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Guía 4 - Resolución No 0270-2023-CEB-INDECOPI

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Comisión de Eliminación

de Barreras Burocráticas

N° 0270-2023/CEB-INDECOPI

Lima, 10 de febrero de 2023

EXPEDIENTE Nº 000362-2022/CEB
DENUNCIADO : MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO
DENUNCIANTE : CONCREMAX S.A.
TERCERO
ADMINISTRADO : SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL
RESOLUCIÓN FINAL

SUMILLA: Se declara que constituyen barreras burocráticas ilegales las siguientes


medidas impuestas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo:

(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio
de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto
Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del
Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR,
concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma.

(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el


desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza
para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio,
materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR,
modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.

Ello por cuanto el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo contraviene el numeral
14.1) del artículo 14 del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS, Reglamento que establece
disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión
de normas legales de carácter general; debido a que no cumplió con publicar el proyecto
del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, en un plazo no menor de treinta (30) días antes de
la fecha prevista para su entrada en vigor, en el diario oficial El Peruano, en sus portales
electrónicos o en cualquier otro medio y tampoco justificó los motivos por los cuales
consideró que la mencionada norma se encontraba dentro de los supuestos de
exoneración de publicación del proyecto normativo.

Asimismo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo contraviene el artículo 3 de


la Ley Nº 29245, Ley de Servicios de Tercerización, en cual establece que los contratos
de tercerización tienen por objeto que una empresa tercerizadora se haga cargo de una
parte integral del proceso productivo sin establecer limitaciones respecto el tipo de
actividades a tercerizar; así como el principio de legalidad, según el cual las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro
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de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1256, que


aprobó la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, se dispone la
inaplicación de las medidas declaradas ilegales en favor de Concremax S.A.

Se dispone que, una vez que la presente resolución haya quedado consentida o sea
confirmada por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del
Tribunal del Indecopi, se proceda a la publicación de un extracto de la misma en la
Separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano y de su texto completo en el
portal informativo sobre eliminación de barreras burocráticas, de conformidad con lo
establecido en la Directiva N° 002-2017/DIR-COD-INDECOPI, aprobada mediante la
Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi N° 019-2017-
INDECOPI/COD.

De conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1256, se


dispone la inaplicación con efectos generales, en favor de todos los agentes económicos
y/o ciudadanos que se vean afectados por las medidas declaradas ilegales en el presente
procedimiento. Se precisa que este mandato de inaplicación surtirá efectos a partir del
día siguiente de publicado el extracto de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, a que se refiere el párrafo precedente.

El incumplimiento de los mandatos de inaplicación dispuestos en la presente resolución


podrá ser sancionado con una multa de hasta veinte (20) Unidades Impositivas
Tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Legislativo N°
1256.

Se dispone como medida correctiva que de conformidad con el numeral 2) del artículo
43 y el numeral 2) del artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1256, el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo informe a los administrados acerca de las barreras burocráticas
declaradas ilegales en el presente procedimiento, en un plazo no mayor a cinco (5) días
hábiles de notificada la resolución que declare firme esta resolución.

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas:

I. ANTECEDENTES:

A. La denuncia:

1. Mediante el escrito de 17 de agosto de 2022, Concremax S.A. (en adelante, la


denunciante) interpuso una denuncia en contra del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo (en adelante, el Ministerio) por la imposición de barreras burocráticas
presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad que tienen origen en:

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de Barreras Burocráticas

(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio
de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto
Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del
Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR1,
concordante con el primer y undécimo párrafo de artículo 1 de la misma norma2.

(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el


desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza
para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio,
materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR,
modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR3.

2. Fundamentó su denuncia en los siguientes argumentos:

(i) El artículo 2 de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de Tercerización,
señala que la tercerización es la contratación de empresas para desarrollar
actividades especializadas u obras, siempre y cuando aquellas empresas
asuman los servicios prestados por cuenta propia y riesgo.

(ii) El artículo 3 de la Ley de Tercerización señala los supuestos de tercerización de


servicios, incluyendo contratos de gerencia, contratos de obra, los procesos de

1
Decreto Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 12
de septiembre de 2008.
Artículo 2.- Ámbito de la tercerización
El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que
tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento
continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando
se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente Reglamento.
Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin
tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.
No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.
(Énfasis añadido).
2
Decreto Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 12
de septiembre de 2008.
Artículo 1.- Definiciones
Para los efectos de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Actividades especializadas u obras.- Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa
principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Se entiende por obra la ejecución de un
encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la
empresa principal y la empresa tercerizadora.
Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.
[…].
Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no
corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:
1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
(Énfasis añadido).
3
Decreto Supremo N° 006-2008-TR modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
[…].
b) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman
parte del núcleo del negocio.
[…].
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tercerización externa y, de manera general, todos aquellos tipos contractuales


por los que un tercero asume de manera integral una parte del proceso
productivo

(iii) Al amparo de la Ley de Tercerización, las empresas no tienen limitación alguna


para delegar a terceros actividades especializadas u obras que forman parte de
sus actividades principales. De ese modo, promovían la productividad
empresarial de manera transversal en la economía del país permitiendo que
sean los propios agentes económicos quienes decidan sobre la gestión directa
o no de las operaciones de su proceso productivo.

(iv) El 23 de febrero de 2022 se publicó el Decreto Supremo N° 001- 2022- TR, por
el cual se modificó el Reglamento de Tercerización, introduciendo disposiciones
que, vía reglamentaria, han restringido la posibilidad que tienen las empresas
para recurrir al mecanismo de la tercerización, introduciendo además un
concepto ambiguo denominado “núcleo de negocio”, que puede estar expuesto
indebidamente a una interpretación discrecional por parte de la Sunafil cuando
proceda a efectuar verificaciones del cumplimiento de esta modificación
normativa.

(v) Dentro de los criterios para la identificación del “núcleo del negocio” se encuentra
el objeto social de la empresa, así como criterios ambiguos y abiertamente
discrecionales para la autoridad como “aquello que identifica a la empresa”,
“elemento diferenciador en el mercado” y “actividad que genera un valor añadido
para los clientes”.

(vi) Se introduce un cambio normativo respecto del artículo 5 de este Reglamento y


dispone que el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa
tercerizadora para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del
negocio (es decir, el incumplimiento de la prohibición de tercerizar actividades
que esta normativa considera que forman parte del núcleo del negocio)
constituye un supuesto de desnaturalización de la tercerización. Con esta
disposición se quebranta el régimen previsto en la Ley de Tercerización, puesto
que mantener el desarrollo de ciertas actividades principales que una empresa
delega a una empresa tercerizadora podría generar un efecto perjudicial, debido
a que el personal de esta última tendría que ser incorporado en la planilla de la
empresa que la contrata.

(vii) A partir de la revisión de las competencias de la entidad para imponer la barrera


burocrática analizada, se verifica que el Ministerio impuso las medidas que
cuestionamos regulando una materia que, por su naturaleza y alcance, también
involucra competencias de otras entidades como el Ministerio de Economía y
Finanzas y el Ministerio de la Producción. Ello implica que, para el dictado de las
medidas cuestionadas, contenidas en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, se
debió contar con el refrendo de cada sector involucrado y no únicamente con el
del Ministerio.
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(viii) El Decreto Supremo Nº 001-2022-TR no cumple con lo establecido en el numeral


14.1) del artículo 14 del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS, que establece que
las entidades públicas dispondrán la publicación de los proyectos de normas de
carácter general que sean de su competencia en el diario oficial "El Peruano", en
sus portales electrónicos o mediante cualquier otro medio, en un plazo no menor
de treinta (30) días antes de la fecha prevista para su entrada en vigencia, salvo
casos excepcionales. Dichas entidades permitirán que las personas interesadas
formulen comentarios sobre las mismas propuestas.

(ix) La falta de publicación del proyecto del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR


constituye una clara trasgresión normativa que permite afirmar que el dictado de
las medidas cuestionadas no siguió el procedimiento y formalidades que exige
el marco legal vigente para la emisión o publicación de disposiciones
reglamentarias.

(x) El artículo 9 del Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversión Privada ha incorporado como parte del marco de promoción de
inversión privada el reconocimiento de libertades empresariales como es el caso
del derecho a organizar y desarrollar sus actividades económicas de la forma
que les resulte más conveniente.

(xi) La prohibición de valerse de terceros para desarrollar determinadas actividades


que, por motivos de eficiencia o conveniencia forman parte de la libertad de
organización de las empresas, supone una severa intromisión en la actividad
productiva, al obligarlos a asumir directamente su realización en caso de
actividades ajenas, como la obtención de insumos para fabricación de concreto
premezclado, siendo éste último la actividad principal de la empresa, la cual por
especialización recurre a diversas empresas para el suministro de materia prima
o para el mantenimiento de maquinarias. Es una limitación a la libertad para
decidir y disponer libremente sobre la organización empresarial y la forma en la
que esta realiza el proceso productivo contraviniendo el artículo 9 del DL N° 757.

(xii) La norma que modifica el Reglamento de Tercerización, en la que se encuentran


las medidas cuestionadas, constituye un dispositivo reglamentario a través del
cual se ha introducido una nueva regla que restringe libertades, desnaturaliza y
contraviene directamente la Ley de Tercerización, incumpliendo con lo previsto
en el artículo 118 de la Constitución, el artículo I del Título Preliminar y el artículo
8 numeral 2 literal e) de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (en
adelante, “LOPE”), con lo que se contraviene el principio de legalidad que vincula
la actuación de la Administración Pública.

(xiii) A través de este nuevo concepto de “núcleo de negocio”, desarrollado dentro de


la definición de las “actividades especializadas u obras”, se ha introducido de
manera sorpresiva y contraria a la práctica empresarial una prohibición o
restricción que anteriormente no se encontraba contemplada en los dispositivos
legales sobre tercerización, esta prohibición o restricción a la tercerización de
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actividades del “núcleo del negocio” que impone la Norma que modifica el
Reglamento de Tercerización contraviene el principio de predictibilidad de
confianza legítima recogido en el numeral 5 del artículo II del Título Preliminar de
la LOPE.

(xiv) Ni en la norma ni en la Exposición de Motivos la autoridad justifica por qué las


actividades comprendidas como parte del “núcleo del negocio” (y que se excluye
en la norma como actividad no pasible de ser tercerizada) no deberían ser objeto
de tercerización. Si bien se hace referencia a un presunto interés público
consistente en evitar la desnaturalización de la figura jurídica de la tercerización,
no se ha desarrollado cuál es la relación de causa-efecto entre la tercerización
de las actividades comprendidas en el núcleo del negocio y la supuesta
desnaturalización de la tercerización.

(xv) La arbitrariedad de esta medida se hace más notoria si se verifica la Exposición


de Motivos, donde se aprecia que aquello que motivó la modificación normativa
fue un problema público distinto, no vinculado a las actividades del núcleo del
negocio, que consiste en la presunta existencia de empresas que incurren en
fraude a la normativa laboral correspondiente.

