relación a otro. Se caracteriza por la bilateralidad o la alteridad.
El derecho es el ordenamiento social justo.
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Normas Jurídicas - Religión y Derecho - Moral y

Derecho
Norma del latín norma: que es normal, que es natural.
Es decir que es natural que así sea, en sentido figurado una regla, un
régimen, es decir algo normado.
La Norma Jurídica —La Ley—
Ahora vamos a hablar de la norma jurídica, la Ley , teniendo en cuenta que no toda norma es
una ley jurídica, pues existen normas jurídicas individuales. Por ejemplo, una sentencia
judicial, es una norma pero solo es válida para las partes.
Cuáles son sus características, su finalidad, los elementos que la componen, etc..
Veamos algunas definiciones
Según Renard “La Ley es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los

gobernantes”.
Para Planiol “Es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la
autoridad pública y sancionada por la fuerza”.
Para Santo Tomás: “Es una orden de la razón dirigida al bien común y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”
Características
De las definiciones dadas podemos rescatar los caracteres:
Es general
Es decir siempre tiene un alcance general, se aplica a todas los habitantes de la

nación (Art. 1 y 2 del código. Civ Civil).
Es obligatoria
Desde el día de su publicación y/o desde el día que determinen. (Art. 2 del Cod.
Civil)
La Finalidad
Su finalidad es el Bien común, es decir tiene un fin social.
Es Coercitiva (Se aplica por la fuerza)
Es una característica propia del derecho positivo ya que en caso de
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incumplimiento trae aparejado una sanción que puede ser resarcitorias y /o

represivas:
Resarcitoria -intenta volver las cosas al estado anterior–

Represivas -el infractor recibe un castigo-
Ley en sentido Material y en sentido Formal
Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por autoridad

pública competente.
Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo.
Ejemplos de leyes en sentido material: Const. Nacional; Las const.

Provinciales; Leyes Dictadas por el Congreso nacional y Por las Legislaturas
provinciales, los decretos reglamentarios del P.E., las ordenanzas
municipales de carácter general.
La Ley es la fuente del Derecho más importante
Así entendemos que la Ley es la norma jurídica materializada.
La Moral
Pero antes y como introducción debemos saber que es la moral y su relación con el Derecho.
Recuerdan la frase de Pablo, cuando dijo: "No todo lo que es lícito es honesto” ahí
estamos viendo –podría decirse– un elemento muy importante del derecho.
No olvidar que el derecho tiene que ver con la alteridad, con el otro- dada la condición social
del hombre.
Recuerden que si el hombre estuviera solo no existiría derecho, el derecho

aparece a raíz de la relación intersubjetiva del hombre, y dado que el
hombre vive y se desarrolla en la sociedad y es en ella donde el hombre
procura su destino, que no es otro que la búsqueda constante de felicidad,
pero para lograrlo necesita de los demás y pensar en el bien común- Y que
es el bien común —es el bien para todos— es decir el derecho debe tener
en vista el bien común, para que para lograr una comunidad pacífica donde
todos los integrantes se desarrollen y cumplan su finalidad.
Dijimos antes que, durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido
entremezclado Religión Moral y Derecho.
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Es en Roma donde se comienza a distinguir la Moral del Derecho, a raíz de la frase

de Paulo.
Claro porque puede ser que una conducta sea lícita, pero no por ello moral, Lo que quiero
decir es que por ejemplo:
Es lícito que un juez cobre su jubilación, pero es inmoral cuando el juez

ha tenido que renunciar para evitar el juicio político y de esta manera
percibir su jubilación.
Es lícito que una persona que encuentre un billete de lotería se presente

a cobrarlo, porque la norma -ley- dice que lo puede cobrar el portador,
pero es inmoral, pues el billete no es suyo.
Para Kant, La Moral corresponde al fuero interno y el derecho solo tiene por objeto
la libertad de cada uno con la libertad de los demás.
Pero la verdad es que la Moral participa al derecho y el derecho a la moral.
Ambos tanto la moral como el derecho tienen el mismo objeto:

