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Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos

(Síntesis de la introducción y el primer capítulo del libro de David René-Jauffret-

Spinosi Camilla, I Grandi Sistemi Giuridici Contemporanei. Quarta Edizione.
Cedam. Milano 1994)

Prefacio

- El mundo ahora resulta uno. Impone no solo a los hombres políticos, sino
también a los economistas y a los juristas una visión nueva de los problemas
que le resguardan.
- Los movimientos de personas, de mercados, de capitales, tienden siempre más
a ignorar las fronteras de los Estados.
- La creación de la necesaria cooperación internacional exige que abramos una
ventana sobre el derecho de los otros países.

Introducción

- El Derecho Comparado tiene una función de primer nivel en la ciencia del

derecho:
a) Iluminar al jurista sobre la función y el significado del derecho,
aprovechando para este fin la experiencia de todas las naciones.
b) Facilitar la organización de la sociedad internacional mostrando las
posibilidades de acuerdos y sugiriendo fórmulas para la reglamentación
de relaciones internacionales.
c) En lo que resguarda al derecho interno de los juristas, concebir el
mejoramiento saliendo de las tradiciones adquiridas.

I. Diversidad de los Ordenamientos Jurídicos Contemporáneos:

1. Multiplicidad de los Sistemas Jurídicos:

- En nuestro mundo cada Estado posee un derecho que le es propio,

frecuentemente diversos sistemas concurren en el interno de un mismo
Estado. Algunas comunidades no estatales tienen igualmente su propio
derecho: derecho canónico, derecho musulmán, derecho hebraico. Existe
también un derecho internacional que mira a regular, sobre un plano mundial o
sobre un plano regional, las relaciones entre Estados y aquello ateniente al
comercio internacional.
- Si existen en el mundo contemporáneo ordenamientos jurídicos diversos, ellos
se pueden clasificar en un número limitado de familias, importante resulta
esclarecer el concepto de familia jurídica, y definir cuales son las diversas
familias existentes en el mundo contemporáneo.

2. Elementos variables y elementos constantes en el derecho:

- En que consiste, como se manifiesta la diversidad de los ordenamientos?

La diversidad de los ordenamientos no está sólo ligada a las diversas reglas que
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ellos comprenden. Es superficial y falso, en efecto, ver en el derecho

simplemente un conjunto de normas. El derecho puede concretarse, en una
época y en un país determinado, en un cierto número de reglas. Pero el
fenómeno jurídico es mas complejo. Todo ordenamiento constituye de hecho
un sistema, utiliza un cierto vocabulario, que corresponde a determinados
conceptos, reagrupa las reglas en ciertas categorías; implica el uso de ciertas
técnicas para formular reglas, y de ciertos métodos para interpretarlo; está ligado
a una determinada concepción del orden social, que determina el modo de
aplicación y la función misma del derecho.
- La enseñanza del derecho es posible solo en cuanto el derecho trasciende las
reglas mutables.
- Aquello que al estudiante interesa aprender es el encuadramiento en el cual esta
ordenada estas reglas, es el significado de los términos que ellos utilizan, son
los métodos utilizados para establecer el significado y para armonizar entre
ellos.
- Es sobre estos elementos que tenemos el sentido de la continuidad histórica de
nuestro derecho, que permite de considerar al derecho como una ciencia y que
hace posible una enseñanza del derecho.

3. Reagrupamiento de los Sistemas Jurídicos en familias:

- La diversidad de ordenamientos jurídicos es considerable, ella es menor en

cambio, si se toma en consideración los elementos, más fundamentales y más
estables, gracias a los cuales se pueden descubrir las reglas, interpretarlas y
precisarles el valor. Las reglas pueden ser infinitamente varias; las técnicas que
sirven a enunciar, el modo de clasificarlas, los métodos de razonamiento
utilizados para interpretar se reducen en cambio a ciertos tipos, que son en
número limitado. Es posible por aquello reagrupar los diversos sistemas en
“familias”.
- El reagrupamiento de los ordenamientos del mundo contemporáneo en familias
facilita la presentación y comprensión de los mismos reduciéndolos a un número
limitado de tipos.
- La noción de familia jurídica no corresponde a una realidad biológica, sino
solamente a fines didácticos, para poner en evidencia las semejanzas y
diferencias que existen entre los diversos ordenamientos.
- Nos limitaremos a poner en relieve antes que todo, las características esenciales
que permiten de reconocer, en el mundo contemporáneo, tres grupos principales
de ordenamientos: la familia romano- germánica, la familia del common law, la
familia socialista.

4. Familia Romano- Germánica:

- Esta familia reagrupa la base de los países en los cuales la ciencia del derecho
se está formada sobre la base del derecho romano.
- Las reglas de derecho son concebidas en estos países como reglas de
conducta, estrictamente ligadas a preocupaciones de justicia y moral.
Determinar cuales deban ser estas reglas es la tarea esencial de la ciencia del
derecho.
- Del siglo XIX una función preponderante es atribuida a la ley, en cuanto que
en cada uno de los países que pertenecen a esta familia, han sido dados un
cierto número de códigos.
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- Otra característica reside en el hecho que, por razones históricas, este derecho
ha estado elaborado sobre todo para regular las relaciones entre los
privados; las otras ramas del derecho se ha desarrollado solo mas tarde,
partiendo de los principios del derecho civil, que queda por largo la sede por
excelencia de la ciencia jurídica.
- La familia jurídica romano germánica tiene su origen en Europa. Ella se ha
formado a través de los esfuerzos de las Universidades europeas, que del siglo
XII, han desarrollado, sobre la base de las compilaciones del Emperador
Justiniano, una ciencia jurídica común a todos, adaptada a las condiciones del
mundo moderno.
- Por efecto de la colonización, la familia jurídica romano- germánica ha
conquistado vastos territorios, donde el derecho hoy aplicado pertenece, o esta
emparentado, a esta familia.
- Entre los sistemas que pertenecen a esta familia existen numerosas diferencias:
cada Estado tiene un derecho nacional que le es propio. La diferencia más
importante separa los derechos europeos de aquel extra europeos, y depende
de la filosofía que prevalece de las dos partes.

5. Familia del Common law:

- Comprende el derecho inglés y los sistemas jurídicos que son modelados sobre
éste.
- Las características tradicionales del common law son del todo diversas a la
familia romana- germánica.
- El common law esta formado de los juicios, que deben dirimir singulares
litigios, y porta, todavía hoy, en modo patente, el marco de este origen. La
norma jurídica del common law es una norma que mira a dar una solución
a un proceso, y no a formular una regla general de conducta por suceder.
- Su preocupación inmediata es aquella de restablecer el orden turbado, y no de
fundar las bases del orden social.
- El common law es por su origen ligada al poder del rey; ella se ha desarrollado
en los casos en que la paz del reino era amenazada, o cuando cualquier otra
consideración importante exigía o justificaba, la intervención del poder del rey;
ella aparece como alguna cosa que al origen era esencialmente un derecho
público, dado que las controversias entre privados podían ser portadas delante
de la Corte de common law solo cuando ponían en juego los intereses de la
Corona o aquello del Reino.
- Las particiones del common law, los conceptos que utiliza, y el vocabulario de
los common lawyers, son del todo diversos de las particiones de los conceptos y
del vocabulario de los juristas de la familia jurídica romano- germánica.
- Como el derecho romano germánico, así el common law tiene reconocido una
considerable expansión en el mundo entero, por efecto de la misma causa:
colonización y recepción.

6. Relación entre estas dos familias:

- En los unos y los otros tienen la influencia de la moral cristiana, y las doctrinas
filosóficas a la moda, puestas en primer plano, de la época del renacimiento, del
individualismo, el liberalismo, la noción de derecho subjetivo.
- El puesto de la ley en el common law ha aumentado de importancia, la norma
jurídica tiende a ser como lo es en los países de la familia romano germánica.
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- Del punto de vista sustancial, el derecho de si mismo frecuentemente a las

varias soluciones muy cercanas, inspiradas en una misma idea de justicia.
- El estímulo a hablar de una familia jurídica occidental es tanto más fuerte en
cuanto, en algunos países, existen sistemas que no se sabe bien en cual de las
dos fuentes están comprendidos, ya que algunos derivan de elementos de la
familia romano- germánico, y otros de la familia del common law. Entre estos
sistemas mixtos se pueden citar aquellos de la Escocia, Israel, Unión Sur
África, la provincia de Québec, Filipinas.

7. Familia Socialista:

- Los países del área socialista son todos, hasta ahora, países que tenían desde
hace un tiempo ordenamientos pertenecientes a la familia romano- germánica.
- Así la norma jurídica es tutora considerada como una regla general de conducta.
La partición del derecho y la terminología de los juristas en larga medida, eran
el producto de la ciencia jurídica edificada sobre la base del derecho romano a
obra de las universidades europeas.
- No obstante existen diferencias notorias que la convierten en una familia jurídica
diferente.
- Los dirigentes de los países socialistas se propusieron de fundar una sociedad
de tipo nuevo, en que no suscita más ni siquiera Estado ni derecho. La fuente
exclusiva de las reglas de derecho socialista, en su actual conformación, se
encuentra para aquello en la obra revolucionaria del legislador, que expresa una
voluntad popular estrictamente guiada del partido comunista. En adherencia a la
doctrina marxista- leninista, que es una doctrina oficial, ésta última busca en
primer lugar de poner a punto una estructura nueva. Todos los bienes que sean
medios de producción han estado colectivizados. El derecho privado ha perdido
su preeminencia, a ventaja del derecho público.
- La familia socialista tiene su cuna en la Unión de República Social Soviética,
donde esta concepción ha prevalecido y un derecho original se ha desarrollado
de la revolución de 1917 en adelante.
- Después de la segunda guerra mundial, se ha extendido a los países de la
Europa Central, del Este y de los Balcanes dominados de la URSS, y contará
entre sus miembros también la Corea del Norte, Vietnam en Asia, y Cuba en
América.
- Al presente, este sistema se encuentra en una crisis profunda, luego de que en
el año 1989 la ex URSS ha renegado todo propósito de permanecer República
socialista o democracia popular.
- En la actual Comunidad de Estados independientes se ponían en discusión los
principios sobre los cuales se fundaba su organización política y social. La
dictadura del proletariado y el rol desarrollado del Partido Comunista ha estado
acusado de haber traicionado los derechos humanos y conducido a un trágico
deterioro de la economía con todas ventajas de los funcionarios del partido
(miembros del aparato)
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I. LA FAMILIA ROMANO- GERMANICA

Características:

- La familia romano-germánica tiene detrás de sí una larga historia. Ella se

relaciona al derecho de la antigua Roma, pero una evolución mas que
milenaria tiene alejado de modo considerable no solo las reglas de sustancia y
de procedimiento, sino también la concepción misma del derecho y de la norma
jurídica de aquello que existía al tiempo de Augusto o de Justiniano.

- La familia jurídica romano germánica está hoy dispersa en todo el mundo

entero, ha conquistado toda la América Latina, una gran parte del África, los
países del Medio Oriente, el Japón y la Indonesia.

- El movimiento legislativo que día a día se desarrolla en algunos países, a veces

a causa de la colaboración económica que se instaura con los países
occidentales, tiende en apariencia a acercar de nuevo a los sistemas
romanísticos. Países como la China, el Japón, la Indonesia o algunos países
africanos. Pero este fenómeno implica solo algunos sectores del derecho:
derecho comercial, derecho penal.

1. LA FORMACIÓN HISTORICA DEL SISTEMA:

- El Sistema Romano Germánico se ha formado en Europa. La época en que

aparece, desde el punto de vista científico, el sistema jurídico romano
germánico es el siglo XIII.

- Un primer período comienza en el siglo XIII, con el renacimiento del estudio del
derecho romano en la universidad: fenómeno esencial. Durante 5 siglos el
sistema será dominado de la doctrina, quién con la escuela del derecho
natural preparará la llegada del período siguiente, aquel en que nos
encontramos todavía hoy, período dominado por la legislación. En un tercer
momento surge la expansión de la familia romano germánica fuera de la
Europa.

1.1. El Período del derecho consuetudinario:

A) Declino de la idea del Derecho:

¿Cuál es, antes del siglo XIII, el cuadro del derecho europeo?

- En ese tiempo los elementos que existen y de los cuales será construido el
Sistema, se presentan esencialmente dotados de un carácter consuetudinario.

- Ciertamente el Imperio Romano ha construido un sistema jurídico sin

precedente en el mundo; pero luego del siglo V de las invasiones barbáricas
han dividido las poblaciones romanizadas, siguiendo cada una de ellas leyes
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propias. Con el tiempo, surge el feudalismo y han comenzado ha imperar

costumbres territoriales, excluyendo el principio de la personalidad de la ley.

- Existen en verdad, ciertos documentos que podemos referirnos para conocer

sea el estado del derecho romano, sea aquello de los derechos barbáricos:
o Las compilaciones de Justiniano (Código, Digesto, Instituciones y
Novela: del 529 al 534) en Oriente y en cierta medida en Italia,
o La lex romana Wisigothorum o Breviario d´Alarico (promulgada en el
506) en Francia y en la península ibérica.
o Leyes barbáricas del VI siglo de uso de la mayor parte de las tribus
germánicas (collezione dei Monumenta Germaniae Historica)

- El derecho docto, que se encuentra en estas compilaciones, ha estado

modificado y reemplazado, de hecho, de un derecho vulgar aplicado
espontáneamente de las poblaciones.

- Ninguno se ha preocupado de poner por escrito las reglas de este derecho, que
tiene un alcance meramente local. La obra así empezada en Italia por
Teodórico el año 500 y en España por el Fuero Juzgo (compilación de leyes) el
año 654- 694, es destruida con las invasiones de los longobardos en Italia en el
año 565 y de los Árabes en España el año 711.

- En las tinieblas del alto Medio evo la sociedad retorna a uno estado más
primitivo. El reino del derecho ha finalizado. Entre privados y grupos sociales, los
litigios son resueltos de la ley del más fuerte, o de la autoridad arbitraria de un
jefe. El instituto mas difundido de este tiempo es el arbitraje.

B) Renacimiento de la idea de derecho:

- La creación de la familia jurídica romano germánica está ligada al renacimiento

que se verifica en los siglos XII y XIII en el Occidente Europeo.

- Este renacimiento se verifica en todos los campos, uno de sus aspectos

importantes es el jurídico.

- La sociedad con el resurgir de las ciudades y el comercio, empieza a pensar

que solo el derecho puede asegurar el orden y la seguridad de que el progreso
tiene necesidad.

- La Iglesia distingue la sociedad religiosa de los fieles de la sociedad laica y

elabora su propio ordenamiento jurídico, el derecho canónico.

- El retorno de esta idea del derecho del siglo XII es revolucionario. Filósofos y
juristas piden que las relaciones sociales sena fundadas sobre el derecho. Ellos
quieren un derecho nuevo fundado sobre la justicia, que la razón permite de
conocer y repudian, para las relaciones civiles, el apelo a lo sobrenatural.

- El florecimiento del sistema romano- germánico, que se verifica en el siglo

XII y en el XIII, no es debido en algún modo a la afirmación de un poder político,
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ha continuado a existir, independiente de todo diseño político: este el punto

que es importante bien individuar y subrayar.

- Dentro de estos nuevos focos de cultura creados en el Occidente Europeo, un

rol esencial pertenece a las universidades, la más ilustre de las cuales ha
sido, en Italia, la universidad de Boloña. Luego es importante destacar el
derecho aplicado en los tribunales, derecho que varía de Estado a Estado y
de región a región, y veremos la influencia del primero sobre el segundo.

1. El Derecho común de la Universidad

1.1. El derecho, modelo de organización social:

- El profesor universitario busca de enseñar un método que consienta de

encontrar las reglas de mérito más justas, es decir las más conformes a la moral
y las más adaptadas para un buen funcionamiento de la sociedad.

- Concebido el derecho en la universidad como un modelo de organización social,

ligado a la filosofía, a la teología y a la religión, indica a los jueces como, según
"prudencia", deben decidir; prescribe las reglas que los justos deben obedecer
en su comportamiento social. El derecho es como la moral, aquello que se
necesita hacer, no aquello que se hace en la práctica.

¿Cómo se habría podido organizar en el Medioevo una enseñanza del

Derecho empeñado sobre aquello que llamamos hoy derecho Positivo?

- La Italia y la Francia, donde parten el modelo de los nuevos estudios, no tenían

un derecho nacional; el régimen feudal continuaba reinando en estos países.
Igual situación era en la España y el Portugal, donde los reyes no eran otro
que los jefes de una coalición, siempre precaria contra los musulmanes.

- Las universidades debían enseñar bien otro que el derecho local, si no querían
quedar escuelas locales de procedimientos, sin prestigio, influencia ni medios.
También, es propio para superar este derecho local, para elevarse más allá de
las costumbres, que se ha verificado el renacimiento de los estudios del
derecho romano.

- Ninguna universidad tomaba como base de su enseñanza el derecho

consuetudinario local; esto para los ojos de la universidad, no expresaba la
justicia, no era verdadero derecho.

1.2. Prestigio del derecho romano:

- Ante la incertidumbre, frente a la multiplicidad y barbarie de costumbres locales,

un derecho se ofrecía al estudio y a la admiración de todos, profesores y
estudiantes: el derecho romano.
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- Derecho romano, fácil de conocerse: las compilaciones de Justiniano

exponían el contenido, en la lengua que la Iglesia tenía conservada y
vulgarizada, el latín.

- Es sobre el derecho romano que la Iglesia funda el derecho canónico.

Existía una crítica al respecto, en el sentido que el derecho romano era producto
de un mundo pagano que no conocía a Cristo, ligada a una filosofía que no era
aquella del cristianismo. Edificar sobre el derecho romano no significaría alejarse
de las leyes divinas.

- Santo Tomás de Aquino, al inicio del siglo XIII, se pronunció al respecto, su obra
mostrando que la filosofía pre- cristiana, fundada sobre la razón, era en larga
medida conforme a la ley divina, ha tenido el efecto de "exorcizar" el derecho
romano.

1.3. Enseñamiento del derecho nacional:

- La base de todo enseñamiento del derecho será en todas las universidades

de Europa el derecho romano, adjunto del Derecho Canónico.

- Sólo en un período más reciente hará su aparición el derecho nacional. El

derecho sueco es enseñado en la universidad de Uppsala en 1620, y una
cátedra de derecho francés es enseñada en la universidad de Sorbona en París
en 1679, y en la mayor parte de los países el derecho nacional es enseñado en
las universidades solo en el siglo XVIII: en 1707 en la universidad de Wittenberg-
Alemania, en 1741 en España, en 1800 en Oxford- Inglaterra, en 1772 en
Portugal.

