LA C O N S T IT U C IÓ N C O M E N TA D A

OBRA COLECTIVA
ESCRITA POR 166 DESTACADOS JURISTAS DEL PAÍS

LA
CO NSTITUCIÓ N

ANÁLISIS ARTICULO POR ARTICULO

Nueva edición con jurisprudencias

del Tribunal Constitucional

TO M O E

Directo!
Walter(Miérmz;

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 LA CONSTITUCIÓN COMENTADA
Análisis artículo por artículo
TOMOI

TERCERA EDICIÓN
AGOSTO 2015
1,700 ejemplares
PRIMERA EDICIÓN
DICIEMBRE 2005

© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTALO PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. N° 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-09447

LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED

ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-288-2

ISBN TOMO I: 978-612-311-289-9

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221500763

' DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivera

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Miguel Ángel Salinas Arica

Ciaci i \ Jl Rime \ S A
Angamos Oes tr 526 - MiRArLORrs
Director de la obra
Ljm \ 18 - Perl
Walter G utiérrez Camacho
O MURAL TrLETONK’V (01 ) 710-8900
Colaboradores
T a x : 241-2323
P edro Salas Vásquez
F-mail ■venias^]gaeetajuridica.com.pe
Gabriela O porto Patroni
Luis V ilca C otrina
Luis M iguel Z avaleta R evilla
Imprenta Editorial El Buho E 1R L
Aan Albulo 201 Surquillo
 DIEZ AÑOS DESPUÉS

“La democracia es el enigma resuelto de todas

las Constituciones ”

“Lo mismo que la religión no crea al hombre,

sino que es el hombre quien crea la religión, no
es la Constitución la que crea al pueblo, sino
que es el pueblo el que crea la Constitución ”

Raymond Aron, Ensayos sobre la libertad

Hace diez años, cuando decidimos elaborar esta obra no pensamos en el éxito que
tendría. Tal vez la aceptación mostrada se deba a la concepción de este trabajo colec­
tivo. La idea desde un inicio fue comentar la Constitución a partir no solo de especia­
lidades distintas, sino de visiones diferentes de nuestra ley principal. Esto podría pa­
recer hasta cierto punto incoherente, pero en realidad no lo es. Si bien la Constitución
es un pacto social, un punto de encuentro de las distintas fuerzas y sectores que convi­
ven en una sociedad y, por lo tanto, ha de ser leída e interpretada con una cierta unidad,
también es verdad que en el plano jurídico es un conjunto de cláusulas normativas que
aborda temas diversos, derechos de distinta naturaleza que pertenecen a disciplinas ju ­
rídicas diferentes y que exigen un tratamiento desde la especialidad para poder ser ca­
balmente entendidas y aplicadas.

A lo largo de toda la Constitución esta realidad se hace patente. Un ejemplo de lo

que decimos son los distintos artículos de la parte económica de la Constitución, en la que
confluye todo un conjunto de especialidades -y realidades- como el Derecho del Consu­
midor, el Derecho de la Competencia, el Derecho Societario, el Derecho Financiero, el
Derecho Contractual y un largo etcétera. En todos estos casos, el especialista tiene algo
que decir, que no es un simple complemento de lo que pueda afirmar el constitucionalis-
ta, sino que, por el contrario, muchas veces permite entender en su real sentido los alcan­
ces dé la norma. En otras palabras, la Constitución no puede ser entendida solo desde el
Derecho Constitucional, aunque, desde luego, a estas alturas del avance del conocimiento
jurídico el conocimiento de esta disciplina es indispensable para todo jurista.

Una explicación solo desde los parámetros de la disciplina constitucional haría que
el lector pierda, en muchos casos, no solo el concepto técnico desde cada especialidad,

t
DIEZ AÑOS DESPUÉS

sino algo más importante, la verdadera “realidad” que la norma constitucional pretende
regular. Ese es el valor de esta obra.

No obstante, si bien los especialistas tienen mucho que aportar en la lectura y expli­
cación de la Constitución, no es admisible para entender cabalmente nuestra norma prin­
cipal una visión exclusivamente técnica y, por tanto, aislada de los valores y bienes que
esta consagra. Nuevamente, un ejemplo de ello lo hallamos en la Constitución económi­
ca; pretender entender la propiedad, la libertad de contratación, la libertad de empresa y
la libertad de mercado prescindiendo de la dignidad de la persona es un error vitando. To­
das esas figuras han sido creadas, inventadas por el hombre y carecen de todo sentido sin
el respeto de la dignidad de la persona.

Y es precisamente ahí donde se encuentra el desafío de toda interpretación y aplica­

ción de la norma constitucional. El elemento que integra la Constitución es la dignidad de
la persona y todos los derechos que de ella emanan. Esta es la idea fundamental que subya­
ce en la Constitución: existe algo que está por encima de todo, el carácter universal de los
derechos de cualquier persona frente a todo tipo de poder político, religioso o económico.

Pero, nuevamente, tampoco es admisible que nos extraviemos en el idealismo jurí­

dico; en palabras de Raymond Aron: la Constitución no es solamente en sí, según su esen­
cia, sino según su existencia, según la realidad, constantemente reducida a su fondo real,
al hombre real, al pueblo real, y expresada como su propia obra. La Constitución apare­
ce, pues, tal y como es, un libre producto del hombre.

Una mirada colectiva y multidisciplinaria nos ayuda a no extraviamos en ese “idea­

lismo jurídico” y, como afirma L. Ferrajoli, evita confundir: “el Derecho con la realidad,
las normas con los hechos, los manuales de Derecho con la descripción del efectivo fun­
cionamiento del Derecho mismo”. Pero también recordar que: “el Derecho es siempre una
realidad no natural, sino artificial constmida por los hombres, en especial los juristas que
tienen una parte importante de responsabilidad”.

W alter GUTIÉRREZ C.

6
 POST SCRIPTUM
a la segunda edición

Grata sorpresa me ha causado la decisión de Gaceta Jurídica de publicar una nueva

edición de estos excelentes comentarios a nuestra vigente Constitución. En relación con
la edición actualmente agotada, cabe destacar que, por un lado, se han actualizado los co­
mentarios hechos por diferentes colaboradores; en otros, se ha buscado nuevos autores o
se han preparado complementos a los textos ya existentes. En el caso de las colaboracio­
nes de Guillermo Figallo Adrianzén y Jorge Santistevan de Noriega, no obstante que ya
no están entre nosotros y vista la calidad y el relieve que ostentan, se ha optado por man­
tenerlas, con el añadido que la de este último fue actualizada por él mismo antes de mo­
rir, lo cual demuestra, a las claras, el empeño que puso en sus cosas hasta el final de sus
días. Y también se han añadido nuevas concordancias y referencias bibliográficas, tanto
locales como extranjeras.

La tónica general es de nivel doctrinario, dando especial énfasis a la manera como

la doctrina nacional mira estos puntos. Sin embargo, hay que tener presente que no todo
es pacífico en ciertos temas, ya que los desacuerdos que se ve en el panorama de la disci­
plina se reflejan igualmente a nivel local. Sin embargo-, esto no debe preocupamos, en la
medida que los planteos tengan una lógica intema y resistan un análisis desde fuera. Y que
además, tengan concordancia con lo que es nuestro entorno jurídico y político.

Por otro lado, hay que tener presente que en el Perú se vive, sobre todo desde los
años ochenta del siglo pasado, y más en concreto, desde el año 2000, lo que en su momen­
to Favoreu llamó “la constitucionalización del Derecho”, que significa que en la actuali­
dad toda rama o disciplina del Derecho tiene que estar atenta a lo que dice la Constitución
y sobre todo lo que a ella pueda afectarla. Y por otro, se ha producido también o -mejor
aún- se ha incrementado la interpretación jurispmdencial de la Constitución, no solo en
sede judicial, sino en el más alto del Tribunal Constitucional. En estos casos, se ha dado,
por cierto, muchos aspectos positivos, pero también no pocos excesos, algunos de los cua­
les han terminado interpretando al revés la Constitución, no solo en su sentido profundo,
sino muchas veces literalmente. Y de esto hay que estar consciente. Evidentemente, todo
esto no puede estar en una obra como la presente, pero sí se ha cuidado que esté la más
reciente o significativa línea jurispmdencial debidamente actualizada, para que se pueda
tener una imagen global del entramado constitucional. En cuanto á la jurisprudencia, ella,
como se sabe, es fruto de la interpretación, sobre la cual hay, quizás, demasiada literatu­
ra, y sobre la que no puedo extenderme en estas líneas. Pero es bueno tener presente algo
sustancial: que toda interpretación parte del texto y tiene al lenguaje como límite. Si bien

i
POSTSCRIPTUM

es cierto que, dentro de él, caben diferentes posturas. Pero lo importante es, generalmen­
te, buscar su sentido, pero sin llegar a torcerle el cuello a las palabras.

No está de más hacer una reflexión adicional, transcurridos dos periodos democráti­
cos y uno en curso. Y es el reconocimiento paulatino que ha adquirido la Constitución de
1993 en estos años, legitimándose de esta manera. Y esto parece generalizado, con lo cual,
entiendo que, pese a muy importante argumentación teórica en contra, la vigente Carta
durará, y creo que por un buen tiempo. Esto no descarta las reformas puntuales proyecta­
das por muchos y con buena intención, pero que casi no han pasado de un buen empeño.

Pero no nos desviemos de nuestro objetivo, que no es otro que dar la bienvenida a
esta segunda edición de comentarios a nuestra Constitución, la cual no solo presenta me­
joras sustanciales, sino formales, como se aprecia en esta magnífica edición en tres grue­
sos tomos.

Lima, junio de 2012

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

t
 PRESENTACION
a la primera edición

Hace ya un buen tiempo, mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyec­

to, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético de la Constitución vigente,
analizada artículo por artículo, pero no por una persona, sino por varias. Y además, no solo
por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disci­
plinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante, pero de­
masiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pa­
sado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito.

Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue sien­
do el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y defi­
nitiva edición - y del que acaba de hacerse una edición facsimilar- y hubo otros más, an­
tes y después.

En materia constitucional hay manuales desde mediados del siglo XIX -empezando
con el de Felipe M asías-y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como
los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bemales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Co­
rrea o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado-
y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes
se había dado un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculos- per­
tenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al ámbito constitucio­
nal (lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y más amplitud).

Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte supe­

rado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues
será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. O sea, de los operadores
del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cu­
briendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta enver­
gadura, se encuentra de todo, como en la viña del Señor.

En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse
que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los
Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lemer); en España, el de
Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los ochenta. Y más recientemente,
los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales- que reedita de continuo Oscar
Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia

f
PRESENTACIÓN

en tomo a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el

documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladín, hasta el más reciente de Branca.
****

Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las
publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y
veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que circulan abundantemente, dan­
do fama desmedida a quienes son meros compiladores.

Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gace­
ta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a
hacerlo. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artícu­
lo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que incluyen varios tópicos en la vigente
Constitución de 1993- que curiosamente y pese a todo pronóstico, se mantiene con vida.

No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vi­
gente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presen­
te contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente
indocumentados en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligera­
mente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces.
****

No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y, so­
bre todo, con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco co­
nocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta enver­
gadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores,
con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos
más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero
aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referen­
cias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesi­
dad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Ju­
rídica y sus directivos.

Lima, julio de 2005

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE

10

/
 PRESENTACION
del Presidente del Congreso de la República
a la primera edición

La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funcio­
nes se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la Constitución. Pero cualquier
esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema
es ignorado por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier
proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y com­
prender esta norma.

A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada
por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro
país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida re­
publicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho
nacional -incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multi-
disciplinario como el que ahora se corona con éxito.

Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho
de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de buer
ñas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha veni­
do cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurí­
dica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente
solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus
valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cum­
plimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado peruano un auténtico
Estado constitucional de derecho.

Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a

través de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos- han hecho sentir
a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigi­
óle. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de derecho del que no lo es.

En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, pro­

duciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se ha­
cen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna, aun
cuando cabe reconocer que existen temas pendientes.
PRESENTACIÓN

Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida dé esta obra, que estamos
seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución.

ÁNTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA

Presidente del Congreso de la República
Periodo 2004-2005

12
 PRESENTACIÓN
del Presidente de la Comisión de Constitución
y Reglamento del Congreso de la República
a la primera edición ■

Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como
principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamen­
tal debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino también por
los poderes públicos.

Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una ac­
titud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un
Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser
uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de derecho, labor
que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento.

Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República par­

ticipe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar.
El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento
de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaí­
do en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamen­
to del Congreso, desde donde liemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que
-sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país.

Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica,

así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutiérrez Cama-
cho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: des­
de la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de
los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales
y juristas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y con­
cordando cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurí­
dico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino
también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucio­
nal con estudios de primera mano.

Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no
solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diversas
materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, des­
de su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relacionadas

13

t
PRESENTACIÓN

a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que

enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los
peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.

Finalmente, en atención a nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la

República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento
del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avan­
ces a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes.

NATALE AMPRIMO PLÁ

Presidente de la Comisión de Constitución
y Reglamento del Congreso de la República
Periodo 2003-2004

14
 ABREVIATURAS DE LAS
C O N C O R D A N C IA S
■ INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
D.U.D.H................................ Declaración Universal de los Derechos Humanos (10/12/1948)
RI.D.C.P................................Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16/12/1966)
P.I.D.E.S.C............................ Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16/12/1966)
C.A.D.H.................................Convención Americana sobre Derechos Humanos (22/11/1969)
P.S.S....................................... Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Dere­
chos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (17/11/1988)
C.D.N.....................................Convención sobre los Derechos del Niño (20/11/1989)
C.I.C.......................................Convención Interamericana contra la Corrupción (29/03/1996)
Convenio N° 151 OIT..........Sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condicio­
nes de empleo en la Administración Pública (07/06/1978)
Convenio N° 169 OIT..........Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (27/06/1989)
D. N° 285...............................Decisión N° 285. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas
por prácticas restrictivas de la libre competencia (19/05/1991)
D. N° 351...............................Decisión N° 351. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos (24/03/1994)

■ i CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS
C.............................................Constitución Política de 1993 (30/12/1993)
C.C..... ....................................Código Civil (D.Leg. N° 295 de 25/07/1984)
C.P..........................................Código Penal (D.Leg. N° 635 de 08/04/1991)
C.P.C...................................... Código Procesal Civil (TUO, R.M. N° 010-93-JUS de 23/04/1993)
C.P.P.............................,........Código Procesal Penal (D.Leg. N° 638 de 27/04/1991)
N.C.P.P.................................. Nuevo Código Procesal Penal (D.Leg. N° 957 de 29/07/2004)
C. de P.P................................. Código de Procedimientos Penales (Ley N° 9024 de 16/01/1940)
C.N.A.....................................Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337 de 07/08/2000)
C.P.M.P.................................. Código Penal Militar Policial (D.Leg. N° 1094 de 01/10/2010)
C.T..........................................Código Tributario (TUO, D.S. N° 133-2013-EF de 23/06/2013)
C.P.Ct..................................... Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237 de 31/05/2004)

LEYES ORGÁNICAS
L.O.PJ........................ Ley Orgánica del Poder Judicial (TUO, D.S. N° 017-93-JUS de 02/06/1993)
L.O.M.P................................... Ley Orgánica del Ministerio Público (D.Leg. N° 052 de 18/03/1981)
L.O.P.E........................... Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Ley N° 29158 de 20/12/2007)
L.O.B.C.R............................... Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (D.L. N° 26123 de 30/12/1992)
L.O.J.N.E....... .........................Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley N° 26486 de 21/06/1995)
L.O.E....................................... Ley Orgánica de Elecciones (Ley N° 26859 de 01/10/1997)
L.O.RENIEC.......................... Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Ley N° 26497 de 12/07/1995)
L.O.O.N.P.E.:......................... Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley N° 26487 de 21/06/1995)
L.O.T.C....................................Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301 de 23/07/2004)
L.O.C.N.M.......................... .-. Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley N° 26397 de 07/12/1994)
L.O.D.P.................................. Ley Orgánica de la Defensoria del Pueblo (Ley N° 26520 de 08/08/1995)

LEYES ORDINARIAS
LEYN° 24150.......................Normas que deben cumplirse en los estados de excepción en que las FRAA. asumen el control del
orden interno (07/06/1985)
LEY N° 24656...................... Ley que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las co­
munidades ( 14/04/ 1987)
LEY N° 24710.......................Establece que la persona procesada, acusada o condenada como autor, cómplice o encubridor que
se encuentre en otro estado, puede ser extraditada (27/06/1987)

15

i
ABREVIATURAS

LEYN° 24973....................... Ley que regula la indemnización por errores judiciales y detenciones arbitrarias. (28/12/1988)
LEY N° 25054........................Ley sobre la fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que no
son de guerra (20/06/1989)
LEY N° 25397....................... Ley de control parlamentario sobre, los actos normativos del Presidente de la República
(09/02/1992)
LEY N° 25593....................... Ley de Relaciones Colectivas (02/07/1992)
LEYN0 26300.......................Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (03/05/1994)
LEY N° 26303....................... Dicta norma para la clasificación e identificación de las Leyes Orgánicas en nuestro ordenamiento
jurídico (05/05/1994)
LEYN0 26329....................... Crean comisión especial encargada de proponer al Presidente de la República, en forma excepcio­
nal, concesión del derecho de gracia a intemos procesados (07/06/1994)
LEYN0 26335....................... Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (21/07/1994)
LEYN0 26397....................... Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (07/12/1994)
LEYN0 26533.;..................... Dictan noimas presupuéstales del Sistema Electoral y establecen casos para resolver conflictos
entre diversos organismos (04/10/1995)
LEYN0 26534....................... Dictan normas sobre la irrenunciabilidad del cargo y funciones incompatibles con el mandato de
Congresista (04/10/1995)
LEYN° 26574....................... Ley de Nacionalidad (11/01/1996)
LEYN0 26641....................... Precisan para el caso de los contumaces, la aplicación y el momento en que opera el principio
jurisdiccional de no ser condenado en ausencia (26/06/1996)
LEYN° 26689....................... Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la vía ordinaria (30/11/1996)
LEYN° 26702....................... Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros (09/12/1996)
LEY N° 26772....................... Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener
requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o
de trato (17/04/1997)
LEYN0 26775....................... Establece derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de
comunicación social (24/04/1997)
LEYN° 26790....................... Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (17/05/1997)
LEY N° 26793....................... Ley de creación del Fondo Nacional del Ambiente (22/05/1997)
LEY N° 26821....................... Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26/06/1997)
LEY N° 26834....................... Ley de Áreas Naturales Protegidas (04/07/1997)
LEYN0 26839....................... Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16/07/1997)
LEYN0 26842....................... Ley General de Salud (20/07/1997)
LEYN0 26845....................... Ley de Titulación de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa (26/07/1997)
LEYN0 26853.......................Establece causal de abandono de la instancia en procesos de Hábeas Corpus y Amparo que ha
tomado conocimiento el Tribunal Constitucional (01/09/1997)
LEYN026856....................... Declara que las playas del litoral son bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles y
establecen zona de dominio restringido (08/09/1997)
LEYN0 26864....................... Ley de Elecciones Municipales (14/10/1997)
LEYN0 26889....................... Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa (10/12/1997)
LEY N° 26979....................... Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (23/09/1998)
LEYN0 26994....................... Ley que concede beneficios complementarios en los casos de indulto y derecho de gracia conce­
didos conforme a la Ley N° 26655 (24/11/1998) .
LEYN0 27037....................... Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30/12/1998)
LEYN0 27056....................... Ley de Creación del Seguro Social de Salud (EsSalud) (30/01/1999)
LEY N °27117....................... Ley General de Expropiaciones (20/05/1999)
LEYN0 27157....................... Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del
Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común (20/07/1999)
LEYN0 27240....................... Ley que otorga permiso por lactancia materna (23/12/1999)
LEYN" 27342....................... Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los Decretos Legislativos
N°s 662 y 757 (06/09/2000)
LEYN0 27365....................... Ley de reforma constitucional que elimina la reelección presidencial inmediata y modifica la
duración del mandato del Presidente, Vicepresidentes y Congresistas de la República elegidos en
las Elecciones Generales de 2000 (05/11/2000)
LEY N° 27375.......................Ley de Interpretación del Artículo 115 de la Constitución Política del Perú (05/12/2000)
LEYN0 27399....................... Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N° 27379, tratándose de los
funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución (13/01/2001)
LEY N° 27444....................... Ley del Procedimiento Administrativo General (11/04/2001)
LEYN0 27506....................... Ley de Canon (10/07/2001)

16
 ABREVIATURAS

LEYN° 27584.......................Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (07/12/2,001). . .

LEY N° 27594...................... Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcio­
narios públicos (14/12/2001) . . • .
LEY N° 27651.......................Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal (24/01/2002)
LEYN0 27658.......................Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado (30/01/2002)
LEY N° 27683.......................Ley de Elecciones Regionales (15/03/2002)
LEYN0 27783....................... Ley de Bases de la Descentralización (20/07/2002)
LEYN0 27785....................... Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República
(23/07/2002)
LEY N° 27-790.......................Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (25/07/2002)
LEYN° 27795.......................Ley de Demarcación y Organización Territorial (25/07/2002) .
LEYN” 27809.......................Ley General del Sistema Concursal (08/08/2002)
LEY N° 27867 ...................... Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (18/11/2002)
LEYN0 27908.......................Ley de Rondas Campesinas (07/01/2003)
LEY N° 27933.......................Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12/02/2003)
LEY N° 27972...................... Ley Orgánica de Municipalidades (27/05/2003)
LEYN0 28044.......................Ley General de Educación (29/07/2003) . . •
LEYN0 28048.......................Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud
y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (01/08/2003) ■ •
LEYN0 28091.......................Ley del Servicio Diplomático de la República (19/10/2003)
LEY N° 28094.......................Ley de Partidos Políticos (01/11/2003) ’
LEYN0 28101.........................Ley de Movilización Nacional (13/11/2003) ■ ,
LEY N° 28212.........................Ley que regula los ingresos de los Altos Funcionarios Autoridades del Estado y dicta otras medi­
das (27/04/2004) '
LEY N° 28296.......................Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22/07/2004)
LEYN0 28301.......................Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (23/07/2004)
LEY N° 28344.......................Ley que regula la autorización de salida del territorio nacional del Presidente de la República
(17/09/2004)
LEYN0 28359.......................Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas (13/10/2004)
LEY N° 28411.........................Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (08/12/2004)
LEY N° 28440.........................Ley de Elecciones de Autoridades de Municipalidades de Centros Poblados (29/12/2004)
LEYN0 28495........ Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Affoperuano
(15/04/2005)
LEYN0 28611.......................Ley General del Ambiente (15/10/2005)
LEYN° 28708................. . Ley General del Sistema Nacional de Contabilidad (12/04/2006) -
LEY N° 28950...................... Ley contra la trata-de personas y el tráfico ilícito de migrantes (16/01/2007)
LEY N° 28964.......................Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al Osi-
nerg (24/01/2007)
LEY N° 28983.......................Ley de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (16/03/2007)
LEYN0 28988,..................... Ley que declara a la educación básica regular como servicio público esencial (21/03/20.07)
LEYN” 29090.......................Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificacibnes.(25/09/2007) . .
LEYN0 29108.......................Ley de ascensos de oficiales de las Fuerzas Armadas (30/10/2007)
LEYN0 29182.......................Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial (11/01/2008)
LEYN” 29248.................. '.... Ley del Servicio Militar (28/06/2008)
LEYN0 29277.......................Ley de la Carrera Judicial (07/11/2008)
LEYN° 29312.......................Ley que regula el Procedimiento de Reposición de Partidas de Nacimiento, Matrimonio y Defun­
ción destruidas o desaparecidas por negligencia, hechos fortuitos o actos delictivos (07/01/2009)
LEYN0 29344.......................Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud (09/04/2009)
LEYN0 29370...................... Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (03/06/2009)
LEY N° 29381.......................Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (16/06/2009)
LEYN0 29408.......................Ley General de Turismo (18/09/2009)
LEYN0 29497.......................Ley Procesal del Trabajo (15/01/2010)
LEYN° 29571.......................Código de Protección y Defensa del Consumidor (02/09/2010)
LEY N° 29664.......................Ley que crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (SINAGERD) (19/02/2011)
LEYN0 29824.......................Ley de Justicia de Paz (03/01/2012)
LEYN0 29944.......................Ley de Reforma Magisterial (25/11/2012)
LEY N° 29973................. . Ley General de la Persona con Discapacidad (24/12/2012)
LEYN0 30156........,............. Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento
(19/01/2014)

17

t
ABREVIATURAS

■ DECRETOS LEYES
D. L. N° 22175......................Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10/05/1978)
D. L. N° 25475......................Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación,
la instrucción y el juicio (06/05/1992)
D. L. N° 25762......................Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12/10/1992)
D. L. N° 25891......................Transfieren las funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Cam­
pesinas y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y
Ceja de Selva (09/12/1992)
D. L. N° 26005......................Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27/12/1992)
D. L. N° 26092......................Determinan la Autofinanciación de los Colegios Profesionales (28/12/1992)
D. L. N° 26126......................Texto Único Concordante de la Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas
y Valores (Conasev) (30/12/1992)

■ I DECRETOS LEGISLATIVOS
D. LEG. N° 125.....................Normas sobre Ausencia y Contumacia (15/06/1981)
D. LEG. N° 183.....................Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15/06/1981)
D. LEG. N° 276.....................Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24/03/1984)
D. LEG. N° 346.....................Ley de Política Nacional de Población (06/07/1985)
D. LEG. N° 441.....................Ley Orgánica de la Secretaría de Defensa Nacional (27/09/1987)
D. LEG. N° 598.....................Crean el Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas(Indec), como organismo
de Derecho Público Interno (01/05/1990)
D. LEG. N° 653.....................Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01/08/1991)
D. LEG. N° 662.....................Régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras (02/09/1991)
D. LEG. N° 668.....................Medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior (14/09/1991)
D. LEG. N° 677.....................Regulan la participación en utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que
desarrollan actividades generadoras de Rentas de Tercera Categoría y que están sujetos al régimen
laboral de la actividad privada (07/10/1991)
D. LEG. N° 703.....................Ley de Extranjería (14/11/1991)
D. LEG. N° 708.....................Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero (14/11/1991)
D. LEG. N° 709.....................Ley de promoción a la inversión privada en predios para arrendamiento (08/11/1991)
D. LEG. N° 713.....................Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al Régimen
Laboral de la Actividad Privada (08/11/1991)
D. LEG. N° 757.....................Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada (13/11/1991)
D. LEG. N° 803.....................Ley de Promoción del Acceso a la Propiedad Formal (22/03/1996)
D. LEG. N° 807.....................Facultades, normas y organización del Indecopi (18/04/1996)
D. LEG. N° 818.....................Precisan el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado
para la exploración, desarrollo y/o explotación de recursos naturales (23/04/1996)
D. LEG. N° 822.....................Ley sobre el derecho de autor (24/04/1996)
D. LEG. N° 824.....................Ley de lucha contra el narcotráfico (24/04/1996)
D. LEG. N° 882.....................Ley de Promoción de la inversión en la Educación (09/11/1996)
D. LEG. N° 892.....................Regulan el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresas que desarro­
llan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11/11/1996)
D. LEG. N° 898.....................Ley contra la posesión de armas de guerra (27/05/1998)
D. LEG. N° 1017...................Ley de Contrataciones del Estado (04/06/2008)
D. LEG. N° 1033...................Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) (25/06/2008)
D. LEG. N° 1034...................Ley de represión de conductas anticompetitivas (25/06/2008)
D. LEG. N° 1044.................. Ley de Represión de la Competencia Desleal (26/06/2008)
D. LEG. N° 1047...................Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción(26/06/2008)
D. LEG. N° 1068.................. Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado (28/06/2008)
D. LEG. N° 1071...................Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (28/06/2008)
D. LEG. N° 1098...................Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables
(20/01/2012)
D. LEG. N° 1129...................Decreto Legislativo que regula el Sistema dé Defensa Nacional (07/12/2012)
D. LEG. N° 1134...................Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Defensa (10/12/2012)
D. LEG. N° 1135...................Ley de Organización y Funciones del Ministerio del Interior (10/12/2012)
D. LEG. N° 1137...................Ley del Ejército Peruano (10/12/2012)
D. LEG. N° 1138................. . Ley de la Marina de Guerra del Perú (10/12/2012)

18

t
 ABREVIATURAS

D. LEG. N° 1139.................. Ley de la Fuerza Aérea del Perú (10/12/2012)

D. LEG. N° 1136................ Decreto Legislativo del Comandó Conjunto de las Fuerzas Armadas (1Ó/12/20Í2)
D. LEG. N° 1141................ Decreto Legislativo de Fortalecimiento y Modernización del Sistema de Inteligencia Nacional -
SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI (11/12/2012)
D. LEG. N° 1148................ Ley de la Policía Nacional del Perú (11/12/2012)
D. LEG. N° 1161................ Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud (07/12/2013)

■ DECRETOS SUPREMOS
D.S. N° 01-84-ED................ Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17/01/1984)
D.S. N° 17-84-ED................ Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03/04/1984)
D.S. N° 006-89-IN............... Estructura orgánica de la Policía Nacional (01/04/1989)
D.S. N° 005-90-PCM...........Reglamento de la Carrera Administrativa (18/01/1990)
D.S. N° 068-90-TR............... Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades
Campesinas (09/11/1990)
D.S. N° 011-91-AG.............. El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra, manteniéndose límites inafecta­
bles (31/03/1991)
D.S. N° 068-91-EF............... Permiten la libre tenencia, uso y disposición intema y extema de la moneda extranjera, por las
personas naturales y jurídicas residentes en el país (27/03/1991)
D.S. N° 011-92-TR............... Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15/10/1992)
D.S. N° 012-92-TR............... Reglamento del Decreto Legislativo N° 713 sobre los descansos remuneradosde los trabajadores
sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03/12/1992)
D.S. N° 001-93-PCM...........Fija el Horario de Trabajo de los Servidores de la Administración Pública (08/01/1993)
D.S. N° Ó0Í-94-AG.............. Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a
las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10/01/1994)
D.S. N° 001-96-TR............... Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo (26/01/1996)
D.S. N° 002-97-TR............... Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Formación y Promoción Laboral
(27/03/1997)
D.S. N° 003-97-TR............... Texto Único Ordenado del D.Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(27/03/1997)
D.S. N° 004-97-IN............... Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28/05/1997)
D.S. N° 006-97-JUS............. Texto Único Ordenado de la Ley N° 26260, Ley de protección frente a la violencia familiar
(27/06/1997)
D.S. N° 009-97-SA............... Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (09/09/1997)
D.S. N° 011-97-AG.............. Reglamento de la Ley N° 26505, referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades eco­
nómicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13/06/1997)
D.S. N° 027-97-RE............... Ratifican el “Convenio de Unidroit sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamen­
te” (03/09/1997)
D.S. N° 112-97-EF............... Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley emitidas en relación a los Ceticos de lio,
Mataranj y Tacna y de Paita (03/09/1997)
D.S. N° 007-98-IN............... Reglamento de Ley que norma la fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de las
armas y municiones que no son de guerra (05/10/1998)
D.S. N° 015-98-PCM...........Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (25/04/1998)
D.S. N° 002-99-TR............... Reglamento de la Ley N° 27056, Ley de Creación del Seguro Social de Salud (27/04/1999)
D.S. N° 008-2000-IN...........Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú (06/10/2000)
D.S. N° 007-2002-TR...........Texto Único Ordenado de la Ley de Jomada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
(04/07/2002)
D.S. N° 008-2002-TR...........Reglamento del TUO de la Ley de Jomada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
(04/07/2002)
D.S. N° 054-2002-ED..........Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore “José María Arguedas”
(24/12/2002)
D.S. N° 013-2002-SA........... Reglamentó de la Ley del Ministerio de Salud (22/11/2002)
D.S. N° 010-2003-TR........... Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (05/10/2003)
D.S. 0 N° 15-2003-JUS........Reglamento del Código de Ejecución Penal (11/09/2003)
D.S. N° 043-2003-PCM....... Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública (24/04/2003)
D.S. N° 072-2003-PCM....... Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (07/08/2003)
D.S. N° 156-2004-EF........... Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal (15/11/2004)
D.S. N° 023-2005-SA........... Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Salud (01/01/2006)
D.S. N° 056-2005-RE........... Declaran de necesidad pública exceptuar de los alcances del artículo 71 de la Constitución Política

19
ABREVIATURAS

a ciudadanos bolivianos descendientes de peruanos que posean propiedades en la isla peruana de

Caana (11/08/2005)
D.S. N° 005-2006-DE..........Reglamento de la Ley de Movilización Nacional (02/03/2006)
D.S. N° 006-2007-DE/EP..... Reglamento de la Ley de Ascensos para Oficiales del Ejército del Perú (08/04/2007)
D.S. N° 016-2007-DE/MGP. Reglamento de Ascensos para el Personal Superior de la Marina de Guerra del Perú (02/08/2007)
D.S. N° 063-2007-PCM.......Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros (14/07/2007)
D.S. N° 079-2007-EF........... Determinan criterios con base en los cuales se distribuirán recursos presupuéstales y aprueban
montos a asignarse a las Municipalidades Provinciales o Distritales de los departamentos de la
Amazonia (28/06/2007)
D.S. N° 011-2008-DE..........Reglamento de Ley de Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas (09/07/2008)
D.S. N° 013-2008-JÜS.........Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (29/08/2008)
D.S. N° Ó17-2008-DE..........Directiva Nacional de Movilización (08/08/2008)
D.S. N° 018-2008-JUS.........Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (06/12/2008)
D.S. N° 184-2008-EF........... Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (01/01/2009)
D.S. N° 002-2010-IN........... Dictan medidas para la reasignación de personal policial que desempeña funciones en empresas
que brindan servicios públicos esenciales, a fin de cumplir labores en la seguridad ciudadana
(31/08/2010)
D.S. N° 060-2010-EF........... Aprueban criterios, procedimientos y metodología para la distribución del Fondo de Compensa­
ción Municipal (18/02/2010)
D.S. N° 048-2011-PCM.......Reglamento de la Ley N° 29664, que crea el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres
(Sinagerd) (26/05/2011)
D.S. N° 035-2012-EF........... Texto Único Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Tesorería(29/02/2012)
D.S. N ” 003-2013-DE.......... Reglamento de la Ley N° 29248, Ley del Servicio Militar (03/06/2013)
D.S. N° 004-2013-ED.......... Reglamento de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial (03/05/2013)
D.S. N° 037-2013-PCM....... Reglamento del Decreto Legislativo N° 1129, que Regula el Sistema de Defensa Nacional
(04/04/2013).
D.S. N° 043-2013-PCM.......Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci)
(19/03/2013)
D.S. N° 001-2015-MINEDU. Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (31/01/2015)

RECOMENDACIÓN SOBRE CÓMO CITAR EL CONTENIDO DE ESTA OBRA

La forma recomendada por Gaceta Jurídica para citar los comentarios contenidos en esta
obra, es haciendo referencia, en primer lugar, a la sumilla o título del comentario, y luego a
la disposición legal que se comenta. Así, por ejemplo, la cita sugerida para el comentario al
artículo 1 realizado por el Dr. Carlos Fernández Sessarego seria la siguiente:

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Defensa de la persona” (comentario al artículo 1 de la

Constitución). En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 43 y ss.

20
 Constitución
Política del Perú

Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993

Promulgada el 29 de diciembre de 1993
Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993
Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993
E l Presidente del Congreso Constituyente Democrático

Por cuanto:
Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993,
el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyen­
te Democrático,
EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO
Ha dado la siguiente Constitución Política fe l Perú:

PREÁMBULO
El Congreso Constituyente
Democrático, invocando a Dios
Todopoderoso, obedeciendo el mandato del
pueblo peruano y recordando el
sacrificio de todas las generaciones que nos
han precedido en nuestra Patria, ha resuelto
dar la siguiente Constitución:
t
 TÍTULO I
DE LA PERSONA Y
DE LA SOCIEDAD
t
 TITULO I

DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

CAPÍTULO I

DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA

A rtículo 1 D ignidad de la persona

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son elfin supremo de la sociedad y del Estado.

C O N C O R D A N C IA S :
C : arts.2,3; 44; C .P.Ct: arts. II, 1; C.C.: arts. 1,2 ,5 ,6 a 32,233; C.P.: art. I; C.N.A.:
arts. I, II; D.U.D.H.: art. 1; P.I.D.C.P: arts. 2,10; C.D.N.: arts. 2, 27, 37; C.A.D.H.:
arts. 1,11

Walíer Gutiérrez Camacho

Juan Manuel Sosa Sacio
Siguiendo una tendencia actual, la dignidad de la persona humana ha sido colocada
como punto de partida, fundamento y horizonte de nuestro sistema jurídico, pues se consi­
dera que constituye a la vez un umbral mínimo sobre lo que debe contener un ordenamien­
to justo y que su realización es la aspiración máxima para los Estados constitucionales.

En esta línea, su posición de piedra angular se ye reflejada de manera expresa en un

sinnúmero de documentos y normas que sirven de fuente y referente al constitucionalis­
mo contemporáneo -llamado también neoconstitucionalismo-. Es el caso, por mencionar
ejemplos representativos, de la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Ley Fun­
damental de la República Federal de Alemania.

27
ART. 1 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Los citados instrumentos son los textos normativos de mayor influjo en el escenario
posbélico para el constitucionalismo mundial. En este contexto, también influenciada por
el humanismo de la posguerra, la Constitución peruana de 1979 hizo referencia a la “per­
sona humana” como “fin supremo de la sociedad y del Estado”, prescribiendo además que
“[tjodos tienen la obligación de respetarla y protegerla”.
Pero es recién la Constitución de 1993 la que hace explícita referencia a la dignidad
de la persona, en su artículo 1. Como puede apreciarse, a través de esta disposición nues­
tra comunidad política se fija como horizonte máximo “defender” a la persona y además
“respetar su dignidad”. Lo primero, la defensa de la persona, alude básicamente al deber
de reaccionar frente a ataques o menosprecios a cada ser humano, responsabilidad que
recae en agentes públicos y privados (es decir, todos los miembros de la comunidad). Lo
segundo, el respeto a la dignidad humana, es una obligación más amplia, pues podría de­
cirse que abarca lo anterior -la protección para las personas-, aludiendo además a su li­
bertad plena o real, a su desarrollo, a su realización conforme a sus planes de vida. Por lo
tanto, se advierte que el elemento clave de este artículo es la dignidad humana, más aún,
las exigencias que derivan de su contenido y el respeto que demanda.
Ahora bien, dada su gran importancia jurídica y política, conviene preguntamos, ¿qué
significa dignidad humana? Su contenido y significado no es para nada claro, pués son
diversas las formas de entenderlo. En lo que sigue nos referiremos a los cuatro concep­
tos de dignidad más relevantes para el constitucionalismo y las filosofías política y mo­
rales contemporáneas.

I. ¿Qué es la dignidad humana? Conceptos

La noción de “dignidad” no es una nueva. Por el contrario, es bastante antigua y tiene
diversas fuentes, así por ejemplo, la idea de digniías en cuanto “valía pública de un hom­
bre”, “honor social” o “rango”; la del humanismo romano y del estoicismo; o la derivada
de concepciones cristianas que tuvieron gran desarrollo durante el medioevo. No es este
comentario el lugar para dar cuenta de los orígenes y evolución del término, solo discuti­
remos sobre el significado y valor contemporáneo de la dignidad humana.
La noción de dignidad humana, tal como la conocemos hoy, es relativamente reciente:
sobre la base del pensamiento kantiano, adquiere su actual entidad alrededor de mediados
del siglo XX, a tono con los cambios históricos, ideológicos e incluso teóricos produci­
dos tras la Segunda Gran Guerra. No obstante parecer hoy una verdad evidente, la vin­
culación entre la dignidad, derechos humanos, orden político y constitucionalismo solo
desde la segunda mitad del siglo pasado ha sido señalada de manera expresa, pues ni el
constitucionalismo inicial (del s. XVIII) ni las primeras declaraciones de derechos apela­
ron a esta noción -si bien se asume que la carga moral de esta en realidad habría existido
siempre, y en este sentido “las condiciones históricas cambiantes simplemente nos han
hecho conscientes de algo que ya estaba ínsito desde el inicio en los derechos humanos:

28
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.l

el sustrato normativo de la igual dignidad de cada ser humano que los derechos humanos
únicamente precisan con más detalle”(I)-

A pesar de su vigencia y de que es concebida como inmanente a la condición huma­

na, la dignidad tiene un significado difícil de determinar, e incluso se le atribuyen con­
tenidos distintos. Siendo esto importante para conocer luego su contenido y valor jurídi­
cos, seguidamente desarrollaremos los principales conceptos de dignidad. Explicaremos
que actualmente la dignidad es entendida: (1) como un mandato de no instrumentaliza-
ción del ser humano (la persona debe ser considerada siempre como fin, nunca como me­
dio ni ser de modo indigno); (2) como un atributo o condición inherente a todo ser huma­
no; (3) como autonomía personal (capacidad para decidir racional y moralmente); o (4)
como aspiración política normativa, es decir, como un “deber ser” (a todo ser humano se
le debe garantizar una dignidad básica).

1. La dignidad como mandato de no instrumentalización (las personas

no deben ser tratadas de manera indigna)
Como se sabe, la más difundida noción de dignidad es aquella versión canónica ex­
presada por Inmanuel Kant en su segunda formulación del imperativo categórico:

“[Ojbra de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de
cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solo como un medio”1(2).
Desde esta perspectiva, la dignidad viene a ser un mandato para no ver ni utilizar a
otros hombres como si fueran meros instrumentos, es decir, como medios para obtener
otros fines. Que el ser humano es un fin en sí mismo significa que este tiene valor per se
y no puede ser abusado, “cosificado” o eliminado por el interés, el beneficio o el capri­
cho de otros seres humanos. Así, cabe afirmar también que el valor de los seres humanos
no radica en un precio, intercambiable, sino en una dignidad, única. En palabras del pro­
pio Kant: “Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio
lo que se halla por encima de todo precio y, por lo tanto, no admite nada equivalente, eso
tiene una dignidad”(3).

Esta formulación típica ha sido reconocida en Alemania(4), por su doctrina temprana

y la jurisprudencia vigente. Clásica es la referencia a Günter Dürig, quien señaló que: “la
dignidad humana como tal resulta afectada cuando el hombre concreto es degradado a la

(1) HABERMAS, Jürgen. “El concepto de dignidad humana y la utopía realista de los derechos humanos”. En:
Diánoia. Vol. LV, N° 64, Fondo de Cultura Económica, México, mayo de 2010, p. 7. La tesis de Habermas es
que “siempre ha existido -aunque inicialmente de modo implícito-un vínculo conceptual intemo entre los
derechos humanos y la dignidad humana”; así, la dignidad no sería simplemente una característica común
a estos derechos, sino antes bien “constituye la ‘fuente’ moral de la que todos los derechos fundamentales
derivan sus sustento” (Ibídem, p. 6 y ss.).
(2) KANT, Inmanuel. Fundamento de la metafísica de las costumbres. Excelsior N° 146, Ercilla, Santiago de
Chile, 1939, p. 48.
(3) Ibídem, p. 54.
(4) Teoría de la Objektformel o “fórmula del objeto”, que alude a la cosificación de la persona humana.

29
ART.l DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

categoría de objeto, a un simple medio para otros fines, a una cantidad reemplazable”®.
Asimismo, en un reciente y conocido caso -precisamente vinculado a la dignidad y a la
posible instmmentalización de vidas humanas- el Tribunal Constitucional Federal ale­
mán ha precisado que “el deber de proteger la dignidad humana excluye (...) con carácter
general hacer de la persona un mero objeto del Estado (...). De esta forma, está prohibi­
do por antonomasia todo trato de la persona por parte del poder público que ponga fun­
damentalmente en duda su calidad de sujeto, su estatus como sujeto de Derecho (...), fal­
tando al respeto del valor que corresponde a todo ser humano por sí mismo, por el mero
hecho de ser persona (...)”5(6)789.

Esta concepción sobre la dignidad tiene el problema de que no afirma un contenido

claro ni revela aquello que finalmente puede ser considerado como “instmmentalización”,
“tratamiento como mero objeto” o “uso como medio para obtener otros fines”. El asunto
es complejo: el ejercicio de los derechos y libertades humanos siempre encuentra límites
que pueden sustentarse en bienes o intereses ajenos -individuales y colectivos-por lo que
en algún punto se produce cierta postergación de bienes humanos o intereses para benefi­
ciar a otros®; igualmente es claro que en muchas ocasiones acudimos a otros para lograr
nuestros propios fines, sin que ello implique necesariamente una “cosificación” del próji­
mo. Siendo claro que lesionar derechos ajenos se encuentra claramente proscrito, ello no
significa que toda agresión a estos involucre siempre trasgresiones a la dignidad humana;
de lo contrario -como se ha ejemplificado bien- “tendríamos que calificar cualquier esta­
fa o hurto como un delito que ofende, además, a la dignidad humana”®.

Así las cosas, ha sido difícil intentar dar contenido a esta noción. Teniendo en cuenta
“que la persona individual es frecuentemente objeto de medidas por parte del Estado, sin
que por ello se esté violando siempre su dignidad”, se ha considerado, por ejemplo, “que
solo se da una violación de la dignidad de la persona cuando al tratamiento como objeto
se suma una finalidad subjetiva. Solo cuando el tratamiento constituye ‘expresión del des­
precio’ de la persona”®. En similar sentido, y desde una perspectiva algo más amplia, se
ha sostenido que la dignidad hace referencia a la protección de toda persona frente a “la
degradación, la estigmatización, la persecución, la proscripción y otras conductas simi­
lares por parte de terceros o del propio Estado”(10), es decir, no respecto a cualquier agre­
sión, sino a aquellas especialmente humillantes e injustas.

(5) Según DÜRIG, Günter. “Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde”. En: AóR, 81,1956, p. 127. Citado
por GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, Ignacio. Dignidad de la persona y derechosfundamentales. Marcial Pons,
Madrid, 2005, p. 29 (nota 25).
(6) Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán del 15 de febrero de 2006, sobre la Ley de Seguridad
Aérea (BVerfGE 115,118 <C.II.2.b.aa>).
(7) Es el caso de la colisión entre derechos fundamentales o principios, lo que revela su carácter “derrotable”,
y que suele ser resuelto a través de la llamada ponderación de bienes.
(8) MAIHOFER, Wemer. Estado de Derecho y dignidad humana. BdF, Buenos Aires, 2008, p. 10.
(9) Vide VON MÜNCH, Ingo. “La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional” . En: Revista Española
de Derecho Constitucional. Año 2, N° 5, Centro de Estudios Constitucionales, mayo-agosto de 1982, p. 20.
Esto es lo que habría resuelto el Tribunal Constitucional Federal alemán en BVerfGE, 20, 1 y ss. <26>.
(10) BVerfGE 115, 118, loe. cit.

30
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 1

La dignidad como mandato de no instrumentalización, entonces, tal vez puede ser me­
jor concebido como una obligación de respeto mínimo; de esta manera, la dignidad plan­
tearía un umbral mínimo de trato que merece toda persona. Al respecto, Ronald Dwor-
kin señala sobre la dignidad humana:

“Se usa la frase derecho a la dignidad de muchas formas y sentidos en la filosofía

moral y política. Por ejemplo, a veces significa el derecho a vivir en condiciones,
cualesquiera que sean, bajo las cuales es posible, o apropiado, el propio autorrespeto.
Pero aquí debemos considerar una idea más limitada: que las personas tienen derecho
a no sufrir indignidad, a no ser tratadas de manera que en sus culturas o comunidades
se entiende como una carencia de respeto. Cualquier sociedad civilizada tienen es­
tándares y convenciones que definen esta clase de indignidad y que difieren de lugar
a lugar y de época en época”(11).
En este orden de ideas, la dignidad es un mandato para no ser tratado de manera
indigna. Siguiendo a Dworkin, este considera que una lectura útil del imperativo kantia­
no que tratamos -de ser tratado como fin y nunca como medio- no significa “que nunca
se coloque en desventaja a alguien para conceder ventajas a otros”, y más bien indicaría
que a las personas no se les puede dar un trato “que niegue la importancia distintivas de
sus propias vidas”11(12). En este sentido, explica por ejemplo, que cuando se encarcela a un
condenado con la finalidad de disuadir a las demás personas, actuamos sin duda en con­
tra de sus intereses para obtener un beneficio general, pero igual seguimos exigiendo que
“se le trate con dignidad de acuerdo con nuestra comprensión de lo que ello requiere”;
así, entendemos “que no estamos autorizados a tratarlo como un mero objeto, a la com­
pleta disposición de nuestra conveniencia como si todo lo que importara fuera la utilidad,
para el resto de nosotros, de encerrarlo”. Puede afirmarse, entonces, que lo que se prohí­
be es tratar a las personas como “meros medios”, esto es, sin ninguna “restricción lateral
moral”(13), como se trataría a una herramienta o cosa, frente a la cual “no hay restriccio­
nes laterales con respecto a cómo usarla, fuera de las restricciones morales para su uso en
contra de los demás”(14).
En suma, esta primera noción de dignidad humana como no instrumentalización
considera a la dignidad como un mandato de no hacer (no usar a otros como meros me­
dios o cosas) que recae en terceros (el Estado u otros particulares) y por postular un

(11) DWORKIN, Ronald. El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad
individual. Ariel, Barcelona, 1998, p. 305.
(12) Ibídem, p. 309.
(13) Que es como Nozick concibe a los derechos individuales. Para él, la segunda formulación del imperativo
categórico kantiano significa que las personas no pueden ser sacrificadas ni utilizadas para lograr fines
de otros, lo cual sustenta en parte su particular liberalismo. NOZICK, Robert. Anarquía, Estado y utopía.
Fondo de Cultura Económica, México, 1988, p. 40; cfr. DIETERLEN, Paulette. “Kant y el pensamiento
liberal contemporáneo”. En: Diánoia. Vol. XXXI, N° 31, Fondo de Cultura Económica, México, 1985,
pp. 76-77.
(14) NOZICK, Robert. Anarchy, State and Utopia. Basil Blackwell, Oxford, p. 29 y ss., citado por GARZÓN
VALDÉS, Ernesto. “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?”. En: Tolerancia,
dignidad y democracia. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2006, p. 242.

31

t
ART.l DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

parámetro mínimo respecto del trato que merecen las personas (nadie puede ser instru-
mentalizado ni tratado de modo indigno).

2. La dignidad como atributo inherente a todo ser humano (todos somos

iguales en dignidad)
Otra formulación clásica respecto a la dignidad humana es la que considera digno al ser
humano por el solo hecho de serlo, en tal sentido, la dignidad aparece como una condición
inherente a la naturaleza humana. Esta idea -no obstante ser tautológica-, tiene el mé­
rito de destacar en el carácter universal, igualitario y prepolítico de la dignidad humana.
Respecto al carácter universal de la dignidad, este implica que su respeto no depen­
de de circunstancias culturales ni de su reconocimiento jurídico-político, sino que es una
condición connatural de todo ser humano, existente en todo tiempo y lugar, por lo que vale
para todos los países y en toda circunstancia histórica(15)167.Incluso, desde esta perspectiva,
la dignidad humana podría ser vista también como un valor perteneciente no solo a perso­
nas concretas e individuales, sino como un bien de la humanidad entera.

En atención a su carácter igualitario se reconoce que los seres humanos son, cuando
menos, iguales en dignidad0 6). Así, independientemente de nuestras diferencias de todo
tipo, las personas compartirían entre sí una dignidad esencial. Se afirma, en el mismo sen­
tido, que todas las personas son igualmente dignas, lo que significa que ningún ser huma­
no vale más que otro°7).

De otra parte, el carácter prepolítico de la dignidad alude a su condición de atributo

anterior, e incluso superior al Estado y su Derecho positivo. Desde esta perspectiva, se con­
cibe a la dignidad como un bien humano que justifica el origen y la legitimidad del poder
político, por lo que la comunidad política se encuentra al servicio de aquella; asimismo, se
señala que el Estado no solo está impedido de obviar y mediatizar los derechos de las per­
sonas, sino que se encuentra abiertamente a su servicio, constituyendo un límite material e
intransigible para sus actividades.

Ahora bien, existen diferentes enfoques en tomo a esta idea de dignidad inherente.
Por ejemplo, se ha explicado que una fuente principal de esta idea de dignidad es cristia­
na. Así, desde esta posición se señala que todos somos hijos de Dios, fuimos creados a su
imagen y semejanza, y colocados en este mundo como seres superiores de la creación, por

(15) BENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de la personalidad”. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL;
HESSE y HIEDE. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administración Pública-Marcial
Pons, Madrid, 1996, p. 118.
(16) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. O b.cit.,pp. 261 y 274.
(17) Esta idea, desde luego, no alude a una igual “cantidad” de dignidad, sino a una misma “cualidad” de sujeto
digno (ahora bien, existen posiciones que consideran que la dignidad tendría grados, vinculados a la mayor
o menor “humanidad”, o a la dignidad entendida como valoración social de una persona).

32
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 1

lo que existe en nuestra naturaleza algo que nos identifica a todos por igual(18) y, a la vez,
nos hace distintos de los demás animales y cosas(19).

Asimismo, esta noción de dignidad suele basarse también en consideraciones de De­

recho natural, desde las cuales se plantea que las cosas, instituciones y personas tienen una
“esencia”, a la que corresponden fines conforme a su naturaleza; concibiéndose a la dig­
nidad como vinculada a la esencia de la persona humana(20). Conforme a este tipo de plan­
teamientos, la dignidad es una característica natural dé los seres humanos, que forma parte
de su “naturaleza” o “esencia”, a la cual puede accederse y conocerse a través de la razón.

Por último, esta idea de dignidad en muchas ocasiones está vinculada a formas de es-
pecismo -es decir, el trato diferente atendiendo a la especie animal a la que se pertene­
ce-, al reducir las exigencias morales o éticas al ámbito de lo humano. Al respecto, ya
que este planteamiento se basa en una supuesta naturaleza de la especie humana, suele
aludir a dogmas seudocientíficos o trascendentes, pero no a argumentos morales, es de­
cir, referidos a auténticas razones para la acción. Desde esta perspectiva, se considera que
“[tjitulares de la dignidad humana son todos los seres que han sido procreados por perso­
nas humanas”(21) o los miembros de la especie homo sapiens, sacralizándose de esta forma
todo ámbito humano en perjuicio de otras especies(22), sin que se discuta o cuestione las
razones morales a favor de su protección.

3. La dignidad como capacidad para ser sujeto racional y moral (dignidad

como correlato de la autonomía moral)
Esta es la más compleja de las nociones de dignidad que desarrollaremos, y señala que
la dignidad humana (o la titularidad de los derechos humanos) únicamente puede predicar­
se de seres racionales y moralmente autónomos. Así, la dignidad no sería una característi­
ca que pueda designarse de cualquier ser, sino solo de aquellos que tengan aptitud moral,
es decir, que puedan participar del “reino de los fines” en términos kantianos (que tienen
personalidad moral). Esta racionalidad y carácter moral vale tanto para reconocer a un ser
como digno, como_para exigirle que respete la dignidad de otros seres.

(18) SALDAÑA, Javier. “La dignidad de la persona. Fundamento del derecho a no ser discriminado
injustamente”. En: Derecho a la no discriminación. Carlos de la Torre Martínez (coordinador). UNAM -
Consejo Nacional para prevenir la discriminación - Comisión de derechos humanos del Distrito Federal.
r México DF, 2006, pp. 69-70.
(19) GONZÁLES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. 2a edición, Civitas, Madrid, 2011, pp. 28-30.
(20) “Cosas hay que son debidas al hombre por el solo hecho de ser hombre (...)”. MARITAIN, Jacques. Los
derechos del hombre y la ley natural. Pléyade, Buenos Aires, s/f, p. 70; en similar sentido, vide la definición
de derechos humanos de CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco
de la persona como inicio y fin del derecho”. En: Juan Manuel Sosa Sacio (coordinador). Pautas para
interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 31 y ss.
(21) STARCK, Christian. “Introducción a la dignidad humana en el Derecho alem án”. En: Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional. N° 9, Madrid, 2005, p. 491.
(22) Vide SINGER, Peter. “Ética más allá de la especie”. En: Teorema. Revista internacional de Filosofía. Vol
XVIII, N° 3, 1999, p. 5 y ss.

33
 ART. 1 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Precisamente, los principales pensadores que sustentan o desarrollan el constituciona­

lismo contemporáneo lo hacen considerando al ser humano como un sujeto moral por ser
racional. Al respecto, vale la pena revisar lo que sobre la personalidad moral han señalado
autores como I. Kant o C.S Niño, referenciales para el constitucionalismo contemporáneo.

Inmanuel Kant -adicionalmente a lo señalado supra-, consideraba que la dignidad

(esto es, la condición de ser fin en sí mismo) era atribuible al ser humano no como con­
secuencia de su naturaleza(23), sino por tratarse de un sujeto racional y, en consecuencia,
moral(24); es decir, con capacidad de reconocer racionalmente imperativos morales y ac­
tuar conforme a ellos.