La conducta de la persona Humana.
La misma finalidad:
el bien o la felicidad del hombre.
El mismo sujeto:
El Hombre.
Y el Mismo Origen:
La Libertad del hombre.
En realidad los actos internos caen bajo la esfera del Derecho por cuanto son antecedentes
indispensables de los actos externos y en alguna medida criterio para juzgar a éstos.
Recuerden que si el hombre estuviera solo no existiría derecho, el derecho

aparece a raíz de la relación intersubjetiva del hombre, y dado que el
hombre vive y se desarrolla en la sociedad y es en ella donde el hombre
procura su destino, que no es otro que la búsqueda constante de felicidad,
pero para lograrlo necesita de los demás y pensar en el bien común.
Y que es el bien común –es el bien para todos– es decir el derecho debe
tener en vista el bien común, para que para lograr una comunidad pacífica
donde todos los integrantes se desarrollen y cumplan su finalidad.
La Moral rige la conducta en mira inmediata, del hombre teniendo como objetivo el bien de la
persona individual.
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El Derecho rige en vista del Bien Común o sea la instauración del orden
social.
La moral encauza los actos humanos hacia el Bien.
El derecho los encauza inmediatamente a la obtención de Bienes Naturales.
La medida del derecho, entonces no es directamente el bien de la persona sino la

Justicia entendida objetivamente. Lógicamente tendiente a la consecución de los
fines humanos.
Religión.
Etimología de la palabra:
Viene del latín ligare que significa atar unir por eso podríamos decir que
religión es estar atado fuertemente -re ligado- y como la religión se basa en
el dogma de la fe uno está atado a ese dogma. Entendiendo al dogma como
verdades absolutas.
El dogma es fundamento de todas las doctrinas religiosas.
Por ello se asimilaba la religión a la Moral y al derecho. Porque toda religión se basa en reglas
como las doce tablas o lo diez mandamientos. Son reglas que conducen al bien del hombre.
De ahí entonces que si uno sigue las reglas de la religión, tal vez buscando su salvación o la
perfección en la vida, se está frente a una convicción de lo bueno y dijimos que la moral
persigue el bien del hombre de allí entonces que se mezclan Moral y religión.
En realidad son como vasos comunicantes o círculos concéntricos ya que tanto la religión
participa de la moral y la moral participa del derecho.
Y recordemos que no hay bien común posible si no se respeta el bien personal y no existiría
un orden social que lesione el bien personal, es decir el derecho está subordinado a la moral.
Existen en nuestro CCD. Civil claras muestra de las relaciones existentes entre
Moral y Derecho véase Art. 21, 14, 953, 1051 530, 792, 795, 1503, 2261 3608
etc.
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Derecho Natural y Derecho Positivo
El derecho Natural deviene de la naturaleza racional del hombre.
Tanto el Derecho Natural como el derecho positivo integran el concepto de

derecho.
El derecho natural constituye el núcleo del derecho positivo, pues si éste es el

orden social justo, es el derecho natural conforme a la naturaleza humana que
tiende a la instauración del derecho social justo, que se da en el derecho positivo,
es decir el derecho positivo es la traducción del derecho natural y la adaptación a
las circunstancias sociales e históricas.
El derecho positivo es la norma materializada.
El derecho positivo persigue la justicia.
El derecho natural orienta al derecho positivo.
Cicerón decía “Hay una ley verdadera, la recta razón inscripta en todos los corazones,
inmutable eterna que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos... no se
puede alterar por otras leyes ni derogar algunos de sus preceptos ni abrogarlas por entero ni
el senado ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio, no necesita intérprete que la explique,
es la misma en roma que en Atenas – la misma hoy que mañana y siempre, una misma ley
inmutable y eterna que rige a la vez en todos los pueblos y en todos los tiempos..”
A estas enseñanzas de Cicerón lo Juristas romanos denominaron Doctrina del derecho

natural.
Santo Tomás de Aquino decía: de la Ley natural : “Es la participación de la

Ley eterna en el ser racional”
Derogar: dejar sin efecto... - abrogar- revocarla.
Derecho positivo
El Derecho Positivo:
Es el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad pública
Existen varias clasificaciones del derecho Positivo es decir las distintas ramas del derecho.
Esta es una de ellas: Derecho Público y Derecho Privado.
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El derecho era público o privado según el interés jurídico protegido, es decir si la

cosa era del estado y a la cosa pública estamos frente al derecho Público, si era
de los particulares es de derecho Privado.
El derecho público se refiere a la justicia distributiva y el derecho privado a la

justicia conmutativa
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Fines del Derecho: La Justicia - La Equidad - El Bien

Común
Fines del derecho
La Justicia.
La Equidad: Viene del latín “aequitas” que significa ecuanimidad, algo es

ecuánime cuando hay imparcialidad, cuando se juzga con imparcialidad y de
conformidad con la razón. – si no es ecuánime, es injusto- por lo tanto la equidad
tiene que ver con el derecho y con la justicia.
La equidad ampara los bienes fundamentales del hombre.
“Es la versión inmediata y directa del derecho natural”