- Hasta el siglo XIX y el período de las codificaciones nacionales, el

enseñamiento del derecho romano quedará, en todas las universidades, el
enseñamiento base, mientras el enseñamiento del derecho nacional ocupará
en confronte un puesto secundario.

1.4. El uso moderno del Pandectarum:

- El derecho romano enseñado en las universidades tiene inmediatamente una

evolución, diversas escuelas se suceden en el tiempo.

- Una primera escuela es aquella de los glosadores, que ha buscado de

redescubrir y de aclarar el sentido originario de las leyes romanas. De esta
época se dejan ciertos pasos de las compilaciones de Justiniano.

- La obra de los glosadores es coronada, a mitad del siglo XIII, de la grande glosa
de Accursio, que reproduce la parte esencial de sus predecesores en una obra
que comprende cerca de 96000 glosas.

- En el siglo XIV, con la escuela de los post glosadores, se manifiesta una nueva
tendencia y se cumple un trabajo diverso: el derecho romano viene debidamente
purgado, y sometido a distorsiones; ello se toma a desarrollos completamente
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nuevos (derecho comercial, derecho internacional privado), y en el mismo

tiempo es sistematizado.

- Los juristas no buscan más de volver a las soluciones romanas, sino se

esfuerzan utilizando los textos de derecho romano, de introducir y de
justificar reglas adaptadas a la sociedad de su tiempo.

- En los siglos XIV y XV se enseña, bajo el nombre de uso moderno del

Pandectarum, un derecho romano profundamente deformado, influenciado
sobre todo por las colecciones del derecho canónico (opiniones de Bartolo,
Balbo, Azzo y de otros, que buscan la solución justa del problema partiendo de
la communis opinio doctorum)

1.5. Ius commune e common law:

- El ius commune del sistema romano germánico es un monumento edificado de

una ciencia europea, que ofrece a los juristas las categorías, un vocabulario, los
métodos, se propone de facilitar en la búsqueda de soluciones de justicia. La
obra de los juristas no se comprende sino haciendo referimento a un
concepto de derecho natural.

- Las universidades no hacen y no pretenden de hacer obras de derecho positivo.

- El sistema romano germánico tiene unido los pueblos de la Europa en el respeto

de su diversidad, faltando la cual la Europa no sería aquello que es y aquello
que nosotros queremos que ella sea.

- El ius commune del sistema romano germánico de la Europa Continental

es por aquello diferente del common law de Inglaterra. En Inglaterra, la
rigidez del common law, sistema de derecho positivo ligado a consideraciones
procedimentales, tiene como necesaria la elaboración de reglas, dichas reglas
de equidad, destinadas a complementar y a corregir el common law.

- La idea de un derecho estricto, atenta contra la misma concepción del derecho

admitida en la universidad; evidentemente ella no podría proponer este derecho
estricto como modelo, a sus ojos, ello no es derecho.

1.6. La Escuela de Derecho Natural:

- Sistematizado de los juristas, adaptado a sus necesidades de la sociedad

moderna, el derecho enseñado en la universidad de la época de los post-
glosadores se ha alejado más del derecho de Justiniano, para hacer un
derecho sistemático, fundado sobre la razón y teniendo por aquello vocación a
ser aplicado en modo universal.

- En las universidades la preocupación de respetar el derecho romano deja

siempre más puesto a aquella de descubrir y de enseñar los principios de un
derecho plenamente racional. Una nueva escuela, dicha del derecho
natural, triunfa en la universidad en los siglos XVII y XVIII.
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- Abandonando el método escolástico, ella porta a una alto grado la

sistematización del derecho, que ella concibe en modo axiomático,
eminentemente lógico, a imitación de la ciencia.

- Alejada de la idea de un orden natural de las cosas queridas por Dios, ella
pretende en cambio construir el orden social en su totalidad tomando en
examen al hombre; ella exalta los derechos naturales del individuo emanados
de la personalidad misma de cada sujeto. La idea de derecho subjetivo tiende
demasiado a dominar el pensamiento jurídico.

- No aceptando la concepción clásica de un orden derivado de la voluntad divina y

de la naturaleza misma de las cosas, refiriendo todas las reglas al hombre
considerado como la sola realidad existente, la Escuela del derecho natural,
impropiamente así llamada, no ve más en el derecho un dato natural, pero
una obra de la razón. La razón del hombre esta llamada a hacerse su sola
guía; a la época de la filosofía iluminista, inspirándose a un ideal de
universalismo, los juristas tienden a proclamar las reglas de justicia de un
derecho universal, inmutable, común a todos los tiempo y a todos los pueblos.

- La Escuela de derecho natural, con su tendencia axiomática y con el acento

que ella hace a la legislación, renueva completamente la ciencia del
derecho en sus mismos métodos. Para aquello que resguarda al derecho
sustancial su acción debe ser examinada en dos campos: el derecho
privado y el derecho público.

- En el campo del derecho privado, la escuela de derecho natural no es, en

sustancia, revolucionaria. No repudian las soluciones de los post glosadores;
estos aparecen a Grocio, a Domas, a Stair en Escocia, y a Hugo en Alemania
justificados de la razón.

- La escuela del derecho natural pide solamente que las reglas de derecho
romano sean recibidas y aplicadas con beneficio de inventario: Cuando ellas no
son contrarias a la razón, a la justicia, a los sentimientos, y a las necesidades de
la sociedad del siglo XVII y XVIII. No propone el abandono del derecho romano,
sino un nuevo método mas progresista de aplicación y de interpretación de este
derecho.

- Diverso es en lo referente al derecho público. La escuela de derecho natural

complementa la obra secular de la universidad proponiendo modelos deducidos
de la razón, tocando la Constitución, la práctica administrativa, el derecho penal.
Un derecho público que actúe los derechos naturales del hombre y
garantice la libertad de la persona humana.
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2. El Derecho Nacional y Regional:

2.1. Retorno a la idea del derecho:

- El movimiento tendiente a hacer revivir el derecho romano, desarrollado en las

universidades, estaba expuesto a un riesgo, aquello de quedar académico.

- Las universidades predicaban un nuevo sistema de organización social;

enseñaban que la sociedad civil debía ser regida del derecho y afirmaban
que el mejor, el solo derecho intelectualmente concebible, era el derecho
romano.

- La idea que la sociedad debía ser regida del derecho se ha impuesto en el

siglo XVIII. Un hecho importantísimo de esa época manifestaba la idea de
retornar al derecho: una decisión del IV Concilio Lateranense en el año 1215
prohibió a los clérigos de tomar parte de los en los cuales se hiciera
recurso a los juicios de Dios.

- La decisión del IV Concilio Lateranense, excluyendo tal sistema (aquel que hacía
relación a lo sobrenatural), tendría como consecuencia, en los países de Europa
continental, la adopción de un nuevo procedimiento, racional, modelo que
vendrá provisto por el derecho canónico.

- El renacimiento de la idea del derecho es uno de los aspectos esenciales y

necesarios del renacimiento (siglos XII- XIII) La decisión del Concilio de
Laterano interpreta claramente las ideas y los sentimientos nuevos. Ella no
indica como será identificada la idea del derecho, sobre las cuales será
edificado el nuevo derecho.

2.2. Posibilidades ofrecidas a la evolución del derecho:

- En los países del continente, a diferencia de la Inglaterra, es preponderante las

soluciones propuestas en las universidades. De aquello se origina la familia
romano germánica: compuesta de los países que tienen su modo de concebir y
presentar el derecho, en los métodos de búsqueda y en las mismas reglas de
este derecho, la influencia de la enseñanza impartida en las facultades de
derecho de las universidades.

2.3. Procedimientos y organización judiciaria:

- Luego del IV Concilio de Letrán, y sobre el modelo del derecho canónico, un

nuevo procedimiento, más racional, pero demasiado más complejo, escrito y no
más oral se adopta en los países del continente europeo.
- La administración de justicia deviene, en los siglos XIII al XVI, tarea exclusiva de
los juristas cultos, formados en las universidades con la escuela del derecho
romano.
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- En el medioevo, un rol demasiado importante en la individualización y

formulación de las reglas jurídicas era debido a la jurisprudencia, guiada de la
doctrina.

- En estas condiciones el derecho modelo enseñado en las universidades no era

nunca obra abstracta de pensadores sin relación con la práctica y sin influencia
sobre ella.

2.4. Renacimiento de los estudios y recepción del derecho romano:

- ¿En que medida o de que modo se ejercita tal influencia?

- El renacimiento de los estudios de derecho romano ha tenido por efecto, ante

todo, de restaurar en Europa el sentimiento del derecho, de su importancia a los
fines del orden y del progreso en la sociedad.

- El renacimiento de los estudios de derecho romano es, en primer lugar y sobre

todo, el renacimiento de una concepción que ve en el derecho la base misma del
orden social.

- El renacimiento de los estudios de derecho romano significa que el vocabulario

del derecho, las categorías en que se colocan las reglas, los conceptos que se
utilizan serán el vocabulario, las categorías y los conceptos de la ciencia de los
romanistas.

- El renacimiento de los estudios de derecho romano es el fenómeno principal que

signa el nacimiento de la familia jurídica romano- germánica. Históricamente
pertenecen a esta familia los países, los que juristas y prácticos del derecho
utilizaban las clasificaciones, los conceptos y los modos de razonar de los
romanistas.

- La materia prima, las reglas pueden derivar de fuentes locales, no romanas. La

recepción de las soluciones romanas es cosa diversa. Las universidades nunca
han pretendido de imponer las soluciones romanas, ellas nunca han sido
instituciones supranacionales, encargadas de la aplicación del derecho. Ellas
han dicho simplemente como se necesitaba concebir el derecho y, partiendo de
los textos romanos, han buscado de mostrar cual era, según ellos, el mejor
derecho y como se podría llegar a su conocimiento.

- Era una labor de persuasión no de imponer la uniformidad por medio de la

autoridad.

2.5. Evolución necesaria de las costumbres:

- El derecho aplicado en la práctica, en vía de principio, no ha cambiado, pero

será demasiado considerado en modo más crítico. Ello podrá subsistir, para
regular las relaciones sociales, solo si presentará las cualidades de certeza y
conjunto de generalidades territoriales de aplicación y de conformidad a la
justicia, que según las nuevas ideas caracterizan el derecho. Adaptable a las
circunstancias: época de transformación.
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- Las costumbres locales, que variaron de suburbio a suburbio, fueron

condenadas a desaparecer. Demasiado difícil de conocerse y de probarse, ellas
sobrevivieron solamente si eran reagrupadas en modo de obtener un área
geográfica de aplicación más extensa, y si una compilación permitía de conocer
fácilmente la regla.

- En todo caso eran sustituidas, en la práctica, del derecho docto de la

universidad.

- Los progresos del derecho romano eran en cambio limitados cuando este
derecho encontraba de frente grandes colecciones de costumbres, como
aparecieron en el siglo XIII.

- En el siglo XIII en Francia con la obra de Beaumanir, en Alemania con el Espejo

Sajón (lo Specchio Sassone), Así se podrá limitar también elaborando nuevas
compilaciones legislativas, como en el siglo XIII en España las Siete Partidas, o
simplemente procediendo a la redacción de las costumbres, como dispuso en
Francia, a la mitad del siglo XV, la Ordenanza de Montillez- Tours (1454).

- Aquellas costumbres se referían a las relaciones sociales ya existentes antes del

siglo XIII. Pero las costumbres no ofrecían alguna sólida base para desarrollar
materias nuevas. Ello puede ser aceptado para construir un ius civile en sentido
estricto- derecho de una comunidad restringida-, pero están inadaptadas a
constituir un ius gentium, y abrazar relaciones que excedan los límites
territoriales de su esfera de aplicación.

- El derecho enseñado en la universidad en cambio, no es ligado al pasado ni a

un territorio; opera de la razón, es superior a las contingencias o tradiciones
locales. Puede regular relaciones de tipo nuevo, adaptado a ofrecer una
reglamentación aceptable a toda relación entre extranjeros.

- Las costumbres eran el derecho de sociedades tradicionales y cerradas; el

derecho de las universidades era aquello de una sociedad universal,
abierta a lo por venir. Estas dos características explican su expansión y, se
da el caso, su recepción.

2.6. Modos de expansión del derecho común:

- ¿Expansión e influencia, o recepción?

Se usa una u otra expresión sin indicar verdaderamente una romanización del
derecho, más marcada en cualquier lugar respecto de otros. Entre un derecho
aplicable en vía de principio, pero con reserva de excepción, a un derecho
aplicable o aplicado a título supletorio, para colmar posibles lagunas no hay de
hecho, una gran diferencia. La cosa mas importante es el número de
excepciones o la dimensión del cuerpo del derecho local que el derecho romano
es llamado a completar, por vía de autoridad o de persuasión.

- Más importantes que las fórmulas empleadas aquí y allá son ciertas
consideraciones relativas a la organización judiciaria y a su procedimiento.
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- En Francia los progresos del derecho romano han estado frenados porque
existía un procedimiento, aquello de la Investigación por mayoría (inchiesta per
turbe), que permitía de aceptar, en justicia, el contenido de las costumbres; de
otra parte, del inicio del siglo XIV, antes que los post glosadores hayan
comenzado a preocuparse de adaptar el derecho romano a las necesidades de
la sociedad, viene instituida una grande Corte Real, el Parlamento de Paris, que
está en grado de cumplir sobre otra base, un trabajo análogo. En los países
escandinavos los progresos del derecho romano son, en sustancia, limitados
análogamente del hecho que el derecho es, ya hasta la época, unificado, y la
costumbre es redactada en el ámbito nacional.

- En Alemania e Italia, al contrario. Ningún procedimiento permite de establecer el

contenido de la costumbre y no se puede nutrir mucha esperanza que los jueces
ni estén personalmente en conocimiento.

- En efecto en Italia, del siglo XIII, se recurre a menudo a jueces itinerantes,

elegidos expresamente de fuera del territorio, con la esperanza que así sean
independientes de las facciones e imparciales.

- En Alemania, se difunde en el siglo XVI, una práctica que porta a análogos

resultados, aquella del Aktenversendung. En aquellos tiempos la organización
de los tribunales era anárquica: ve más de 2000 solo en la Sajonia. Para
encontrar justicia, se envía el fascículo de la causa, lejos del lugar del proceso, a
una universidad (Spruchfakultat), que dirá como el proceso debería ser regulado
desde el punto de vista jurídico. Práctica de tal género asegura inevitablemente
el predominio del derecho romano. Los jueces preseleccionados ignoran las
costumbres locales; ellos hacen a gusto la enseñanza, en estas condiciones,
sobre communis opinio doctorum.

2.7. Compilaciones oficiales o privadas:

- Compilaciones privadas u oficiales hacen aparición en los diversos países,

durante los siglos XIII al XVIII, con el fin de fijar el contenido de las
costumbres regionales. Como se ha visto estas obras o estas colecciones han
podido en cierto modo frenar el progreso del derecho romano. Todavía su
efecto ha estado, de este punto de vista limitado.

- Ninguna costumbre constituye el sistema completo que es necesario para

regular las nuevas relaciones. La costumbre, inevitablemente, toma de aquello el
aspecto de "ley particular", de correctivo a un sistema que necesita buscar
en otro lugar los principios. Tal será el caso, en modo particular, de las
costumbres francesas, redactadas por orden de Carlos VII en la mitad del siglo
XV y primera mitad del siglo XVI.

- Otras veces los redactores de la colección de costumbres se esforzaban

de presentar como un sistema suficientemente completo, bastante en toda
ocasión; ellos no podían conseguir tal fin que mediante una obra largamente
creativa; ella de hecho implica, en la mayor parte de los casos, el recurso a
los principios del derecho romano. Un ejemplo de aquello lo encontramos en
 15

las Siete partidas. En esta compilación el rey de Castilla Alfonso X, el Sabio,

reanuda la tradición española del Fuero Juzgo y quiere conciliar las reglas
consuetudinarias de la Castilla de una parte y las reglas del derecho romano y
del derecho canónico, sostenidas de la Universidad y de la Iglesia, de la otra.

- Con el pasar del tiempo la ciencia del derecho romano está siempre más
considerada la ciencia del derecho sin otros adjetivos; el derecho romano,
cual es enseñado en las universidades, se presenta como la razón escrita del
mundo cristiano. La influencia del derecho romano se acrecienta. La reforma de
las costumbres o del derecho municipal, en Francia como en Alemania, pone en
clara evidencia este hecho. La sola excepción esta constituida de las
codificaciones que intervienen en Noruega (1683), y en Dinamarca (1687) de
una parte, en Suecia y en Finlandia (1734), de la otra; de otro lugar hecha una
reserva, por cuanto resguarda la evolución en los países ortodoxos, todavía
privados de universidad y fuera del resto de la cristiandad.

2.8. Rol de los Parlamentarios Franceses:

- Examinamos mas detalladamente como el derecho se ha desarrollado por

acción de la jurisprudencia en los diferentes países.

- En Francia a las finales del siglo XII, la justicia real es bien organizada en el
ámbito local, y de la mitad del siglo XIII en seno a la Curia Real un grupo, se ha
especializado en las cuestiones judiciales.

- El Parlamento de Paris es mas tarde aquellos provinciales que participan al

gobierno del reino. Costumbres o derecho romano no se imponen rigurosamente a
esta corte; para deliberar ellos pueden actuar a fuentes diversas, porque el
ligamen con el poder del Rey permite el alejarse del estricto derecho para hacer
prevalecer la equidad.

- Los jueces franceses se sentirán siempre más libres en su confronte con la

universidad y con el derecho romano enseñado. La ciencia es una cosa y el
gobierno del país es otra cosa.

- Es verdad que los parlamentarios franceses se esforzaron por modernizar el

derecho, pero en esta obra ellos tendrán cuenta de consideraciones de todo
género. El derecho romano ejercitaba sobre ellos su prestigio, sobre todo en
ciertos sectores (contratos) donde encontrarán las respectivas soluciones.

- Pero en Francia el derecho romano, si también es visto como razón escrita, no

será nunca considerado como derecho común. El derecho común de la
Francia es de todos los modos la jurisprudencia de los parlamentarios, cuya
importancia es testimoniada de las colecciones publicadas.

- En los siglos XVI y XVII, son frecuentes en Francia los "arrets de reglement", que
tienen nota el modo en que, en futuro, un Parlamento juzgará en esta o aquella
circunstancia. Esto interesa principalmente las cuestiones de procedimiento y de
administración de la justicia, pero regulan numerosas cuestiones de derecho
privado. Independientemente de aquello, los "precedentes", que son
 16

frecuentemente citados, tienen desarrollo en Francia, en esta época, un rol al

menos igual y sin duda superior a aquellos que, en la misma época, se tenía en
Inglaterra.