En este sentido, para el filósofo de Kónigsberg, la dignidad -y, en general, la posibili­

dad de reconocer imperativos- es atribuible a todo ser racional y autónomo, independien­
temente de si se trata de un ser humano (si bien incluyendo a estos, obviamente). Por ello,
una formulación del imperativo precisa que: “[e]l hombre, y en general todo ser racio­
nal, existe como fin en sí mismo, no solo como medio (...)”(25).

Por su parte, Carlos Santiago Niño expresó que la personalidad moral (aquella que
permite ser titular de derechos humanos) requiere, entre otras propiedades(26), autoconcien-
cia y, más aún, capacidad para adoptar decisiones y consentir las consecuencias de los
propios actos(27). Para este pensador argentino precisamente en esto consiste el “principio
de dignidad de la persona”, uno de los fundamentos de los derechos básicos(28).

En efecto, para Niño el principio de dignidad está referido a que toda'persona debe ser
tratada según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento(29): “le per­
mite a la persona tener en cuenta decisiones o actos deliberados de individuos como una
base suficientemente válida para contraer obligaciones, asumir responsabilidades o perder
derechos”(30). Esto plantea un matiz al entendimiento clásico de la dignidad como prohi­
bición de instrumentalización, sin más, que tratamos líneas arriba. Así -señala Niño-, si
bien la autonomía personal no debe ser instrumentalizada para beneficiar la autonomía de
otros o de la comunidad, hay circunstancias en las que los individuos se colocan volun­
tariamente en supuestos en los que su autonomía se verá restringida a favor del resto. Es

(23) O derivada solo de su naturaleza. KANT, Inmanuel. Ob. cit., p. 44.

(24) Recordemos que para Kant la moralidad siempre tiene origen en la razón pura, independiente a toda
experiencia. Ibídem, pp. 26 y 29.
(25) Ibídem, p. 47 (el resaltado es nuestro).
(26) Estas son: “capacidad para determinar la conducta conforme a valores y, en especial, la capacidad para
elegir modelos de vida y, en segundo lugar, la capacidad para tener sensaciones placenteras y dolorosas”.
NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 358.
^ (27) Ibídem, p. 359.
(28) Junto con los principios de autonomía (aceptación libre de principios morales y de ideales propios de
excelencia personal) y de inviolabilidad (prohibición de restringir la autonomía personal con la finalidad
de incrementar la autonomía de otros).
(29) Sobre este principio, in extenso, ver ídem, pp. 267-301.
(30) NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Gedisa, Barcelona, 1997, p. 80.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 1

el caso, por ejemplo, de quienes cometen delitos a sabiendas dé que merecerán una pena.
Como señala Niño, estos “no están legitimados para sostener que están siendo utilizados
como meros medios porque ellos han acordado asumir sus responsabilidades y ser casti­
gados cuando voluntariamente cometieran un delito sabiendo que la responsabilidad es
una consecuencia necesaria y normativa del acto”.

.En suma, desde esta perspectiva, el respeto a la dignidad de la persona implica respe­
tar a los individuos -e n tanto que sujetos racionales y moralmente autónomos- en lo que
deciden, reconociendo así su responsabilidad y atribuyéndole las consecuencias de las re­
laciones normativas en las que participan conscientemente.

4. ' La dignidad como aspiración normativa (la dignidad como “deber ser”)
Desde esta perspectiva, la dignidad humana no aparece como algo dado o determi­
nado,. sino que es una exigencia moral para toda la humanidad. Efectivamente, es un de­
ber ser: algo que debe alcanzarse, una interpelación para toda la comunidad política, una
prescripción. Para Gregorio Peces-Barba, se trata de “un deber ser fundante que explica
los fines de la ética pública política y jurídica, al servicio de ese deber ser”, en tal senti­
do, “la dignidad no es un rasgo o una cualidad de la persona que genera principios y dere­
chos, sino un proyecto que debe realizarse y conquistarse”(31). O, como sostiene Norber-
to Bobbio, “Que los seres humanos nacen libres e iguales [en dignidad y derechos] quiere
decir én realidad que deben ser tratados como si fuesen libres e iguales. La expresión no
es la descripción de un hecho, sino la prescripción de un deber”(32).

Desde una perspectiva análoga, puede considerarse también que la dignidad no es algo
que describa al ser humano (o algo propio de él), sino más bien es algo que se le atribuye,
es decir, constituye una adscripción. Al respecto, afirma Garzón Valdés: “Decir que todo
ser humano posee dignidad no es, desde luego, lo mismo que decir, por ejemplo, que todo
ser humano posee un determinado número de cromosomas. El concepto de dignidad hu­
mana tiene un carácter adscriptivo. Expresa uña evaluación positiva, en este caso moral
(...) Adscribirle dignidad al ser humano viviente es algo así como colocarle una etiqueta
de valor no negociable, irrenunciable, inelimiriable e inviolable, que veda todo intento de
auto o heterodeshumanización”(33).

Así, no es necesario encontrar un concepto primero o inmanente de dignidad humana,

correspondiente aúna supuesta “esencia” o “naturaleza” humana. Se descarta, en suma, un
posible carácter descriptivo de la dignidad humana, y más bien se le considera un concepto

(31) PECES-BARBA, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho. Instituto de Derechos
Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2003, p. 68.
(32) BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Sistema, Madrid, 1991, p. 61.
(33) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ob. cit., p. 260. Ahora bien, Ernesto Garzón en su texto plantea
consideraciones que le ubicarían en otra de las nociones que venimos explicando, por ejemplo, al hacer
recaer la dignidad únicamente en “todo ser que pertenezca a la especie humana”, con lo cual incurriría en
cierto especismo (al que nos referimos antes).

35

#
ART.l DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

prescriptivo e inclusive adscriptivo; siendo lo importante, en cualquier caso, reconocer su

valor así como las exigencias que de tal noción se desprende.

Esta idea de dignidad, además, aparece como exigente de derechos y su concreción.

En efecto, si bien el término dignidad humana suele utilizarse sobre todo en los discursos
moral y político, “es difícil referirse a ella, sin hacer alusión precisamente a los derechos”,
en tal sentido, “aunque es posible llevar a cabo una construcción de la dignidad humana
ajena a lo jurídico, su inclusión en ese ámbito exige el reconocimiento de derechos”(34).
En una frase: la dignidad humana exige derechos. Existe una relación estrechísima entre
derechos humanos o fundamentales y dignidad; siendo claro que: “Cuando estos derechos
tienen vigencia, queda bloqueada la posibilidad de tratar a una persona como medio. Su
otorgamiento y respeto no es un acto de benevolencia por parte de quien o quienes deten­
tan el poder, sino una exigencia básica en toda sociedad que pretenda ser decente. Por ello,
la concesión de estos derechos no se suplica sino que se exige. No cabe tampoco agrade­
cerla sino más bien indignarse cuando tal no es el caso”(35).

Finalmente, se atribuye a la dignidad humana un valor heurístico: la idea de digni­

dad humana, precisamente, suele aparecer y tener sentido como reacción ante situacio­
nes sumamente indignantes, en las que el daño y humillación a las personas (a su digni­
dad) es manifiesto(36). Benda explicó sobre esto que: “El método para cobrar conciencia
de y prevenir las nuevas amenazas que se ciernen sobre la dignidad no es dogmático sino
heurístico. Es el método de la heurística del tem or recomendado por Joñas para com­
prenderla dignidad humana: Necesitamos que se vea am enazada la H um anidad para,
en medio del temor, hacer nuestra una auténtica imagen del hom bre”(37). En efec­
to, la dignidad, concebida como aspiración normativa, como “deber ser” es más clara -
mejor aún, es del todo clara- ante situaciones indignantes. La dignidad, así vista, surgi­
ría ante la indignación.

II. Dignidad hum ana como valor superior, principio y derecho cons­
titucionales

1. La dignidad humana: límites y posición en los ordenamientos consti­

tucionales
Como hemos señalado, existen diferentes conceptos sobre dignidad humana, que par­
ten de fundamentaciones distintas, tienen alcances diferentes y pueden generar consecuen­
cias jurídicas diversas. En las constituciones, y en el constitucionalismo en general, suelen

(34) DE ASÍS, Rafael. Escritos sobre derechos humanos. ARA, Lima, 2005, p. 71.
(35) GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ob. cit., p. 273.
(36) Cfr. HABERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 8.
(37) BENDA, Ernesto. Ob. cit., p. 136, quien cita el principio esperanza.

36
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 1

coexistir estas distintas posturas sobre e l significado de dignidad, sin que se tome muy en
cuenta las complicaciones tanto ideales como prácticas qüe ello acarrea.

Tal imprecisión en tomo a su significado hace que la dignidad humana corra el peligro
de significar nada específico o muy poco(38); o, peor aún, que su contenido pueda ser lle­
nado de manera subjetiva y hasta arbitraria, a través de juicios valorativos personales(39).
Además, el uso excesivo de este concepto (no solo en el ámbito jurídico(40)) lo desgasta en
demasía, pudiendo incluso hacerse irrelevante por cotidiano. Asimismo, la dignidad hu­
mana, por asentarse generalmente en ideales morales y metafísicos, con pretensiones uni­
versales y atemporales irrebatibles, puede hacer difícil compatibilizar formas diversas de
entenderla -incluso el aceptar alguna de ellas- teniendo en cuenta que existen contextos
culturales muy disímiles entre sí.

No obstante estas limitaciones, de todas formas -especialmente en occidente- la dig­

nidad preserva para sí una fuerza moral y política innegable; por ello, aunque su signifi­
cado no sea del todo claro o fijo, representa upa noción integradora y simbólica con rele­
vancia jurídica. En el marco del ordenamiento constitucional peruano, lo-anterior puede
traducirse en contenidos y estructuras jurídicas diversas, pudiéndose entender así la dig-,
nidad humana como un valor constitucional superior, como un principio e incluso como
un derecho fundamental. .

2. La dignidad humana como valor superior en nuestro ordenamiento

j urídico-constitucional
Los valores superiores, a saber, son conceptos esenciales, fundamentadores del Esta­
do y del ordenamiento jurídico(41), que cuentan además con una fuerza jurídica e interpre­
tativa preferente frente a otros bienes constitucionales(42)43.Nuestro Tribunal Constitucio-
nalTia reconocido esta categoría, no obstante que no ha sido mencionada expresamente
en nuestra Carta Fundamental: “si bien nuestra Constitución no incorpora expresamen­
te una disposición constitucional que haga alusión a los valores superiores,, ello no quie­
re decir, en modo alguno, que nuestra Constitución de 1993 no los consagre o carezca de
ellos. [L]os valores que fundamentan el orden social y jurídico pueden deducirse implí­
citamente de dicho orden o venir expresados precisamente en una norma legal, o incluso
en una norma constitucional”^ .

(38) Cfr. OTERO PARGA, Milagros. Dignidad y solidaridad: Dos derechos fundamentales. Porrúa, México
D.F., pp. 23 y 24.
(39) Cfr. HOERSTER, Norbert. En defensa del positivismo jurídico. Gedisa, Barcelona, 1992, p. 96 y ss.
(40) Cfr. VON MÜNCH, Ingo. Ob. cit., pp. 11-14. •
(41) DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. Los valores superiores-e interpretación constitucional. Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 114.
(42) Ibídem, p. 255 y ss.
(43) STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 106.

37
ART. 1 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Considerados como enunciados jurídicos, se ha explicado que los valores contienen

“juicios de valor”, es decir, criterios para valorar (justificar o criticar) conductas o esta­
dos de cosas (en otras palabras, son “razones para la acción”). Asimismo, si partimos de
la idea de que las normas jurídicas en general tienen un elemento directivo (como guía
de comportamiento) y otro valorativo (como criterio de valoración)(44), podríamos afirmar
que los enunciados que expresan valores enfatizan su aspecto axiológico, a diferencia de
aquellos que expresan normas -com o los principios-, en los que el componente directi­
vo tiene mayor peso.

Con lo anotado, al tener la dignidad una carga axiológica evidente, y no expresar di­
rectamente mandatos jurídicos determinados, puede considerársele un valor superior cons­
titucional. Al tratarse del valor más importante para el constitucionalismo contemporáneo
es que, luego, le derivan obligaciones concretas (por ejemplo, bajo la forma de principios
y derechos constitucionales).

De otra parte, los valores constitucionales superiores tienen algunas funciones sin­
gulares, señaladas por la doctrina, como las de (1) fundamentar o dar sustento valorati­
vo a las demás normas y a las actuaciones del poder público -incluso de la sociedad y los
particulares, en general-; (2) orientar los fines, alcances e interpretación de las normas y
las políticas públicas; (3) frenar toda norma o actividad que los contravenga abiertamen­
te, o que se aparte de ellos trasgrediendo su sentido; y también (4) ser fuente de produc­
ción normativa.

En el caso de la Constitución peruana, a partir del artículo 1 -aunque también del 3(45)-
la dignidad humana plantea una imagen de ser humano(46) que se irradia al ordenamiento
y los poderes públicos en su conjunto y, a la vez, constituye la piedra angular en la que se
fundamenta la existencia y el quehacer de nuestra comunidad política(47).

Como ha recordado el máximo intérprete de la constitucionalidad: “[E]l Constituyen­

te, al establecer en el artículo 1 de la Constitución Política, que: “La defensa de la perso­
na humana y él respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, ha
dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el Estado como la
sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano”(48); y

(44) ATIENZA, Manuel y RUIZ MAÑERO, Juan. Las piezas del Derecho, Teoría de los enunciados jurídicos.
Ariel, Barcelona, 1996, p. 131.
(45) Constitución Política del Perú
“Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hom bre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno” (el resaltado es nuestro).
(46) Cff. STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC, ff. jj. 1 y 4; cff. BENDA, Ernesto. Ob. cit,. pp. 119-120.
(47) Es considerado “fundamento de toda comunidad humana” en VON MÜNCH, Ingo. Ob. cit., pp. 28-30, y
“fundamentadora del orden político” en BATISTA J. Femando. “La dignidad de la persona en la Constitución
española: naturaleza jurídica y funciones”. En: Cuestiones Constitucionales. UNAM, México D. F., enero-
junio de 2006, pp. 17-19.
(48) STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 9.

38
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 1

de manera complementaria que: “[E]l pfincipio.de dignidad (...), en cuanto el valor central
de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regula­
dor al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona
trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos
fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo
y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor
normativo del mismo principio de dignidad”(49).

En este sentido, se señala que el Estado Constitucional actual es “antropocéntrico”:

se “concibe al Estado como instrumento de promoción del individuo, este es el centro de
todo poder estatal”(50), siendo la dignidad “premisa antropológica” del Estado constitucio­
nal. Asimismo, ya que la persona humana legitima el poder, se ha llegado a afirmar que la
democracia es una “consecuencia organizativa” de la dignidad humana(5I).

La dignidad humana es considerada, además, como la base sustantiva de todos los

derechos humanos o fundamentales, siendo su “núcleo” y “valor dé referencia”(52); o,
como señala Pérez Luño, es el “valor básico (Grundwert) fundamentador de los dere­
chos humanos (...). La dignidad humana ha sido en la historia, y es en la actualidad, el
punto de referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y afirma­
ción de la dimensión moral de la persona”(53). El Tribunal Constitucional, considerándo­
le un valor superior, ha señalado que la dignidad humana “fundamenta el contenido de
cada derecho fundamental, impone al Estado diversas obligaciones, tanto de protección
como de promoción”(54).

Con respecto a la función de la dignidad en la orientación de las políticas públicas,.

así como en la interpretación y aplicación del Derecho, su posición axiológica implica te­
ner claro que el Estado y la sociedad se encuentran al servicio de la persona humana y no
al revés; de esta forma, se entiende que los seres humanos son sujetos de derechos, y no

(49) STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 37

(50) ARNOLD, Rainer. “El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo XX. Desarrollo y perspectivas”.
En: Derechos Humanos y constitución en Iberoamérica (libro Homenaje, a Germán J. Bidart Campos).
José F. Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbónell (coordinadores) Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional (sección peruana), Lima, 2002, p. 25.
(51) Vide HÁBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2002, p. 65. Cfr. STC Exp. N° 0042-2004-AI/TC, f.j. 1; STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f.j. 14.
(52) GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. “Aspectos e implicaciones de una interpretación integral-material de
los derechos fundamentales”. En: Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas.
Año 6, N° 10,2001, p. 31.
(53) PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Sobre los valores fundamentadores de los derechos humanos”. En:
MUGUERZA, Javier et ál. Elfundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid, 1989, pp. 280 y 281.
Más todavía, se ha señalado que los derechos fundamentales son “porciones autónomas derivadas de la
dignidad humana”, y que el “contenido concreto de dignidad humana” de cada uno de estos está relacionado
con la posibilidad de establecerle límites y con su “contenido esencial”. Vide BENDA, Ernesto. Ob. cit.,
pp. 122 y 123. •
(54) STC Exp. N° 01956-2004-AA/TC, f. j. 4, de igual modo la STC Exp. N° 3208-2004-AA/TC, f.j. 3.

39

f
ART.l DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

objetos del Derecho o al servicio del Estado(55). Incluso, debido a la posición privilegiada
en la que se encuentra en los ordenamientos y en el constitucionalismo contemporáneo,
la dignidad humana ha sido considerada como intangible, y como prevalente o jerárqui­
camente superior frente a otros bienes jurídico-constitucionales.

3. La dignidad humana como principio constitucional

Entre las diversas formas de entender los principios, a efectos de este comentario, se­
ñalamos que estas son normas de carácter objetivo y general - a diferencia de los derechos,
que son subjetivos y específicos-, que plantean deberes para el Estado o la sociedad y, en
tal sentido, compulsan y limitan la actividad legislativa, irradian sus mandatos a todo el
ordenamiento jurídico, guían la actividad interpretativa, y generan deberes o límites para
los particulares y sus actividades. •

En el caso de la dignidad humana, efectivamente, existen obligaciones que de ma­

nera general y objetiva se dirigen a la comunidad política (Estado, sociedad y particula­
res). Entre lós principales mandatos que se desprenden del principio de dignidad tenemos:

M andato de respetar y proteger la dignidad hum ana: Proteger y respetar son dos
obligaciones clásicas del Estado con respecto a los derechos humanos. Si bien algunos or­
denamientos -com o el alemán- prescriben expresamente tales obligaciones de protección
y respeto a la dignidad humana(56), estos mandatos pueden deducirse sin problema de lo
señalado en el artículo 1 de nuestra Constitución, entendiendo a la dignidad como míni­
mo de consideración o respeto que merece toda persona (en tal sentido, se proscriben
tratos degradantes, situaciones indignantes, humillaciones) o como m andato de no ins-
trum entalización (así, nadie puede ser tratado como mero medio u objeto). -

A efectos prácticos, lo indicado implica que el poder público (al legislar, gobernar, ad­
ministrar, impartir justicia, etc.) y la sociedad (ciudadanos, poderes privados, sociedad ci­
vil organizada) no pueden lesionar ni poner en riesgo la dignidad de las personas (obliga­
ción de respetar); además, deben hacer lo propio para defender la dignidad frente a daños
o amenazas, y para revertir las afectaciones ocurridas (obligación de proteger).

M andato de m axim izar la existencia hum ana digna: De otra parte, a partir de no­
ciones de dignidad vinculadas a la consideración o trato que merece la persona hu­
m ana por ser tal, o a las exigencias de justicia consideradas inmanentes a ella, existe
un mandato -que recae especialmente en el Estado, pero no es ajeno a los particulares-
de hacer los esfuerzos necesarios para que toda persona pueda vivir en condiciones dig­
nas, asimismo, para que no caiga en situaciones de precariedad o debilidad inaceptables.

(55) HABERLE, Peter. E l Estado Constitucional. Ob. cit., p. 171; LANDAARROYO, César. “Dignidad de la
persona”. En: Cuestiones Constitucionales. N° 7, México D. F., 2002, p. 129.
(56) Ley F undam ental alem ana
“Artículo 1 ( 1 ) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder
público (...)” (el resaltado es nuestro).

40
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 1

Es más, si la dignidad no. es mirada tan solo -como un “umbral, mínimo” de humani­
dad sino incluso como una exigencia vinculada al desarrollo pleno de cada persona,, se
entiende que existe también una obligación de asegurar y fortalecer las autonomías per­
sonales, y hasta de promover y permitir que cada persona elija y realice su plan de vida,
debiéndosele proporcionar (básicamente desde el Estado) las prestaciones necesarias, así
como implementarse los mecanismos y las instituciones que lo hagan posible(57). El Tri­
bunal Constitucional ha puesto énfasis en la vinculación de ambas garantías (satisfacción
de necesidades básicas / optimización de la autonomía personal), señalando que “el prin-
cipio-derecho de dignidad humana (...) está orientado a la cobertura de una serie de nece­
sidades básicas que permitan garantizar la autonomía moral del ser humano y el libre de­
sarrollo de su personalidad”(58).

4. La dignidad humana como derecho fundamental

Según la doctrina clásica, los derechos fundamentales encaman aspiraciones morales
prejurídicas, valen como auténticas normas al estar reconocidas en el ordenamiento posi­
tivo y deben entenderse a la luz de su historicidad como demandas sociales(59). Este sería,
precisamente, el caso del derecho a la dignidad contenido en el artículo 1 de la Constitu­
ción. Ahora bien, dada la forma lapidaria y difusa en que ha sido reconocida lá dignidad,
y teniendo en cuenta las diferentes formas de concebirla, ño es fácil determinar su conte­
nido protegido. Haciendo esta salvedad, proponemos seguidamente cuál sería su conteni­
do, así como quiénes pueden ser sus titulares, quiénes los obligados y qué mandatos ius-
fundamentales contiene.

En primer lugar, se trata de un derecho atribuible a toda persona, lo que prima facie
aludirá a todo ser humano. Desde luego, la principal duda que surge al respecto es cuán­
do estamos ante una vida humana, es decir, desde cuándo empieza y hasta cuándo dura.
No podremos discutir acá suficiente sobre ello, aunque sí corresponde plantear los princi­
pales temas. Con respecto al no nacido, surge la duda si se trata de una persona humana
considerando que aún no tiene personalidad moral, pero, al mismo tiempo, ya es un sujeto
que pertenece a la especie humana. Sin perjuicio de la posición que se tome al respecto, la
Constitución considera al no nacido sujeto de derechos, resultando necesario, además, te­
ner en cuenta que estos, a su vez, no son irrestrictos, sino que pueden ser ponderados con
otros bienes (como ocurre con cualquier derecho). Respecto al fin de la existencia huma­
na: esta cesa con la muerte, cuando menos la muerte encefálica o cerebral, que implica

(57) La existencia de organización política es necesaria para la realización de la persona y el cumplimiento

de sus derechos básicos. En este sentido, por ejemplo, Robert Alexy ha hecho referencia a un “derecho
humano al Estado”; cff. ALEXY, Robert. “La institucionalizáción de los derechos humanos en el Estado
Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas.
Año 5, N° 8, 2000, p. 32.
(58) STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC, f. j. 1.
(59) Cff. PECES-BARBA, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 29 y
ss; especialmente 44-47; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991,
pp. 43-47; DE ASÍS ROIG, Rafael. Escritos sobre derechos humanos. ARA, Lima, 2005, sobre todo
pp. 25-29. ■ •

41

r
 ART. 1 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

que el cerebro deja de funcionar por completo, sin perjuicio de que subsista el funciona­
miento de otros órganos por medios artificiales. Ahora bien, tras el deceso es posible que
subsistan algunos derechos o titularidades, pero estás no tienen relación con una supues­
ta “dignidad humana” del fallecido. Eso sí, ni las personas jurídicas ni las entidades de
Derecho Público poseen esta dignidad y, por ende, tampoco la titularizan como derecho.

De otra parte, como ya hemos señalado, las obligaciones que se desprenden de la dig­
nidad humana están dirigidas tanto al poder público como a los poderes privados e inclu­
so a cada ciudadano. Todos, sin excepción, tienen el deber constitucional de respetar y
defender la dignidad de la persona humana. Asimismo, su optimización y promoción, si
bien vincula a todos, es un mandato dirigido principalmente al poder público.

En cuanto al contenido de las obligaciones iusfundamentales, de manera similar a lo

señalado respecto a los principios, consideramos que existen dos mandatos:

Obligación de no instru m entalizar: Implica que ninguna persona puede ser trata­
do como mero medio para lograr fines ajenos, ni ser rebajado a la condición de objeto.
La idea de “mero medio” indica que no estamos ante situaciones en las que, por coope­
ración o voluntad, una persona sirve o ayuda a otra, sin ser forzada, sometida o utilizada
como un simple instrumento. Lo anotado implica que, a contrario sensu, las situaciones
en las que uno se coloca voluntariamente no son contrarias al derecho a la dignidad. De
otra parte, es claro que a quienes practiquen lesiones graves contra la dignidad humana,
por ejemplo a través de la comisión de delitos de lesa humanidad, les corresponden casti­
gos más severos (incluso la pérdida de beneficios y gracias)(60)61.Al mismo tiempo, tenemos
que ningún castigo, por drástico que merezca ser, puede contravenir la dignidad huma­
na, en tal sentido, no es posible la imposición de medidas crueles, degradantes o inhuma­
n a s ^ . Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene señalado que “[l]a condición digna
es consustancial a toda persona y el hecho de que esté restringido el derecho a la libertad
cómo consecuencia de una sanción penal, por más abominable y execrable que haya sido
el hecho que motivara su aplicación, nunca enervará o derogará el núcleo fundamental de
la persona, su dignidad”(62).

Obligación de optim izar la existencia hum ana digna: Toda persona debe ser pro­
movida en el desarrollo de su existencia, inicialmente a través de la satisfacción de sus
necesidades básicas, pero inclusive previéndose las prestaciones necesarias para que cada
persona elija su propio plan de vida y lo pueda llevar a cabo.

Como señala Benda, la dignidad no solo proscribe el trato arbitrario, sino incluso
es garantía de existencia material para las personas, lo que implica la actuación positi­
va del Estado para procurar un “mínimo existencial”. De esta manera, “quienquiera que

(60) Cfr. SSTC Exps. N°s 0012-2010-PI/TC, f. j. 46; 0024-2010-PI/TC, f. j. 67 (siguiendo diversa jurisprudencia
de la Corte Interaraericana de Derechos Humanos).
(61) SSTC Exps. N°s 0010-2002-AI/TC, f. j. 220 y ss.; 01429-2002-HC/TC, f. j. 5 y ss.
(62) STC Exp. N° 0 1429-2002-HC/TC, f. j. 11.

42

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 1

por causas ajenas a su voluntad, caiga en situación de necesidad posee un derecho públi-.
co subjetivo a asistencia”(63).

Así visto, la maximización del derecho a la dignidad implica, tanto el aseguramien­

to de un mínimo de capacidades (o de recursos y prestaciones sociales), como la posibili­
dad de desplegar libremente la propia personalidad, impidiéndose la existencia de trabas
ilegítimas. En ambos casos de trata de asegurar o promover el ejercicio de la autonomía,
idea muy vinculada a la de dignidad humana.

URISPRUDENC1A RELACIONADA

La dignidad hum ana constituye un mínim um invulnerable que debe ser respetado en
toda limitación que se im ponga al ejercicio de los derechos fundamentales: STC Exp.
N° 00020-2012-PI/TC (f. j. 75).

La dignidad hum ana constituye tanto un principio como un derecho fundamental: STC
Exp. N° 02273-2005-PHC/TC (f.j. 10).

La interpretación de la Constitución debe realizarse de manera tal que los derechos fun­
damentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones de la dignidad humana:
STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC (f. j. 22).

jj La dignidad hum ana debe tener participación m edular en la determinación del contenido
esencial de los derechos fundamentales: STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC (f.j. 21).

El Estado debe asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-
derecho de dignidad humana: STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC (f. j, 19).

El principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas

y necesarias para que el reo pueda reincorporarse a la vida en comunidad: STC Exp.
N° 00010-2002-AI/TC (f. j. 187).

jj Trato cruel a animales en espectáculos públicos es contrario a la ética y dignidad, así como
a la naturaleza racional y emotiva del propio ser humano: STC Exp. N° 00042-2004-AI/
TC (f.j. 28).

jj Examen del polígrafo podría afectar el valor de dignidad humana si su realización no tiene
una justificación razonable y proporcional: STC Exp. N° 00273-2010-PA/TC (ff. jj. 2 y 3).

B IB L IO G R A F ÍA

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(63) BENDA, Ernesto. Ob. cit., p. 126.

43

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ART. 1 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

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44
 A r tíc u lo 1 D e fe n s a d e la p e r s o n a
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son elfin supremo de la sociedad y del Estado.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arte. 2,3; 44; C.P.CL: arte. II, 1; C.C.: arte. 1,2,5,6 a 32,233; C.P.: art. I; C.N.A.:
arts. I, II; D.Ü.D.H.: art. 1; P.I.D.C.P: arts. 2, 10; C.D.N.: arts. 2, 27,37; C.A.D.H.:
arte. 1,11

Carlos Fernández Sessarego

1. El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el
eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como de to­
das aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. La defensa de la perso­
na humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. En reali­
dad, con más precisión, cabe expresar que la persona humana, considerada en sí misma,
es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la so­
ciedad y del Estado de defenderla y respetarla.

El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a fin de
que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma integral, es de­
cir, pueda cumplir con su singular “proyecto de vida”, el mismo que es el resultante de la
conversión de su libertad ontológica en acto, conducta o comportamiento. El Derecho pre­
tende, a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obs­
táculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal “proyecto de vida”, es decir,
de lo que la persona desea ser y hacer en su vida(1). El Derecho es, por ello, un instrumen­
to liberador de la persona. De ahí que es deber genérico de toda persona, que subyace en
toda norma jurídica, el de no dañar al prójimo, ya sea en su unidad psicosomática, en su
libertad proyectiva o en su patrimonio.

Por lo expuesto, el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico pres­
cribe “que toda conducta intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente
prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas
costumbres”. El prius del Derecho es, pues, la libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata
de una conducta injusta o ilícita, es la excepción.

(1) El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando
enuncia que: “Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando
de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana
y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del
país”. Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual
debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos
obstáculos.
ART. 1 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico, por su trascendencia, debe­

ría ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que
la misión fundamental del Derecho es, como está dicho, proteger la libertad de cada per­
sona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. Para
ello file creado el Derecho, el mismo que posee un sentido liberador. Para conseguir esta
finalidad, el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, se­
guridad, igualdad, que permitan el cumplimiento del “proyecto de vida” de cada cual. La
vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de
la persona humana en cuanto ser libertad.

2. Es importante conocer previamente lo que “es” la persona humana para saber, lue­
go, qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender, a proteger. La perso­
na humana o ser humano es, en síntesis y a la altura de nuestro tiempo, una “unidad psi-
cosomática constituida y sustentada en su libertad”. El ente “persona humana” tiene, así,
una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma -o cuerpo en sentido estric­
to - y la psique. Se trata de una “unidad” por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en senti­
do estricto repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que
afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo.

La mencionada “unidad psicosomática” se constituye y se sustenta en su libertad. La

libertad es, por ello, el ser de la persona humana(2). Es esta la calidad ontológica que dis­
tingue a la persona humana de los demás entes del universo, los mismos que carecen de
libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenecé a la es­
pecie de los animales mamíferos, se diferencia de estos en que es el único mamífero que,
por ser libertad es, además, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores, presi­
didos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. La vida
del ser humano es la vida de su libertad.

La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una
dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir(3), que proyec­
tar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir
la vida, es decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular “pro­
yecto de vida”.

Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuen­
ta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser humano es el único
ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de vivenciar valores. Los valores son

(2) Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristia­
nismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su desarrollo fue asumido por la escuela de la
filosofía de la existencia. Así, Jean Paul Sartre expresa que “la libertad no es un ser: es el ser del hombre”
(El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). Xavier Zubiri, por su
parte, afirma que “la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser” (Naturaleza, Historia,
Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343). Gabriel Marcel sostiene que “en última instancia, decir
‘soy libre’ es decir ‘soy yo” {El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
(3) Sartre expresa, refiriéndose a los seres humanos, que “de hecho somos una libertad que elige, pero no
elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad” (Ob. cit., p. 84).
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 1

“en” y “para” la vida del hombre y, como está dicho, a través de ellos se ingresa al mun­
do del espíritu, que es privativo del ser humano. El significado preponderante del concep­
to “persona” que se atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como
el único animal mamífero que es “espiritual” por cuanto es un ser libertad. Es esta cali­
dad ontológica la que lo hace único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo, estimativo,
proyectivo, no estandarizado, responsable.

La descripción de la persona humana, aparte de su constitución como un ser libertad,

comprende tanto su dimensión coexistencial(4)5o social como su inherente temporalidad®.

3. El artículo 1 de la Constitución, al enunciar que la defensa de la persona humana

es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el deber de todos y cada
uno de los miembros de la sociedad, así como de los diversos órganos del Estado, de pro­
teger de una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta protección compren­
de tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva, fenoménica, hecha acto,
conducta, comportamiento. Es decir, el “proyecto de vida” de cada persona.

La defensa y protección de la persona humana, en primer lugar, debe ser preventi­

va. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona
obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psico­
somática o a su libertad proyectiva. En el caso peruano se cuenta con las acciones del
hábeas corpus y de la acción de amparo, recogidas por el artículo 200 de la Constitu­
ción de 1993, así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17
del Código Civil de 1984. *

Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e integral. Es

unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático,
constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad ontológica se desprende la natu­
raleza integral de la defensa de la persona humana. No se debe prescindir, por ello, tanto
de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica, la
que sé concreta en el “proyecto de vida” de cada cual.

Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona huma­

na es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la persona humana
tal como ella es, como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad,

(4) Como expresa Xavier Zubiri “existir es existir ‘con’ -con cosas, con otros, con nosotros mismos-. Este
‘con’ pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo” (Ob. cit., p. 373). Por su parte, Martin
Heidegger enfatiza que “es inherente al ser del ‘ser ahí’ el irle en su ser mismo el ‘ser con’ otros” (El ser
y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 143). El “ser ahí” es para Heidegger “un ente
que en cada caso soy yo mismo”. Al “existente ‘ser ahí’ le es inherente el ser, en cada caso, mío (...)” (Ob.
cit. p. 62).
(5) Xavier Zubiri sostiene al respecto que “el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente de la consti­
tución misma del espíritu” (Ob. cit., p. 334). Martin Heidegger expresa que “si la temporalidad constituye
el sentido original del ser del ‘ser ahí’, mas a este ente le va en su ser este mismo, entonces tiene la cura
que emplear ‘tiempo’ y por tanto contar con ‘el tiempo” (Ob. cit., p. 269). El autor manifiesta que “en
prueba de que la temporalidad constituye el ser del ‘ser ahí’, y de la forma en que lo constituye, se mostró
que la historicidad, constitución del ser de la existencia, es ‘en el fondo’ temporalidad” (Ob. cit., p. 464).

47
ART. 1 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad

ni del “proyecto de vida” que es, como se ha apuntado, la concreción fenoménica de su
libertad ontológica(6).

Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado preponderantemen-

te por la protección de la unidad psicosomática del ser humano, con ostensible y critica­
ble descuido de la protección de su libertad fenoménica, de sü “proyecto de vida”. Ello
no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano, el sentido y la ra­
zón de su existencia.

Felizmente, en lo que concierne a la protección integral de la persona humana, la

doctrina, en las dos últimas décadas, ha elaborado una nueva teoría que es la del “daño
al proyecto de vida”, la misma que, dentro de la genérica referida al “daño a la perso­
na”, ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su liber­
tad hecha acto o conducta. Acto o conducta que responde a una decisión personal desde
que el ser humano es un ser libertad. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los
códigos civiles. Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984
en el que se hace referencia al “daño a la persona” y, dentro de él, al denominado “daño
al proyecto de vida”(7).

La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado también a tener en conside­

ración, por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona, la reparación
del “daño al proyecto de vida”. Se conocen en este sentido, por ejemplo, algunas senten­
cias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú, las mismas que abren el correcto ca­
mino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana, la misma
que se sustenta en su libertad ontológica. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe
a la reparación del “daño al proyecto de vida” proviene de paradigmáticas sentencias dic­
tadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial en los casos perua­
nos “María Elena Loayza Tamayo” y “Alberto Cantoral Benavides”(8).

4. El artículo 1 de la Constitución de 1993, al lado del respeto a la persona humana,

enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. La “dig­
nidad” es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta es simultáneamente libre

(6) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño al proyecto de vida”. En: Derecho. N° 50, órgano de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1996, y en Studi in
onore di Pietro Rescigno. Tomo V, Giuffré, Milano, 1998.
(7) Para una distinción entre “daño a la persona” y “daño al proyecto de vida” ver del autor de este comentario
el trabajo “Deslinde conceptual entre ‘daño a la persona’, ‘daño al proyecto de vida’ y ‘daño moral’”. En:
Foro Jurídico. Año 1, N° 2, Lima, julio 2003, y en Revista Jurídica del Perú. Año LUI, N° 50, Trujillo,
setiembre, 2003.
(8) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos”. En: Derecho. N° 56, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, junio, 2003; en: Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis
Diez-Picazo. Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en: Responsabilidad Civil y Seguros. Año V, N° IV, La
Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 5, N° 31, Trujillo,
setiembre, 2003.

48
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 1

e idéntica a.sí misma.. La .libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano..
El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y además, por
el hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idén­
ticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de
la persona humana.

Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección uni­

taria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la
que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamen­
to. De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona
no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico
sino que su protección alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situación, “se fun­
dan en la dignidad del hombre”.

No obstante lo hasta aquí expresado, preferimos la redacción del artículo 1 dé la Cons­

titución de 1979 en el sentido que: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad
y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”. En verdad, el fin su­
premo está constituido por la persona en sí misma, en base a su inherente dignidad. De ahí
que, como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral,
todos están obligados a respetarla y protegerla.

Como se advierte, es más precisa la redacción del artículo 1 de la Constitución de

1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993, que al expresar que el fin su­
premo no es, en sentido estricto, “la defensa de la persona humana y el respeto a su dig­
nidad” -como lo enuncia este último numeral- sino la persona humana considerada en sí
misma. Este enunciado, como consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a “respetar­
la y protegerla”.

Por lo expuesto, resultaría aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de Reforma

Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene elaborando el Congreso
de la República, se incluya como artículo 1 el texto de la Constitución de 1979. Lo consi­
deramos imprescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la pro­
pia Constitución y del ordenamiento jurídico en general.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj] La defensa de la persona humana no representa solo el fin supremo de la sociedad, sino
también el sustrato material de convivencia de la sociedad: STC Exp. N° 00228-2009-PA/
TC (f. j. 22).

La persona humana está consagrada como un valor superior y el Estado está obligado a
protegerla: STC Exp. N° 02016-2004-PA/TC (f. j. 26).

Todo Estado de derecho que proclama como principal valor la defensa de la persona debe
garantizar mecanismos para brindarle una adecuada protección: STC Exp. N° 01006-2002-
PA/TC (f.j.2 .d ).

49
ART.l DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

B IB L IO G R A F ÍA

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño al proyecto de vida”. En: D erecho. N° 50. Pontificia
Universidad Católica del Peni. Lima, 1996; y en: Studi in onore diP ietroR escigno. Tomo V, Giuffré,
Milano, 1998; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Deslinde conceptual entre ‘daño a la persona’,
‘daño al proyecto de vida’ y ‘daño moral’. En: Foro Jurídico. Año 1, N° 2, Lima, 2003; y en: Revista
Jurídica del Perú. Año LUI, N° 50, Normas Legales, Trajillo, 2003; FERNÁNDEZ SESSAREGO,
Carlos. “El daño al proyecto de vida en Ja jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”. En: D erecho. N° 56. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; en: Estudios
jurídicos en homenaje a l profesor Luis D iez-Picazo. Tomo IV, Civitas. Madrid, 2003; en: Respon­
sabilidad Civil y Seguros. Año V, N° IV. La Ley. Buenos Aires, 2003; y en: Revista Peruana de
Jurisprudencia. Año 5, Np 31. Trujillo, 2003; HEIDEGGER, Martin. E l se r y el tiempo. Fondo de
Cultura Económica, México, 1951; MARCEL, Gabriel. E l misterio del ser. Editorial Sudamericana,
Buenos Aires, 1953; SARTRE, Jean Paul. E l ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana,
Buenos Aires, 1949; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.
 A rtícu lo 2 Derecho a la vida y.a la integridad m oral, .
p síq u ic a y física
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica
y física (...).

CO N C O R D A N C IA S:
arts. 2 ines. 2), 19), 24) lith, 4, 6, 9, 24,140, 200 ines. 1, 2; C P .C t: art. 25 ines.
1), 16), 17), 35 ines. 23), 25); C.C.: arts. 1,2,3,5,6,7,12,19,26,598,617,618,856;
C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7; Ley 29312; R.J. 755-2009-JNAC/RENIEC; D.U.D.H.:
arts. 3,4, 5, 6, 25; P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4,10, 16,24; C.D.N.: arts. 3, 6, 7, 8,27;
C.A.D.H.: arts. 3,4,5,7,18

Luis R. Sáenz Dávalos

I. C ontenido del derecho a la vida

El derecho a la vida es, sin duda, el más elemental de los atributos concernientes al ser
humano, en tanto y en cuanto aquel preside y se antepone a la realización de otros atribu­
tos. Su reconocimiento, por otra parte, suele resultar indiscutible dentro de todo sistema
jurídico, independientemente de la orientación valorativa que posea.

Aunque evidentemente nadie cuestionaría premisas como las antes señaladas, porque
en efecto, son comunes o universales desde la línea de razonamiento antes descrita; sin
embargo, en lo que no existe una idea muy precisa o uniforme, ni en términos positivos ni
tampoco doctrinarios, es en el contenido o los alcances que se suele asignar a dicho atributo.

En efecto, de un acuerdo generalizado sobre su trascendencia o fundamentalidad, se

pasa a un debate sobre los horizontes de tal derecho, donde suelen encontrarse posiciones
de lo más variadas, algunas de ellas incluso, acentuadamente contradictorias.

Sin que se pretenda dar por zanjada discusión alguna, creemos sin embargo que el
entendimiento cabal del derecho a la vida presupone ante todo una idea aproximativa del
contenido esencial que este supone.

A nuestro juicio, aunque no es esta una tendencia que pueda considerarse mayorita-
ria o cuando menos tradicional, el derecho a la vida supone dos dimensiones, una que po­
demos calificar como existencial o formal y otra que podemos denominar como de carác­
ter material o sustancial.

1. L a dimensión existencial o formal

Cuando se habla de la dimensión existencial o formal se.quiere ante todo indicar, el
ángulo fisiológico funcional que caracteriza a todo ser vivo. Tratándose específicamente

51

t
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

del ser humano queda claro que con la referida, dimensión, no se está haciendo otra cosa
que incidir en su presencia individualizada en cuanto tal, es decir, ubicado desde la pers­
pectiva que ofrece su estatus como ser vivo, dotado de condiciones fisiológicas óptimas
o mínimamente funcionales.

Como veremos inmediatamente, no es sin embargo la idea de hombre o de persona,

lo único que puede patentizar la dimensión referida, de allí que se imponga distinguir de­
terminadas situaciones.

1.1. El derecho a la vida de la persona y el concebido

La vida, resulta en principio y de conformidad con el enunciado contenido en el ar­
tículo 2 inciso 1 de nuestra norma fundamental, existencia de la persona. Por extensión y
de acuerdo con el último párrafo del citado dispositivo, también implica la existencia del
nasciturus o concebido, esto es, de la persona en formación. Cuando aquella existencia
todavía no se individualiza o cuando esta se extingue como consecuencia del deceso, no
cabe, en puridad, formular enjuiciamientos respecto del citado derecho.

Aunque es bien sabido que para fines jurídicos, es una idea generalizada que la noción
de persona, solo se refiere a quien ha nacido, mas no así a quien está por nacer, hay que pre­
cisar que la vida como proceso natural, no se inicia en rigor con el nacimiento de la perso­
na -aunque ciertamente a partir de allí se dé su principal manifestación- sino que se pro­
yecta, a título de derecho, desde el significativo momento en que acontece la concepción.

De allí que si hemos sostenido que la vida es inescindible de la persona, hay que ad­
vertir empero, que por lo dicho, también lo es la del concebido o nasciturus, ya que aquel
no es ni representa, una simple prolongación de la existencia natural del humano, sino su
primera o inicial etapa.

Por lo demás, si quisiéramos utilizar una terminología que englobara a una y otra si­
tuación, diríamos que la dimensión existencial de la vida se refiere a la presencia tangi­
ble e individualizada del “ser humano” y este último, o. puede ser la persona o puede ser
el concebido.

1.2. El derecho a la vida y el tratamiento jurídico diferencial entre la persona

y el concebido
Aunque es perfectamente admisible que el proceso existencial comprenda o unifique,
tanto a quien nació como a quien está por nacer, hay que precisar, sin embargo, que ello
tampoco significa ni debe entenderse como que ambas situaciones respondan a supues­
tos exactamente iguales.

En realidad, tanto la primera como la segunda hipótesis se encuentran primariamen­

te diferenciadas por la naturaleza, ya que mientras la vida de la persona es independien­
te o autónoma de cualquier otra presencia vivencial y, por ende, es absoluta dentro de su
propio desarrollo, la vida del concebido es, a la inversa, orgánicamente indesligable o

52
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

inseparable.de la vida de la madre(1). Por lo mismo aquella se nos presenta como decisiva^
mente limitada, cuando menos hasta la etapa o periodo de la viabilidad, lo que como vere­
mos más adelante, solo se produce dentro de un contexto de gestación bastante avanzado.
El derecho obviamente reconoce y protege la presencia o existencia del ser humano en
cualquiera de sus facetas, pero ya que como se ha visto, el proceso existencial natural su­
pone dos situaciones con características propias, resulta evidente que ese mismo derecho
se ve en la necesidad cuando no en la obligación de estructurar un tratamiento que aun­
que desde luego, no deviene ni puede ser discriminatorio, si resulta en cambio y por cer­
teza lógica, diverso, desde que como repetimos no se trata de hipótesis en estricto iguales.
Tal vez una de las principales manifestaciones de dicho tratamiento diferencial sea
la de considerar que mientras el nacido tiene y mantiene su personalidad jurídica, siendo
además destinatario tanto de las situaciones favorables como de aquellas desfavorables
que sobre aquel recaigan, el que está por nacer, en cambio1(2), carece en absoluto de per­
sonalidad jurídica y, por el contrario, solo resulta beneficiario cuando determinadas situa­
ciones, en efecto, le favorecen(3).
No puede sorprender, por consiguiente, que a partir de tan elemental constatación se
pueda hablar de un cierto paralelismo en el tratamiento, pero no pues, de una absoluta
identidad o de una igualdad jurídica estricta sensu.

1.3. El derecho a la vida y los componentes de la personalidad moral: La

animación, la viabilidad, la socialización y la individualización
Aunque nos queda claro que el derecho a la vida del nacido supone conferirle una in­
dudable personalidad jurídica no precisamente reconocible en el caso del concebido, ello
no supone tampoco que desde el plano de la moral no existan elementos prejurídicos que
permitan justificar en mayor o menor medida, la necesidad de tutela o protección, de cual­
quier manifestación existencial.

En este contexto, hablar de la personalidad moral del nacido no es momento ni el pro­

pósito central de nuestro análisis, desde que aquella resulta fácilmente demostrable y por
lo demás tampoco se encuentra en discusión. El tema de fondo viene en todo caso, por lo
que representa, la personalidad del ser en formación, pues si bien puede ser aceptable que
no se le considere estricta sensu, como persona, ello no significa tampoco desconocer cier­
tos atributos preliminares o condicionantes de su especial estatus.

(1) Salvo que naturalmente, nos ubiquemos en la hipótesis, por demás excepcional, de la fecundación in vitro.
(2) Para un planteamiento general respecto del estatus jurídico del concebido se puede consultar preferentemen­
te: DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Alberto. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, 4a edición, Tecnos,
Madrid, 1982, p. 266 y ss. Sobre la diferenciación entre persona y concebido: ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Lima, 1990, pp. 91-92.
(3) El asunto de las situaciones favorables ha sido también recogido por nuestra Constitución. Empero no
por ello resuelve el problema de lo que se entiende por dichas situaciones ya que de hecho estas pueden
ser muchas y no siempre totalmente favorables. Ello merced a que hay hipótesis en las que no se puede
desligar lo favorable de lo desfavorable como ocurre con las herencias y las deudas que recaen sobre estas.

53
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La doctrina, por lo general, discute respecto de diversas variables(4) en tomo de lo

que podría considerarse como rasgos humanos del concebido. Se suelen invocar al res­
pecto, conceptos como la animación, la viabilidad, la socialización y la individualización.

De todos los mencionados, puede decirse que la animación, representa el más tradi­
cional aunque quien sabe si a la par, el menos objetivo de los rasgos. Se trata, en rigor, de
una idea de raíces espirituales o religiosas según la cual todo ser vivo es poseedor de una
esencia o alma que no puede ser desconocida. Quien comulga con esta idea o la acepta o
la rechaza, pero no puede desconocerla, por estar inspirada en razones de fe o de convic­
ción. Son por consiguiente dichas razones las que propugnarían la necesidad de tutela o
protección del no nacido.

La viabilidad suele ser un elemento mucho más objetivo en términos científicos, aun
cuando no por ello carente de ciertas controversias, como lo demuestra el hecho de que
haya sido utilizado por la jurispmdencia comparada a los efectos de delimitar la licitud o
no del aborto. Con el mismo, se busca determinar el periodo de subsistencia del feto fuera
del vientre materno, o como algunos dicen, su capacidad de vida independiente. Aunque
no existe exactitud en los criterios que determinan dicho periodo, se puede coincidir en
que el mismo opera hacia el sexto mes de embarazo, cuando el peso del feto es de aproxi­
madamente 1200 gramos. En consecuencia, en la idea de delimitar, la existencia autóno­
ma, es que reside la necesidad de protección.
El tercer criterio al que se suele apelar es la llamada socialización, criterio con el que
se hace referencia a la capacidad de aprendizaje o percepción humana que va ostentan­
do el concebido desde su proceso de formación. Dicha condición no solo es medida des­
de la perspectiva de la gestante, quien va adentrando su comportamiento a partir del sen­
timiento especial que profesa para con el concebido, sino y fundamentalmente, desde la
posición que este ocupa y que le permite ir adquiriendo rasgos de conducta esencialmente
humanos, a la par que distintos a los de cualquier otra especie viviente. La socialización,
es pues un ingrediente de connotaciones si se quiere mixtas, pues tiene tanto de vínculos
subjetivos como de ingredientes eminentemente objetivos o reales.
El cuarto y último rasgo es tal vez el más complejo de todos, pues por individuali­
zación, no se entiende un solo y único criterio, sino diversos, aun cuando todos ellos vin­
culados por la idea de la característica propia, es decir, la condición única e irrepetible de
cada ser vivo. En dicho contexto, suele hablarse hasta de tres variables, el código genéti­
co (que se encuentra asociado a la configuración cromosomática típica y exclusiva de cada
ser humano), la capacidad de sentir (que puede ser asumida como la condición de sensi­
bilidad físico-funcional, que le permite al feto distinguir las sensaciones y dolores desde
muy temprano momento), y la autoconciencia (que sería un estatus de razonamiento o au­
todeterminación individual). Mientras que el primero de dichos factores se generaría desde

(4) Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. El aborto: problemas constitucionales-, Cuadernos y Debates. N° 25, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp, 34-52. VILLANUEVA FLORES, Rocío. “El aborto: un
conflicto de Derechos Humanos”. En: Derechos Humanos de las Mujeres. Aproximaciones conceptuales,
Manuela Ramos, Lima, 1996, pp. 192-207.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

el momento mismo de la fecundación, en el caso de. los otros dos no estaría muy claro el
momento preciso de su aparición, optándose en todo caso por discutir su presencia a par­
tir de ciertos elementos indicíales.
En suma, existen, como es fácil percibir, diversos referentes que nos permiten consi­
derar la posición especial del concebido y la correlativa necesidad de una adecuada protec­
ción. Consecuentemente y al margen de que aquella no resida o se sustente en el reconoci­
miento de. una personalidad jurídica, no supone ello de que al Derecho, no le corresponda
un papel a cumplir, pero la determinación del mismo, deberá marchar, como se dijo pre­
cedentemente, por un camino no precisamente igual al de la persona.

1.4. La vida de la persona y del concebido en la Constitución peruana de 1993,

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Código Civil, la
Ley de Política Nacional de Población y la Ley General de Salud
Admitida la extrapolación de las dos situaciones existenciales que hemos precisado,
conviene detenerse unos instantes en el tratamiento que, respecto del derecho a la vida,
han desarrollado nuestra vigente Constitución, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, de la que somos signatarios como Estado(5), el Código Civil, la Ley de Política
Nacional de Población y la Ley General de Salud.
Nuestra norma fundamental ha señalado en el inciso 1 de su artículo 2 que:
“Todapersona tiene derecho: A la vida (...)” agregando, asimismo, que: “El concebido
es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.
Por su parte, el inciso 1, del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, sostiene que:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción (...)”.
Esta cláusula, por otra parte, debe concordarse con el artículo 1 del mismo Instrumen­
to Internacional, cuyo inciso 2 ha establecido, previamente, que: “Para los efectos de esta
Convención, persona es todo ser humano”.

El Código Civil de 1984, establece en su artículo 1 que:

“La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

(5) Aspecto que hasta hoy en día sigue siendo de discusión, lo constituye el hecho de determinar la posición
jerárquica de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, pues como es bien conocido,
la vigente Carta de 1993 les negó la jerarquía constitucional de la que, por el contrario, si gozaban con
la Constitución de 1979 (sobre el particular vide: SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El dilema de los tratados
internacionales sobre derechos humanos en la nueva Constitución”. En: Revista Jurídica. Órgano Oficial
del Colegio de Abogados de La Libertad. N° 134, Trujillo, enero, 1996,1999, p. 737 y ss.). Ello no obstante,
no debe omitirse que conforme lo dispone la misma Carta en su Cláusula Final y Transitoria Cuarta, toda
interpretación en materia de derechos íimdamentales debe tomar como marco de obligada referencia lo
dispuesto en los citados instrumentos internacionales.

55
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para

todo cuanto le favorece (...)”.
Dentro del mismo ámbito interno, el Decreto Legislativo N° 346 o Ley de Política
Nacional de Población del 06/07/1985 reconoce en el artículo IV, inciso I, de su Título
Preliminar que:

“La Política Nacional garantiza los derechos de la persona humana: A la vida” y que
“el concebido es sujeto de derecho desde la concepción”.
Por último, la Ley General de Salud N° 26842 del 20 de julio de 1997 establece en el
artículo III de su Título Preliminar que “toda persona tiene derecho a la protección de su
salud en los términos y condiciones que establezca la ley (...)” así como que “el concebi­
do es sujeto de derecho en el campo de la salud”.

Pues bien, auscultadas dichas normas por su contenido, no cabe duda, que el atributo
existencial del concebido, aparece como un postulado incuestionable. Consecuentemen­
te y en líneas generales puede afirmarse que en este específico aspecto, coinciden todos y
cada uno de los dispositivos en mención.

Sin embargo, muy a pesar de los contenidos descritos, lo cierto es que si se les analiza
con algún detenimiento, es posible percibir, que entre lo que proclama el derecho interno,
por vía de la Constitución, el Código Civil, la Ley de Política Nacional de Población y la
Ley General de Salud, y lo que proclama el derecho externo, por vía de la Convención, se
pueden extraer algunas conclusiones no precisamente coincidentes en todos sus alcances.

Por de pronto, la vigente Constitución de 1993, que en este aspecto ha efectuado cier­
tas modificaciones con relación a su predecesora(6), ha previsto, reiterando un criterio re­
conocido precedentemente por el Código Civil, que el concebido es sujeto de derecho en
todo aquello que pueda resultarle favorable(7).

Conviene recordar, que cuando el Código Civil de 1984, utilizó la noción de sujeto
de derecho, lo hizo, por cierto, entendiendo que se trataba un estatus jurídico de alcan­
ces generales, a partir del cual era factible invocar derechos y exigir obligaciones (centro
de imputación de derechos y obligaciones). Como tal comprendía, no solo a la persona
sino al propio concebido, e incluso y de modo extensivo a las personas jurídicas colecti­
vas (sean o no inscritas).

(6) En la Carta de 1979, era el segundo párrafo del artículo 2 inciso 1) el que tenía una redacción no muy técnica
que digamos, al establecer que: “Al que está por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece”,
pues lo que con ella se pretendía era crear una ficción jurídica, consistente en asumir que el concebido era
una suerte de persona imaginaria o ficticia. Sobre el particular ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit.,
pp. 47-48.
(7) Con ello, a nuestro modo de ver, ha precisado con mayor rigor los alcances del derecho a la vida, fuera
de la hipótesis correspondiente a la persona en sentido estricto. En criterio similar: QUISPE CORREA,
Alfredo. Apuntes sobre la Constitución y el Estado. Gráfica Horizonte, Lima, 1998, pp. 97-102.