Savatier dice “es el derecho natural interpretado objetivamente por el juez”
La finalidad de la equidad es precisamente restablecer la ley en los puntos

oscuros o que derivan de su característica general.
La Equidad tiene arraigo constitucional ver Art. 4 de la CN. En el código. Civil encontramos
muchos artículos después de la reforma de 1968 – Ley 17711- Ver Art. 907; 954; 1069: 1198
in fine; 1316; 1638; 3477 y 3602.
El Bien Común: “El bien común es el conjunto organizado de las condiciones sociales,
económicas políticas de acuerdo con un fin ético, gracias a las cuales la persona
humana puede alcanzar su fin o destino natural o espiritual, entregándose a la
sociedad para alcanzarlo y devolviendo a ella más de lo que ha dado en forma de
sabiduría virtud y belleza”
Santo Tomás “El bien común es mejor y más divino que el bien de uno solo”
JUSTICIA Según Ulpiano: “es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo”.
Divisiones del derecho público
DERECHO CONSTITUCIONAL
Es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí
mismo y en su relación con los gobernados.
DERECHO ADMINISTRATIVO
Es el que organiza el funcionamiento de la administración pública.
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DERECHO PENAL
Determina la represión de los hechos que ponen en peligro la digna
subsistencia de la sociedad.
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Es el que rige las relaciones de los estados extranjeros entre sí.
DERECHO ECLESIÁSTICO
Es el conjunto de norma que regulan las relaciones de la Iglesia Católica con
el Estado.
Principales divisiones del derecho privado
DERECHO CIVIL
Es el conjunto de normas jurídicas que rigen al hombre como tal sin

consideración de sus actividades, profesiones particulares o nacionalidad;
regla las relaciones con sus semejantes y con el estado cuando éste actúa
en el simple carácter de persona jurídica y en tanto estas relaciones tengan
por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humano.
Es el derecho privado por excelencia.
Es el derecho madre del cual se desprendieron todas las ramas del derecho,
desde Roma hasta nuestros días.
DERECHO ECLESIÁSTICO
Es la rama del derecho que regula las relaciones de comercio estableciendo

los derechos y obligaciones de las personas que se dedican a él.
Elementos del Derecho: Sujetos - Objeto - Hechos

Jurídicos
Elementos del derecho
Sujeto – Objeto y Causa
Si dijimos que el derecho es el ordenamiento social justo y está dirigido a reglar conductas
humanas sin duda alguna que las normas de derecho tienen como sujeto a la persona
humana.
El Art. 30 del Código Civil define a persona como “todo ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones”
También hace una distinción (clasifica) entre persona visible y de existencia ideal ( Art. 51).
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Las personas de existencias visibles son todos los entes que presentan signos
característicos de humanidad. Y su existencia comienza desde la concepción en el
seno materno (Art. 70 C .C).
Las personas de existencia ideal o jurídica se encuentran definidas en el Art. 32

del C.C y se enumeran en el Art. 33 del mismo código.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la persona de existencia ideal existen diversas doctrinas,

entre ellas está la de Savigny que sostuvo la teoría de la ficción, por lo que dice que el
derecho recurre a una creación artificial.
Otros como Brinz, sostiene que es una mera afectación del patrimonio y otros como Ferrara y
Michoud, sostienen que son verdaderas personas y que deben ser reconocidas por las leyes.
Objeto:
El Objeto es la prestación debida, ¿qué quiere decir esto ? Que siempre que
ocurra un hecho que produzca efectos jurídicos habrá una prestación debida, es
decir un hecho hace nacer un vínculo jurídico o una relación jurídica Ej. Un
contrato de compraventa- un accidente de tránsito, etc.
Causa:
Es el hecho jurídico, es algo que ocurre o una circunstancia que produce efectos
jurídicos. (Ver Art. 896 del C.C.) Savigny llamó hechos jurídicos a los
acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y
terminan.
Estos hechos pueden ser hechos de la naturaleza o humanos, a la vez los hechos
humanos se dividen en hechos voluntarios e involuntarios.
Relación Jurídica:
Es aquella que surge de la virtualidad de un hecho jurídico que trae aparejado

efecto jurídico entre dos o más personas.
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Derecho objetivo y derecho subjetivo
Derecho Objetivo:
“Es el ordenamiento social justo”, regla de conducta exterior al hombre al cual se

dirige. Es la norma jurídica.
Ej. El derecho prohíbe apropiarse de lo ajeno o el Derecho impone a los esposos

los deberes de cohabitación y fidelidad (Art. 198 a 200 CHA.).
Derecho Subjetivo:
“Es la prerrogativa o facultad que tiene una persona de exigir a otra un