(xvi) Un claro ejemplo de la falta de proporcionalidad de la referida norma es que se


generan incrementos de costos para la propia actividad de la Administración
Pública. Tal, por ejemplo, es el caso de las empresas eléctricas públicas, las
cuales se verán impedidas de tercerizar determinadas actividades vinculadas a
sus operaciones en el mercado, con lo cual tendrían que asumir directamente
los mayores costos de realizar dichas actividades por sí mismas o, caso
contrario, deberán prescindir de ellas y asumir las pérdidas generadas
principalmente por una disminución de la cantidad demandada de sus servicios
y, lo más grave, con la consecuente afectación a los usuarios del servicio
eléctrico.

(xvii) Se evidencia que la prohibición o restricción es desproporcional respecto a sus


fines, asumiendo que las medidas denunciadas generarán beneficios, los costos
que supone para las distintas empresas de múltiples sectores en la economía.
Tampoco se ha considerado la existencia de otras medidas alternativas para
lograr resolver un problema que no ha sido debidamente identificado.

(xviii) Solicitó a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la


Comisión) lo siguiente:

- Que se ordene en su favor el otorgamiento de una medida cautelar4.


- Se les conceda el uso de la palabra.

4
Por medio de la Resolución N° 0639-2022/CEB-INDECOPI, del 22 de noviembre de 2022, la Comisión informó que, carece de objeto emitir
pronunciamiento sobre el pedido medida cautelar requerido por Concremax S.A., en tanto con el Resuelve Tercero de la Resolución N°
0355-2022/SEL-INDECOPI, la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas atendió dicho pedido.
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B. Admisión a trámite:
3. Mediante la Resolución Nº 0639-2022/CEB-INDECOPI del 22 de noviembre de 2022,
entre otros aspectos, se admitió a trámite la denuncia y se incorporó como tercero
administrado a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (en adelante, la
Sunafil).
4. A su vez, a través del citado acto administrativo, se concedió al Ministerio y a la Sunafil,
un plazo de cinco (5) días hábiles para que formulen sus descargos u observaciones a la
denuncia presentada. La Resolución Nº 0639-2022/CEB-INDECOPI fue notificada a la
denunciante, al Ministerio y a su Procuraduría Pública el 24 de noviembre de 2022 y a la
Sunafil, así como a su Procuraduría Pública el día 29 de noviembre del mismo año,
conforme consta en los cargos de las cédulas de notificación que obran en el expediente5.
C. Contestación de la denuncia:
5. El 15 de diciembre de 20226, el Ministerio presentó sus descargos con base en los
siguientes argumentos:

• Sobre la solicitud de que se declare improcedente la denuncia:

(i) Para que la Comisión pueda conocer de una denuncia, de forma accesoria como
en el supuesto constitucional del control difuso, la barrera burocrática debe estar
contenida en un acto concreto; sin embargo, la denunciante pretende una
declaración en abstracto, es decir pese a que no existe una exigencia, requisito,
prohibición, limitación o cobro concreto preexistente.
(ii) El inciso 5) del artículo 200 de la Constitución establece que, en contra de los
reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter
general que infringen la Constitución y/o la ley, procede la acción popular que es
la garantía procesal idónea para dicho fin de conformidad con los artículos 74 al
96 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
(iii) La denuncia debe ser declarada improcedente pues se pretende la inaplicación
de una norma infra legal que debe ser cuestionada a través de una acción
popular.
(iv) La denunciante pretende cuestionar los alcances y efectos del Decreto Supremo
N° 001-2022-TR, sin embargo, de los argumentos presentados en la denuncia y
la propia naturaleza autoaplicativa de la norma, corresponde un cuestionamiento
bajo los alcances del artículo 75 y 83 y siguientes del Nuevo Código Procesal
Constitucional, aprobado por la Ley N° 31307, concordado con el numeral 5) del
artículo 200 de la Constitución; es decir, por la vía de la acción popular; y no así,
por el procedimiento administrativo bajo competencia de un órgano

5
Cédulas de Notificación Nº 3532-2022/CEB (dirigida a la denunciante), Nº 3533-2022/CEB (dirigida al Ministerio), Nº 3534-2022/CEB (dirigida
a la Procuraduría Pública del Ministerio), Nº 3535-2022/CEB (dirigida a la Sunafil) y Nº 3536-2022/CEB (dirigida a la Procuraduría Pública
de la Sunafil).
6
A través del escrito presentado el 01 de diciembre de 2022, el Ministerio se apersonó al procedimiento y solicitó la prórroga del plazo para
presentar sus descargos.
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administrativo como el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la


Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, el INDECOPI); de modo que
corresponde declarar la improcedencia de la denuncia en todos sus extremos.
(v) La Comisión deberá determinar la improcedencia de la denuncia debido a que la
pretensión no cuenta con el sustento legal y/ normativo, configurándose el
ejercicio abusivo del derecho proscrito en el artículo II del Título Preliminar del
Código Civil y que ha sido analizado en el Pleno Sentencia 521/2020 en el
Expediente N° 02240-2016-PHD/TC, por el Tribunal Constitucional. Asimismo,
deberá evaluar el principio de congruencia procesal y la no desviación de las
vías predeterminadas previstas en la Constitución y la ley y abordadas por el
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00191-2013-PA/TC.
(vi) La denunciante cuestiona una regulación legal, por tanto, no hay mérito para
iniciar un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas debido a una
interpretación errada de la norma cuestionada, que parte de una lectura
extensiva ajena a su texto real.

(vii) Desde el año 2008, fecha en la que se emitió la Ley N° 29245 se estableció que
la tercerización solo procede para la realización de las actividades
especializadas u obras de la empresa principal; así, no procede para la ejecución
de actividades habituales u ordinarias o, lo que es lo mismo, para actividades en
las que razonablemente se puede entender que la experta o especializada es
ella misma. Esto es a lo que el Decreto Supremo N° 001-2022-TR denomina
núcleo de negocio.

• Argumentos sobre la legalidad de las medidas cuestionadas:

(viii) El numeral 1) del artículo 118 de la Constitución establece que al Poder Ejecutivo
le corresponde cumplir y hacer cumplir la ley, entre otras normas. En este caso,
le correspondía hacer cumplir lo que la propia Ley N° 29245 establece, esto es,
que la externalización de servicios vía tercerización únicamente opera para el
desarrollo de actividades especializadas u obras de la empresa principal. Para
cumplir con el mandato constitucional, el numeral 8) del artículo 118 de la
Constitución otorga facultades reglamentarias, potestad que debe ejercerse sin
transgredir ni desnaturalizar la ley. El Ministerio se constituye como sector
competente para ejecutar las funciones constitucionales detalladas, haciendo
cumplir la Ley N° 29245 a través de la emisión del Decreto Supremo N° 001-
2022-TR.
(ix) El artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N° 29158, señala que
los Ministerios cuentan con competencias para reglamentar las leyes, evaluar su
aplicación y supervisar su cumplimiento. Por su parte, el literal b) del numeral
23.1) del artículo 23 de dicha norma prescribe que los Ministerios cuentan con la
función de aprobar las disposiciones normativas que les correspondan.
(x) El artículo 5 de la Ley N° 29831, Ley de Organización y Funciones del Ministerio,

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establece que es el organismo rector en materia de trabajo y promoción del


empleo, ejerce competencia exclusiva y excluyente respecto de otros niveles de
gobierno en todo el territorio nacional para formular políticas nacionales, entre
otras, en materia sociolaboral, derechos fundamentales en el ámbito laboral, así
como dictar normas para la adecuada ejecución y supervisión de las políticas
nacionales.
(xi) La externalización de servicios a través de la figura de la tercerización de
servicios se encuentra dentro de las competencias que tiene el Ministerio, pues
tiene incidencia en las relaciones sociolaborales, así como en derechos
fundamentales laborales. La tercerización de actividades neurálgicas de la
empresa principal afecta, por ejemplo, el principio de salario igual por trabajo de
igual valor y la estabilidad laboral.
(xii) Si bien es cierto la Ley N° 29245 (artículo 3) señala expresamente que
constituyen casos de tercerización los contratos de gerencia o, en general,
aquellos en virtud de los cuales un tercero se hace cargo de una parte integral
del proceso productivo, también lo es que, literalmente, no establece que es
posible tercerizar cualquier etapa o, incluso, todo el proceso productivo. De una
lectura conjunta o sistemática de los artículos 2 y 3 de la acotada ley se
desprende que solo procede la tercerización integral de aquellas partes del
proceso productivo que, para la empresa principal, constituyen “actividades
especializadas u obras”.
(xiii) Interpretar el ámbito de la tercerización sobre la base única del artículo 3 de la
ley con una lectura aislada contravendría el método hermenéutico que ordena
interpretar las normas de manera sistemática, sin vaciar de contenido el artículo
2 de la Ley N° 29245; en consecuencia, el Decreto Supremo N° 001-2022-TR
hizo bien al precisar que no es materia de tercerización el núcleo del negocio.
(xiv) De conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1038 la restricción
de la contratación de servicios de tercerización solo se aplica a los supuestos
que implican desplazamiento continuo de personal al centro de operaciones de
la empresa principal; quedan fuera de los alcances de la Ley N° 29245 la
tercerización sin desplazamiento (o tercerización externa) y aquella que implica
un desplazamiento esporádico u ocasional.

(xv) El Decreto Supremo N° 001-2022-TR al establecer que la tercerización no puede


ejecutarse en actividades relacionadas con el núcleo del negocio de la empresa
principal, desarrolla la Ley N° 29425 en los términos que la misma establece y
corrige la distorsión que creaba el primigenio Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
Es por eso, que las actividades habituales u ordinarias de la empresa principal,
a las cuales el Decreto Supremo N° 001-2022-TR denomina “núcleo del
negocio”, al no ser especializadas ni obras concretas, están excluidas del ámbito
de aplicación de la ley.

(xvi) El artículo 47 de la Constitución dispone que el Estado está exonerado del pago
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de gastos judiciales, como las costas y costos del procedimiento; por lo que la
Comisión no puede desconocer una prohibición constitucional, partiendo del
Decreto Legislativo Nº 807 y la Ley Nº 30056.

(xvii) Adjuntó como medios probatorios los Informes Técnicos N° 032-2022-MTPE-2-


14.1, N° 083-2022-MTPE-2-14.1, N° 105-2022-MTPE-2-14.1, N° 106-2022-
MTPE/4/8, N° 177-2022-MTPE/4/8, N° 0087-2022-MTPE/4/9.3, N° 200-2022-
MTPE/2/14.1, N° 469-2022-MTPE/4/8, N° 206-2022-MTPE/2/14.1, N° 211-2022-
MTPE/2/14.1 y N° 332-2022-MTPE/2/14.1 expedidos por la Dirección de
Normativa de Trabajo, la Oficina General de Asesoría Jurídica, Oficina General
de Planeamiento y Presupuesto, respectivamente. Asimismo, adjuntó el Informe
Técnico Nº 410-2022-SUNAFIL-DINI.