56
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

Por consiguiente, si para la Constitución, el Código Civil, la Ley de Política Na­

cional de Población y la Ley General de Salud, el que está por nacer resulta un centro
de imputación de derechos, y es sin duda uno de tales derechos, la vida, queda claro
que para el ordenamiento interno, por lo menos desde una perspectiva rigurosamente
positiva, nadie puede negar el atributo existencial del concebido.

Por el contrario y a diferencia de lo que sucede con nuestro ordenamiento estricta­

mente intemo, el criterio que nos proporciona la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, resulta en alguna medida discutible, pues por la forma como se encuentran re­
dactadas las normas concernientes con el derecho a la vida, pareciera recogerse la posi­
ción (en algún momento, también manejada por la Constitución peruana, aunque con dis­
tinto lenguaje) de que quien está por nacer o ha sido concebido, resulta para los efectos de
lo que se propone, una suerte de persona imaginaria.

En efecto, cuando la Convención Americana identifica a la persona como “Ser Huma­

no”, postulando que su derecho a la vida se protege por ley desde el momento de la con­
cepción, no hace sino trasladar la idea implícita de concebido, que obviamente es un ser
humano -aunque en proceso de formación- y unificarla con la idea de persona que anti­
cipadamente propone.

Ahora bien, no obstante que la formula de igualación enarbolada por la referida nor-
matividad, pareciera inspirarse en un sentido fundamentalmente deontológico o estimati­
vo, creemos que sus alcances no dejan de ser más formales que reales. La verdad es que
una norma jurídica, así como no puede decir, que el día comienza con el crepúsculo y la
noche con la alborada, tampoco puede convertir al concebido en persona solo porque así
se le ocurre a sus artífices. Ambas nociones -como ya lo dijimos- se refieren a situaciones
diferentes a pesar de que forman parte de la dimensión existencial de la vida.

El concebido es no solo y como hemos adelantado, un ser humano cuya vida resulta
condicionada a la vida de la madre, sino que para fines jurídicos carece de personalidad.

No ocurre lo mismo -repetim os- con la persona, con el ya nacido, con el ser huma­
no individualizado frente a cualquier otra forma de vida, puesto que este último tiene una
personalidad que el derecho le reconoce y que, desde luego, nadie discute.

No se necesita pues ser muy exhaustivo para reparar en algo tan elemental, salvo cla­
ro está, que se pretenda -como ha ocurrido con el instrumento internacional citado- adop­
tar una tesis acentuadamente fundamentalista, pero como hemos visto discutible y har­
to confusa.Si

Si se trata por consiguiente, de optar desde la perspectiva doctrinaria, creemos que el

criterio correcto nos lo proporciona nuestro propio derecho interno, pues la categoría enun­
ciada “sujeto de derecho”, como ya se ha visto, tiene alcances genéricos e incluye tanto a
la persona como al concebido, idea que presupone una distinción jurídica entre ambas si­
tuaciones, sin descartar y antes por el contrario defender, que la vida es un atributo o de­
recho inescindible de estas. Por lo tanto -contra lo que ha pretendido alguna doctrina- no

57
ART. 2, INC. I) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

es cierto cuando se dice que el no considerar como persona al concebido, origine el ries­
go absoluto de negarle su atributo existencial.

1.5. LaYida de la persona y el concebido en otros instrumentos internacionales

El derecho a la vida, por otra parte, no solo lo tenemos reconocido en los instrumentos
jurídicos mencionados, sino que otros textos internacionales, aplicables dentro de nuestro
sistema se refieren explícitamente a dicho atributo.

El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que:

“Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

El artículo l de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
por su parte, señala que:

“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”.

Y por último, el inciso 1) del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establece que:

“El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido
por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.
Ahora bien, sí resulta cierto que, por los alcances que respecto del derecho a la vida
tienen estos instrumentos, se deduce una posición no necesariamente coincidente con aque­
lla que postula nuestro ordenamiento interno por vía de la Constitución y el Código Ci­
vil, e incluso parte del Derecho internacional por vía de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, lo importante es subrayar, que de una lectura preliminar de los tex­
tos en referencia, no aparece una tentativa explícita de fusionar dentro de la nomenclatu­
ra de persona, nociones como las del concebido y el ya nacido.

La comprobación de tal criterio, por otra parte, no resulta difícil, porque tanto la De­
claración Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos utilizan, respectivamente, los términos de “individuo” y “persona hu­
mana”, sin efectuar precisiones en tomo del momento en que se inicia propiamente la tu­
tela del derecho a la vida. Con ello, a nuestro juicio, no solo eluden la referencia explíci­
ta al concebido, sino que en el fondo denotan, que su preocupación se orienta exclusiva e
inobjetablemente, respecto del estatus del nacido®.8

(8) Cfr. O’ DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos', CAJ-IIDH. Ia edición,
Lima, 1988, pp. 47 y 49. Hay que resaltar que análogamente a lo que ocurre en América, en el viejo
continente el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos, habla del derecho a la vida
de “toda persona”, y la doctrina vislumbra en el mismo no precisamente una referencia -p o r lo menos
expresa- al concebido. Apropósito: GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo; LINDE, Enrique; ORTEGA, Luis
Ignacio y SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. El sistema europeo de protección de los Derechos Humanos. 2a
edición, Civitas, Madrid, 1983, pp. 71 y 73.

58
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

Aunque por cierto, alguna confusión podría originarse con la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, habida cuenta que aquella se refiere al derecho a
la vida de “todo ser humano”, y dicha terminología —como sugerimos anteriormente- sí
podría englobar dentro de sus alcances al concebido, la verdad es que dicha posibilidad
resulta discutible por decir lo menos, cuando ha sido la propia Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, la que al conocer de un caso en que se cuestionaba la legislación
de un Estado por la que se legalizaba el aborto ha opinado que: “El criterio según el cual
la vida humana debe ser protegida a partir de la concepción no está implícito en la Decla­
ración Americana, siendo obligatorio, entonces, únicamente para los Estados Partes de la
Convención Americana”(9).

Naturalmente la posición asumida por la Comisión podría merituar un enjuiciamien­

to crítico a favor o en contra y, más aún, si lo que está en discusión es el derecho a la vida.
No obstante, para fines de lo que venimos exponiendo, lo que nos interesa es recoger la
idea de que en este instrumento, al igual que en los anteriores, tampoco se estaría fusio­
nando la idea del concebido con la persona.

La tendencia entonces no deja de ser uniforme. Se trata, como dijimos, de dos situa­
ciones particulares o con características propias a las que, por consiguiente, el derecho les
otorga un tratamiento diferenciado.

Si esto repercute sobre los alcances del derecho a la vida, de modo relativo, es una con­
troversia que dejamos para otro momento. Ya hemos visto que internamente el problema
está resuelto. La vida preliminarmente significa existencia o como persona o como conce­
bido. Externamente (aunque con alguna vinculación sobre nuestro sistema interno) la vida
es un derecho inalienable de la persona. La del concebido, en cambio, resultaría discutible
en algunos casos, salvo que se quiera aceptar como preferente, la teoría que, estricto sensu,
postula la Convención Americana. Sin embargo, habría que recordar que esta, a tenor de
las reglas del Derecho internacional y nuestra Constitución en particular, solo sería mar­
co referencial para aquellos países que, como el Perú, en su oportunidad la suscribieron.

1.6. El debate sobre el inicio de la concepción. La teoría de la fecundación y

. la teoría de la anidación. El inicio de la vida y el inicio del derecho a esta
Aunque el derecho a la vida involucra tanto a la persona como al concebido, sien­
do dicha premisa aceptada a nivel interno como incluso aunque parcialmente, a nivel su-
pranacional, en lo que aún suele darse debate y digámoslo de verdad, aún existen ciertos
márgenes de incertidumbre, es en tomo al momento o instante preciso en que se inicia la
denominada concepción.

Más que como un tema jurídico, es dentro del plano científico donde fundamental­
mente se ha intentado dar respuesta a la interrogante. Aunque son diversas las posiciones
esbozadas, se suele aceptar que han sido dos de ellas las más difundidas, la teoría de la

(9) Cfr. O ’ DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 49.

59
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

fecundación y la teoría de la anidación. Ambas han venido polemizando acerca del mo­
mento en el que con toda certeza puede hablarse del inicio de la concepción.

Para la denominada teoría de la fecundación el inicio de la concepción se produce des­

de el instante en que el espermatozoide penetra en el óvulo. Tras quedar fusionados ambos
elementos y generarse una nueva célula (cigoto), es que recién puede hablarse de la con­
cepción de un nuevo ser, dotado de características únicas e irrepetibles. Se discute en todo
caso y a pesar de tal aseveración, el tiempo que dura la formación de la citada nueva célula,
pues aunque se acepta como referente de determinación la fusión antes descrita, esta no se­
ría inmediata sino que necesitaría de varias horas luego de producida una relación sexual.

La teoría de la anidación, por su parte, estima que solo puede hablarse de concepción
en aquel supuesto en el que el óvulo fecundado obtenga las condiciones naturales que le
permitan con toda certeza, asegurar su desarrollo. Esto último, por lo demás, solo pue­
de darse en aquellos casos en los que el cigoto, una vez evolucionado en blastocisto, que­
da alojado en la cavidad interna del útero (endometrio), situación que recién se produce a
los siete días de la fecundación, demorando otros siete más, para quedar totalmente con­
cluido. En el marco de la teoría descrita, la concepción supone la certeza o garantía de un
embarazo en un curso y tal situación requiere necesariamente del proceso de anidación.

Desde nuestro punto de vista y sin que el derecho tenga por qué ser el factor demos­
trativo de una situación que a la ciencia primariamente corresponde definir, creemos sin
embargo que es perfectamente posible optar por una respuesta ál tema sobre la base de los
propios referentes jurídicos de los que se dispone y sin desvirtuar en lo absoluto el apor­
te de cada teoría.

Entendemos que lo que el ordenamiento jurídico impone es definir el momento de la

concepción, no el momento del inicio de la vida. Puede parecer poco sutil decirlo, pero
aunque para algunos resulte controversial, se trata de dos situaciones rigurosamente dife­
rentes, sin que por cierto ello signifique que se encuentren desvinculadas la una de la otra.

La mayor parte de los instrumentos jurídicos antes analizados, permiten considerar

que el punto de debate o incertidumbre gira en tomo al momento del inicio de la concep­
ción, no específicamente entorno al momento del inicio de la vida. Aunque el artículo 1
del Código Civil reza que: “La vida humana comienza con la concepción”, tal situación
no parece sino limitarse a una proclama de buenas intenciones,untes que una verdad ri­
gurosa o incuestionable. Como ya lo hemos dicho, el derecho no define situaciones na­
turales, por más respetable que sea la posición de sus autores. Lo que hace el derecho es
optar por respuestas a partir de los insumos que le proporcionan otras ciencias y en este
caso, poco es lo que aporta una norma en referencia cuando ni siquiera intenta precisar lo
que debe entenderse por concepción.

El inicio de la vida humana, puede en efecto ser individualizado a partir de la fecun­

dación, pero ello no es igual ni puede asimilarse a lo que se entiende por concepción, que
es la situación determinante a los efectos de individualizar si nos encontramos o no ante
un derecho. Esta última, no porque lo imponga la ley, sino porque así lo acredita la ciencia,

60
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

solo se produce cuando existe la certeza de un embarazo en curso, no antes del mismo. Y
el estado de embarazo no es algo que se mida conforme aproximaciones o posibilidades,
sino de acuerdo a situaciones fisiológicas muy concretas, que guste o no,, solo, se patenti­
zan en el instante en que el óvulo fecundado ha encontrado en el endometrio ó cavidad in­
terna del útero, las condiciones necesarias como para poder desarrollarse.

El estado de fecundación será sin duda alguna importante a los efectos de determinar
las probabilidades de desarrollo que pueda tener una vida, pero definitivamente irrelevan­
te si lo que se quiere es determinar el estado de gestación que, para fines prácticos, es lo
mismo que concepción. Tan evidente es esta posición que en el ámbito de nuestro Dere­
cho Penal, se tipifica como delito de aborto, no al atentado contra un embrión fecundado,
sino a la supresión del feto que anida en el vientre de la gestante o embarazada, como se
deduce con toda nitidez de los artículos 115, 118, 119 y" 120 del Código Penal.

En resumidas cuentas, el derecho bien puede asumir una posición sobre la base de los
insumos que le proporciona la propia ciencia y para ello no es necesario ni manipular los
conceptos ni fantasear con el pensamiento para quedar bien con algunas ideologías o co­
rrientes de pensamiento(10). .

2. La dimensión sustantiva o material. A propósito del valor dignidad

Asumida una posición en tomo al derecho a la vida, que, como hemos visto, tiende a
identificarlo con la existencia pura y objetiva de los seres humanos, cabe a renglón segui­
do preguntarse, desde una perspectiva diversa, aunque no exenta de significado, si lo que
se pretende al reconocer este atributo, únicamente se reduce al hecho de permitir o garan­
tizar que los seres humanos existan en cuanto tales, o si de modo independiente a dicha
concepción, se abre paso la idea de que la vida tiene un contenido más amplio que des­
borda la presencia estrictamente formal.

Hacemos este cuestionamiento porque aunque es tradicional que, respecto de la vida

se predique un cierto carácter sagrado y, bajo tal supuesto, se invoqüe la necesidad de
que los hombres como los Estados, le deban respeto, la realidad, no siempre suele ser
tan comprometida con las proclamas, ni del derecho, ni -menos aún- de la ética. Ante
ello y en la lógica de no poder sino constatar, que el atributo del que tanto hablamos es
por mala fortuna, no siempre entendido en su real alcance, conviene reflexionar a la luz
de dicha realidad y acaso ensayar, un concepto mucho más integral, del que ya se ha ve­
nido vislumbrando. .. .

Justamente es esa realidad la que, por desgracia, nos describe, una sociedad donde miles
de personas, antes que un derecho a la vivencia proclamada, solo les queda resignarse con

(10) En este apartado y como es fácil deducir, nos alejamos radicalmente de lo sostenido en algún momento por
nuestro Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 2005-2009-AA/TC (Caso: ONG “Acción de Lucha
Anticorrupción”) cuyos argumentos como bien se recuerda, desataron una profunda polémica. Cff. SÁENZ
DÁVALOS, Luis. Ob. cit., p. 19 y ss.

61
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la sobrevivencia como destino, con la subsistencia dramática, no solo por falta de recur­
sos sino de efectivas oportunidades de realización. Es esa misma realidad, la que nos dice
que el Estado, al margen de los objetivos que le impone el Derecho, padece sin embargo,
de indiferencias crónicas, y la que convierte, por más de una razón, la existencia formal en
una triste ironía, bastante lejana a lo que se supone es un legítimo y fundamental atributo.

La verdad es que la vida, contextualizada como sobrevivencia, poco o nada es lo que

nos gráfica de un real y efectivo existir como ser humano y singularmente como persona.
Podríamos incluso preguntamos, qué tiene de significativa la vida de una persona que no
tiene la posibilidad de ingerir diariamente los alimentos adecuados o por lo menos indis­
pensables, qué tiene de valiosa la presencia de quien por buscar empleo en aras de mejorar
su condición y la de los suyos, encuentra como respuesta cotidiana un cierra puertas ge­
neralizado, o en fin, que tiene de rescatable, la existencia de quien compmeba que la edu­
cación y la salud resultan privilegios lejanos o incompatibles con las grandes mayorías.

Creemos no equivocamos al considerar que, frente a realidades como las descritas, la

razón natural o el sentido común, imponen, al revés de la adopción de concepciones for­
malistas, convertir el derecho en un instrumento auténticamente encaminado al servicio
de los valores que le sirven de fundamento: La justicia, la dignidad, la igualdad, etc. Con­
secuentemente, si es esta la premisa de la que partimos, no cabe aceptar como suficiente
o completa la clásica opción unidimensional del derecho a la vida, no cabe interpretar di­
cho atributo como un formal existir, ya que de ser ello así, no se estarían sino legitiman­
do, de modo indirecto, precisamente situaciones como las antes descritas.

Que a distinguidos juristas - y sobre todo aquellos que siguen una orientación ius pri-
vatista- les parezca un gran avance lo que nuestro ordenamiento jurídico proclama hoy en
día y a simple vista sobre el derecho a la vida, puede ser - y es sin duda- una posición muy
respetable dentro del universo de alternativas de opinión, porque en ella a fin de cuentas
ocupa un papel primordial el ángulo existencial del ser humano y hacia la garantía de esa
existencia es que dirigen toda su técnica y preocupación, pero que ese modo de interpretar
las cosas sea la regla general para todo el Derecho, y particularmente para el Derecho Pú­
blico, si nos parece un evidente exceso(11), claro está, no por lo falso -y a adelantamos y nos
ratificamos en que se trata de un ángulo cierto- sino porque como lo hemos enunciado, tal
óptica solo cubre una parte del contenido que entendemos abarca el derecho a la vida11(12).

(11) Como fue un exceso la perspectiva unilateral, mostrada por quienes elaboraron la Constitución de 1993,
para quienes la vida era un tema formal antes que material. Cfr. Las intervenciones de los constituyentes
Ricardo Marcenado Frers, Carlos Torres y Torres Lara, Francisco Tudela Van Breugel-Douglas y sobre
todo, Enrique Chirinos Soto y, la solitaria-aunque rescatable- posición de Henry Pease García y en alguna
forma la de Roger Cáceres Velásquez. En: Congreso Constituyente Democrático. Diario de los Debates
(Debate Constitucional); Pleno 1993, Tomo I, especialmente, pp. 58-65.
(12) En el Derecho Privado, salvo muy pocas excepciones, el tema de la vida parece haber quedado zanjado
únicamente por el lado del reconocimiento de la dimensión existencial. El valor de la vida adquiere así
para los ius privatistas capital importancia en la medida en que se exterioriza con la presencia de la
persona o la presencia del concebido. En el Derecho Público en cambio - y particularmente en el Derecho
Constitucional- existen otros valores de tanta importancia como la vida y por ende no se trata únicamente
de reconocer la existencia, sino de encaminar esta de modo paralelo o simultáneo a esos otros valores.

62
 i

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

Empezaremos entonces por reconocer, que así como el atributo comentado, supone
una dimensión existencial, implica también y con mayor rigor, la presencia de una dimen­
sión que podemos tipificar como material, una dimensión en la que dándose por aceptado
que el ser humano tiene presencia en el mundo, se entiende que su derecho a la vida apa­
rece como una verdadera oportunidad de realizar el proyecto vivencial al que se adscribe,
como una indiscutible potencialidad de realización humana. No se agota pues en la exis­
tencia, la trasciende, reconociendo un sentido finalista, integral o, si se quiere, sustancial.

Un distinguido constitucionalista, relievando el plano material, llegó a graficar en al­

gún momento el derecho comentado, particularmente en los siguientes términos:

“El derecho a la vida (...) no puede entenderse solo como respeto que los demás deben
a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfacción de necesidades
primarias; fundamentalmente habría que comprenderlo como materialización de la
oportunidad de desenvolverse libremente, no sobrevivir en condiciones indignas,
precarias, inhumanas”.
“Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer necesidades
biológicas, culturales, estéticas. Vivir no es impedir a otro atacar mi ser; vivir es ca­
pacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar sobresaltos que provienen de la
falta de recursos; vivir en suma, es libertad de poseer, cada uno, su destino”.
“Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeñecería la definición,
porque no se puede vivir solamente del respeto a los demás si se carece de trabajo,
educación, atención médica oportuna, alimentación. Ello supone la contraparte, in­
eludible, de la acción del gobierno, el de hacer esfuerzos para construir un medio en
que las libertades sean algo más que el sueño o inspiración de poetas y filósofos(13)14.
Al identificarse el derecho a la vida, no solo pues desde la dimensión existencial, sino
desde aquella material, evidentemente cambia en mucho la situación de los valores cons­
titucionales implicados. La vida en cuanto derecho, deja de interpretarse como una exis­
tencia meramente formal o simplemente episódica, para pasar a convertirse en un atribu­
to de verdaderas potencialidades cuya materialización viene asegurada por el disfrute real
y oportuno de los derechos básicos que reconoce el ordenamiento (educación, salud, tra­
bajo, bienestar, etc.), contexto que desde luego y para bien, traduce a plenitud lo que re­
presenta el auténtico fundamento de todos los derechos: La dignidad.

En efecto, aun cuando no es este el momento preciso para detenemos a analizar en

detalle, los alcances de tan significativo valofi14) es menester reconocer, que si el mismo,

(13) Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. Temas Constitucionales. Editora Gráfica Cisneros, Lima, 1995, pp. 14
y 15.
(14) Un planteamiento general lo encontramos en: VON MUNICH, Ingo. “La dignidad del hombre en el Derecho
Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 5, CEC, Madrid, mayo-agosto de
1982, p. 9 y ss. Aunque es menester anotar que este autor intuye ciertas dificultades para delimitar un
concepto preciso de dignidad. También puede verse: GONZÁLES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona.
1“ edición, Civitas, Madrid, 1986; BENDA, Ernesto. “Dignidad humana y derechos de la personalidad” .

63
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

es la base de la cual se desprenden todos los atributos fundamentales del ser humano, el
núcleo esencial del cual se derivan y en el cual se residencia cualquiera de los alcances de
dichos atributos(15), con el derecho a la vida no ocurre una excepción. De tal suerte que la
noción de dignidad, que hace las veces de un núcleo básico o intangible de la personali­
dad, la razón por la que se justifica la autodeterminación humana(16)17,conduce inexorable­
mente a que el mencionado derecho sea entendido más allá de la óptica estrictamente exis­
tencia!, siendo asimilado más bien, como un aceptable o racional modo de vivir, como un
discurrir o desenvolvimiento dentro de condiciones no reñidas con la situación o estatus
natural que se sobreentiende debe tener o poseer todo ser humano.

La vida, tamizada con ese ingrediente de dignidad asume así una presencia mucho más
amplia de aquella a la que con frecuencia y desde el plano formal, hemos estado acostum­
brados. Dentro de esa presencia es posible individualizar tanto a la colectividad organizada
como al Estado en cuanto titulares de la responsabilidad de proteger y promover la vida.
Cuando dicha responsabilidad no se cumple o, se cumple solo parcialmente, la dignidad
se convierte en simple teoría y la vida se reduce a la existencia formal y porque no decirlo,
hasta casual. Cuando, en cambio, se observa a cabalidad, el derecho a la vida engrandece
sus horizontes y puede, en efecto, hablarse con toda razón de una perspectiva humanista.

De allí pues que, en efecto, sea correcto cuando se invoca como contrapartida de
la existencia, la creación de un medio07) en el que los derechos del ser humano, no se
reduzcan a los linderos de la romántica poesía o el declamatorio idealismo.

En: BENDA , M A IH O FFE R , VO G EL, H ESSE, H EY D E. M anual de Derecho Constitucional.

Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996,
pp. 117-144; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “La dignidad de la persona como valor supremo del
Ordenamiento Jurídico”. En: PALOMINO M ANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo.
Modernas tendencias del Derecho en América Latina (I Convención Latinoamericana de Derecho). Grijley,
Lima, 1997, p. 59 y ss; SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El concepto constitucional de dignidad de la persona
y su precisión”. En: PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo. Ob. c it,
pp. 255-273; DOMÍNGUEZ HARO, Helder. “Crítica al artículo 1 de la Constitución peruana de 1993
desde una perspectiva humanista”. En: PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ,
Ricardo. Ob. cit.; LANDA ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Ius et Veritas. Año
X; N° 21; PUCP, Lima, 2000, p. 20-23; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales
del Derecho Constitucional peruano. Lima, 2000, pp. 191-193.
(15) La dignidad trasciende todo tipo de derechos y situaciones jurídicas originadas a propósito de esos derechos,
razón por la que no puede hablarse de un atributo o libertad fundamental que no posea un ingrediente de
dignidad.
Por otro lado, tampoco debe confundirse, como erradamente lo hace alguna doctrina “dignidad” con
“honor”. Este último derecho es solo una variante de aquella.
(16) Cff. SAÉNZ DÁVALOS, Luis. “Los derechos no enumerados y sus elementos de concretización”. En:
Derechos constitucionales no escritos reconocidos p o r el Tribunal Constitucional. Guías Especializadas
sobre la Jurisprudencia Constitucional, Sáenz Dávalos, Luis (coordinador). N° 03, Gaceta Jurídica, Lima,
2009, p. 13 y ss.
(17) Cff. QUISPE CORREA, Alfredo. Ob. cit., p. 15; BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colabora­
ción de Alberto Otárola Peñaranda). La Constitución de 1993. Análisis comparado. 4a edición, Constitución
y Sociedad ICS, RAO Editora, Lima, 1998, p. 113 y ss.

64
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

2.1. La situación diferencial pero no discriminatoria de la persona y el conce­

bido. A propósito de la vida digna
Si hemos sostenido que la idea de la óptica material ensancha sustancialmente el con­
tenido del derecho a la vida, hay que precisar que aunque esta no sea exactamente igual
para las situaciones de la persona y el concebido - a las que la propia dimensión existencial
en principio distingue- ello no empero, no ha de aparecer como algo excluyente o discri­
minatorio respecto de alguna de dichas hipótesis. Urge pues precisar, que aunque diferen­
cialmente, la dimensión material sin duda alguna vincula a uno y otro estatus.

En el caso de la persona, a la que principalmente nos hemos referido, esta vincula­

ción no ofrece dudas, pues los alcances de la vida digna son o serían prácticamente abso­
lutos encontrando únicamente sus límites, por el lado de aquellos otros derechos o princi­
pios fundamentales que la Constitución reconoce.

La discusión vendría en cambio por el lado del concebido, ya que si hemos dicho que
carece de personalidad jurídica, sería más difícil aún, reconocerle un proyecto vital en
condiciones dignas. Sin embargo, si se apela a la idea de personalidad moral(18), estamos
convencidos que puede perfectamente suplirse tal vacío, pues lo que a fin de cuentas, di­
cho concepto intenta precisar, es que al margen de concretizaciones jurídicas, la humani­
zación del nasciturus, o los ingredientes que le acompañan para predicar dicha condición
(código genético, sensibilidad, autocoríciencia, etc.) resultan en conjunto la mayor y más
efectiva justificación para invocar protección.

Se debe pues ponderar, que si la propia dimensión existencial es reconocida sobre el

nasciturus, no puede ser coherente que un valor de la trascendencia de la dignidad le sea
en absoluto indiferente desde que este se enraíza con la vida humana y el derecho a esta
última, se inicia en rigor con la concepción(19).

Por consiguiente, la respuesta al dilema de si al carecer de personalidad jurídica, le

corresponde o no una vida en dignidad al que está por nacer, estimamos que debe ser re­
suelta, apelando, en primer término a la noción de humanidad, expuesta líneas atrás, ya
que ello legitimaría, por decirlo de algún modo, la intervención del Estado en aras de ve­
lar y proteger la vida. Esto supone, que si bien el concebido no tendría en rigor y por razo­
nes obvias, una facultad directa de invocar esa responsabilidad, en cambio si existiría un
deber autónomo del Estado por tutelar la vida de ios seres en formación, aunque en este
caso, dentro de circunstancias muy especiales. De aquí pues, que siendo el Estado el titu­
lar primario de dicho deber se podría intuir que la vida digna del concebido no podría ser
negada salvo casos muy extremos y siempre que el ordenamiento jurídico, o su cuadro de
valores materiales, así lo permita.

(18) Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso. Ob. cit., p. 192 y ss.

(19) Cfr. Al respecto, FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Tratamiento jurídico del concebido”. En: La
persona en el Sistema Jurídico Latinoamericano (Contribuciones para la redacción de un Código Civil
Tipo en Materia de Personas). Universidad Extemado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 192.

§5

t
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

2.2. El principio dignidad en la Constitución y otros instrumentos

Para redondear los criterios expuestos, resulta conveniente hacer hincapié en que el
reconocimiento del principio dignidad, en relación directa con los derechos fundamen­
tales y, particularmente, con el derecho a la vida, se encuentra presente en prácticamente
todos los instrumentos jurídicos de relevancia, tanto nacionales como internacionales. No
resulta por lo mismo, una antojadiza elucubración teórica, sino una idea que reposa sobre
sólidos fundamentos jurídicos.

Recuérdese que la misma Constitución, ha reconocido en su artículo 1 que: “La de­

fensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado”.

Valga precisar que las nociones de defensa (que la relacionamos con la óptica exis-
tencial) y de respeto (que la relacionamos con la óptica material) son aquí especialmen­
te significativas.

Particularmente trascendente, resulta, asimismo, el artículo 3 de la Norma Funda­

mental que deja abierto un horizonte interpretativo inagotable en cuanto a la existencia
de derechos fundamentales derivados de principios de primer orden que articulan y fun­
damentan nuestro sistema constitucional(20) y donde lugar especial, ocupa el relativo a la
“dignidad del hombre”.

Coincidente con la misma orientación y como demostración palpable, que todos los
atributos del ser humano, tienen un fundamento en la dignidad, pueden citarse el segundo
párrafo del artículo 7 de la norma suprema, cuyo texto prevé que: “La persona incapacitada
para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto
de su dignidad y a un régimen legal de protección (...)”. O el artículo 23, párrafo tercero,
de la norma suprema, que establece que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejer­
cicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

Pero de manera similar a lo que ocurre con el Derecho interno, los instrumentos inter­
nacionales relativos a derechos humanos y que han sido suscritos por nuestra República,
han consagrado inobjetablemente el papel que cumple el principio dignidad.

Así la Declaración Universal de los Derechos Humanos sostiene:

“(...) que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en reconocimiento
de la dignidad intrínseca (...)” (Preámbulo) y que: “Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (...)” (art. 1).
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estima, asimis­
mo, que:

(20) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el
Tribunal Constitucional. Guías especializadas sobre la jurisprudencia constitucional. N° 03, Gaceta Jurídica,
Lima, 2009.

66
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

“(...) todos los hombres nacen libres e iguales e dignidad y derechos (...)” (Preámbulo).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos argumenta a su
vez que:

“(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de

la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables” y que “(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a
la persona humana” (Introducción)(21).
Y por último, la Convención Americana sobre Derechos Humanos advierte de modo
más directo que: “Toda persona (...) (recuérdese que para la Convención persona es todo
ser humano) (...)tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”
(art. 11, inc. 1).

Con alcances amplios en la mayoría de los casos (es decir, con la posibilidad que no
solo se refieran a la persona sino al ser humano o al hombre en general) vemos pues que
se consigna la dignidad como principio fundamentado!- de la totalidad de derechos. Por
consiguiente no se trata, pues, de una simple sublimación moral sino de convicciones
nada equívocas. Y siendo aquellas directrices interpretativas explícitas, su valor jurídico
no puede ni debe ser ignorado.

Asumir entonces el derecho a la vida no solo desde una dimensión existencial o formal
sino también material o integral, esto es, como existencia plena pero dentro de un contex­
to compatible con la dignidad, es pues una verdadera exigencia que se impone al razonar
de quienes interpretan y aplican el Derecho. Por lo demás es esta visión, la que a nuestro
juicio permitiría afrontar con verdadera objetividad y sin falsos espejismos (cuando no
con evidentes perjuicios), los diversos problemas que subyacen a la temática, mucho más
polémica de los límites a los que se enfrenta el citado atributo (pena de muerte, interrup­
ción voluntaria del embarazo, eutanasia, estado de necesidad, etc.).

II. Contenido del derecho a la integridad

El dérecho a la integridad, ha sido enfocado en nuestra Constitución desde tres perspec­
tivas; la de carácter moral, la psíquica y la física(22). En cualquiera de estas se nos presenta

(21) Similar enunciado se reconoce en el no menos capital Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
(22) El enfoque distintivo que realiza nuestra vigente Constitución entre estas tres variantes de la integridad,
que por cierto, no estaba contemplado en la Carta de 1979 (que solo hablaba de libertad física) parece ser
rigurosamente tributario de lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos según el cual: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral”. Este último instrumento, por lo demás, es quien adopta directamente dicha postura en el plano
internacional, ya que el resto de instrumentos (por lo menos los más conocidos) optan por una perspectiva
distinta, prefiriendo limitarse a describir las conductas concretas, consideradas prohibidas. Al respecto: O ’
DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 71 y ss.

17

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ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

como un típico atributo de exclusión, es decir, que proscribe o prohíbe injerencias arbi­
trarias sobre la integridad, sea que estas provengan del Estado o de cualquier persona.

Correlato del mensaje descrito y de los contenidos que supone, la misma norma fun­
damental establece en el inciso 24-h) del mismo artículo 2 que “nadie debe ser víctima de
violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillan­
tes”. Agregándose, además, que “cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico
de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autori­
dad” y que “carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la em­
plea incurre en responsabilidad”.

Quiere ello decir, que en línea de principio, lo que la Constitución pretende al hablar
de integridad es evitar las conductas que traducidas de alguna forma en violencia, pue­
dan suponer un menoscabo a los aspectos morales, psíquicos y físicos que tal derecho re­
presenta. Desde esta perspectiva, no es pues que cualquier conducta pueda presumirse
como contraria a la integridad y a sus manifestaciones, sino fundamentalmente aquellas
que de alguna manera puedan ser vislumbradas como actitudes o comportamientos vio­
lentos o ilegítimos.

Definir por otra parte, lo que resulta violento o ilegítimo, aunque no es una tarea sen­
cilla, tampoco es imposible. En realidad pasa por evaluar cada caso concreto a la luz de
los estándares de razonabilidad y proporcionalidad. Estamos convencidos al respecto que
no necesariamente puede establecerse un repertorio de reglas iguales para todos los su­
puestos, sino que se hace necesario evaluar cada hipótesis en particular^. Así por ejem­
plo, no es lo mismo que una típica conducta de presión que pueda ejercer una autoridad
superior por sobre un subordinado, pueda ser medida de igual forma en un centro de tra­
bajo, en una escuela, o en un cuartel. Sin que desaparezca la noción de lo que debería ser
un buen trato (un trato digno) en cada caso, debe quedar en claro que no todos los supues­
tos van a resultar exactamente iguales. Ello, como es obvio, exige de parte de quien ana­
liza o resuelve casos en los que se reclame por la afectación a este derecho, una especial
sensibilidad y adecuado enfoque en el análisis de cada controversia.

1. Variantes del derecho a la integridad

Como ya se ha mencionado, la integridad a la que se refiere la Constitución puede ser
vista desde la óptica moral, psíquica y física.

Sin perjuicio de lo que más adelante se verá en tomo de la integridad física, puede de­
cirse que uno de los mayores debates que originó el reconocimiento del derecho comentado23

(23) Los términos violencia o acto ilegítimo, no son pues conceptos cerrados o estrictos como algunos lo
pretenden, sino que representan una infinita variedad de posibilidades. Por lo demás, tampoco se encuentran
asociados a la posibilidad de que quien ocupa el papel de víctima o agredido, haya consentido tales actos,
ya que de ser así, cualquier forma de manipulación sobre este último podría enervar la determinación de
responsabilidades sobre el agresor.

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 ........... ................. ^

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

tiene que ver con la distinción entre lo que representa la integridad moral por un lado, y
la integridad psíquica, por otro.

Aunque a juicio de algunos, hablar de la integridad moral y psíquica responde a la

misma idea o a contenidos de alguna forma superpuestos, es posible sin embargo, encon­
trar diferencias entre una y otra visión de la integridad.

2. La integridad moral
En efecto, lo que se denomina como integridad moral tiene que ver con la percepción
que la persona realiza de sí misma y de su comportamiento a partir de los valores esen­
ciales con los que se identifica. La honestidad, la gratitud, la solidaridad, la responsabili­
dad, entre otras cualidades compatibles con la moral, puede decirse que representan parte
de lo que la persona considera como inseparable o inescindible de su propia personalidad.
En tales circunstancias, obligarle a que altere tal modo de concebir las cosas o desvirtuar
la imagen que la persona intenta proyectar de sí misma, puede devenir en atentatorio al
contenido de la integridad moral(24). Es lo que sucedería, si por ejemplo, aprovechando el
estado de subordinación en el que laboralmente se encuentra una persona, se le impusie­
ra comportarse en forma antiética, es decir, opuesta a la percepción moral que dicha per­
sona mantiene sobre la vida.

Se trata pues entonces, en este primer supuesto, de una vertiente de la integridad que
intenta relievar o colocar en un plano especial el contexto en el que se desenvuelve la per­
sona a partir de los valores representativos o más esenciales que aquella ostenta. Siendo
obligación no solo del Estado y de la sociedad, sino de cualquier persona en particular,
respetar los alcances de este derecho.

3. La integridad psíquica
La integridad psíquica, en cambio, hace referencia al estado de tranquilidad interior.
Al contexto de normalidad en el que se desenvuelve el psiquismo o mundo interno de la
persona y que por ser esencialmente individual corresponde prima facie ser valorado en
sus alcances por su propio titular.

La integridad psíquica tiene pues, a diferencia de la integridad moral, implicancias

hacia el ámbito interno, mientras que la integridad moral intenta garantizar el plano ex­
terno. Aun cuando ambas tengan que ver con lo que piensa o siente la persona, la distin­
ción está en la incidencia o reflejo hacia los ámbitos en los que se desenvuelve o vuelca
sus experiencias el ser humano.

(24) Puede decirse dentro de la línea descrita que la integridad moral tiene una relación bastante cercana con
el derecho al honor, solo que mientras este último tiene que ver con el sentimiento de autoestima desde
muy diversas perspectivas, aquella se sustenta en un componente decididamente moral. Ello no obstante,
algunos autores le asignan elementos mucho más amplios que el estrictamente moral. Al respecto RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 132.

69
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En tanto y en cuanto la integridad psíquica requiere un análisis a partir de lo que el

propio individuo juzga contrario a este derecho, las conductas lesivas sobre el mismo im­
ponen ser interpretadas, como ya se dijo, utilizando el enfoque del caso concreto. De este
modo podría interpretarse como contrario a este atributo el comportamiento hostigador
de un varón por sobre su pareja mujer (también, por cierto, la figura inversa), cuando di­
cha conducta hace materialmente imposible una relación en común. Evaluar cada caso re­
quiere como es obvio, verificar las características del acto reclamado (constantes insultos,
maltratos injustificados, actitudes hostiles, etc.) en relación directa con lo que cada pare­
ja concibe como rutinario de su relación.

A menudo se discute si las conductas violatorias de derechos resultan mucho más

aflictivas a la integridad psíquica que a la integridad moral. Y razón no falta, pues aunque
los atentados contra esta última suelen por lo general y salvo excepciones, superarse de
una manera mucho más rápida, no ocurre lo mismo con los daños a la integridad psíqui­
ca que en muchos casos pueden prolongarse por bastante tiempo o incluso generar secue­
las de evidente irreparabilidad.

En la evaluación de cada caso concreto es donde en definitiva el operador jurídico ha­

brá de individualizar no solo la vertiente de integridad eventualmente lesionada, sino las
incidencias de los daños ocasionados.

4. La integridad física
La integridad física pretende garantizar el estado de inalterabilidad del cuerpo de una
persona o su buen funcionamiento desde el punto de vista fisiológico y garantizar dicho
estado frente a conductas que atenten contra el mismo.

En doctrina se discute acerca de si dicho estado de inalterabilidad también involucra

la buena salud de la persona. En lo particular pensamos que no, por cuanto dicho conte­
nido, sin dejar de ser valioso, es abarcado por otro derecho, en este caso por el derecho a
la salud reconocido en el artículo 7 de la Constitución(25). En tales circunstancias el dere­
cho comentado tiene un alcance mucho más específico, aunque no por ello y como luego
se verá, menos plausible de ser destacado y protegido.

Otro aspecto que también se debate respecto de la integridad física son sus alcances
como derecho individual. En efecto, si por este último, se entiende facultad de hacer o
no hacer, o lo que es lo mismo, un atributo de libre disposición, se preguntan algunos si a
nombre de dicha característica, puede su titular disponer libremente de su propio cuerpo
y disponer incluso, a tal grado y nivel, que de la propia persona sea de quien dependa des­
naturalizar o desarticular su propio cuerpo o alterar su normal funcionamiento.*I,

(25) Perspectiva distinta a la nuestra la encontramos por ejemplo en RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., Tomo
I, pp. 131 y 132; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo
Editorial del Congreso de la República, Lima, 2004, p. 95.

70
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

Para responder a esta interrogante existen dos líneas o corrientes'de pensamiento:

a) Para la primera de ellas, es inviable la manipulación de la integridad física por­

que ello atentaría contra la misma naturaleza del individuo. Se entiende para esta
postura, que la integridad física o corporal es algo mucho más acentuado que un
derecho individual. Es por tanto un derecho irrenunciable bajo toda circunstan­
cia, siendo además personalísimo e intransferible desde todo punto de vista.
b) Para la segunda línea de pensamiento, si bien se entiende el mantenimiento de
la integridad física como regla general, se acepta sin embargo en ciertos casos,
la renuncia parcial de esta, siempre y cuando existan razones humanitarias o ex­
cepcionales que así lo justifiquen y siempre que la ley lo permita.
Nuestro ordenamiento jurídico, en rigor, se ha decantado por la segunda comenté,
como se desprende del artículo 6 del Código Civil que regula los actos de disposición so­
bre el propio cuerpo en los siguientes términos:

“Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean
contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exi­
gencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están
inspirados por motivos humanitarios”.
“Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son
regulados por la ley de la materia”.
De la disposición aquí glosada puede inferirse que en materia de actos de disposición
sobre el propio cuerpo, la regla general es la no procedencia, aun cuando podría acep­
tarse esta en dos hipótesis, una que podríamos llamar amplia y otra, más bien, de carác­
ter restringido.

Conforme a la hipótesis amplia se legitimaría la donación de ciertos órganos del cuer­

po o de tejidos del mismo, siempre que esta no genere una disminución permanente de la
integridad física o resulte atentatoria del orden público o de las buenas costumbres.

Ello supondría, entre otras cosas, que podría ser perfectamente posible la donación de
aquellos órganos o tejidos que por su propia naturaleza resulten regenerables, como ocu­
rre con la sangre o los cabellos, o la de aquellos otros que por situaciones atípicas o ex­
cepcionales hayan resultado repetidos dentro del cuerpo de la persona y puedan por tanto
resultar prescindibles, como podría ser el caso de quien haya nacido con más de dos riño­
nes u otro tipo de órganos.

La hipótesis restringida en cambio, solo operaría en supuestos en estricto excepciona­

les. Conforme a esta y a los efectos de la donación de órganos o tejidos, podría prescindir-
se de los requisitos que imponen la no disminución permanente de la integridad o que no
se atente contra el orden público o las buenas costumbres, en los casos en los que la dis­
posición se encuentre sustentada en un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgi­
co, o en los supuestos en los que tal decisión responda a motivos humanitarios.

71
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Conforme a la lógica descrita serían entonces procedentes los actos de disposición a

pesar de involucrar órganos o tejidos no regenerables, solo si aquellos se encuentran susten­
tados, en finalidades absolutamente excepcionales, como podría suceder en los casos en los
que se encuentre en peligro la vida de una persona o su salud. Tal sería la hipótesis si una
persona dona uno de sus riñones por salvar la vida de su pareja o la de alguno de sus hijos.

Aunque se trata de un caso de evidente controversia entre derechos, ha sido la ley la

que en este caso ha optado por una fórmula de suyo sensata. Ello no obstante y sin que
tenga que suponerse que la finalidad de la norma sea cuestionable, convendría pregun­
tarse cuáles serían los límites de dicha opción aun dentro de un escenario tan excepcio­
nal como el descrito.

Responder a esta pregunta no sería tan fácil. De pronto una primera aproximación se­
ría la de considerar que la citada donación de órganos o tejidos, no debiera ocasionar un
grave daño en la salud o la vida del donante. Es esta misma línea la que por ejemplo adop­
ta el Código Civil al establecer en la primera parte de su artículo 7 que: “La donación de
partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneren, no debe perjudicar grave­
mente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante”.

Somos sin embargo de la opinión que en los casos de extrema urgencia en los que la
vida de una persona dependa de la citada donación, es el propio donante y solo él .quien
debe valorar la magnitud de su propia decisión antes que la ley. No debemos olvidar que
la situación descrita puede producirse en muy diversos contextos pero, por sobre todo, en
uno tan sensible Como el familiar. En tales circunstancias pretender que un padre o una
madre, permanezca impotente frente a la muerte irremediable de alguno de sus hijos o hi­
jas, porque no encuentra donante de algún órgano vital, pudiendo ser dicho padre o dicha
madre, la única salvación, nos colocaría en un escenario realmente dramático donde el Es­
tado se arrogaría una definición que creemos no le corresponde.

A nuestro juicio, la solución a controversias como la citada quedaría condicionada a

un análisis ponderativo acorde con los derechos constitucionales involucrados, más que a
lo que la ley (en este caso el Código Civil) disponga(26).

El derecho a la integridad física, por lo demás, proscribe de plano cualquier variante

de tortura. El análisis de este extremo es, sin embargo, materia de otro comentario.

(26) Convendría precisar al respecto que según la segunda parte del artículo 7 del Código.Civil: “Tal disposición
(la referida a la donación de órganos no regenerables) está sujeta a consentimiento expreso y escrito
del donante”. Desde nuestro punto de vista, la redacción de esta norma admitiría una doble lectura o
interpretación. Conforme a la primera y acorde con lo que parece ser, quiso el legislador ordinario, cuando
se dona órganos no regenerables, dicha decisión debe constar expresamente. Sin embargo, cabría otra
lectura, totalmente distinta. Según esta última, aun en los casos en los que se opte por donar órganos o
tejidos no regenerables y ello pudiese perjudicar la salud o disminuir el tiempo de vida del donante, dicha
decisión quedaría librada a su consentimiento expreso, con lo cual, si sería posible, por parte del donante,
decidir en último término y a pesar de las consecuencias, si opta por donar sus órganos o tejidos vitales.

72
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

DERECHO A LA VIDA

¡jp El derecho a la vida es el primer derecho reconocido por la Constitución entendido como
el centro de todos los valores y el supuesto básico de la existencia de un orden mínimo en
la sociedad: STC Exp. N° 04637-2006-PA/C (f. j. 45). ,

¡jp El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es
posible la existencia de los demás derechos: STC Exp. N° 06057-2007-PHC/TC (f. j. 6).

jp El derecho a la vida no se circunscribe solo al peligro de muerte, sino que se extiende al

objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas: STC Exp. N° 05954-
2007-PHC/TC (f. j. 11).

jp El derecho a la vida constituye la proyección de la consagración de la persona como valor

superior y del deber del Estado de protegerla: STC Exp. N° 02016-2004-PA/TC (f. j. 26).

¡jp El derecho a la vida no solo debe entenderse como un límite al ej ercicio del poder, sino como
un objetivo que guía la actuación del Estado: STC Exp. N° 04637-2006-PA/TC (f. j. 43).

jp La vida no se agota en la existencia, sino que trasciende proyectándose transitivamente

en un sentido finalista y. tiene un vínculo estrecho con la dignidad humana: STC Exp.
N° 00489-2006-PHC/TC (fif. jj. 13 y 14).

JP La supresión de la vida como una forma de pena resulta incongruente dado que los objetivos
de la pena son totalmente incompatibles con la muerte: STC Exp. N° 00489-2006-PHC/
TC (f. j. 15).

jp El servicio militar obligatorio afecta el derecho al proyecto de vida original que deriva del
derecho a la vida: STC Exp. N° 00015-2013-PI/TC (f. j. 51).

D E R E C H O A L A IN T E G R ID A D P S ÍQ U IC A '

.j| La integridad psíquica se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales

e intelectuales del individuo: STC Exp, N° 02333-2004-PHC/TC (f. j. 2.3).

jp La integridad físiea presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano
y en general la salud del cuerpo: STC Exp. N° 02333-2004-PHC/TC (f. j. 2.1).

jp Derecho a la integridad moral define los fundamentos del obrar de una persona en el plano
de la existencia y coexistencia social: STC Exp. N° 02333-2004-PHC/TC (f.j. 2.2).

jp Restricciones a las relaciones familiares afectan la integridad física, psíquica y moral de

la persona: STC Exp. N° 01317-2008-PHC/TC (f.j. 14).

|jp La separación arbitraria entre un m enor y sus padres configura la afectación del derecho a
la integridad psíquica del niño: STC Exp. N° 00325-2012-PHC/TC (f.j. 11).

P El derecho a la integridad personal de los menores puede verse menoscabada si son trasla­
dados a un ambiente no apto para la vivienda: STC Exp. N° 01821-2013-PHC/TC (f.j. 21).

j| Autoridad que se le reconoce a los padres no implica que puedan ejercer un control arbitrario
sobre el niño que pueda afectar su integridad: STC Exp. N° 01817-2009-PHC/TC (f.j. 15).

73
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

D E R E C H O A L A ID E N T ID A D

fp El documento nacional de identidad permite, además de la identificación de las personas

facilitar la realización de sus derechos civiles y políticos: STC Exp. N° 04729-2011-PHD/
TC (f. j. 7).

¡J La cancelación de la inscripción en el Reniec por estar sustentada en datos falsos no afecta

el derecho a la identidad: STC Exp. N° 02833-2013-PHC/TC (f. j. 3.3).

jf El documento nacional de identidad debe reflejar el sexo biológico y cromosómico o

genético de las personas: STC Exp. N° 00139-2013-PA/TC (f. j. 5).

B IB L IO G R A F ÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboración de Alberto Otárola Peñaranda). L a

Constitución d e 1993. A n álisis C om parado. 4a edición, Constitución y Sociedad ICS, RAO Editora,
Lima, 1998; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Alberto.' Sistem a de D erech o C ivil. Volumen I, 4a
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Lima, 1999; RUIZ MIGUEL, Alfonso. E l a b o rto :p ro b le m a s con stitu cion ales ; Cuadernos y debates.
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Sáenz Dávalos, Luis (coordinador). N° 03, Gaceta Jurídica, Lima, 2009; SÁENZ DÁVALOS, Luis
(coordinador). D erech o s con stitu cion ales no escritos recon ocidos p o r e l Tribunal C onstitucional.
Guías Especializadas sobre la Jurisprudencia Constitucional. N° 03, Gaceta Jurídica, Lima, 2009;
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74
 Artículo 2 D erech o al lib re desarrollo
y al b ien estar
Toda persona tiene derecho:
1. (...) [A] su libre desarrollo y bienestar. (...)
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 ines. 2), 19), 24) lith, 4, 6, 9, 24,140, 200 ines. 1, 2; C.P.Ct: art. 25 ines.
1), 16), 17), 35 ines. 23), 25); C.C.: arts. 1,2,3,5,6,7,12,19,26,598,617,618, 856;
C.N.A.: arts. II, 1,4, 6, 7; Ley 29312; R.J. 755-2009-JNAC/RENIEC; D.U.D.H.:
arts. 3,4, 5, 6,25; P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7,9.4,10,16,24; C.D.N.: arts. 3, 6, 7, 8,27;
C.A.D.H.: arts. 3,4,5, 7,18

Juan Manuel Sosa Sacio

El artículo 2.1 de la Constitución hace referencia -entre otros- a dos derechos funda­
mentales: el derecho al libre desarrollo y el derecho al bienestar. Ambos son bienes cons­
titucionales ciertamente novedosos, cuyos contenidos -si bien han sido poco desarrolla­
dos y estudiados- son de la máxima importancia para el Estado constitucional así com o.
para la realización de cada persona.

A grandes rasgos, consideramos que estos derechos garantizan, aunque de distinta

forma, ámbitos de libertad y realización humana. Respecto al derecho al libre desarrollo
de la personalidad, este establece la libertad general de acción, es decir, la posibilidad de
que cada quien haga lo que prefiera, sin que pueda establecerse límites inconstitucionales
a ello; mientras que el derecho al bienestar es una garantía para que cada persona pueda
“estar bien” o tener una “vida buena”.

Adelantando un poco nuestra explicación, nuestra tesis es que estos derechos plantean
dos modelos esenciales de libertad: la libertad de acción (libre desenvolvimiento de la per­
sonalidad) y la libertad real (derecho al bienestar), ambos diferentes a la libertad negativa
o de abstención {laissez faire), que es la noción de libertad más difundida y que también
cuenta con reconocimiento constitucional.

A efectos de presentar mejor nuestras ideas, vamos a dividir nuestro trabajo en cua­
tro partes: una, en la que presentamos de modo muy sucinto algunas nociones de libertad
hoy vigentes; otra, en la que explicamos los tres modelos básicos de libertad contenidos
en nuestra Carta Fundamental; otra, en la que analizaremos el derecho al libre desarro­
llo de la personalidad, y una última, en la que nos dedicaremos al derecho al bienestar.

I. Nociones de libertad
Actualmente, la libertad es considerada un atributo esencial para la existencia huma­
na. Diferentes concepciones filosóficas y teórico-políticas dan cuenta de ello. Solo por

75

i
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

hacer referencia a concepciones de gran calado en el siglo XX, mencionaremos que el li­
beralismo mayoritariamente la tiene como el bien humano más valioso, incluso definito-
rio de la esencia humana; el existencialismo la considera como una auténtica condena, de
la que el ser humano no puede escapar y que debe asumir con angustia y responsabilidad;
y el socialismo consideró que es una condición a la que aspiramos, y que solo podremos
alcanzar tras abolir las limitaciones materiales que esclavizan a la humanidad. Así, desde
diversas perspectivas, el ser humano es o debe ser libertad. Todo esto constata la impor­
tancia y rol central de la libertad, pero también pone en evidencia que existen concepcio­
nes muy diferentes sobre ella.

Al respecto, Isaiah Berlín explicitó, en un conocido ensayo, que hay dos conceptos
fundamentales de libertad; la denominada “libertad negativa”, que implica no padecer
interferencias ni obstáculos, es decir, “el ámbito en que un hombre puede actuar sin ser
obstaculizado por otros”(1); y una “libertad positiva”, referida al “deseo por parte del
individuo de ser su propio dueño”, librado “de fuerzas exteriores”®. De esta forma, la
libertad positiva significa “autodominio” y no simplemente “no interferencia”, como la
libertad negativa.

El profesor Berlín criticó la idea de libertad positiva considerando que, en nombre de

esta, suele rechazarse la toma de decisiones guiada por pulsiones, pasiones o deseos, para
valorarse mejor las “buenas decisiones”, por ser racionales o tener en cuenta fines o metas
sociales; sin embargo -explica-, ello en realidad representa una imposición de visiones
“verdaderas” de persona o sobre el “correcto” ejercicio.de la libertad humana, lo que tiene
reminiscencias totalitarias®. Siendo así, el profesor de Oxford sostuvo que la libertad que
debe defenderse es la negativa, es decir, como ausencia de interferencias. Esta perspectiva
de la autonomía personal como libertad negativa marcó el debate hacia adelante, quedando
impresa en gran parte del liberalismo del siglo XX, así como relacionada a la defensa de
libertades económicas y las teorías de la elección racional®. Esta concepción de libertad,
en la práctica, se consolidó como alternativa frente al fascismo y comunismo, y guió las
reformas económicas, políticas y administrativas en los países que salieron de dictaduras
de distintos tipos.

Ahora bien, no obstante lo antes señalado, más cercanamente la libertad viene siendo
concebida también como “no opresión” (v. gr. Philip Pettit®, Quentin Skinner)®, “libertad123456

(1) BERLIN, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”. En: Cuatro ensayos sobre la libertad. Alianza, 1996, Madrid,
p. 191.
(2) Ibídem, p. 201.
(3) Ibídem, p. 202 y ss. '
(4) Por ejemplo, Karl Popper, Ludwig von Mises, Friedrich von Hayek o Milton Friedman.
(5) PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y gobierno. Paidós, Barcelona, 1997,
p. 35 y ss.
(6) SKINNER, Quentin. “La libertad de las repúblicas: ¿un tercer concepto de libertad?”. En: Isegoria. N° 33,
Instituto de Filosofía CSIC, 2005, pp. 19-49.

76
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

real” (Philippe Van Parijs)(7) o “desarrollo de capacidades” (Amartya Sen(8) o Martha

Nussbaum)(9). A nuestro parecer, estas ideas de libertad son preferibles a la de simple “no
interferencia” (o “autodominio”), pues son mucho más completas e integrales: dan cuenta
mejor de las necesidades y aspiraciones humanas; promueven la existencia de libertades
reales (capacidades) no solo formales, incorporando el valor igualdad; y permiten superar
la ideología individualista y antipolítica sobre la persona. De esta forma, la libertad deja
de entenderse como cotos de autonomía individual frente al poder, y puede ser considerada
también como la posibilidad de que cada persona decida sobre su propia historia, personal
y colectiva(10)1.

Lo antes anotado, que podría parecer consideraciones meramente especulativas, tiene

en realidad gran valor práctico, pues -como explicaremos en los acápites siguientes- en
nuestra Constitución conviven estas distintas formas de libertad, y se encuentran directa­
mente relacionadas con los derechos materia de este comentario. Como constataremos,
plantear las diferencias antes mencionadas nos ayudará a reconocer de mejor manera los
tipos de libertad que se encuentran constitucionalmente garantizadas.