determinado comportamiento”. Ej. La facultad que tiene el acreedor para ejecutar
los bienes del deudor o la facultad del propietario de usar y disponer de la cosa.
Hay que aclarar que las nociones de derecho subjetivo y derecho objetivo
no son antagónicas sino que por el contrario se corresponden.
Si el derecho objetivo no es otra cosa que el ordenamiento social justo y en

cuanto “justo” ha de reconocer a la persona humana la posibilidad de obrar
en vista de sus propios fines, de ahí que el derecho objetivo exista para el
derecho subjetivo y éste encuentra en aquel la fuente inmediata de su
existencia.
Diversas teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo:
Algunos autores hasta mediados del siglo XIX, como Savigny y Windscheid dicen que se trata
de un poder atribuido a una voluntad. Pero esta posición es criticada porque algunas personas
pueden adquirir derechos independientemente de su voluntad Ej. Las personas por nacer.
Iering, dice lo substancial del derecho subjetivo reside en la “utilidad” que brinda al hombre,
de allí su definición según la cual “Los derechos son intereses jurídicamente
protegidos” y concluye diciendo que el derecho es la seguridad de goce”
Cuando se refiere a interés no se refiere solo a un criterio económico sino a un interés

humano.
Entonces el derecho subjetivo es un poder del sujeto, una prerrogativa que supone la
voluntad actuante, la cual si no proviene del titular el ordenamiento jurídico le imputará al
representante legal de un incapaz, que es quien ejerce los derechos de éste.
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Por lo tanto podemos definir al Derecho Subjetivo como:
“ La prerrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurídico

para exigir un comportamiento ajeno tendiente a la satisfacción de
intereses humanos”.
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Fuentes del derecho
La palabra fuente alude en su primera acepción a “manantial”, que quiere decir de donde
surge o brota el agua, pero nosotros lo vamos a usar en un sentido figurado, para designar el
origen de donde proviene eso que llamamos derecho.
Por tanto si dejamos en claro que el derecho “es el orden social justo” cuyo núcleo
expansivo denominamos derecho natural y si el derecho positivo es la interpretación derecho
natural influidas por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la
preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los medios por los
cuales se expresa o como se constituye éste derecho positivo, tal es la teoría de las fuentes
del derecho.
Durante el siglo pasado (SEIS) la escuela francesa de la exégesis sostenía que la única fuente
del derecho era la ley.
Dado que sólo ante lagunas de la ley llegó a aceptarse la posibilidad de acudir
subsidiariamente a otras fuentes mencionándose a la costumbre a la jurisprudencia y a la
doctrina de los autores.
Gény clasifica a las fuentes del derecho en Formales y Científicas o Materiales

Formales:
La Ley
La Costumbre
La Tradición (jurispr. y doctrina antigua).
La autoridad (jurisp. y doctrina moderna).
Científicas: Las conductas del hombre. Que proviene de la libre investigación científica del
intérprete.
Para Llambias Las fuentes formales son:
La Ley
La Costumbre
Norma emanada de un Tribunal de Casación
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Las fuentes materiales son:
La jurisprudencia
La doctrina de los Autores
La equidad
El Derecho comparado
La Ley
Como ya sabemos, la ley es la norma escrita sancionada por autoridad

competente. Esta es la fuente más importante del derecho, por ella se expresa el
derecho.
Ya hablamos de ley en sentido formal y en sentido material.
Clasificación de las leyes, según la sanción que contienen.
Según la sanción:
a. Leyes “imperfectas” o carentes de sanción expresa, no serían verdaderas normas de