II. ANÁLISIS:
A. Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso:
6. El artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1256, que aprueba la Ley de Prevención y
Eliminación de Barreras Burocráticas7, establece que la Comisión es competente para
conocer los actos administrativos, disposiciones administrativas y actuaciones materiales,
incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas ilegales y/o
carentes de razonabilidad8.
7. Al respecto, cabe indicar que de conformidad con el inciso 3) del artículo 3 del Decreto
Legislativo N° 1256, constituye una barrera burocrática toda exigencia, requisito,
limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquier entidad, dirigido a condicionar,
restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el
mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos
administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación
administrativa.
8. Para efectuar la presente evaluación se toma en consideración lo dispuesto en los
artículos 14 al 18 del Decreto Legislativo N° 1256. En ese sentido, corresponde analizar
si las barreras burocráticas cuestionadas son legales o ilegales y, de ser el caso, si son
razonables o carentes de razonabilidad9.

7
Publicado en el diario oficial El Peruano el 8 de diciembre de 2016.
8
Decreto Legislativo N° 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas.
Artículo 6. - Atribuciones de las autoridades en materia de eliminación de barreras burocráticas
6.1. De la Comisión y la Sala
La Comisión y la Sala en segunda instancia, son competentes para conocer los actos administrativos, disposiciones administrativas y
actuaciones materiales, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad.
Asimismo, son competentes para velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos
N° 283, 668, 757 y el artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal, así como las normas reglamentarias
pertinentes, o las normas que las sustituyan. Ninguna otra entidad podrá arrogarse estas facultades. Sus resoluciones son ejecutables
cuando hayan quedado consentidas o sean confirmadas por la Sala, según corresponda de conformidad con lo establecido en el artículo 32
de la presente Ley.
[…].
9
De acuerdo con la metodología contenida en el Decreto Legislativo N° 1256, la Comisión analiza:
(i) La legalidad de la medida cuestionada, en atención a las atribuciones y competencias de la entidad que la impone, al marco jurídico
promotor de la libre iniciativa privada y la simplificación administrativa; y, a si se han observado las formalidades y procedimientos
establecidos por las normas aplicables al caso concreto para su imposición.
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de Barreras Burocráticas

B. Cuestiones previas:
B.1. Del argumento sobre los procesos de acción popular presentado por el Ministerio:

9. En su escrito de descargos, el Ministerio ha señalado que de acuerdo con lo establecido


en el inciso 5) del artículo 200 de la Constitución en contra de los reglamentos, normas
administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que infringen la ley y/o la
Constitución, únicamente procede la acción popular conforme lo regulado en los
artículos 74 al 96 del Nuevo Código Procesal Constitucional.

10. Teniendo en cuenta el argumento anterior, a criterio de la entidad sectorial la Comisión


no contaría con competencias para conocer la denuncia presentada, debido a que se
pretende la inaplicación de una norma infra legal que debe ser cuestionada a través de
una acción popular. En esa misma línea, ha manifestado que la Comisión deberá evaluar
el principio de congruencia procesal y la no desviación de las vías predeterminadas
previstas en la Constitución y la ley y abordadas por el Tribunal Constitucional en el
Expediente N° 00191-2013-PA/TC.

11. Sobre el particular, es pertinente señalar que de conformidad con lo establecido en el


artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1256, la Comisión posee competencias para conocer,
entre otros, una disposición administrativa10 -como lo es un reglamento aprobado por un
decreto supremo-, a través de la cual puede imponerse barreras burocráticas que resulten
ilegales y/o carentes de razonabilidad:
«Artículo 6. - Atribuciones de las autoridades en materia de eliminación de barreras
burocráticas

6.1. De la Comisión y la Sala


La Comisión y la Sala en segunda instancia, son competentes para conocer los actos administrativos,
disposiciones administrativas y actuaciones materiales, incluso del ámbito municipal o regional,
que impongan barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Asimismo, son
competentes para velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los
Decretos Legislativos N° 283, 668, 757 y el artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Tributación Municipal, así como las normas reglamentarias pertinentes, o las normas que las
sustituyan. Ninguna otra entidad podrá arrogarse estas facultades. Sus resoluciones son
ejecutables cuando hayan quedado consentidas o sean confirmadas por la Sala, según corresponda
de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la presente Ley.

La Sala es la única autoridad administrativa que puede conocer y resolver las apelaciones interpuestas
contra las resoluciones emitidas por la Comisión, conforme a los supuestos señalados en el artículo
32 de la presente ley, salvo en el procedimiento sancionador por incumplimiento de mandato regulado
en el artículo 34, en cuyo caso la Comisión se constituye como instancia única en sede administrativa.

Mediante resolución la Comisión o la Sala, de ser el caso, ordena la inaplicación de las barreras
burocráticas a las que hace referencia la presente ley.»
(Énfasis añadido).

(ii)La razonabilidad de la referida medida, lo que implicar evaluar si se justifica en un interés público cuya tutela haya sido encargada a la
entidad que la impone y si es idónea para brindar para brindar solución al problema y/u objetivo considerado(s) para su aplicación, así
como si es proporcional respecto del interés público fijado y si es la opción menos gravosa que existe para tutelar el interés público.
10
De acuerdo a la definición contenida en el numeral 6) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1256, una disposición administrativa debe ser
entendida como: “todo dispositivo normativo emitido por una entidad destinado a producir efectos jurídicos abstractos y generales sobre un
grupo indeterminado de administrados y/o agentes económicos”.
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12. Siendo así, contrariamente a lo señalado por el Ministerio, esta Comisión cuenta con las
facultades legales para conocer el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR y su modificatoria,
el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, en su condición de norma que contiene
disposiciones administrativas que establecen exigencias y prohibiciones que pueden
condicionar, restringir u obstaculizar la permanencia de agentes económicos en el
mercado.

13. En esa línea, es necesario establecer cuál es la diferencia que existe entre el
procedimiento de acción popular y el procedimiento de eliminación de barreras
burocráticas.

14. Al respecto, el artículo 74 del Nuevo Código Procesal Constitucional ha establecido que
el proceso de acción popular tiene por finalidad la defensa de la Constitución y, en su
caso, de la ley frente a infracciones contra su jerarquía normativa11. A su vez, el artículo
1 del Decreto Legislativo Nº 1256, indica que la finalidad del procedimiento de
eliminación de barreras burocráticas es supervisar, entre otro, el cumplimiento del
marco legal que protege los derechos a la libre iniciativa privada y la libertad de empresa,
en beneficio de personas naturales o jurídicas, mediante la prevención o la eliminación
de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que restrinjan u
obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado12.

15. Además, de acuerdo con el artículo 80 del Nuevo Código Procesal Constitucional, en caso
la sentencia emitida fuera fundada, en el proceso de acción popular se podrá
determinar la nulidad con efecto retroactivo, de las normas impugnadas; mientras tanto,
en el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas, en caso se declare
fundada una denuncia, se dispondrá únicamente la inaplicación de las exigencias,
requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros, asimismo, dicha declaración tendrá
efectos posteriores a su emisión y siempre que quede consentida o firme en sede
administrativa.

16. Por otro lado, en el proceso de acción popular se analizará la inconstitucionalidad de la


norma o su ilegalidad sobre el parámetro de concordancia con la Constitución; en tanto,
en el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas se analizará la existencia
de barreras burocráticas que pueden resultar ilegales (teniendo como parámetro
únicamente la ley) o carentes de razonabilidad.

11
Ley Nº 31307, Nuevo Código Procesal Constitucional
Artículo 74. Finalidad
Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución y, en su caso, de la ley, frente a
infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como
por el fondo.
Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto
de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica
o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal.
12
Decreto Legislativo Nº 1256
Artículo 1.- Finalidades de la ley
La presente ley tiene como finalidad supervisar el cumplimiento del marco legal que protege los derechos a la libre iniciativa privada y la
libertad de empresa, en beneficio de personas naturales o jurídicas, mediante la prevención o la eliminación de barreras burocráticas ilegales
y/o carentes de razonabilidad que restrinjan u obstaculicen el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que
constituyan incumplimientos de las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa con el objeto de procurar una
eficiente prestación de servicios al ciudadano por parte de las entidades de la administración pública.
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17. De lo hasta aquí desarrollado, podemos desprender la clara diferencia que existe entre
un proceso de acción popular y el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas;
sin embargo, para mayor abundamiento, resulta pertinente hacer énfasis en lo señalado
en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 04293-2012-
PA/TC, en la que se concluyó que el control difuso de la constitucionalidad no debe
confundirse con la evaluación de legalidad que realiza la Comisión:
Conforme lo señalado por este Colegiado en la STC Nº 00014-2009-PI/TC, cuando la Comisión de
Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi "inaplica" una ordenanza, formalmente no alega su
inconstitucionalidad sino su ilegalidad (Cfr. Fundamento N.° 25). En tal sentido, el cambio de
precedente no enerva en modo alguno las competencias de dicha entidad sobre eliminación de este
tipo de barreras.
[Subrayado es nuestro]

18. Teniendo en cuenta lo desarrollado, corresponde desestimar el argumento presentado


por el Ministerio respecto de la falta de competencias del Colegiado para conocer de la
presente denuncia.

B.2. Del pedido de improcedencia de la denuncia, presentado por el Ministerio:

19. El Ministerio argumentó que la Comisión no cuenta con competencias para emitir una
declaración en abstracto, pues no existiría una exigencia, requisito, limitación, prohibición
y/o cobro concreto preexistente, por lo que deberá declarar la improcedencia de la
denuncia sobre la base de lo regulado en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1256.

20. En esa misma línea, también alegó que la Comisión deberá determinar la improcedencia
de la denuncia debido a que la pretensión no cuenta con el sustento legal y/ normativo,
configurándose el ejercicio abusivo del derecho proscrito en el artículo II del Título
Preliminar del Código Civil y que ha sido analizado en el Pleno Sentencia 521/2020 en el
Expediente N° 02240-2016-PHD/TC, por el Tribunal Constitucional.

21. Sobre el particular, en anteriores pronunciamientos, esta Comisión13 y la Sala


Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la SEL)14 han
precisado que de acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1256, las
barreras burocráticas pueden encontrarse materializadas en disposiciones
administrativas, actos administrativos y/o actuaciones materiales. De ese modo, el inicio
de un procedimiento que busque la inaplicación de dichas barreras burocráticas puede
ser realizado en concreto o abstracto, según el medio de materialización:

13
Ver las Resoluciones Nº 0033-2021/CEB-INDECOPI, Nº 0034-2021/CEB-INDECOPI, N° 0295-2021/CEB-INDECOPI, entre otras.
14
A través de la Resolución Nº 0189-2021/SEL-INDECOPI recaída en el Expediente Nº 0079-2018/CEB, la SEL señaló lo siguiente:
“[…]
32. Por otro lado, las barreras burocráticas materializadas en disposiciones administrativas deben ser contrastadas con el
ordenamiento jurídico vigente a la fecha en la que la Sala evalúa la medida denunciada pues estas tienen efectos actuales y vigentes
sobre todos los agentes económicos. Son los casos “en abstracto”. Asimismo, en caso una barrera burocrática materializada en una
disposición administrativa sea declarada ilegal, se dispondrá la inaplicación de la misma con efectos generales, es decir en beneficio de
todos los agentes económicos, en aplicación del numeral 8.1 del artículo 811 del Decreto Legislativo 1256.
[…]”
(Énfasis añadido).