II. Las libertades constitucionalm ente garantizadas .

La libertad es un pilar esencial del constitucionalismo. Es más: en sus orígenes el
constitucionalismo es básicamente una forma de liberalismo, en otras palabras, una
técnica de control del poder y maximización de las libertades individuales(11). Incluso
contemporáneamente se constata que las principales doctrinas constitucionalistas son,
en gran medida, una forma de “nuevo constitucionalismo liberal”, pues las principales
corrientes del neoconstitucionalismo son, precisamente, liberales(12).

La dogmática del Derecho Constitucional, además, considera a la libertad como un

valor superior del ordenamiento, como un principio constitucional, y, sobre todo, como

(7) VAN PARUS, Philippe. Libertad real para todos: qué puedejustificar al capitalismo (si hay algo que pueda
hacerlo). Paidós, Barcelona, 1996; cfr. CARBONELL, Miguel. “Libertad como no dominación. Philippe
Van Parijs”. En: La libertad. Dilemas, retos y tensiones. IIJ UNAM - Comisión Nacional de Derechos
Humanos, México, 2008, pp. 65-73.
(8) Entre varios, SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta; Bogotá, 2000; recientemente: ibídem. La idea
de la justicia. Taurus, Madrid, 2010.
(9) V. gr. NUSSBAUM, Martha. Las fronteras de lajusticia. Paidós, Barcelona, 2007; recientemente: ibídem.
Crear capacidades. Propuesta para el desarrollo humano. Paidós, Barcelona, 2012.
(10) Ahora bien, las primeras (y contundentes) críticas a la idea de libertad negativa provinieron del denominado
liberalismo igualitario, sobre todo a partir John Rawls (y en el que se inscriben autores como Ronald
Dworkin). Asimismo, hay otras críticas a la libertad negativa desde el comunitarismo, tal es el caso de
Charles Taylor.
(11) Cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica. Fondo de Cultura
Económica, IIJ-UNAM, México D. F., 2008, p. 79 y ss; DIPPEL, Horst. Constitucionalismo moderno.
Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 185 y ss.
(12) Cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Nuestros constitucionalismos”. En: Pautas para interpretar la
Constitución y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009,
- pp. 18-23.
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

un atributo iusfundamental. Constatado esto, y debido a los diversos significados de li­

bertad y a las diversas manifestaciones de esta reconocidas en la Constitución, conside­
ramos necesario distinguir dos tipos de libertad: las libertades esenciales o básicas y los
llamados derechos de libertad.

Respecto a lo primero, nuestra Constitución reconoce tres modelos básicos o esen­

ciales de libertad: a) la libertad formal o negativa, b) la libertad positiva o de acción y
c) la libertad real o sustantiva.

Sobre la libertad formal, esta coincide con el concepto de libertad negativa en los
términos expuestos por Isaiah Berlin; en este sentido, alude a la capacidad para hacer o no
hacer algo sin que existan obstáculos que lo impidan. Tal libertad es negativa en la medida
que no se refiere a ninguna acción en especial, sino pone énfasis en la ausencia de medidas de
coerción para que uno pueda realizar o no una acción (alternativas de conducta o acción)(13).
Asimismo, es formal (o “libertad jurídica”) debido a que no tiene en cuenta si la libertad
puede ejercerse en la práctica: su contenido se reduce, básicamente, al reconocimiento
normativo (jurídico) de la remoción de obstáculos que impidan actuar libremente.

Una norma que expresa claramente esta libertad es la establecida en el artículo 2, in­
ciso 24, literal a de la Constitución, que prescribe: “Nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Esta disposición preconiza que
no existan intromisiones estatales (o privadas) sin sustento legal; sin embargo, no protege
concretas acciones que se haya decidido realizar, ni alude a condiciones materiales nece­
sarias para que las personas puedan ser algo o llevar adelante un proyecto.

De otra parte, tenemos a la libertad positiva o, mej or aún, libertad general de acción.
Esta protege el ejercicio de la libertad humana en sentido amplio, otorgando protección a
todo lo que las personas quieran hacer, ámbito que solo puede ser limitado si existen razo­
nes suficientes, de raigambre constitucional y si se hace a través de medidas proporcionales.

Como puede apreciarse, esta libertad no solo se refiere a la remoción de obstáculos,

sino que garantiza, de manera afirmativa, esferas de libertad. En efecto, no solo busca evi­
tar trabas, sino promueve y protege las acciones realizadas así como las decisiones toma­
das libremente, siempre que se encuentren conformes con el ordenamiento constitucional.

Esta libertad general de acción ha quedado reconocida constitucionalmente con el de­

recho al libre desarrollo o desenvolvimiento de la personalidad, prescrito en el artículo 2,
inciso 1 de la Norma Fundamental.

Finalmente, tenemos a la libertad real o sustantiva, que garantiza que las personas
sean sujetos realmente autónomos, que puedan elegir planes de vida propios y llevarlos
a cabo. Así, esta libertad implica la satisfacción de necesidades básicas que permitan una

(13) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2a edición, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 2008, pp. 189-190; BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Univer­
sidad Extemado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 132.

78

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, I N C . 1)

vida digna, sin dependencias ni opresiones vejatorias; y conmina a poner énfasis en las
capacidades concretas de las personas así como en las realizaciones que pueden alcanzar.
Desde esta perspectiva, la libertad no solo exige abstencionismo estatal o respeto a las de­
cisiones personales, sino promocionar decidamente las capacidades de cada quien, con la
finalidad de que podamos ser realmente libres.

Nuestra Constitución también acoge esta noción de libertad, por ejemplo, al consagrar
el derecho al bienestar, reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Carta. En similar senti­
do, encontramos al artículo 44 de la Constitución, que señala como deber primordial del
Estado -entre otros- garantizar la vigencia plena de los derechos humanos y promover el
bienestar general; asimismo, el artículo 59, que prescribe que el Estado brinda oportuni­
dades de superación a los sectores que sufren desigualdad.

Finalmente, además de estos modelos básicos de libertad (formal, de acción y real)

están los derechos de libertad. Estos son concreciones de la libertad negativa antes ex­
plicada, consagradas a lo largo de los textos constitucionales. Ejemplos de estas pueden
ser las libertades de tránsito, expresión, asociación o pensamiento.

Los derechos que analizaremos (libre desarrollo de la personalidad y bienestar) son,

fundamentalmente, libertades esenciales constitucionalizadas: la libertad de acción y la
libertad sustancial. En los siguientes apartados explicaremos esto, asimismo, el conteni­
do garantizado por los mencionados derechos. Empecemos por el derecho al libre desa­
rrollo de la personalidad.

III. El derecho al libre desarrollo de la personalidad

Nuestra Constitución reconoce lo que la dogmática constitucional denomina “derecho
general de libertad”. En efecto, el artículo 2, inciso 1, al señalar el derecho de toda perso­
na “a su libre desarrollo”, reconoce un “derecho al libre desenvolvimiento de la persona­
lidad” o el “derecho genérico de libertad”. Este derecho permite a las personas hacer todo
aquello que deseen, siempre que no exista una restricción con fundamento constitucional.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha expresado lo que es consensual sobre el

contenido de este derecho:

“[E]n el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad

(art. 2, inc. 1 de la CP), subyace (...) el reconocimiento constitucional de una cláusula
general de libertad, por vía de la cual, la libertad natural del ser humano (...) sejuri-
difica, impidiendo a los poderes públicos limitar la autonomía moral de acción y
de elección de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que
la mayoría de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor
constitucional que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga a través
de medios constitucionalmente razonables y proporcionales”(14).

(14) STC Exp. N° 00032-2010-AI/TC, f. j. 23 (resaltado nuestro).

79
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Asimismo, el Colegiado ha precisado que:

“La consecuencia importante del reconocimiento de este derecho fundamental [al

libre desenvolvimiento de la personalidad] constituye la prohibición del Estado de
intervenir en esta esfera o adjudicar consecuencias a los actos o conductas que en ese
ámbito impenetrable tienen lugar. En tal sentido, las conductas que se encuentran bajo
el ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento ‘constituyen ámbitos
de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni
proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma
Constitución consagra’”(15).
En este mismo orden de ideas, Robert Alexy ha explicado lo siguiente con relación a
la libertad general de acción humana:

“La libertad general de acción es la libertad de hacer y omitir lo que se quiera. Que
la libertad de hacer y omitir lo que se quiera está protegida (...) significa dos cosas.
Por una parte, a cada cual le está permitido prima facie -es decir, en caso de que no
intervengan restricciones- hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva). Por otra,
cada cual tiene prima facie, es decir, en la medida que no intervengan restricciones,
un derecho frente al Estado a que este no impida sus acciones y omisiones, es decir,
no intervenga en ellas (norma de derechos)”(16).
Es claro, con lo anotado, que el supuesto protegido por el libre desenvolvimiento de
la personalidad es bastante amplio y comprende cualquier acción constitucionalmente vá­
lida que se desee realizar; además, su posible limitación tiene también un vasto alcance,
pues comprende restricciones fundamentadas en los más variados bienes constitucionales.

Teniendo en cuenta lo anotado, es que la libertad de acción o derecho al libre desen­

volvimiento de la personalidad puede entenderse como una “libertad positiva”, pues que­
dan protegidos ámbitos de decisión y actuación humanas, y no se trata solo de evitar in­
terferencias para “dejar hacer” (o “libertad negativa”).

En otras palabras, para esclarecer las diferencias entre ambas libertades, la libertad
negativa o formal podría ser una libertad ejercida en el marco de la ley y, dentro de esta,
evitar la existencia de injerencias adicionales: así, bastaría evitar restricciones para que
cada quien, según sus capacidades, dentro del marco de la ley, ejerza su libertad como pue­
da. Mientras que el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, por el contra­
rio, implica la prevalencia prima facie de la libertad humana frente a las decisiones políti­
cas; por ende, la ley no puede establecer cualquier restricción a la libertad de acción, sino
que únicamente puede hacerlo si existen suficientes razones constitucionales para ello.

(15) STC Exp. N° 03901-2007-AA/TC, f. j. 9.

(16) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 301.

80

r
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

Ahora bien, es necesario realizar dos precisiones adicionales sobre los alcances de
este derecho: 1) ¿en qué sentido es una libertad “general”? y 2) ¿puede tratarse de un “de­
recho no enumerado”?

Respecto a la primera interrogante, el libre desenvolvimiento de la personalidad es una

libertad “general” en la medida a que no alude a las diferentes libertades y derechos reco­
nocidos expresa o singularmente en el ordenamiento constitucional, sino que, más bien,
se refiere a todo ámbito de libertad humana que va más allá de tales derechos y libertades.

Al respecto, nuestro calificado intérprete de la constitucionalidad, siguiendo a su par

alemán, ha precisado que:

“[L]a valoración de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser moral
con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle también garantizado la
libre manifestación de tal capacidad a través de su libre actuación general en la sociedad.
El Tribunal Constitucional alemán, en el célebre caso Elfes, interpreta (...) que
el contenido o ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad comprende la ‘libertad de actuación humana en el sentido más amplio’, la
‘libertad de actuación en sentido completo’. Se trata, entonces, de un ‘derecho autónomo
— que garantiza la libertad general de actuación del hombre’ y que no se confunde con
la libertad de la actuación humana ‘para determinados ámbitos de la vida’ que la
Constitución ha garantizado a través de específicos derechos fundamentales, tal como
sería el caso de las libertades de expresión, trabajo, asociación, etc.”(17).
Además de ello, también se le considera una libertad “general” en el sentido de
ella no requiere estar encaminada a formas de “realización personal”, al “bienestar” o
al “perfeccionamiento humano” para obtener protección(18)19.Pero sobre esto volveremos
luego, al referimos al derecho al bienestar.

De otra parte, pasando a la segunda pregunta, corresponde precisar si el libre desen­

volvimiento de la personalidad puede considerarse como un derecho no enumerado, como
el Tribunal Constitucional señaló en alguna ocasión.

Al respecto, el Colegiado sostuvo que el derecho general de libertad o al libre

desenvolvimiento de la personalidad no podía desprenderse del artículo 2, inciso 1 de la
Constitución, pues este señala un derecho al “libre desarrollo y bienestar” y no al “libre
desenvolvimiento” de la personalidad; en tal sentido, sería una libertad encaminada a un
fin (el desarrollo, el bienestar) y no una libertad genérica093.

(17) STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, f. j. 48.

(18) Inicialmente, en la STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC, f.j. 14, el Tribunal señaló que la protección de la libertad
humana únicamente protege manifestaciones “consustanciales a la estructuración y realización de la vida
privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas
disposiciones de derechos fundamentales”; sin embargo, esto fue corregido en posterior jurisprudencia,
en especial en la STC Exp. N° 00032-2010-AI/TC.
(19) STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, f. j. 48, primer párrafo.

81

t
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Como explicamos en otra ocasión(20), esta interpretación debía desestimarse; prin­

cipalmente, porque:

1. Una decisión tan importante (y política) como establecer los límites entre
la libertad humana y la autoridad debía ser, en cualquier caso, una decisión
tomada por el constituyente, y no una creación (interpretación) de los jueces
constitucionales. Si el Tribunal consideraba que la Constitución no reconocía un
derecho genérico de libertad y más bien había optado por un modelo restringido
(u orientado) de libertad de acción (tal como sostuvo), no debía arrogarse
el lugar del constituyente y modificar la “cláusula de cierre del sistema de
libertades”(21).
2. La existencia de un “derecho general de libertad” no es un mandato que provenga,
inmediata e indiscutiblemente, del principio dignidad de la persona (como exi­
ge el artículo 3 de la Constitución para el reconocimiento de nuevos derechos).
Al respecto, debe tenerse en cuenta que en los ordenamientos constitucionales
en los que no exista un derecho al libre desenvolvimiento (como ocurre en va­
rios países, entre ellos España), los derechos fundamentales -enumerados o n o -
siempre merecen un especial reconocimiento y no quedan a merced de ningún
poder, público o privado y, por ende, se garantiza el respeto a la persona huma­
na y su dignidad.
3. La cláusula de derechos no enumerados es un recurso subsidiario para el
reconocimiento de nuevos ámbitos iusfimdamentales, y en el caso de la libertad
general de acción es innecesaria, pues puede ofrecerse una interpretación
correcta para adscribirla al enunciado constitucional que reconoce el derecho
al libre desarrollo y bienestar (art. 2, inc. 1 de la Constitución). Al respecto,
debe tenerse en cuenta que el “libre” desarrollo y bienestar son, precisamente,
libertades; eso significa que si “el propio desarrollo y bienestar son libres,
a cada quien corresponde determinar cómo ejercer su libertad en el marco
de lo constitucionalmente permitido; es decir, sin transgredir otros bienes
constitucionales”(22). En otras palabras, cabe una interpretación de esta cláusula
como libertad no encaminada a un fin predeterminado u obligatorio (y, por ello,
era innecesario “crear” un nuevo derecho fundamental).
4. Por último, el derecho al libre desenvolvimiento no satisface los criterios que
debe tomarse en cuenta para utilizar la cláusula de derechos no enumerados, a

(20) SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos constitucionales no enumerados y libre desarrollo de la
personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos po r el Tribunal Constitucional.
Luis Sáenz Dávalos (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 143-144.
(21) Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. “La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del
sistema de libertades”. En: Derechosfundamentales, neoconstitucionalismo y ponderaciónjudicial. Palestra,
Lima, 2002.
(22) SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 139.

82
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

saber: fundamentalidad, especificidad normativa y conformidad con el ordena­

miento constitucional.
Felizmente el Tribunal Constitucional -haciendo suyos los planteamientos antes ano­
tados- confirmó después que el libre desarrollo de la personalidad es un derecho expre­
samente reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución. Al respecto, señaló que:

“Aunque en anterior jurisprudencia este Tribunal ha sostenido que este [el derecho
al libre desarrollo] es un derecho innominado y que, consecuentemente, encontraría
su fundamento en el artículo 3 de la Constitución (cff. STC N° 0007-2006-PI, f. j.
47), analizadas con mayor detenimiento las cosas, la manifiesta indeterminación
de esta cláusula, aconseja a la jurisdicción constitucional -en razón de su carencia
de legitimidad democrática directa- a no acudir a ella, a menos que el derecho
fundamental cuya esencialidad ética es indiscutida y que es necesario proteger, no
derive razonablemente de la semántica de los derechos expresamente enumerados
por la Norma Fundamental. Y es que si es posible establecer esta razonable relación,
la interpretación constitucional que da cuenta de la existencia jurídica del respectivo
derecho fundamental, gozará, además, de un mayor margen de legitimidad democrática
al encontrar como fuente directa la expresa mención de un derecho por parte del Poder
Constituyente en la Norma Fundamental”(23).
Por último, vale la pena mencionar algunos ámbitos de libertad humana que han
sido considerados por el Tribunal Constitucional como parte del libre desarrollo de la
personalidad. Entré estos tenemos: la autodeterminación reproductiva(24), la decisión de
ser madre(25), el ejercicio de la profesión y desarrollo profésional(26), la sexualidad y las
relaciones sexuales(27), los actos de esparcimiento y diversión(28), el contraer matrimonio(29),
las relaciones amorosas y sexuales(30), el libre pintado de la propia casa(31) y el fumar
cigarrillos(32).

Como puede apreciarse, todas estas manifestaciones de libertad se refieren a deci­

siones o acciones concretas, pero no a condiciones materiales para que tales elecciones o
realizaciones sean posibles. A esto se refiere más bien el siguiente derecho por analizar:
el derecho al bienestar.

(23) STC Exp. N° 00032-2010-AI/TC, f. j. 21. En los párrafos siguientes el Tribunal explica que, además, la
cláusula de derechos no enumerados debe ser de aplicación excepcional y que el libre desarrollo y bienestar
debe considerarse, precisamente, como una libertad (tal como explicamos antes).
(24) STC Exp. N° 02005-20Ó6-PA/TC, f. j. 6.
(25) STC Exp. N° 05527-2008-PHC/TC, f. j. 21.
.(26) STC Exp. N° 03898-2008-PA/TC, ff. jj. 5-7.
(27) STC Exp. N°01575-2007-HC/TC, ff. jj. 23-26.
(28) STC Exp. N° 0007-2006-PI/TC, f. j. 49.
(29) STC Exp. N° 2868-2004-PA/TC, f. j. 14.
(30) STC Exp. N° 3901-2007-HC/TC, ff.jj. 13-15.
(31) STC Exp. N° 0004-2010-PI/TC, ff. jj. 26-27.
(32) STC Exp. N° 00032-2010-AI/TC, f.j. 24.

83
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

IV. El derecho al bienestar

El derecho al bienestar es el segundo derecho reconocido en la parte final de la pri­
mera oración del artículo 2, inciso 1 de la Constitución. Este derecho remite a una noción
sin duda compleja: la de bienestar.

El bienestar, de modo inmediato, alude a la posibilidad de sentirse y estar bien. Como

señala Kresalja, “[s]e trata de un concepto amplio (...) que supone que el ciudadano/
persona posea todo aquello que le permita sentirse bien”(33). De igual forma, Fernández
Sessarego considera que “la noción de bienestar es de una extensión tal que supone poseer
todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir
como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la
persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida,
así como contribuir con su trabajo y otras actividades al bien común”(34).

Debido a la amplitud prima facie de esta noción, es necesario dar más luces sobre su
significado y contenido. Al respecto, desde ciertas perspectivas el bienestar remite, por
ejemplo, a las ideas de felicidad(35) o de perfeccionamiento humano(36). Respecto a la primera,
algunos textos constitucionales(37)38y documentos importantes para el constitucionalismo^
han hecho referencia al “logro de la felicidad” como un derecho fundamental. Asimismo,
respecto al perfeccionamiento humano, este haría alusión a formas de mejoramiento
personal dirigido hacia fines valiosos, generalmente en relación con la naturaleza humana o
exigencias de justicia inmanentes (o divinas)(39). Si bien ambas nociones tienen cierto grado
de plausibilidad, también pueden ser criticadas válidamente: el “logro de la felicidad” por su

(33) KRESALJA, Baldo. Derecho al bienestar y ética para el desarrollo. PUCP - Palestra, Lima, 2008, p. 37.
(34) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al
bienestar”. En: La Constitución comentada. Tomo 1, Walter Gutiérrez (Director), Gaceta Jurídica, Lima,
2006, p. 36.
(35) La idea de felicidad como máxima aspiración humana ha sido reiterada por diversas perspectivas filosóficas,
desde los epicúreos (e incluso habría referencias aristotélicas) en la antigüedad, hasta el utilitarismo y
algunos liberalismos contemporáneos.
(36) En especial, la planteada desde consideraciones iusnaturalistas o religiosas, que suelen hacer referencia al
despliegue de una supuesta “esencia” o “naturaleza” humana, cuyo origen sería divino o metafísico.
(37) Tales como el artículo 13 de la Constitución de Japón (“Todos los ciudadanos serán respetados como
personas individuales. Su derecho a la vida, a la libertad y al logro de la felicidad, será, en tanto que no
interfiera con el bienestar público, el objetivo supremo de la legislación y de los demás actos de gobierno”)
y el artículo 10 de la Constitución de Corea del Sur (“All citizens are assured of human worth and dignity
and have the right to pursue happiness. It is the duty o f the State to confirm and guarantee the fundamental
and inviolable human rights o f individuáis”).
(38) La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América se refiere a algunas “verdades
autoevidentes”, entre estas, que fuimos creados con el derecho inalienable de buscar nuestra felicidad (“We
hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator
with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness”).
(39) Cfr. DERISI, Octavio Nicolás. “La persona y el Estado”. En: Estudios en honor del Doctor Luis Recaséns
Siches. Tomo II, Fausto E. Rodríguez García (coordinador), UNAM, México D.F., 1987, pássim; CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3a edición, Lima,
2007, pp. 29-37. Vide, asimismo, las interesantes Encíclicas Mater et Magistra (1961) y Pacem in terris
(1963).

84
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

excesivo carácter subjetivo y principalmente sicológico, y el “perfeccionamiento humano”

por remitir a asuntos metafísicos o trascendentes, sobre cuyo contenido y valor sería muy
difícil -si no imposible- ponerse de acuerdo. Por ello, vamos a explorar otras acepciones
más precisas o de mayor solidez conceptual.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional, de mejor forma, ha puesto énfasis en la es­

trecha relación entre el bienestar personal y la idea de “vida digna”. En efecto, el Cole­
giado ha señalado:

“El artículo 2, inciso 1 de la Constitución consagra el derecho fundamental a la vida

y al bienestar de la persona humana. A partir de una interpretación sistemática de
estas disposiciones constitucionales, debe precisarse que la Constitución no protege
el derecho a la vida de las personas bajo cualquier circunstancia o condición, sino
que garantiza a ellas el derecho a la vida con dignidad; para ello, el Estado debe
promover las condiciones materiales mínimas a fin de que las personas tengan una
vida digna que permita la realización de su bienestar. De ahí que uno de los deberes
esenciales del Estado social y democrático de Derecho sea que los derechos funda­
mentales tengan vigencia real, confiriéndoles, para ello, una base y un contenido
material mínimo”(40).

Desde esta perspectiva, el bienestar estaría referido a la posibilidad de contar con un

nivel adecuado de vida, para lo que debe asegurarse pisos mínimos de satisfacción para
todo ser humano; esto requiere, desde luego, de compromiso decidido por parte del poder
público(41) - e incluso de la sociedad(42)- con el ejercicio de una real libertad humana.

Por nuestra parte, y en similar sentido, vamos a considerar -junto con Amartya Sen-
que el bienestar de la persona depende de su calidad de vida(43), mejor aún, de las cosas
que una persona efectivamente puede ser y hacer (funcionamientos), y que considera
valiosas(44). Al respecto, el bienestar depende de las capacidades de las personas para
alcanzar tales funcionamientos y, por ende, estas capacidades, en el fondo, constituyen
las “oportunidades reales para obtener bienestar”(45).

Ahora bien, las capacidades no implican la imposición o elección por parte de las per­
sonas de un determinado ser o hacer, sino constituyen el “conjunto de oportunidades (habi­
tualmente interrelacionadas) para elegir y actuar”(46); siendo así, el conjunto de capacidades

(40) STC Exp. N° 050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 106 (resaltado nuestro).

(41) Cfr. STC Exp. N° 06403-2006-AA/TC, f. j. 32.
(42) STC Exp. N° 02016-2004-AA7TC, f.j. 24; STC Exp. N° 10063-2006-AA/TC, f.j. 9.
(43) SEN, Amartya. Nuevo examen de la desigualdad. Alianza Editorial, Madrid, 1995, p. 53.
(44) SEN, Amartya. Bienestar, justicia y mercado. Paidós-ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona,
Barcelona, 1997, p. 80.
(45) SEN, Amartya. Nuevo examen de la desigualdad. Ob. cit., p. 54.
(46) Más sobre la noción de capacidad (recogiendo las tesis de Sen) en NUSSB AUM, Martha. Crear capacidades.
Ob. cit., p. 40.

85
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

constituye, entonces, la “libertad real” de una persona(47). Contando con tales capacida­
des, corresponderá a cada persona decidir si persigue o no su bienestar. En este orden de
ideas, el contenido del derecho estaría referido a contar, cuando menos, con capacidades
centrales o esenciales, las más básicas, que permitan a cada persona optar por su bienes­
tar. Sin estas, no habría bienestar posible.

Señalado esto, ¿cuáles serían estas capacidades? A estos efectos, hacemos nuestro el
listado de diez capacidades centrales que propone Martha Nussbaum, a efectos de que
una vida sea considerada como digna:
“ 1. Vida. Poder vivir hasta el término de una vida humana de una duración normal;
no morir de forma prematura o antes de que la propia vida se vea tan reducida que no
merezca la pena vivirla.
2. Salud física. Poder mantener una buena salud, incluida la salud reproductiva; recibir
una alimentación adecuada; disponer de un lugar adecuado para vivir.
3. Integridad física. Poder moverse libremente de un lugar a otro; estar protegido
de los ataques violentos, incluidas las agresiones sexuales y la violencia doméstica;
disponer de oportunidades para la satisfacción sexual y para la elección en cuestiones
reproductivas.
4. Sentidos, imaginación y pensamiento. Poder usar los sentidos, la imaginación, el
pensamiento y el razonamiento y hacerlo de un modo ‘verdaderamente humano’, un
modo formado y cultivado por una educación adecuada, que incluya (aunque ni mucho
menos esté limitada a) la alfabetización y la formación matemática y científica básica.
Poder usar la imaginación y el pensamiento para experimentación y la producción de
obras y actos religiosos, literarios, musicales o de índole parecida, según la propia
elección. Poder usar la propia mente en condiciones protegidas por las garantías de la
libertad de expresión política y artística, y por la libertad de práctica religiosa. Poder
disfrutar de experiencias placenteras y evitar el dolor no beneficioso.
5. Emociones. Poder sentir apego por cosas y personas externas a nosotras y nosotros
mismos; poder amar a quienes nos aman y se preocupan por nosotros, y sentir duelo
por su ausencia; en general, poder amar, apenarse, sentir añoranza, gratitud e indigna­
ción justificada. Que no se malogre nuestro desarrollo emocional por culpa del miedo
y la ansiedad. (Defender esta capacidad significa defender, a su vez, ciertas formas
de asociación humana que pueden demostrarse cruciales en el desarrollo de aquella).
6. Razón práctica. Poder formarse una concepción del bien y reflexionar críticamente
acerca de la planificación de la propia vida. (Esta capacidad entraña la protección de
la libertad de conciencia y de observancia religiosa).
7. Afiliación: a) Poder vivir con y para los demás, reconocer y mostrar interés por
otros seres humanos, participar en formas diversas de interacción social; ser capaces

(4 7 ) S E N , Amartya. Bienestar, justicia y mercado. Ob. cit., p. 113. Cfr., ibídem. La idea de lajusticia. Ob. cit.,
p. 261 y ss.

86

t
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART, 2, INC. 1)

de imaginar la situación de otro u otra. (Proteger esta capacidad implica proteger

instituciones que constituyen y nutren tales formas de afiliación, así como proteger la
libertad de reunión y de expresión política.) b) Disponer de las bases sociales necesarias
para que no sintamos humillación y sí respeto por nosotros mismos; que se nos trate
como seres dignos de igual valía que los demás. Esto supone introducir disposiciones
que combatan la discriminación por razón de raza, sexo, orientación sexual, etnia,
casta, religión y origen nacional.
8. Otras especies. Poder vivir una relación próxima y respetuosa con los animales,
las plantas y el mundo natural.
9. Juego. Poder reír, jugar y disfrutar de actividades recreativas.
10. Control sobre el propio entorno: a) Político. Poder participar de forma efectiva
en las decisiones políticas que gobiernan nuestra vida; tener derecho a la participación
política y a la protección de la libertad de expresión y de asociación, b) Material.
Poder poseer propiedades (tanto muebles como inmuebles), y ostentar los derechos
de propiedad en igualdad de condiciones con las demás personas; tener derecho a
buscar trabajo en un plano de igualdad con los demás; estar protegidos legalmente
frente a registros y detenciones que no cuenten con la debida autorización judicial. En
el entorno laboral, ser capaces de trabajar como seres humanos, ejerciendo la razón
práctica y manteniendo relaciones valiosas y positivas de reconocimiento mutuo con
otros trabajadores”(48).
Como podrá apreciarse, esta no es una lista de derechos, sino de capacidades humanas
a partir de las cuales podría considerarse una existencia digna y, a partir de ello, cada
persona decidir si realizar estas capacidades y procurarse bienestar. Estas, claro está, no
aluden solo a un ámbito corporal o de sobrevivencia material, sino a condiciones básicas
también desde una perspectiva afectiva, síquica, social(49).

Ahora bien, la lista propuesta podría parecer en exceso pretensiosa y, por lo mismo,
imposible de realizar o exigir. Nosotros no estamos de acuerdo con una objeción de este
tipo. Primero, porque la mayoría de estas capacidades ya están actualmente protegidas por
derechos fundamentales concretos. Segundo, porque al tratarse de capacidades realmente
básicas para que una vida sea dignamente vivida, debería verse en esta lista una oportuni­
dad para repensar los fundamentos, el contenido, los alcances y sobre todo las prioridades
en materia de derechos fundamentales (y de políticas públicas, claro está).
Señalado todo esto, consideramos todavía necesario realizar algunas precisiones adi­
cionales sobre los alcances del derecho al bienestar:

1. El derecho al bienestar tiene una dimensión prestacional. En la medida que el

bienestar humano implica contar con estas capacidades centrales, ello demanda

(4 8 ) N U S S B A U M , Martha. Ob. c i t , pp. 53-54.

(4 9 ) Precisam ente, para nuestro C olegiado C onstitucional e l bienestar humano se extiende tam bién a esas
dim ensiones: cfr. STC E xp. N ° 0 9 7 0 7 -2 0 0 5 -A A /T C , f . j . 8.

87
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la satisfacción y salvaguarda de necesidades y libertades básicas, lo que se en­

cuentra principalmente a cargo del poder público. Esto, qué duda cabe, compren­
de deberes prestacionales a cargo del Estado, a través de legislación y la imple-
mentación de políticas públicas.
En efecto, se ha explicitado que “[1]a faceta del bienestar puede ser especialmente
importante en algunos contextos específicos, por ejemplo al hacer provisiones
públicas para la seguridad social o al planificar la satisfacción de necesidades
básicas. A juzgar lo que una persona puede esperar de las estructuras sociales, las
exigencias de bienestar (...) pueden ser de gran importancia”(50). Efectivamente,
las expectativas de bienestar de cada persona permiten al Estado visibilizar de
mejor forma aquellas cuestiones en las que vale la pena incidir de manera especial
(satisfacción de necesidades, desarrollo de capacidades).
Lo anotado, además, trastoca la difundida idea de considerar a las prestaciones
sociales como mero gasto (gasto social), para entenderlas más bien como inver­
sión (inversión social). Como ha indicado acertadamente nuestro Tribunal Cons­
titucional: “Es importante que la ejecución presupuestal en las políticas sociales
deje de ser vista como un mero gasto y se piense, más bien, en los términos de
una inversión social en aras del cumplimiento de un fin comunitario”; esto, te­
niendo en cuenta que “[újnicamente cuando todos los ciudadanos gocen de ga­
rantías mínimas de bienestar, podrán realizar satisfactoriamente sus planes de
vida y, por consiguiente, brindar un mejor aporte a la sociedad en su conjunto,
lográndose, de este modo, un mayor desarrollo como país”(51).
Asimismo, desde el Estado debe garantizarse también que los particulares no
limiten indebidamente el bienestar de otros. Como señalamos antes, si partimos
de una noción de libertad como “no dominación” (y no como simple “dejar hacer”
o “ausencia de interferencias”), ello implicará que en la comunidad política nadie
pueda ser dominado por otro(52); más aún, que nadie tenga capacidad para hacerlo,
lo que deberá estar garantizado institucionalmente(53).
2. El derecho al bienestar es una libertad: la libertad de bienestar. Ahora bien,
lo anterior -la dimensión prestacional del bienestar- no significa que el Estado
puede imponer el bienestar o tal vez un modelo de bienestar obligatorio p ara
todos. Como señalamos, lo que le corresponde al Estado es permitir que se
generen capacidades suficientes para que cada quien realice los funcionamientos
que considere. En este sentido, lo que se garantiza con el derecho al bienestar

(50) SEN , Amartya. Bienestar, justicia y mercado. Ob. cit., p. 91.

(5 1 ) STC Exp. N ° 0 2 0 1 6 -2 0 0 4 -A A /T C , f. j . 43.
(52) PETTIT, Philip. Republicanismo. Una teoría sobre la libertady el gobierno. P aidós, Barcelona, 1999, pp.
78 y ss, y 96.
(53) Cfr. OVEJERO, F élix; M ARTÍ, José L uis, y G A R G A R E LLA , Roberto. “Introducción”. En: Nuevas ideas
republicanas. Autogobierno y libertad. F élix Ovejero, José Luis Martí y Roberto Gargarella (com piladores).
Paidós, Barcelona, 2 0 0 4 , p. 31 y ss.

88
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

es, en realidad, una “libertad de bienestar”; es decir, la posibilidad de conseguir

bienestar(54).
Como indicamos antes, el derecho al bienestar puede considerarse como un ám­
bito de la “libertad real”. Contar con esta libertad permitiría escoger, claro está,
lo más beneficioso para uno mismo; pero, no solo eso: bien visto, permitiría ejer­
cer también toda forma de libertad humana (libertad de acción), incluso en sen­
tido contrario a nuestro bienestar.
Al respecto, no obstante la aparente paradoja (que el “derecho al bienestar” com­
prenda la posibilidad de buscar lo contrario); en realidad, este planteamiento vie­
ne exigido por el principio-derecho de dignidad humana. Efectivamente, respe­
tar la dignidad de cada persona (entendida esta como ser moralmente autónomo,
que no puede ser instrumentalizado) implica la prohibición de dictar e imponer
desde fuera lo “mejor” para ellas.
Así, el Estado, si bien tiene una visión de “vida buena”, “bienestar” y “desarro­
llo” - y en función a ellas (y nociones: similares) formula sus políticas públicas-,
no puede imponerlas(55), ni siquiera bajo la consideración de que las personas
puedan estar optando por decisiones irracionales o erradas (e incluso dañinas
para ellos mismos). Nuestro Tribunal Constitucional lo ha explicado con toda
claridad:
“[A] menos que pueda resultar de manera manifiesta afectado el contenido cons­
titucionalmente protegido de los derechos fundamentales de terceras personas,
no cabe que el Estado limite la libertad de elección y acción de las personas, con
el objetivo de lograr su propio bienestar, bajo el argumento de una supuesta for­
mación y ejecución irracional de la voluntad. Dicha limitación constituiría una
seria afectación a la autonomía moral del ser humano, subrogando el Estado su
propio criterio acerca de la racionalidad al criterio que el ser humano debe ser
libre de forjar y ejecutar al amparo de la construcción de su propio plan de vida.
La persona humana debe gozar del mayor grado de libertad posible en la cons­
trucción y ejecución de su propio proyecto de vida y de la satisfacción de sus
propios intereses, aun cuando estos puedan resultar irracionales para una amplia

(5 4 ) SEN , Amartya. Ob. cit., p. 82.

(55) A lgunas C onstituciones d el denom inado “nuevo constitucionalism o latinoam ericano” aluden al buen vivir
o al vivir bien com o derecho obligatorio o principio orientador para el Estado, lo cual, sin duda, tiene
relación con e l derecho de bienestar contenido en nuestra Constitución.
Efectivam ente, la C onstitución de Ecuador reconoce - y com prom ete decididam ente al E sta d o - con el
derecho al buen vivir, o sumak kawsay. Por su parte, el artículo 8 de la C onstitución de B olivia señala
que: “El Estado asum e y prom ueve com o principios ético-m orales de la sociedad plural: ama qhilla, ama
Hulla, ama suwa (no seas flojo, no seas m entiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko
(vida arm oniosa), tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin m al) y qhapajñan (cam ino o vida n oble)” .
Tales nociones, a nuestro parecer, no buscan im poner un m odelo de vida buena, sino más bien enriquecer
los criterios de bienestar que debe observar el Estado, incorporando las co sm ovision es de los pueblos y
com unidades (“naciones”) indígenas.

89
ART. 2 , INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

mayoría social, pues incluso el error propio (cometido a veces a expensas de al­
tos costos personales, tanto materiales como espirituales), es fundamental para
la maduración de las ideas y de las acciones futuras, cuyo libre flujo es de sin­
gular importancia en el ámbito de una sociedad democrática. Por ello, con ra­
zón se ha mencionado que en el Estado Constitucional es esencial el reconoci­
miento del derecho ‘a equivocarse’ (...)”(56).
3. El bienestar también tiene alcances objetivos: el “bienestar general”. Además
de lo anotado hasta el momento, el bienestar es reconocido en la Constitución
con alcances objetivos o generales. Por ejemplo, el artículo 22 prescribe que el
trabajo es la base del “bienestar social”; por su parte, el artículo 44 dice que uno
de los deberes esenciales del Estado es promover el “bienestar general” funda­
mentado en la justicia y el desarrollo nacional. Con lo indicado, el bienestar no
se presenta solamente como un atributo individual, sino puede entenderse tam­
bién en términos colectivos o nacionales. Ahora bien, incluso en este supuesto
debe considerarse que el bienestar general alude, de manera más o menos inme­
diata, al bienestar de las personas (desarrollo de capacidades humanas), aleján­
dose de concepciones que lo valoren únicamente a partir de metas estadísticas
o económicas, que falseen o distorsionen su significado como “estar bien”, “de­
sarrollo de capacidades valiosas” o “vida digna”, etc.
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ha validado el carácter también
objetivo del bienestar como principio o valor constitucional (y no solo como
derecho); es decir, entendido como bienestar general. Esto ha sido puesta en
evidencia, por ejemplo, al pronunciarse sobre los deberes de los funcionarios
públicos(57), la protección del ambiente(58) y el desarrollo de las generaciones
futuras(59), el fundamento de las penas como garantía social(60), el respaldo ma­
terial (económico) que requiere el sistema democrático(61), el rol del Estado en
general(62) - y a su carácter social, en especial(63)- , entre otros supuestos.
Finalmente, al bienestar humano le ha sido otorgado un especial peso valorati-
vo al momento de sopesar (ponderar) bienes constitucionales. En efecto, de ma­
nera similar a como se emplea el criterio interpretativo pro hómine, el colegia­
do constitucional ha explicado que debe preferirse la protección del “bienestar
general” y la “preservación de la especie humana” frente a expectativas mera­
mente lucrativas de los particulares:

(56) STC Exp. N ° 0 0 0 3 2 -2 0 1 0-A I/T C , ff. jj. 4 5 -4 6 .

(5 7 ) STC Exp. N ° 0008-2005-P I/T C , f. j. 14.
(5 8 ) STC Exp. N ° 3610-2008-P A /T C , f. j . 31 y ss.
(5 9 ) SST C E xps. N °s 3 343-2007-P A /T C , f. j. 9 y 00048-2004-A I/T C , f. j. 37.
(60) SSTC E xps. N °s 0019-2005-P I/T C , ff. jj. 3 8 -4 0 y 0 0 1 7 -2 0 1 1-PI/TC, f. j. 6.
(61) STC Exp. N ° 0 1 5 3 5 -2 0 0 6 -A A /T C , f. j. 9.
(62) STC Exp. N ° 0 0 2 1 -2 0 1 0 -P l/T C .
(6 3 ) STC Exp. N ° 0 0 0 4 8 -2 0 0 4 -A I /T C , pássim .

90
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2» INC. 1)

“[E]l Constituyente, al establecer en el artículo 1 de la Constitución Política, que:

‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado’, ha dejado un mensaje claro para las generaciones
futuras; por ello, tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman sus
decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la
generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con
el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para
que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución
se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así
como también de las demás especies, como ya se ha dicho”(64).

____ ■
_________________ —__ ___. __ J
JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| E l d e r e c h o a l lib r e d e sa r r o llo d e la p e r s o n a lid a d v in c u la a la p e r s o n a c o m o se r d o ta d o d e

a u to n o m ía y d ig n id a d : S T C E x p . N ° 0 2 8 6 8 - 2 0 0 4 - A A /T C (f. j . 1 4 ).

jff L a lib e r ta d s e x u a l fo r m a p a r te d e l c o n te n id o d e l d e r e c h o a l lib r e d e sa r r o llo d e la p e r s o n a - -

lid a d : S T C E x p . N ° 0 0 0 0 8 - 2 0 1 2 -P I /T C (f. j . 2 0 ) .

jj L a lib e r ta d s e x u a l p o s e e u n a d im e n s ió n n e g a t iv a q u e v in c u la a l E s ta d o o c u a lq u ie r p a rti­
c u la r a n o in te rfer ir e n e l lib r e d e sa r r o llo d e la a c tiv id a d s e x u a l d e la p e r so n a : S T C E x p .
N ° 0 0 0 0 8 - 2 0 1 2 -P I /T C (f. j . 2 1 ) .

(H L o s m a y o r e s d e c a to r c e a ñ o s y m e n o r e s d e d ie c io c h o ta m b ié n s o n titu la r e s d e l d e r e c h o al
lib r e d e sa r r o llo se x u a l: S T C E x p . N ° 0 0 0 0 8 - 2 0 1 2 -P I /T C (f. j . 2 2 ) .

B IB L IO G R A F ÍA

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(64) STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f.j. 37.

91

#
 ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

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hacerlo). P a id ó s, B a r c e lo n a , 1 9 9 6 .

92

t
 A r tíc u lo 2 P r o t e c c ió n j u r íd ic a d e l c o n c e b id o

Toda persona tiene derecho:

1. (...)
El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favo­
rece.
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
C : art. 1; C.C.: arts. 1, 365,405, 598,617, 805 inc. 1), 856,2068; C.N.A.: arts. I, II,
IV, 1,2; Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a); Ley 26842: art. III; D.Leg. 346: art. IV;
D.S. 015-98-PCM: arts.3 inc. a), 22; P.LD.C.P.: art. 6.1; C.D.N.: art. 1;GAD.HL: art 1.2.

Carlos Fernández Sessarego

I. La nueva concepción del ser humano

En la primera mitad del siglo XX, como resultado de los horrores derivados de la Pri­
mera Guerra Mundial, del peligroso avance de una tecnología no regulada y de la evolu­
ción natural del pensamiento filosófico, se desarrolla una nueva e iluminada concepción
del ser humano. Los filósofos vuelcan su inquisitorial mirada sobre sí mismos, apoyados
en claros vislumbres y aportes producidos en el pasado, como los de Sóren Kierkegaard,
de Kant, de Fichte, entre otros.

El hombre dejó de ser, como tradicionalmente se venía repitiendo, un “animal racio­

nal”, hecho que en la actualidad, bien lo sabemos, no lo diferencia de los demás entes del
mundo, en especial de los animales mamíferos desde que estos poseen un psiquismo ele­
mental. No es la razón lo que ontológicamente caracteriza al hombre, sino su ser libertad.
Libertad que lo hace espiritual, abierto al universo de los valores. Esta visión se susten­
ta en la concepción cristiana de la vida, en la cual el hombre es creado a imagen y seme­
janza de Dios. Un ser creado de esta manera mal podría ser un robot, carente de libertad
y capacidad estimativa, es decir, de aquella que le permite conocer y sensibilizar valores,
y vivenciarlos para proyectar su vida dentro del bien común.

Una indagación psicológica sobre el pecado, tarea que emprendiera Kierkegaard a fi­
nales de la primera mitad del siglo XIX en su libro El concepto de la angustia, nos lleva,
inevitablemente, a concebir al hombre como un ser libre, capaz de decidir entre la virtud
que enaltece, o el rechazo al vivenciamiento de los valores, lo que lo conduce por la vía
de la degradación.

La escuela de la filosofía de la vida, que florece en la primera mitad del siglo XX,
congrega en su seno a pensadores de diferentes signos ideológicos en cuanto al destino
del ser humano al dejar de existir. Hallamos, entre ellos, a los que creen en la trascenden­
cia del ser humano después de la muerte, como es el caso de Jaspers, Marcel o Zubiri, y

t
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la de aquellos que estiman que ella conduce a la nada, como ocurre en el caso de Sartre.
No obstante esta discrepancia en lo que atañe a este específico asunto, todos ellos compar­
ten, con distintos matices, la concepción de un ser humano que es simultáneamente libre,
coexistencia! y temporal. Libre en cuanto es capaz de decidir por sí mismo, coexistencial
en tanto está creado para convivir en sociedad y, temporal, desde que su vida se desplie­
ga en un tiempo existencial que, dentro del tiempo cosmológico, se inicia con la concep­
ción y concluye con la muerte.

Esta nueva concepción del ser humano, que aproximadamente lo describe como “una
unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad espiritual”, inevitablemen­
te repercute en el Derecho. Ante este hallazgo, la disciplina jurídica debe adaptar sus su­
puestos y sus instituciones en el sentido que la protección que dispensa ya no es más la de
un animal racional o la de cierta ficción, como era el caso del concebido, sino la de un ser
humano libre, coexistencial y temporal. El notable vuelco antropológico-filosófico se ha­
lla en el Perú sintéticamente expresado en el artículo primero de la derogada Constitución
de 1979, el que enuncia que la persona es el ser supremo de la sociedad y del Estado, por
lo que todos están obligados a respetarla y protegerla. En términos más o menos similares
se pronuncia el mismo artículo primero de la Constitución vigente de 1993. De este modo,
la protección jurídica se desplaza, de la que tradicionalmente se brindaba primariamente
al patrimonio, a la de la persona humana convirtiéndose esta en centro y eje del Derecho.

II. Teorías negadoras de la calidad de ser hum ano del concebido

En el afío de 1965, en el que se inicia la elaboración del Código Civil peruano de 1984,
dominaban el escenario jurídico dos teorías negadoras de la calidad de ser humano del
concebido. Una de ellas lo consideraba como parte del cuerpo de la mujer, carente, por lo
tanto, de autonomía e independencia. No es dable sostener válidamente este planteamien­
to que reduce al concebido al nivel de un órgano de la mujer, como podría ser el hígado o
el páncreas. Dado el avance de la ciencia y de la nueva concepción del hombre, aportada
por la filosofía, la teoría fue desapareciendo con el transcurrir del tiempo.

La autonomía e independencia genética del concebido se.ha evidenciado en tiempos

recientes al haberse generado vida humana en el laboratorio, fuera del seno materno. Me­
diante este hallazgo científico cesó cualquier duda que aún pudiera existir en cuanto a si el
concebido era o no parte de la madre. Es, por lo tanto, una posición que pertenece al pasado.

La otra teoría negadora de la calidad de ser humano del concebido lo asimila a una fic­
ción, aun ente inexistente en la realidad. Tanto la derogada Constitución peruana de 1979
como el Código Civil de 1936 adherían, al igual que los cuerpos legales hasta hoy vigen­
tes en el mundo, a la tesis de que el concebido es, simplemente, una ficción. Este concep­
to supone un fingimiento, una mentira, en suma.

La mencionada Constitución enunciaba que “al que está por nacer se le considera na­
cido para todo lo que le favorece”. Igual fórmula empleaba el derogado Código Civil de
1936. Como se advierte, ambos textos legales, contrariando los hallazgos de la ciencia

94
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2» INC. 1)

contemporánea, ignoraban la existencia de la vida humana prenatal. Había que esperar el

nacimiento para, recién, hallamos ante un ser humano. Antes era tan solo una simple fic­
ción, una esperanza de vida.

El ente que se reputa como nacido no es, de acuerdo con la teoría de la ficción, un ser
humano. En ella, al concebido se le considera como lo que aún no es, es decir, un nacido.
No es, en suma, ni concebido ni nacido. Por ello, ante nuestros alumnos alguna vez diji­
mos - y tuvimos que repetirlo por que muchos no lo entendieron- que el concebido “es lo
que aún no es y, cuando es, ya no es”. En efecto, antes de nacer se le considera como na­
cido, no siéndolo y, cuando nace, ya no es concebido sino una persona natural. El con­
cebido se disolvía, así, en la nada, no existía en la realidad y, por consiguiente, tampoco
para el Derecho.

Lo paradójico de esta posición, que se arrastra desde un remoto pasado es que, no obs­
tante no considerarse al concebido como un ser humano, como un “sujeto de derecho”, en
ciertas circunstancias se le protegía jurídicamente. Si bien en Roma la titularidad de dere­
chos se adquiría con el nacimiento y siempre que se poseyeran los tres estatus -e l de ser
libre, romano y páter familias-, no por ello se dejaba de proteger al concebido. Así, la ma­
dre que abortaba merecía castigo, mientras aquella que moría no podía ser enterrada an­
tes de que se extrajera al hijo. Cuando se condenaba a la pena de muerte a una mujer em­
barazada, se difería su aplicación hasta que naciera el hijo.

Los romanistas consideran que esta protección se hacía, de un lado, en salvaguar­

da de la especie humana y, del otro, para evitar lesionar el interés del marido en cuanto
a su esperanza de paternidad. En la actualidad, en los países cuyos ordenamientos jurí­
dicos acogen la teoría de la ficción, se pena el aborto en cualquier caso, mientras que en
otros se le despenaliza en aquellos en los cuales, según algunas escasas legislaciones, se
encuentra alguna circunstancia para ello y siempre que se cumplan ciertos puntuales re­
quisitos. En el Perú, durante la vigencia del Código Civil de 1936, texto legal que adhe­
ría a la teoría de la ficción, se penalizaba el aborto no obstante no considerar al concebi­
do como “sujeto de derecho”.

A título de anécdota, cabe recordar que alguna legislación del siglo XIX no le otorgaba
al nacido la calidad de ser humano cuando no fuera viable o que no tuviera apariencia hu­
mana. Esta prescripción, a la altura de nuestro nivel histórico, no merece mayor comentario.

III. E l concebido como ser hum ano desde la singamia

El Libro Primero del Código Civil peruano de 1984 recoge el mensaje humanista que
proviene medularmente de la primera mitad del siglo XX, por lo que protege la vida del
ser humano desde su concepción. Su aparición como tal ocurre en el seno materno en el
instante de la singamia, es decir, cuando en el término de varias horas -que algunos cal­
culan en doce mientras que otros en veinte-culmina la fusión de los pronúcleos del esper­
matozoide y del óvulo y se produce el intercambio de información genética entre los vein­
titrés cromosomas femeninos y los veintitrés cromosomas masculinos.

95
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

De la singamia surge un nuevo ser humano con un código genético propio, único e
irrepetible, distinto al de sus progenitores, en el cual se halla toda la información nece­
saria y suficiente sobre las cualidades y características que perdurarán durante toda su
existencia, desde el color de sus ojos al de su cabello, para citar tan solo un ejemplo. Por
ello puede decirse, al igual que un colega argentino, que “lo que somos biológicamente
los adultos no es esencialmente otra cosa que lo que fuimos como un óvulo fecundado”.

Los gemelos comparten el mismo código genético desde que son el resultado de la
división de un mismo óvulo fecundado. Por ello se les considera como clones naturales.
Su identidad genética no impide, sin embargo, el que cada uno de ellos, por ser consti­
tutivamente libres, posean un propio proyecto de vida y una determinada personalidad o
manera de ser. . ■

Dicha clonación es la única realizable, pues ella es imposible entre seres humanos des­
de que no se puede clonar la libertad que, junto con la identidad genética, permite que cada
ser humano sea único, irrepetible. Podría hipotéticamente clonarse la unidad psicosomática
del ser humano, como sucede con los animales, pero jamás su libertad, su centro espiritual.

Por lo expuesto, si bien todos los seres humanos son iguales, ninguno de ellos es idén­
tico al otro. El código genético y su libertad constitutiva y proyectiva hace que cada hom­
bre sea un ser singular, no estandarizado, dotado de una inherente dignidad.

Este nuevo ser en su etapa inicial, en su proceso evolutivo, es reconocido con diversas
denominaciones como las de cigoto, mórula, blastocisto, blástula, embrión y feto. Todas es­
tas denominaciones se refieren a un mismo ser, que no es otro que el ser humano concebido.

IV. El concebido en el Código Civil peruano de 1984

El texto del artículo primero del Código Civil de 1984 carece de antecedentes en el
derecho civil comparado, desde que es el primer cuerpo legal que enunciaren concordan­
cia con la realidad, la filosofía y la ciencia, que la vida humana se inicia con la concep­
ción, en el instante de la singamia, por lo que el concebido es un “sujeto de derecho”. En
este sentido, resulta ser titular de situaciones jurídicas subjetivas, vale decir, de derechos
y deberes. La Constitución de 1993, inspirada en el Código Civil de 1984, declara tam­
bién que el concebido es “sujeto de derecho”.

En relación con lo anteriormente señalado, el mencionado artículo primero del Códi­

go Civil de 1984, que el año pasado cumpliera veinticinco años de vigencia, en su segun­
do párrafo establece que:

“La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada
a que nazca vivo”.
En la primera frase de esta norma jurídica se reconoce que la vida humana, de acuer­
do con los hallazgos de la ciencia y los aportes de la filosofía, se inicia con la concepción,

96

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

en el instante de la singamia. Desde este momento comienza un proceso continuo e inin­

terrumpido hasta la muerte, siendo esta la única certeza con que cuenta el hombre duran­
te su existencia. Es un proceso que no admite vacíos existenciales, aunque en cada una de
sus etapas se presenta el ser humano en su natural evolución.

La segunda frase del artículo primero, como lógica consecuencia de la primera, de­
clara que el concebido, en cuanto ser humano, es “sujeto de derecho”. Se añade que lo es
para todo lo que le favorece, concediéndole, de esta manera, una situación de privilegio.
Esta especial posición debería desaparecer en una futura enmienda de este artículo, pues
ella es un rezago de la teoría de la ficción, ya que el concebido, como “sujeto de derecho”,
en cuanto ser humano, adquiere derechos y asume obligaciones como cualquier otro, sin
distinción alguna. Su ejercicio corresponde a los detentadores de la patria potestad.

La tercera frase del referido artículo primero señala que los derechos patrimoniales
del concebido están condicionados a que nazca vivo. Siendo el concebido un “sujeto de
derecho”, la condición a que se alude en esta frase no puede ser otra que la resolutoria ya
que, desde la singamia, el concebido es titular de derechos. Ello, por consiguiente, supo­
ne que estos no se hallan en suspenso, a la espera de su nacimiento, como erróneamente
pretende la teoría de la ficción.

De lo expuesto se desprende que si el concebido muere en el seno materno duran­

te el proceso de su gestación o en el instante del nacimiento, no se le atribuyen derechos
patrimoniales. Con su muerte dejó de ser “sujeto de derecho”, por lo que sus derechos se
han extinguido, han quedado resueltos. Debemos formular esta aclaración porque algu­
nos operadores del derecho, al no ponderar los alcances de lo que significa la noción de
“sujeto de derecho”, estiman, equivocadamente, que la condición a la que se refiere el ar­
tículo primero es suspensiva. Si así fuera, como está dicho, el concebido no existiría, no
sería “sujeto de derecho”.

Para llegar a la aceptación de estos inéditos resultados en la normatividad jurídica de

nuestro país hubo que demostrar, con convicción y persistencia, durante los diecinueve
años que duró el proceso de codificación -que se inició en marzo de 1965-, que la vida
humana empezaba con la concepción, en el instante de la singamia, por lo que el conce­
bido es un “sujeto de derecho”. Para ello se tuvo que valer de argumentos filosóficos y
científicos a fin de evidenciar que las visiones sobre el concebido, que recogían los cuer­
pos legales vigentes en el mundo en ese momento histórico, no se ajustaban a la realidad
al considerar que el concebido se reducía a la nada existencial siendo, en cambio, un ser
humano dotado de vida, que no requería nacer para detentar esta calidad ontológica. No
era razonable que en este capital aspecto permaneciéramos anclados al pasado, a una vi­
sión superada del ser humano y su vivir.