- Considerando la jurisprudencia de los Parlamentarios, se hace posible en el siglo

XVIII hablar en Francia de un "derecho común consuetudinario", contrapuesto en
ciertas materias del derecho romano.

2.9. El Deutsches Privatrecht:

- La situación es diversa en Alemania. La desintegración del Imperio y de la

sociedad verificadas en el siglo XIII ha hecho desaparecer, en este país,
todo órgano judicial central.

- La Corte Imperial (Reichshoftgericht), que sobrevive, tiene una competencia

demasiado restringida a causa de las inmunidades de jurisdicción concedidas
del emperador.

- Un nuevo órgano judicial imperial (el Reichskammergericht), creado en el año

1495 por el emperador Maximiliano, no conseguirá igualmente de tener otro que
una actividad demasiado reducida.

- La jurisprudencia en Alemania ha podido tener cualquier importancia en el

ámbito regional, en el cuadro de los diversos Estados germanos, pero no ha
conseguido a constituir un Sistema de derecho alemán; depende de
aquello, si ha estado abierto a la recepción del derecho romano.

- Se ha verificado en la Alemania, antes de la recepción del derecho romano,

un promitente desarrollo en tema de derecho nuevo de la ciudad. Esto ha
conseguido un notable desarrollo en el Medioevo, en particular con la
organización de la Hansa (Liga Hanseática o Hansa Teutónica (del alemán culto
antiguo hansa, 'liga'), término aplicado a la federación de una serie de ciudades del
norte de Alemania y de comunidades de comerciantes alemanes residentes en los Países
Bajos, Inglaterra y en la zona del mar Báltico. Fue creada en 1158 como una agrupación
de los comerciantes de Alemania del norte, con el fin de proteger y fomentar los mutuos
intereses comerciales. En su máximo momento de influencia, la Liga constituyó una gran
potencia política en Europa. Su desarrollo fue consecuencia de las peculiares
circunstancias de la Europa medieval, entre las cuales se cuentan el gradual surgimiento
de ciudades libres y de gremios mercantiles, la desintegración de una autoridad central
dentro de Alemania, la expansión de la colonización, influencia y comercio de los
mercaderes alemanes al este del río Elba, el estímulo de las relaciones comerciales del
norte de Alemania con Inglaterra y con los puertos continentales ingleses del canal de la
Mancha, y el predominio de piratas y salteadores de caminos a lo largo de las
principales rutas comerciales)

- A menudo los estatutos de una ciudad eran mas o menos modelado sobre
aquellos de otra ciudad. Estando así las cosas, es introducido el uso, de
interpretar los estatutos, de pedir parecer a la Corte de la ciudad (Oberhof), de
cual se habían copiado los estatutos. Esta práctica habría podido llevar a la
creación, en ciertas materias (sobre todo el derecho comercial), de un derecho
común germano, pero ella fue abandonada todavía cuando, en el siglo XVI, los
 17

principios alemanes querían tener, cada uno en su territorio, el monopolio de la

justicia. Los Oberhofe caen en el mismo período, bajo el control de los juristas.

- En el siglo XVIII algunos autores han hecho un nuevo intento de sistematizar el

"derecho germano", y de hacer un rival del ius commune (Gemeinrecht),
representado del derecho romano. Pero era ya demasiado tarde; el derecho
romano tenía raíces demasiado profundas y el campo del Deutsches Privatrecht
ha quedado limitado a ciertos institutos.

- Todavía más típica es la experiencia de la Escuela Histórica del siglo XIX.

Esta escuela afirmaba la necesidad de un desarrollo espontáneo del derecho,
paralelo a aquel de las costumbres y del lenguaje, y tal de adaptarse a las
situaciones culturales propias de cada país. Pero por curioso, el máximo
representante de esta escuela Savigny, llega a justificar con estas premisas la
recepción del derecho romano y también a reivindicar una más rigurosa
aplicación del derecho romano en Alemania: "Querer eliminar el derecho
romano en el hacer un código, habría significado hacer un código alemán sin
derecho alemán"

- Se ha notado que el código civil francés contiene más elementos alemanes que
el código civil aleman. La impronta romana es todavía mas notoria e indiscutible
en el código civil austriaco (ABGB) de 1811.

2.10. Países Latinos:

- El derecho romano está presente, en modo del todo natural, el "derecho común"
de la Italia, de la España y del Portugal. En efecto ello representaba en estos
países la costumbre general, independientemente de cada recepción.

- El peligro en que ando expuesto estos países fue que el derecho se llegue a
esclerotizar o endurecer por un excesivo atacamiento a la doctrina de los post
glosadores. A este propósito, bajo la influencia de la escuela de derecho natural,
se ha tenido una reacción contra los procedimientos demasiado mecánicos que,
en la época precedente, imponía de seguir la communis opinio docturum.

- Estas prácticas fueron condenadas tanto en Napoli en 1774 como en el Portugal

en 1769, donde los jueces para justificar sus decisiones, debían estar fundadas,
a falta de ley, sobre la razón.

2.11. La legislación:

- Según las ideas que imperaban en el Medioevo, el derecho existe

independientemente de las órdenes de la autoridad; el soberano no es
calificado ni siquiera a crearlo ni a modificarlo. Su rol es pura tarea de
policía; solamente para organizar y facilitar la administración de justicia ellos
podían intervenir para favorecer la formulación de un derecho que no es de
creado de él.
 18

- El soberano no legislaba. Esta concepción se ha perpetuado en nuestros

tiempos en el derecho musulmán.
- En modo conforme a este modo de ver, las ordenanzas promulgadas en Europa
en todo este período tiene desarrollado un rol demasiado importante en el
organizar la administración de los diversos países y en el campo del derecho
público, en el derecho penal, la sola ley imperial publicada en Alemania, la
Carolina (1532), se refiere al derecho penal.

- En materia de derecho privado, al contrario el rol desarrollado de la legislación

ha estado demasiado menor. Las autoridades no han buscado de modificar las
costumbres. Si el derecho privado ha estado modificado, lo ha estado
esencialmente a través el canal del procedimiento; habíamos notado, como la
sustitución de un procedimiento escrito, inspirada del modelo canónico, al
antiguo procedimiento oral, había favorecido la recepción del derecho romano.

- En el siglo XVIII la escuela de derecho natural rompe respecto a esta

concepción tradicional. Ella se aleja de reconocer la omnipotencia del
soberano y del atribuir calidad de ley a las ordenes que podría emanar de su
arbitrio. Pero es pronta a ver en el soberano un legislador; ella la función de
reformar el derecho, en modo de rechazar los errores del pasado y
proclamar la autoridad de regular plenamente conforme a la razón. Bajo el
imperio de estas ideas los países del continente europeo se orientan versus una
nueva fórmula de codificación, demasiado diversa de la fórmula de las
compilaciones anteriores.

1.2. El Período del Derecho Legislativo:

1.2.1. La Elaboración de un derecho público:

- La Escuela del derecho natural ha obtenido dos sucesos espectaculares: En

primer lugar ella ha hecho reconocer que el Derecho debe extenderse a la
esfera de las relaciones entre gobernantes y gobernados, entre la
administración y los privados.

- Si bien el derecho romano formulaba la distinción entre derecho público y el

derecho privado, pero aquello para dejar el derecho público; los juristas,
prudentemente, no se aventuraron en este campo reservado y peligroso. La
Escuela del derecho natural tiene puesto fin a este tabú. Las materias del
derecho público han entrado en la esfera de que se ocupan los juristas,
cuanto al derecho penal, derecho administrativo, derecho constitucional, del
siglo XVIII para adelante.

1.2.2 La Codificación:

- El segundo suceso espectacular de la Escuela de derecho natural fue la

codificación.

- La codificación constituye el complemento natural de la concepción

adoptada, y de toda la obra desarrollada de siglos en la universidad.
 19

- La Escuela del derecho natural manifiesta la voluntad de transformar en

derecho positivo el derecho que se enseña en la universidad.

- Ella se muestra dispuesta a admitir, otra innovación, que el soberano

es habilitado a declarar el derecho y a reformarlo en su conjunto.
Este poder le es reconocido, es verdadero, porque ellos expongan
los principios de la ley natural: "un código de la natura, sancionado
de la razón y garantizado de la libertad"

- La Codificación es la técnica que permitirá de realizar la ambición de la

Escuela del derecho natural, exponiendo en modo metódico, a
diferencia del caos de las compilaciones de Justiniano, el derecho que se
incorpora a la sociedad moderna y que debe de consecuencia ser
aplicado de los tribunales.

- La Codificación eliminará los arcaísmos que demasiado frecuente se

son perpetuados, en el mismo tiempo pondrá fin también a la
división del derecho y a la multiplicidad de las costumbres, que en la
práctica tenían frecuentes embarazos, y a quién se hizo imposible, en
aquel tiempo, encontrar una justificación. En aquello, la codificación se
distingue de las compilaciones oficiales o privadas de los siglos
precedentes; estas habían también podido realizar ciertas reformas,
pero, ni para la extensión de su objeto, ni por la generalidad de su
aplicación, habían sabido realizar la ambición de los juristas de la Escuela
del derecho natural.

- Para que la codificación respondiese a esta ambición y fuese coronada de

suceso, era necesario dos condiciones:

1. Necesitaba de una parte que de el fuesen autor un soberano

iluminado deseoso de consagrar, también a costo de los
privilegiados del orden antiguo, los nuevos principios de justicia,
de libertad y de dignidad del individuo.

2. Necesitaba que las otras compilaciones fuesen redactadas en

un grande país capaz de ejercitar sobre los otros una influencia
que no habría sabido sustraerse.

Aquello significa que la codificación podría salir bien, y renovar los datos del
sistema, solo en las condiciones en que fue realizada: en Francia, al día
siguiente de la revolución, asociada al prestigio de las ideas de 1789 y de la
expansión napoleónica. El Allgemeines Landrecht prusiano del 1794 es caído
por no haber realizado la primera de nuestras condiciones; el código civil
austriaco del 1811 ha conocido una expansión limitada, a causa de la segunda
condición.
 20

1.2.3. Meritos de la Codificación:

- El derecho enseñado antes del siglo XIX en la Universidad no era el derecho

aplicado en la practica.

- La codificación, de por sí, no tiene en absoluto provocado la fractura del derecho

europeo. Al contrario, la expansión del Código de Napoleón ha servido para
reforzar esta unidad.

- La codificación ha constituido un extraordinario instrumento para la expansión,

en Europa y fuera de Europa, del sistema jurídico romano- germánico.

1.2.4. Consecuencias negativas de la Codificación:

- Luego que se es realizada en Francia en 1804, en Alemania en 1896, en Suiza

en 1881- 1907 (para no hablar de los códigos civiles), la perfección de la razón,
se pierde de vista la tradición de la universidad, que era aquella de enseñar
la investigación de un derecho justo, y de proponer un derecho modelo, y
no de exponer o comentar el derecho forense de este o de aquel país o
región. Apenas si bien los códigos nacionales, parecían que las dos cosas
coincidían y que el rol de la universidad fuese solamente aquello de hacer la
exégesis de los nuevos textos.

- Abandonando el espíritu práctico de los post glosadores y la audacia de los

pandectistas, los profesores de derecho tornaron a la escuela de los
glosadores, aplicando sus glosas a los nuevos textos. Los códigos, en
contraste con la idea que le habían inspirado, generaron una actitud de
positivismo jurídico, agravada del nacionalismo.

- El derecho ha devenido, para los juristas, en su derecho nacional. Los

juristas se han replegado sobre sus códigos y han cesado de considerar que el
derecho, norma de conducta social, era por su naturaleza supranacional.

1.2.5. Positivismo legislativo y nacionalismo jurídico:

- El fin de la codificación era aquello de enunciar los principios ius commune

renovado, adaptando a las condiciones y a las necesidades de los hombres del
siglo XIX.

- Los códigos debían constituir, sucediendo al usus modernus, el usus

modernissimus Pandectarum. El declinar del espíritu universalista y el
nacionalismo del siglo XIX han hecho de el, al menos por cualquier tiempo, otra
cosa.

- Los códigos han sido tratados como si, antes que ser una nueva exposición del
derecho común, fuesen la simple generalización, o una nueva edición, de una
"costumbre especial", portada en nivel nacional.
 21

- En lugar de ver la expresión nueva del derecho común, según la concepción de

sus promotores, se ha reavivado en ellos el instrumento de una "nacionalización
del derecho" seguido de la cual la misma idea del derecho común es casi
desaparecida de la Europa.

- El drama europeo no ha estado la codificación; ha estado el rechazo de la

codificación francesa en Alemania, lo ha estado mas todavía, la actitud de las
universidades al día siguiente de la codificación. (El destino del derecho
continental sería diverso si el código francés, recibido en Bélgica, en Holanda, en
Luxemburgo, en Polonia y en Italia)

- La codificación y todo el movimiento legislativo posterior han portado consigo

mismo una postura de positivismo legislativo y al mismo tiempo de
nacionalismo jurídico, en el cual ha podido parecer oscura la idea de la
existencia de una comunidad jurídica entre las naciones europeas y de la
existencia de una familia jurídica romana germánica.

- El derecho ha parecido confundirse con el orden del soberano y ha cesado

de confundirse con la justicia. Todos los países de Europa, pero sobre todo
Francia y Alemania, has estado atraídos verso esta nueva óptica, que es la
misma del marxismo.

- El cambio de postura se ha manifestado, en cada país, solo del momento

en que fue completada una codificación nacional. Los códigos mismos, al
contrario, han estado frecuentemente impostados sobre una base del
derecho comparado, y se está incluso juntos a buscar el modelo de un código
en un país y el modelo de otro código en otro país. Estas dos técnicas
atestiguan la parentela de todos los ordenamientos que forman parte de la
familia romano- germánica; ellas condenan de otra parte, la doctrina que cree de
poderse replegar sobre su derecho nacional, renunciando así al rol, que siempre
ha estado suyo, de hacer progresar la ciencia jurídica y de mejorar el derecho.

1.2.6. Nuevas tendencias:

- La crisis parece estar hoy en vía de solución. El envejecimiento de los

códigos ha atenuado, sino eliminado, la postura del positivismo legislativo,
dominante en el siglo XIX. Nosotros reconocemos siempre más abiertamente el
rol esencial perteneciente a la doctrina y a la jurisprudencia en la
formación y evolución del derecho, y ningún jurista piensa más que solo
los textos legislativos sean importantes para conocer el derecho.

- En el campo del derecho penal, donde puede parecer que el principio de

legalidad de las penas justificada esta convicción, los poderes parece más
amplios concedidos a los jueces o a la administración, para fijar la medida
de la pena y para regular la aplicación, hacen depender largamente el
derecho, en realidad, de las ideas profesadas de aquellos que son
encargados de administrarlo. La multiplicación de las convenciones
internacionales y el desarrollo del derecho comparado obligan, o al menos
incitan, los jueces a interesarse con siempre mayor frecuencia del modo en que
el derecho es concebido, o interpretado, en los países extranjeros.
 22

- El nacionalismo jurídico esta en baja y se puede esperar que la crisis, suscitada

del movimiento de la codificación de los siglos XIX y XX, sean un día no lejano
superadas. El renacimiento de la idea del derecho natural, que se observa en
nuestra época, es tal que hace revivir la idea de un derecho común, vivificando
la convención que no debe retenerse que el derecho se identifique con la ley
y tenga, por esta razón, un carácter nacional.

- Es claro de otro lugar que el derecho esta sufriendo una crisis. En un tiempo se
preocupaba esencialmente de una justicia conmutativa; hoy ha pasado en
primer plano la idea de justicia distributiva, y por tanto, habiendo estado
asignado a la administración del Estado un rol prioritario donde hacer reinar un
tipo nuevo de justicia en una sociedad renovada, el acento, un tiempo puesto
sobre las relaciones entre privados y sobre el derecho privado, está puesto
sobre el derecho público.

- Las concepciones y las técnicas jurídicas, que hasta hace poco tiempo parecían
todavía poco satisfacientes, están mal adaptadas a esta nueva óptica. Partiendo
de estas técnicas era fácil establecer que cosa requería la justicia en las
relaciones entre vendedor y comprador, propietario y arrendatario, editor y autor;
en todos estos casos se podría prever y aplicar reglas suficientemente precisas.

- Mucho mas difícil es regular y controlar la acción de la administración pública

cuando se trata de decidir si un permiso de construcción debe ser acordado o
menos, cual terreno debe ser expropiado para realizar una obra de interés
público, si una empresa debe beneficiarse de un mutuo o si debe estar
consentida por los extranjeros de establecerse en el país. Cuando se debe
resolver tales problemas falta toda tradición, al punto que se puede pedir si tales
casos se trata todavía de problemas jurídicos. Es claro que, a nuestro aviso, se
debe responder afirmativamente a esta pregunta en cuanto el rol del derecho y
de los juristas consiste en el poner en acto y en el concretizar cuanto
requiere la concepción de la justicia prevalente en una cierta sociedad. Es
igualmente evidente que, para elaborar el nuevo derecho requerido de esta
nueva concepción, es particularmente útil examinar cuanto ha estado
realizado al externo y recorrer el derecho comparado.

1.2.7. Transformaciones perpetuas del sistema:

- Es oportuno señalar que ciertas corrientes que, en diversas épocas y en

diversos países, han podido dar la impresión que esta unidad fuese
comprometida y que una fracción misma por separarse del sistema para
presentarse autónoma.

- El derecho romano germánico es un derecho vivo. Esta vida misma implica

que ello se transforme continuamente; ciertos momentos que tienden a
transformar el sistema encuentran su origen en una país o en un grupo de
países, antes de estar seguidos de todos o de estar, al contrario, rechazados
del conjunto de la familia romano germánica
 23

1.3. La Expansión fuera de Europa:

La colonización de los vastos territorios, ha portado a sí mismo la expansión fuera

de Europa de la familia romano germánica. De donde la fórmula de la codificación,
adoptada en los siglos XIX y XX, ha favorecido esta expansión en un gran número
de países.

1.3.1. América:

- Las colonias españolas, portuguesas, francesas u holandesas de América,

creadas en países prácticamente desabitados o en los que la civilidad estaba
por desaparecer, han encontrado absolutamente natural acogida las
concepciones jurídicas de la familia romano germánica.

- Dada la falta de un aparato administrativo del país y la ausencia de juristas, al

inicio ha podido reinar en práctica, fuera de la ciudad y de cualquier centro, un
derecho primitivo.