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Comisión de Eliminación
de Barreras Burocráticas

• En concreto: la denunciante encuentra la presunta barrera burocrática en el marco de


un procedimiento administrativo que sigue ante la entidad denunciada, por lo que en
dicho supuesto, la Comisión debe evaluar la legalidad y razonabilidad de la presunta
barrera burocrática aplicada en dicho procedimiento administrativo, sobre la base de
un acto administrativo o actuación material que acredite su aplicación efectiva.

• En abstracto: la denunciante encuentra la presunta barrera burocrática fuera de un


procedimiento administrativo, por lo que la Comisión debe realizar una evaluación en
abstracto de la legalidad y razonabilidad de dicha barrera contenida en una
disposición administrativa.

22. Lo antes indicado, guarda relación con lo establecido en el artículo 3 del Decreto
Legislativo Nº 1256 que contiene el concepto de barrera burocrática y el artículo 6 de la
acotada norma, que establece las competencias atribuidas a este Colegiado:

«Artículo 3.- Definiciones


Para efectos de la presente ley, debe tenerse en cuenta las siguientes definiciones:
[…].
3. Barrera burocrática: exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga
cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los
agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de
procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación
administrativa. […].
4. Formas de materialización: las barreras burocráticas se materializan a través de actos
administrativos, disposiciones administrativas y/o actuaciones materiales.
5. Acto administrativo: declaración de una entidad cuyo concepto ha sido recogido en el artículo I del
Título Preliminar de la Ley N° 27444 o la norma que la reemplace, destinado a producir efectos
jurídicos individuales o individualizables de modo directo en un administrado o grupo de
administrados y/o agentes económicos.
[…].
6. Disposición administrativa: todo dispositivo normativo emitido por una entidad destinado a
producir efectos jurídicos abstractos y generales sobre un grupo indeterminado de administrados
y/o agentes económicos.
7. Actuación material: todo comportamiento, manifestación y/o actividad material de una entidad o un
funcionario, servidor público o cualquier persona que ejerza funciones administrativas por delegación,
bajo cualquier régimen laboral o contractual, que sin ser viabilizada a través de un acto y/o disposición
administrativa, produce efectos jurídicos capaces de restringir u obstaculizar el acceso o la
permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que constituyan incumplimientos de las
normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa.
[…].»
(Énfasis añadido).

23. Estando a lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por el Ministerio en este


extremo; y, precisar que la Comisión puede evaluar las medidas denunciadas pues estas
tienen efectos actuales y vigentes sobre la denunciante al encontrarse en disposiciones
administrativas, con efecto en abstracto.

24. Por otro lado, el Ministerio ha señalado que la denunciante pretende cuestionar una
regulación legal; por lo que, considera que no existiría el mérito para iniciar un
procedimiento de eliminación de barreras burocráticas.

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de Barreras Burocráticas

25. De lo señalado por la entidad sectorial, la Comisión puede entender que a su criterio las
medidas cuestionadas por la denunciante se encontrarían establecidas en la Ley Nº
29245; sin embargo, contrariamente a lo señalado por el Ministerio de la evaluación de
las disposiciones contenidas en la indicada ley no se advierte que las mismas establezcan
las medidas cuestionadas en el presente procedimiento, las cuales han sido advertidas
únicamente en el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR modificado por el Decreto Supremo
Nº 001-2022-TR, esto es, una norma infralegal; por ende, corresponde desestimar el
argumento presentado en este extremo.

B.3. Sobre los argumentos de constitucionalidad planteados por el Ministerio:

26. El Ministerio ha señalado que el numeral 1) del artículo 118 de la Constitución establece
que al Poder Ejecutivo le corresponde cumplir y hacer cumplir la ley, entre otras normas,
por lo que le correspondía hacer cumplir lo que la Ley N° 29245 establece. Para cumplir
con el mandato constitucional, el numeral 8) del artículo 118 de la Constitución otorga
facultades reglamentarias, por lo que el Ministerio se constituye como sector competente
para ejecutar las funciones constitucionales detalladas, haciendo cumplir la Ley N° 29245
a través de la emisión del Decreto Supremo N° 001-2022-TR.

27. Sobre el particular, como ha sido señalado previamente, el análisis que realiza la
Comisión y la SEL en el marco de los procedimientos de eliminación de barreras
burocráticas comprende únicamente evaluar la legalidad y razonabilidad de la medida
cuestionada y no uno de constitucionalidad, en los términos del Decreto Legislativo N°
1256.

28. En tal sentido, los argumentos de constitucionalidad planteados por el Ministerio no serán
valorados para el análisis de las barreras burocráticas bajo análisis, los cuales se
circunscribirán a su legalidad y razonabilidad, de ser el caso, por lo que corresponde
desestimar dichos alegatos.

B.4. Sobre el argumento de la exoneración del pago de gastos judiciales, presentado por el
Ministerio:

29. En su escrito de descargos, el Ministerio ha señalado que artículo 47 de la Constitución


dispone que el Estado está exonerado del pago de gastos judiciales, como las costas y
costos del procedimiento; por lo que la Comisión no puede desconocer una prohibición
constitucional.

30. Al respecto, cabe precisar que el artículo 47 de la carta política determina que el Estado
está exonerado de «gastos judiciales»15. Por su parte, de conformidad con el artículo 413
del TUO del Código Procesal Civil, están exentos del pago de las costas y costos los

15
Constitución Política del Perú.
Artículo 47.- Defensa Judicial del Estado.
La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago de
gastos judiciales.
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de Barreras Burocráticas

Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos


constitucionalmente autónomos, los gobiernos regionales y locales 16.

31. De lo señalado en el párrafo anterior, se advierte que dichas disposiciones son aplicables
a procesos judiciales, mientras que en un procedimiento administrativo (como es el caso
del procedimiento de eliminación de barreras burocráticas), con una finalidad distinta a la
función jurisdiccional, debe aplicarse lo establecido en su norma especial, ello en atención
al Principio de Legalidad del artículo IV° del Título Preliminar del TUO de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General17.

32. A propósito de lo señalado, mediante la Ley N° 30056, Ley que modifica diversas leyes
para facilitar la inversión, impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial,
publicada en el diario oficial «El Peruano» el 2 de julio de 2013 y vigente desde el día
siguiente de su publicación, se modificó el artículo 7° del Decreto Legislativo N° 807, Ley
sobre Facultades, Normas y Organización de Indecopi en los siguientes términos:
«Artículo 7.- Pago de costas y costos.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la
comisión o dirección competente, además de imponer la sanción que corresponda, puede ordenar que el infractor
asuma el pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI.
En los procedimientos seguidos de parte ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, se
podrá ordenar el pago de costas y costos a la entidad que haya obtenido un pronunciamiento desfavorable.
En caso de incumplimiento de la orden de pago de costas y costos del proceso, cualquier comisión o dirección
del INDECOPI puede aplicar las multas de acuerdo a los criterios previstos en el artículo 118° del Código de
Protección y Defensa del Consumidor.
[…].».
[Énfasis añadido]

33. Bajo similar línea, mediante el artículo 25 del Decreto Legislativo N° 1256 reconoció la
atribución de la Comisión para ordenar a las entidades vencidas el reembolso de costas
y costos en los que incurran los denunciantes:
«Artículo 25.- De las costas y costos
25.1. En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, la Comisión o la Sala, de ser el caso, puede
ordenar a la entidad vencida el reembolso de las costas y costos en los que haya incurrido el
denunciante, siempre que este lo hubiese solicitado al inicio o durante el procedimiento.
25.2. Las reglas aplicables a los procedimientos para la liquidación de costas y costos son las dispuestas en la
Directiva Nº 001-2015-TRI-INDECOPI del 6 de abril de 2015 o la que la sustituya.».
[Énfasis añadido]

34. De lo expuesto, se aprecia que existe normativa especial que faculta al Indecopi a
ordenar a las entidades el pago de los costos en los procedimientos de eliminación
de barreras burocráticas. Por consiguiente, esta Comisión cuenta con facultades

16
Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil.
Artículo 413.- Exención y exoneración de costas y costos.- Están exentos de la condena en costas y costos los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionalmente autónomos, los gobiernos regionales y locales.
Están exoneradas de los gastos del proceso las Universidades Públicas, quienes obtengan Auxilio Judicial y la parte demandante en los
procesos de alimentos dentro de los límites establecidos en la ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos.
(Énfasis añadido).
17
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo.
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
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legales para ordenar el pago de las costas y costos a la entidad (denunciada) que haya
obtenido un pronunciamiento desfavorable en el marco de un procedimiento
administrativo.

35. Por lo expuesto, corresponde desestimar el argumento del Ministerio sobre la


exoneración de pago de costas y costos en los procedimientos de eliminación de barreras
burocráticas.

B.5. De la solicitud de uso de la palabra:

36. En el presente procedimiento, la denunciante ha requerido que la Comisión le conceda el


uso de la palabra a fin de que pueda exponer sus argumentos de forma oral.

37. Al respecto, cabe indicar que, el artículo 30 del Decreto Legislativo N° 1256 dispone que,
en cualquier etapa del procedimiento, ya sea a pedido de parte o de oficio, la Comisión
puede citar a las partes a audiencia de informe oral, con el objetivo de contar con mayores
elementos para resolver la cuestión controvertida.

38. En la medida que, al momento de emitir la presente resolución, esta Comisión considera
que cuenta con los elementos suficientes para pronunciarse respecto de la controversia
planteada, corresponde denegar la solicitud de informe oral requerida por la denunciante.

C. Cuestión controvertida:

39. Determinar si las siguientes medidas constituyen barreras burocráticas ilegales y/o
carentes de razonabilidad:

(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio
de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto
Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del
Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR,
concordante con el primer y undécimo párrafo de artículo 1 de la misma norma18.

18
Decreto Supremo N° 006-2008-TR modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR
Artículo 2.- Ámbito de la tercerización
El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que
tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento
continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando
se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente Reglamento.
Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin
tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.
No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.
[Énfasis añadido]
Artículo 1.- Definiciones
Para los efectos de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Actividades especializadas u obras.- Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa
principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Se entiende por obra la ejecución de un
encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la
empresa principal y la empresa tercerizadora.
Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.
[…]
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de Barreras Burocráticas

(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el


desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza
para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio,
materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR,
modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR19.

D. Evaluación de legalidad:
40. De conformidad con lo establecido en el numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar
del TUO de la Ley Nº 27444, que contiene el Principio de Legalidad, las entidades
públicas, deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas20.