Se intentó en varias oportunidades, sin éxito durante los años que duró el proceso de
codificación, convencer a los codificadores que el concebido era un ser humano y, por con­
siguiente, un “sujeto de derecho”, por lo que era necesario, apartándonos de la tradición,
desterrar la teoría de la ficción por ser contraria a la realidad. Recordamos, en este sentido,
haber intensificado esfuerzos en los últimos años del proceso de codificación destinados

97
ART. 2, INC. I) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

a lograr que se introdujera en el proyecto de Código el concepto de que el concebido, en

tanto ser humano, era un “sujeto de derecho”.

Para obtener este resultado se dirigieron a la Comisión Revisora del Proyecto de Có­
digo, que redactara la Comisión Reformadora, varios memorandos e intervenciones per­
sonales en el periodo comprendido entre abril de 1983 y marzo de 1984. Recién, en ju­
nio de este último año, al final de dicho proceso y cuando el Código ya estaba redactado
y sus artículos numerados, la Comisión Revisora aprobó, luego de larga espera e incerti­
dumbre, el texto que se había propuesto para el reconocimiento del concebido como “su­
jeto de derecho”.

Lamentablemente, como se ha señalado, por hallarse el Código terminado y numera­

do no se pudo, como se propuso mediante el citado memorando de diez de junio de 1984,
desdoblar el mencionado artículo con el lógico propósito que el primero de ellos se dedi­
cara al concebido y, el segundo, a la persona natural. Al no haber sido ello posible, por las
razones expuestas, en el primer párrafo del artículo se enuncia que: “La persona humana
es sujeto de derecho desde su nacimiento”. De este modo, el codificador, antes de admi­
tir que el concebido es un “sujeto de derecho” asumió en un primer momento, sin mayor
análisis, el dictado de la tradición.

En el segundo párrafo del artículo primero se incorporó el reconocimiento del conce­

bido como “sujeto de derecho”, declarándose que la vida humana se inicia con la concep­
ción. La aparente contradicción que pudiera existir entre lo enunciado en el primer párrafo
del citado artículo primero con lo afirmado en el segundo, se debe interpretar en el senti­
do que, al referirse aquel a la “persona humana”, se menciona el inicio de la vida extra­
uterina, es decir, aquella ulterior etapa de la vida del ser humano a partir del nacimiento.

Es del caso recordar que el texto del artículo primero del Código Civil de 1984 se re­
dactó sin contar con ningún antecedente o modelo inspirador en la codificación civil com­
parada. Se trata, por ello, de un artículo precursor en la codificación civil al haberse dis­
tanciado de la tradición al enunciar que la vida humana comienza con la concepción por
lo que el concebido es un “sujeto de derecho”.

V. El “sujeto de derecho” en el Código Civil peruano

Lo dicho sobre las etapas y los modos del vivir del ser humano se encuadra dentro de
otro aporte del Código Civil al haberse propuesto, y aceptado por la Comisión Revisora,
una nueva categorización del “sujeto de derecho”. Esta clasificación considera que en vez
de dos, como se recoge en los códigos civiles vigentes, son cuatro los sujetos de derecho.
Dos de ellos tienen la calidad de individuales y dos de colectivos. Entre los primeros se
hallan el “concebido” y la “persona natural”, nominada también física. Entre los segun­
dos, se encuentran la “organización de personas no inscrita” conocida, antes de su regu­
lación por el Código, como personas irregulares, y la “organización de personas inscri­
ta”, designada como “persona jurídica”. Cabe recordar que la presencia de la primera es

98
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

constante a través de la historia del derecho, mientras que, la segunda, es una creación de
la normativa jurídica del siglo XIX.

VI. Propuesta de enmienda al artículo primero del Código Civil

peruano de 1984
Con ocasión de clases dictadas en universidades, la participación en congresos, semi­
narios y mesas redondas comprobamos que, en ciertos sectores de operadores del derecho,
no se comprendían los exactos alcances del concepto “sujeto de derecho”. Ello en virtud,
tal vez, de que la redacción del segundo párrafo del artículo primero del Código Civil era
muy técnica, por lo que no estaban suficientemente preparados para superar la tradición,
para la cual el concebido era una “ficción”, resultándoles difícil aprehenderlo en su di­
mensión de “ser humano”. Por esta razón, interpretaban equivocadamente que la condi­
ción aludida en el artículo primero, en relación con la adquisición de bienes patrimonia­
les por el concebido, era “suspensiva” y no “resolutoria” no captando, de este modo, su
calidad de “sujeto de derecho” actual y no futuro.

En razón del citado problema fue que hace casi veinte años, en 1991, nos propusimos
elaborar un texto más comprensible y didáctico del segundo párrafo del primer artículo del
Código Civil. Para el efecto, desde la Dirección del Centro de Investigación de la Facul­
tad de Derecho de la Universidad de Lima, se convocó a conocidos especialistas sobre el
Libro Primero, dedicado al Derecho de las Personas, para discutir la nueva propuesta que
habíamos elaborado. El proyecto fue aprobado por dichos profesores y fue entregado, a
fines de 1994, a la Comisión designada por ley para proponer enmiendas al Código Civil.

Durante el primer periodo de sesiones de esta Comisión, entre fines de 1997 y comien­
zos de 1998, se aprobó la propuesta que presentáramos con el siguiente texto:

“La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho.

Goza de manera actual de todos sus derechos.
Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos
patrimoniales los readquiere el titular original o, en su caso, los sucesores”.
Conscientes de que contrariábamos una buena técnica jurídica se insertó, en el pri­
mer párrafo del proyectado artículo, que el concebido “goza de manera actual de todos
sus derechos”. Esta expresión está demás, es obvia, carece de sentido si se ha declarado
precedentemente que el concebido es “sujeto de derecho” y,rpor consiguiente, titular de
situaciones jurídicas subjetivas. No obstante, el tener que escoger entre este desatino con­
sistente en redactar un texto comprensible para toda clase de lectores o seguir el dictado
de una buena técnica legislativa, primó en nosotros, en ese momento, un afán didáctico
con la finalidad de hacer perceptible, para cualquier lector u operador del derecho, que la
condición recogida en el artículo primero es resolutoria y no suspensiva. Es decir, que los
derechos de que goza el concebido son actuales y no futuros.

9§

t
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Dicho sector de operadores del derecho, bajo la influencia de la teoría de la ficción,

imperante en el mundo y expresada en el derogado Código Civil peruano de 1936, no ha­
bía estudiado o reflexionado suficientemente sobre el tema como para darse cuenta del im­
portante cambio que se había producido en la codificación civil comparada.

En el segundo párrafo del proyectado artículo primero, referido al concebido, se ex­

presa un hecho obvio como es el que con la muerte se extinguen sus derechos persona­
les. Esta afirmación tiene como motivación el que se comprenda la diferencia de destinos
entre sus derechos personales y los patrimoniales. En efecto, mientras los primeros des­
aparecen, los patrimoniales, adquiridos por herencia o donación, los readquiere el titular
original o, en su caso, sus herederos. De este modo se aclara cuál es el destino de los de­
rechos patrimoniales del concebido en caso de ocurrir su muerte.

Transcurridos casi veinte años de la aludida propuesta de enmienda, consideramos

que el problema se ha superado luego de este lapso, por lo que no sería necesario mante­
ner las aclaraciones que, con un sentido didáctico, habíamos propuesto en su momento.

VIL. La tesis de la im plantación o anidación del embrión en el útero

femenino para adm itir el inicio de la vida de un nuevo ser hu­
mano
No obstante la evidencia lógica, filosófica y científica que el hecho de la concepción,
a través de la'singamia, da lugar a un nuevo ser donde está reunida toda la información
necesaria y suficiente para afirmar que se trata de un ser humano y no de otro, existen ten­
dencias que sostienen que su aparición acontece en el momento de la implantación o ani­
dación del embrión en el útero. Debe tenerse en cuenta que para que el embrión llegue a
esta nueva etapa dentro de su natural proceso evolutivo ha trascurrido un lapso que, para
unos, es de siete días mientras que, para otros, es de catorce.

Ante esta posición cabe formular una pregunta, la que hemos planteado en cuanto con­
greso o encuentros académicos hemos concurrido, sin obtener una adecuada respuesta. La
interrogante es, ¿qué clase de ser es el que existe en el tiempo que discurre entre la singa-
mia y la implantación del embrión en el útero de la mujer?, ¿es una pepita de oro, una hor­
miga, un cabrito, un árbol de la quina? Nunca recibimos una respuesta a dicha interrogan­
te. Ello es explicable porque del producto de la singamia, que se conoce con el nombre de
cigoto, solo surge un ser humano. Entonces, seguimos preguntándonos, ¿qué sentido tie­
ne negar la existencia del ser humano desde la singamia cuando de este hecho aparecerá
siempre un ser humano, con su propio y único código genético, y ninguno de otra especie?

Además de lo anteriormente expresado, cabe agregar otro argumento y es que en el

curso de la fecundación se produce el “reconocimiento” entre las dos células, ya que el
óvulo contiene receptores específicos capaces de aceptar o rechazar espermatozoides que
no pertenecen a su especie.

100
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 1)

Aparte de la anteriormente expuesta, existe otra corriente científica que sostiene que
la existencia del ser humano surge con el inicio de la actividad cerebral, hecho que suce­
de alrededor de cuarenta a cuarenta y cinco días después de la concepción. Ante esta po­
sición debemos hacemos la misma pregunta que formulamos en el caso de la teoría que
retarda la aparición del ser humano hasta la implantación del embrión en el útero de la
mujer. Es decir, ¿qué clase de ser existe en los cuarenta días anteriores a la aparición d e .
la actividad cerebral?

Es importante tener en cuenta que la vida humana es un proceso continuo, sin inte­
rrupciones, desde la concepción hasta la muerte. En él, el ser humano atraviesa por dis­
tintas etapas. Es un embrión, un feto, un bebé, un niño, un adolescente, un adulto, un an­
ciano. En este proceso no hay vacíos existenciales. Siempre y necesariamente, desde la
singamia, estamos frente a un determinado ser humano. Por ello, de la fusión de los pro­
núcleos del espermatozoide y el óvulo no surge jamás otra clase de ser que no sea un hu­
mano. Es una realidad científica que debemos admitir y no crear vacíos existenciales, mo­
mentos en los que no existiría ningún ser, lo que equivale a sostener la presencia de la
nada en el proceso del vivir.

Cabe señalar que la mejor doctrina jurídica de nuestros días apoya la teoría que he­
mos expuesto, es decir que la aparición del ser humano se produce con la singamia y que
el concebido, por ello, es un “sujeto de derecho”. En varios de nuestros trabajos, hemos
citado el pensamiento de destacados juristas de nuestra época dentro del mundo occiden­
tal, los que avalan la teoría de que la vida humana se inicia con la concepción, en el ins­
tante de la singamia. Lo mismo podríamos decir de la jurisprudencia comparada de nues­
tros días que protege la vida del embrión.

VIII. Protección jurídica del concebido en el Derecho peruano

El concebido goza de la más amplia protección en el ordenamiento jurídico perua­
no. Ello se desprende del reconocimiento que se enuncia en el inciso primero del artículo
2 de la Constitución peruana de 1993, en el sentido que concebido es un ser humano, un
“sujeto de derecho”. Similar afirmación la encontramos en el artículo primero del Código
Civil de 1984. Además, en el numeral 1985 de este último cuerpo legal, se hace referen­
cia a una protección específica del ser humano al prescribirse que son indemnizables los
daños ocasionados a la persona. En concordancia con lo dispuesto en el artículo primero
del Código Civil, se hace extensible al concebido, en cuanto ser humano y “sujeto de de­
recho”, el deber de indemnizar los daños que se le puedan originar.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley N° 27716, de mayo del 2002, incorpora el artícu­
lo 124.A al Código Penal el cual, como consecuencia del reconocimiento del concebido
como ser humano, “sujeto de derecho, establece que el que le causa daño en el cuerpo o
en la salud, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor
de tres. Si bien la mencionada ley representa un avance en la legislación protectora del
concebido consideramos que la pena establecida debería ser mayor.

101
ART. 2, INC. 1) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

IX. Un augurio
Por todo lo anteriormente expuesto, es motivo de orgullo que el Código Civil peruano
de 1984 sea pionero en reconocer, en el escenario normativo contemporáneo, que el con­
cebido es un ser humano y, por consiguiente, un “sujeto de derecho” al igual que la perso­
na individual, natural o física. Estamos seguros, al compartir la opinión de ilustres juris­
tas de nuestro tiempo, que al seguir la innovadora huella trazada por nuestro Código Civil
esta realidad ha de ser paulatinamente reconocida por las constituciones y los códigos ci­
viles que se promulguen en el futuro.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjp La concepción de un ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna:
STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC (f. j. 38).

H La anidación o im plantación forma parte del proceso vital m as no constituye su inicio:

STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC (f. j. 38).

jj¡¡ El anticonceptivo oral de emergencia vulnera el derecho a la vida del concebido al afectar
el proceso de implantación: STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC (f. j. 53).

B IB L IO G R A F ÍA

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios

al Libro Primero del Código Civil peruano. 8a edición. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN, José.
E l estatuto biológico del embrión. En: A A W . “La humanidad in vitro ”. Editorial Comares. Granada,
2002; LOPEZ MORATALLA, N. Biología del desarrollo. “Investigación y ciencia”, 1997.

102

t
 A r tíc u lo 2 I g u a ld a d a n te la le y
Toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie dehe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole.
(..).

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 ines. 3), 19), 6, 26 inc. 1), 37, 48, 50, 59, 74, 103, 197, 199, 200 inc. 2);
CJP.Ct: art. 37 inc. 1); C.C.: arts. 3, 4, 12, 42, 234, 235, 290, 292, 818, 819, 2046;
C.P.C.: art. 50 inc. 2); C.P.: art. 10; C.N.A.: arts. III, V; Ley 26772: arts. 1, 2; Ley
28983; D.U.D.H.: arts. 1 , 2 ,7 ,1 6 ; P.LD.C.P.: arts. 2 ,3 ,4 ,1 4 .1,2 4 ,2 6 ; P.I.D.E.S.C.:
art. 2.2; C.D.N.: art. 2; C.A.D.H.: arts. 1,24 ; P.S.S.: art. 3

Walter Gutiérrez Camacho

Juan Manuel Sosa Sacio

I . . Sobre el concepto de igualdad

La esencia de la igualdad no se revela por su significado literal, por la expresión que
la contiene. Cuando nos preguntamos qué es la igualdad advertimos que se trata de una
noción indeterminada, una palabra a la que debe dotarse contenido en cada contexto, y
que por sí sola es una expresión vacía. Por eso, “decir que dos entes son iguales, sin otra
determinación, nada significa (...) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a qué
cosa son iguales, es decir, si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a)
¿Igualdad entre quiénes?, y b) ¿Igualdad en qué?”(1). Se nos revela entonces, que la igual­
dad es un concepto relacional, que solo se entiende a partir de la identificación de los da­
tos precitados. Adelantemos algo más: el mandato de igualdad no prohíbe en modo algu­
no la pluralidad, la diferenciación; este mandato solo proscribe el trato desigual arbitrario,
cuyos alcances desarrollaremos más adelante.

La tarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando compro­

bamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los de su género, son derechos
históricos, en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente, al extremo de
llegar a puntos radicalmente distanciados. Piénsese por ejemplo, en la igualdad en la Gre­
cia antigua en la que existía y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia nor­
teamericana en pleno siglo XX, en la que se reconocía la doctrina “separados pero igua­
les”, que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a las personas de raza

(1) BOBBIO, Norberto. Igualdady libertad. Paidós, I.C.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona, Bar­
celona, 1993, pp. 53-54.

103
ART. 2, INC. 2) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

negra en dicho país. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este
derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Con­
temporáneamente, incluso, se llega a hablar de una “igualdad social”, es decir, una con­
cepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de con­
diciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se reconocen las diferencias entre
estos, es necesario garantizar un trato justo e igualitario a cada persona, mejorando -e n tal
sentido- las condiciones de vida y las posibilidades de desarrollo de quienes se encuen­
tran en una posición desfavorable.

En el terreno jurídico, concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad. En

él ha de convivir con otras normas y principios, ámbito en el que no serán infrecuentes
las colisiones, en especial con el derecho a la libertad, pues libertad e igualdad son cate­
gorías que se implican recíprocamente. Así, cada hombre es igual a los demás en la medi­
da en la que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en la que no está obligado a
obedecer a ningún otro; asimismo, es libre en la medida en la que, siendo igual a los de­
más, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad(2).

La igualdad, qué duda cabe, es un permanente desafío para el Derecho, más aun en un
mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Si hay un rasgo verda­
deramente humano es ese afán que compartimos todos por diferenciamos; si algo carac­
teriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo, el derecho a que se reconozca
nuestra individualidad y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento y
respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, porque es en ese contexto
de diferenciación, aun cuando parezca contradictorio, que surge el derecho a la igualdad.

Constitucionalmente, la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran

importancia, y se le considera un estándar básico del contenido de la dignidad humana. En
esta línea, la igualdad a la que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los
seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible
a toda persona -mínimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones(3)-, que es
merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes.

Pero la igualdad, al ser un concepto relacional -com o anotamos-, exige, incluso cuan­
do lo abordamos como bien jurídico constitucional, ciertos términos de referencia que sir­
van de parámetro para poder reconocerla. Desde esta perspectiva, el derecho fundamen­
tal a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo, pues siempre se

(2) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 105.
(3) Cfr. PETZOLD-PERNIA, Hermann. “La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana”.
En: Anuario de Filosofía Jurídico Social. N° 10, Argentina, 1990, pp. 211-212.

104
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)

encontrará vinculado al ejercicio de otros derechos(4), que se disfrutarán o no de manera

igual, en comparación con otras personas que también los ejercen(5).

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “La naturaleza jurídica

de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de
los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino
relacionaP’(6), en otras palabras, el derecho a la igualdad “funciona en la medida en que se
encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales
y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo
de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan”(7).

Cabe anotar, entonces, que desde una perspectiva constitucional la igualdad puede re­
conocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respe­
to, sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes
constitucionales y, en el segundo, como un derecho pasible de reclamación y protección
individual.

II. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de

igualdad
Al hilo de lo expuesto precedentemente, la igualdad constitucional puede abordarse
desde dos perspectivas: como principio constitucional, siendo la igualdad una regla bási-
cá que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la per­
sona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a todo suje­
to el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna.

Pero en realidad no solo la igualdad, sino prácticamente todos los derechos funda­
mentales son, al propio tiempo, derechos individuales y valores o principios que verte­
bran el ordenamiento jurídico. Así, los derechos fundamentales se comportan como prin­
cipios estructurales básicos para el Derecho positivo y el aparato estatal(8), los que deben
tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas, como son la expedición de nor­
mas, su interpretación y aplicación jurídica, la intervención de la fuerza pública, la actua­
ción administrativa, etc.(9).

(4) Cfr. GARCÍA MORILLOj Joaquín. “La cláusula general de igualdad”. En: AA .W . Derecho Constitucional.
Valencia, 2000, p. 174.
(5) STC Exp. N° 03891-2011-PA/TC, f.j. 48: “El derecho-principio de igualdad (...) establece una prohibición
de discriminación que implica que ningún grupo destinatarios de la norma se vean excluidos del ejercicio
o goce de un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el contrario, sí se
le permita (...)”.
(6) STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f.j. 3.1.
(7) STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, f.j. 2.
(8) Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 20-22.
(9) Cfr. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 25.

105
ART. 2, INC. 2) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En esta misma línea, el Máximo Intérprete de la Constitucionalidad considera que la

igualdad como principio “implica un postulado o proposición con sentido y proyección nor­
mativa o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional
de fundamento democrático” y, por otra parte, en cuanto a derecho fundamental “comporta
el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio
jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los
demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como
tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las
desigualdades arbitrarias”(10)1.

Cabe, con lo anotado, especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad

previstas en la Carta Fundamental.

1. La igualdad como principio

La palabra “principio” es una expresión que en el Derecho contiene diversos signifi­
cados, muchos de los cuales incluso son contradictorios. Como expresión y como concep­
to, el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho, incluso en los propios
textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data, cuando menos, de princi­
pios del siglo XIX.

Ahora bien, el debate moderno sobre los principios jurídicos arranca con los tra­
bajos de Dworkin - y en gran medida aún gira alrededor de sus ideas-, este dife­
renció a los principios de las reglas, considerando que los primeros tienen una “di­
mensión de peso”, y por ello su aplicación (básicamente argumentativa) depende
del valor o importancia asignada a cada cual; mientras que las reglas se aplican “todo o
nada”(1I). Por su parte, Robert Alexy -siguiendo tal separación entre reglas y principios-
ha sostenido que los principios son “mandatos de optimización, es decir, normas que or­
denan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades
jurídicas y fácticas”(12).

Con respecto a la igualdad, cuando se afirma que es un principio, se alude tanto a los
alcances señalados por Alexy (mandato de optimización), como al entendimiento de es­
tos como piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal, a la actua­
ción del Estado e incluso -aunque en diferente m edida- como condicionantes de la ac­
tuación de los particulares.

Precisado esto, es necesario dar cuenta del contenido del principio constitucional de
igualdad; en este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una
única norma o mandato, sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden

(10) STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, loe. cit.

(11) DWORKIN, Ronald. Los derechos enserio. Ariel, Barcelona, 1995.
(12) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, p. 86.

106
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)

ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: “parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero
no para todos sino para los iguales; y lo desigual parece que es justo, y ciertamente lo es,
pero solo para los desiguales” {La Política). De soslayo, diremos que la mera igualdad no
implica nada, no es ni justa ni injusta, porque antes y después de la igualdad están las dis­
tintas condiciones humanas.

Ahora bien, en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad, el Tribunal
Constitucional ha expresado que ha de considerarse(13):

a) Como un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de

los poderes públicos;
b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del
poder;
c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en crite­
rios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y,
d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obs­
táculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la
igualdad de oportunidades entre los hombres.
De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ám­
bito objetivo y en el subjetivo, esto es, como línea directriz del comportamiento del Es­
tado y como derecho fundamental de la persona, tema sobre el que regresaremos luego.

La igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema constitucional de prin­

cipios. En efecto, el principio de igualdad, además de concentrarse en un derecho gene­
ral de igualdad, se despliega y manifiesta a través de diversos “derechos especiales de
igualdad”(14), estableciendo situaciones jurídicas singulares o, incluso, específicos dere­
chos constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la nor­
ma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos.

Así, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2,

inciso 2 de la Constitución, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos
como expresión común del constitucionalismo comparado. Tal es el caso de la prohibi­
ción de crear y gozar de privilegios o fueros, la garantía de igualdad de acceso a los em­
pleos públicos, el principio de igualdad de las cargas públicas, la norma de igualdad entre
el marido y la mujer, la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio
de igualdad en los impuestos, igualdad entre la inversión privada y la extranjera, la garan­
tía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de par­
tes en un proceso, etc(15).

(13) Cfr. SSTC Exps. N°s 0261- 2003-AA/TC, f. j. 3.1 y 0018-2003-AI/TC, f. j. 2.

(14) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 381.
(15) Véase: PETZOLD-PEKNÍA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechosfundamentales
en México. UNAM-Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, pássim, especialmente
p. 175 y ss.

107
ART. 2, INC. 2) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

2. La igualdad como derecho

La igualdad como derecho implica tanto la interdicción de la discriminación, como
la igual atribución y disfrute de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamien­
to ante situaciones similares. Así, en general, los ciudadanos somos sujetos de derecho én
la misma proporción.

Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que
corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Cons­
tituciones, los cuales concretizan las exigencias de igualdad, libertad y dignidad, de acuer­
do a circunstancias históricas.

Los derechos fundamentales -anotábamos antes- pueden ser exigidos al Estado y

opuestos a los particulares. Se tratan de derechos subjetivos del máximo rango y cuali­
dad, siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las
instancias tutelares correspondientes.
Vistas estas características, podemos concebir a la igualdad como un derecho funda­
mental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equipa­
rables; en otras palabras, estamos ante un derecho subjetivo a no sufrir discriminación, a
no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equi­
valente. A contrario sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disími­
les, para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucional­
mente razonable(16).
Con lo anotado, el derecho fundamental a la igualdad tiene cuatro manifestaciones
principales, que expondremos en los acápites siguientes: el derecho a la igualdad ante la
ley (que comprende a la “igualdad en el contenido de la ley” y a la “igualdad en la apli­
cación de la ley”), el derecho a no ser discriminado y el derecho a obtener prestaciones
o medidas afirmativas por parte del Estado (sobre todo para el caso de personas vulnera­
bles o excluidas).

III. Igualdad en el contenido de la ley

Tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación for­
man parte del concepto de igualdad ante la ley, al que se refiere la Constitución(17). Am­
bas nociones se suceden en la historia, de acuerdo a la evolución del Estado moderno y
del constitucionalismo.
La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se re­
fería a la igualdad “en el contenido”, esto es, a las características de la ley como general,

(16) En el sentido anotado: STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, loe. cit; STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC.
(17) Algunos autores (y el Tribunal Constitucional en algunas sentencias) denominan a la igualdad “en el
contenido de la ley” como “igualdad en la ley”, y a la igualdad “en la aplicación de la ley” como “igualdad
ante la ley”. Nosotros consideramos que las nociones de “contenido” y “aplicación” de la ley son mucho
más explicativas y por ello preferiremos su uso. Cfr. STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 123.

108
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)

abstracta y atemporal, así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la
ciudadanía sin distinción. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los
privilegios y arbitrariedades de la monarquía, el clero y la nobleza, a través de las leyes
del parlamento que debían encamar la voluntad general. Así considerada, la igualdad en
el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legisla­
dor, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas
que sin más contravengan la igualdad de trato.

Expresada esta garantía como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda
persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazona­
bles y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas.

No obstante, esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una
apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de
tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. ¿Cómo puede el analfabeto tener
igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud
quien vive en la miseria? Se advierte, entonces, con claridad que gran parte de la igualdad
en los distintos derechos, está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos.

El Estado debería com prom eterse, entonces, con la prom oción de las per­
sonas desfavorecidas social y económicamente, así como con la disminución de
desigualdades materiales. Con ello, se hace admisible legislar en beneficio de algunos me­
diante leyes especiales, en la medida que no se afecte la igualdad constitucional, sino que
se busque alcanzarla superando las ficciones formales(18).

Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta
abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así, es inaceptable cualquier
trato diferenciado, solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva, es
decir, comprobables en la realidad, y que al propio tiempo sean razonables, esto es cons­
titucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios
basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos(19).

A efectos de analizar cuando un trato diferenciado es discriminatorio por injustificado,

el Tribunal ha venido utilizando el denominado “test de igualdad”. Este examen permite
evaluar si el contenido de una norma afecta o no el derecho a la igualdad en el contenido
de la ley. Este test está compuesto de los siguientes pasos o subexámenes:

a) Determinación del tratamiento legislativo diferente. En primer lugar, debe eva­

luarse si en realidad existe un trato disímil, lo cual requiere ofrecer un “térmi­
no de comparación” que ponga en evidencia la existencia de un trato diferente

(18) “El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a
una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que
tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza
de las cosas”. En: STC Exp. N° 0001-0003-2003-AI/TC, f.j. 8.
(19) STC Exp. N° 01399-2001-AA/TC, f. j. 3.
ART. 2, INC. 2) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

pese a estar ante situaciones equivalentes. Al respecto, si se verifica el trato di­

ferente ante supuestos iguales, “la medida legislativa (...) deviene en inconstitu­
cional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares”; por otra
parte, si el trato es distinto y los supuestos también lo son, debe seguirse con los
demás pasos del test de igualdad para analizar si estas diferencias son constitu­
cionales y no discriminatorias(20).
En este paso, como indicamos, es necesario proponer un término de compara­
ción o tertium comparationis, que puede entenderse como la cualidad en común
que poseen las cosas que se comparan, y que, a efectos del test, hace referencia
a una situación (jurídica o fáctica) jurídicamente equiparable entre los elemen­
tos contrastados en el examen de igualdad. El Tribunal ha señalado que este ter­
tium comparationis debe ser válido (conforme al ordenamiento jurídico) e idó­
neo (debe tratarse de cualidades, caracteres, rasgos o atributos comunes que en
verdad permita realizar una comparación y verificar el trato igual o diferente)(21).
b) Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad. El Colegia­
do ha explicado que la intervención en el derecho a la igualdad puede ser califi­
cada como de intensidad grave, media o leve, dependiendo de la importancia de
los bienes involucrados(22). Por ejemplo, si la diferenciación se basa en motivos
execrables y contrarios a la dignidad humana como son los establecidos en el
artículo 2, inciso 2, in fine (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condi­
ción económica), la afectación es grave; mientras que si el trato diferente afec­
ta a derechos o bienes de rango legal o infralegal la intensidad de la afectación
podría considerarse como leve.
c) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y finalidad). A
efectos de analizar la razonabilidad y proporcionalidad, es necesario establecer
el objetivo y fin de la diferenciación establecida en la norma. El objetivo alude
al “estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a
través del tratamiento diferenciado”, mientras que finalidad o fin es “el derecho,
principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la confor­
mación del objetivo”(23).
d) Examen de proporcionalidad, que -como se sabe- comprende a los sub-exáme-
nes de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto (o pon­
deración). Una vez determinado tanto el fin como el objetivo de la medida legis­
lativa, debe analizarse si esta satisface el examen de proporcionalidad, es decir,
debe analizarse si el sacrificio del derecho a la igualdad se ve compensada por

(20) STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 129.

(21) STC Exp. N° 00035-2010-AI/TC, ff. jj. 31-32.
(22) Cfr. SSTC Exps. N°s 00045-2004-AI/TC, f. j. 35; 0025-2005-AI/TC y otro (acumulados), ff. jj. 71-72.
(23) STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 37.

110
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)

una superior optimización de la finalidad constitucional que subyace a la norma

que formula la diferenciación.

IV. Igualdad en la aplicación de la ley

Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley también comprende a la igual­
dad en la aplicación de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y reconocer la igual­
dad de todas las personas no se le impone solo al legislador, sino que vincula a todos los
órganos del Estado que crean y aplican el derecho, y en particular a la administración es­
tatal y los órganos jurisdiccionales.

De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalen­

tes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idén­
tica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administración Pública como la jurisdicción,
principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir
derechos de los administrados y justiciables, atendiendo a la aplicación uniforme de la ley
para todos(24), salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohíbe con ello toda
diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al
momento de impartir justicia, administrar o -en general-decidir sobre situaciones jurídicas.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional ha explicado que el contenido del de­
recho a la igualdad en la aplicación de la ley “ se dirige a garantizar que, en la aplicación
de las leyes a casos sustancialmente análogos, los justiciables reciban un pronunciamien­
to jurisdiccional que no anide tratamientos diferenciados que carezcan de base objetiva y
razonable”(25); así, los órganos administrativos o judiciales “al momento de aplicar la ley,
no deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancial­
mente iguales”, sino que “la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén
en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de
las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley”(26).

Con lo anotado, se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia

de la igualdad en el contenido en que, mientras esta, se refiere a la prohibición de distin­
guir irrazonablemente al momento de crearse la norma, aquella alude a la vida misma de
la ley; esto es, la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución.

Así las cosas, los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia simi­
lares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad constitucional de la deci­
sión. Esto último solo se produce cuando el juez o la administración consideran que el su­
puesto específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real,

(24) Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley, por ejemplo, al decidir las destituciones,
vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del filero, decisiones que le corresponde según mandato de la
Carta Fundamental.
(25) STC Exp. N° 01211 -2006-AA/TC, f. j. 20.
(26) STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j. 124.

111
ART. 2, INC. 2) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

conforme a la Norma Fundamental. No obstante, también puede acontecer que el juzga­

dor varíe una decisión anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advier­
ta que los supuestos Tácticos o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados
distintos; igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional va­
ríe una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que los supuestos sean los mismos, ba­
sando su decisión en avances o cambios científicos, sociales, económicos, o de otra índo­
le que justifiquen tal mutación, amparándose en su autonomía funcional, supuestos que
no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación dife­
renciada de las normas.

La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se

produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley*27),
criterios que ha seguido nuestro Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia*28). El
Máximo Intérprete exige que:

a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano*29); es decir, debe ser “atri-

buible a un mismo órgano judicial [o administrativo, agregamos], puesto que la
arbitrariedad judicial en la aplicación de la ley solo puede resultar de comparar
a un órgano judicial en relación consigo mismo”*30). Ahora bien, esto no signi­
fica que, ante el cambio de magistrados o funcionarios, estos queden sometidos
a los criterios de sus antecesores, afectándose así su independencia o libertad
de criterio. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que el órgano
que aplica el Derecho de modo -aparentemente- desigual, debe tener “la mis­
ma composición, de modo que la no expresión de las razones del cambio de cri­
terio refleje el tratamiento arbitrario que el derecho de igualdad no tolera”*31)
b) Deba existir identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos; de lo
contrario, las diferencias entre uno y otros casos podrían justificar aplicaciones
distintas de las normas, con resultados también distintos. Al respecto, el Tribu­
nal ha precisado que la identidad de los supuestos de hecho de los casos com­
parados no tiene por qué ser plena; sino que “[bjasta que existan suficientes ele­
mentos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados
son jurídicamente iguales y que, por lo tanto, debieron merecer una misma apli­
cación de la norma”*32).
c) Debe acreditarse un tertium comparationis válido, lo que implica demostrar la
existencia de una “línea constante”, una tendencia uniforme de interpretación y

(27) BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTINEZ, Femando. El principio constitucional de igualdad
en lajurisprudencia constitucional española. En: Miguel Carbonell (compilador) “El principio de igualdad
constitucional”. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003, pp. 114-120.
(28) SSTC Exps. N°s 1279-2002-AA/TC, ff. jj. 3 y 4; 02039-2007-AA/TC, f. j. 9.
(29) RTC Exp. N° 04775-2006-AA/TC, f. j. 4.
(30) RTC Exp. N° 00759-2005-AA/TC, f. j. 4.
(31) RTC Exp. N° 02373-2005-AA/TC, f. j. 3.
(32) RTC Exp. N° 01755-2006-AA/TC, f. j. 3.

112

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)

aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación)(33).

En efecto, como ha indicado el Colegiado Constitucional, en lo que correspon­
de al derecho a la igualdad en aplicación de la ley, el término de comparación
“no puede ser otro que la existencia de una o varias decisiones, previas o de la
misma fecha, donde ante hechos similares y frente a una norma aplicable, el
caso se haya resuelto de una manera contraria a la resolución judicial que se
cuestiona”(34)35.
d) No debe existir una adecuada motivación que justifique cambiar la tendencia en
la compresión y aplicación de las normas. Ya que no existe obligación por parte
de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mis­
mo sentido, la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se
refiere más bien a un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la anterior tenden­
cia de aplicación. De esta manera, debe tratarse de una actuación arbitraria, ca­
prichosa y subjetiva, sin una base objetiva o razonable que justifique la aplica­
ción diferenciada de la ley(3s). En esta misma línea, el Tribunal ha precisado que
todo colegiado “tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurispru­
dencia”, pero que “para optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las
razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio” (36).

V. Derecho a la no discrim inación

Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es -n e­
cesariamente- contrario a la Constitución, siempre que tal tratamiento disímil se base en
las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se
desenvuelven. Con la misma lógica se puede afirmar que un trato igualitario puede resul­
tar inconstitucional si las condiciones y circunstancias fácticas exigen -para cumplir con
la regla de igualdad- un trato desigual. Hemos señalado, asimismo, que esta diferenciación
no puede ser discrecional, y por ello el Derecho ha puesto límites: la distinción en el trato
nunca puede ser irrazonable o arbitraria, pues ello es constitucionalmente intolerable(37);
además, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia apropiado -pues se busca pro­
teger bienes de relevancia constitucional-, no puede transgredirse otros bienes constitu­
cionales que también merecen ser realizados(38). Empero, con estas consideraciones no nos
alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación).

(33) STC Exp. N° 04993-2007-AA/TC, f. j. 32.

(34) STC Exp. N° 01211 -2006-AA/TC, f. j. 24.
(35) RTC Exp. N° 01755-2006-AA/TC, f .j.3 .
(36) STC Exp. N° 01975-2002-AA/TC, f .j.3 .
(37) Cfr. STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 62.
(38) STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC,f. j. 3.3: “La diferenciación jurídica no debe inmolar’ aquellos principios
que en el ‘espacio’ creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido
el relativo a la igualdad”.

113
ART. 2, INC. 2) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Por su parte, el derecho a la “no discriminación” -también contenido en el artícu­

lo 2, inciso 2 de la Constitución- va más allá y proscribe establecer, de manera espe­
cial, distinciones manifiestamente contrarias a la dignidad de las personas, que impli­
can inclusive la negación de su condición humana(39). En efecto, la discriminación se
funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como
seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distinción “más que irrazonable,
odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes su­
fren esa marginación”(40).

Con la discriminación lo que se ataca es la esencia misma de la personas, por lo tan­

to, lo que se encuentra enjuego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el solo he­
cho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exógenas a la persona misma,
sobre las que podría atribuírseles responsabilidad.

Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el

constitucionalismo comparado- tenemos: (a) aquellas inmanentes al ser humano, referi­
das a características en las que se encuentran las personas independientemente de su vo­
luntad, que son los casos de las discriminaciones por razón de origen, raza, sexo, idioma,
condición económica, etc.; (b) aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntaria­
mente por las personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personali­
dad, no son reprochables sino que incluso se encuentran previstas como derechos funda­
mentales; ejemplo de esto sería la discriminación por motivo de credo o religión, opinión,
filiación política, opción sexual, etc.(41).

El Tribunal Constitucional, al respecto, ha considerado que resulta discriminatorio

apelar directamente a estas causas, pero también a otras motivaciones o circunstancias co­
nectadas a ellas de manera inmediata e inequívoca(42). Por ello, según abundante doctrina
y jurisprudencia comparada, estas causas son consideradas “categorías sospechosas”(43).
Al respecto, cuando existe una posible afectación al derecho a no ser discriminado basa­
do en motivos de expresamente proscritos en la Constitución son considerados siempre
de intensidad grave(44), lo que deberá tenerse en cuenta al momento de analizar casos con­
cretos de afectación del derecho a la igualdad. Es más, se ha llegado a plantear lá necesi­
dad de aplicar un “control estricto” de igualdad; en tal sentido:

(39) BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTINEZ, Femando. Ob. cit., p. 111.
(40) ídem.
(41) Véase: SORIANO TORRES, Marta. “La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como
prohibición de discriminación”. En: Anales de la Facultad de Derecho N° 19, Universidad de La Laguna,
diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit.. pp. 177-178.
(42) Lo ha señalado, por ejemplo, en la STC Exp. N° 01151-2010-PA/TC, f. j. 3, referida a una discriminación
hacia las mujeres, a través de la distinción irrazonable de trato por encontrarse embarazada.
(43) Nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a “categorías sospechosas”, “especialmente odiosas” o
“potencialmente discriminadoras”. STC Exp. N° 2317-2010-PA/TC, ff. jj. 32-33.
(44) STC Exp. N° 0025-2005-AI y otro (acumulados), f.j. 71.

114
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)

“[Cjuando una determinada forma de discriminación (...) afecta el derecho a no ser

discriminado por alguno de los motivos expresamente prohibidos por la Constitución,
el juez constitucional habrá de sujetarse a las siguientes reglas: i) en primer lugar,
será deber del demandado, y no del demandante, probar que dicha discriminación
no se ha producido; ii) en segundo lugar, dicha demostración habrá de ser enjuiciada
a través de un control estricto, con lo cual no basta con que el agresor demuestre la
legitimidad del fin y la racionalidad de la medida, sino que debe justificar la imperiosa
necesidad de la misma; y finalmente iii) en caso de duda, el juez habrá de inclinarse
por la inconstitucionalidad de la medida adoptada,,(45).
Adicionalmente a lo expresado, ha de tenerse presente que la prohibición de discri­
minar vincula también a los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley (en su
contenido y en su aplicación), que obliga al trato iguál y que es un mandato dirigido bá­
sicamente a los agentes públicos, la no discriminación se refiere al reconocimiento de las
personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales, que se de­
ben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a
su existencia en dignidad.

Por ello, en el entendido de que4a Constitución tiene fuerza vinculante directa, el

principio de dignidad humana demanda ser respetado también por los particulares. Así, la
autonomía privada de la que gozan los privados -que constituye un derecho fundamen­
tal- debe ser armonizada con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturale­
za, como es el caso de la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonomía en be­
neficio de la igualdad, ni a la inversa, sino que el único camino posible entre individuos
en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos consti­
tucionales en ejercicio.

En el terreno de los actos de los particulares -inicialmente autómomos-, la doctrina

ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación45(46): (1) la
trascendencia social de la discriminación, esto es, si se trata de una práctica grave y ge­
neralizada, o de un acto aislado y de interés privado; (2) la posición de la entidad discri-
minadora en la sociedad, situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus
dominante, cuasi público o monopolístico; y (3) la presencia de una distinción lesiva a la
dignidad, por ejemplo, en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohi­
bidos por la Constitución.

VI. Discriminación inversa y acciones afirmativas

Decíamos que en el Estado Constitucional contemporáneo se reconocen las diferen­
cias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende
uniformizar ciudadanos, sino -en primera instancia- brindar garantías de trato regular y

(45) STC Exp. N° 2317-2010-PA/TC, f. j. 34.

(46) BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Femando. Ob. cit., p. 138.

115
ART. 2, INC. 2) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

justo a cada persona por igual. Tal protección, empero, es insuficiente para garantizar, en
todos sus extremos, la igualdad que la Constitución establece, pues se limita solo a una
igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto
no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los
más débiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores, in­
cluyendo la igualdad que la integra.

En este sentido, se evidencia que el mandato constitucional de igualdad tiene un ros­

tro formal (igualdad ante la ley: en su contenido y su aplicación), como otro material o
sustantivo, y ambos vinculan igualmente al Estado. Tal como lo ha expuesto el Tribunal
Constitucional:

“El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador [y del Esta­
do en general, acotamos] una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o
interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia
de este Colegiado respecto de la exigencia de ‘tratar igual a los que son iguales’ y
‘distinto a los que son distintos’ (...). Sin embargo, enfocar la interpretación del dere­
cho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección
constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por
la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En
tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los
- derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones
de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las
que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones
constitucionales”(47).
Así, con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía
aplicación de la ley, se exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas
públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más desfavorecidos. De este modo
el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico, sino también en
los planos político, cultural, social y económico. Se trata-precisa el Colegiado Constitu­
cional- de brindar “a las personas las mismas oportunidades para el goce real y efectivo
de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce”, lo que ciertamente com­
prende la realización de todo tipo de derechos (civiles, políticos, sociales)(48).

Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad

discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda acción afirmativa del Estado
(offirmative actiori) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se rea­
liza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)(49). Como ha
explicado el Tribunal Constitucional, “el Estado -e n algunas oportunidades-promueve el

(47) STC Exp. N° 0001-2003-AI/TC y otro (acumulados), f. j. 11.

(48) STC Exp. N° 0033-2010-PI/TC, f. j. 12.
(49) STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, ibid. Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/TC, f. j. 63.

116
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 2)

trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en

general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce
como discriminación positiva o acción positiva —affirmative action-. La finalidad de esta
acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económi­
ca, social o culturalmente y persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferio­
ridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado”(50).

En esta línea de reflexión, entonces, sería la inacción estatal para reparar las inequi­
dades sociales las que están viciadas de inconstitucionalidad. Serían “omisiones incons­
titucionales”, las que ocurren “cuando la inactividad, inacción, o un non facere por parte
del legislador ordinario [u órgano estatal responsable, agregamos] infringe algún precep­
to o mandato constitucional provocando una situación inconstitucional”(51).

A efectos de superar las condiciones de desigualdad, la doctrina y la jurisprudencia se

refieren tanto a las “acciones afirmativas” (referida fundamentalmente a la elaboración e
implementación de políticas públicas inclusivas) como a las medidas de “discriminación
inversa” (que serían concretas ventajas a favor de grupos específicos, tales como las cuo­
tas electorales o cupos para acceder a la educación superior)(52). Estas medidas diferencia-
doras están dirigidas a grupos vulnerables determinados, pero con la finalidad de benefi­
ciarlos, promoviendo así una igualdad real.

Ahora bien, para hacer referencia a estos grupos desfavorecidos, con la finalidad de
saber a quienes se hace alusión y el tratamiento que merecen, se ha utilizado la catego­
ría “sujetos merecedores de especial protección constitucional”. De conformidad con la
Constitución, reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y tratados sobre dere­
chos humanos, las personas en situación de postergación, debilidad o vulnerabilidad re­
quieren una especial atención y cuidado por parte del Estado, sea porque pueden pade­
cer abusos por parte de otras personas, porque sus derechos pueden quedar amenazados
o vulnerados por tener capacidades diferentes, o porque cuentan con menos oportunida­
des que los demás.

Si bien la Constitución no ha señalado taxativamente cuáles personas son merecedo­

ras de especial protección, recientemente el Tribunal Constitucional -en un caso en que
analizó el palmario estado de vulnerabilidad en que se encuentran las personas con VIH/
sida- formuló la categoría “grupo merecedor de protección especial” o “sujetos de espe­
cial protección constitucional”(53), tomando como base la tutela especial que la Constitu­
ción, en sus artículos 4 y 7, consagra a favor de las madres, los niños y adolescentes, los

(50) STC Exp. N° 02861-2010-PA/TC 6.

(51) STC Exp. N° 09617-2006-PA/TC, f. j. 6. Cfr. STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC, f.j. 11 y ss.; STC Exp.
N° 0006-2008-PI/TC, f. j. 41.
(52) Cfr. SSTC Exps. N°s 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.2; 0324-99-AA/TC, f. j. 8; 0001-2003-AI/TC y otro
(acumulados), f.j. 12.
(53) STC Exp. N° 04749-2009-AA/TC.

11-7
ART. 2, INC. 2) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

ancianos en estado de abandono y las personas con discapacidad(54). Asimismo, atendien­

do a los tratados sobre derechos humanos vigentes en el Perú, sería necesario conside­
rar también como personas merecedoras de especial protección a los refugiados (según la
Convención sobré el Estatuto de los Refugiados) y a los trabajadores migratorios (confor­
me a la Convención internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores
migratorios y sus familiares).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| El derecho a la igualdad contiene dos facetas: igualdad en la ley e igualdad ante la ley:
STC Exp. N° 02466-2012-PA/TC (f. j. 3.2.2).

jj El derecho a la igualdad implica la prohibición de discriminación por las razones proscritas

por la propia Constitución o por otras que, jurídicamente, resulten relevantes: STC Exp.
N° 00045-2004-PI/TC (f. j . 20).

jj El trato diferenciado cuando este se encuentra justificado es acorde al principio de igualdad:

STC Exp. N° STC Exp. N° 00015-2011-PI/TC (f. j. 43).

j| El trato desigual en razón de la nacionalidad no siempre resulta discriminatorio: STC Exp.

N° 00020-2011-PI/TC (f. j. 26).

¡j| No es constitucionalmente amparable la existencia de j erarquías raciales y de género pese a

que sea aceptado por gran parte de la sociedad: STC Exp. N° 04147-2012-PA/TC (f. j. 10).

H Las instituciones educativas deben otorgar un trato diferenciado a los estudiantes cuando se
advierta una situación de desigualdad entre ellos: STC Exp. N° 02362-2012-PA/TC (f. j. 11).

B IB L IO G R A F ÍA

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundam entales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997; BILBAO UBILLOS, Juan M aría y REY M ARTÍNEZ, Fem ando. E l principio constitucional
de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: M iguel C arbonell (com pilador)
“El principio de igualdad constitucional” . Com isión N acional de D erechos Hum anos, M éxico,
2003; BOBBIO, N orberto. Igualdad y libertad. Paidós, I.C.E. de la U niversidad A utónom a de
Barcelona, Barcelona, 1993; CARBONELL, Miguel. Los derechosfundamentales en México. UNAM-
Comisión N acional de los Derechos H um anos, M éxico, 2004; DWORK1N, Ronald. Los derechos
en serio. Ariel, Barcelona, 1995; GARCÍA M O RILLO, Joaquín. “La cláusula general de igualdad”.
En: AA.VV. Derecho Constitucional. Valencia, 2000; PETZOLD-PERNÍA, H ennann. “La igualdad
como fundamento de los derechos de la persona hum ana” . En: Anuario de Filosofía Jurídico Social.
N° 10, Argentina, 1990; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundam entales. Tecnos, Madrid,
1993; RUBIO LLORENTE, Francisco. L a fo rm a del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; SORIANO TORRES, Marta. “La igualdad no como
uniformidad de tratam iento jurídico sino com o prohibición de discrim inación” . En: Anales de la
Facultad de D erecho. N° 19, Universidad de L a Laguna, 2002.

(54) En la jurisprudencia del Tribunal se encuentran a otras personas o colectivos que también han merecido
una tutela reforzada, tal es el caso de las comunidades indígenas (a la luz deí Convenio OIT 169), los
enfermos terminales y las personas con enfermedades mentales.

118
 Artículo 2 L ib ertad de conciencia, religión,
id eas, creencias y opinión
Toda persona tiene derecho:
( ...)
3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma indivi­
dual o asociada. No hay persecución por razón de ideas
o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público
de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la
moral ni altere el orden público.
(...).

CO N C O R D A N C IA S:
C : arts. 2 ines. 2), 13), 18), 14, 37, 50; C P.C t: art. 37 ines. 1), 2), 3); C.C.: arts. 360,
763; C.N.A.: arts. 9,11; D.U.D.H.: arts. 18,19; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; C.D.N.: art.
14; C.A.D.H.: art. 12

Carlos Mesía Ram írez

I. Introducción "' .
El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple respeto
de sus libertades clásicas. El hombre es un ser racional, dotado de conocimientos, ideas
y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran tragedia y a la vez su mayor ca­
pital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la búsqueda inagotable del conoci­
miento, de lá verdad suprema. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra,
el hombre se sitúa en el mundo partiendo de una concepción del universo. A ella llega por
medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación, la prensa,
la radio y la televisión; los libros, el arte y la poesía que lo cultivan. En consonancia, con
todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre
su condición de ser racional y su dignidad como persona.

II. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinión y pensam ien­

to: necesidad de precisiones conceptuales
La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución, copulativamente, junto
con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de
ideas o creencias.

¿Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se está haciendo referencia a un mis­
mo fenómeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categorías distintas que de­
mandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?(1).

(1) Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los cuales es la iibertad

119
ART. 2, INC. 3) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento,

consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en la Conven­
ción Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y en la Convención Europea de Dere­
chos Humanos (CEDH)?*(2). ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicompren-
sivo de las demás libertades, como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un
vocablo que es sinónimo de opinión y libertad de conciencia, según un sector de la doctri­
na internacional de los derechos humanos?(3).

Aun cuando estas distintas m anifestaciones de la libertad personal gozan de

una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos tex­
tos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una tarea fá­
cil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. Existe dificultad
- y diríamos hasta confusión- para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos
dogmáticamente próximos, pero no idénticos.

Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones

del Derecho internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas pro­
vocado por el uso poco riguroso de los vocablos.

Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase intema de la libertad de re­

ligión. También como el derecho de creer en lo que se desee, sea en materia política, so­
cial, filosófica o religiosa. Vladimiro Naranjo, magistrado dé la Corte Constitucional co­
lombiana, considera correctamente que la libertad de conciencia “no tiene por objeto un

de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en
materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucio­
nal argentino y comparado. Tomo III, editorial Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como
Esmein, por ejemplo, “la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado
a profesar una religión en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores” (citado por B ID ART CAM­
POS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 21). Bourdeau,
en cambio, dice que: “la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee, sea en materia política,
social, filosófica o religiosa” (citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde
esta visión más amplia, la libertad de conciencia involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes
específicas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento. Así, por ejemplo, en España F. Garrido
Falla (siguiendo a RIVERO, J. Les libertés publiques. Tomo II, 1977, p. 120), sostiene que la “libertad de
opinión, de creencias, ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensa­
miento”. (Cfr. GARRIDO FALLA, F. y otros. Comentarios a la Constitución. 2a edición, Madrid, 1985,
pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren de urgente precisión.
(2) Artículo 18 de la DUDH: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión”. El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artículo 19 que “nadie podrá
ser molestado a causa de sus opiniones”. El artículo 13 de la CADH proclama que “toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión”. El artículo 9 de la CEDH señala: “Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. En su artículo 10 establece el derecho
de toda persona “a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión (...)”.
(3) Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y “equiparables con la
libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad de religión”. (Cfr. M EDINA
QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (edi­
tores). “Cuadernos de Análisis Jurídico”. N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional
y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Universidad Diego Portales,
Santiago de Chile, 1996, p. 147).

120
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 3)

sistema de ideas, ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios,
sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que re­
sulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. En
otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral,
pero en relación con lo que concretamente, en determinada situación debemos hacer o no
hacer. Por eso se dice que es un conocimiento práctico”(4)56.
Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en la me­
dida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la conciencia sub­
jetiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado, o en otras palabras,
de una regla objetiva de moralidad.
Esta línea diferenciadora entre la libertad de conciencia y la libertad religiosa ha sido
también asumida por el Tribunal Constitucional peruano, quien en su oportunidad seña­
ló que si bien pueden confluir en algunos de sus postulados, son dos derechos de distin­
to contenido®.
Sin embargo, en fallos posteriores, esta línea divisoria no queda tan clara, pues el propio
Tribunal señalará que ninguna persona puede ser impedida de ejercer su opción de adorar
a alguna divinidad, pues se trata de una de las manifestaciones de la libertad de concien­
cia, ya que previamente parte del reconocimiento de la existencia de una esfera reserva­
da al individuo, en la que no cabe interferencia o intromisión alguna por parte de terce­
ros. En tal sentido, para el Tribunal, y así lo expone expresamente, la decisión de elegir a
una divinidad a quien adorar es una manifestación del derecho a la libertad de conciencia,
omitiendo mención alguna a la libertad religiosa®.

III. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión, la s .

creencias y las ideas
Decía José Ortega y Gasset, el filósofo español autor de La rebelión de las masas,
“las ideas se tienen; en las creencias se está”(7). A las creencias estamos inseparablemen­
te unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimien­
to en busca de la verdad o la evidencia. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por
dónde ha llegado a ella.

Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No contamos con

ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. Se trata de una
postura intelectual. En virtud de sus ideas, la persona intenta comprender su mundo y el
que lo rodea desde los más variados enfoques, sean estos políticos, filosóficos, científicos,

(4) NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 8a edición, Temis S.A., Santa Fe
de Bogotá, 2000, p. 657.
(5) STC Exp. N° 00895-2001-AA/TC, f. j. 3.
(6) STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC, f. j. 16.
(7) Cfr. ORTEGA Y GASSET, José. “Ideas y creencias”. En: Revista de Occidente, Madrid, [1940], 1986, p. 23.

121
ART. 2, INC. 3) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

artísticos, etc. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limi­
taciones que las que impone el orden público constitucional. Premunido de su programa
ideológico, el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le con­
cierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas.

Esta libertad, que en el Derecho español se recoge como libertad ideológica (art. 16.1
de la Constitución española de 1978), no se agota en su faz interna, en el mundo del pen­
samiento psíquico, sino que tiene también una dimensión externa, de agere licere: la de
actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias, sino también de confor­
midad con nuestras ideas, lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo, intromi­
sión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir
la adherencia a cualquier postulado ideológico, incluido el democrático y constitucional.

La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser Supremo,

en tanto que las otras opciones -e l agnosticismo, el ateísmo y el indiferentismo- tienen su
acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica). Desde este
punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas, antropológicas, etc.) so­
bre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa.

La expresión “no hay persecución por razón de ideas o creencias” exige que ambos
derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creencias- se ejerzan con la
máxima amplitud. Amplitud que no encuentra límites en el plexo de valores propugna­
dos por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, sino que va más allá; inclu­
so para proteger los comportamientos, actitudes o conductas que se asumen con arreglo
a unos valores, creencias o ideas contrarios a los de la Constitución, con excepción, claro
está, de la violencia como un medio para imponer criterios.

La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede
acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión, sino también a sus creen­
cias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. Como un complemento
de estas libertades, la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse
con ninguna de ellas. Es una guía ética para la praxis y, en último extremo, oponible fren­
te a deberes jurídicos a fin de alcanzar lá dispensa o exención de su cumplimiento, como
única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creen­
cias (religiosas o no).

Bien dice Vladimiro Naranjo que “no hace falta estar inscrito en una religión deter­
minada, ni en un sistema filosófico, humanístico o político, para emitir juicios prácticos
en tomo de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas o las agnósticas, igualmen­
te lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimen­
sión libre propia de la naturaleza humana, que le permite al hombre autodeterminarse con­
forme a sus finalidades racionales”(8).

(8) NARANJO, Vladimiro. Ob. c it, p. 657.