- A mano a mano que la América se ha desarrollado, el derecho práctico se ha

acercado al derecho docto: derecho doctrinal, enseñado en las
universidades de América (La Universidad de San Marcos de Lima fue creada
en 1551, la Universidad de México en el 1553), y de la madre patria en un
primer tiempo, y enseguida derecho incorporado en códigos redactados
sobre tipos de los códigos europeos.

- El problema que se pone es solamente aquello de saber en cual medida las

condiciones propias del América, diversas de las cuales del ambiente europeo,
han conducido (o pueden conducir), a reconocer o conferir una cierta
originalidad al derecho de los países americanos, en confronte al derecho
de los países europeos de la familia romano germánica.

- Un derecho agrario original puede así permanecer en las comunidades

indígenas del México, Guatemala o del Perú; aquel que se presenta, en teoría,
como el propietario de la tierra, puede ser, en realidad, el simple representante
del grupo, por cuenta y en los intereses de los cuales debe, en modo conforme a
la costumbre, disfrutar la tierra. La vida social en Haití se desarrolla, en muchos
campos, según costumbres que ignoran el derecho formal, culto de la nación.

- Otro problema se pone por cuanto resguarda algunos territorios de América,

ya sujetos a la dominación española o francesa, y que hoy forman parte de
organismos políticos en los cuales prevalece el common law o son
sometidos a la soberanidad o a la influencia política dominante de un país de
common law (Cuba en cambio pertenece a la familia de los países socialistas)

- ¿La tradición de pertenencia a la familia romano germánica podrá ser

salvaguardada en tales circunstancias?
o Una respuesta negativa debe darse para la ex Luisiana francesa,
excepción hecha para el actual Estado de Luisiana, ex territorio de Nueva
Orleáns, que constituye, una pequeña parte de la Luisiana antigua. La ex
posesión española, hecho hoy Estados de los Estados Unidos de
América, han podido conservar algunas instituciones del derecho
 24

colonial, pero son hechas igualmente, a nuestros días, países del

common law.
o Lo mismo puede decirse de la zona del canal de Panamá y de la
Guyana ex inglesa.
o El Estado de Luisiana, la provincia de Québec, Santa Lucía y Puerto
Rico tienen en cambio mantenido victoriosamente, hasta ahora, la
tradición del common law, pero conservan, en cierta medida, su
pertenencia a la familia romano germánica.

2. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO:

Los ordenamientos de la familia romano germánica difieren considerablemente, en

el merito, los unos de los otros. El derecho público, en particular, difiere
considerablemente con relación a ciertas elecciones políticas o a su mas o menos
alto grado de concentración; análogamente, el derecho privado puede reflejar en
ciertas ramas concepciones demasiadas diversas o ser consignadas de un grado de
desarrollo diverso.

Todavía, independientemente de la regla de merito que ellas implican, los

ordenamientos considerados ameritan de ser reunidos en un solo grupo: Ellos
constituyen una familia porque son emparentados de su estructura.

Esta afirmación requiere una doble precisión:

- Conviene tomar en consideración las categorías en que son encasilladas
las normas jurídicas.
- Conviene examinar si el elemento primero del sistema, es decir la norma
jurídica, sea concebido en el mismo modo en los diversos
ordenamientos.

2.1. Las Divisiones y los Conceptos:

2.1.1. Derecho Público y derecho privado:

- En todos los países de la familia romano germánica, la ciencia jurídica reagrupa

las reglas de derecho en las mismas grandes categorías. En particular se
encuentra como división de fondo, la distinción entre derecho público y
derecho privado.

- Esta división es fundada sobre una idea que parece evidente a los juristas de
esta familia:
o Las relaciones entre gobernantes y gobernados ponen problemas
peculiares y requieren de una reglamentación diversa de aquella
requerida en las relaciones entre privados, en cuanto interés
general e interés privado no pueden ser pesados en la misma
balanza.
 25

o Es más fácil imponer respeto de derecho a los particulares en

cuanto el Estado puede en este caso, jugar un rol de árbitro
imparcial, que imponer al Estado, que dispone de la fuerza.

- Se puede afirmar la existencia de un díptico derecho público- derecho privado,

bajo el imperio de una concepción que relacionaba el derecho a una orden de la
naturaleza, anterior y superior al Estado; pero en realidad la atención de los
juristas se centró sobre el derecho privado: ocuparse del derecho público
parecía peligroso y vano.

- En Roma no existía un derecho constitucional ni siquiera un derecho

administrativo; un derecho penal se ha desarrollado en la medida en que se
trataba en la mayor parte de los casos, de regular relaciones entre privados y de
consecuencia no se encontraban totalmente en el campo del derecho público.

- Nuevas perspectivas del desarrollo del derecho público son abiertas en el siglo
XIX, cuando en los diversos países han triunfado las doctrinas que enuncian el
primado de la razón y afirman la existencia de "derechos naturales" del hombre,
creando las premisas para el surgimiento de regímenes democráticos.

- El Estado, cesando de estar gobernados de monarcas de derecho divino,

debía organizarse en modo conforme a la razón y sobre todo, los derechos
naturales de los ciudadanos debían ser eficazmente garantizados contra
los abusos del poder.

- La aplicación del derecho público requiere un alto grado de espíritu crítico.

- Para que se garantice el respeto de los derechos: Es concebible sólo a

condición que la opinión pública exija que los gobernantes y los
administradores públicos se sometan a una disciplina y a un control, y
presupone que los administradores vean en los administrados a los
ciudadanos y no más a los súbditos.

2.1.2. Fragilidad del derecho público:

- El caso de Francia: En este país el derecho administrativo ha alcanzado su más

alto grado de desarrollo, de modo especial la obra cumplida por el Consejo de
Estado Francés.

- Cual insuficiente y frágil presenta el derecho administrativo francés, la

preocupación de no inmiscuirse en aquello que resguarda los Tribunales
induce al Consejo de Estado a no ejercitar su control sobre la policía
judiciaria.

- En Francia, los Tribunales Administrativos no retienen de tener el poder de

impartir ordenes a la Administración Pública. Ellos se limitan a anular los
actos ilegales y a reconocer a los privados el derecho a recibir una
indemnización.
 26

- De otra parte, la eficacia del derecho administrativo con frecuencia ha

estado reducida de la lentitud de la justicia administrativa y de la dificultad
de hacer ejecutable las decisiones de los Tribunales Administrativos.

- Si esto sucede en Francia, país del derecho administrativo, ¿cual puede ser la
situación en numerosos países en los cuales no existen en le mismo grado ni la
tradición liberal francesa ni una administración devota del servicio del Estado o
del derecho, como la administración francesa?

2.1.3. Las diversas ramas del derecho:

- Al interno del derecho público como del derecho privado se encuentran, en

todos los países de la familia romano germánica, las mismas ramas
fundamentales: derecho constitucional, derecho administrativo, derecho
internacional público, derecho penal, derecho procesal, derecho civil y derecho
comercial, derecho laboral, etc..

- Y la misma correspondencia en las categorías comúnmente admitidas se

encuentra, en nivel inferior, en las instituciones y en los conceptos; Aquello
que se manifiesta particularmente en el hecho que en líneas generales para
traducir la terminología jurídica del francés, alemán, español, italiano,
holandés, greco o portugués no se encuentra una dificultad especial.

- Esta semejanza de los ordenamientos ofrece a quien conoce el derecho de

un país grandísima facilidad para entender el derecho de los otros países.

- La explicación de esta comunidad esta ya dada. Ella deriva del hecho que
en toda la Europa continental la ciencia del derecho ha estado fundada por
siglos sobre los mismos enseñamientos, basados sobre el derecho
romano y el derecho canónico. Los métodos empleados para enseñar esta
ciencia y para adaptarla a la necesidad de la práctica han podido diferir
según el tiempo y el país; el vocabulario usado, todavía, siempre ha sido el
mismo y ha servido para expresar la misma idea.

- Problema: ¿La familia romano germánica existe sólo si se considera el

derecho privado, que se desarrolla sobre la base del derecho romano?,
¿Se puede hablar de una familia romano germánica cuando se examina el
derecho público, el derecho penal o procesal? Examinamos sucesivamente
derecho privado y derecho público.

2.1.4. El derecho privado:

- ¿En que medida el derecho privado de los diversos países perteneciente a

la familia romano germánica presenta una estructura uniforme?

 En las mismas materias reguladas por el Código Civil, algunas no

tienen origen romano. El Código Civil tiene las disciplinas de algunas
instituciones del derecho canónico (matrimonio, filiación), otras del
derecho consuetudinario (relaciones patrimoniales entre cónyuges) De
 27

otra parte, el Código Civil ha renovado profundamente la disciplina de

ciertas materias (propiedad, sucesiones), consagrando las ideas de la
Revolución.
 ¿En definitiva que cosa queda, en esta obra, de la ciencia jurídica
elaborada en la universidad? No hay duda que el mismo derecho civil
de cada nación presenta una originalidad que se manifiesta en
instituciones que le son propias.

 La semejanza entre los ordenamientos es evidente, en primer lugar, si

se examinan las materias reguladas sobre la base del derecho romano.
Pero ella no finaliza acá.

 En las materias cuya reglamentación se funda sobre una base de

derecho canónico, un elemento estrictamente común existe de igual
entre los diversos ordenamientos, al menos cuando se trata de países
cristianos.

 En las materias cuya reglamentación nace de derecho

consuetudinario se impone una distinción. Puede tener como base
costumbres nacionales o regionales, y en este caso su originalidad
debe ser reconocida.

 Pero la reglamentación del código puede en otros casos haber estado

hecha sobre la base de un derecho consuetudinario que era, antes de
la codificación, internacional.
Las observaciones así hechas tiene su gran portada práctica, porque
enviste todo el derecho comercial, tanto terrestre como marítimo.
Las costumbres comerciales formadas en el Medioevo han estado
artificialmente relacionadas al derecho romano, en la obra de los
post glosadores; aceptadas en toda la Europa, que de el ha estado la
cuna, ellos han estado recibidos con el derecho civil, en los países
del Oriente y del Extremo Oriente, los cuales han querido unirse a la
familia romano germánica y constituyen, con el derecho
propiamente civil de las obligaciones, un bloque que da una grande
importancia a este sistema, realizando su unidad de estructura en todo
el sector del derecho de los negocios.

2.1.5. El derecho de las Obligaciones:

- En el sistema romano germánico es el deber que incumbe a una persona, el

deudor, de dar, hacer o no hacer alguna cosa a favor de otra persona, el
acreedor.

- Las obligaciones nacen de la ley (obligaciones alimentarías), de un contrato, de

un delito o casi delito culposo (resarcimiento del daño)

- La doctrina, partiendo de los elementos propios del derecho romano, ha

elaborado, en los ordenamientos de la familia romano germánica, un
 28

derecho de las obligaciones, que puede ser considerado como la parte

central del derecho civil, a su vez, objeto principal de la ciencia jurídica.

- Para los juristas de la familia romano germánica, el derecho de las obligaciones

tiene una importancia igual a aquella que puede tener, a los mismos fines, el
trust en los países del common law o el régimen de la propiedad para los países
socialistas.

2.1.6. El derecho público:

- ¿La unidad del sistema se encuentra también cuando se abandona también

el sector del derecho privado, para considerar las nociones que los juristas
utilizan en materia de derecho procesal, de derecho penal de derecho del
trabajo o de derecho público?

- Dos factores responden a la pregunta:

 Lo primero, extra jurídico, es la identidad de las ideas que se son

desarrolladas en los diversos países. Frecuentemente, la ciencia jurídica no
hace otro que dar eficacia sobre el plano del derecho, a ideas y tendencias
que se son manifestadas anteriormente sobre otro plano, filosófico o
político. Así para aquel que resguarda el desarrollo del derecho público, la
influencia de Monstesquieu y de Rosseau ha estado notable en todo el
continente europeo. En materia de derecho penal Beccaria ha puesto las bases
de un derecho penal moderno; las teorías que tienden a la individualización de la
pena, acogiendo la idea de la reeducación del delincuente, tienen parámetros
conquistados en todo el mundo occidental.

 Lo segundo, la formación común de los juristas. Para traducir sobre el

plano jurídico las ideas filosóficas y políticas nuevas y para elaborar
nuevos sectores del derecho son utilizados juristas, de todas partes,
formados del mismo estudio del derecho civil. La nueva reglamentación ha
estado constituida, naturalmente, tomando por modelo, o al menos por
punto de partida, el derecho civil; el derecho civil ha desarrollado en
nuestros ordenamientos jurídicos el rol de una disciplina de base sobre la
cual los otros sectores del derecho se han modelado (derecho
administrativo), o que ellos se han esforzado, por ciertos tipos de relación, de
perfeccionar (derecho de trabajo)

De otra parte, en estas materias, que exigían una elaboración nueva, la

necesidad de tener presentes las experiencias extranjeras ha estado de otro
lugar sentida mas que en el derecho civil, de que se encuentra un modelo, en el
derecho romano. El derecho constitucional muestra bien como la ciencia
jurídica, en este nuevo campo, ha podido permanecer internacional.

Es verdadero que la Francia ha portado mas adelante de los otros Estados la

idea de la autonomía del derecho administrativo del derecho privado. La
diferencia, de grado, de todos modos mas que de principio, tiene un cierto
interés, pero no crea obstáculos a la comparación entre ordenamientos del
continente europeo
 29

2.1.7. Originalidad de ciertos conceptos:

- La semejanza de estructura entre los ordenamientos que pertenecen a la

familia romano germánica no es perfecta. Categorías o nociones pueden
existir en un ordenamiento sin ser conocidos en otros. Por ejemplo: la
España, no ha unificado completamente su derecho civil; las normas del Código
Civil Español de 1889, son consideradas como un derecho común, dejando
subsistir en varias regiones de la España normas particulares regionales,
derecho foral.

- Todas estas nociones son relativamente fáciles de comprender para los juristas
que conocen un ordenamiento del Sistema Romano Germánico, porque ellos
ven inmediatamente a cual fin corresponde la nueva institución, el puesto que
ella ocupa en el derecho que la acoge.

- Estas nociones no obstante disminuyen la unidad del sistema; una de las tareas
de aquellos que se preocupan de conservar esta unidad consiste en el examinar
si el nuevo elemento amerita de ser integrado al sistema.

- Problema: Cuando aparece una nueva noción. La dificultad es mayor

cuando una institución ya nueva viene deformada; el peligro existe cuando
la semejanza del nombre, que ha estado conservado, esconde la diferencia
del contenido, que este nombre quiere expresar.

2.1.8. La Parte General del Derecho Civil:

- En el campo del Derecho Privado se han verificado dos fenómenos:

o El primero es constituido de la nueva técnica de elaboración del

Código Civil Alemán, en cuyo sistema ha estado inserido una nueva
"parte general"

o El segundo consiste en la fusión del derecho civil y del derecho

comercial, realizada en Italia, en 1942, con un único Código

- El Código Civil Alemán (BGB), promulgado en 1896, y entrado en vigor el 01 de

Enero de 1900, comporta, diversamente de los Códigos precedentes, una "parte
general", en que son reunidas disposiciones que se refieren a un tiempo a las
diversas partes del derecho civil: Reglas concernientes a la capacidad de la
persona, los actos jurídicos, el computo de los términos, la prescripción.

- La Parte General del BGB es fruto de las enseñanzas demasiado dogmáticas

impartidas en la Universidad Alemana de la Escuela de los Padetistas, que ha
renovado profundamente, con el pretexto de sistematizarlo, el derecho común
aplicado en Alemania, en el siglo XIX.

- La idea de una "parte general" ha estado presentada bajo forma legislativa por
primera vez en Brasil en la Consolidacao das leis civis de Augusto Teixeira de
 30

Freitas en 1858. El Código Civil Brasilero del 1916 tiene consagrado fácil en
razón de este precedente, mas que por imitación del BGB.

- Entre los códigos publicados luego del 1900, se encuentra así una parte general
en Brasil, Grecia, en las varias Repúblicas Socialistas Soviéticas, Polonia,
Checoslovaquia. No han considerado la parte general en sus códigos los países
de México, Italia, Hungría. Holanda, mantiene una posición intermedia, con la
inserción en su nuevo código civil de una parte general relativa a los solos
derechos patrimoniales.

- La existencia de una parte general crea turbamiento en la familia romano

germánica. Pero más allá de la parte general, y más que la estructura de los
ordenamientos, son en cambio medios en causa el espíritu de
sistematización y la tendencia a la abstracción, expresados de la parte
general.

- La línea de demarcación que algunos han creído de poder establecer a tal

propósito distinguiendo un espíritu de los ordenamientos germanos y un espíritu
de los ordenamientos romanos corresponde de todos modos, en cada país, a
tendencias que varían de individuo a individuo, siendo algunos más portados a
la sistematización y a la abstracción, otros al análisis empírico.

2.1.9. Derecho civil y derecho comercial:

- El derecho civil se ha comercializado en todos los Estados económicamente

desarrollados, a tal punto que son casi escasas las normas que tratan de modo
diverso las obligaciones comerciales y las obligaciones civiles.

- De otra parte, las codificaciones nacionales han hecho perder al derecho

comercial el carácter internacional que un tiempo lo diferenciaba profundamente
del derecho civil. El problema a establecer si es oportuno sistemar en un código
especial ciertas materias (título de crédito, sociedad, propiedad industrial,
quiebra), que interesan en modo particular los comerciantes o el comercio,
divide en muchos países a los juristas, pero no parece constituir un problema
importante para la ciencia jurídica.

- En 1881, la Suiza, por razones de carácter constitucional, ha adoptado, en lugar

de un código civil, un código de las obligaciones, comprendiendo sea el derecho
(civil) de las obligaciones sea el derecho comercial. Este código tiene en realidad
mantenido su autonomía cuando, en 1907, un "código civil" ha regulado a nivel
federal , las otras materias comprendidas en el derecho civil.

- En Holanda en 1934, ha estado realizado la unidad sustancial del derecho civil y

del derecho comercial en cuanto se ha establecido que las disposiciones del
código de comercio se serían aplicadas a todos los sujetos comerciantes y no
comerciantes.

- En Italia en 1942, tiene regulado en un código civil materias del derecho civil y
del derecho comercial.
 31

- ¿Se debe por tanto concluir que tal distinción es condenada? En Suiza,
Holanda e Italia, el derecho civil y derecho comercial continúan a ser objeto, en
las universidades, de enseñamientos diversos, impartidos de juristas que se
especializan en uno o en otro sector del derecho. En estas condiciones, la
unificación sobre el plano legislativo del derecho civil y el derecho
comercial presenta un interés exclusivamente formal.