derecho positivo, por esa ausencia de sanción. Se las considera axhortaciones
legislativas tendientes a encauzar en un cierto sentido la conducta de los hombres.
b. Leyes “perfectas” son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en
infracción de lo que ellas ordenan o prohíben. (Ej. La venta de una cosa fuera del
comercio). –Ver Art.. 953, 1327 2335 y 18 CHA.-
c. Leyes “menos que perfectas” son aquellas cuya infracción no es sancionada con la
nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia. Ej. Ordena resarcir los daños y
perjuicios sin afectar la validez del acto celebrado. -Ver Art. 934 C .C.
d. Leyes “más que perfectas” son aquella cuya violación no solo determina la nulidad
del acto celebrado en contravención, sino que dan lugar a la aplicación de otras
sanciones adicionales. Ej. El acto celebrado mediante intimidación es inválido- Sanción
de nulidad y además compromete la responsabilidad del autor de la violencia por los
daños y perjuicios que sufra el intimidado (Art.. 910, 922, 941, 942, 1045 cláusula 4°,
1066 y 1067, del C.C.).
Clasificación según la disposición legal:
Estas pueden ser prohibitivas o dispositivas.
Las “leyes prohibitivas” son las que prescriben un comportamiento negativo, o en
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otros términos las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no
mediare la prohibición legal. Esta s leyes pueden o no prever sanción para el caso de
contravención. (Ver Art. 18 del C.C.).
Las “leyes dispositivas” son las que prescriben un comportamiento positivo o sea
que imponen que se haga algo determinado. (Ej. Ver Art. 1004 C .C.)
Clasificación según el alcance de la imperatividad legal:
a. Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de
los particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de “orden público”
y consiguientemente el comportamiento se impone incontrastablemente, no obstante el
deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente. Ejemplo: los esposos
sólo se pueden divorciar por las causales previstas en la ley. (Ver art. 21 C .C.).
De orden Público. Quiere decir que las partes no pueden dejar de lado dichas
normas.
Las leyes imperativas reinan el sector autoritario del derecho. Ej. Familia, Capacidad de
las personas, derechos reales etc.
Las supletorias son numerosas en materias de obligaciones y contratos.
b. Las leyes supletorias, también llamadas interpretativas, son las que las partes pueden
modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado.
Consiguientemente solo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares. Ej.
Son los contratos (ver Art. 1197 C .C.).
El Orden Jerárquico de las leyes en el Derecho Argentino: El Principio de supremacía

de la Constitución Leyes Nacionales y Provinciales
En nuestro país conviven dos ordenamientos jurídicos el Nacional y el Provincial
Por ello la C.N. y para evitar fricciones y antagonismos ha deslindado las competencias
respectivas a la Nación y a las Provincias.
Artículo 31 de la Constitución Nacional
“Ésta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el

Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas,
no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”
Formación de la Ley (Ver arts. 77 a 81 de la C.N .)
El Proceso de formación está determinado en la propia Constitución Nacional.
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En el proceso de formulación de las leyes se distinguen tres momentos, ellos son:
a. Sanción: Es un acto por el cual el Poder Legislativo crea la regla legal

b. Promulgación: Es el acto por el cual el poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la
ley.
c. Publicación: Es el hecho por el cual la Ley llega a conocimiento del público.
La Costumbre:
“La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de

un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad
social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica”.
Es la forma espontánea de expresión del derecho.

Históricamente la costumbre precedió a la ley en la organización jurídica de los pueblos.
Antiguamente los pueblos se regían por las costumbres dado que no conocían la ley escrita.
Elementos y caracteres de la costumbre:
a. El elemento objetivo o material está constituido por las series de actos semejantes
uniformes y constantemente repetidos.
b. El elemento subjetivo o psicológico radica en la convicción en que la necesidad de la
práctica responde a una necesidad jurídica.
Este elemento psicológico hace distinguir a la costumbre de los usos sociales, como el saludo
el hecho de dar propinas etc.
Especies de Costumbres:
“Secundum legem”
“Praeter legem”
“contra legem”
a. Costumbre “secundum legem”.

Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la Ley- (ver
art. 17 del C.C.)
b. Costumbre “praeter legem”.
Es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley.
c. Costumbre “contra legem”.
Es la constituida en contradicción con la ley. Esto es lo que se conoce como desuetudo,
la costumbre abrogatoria de la ley. Ej. El remate.
Fuentes materiales
La Jurisprudencia :
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Concepto: Es el conjunto de fallos o sentencias judiciales.
La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción

que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un punto.
La sentencia es un acto jurisdiccional emanado de juez competente, que está

fundado en derecho y soluciona un conflicto por modo que obliga a las partes.
La Doctrina de los Autores:
Es la opinión de los autores en sus libros en materia de derecho.

Planiol decía que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que
la opinión pública en la política, toda vez que orienta la interpretación que cabe
efectuar del derecho, y prepara por su labor crítica y por el valor de la
enseñanza, muchos cambios en la legislación y en la jurisprudencia.
La Equidad:
Ya dijimos que la equidad es el derecho natural interpretado objetivamente por el

juez. (ver art. 954; 1198, 1069, 907 etc.)
El Derecho Comparado:
Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las

legislaciones positivas vigentes en distintos países.
Podría decirse de él que es una ciencia auxiliar del derecho nacional positivo.
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Aplicación, Interpretación e Integridad del Derecho
Concepto: Especies de interpretación - Interpretación legislativa – judicial y

doctrinaria.
Distintos métodos de interpretación - Distintas Escuelas.
Como sabemos, a partir de su entrada en vigencia las leyes se deben aplicar. (Ver arts. 2 y 3
del C.C.).
Las leyes se reputan conocidas por todos (Ver art. 20 C .C.).
Son los funcionarios públicos y Jueces los encargados de aplicarla, pero toda norma antes de
su aplicación necesita ser interpretada, aún cuando parece clara, para determinar si es
aplicable al caso concreto que tiene en estudio. (Ver arts. 15 y 16 del C.C.)
1. - Concepto: Interpretar es buscar el sentido y el valor de la norma para medir su

extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones
jurídicas.
2. - Interpretar es buscar el verdadero sentido y alcance de una norma.
Especies de Interpretación
Según quien efectúa la interpretación, se distinguen tres especies:
a. La interpretación legislativa : como su nombre lo indica es la que realiza el

legislador, al definir cual es el alcance y sentido de una norma.
b. La interpretación judicial: es la que realizan los jueces al aplicar las leyes a
los casos concretos.
c. La interpretación doctrinaria : es la que emana de los autores de las obras jurídicas.
Los Métodos de Interpretación
Los Métodos de Interpretación, tienen que ver con las distintas Escuelas:
La Escuela de la Exégesis , se agrupó en el siglo XIX, desde la sanción del Cód. de Napoleón e
instauró el método exegético.
Exégesis.= interpretación
Los rasgos principales de la Escuela de la exégesis son:
a. El culto al texto de la ley o fetichismo de la ley escrita .

b. La sumisión a la interpretación del legislador. No permite la libertad de quien
interpreta, el texto vale por la intención que el legislador tuvo en mira. La intención del
legislador es la fuente suprema del derecho.
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c. El carácter estatista, es decir proclama la omnipotencia del legislador, con ello

consagra el derecho en poder del estado, en este caso el poder legislativo.
d. La supremacía del argumento de autoridad, es decir se respetaba a los
jurisconsultos prestigiosos de la época.
Métodos de la escuela de la exégesis:
El método exegético puro: reducía la elaboración del derecho al Código y al orden

mismo de sus disposiciones en todo lo que tiene de riguroso.
El método sintético o dogmático: Se basa en el código y en los redactores.
El método ecléctico o mixto: siguen fielmente al código, según el orden de los
libros, secciones, títulos y capítulos.
La Escuela Científica : Esta escuela nace con la Obra de Gény en 1899.

Critica a la escuela de la exégesis por su exacerbado apego a la letra de la ley.
Se les critica por ignorar las existencias de fuentes reales.
La escuela científica basa su doctrina en las fuentes reales y puede sintetizarse en

dos principios básicos:
1°- Las reglas de derecho y las instituciones jurídicas derivan de dos elementos generadores
llamados fuentes reales que revisten uno un carácter experimental y el otro un carácter
racional.
Las experimentales son materia inmediata de las reglas de derecho bajo la orientación y
dirección del entendimiento.
2° La influencia de las fuentes reales persiste aún bajo el imperio de la codificación, más allá
de los textos o en defectos de éstos.
La Escuela del derecho Libre:
Se trata de una tendencia desarrollada en Alemania que procura la emancipación

del juez respecto de la norma legal. Es un movimiento de reacción contra la
Escuela Clásica de dogmatismo legislativo.
La pregunta que se hacen es la siguiente: ¡cuándo el juez pude fallar contra la

ley? o Cuándo está obligado el juez a separarse de la ley?
Y responde... 1°. - Cuando la norma legal ha sido derogada por el derecho

consuetudinario; 2°.- Cuando las circunstancias de hecho desde que la ley se
dictó han cambiado, de tal modo que el fin razonablemente perseguido y su
aplicación actual resultaría absurdo. Y 3°. - cuando el precepto legal se halla en
contradicción con el sentido moral dominante.
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Se denomina teoría de la hermenéutica al conjunto de principios que debe tomar
en cuenta el intérprete para una adecuada interpretación de la norma jurídica.
La Hermenéutica:
Es el arte de interpretar y explicar
Elementos de la interpretación
Según De Ruggiero, los elementos que constituyen el proceso interpretativo son cuatro:
gramatical, lógico, histórico y sociológico.
a. El elemento gramatical
Se dirige naturalmente al significado de la palabra con que viene expresado el
precepto. De ellas se deduce el pensamiento del legislador y la voluntad legislativa, no
considerando las palabras aisladamente sino en su conexión lógica y sintáctica.
b. Elemento Lógico
Acude a la investigación lógica de la norma con la que se intenta la reconstrucción del
pensamiento y de la voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que
la determinaron o sea los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se
alcanza el espíritu de la norma que se interpreta. (Ver art 16 C .C.)
c. El elemento Histórico de la interpretación
Contribuye a iluminar el adecuado significado de la norma, para lo cual es importante
acudir a la historia de las instituciones ya en los precedentes inmediatos y más
próximos, ya en los mediatos y remotos.
d. Elemento sociológico para la interpretación
Se dirige a la obtención de los datos sociales, dado que estos factores que son diversos
cambian y se transforman constantemente.
El principio de analogía
El principio de analogía se utiliza en casos en que la ley no prevea una solución, es decir,
cuando existe una laguna del derecho, el Juez que está obligado a fallar puede utilizar este
principio a fin de resolver la cuestión. (Ver art. 16 C .C.)
Lo que hace el juez es aplicar una norma que ya fue aplicada para una situación análoga.
Pero no siempre se puede aplicar la analogía, en especial cuando se trata de normas que
puedan restringir el derecho, Ej. En el derecho penal no se puede aplicar la analogía, por una
cuestión muy simple, si un hecho no se encuentra tipificado no es delito.
Los principios generales del derecho
Para algunos autores como Del Vecchio en Italia Stamler en Alemania, Renard en Francia y
Borda entre otros dicen que son los principios superiores de Justicia, radicados fuera del
derecho positivo y a los cuales éste trata de darle encarnación en una circunstancia histórica
concreta determinada, Es decir, se trata del siempre vivo derecho natural.
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La aplicación del derecho en el tiempo y en el espacio
1. ¿Desde cuándo rige la ley?
2. ¿Hasta cuando rige la ley?
3. ¿Cómo afecta la ley las situaciones existentes al tiempo de su