122
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 3)

En esta propuesta de definiciones sistemáticas, la libertad de pensamiento no es li­

bertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de
opinión, de creencias, ideológica y de conciencia; es solo inmunidad de coacción civil;
prohibición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del
mundo. Desde esta perspectiva, la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce
en el respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en consecuencia, afir­
mar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas y mo­
rales constituya la fase negativa de la libertad de expresión, como lo tiene expresado el
grueso de la doctrina nacional. Se trata, en nuestra opinión, de una consagración en nega­
tivo de la libertad ideológica y de creencias.

Al respecto, habría que señalar que para el Tribunal Constitucional pemano, la liber­
tad de conciencia supone el derecho de toda persona a formarse libremente la propia con­
ciencia, de manera tal que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier
tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo, afirma el Tribunal, implica que
en el transcurrir de la vida de la persona vaya formándose en valores o principios que den
lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios e ideas. El Estado Constitucional
de Derecho, recuerda el Tribunal, resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no
conlleve perturbación o imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados
éticos o morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues jus­
tamente, una condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el res­
peto de los valores e ideas de la minoría(9). Para luego, en este mismo pronunciamiento
afirmar que la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la
libertad de religión, a la libertad de creencias.

En conclusión, y a pesar de la línea poco clara que el Tribunal Constitucional ha se­

guido en este tema, podríamos señalar que la libertad ideológica en su fase externa es
conducta arreglada a nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como no­
sotros la entendemos, es decir, como un conocimiento práctico que nos dice lo que de­
bemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de expresión, por el
contrario, como su propio nombre parece indicar, es básicamente comunicación, in­
formación; idea, pensamiento, opinión o creencia exteriorizada por cualquier medio,
incluido el silencio. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar
los símbolos de un Estado, no quiere expresar ni comunicar; aspira más bien a la co­
herencia entre su conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Esta­
do y de todo poder. En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza
convierte su conducta en una forma de expresión. Lo que quiere es comunicar, me­
jor dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresión, a una
política del gobierno, etc.

(9) STC Exp. N° 00895-2001-AA /TC, f .j.3 .

123
ART. 2, INC. 3) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

IV. La libertad de religión

No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y Gasset se
lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: “Consideramos religión no solo
toda creencia en algún Dios, sea este el que sea, sino que llamamos también religión al
budismo, a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios”(10)1.

Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho internacional. En 1993, por

ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expresó
que la libertad de religión protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo
de creencia. Según el CDHNU, se hallan en el mismo plano de protección las perspecti­
vas teístas, las no teístas y las ateas, así como el derecho a no profesar creencia o religión
alguna. De acuerdo con lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o
adoptar una religión o unas creencias “comporta forzosamente la libertad de elegir la reli­
gión o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales por otras o adop­
tar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias”(n).

Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la
exclusión, aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe
del Derecho internacional. Uno de los planos más conflictivos, como señala Amorós Az-
pilicueta, no es la contraposición religión-ateísmo, ya que este no es una fe religiosa; sino
la respuesta a la inclusión en el nomen inris de la libertad religiosa de objetos tan dispa­
res, tan claramente enfrentados, como el culto al bien y el culto al mal(12).

Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador,
pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como tales, deberán cumplir
cuando menos las siguientes exigencias:

a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comu­

nicación.
b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a través
de unas escrituras, que se traducen en un credo propio.

(10) ORTEGA Y GASSET, José. Ob. cit., pp. 56-57. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal de este
derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: “(...) me parece que en el tema que nos
ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas - o por mejor decir: m inim alistas-; y
es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente
laico, no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor”. Véase
IBÁN, Iván. “La libertad religiosa como derecho fundamental”. En: Anuario de Derechos Humanos de
la Universidad Complutense de Madrid. N° 3, Madrid, 1985, p. 163.
(11) COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general. N °22, artículo 18 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (48° Periodo de Sesiones, 1993) HRI/GEN/l/Rev. 1,29 de julio de 1994,
p. 4 t y ss. citado por GONZÁLEZ M., Felipe. “Libertad de conciencia y religión”. En: Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) Cuadernos de Análisis Jurídico. N° 6. Ob. cit., p. 128.
(12) Véase: AMORÓS AZPILICUETA, J. J. La libertad religiosa en la Constitución española de 1978. Citado
por LÓPEZ CASTILLO, Antonio. “Acerca del derecho de libertad religiosa”. En: Revista de Derecho
Constitucional. N° 56, año 19, mayo-agosto, 1999, p. 86.

124
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 3)

c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles
(con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden culto al mal).
d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones
que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de culto.
e) Una organización diferenciada, sino permanente, estable; no necesariamente je ­
rárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición
de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros.
Como se advierte, la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. También
comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas; a exteriorizar­
las y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la Constitución declara que “el ejer­
cicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere
el orden público”. Con este precepto el constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los
particulares, cualquier comportamiento orientado a perturbar o a exigir del hombre decla­
raciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos.

La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiri­
tual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas actitudes, juz­
gar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha hecho varias precisiones en cuanto

al contenido, alcance y límites al ejercicio de este derecho que con afán didáctico a con­
tinuación detallaremos.

Para el Alto Tribunal, la libertad de religión comporta el derecho fundamental de todo

individuo de formar parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y
la doctrina propuesta por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las con­
secuentes convicciones religiosas y de practicar el culto(13). Ello supone también, la pro­
tección contra todo acto o forma de discriminación que tenga por motivo el ejercicio del
derecho a la libertad religiosa, Mediante esta prohibición se garantiza la formación de
creencias y sus manifestaciones(14).

Asimismo, señala que como todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religio­
sa tiene una vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para decidir en
conciencia que no desea tomar parte en actos de la naturaleza antes descrita. En tal medi­
da, el Tribunal señala que el contenido del derecho a la libertad religiosa compuesto bási­
camente por cuatro manifestaciones: •

a) Reconocimiento de la facultad de profesión de la creencia religiosa que libre­

mente elija una persona.
b) Reconocimiento de la facultad de abstención de profesión de toda creencia y cul­
to religioso.

(13) STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC del 19/08/2002, f. j. 3.

(14) STC Exp. N° 00256-2003-HC/TC, ff. jj. 15 y 17.

125
ART. 2, INC. 3) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

c) Reconocimiento de la facultad de poder cambiar de creencia religiosa.

d) Reconocimiento de la facultad de declarar públicamente la vinculación con una
creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna. Es de­
cir, supone el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros.
Con respecto al ejercicio de este derecho, al colegiado ha afirmado que la libertad re­
ligiosa se configura como un derecho individual y colectivo, pues se predica tanto de la
persona en sí misma como de la pluralidad de ellas asociadas en una iglesia, confesión o
comunidad religiosa. En este último caso se expresa en el derecho a establecer lugares de
culto, a formar y nombrar operadores religiosos, a divulgar y propagar la fe de la asocia­
ción religiosa, etc.(15).

También ha señalado el Tribunal que la libertad religiosa, como toda libertad y dere­
cho fundamental, consta de dos aspectos o dimensiones. Uno negativo, que implica la pro­
hibición de injerencias por parte del Estado o de particulares en la formación y la prácti­
ca de las creencias o en las actividades que las manifiesten. Y otro positivo, que implica,
a su vez, que el Estado genere las condiciones mínimas para que el individuo pueda ejer­
cer las potestades que comporta su derecho a la libertad religiosa.

Ahora bien, y como ocurre con la casi totalidad de derechos fundamentales, el dere­
cho a la libertad religiosa no es absoluto, está sujeto a límites. Para el Tribunal, uno de es­
tos límites es el respeto al derecho de los demás. Este límite forma parte del contenido del
derecho en su dimensión negativa, que, como se ha recordado, prohíbe la injerencia de ter­
ceros en la propia formación de las creencias y en sus manifestaciones. También constitu­
ye un límite la necesidad de que su ejercicio se realice en armonía con el orden público;
particularmente, con la libertad de culto. Asimismo, se encuentra limitado por la moral y
la salud públicas. Tales restricciones deben ser evaluadas en relación con el caso concre­
to e interpretado estricta y restrictivamente(16)17.

En esa medida, el Estado puede establecer también medidas limitativas o restrictivas

de la libertad de religión de los ciudadanos con el objeto que, en el caso específico de la
defensa de valores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la consuma­
ción de actos que puedan producir perturbaciones o conflictos. De allí que en resguardo
del denominado orden material -elemento conformante del orden público- el Estado pro­
cure la verificación de conductas que coadyuven al sostenimiento de la tranquilidad pú­
blica y el sosiego ciudadano, pues son valores que podrían verse puestos en peligro por el
ejercicio irracional de este derecho a la libertad religiosa07).

Finalmente, y con referencia al párrafo anterior, el Tribunal también ha señalado que

el reconocimiento constitucional del derecho fundamental de las personas a profesar una
determinada religión, da lugar también al derecho a practicar los actos de culto y a recibir

(15) STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC, fif.jj.

18 y 20.
(16) STC Exp. N° 00256-2003-HC/TC, ff. jj. 15 y 17.
(17) STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC, ff. jj. 28 y 29.

126
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ARX 2, INC. 3)

la asistencia religiosa correspondiente sin que se atente contra el orden público o contra
la moral pública. Ya que la libertad religiosa no solo se expresa en el derecho a creer, sino
también en el derecho a practicarla. Así, una vez formada la convicción religiosa, la fe
trasciende el fuero interno del creyente y se exterioriza ya sea en la concurrencia a luga­
res de culto, a la práctica de los ritos de veneración, e incluso, como la adopción de de­
terminadas reglas de trato social, saludo, vestimenta, entre otros. Es importante destacar,
que el contenido de este derecho supone también la facultad de recibir la asistencia o con­
sejería religiosa, necesarias para la tranquilidad espiritual de las personas que pudieran
encontrarse dentro de un régimen especial de sujeción, como por ejemplo en hospitales,
asilos, centros de rehabilitación, centros de formación militar, establecimientos peniten­
ciarios, entre otros. Ello es así en la medida que existe íntima relación de la libertad reli­
giosa con el principio-derecho de dignidad de la persona humana(18).

V. La objeción de conciencia
Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer
un mandato de la autoridad, un imperativo jurídico, invocando la existencia, en el seno
de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito(19).
El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a través
de una norma legítima y válida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una
regla general o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la
conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal.

El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de objeción(20)21.Sin
embargo, ningún Estado puede reconocer de forma genérica el derecho a objetar sin ata­
car su propia naturaleza; hacerlo sería caer en el más puro anarquismo al renunciar al ca­
rácter obligatorio de las normas jurídicas, ya que una vez establecido el principio cabrían
tantas formas de objeción como contenidos de conciencia^. Es la ley, en consecuencia,

(18) STC Exp. N° 02700-2006-HC/TC, ff. jj. 13 y 14. .

(19) VENDITTI, R. L ’obiezione di coscienza alservizio militare. Giuffré, Milano, 1981, p. 3: “L’attegiamento
di colui che refiuta di obbedire a un comando deH’autorita, a un imperativo giuridico, invocando l’esistenza,
nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto”. Citado por AMÉ-
RIGO CUERVO-ARANGO, Femando. “La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia
al Derecho español”. En: Anuario de Derechos Humanos. N° 3, Universidad Complutense de Madrid, 1985,
p. 11.
(20) En una enumeración que no pretende ser exhaustiva, podrían caher casos como los siguientes: la objeción
fiscal, la de los médicos a practicar abortos legales, la de algunas religiones a las transfusiones de sangre,
la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia), la
objeción de un maestro a cumplir el ideario del centro, la de un centro educativo a enseñar determinadas
materias, la de un médico que justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la
de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir
determinadas órdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales.
Véase RUIZ MIGUEL, Alonso. “Sobre la fundamentación de la objeción de conciencia”. En: Anuario de
Derechos Humanos. N° 4, Universidad Complutense de Madrid, 1986.
(21) Cff. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico. P.P.U. Barcelona, 1983, p. 378. También AMÉRIGO
CUERVO-ARANGO, Femando. Ob. cit., p. 12.

127
ART. 2, INC. 3) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la llamada a regular los alcances del Derecho. Y en caso de omisión legislativa el juez de­
berá integrar el ordenamiento jurídico caso por caso, pues los derechos fundamentales son
de inmediata aplicación, no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio legislatoris.

La objeción de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, “tiene una na­

turaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y democrático de Derecho,
que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conduc­
ta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla,
sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inacep­
table riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia
de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y
no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el de­
recho de abstenerse del cumplimiento del deber”(22).

¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo
a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones, según tengan
su origen en creencias religiosas, ético-morales o filosófico-políticas(23). No debe dejar de
tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases de motivación pueden conver­
ger en la conciencia del sujeto. A veces, lo religioso, lo ético y lo político se entrecruzan
en la concepción particular del mundo que es propia de cada individuo.

Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por preceptos evan­
gélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de un compromiso personal
con la divinidad, antes que obedecer el mandato jurídico. La objeción de conciencia al ser­
vicio militar apareció con el cristianismo. Lactancio decía: “Cuando Dios nos prohíbe ma­
tar, no solo prohíbe el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten, sino que nos
advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. Así, a un hom­
bre justo no se le permitirá servir como soldado, ya que su servicio militar es la justicia”(24).

Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y humanitarios
que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. Des­
de esta postura destacan las ideas de hombres preclaros como Ghandi, Martin Luther King,
Romain Rolland, Víctor Raúl Haya de la Torre, entre otros.

Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la po­

sición del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amérigo Cuervo-Arango, “en
sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teorías derivadas del anarquismo, del
internacionalismo, del neutralismo y también las convicciones de carácter político-social

(22) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0895-2001-AA/TC.

(23) Cfr. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Femando. Ob. c it, p. 13.
(24) LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO, Apologeticus;
CIPRIANO. Epistolae; ARNOBIO. Adversus Naciones-, y ORÍGENES. Contra celsum. Citados por
AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Femando. Ob. cit., p. 15. Más tarde la objeción de conciencia se
expresará desde la “teoría de la guerra justa”, desarrollada por San Agustín en su obra la Ciudad de Dios
y continuada por los filósofos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez.

128
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 3)

contingentemente contrarias a una determinada guerra”(25). El anarquismo que sostiene la

intangibilidad de la dignidad y libertad humanas, y el marxismo que propugna el princi­
pio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiem­
po el apoyo teórico de ciertos objetores. Un anarquista belga expresó: “¿Por qué hablar
de servicio cuando la obligación es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante
todo espontaneidad, desinterés, libertad de acción y pensamiento (...). Nuestra oposición
al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del Estado en la ocu­
pación normal de nuestra vida”. Por su parte, Siegfried sostenía desde posiciones marxis-
tas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el es-
tatu quo de la sociedad burguesa(26).

De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -e l religioso y el ético- no ofre­
cen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. En cambio, el político
no tiene una aceptación pacífica. Para algunos autores las motivaciones políticas no cons­
tituyen una base sólida de ninguna objeción de conciencia. Bertolino y Gómez de Ayala
sostienen que en la objeción fundada en motivaciones políticas no se verifica un auténtico
conflicto de conciencia, sino que se trata más bien de una simple opinión contingente, a
propósito de la particular situación política que rodea al individuo. En otras palabras, si el
sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en función de una convicción ge­
neral de su conciencia, válida para todas las situaciones, sino solo para aquellas que con­
tradicen su ideología política.

Además de estas consideraciones, lo que debemos tener presente es la concepción

que el Tribunal Constitucional ofrece en tomo a la objeción de conciencia, considerándo­
la como un nuevo derecho fundamental, que al mismo tiempo forma parte de un derecho
preexistente expresamente reconocido como el de libertad de conciencia. Para el colegia­
do, considerando que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a
formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos
nuevos del derecho a al libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a
la objeción de conciencia, porque de qué serviría, afirma el Tribunal, poder autodetermi--
narse en la formación de ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a
los designios de esa conciencia. Ya que no permitirle al individuo actuar conforme a los
imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de esta carecería
de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el
desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la conse­
cuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano(27).

(2 5 ) A M ÉRIG O C U E R V O -A R A N G O , F em ando. Ob. cit., p. 18.

(2 6 ) V éase: DEST R Y K ER , F. “L’objection de consciente en B elgiq u e”. En: Rev. Anarchisme etNon-Violence.
N ° 2 1 , 1970, p. 38; SIEGFRIED. “Le refus de Service pour m o tif de con scien ce”.
En: Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix. s.d. 21.
Citados por A M ÉRIG O CUERVO A R A N G O , Fem ando. Ob. cit., p. 19.
(2 7 ) STC Exp. N ° 0 0 8 9 5 -2 0 0 1-A A /TC , f . j . 6 .

129
ART. 2, INC. 3) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

V I.E l fundam ento jurídico de la objeción de conciencia

El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la liber­
tad de conciencia. Negar este derecho equivaldría ¿ afirmar que la voluntad del Estado
materializada en la ley, debe ser asumida como criterio último y exclusivo de la justicia,
aun cuando estén en juego cuestiones de principio; lo que significaría en último término
sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el cami­
no del Estado totalitario.

Por el contrario, la objeción de conciencia-como observa Reina(28)- “produce un en­

riquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho, obliga al Estado a no im­
poner una ideología, respeta no ya a las minorías, sino al hombre individual, atrae otras
axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo ma­
terialmente justo”. Reconoce a la persona en su individualidad más radicalmente huma­
na: decidir su destino conforme a sus convicciones morales, ideológicas, políticas o filo­
sóficas más profundas.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

D E R E C H O A L A L IB E R T A D D E C O N C IE N C IA

j¡] Libertad de conciencia es la facultad del individuo de poseer su propio juicio ético o moral
y de actuar conforme a dicho juicio: STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC (f. j. 10).

¡j¡¡ El derecho a la objeción de conciencia.perm ite al individuo objetar el cumplimiento de

un determinado deber jurídico por considerar que vulneraría sus convicciones personales:
STC Exp. N° 00895-2001 -AA/TC (f. j . 7).

j | La objeción de conciencia no puede estar fundamentada en meras opiniones o ideas, sino que
debe sustentarse en las convicciones del sujeto: STC Exp. N° 02430-2012-PA/TC (f. j. 36).

H La comprobación de la alegada causa de exención para el ejercicio de la objeción de con­

ciencia debe ser fehaciente: STC Exp. N° 00895-2001-AA/TC (f. j. 7).

H La perm isión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos no puede
ser considerado una regla, sino una excepción: STC Exp. N° 00895-2001-AA/TC (f. j. 7).

D E R E C H O A L A L IB E R T A D R E L IG IO S A

jjjl La libertad religiosa es la capacidad de toda persona para autodeterminarse de acuerdo con
sus convicciones y creencias en el plano de la fe religiosa: STC Exp. N° 06111-2009-PA/
T C ( f.j. 11).

[jf La libertad religiosa se ve plasm ada en las capacidades de profesar o no una religión,
cambiar de credo y hacer público o guardar reserva sobre la vinculación religiosa: STC
Exp. N° 05680-2009-PA/TC (f. j. 18).

(28) R E IN A , A . O b. cit., pp. 3 7 7 -3 7 8 .

130

f
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 3)

jp El derecho de conmemorar las festividades y guardar el día de descanso es una manifestación

de la libertad religiosa: STC Exp. N° 02430-2012-PA/TC (f. j. 26).

B IB L IO G R A F ÍA

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:
I

131
 Artículo 2 L ib erta d es de expresión e in form ación
Toda persona tiene derecho:
(■■■)
4. A las libertades de información, opinión, expresión y di­
fusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita
o la imagen, por cualquier medio de comunicación social,
sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos,
bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, laprensa y demás
medios de comunicación social se tipifican en el Código
Penal y se juzgan en el fuero común.
Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano
de expresión o le impide circular libremente. Los derechos
de informar y opinar comprenden los de fundar medios de
comunicación.
(■■)■

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 37, 61,1 3 9 incs. 4), 20); C.P.Ct: art. 37 inc. 3), 200 inc.
2); C.C.: art. 15,157,360, 763; C.P.: arts. 132,169; C.P.C.: art. 51 inc. 6), C.P.: arts.
130, 131, 132, 154, 169; C.N.A.: arts. 9, 10; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: art.
19; C.D.N.: arts. 12,13; C.A.D.H.: art. 13

Samuel B. Abad Yupanqui

I. Introducción
La libertad de expresión, inicialmente, se concebía como libertad de imprenta debido
a que era la modalidad más frecuente de ejercer este derecho. Actualmente, se suelen uti­
lizar conceptos tales como libertad de expresión o libertad de información para referirse a
los derechos vinculados a la libre comunicación de las ideas y hechos.

En este sentido, la Constitución peruana de 1993, siguiendo al texto de 1979, se re­

fiere a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.
Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las libertades de información y
expresión, constituye un paso fundamental para delimitar sus alcances y verificar cuándo
una norma o una conducta puede afectarlos.

II. Las libertades de expresión e inform ación

La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio
pensamiento(1). Así, consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de

(1) SOLOZÁBAL, Juan José. “La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales”. En:
Revista Española de Derecho Constitucional. N° 32, CEC, Madrid, 1991, p. 8.

132
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 4)

las más variadas formas de comunicación sea oral, escrita, a través de símbolos, por ra­
dio, televisión o cualquier otra modalidad(2). De esta manera, la libertad de prensa ven­
dría a ser una especie del género libertad de expresión(3); por ello, cuando se alude a la
libertad de prensa, solo se está tomando en consideración uno de los aspectos de la li­
bertad de expresión.

La teoría constitucional de los derechos fundamentales, al referirse a los derechos re­

lacionados con la libre comunicación de las ideas y opiniones, así como de hechos o datos,
suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. Esta concepción
dual(4), que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico
de libertad de expresión, ha sido acogida entre otros países europeos por Alemania o Es­
paña y, en América Latina -para solo citar un ejemplo- en Colombia.

De esta manera, se afirma que la libertad de información comprende los derechos:

a) A comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunica­

ción; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (as­
pecto activo); y,
b) A recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)(5).
Como puede apreciarse existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión
y la libertad de información. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifes­
taciones de un derecho general a la libre comunicación. Así también lo ha reconocido el
Tribunal Constitucional al señalar que “las libertades comunicativas permiten la tutela ju ­
rídica de las distintas formas de expresión e información mediante las cuales los discur­
sos pueden ser trasmitidos a la población, a fin de formar su opinión pública” (STC Exp.
N° 0006-2009-PI, f. j. 33).

Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos casos se trata
de actos destinados a la comunicación. Sin embargo, la distinción se evidencia en el contenido
de lo que se transmite, pues mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensa­
miento (concepción subjetiva), en la libertad de información se difunden datos o hechos. Así,
por ejemplo, lo entendió el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002
(STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, f.j. 9),
al precisar que:

“Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colecti­
vamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos,

(2) BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 1985,
p. 228.
(3) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 105.
(4) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. E l sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 318.
(5) ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de
los ciudadanos. Vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228.

133
ART.2,INC.4) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un com­

plejo haz de libertades, que (...), comprende las libertades de buscar, recibir y difundir
informaciones de toda índole verazmente.
Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento,
la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de
información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en
otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las
opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza
estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad;
a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza
de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser”.
La distinción anotada tiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el pensa­
miento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas, la
transmisión de hechos o datos sí pueden serlo, por ejemplo, para determinar su veracidad.
Evidentemente, no siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones, pues ambos
pueden ser transmitidos de manera conjunta. Por tanto, esta distinción habrá que estable­
cerla en cada caso, efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para deter­
minar cuál de los derechos es el preponderante®.

También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su conte­
nido. En efecto, mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación del pen­
samiento u opinión, la libertad de información abarca, además, la preparación, elabora­
ción, selección y difusión de las noticias®.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en su fa­
ceta pasiva. De esta manera, mientras que la libertad de expresión solo protege la comu­
nicación sin trabas del pensamiento, el derecho a la información comprende, además, el
derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida.

III. El fundam ento de la libertad de expresión

Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un lado,
una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana, mientras que por
otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico
para la vigencia de un Estado democrático.

Su fundamento basado en la dignidad del ser humano ha sido expuesto, entre otros,
por Ronald Dworkin en los siguientes términos:67

(6) Ibídem, pp. 226 y 230.

(7) SOLOZÁBAL, Juan José. Ob. cit., p. 81.

134
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 4)

“El derecho original a la libertad de expresión debe suponer que es una afrenta
a la personalidad humana impedir a un hombre que exprese lo que sinceramente
cree, particularmente respecto de cuestiones que afectan a la forma en que se lo
gobierna’5®.
De otro lado, la dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial
para la vigencia de un régimen democrático. Como anota Juan José Solozábal, la libertad
de expresión “es condición de la transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la
responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político”. Agrega
este autor que “la opinión pública presupone información sobre la cosa pública”®.

En sentido similar, el Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, caso

Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, f. j. 13) ha señalado que “tales libertades
informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema
democrático constitucional. Además, en tanto permiten la plena realización del sistema
democrático, tienen la condición de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejer­
cicio permite el debate sobre la cosa pública”.

La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de

la libertad de expresión sino que permite definir su especial estatus en un determinado ré­
gimen constitucional inspirado en el principio democrático. Asimismo, contribuye a re­
solver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con
otros derechos fundamentales.

IV. La libertad de expresión en los documentos internacionales

La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales
sobre derechos humanos los cuales, por lo general, no adoptan una concepción dual ya
que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. Más bien, com­
prenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión, aco­
giendo una tesis que algunos autores han denominado “unificadora”89(10).

Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta Dispo­

sición Final de la Constitución, los derechos y libertades de la persona que dicha carta re­
conoce, se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú. De esta
manera, dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para
determinar los alcances de la libertad de expresión.

(8) DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Guastavino, 2a edición, Ariel, Barcelona,
1989,p. 295.
(9) SOLOZÁBAL, Juan José. “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la
información” . En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 23, CEC, Madrid, 1988, p. 141.
(10) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.

135
ART. 2, INC. 4) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Al respecto, el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho compren­
de “el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informa­
ciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier medio
de expresión”.

Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se­
ñala que la libertad de expresión comprende “la libertad de buscar, recibir y difundir in­
formaciones’e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento”.

En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom­

bre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pen­
samiento por cualquier medio (art. IV). En la misma línea, el artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho “comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
Agrega, además, que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a res­
ponsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley.

Para desarrollar el contenido y alcance de la libertad de expresión, tal como lo aco­

gen las declaraciones y tratados internacionales, resulta útil retomar lo dispuesto por la
Declaración Universal de los Derechos Humanos. En esta dirección, puede señalarse los
siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declara­
ción: a) a no ser molestado a causa de las opiniones; b) a investigar o buscar informacio­
nes; c) a recibir informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones(11).
De esta manera, se señala que:

“[L]a libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien,
procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho, toda persona a quien
se le impide el acceso a la información, o a las opiniones o ideás de otro, es víctima
de una violación de la libertad de expresión”11(12).
Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consul­
tiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985 sostuvo que:

“31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconoci­

miento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparable­
mente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y
hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la
libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e

(11) Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ, Héctor en su artículo “La libertad de expresión”. En: Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. N° 78, Caracas, p. 252.
(12) Ibídem, p. 253.

136
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 4)

ideas ‘por cualquier (...) procedimiento’, está subrayando que la expresión y la difusión
del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de
las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un
límite al derecho de expresarse libremente (...).
32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio
de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así
como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios
puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias.
Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena
o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”.
Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dan una pauta sobre el contenido de este derecho.

En consecuencia, puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión uti­

lizada por los documentos internacionales citados, que orientan la interpretación consti­
tucional en nuestro sistema jurídico, acoge una concepción unitaria al comprender a la
libertad de expresión en sentido estricto, es decir, la libre comunicación de ideas u opi­
niones, así como a la llamada libertad de información que tiene por objeto la transmisión
de hechos o datos.

De esta manera, para fines del presente artículo, utilizaremos una concepción amplia
de la libertad de expresión que incluya a la libertad de información. Ello no significa des­
conocer sus diferencias conceptuales, sino asumir que son manifestaciones de un derecho
general a la libre comunicación.

V. Lím ites. La prohibición de la censura previa

Los derechos fundamentales no son absolutos, es decir, pueden ser objeto de limita­
ciones. Esta situación también se presenta con la libertad de expresión pues ella puede
entrar en colisión con otros derechos fundamentales, como el honor o la intimidad, para
citar algunos supuestos que suelen presentarse con mayor frecuencia. Tales restricciones
“pueden estar orientadas a prohibir la difusión de un determinado discurso (restricciones
cobre el contenido) o regular la forma, tiempo, lugar o medio en que puede ser transmiti­
do (restricciones neutras)”(13).

Para determinar si un límite resulta legítimo, primero habrá que precisar los alcances
del derecho, es decir, delimitarlo, para luego si hubiera un conflicto resolverlo aplicando
el test de ponderación. Así lo suele hacer el Tribunal Constitucional:

(13) H UERTA G UERR ERO , Luis. “Libertad de expresión: fundam entos y lím ites a su ejercicio” . En: Los
derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del
Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2 0 1 0 , p. 129.
ART. 2, INC. 4) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

“(...), lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada

uno de los derechos involucrados. Solo así $e llegará a la delimitación adecuada de
sus contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con
una utilización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación
entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de
respeto de la persona y los comunicativos)” (STC Exp. N° 06712-2005-HC, f. j. 40).
En una ocasión posterior, el Tribunal Constitucional sostuvo que:

“Este Colegiado no está haciendo un análisis sobre la validez de las informaciones

vertidas, puesto que no han sido cuestionadas en el presente proceso de amparo, ni
discutidas por la recurrente, menos aún justificadas por el demandado, por lo que no
habría elementos probatorios para pronunciamos sobre ello. Lo que sí se ha podido
realizar es el examen de la congmencia de las expresiones vertidas, las cuales han
sido catalogadas como desproporcionadas. Un periodismo serio es el sustento de una
sociedad democrática, incluso presentada como su piedra angular. La Norma Funda­
mental solo puede brindar protección constitucional a la actividad periodística que se
realice sobre la base del respeto de los derechos de los demás” (STC Exp. N° 04611-
2007-PA, f. j. 43).
Como hemos indicado, la libertad de expresión presenta como aspecto positivo la li­
bre comunicación de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibición
de cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibición se trata de “no interferir en el
ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado”(14). Así lo señala el inciso 4) del
artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que el ejercicio de la libertad de expre­
sión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.

Siguiendo al profesor Néstor Pedro Sagüés, la censura previa consiste en:

“Cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no

provisión de papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda
a influir en esa publicación (p.ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones
sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la
sociedad(15)”.
Tanto un importante sector de la doctrina(16) como la jurisprudencia internacional en
materia de derechos humanos, considera que la prohibición de la censura previa es abso­
luta. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la citada Opinión
Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, indica que:

(14) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Derecho a la información. Reforma constitucional y libertad de expresión.
Nuevos aspectos. Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 38.
(15) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit. Tomo II, p. 116.
(16) O’DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. CAJ, Lima, 1988, p. 253.

138
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 4)

“38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menos­
cabo de la libertad garantizada por la Convención.
39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control
preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido”.
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Martorell
(Informe N° 11/96), reiteró que:

“La interdicción de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 del artí­
culo 13, es absoluta. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana.
La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen
disposiciones similares”.
Sobre la base de dicho criterio, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
consideró que:

“La decisión de prohibir la entrada, la circulación y la distribución del libro Impunidad

Democrática, en Chile, infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda
índole (...), tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad
de expresión, mediante una acto de censura previa”.
En definitiva, la censura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legisladora incluso
de los jueces. Esto significa que ningún poder público -y menos particular- puede impe­
dir la libre difusión de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sagüés:

“El censor es, generalmente, elPoder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador,
mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o senten­
cias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de
censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una publicación”(17)18.
De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Conven­
ción Americana sobre Derechos Humanos, puede concluirse que no puede establecerse una
prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio
de comunicación08). En consecuencia, solo resultan admisibles responsabilidades poste­
riores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho.

Así lo entendió el Tribunal Constitucional al considerar que “la pretensión formula­

da por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la
cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es in­
compatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejerci­
cio de la libertad de información y expresión, censura o impedimento alguno” (STC Exp.

(17) SAGÜÉS, Néstor Pedro Ob. c it, pp. 116-117.

(18) Cfr. SERNA, Pedro. “La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino.
Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
En: Secretaria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Líber Amicorum Héctor Fix-Zamudio,
Volumen II, San José, Costa Rica, p. 1415 y ss. -

139
ART. 2, INC. 4) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

N° 0905-2001-AA/TC, Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, f. j. 15)(19).

Dicho criterio fue ratificado en la STC Exp. N° 02262-2004-HC, f. j. 14, cuando señaló
que “la norma constitucional es lo suficientemente clara e inequívoca: se encuentra pros­
crito todo tipo de censura previa al contenido de un discurso”.

De otro lado, existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión

como la llamada “autocensura”, que se presenta-entre otros ejemplos- como consecuen­
cia de intimidaciones, coacciones, empleo de la potestad tributaria con fines políticos, pre­
siones económicas, amenazas judiciales, manipulación del uso de la publicidad estatal; li­
mitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que
el periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea deter­
minada no por sus propias convicciones. Así por ejemplo, se sostiene que:

“En uno de sus estudios, la Comisión Interamericana consideró que, a pesar de la au­
sencia de límites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión, el
gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los derechos humanos
consagrados en la Convención Americana debido en particular, a la existencia de un
grado apreciable de autocensura originada por los actos de intimidación de que han
sido objeto algunos periodistas, la restricción de la propaganda oficial (como forma
de presión económica) y los allanamientos de locales de (...) algunos medios de
comunicación”(20).
Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la libertad de
expresión que no contribuyen al pluralismo informativo, a la formación de una opinión
pública libre y, en última instancia, al afianzamiento de un sistema democrático. Por ello
se afirma que “la autocensura, en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios
medios y periodistas, es otra forma de afectar la libertad de expresión, la libertad de pren­
sa y en especial el derecho a la información de los ciudadanos”(21).

VI. La responsabilidad posterior

El artículo 2, inciso 4, de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto por el sis­
tema interamericano de protección de los derechos humanos, ha optado por una fórmu­
la según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad
de expresión, más no previamente. Por ello, a título de medida anticipada, no se puede
impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumi­
blemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos.

(19) Una interpretación distinta que admite que un mandato judicial pueda evitar la divulgación de información
que afecte la intimidad ha sido expuesta por EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión
e información y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos: Palestra, Lima,
2004, p. 241.
(20) O ’DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254.
(21) “Contribuciones a los Diez Principios de la Declaración de Chapultepec”. En: La libertad de prensa y la
ley. Norma Legales que afectan alperidodismo en lasAméricas. Sociedad Interamericana de Prensa, 1999,
p. 556.

140
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 4)

En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contem­
plada por la Constitución, tal como sucede en otros países. Así por ejemplo, la Consti­
tución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden ju ­
dicial (art. 21), mientras que la Constitución española también admite “el secuestro de
publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judi­
cial” (art. 20.5). En el Perú, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones
previas de esta naturaleza, más bien las impide.

De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya produ­
cidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación, tam­
bién es necesario proteger la actividad informativa, en consideración a que es una garan­
tía para la vigencia del sistema democrático.

En este sentido, el Código Penal (art. 130 y ss.) regula los denominados delitos con­
tra el honor (injuria, calumnia y difamación). Así se tipifica como injuria (art. 130) la con­
ducta del que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, cuya
pena será de prestación de-' servicio comunitario de diez a cuarenta jomadas o de sesen­
ta a noventa días-multa. Por su parte, la calumnia (art. 131) se presenta cuando alguien
atribuye falsamente a otro un delito, y la pena será de noventa a ciento veinte días-multa.

Asimismo, comete difamación (art. 132) el que, ante varias personas, reunidas o se­
paradas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un he­
cho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor. La sanción será de pena
privativa de libertad no mayor de dos años o treinta a ciento veinte días-multa. Si el deli­
to se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena
será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a tres­
cientos sesenta y cinco días-multa.

Finalmente, el Código Penal señala que en los delitos antes mencionados la justicia
solo procederá por acción privada, es decir, el afectado es el que deberá presentar la de­
nominada “querella”, pues no le corresponde al Ministerio Público presentar la denuncia.

A nivel jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la República a través del

Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116, de 13 de octubre de 2006, ha establecido las reglas
que los jueces deben seguir para dar solución al conflicto que se presenta cuando una con­
ducta atentatoria contra el honor se encuentra justificada por ampararse en el ejercicio de
las libertades de expresión o de información.

Cabe mencionar dos casos recientes y emblemáticos que supusieron prisión efectiva
para los periodistas denunciados, situación que posteriormente fue corregida por la Sala
Penal de la Corte Suprema. Se trató de los casos Segundo Carrascal Carrasco (18/06/2010,
Sala Penal Permanente, R.N. N° 1372-2010, Amazonas) y Paul Garay Ramírez (28/10/2011,
Sala Penal Transitoria, R.N. N° 2436-2011, Ucayali). Situaciones de esta naturaleza no
deben volver a repetirse.

141
ART. 2, INC. 4) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

VII. Secreto profesional y cláusula de conciencia

Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. Así por
ejemplo, el Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 0134-2003-HD) ha sostenido que el se­
creto profesional, reconocido por el artículo 2, inciso 18, de la Constitución, “protege a los
titulares de la libertad de comunicar información, en especial a los periodistas de cualquier
medio de comunicación social”, quienes “no pueden ser obligados a revelar sus fuentes
informativas” (f. j. 2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del proceso de
hábeas data obligar a la revista “Caretas” a revelar sus fuentes de información. El Tribu­
nal fue contundente al precisar que “el hábeas data no es un proceso destinado a obligar a
los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información”.

De otro lado, la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, publicada en el Diario Ofi­
cial el 16 de julio de 2004, ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud
de ella “todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución
de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obli­
gado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas estable­
cido por el titular del servicio”.

Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin embargo, la pre­
gunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer
que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética, es suficiente con reco­
nocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado
el vínculo laboral. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y exis­
te una elevada tasa de desempleo, ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del
medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que
ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunica­
ción en el Perú. Por ello, creemos que debió establecerse que el periodista, en vez de re­
nunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en
él haciendo respetar su conciencia.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj La libertad de expresión garantiza que las personas puedan trasmitir y difundir libremente sus
ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones: STC Exp. N° 02976-2012-PA/TC (f. j. 6).

jp La libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades que com­

prende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de manera veraz: STC Exp.
N° 02976-2012-PA/TC (f.j. 6).

¡j| La veracidad del hecho noticioso está sometida a prueba; en cambio, la expresión de
opiniones o juicios de valor no se presta á ninguna demostración de exactitud: STC Exp.
N° 02976-2012-PA/TC (f. j. 7).

¡jj Las críticas al desem peño funcional de un funcionario se encuentran protegidas por el
derecho a la libertad de expresión: Exp. N° 02976-2012-PA/TC (f. j. 19).

142
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 4)

B IB L IO G R A F ÍA

BIDART CAM POS, Germán. M anual de Derecho Constitucional Argentino. Ediar, Buenos Aires,
1985; DW ORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de M arta Guastavino, 2a edición,
Ariel, Barcelona, 1989; EGUIG UREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e información
y el derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos. Palestra, Lima, 2004;
EKMEKDJIAN, M iguel Ángel. D erecho a la información. Reforma constitucional y libertad de
expresión. Nuevos aspectos. Depalm a, Buenos Aires, 1996; ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Cons­
titucional. E l ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Vol. I, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1991; FAUNDEZ, H é c to r. “La libertad de expresión” . En: Revista de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. N° 78, Caracas; FERNÁN­
DEZ SEGADO, Francisco. E l sistem a constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992; HUERTA
GUERRERO, Luis. “Libertad de expresión: fundamentos y límites a su ejercicio”. En: Los derechos
fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del D e­
recho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010; O ’DO NNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos
Humanos. CAJ, Lima, 1988; SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo
II, Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. “La llamada censura previa judicial y el Derecho
Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención
A m ericana sobre Derechos H um anos” . En: Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Líber Am icorum Héctor Fix-Zamudio, Volumen II, San José, Costa Rica; SOLOZÁBAL,
Juan José. “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información” . En:
Revista Española de Derecho Constitucional. N° 23, CEC, Madrid, 1988; SOLOZÁBAL, Juan José.
“La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales” . En: Revista E spañola de
Derecho Constitucional. N° 32, CEC, Madrid, 1991.

143

t
 A rtículo 2 E l derecho de acceso a la in form ación
p ú b lica
Toda persona tiene derecho:
(...)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el
plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se excep­
túan las informaciones que afectan la intimidad personal
y las que expresamente se excluyan por ley o por razones
de seguridad nacional.
(...).

C O N C O R D A N C IA S:
C.: arts. 2 ines. 4), 6), 7), 200 me. 3); C.P.Ct: arts. 61, 62 y ss., 119; C.C.: arts. 14,
15,16; C.P.: arts. 154,155,156,157,242,330; D.S. 043-2003-PCM; D.S. 072-2003-
PCM; D.U.D.H.: art. 19; C.I.C.: art. XVI

Samuel B. Abad Yupanqui

I. Introducción
El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido de­
sarrollados por la Constitución, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
y las leyes. En efecto, de acuerdo al artículo 2, inciso 5, de la Constitución toda perso­
na tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a reci­
birla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.

A pesar de este reconocimiento normativo, en el Perú se constata una antigua “cultu­

ra del secreto”, que como lo ha manifestado la Defensoría del Pueblo(1) se ha expresado
en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razo­
nable, en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para
su acceso, costos indebidos, entre otros aspectos. Esta situación no solo es incompatible
con la esencia de un régimen democrático, sino que ha tenido negativas consecuencias,
pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo
tipo de control y ha fomentando la corrupción en el país, tal como ocurrió durante el ré­
gimen del Ingeniero Alberto Fujimori (1990-2000). Por ello, resulta esencial en un régimen

(1) Defensoría del Pueblo. “Situación de la libertad de expresión en el Perú”, En: Informe Defensoriol. N° 48,
Lima, 2000, p. 56. Asimismo, cfr, Defensoría del Pueblo. “El acceso a la información publica y la cultura
del secreto”. En: Informe Defensorio!. N° 60, Lima, 2001. “El derecho de acceso a la información pública.
Normativa, jurisprudencia y labor- de la Defensoría del Pueblo”. En: Serie Documentos Defensoriales -
Documento N° 9, Lima, 2009.

144
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA •ART. 2, INC. I)

democrático fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas, pues

ello garantiza la transparencia en la actuación administrativa®, la lucha contra la corrup­
ción y permite que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país.

II. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la inform ación pú­

blica
Si bien la Constitución de 1993 (art. 2 inc. 5), la Convención Americana sobre Dere­
chos Humanos (art. 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19)
reconocieron este derecho, fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. Valen­
tín Paniagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura de la
transparencia. En efecto, el Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, publicado el 27 de fe­
brero de 2001, diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder
a la información, que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. Asimismo,
dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001, que reguló el acceso ciudada­
no a la información sobre finanzas públicas®.

Posteriormente, durante el régimen del Presidente Alejandro Toledo, un paso impor­

tante para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado, lo dio la Ley N° 27806,
Ley de transparencia y acceso a la información pública, publicada el 3 de agosto de 2002.
La ley contema varios aspectos positivos; sin embargo, introdujo ciertas restricciones que
condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionali-
dad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. Debido a ta­
les cuestionamientos el Congreso de la República decidió reformarla a través de la Ley
N° 27927 publicada el 4 de febrero de 2003.

La Ley N° 27806, modificada por la Ley N° 27927, cuyo Texto Único Ordenado (TUO)
fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, publicado el 24 de abril
de 2003, ha sido fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República, pues para su
elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de
la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y So­
ciedad formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensoría del Pueblo contribuyó
a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República.
Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la infor­
mación y la transparencia en las entidades públicas. Precisamente por ello, muchas de sus
disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la
“cultura del secreto” pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas.23

(2) MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis
del articulo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998, p. 50.
(3) Cfr. LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documentaly regulación de la información
secreta. ARA Editores, 2002, Lima, p. 204 y ss. -

145
A*RT. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que el Po­

der Ejecutivo debería elaborar su reglamento en un plazo no mayor de noventa días. De
esta manera, se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, publicado el 7 de agosto de
2003, reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Asimismo, el 1 de diciembre de 2004, entró en vigencia el Código Procesal Constitu­

cional, Ley N° 28237, que regula el procedimiento de hábeas data a ser utilizado cuando
se vulnera el derecho de acceso a la información, estableciendo, por ejemplo, que para su
presentación no se requiere de patrocinio ni firma de abogado -cualquier persona lo pue­
de interponer- y que no debe pagarse ningún tipo de tasa judicial. Es decir, el citado Có­
digo ha tratado de brindar un instrumento procesal accesible a cualquier persona para ga­
rantizar este derecho fundamental.

Finalmente, el Decreto Supremo N° 063-2010-PCM, publicado el 3 de junio de 2010,

aprobó la implementación del Portal de Transparencia Estándar en las entidades de la Ad­
ministración Pública, cuya finalidad es que cada entidad registre y actualice su informa­
ción utilizando formatos estándar que faciliten el cumplimiento de las exigencias estable­
cidas por la ley.

III. La doble dim ensión del derecho de acceso a la inform ación

El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva-
del derecho de acceso a la información pública. Así por ejemplo lo sostuvo en la senten­
cia de 29 de enero de 2003 (STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, Caso Wilo Rodríguez Gu­
tiérrez, f. j . 10) al precisar que:

se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea

arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o
elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más
limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas.
A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados,
puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y
disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, (...) el derecho de
acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de
otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión
o de expresión, por mencionar alguna (...)”.
En dicho considerando, el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este
derecho, pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión, el de­
recho de participación política, facilita el control ciudadano, entre otros aspectos.
Asimismo, en dicha sentencia (f. j . 11) señaló que el citado derecho “(...) tiene una di­
mensión Colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informa­
ción necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e infor­
mada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (...)”. De ahí la estrecha
relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático.

146
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

Posteriormente en la sentencia del 6 de abril de 2004 en el caso “Julia EleyzaArella-

no Cerquen” (STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque), el Tribunal Constitucional
precisó aún más esta dimensión democrática (f. j. 5) al indicar que “el derecho de acceso
a la información pública es consustancial a un régimen democrático”, agregando que “la
publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secre­
to, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción”. Todo ello pues el “priíici-
pio de publicidad es propio de la cultura de la transparencia, cuyo extremo opuesto es la
“cultura del secreto”, costumbre muy arraigada en la realidad de la Administración Públi­
ca de nuestro país” (STC Exp. N° 02814-2008-HD, f. j. 9).
De esta manera, un Estado Democrático debe reconocer y respetar el derecho fun­
damental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y po­
ner a disposición de la ciudadanía en forma accesible todos los datos relacionados con la
gestión de los asuntos públicos. Y es que la transparencia en la actuación de la adminis­
tración, pública contribuye a combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la
ciudadanía en sus autoridades públicas.
Asimismo, al facilitarse la fiscalización de la gestión pública, se logra una participa­
ción informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en
el Estado. Estos criterios han sido asumidos por el Tribunal Constitucional al reconocer
que. la transparencia es “un principio de relevancia constitucional implícita en el mo­
delo de Estado Democrático y social de Derecho y la fórmula republicana de gobier­
no a que aluden los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución. Ahí donde el poder emana
del piieblo, como señala la Constitución en su artículo 45, este debe ejercerse no solo
en nombre del pueblo sino de cara a él. La puesta en práctica del principio de transpa­
rencia coadyuva a combatir los índices de corrupción en el Estado y, al mismo tiem­
po, constituye una herramienta efectiva contra la impunidad del poder permitiendo que
el pueblo tenga acceso a la forma como se ejerce la delegación del poder” (STC Exp.
N° 06070-2009-HD, f. j. 5).

IV. ¿Qué es inform ación pública y cómo se puede acceder a ella?

Si bien la Constitución establece que el sujeto pasivo es una entidad pública -lo cual,
ciertamente, incluye la información judicial (STC Exp. N° 03062-2009-HD)- la ley se­
ñala que también las personas jurídico-privadas que prestan servicios públicos o ejercen
funciones administrativas del sector público se encuentran obligadas a informar sobre las
características de los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones públi­
cas que ejerce (art. 9)(4). Así por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
entendido que las empresas privadas que brindan servicio de transporte aéreo se encuen­
tran sujetas a esta obligación (STC Exp. N° 02636-2009-HD, f. j. 11).

(4) CASTRO CRUZATT, Karin. “El derecho fundamental de acceso a la información pública”. En: Los
derechos fundamentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del
Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 150.

147
ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

“El transporte aéreo, debido a su naturaleza regular y a su finalidad de satisfacer deter­

minadas necesidades sociales, repercute sobre el interés general, y debe, por tanto, ser
considerado como un servicio de naturaleza pública. Por ello, aquella información que
■ se encuentre estrechamente vinculada con este servicio, debe ser brindada a cualquier
ciudadano que así lo solicite, ya que de lo contrario dichos actos se configurarían como
lesivos del derecho fundamental de acceso a la información”.
La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido produ­
cida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. Así lo
dispone el artículo 10 de la ley según el cual:
“Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la in­
formación requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías,
grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya
sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cual­
quier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a
una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales”.
El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquen, STC Exp. N° 2579-
2003-HD/TC-Lambayeque f. j. 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de
dicha norma al señalar que:

“La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto

público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como ‘in­
formación pública’. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse
como ‘información pública’, no es su financiación, sino la posesión y el uso que le
imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo,
claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva”.

Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10 de la

ley que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto públi­
co, pues aclara que el citado criterio legal es importante mas no determinante para deci­
dir cuando una información es pública.

Además el artículo 13 de la Ley dispone que: “la solicitud de información no impli­

ca la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir infor­
mación con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse
el pedido”. Y agrega que “tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que
efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean”.

Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que

exista en una entidad pública o que debería existir, más no permite exigir que se cree nue­
va información o que esta sea analizada por la entidad pública. Así lo ha entendido el Tri­
bunal Constitucional al señalar que “(...) la información pública obliga al Estado o a sus
instituciones a proporcionarla a quien la requiere, pero no a producir información distinta
o adicional a la ya existente (...)” (STC Exp. N° 05102-2009-PHD/TC, f. j. 2).

148
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

De otro lado, la ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso, precisando

que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de
siete días útiles, el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicio­
nales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información soli­
citada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar
denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al
indicar que “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la Admi­
nistración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a
la información pública durante las horas de atención al público”.
Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17 de
la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar “el importe correspondiente a los cos­
tos de reproducción de la información requerida” y, además, que expresamente se indique
que “cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho
regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes”. De esta manera, no
pueden exigirse pagos especiales por concepto de “derecho de búsqueda o de informa­
ción”, sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del do­
cumento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13 del reglamento de la ley cuando señala
que: “En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e
infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto
ajeno a la reproducción”.

V. Excepciones al acceso a la inform ación pública

El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. De acuerdo con el ar­
tículo 2 inciso 5) de la Constitución, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas
a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional y las que expre­
samente se excluyen por ley. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sen­
tencia de 21 de enero de 2004 (caso “Nuevo Mundo Holding S.A.”, STC Exp. N° 1219-
2003, f. j. 7) al señalar que:
“Evidentemente, ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho
de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser
objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2
de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites
o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejerci­
cio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o
bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la
seguridad nacional), y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley”.
En consecuencia, solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legíti­
mas a este derecho fundamental. Esta última es, precisamente, la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido
lo suficientemente precisa al regular las excepciones.

149

t
ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Tal situación fue corregida por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27927, la cual
desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información, especialmente aque­
llas referidas a la seguridad nacional - “una idea subdesarrollada en el plano conceptual,
y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica”- (5), que se caracteri­
zaban por su amplitud y ambigüedad. La ley distingue tres tipos de información: secreta
-ámbito militar y de inteligencia (art. 15)-, reservada -ámbito policial y de relaciones ex­
teriores (art. 1 6 )-y confidencial-intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (art.
17)-. Además, establece un plazo de clasificación y un procedimiento de desclasificación.

Cabe indicar que en el caso “Nuevo Mundo Holding S.A.”, el Tribunal Constitucional (f.
j. 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la información
debe ser pública o no, debe guiarse por los principio de razonabilidad y proporcionalidad:

“Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las liber­

tades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que
incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso,
a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en
ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen,
prima facie, de la presunción de constitucionalidad”.

Asimismo, en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de,2000, el Tribunal Constitu­

cional (STC Exp. N° 950-00-HD/TC-Lima, caso “Asociación de Pensionistas de la Fuer­
za Armada y la Policía Nacional”, f. j . 6) había considerado que:

“[E]l solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso,
atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información deter­
minada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso
a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información
calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto
al principio constitucional de razonabilidad”.

Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exagerada­

mente amplia, tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados
para mantener en reserva la información que obra en su poder. Así dicho manuales utili­
zaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (se­
creta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasi­
ficación ha sido superada por la vigente ley de acceso a la información.

Por lo demás, el artículo 18 de la ley señala que: “la información contenida en las ex­
cepciones señaladas en los artículos 15,16 y 17 son accesibles para el Congreso de la Re­
pública, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo”.

(5) REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad Nacional y derechos humanos. Estudios sobre lajurisprudencia
del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.

150
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta, reser­

vada o confidencial.

VI. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información

El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a
la información pública -actualmente derogado-, señaló que el incumplimiento de lo es­
tablecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector públi­
co daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administra­
tiva y de Remuneraciones del Sector Público y en el Texto Unico Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de
la administración y de las autoridades, funcionarios y servidores públicos otorgar la in­
formación requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha información se encuentre
dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales.
En la actualidad, la Ley de transparencia y acceso a la información pública señala que:
“Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que
se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo
ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de abuso de autoridad
a que hace referencia el artículo 377 del Código Penal”.
El citado artículo del Código Penal establece que:
“El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su
cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta
a sesenta día-multa”.
Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las
obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una “cultura del
secreto”. Por lo demás, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido de­
seable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer.

VII. M edidas para promover la transparencia en el Estado

La Ley contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparen­
cia en la administración estatal. Y es que el Estado no solo debe entregar la información
que las personas le soliciten expresamente, sino además, debe dictar medidas que pongan
a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen, de esa manera, el escruti­
nio público y la vigilancia social(6).
En esta dirección, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Adminis­
tración Pública. Entre ellas podemos mencionar:

(6) Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión
Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.

151
ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entre­

gar la información (art. 3), así como de un funcionario responsable de la elabo­
ración de los portales de internet (art. 5);
La obligación de prever una adecuada infraestructura, así como la organización,
sistematización y publicación de la información (art. 3);
La obligación de contar con portales de Transparencia que difundan en los pla­
zos previstos por la ley a través de internet los datos generales de la entidad que
incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigra­
ma y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la
información adicional que la entidad considere pertinente (arts. 5 y 25);
La prohibición de destruir la información que posea la entidad (art. 18);
La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe
anual al Congreso de la República dando cuenta de las solicitudes de informa­
ción atendidas y no atendidas. La Presidencia del Consejo de Ministros debe­
rá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha información
(art. 19);
La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación
de remitirla a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea inclui­
da en su portal de internet.

VIII. Retos pendientes

Para avanzar hacia una “cultura de la transparencia” se debe superar una serie de
barreras que aún subsisten. Lamentablemente en la práctica muchas veces la informa­
ción tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado, pues en ocasio­
nes las entidades públicas exigen pagos exagerados. Asimismo, la información se en­
cuentra centralizada en Lima y no siempre es fácil garantizar el acceso a la misma a
nivel nacional. De otro lado, no es extraño que los funcionarios públicos pretendan am­
pararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la
información previstas legalmente. Ello evidencia que todavía un importante sector de
servidores públicos consideran que la información es de su propiedad, olvidando que
ella pertenece al público. Se trata de un problema formativo y cultural que es impres­
cindible cambiar.

A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de

manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas, y los Portales de Transpa­
rencia de las entidades públicas no siempre se encuentran actualizados. Por lo demás,
existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que el ac­
ceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de la
administración.

152

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

Además, algunas de las medidas que buscan promover la transparencia no tienen ma­
yor impacto. Esto, por ejemplo, sucede con los informes que anualmente elabora la Presi­
dencia del Consejo de Ministros en cumplimiento de la Ley. Así por ejemplo, en el infor­
me correspondiente al año 2010 se indicaba que se habían cursado 1988 comunicaciones
a las distintas entidades que forman parte de la Administración Pública; sin embargo, solo
se recibió información de 395 (20%); se agregaba que un número considerable de gobier­
nos regionales y locales habían presentado sus informes de manera incompleta y que un
número importante de gobiernos regionales y locales informaban que no disponían de in­
formación de las autoridades de la gestión saliente, entre otros aspectos.