- Más importante y sin duda, al día de hoy, la transformación del derecho

comercial en un "derecho de la economía", dominado de consideraciones
de orden político y social, en que el derecho público y el derecho privado
están estrictamente ligados.

2.2. La Noción de Norma Jurídica:

2.2.1. Unidad del Sistema:

- Las convergencias o divergencias de estructura entre ordenamientos de la

familia romano germánica no deben ser examinadas solamente en relación con
las grandes particiones del derecho y a los conceptos. Para comprender el
elemento de unificación de la familia es necesario ponerse de otro punto de vista
todavía: teniendo cuenta del modo en que es concebida la norma jurídica.

- En los países de la familia romano germánica, la norma jurídica que se presenta,

es caracterizada y analizada por todas partes en el mismo modo. En esta familia
en que la doctrina es tenida en alta consideración por los juristas, la norma
jurídica ha cesado de aparecer esencialmente como aquella que dice la solución
a un caso concreto. Por efecto del esfuerzo de sistematización cumplido de la
doctrina, la norma se ha elevado a un nivel superior; se ha llegado a concebirla
como una regla de conducta, dotada de una cierta generalidad, puesta por
encima de las aplicaciones que los tribunales o las practicas deban
eventualmente hacer en un caso concreto.

- El jurista tiene la tarea de sacar de esta masa desordenada las normas, y luego
los principios, que esclarecen la materia, la libran de las impurezas que son
mezcladas, y proveerán a la práctica y a la jurisprudencia misma, para lo
acontecido, una guía de soluciones de los singulares casos.

2.2.2. La elaboración de la norma jurídica:

- Los ordenamientos de la familia romano germánica no constituyen en algún

modo sistemas elaborados de teóricos, en que la realidad de la vida venga
sacrificada a la investigación de una construcción perfectamente lógica.

- Es sobre la base de casos reales que los jurisprudentes, en Roma, enunciaron

sus opiniones; y es sobre la base de las decisiones emanadas de los
parlamentarios, que los autores de viejo derecho francés han escrito sus
tratados; es considerando la práctica judicial o extrajudicial que los autores
modernos edifican actualmente las nuevas construcciones que los tiempos
 32

rinden necesarias en materia de derecho administrativo, de derecho del trabajo o

del derecho de los negocios.

- La doctrina no retiene que su trabajo consista solamente en el presentar y en el

poner en orden, en la medida de lo posible, los elementos que le son ofrecidos
de la práctica. Ella hace consistir su tarea en el formular, por encima de esta
masa que se ha formado día a día a causa de los sucesos y bajo la presión de la
urgencia, sin principios directivos bien claros, las normas jurídicas que en
acontecimiento guían jueces y prácticas.

- La norma jurídica es el producto de una reflexión fundada en parte sobre la

observación de la realidad práctica, pero en parte también sobre
consideraciones de justicia, de moral, de política, de armonía del sistema,
que ha podido escapara al juez.

- La norma jurídica simplifica el conocimiento del derecho, reduciendo la masa de

los elementos que deben ser considerados. Ella confiere un significado a
estos elementos mostrando como ellos concurren a asegurar una mejor
justicia social, un orden económico o moral más seguro.

- La norma jurídica permite a la opinión pública y al legislador de intervenir

más eficazmente para corregir ciertos comportamientos y también para
orientar la sociedad verso objetivos preestablecidos. Esta tarea asignada al
derecho es conforme a la tradición, según cual el derecho ha estado concebido
como un modelo de organización social. La función ordenadora y política (y no
solamente contenciosa), del derecho se encuentra confirmada y reforzada en la
época actual, en que se retiene que el derecho pueda contribuir a crear una
sociedad muy diversa de aquella del pasado.

- La concepción de norma jurídica, admitida de la familia romano germánica,

es la base fundamental de la codificación, así como es concebida en la
Europa continental.

- En la concepción romano germánica, un código no debe buscar de

resolver todos los problemas concretos que se presentan en la práctica; su
tarea es aquella de prescribir reglas suficientemente generales, ordenadas
en sistema, fáciles de encontrarse y conocerse, a fin que jueces y
ciudadanos, con un trabajo cuanto mas posible simple, deduzcan con
facilidad de estas reglas el modo en que esta o aquella dificultad concreta
deba ser resuelta.

2.2.3. Amplitud óptima de la norma:

- La norma jurídico romano germánica se pone a medio camino entre las

decisiones de un litigio, considerada como una aplicación concreta de la
norma y los principios, dotados de una mayor amplitud, que de ella misma
puede ser considerada una aplicación.

- La habilidad de los juristas de esta familia, consiste en el saber encontrar la

norma, y en formularla en el ámbito justo: no necesita que la norma sea
 33

demasiado general, porque entonces cesaría de ser una guía suficientemente

segura para la práctica; necesita en cambio que ella sea general cuanto ocurre
para referirse a un cierto tipo de situación, pero sin ser aplicable solamente a un
caso particular, como sucede de las decisiones del juez.

- Es importante añadir, que no es de necesidad que este nivel óptimo sea el

mismo en todas las ramas de derecho: una mayor concretes puede ser en
materias como el derecho penal y el derecho fiscal, donde es aconsejable
reducir al máximo el arbitrio de la administración. Un mayor grado de
generalización puede parecer auspíciale, al contrario, en ciertas otras materias
más fluidas, en que se entiende dar una aplicación menos estricta al rigor de las
soluciones jurídicas.

- El reproche hecho a las nuevas leyes, en los diversos países, de proceder con
una mala técnica legislativa, depende en gran parte del hecho que el legislador,
en las materias nuevas en las que interviene, no sabe fijar bien la norma jurídica
al nivel en que nosotros desearíamos verla, pues por un lado se vuelve
demasiado casuística, o por otro resulta muy general.

- La crítica enderezada a la mala técnica legislativa tienen ciertamente un

fundamento: conviene todavía considerar que la tarea de legislar es
técnicamente mas difícil y que se necesitan siglos de esfuerzo doctrinal para
arribar a las formulas, que hoy nos parecen simples y obvias, en nuestros
códigos.

2.2.4. Interpretación del derecho y técnica de las distinciones:

- La concepción que se tiene comúnmente de la norma jurídica y del nivel a

que ella debe estar puesta en relación sea a los principios sea a la solución
de los casos concretos, es uno de los puntos fundamentales, insuficientemente
subrayado, que crean una estricta comunión en el modo de ver y de razonar
de los juristas, en todos los países que pertenecen a la familia romano
germánica.

- En particular, ella está efectivamente a la base del modo en que, en la época

actual, se concibe la teoría de las fuentes del derecho en la familia romano
germánica.

- La generalidad reconocida a la norma jurídica explica como en estos

países la tarea de los juristas sea concebida esencialmente como una tarea
de interpretación de las fórmulas legislativas, al contrario de los países del
common law, en los cuales la técnica jurídica es caracterizada del
procedimiento por distinciones.

- La misma "buena regla de derecho" no es concebida acá y allá en el mismo

modo: en los países de common law se auspicia que las reglas de derecho
sean formuladas del modo más preciso posible; en los países de la familia
romano germánica, al contrario, se prefiere que la norma del derecho deje
un cierto margen de libertad al juez, ya que su función se agota en el fijar
ciertos principios- cuadro para el derecho y en el proveer ciertas directivas
 34

al juez. El autor de la norma de derecho, jurista o legislador, no debe andar más

de allá y buscar de regular también los detalles, porque ellos no pueden prever
la variedad de los casos concretos que se presentan en la práctica.

2.2.5. Prevedibilidad del derecho:

- La concepción que prevale en los países del sistema romano germánico

hace así que estos países posean un número de normas jurídicas
inferiores, respecto a los países en que la norma, puesta a un nivel de
generalidad, entra mayormente en los detalles de las situaciones
concretas.

- La concepción de norma jurídica, acogida en los países de la familia romano

germánica no tiene el resultado de hacer más fácil la previsión del éxito de esta
o aquella controversia. Todo aquello que se deja a la especialización de la
norma jurídica aumenta automáticamente la parte dejada a la interpretación
del juez. Enunciar la norma jurídica en términos más generales quiere decir
hacerla menos precisa y dar a los jueces un mayor poder discrecional en la
aplicación de la norma. De consecuencia, la seguridad de las relaciones
jurídicas no está aumentada del hecho que se ha vuelto más fácil de
encontrar la norma jurídica aplicable, tendría de todos modos, lo contrario.

- Las normas jurídicas, así como son formuladas por el legislador y de la

doctrina, no bastan para dar una idea exacta de todo el contenido del
derecho en los países de la familia romano germánica. En efecto, no debe
ser calificado como pertenecientes a la especia todo aquello que se encuentra,
mas de abajo del nivel al cual el legislador ha formulado la norma jurídica. La
jurisprudencia, deseosa de aumentar la seguridad de las relaciones jurídicas,
cuando se encuentra de frente a reglas formuladas en modo demasiado general,
se esfuerza de precisarlas; Las Cortes Supremas, en particular, ejercitan su
control sobre el modo en que estas normas son interpretadas de los jueces de
merito. La norma formulada del legislador, en estas condiciones, no es sino un
núcleo, un centro en torno al cual gravitan normas jurídicas secundarias.

- Es difícil precisar la medida en que las normas secundarias complementan la

norma principal. La situación varia según los países, y también según las ramas
del derecho: aquello con relación al modo en que las normas legislativas son
formuladas, a los principios de la organización judiciaria, a la tradición judicial y a
un conjunto de otros factores.

- Por todas partes, las fronteras del derecho y del hecho son largamente
artificiales, y es difícil decir en cual medida la solución de una dificultad ponga en
juego la apreciación de los hechos, propios de la especie, o la interpretación de
una norma jurídica.

- Todo aquello que se puede decir es que, cuando una situación de hecho parece
suficientemente típica, capaz de reproducirse con frecuencia, se prevé con una
técnica o con otra a cubrirla con una norma jurídica, en modo que los
interesados sepan que conducta tener y como comportarse.
 35

2.2.6. Importancia efectiva de las normas secundarias:

- El derecho que se encuentra así, en los países de la familia romano germánica,

no sólo en las normas jurídicas, formuladas del legislador, sino también en la
interpretación que los jueces dan de estas formulas.

- Cualquier que sea la importancia es cierto que estas normas jurídicas

secundarias, elaboradas de la jurisprudencia, conservan una generalidad mayor
que no las normas que obtiene el juez, aun cuando no es guiado del legislador.

- Los ordenamientos de la familia romano germánica permanecen fundados sobre

principios como quiere el sistema; ellos no son ordenamientos casuísticos y
conservan por ello, igualdad, ciertas ventajas de simplicidad y de clareza.

- Las normas jurídicas que los juristas y los legisladores de estos países retienen
oportunas formular no son autosuficientes, la cosa es indudable; ellas postulan
normas secundarias, que lo precisan y lo complementan.

3. FUENTES DE DERECHO:

a) Dificultad del Argumento:

- Las concepciones originarias del derecho romano al cuidado han estado, a

nuestros días, completamente renovadas, y no pueden servir a establecer una
base común.

- Los ordenamientos que forman parte de la familia romano germánica son

múltiples y cada uno de ello posee, respecto de otros, su originalidad.

- Además a nivel del sistema jurídico nacional la materia es compleja y se presta

frecuentemente a discusiones. Una determinada cuestión puede encontrar
diversas soluciones, según la rama de derecho que se le considera. Ello
depende en cierta medida de la sicología y del temperamento personal de cada
jurista. Puede varia según la época, siendo relacionada con las tendencias
filosóficas.

b) Teoría y realidad:

- En nuestros días la ley, es en apariencia la fuente principal, casi exclusiva, del

derecho, en los países de la familia romano germánica. Caracterizados también
como países del derecho escrito.

- La tarea del jurista parecer ser esencialmente aquella de individuar, con la ayuda
de varios procedimientos hermenéuticos, la solución que en todo caso singular
corresponde a la voluntad del legislador. En este análisis, las fuentes diversas
de la ley, parecían ocupar un puesto subordinado.
 36

- La doctrina en la cual se resume esta descripción puede haber constituido el

ideal de una cierta escuela de pensamiento dominante en Francia en el siglo
XIX. Doctrina muy alejada de la realidad.

- Confundir el derecho y la ley, es ver en la ley la fuente exclusiva del

derecho, es cosa contraria a toda la tradición romano germánica.
o Las universidades, que han forjados las enseñanzas de las concepciones
jurídicas, han podido apoyarse en las leyes romanas, pero no se sabe
hasta que punto la han deformando.
o Los tribunales, sobre todo los Parlamentarios franceses, han desarrollado
un rol fundamental en la elaboración de los derechos nacionales, y en
esta obra has estado guiados de las leyes solamente en vía excepcional.
o La Escuela de Derecho Natural, del siglo XVII en adelante, tiene también
pedido que el legislador sancionase con su autoridad normas justas,
elaboradas partiendo de los postulados de la naturaleza y de la razón.
o Preconizando una nueva técnica, aquella de la codificación, ella nunca
ha entendido que derecho y ley deban ser confundidos, y que el solo
estudio de la ley pueda hacer saber que cosa es el derecho.

c) Persistencia de la tradición:

- Una verdadera revolución habría sido necesaria para hacer entender la

concepción tradicional, según la cual el derecho no es la ley. El derecho no
puede ser buscado exclusivamente en los textos del derecho escrito.

- Al día siguiente de la codificación, parece triunfar sin contrastes, en los diversos

países de la familia romana germánica, una teoría positivística, según la cual la
ley era la fuente exclusiva del derecho.

- En realidad se ha verificado un ablandamiento considerable en las posiciones de

los juristas. La doctrina del derecho natural conoce hoy un período de
renovamiento. Los sostenedores mismos del positivismo han abandonado el
mito de la ley y hoy reconocen el rol creador del juez. Ninguno cree mas que la
ley sea la fuente única del derecho y que una operación puramente lógica de
interpretación de la ley puede en todos los casos conducir al descubrimiento de
la solución de derecho que se impone.

- Los países de la familia romano germánica tienen constituciones, códigos,

muchas leyes, mientras un tiempo las reglas y las soluciones del derecho debían
ser buscadas en documentos que se presentaban en modo menos sistemático, y
que frecuentemente no habían recibido el sello del poder soberano. Esta
modificación intervenida en la técnica jurídica es seguramente entre las
más importantes; ella ha permitido adaptar el derecho a la necesidad de
nuestra sociedad moderna.

- Los juristas franceses del siglo XIX han podido creer que los códigos habrían
alcanzado "la perfección de la razón", y que ya el medio más seguro para
llegar a una solución de justicia, por conocer el derecho, era aquello de
hacer simplemente la exégesis de estos códigos.
 37

- Esta coincidencia, existía por un momento, entre el derecho, que es la justicia, y

la ley que es la voluntad del legislador, ha podido, una vez engañarnos. El
derecho comparado nos ayuda a ver este error.

d) Técnicas y política de la jurisprudencia:

- Para hacerse una idea exacta de las cosas, necesitamos todavía considerar
como las leyes son interpretadas. En Francia la jurisprudencia, al día
siguiente de la codificación napoleónica, nunca se ha limitado a aplicar los textos
de la ley.

- La concepción del derecho, que se ha tenido por siglos en las universidades

europeas, no ha estado abandonada. El legislador bien puede, y debe,
contribuir a darnos cual es el derecho, pero el derecho es, es sí mismo,
cosa diversa de la ley. Ello no se confunde con el arbitrio del legislador; ello
debe ser individuado mediante un esfuerzo hecho junto de todos los juristas, de
todos aquellos que colaboran en la administración de justicia.

- Nuestro derecho no cesa por aquello de ser un derecho de juristas, como quiere
la tradición. La ley es presentada como el elemento principal para el
conocimiento del derecho, pero ello no excluye los otros elementos y no tiene
significado sino en conexión con ellos.

e) Unidad del derecho occidental:

- Entre ambas familias (romano germánica y common law), tenemos una misma
conexión del derecho, directa a la búsqueda de la justicia.

- La diferencia está sólo en aquello, en la familia romano germánica se busca de

descubrir las soluciones de justicia de derecho con una técnica que tiene como
punto de partida la ley, mientras en la familia del common law se mira al mismo
resultado empleando una técnica que toma en consideración, ante todo, las
decisiones judiciales. De aquello resulta, en las dos familias, un análisis diferente
de la regla de derecho, concebida en forma legal y doctrinal en los países de la
familia romano germánica, en forma jurisprudencial en los países del common
law.

3.1. La Ley:

3.1.1. Primado actual de la ley:

- Para los juristas el modo mejor para llegar a las soluciones de justicia impuestas
del derecho consiste en el fundarse sobre las disposiciones de las leyes.
 38

- Durante del siglo XIX, casi la totalidad de los Estados miembros de la familia
romano germánica han elaborado determinados códigos y han estado
dotados de constituciones escritas.

- La labor para el progreso del derecho permanece en la tarea de todos los

juristas, pero en este trabajo el rol del legislador es preponderante, conforme
al principio de democracia. De donde se justifica el hecho que los organismos
estatales y administrativos se encuentran, sin duda, en una posición mejor que
cualquiera para coordinar los diversos sectores de la vida social y discernir
donde se encuentra el interés común. La ley, por la precisión con que es
formulada, parece ser la técnica mejor para enunciar normas nítidas, en una
época en que la complejidad de las relaciones sociales pasa a un primer plano,
entre los elementos de una solución justa, la preocupación de las precisiones y
de la claridad.

- Las disposiciones de derecho escrito, derivadas del Poder Legislativo o de la

Administración, que los juristas deben interpretar y aplicar a la solución de cada
caso exige en la familia romano germánica como una jerarquía:

a) Reglas constitucionales:

- Al vértice de esta jerarquía se encuentran las constituciones o las leyes

constitucionales escritas, con cierto prestigio.

- En algunos países este prestigio de las disposiciones constitucionales, puede

adoptar un carácter político, ya que pueden ser adoptadas o pueden ser
modificadas sólo con ciertos procedimientos, pero del punto de vista jurídico
tienen solo la autoridad de leyes ordinarias.

- En otros países, al contrario, las disposiciones constitucionales son del punto de

vista jurídico cosa diversa de las leyes ordinarias: su autoridad particular se
manifiesta mediante un control de la constitucionalidad de las leyes, control
de que los órganos y las modalidades pueden también ser diversos.

- A nuestros días existe una tendencia a reforzar el valor de las reglas

constitucionales elevándola sobre las leyes ordinarias.