41. En concordancia con lo anterior, la Ley Nº 2915821, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo
establece que “[l]as autoridades, funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo están
sometidos a la Constitución Política del Perú, a las leyes y a las demás normas del
ordenamiento jurídico. Desarrollan sus funciones dentro de las facultades que les estén
conferidas”.
D.1 Sobre la tercerización laboral:
42. Mediante la Ley N° 29245, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de junio de 2008,
se aprobó la Ley que regula los servicios de tercerización (en adelante, la Ley Nº 29245).
A través de dicha norma se define a la tercerización como “la contratación de empresas
para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman
los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos
financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus
actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.”22

Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no
corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:
1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
[Énfasis añadido]
19
Decreto Supremo N° 006-2008-TR modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
[…]
b) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman
parte del núcleo del negocio.
[…]
20
TUO de la Ley Nº 27444
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
21
Publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007.
22
Ley Nº 29245
Artículo 2.- Definición
Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas
asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
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43. El 25 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº


1038, que precisa los alcances de la Ley Nº 2924, señalando que las obligaciones y
restricciones establecidas en los artículos 4 al 9 de la Ley Nº 29245 son aplicables a
aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento
continuo de personal a las instalaciones de la empresa principal, y no a los supuestos de
tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica23.
44. Sobre la base de la definición legal establecida en la Ley Nº 29245 se puede advertir que
la figura de la tercerización laboral ha sido insertada en nuestro ordenamiento jurídico
para dar el marco legal a la contratación de una tercera empresa (denominada empresa
tercerizadora) con la finalidad de que esta desarrolle actividades especializadas, obras, o
algún otro servicio en las instalaciones de otra empresa usuaria (empresa principal).
45. En el mismo orden de ideas, la comentada disposición legal dispone que por esta
modalidad contractual la empresa tercerizadora es responsable de los resultados de la
actividad que realiza y responde, también, por los riesgos de la prestación de sus
servicios, con sus propios recursos financieros, técnicos y/o materiales. Adicionalmente,
se determina que mantiene la exclusiva subordinación sobre sus trabajadores sin perjuicio
de que estos realicen actividades en la empresa usuaria (empresa principal), esto último,
en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la misma ley24.
46. Lo antes mencionado puede ilustrarse a través del siguiente gráfico:

Fuente: Elaboración propia

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión
de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.
La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores
23
Decreto Legislativo Nº 1038
Artículo 2.- Ámbito de las obligaciones y de las restricciones
Las obligaciones y restricciones establecidas en los artículos 4 al 9 de la Ley Nº 29245 son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras
que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a los supuestos de
tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.
24
Ley Nº 29245
Artículo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal
Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos
de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la
subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en
dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la
empresa principal se realiza.
[Énfasis añadido]
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47. Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Nº 29245 establece que entre los casos que constituyen
tercerización de servicios se encuentran “los contratos de gerencia conforme a la Ley
General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo25.”

48. Por su parte, a través del artículo 5 de la indicada ley, se ha prescrito -entre otros
aspectos-, que aquellos contratos de tercerización que no cumplan con lo establecido en
los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 29245, y que configuren una simple provisión de personal
originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una
relación directa e inmediata con la empresa principal26.

D.2 De las competencias del Ministerio:

49. De acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley N° 29381, Ley de Organización y


Funciones del Ministerio (en adelante, la Ley N° 29381)27, así como los artículos 1 y 2 del
Decreto Supremo N° 019-2019-TR, el Ministerio es un organismo del Poder Ejecutivo con
personería de derecho público, constitutivo de un pliego presupuestal autónomo, rector
de los Sectores Trabajo y Promoción del Empleo y con competencia sobre las personas
naturales y jurídicas (públicas y/o privadas) que realizan actividades de los referidos
sectores a nivel nacional28.

50. El numeral 5.1) de artículo 5 de la señalada ley, establece que el Ministerio es el


organismo rector en materia de trabajo y promoción del empleo y ejerce competencia
exclusiva y excluyente respecto de otros niveles de gobierno en todo el territorio nacional
para formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas
nacionales y sectoriales en las siguientes materias: sociolaborales, derechos
fundamentales en el ámbito laboral, seguridad y salud en el trabajo, difusión de

25
El proceso productivo puede ser definido como el conjunto de actividades orientadas a la transformación de recursos o factores productivos
en bienes y/o servicios, en el que participan la información, la tecnología y el recurso humano, con el objetivo de satisfacer la demanda.
Cuenta con fases debidamente identificadas como (i) la etapa análitica, conocida como periodo de acopio, con la principal característica de
incidir en la recolección de la materia prima; (ii) la etapa de síntesis, correspondiente al periodo de producción propiamente dicho, donde la
materia prima recogida en la etapa anterior sufre la transformación en un producto real y (iii) la etapa de acondicionamiento, destinada para
adecuar el producto y/o servicio a las necesidades del cliente.
26
Ley Nº 29245
Artículo 5.- Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una
simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa
e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de
las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.
27
Ley Nº 29381, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de junio de 2009
Artículo 2.- Naturaleza jurídica
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo es un organismo del Poder Ejecutivo con personería jurídica de derecho público y constituye
un pliego presupuestal.
28
Decreto Supremo Nº 019-2019-TR, que aprueba la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo. Publicado en el diario oficial El Peruano el 7 de noviembre de 2019
Artículo 1.- Naturaleza Jurídica
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo es el organismo rector de los Sectores Trabajo y Promoción del Empleo, con personería
jurídica de derecho público. Forma parte del Poder Ejecutivo y constituye un pliego presupuestal con autonomía administrativa y económica,
de acuerdo a Ley.
La organización y funciones de sus órganos se regulan en la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones.
Artículo 2.- Jurisdicción
La competencia del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se extiende a las personas naturales y jurídicas del Sector público y
privado que realizan actividades de los Sectores Trabajo y Promoción del Empleo en todo el territorio nacional.
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normatividad, información laboral e información del mercado de trabajo, relaciones de


trabajo, seguridad social, inspección del trabajo, promoción del empleo, intermediación
laboral, formación profesional y capacitación para el trabajo, normalización y certificación
de competencias laborales, autoempleo, reconversión laboral y migración laboral29.

51. Por su parte, el numeral 5.2) del artículo 5 de la Ley Nº 29381 establece que el Ministerio
cuenta con competencias para dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada
ejecución y supervisión de las políticas nacionales, la gestión de los recursos del sector,
así como para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, la sanción, fiscalización y
ejecución coactiva en las materias de su competencia.

52. En concordancia con lo anterior, el numeral 6.1) del artículo 6 de la Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158, señala que el Poder Ejecutivo ejerce, entre otras, la
función de reglamentar las leyes, evaluar su aplicación y supervisar su cumplimiento:
«Artículo 6.- Funciones del Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo ejerce las siguientes funciones:
1. Reglamentar las leyes, evaluar su aplicación y supervisar su cumplimiento.
2. Planificar, normar, dirigir, ejecutar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en conformidad
con las políticas de Estado.
3. Establecer relaciones, buscar el consenso, prestar asistencia técnica y desarrollar mecanismos de
cooperación con todas las entidades de la administración pública.
4. Implementar la coordinación con los gobiernos regionales y gobiernos locales, con énfasis en las
competencias compartidas.
5. Otras funciones que le asignen las leyes.»
(Énfasis añadido).

53. Adicionalmente, el literal b) del numeral 23.1) del artículo 23 establece que es función
general de los Ministerios, entre los que se encuentra el Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo, aprobar las disposiciones normativas que le correspondan en función de su
sector de competencia:

«Artículo 23.- Funciones de los Ministerios


23.1 Son funciones generales de los Ministerios:
a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial
bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno;
b) Aprobar las disposiciones normativas que les correspondan;
[…].»
(Énfasis añadido).

29
Ley Nº 29381
Artículo 5.- Competencias exclusivas
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo es el organismo rector en materia de trabajo y promoción del empleo y ejerce competencia
exclusiva y excluyente respecto de otros niveles de gobierno en todo el territorio nacional en lo siguiente:
5.1 Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en las siguientes materias:
sociolaborales, derechos fundamentales en el ámbito laboral, seguridad y salud en el trabajo, difusión de normatividad, información laboral
e información del mercado de trabajo, relaciones de trabajo, seguridad social, inspección del trabajo, promoción del empleo, intermediación
laboral, formación profesional y capacitación para el trabajo, normalización y certificación de competencias laborales, autoempleo,
reconversión laboral y migración laboral.
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54. En esa línea, a través de la Segunda Disposición Complementaria y Final de la Ley Nº


29245, se estableció que le correspondía al Ministerio, como parte del Poder Ejecutivo, la
emisión del Reglamento de la indicada ley30.

55. De ese modo, sobre la base de las facultades desarrolladas, mediante el Decreto
Supremo Nº 006-2008-TR, el Ministerio aprobó el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del
Decreto Legislativo Nº 1038, que regula los servicios de tercerización. Asimismo, en
atención a dichas facultades, a través del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR se modificó
el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, estableciéndose las medidas cuestionadas en el
presente procedimiento.

56. Estando a lo desarrollado en este acápite, la Comisión puede concluir que el Ministerio
cuenta con las competencias correspondientes para la imposición de las medidas
cuestionadas en el presente procedimiento.

D.3 De las formalidades para la emisión del Decreto Supremo N° 001-2022-TR:

57. De conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1256, en


este nivel de análisis de legalidad corresponde evaluar si el Ministerio siguió los
procedimientos y/o formalidades que exige el marco legal vigente para la emisión y/o
publicación del Decreto Supremo N° 001-2022-TR que modificó el Decreto Supremo N°
006-2008-TR, y, materializa las medidas cuestionadas en el presente procedimiento.

58. Sobre el particular, es necesario señalar que a través del Decreto Supremo Nº 001-2009-
JUS, publicado en el diario oficial El Peruano 15 de enero de 2009, se aprobó el
Reglamento que establece las disposiciones relativas a la publicidad, publicación de
proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general.

59. De la revisión de la Exposición de Motivos de dicha norma se advierte que, se señaló que
el principio de publicación, establecido en el artículo 51 de la Constitución, ha sido
recogido en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y los Estados Unidos (en
adelante, el Acuerdo) a través del artículo 19.2 del Capítulo 19: Transparencia,
asumiendo el Perú, como Parte del Acuerdo, el compromiso de asegurar que sus leyes,
reglamentos, procedimientos resoluciones administrativas de aplicación, se publiquen
prontamente o de otra forma sean puestos a disposición para conocimiento de las
personas y partes interesadas.

60. Asimismo, que el principio de publicación no debería ser aplicado únicamente a las
normas ya aprobadas, sino que se resalta la importancia y complementariedad de
publicar los proyectos de normas que las entidades públicas estimen adoptar, para la
previsibilidad de los operadores jurídicos respecto a las modificaciones normativas. En tal
línea, se ha precisado que el artículo 13 de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder

30
Ley Nº 29245
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES
SEGUNDA.- Reglamento
El Poder Ejecutivo reglamentará la presente Ley dentro de los treinta (30) días hábiles después de la vigencia de la presente Ley.
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Ejecutivo,31 establece que los proyectos de reglamento se publican en el portal


electrónico de la entidad competente para recibir los aportes de la ciudadanía,
cuando así lo requiera la ley.