Para revertir la situación descrita se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente

de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. Por un lado, denunciando y san­
cionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. Para
ello, el control a cargo de los jueces a través del proceso de hábeas data y, en su caso, de
la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. De otro lado, interiorizando en los propios
funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar
su actuación y además, fomentando la educación y vigilancia ciudadana. La adopción de
políticas públicas que fomenten la transparencia en la administración y eliminen o reduz­
can sustancialmente los costos existentes -por ejemplo, pagando solo el precio real de la
reproducción del documento solicitado- son imprescindibles para este propósito. En de­
finitiva, resulta indispensable un “compromiso por la transparencia” para garantizar un
buen gobierno en el país.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj L as restricciones al derecho de acceso la inform ación p ú b lica solo pueden derivarse de u n

m an d ato constitucional: ST C Exp. N° 0 0008-2012-PI/TC (f. j. 84).

jj E l costo de re p roducción de la inform ación no debe in clu ir sobrecostos arbitrarios: ST C

E xp. N ° 01847-2013-H D /T C (f. j. 6).

jjf L as entidades que resguardan inform ación pública tienen el deber de conservarla en soportes
que faciliten su reproducción: ST C Exp. N° 0 4865-2013-PH D /TC (f. j. 9).

¡jp P e d id o de inform ación p ú b lic a po d rá ser im preciso si ello se ju stifica en la asim etría
e n tre el ciudadano y la institución que la resguarda: ST C E xp. N° 03351-2013-PH D /T C
( f .j.4 ) .

¡jj L as em presas q u e brindan servicios públicos no están obligadas a entregar inform ación
a tercero s sobre los cobros que realizan a sus usuarios: ST C Exp. N° 03993-2013-P H D /
T C ( f .j . 4 ) .

jj N o p o d rá exigirse solicitar inform ación a la sede prin cip al de u n a in stitución p ú b lica

c u an d o esta ten g a dependencias m ás cercanas a la resid en cia del solicitante: STC Exp.
N ° 02512-2013-P H D /T C (f. j. 8).

153
ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

B IB L IO G R A F ÍA

CASTRO CRUZATT, Karin. “El derecho fiindamental de acceso a la información pública”. En: Los de­
rechos fundamentales. E studios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del
Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “El acceso a la información
pública y la cultura del secreto”. En: Inform e Defensorio!. N° 60, Lima, 2001; DEFENSORÍA DEL
PUEBLO. “Situación de la libertad de expresión en el Perú”. En: Inform e Defensorio!. N° 48, Lima,
2000; ESTRE DELGADO, Juan Francisco. E l derecho de acceso a archivos y registros administrativos
(Análisis del articulo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998; HUERTA GUERRERO, Luis.
Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002;
LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la información
secreta. ARA Editores, Lima, 2002; REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos
humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002.

154
 Artículo 2 Secreto banearlo y reserva trib u ta ria :
derecho a la privacidad econ óm ica
Toda persona tiene derecho:
(...)
-5. (...)
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levan­
tarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una
comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y
siempre que se rejieran al caso investigado.
(...).

CO N C O R D A N C IA S:
C : arts. 97,200 inc. 3); CP.Ct: arts.61,119; C.P.: 245,247,330; C.T.: arts. 62,85; Ley
26702:140,141,142,143; D.S. 043-2003-PCM; R. 234-2007-MP-FN; C.I.C.: art XVI

Walter Gutiérrez Camacho

Nuestra Constitución regula en su artículo 2 inciso 5) dos figuras correspondientes

a la privacidad económica. Establece sus límites, así como los mecanismos de seguridad
que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad
bancada o tributaria; precisando, además, que el secreto bancario y la reserva tributaria no
forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica, pues la inti­
midad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo que, como vere­
mos, goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional.

I. Introducción
1. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema
legal elevándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaria y el
secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la información económica de los par­
ticulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado, para el proceso
de fiscalización tributaria, indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delin­
cuencia que suele ampararse en estas figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas.

La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el
derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económi­
ca. En los últimos años, esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido, pre­
cisamente, a la cada vez mayor exigencia de información y transparencia que reclaman
el Estado y la sociedad, y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado
y al surgimiento de fortunas injustificadas.

155
ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos límites de la privacidad económi­
ca en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria, y cuáles son los
mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económi­
ca que constituye el objeto de dicho derecho; para todo lo cual, desde luego, habrá que
hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una
sociedad de la información, de un creciente avance tecnológico, de una apertura de las
economías nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de democratización, no
solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. Este breve comen­
tario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura.

II. L o público y lo privado

2. El tema que estamos abordando exige una diferenciación, por sumaria que sea, en­
tre lo público y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes,
que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a
su real contenido. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que
ha venido cambiando con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada
sociedad y época.

El concepto de lo privado supone necesariamente: la exclusión de lo ajeno a él, una

separación de lo público, una frontera que impide el conocimiento de los demás. Así, la
intimidad y la privacidad son libertades personalísimas, pero que están diferenciadas por
lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere.

Lo público, por el contrario, es o debe ser sinónimo de transparente, de asunto co­

lectivo que involucra el interés de todos y del que nadie puede estar excluido. En el De­
recho, lo público tiene que ver con los asuntos de Estado, con el interés de la sociedad.

Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fun­

damentales en la medida en que se convierten, para el hombre, en bienes que representan
estados deseables, como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada
colonización del mundo de la vida.

III. Privacidad o intim idad económ ica

3. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reser­
va tributaria, a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. Esta teoría se
basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad, que le resulta indispensable para
su realización, y del que están excluidos los terceros, salvo autorización expresa del titu­
lar de este derecho para acceder a dicho ámbito. Esta privacidad incluye cierta informa­
ción patrimonial del sujeto.

Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria ten­

gan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Es más, sostenemos que no es coherente

156
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

hablar de intimidad económica o financiera(I). Para fundamentar nuestra disidencia, em­

pezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el de­
recho a la privacidad. Sobre el punto, no hay duda que todos tenemos derecho a un espa­
cio reservado, vedado a interferencias ajenas; una zona de exclusividad y de exclusión,
en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus ac­
tos más personalísimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de
grado respecto a su protección, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la in­
timidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo per­
filan y lo definen. Se trata de aspectos, experiencias, características del núcleo espiritual y
material del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimien­
to. Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los de­
más de ese ámbito estrictamente personal.

El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indis­

pensable para que la persona pueda realizarse a sí misma, ser ella en su más auténtica ex­
presión. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad; de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la inti­
midad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la persona­
lidad, por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines.

Sin embargo, para eUDerecho no solo se encuentra protegido todo aquello que cons­
tituye el núcleo de intimidad, también lo están ciertos datos, que si bien no tan sensibles
como los referidos a la intimidad, se consideran-igualmente importantes; estos constitu­
yen la esfera de la privacidad, un ámbito más dilatado que el de la intimidad, y por lo tan­
to, menos protegido. Datos como nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico,
lugar de nacimiento, récord de notas en la universidad u otro tipo de información como
nuestras preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad.
Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues muchos de ellos figuran en re­
gistros públicos, como el Reniec, y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún
asunto de interés general.

4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamen­
te con nuestras finanzas, nuestra economía, nuestro patrimonio, y —un asunto esencial-in­
distintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas. Enton­
ces, ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la intimidad? ¿cómo
pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas, si estas no tienen derecho a
la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento en-
titativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Por consiguiente, tampo­
co puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea
el derecho a la intimidad.

(1) Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (STC Exp. N° 1219-2003-
HD), incluyó como parte de su argumentación, que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el
derecho a la intimidad, omitiendo en todo momento de la concepción de privacidad económica.

157
ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad,

y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Dicha figura es un género
legal más dilatado que el de la intimidad, pero menos sensible. Aquel es más amplio que
este, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más sin­
gularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más
amplio, más global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden
carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí muestran
un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho a mantener reservado(2).

Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe
advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. La confusión
puede venir en el caso de las personas naturales, en las que con frecuencia se suele utilizar
indistintamente el término, olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el conte­
nido y en el grado de protección. Si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos
propios de la personalidad del sujeto, el derecho a la intimidad está referido a ciertos as­
pectos en extremo sensibles, y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conoci­
miento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. Como ya lo hemos afir­
mado, las personas jurídicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de ahí que deba
hablarse en este caso de derecho a la privacidad.

En ese sentido, la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfe­

ra de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. La actividad
económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él, por consiguien­
te, se puede dar a conocer y en algunos casos se debe dar a conocer. Esto no quiere decir
que no haya privacidad económica, la que a menudo está compuesta por un conjunto de
datos patrimoniales que su titular puede desear que se mantenga en reserva, y como tal el
Derecho los protege siempre que dicha reserva no afecte ni se contraponga a otros dere­
chos de la sociedad.

5. Como ya se anotó, nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre in­

timidad y privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido recibiendo
un tratamiento equívoco y confuso por parte de este órgano, lo cual se comprueba en una
jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219-2003-HD sobre el caso Nuevo
Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que, no obstante ser el derecho a la informa­
ción una libertad preferida, el secreto bancario es una limitación a dicha libertad y que su
ejercicio debe armonizar con el de otros derechos de la misma clase. Hasta aquí ningún
problema; sin embargo, en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el
secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuen­
ta toda persona: “(...) el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmen­
te protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona
jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A

(2) Cfr. ORTIZ LIÑÁN, José. Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda
Pública de sus datos personales. Ed. Comares, España, 2003, p. 30.

158
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad

y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información
vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confiden­
cialidad, en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razona-
bilidad, proporcionalidad y excepción”.

Y más adelante agrega: “Como antes se ha sostenido, mediante el secreto banca-

rio se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las operaciones realiza­
das por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción
y confidencialidad”.

He aquí nuestra discrepancia, el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no

forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. La distinción
es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. Como ya
lo mencionamos, la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales,
por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. La
información bancaria, así como la tributaria, que forman parte de la privacidad económi­
ca no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales, pudiendo ser develados cuan­
do el interés general así lo exija. Se trata de dos categorías jurídicas vinculadas pero dife­
rentes que permite armonizar el derecho a la dignidad y el desarrollo de la personalidad
con el interés de la sociedad y el derecho a la seguridad y a la transparencia del mercado.

IV. Información pública e inform ación privada

6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de
información pública e información privada. Ordinariamente se ha entendido que el de­
recho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que
toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en ma­
nos del Estado. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la so­
ciedad en los asuntos públicos. La ausencia de participación de la sociedad en el conoci­
miento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática, pues genera
un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubémamental y pro­
mueve políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la
sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que
sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en
la toma de decisiones(3).

En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el ac­

ceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos:
los Estados están obligados a garantizar este derecho. Este principio solo admite limi­
taciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso
que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades

(3) Cfr. Informe 2001, Relaíoría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III. p. 14.

159
ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

democráticas. En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no toda infor­
mación en poder del Estado es información pública y, por lo tanto, de libre acceso. Es in­
formación en poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un
colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa información en manos del
Estado es información pública.

La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de enten­

derse por este tipo de información: “(•••) se considera como información pública cual­
quier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a
una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones estatales” (Ley
N° 27806, art. 10).

7. Como ya se dijo, no toda la información en manos del Estado es pública, mucha de

esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos lega­
les, y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de
la información, cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo
que nos lleva a reconocer, previamente, que toda información tiene un titular (propietario),
y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. La información
de que es titular una persona suele ser de distinta índole, y no siempre se encuentra solo
en su esfera de dominio. Así, por ejemplo, si en alguna ocasión me atendí en un hospital
público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica, pese a ser poseedor
de dicha información el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella.

Igual sucede con la información económica de las personas naturales e incluso jurí­
dicas, pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. Información a la que ha
accedido por diversas vías: declaraciones juradas de impuestos, información de los ban­
cos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares, información adua­
nera de importación y exportación, etc. No toda esta información, pese a estar en manos
del Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbi­
to de la autorización legal.

Sin embargo, tal como veremos más adelante, en nuestro medio, más allá de la decla­
ración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se advierte que no exis­
te una clara normativa que en los hechos protej a esta información.

V. V ínculo de la privacidad económ ica con los conceptos de secre­

to bancario y reserva tributaria
8. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como
de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Sobre el
primero, diremos que se trata de una obligación omisiva a cargo del banco y con él de to­
dos sus funcionarios o empleados, referida al impedimento de revelar cierta información
económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal
como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamen­
te minimizado por la legislación infraconstitucional.

1160
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

Las definiciones que pueden hallarse, en la literatura jurídica son, a menudo, en extre­
mo genéricas, y no revelan la esencia misma de esta figura, por ejemplo:

“El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros,

sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento
como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan”(4).

“Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las
personas con quienes mantienen relaciones comerciales”(5).

Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos esenciales de

esta figura.

En cuanto a la reserva tributaria, esta también consiste en una obligación omisiva, pero
esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaria, respecto a
la información económica del contribuyente, obtenida directa o indirectamente. Se trata,
entonces, de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no reve­
lar a terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como conse­
cuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de
las normas tributarias establecidas.

La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos:

“(...) Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados
impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite
al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño, cual es la que
establece el-secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Tal está regu­
lado al consentir que las declaraciones juradas, manifestaciones o informaciones que
el contribuyente presente a la Dirección, son absolutamente secretas y que no pueden
trascender de los magistrados, funcionarios o dependientes de dicha repartición, con
la sola excepción de sus superiores jerárquicos”(6).

“El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de
los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entré los de las partes
intervinientes ya que la publicidad es la regla en el funcionamiento del Estado mientras
que la discreción es propia de las relaciones privadas”(7).

9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas instituciones:

a) Se trata de obligaciones omisivas.

. (4) MALAGARRIGA, Juan Carlos. El secreto boticario. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 15.
(5) LAB ANCA, Jorge. El secreto boticario. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1953, p. 9.
(6) LAGO, Alfonso. “Secreto de las declaraciones”. En: Impuestos, doctrinasfundamentales 1942-2002. Ed.
La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 2.
(7) NAVARRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683
(T.O. 1998). Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 1.

161
ART. 2, INC. 5> DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

b) El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso de la

reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria.
c) Siempre se trata de información de índole económica.
No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funciona­
rios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la
privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas parti­
culares? Hemos dicho, en efecto, que los agentes pasivos de esta obligación son el banco
y el órgano encargado de la Administración Tributaria, y con ellos todo el personal, direc­
ta e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectiva­
mente. En tal sentido, si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estado-contribu­
yente llegara a conocer dicha información y la revelara, no violaría en realidad el secreto
bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no está propiamente obligada a cum­
plir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que ten­
ga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin
ningún reparo legal revelar libremente esa información.

En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso- es una in­

fracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor, siem­
pre que dicha conducta genere un daño al titular de la información, ello amparado en el
artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracon­
tractual: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”.
En el. ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revela­
ción de la información económica ajena. Sobre todo si se trata de proteger la información
económica de una persona natural, pues como se recordará, en el pasado se contó con el
artículo 240, inciso c, del mismo cuerpo legal, que fuera derogado por el Decreto Legis­
lativo N° 1044, en donde se señaló que dicha conducta podría alcanzar a ser delictiva en
caso llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa. Como se advierte, este
tipo penal reconocía como bien jurídico la reputación económica; sin embargo, dicho re­
conocimiento tenía en ese momento un alcance limitado al de las empresas, siendo de­
seable en la actualidad la existencia de una norma que tutele a ambos sujetos de derecho:
personas naturales y jurídicas, respectivamente. De lo contrario, estaríamos dejando en
estado de indefensión absoluto este tipo de bienes jurídicos. Se advierte también que en
el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien de­
vela información económica ajena.

Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un

derecho vigente en todo momento para su titular. En este sentido, no obstante que even­
tualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria, esto no hace que la
información se convierta en pública; el derecho a la privacidad económica acompaña esa
información y la protege, de suerte que cualquier persona, funcionario público o no, que
conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigi­
lo, pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la pri­
vacidad económica.

162
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

V I. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico

10. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario, así como la reserva
tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explí­
cita- en el Perú. Sin embargo, era fácil verificar su aplicación, lo cual era fruto de la cos­
tumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado,
en la relación banco-cliente y Administración Tributaría-contribuyente, respectivamente.
Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de
estas obligaciones, figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecin­
dad es. innegable.

Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a tra­

vés de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede generar en la
práctica una indefensión de este derecho, y que su reconocimiento constitucional termi­
ne siendo meramente declarativo. Como veremos luego, no se ha establecido un proce­
dimiento para levantar la privacidad económica, tampoco se ha conferido a. su titular el
derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. Conocer que la informa­
ción que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario públi­
co es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha
información. Por último, no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la
información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Todo lo
cual hace que la información económica de los clientes de los bancos, así como la de los
contribuyentes, tenga en la realidad una protección débil.

Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus
constitucional desde 1993 , su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los de­
fectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2
inciso 5), norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Sabemos por esta
norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria, sin
embargo, no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa
facultad. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Cons­
titución no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una eco­
nomía de mercado, la circulación de la información así como la protección de la priva­
cidad económica, nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los
mencionados derechos.1

11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurí-
dico-económicas no son muchas, veamos cuáles son. En primer lugar, nos referiremos
al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702), sección segunda, capítulo segundo, titula­
do “Secreto bancario”. Concretamente en el artículo 140, que establece que las entida­
des conformantes del sistema financiero, así como sus directores, funcionarios y servi­
dores, están prohibidos de suministrar información sobre las operaciones pasivas de
sus clientes, salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en
los artículos 142 y 143.

163
ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente

de banca y seguros y a los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. Asi­
mismo, se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de au­
ditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo, extensión que, desde nuestro punto de
vista, no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profe­
sional, pues entre los auditores, así como todos los otros funcionarios referidos y el clien­
te no existe una relación bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya he­
mos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria.

El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el se­
creto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Se­
guros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos es­
tadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. Se excluye también
la información que soliciten las sociedades de auditoría autorizadas por la Superintenden­
cia de Banca y Seguros, así como la información requerida por las firmas clasificadoras
de cartera de riesgo.

A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que consideraba

que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con
los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. Se en­
tiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acree­
dor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente.
Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc.,
no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas.

Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideico­

miso. En efecto, nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: “Son obligaciones de la
empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos,
documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcan­
ces que esta ley establece para el secreto bancario”.

Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido, en la medida en

que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la constitución misma de
este, requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públi­
cos, con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada.

Por último, probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho

y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación, nuestra normativa (art. 141
de la Ley N° 26702), ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que tenien­
do bajo su poder información sensible, incumple la obligación de reserva, siendo por lo
tanto causal de despido, amén de las responsabilidades penales que tal infracción acarree.12

12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional, al

parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; así, podemos mencionar al artículo
85 del Código Tributario, el cual se ocupa de la referida figura indicando que: “Tendrá ca­
rácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración

164
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base
imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las de­
claraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, res­
ponsables o terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo
192”(8). A continuación, el artículo se refiere a una larga lista de excepciones a la reserva
tributaria, respecto a expedientes de procedimientos tributarios, datos estadísticos, infor­
mación que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria, información
que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de
convenios internacionales. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a
quienes accedan a la información calificada como reservada en virtud de lo establecido
en el citado artículo, incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que cele­
bren convenios con la Administración Tributaria.

Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cui­
dado, tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Sin embargo, el desarrollo de la
norma no está exento de críticas, pues, si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha
regulado con alguna extensión, no ha definido propiamente sus alcances, habiéndose redu­
cido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro
legislador tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qué consiste este dere­
cho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso, pues puede ge­
nerar en la práctica un total desamparo del mismo. Es más, esto se comprueba al leer en
el citado artículo 85 “ajuicio del jefe del órgano administrador de tributos, la Administra­
ción Tributaria, mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar, podrá
incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscri­
birse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra
información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (...)”. Esto nos lleva a la siguiente
interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público, como el jefe de la Administración Tri­
butaria, decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo
cierto es que no queda claro, y peor aún, revela de modo inmediato y palmario, lo expre­
sado en líneas anteriores: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello
que comprende la reserva tributaria, y mucho menos del bien jurídico protegido por esta.

¿Qué forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente pro­
tegido? ¿Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el conocimiento que pueda obte­
ner la Administración Tributaria, de determinado contribuyente, respecto del volumen de
su clientela, procedimientos comerciales, red de distribución, contratos, secretos comer­
ciales, industriales, profesionales, proyectos de expansión, etc.? ¿Forma parte de este de­
recho el nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qué está compuesto, la
cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.? Definitivamen­
te sí. ¿Cómo está compuesto entonces, este derecho y cuál es la expresión que involucra

(8) El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para denunciar ante
la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o
aduaneros.

165

t
ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender
la reserva tributaria -debido a su amplitud- como una cláusula constitucional abierta; en
consecuencia, todo intento de enumerar la información que la comprende, deberá ser en­
tendida como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que sí re­
sulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información,
es decir, se trata de información económica con relevancia tributaria, y que junto con la
reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho
que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas.

VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria

13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario, así
como de la reserva tributaria, son una excepción que solo se podrá solicitar por funciona­
rio público autorizado por ley; tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones
y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del ban­
co o el contribuyente. La ley no señala si necesariamente será un juez penal, por lo tanto
deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. También se halla facultado el
Fiscal de la Nación, para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores
públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los
que otorgue soporte económico. De igual modo, esta facultad se extiende a los presiden­
tes de comisiones investigadoras del Poder Legislativo, con acuerdo de cada una de ellas
y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público. Por último, también se
faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga
suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotráfico, tratándose de ope­
raciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación.

14. Ya hemos adelantado que la legislación nacional sobre la privacidad económica

y su develamiento es deficiente. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcio­
narios están facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso también seña­
lar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa.
Si el secreto bancario o la reserva tributaria se levantan sin mayor reparo, entonces estare­
mos frente a seudo derechos, caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada
la información a un ente del Estado será difícil su protección, de ahí que el levantamiento
de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga deberá ga­
rantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello;
y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva.

Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento del se­
creto bancario, así como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en el sentido de que
aquello que fue reservado se convierte en público. El levantamiento de estos derechos sir­
ve para que determinadas personas, autorizadas por ley, puedan conocer información eco­
nómica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. Cuan­
do la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación
de reserva. En este sentido, información y reserva son dos caras de una misma moneda,
el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información

166
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 5)

se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva. En suma, el levantamiento de

esta información siempre se deberá dar en una circunstancia determinada y con un propó­
sito específico, no se convierte por lo tanto, en información pública, pues aun cuando se
haya realizado dicho levantamiento, el derecho a la privacidad económica no se pierde. -

VIII. Conclusiones
1. El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se
halla en la protección del derecho a la intimidad, sino en la tutela jurídica del derecho a la
privacidad económica, reconocido en nuestra Constitución. Sin embargo, la protección de
este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver
con el respeto del orden público económico, en la medida en que figuras legales como las
tratadas, fortalecen la seguridad jurídica, facilitan el funcionamiento del mercado generan­
do confianza en los actores económicos. En este sentido, debe verse al secreto bancario y a
la reserva tributaria, no solo como derechos a la privacidad económica, con los que cuen­
ta todo ciudadano y persona jurídica, sino como piezas fundamentales para preservar el in­
dispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente.

2. La privacidad económica no es absoluta, su limitación es una clara expresión del

sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público
económico. En efecto, si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce
que la iniciativa privada es libre (art. 58), señala también que tal libertad deberá ejercerse
en el marco de una economía social de mercado, lo cual para este particular caso significa
que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. Por lo tanto, siendo de inte­
rés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y sién­
dolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo), así como
la transparencia en el manejo de la cosa pública, la privacidad económica deberá coexis­
tir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social.

3. La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines,
en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos, tal como señala
el Tribunal Constitucional español, no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos
para el pleno desarrollo de otros; y aunque en colisiones del interés público frente a de­
rechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero; esta situación ha darse
de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exi­
gir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le correspon­
de, es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la informa­
ción con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto; pero
fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en po­
der de la Administración, garantíais que no solo han de tener sentido negativo, sino que
deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado, su
auténtico control(9). - ■

(9) Cfr. ORTIZ LIÑÁN, J. Ob. cit., p. 4.

167
 ART. 2, INC. 5) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

4. Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado
un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. Nosotros consi­
deramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tribu­
taria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. Tal comunicación
deberá contener en primer lugar, la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la fi­
nalidad por la que se le dará esa información; así como la identificación del funcionario
que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica.

En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del mane-
j o de su información por parte de un ente público, creemos que es un derecho básico, pues
este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmen­
te la requieren. Las razones son dos, de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de
esa información, y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta.
En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el inte­
resado no se halla informado del manejo de su información.

5. Por último, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a cier­
tos niveles de información económica de los ciudadanos, y en situaciones excepcionales
pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos
(secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utiliza­
das por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídi­
ca), con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj El secreto bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad de la esfera de la vida

privada de las personas: STC Exp. N° 01219-2003-HD/TC (f. j. 9).

¡p El conocimiento y acceso al secreto bancario solo puede efectuarse mediando una orden
judicial: STC Exp. N° 01219-2003-HD /TC (f. j. 10).

j| Las comisiones investigadoras del Congreso están facultadas para solicitar el levanta­
miento del secreto bancario solo de los investigados: STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC
(£ j. 74).

B IB L IO G R A F ÍA

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001, Relatoría de la

CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III; LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso. “Secreto de las declaraciones”. En: Impuestos, doctrinas
fundamentales 1942-2002. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGÁ, Juan. El secreto
bancario. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; NAVARRINE, Susana. El secretofiscal. Régimen en
elprocedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T. 0 . 1998). Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001; ORTIZ
LIÑAN, J. Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de
sus datos personales. Ed. Comares, España, 2003.

168

t
 A rtícu lo 2 P rivacid a d de la intim idad p erson al
y fam iliar
Toda persona tiene derecho:
(...)
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no,
públicos o privados, no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar.
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts, 2 incs. 5), 7), 97,200 inc. 3); C.P.Ct: art 6 1,6 2y ss.; C.C.: arts. 14 ,15 ,16 ; C.P.:
arts. 154 y ss.; C.P.C.: 19°D.F.; C.P.: arts. 15 4 ,1 5 5 ,15 7 ; Ley 26497: art. 7; D.U.D.H.:
art. 12 ,19 ; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.AD.EL: art. 11.2

- • - Milushca Carrasco Gallardo

I. Generalidades
Desde hace algún tiempo ya, el desarrollo de la ciencia en general, y de las tecnolo­
gías de la información y las comunicaciones (TIC) en particular, ha hecho posible alma­
cenar una gran cantidad de datos en un espacio físico reducido y, además, sistematizar­
los, con lo que es más fácil y rápido ubicar la información necesitada. Otro beneficio de
las TIC es el bajo (casi nulo) costo de reproducir información, es decir, de crear varias co­
pias de un mismo documento o una misma foto, por ejemplo.

Es necesario destacar, además, que doctrina autorizada advierte sobre los elementos
de la sociedad informatizada que es necesario tener en cuenta, en la medida en que el na­
cimiento del derecho a la autodeterminación informativa se encuentra, precisamente, en
la explosión de las TIC. Así, tenemos que la sociedad informatizada tiene como elemen­
tos coparticipantes:
“a) Elementos materiales: sociedad, información, empresa, administración y ser
humano;
b) Elementos formales: los límites o autolímites al desarrollo tecnológico como de
las telecomunicaciones; los procesos de comunicación, los límites o autolímites a la
participación de una decisión, así como un orden jurídico, que necesariamente deberá
coexistir (...)”(1).
Este avance tecnológico, unido a la expansión del internet, generó -d e forma no tan
reciente- que los datos de las personas se encuentren en la red sea porque ellas mismas,

(1) RÍOS ESTAVILLO, Juan José. Libertad informática y su relación con el derecho a la información.
Disponible en: < http://www.bibliojuridica.Org/libros/l/7/6.pdfi>.

169
ART. 2, INC. 6> DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

voluntaria y conscientemente, los introdujeron o porque terceras personas lo hicieron®.

En el segundo caso, las situaciones más habituales se producen cuando una empresa digi-
taliza sus archivos o registros de clientes o usuarios y los almacena en un servidor (que,
dependiendo del nivel de seguridad, puede o no ser accesible). Otra situación, tal vez más
habitual, es que las entidades del sistema financiero se valen de estas facilidades tecnoló­
gicas para mantener un registro de sus clientes y de su historial crediticio.

En definitiva, las empresas se valen de esta facilidad de archivar y buscar informa­

ción que permiten las TIC para la sistematización de datos relevantes para su sector. Esto
es perfectamente válido; sin embargo, el ordenamiento debe intervenir pues, al tratarse de
datos personales, no se puede tolerar excesos en los registros que se creen. Por ejemplo,
ante datos falsos o relacionados con la intimidad de las personas, se debe brindar posibi­
lidades de acción a los individuos afectados. -. . -

Aunque no pareciese a primera impresión, este es un tema de relevancia constitucio­

nal pues están enjuego no solo derechos fundamentales como la intimidad o el honor y la
buena reputación de las personas®, sino que “ante toda eventualidad social, convivencia;
humana o fenómeno que repercuta en una comunidad, se puede plantear necesariamente
la posible peculiaridad, que en tales medios organizacionales existan normas jurídicas que
regulen, o hagan patente la finalidad de constituir un Estado de Derecho”®.

En consecuencia, es necesario que el Derecho intervenga en esta situación no solo

protegiendo los derechos fundamentales de las personas sino también regulando el uso del
almacenamiento de datos, sean personales o no.

En ese sentido, hay autores que destacan los principios, derechos y procedimientos
que cualquier legislación actual sobre protección de datos debe recoger:234

(2) A decir de Pablo Murillo, “[e]l problema es que, de igual modo, resulta idónea para causar perjuicios de entidad
semejante a los beneficios. Por lo tanto, como en otros aspectos del progreso, se trata de buscar el modo de
aprovechar al máximo las ventajas y conjurar, a la vez, las desventajas. Pues bien, en este contexto, la necesidad
básica o interés vital a partir del cual surge la demanda de reconocimiento de un derecho es, precisamente, la de
poner en manos de los interesados instrumentos que les permitan recuperar, al menos en parte, el control sobre
la información personal que les concierne y que está o puede estar en manos de terceros”. LUCAS MURILLO
DE LA CUEVA, Pablo. La construcción del derecho a la autodeterminación informativa. Garantías para su
efectividad. En: < http://www.fcje.org.es/wp-content/uploads/file/jomadal5/l_LUCAS_l.pdf>.
(3) “[Ajnte el avance tecnológico y las posibles masificaciones en el manejo de la información, tanto entes
públicos como privados han visto la necesidad de modificar sus medios de archivar tal información para
lo cual han recurrido a las computadoras. [E]ste fenómeno que, a simple vista puede resultar cotidiano, es
necesario vislumbrarlo o cuestionarlo como una posible o presumible intromisión en la esfera privada o
íntima de las personas y, ante esto, es necesario también determinar si las normas jurídicas deben delimitar
estos alcances”. RÍOS ESTAVILLO, Juan José. Libertad informática y su relación con el derecho a la
información. Ob. cit.
(4) RIOS ESTAVILLO, Juan José. Libertad informática y su relación con el derecho a la información. Ob.
cit.

170
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, I N C . 6)

a) El de pertinencia de los datos, de acuerdo con el ámbito y la finalidad para los

que se hayan obtenido;
b) Los de exactitud y actualización, de forma que los datos reflejen con veracidad
la situación real del titular, complementados con los principios de congruencia
y de racionalidad, en relación con la necesidad de garantizar que los datos no
pueden ser tratados, ni utilizado el resultado de su tratamiento en casos de que
ya lo hubieran sido, nada más que en aquellos casos en que sea totalmente ne­
cesario y adecuado a la finalidad para la que fueron tomados, y
c) El de consentimiento del interesado para el tratamiento automatizado de los da­
tos de carácter personal “salvo que la ley disponga otra cosa” y que expone, de
alguna manera, la limitación por el titular de los datos, definiendo él mismo el
nivel de protección a los que les quiere someter.
Y, en materia de derechos:
a) El derecho de autodeterminación que reconoce a la persona la facultad de deci­
dir cuándo y cómo está dispuesta a permitir que sea difundida su información
personal o a difundirla ella misma; esto es, la facultad de la persona de contro­
lar y conocer los datos que sobre ella se encuentran en soportes informáticos o
susceptibles de tratamiento automatizado;
b) Los derechos de información y acceso del titular sobre los datos que existan re­
ferentes a él en los ficheros, y sobre el fin para el que han sido recabados y re­
gistrados, y
c) Los derechos de rectificación y cancelación del interesado en el caso de que los
datos sean inexactos, o cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para
la finalidad para la cual hubieran sido registrados(5).

II. Reconocim iento como derecho

El derecho a la autodeterminación nace, según los entendidos, con la sentencia del
Tribunal Constitucional Federal alemán que declara inconstitucional la ley del censo en
1983, cuando expresa en su parte resolutiva que “[c]ada persona tiene derecho a decidir
por sí misma qué información personal consiente que de él se conozca, a quién desea pro­
porcionarla, cómo lo hará y cuándo”. En esta histórica sentencia, el TC alemán conclu­
yó que no sería compatible con el derecho a la autodeterminación informativa la existen­
cia de un orden social y jurídico en el que sea posible que un ciudadano no sepa quién,
qué, cuándo y con qué motivo se sabe algo sobre él. También indicó que el denomina­
do libre desarrollo de la personalidad, en sociedades modernas, supone al mismo tiempo

(5) DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. Manual de Derecho Informático. Aranzadi, Madrid, 1997,
p. 66 y ss.

171
ART. 2, INC. 6) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la recolección de datos sobre los individuos como la protección que estos pueden ejercer
contra su almacenamiento, uso y transmisión(6).

En nuestro caso, la Constitución lo ha reconocido como un derecho fundamental, de­

nominado en otros ordenamientos como libertad informática, libertad informativa, de­
recho a la protección de datos(7), o derecho de hábeas data(8):

Este derecho protege, prima facie, la facultad de las personas(9) de controlar qué in­
formación podría o no estar almacenada en registros informáticos, sea que pertenez­
can a entidades públicas o privadas, y así proteger la intimidad personal y familiar de
las personas(10).

(6) Sobre el nacimiento del derecho a la privacidad, íntimamente ligado con este derecho, hay autores que
postulan su origen anglosajón en el caso de la boda de la hija de un profesor estadounidense. WARREN,
Samuel y BRANDEIS, Louis. “The right to privacy”. En: HarvardLaw Review. Vol. IV, N° 5, Harvard, p p ..
193-219. Citados por MILLÁN SALAS, Francisco y PERALES ORTEGA, Juan Carlos. “El derecho de
autodeterminación informativa como derecho de la personalidad o derecho fundamental”. En: Cuadernos
de estudios empresariales. N° 5, Servicio de publicaciones UCM, Madrid, 1995, pp. 203-222.
(7) Sobre la denominación de derecho de protección de datos, que es bastante común, se ha dicho con razón
que ha sido criticada porque “puede dar a entender que se está protegiendo el dato cuando lo que se protege
es al sujeto titular de los mismos”. No obstante, debe destacarse que “a nadie puede ocultarse que los datos
no son un objeto de propiedad de la persona (visión patrimonialista de Derecho Privado ya superada) sino
que son la persona misma (visión personalista actual de Derecho Público)”. Vide DELPIAZZO, Carlos E.-et
ál. Protección de datos en Uruguay y elMercosur. F.C.U., Montevideo, 2005, p. 12; DELPIAZZO, Carlos E.
“Nueva regulación de la tutela de los datos personales y hábeas data en el Derecho uruguayo”. En: El Derecho
en Red. Estudios en homenaje al Prof. Mario G. Losano. Dykinson, Madrid, 2006, p. 241 y ss.; “El derecho
a la intimidad en el nuevo horizonte telecomunicativo”. En: RICO CARRILLO, Mariliana (Coordinadora).
Derecho de las nuevas tecnologías. La Rocca, Buenos Aires, 2007, p. 129 y ss.; “Marco actual de la protección
de datos”. En: Revista Derecho y Nuevas Tecnologías. Años 4-5, N°s 6-7-8, Buenos Aires, 2006, p. 527 y ss.;
y “El derecho a la intimidad en el ciberespacio”. En: Anales de las 30 Jornadas Argentinas de Informática e
Investigación Operativa. Buenos Aires, 2001, p. 51 y ss.
(8) Aunque parece no haber mayores diferencias entre las denominaciones indicadas, Pablo Lucas Murillo
refiere que prefiere “hablar de autodeterminación informativa porque, si bien se trata de una fórmula poco
estética, es, sin embargo, más precisa pues apunta al núcleo del derecho, a su aspecto sustantivo, mientras
que la protección de los datos personales es su manifestación instrumental y, por eso, tiene un carácter
técnico que le priva de capacidad significativa”.
(9) En nuestro medio aún no se ha debatido si sería posible que la titularidad de este derecho recaiga sobre una
persona jurídica. Sobre la experiencia europea en este aspecto, y otras interrogantes que plantea el derecho
estudiado, recomendamos ver ADINOLFI, Giulio. “Autodeterminación informativa, consideraciones
acerca de un principio general y un derecho fundamental”. En: Cuestiones constitucionales. N° 17, julio-
diciembre, 2007.
(10) Este derecho, diferente al de autodeterminación informativa ahora estudiado, ya está reconocido en el
artículo 2, inciso 5, de la Constitución. Además encuentra concordancias en los artículos 97 (que regula la
actuación de las comisiones investigadoras del Congreso permitiendo el levantamiento del secreto bancario
y la reserva tributaria, pero exceptuando la información que afecte la intimidad personal) y 200, inciso 3
(que establece la acción de hábeas data para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar y de
autodeterminación informativa).

172
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 6)

La necesidad de dar reconocimiento constitucional a este derecho viene dado por la

necesidad de proteger la intimidad personal y familiar de las personas(11); sin embargo,
“[para] proteger los datos personales frente a la informática conviene abandonar la refe­
rencia de la intimidad y enunciar un nuevo derecho (el derecho a la autodeterminación
informativa), que tendría como objeto preservar la información individual (íntima y no
íntima) frente a su utilización incontrolada arrancando, precisamente, donde termina el
entendimiento convencional del derecho a la vida privada”11(12)13.Es decir, ante la existencia
de una sociedad informatizada, es imposible ya hablar de intimidad, pues los datos pri­
vados de las personas se encuentren ya, posiblemente, en una base de datos informática.
Entonces, el Derecho debe actuar no para impedir que esto suceda, sino para que se con­
trole cómo y cuándo ocurre.

Este derecho, a decir de Pablo Murillo, es un “derecho nuevo, de los que se dice que
integran una de las últimas generaciones de derechos, _la tercera o la cuarta, según los au­
tores. Es decir, las formadas por aquellos que responden a los retos y dificultades de la so­
ciedad de nuestros días. Principalmente, a los derivados del avance tecnológico, del im­
pacto sobre el medio y de las nuevas formas de desigualdad”033.

Efectivamente, su nacimiento se da con los cambios informáticos y tecnológicos a

los que ya hemos aludido. Su existencia se justifica en la necesidad de intervenir en cam­
pos relativamente nuevos y que, con cada segundo que pasa, se desarrollan aún más(14)15.
La doctrina coincide en insertar el derecho a la protección de datos personales dentro de
la tercera generación de derechos fundamentales05), en atribuirle autonomía respecto de

(11) “El elemento determinante de la necesidad o interés esencial sobre el que se construye es el progreso
tecnológico, principalmente el derivado de los avances que resultan de la combinación de las virtualidades
de la informática y de las telecomunicaciones. Aplicadas a la captación, relación, almacenamiento y
comunicación de datos personales crean un escenario en el que es posible que terceros, públicos o privados,
reúnan tal caudal de información sobre las personas, cualquier clase de personas, que, prácticamente, no
queden aspectos de su vida al margen del conocimiento ajeno, a veces inmediato, incluyendo el de su
localización y movimientos en cada momento”. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo. La construcción
del derecho a la autodeterminación informativa. Garantías para su efectividad. Ob. cit.
(12) LUCAS MURILLO DE LA CUEVAS Pablo. El derecho a la autodeterminación informativa. Tecnos,
Madrid, 1990, p. 120.
(13) LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo. La construcción del derecho a la autodeterminación
informativa. Garantías para su efectividad. Ob. cit.
(14) El Tribunal Constitucional de España, en las SSTC N°s 254/1993, f. j. 7; 11/1998, f. j. 4; y 94/1998, f. j. 4,
ha explicado que “la garantía de la intimidad adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un
derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona; la llamada ‘libertad informática’ es así derecho a
controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (hábeas data) y comprende, entre otros
aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de
aquel legítimo que justificó su obtención”.
(15) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel y PIZZOLO, Calogero. Hábeas data. El derecho a la intimidad frente a
la revolución informática. Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 25; y PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Los
derechos humanos en la sociedad tecnológica”. En: AA. W . Libertad informática y leyes de protección
de datos personales. CEC, Madrid, 1989, p. 140.

173
ART. 2, INC. 6) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

otros derechos06), y comprenderlo como aquel que tiene por objeto la tutela jurídica de
las personas en lo que concierne al tratamiento -especialmente automatizado- de los da­
tos que refieren a ellas16(17).

A pesar de su novedad, y como bien recuerda el profesor Delpiazzo, este ha sido en­
carado por el Derecho Comparado progresivamente mediante las generaciones normati­
vas que, en respuesta a su perfil evolutivo, intentaron responder a la realidad tecnológica
del momento, pasando de la situación creada por los grandes computadores que concen­
traban gran cantidad de información a la época de la informática distribuida y a la actual
determinada por la red de redes globalizada(18)19.
Sobre su naturaleza como derecho, el Tribunal Constitucional ha explicado que la au­
todeterminación informativa “por su propia naturaleza (...), siendo un derecho subjetivo,
tiene la característica de ser, prim a facie y de modo general, un derecho de naturaleza re-
lacional, pues las exigencias que demandan su respeto, se encuentran muchas veces vin­
culadas a la protección de otros derechos constitucionales”0^. Es decir, la protección de
la autodeterminación informativa está íntimamente vinculada con la tutela de otros dere­
chos de naturaleza constitucional, como son la intimidad personal y familiar, y el honor y
la buena reputación de las personas.
En conclusión, el derecho a la autodeterminación informativa es aquel que brinda a
las personas la posibilidad de disponer de su información personal, reservando su propia
identidad informática mediante el consentimiento, control y rectificación de los datos con­
cernientes a su personalidad, que se hallen almacenados en cualquier banco de datos, sea
este privado o público. Este derecho es, realmente, una respuesta ante la posibilidad ac­
tual y factual de construir un ciudadano de cristal, es decir, un individuo del que se pue­
de conocer todo(20).

(16) CANALES GIL, Alvaro. “La protección de datos personales como derecho fundamental”. En: Anuario
Derecho Informático. Tomo IV, FCU, Montevideo, 2004, pp. 264 y 265.
(17) Una explicación de cómo este derecho forma parte de los derechos de la personalidad se encuentra en:
MILLAN SALAS, Francisco y PERALES ORTEGA, Juan Carlos. “El derecho de autodeterminación
informativa como derecho de la personalidad o derecho fundamental”. En: Cuadernos de estudios
empresariales. N° 5, Servicio de publicaciones UCM, Madrid, 1995, pp. 203-222.
(18) DELPIAZZO, Carlos E. Dignidad humana y Derecho. U.M., Montevideo, 2001, p. 123 y ss.
(19) STC Exp. N° G1797-2002-HD/TC, f. j. 3.
(20) DELPIAZZO, Carlos E. “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso”. En: DELPIAZZO,
Carlos E. (coordinador) Protección de datos y acceso a la información pública. F. C. U., Montevideo,
2009.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 6)

III. Contenido constitucional protegido(21)

Sobre el contenido protegido de este derecho, es interesante analizar no solo lo ex­
presado por el Texto Constitucional de 1993, sino también de forma referencial, lo esta­
blecido en tratados internacionales y en jurisprudencia y doctrina constitucional tanto pe­
ruana como comparada(22).*1234567

(21) Para RIANDE JUÁREZ, Noé Adolfo. Privacidad, autodeterminación informativa y la responsabilidad de
proteger los bienes de uso común. Disponible en: <http://www.ordenjuridico.gob.mx/Congreso/pdf/103.
pd£>, los derechos del titular de los datos sobre el procesamiento de los datos, son:
1. El derecho a ser informado sobre el procesamiento. Si el interesado señala tener alguna razón para
pedir información sobre el procesamiento y la integridad de los datos relativos a su persona tiene
derecho a que en todo momento, pero nunca a intervalos inferiores a treinta días, se le informe en
forma inteligible, sin gastos, ni retrasos.
2. El derecho de acceso. El sujeto de los datos, en intervalos no inferiores a 1 año, tiene derecho a que el
titular del archivo permita la consulta de los registros magnéticos (o del tipo que fueren) para conocer
o comprobar los datos concernientes a su persona registrados, las operaciones del procesamiento al
que se someten, el tipo de transmisión al que se someten, que se transmitan íntegramente, la identidad
del destinatario al que se le transmitieron; y los datos sobre el manejo de los archivos que contienen
datos sobre su persona.
3. Los derechos de rectificación, bloqueo, borrado y/o despersonalización. Cuando el interesado comprue­
be que se violan algunos de los principios del consentimiento miento o sus derechos de información
y acceso; tendrá derecho también a que en el término de un mes, los datos sobre su persona sean
Rectificados, actualizados y/o integrados (corregidos), Bloqueados (suspensión temporal de todo
procesamiento), Borrados, cancelados o destruidos (suspensión definitiva de todo procesamiento),
y/o Despersonalizados o disociados (de manera que no puedan asociarse a ninguna persona).
4. El derecho de comprobación de la fidelidad de la información transmitida o recibida. El titular del
archivo tienen la obligación de llevar un registro de todas las actividades que realice, a fin de Dispo­
ner de comprobación de las actividades realizadas, y/o transmitir las condiciones de procesamiento
consentidas, así como los cambios que posteriormente se les hagan, y/o entregar al órgano oficial
de control o a la autoridad judicial competente, la comprobación de las actividades realizadas. Y el
sujeto tiene derecho a conocer dicha comprobación mediante la entrega de copia de los registros al
órgano oficial de control.
5. El derecho de impugnación ante los órganos privados y/o ante el órgano oficial de control. Toda
persona puede quejarse ante el organismo privado de control ético profesional o elevar queja ante
el Órgano oficial de control, si estima que, a causa de la recolección y/o procesamiento de sus datos
personales, ha sufrido lesión en sus derechos.
6. El derecho de impugnación de valoraciones fundadas solo en datos automatizados. El afectado
podrá impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que impliquen una valoración de su
comportamiento cuyo único fundamento sea un procesamiento automatizado de sus datos de carácter
personal que ofrezca una definición de sus características o personalidad.
7. El derecho de indemnización como materialización de Tutela. Los afectados que, como consecuencia
del incumplimiento por el titular del archivo o por el responsable del procesamiento, de lo dispuesto
en la Ley, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados. Cuando
se trate de archivos de titularidad pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación
reguladora del régimen de responsabilidades de los Servidores Públicos. En el caso de los archivos
de titularidad privada la opción se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria”.
(22) “[El bjien jurídico [que protege este derecho consiste] en asegurar a las personas el control de la información
-d e los datos- que les es propia para ponerles al resguardo o, al menos, permitirles protegerse de los
pequicios derivados del uso por terceros, públicos o privados, de ese material. Las ilimitadas posibilidades
que ofrece la tecnología de captar, acopiar, asociar, recuperar en tiempo real y conservar indefinidamente
datos personales, así como de obtener ulterior información personal mediante su tratamiento, junto a la
necesidad creciente de los mismos en todo tipo de relaciones, han hecho imprescindible garantizar a los
individuos instrumentos jurídicos que hagan posible ese control”. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA,

175

t
ART. 2, INC. 6) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En ese sentido, el Tribunal Constitucional peruano, al examinar el contenido protegi­

do por el derecho de autodeterminación informativa a la luz de su descripción en la Cons­
titución, ha entendido que este derecho implica “[una] serie de facultades que tiene toda
persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en
registros ya sean públicos, privados o informáticos, a fin de enfrentar las posibles extrali­
mitaciones de los mismos. Se encuentra estrechamente ligado a un control sobre la infor­
mación, como una autodeterminación de la vida íntima, de la esfera personal. Mediante la
autodeterminación informativa se busca proteger a la persona en sí misma, no únicamente
en los derechos que conciernen a su esfera personalísima, sino a la persona en la totalidad
de ámbitos; por lo tanto, no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o
familiar, ya que mientras este protege el derecho a la vida privada, el derecho a la autode­
terminación informativa busca garantizar la facultad de todo individuo de poder preser­
varla ejerciendo un control en el registro, uso y revelación de los datos que le conciernen
(...). En este orden de ideas, el derecho a la autodeterminación informativa protege al ti­
tular del mismo frente a posibles abusos o riesgos derivados de la utilización de los datos,
brindando al titular afectado la posibilidad de lograr la exclusión de los datos que consi­
dera ‘sensible’ y que no deben ser objeto de difusión ni de registro; así como le otorga la
facultad de poder oponerse a la transmisión y difusión de los mismos”*(23).

El Supremo Intérprete de la Constitución se ha extendido, de esta forma, en el conte­

nido protegido del derecho a la autodeterminación informativa. Sin embargo, también es
importante resaltar que el Colegiado considera que su objeto de protección en la perso­
na en sí misma, y no únicamente los derechos que conciernen a su esfera personalísima.
En ese sentido, lo considera un derecho distinto pero -aunque no lo haya reconocido ex­
presamente- íntimamente relacionado con el derecho a la intimidad personal o familiar.

1. Derecho de conocer y controlar la información que existe sobre uno mismo

Para el Tribunal Constitucional, el derecho a la autodeterminación informativa supo­
ne, también, “que una persona pueda hacer uso de la información privada que existe so­
bre ella, ya sea que la información se encuentre almacenada o a disposición de entidades
públicas, o sea de carácter privado. En ese sentido, es razonable afirmar que una persona
tiene derecho a obtener copia de la información particular que le concierne, al margen de
si esta se encuentra disponible en una entidad pública o privada”(24). Es decir, el conteni­
do protegido del derecho a la autodeterminación informativa, que necesariamente supone
el control sobre los datos personales existentes en un banco de datos informatizado, vie­
ne acompañado de la posibilidad de solicitar dicha información a quien la detente(25). Esta

Pablo. La construcción del derecho a la autodeterminación informativa. Garantías para su efectividad.

Ob. cit.
(23) STC Exp. N° 04739-2007-PHD/C, ff. jj. 2-4.
(24) STC Exp. N° 00051-2010-PHD/TC, f. j. 4.
(25) - A mayor abundamiento, en la STC Exp. N° 04739-2007-PHD/TC, f. j. 2, el TC explicó que “[e]l derecho
a la autodeterminación informativa consiste en la serie de facultades que tiene toda persona para ejercer
control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros ya sean públicos, privados

176
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 6)

consecuencia es evidente, en la medida en que el control sería imposible si no se puede

conocer lo que se desea controlar^.

Para su homólogo español, “[s]e trata (...) de un instituto de garantía de otros dere­
chos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí
mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potencia­
les agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo
del tratamiento mecanizado de datos”(27).

2. Derecho de protegerse frente a abusos derivados de la utilización de datos

Como ya se ha explicado, el derecho a la autodeterminación informativa nace a raíz
de una necesidad del Derecho de tener una respuesta a los nuevos desarrollos en las tecno­
logías de la información y de las comunicaciones (comúnmente conocidas como TIC). En
ese sentido, la principal preocupación reside en proteger al titular de este derecho “fren­
te a posibles abusos o riesgos derivados de la utilización de los datos, brindando al titu­
lar afectado la posibilidad de lograr la exclusión de los datos que considera ‘sensibles ’ y
que no deben ser objeto de difusión ni de registro; así como le otorga la facultad de poder
oponerse a la transmisión y difusión de los mismos”(28).

3.. Derecho de exigir jurisdiccionalmente el acceso a la información con­

cerniente a la propia persona
Ante la negativa de proporcionar la información concerniente a la propia persona, se
entiende que el Derecho debe ofrecer un remedio para ello, en ese sentido, el Tribunal
Constitucional ha entendido la relación entre este derecho y el proceso constitucional que
sirve para buscar su tutela -e l hábeas data- en los siguientes términos:

“[L]a protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas

data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la po­
sibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera
que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona.
Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra
registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las)

o informáticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos. Se encuentra estrechamente
ligado a un control sobre la información, como una autodeterminación de la vida íntima, de la esfera
personal”.
(26) Esto también ha sido afirmado por el TC peruano en los siguientes términos: “ [E]l derecho a la
autodeterminación informativa también garantiza que una persona pueda hacer uso de la información
privada que existe sobre [ella], ya sea que esta se encuentre almacenada o en disposición de entidades
públicas o de carácter privado. En ese sentido, parece razonable afirmar que una persona tiene derecho a
obtener copia de la información particular que le concierne, al margen de si esta se encuentra disponible
en una entidad pública o privada”. STC Exp. N° 00746-2010-PHD/TC, f. j. 5.
(27) SSTC 254/1993, f. j. 6, y 11/1998, f. j. 4.
(28) STC Exp. N° 04739-2007-PHD/TC, f.j. 4.

177
ART. 2, INC. 6) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede
tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de
que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan
aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referen­
cia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en
referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la
información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda
para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad
de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”(29).

4. Derecho al olvido en redes sociales

En el ámbito de las redes sociales, el derecho al olvido es la denominación que se da
a aquella facultad de los usuarios de servicios de internet de borrar sus datos personales y
la información que “suben” o cargan a estos servicios, especialmente aquellos considera­
dos vergonzosos o que pudieran afectarlos de alguna manera, así como que no sea posible
ubicarlos a través de motores de búsqueda en internet (como Google, Yahoo o Bing)(30)31.

IV. Características - .
Sobre sus características, poco material se encuentra en la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional, pero echando mano de la doctrina se encuentran datos interesan­
tes. Así, para un sector^I}, este derecho se caracteriza por ser:

1. Originario, porque nace con el sujeto activo;

2. Un derecho subjetivo privado, al garantizar el goce de las facultades del individuo;
3. Absoluto, pues es posible oponerlo a las demás personas;
4. Personalísimo, ya que solo su titular puede ejercitarlo;
5. Irrenunciable porque no puede desaparecer por la voluntad;
6. Variable, dado que su contenido obedece a las circunstancias en las cuales se
desarrolla;
7. Imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no lo altera; y
8. Interno, por su consistencia particular y de conciencia.

(29) STC Exp. N° 01797-2002-HD/TC, f. j. 4.

(30) Para mayor detalle, vide ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Lilibeth. Derecho al olvido como garantía para la
autodeterminación informativa en las redes sociales. IV Foro Internacional de Derechos Humanos y
Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC).
(31) RIANDE JUÁREZ, Noé Adolfo. Privacidad, autodeterminación informativa y la responsabilidad de
proteger los bienes de uso común. Ob. cit.

178
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 6)

V. Principios que lo inform an(32)

En primer lugar, corresponde mencionar el principio de justificación, según el cual
la recolección de datos personales deberá tener un propósito general y usos específicos
socialmente aceptables.

En segundo lugar, reviste vital importancia el principio de limitación de la reco­

lección, según el cual los datos deberán ser recolectados por medios lícitos y con cono­
cimiento y consentimiento del interesado, acotándose al mínimo necesario para alcanzar
el fin perseguido.

En tercer lugar, conforme al principio de veracidad o fidelidad de la información,

los datos personales que se registren deberán ser exactos, completos y actuales, rectificán­
dose o cancelándose en su caso.

En cuarto lugar, el principio de especificación del propósito obliga a que en el mo­

mento de recolectarse los datos se informe con qué objetivo ello se hace, no pudiendo lue­
go usarse para fines diferentes.

En quinto lugar, el principio de seguridad obliga a que todo responsable del registro
de datos personales deba adoptar las medidas de reserva y cautela adecuadas para prote­
gerlos contra posibles pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado.

En sexto lugar, el principio de limitación temporal determina que los datos perso­
nales no puedan conservarse más allá del tiempo requerido para alcanzar el objetivo para
el cual fueron recolectados.

VI. Sujeto pasivo del derecho a la autodeterminación informativa

Sobre el sujeto pasivo de este derecho, es decir, aquel que tiene a su cargo el mane­
jo de bancos de datos informatizados y, en consecuencia, el deber de no consignar o di­
vulgar información que afecte la intimidad personal y familiar de las personas, desde la
propia Constitución tenemos que no interesa si se trata de entes públicos o privados. En
esa línea, el Colegiado Constitucional ha explicado que “[si una persona se dirige] contra
una persona jurídica de derecho privado [por la supuesta vulneración del derecho de au­
todeterminación informativa], ello no constituye impedimento alguno para denegar la in­
formación relacionada con los recurrentes, toda vez que cualquier persona, en ejercicio
de su autodeterminación informativa puede solicitar ante cualquier entidad, sea pública
o privada, información creada en tomo a la actividad que realiza o realizó” (el resaltado
es nuestro)(33). Es decir, la Constitución ha sido clara, y así lo ha entendido el TC, al es­

(32) DELPIAZZO, Carlos E. y VIEGA, María José. Lecciones de Derecho Telemático. F.C.U., Montevideo,
2004, pp. 75 y 76.
(33) STC Exp. N° 00202-2009-PHD/TC, f. j. 5.