- En numerosos países se está buscando de elaborar instrumentos idóneos y

garantizar el orden constitucional, siguiendo el ejemplo de los EEUU, se ha
admitido un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
Desarrollándose luego en Alemania e Italia (principios de la democracia y de
derechos del hombre); en estos países una basta jurisprudencia tiene declarada
la nulidad de leyes que atentan a los derechos fundamentales.

- El principio del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes

ha estado admitido en numerosos países, no adquiriendo la misma
importancia práctica. La autoridad competente a ejercitar este control y las
modalidades de su ejercicio varían de país a país.
 39

- En Japón y en diversos Estados del América Latina cualquier juez puede,

como sucede en EEUU, declarar la inconstitucionalidad de las leyes y
refutar de consecuencia la aplicación, naturalmente bajo el control de la Corte
Suprema. En cambio en Europa y en los países africanos el poder de
declarar la inconstitucionalidad de una ley es reservado a una Corte de
Justicia Constitucional Especializada, instituida a este fin.

- Al valorar la importancia práctica asumida del control jurisdiccional de la

constitucionalidad de las leyes es necesario tener en cuenta de varias
circunstancias. La relevancia de un tal control es reducida en caso de que la
Constitución, de quién se quiere imponer el respeto, pueda ser fácilmente
modificada, o en caso de que sea consentido al Ejecutivo de suspender la
aplicación.

- Ocurre luego tener en cuenta la sicología de los jueces y la cautela con que
pueden ejercitar el poder expectante de declarar la inconstitucionalidad de
una ley.

- La posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una ley y,

consecuentemente, de refutar la aplicación, no es todavía consentida a los
jueces en varios países. Así sucede en los Países Bajos (Holanda) y en Francia.
En Francia, razones de orden histórico han disuadido los tribunales de arrogarse
de este poder; todavía parece delinearse un cierto cambiamiento de actitud
seguida de la jurisprudencia del Consejo Constitucional instituido en 1958. Tal
Consejo puede estar investido de las cuestiones exclusivamente de altas
personalidades (o de un grupo de 60 parlamentarios), y solamente antes de la
promulgación de la ley, independiente de la incertidumbre de una controversia;
por tanto ello no constituye en algún modo el equivalente de las Cortes de
Justicia Constitucional existentes en otros países como en Alemania e Italia.

b) Tratados:

- Un tratamiento similar a aquello de las leyes constitucionales puede ser

reservado a las Convenciones Internacionales. Ciertas constituciones
proclaman el principio que los Tratados tienen una autoridad superior a
aquella de la ley (Francia y Holanda)

- Otras en cambio refieren que los Tratados son semejantes a las leyes
ordinarias, como en Alemania, añadiendo que las leyes fundamentales
disponen que los principios generales del derecho internacional tienen una
autoridad superior a aquella de las leyes.

- Resulta importante considerar en temas de interpretación del Tratado, los

Tratados de Paris y Roma, de 1951 y 1957 respectivamente.

c) Códigos:

- Entre las leyes ordinarias, algunas reciben el nombre de Códigos. La

palabra era empleada, al origen, para indicar algunas colecciones en que
eran reunidas diversas leyes, tales como el código teodosiano y el código de
Justiniano.
 40

- En el siglo XIX, tal denominación se reservó a ciertas compilaciones que

miraban a exponer los principios de un ius commune moderno, declarado
aplicable en una Estado, pero que se quería aplicar en modo universal, en
oposición a la regla, inspirada de consideraciones de oportunidad más que de
justicia.

- Todavía la terminología no esta bien establecida y actualmente la palabra

código es largamente utilizada para indicar compilaciones que tienden a
reagrupar y a exponer sistemáticamente la reglamentación relativa a una
materia particular

- El movimiento de la codificación, se extendió en los siglos XIX y XX, a todos los

países de la familia romano germánica. La parentela entre los ordenamientos
de estos países se ha manifestado no sólo en esta adhesión común a la
fórmula de la codificación, sino también en el modo con que las reglas han
estado coordinadas en un cierto número de códigos. La Francia había dado
un ejemplo, promulgando los 5 códigos napoleónicos con gran influencia en toda
la familia romano germánica.

- La evolución reciente, en el curso de la cual no se busca más de enunciar los

principios de un derecho común, produce una aparente diversificación en
la familia romano germánica. El problema sobre todo se ve ahora, de saber si
un día no se decidirá, en el cuadro de la Comunidad Económica Europea o en
un cuadro más amplio, de combatir el actual provincialismo de ciertas materias,
por un código europeo.

d) Códigos y simples leyes:

- La existencia de códigos pone una cuestión: Dada la generalidad de las materias

tratadas de estos códigos, la permanencia descontada de su aplicación y sobre
todo de su vocación a ser aplicada en modo universal, ¿no debería considerar
estos códigos en modo diverso de las simples "leyes" que coexisten con
ellos en un determinado país? Es en efecto cosa normal ver los autores
estigmatizar las nuevas leyes, y buscar de restringir la fuente, calificándola como
leyes de circunstancia o como leyes de excepción.

- Esta actitud y distinción puede encontrar una justificación en la historia, si es

verdad, que se han llamado códigos aquellas leyes que pretendían de expresar,
mas allá de los particularismos nacionales, el derecho común europeo. Todavía,
no ha sucedido que leyes nacionales o costumbres, cualesquiera que sea su
carácter contingente, haya estado por este solo hecho, considerado como
inferior a los principios del derecho común, por cuanto concierne su posible
fuente y los métodos de su interpretación.

- Conviene igualmente mantener esta tradición. Salvo el caso en que el legislador

se haya pronunciado expresamente en sentido contrario, los códigos no gozan
de ninguna preeminencia en los confrontes de las leyes no incorporadas a
 41

ellas. Para los juristas, códigos y leyes, para cuanto concierne a su

interpretación, están rigurosamente sobre el mismo plano.

- Si se considera los códigos mas antiguos y más venerados, puede suceder que
si valor sea en la práctica superior a aquello de las otras leyes; los juristas tiene
una natural tendencia a atribuir un mayor valor a los principios establecidos en
estos códigos, porque lo han estudiado en modo más específico y porque
aparecen ellos, por este motivo, mas justos, en su inspiración, de las leyes
particulares.

e) Reglamentos y Decretos

- Mas allá de las leyes propiamente dadas, el "derecho escrito" de los países
de la familia romano germánica comporta, a nuestros días, una multitud de
reglas y de disposiciones diversas, provenientes de autoridades diversas del
Parlamento. Estas reglas y disposiciones pueden dividirse en dos grandes
categorías.

- Unas son de las disposiciones tomadas en el cuadro, y en aplicación, de las

leyes. Su existencia y su mismo multiplicarse no tienen ningún problema de
orden político. Es evidente que en un Estado moderno, el "legislador" no
puede producir una reglamentación exhaustiva. Ello debe necesariamente
remitirse a la actividad de la autoridad administrativa, para alcanzar a la
reglamentación mas detallada que también es necesaria. Lo hace
proveyendo reglamentos de aplicación y delegando las autoridades
administrativas a emitir estos reglamentos.

- El problema principal es el control que estas autoridades administrativas

ejercitan, en particular, a fin de garantizar la supremacía de la ley y la
conformidad a ella de las disposiciones reglamentarias adoptadas de la
administración en sede de aplicación de la ley. Este control debería ser
ejercitado de todos los tribunales (Alemania) o bien debería ser reservado a
ciertos órganos judiciales administrativos especiales (Francia)

- Hoy se hace luz una tendencia que porta a fijar en un otro modo las relaciones
entre disposiciones legislativas y actos reglamentarios, partiendo de una
nueva concepción del mismo principio de la separación de poderes. El
equilibrio de poderes que este principio tiende a instaurar no ha estado
verdaderamente actuado. En apariencia el poder legislativo era presentado
como el omnipotente; de hecho era sobre cargado, y cumplía demasiado mal su
tarea legislativa. El poder ejecutivo, encargado de dirigir la administración,
gozaba, en esta función, de una autonomía demasiado larga; era
frecuentemente llamado a adoptar, con decretos leyes, medidas que escapaban
a todo control.

- En Francia, la constitución de 1958, ha dado cuerpo a la idea que el Parlamento

debería tener, de derecho, sólo los poderes que les era posible ejercitar de
hecho. El dominio de la ley ha estado restringido. En ciertas materias, el
legislador puede solamente poner ciertos principios fundamentales. Al lado del
 42

Poder legislativo ejercitado del Parlamento, la Constitución francesa ha

reconocido, a favor del Poder ejecutivo, la existencia de un poder
reglamentario no subordinado al precedente, pero, por su misma
naturaleza, autónomo. De los problemas que se han ido suscitando, está la
ventaja respectiva de someter al control de un alto órgano judicial, el
Consejo de Estado, todo un conjunto de reglas en precedencia, apenas ellos
eran formalmente deliberadas del Parlamento, fugaban en Francia a este
control.

- En Alemania, al contrario la ley fundamental se opone al reconocimiento de un

poder reglamentar autónomo del poder ejecutivo, además prohíbe la praxis del
decreto ley. En este país los reglamentos pueden ser emitidos solamente en
ejecución y en el cuadro de las leyes. La Corte federal de Justicia Constitucional
tiene todavía admitido en medidas más larga las disposiciones legislativas que
confieren de hecho amplios poderes a la administración.

f) Circulares administrativos

- En nuestra familia jurídica se hace una distinción entre los actos

reglamentarios (que ponen normas jurídicas), y las simples circulares
administrativas (que indican el modo en que la administración interpreta, y
entiende aplicar la norma jurídica)

- La distinción resulta mas teórica que práctica. Para saber en que medida la ley
se impone efectivamente a la administración en los diversos países, no basta
proclamar que la administración está sometida al principio de legalidad. Es
necesario que existan también organismos, procedimientos, condiciones
políticas, que permitan de imponer a la administración una conducta conforme al
derecho y de corregir las ilegalidades cometidas de la administración.

- Es característico de esta familia jurídica el hecho que los juristas presten poca
atención a estas circunstancias; ellos piensan que pertenece a la ciencia de la
administración mas que a la ciencia del derecho. En este campo los estudios de
sociología del derecho tienen un rol importante por desarrollar.

3.1.2. Estilos de las leyes

- Dentro de la familia romano germánica, dos tendencias se contraponen en lo

que concierne a los estilos de la ley:

1. La tendencia a expresarse en el modo más comprensible posible por

el pueblo.
2. La tendencia a expresar las normas jurídicas utilizando una lengua
técnica los más precisa posible, a costo de hacer del derecho una
ciencia un tanto esotérica.

- Las diferencias puestas entre el Código Civil Alemán (BGB) de una parte y los
Códigos franceses y Suizos de otra, manifiestan claramente el obstáculo que
 43

puede nacer para la recíproca comprensión, de las diferencias de las técnicas

legislativas.

- Es notable constatar que, en la técnica de las decisiones judiciales, las

posiciones están invertidas: son las sentencias francesas que, por su concisión,
tienden al esoterismo, mientras las sentencias alemanas, más desarrolladas,
son más fáciles de leer.

3.1.3. Interpretaciones de las leyes:

- Es tarea de las autoridades emanar la ley o el reglamento. La ley todavía no

tiene valor práctico si no por el modo en que viene aplicada.

- La aplicación de la ley supone un proceso de interpretación cuya importancia a

nuestros días, está subrayada por la doctrina.

- En los diversos países de la familia romano germánica, los autores tienen

sostenido los métodos más diversos, de una interpretación estrictamente
exegética a las teorías de la Escuela del Derecho libre (Freies Recht), pasando a
través de la Interessenjurisprudenz de Jhering y Heck en Alemania y la
exhortación de Gény en Francia a favor de la libre investigación científica.

- En consecuencia, todo depende, en materia, de la psicología de los unos y de

los otras corrientes de pensamiento, de las cuales, mas o menos
inconscientemente, se dejarán guiar. El juez, queriendo evitar el reproche de
arbitrio, da la preferencia, por principio, en todos los países, a una interpretación
que respeta, junto con la letra de la ley, el intento del legislador. En la gran parte
de los casos, ellos cumplen una interpretación lógica, se no gramatical, de las
leyes.

Principios comunes de interpretación

- En todos los países de la familia romano germánica, en definitiva, la práctica

sigue, entre las varias doctrinas, una serie de medios, caracterizada del
empirismo, variante según los jueces, según las épocas, según las ramas
del derecho.

- Los textos legislativos son a veces considerados como guía en la

identificación de la solución justa, de modo que como mandamiento que
impone rígidamente al interprete una solución determinada.

- Por todas partes se prefiere una interpretación gramatical y lógica, y se

subraya con satisfacción que se obedece al legislador, cuando esta
obediencia conduce a un resultado de justicia.

- La interpretación lógica todavía da ya lugar a una elección consintiendo de

preferir el argumento de analogía o el argumento a contrario, o permitiendo
la combinación de principios diversos.
 44

- Una interpretación histórica que esclarezca los textos actuales mediante la

solución anterior y tome en consideración en intento del legislador, puede servir
a enderezarla.

- Y el mismo resultado puede ser obtenido, refiriéndose a la ratio legis, partiendo

del principio que ella depende de circunstancias de todo genero y que, por tanto,
el sentido de los textos de ley está sujeto a variar con el tiempo.

- En todos los países de la familia romano germánico, el punto de partida de todo

razonamiento jurídico se encuentra en ciertos materiales de derecho escrito.
Hoy en día estos materiales son constituidos esencialmente de textos de
códigos, de leyes y de decretos, mientras en un tiempo eran constituidos de
los textos del derecho romano o de otras compilaciones, oficiales o privadas.
Pero dondequiera que estos textos son sólo materiales de base.

- Mas bien de ver en ellos alguna cosa que fija un sistema de normas, como
hace una cierta filosofía, nosotros lo vemos como contornos, mas o menos
precisos, de una construcción jurídica, que el interprete tiene la tarea de
completar.

- El interprete que de hecho es soberano (en cuanto no se puede recorrer

contra las decisiones de una Corte Suprema), dispone de un cierto margen. Pero
ellos aman disimular el rol creativo que tiene en la elaboración del derecho,
y da la impresión que su tarea sea solo aquella de aplicar normas que otros han
puesto.

- Entre las consideraciones de orden histórico o sociológico que pueden

desarrollar un rol, se notaran ciertas diferencias debidas a la tradición. Los
jueces y juristas alemanes no tienen nunca constituido una casta tanto
independiente como aquella de los jueces franceses, protectores del viejo
régimen, de la venalidad y de la herencia de los Oficios judiciales.

- En Alemania también la doctrina de los profesores y los sistemas filosóficos

han ejercitado sobre la práctica una influencia mayor. El derecho alemán de
hoy ha cesado de ser aquel derecho de profesores (Professorenrecht), que
veia Koschaker el cual creía de poder contraponer a aquel “derecho de los
juristas” (Juristenrecht) que era según el, el derecho francés. Hoy puede
parecer que el derecho alemán haya alcanzado y también superado, de este
punto de vista, el derecho francés; como y mas que en Francia, el desarrollo
del derecho, en Alemania, al menos en ciertos sectores, es directo de la
jurisprudencia.

- La Italia, en que domina una marcada tendencia dogmática, es sin duda mas
lejana de la Alemania, actualmente, de los métodos mas elásticos de
interpretación que son practicados en Francia. El divorcio entre Escuela y
Tribunales, que se perpetúa en estos países, pone difícil a un extranjero
descubrir como los jueces y las prácticas italianas interpretan sus leyes.

- Afirmaciones análogas podrían ser hecha para el derecho español y

portugués, y para el derecho de los países de América Latina. También en
estos países, la tradición no ha perdido sus derechos y la preocupación
 45

esencial de los jueces queda en la justicia, también si una filosofía política

que exalta la tarea de la ley, aquella que se relaciona el marxismo, puede
tener conquistado el favor de los teóricos.

- Los jueces, en los países de la familia romano germánica, tienen una cierta
independencia de frente a la ley, porque en estos países derecho y ley no se
confunden. La misma existencia de un poder judicial, y por consiguiente el
principio mismo de la separación de poderes, con las ventajas que les atribuyen,
están ligados a esta independencia. Ella tiene por efecto de poner el derecho
más allá de la política, en conformidad a la tradición. Y aquello bien o mal? La
respuesta a esta pregunta esta en función de una elección entre dos
concepciones del orden social que se enfrentan en el mundo contemporáneo.

CONCLUSION

- Hoy los diversos países de la familia romano germánica están unidos de una
misma concepción de la primaria tarea que debe estar reconocida a la ley.

- Todavía en unos y en otros se puede notar algunas diferencias cuando

resguarda a la ley. En especial los temas del control de la constitucionalidad de
las leyes, los temas de codificación, de las distinciones entre ley y reglamento y
de la interpretación de la ley.

- Más importantes de todas las diferencias son las semejanzas que pueden ser
notorias en los diversos ordenamientos. Semejanzas que tienen primero que
todo al rol considerable atribuido la ley.

- En todos los países de la familia romano germánica la ley parece abrazar la

totalidad del orden jurídico; los juristas y la ley misma bien reconocen, en teoría,
que el orden legislativo puede presentar lagunas, pero en la practica estas
lagunas parecen insignificantes. La realidad, que se esconde detrás de esta
postura, es todavía muy diferente y capaz de sorprender aquellos que han
creído en las formulas de la doctrina.

- La ley forma el esqueleto del orden jurídico, pero este esqueleto recibirá la vida
en larga medida de los otros factores. La ley no debe estar considerada
solamente en su texto, independiente de los procedimientos, con frecuencia muy
extensivos, empleados para su interpretación y en los cuales se revela el poder
creativo de la jurisprudencia y de la doctrina.

- Los códigos son considerados por los juristas como un punto de partida, no
como un punto de llegada

3.2. La Costumbre

3.2.1. Concepto de Costumbre

- En una cierta concepción sociológica del derecho, la costumbre juega un rol

preponderante: ella constituye en efecto la infraestructura sobre el cual esta
 46

construido el derecho y de el dirige la aplicación y el desarrollo operados del

legislador, de los jueces y de la doctrina.

- La escuela positivista en cambio esta esforzada en minimizar el rol de la

costumbre

- La costumbre no es aquel elemento fundamental y primario del derecho que

quisiera la escuela sociológica; ella es solo uno de los elementos que permiten
de identificar la solución justa.

- A nivel comparado existen diversos comportamientos en relación a la costumbre.

En Francia, los juristas franceses están tentados de ver una fuente de derecho
un tanto superada, que desarrolla solo mas una tarea insignificante, luego que
hayan reconocido, con la codificación, la preponderancia incontestada de la ley.
En Alemania, Suiza y Grecia, al contrario, se busca de presentar la ley y la
costumbre como dos fuentes de derecho puestas sobre el mismo plano. Esta
postura es inspirada, del recuerdo de la Escuela Histórica que, en el siglo XIX,
veía el derecho como un producto de la ciencia popular.