61. A mayor abundamiento, se ha señalado que la disposición incluida en el Acuerdo debe


interpretarse en el sentido que la prepublicación constituye regla y solo por excepción se
puede dejar de publicar por adelantado. De ese modo, dicha regla se aplica como una
directriz de cumplimiento obligatorio al ser complemento de las disposiciones relativas a
la publicación de las normas legales de carácter general:

“[…] Cabe señalar que esta disposición del APC Perú-EEUU, debe interpretarse en el sentido que la
prepublicación constituye la regla y solo por excepción se puede dejar de publicar por
adelantado; es en este sentido que en el presente proyecto se regulan las excepciones a la regla
mencionada, considerándose exceptuadas de esta obligación las normas y decisiones elaboradas por
el Poder Legislativo y el Poder Judicial, asi como los Decretos de Urgencia y los Decretos Legislativos;
y aquellos casos en los que se considere que la publicación de proyectos normativos es impracticable,
innecesaria o contraria a la seguridad o al interés público. Asimismo, es necesario senalar que esta
disposici6n no establece que la prepublicación deba efectuarse en el Diario Oficial EI Peruano
obligatoriamente, sino que, por ejemplo, bastaría publicar el proyecto normativo en la página Web de
la entidad que emitira la disposición, o por cualquier otro medio que permita el acceso de los
administrados a la norma que se prepublica, con lo cual no se generan mayores gastos al Estado.
[…]
EI presente Proyecto de Reglamento establece reglas simples y de cumplimiento obligatorio, para
que la difusión normativa sea el complemento idóneo de la publicidad mediante el Diario Oficial
EI Peruano. Empezando por los portales electrónicos, pasando por todos los medios graficos que
sean editados por las entidades públicas (revistas institucionales, folletos, memorias, etc.), hasta
paneles de difusión interna de cada entidad, la Administración Pública deberá difundir todas las
normas legales de carácter general que directa e indirectamente la vinculan, con lo cual la ciudadanía
tendrá más oportunidades de conocerlas y consiguientemente de poder actuar informadamente.
[…]

V.- ANALISIS DEL IMPACTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA EN LA LEGISLACION NACIONAL


En la actualidad, en materia de publicidad de las normas legales, rige el principio de publicidad
normativa contenida en el artículo 51° de la Constitucion Politica del Perú, como también la Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo (Ley N° 29158), la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N° 27972), la
Ley de Bases de la Descentralización (Ley N° 27783) Y la Ley de Gobiernos Regionales (Ley N°
27867), las que regulan aspectos vinculados con la publicidad de normas del ordenamiento juridico
producido por el Gobierno Nacional, Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales, respectivamente. Sin
embargo, las mismas desarrollan pautas vinculadas directamente a la publicación, más no a las
actuaciones que se vinculan con esta, ni tampoco establece mecanismos, para distinguir cuando
es que una norma de diversa jerarquia no constituye necesariamente una norma legal de carácter
general. Por esta razon, se considera que la presente propuesta ordena las disposiciones
relativas a la publicación de las normas legales de carácter general, complementando dicha

31
Ley Nº 29158
Artículo 13.- Potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria del Presidente de la República se sujeta a las siguientes normas:
1. El proyecto de norma reglamentaria es elaborado por la entidad competente. Se tramita acompañado de la exposición de motivos, los
informes, estudios y consultas realizados.
2. Los reglamentos se ajustan a los principios de competencia, transparencia y jerarquía. No pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Se
aprueban, dentro del plazo establecido, mediante decreto supremo, salvo disposición expresa con rango de ley.
3. Los proyectos de reglamento se publican en el portal electrónico respectivo y por no menos de cinco (5) días calendario, para
recibir aportes de la ciudadanía, cuando así lo requiera la Ley.
[Énfasis añadido]
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obligación, con el establecimiento de la obligación de prepublicar los proyectos de normas y


de efectuar su difusión.”

62. Estando a lo desarrollado, la Comisión considera que no cumplir con la prepublicación de


una norma de carácter general, conforme lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 001-
2009-JUS, contraviene el mandato establecido en el propio decreto supremo, lo que
podría originar que las disposiciones contenidas en la norma general no pre publicada
devengan en ilegales.

63. A mayor abundamiento, el artículo 4 del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS, ha señalado


el concepto de norma legal que se encuentra dentro de los alcances de las disposiciones
establecidas en el marco de su regulación:

Artículo 4.- Alcance del concepto de las normas legales

Para efectos de lo dispuesto en el presente Reglamento, entiéndase por norma legal de carácter
general a aquella que crea, modifica, regula, declare o extingue derechos u obligaciones de carácter
general, de cuyo texto se derive un mandato genérico, objetivo y obligatorio, vinculando a la
Administración Pública y a los administrados, sea para el cumplimiento de una disposición o para la
generación de una consecuencia jurídica.
[Subrayado es nuestro]

64. Por otro lado, el numeral 14.1) del artículo 14 del decreto supremo en comentario
establece lo siguiente:

Artículo 14.- Difusión de los proyectos de normas legales de carácter general

1.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2, las entidades públicas dispondrán la publicación de
los proyectos de normas de carácter general que sean de su competencia en el Diario Oficial El
Peruano, en sus Portales Electrónicos o mediante cualquier otro medio, en un plazo no menor de
treinta (30) días antes de la fecha prevista para su entrada en vigencia, salvo casos excepcionales.
Dichas entidades permitirán que las personas interesadas formulen comentarios sobre las medidas
propuestas.

2.- La publicación de los proyectos de normas de carácter general deben incluir:

2.1. Referencia a la entidad pública bajo la cual se propone el proyecto de norma;

2.2. El documento que contiene el proyecto de norma y la exposición de motivos, así como una
descripción de los temas que involucra;

2.3. Plazo para la recepción de los comentarios;

2.4. Persona dentro de la entidad pública encargada de recibir los comentarios.


[…]

65. Conforme se puede advertir de lo anterior, el Reglamento que establece disposiciones


relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos y difusión de Normas
Legales de Carácter General, ha dispuesto en sus numerales 1) y 2) del artículo 14, que
los proyectos de las normas de carácter general deben ser publicadas por las entidades
públicas competentes, en un plazo no menor de treinta (30) días antes de la fecha prevista

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para su entrada en vigencia, en el diario oficial El Peruano, en sus portales electrónicos


o en cualquier otro medio.

66. Asimismo, en su numeral 3) ha establecido cuales son los supuestos de excepción a


dicha regla:

Artículo 14.- Difusión de los proyectos de normas legales de carácter general


[…]
3.- Se exceptúa de la aplicación del presente artículo:

3.1. Las normas y decisiones elaboradas por el Poder Legislativo y el Poder Judicial, así como los
Decretos de Urgencia y los Decretos Legislativos.

3.2. Cuando la entidad por razones debidamente fundamentadas, en el proyecto de norma, considere
que la prepublicación de la norma es impracticable, innecesaria o contraría a la seguridad o al interés
público;

67. Sobre el particular, de la revisión de las publicaciones en el diario oficial El Peruano, así
como de la verificación del portal institucional del Ministerio, no se ha verificado la
publicación del proyecto normativo que dio origen al Decreto Supremo Nº 001-2022-TR,
que modificó el Decreto Supremo N° 006-2008-TR.

68. Asimismo, de una revisión de los considerandos del Decreto Supremo N° 001-2022-TR y
su exposición de motivos no se advierte alguna justificación que dé cuenta de los motivos
por los cuales el Ministerio considera que la mencionada norma se encontraba dentro de
los supuestos de exoneración de publicación del proyecto normativo de acuerdo con lo
establecido en el numeral 3) del artículo 14 del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS.

69. En consecuencia, a criterio de esta Comisión, las medidas contenidas en el Decreto


Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR
constituyen barreras burocráticas ilegales por cuanto contravienen lo establecido en el
artículo 14 del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS y el principio de legalidad, según el
cual las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y
al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines
para los que les fueron conferidas.

D.4. De la contravención al marco normativo vigente:

70. Conforme se señaló previamente, en el presente procedimiento la denunciante se


encuentra cuestionando dos (2) medidas impuestas por el Ministerio a través del Decreto
Supremo Nº 006-2008-TR modificado por el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR que
consisten en lo siguiente:

(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio
de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto
Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del
Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR,
concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma.
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(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el


desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza
para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio,
materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR,
modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.

71. Al respecto, para cuestionar la legalidad de fondo, en relación con la contravención de


normas del marco jurídico vigente, la denunciante ha realizado una referencia a una
contravención a lo establecido en la Ley Nº 29245, en tanto no contempla la prohibición
de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio.

72. Teniendo en cuenta que los argumentos de ilegalidad se han presentado de igual modo
para ambas barreras burocráticas cuestionadas, esta Comisión considera que
corresponde efectuar la evaluación de estas, de modo conjunto.

73. Sobre ello, para defender la legalidad de fondo de las medidas cuestionadas, el Ministerio
ha señalado lo siguiente:

(i) Que la Ley N° 29245 estableció que la tercerización solo procede para la realización
de las actividades especializadas u obras de la empresa principal; por ello, no
procede para la ejecución de actividades habituales u ordinarias o, lo que es lo
mismo, para actividades en las que razonablemente se puede entender que la
experta o especializada es ella misma. Esto es a lo que el Decreto Supremo N° 001-
2022-TR denomina núcleo de negocio.

(ii) Que, si bien es cierto en el artículo 3 de la Ley N° 29245 se señala expresamente


que constituyen casos de tercerización los contratos de gerencia o, en general,
aquellos en virtud de los cuales un tercero se hace cargo de una parte integral del
proceso productivo, también lo es que, literalmente, no establece que es posible
tercerizar cualquier etapa o, incluso, todo el proceso productivo. De una lectura
conjunta o sistemática de los artículos 2 y 3 de la acotada ley se desprende que
solo procede la tercerización integral de aquellas partes del proceso productivo que,
para la empresa principal, constituyen “actividades especializadas u obras”.

(iii) Interpretar el ámbito de la tercerización sobre la base única del artículo 3 de la ley
con una lectura aislada contravendría el método hermenéutico que ordena
interpretar las normas de manera sistemática, sin vaciar de contenido el artículo 2
de la Ley N° 29245; en consecuencia, el Decreto Supremo N° 001-2022-TR hizo
bien al precisar que no es materia de tercerización el núcleo del negocio.

74. En relación con los argumentos presentados por el Ministerio es pertinente señalar que,
como ha sido expuesto anteriormente, el concepto de tercerización ya ha sido dispuesto
en el artículo 2 de la Ley Nº 29245; y, por su parte el artículo 3 establece, de forma
extensiva, los casos que constituyen tercerización de servicios, listando en su redacción
-sin constituir una lista cerrada- algunos tipos de contratos que serán considerados como
tal, conforme se demuestra a continuación:
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Artículo 2.- Definición


Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo;
cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los
resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que
cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso
se admite la sola provisión de personal.

La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y


colectivos de los trabajadores.
[Énfasis añadido]

Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios


Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley
General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos
que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso
productivo.
[Énfasis añadido]

75. Del análisis de las disposiciones antes citadas, se advierte que los contratos de
tercerización tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo, sin contemplar alguna limitación respecto de la etapa del proceso
productivo de la que se hará cargo la empresa tercerizadora, así como tampoco fluye la
existencia de la prohibición de tercerizar la actividad principal de la empresa principal.
Cabe precisar que el proceso productivo está referido a la ejecución de operaciones
articuladas y planificadas de transformación de insumos en bienes o servicios mediante
la aplicación de un procedimiento tecnológico.