sanción?
Como sabemos desde su publicación y desde el día que determinen las leyes serán
obligatorias. (Ver art. 2 y 3 C.C.)
Sabemos también que las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero el cambio de
circunstancias puede hacer conveniente la derogación parcial o total de la Ley.
La atribución de derogar la ley le compete al mismo órgano que la ha originado.
Expresa:
La derogación de la ley puede ser total o parcial tácita o expresa.
Es expresa, cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley
anterior. (Ver art. 22 C .C.)
Tácita:
Es tácita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y
la anterior. (“Lex posterior derogat priori”)
Ley especial deroga tácitamente ley general.
Caducidad de la Ley:
Puede ser que la ley tenga expresamente previsto el tiempo de su vigencia
con lo que acaecido el término la ley caduca o cuando han cambiado las
circunstancias histórico sociales que se tuvieron en mira para su sanción.
El principio de Irretroactividad de la ley en el Código Civil
El Código Civil establece:

“A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarán aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en
contrario. La retroactividad establecida por ley en ningún caso podrá
afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las leyes
supletorias”
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La finalidad es no incurrir en inseguridad jurídica.
En lo que respecta a la ley penal le está vedado toda retroactividad, de conformidad con lo
dispuesto por el art. 18 de la C.N.
Respecto de la ley Civil siempre que no menoscabe la propiedad particular.
Los derechos adquiridos:
Duvergier dice “son los que pueden ejercerse actualmente y a los que el poder
público debe protección, tanto para defenderlos de los ataques de terceros,
cuanto para asegurar sus consecuencias contra ellos.”
El Orden Público:
Es el conjunto de principios eminentes religiosos, morales, políticos y económicos a los cuales

se vincula la subsistencia de la organización social.
Los modos de contar los intervalos del derecho:
(Ver art. 23 a 29 del C.C.). Gregorio XIII de 1582.
La ley en relación al territorio
Concepto de Territorio
El territorio de nuestro país a los efectos de la aplicación de las leyes argentinas, está
integrados por los siguientes lugares.
1. El suelo comprendido dentro de os límites políticos de la Nación , inclusive los ríos y los
lagos internos, las islas y el sector antártico argentino. Dentro del suelo queda también
comprendido todo lo que está bajo el mismo en toda su profundidad en líneas
perpendiculares a los límites expresados.
2. El espacio aéreo existente sobre el suelo nacional.
3. El mar territorial, entendiéndose por tal la franja de mar que baña las costas hasta
doscientas millas marinas, medida desde la línea de la más baja marea.
Conf. Ley 17094.
4. Los ríos limítrofes, hasta la línea del cause más profundo.
5. Los golfos bahías o ensenadas aunque su concavidad no quede totalmente cubierta por
el mar territorial.
6. Las embajadas y legaciones del país en el extranjero.
7. Los barcos y aeronaves de guerra argentinos, sean que se encuentren en alta mar, en
mar territorial extranjero o fondeados en puerto extranjero.
8. Los barcos y aeronaves mercantes de bandera argentina cuando están en alta mar. Por
el contrario cuando entran en aguas territoriales extranjeras, a diferencia de los buques
de guerra, caen bajo la jurisdicción a que pertenece el mar territorial.
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Por la extraterritorialidad que le corresponde no integran el territorio argentino, las