- En efecto, se comporta dondequiera como si la ley fuese presentada la fuente

exclusiva, del derecho; todavía la realidad es demasiado diversa y confiere a la
costumbre un rol mayor de aquel que las apariencias no hacen pensar.

3.2.2. Ámbito de la Costumbre:

- La ley, para ser comprendida, tiene frecuente necesidad del auxilio aportado de
la costumbre, ya que las nociones que recorre el legislador tiene necesidad de
ser esclarecidas a la luz de la costumbre.

- En los países de la familia romano germánico, todos los tentativos hechos

para eliminar, al resguardo, el rol de la costumbre desembocan en un
conceptualismo o en una casuística contraria al espíritu del derecho; parece
vano pretender de eliminar el vasto ámbito asi reservado a la costumbre
secundum legem.

- La costumbre praeter legem, tiene visto restringir grandemente su esfera de

acción, con los progresos de la codificación y la preeminencia reconocida a
la ley en los regimenes democráticos de las sociedades políticas modernas.
En nuestros días los juristas de la familia romano germánica, buscan a todo
costo de dar como sostén a sus razonamientos textos legislativos. La
costumbre praeter legem esta condenada, en estas condiciones, a tener una
tarea secundaria.

- Todo el análisis de la costumbre, a decir la verdad, es dejada de la

importancia primaria reconocida de la ciencia, un tiempo a los textos de
derecho romano, hoy a los códigos nacionales. La costumbre ha desarrollado
un rol muy importante en la evolución del sistema romano germánico, pero
parecería que este rol tendría necesidad de una legitimación, que en el
Medioevo, ha estado encontrada en algunos textos del Digesto. A nuestros
 47

días es difícil dejar de lado las concepciones romano canónico de la

costumbre.

- La costumbre tiene asi perdido a nuestros ojos, excepto raras excepciones,

su carácter de fuente autónoma de derecho. Parece que se podría hacer a
menos de hablar, el único problema siendo demasiado aquello de la
interpretación de la ley.

- Si la ley no se confunde con el derecho, pero ella es concebida como un

simple medio, el principal a nuestros días, pero es concebida como un simple
medio, el principal a nuestros días, para alcanzar al conocimiento del
derecho, nada impide que, a lado de los textos legislativos, se reconozca la
utilidad de otras fuentes.

- Entre estas figurara la costumbre: tanto es natural y, se puede decir,

inevitable, considerar la conducta habitual de los hombres para establecer
aquello que, objetivamente, es considerado como justo en nuestra sociedad.

- La costumbre todavía no amerita de verse atribuir valores en si misma; ella

no amerita de estar consagrada se no en la medida en que sirve a indicar la
solución justa.

- El jurista no debe, de consecuencia, aplicarla en modo automático; ellos

deben ejercitar sobre ella su critica y preguntarse, en particular, si es
razonable.
 48

3.3. La Jurisprudencia

- Criterio para valorar el rol de la jurisprudencia:

Para valorar la importancia que las decisiones judiciales asumen en la elaboración

del derecho necesitamos, todavía una vez, dudar de las formulas preconstituidas
que, al fin de subrayar el exclusivismo de la ley, refuta a la jurisprudencia la calidad
de fuente de derecho.

Estos comportamientos en mas de una oportunidad, es un índice de la fractura que

existe en estos países entre la Escuela y los Tribunales; No significa en algún modo
que las decisiones judiciales no sean una fuente del derecho. Mas que a las
formulas de los autores y más que a las consideraciones de las obras de la doctrina,
ocurre, para tener una justa visión de la cuestión, atenerse a otro factor, que es la
existencia y el desarrollo de las colecciones o repertorios de jurisprudencia.

Estas colecciones o repertorios no son escritos a uso de los históricos del derecho o
de los sociólogos, ni siquiera para el gusto del lector; estas obras, hechas para uso
de los juristas prácticos, no se explican sino admitiendo que la jurisprudencia es una
fuente de derecho, en el verdadero sentido de esta expresión; su cantidad y calidad
dan la medida de la importancia adquirida de la jurisprudencia, como fuente de
derecho, en la familia romano germánica.

- Sujeción de los jueces a la ley:

El rol de la jurisprudencia, en los países de la familia romano germánica, puede ser

precisado solamente en conexión con la ley.

Dado que los juristas de hoy, de todos los países, tienden a tomar siempre por base
un texto de la ley, la función creadora de la jurisprudencia no aparece siempre o casi
siempre, dentro de la apariencia de una interpretación de la ley. Sólo
excepcionalmente sucede que los juristas abandonan este hábito y los jueces
reconocen francamente su poder de crear reglas de derecho.

Si queremos analizar la medida en que la jurisprudencia toma parte de la evolución

del derecho, se debe encontrar esta función detrás del verdadero proceso
interpretativo o ficticio, de los textos legislativos. En todo país, la jurisprudencia
desarrolla una tarea creadora en la medida en que, en la interpretación, no se aleje
de la simple exégesis.

- Fuente del derecho jurisprudencial:

La jurisprudencia se impone de no crear normas jurídicas, porque aquello, según los

jueces es tarea del legislador y de la autoridad gobernativa o administrativa que
están llamadas a completar su obra.

¿Los jueces crean normas jurídicas? Entre las normas jurídicas jurisprudenciales y
las normas jurídicas dadas por el legislador, existen, en cada caso, dos importantes
diferencias:
 49

- La primera resguarda la importancia relativa que las unas y las otras tienen en
un determinado sistema. La jurisprudencia se mueve entre las grandes líneas
fijadas por el legislador, mientras que la actividad del legislador mira
precisamente a fijar estas grandes líneas.

- En segundo lugar, las “normas jurídicas” de la jurisprudencia no tienen la misma

autoridad de aquellas emanadas por el legislador. Ellas son reglas frágiles, que
pueden ser desestimadas o modificadas en todo momento, en ocasión de la
evaluación de un nuevo caso. La jurisprudencia no está ligada a las normas que
ella misma tiene puesta; generalmente, no puede ni siquiera invocarlas para
justificar la decisión que adoptará.

Si en una nueva decisión los jueces aplican una norma que tienen ya aplicado
precedentemente, aquello no depende de la autoridad que la norma ha adquirido
por el hecho que ella la ha consagrado; esta norma no tiene, en efecto, algún
carácter imperativo.

La norma jurisprudencial no subsiste, y no es aplicada, si no por aquello, que los

jueces, todo juez, la considera buena.

Sobre el plano de los principios nos parece importante que el juez no se transforme
en legislador. La jurisprudencia no es la fuente de normas jurídicas. (Non exemplis,
sed legibus, judicandum est)

- Organización Judiciaria:

Referente al rol de la jurisprudencia en la familia romano germánica, ella no deriva

solamente de la tradición sino está también ligada a los principios que regulan la
organización judicial y al modo con que los jueces están formados.

En todos los países la organización judicial es concebida como una jerarquía.

(Tribunales provinciales, tribunal de apelaciones, Corte Suprema), que resulta
diverso en cada realidad.

En ciertos países además, se encuentran otras jerarquías de órganos

jurisdiccionales independientes. En numerosos países existen también órganos
judiciales administrativos que constituyen una jerarquía autónoma.

En otros países existen órganos jurisdiccionales administrativos sometidos al control

de la Corte Suprema, una sección particular de la cual está especializada en el
contencioso administrativo.

En otros países no existen tribunales administrativos (como el Perú).

Un posterior elemento de complicación deriva de la estructura federal de varios

Estados. (Alemania, Suiza, Brasil)
 50

- Los Jueces:

En los países de la familia romano germánico los jueces son generalmente juristas,
que dedican todo su tiempo a las funciones de juez.

Los jueces son generalmente nombrados y el principio de la inamovibilidad

constituye una de las garantías fundamentales de su independencia.

En general en los países de la familia romano germánica, la función judicial

corresponde a una carrera que se realiza al inicio de la vida profesional; es raro que
los jueces sean elegidos, como en los países del common law, entre los abogados
notables en su reputación.

La existencia del Ministerio Público (cuya tarea es hacer valer delante de los
magistrados los intereses de la sociedad), aparece como una característica de los
derechos de la familia romano germánica digna de ser mencionada.

El cuerpo judiciario no tiene en todos los países la misma organización ni siquiera la

misma tradición.

En algunos países se ha tomado conciencia de la profunda originalidad de la función

judicial; en todas partes, está profundamente radicada en los jueces la convicción
que ellos no deben, en algún modo, recibir ordenes de la administración, que del
resto ha estado también sometida, en modo creciente, a su control.

- Colección de Jurisprudencia:

Elementos de naturaleza muy diversa diferencian en los diversos países la función

desarrollada de la jurisprudencia.

Entre estos elementos conviene citar la existencia y la mayor o menor perfección

de la colección de jurisprudencia, no así el carácter oficial que en ciertos
países puede tener esta colección.

En este sentido, es interesante notar las transformaciones realizadas en un siglo, en

el sentido de un perfeccionamiento creciente de la colección; ellas testimonian el rol
mayor hoy reconocido a la jurisprudencia.

- Estilos de las decisiones:

Otro elemento de considerar es el estilo de las decisiones judiciales. Estas, hoy,

deben siempre ser motivadas. La obligación de motivar la sentencia es reciente.
Por largo tiempo estaba convenido de ver en las sentencias un ejercicio de
autoridad, que no debía ser justificado.

La practica de motivar las sentencias se ha difundido gradualmente en Italia desde

el siglo XVI, en Alemania en el siglo XVIII; una obligación general ha estado
impuesta a los jueces, en este propósito, solo en el 1790 en Francia, y en 1879 en
Alemania.
 51

El principio que las sentencias deban ser motivadas está hoy fijado en modo firme,
en Italia, lo establece la misma Constitución. Ella aparece a los hombres de hoy
como una garantía contra las decisiones arbitrarias y más todavía, como una
seguridad que las decisiones sea precedida de madura reflexión.

- Jueces menores:

Otro elemento de consideración es la existencia, o la exclusión, de juicios

experimentados de las opiniones disidentes de los jueces puestos en minoría.

Esta es una particularidad propia de los países del common law, sin embargo
muchos países de la familia romano germánica la aceptan, con frecuencia en
América Latina (discordias, abstinencias)

La idea que no se deba saber en que sentido ha votado el juez no es aceptada en

todas partes, ni menos en situaciones que viene emitida de una sentencia colegial.

- Uniformidad de la Jurisprudencia:

La organización judicial esta coronada, de una Corte Suprema, cuya misión, en

teoría, es aquella de vigilar sobre la misma aplicación de la ley, pero también aquella
de asegurar la unidad de la jurisprudencia.

Todavía, la existencia de una Corte Suprema, a menudo no ha estado calificada

como suficiente, y se emplean procedimientos para asegurar la unidad de la
jurisprudencia de las cámaras que está formada esta Corte.

- Precedente obligatorio:

Contrariamente al principio generalmente admitido, puede suceder que en vía

excepcional sea obligatorio, para los jueces de un determinado país, seguir este o
aquel precedente, o esta o aquella dirección jurisprudencial.

En Argentina y Colombia gozan de esta autoridad las sentencias de la Corte

Suprema en materia constitucional.

- Praxis Administrativa:

Al lado de la jurisprudencia de los tribunales se debe hacer mención de la praxis

administrativa.

Entre la una y la otra no hay mucha diferencia, si se consideran las decisiones

tomadas de ciertos organismos administrativos que, del punto de vista técnico,
pueden también no ser “órganos judiciales”
 52

De hecho el “contencioso administrativo”, puede según cada país, o en el ámbito de

una mismo país, según la naturaleza del problema, estar asignado a los órganos
jurisdiccionales ordinarios, o a los órganos judiciales especiales (administrativos), o
bien a los organismos no jurisdiccionales.

La observación depende del mayor o menor desarrollo alcanzado en los diversos

países de un derecho administrativo.

Aludiendo a la praxis administrativa, pensamos también en las circulares o

instrucciones que las diversas administraciones realizan mediante sus funcionarios.
Estas circulares o instrucciones, consideradas en si mismas, tienen un mero valor
“doctrinal”.

Si son emanados de órganos de la administración, ellas no tienen un carácter

normativo, y por aquello no son consideradas fuentes de derecho de los autores que
se adhieren al positivismo jurídico.

Los autores de la escuela sociológica, al contrario reiteran que se trata de fuentes

de derecho por excelencia, pues es cierto que en la mayoría de los casos, los
funcionarios seguirán las instrucciones recibidas y constituyen frecuentemente el
único medio con que ellos toman conocimiento de la ley; no es menos cierto que en
la mayoría de los casos, los privados aceptarán la aplicación del derecho, cual está
prevista en las circulares administrativas.

El hecho que, en los países de la familia romano germánica, el interés de los juristas
este tradicionalmente concentrado sobre los problemas del derecho privado, explica
la poca atención que ha estado prestado a estas circulares o instrucciones, cuya
importancia resulta fundamental en muchos sectores.
 53

3.4. La Doctrina

- Importancia fundamental de la doctrina:

En la familia romano germánica la doctrina ha estado por largo tiempo la fuente básica
del derecho: en efecto, desde el siglo XIII al XIX, los principios del derecho han estado
elaborados esencialmente en la universidad; sólo en época reciente el primado de la ley
ha sustituido a aquel de la doctrina, con el triunfo de las ideas democráticas y de la
codificación.

Hoy se tiende más a reconocer el carácter autónomo de un proceso de interpretación,

que no tiene más la sola pretensión de descubrir el sentido gramatical o lógico de los
términos legales o la intención del legislador.

Es lícito llamar derecho sólo a las normas jurídicas. Pero para quién tiene del derecho
una visión más comprensiva y, más verdadera, la doctrina es a nuestros días, como lo
era en el pasado, una fuente muy importante y muy viva del derecho.

Esta función se hace extrínseca en el hecho que ella modela el vocabulario y las
nociones del derecho, de quien hará uso el legislador; se manifiesta de modo más
evidente en el hecho que la doctrina fija los métodos según los cuales el derecho será
acertado, las leyes interpretadas.

Añadimos todavía que la influencia que la doctrina puede tener sobre el mismo
legislador, frecuentemente estas se limitan a dar curso a tendencias que se han
desarrollado y a registrar leyes que han estado preparadas de la doctrina.

La doctrina actúa sobre el legislador, provocando la acción; hasta que ella es fuente del
derecho solo mediatamente. Pero la doctrina ejercita también una tarea que resguarda
a la aplicación de la ley; en esta actividad, es difícil contestar la calidad de fuente de
derecho.

- Derecho francés y derecho alemán:

La doctrina tiene una importancia primordial porque crea, en los diversos países, los
diversos instrumentos de trabajo de los juristas.

La diferencia de los instrumentos así creados y utilizados puede en muchos casos ser
una fuente de dificultad para el jurista extranjero, y dar la impresión que dos
ordenamientos, en realidad vecinos el uno al otro, sean separados de diferencias
esenciales.

Esto nos parece que ha sucedido en las relaciones entre derecho francés y derecho
alemán, y es esta una de las causas de la contraposición, así frecuente, también si muy
superficial y ficticia a nuestros ojos, entre derecho de los países “latinos” y de los países
“germánicos”

La diferencia que en la forma entre los juristas franceses y alemanes, los juristas
alemanes prefieren un sistema de códigos anotados (Kommentare), que en Francia
existe pero que es reservado en la práctica
 54

El elemento preferido para el jurista francés es el tratado o manual, más sistemático; a

falta de un tratado igual, se recurrirá mas fácilmente a un repertorio alfabético que a un
código anotado; el derecho penal es la única materia por la cual Francia ha
permanecido fiel a la fórmula del código anotado, sin duda porque en este campo la ley
ha conservado realmente un rol preponderante.

- Países Latinos:

Los modos de expresión de las doctrinas alemanas y francesas se están aparentemente

reivindicando, en cuanto los Kommentare adquieren una forma más doctrinal y más
crítica, mientras los manuales o tratados (Lehrbucher) se interesan mayormente de la
jurisprudencia y al derecho práctico en Alemania.

Un extremo dogmatismo caracteriza generalmente estas obras: dogmatismo de que no

seamos portadores a maravillarnos en Francia, cuando sabemos que las mismas
personas que escriben estas obras, y que transcurre sistemáticamente el estudio de la
jurisprudencia, son muy a menudo, en su país, en otro aspecto de su actividad, los
abogados y los consejeros jurídicos más prácticos. La historia explica este curioso
desdoblamiento de la personalidad, que se relaciona al dualismo, anterior a la
codificación, entre derecho de la universidad y derecho de la práctica.

En estos países, se ha permanecido más fiel que en Francia o en Alemania a la

tradición de los pandectistas.

No se considera que la enseñanza del derecho tenga como objeto principal la

exposición a los estudiantes del modo en que un problema vendrá resuelto en la
práctica; aquello que importa es de hacer asimilable los conceptos, los elementos
de base de que se ha constituido el derecho. Poco importan las soluciones, pues
ellas son cambiantes, lo esencial es el sistema.

En esta concepción el derecho debe ser considerado como una ciencia plenamente
autónoma. El jurista no se debe preocupar de problemas económicos y sociales: este es
el campo de la política al cual la ciencia del derecho debe permanecer, cuanto mas sea
posible, extraña.
 55

3.5. Los Principios Generales:

- Las fórmulas generales de la ley:

La colaboración de los juristas a la obra de elaboración, y no solamente de aplicación,

del derecho se manifiesta también en el uso que, en los ordenamientos de la familia
romano germánica, se hace de ciertos “principios generales”, que los juristas a veces
pueden encontrar en la ley misma.

El recurso a estos principios y la utilización que de él viene hecha es difícil de explicar

para los teóricos del positivismo legislativo; ellos ponen en evidencia la subordinación
del derecho a los imperativos de la justicia, así como es concebida en una época y en
una determinado momento, y el carácter de derecho de los juristas, y no solo de
sistema de normas legislativas, que pertenecen la derecho de los países de la familia
romano germánica.

Los límites de la ley muestran situaciones en que el legislador se expresa en términos

expresamente generales o confiere a los jueces poderes de equidad, o bien lo reenvía a
los usos o al derecho natural, o subordina la aplicación de las disposiciones de ley a los
imperativos de buena costumbres o del orden público. Ningún sistema legislativo puede
dejar a menos estos correctivos, sin los cuales arriesgaría de verificarse un divorcio
inadmisible entre el derecho y la justicia.