76. En efecto, la única limitación que se advierte del artículo 2 de la Ley N° 29245 es la
relacionada a prohibir la simple dotación de personal como supuesto de tercerización;
mientras que, el artículo 3 contempla la posibilidad de tercerizar cualquier etapa del
proceso productivo de modo general.

77. Siendo así, esta Comisión puede concluir que la Ley N° 29245 no contiene restricción
alguna respecto del tipo de actividades que pueden ser objeto de tercerización; de modo
que, el prohibir contemplar las actividades principales o nucleares (como ha sido
denominado por el Ministerio) para suscribir contratos de tercerización no cuenta con
sustento en la ley mencionada.

78. Lo antes mencionado guarda concordancia con lo desarrollado por el Poder Judicial en
las Sentencias Nº 764-2011-LIMA y Nº 1607-2012-LIMA, recaídas en procesos de acción
popular seguidos ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, en las que se estableció que sí se pueden
tercerizar actividades principales de la empresa principal al constatar que el delimitar
el artículo 2 de la Ley Nº 29245 a la actividad principal guarda armonía con el espíritu de
dicha ley, dado que de referirse actividades que no se relacionan con la actividad principal
se estaría refiriendo a intermediación laboral, figura legal de contratación distinta a la
tercerización. Cabe precisar que cuando dichas sentencias hacen referencia al
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Reglamento de la Ley Nº 29245, se refieren a dicha norma antes de su modificación por


el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR:

Sentencia N° 764-2011-LIMA:

“[…]
QUINTO: Que en nuestra legislación, la Tercerización se encuentra definida en el artículo 2 de la Ley
Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, en virtud al cual, se entiende por tercerización
la contratación de empresas que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas
asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros,
técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación, que para efectos de determinar el primer aspecto de la
alegación de haberse reducido el ámbito de operatividad de la Ley Nº 29245, pues el artículo 2 del
Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, estaría delimitando la tercerización únicamente a la actividad
principal de las empresas usuarias, debe advertirse que la “Tercerización” constituye una figura
jurídica que se distingue de la intermediación laboral regulada por la Ley Nº 27626, Ley que regula la
actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, toda vez que
en aquella se presta un servicio integral bajo cuenta, costo y riesgo de la empresa que brinda los
servicios, en tanto que de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 27626 los
trabajadores destacados a una empresa no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución
permanente de la actividad principal de dicha empresas, de manera que delimitar el artículo 2 del
Reglamento la tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias,
guarda perfecta armonía con el espíritu de la Ley que se viene reglamentando, dado que en caso
de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa estaría
refiriéndose a la intermediación laboral regulada por una normatividad ajena a la Ley Nº 29245.
[…]”

Sentencia N° 1607-2012-LIMA:

Cuarto: Que, en nuestra legislación, la Tercerización se encuentra definida en el artículo 2 de la Ley


Nº 29245,Ley que regula los servicios de tercerización, en virtud al cual, se entiende por tercerización
la contratación de empresas que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas
asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros,
técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación, que para efectos de determinar el primer aspecto de la
alegación de haberse reducido el ámbito de operatividad de la Ley Nº 29245, pues el artículo 2 del
Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, estaría delimitándola tercerización únicamente a la actividad
principal de las empresas usuarias, debe advertirse que la “Tercerización” constituye una figura
jurídica que se distingue de la intermediación laboral regulada a través de la Ley Nº 27626, Ley que
regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, toda
vez que en aquella se presta un servicio integral bajo cuenta, costo y riesgo de la empresa que brinda
los servicios, en tanto que de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 27626 los
trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen
la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa,de manera tal que al delimitar el
artículo 2 del Reglamento la tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas
usuarias, guarda perfecta armonía con el espíritu de la Ley que viene reglamentando, dado que
en caso de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa
estaría refiriéndose a la intermediación laboral regulada por una normatividad ajena a la Ley Nº
29245.
[…]”

79. Con un sentido similar, mediante Pleno Jurisdiccional del Expediente Nº 0013-2014-
PI/TC32, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia del 10 de setiembre de 2019,

32
En el proceso por demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29245 y el Decreto Legislativo Nº 1038 presentada por el Colegio de
Abogados del Callao contra el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo.
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consignó la definición que el Ministerio efectuó sobre la tercerización, señalándola como


la forma de organización por la que una empresa denominada «principal» encarga o
delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal (proceso productivo) a
una o más empresas tercerizadoras, contratistas o subcontratistas:
“[…]
10. El Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) ha señalado que la tercerización es una
forma de organización por la que una empresa denominada “principal” encarga o delega el desarrollo
de una o más partes de su actividad principal (proceso productivo) a una o más empresas
denominadas tercerizadoras, contratistas o subcontratistas.
[…]”
[Énfasis añadido].

80. Teniendo en cuenta todo lo desarrollado, se puede advertir que a nivel jurisprudencial se
ha determinado que el artículo 3 de la Ley Nº 29245 permite a las empresas principales
tercerizar sus actividades principales, lo cual guardaba relación con el Decreto Supremo
N° 006-2008-TR hasta antes de su modificación por el Decreto Supremo N° 001-2022-
TR.

81. Siendo así, contrariamente a lo sostenido por el Ministerio de la lectura e interpretación


sistemática de lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 29245, esta Comisión
puede concluir que la Ley Nº 29245 no contiene restricción alguna para tercerizar
actividades principales o nucleares33.

82. Sobre dicha base, debido a que a través del último párrafo del artículo 2 del Decreto
Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR,
concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma, se ha
establecido una prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del
negocio de una empresa, corresponde declarar que dicha medida resulta ilegal por
contravenir al artículo 3 de la Ley N° 29245.

83. En tal sentido, las medidas cuestionadas constituyen barreras burocráticas ilegales por
contravenir lo previsto en el artículo 3 de la Ley Nº 29245, Ley de Servicios de
Tercerización; así como el principio de legalidad, según el cual las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de
las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.

84. Ahora bien, en relación con la exigencia de considerar como desnaturalización de la


tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa
tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del
negocio, es pertinente señalar que el artículo 5 de la Ley N° 29245, ha establecido un
33
Lo señalado se alinea a lo sostenido en el Diario de Debates del proyecto de la Ley Nº 29245, conforme lo siguiente:
“[…]
En ese sentido, por ejemplo, se sigue considerando como actividades tercerizables a las complementarias, lo cual niega el principio y la
doctrina de la tercerización, que es la externalización de una actividad principal del negocio. En consecuencia, considerar una actividad
complementaria como tercerizable es una contradicción. Y es importante que se recoja este aporte, porque, de lo contrario, con esta
distorsión conceptual del artículo 2 de la propuesta se va a afectar a trabajadores de la empresa principal y de la empresa tercerizadora.
[…]”
[Énfasis añadido]
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de Barreras Burocráticas

único supuesto de desnaturalización de la tercerización laboral conforme se detalla a


continuación:
Artículo 5.- Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de
la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores
desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la
empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente
Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.

85. De la disposición citada precedentemente, se advierte que los contratos de tercerización


se entenderán desnaturalizados cuando no cumplan con los requisitos señalados en los
artículos 2 y 3 de la Ley Nº 29245 e impliquen una simple provisión de personal.

86. Conforme ha sido señalado en los párrafos precedentes, la prohibición de que los
contratos de tercerización tengan por objeto el núcleo del negocio no puede sustentarse
en lo establecido en los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 29245, por lo que constituye una
barrera burocrática ilegal.

87. Bajo la misma línea, este Colegiado considera que la exigencia revisada en este punto
tampoco puede sustentarse en lo contenido en dichos artículos de la ley, pues el
Ministerio no podría establecer que la empresa tercerizadora considere que existe un
supuesto de desnaturalización de la tercerización si el objeto del contrato tiene por
finalidad la realización de actividades que constituyen el núcleo del negocio o el núcleo
del proceso productivo.

88. De ese modo, la exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización


cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se
realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio,
contraviene lo establecido en los artículos 3 y 5 de la Ley Nº 29245; por lo que
corresponde declararla una barrera burocrática ilegal.

E. Evaluación de razonabilidad:

89. De conformidad con la metodología establecida en el Decreto Legislativo N° 1256, no


corresponde efectuar el análisis de razonabilidad de las barreras burocráticas materia de
análisis, debido a que su imposición ha sido identificada como medidas ilegales.

F. Medida correctiva:
90. Mediante el Decreto Legislativo N° 1256 se aprobó la Ley de Prevención y Eliminación de
Barreras Burocráticas, la cual resulta de aplicación inmediata a las denuncias de parte
cuya admisión a trámite se dispusiera a partir del 9 de diciembre de 2016.
91. Sobre el particular, cabe indicar que los artículos 43 y 44 del Decreto Legislativo N° 1256,
señalan lo siguiente:
«Artículo 43.- Medidas correctivas
La Comisión o la Sala, de ser el caso, puede ordenar y/o conceder las siguientes medidas correctivas:
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Comisión de Eliminación
de Barreras Burocráticas

[…]
2. Que las entidades informen a los ciudadanos acerca de las barreras burocráticas declaradas
ilegales y/o carentes de razonabilidad mediante las resoluciones de la Comisión que hayan agotado
la vía administrativa y/o las resoluciones de la Sala, como medida complementaria.

Artículo 44.- Forma de implementación y plazo para el cumplimiento de las medidas


correctivas:
[…]
44.2. En el caso de la medida correctiva señalada en el inciso 2. del artículo precedente, el plazo
máximo con el que cuenta la entidad es de cinco (5) días hábiles. Las entidades pueden emplear
medios de comunicación tanto físicos como virtuales que estén disponibles para todo administrado y/o
agente económico que acuda al área de trámite documentario, así como el portal de la entidad.»

92. De lo anterior, se puede advertir que esta Comisión se encuentra facultada para ordenar
que las entidades informen a los ciudadanos acerca de las barreras burocráticas
declaradas ilegales y/o carentes de razonabilidad.

93. En tal sentido, considerando el marco normativo vigente y que en el presente


procedimiento se ha determinado la ilegalidad de las medidas indicadas en la Cuestión
Controvertida de la presente resolución corresponde ordenar al Ministerio que cumpla con
informar a los ciudadanos acerca de las mencionadas barreras burocráticas declaradas
ilegales en el presente procedimiento, una vez que se declare consentida la presente
resolución o sea confirmada por la SEL.

94. El incumplimiento de la medida correctiva dispuesta en la presente resolución podrá ser


sancionado con una multa de hasta veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias, de
conformidad con el artículo 36 del Decreto Legislativo N° 1256.

G. Efectos y alcances de la presente resolución:

95. De conformidad con los artículos 8 y 10 del Decreto Legislativo N° 1256, cuando en un
procedimiento iniciado de parte, las barreras burocráticas cuestionadas sean declaradas
ilegales y estén contenidas o materializadas en disposiciones administrativas, la Comisión
dispone su inaplicación al caso concreto de la denunciante y con carácter general en favor
de otros agentes económicos o administrados en general que también se vean afectados
por su imposición34.