embajadas y legaciones extranjeras como tampoco los buques y aeronaves de
guerra extranjeras que navegan en aguas o en espacio aéreo nacionales.
En nuestro país la aplicación es territorial. (Ver art. 1 del C.C.)
Cuando se aplica la Ley extranjera. (Ver art. 14 del C.C.).
En nuestro país las leyes son en principio de aplicación territorial
Así lo expresa el art. 1 del C.C.
“Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República , sean
ciudadanos o extranjeros domiciliados o transeúntes”
La regla general es la aplicación territorial y solo cuando la ley lo dispone se hará aplicación
extraterritorial, es decir la aplicación de la Ley extranjera.
Según el art. 14 del C.C. “Las leyes extrajeras no serán aplicables:
1º “Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la república, a la religión

del estado a la tolerancia de cultos o a la moral y las buenas costumbres...”
2º “Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de éste Código”
3º “Cuando fueren de mero privilegio...”
4º “Cuando las leyes de éste Código en colisión en colisión con las leyes extranjeras, fuesen
más favorables a la validez de los actos”.
(Ver arts. 6 a 12 del C.C.).
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Universidad Nacional de Tres de Febrero UNTREF VIRTUAL

Unidad 1: Introducción al Derecho

Durante mucho tiempo en la historia de los pueblos estuvo mezclado el derecho la

Volviendo al tema – el derecho es anterior a la ley escrita.

La ley padece de lagunas, porque siempre va después de los hechos.

En síntesis, la ley no es sino un instrumento de expresión del derecho.

El derecho es el ordenamiento social justo.

Normas Jurídicas - Religión y Derecho - Moral y

Norma del latín norma: que es normal, que es natural.

La Norma Jurídica —La Ley—

Veamos algunas definiciones

Según Renard “La Ley es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los

De las definiciones dadas podemos rescatar los caracteres:

Es decir siempre tiene un alcance general, se aplica a todas los habitantes de la

Su finalidad es el Bien común, es decir tiene un fin social.

Es Coercitiva (Se aplica por la fuerza)

Es una característica propia del derecho positivo ya que en caso de

incumplimiento trae aparejado una sanción que puede ser resarcitorias y /o

Resarcitoria -intenta volver las cosas al estado anterior–

Ley en sentido Material y en sentido Formal

Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por autoridad

Ejemplos de leyes en sentido material: Const. Nacional; Las const.

La Ley es la fuente del Derecho más importante

Así entendemos que la Ley es la norma jurídica materializada.

Recuerden que si el hombre estuviera solo no existiría derecho, el derecho

Es en Roma donde se comienza a distinguir la Moral del Derecho, a raíz de la frase

Es lícito que un juez cobre su jubilación, pero es inmoral cuando el juez

Es lícito que una persona que encuentre un billete de lotería se presente

Pero la verdad es que la Moral participa al derecho y el derecho a la moral.

Ambos tanto la moral como el derecho tienen el mismo objeto:

Recuerden que si el hombre estuviera solo no existiría derecho, el derecho

La moral encauza los actos humanos hacia el Bien.

El derecho los encauza inmediatamente a la obtención de Bienes Naturales.

La medida del derecho, entonces no es directamente el bien de la persona sino la

El dogma es fundamento de todas las doctrinas religiosas.

Derecho Natural y Derecho Positivo

El derecho Natural deviene de la naturaleza racional del hombre.

Tanto el Derecho Natural como el derecho positivo integran el concepto de

El derecho natural constituye el núcleo del derecho positivo, pues si éste es el

El derecho positivo es la norma materializada.

El derecho positivo persigue la justicia.

El derecho natural orienta al derecho positivo.

A estas enseñanzas de Cicerón lo Juristas romanos denominaron Doctrina del derecho

Santo Tomás de Aquino decía: de la Ley natural : “Es la participación de la

Derogar: dejar sin efecto... - abrogar- revocarla.

Es el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad pública

Esta es una de ellas: Derecho Público y Derecho Privado.

El derecho era público o privado según el interés jurídico protegido, es decir si la

El derecho público se refiere a la justicia distributiva y el derecho privado a la

Fines del Derecho: La Justicia - La Equidad - El Bien

Fines del derecho

La Equidad: Viene del latín “aequitas” que significa ecuanimidad, algo es

La equidad ampara los bienes fundamentales del hombre.

“Es la versión inmediata y directa del derecho natural”

La finalidad de la equidad es precisamente restablecer la ley en los puntos

Divisiones del derecho público

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Principales divisiones del derecho privado

Es el conjunto de normas jurídicas que rigen al hombre como tal sin