Una cierta injusticia en los casos particulares puede ser el precio necesario de un orden
socialmente justo; los juristas de la familia romano germánica no están dispuestos a
aceptar una solución que sobre el plano social, parezca injusta. Es característico de la
concepción jurídica en la familia romano germánica, el hecho que la equidad ha estado
en todas las épocas integrada al derecho y que no se ha escuchado nunca la necesidad
de corregir, en esta familia, con normas autónomas o con órganos judiciales autónomos
de equidad el sistema de las soluciones jurídicas.

El positivismo legislativo y los ataques contra el derecho natural pierde gran parte de su
autoridad cuando se considera el uso extensivo que, en los periodos de legislación de
crisis, ha estado hecha de ciertas formulas generales, que los juristas han encontrado
en la Constitución o en las leyes. En el mundo contemporáneo, el declino de esta
doctrina es evidente, si se considera que el legislador consagra expresamente, con su
autoridad, ciertas nuevas fórmulas, como aquella que, en el artículo 2 del Código Civil
Suizo, prohíbe el abuso del derecho; el artículo 281 del Código Civil Griego dispone
análogamente que el ejercicio de un derecho está prohibido, si supera en modo
evidente los límites impuestos de la buena fe o de las buenas costumbres o del fin
social o económico de este derecho.

Señalamos todavía la gran libertad que gozan los tribunales cuando son llamados a
controlar si el legislador ha respetado ciertos “derechos fundamentales” del hombre. En
la Alemania Federal el artículo 117 de la ley fundamental ha caducado todas las
disposiciones legislativas que los tribunales tenían en consideración como contrarias al
principio de igualdad entre el hombre y la mujer, con la consecuencia que, por un cierto
periodo, la tarea de reformar el derecho en el campo de las relaciones patrimoniales
entre cónyuges ha tocado a los tribunales.
 56

Mas recientemente la Corte Constitucional ha fijado al legislador un termino para

proveer, transcurrido el cual los tribunales modificaran el derecho para tener efectivo el
principio de igualdad entre hijos legítimos e hijos naturales.

Cumpliendo, en 1971, un nuevo paso delante de la Corte Constitucional Alemana ha

refutado de aplicar ciertas reglas de derecho internacional privado alemán que,
haciendo referimiento a la ley nacional del marido, violaban el principio de igualdad
entre los sexos, o que reenviaban a la aplicación de una ley extranjera (la ley española,
en el caso concreto) de cuya libertad de matrimonio no era suficientemente garantía con
relación a la ley fundamental alemana. En Francia, de 1971, ha estado igualmente
afirmado la obligación para el legislador de respetar ciertos principios afirmados en
términos generales en el Preámbulo de la Constitución de 1958.

- Principios Generales no previstos en la ley:

Cuando el recurso a los principios generales está expresamente previsto por la ley, es
lícito pensar que los jueces actúan en virtud de una especie delegada de poderes,
operada a favor del legislador.

Pero cuando el legislador se ha abstenido de conferir este poder, los juristas han
sostenido igualmente de poder ejercitar, en virtud de la función misma de que son
investidos. Ellos han hecho uso de este poder con moderación, luego que piensan que
el modo mejor de realizar la justicia, en nuestra sociedad, consiste en el conformarse al
orden que resulta de las normas legales.

Encontramos ejemplos de este comportamiento, en particular, sobre el terreno del

derecho francés, en el derecho privado con la teoría del abuso del derecho, en el
derecho público con la invocación de los principios generales del derecho
administrativo. Al origen, la teoría del abuso del derecho ha podido ser conducida al
artículo 1382 del Código Civil. A nuestros días, gracias al ejemplo Suizo, se ha aclarado
que el principio en examen no es un principio de responsabilidad; se trata de un
principio general que comprende todo el derecho y que debe encontrar su puesto, si el
legislador entiende formularlo, en el preámbulo del Código Civil, considerado como
“parte general” de todo el derecho nacional.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, el desarrollo de los principios generales del

derecho administrativo tiene igualmente demostrado la insuficiencia del orden legislativo
e indicado con una mayor claridad que el derecho francés no se confunde con la ley.

Esta doctrina, que inicialmente ha servido para interpretar tendenciosamente la ley

contraria a los principios democráticos promulgados durante la ocupación alemana, ha
adquirido una nueva relevancia todavía cuando la Constitución de 1958 ha diferenciado
el campo de aplicación de la ley de aquello del reglamento. Los “reglamentos
autónomos” emitidos en sectores en que la ley no puede intervenir, no pueden estar
sometida, en hipótesis, a un control de legalidad; el Consejo de Estado tiene todavía
admitido a ser competente y ejercitar sobre ellos un control; anulándose si contrarios a
los “principios generales del derecho” reclamados en modo particular en el Preámbulo
de la Constitución Francesa.
 57

Dada su historia, Francia es sin duda el país en que era más natural que los juristas
contribuyan a la evolución del derecho, por reacción contraria al positivismo jurídico.

Todavía es interesante notar que la misma tendencia se afirma hoy en día en Alemania
por una reacción contraria a la doctrina que, en época nacional socialista, buscaba de
sacrificar la justicia a la política y al mito de la raza o de ver en el derecho aquello que
es útil al Estado.

La reacción alemana asume un valor y una claridad particular, cuando se observa que
ella no se para delante de las fuentes más altas en la jerarquía. La Corte Suprema
misma y la Corte de Justicia Constitucional de la República Federal Alemana no tiene
temor de declararlo en una serie de sentencias: De una parte, el derecho constitucional
no está limitado a los textos de la ley fundamental, pero está constituido también de
“ciertos principios generales que el legislador no ha concretizado en una norma
positiva”; de otra, existe un derecho mas allá de lo positivo que vincula al mismo
legislador constituyente. “La adopción de la idea según la cual el poder constituyente
podría regular cada cosa a su discreción, significaría un retorno a un positivismo
superado”; se puede encontrar “casos extremos”, en los cuales la idea misma de
derecho debería prevalecer sobre el derecho positivo constitucional; la Corte Federal de
Justicia Constitucional podría todavía encontrarse en las condiciones de deber juzgar si
una tal “inconstitucionalidad”.

En definitiva, nos parece que, en todos los países de la familia romano germánica, la
teoría de las fuentes de derecho debe y puede a un tiempo dar vigencia a las
concepciones tradicionales de estos países según lo cual el derecho no podría ser
emanado a priori, y consistir exclusivamente en las normas jurídicas; su investigación es
una tarea que debe ser cumplida en común por todos los juristas, operando cada uno
en una esfera pre establecida y utilizando cada uno su propia técnica, pero bajo la
inspiración de un ideal común, es decir de prevenir, en cada situación, a las soluciones
más conformes al sentimiento común de justicia, fundado sobre una conciliación de los
intereses, de todo genero, de los privados y de la colectividad.
 58

EL COMMON LAW

Importancia

- El common law es el sistema jurídico que ha estado construido en Inglaterra por

obra de las Cortes Reales de Justicia, luego de la conquista normanda.

- Fuera de los países de lengua inglesa, la influencia del common law ha sido
considerable en la mayoría de los países que están o permanecen políticamente
ligados a la Inglaterra.

- Todo estudio del common law debe comenzar con un estudio del derecho inglés,
en su historia.

I. El derecho ingles

Área geográfica

- Técnicamente hablando, el área de aplicación, del derecho inglés es limitada a

Inglaterra y a Gales. No se puede hablar de un “derecho británico” pues Irlanda
del Norte y Escocia, además de las Islas de Man, no están sujetas al derecho
inglés.

- El derecho inglés ocupa un puesto preeminente en la familia del common law.

1. La historia del derecho ingles

1.1. El período anglosajón

- Las leyes barbáricas:

- Una fecha fundamental en la historia de la Inglaterra y de la Europa es el

año 1066, cuando la Inglaterra es conquistada de los Normanos

- El período precedente es conocido en Inglaterra como el período del

derecho anglosajón

- Aunque durante 4 siglos (del emperador Claudio hasta el V siglo), la

dominación romana no ha dejado en Inglaterra ramas mayores
(comparadas con Francia o España).

- La historia del derecho inglés viene ha comenzar por los historiadores del
momento en que, cesada esta dominación, diversas tribus de origen
germánico (Sajones, anglos, daneses, iuti), han dividido el país.

- Es todavía que la Inglaterra, con la misión de San Agustín de Canterbury

en el año 596 se convierte al cristianismo.
 59

- Las leyes dadas luego de su conversión al cristianismo, vienen dadas en

lengua Anglosajona y no en latín. El derecho vigente en este período
se muestra como un derecho estrictamente local, no existe un
derecho común en toda la Inglaterra antes de la conquista
normanda.

1.2. La formación del “common law” (1066- 1485)

- La conquista normanda (1066)

- Guillermo el Conquistador pretende de reinar sobre la Inglaterra como

sucesor del Rey Eduardo el Confesor. El proclama de mantener en vigor
el derecho anglosajón.

- La conquista normanda, representa un suceso fundamental en la historia

del derecho inglés, pues introduce en la Inglaterra, con la ocupación
extranjera, un poder fuerte, centralizado, rico de una experiencia
administrativa probada en el ducado de Normandía.

- Con la conquista normanda, el reino de las tribus ha finalizado, el

feudalismo se establece en Inglaterra.

- El feudalismo en Inglaterra

- Este feudalismo era muy diferente del resto de Europa (Francia,

Alemania e Italia)

- Los señores normanos que han acompañado a Guillermo en Inglaterra

se encuentran a vivir en un país conquistado, de quien no hablan la
lengua, de quién desprecian los habitantes y sus costumbres. Ellos
sienten la necesidad de hacer grupo entorno a su soberano, para
defender su conquista y su propiedad.

- El conquistador ha sabido prepararse contra el peligro que representaba,

para él, vasallos demasiados potentes; en la distribución de las tierras,
hecha a sus fieles, el no ha creado algún feudo de vastas proporciones,
en modo que ningún “barón” puede rivalizar en potencia contra él. Una
ley del 1290, el Estatuto Qui emptores, ha prohibido todo subfeudo, de
modo que todos los señores dependan directamente del rey.

- Este carácter militar, organizado, del feudalismo inglés, es uno de

los elementos que permitirá, contrariamente a aquello que sucedió
sobre el continente europeo, el desarrollo del common law.
 60

- Definición del “common law”

- La common ley o common law, en antitesis a las costumbres locales, es

el derecho que es común a toda la Inglaterra.

- La Asamblea de los hombres libres, llamada County Court o Hundred

Court, aplica la costumbre local, se limita a decidir cual de las partes será
tenida a probar el buen fundamento de sus afirmaciones, sometiéndose a
un tipo de prueba que no tiene ninguna intención de ser racional.

- Las Hundred Court o County Court eran poco a poco reemplazadas con
Tribunales Nobiliarios de un nuevo tipo (Courts Baron, Court Leet,
Manorial Courts), pero también estas juzgaran aplicando un derecho
consuetudinario eminentemente local.

- Los tribunales eclesiásticos, instituidos luego de la conquista, aplicaron el

derecho canónico a todos los cristianos.

- La elaboración de la común ley, derecho inglés y común a toda la

Inglaterra, será obra exclusiva de las Cortes de Justicia Reales,
llamadas comúnmente, del nombre del lugar donde tenían sede del
siglo XIII, Cortes de Westminster.

- Competencias de las Cortes Reales (Corti Regie)

- Durante este período inicial, el Rey sólo en casos excepcionales ejercita

la “alta justicia” (en amenaza de paz en el reino o si las circunstancias no
permitían que la justicia fuese impartida por medios normales).

- La Corte Real, donde él juzga asistido de sus sirvientes más cercanos y

de los grandes del reino, es la corte de los grandes personajes y de las
grandes causas; no es el órgano judicial ordinario.

- Estas Cortes Reales no adquieren una competencia universal. No son

organizadas para administrar justicia, ni siquiera en grado de apelación,
para todas las controversias que surgen en el reino. Su intervención se
limita, excepcionalmente a tres tipos de causas:

a) causas que interesan las finanzas del Rey

b) causas que interesan la propiedad y la posesión de inmueble
(Comprendido como orden público y paz del reino)
c) causas penales graves que tocan la paz del reino

- En un inicio, entre diversas Cortes (Corte de la hacienda: Exchequer;

Corte de las Audiencias Comunes: Common Pleas; Corte del Banco del
Rey: King´s Bench) trataron estos casos, pero luego cada una de estas
tres Cortes Reales de Westminster podría conocer todas las causas que
puedan ser sometidas a los tribunales del Rey.
 61

- Las otras soluciones de controversias eran realizadas por otros tribunales

(Tribunales nobiliarios, eclesiásticos, comerciales)

- Extensión de la competencia de las Cortes Reales:

- El rey tiende a crecer en su poder de tutor soberano de la justicia del

reino.

- Las Cortes Reales son preparadas también a extender su competencia

de las solicitudes de los privados, que la justicia real aparece muy
superior a aquella de los Tribunales.

- Para garantizar la comparación de los testimonios, sólo el Rey junto con

la Iglesia, pueden obligar a los súbditos a prestar juramento. En este
modo, las Cortes Reales han podido modernizar su procedimiento y
someter la decisión de la litis a un jurado; mientras los otros tribunales
eran condenados a conservar un sistema de pruebas arcaico y de
importancia mínima.

- Modo para presentarse a las Cortes Reales:

- Sólo en el siglo XIX, todavía, las Cortes Reales serían “tribunales de

derecho común”. En 1875 ellas permanecían, en teoría tribunales
excepcionales.

- Para los privados someter su caso a las Cortes Reales no era un

derecho, sino un privilegio, que requiere solicitar una concesión, y que la
autoridad real acuerda sólo con conocimiento de causa.

- En principio, quien solicita este privilegio debe dirigirse a un gran

dignatario de la corona, el Canciller, y pedirle la expedición de un writ
(breve). Igualmente, puede dirigirse al juez, mediante recursos o
peticiones (querela, billa). Obtener de la Cancillería real la concesión de
un writ, o convencer a los jueces de conocer la acción intentada
mediante ricorso, no es un resultado automático, ni significaba que todos
los casos fueron aceptados.

- Por mucho tiempo, antes de hacer estas dos cosas, fue necesario tener
cuidado en las consideraciones de oportunidad, y el número de casos
tipo en que un writ venía automáticamente acordado (brevia de cursu)
fue lentamente aumentando.

- El alargamiento de la lista de los brevia de cursu no se debe ni siquiera a

una ley del año 1285, el Segundo Estatuto de Westminster (Statute of
Westminster II), que autorizó al Canciller a expedir “writ” en consimili
casu, ósea en situaciones dotadas de una profunda semejanza con otros
que tenían ya dado lugar a la expedición de writs.

- Para inducir a las Cortes Reales a extender su competencia, se ha

adoptado otra técnica: el actor, en un acto introductivo del juicio
 62

(declaration), ha expuesto detalladamente los hechos en particular

(case), y solicitando a los jueces reales, en consideración de estos
hechos, de querer conocer de la litis. La nueva acción en los cuales los
jueces han admitido su propia competencia, son llamadas acciones super
casum (actions on the case). Con el tiempo estas acciones se han
diversificado, tomando nombres especiales, según los hechos que
justificaban su concesión: acciones de assumpsit, de deceit, de trover, de
negligente, etc.

- “Remedies precede rights”:

- El procedimiento seguido delante de las Cortes Reales de Westminster

varía según el modo en que la acción ha sido introducida.

- A cada writ corresponde un cierto procedimiento, la cual determina los

actos a cumplir sucesivamente, el modo de regular determinados
incidentes, la posibilidad de representación de las partes, las condiciones
de admisibilidad de las pruebas.

- Con ciertos tipos de acción se tiene el recurso de un jurado; para otros no

hay jurado.

- Ocurre darse cuenta de la fundamental importancia que los

problemas de procedimiento han tenido, en estas condiciones, en la
Inglaterra. Mientras sobre el continente los juristas ponían atención
sobre todo a la definición de los derechos y de las obligaciones de
cada uno (reglas jurídicas sustanciales), los juristas ingleses han
concentrado su propia atención sobre las cuestiones de
procedimiento.

- Remedies precede rights, el procedimiento ante todo. El common law

ha consistido en sus orígenes en un cierto número de procedimientos
(forms of actions), al termino de los cuales podía intervenir una
decisión; cual habría sido tal decisión en sustancia, resulta incierto.
El problema fundamental era de hacer reconocer a las Cortes Reales
su competencial, y, una vez admitida esta, de conducir a fondo un
procedimiento lleno de formalismo. Solamente poco a poco el
common law ha venido elaborando reglas sobre derechos y
obligaciones de cada uno.

- Interés actual de estos desarrollos históricos:

- Las circunstancias en las cuales se ha formado el common law no tienen

un interés sólo histórico.

- De al menos cuatro puntos de vista ellos han marcado en modo duradero

el derecho inglés, de los cuales hasta nuestros días es posible notar la
influencia.
 63

- En primer lugar, ello ha llevado a los juristas ingleses a concentrar su

interés sobre el procedimiento.

- En segundo lugar, tienen condicionado numerosas categorías, forjar

muchos conceptos del derecho inglés.

- En tercer lugar, tienen conducido al rechazo de las distinciones entre

derecho público y derecho privado.

- En fin, han obstaculizado una recepción en Inglaterra de las categorías y

los conceptos del derecho romano.

- Concentración del interés sobre el procedimiento:

- Hasta el siglo XIX, la mayor preocupación de los juristas no era de

determinar cual solución, considerada en términos de justicia, habría sido
dada a la controversia. La atención de los juristas ingleses se
concentraba mucho sobre los diversos procedimientos, demasiado
formalistas, que eran ligados a los singulares writs.

- El procedimiento que al final prevalecía en la praxis miraba a un único fin:

formular las cuestiones de hecho de someter al jurado.

- El desarrollo del derecho inglés ha estado marcado profundamente de

esta preeminencia de consideraciones procesales.

- El common law no se presenta como un sistema tendiente a proteger los

derechos; ello consiste esencialmente en algunas reglas de
procedimiento que son actos pensados para asegurar, en casos siempre
más numerosos, las soluciones de las controversias de conformidad con
la justicia.

- Ilustración mediante el derecho de los contratos:

- Para ilustrar el carácter artificial del desarrollo del derecho inglés,

tomamos la historia del derecho contractual.

- En el siglo XIII, la materia de los contratos pertenece a la diversa

competencia de los diversos tribunales: eclesiásticos, municipales y
comerciales. Las Cortes de Westminster de ellos no se han ocupado.

- En ciertos casos se haré girar sobre la idea de propiedad;