34
Decreto Legislativo N° 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas
Artículo 8. - De la inaplicación con efectos generales de barreras burocráticas ilegales contenidas en disposiciones administrativas
8.1. Cuando en un procedimiento iniciado a pedido de parte o de oficio, la Comisión o la Sala, declare la ilegalidad de barreras burocráticas
materializadas en disposiciones administrativas, dispone su inaplicación con efectos generales.
8.2. En estos procedimientos, la Comisión o la Sala, de ser el caso, puede emitir medidas correctivas, ordenar la devolución de las costas y
costos e imponer sanciones, cuando corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley.
8.3. La inaplicación con efectos generales opera a partir del día siguiente de publicado el extracto de la resolución emitida por la Comisión
o la Sala, de ser el caso, en el diario oficial El Peruano. La orden de publicación será emitida por el Indecopi hasta el décimo día hábil
después de notificada la resolución respectiva. Si con posterioridad, algún funcionario, servidor público o cualquier persona que ejerza
función administrativa por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, en la entidad que fuera denunciada, aplica las barreras
burocráticas declaradas ilegales en la resolución objeto de publicación, puede ser sancionado de acuerdo con lo establecido en el artículo
34 de la presente ley.
8.4. En aquellos procedimientos iniciados de parte con posterioridad a la publicación a la que hace referencia el presente artículo, en los
que se denuncie la aplicación de una barrera burocrática declarada ilegal, materializada en la misma disposición administrativa inaplicada
con efectos generales, la Comisión encausa el escrito presentado como una denuncia informativa de incumplimiento de mandato.
8.5. En aquellos procedimientos en trámite, iniciados de parte hasta el día de la publicación a la que hace referencia el presente artículo y
que versen sobre la misma barrera burocrática declarada ilegal inaplicada con efectos generales, la Comisión o la Sala, de ser el caso,
resuelve el procedimiento en el mismo sentido y procederá conforme al numeral 8.2. cuando corresponda.
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96. En el presente caso, se han declarado ilegales las siguientes medidas impuestas por el
Ministerio:

(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio
de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto
Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del
Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR,
concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma.

(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el


desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza
para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio,
materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR,
modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.

97. Por lo tanto, corresponde disponer la inaplicación de las medidas declaradas ilegales en
favor de la denunciante; y, con efectos generales, en favor de todos los agentes
económicos y/o ciudadanos que se vean afectados por su imposición.

98. Se precisa que el mandato de inaplicación con carácter general surtirá efectos a partir del
día siguiente de publicado un extracto de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano35, lo que podrá realizarse una vez que quede consentida o sea confirmada por
la Sala, dentro de los alcances establecidos en la Directiva N° 002-2017/DIR-COD-
INDECOPI, aprobada mediante Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del
Indecopi N° 019-2017-INDECOPI/COD36.

99. Cabe indicar que el incumplimiento del mandato de inaplicación precisado en el párrafo
anterior podrá ser sancionado por esta Comisión, de conformidad con lo establecido en
el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 125637.

100. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 8 del Decreto
Legislativo N° 1256, se deberá publicar de un extracto de la presente resolución en la

Artículo 10°. - De la inaplicación al caso concreto


10.1. Cuando en un procedimiento iniciado a pedido de parte, la Comisión o la Sala, de ser el caso, declare la ilegalidad o carencia de
razonabilidad de barreras burocráticas materializadas en disposiciones administrativas o la ilegalidad y/o carencia de razonabilidad de
barreras burocráticas materializadas en actos administrativos y/o actuaciones materiales, dispone su inaplicación al caso concreto en favor
del denunciante.
10.2. En estos procedimientos, también se procede según lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley, cuando corresponda.
35
De conformidad a lo dispuesto en el numeral 8.3) del artículo 8° del Decreto Legislativo N° 1256.
36
Publicada el 11 de febrero de 2017 en diario oficial El Peruano.
37
Decreto Legislativo N° 1256, que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas
Artículo 34. - Conductas infractoras de funcionarios o servidores públicos por incumplimiento de mandato
La Comisión puede imponer multas de hasta veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias al funcionario, servidor público o cualquier persona
que ejerza función administrativa por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Cuando incumpla el mandato de inaplicación de la barrera burocrática declarada ilegal al que se hace referencia en el artículo 8 de la
presente ley.
2. Cuando incumpla el mandato de inaplicación de la barrera burocrática declarada ilegal y/o carente de razonabilidad, según sea
el caso, al que se hace referencia en el artículo 10 de la presente ley.
3. Cuando, luego de publicado lo resuelto en los procedimientos de oficio a los que hace referencia el artículo 9, aplique u ordene
aplicar la barrera burocrática previamente declarada carente de razonabilidad, o cuando pudiendo disponer su inaplicación, omita
hacerlo.
[…]
[Énfasis añadido]
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Separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano y de su texto completo en el


portal informativo sobre eliminación de barreras burocráticas, luego de que haya quedado
consentida o sea confirmada por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del
Tribunal del Indecopi. La remisión del extracto mencionado a la Gerencia Legal del
Indecopi, para su publicación en el diario indicado, incluirá una copia del presente
pronunciamiento y se realizará dentro del plazo señalado en la Directiva N° 002-
2017/DIR-COD-INDECOPI38

101. Cabe indicar que el incumplimiento de los mandatos de inaplicación podrá ser
sancionados por esta Comisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del
Decreto Legislativo N° 125639.

102. Asimismo, se informa que, de acuerdo con el artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 1256,
el procurador público o el abogado defensor del Ministerio tiene la obligación de remitir
una copia de la presente resolución, luego de que haya quedado consentida o haya sido
confirmada, al titular de su entidad y a su respectiva Secretaría General, o quien haga sus
veces, para conocimiento de sus funcionarios y/o servidores públicos.

103. Finalmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 1) del artículo 50 del Decreto
Legislativo N° 1256, el Ministerio en un plazo no mayor de un (1) mes luego de que la
presente resolución haya quedado consentida o haya sido confirmada por la Sala,
informen las medidas adoptadas respecto de lo resuelto en la presente resolución, de
acuerdo con lo establecido en la Directiva N° 001-2017/DIR/COD-INDECOPI, aprobada
mediante Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi N° 018-2017-
INDECOPI/COD40.

POR LO EXPUESTO:
En uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el 6 del Decreto Legislativo
N° 1256;

RESUELVE:

Primero: desestimar los argumentos y los pedidos de improcedencia presentados por el


Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, conforme a los fundamentos esgrimidos en las
Cuestiones Previas de la presente resolución.

38
Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de febrero de 2017.
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Artículo 34. - Conductas infractoras de funcionarios o servidores públicos por incumplimiento de mandato
La Comisión puede imponer multas de hasta veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias al funcionario, servidor público o cualquier persona
que ejerza función administrativa por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Cuando incumpla el mandato de inaplicación de la barrera burocrática declarada ilegal al que se hace referencia en el artículo 8
de la presente ley.
2. Cuando incumpla el mandato de inaplicación de la barrera burocrática declarada ilegal y/o carente de razonabilidad, según sea
el caso, al que se hace referencia en el artículo 10 de la presente ley.
3. Cuando, luego de publicado lo resuelto en los procedimientos de oficio a los que hace referencia el artículo 9, aplique u ordene aplicar la
barrera burocrática previamente declarada carente de razonabilidad, o cuando pudiendo disponer su inaplicación, omita hacerlo.
[…]
[Énfasis añadido]
40
Publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de febrero de 2017.
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Segundo: denegar el pedido de informe oral efectuado por Concremax S.A., que se encuentra
en las Cuestiones Previas de la presente resolución.

Tercero: declarar que las siguientes medidas constituyen barreras burocráticas ilegales; y en
consecuencia, fundada la denuncia interpuesta por Concremax S.A. en contra del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo:

(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de
una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo N°
006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo
N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, concordante con el primer
y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma.

(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el


desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el
desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el
literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto
Supremo N° 001-2022-TR.

Cuarto: disponer la inaplicación de las medidas señaladas en el resuelve precedente al caso


concreto de Concremax S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto
Legislativo N° 1256.

Quinto: disponer la publicación de un extracto de la presente resolución en la Separata de


Normas Legales del diario oficial El Peruano y de su texto completo en el portal informativo
sobre eliminación de barreras burocráticas, luego de que haya quedado consentida o sea
confirmada por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Tribunal del
Indecopi. La remisión del extracto mencionado a la Gerencia Legal del Indecopi, para su
publicación en el diario indicado, incluirá una copia del presente pronunciamiento y se realizará
dentro del plazo señalado en la Directiva N° 002-2017/DIR-COD-INDECOPI.

Sexto: disponer la inaplicación, con efectos generales, de las medidas declaradas ilegales
señaladas en el Resuelve Tercero, en favor de todos los agentes económicos y/o ciudadanos
en general que se vean afectados por su imposición, de conformidad con lo establecido en el
artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1256. Este mandato de inaplicación surtirá efectos a partir
del día siguiente de publicado el extracto de la presente resolución en la Separata de Normas
Legales del diario oficial El Peruano a que se refiere el resuelve precedente.

Séptimo: informar que el incumplimiento de los mandatos de inaplicación, dispuestos en la


presente resolución podrán ser sancionado con una multa de hasta veinte (20) Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), de conformidad con el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 1256.

Octavo: ordenar como medida correctiva que, de conformidad con el numeral 2) del artículo 43
y el numeral 2) del artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1256, el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo informe a los administrados acerca de las barreras burocráticas

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declaradas ilegales en el presente procedimiento, en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles
de notificada la resolución que declara consentida o confirmada la presente resolución.

Noveno: informar que el incumplimiento de la medida correctiva dispuesta en la presente


resolución podrá ser sancionado con una multa de hasta veinte (20) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), de conformidad con el artículo 36 del Decreto Legislativo N° 1256.

Décimo: informar que, de acuerdo con el artículo 42 del Decreto Legislativo N° 1256, el
procurador público o abogado defensor del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, tiene
la obligación de remitir una copia de la presente resolución, luego de que haya quedado
consentida, al titular de la entidad y a la Secretaría General, o quien haga sus veces, para
conocimiento de sus funcionarios y/o servidores públicos.

Décimo Primero: disponer que de conformidad con el numeral 1) del artículo 50 del Decreto
Legislativo N° 1256, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo informe en un plazo no
mayor a un (1) mes las medidas adoptadas respecto de lo resuelto en la presente resolución
de conformidad a lo establecido en la Directiva N° 001-2017/DIR/COD-INDECOPI, aprobada
mediante Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi N° 018-2017-
INDECOPI/COD.

Con la intervención y aprobación de los señores miembros de la Comisión: Luis Ricardo


Quesada Oré, Vladimir Martín Solís Salazar y María Antonieta Merino Taboada.

Firmado digitalmente por QUESADA


ORE Luis Ricardo FAU 20133840533
soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 13.02.2023 14:25:24 -05:00

LUIS RICARDO QUESADA ORÉ


PRESIDENTE

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