179
ART. 2, INC. 6) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

tablecer que el sujeto pasivo del derecho estudiado puede ser cualquier entidad (es decir,
sea de Derecho Público o Privado).

VII. Derecho a la autodeterm inación inform ativa y centrales pri­

vadas de riesgo
Es necesario tener en cuenta que las situaciones más comunes en las que el Tribunal
Constitucional ha tenido que desarrollar el contenido del derecho de autodeterminación
informativa se relacionan con centrales privadas de riesgo. Por ello, es importante tener
en cuenta qué contenidos nuevos ha otorgado el TC a este derecho en el desarrollo de su
doctrina jurisprudencial más relevante.

1. Deber de consignar información sobre deudas pagadas e impagas

Así, sobre los datos que registran las centrales privadas de riesgo (en adelante, Ce-
pir), ha establecido que sobre ellas “se asume, erróneamente, que (...) solo tiene la facul­
tad de consignar en sus bancos de datos las deudas morosas, mas no así las deudas opor­
tunamente cubiertas, olvidando que su objeto no es solo dar cuenta de quienes no son
aptos para ser sujetos de crédito, sino, en general, de la capacidad y trayectoria de endeu­
damiento y pago de quienes alguna vez fueron sujetos de crédito en el sistema financiero
(...). Este propósito, que incluye no solo un historial de deudas u obligaciones incumpli­
das (negativo), sino también de deudas debidamente honradas (positivo), ajuicio del Tri­
bunal Constitucional, resulta compatible con la Constitución, en la medida, claro está, en
que sea ejecutado con pleno respeto a los derechos fundamentales, y en especial, a los de­
rechos fundamentales a la autodeterminación informativa y a la intimidad”(34). Es decir, en
la medida en que estas instituciones tienen un objetivo claro y cierto (que es consolidar el
historial crediticio y la capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago de las personas),
existe información que no puede ser omitida (en este caso, las deudas oportunamente pa­
gadas) en tanto es necesaria para el cumplimiento de los objetivos de estas instituciones.

2. Especificar montos de deudas oportunamente pagadas vulnera el de­

recho de autodeterminación informativa
En cuanto a los montos específicos de las deudas cubiertas, el Tribunal Constitucio­
nal ha establecido que “[s]i bien la información con relación a deudas crediticias oportu­
namente pagadas es idónea para la consecución de la (...) finalidad [de evaluar la solven­
cia económica de las personas], incluir el monto específico de las deudas cubiertas resulta
innecesario, puesto que se puede alcanzar el mismo objetivo, a saber, trasmitir a los in­
teresados la condición de buen pagador del titular de la información, sin especificar los
montos de las deudas honradas. Por el contrario, a criterio del Tribunal Constitucional, la
inclusión de dicha información (los montos específicos), sin el consentimiento expreso

(34) STC Exp. N° 00831 -2010-PHD/TC, f. j. 9.

180

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 6)

' del titular, lesiona el derecho a la autodeterminación informativa, y el contenido protegido

del derecho fundamental a la intimidad”(35). Es decir, el Tribunal Constitucional encuen­
tra como un acto violátorio de derechos fundamentales la inclusión de los montos especí­
ficos de las deudas oportunamente canceladas por las personas en una central de riesgo.
Aunque no explica con mayor detalle por qué esto vulneraría derechos fundamentales, sí
es importante tener en cuenta este contenido del derecho de autodeterminación informa­
tiva, introducido por el Tribunal.

3. Conservar y/o difundir información no relacionada con la formación del

historial crediticio vulnera el derecho de autodeterminación informativa
El Tribunal Constitucional, atendiendo a la finalidad de las centrales de riesgo (que,
como ya se ha dicho, es la de almacenar información que permita conocer la solvencia
económica de una persona y, así, determinar si es sujeto de crédito o no) ha explicado que
existen datos cuyo conocimiento no se relaciona directamente con la consecución de esta
finalidad, por lo que no está constitucionalmente permitido que sean almacenados por una
central de riesgo:

“[Sjiendo la finalidad de las centrales de riesgo el brindar información relacionada con

una persona natural o jurídica ‘que permita evaluar su solvencia económica vinculada
principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago’ (artículo 2.b
de la Ley N° 27489), la comercialización de datos atinentes al domicilio u ocupación
laboral .de la persona sobre quien se solicita la información, carece de relevancia,
siendo inadecuada para la consecución de la referida finalidad. En otros términos, no
existe una relación de idoneidad entre el conocer el domicilio de una persona o su
ocupación laboral y la búsqueda de valorar su capacidad de endeudamiento y pago.
Por ello, el que una central de riesgo comercialice esta información o la incluya en los
reportes que comercializa resulta, por desproporcionado, una violación del derecho
fundamental a la autodeterminación informativa”(36).

4. Deudas pagadas e impagas deben ser eliminadas del registro a los dos
años de su extinción ■
En la medida en que el artículo 10, literal d, de la Ley N° 27489, Ley que regula las
centrales privadas de información de riesgo y de protección al titular de la información,
establece que las Cepir están prohibidas de contener en sus bancos de datos o difundir en
sus reportes de crédito “[ijnformación referida al incumplimiento de obligaciones de na­
turaleza civil, comercial o tributaria, cuando (...) la obligación se haya extinguido y ha­
yan transcurrido 2 (dos) años desde su extinción”, el Tribunal Constitucional ha entendido
que este plazo, “con mayor motivo (...), también es aplicable a las obligaciones o deu­
das que fueron oportunamente pagadas. En otros términos, una interpretación del artículo

(35) Ibídem, f. j. 14.

(36) Ibídem, f. j. 17.

181
ART. 2, INC. 6) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

con el objeto de no incidir sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho

fundamental a la intimidad, más allá de lo estrictamente necesario y de no afectar el dere­
cho fundamental a la autodeterminación informativa, lleva a concluir que las Cepir están
prohibidas de contener en sus bancos de datos o difundir en sus reportes de crédito infor­
mación referida a deudas que fueron oportunamente pagadas si es que han transcurrido 2
años desde la fecha en que se efectuó el pago”(37).

VIII. Diferencia con otros derechos

El profesor Mijaií Mendoza refiere que, ciertamente, existen vínculos indisolubles en­
tre el derecho a la autodeterminación informativa y la intimidad, “en tanto la protección
de la autodeterminación informativa ha de posibilitar, en último término, la protección de
la vida privada”. No obstante, advierte que ello no sería tan distinto a lo que sucede con
otros derechos cuya protección ayuda a la tutela del derecho a la vida privada y la intimi­
dad, como “el caso de la inviolabilidad de domicilio y del secreto e inviolabilidad de co­
rrespondencia y de documentos privados, cuya protección, en ambos caso, está orientada
a la protección de la vida privada y de la intimidad; sin embargo, en atención a que osten­
tan un objeto propio y específico de protección, han adquirido la condición de derechos
fundamentales autónomos”(38)39.

Anteriormente, nos hemos referido sobre el derecho de autodeterminación informa­

tiva como uno íntimamente vinculado al derecho a la intimidad personal y familiar. En
aras de tener claro su objeto de protección y contenido, así como para dejar claras las di­
ferencias entre este y otros derechos, el Tribunal Constitucional ha explicado lo siguiente:

1. En relación con el derecho a la intimidad{39)

Si bien el derecho de autodeterminación informativa sirve para proteger el derecho a
la intimidad, no pueden considerarse idénticos, pues “mientras que este protege el derecho
a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida
íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder
preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciemen”(40).
Así, el derecho de autodeterminación informativa busca “proteger a la persona en sí mis­
ma, no únicamente en los derechos que conciernen a su esfera personalísima, sino a la
persona en la totalidad de ámbitos”. Es por ello que no puede identificarse con el dere­
cho a la intimidad, ya que “mientras este protege el derecho a la vida privada, el derecho

(37) Ibídem, f. j. 11.

(3 8) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Derecho fundamental a la autodeterminación informativa”. En: Revista
Jurídica del Perú. Tomo 91, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008.
(39) Para una aproximación al derecho de autodeterminación informativa como concepto posinformático del
derecho a la intimidad, vide BAZÁN, Víctor. “El hábeas data, el derecho a la autodeterminación informativa
y la superación del concepto preinformático de la intimidad”. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.
mx/publica/rev/boletin/cont/94/art/artl.htm>.
(40) STC Exp. N° 01797-2002-HD/TC, f. j . 3.

182
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 6)

a la autodeterminación informativa busca garantizar la facultad de todo individuo de po­

der preservarla ejerciendo un control en el registro, uso y revelación de los datos que le
conciemen”(41).

Por ejemplo, se ha afirmado en la doctrina que “[l]a protección de los datos persona­
les -entre los que debemos encuadrar aquellos que, unidos al individuo, se pueden consi­
derar como características que definen a la persona y a su entorno, en su convivencia so­
cial está suficientemente protegida en las nuevas legislaciones, mediante el derecho a la
intimidad. Es cuando surge la Informática y la posibilidad de tratamiento automatizado
de la información y su trasmisión telemática -que proporciona unas características espe­
ciales a la información, añadiendo posibilidades de tratamiento en tiempos pequeños, de
volúmenes grandes, con las particularidades informáticas de procesamiento de la misma
que, en principio, tienen una potencial agresividad contra la intimidad de la persona, en
formas diferentes- cuando aparece una nueva relación entre datos y personas, que necesi­
ta que el individuo sea protegido más allá de las normas referentes a la intimidad. El dere­
cho que se trata de proteger no es solamente el de la intimidad, sino algo con mayor pro­
fundidad, que en los ordenamientos de ámbito anglosajón, se ha dado en llamar privacy y
que nosotros hemos castellanizado como privacidad”(42).

2. En relación con el derecho a la imagen

El derecho a la imagen, que protege la imagen del ser humano derivada de la digni­
dad de la que este se encuentra investido, no puede confundirse con el derecho de autode­
terminación informativa, en la medida que este únicamente permite “que el individuo sea
capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre él se hayan registrado, a efectos
de preservar su imagen derivada de su inserción en la vida en sociedad”(43).

3. En relación con el derecho a la identidad personal

El Tribunal Constitucional también ha explicado que el derecho de autodeterminación
informativa se diferencia del derecho a la identidad personal, pues este protege “que la
proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa
de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el in­
dividuo manifiesta en su vida en sociedad”(44).

4. Equilibrio entre acceso a la información y autodeterminación informativa

En tanto existe un vínculo claro entre el derecho de acceso a la información pública y
de autodeterminación informativa, se debe hacer posible la protección de la vida privada.

(41) STC Exp. N° 04739-2007-PHD/TC, f. j. 3.

(42) DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. Manual de Derecho Informático. 6* edición, Thomson-Aranzadi,
Navarra, 2004, pp. 53 y 54.
(43) STC Exp. N° 01797-2002-HD/TC, f. j. 3.
(44) ídem.

183
ART. 2, INC. 6) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Sin embargo, como apunta Carlos Gregorio, “el principal problema se produce cuando el
Estad acumula datos personales, y el hecho que estén almacenados en la esfera pública no
necesariamente los transforma en información gubernamental o de dominio público. Las
leyes de acceso suponen, pero no enfatizan, que el derecho de acceso [a la información
pública] está dirigido a establecer cómo ejercen los funcionarios estatales sus funciones.
Efectivamente, si ciertos datos personales o íntimos son confiados por particulares al Es­
tado para la toma de decisiones, el derecho de acceso no necesariamente alcanzaría la to­
talidad de estos datos sino solo en la medida que esos datos son necesarios para establecer
si el proceder del Estado ha sido dentro de la ley; entonces en la gran mayoría de los ca­
sos los nombres de las personas no son necesarios para realizar este control ciudadano”(45).

IX. Derecho a la autodeterm inación inform ativa y L ey de protec­

ción de datos personales

I. Principios
La norma recoge una serie de principios relacionados con la recopilación y almace­
namiento de datos personales es sus artículos 4 a 12, que aquí reproducimos y explica­
mos brevemente(46):

a) Principio de legalidad (art. 4): el tratamiento de los datos personales se hace

conforme a lo establecido en la ley. Se prohíbe la recopilación de los datos per­
sonales por medios fraudulentos, desleales o ilícitos. Esto implica que el titu­
lar de los datos debe estar informado de que estos están o serán recopilados, así
como los motivos que sustentan esta recopilación, qué datos se recogen, el tiem­
po que serán conservados, etc.
b) Principio de consentimiento (art. 5): Para el tratamiento de los datos persona­
les debe mediar el consentimiento de su titular.
c) Principio de finalidad (art. 6): Los datos personales deben ser recopilados para
una finalidad determinada, explícita y lícita. El tratamiento de los datos persona­
les no debe extenderse a otra finalidad que no haya sido la establecida de mane­
ra inequívoca como tal al momento de su recopilación, excluyendo los casos de
actividades de valor histórico, estadístico o científico cuando se utilice un pro­
cedimiento de disociación o anonimización.
d) Principio de proporcionalidad (art. 7): Todo tratamiento de datos persona­
les debe ser adecuado, relevante y no excesivo a la finalidad para la que estos
hubiesen sido recopilados. Esto significa que los datos recogidos no deben ser

(45) GREGORIO, Carlos G. “Protección de datos personales en América Latina. Juan Pérez ante una disyuntiva
de progreso y bienestar”. Disponible en: <http://www.iijlac.org/docs/juanperez.pdfi>.
(46) Para una explicación didáctica de los principios de la recolección de datos, consúltese RIANDE JUÁREZ,
Noé Adolfo. Privacidad, autodeterminación informativa y la responsabilidad de proteger los bienes de
uso común. Ob. cit.

184
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 6)

conservados más del tiempo necesario y que la información recopilada sea la

estrictamente necesaria para el cumplimiento de las finalidades del registro.
e) Principio de calidad (a rt 8): Los datos personales que vayan a ser tratados de­
ben ser veraces, exactos y, en la medida de lo posible, actualizados, necesarios,
pertinentes y adecuados respecto de la finalidad para la que fueron recopilados.
Deben conservarse de forma tal que se garantice su seguridad y solo por el tiem­
po necesario para cumplir con la finalidad del tratamiento.
f) Principio de seguridad (art. 9): El titular del banco de datos personales y el
encargado de su tratamiento deben adoptar las medidas técnicas, organizativas
y legales necesarias para garantizar la seguridad de los datos personales. Las
medidas de seguridad deben ser apropiadas y acordes con el tratamiento que se
vaya a efectuar y con la categoría de datos personales de que se trate.
g) Principio de disposición de recurso (art. 10): Todo titular de datos persona­
les debe contar con las vías administrativas o jurisdiccionales necesarias para
reclamar y hacer valer sus derechos, cuando estos sean vulnerados por el trata­
miento de sus datos personales.
h) Principio de nivel de protección adecuado (art. 11): Para el flujo transfron­
terizo de datos personales, se debe garantizar un nivel suficiente de protección
para los datos personales que se vayan a tratar o, por lo menos, equiparable a
lo previsto por esta Ley o por los estándares internacionales en la materia. Este
principio impone al titular del archivo el deber de instalar las medidas de segu­
ridad necesarias para garantizar la integridad de los datos y evitar que personas
ajenas accedan a estos sin autorización.
La norma también incorpora, dentro del título referido a los principios rectores, un ar­
tículo (el 12) referido al valor que tienen los principios arriba reseñados. Allí indica que la
actuación de los titulares y encargados de los bancos de datos personales y, en general, de
todos los que intervengan con relación a datos personales, debe ajustarse a los principios
ya señalados. Aclara, además, que esta relación es enunciativa; que los principios recto­
res señalados podrían ser empleados como criterio interpretativo para resolver las cues­
tiones que pudieran suscitarse en la aplicación de la ley, así como de parámetro para la
elaboración de otras disposiciones y para suplir vacíos en la legislación sobre la materia.

El proyecto de Reglamento de la Ley de protección de datos personales, pendien­

te de aprobación, ha sido objeto de críticas y comentarios desde varios sectores de la so­
ciedad civil. Así, por ejemplo, el Estudio Iriarte dirigió al Ministerio de Justicia una se­
rie de acotaciones y propuestas de modificación al texto del reglamento, en tanto este no
era, a su parecer, idóneo para la protección de datos como los relacionados con la salud
de las personas(47).

(47) El documento puede ser consultado en la página web del referido estudio: <http://www.iriartelaw.com>.

185' ;

t
ART. 2, INC. 6) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Sobre la protección que el derecho de autodeterminación informativa ha merecido

en otras latitudes, es de resaltar lo que, en resumen, establece la Directiva sobre protec­
ción de datos personales de 1995, aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo de
la Unión Europea:

a) Que los sistemas de tratamiento de datos deben respetar las libertades y dere­
chos fundamentales de las personas físicas y, en particular, la intimidad;
b) Que la libre circulación de datos personales de un Estado miembro a otro recla­
ma la protección de los derechos fundamentales de las personas;
c) Que las legislaciones nacionales relativas al tratamiento de datos personales tie­
nen por objeto garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales,
particularmente el derecho al respeto de la vida privada, y
d) Que en la directiva se establecen los principios de la protección de los derechos
y libertades de las personas y, en particular, del respeto de la intimidad.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

f¡ El derecho a la auto d eterm in ació n in fo rm a tiv a consiste en el conjunto de facultades p ara

controlar n u e stra in fo rm ac ió n personal: ST C Exp. N° 0374 6 -2 0 11-PH D /TC (f. j. 3).

j| L os bancos de datos únicam ente p u e d e n alm acenar inform ación personal q u e sirva p a ra el
cum plim ento de su finalidad: ST C E xp. N ° 03700-2010-H D /T C .(f. j. 21).

jf E xcepcionalm ente p u ed e accederse a in fo rm ació n personal de terceros siem pre que exista
u n a ju stificació n razo n ab le p a ra ello: ST C E xp. N° 005 0 6 -2 0 13-PH D /TC (f. j. 7).

H E l derecho a la a utodeterm inación in fo rm ativ a es relativizada entre cónyuges a efecto s de

que p u ed an conocer la c ap acid ad eco n ó m ica del otro: RTC Exp. N ° 0 1 8 8 7 -2 0 12-PH D /
T C (f. j. 6).

B IB L IO G R A F ÍA

ADINOLFI, Giulio. “Autodeterm inación informativa, consideraciones acerca de un principio general

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186

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 6)

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187

t
 A rtículo 2 D erech o al honor, b u en a rep utación,
in tim id a d p erso n a l y fam iliar, voz e im agen
Toda persona tiene derecho:
(...)
7. A l honor y a la buena reputación, a la intimidad personal
y familiar así como a la voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agra­
viada en cualquier medio de comunicación social tiene
derecho a que este se rectifique enforma gratuita, inmediata
y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de
ley.
(...).
C O N C O R D A N C IA S :
G : arts. 2 incs. 1), 5), 6), 97,139 inc. 4,200 inc. 2; C P.C t.: art. 37 inc. 8), 47; C.C.:
arte. 5, 14, 15; C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 155, 156, 157, 158, 164; Ley 26775;
D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.AD .H .: arts. 11.2,14

Betzabé MarcianiBurgos

I. El derecho al honor
El derecho al honor suele confundirse con conceptos como la buena reputación o in­
cluso la dignidad. La intención de determinar su contenido y límites ha llevado a la doc­
trina a formular una serie de teorías, entre las que figuran las llamadas teorías fácticas
(subjetiva u objetiva). La teoría fáctica subjetiva valora el alcance del derecho desde el
punto de vista de su titular. Para la teoría objetiva, en cambio, el honor es apreciado des­
de el punto de vista de la comunidad en que se desenvuelve el sujeto; enfoque que coin­
cide con la denominada buena reputación.

Como resulta evidente, las teorías fácticas presentan grandes limitaciones. En el caso
de la concepción subjetiva, la determinación del derecho y de sus límites se somete al ar­
bitrario sentimiento de autoestima del sujeto, de manera que puede llevar a situaciones ab­
surdas como la de proteger a sujetos que tienen una gran autoestima pero que, sin embargo,
con sus actos incumplen los más mínimos deberes jurídicos y éticos que derivan de la vida
en comunidad (por ejemplo, el sanguinario delincuente que se valora mucho a sí mismo).

Frente al enfoque subjetivo, la teoría objetiva pretende hacer corresponder el conte­

nido y alcance del derecho al honor con el merecimiento social o buena reputación. El
problema, sin embargo, es que esta aproximación puede violentar el derecho a la igual­
dad, pues la valoración social de los individuos no es igual en todos los casos y en algu­
nos casos ciertos sujetos carecen de buena reputación por lo que, desde esta óptica, no
tendrían derecho al honor. Además, el problema de la valoración social del individuo es
que muchas veces es producto de una apreciación prejuiciosa, emotiva o irracional del

188
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 7)

sujeto y de sus circunstancias^. Incluso, muchos sujetos que pertenecen a grupos mino­
ritarios pueden ser -independientemente de los actos que realicen- automáticamente en­
casillados en una categoría de individuos que gozan de una baja o nula consideración so­
cial, debido a ciertos prejuicios de la mayoría, lo cual vulnera el derecho a la igualdad y
también los principios de pluralismo y tolerancia de la sociedad democrática. Por último,
la valoración social del sujeto no está exenta de incurrir en distorsiones, pudiéndose pre­
sentar el caso que se otorgue a un sujeto una alta consideración social que, sin embargo,
no corresponde con sus actos1(2).

Dadas las limitaciones que presentan las teorías fácticas, se propone una teoría que
valore el contenido del derecho al honor de forma abstracta, sin caer en el peligro de va­
ciamiento del Derecho producto de la calificación subjetiva o colectiva. De este modo,
con la llamada teoría normativa la determinación del contenido del derecho al honor se
realiza a partir del propio marco jurídico constitucional: del conjunto de valores y prin­
cipios que ella recoge y, esencialmente, de los principios de dignidad y de igualdad. No
obstante, la crítica que se formula a esta concepción del derecho al honor es que no hace
una clara distinción entre el contenido de este derecho y el de dignidad, lo que lleva al ab­
surdo de sostener que el constituyente ha utilizado dos conceptos distintos para referirse
a una misma realidad(3).

Finalmente, la denominada teoría fáctica-normativa propone una articulación de las

tesis anteriores, de manera que se reconozca como origen del derecho al honor al valor de
la dignidad del ser humano, pero se determine su alcance en los casos concretos a partir
de consideraciones objetivas como el merecimiento social debido, es decir, la considera­
ción ganada en función de los actos concretos del sujeto. Dicha consideración social de­
berá ser evaluada a la luz de los principios de igualdad, tolerancia y pluralismo, y no de la
simple opinión mayoritaria, pues esta puede basarse en prejuicios o reacciones emocio­
nales que contradicen abiertamente los principios antes expuestos.

En su manifestación negativa o estática, el valor de la dignidad implica la imposibi­

lidad de humillar, ofender, someter a malos tratos, tortura o esclavitud a cualquier ser hu­
mano. En su fase positiva, la dignidad se manifiesta en las diferentes acciones y elecciones
que el ser humano realiza en ejercicio de su libre desarrollo de su personalidad. En tanto

(1) Vidal Marín añade al problema de las motivaciones irracionales de la comunidad, la dificultad de que “un
mismo hecho puede ser objeto de valoraciones opuestas en el seno de una misma comunidad”. Sostiene
también que la concepción objetiva no protege los supuestos de vulneración del honor en privado o en
ausencia de terceros. Esta opinión la podemos encontrar en: VIDAL, Tomás. El derecho al honor y su
protección desde la Constitución española. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000,
p. 50.
(2) Como afirma Urquizo: “Los grandes medios de comunicación masiva de los que dispone nuestra civiliza­
ción contribuye en no despreciable medida, a que la propaganda presente como héroes a individuos que
en realidad tienen pies de barro y caricaturice cómo villanos precisamente a quienes en actitud digna se
enfrentan a una verdad oficial”. Esta opinión la podemos encontrar en: URQUIZO, José. “Los delitos contra
el honor en el nuevo Código Penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Año 1, Lima, enero-junio,
1993, p. 227.
(3) VIDAL, Tomás. Ob. c it, p. 53.

189
ART. 2, INC. 7) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

derecho derivado del valor de la dignidad (en su dimensión estática), el honor es igual
para todos, o mejor, todos los seres humanos tienen derecho al honor. Desde la perspecti­
va dinámica de la dignidad, es decir, a partir de las manifestaciones que suponen el libre
desarrollo de la personalidad del sujeto, el honor es evaluado (en su ámbito de protección
en el caso concreto) a partir del efectivo comportamiento del individuo y de su correspon­
dencia con los deberes jurídicos o éticos que se exigen en la sociedad(4).

En cuanto a los supuestos concretos de lesión del derecho al honor, cabe señalar que
estos pueden realizarse por vías de hecho (gestos obscenos, escupitajos, etc.) o de enun­
ciados verbales o escritos. Cuando el derecho al honor entra en conflicto con la libertad
de expresión en sentido estricto (referida a opiniones o ideas), se dice que encuentra su
límite en la ausencia de excesos verbales injustificados y que no constituyen parte nece­
saria de cualquier exposición de ideas(5). Sin embargo, este difuso límite no es unánime­
mente admitido por la doctrina. Así, por ejemplo, para Ronald Dworkin la libertad de ex­
presión supone la libertad que se tiene de ofender a otros con nuestras ideas u opiniones.
No existe un derecho a ser respetado o a no ser ofendido -dice Dworkin-, aunque admi­
te que el tratamiento de este derecho puede ser distinto en Estados Unidos y en otros paí­
ses como Alemania, por ejemplo(6).

En relación con los enunciados referidos a hechos, de los cuales puede predicarse ver­
dad o falsedad, la veracidad de los hechos afirmados supone, en principio, un eximente de
responsabilidad (penal o civil). La legitimidad de los enunciados verdaderos, en los ca­
sos en que se discute la vulneración del derecho al honor, obedece a la idea de hacer co­
rresponder la actuación del sujeto con su valoración social. En la medida que el ámbito de
protección del derecho se construye según los propios actos del titular, la veracidad de los
hechos referidos a su actuación contribuye a determinar dicho ámbito.

Según Coderch, sin embargo, el principio de legitimidad de los enunciados verdade­

ros tendría un límite en la divulgación de datos de la esfera íntima del sujeto, cuya pues­
ta en conocimiento del público no solo viole su derecho a la intimidad, sino que también

(4) La referencia a exigencias éticas ha sido planteada por una parte de la doctrina. Así, Alonso Álamo - a decir
de Tomás V idal- sostiene que la conducta del sujeto debe valorarse a partir de una perspectiva ético-social.
En ese sentido, los ataques al honor no son ataques a la dignidad, sino más bien al valor ético-social que
tiene el sujeto y que resultan de sus propias acciones. La crítica a Alonso radica en que este se remite a
criterios éticos sociales (no jurídicos) para aceptar la disminución de la esfera de protección del derecho.
Estas opiniones las podemos encontrar en: ÁLAMO, Alonso. “Protección penal del honor. Sentido actual
y límites constitucionales”. En: Anuario de Derecho Penal y CC Penales, 1983, pp. 140 y ss. Citado por:
VIDAL, Tomás. Ob. cit., p. 54.
(5) El Tribunal Constitucional español en su STC 105/1990, de 6 de junio de 1990, ha señalado: “La emisión
de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de
formación de la opinión que se realice supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio
de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constitución no reconoce un pretendido derecho al insulto,
que sería por lo demás incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el art. 10.1”.
(6) Cíf. La democracia posible. Principios para un nuevo debate político. Paidós, Barcelona, 2008, p. 51.
“Ronald Dworkin on the right to ridicule”. New YorkReview ofBooks, 23 de marzo: <http://www.cs.utexas.
edu/~vl/notes/dworkin.html>. Consulta: 7 de setiembre de 2009.

190
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 7)

conduzca a “rebajar” o “aislar” al sujeto(7)8.Así, desde la perspectiva de la teoría fáctica-

normativa del derecho al honor, se considera que cuando la divulgación de estos hechos
limita las posibilidades que tiene el sujeto de desarrollar su personalidad (aspecto diná­
mico de la dignidad), la divulgación viola el derecho al honor y no solo la intimidad. Del
mismo modo han opinado nuestros jueces en el conocido caso de Yesabella contra Ma-
galy Medina y otros, al declarar improcedente la exceptio veritatis en el caso de la pro­
pagación de información veraz, pero que lesionaba la vida privada de la denunciante®.

Cabe señalar que la evaluación del ámbito de protección del derecho al honor esta­
rá también condicionada por el tipo de sujeto que solicite la protección del derecho en el
caso concreto. Como ocurre también con el caso del derecho a la intimidad y del derecho
a la voz e imagen propias, los personajes públicos sufren una disminución en la protec­
ción de su derecho al honor, a causa de la exposición a la crítica y la evaluación pública a
que se encuentran expuestos por la actividad que realizan, lo que les exige un nivel de to­
lerancia mayor que el que se le pide al resto de individuos.

Mención aparte merecen los casos de vulneración del honor dé grupos o colectivos
tradicionalmente excluidos (lo que en Estados Unidos se conoce como hate speech), que
en el derecho europeo y latinoamericano se encontrarían prohibidos en virtud de lo dis­
puesto por tratados internacionales como la Convención Internacional sobre la elimina­
ción de todas las formas de discriminación racial (art. 4), el Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Políticos (que en su artículo 20, numeral 2, establece: “Toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad
o la violencia estará prohibida por la ley”), o la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 13 inc. 5: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la gue­
rra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de perso­
nas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”).

II. El derecho a la intim idad personal y familiar

El trabajo escrito en 1890 por Samuel Warren y Louis Brandéis titulado The Right
to Privacy, sentó las bases de una nueva y fundamental institución jurídica denominada

(7) Según Coderch: “Rebajar es desacreditar: exponer a una persona al riesgo del odio, ridículo o desprecio
de las gentes. Aislar es generar la probable aversión de los conciudadanos aunque no haya descrédito en
sentido estricto” (CODERCH, Pablo; IGARTUA, Femando y otros. El mercado de las ideas. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 225). Un ejemplo de vulneración del honor que provoca el
aislamiento del sujeto, a raíz de la difusión de datos de su intimidad, es el caso de la noticia aparecida
en un diario que daba cuenta de la enfermedad (sida) que padecía un ciudadano conocido de un pueblo.
El caso es reseñado por Coderch y fue resuelto por el Tribunal Supremo español como un supuesto de
vulneración del derecho a la intimidad y al honor (Ibídem, p. 356). En tal caso, la reacción del público
pudo no ser el desprecio, sino más bien la piedad. Sin embargo, el resultado final sería el aislamiento del
grupo, producto del temor infundado, pero extendido, de contagio.
(8) El caso es recogido y analizado por ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 5a edición, Rodhas, Lima,
2006, pp. 335- 340.

191
ART. 2, INC. 7) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

privacy, que surge a partir de la afirmación del derecho que tiene todo sujeto a mantener
un ámbito de soledad y reserva. La elaboración doctrinal de Warren y Brandéis nace de
la afirmación del derecho que tiene todo individuo a ser dejado en paz o a ser dejado solo
(to be left alone) -frase que había sido utilizada por el juez Coo Ley en 1873 en su tex­
to The Elements o f Torts- y toma como punto de partida el reconocimiento del derecho
a la propiedad en su forma más. intangible: la propiedad intelectual. De este modo, Wa­
rren y Brandéis sostienen que el derecho a la propiedad intelectual es una forma de apli­
cación de un derecho general al privacy. Señalan que “el principio que protege escritos y
todas las producciones personales, no contra robo o apropiación física, sino contra publi­
cación en cualquier forma, no es en realidad el derecho a la propiedad privada, sino el de
una personalidad inviolable”(9); añadiendo que el mismo principio resulta aplicable en el
caso de la apropiación de la apariencia personal, las expresiones, los actos y las relaciones
personales(10)1.

El posterior desarrollo del privacy afirmó los diferentes ámbitos de protec­

ción del derecho. Así, W illiam P rosser distinguió 4 supuestos posibles de le­
sión del privacy: 1) La intromisión en la esfera o en los asuntos privados del sujetó;
2) la divulgación pública de hechos privados de carácter embarazoso; 3) la presentación
o divulgación de hechos o circunstancias personales que colocan al sujeto bajo una falsa
apariencia ante el resto de personas; y 4) la apropiación del nombre o de la imagen aje-
nos¡(11). Actualmente, a partir de la resolución del caso Roe v Wade (1973), se agrega un
quinto aspecto del privacy que consiste en el derecho a la autonomía en la toma de deci­
siones del sujeto(12).

En lo que respecta a nuestro derecho a la intimidad, este presenta un ámbito de pro­

tección más reducido que el concepto más amplio de privacy, en el que, por ejemplo, se
incluye el derecho a la imagen o al nombre. Así pues, el derecho a la intimidad supone el
derecho que tiene el sujeto a mantener reservado del conocimiento ajeno un espacio de su
vida (ciertas actividades, comportamientos, situaciones, datos o sentimientos)(13).

(9) HERRERO-TEJEDOR, Femando. Honor, Intimidad y Propia Imagen. 2a edición, Colex, Madrid, 1994,
p. 38. La traducción del texto de Warren y Brandéis al español es realizada por el propio autor.
(10) A partir del aporte realizado por Warren y Brandéis “el fundamento y la naturaleza de la intimidad dejan
de tener su origen en la propiedad privada, sino en la inviolabilidad de la personalidad humana. Así, se
liga la privacy con la libertad individual, hasta el punto de convertirse en un presupuesto de la misma”
(Ibídém, pp. 41-42).
(11) La teoría de Prosser (PROSSER, William. Privacy. CLR, N° 46, 1960, p. 389) es desarrollada por Pérez
Lufío en: PEREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 6a edición,
Tecnos, Madrid, 1999, pp. 328- 329.
(12) MORALES GODO, Juan. “El Right o f Privacy Norteamericano y el Derecho a la Intimidad en el Perú.
Estudio Comparado”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del
Perú. N° 49, Lima, 1995, pp. 184-186.
(13) Como señala Eguiguren, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha definido este derecho como el
derecho a disfrutar de retiro y secreto, y citando a Blanca Rodríguez, sostiene: “tanto la noción de retiro
como ia de secreto hacen referencia a zonas de las que se puede excluir a los demás, a zonas en las que cosas,
informaciones, actividades e, incluso, personas pueden quedar al resguardo de intrusiones no deseadas,
de la mirada del mundo público. El Tribunal Constitucional español ha hablado de un ámbito o reducto en

192
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 7)

En un intento por determinar los aspectos protegidos por el derecho a la intimidad,

Novoa Monreal señala los siguientes: . ..

“Ideas y creencias religiosas, filosóficas, mágicas y políticas que el individuo

desea sustraer del conocimiento ajeno.
Aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual.
Aspectos no conocidos por extraños de la vida familiar, en especial los de índo­
le embarazosa para el individuo o su familia.
Defectos o anomalías físicas o síquicas no ostensibles.
Comportamiento o conducta del individuo que no es del conocimiento de los
extraños y que de ser conocido originaría críticas o desmejoraría la apreciación
que estos hacen de aquel.
Afecciones de la salud cuyo conocimiento por los demás menoscabe el juicio
que para fines sociales o profesionales formulan respecto del sujeto involucrado.
Contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo personal, dirigidas úni­
camente para el conocimiento de una o más personas determinadas.
La vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para este.
Orígenes familiares que lastimen la posición social y, en igual caso, cuestiones
concernientes a la filiación y a los actos del estado civil.
El cumplimiento de las funciones fisiológicas de la excreción y hechos y actos
relativos al propio cuerpo que son tenidos por repugnantes o socialmente inacep­
tables (midos corporales, introducción de los dedos en cavidades naturales, etc.).
Momentos penosos o de extremo abatimiento.
En general, todo dato, hecho o actividad no conocidos por otros, cuyo conoci­
miento por terceros produzca turbación moral o síquica al afectado (desnudez,
embarazo prematrimonial, etc.)”(14).
Las posibles violaciones del derecho a la intimidad son muy amplias y comprenden,
por ejemplo, la introducción no autorizada en el domicilio de un sujeto o las revisiones
no consentidas en partes de su cuerpo, la captación (y eventual difusión) no permitida de
datos sensibles del sujeto, la utilización arbitraria de datos del sujeto que en un principio
fueron proporcionados libremente por él a un tercero, el derecho a la autodeterminación
informativa, etc. Según Eguiguren:

el que se veda que otros penetren, o de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento
de los demás” (EGUIGUREN, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a
la intimidad y al honor: El Caso Peruano”. En: lus et Praxis. Año 6, N° 1, Universidad de Talca, Chile,
2000, p. 140). ■
(14) NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de información. Siglo XXI, México,
1979, pp. 45-46, Citado por: EGUIGUREN, Francisco. Ob. cit., pp. 141-142.

193

t
ART.2, INC. 7) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

“(...) la vulneración de la intimidad personal y familiar se produce por la sola intromi­

sión externa o perturbación no autorizadas, en las áreas privadas o reservadas (actos,
hechos, hábitos, datos) que comprende, así como con la divulgación de su contenido
sin contar con el consentimiento de su titular. Son estas acciones las que configuran
la violación del derecho, sin necesidad de que con ellas se produzca ningún daño o
perjuicio adicional a la persona afectada, bastando la simple molestia ocasionada
por la intromisión en la esfera íntima o privada, o por la comunicación no deseada
ni autorizada a terceros de aspectos que forman parte de esta y que su titular desea
mantener en reserva”(15).
A efectos de la determinación del ámbito de protección del derecho a la intimidad en
un caso concreto, la doctrina entiende que deberá tomarse en cuenta los actos propios del
titular del derecho (pues aunque el derecho es irrenunciable el sujeto puede, a través de
los actos que realice, permitir el acceso de terceros a la esfera, en principio reservada, de
su intimidad, a través por ejemplo de la puesta en conocimiento de terceros de datos de su
vida íntima), así como los usos sociales imperantes (pues la determinación de la existen­
cia de cierta información considerada sensible corresponde a valoraciones de .tipo social).

En su relación de conflicto con el derecho a la libertad de expresión -en su fase de li­

bertad de información-, el derecho a la intimidad puede ceder en beneficio de la libertad
de información dependiendo de ciertas circunstancias¿ En caso de conflicto entre ambos
derechos se deberá tomar en cuenta los siguientes aspectos: el tipo de sujeto a que alude
la información, es decir, si se trata de un personaje público o de una persona que no tiene
relevancia pública; la relación de la información que se pone en conocimiento del públi­
co con los supuestos que han determinado la notoriedad del sujeto; el interés público en
la información; entre otros.

La referencia al interés público exige distinguir la información relevante de la mera

curiosidad, de forma que, por ejemplo, no sea lícito difundir cualquier tipo de informa­
ción relativa a la vida privada de una persona pública por el mero hecho de serlo. Así pues,
nuestro Tribunal Constitucional ha señalado: “No debe confundirse interés del público con
mera curiosidad. Es deleznable argumentar que cuando muchas personas quieran saber de
algo, se está ante la existencia de un interés del público, si con tal conocimiento tan solo
se persigue justificar un malsano fisgoneo”(16).

No obstante, el criterio de interés público, tan fundamental para resolver los conflic­
tos entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión, ha sido confusamente tra­
tado por una sentencia más reciente del Tribunal Constitucional. En el conocido caso
Q uim per(17), el Tribunal señala que las conversaciones telefónicas ilícitamente obtenidas
significan una injerencia arbitraria en la vida privada (f. j. 20); argumento con el que es­
tamos de acuerdo (más todavía si constituye un ilícito penal, conforme al artículo 162 del

(15) EGUIGUREN, Francisco. Ob. cit., p. 143.

(16) STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 58.
(17) STC Exp. N° 00655-2010-PHC/TC.

194
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 7)

Código Penal). Sin embargo, dice también que “(é)n este sentido debe destacarse que las
conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por
lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficia­
rio se tomó inconstitucional” (el resaltado es nuestro). Y, más adelante, en el fundamento
22 -invocando una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- subra­
ya: “Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen in­
formación pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso
contrario, su divulgación se toma ilegítima”.

Si bien es cierto que el caso trata de una conversación privada, el Tribunal parece des­
conocer que esta alude a materias que sí resultan de relevancia pública. De manera que,
aunque de forma general el interés público concierne a asuntos que se desarrollan en el
ámbito público y no privado, hay circunstancias en las que ciertos asuntos privados pue­
den convertirse en temas de interés general.

En ocasiones, la distinción público-privada puede ser más compleja que las simples
clasificaciones entre espacios o sujetos. De ahí que algunos autores se refieran al debilita­
miento que ha sufrido el concepto de privacidad en la actualidad y a la manera en que, en
ciertos casos, tiende a difuminarse la distinción público-privado. Como refiere John Kea-
ne respecto a las demandas de protección de la intimidad: ■

“Estas quejas sobre la invasión de la privacidad, expresadas públicamente y en voz

alta, tienen una significación política de largo plazo. Indican no solo una conciencia
pública del carácter contingente y reversible de la distinción público-privado -lo
cual significa que la distinción ya no tiene una validez divina y misteriosa (como la
tenía para la mayoría de observadores del XVIII)-, sino que se ve solamente como
un Tugar de descanso temporal ’ (Rorty). La abundancia comunicativa también alienta
a los individuos y a los grupos a pensar sobre lo público y lo privado en términos
más flexibles y contextúales. Se ven obligados a tomar conciencia de que sus juicios
‘privados’ sobre asuntos de importancia pública pueden distinguirse tanto de las nor­
mas públicas compartidas actualmente existentes como de las deseables. Aprenden
a aceptar que hay momentos en los que es enteramente justificado dar publicidad a
actos privados”08).
En el caso Químper es indudable el interés público que tiene la conversación entre
dos personas involucradas en ciertos manejos turbios -o incluso delictivos- de la cósa
pública, y que parecen tener vínculos con algunos sectores del poder político en el Perú;
aun cuando ello no merme la posibilidad de cuestionar y sancionar también (en la medi­
da que así lo establece la ley penal) el acto ilegítimo de obtención de dicha información.18

(18) KEANE, John. “Lo público en la era de la abundancia comunicativa”. En: Ciudadanos en la Sociedad de la
Información. Miguel Giusti y María Isabel Merino (editores). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999, p. 31.

195
ART. 2, INC. 7) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

III. El derecho a la voz e im agen propias

Como vimos, en la doctrina norteamericana la protección de la imagen aparece como
un aspecto más del privacy. En el Derecho europeo, la protección jurídica de la imagen
se remonta primero a desarrollos jurisprudenciales y luego a textos legales(19). En el Perú,
la Constitución de 1979 reconocía en su artículo 2 inciso 5 el derecho a la propia ima­
gen, pero no el derecho a la voz propia, como sí lo hace la actual Constitución en su ar­
tículo 2, inciso 7.

El derecho constitucional a la voz e imagen propias tiene como fundamento a la dig­

nidad del ser humano, como ocurre con el resto de derechos fundamentales. Con el reco­
nocimiento de este derecho se garantiza un ámbito de autonomía del sujeto que le permi­
te desarrollar libremente su personalidad (la denominada fase dinámica de la dignidad).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha señalado que:

“En su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen consagrado en el artículo

18.1 CE se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad
humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su
titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos
personales que puede tener difusión pública. (...).
El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado,
aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario
para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva,
un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad
mínima de vida humana (.. .)”(20).
Al contrario, el derecho patrimonial que deriva de la explotación comercial de la pro­
pia imagen no goza de protección constitucional, pero sí de protección legal, como la que
otorgan los artículos 15 y 17 del Código Civil. En tal caso, el fundamento de la protec­
ción jurídica de la imagen no deriva de la dignidad humana, sino de la protección contra
el aprovechamiento indebido, el enriquecimiento injusto o la violación de las reglas del
derecho de la competencia.

En el Perú, Indecopi ha considerado como un acto de competencia desleal y una le­

sión al valor patrimonial de la imagen el caso de la utilización comercial no autorizada de
la imagen de unos futbolistas en unos álbumes de cromos. Haciendo una distinción entre
el derecho constitucional a la propia imagen, que es inherente a la personalidad, y el valor
comercial de la imagen, la Sala de Defensa de la Competencia, del Tribunal de Defensa
de la Competencia y de ía Propiedad Intelectual del Indecopi, consideró que “[l]a explota­
ción comercial no autorizada de alguno de los componentes de la identidad de la persona,

(19) Cfr. ESPINOZA, Juan. Ob. c it, p. 395.

(20) STC N° 81/2001, de 26 de marzo de 2001, Fundamento 2.

196

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 7)

constituye un acto de competencia desleal asimilable a aquellos que se detallan en forma

meramente enunciativa en el mencionado artículo 7 del Decreto Ley N° 26122 (...)”(2,).

El derecho a la propia imagen o voz sería el derecho que tiene el sujeto a contro­
lar la captación, reproducción o representación de sus rasgos físicos o voz reconocibles.
Este derecho comprende dos dimensiones, una negativa y otra positiva. En cuanto a la
dimensión negativa, el derecho a la propia imagen implica la posibilidad que tiene el su­
jeto de prohibir la captación, reproducción y/o publicación de su imagen, cuando no me­
die consentimiento suyo para efectuar dichas acciones. La dimensión positiva del dere­
cho se refiere a la facultad que tiene el sujeto de determinar el uso de su imagen, lo que
lo faculta a “obtener su imagen, reproducirla o publicarla”21(22) y también a permitir que
otros lo hagan, ya sea en forma gratuita u onerosa (de donde deriva la dimensión patri­
monial del Derecho)(23). -

El término imagen, en el contexto del derecho a la propia imagen, hace referencia a la

figura humana exteriorizada en los rasgos físicos del sujeto, no así a la denominada ima­
gen social o reputación (que más bien vendría a ser parte del derecho al honor). El dere­
cho a la propia imagen tampoco comprende el derecho que tiene el sujeto a determinar su
apariencia personal (modo de vestir, forma de llevar el cabello, uso de aretes en diversas
partes del cuerpo, uso de tatuajes, etc.); lo que podría resumirse en la decisión de adoptar
un determinado look, denominado derecho á la apariencia(24).

Las características físicas del sujeto que pueden comprenderse en la noción de imagen
no se limitan únicamente a los rasgos faciales, sino que también abarcar otras caracterís­
ticas corporales que hacen identificable al sujeto. En la medida que la reconocibilidad es
esencial al concepto de imagen (voz) propia, se afirma que puede producirse una lesión al
derecho a la propia imagen o voz a través del uso de una imagen o voz que no correspon­
de a la del sujeto, pero que resulta tan semejante a la de este que puede producir en el pú­
blico la errónea percepción que se trata del sujeto en cuestión(25). El tema se relaciona con
los supuestos de imitación en los que se utiliza la imagen o la voz de una persona desco­
nocida para hacerla pasar por la de otra persona que sí es conocida o que goza de presti­
gio y, así, aprovecharse de la notoriedad de esta última(26). En estos casos, existe, sin lugar

(21) Resolución N° 0245-1999/TDC-INDECOPI, p. 11. Para mayor información de este y otros casos más
recientes ver: ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 399-409.
(22) ALEGRE, Miguel Ángel. El derecho a la propia imagen. Tecnos, Madrid, 1997, p. 98.
(23) VIDAL, Tomás. Ob. cit., p. 77.
(24) Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional español al señalar en su sentencia 170/1987 que “la cuestión
planteada por el recurrente carece, según lo razonado en los apartados anteriores, de entidad constitucional,
no pudiendo imputarse a las Sentencias recurridas la vulneración por falta de la debida protección, de los
derechos fundamentales garantizados por el artículo 18.1 de la Constitución que no resultan afectados ni
tienen que ver con la cuestión resuelta por los mismos” (Citada por: ALEGRE, Miguel Ángel. Ob. cit.,
p. 89). El caso trata del recurso interpuesto por un trabajador despedido por negarse a afeitarse la barba,
lo que había sido solicitado por el empleador en forma reiterada.
(25) BERCOVITZ, Germán. Obras plásticas y derechospatrimoniales de su autor. Tecnos, Madrid, 1997, p. 89.
(26) Este tipo de casos se han presentado muchas veces en los Estados Unidos, en el contexto de la protección
contra el uso comercial no autorizado de la identidad de las celebridades que otorga el Right of Publicity,

197
ART. 2, INC. 7) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

a dudas, un enriquecimiento injusto obtenido a expensas de la notoriedad ganada por el

sujeto -lo que lo faculta a hacer uso de algún mecanismo de reparación civil-, pero en la
medida que no se ha utilizado su imagen o voz, sino la imagen o voz de un tercero, no pue­
de afirmarse que exista una lesión de su derecho constitucional a la voz o imagen propias.

También se discute si es posible proteger con este derecho ciertos elementos que no
son inherentes a la figura humana, sino que derivan de las elecciones que realiza el suje­
to respecto a su apariencia (son producto del denominado derecho a la apariencia al que
ya hemos hecho referencia). Así, por ejemplo, un particular modo de vestir, un peinado
o color de pelo característico, el uso de tatuajes, etc. No encontramos ninguna razón que
impida proteger estos rasgos exteriores del sujeto como parte de su imagen propia, claro
está, siempre y cuando formen parte efectiva de su imagen, esto es, de su cotidiana apa­
riencia personal (lo que impediría, por ejemplo, proteger como parte de la imagen el uso
eventual de aretes o de otros accesorios), y sirvan para reconocer al sujeto. La alusión a la
imagen personal del sujeto supone la no protección -constitucional- de la imagen artísti­
ca o de la imagen del personaje al cual da vida el sujeto, pues, como sostiene el Tribunal
Constitucional español, en estos casos la imagen “constituye una representación ajena aí
espacio de privacidad de su creador, a su propia imagen como individualidad y como per­
sona y, en definitiva, a su dignidad personal”(27).

Para poder captar, reproducir, difundir o utilizar de cualquier otro modo la imagen
(o la voz) de una persona es necesario contar con su autorización. No obstante, en la me­
dida que este derecho -com o cualquier otro- no goza de una protección absoluta existen
ciertas excepciones a la necesaria y previa autorización del titular del derecho. El artículo
15 del Código Civil señala que no es necesario el asentimiento del titular o sus herederos
“cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona,
por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o de interés público o por moti­
vos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ce­
remonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuan­
do la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de
la persona a quien corresponden”.

y en los casos de publicidad engañosa (false endorsemeni). Así por ejemplo, en el caso Midler v. Ford
Motor Co. (1988), el Noveno Circuito de la Corte de Apelación de California reconoció el derecho de Bette
Midler a ser indemnizada por el uso de la voz de una persona extraña que imitaba su timbre de voz para
promocionar unos automóviles de la empresa Ford (reseñado por: MILUNOVICH, Kent. “The Past, Present
and Future o f Copyright Protection o f Soundalike Recordings”. Journal of Patent and Trademark Office
Society, vol 81,N °7,july 1999, pp. 519-521). En el caso Alien v. National Video, Inc. (1985), Woody Alien
demandó a National Video por el uso de un doble suyo en una foto publicitaria para promover una cadena
de video rent. En el caso, la Corte de Distrito de California prohibió que el doble apareciera nuevamente
en cualquier publicidad que pudiese provocar confusión en el consumidor respecto de la identidad del
actor (McCARTHY, J. Thomas. Me Carthy on Trademarks and Unfair Competition. Cuarta edición. St.
Paul, MN: West Group, Vol 4, 1996, pp. 28-19 a 28-21).
(27) STC 81/2001, de 26 de marzo de 2001, Fundamento N° 3.
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 7)

La redacción del artículo en cuestión es un poco confusa, pues parece hacer coinci­
dir en todos los supuestos la necesidad de que las imágenes sean captadas en relación con
hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No obstante, es po­
sible pensar en hechos de interés público que no se refieran a ceremonias o hechos que se
realicen en público, por lo cual la referencia a hechos o ceremonias de interés general “y”
que se celebren en público parece inadecuada. Un ejemplo de lo dicho es el caso de las
imágenes de los personajes que transitaron por la ya conocida sala del SIN (que no es un
lugar público) y que aparecen en los denominados “Vladivideos”. Otro ejemplo más re­
ciente, en el caso del derecho a la voz, es la difusión de las interceptaciones telefónicas,
ciertamente ilícitas pero que resultaban de interés público, en el caso Quimper (al que ya
nos hemos referido antes).

IV. Sobre la violación conjunta de estos derechos

Existe una importante vinculación entre el honor, la intimidad y la voz e imagen pro­
pias, de manera que, en ciertos casos, puede haber una vulneración conjunta de estos de­
rechos. Así, puede existir una violación de la intimidad que coincida con una lesión del
honor cuando la revelación de los datos íntimos del sujeto provoca la desvaloración o el
aislamiento social de este. También puede existir una vulneración conjunta de la voz o
imagen propias y el honor, o de la voz o imagen propias y la intimidad.

En general, se reputan ilícitos los usos de la imagen o de la voz que implican una in­
tromisión en el ámbito privado del sujeto. De ahí la referencia que hace el artículo 15 del
Código Civil a que las excepciones de uso no consentido de la voz o de la imagen son lí­
citas “siempre que se relacione(n) con hechos o ceremonias de interés general que se ce­
lebren en público”. Así pues, se establece que toda imagen o voz del sujeto obtenida en
el ámbito de su esfera privada no solo supone una violación de su derecho a la intimidad,
sino también de su derecho a la voz o imagen propias.

En el caso del honor, la utilización de la imagen o voz puede ser solo un instrumento
accesorio para la lesión de aquel derecho, que no necesariamente implique una violación
del derecho a la propia imagen o voz. Por ejemplo, en el caso de la captación de la ima­
gen de un personaje público durante una ceremonia pública -uso legítimo según el artícu­
lo 15 del Código Civil- que es utilizada para difamar a dicho sujeto, a través de una nota
en la que se dicen mentiras sobre el contexto en que fueron obtenidas dichas imágenes(28).

(28) En ese sentido, Vidal considera que los montajes fotográficos y el uso de la imagen sacada del contexto en
que realmente fue captada, que permitan realizar juicios de valor o conclusiones que no tienen nada que
ver con la imagen, suponen una vulneración del honor, pero no de la imagen (VIDAL. Ob. cit., p. 79). Al
contrario, Miguel Ángel Alegre considera que en estos casos existe tanto una lesión del honor como de
la propia imagen. Así, sostiene que, por ejemplo, en el caso de un reportero gráfico que capta la imagen
de un político mientras parpadea sentado en su escaño del Congreso, la difusión de dicha imagen “podría
considerarse intromisión ilegítima en los derechos al honor y á la propia imagen en el supuesto de que la
fotografía aparezca en un periódico, para ilustrar la crónica parlamentaria, dando la sensación de que el
diputado dormía durante el debate” (ALEGRE, Miguel Ángel. Ob. c it, p. 47).

199
ART. 2, INC. 7) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

No obstante, el artículo 15 de nuestro Código Civil parece establecer que en los casos de
vulneración del honor a través de la utilización de imágenes captadas en alguno de los
supuestos de uso excepcional no consentido por el titular, siempre existirá una violación
conjunta de ambos derechos.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

DERECHO AL H ONOR

j¡] El derecho al honor protege a la persona de actos orientados a desm erecerla social o indi­
vidualmente: STC Exp. N° 03206-2012-PA/TC (f. j. 4).

jp- Las opiniones negativas que se deslizan en medios de prensa, siempre que estén libres de
expresiones agraviantes o vejatorias, no afectan el derecho al honor: STC Exp. N° 02976-
2012-A A .pdf(f. j. 19).

IN T IM ID A D

j¡ El derecho a la vida privada protege los datos, hechos o situaciones desconocidos para
la comunidad, y cuya divulgación o conocimiento trae aparejado algún daño: STC Exp.
N° 06712-2005-HC/TC (f. j. 38).

jp La entrega de inform ación referida al autoavalúo de un predio vulnera el derecho a la

intim idad económica de su titular: STC Exp. N° 08217-2013-PHD/TC (f. j. 10).

jp La videovigilancia por razones de seguridad no afecta el derecho a la intimidad: STC Exp.

N° 03595-2013-PHC/TC (f. j. 2.3).

B IB L IO G R A F ÍA *4

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200
 Artículo 2 E l derecho a crear y el derecho a la cultura
Toda persona tiene derecho:
(■■•)
8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y
científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones
y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura
y fomenta su desarrollo y difusión.
(■■■)■

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 ines. 1), 4), 17), 14, 17,21, 200 inc. 2); C.P.Ct: art. 37 inc. 5); C.C.: arts.
18,2093; C.P.: art. 216 y ss.; D.L. 26005; D. Leg. 822: art. 3 y ss.; D. Leg. 823: art.
3 y ss.; D.Leg. 1033: art. 2; Ley 28988; D.U.D.H.: arts. 27, 28; P.I.D.E.S.C.: art. 15
inc. l.c); D. 351

Marysol Ferreyros Castañeda

I. Introducción '
El artículo segundo de la Constitución-el artículo más extenso de nuestra Carta Mag­
na—contempla los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos fundamentales
se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo,
por lo tanto, libertades intrínsecas e intransmisibles.

El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos. Por un lado, al de­
recho a la creación, en todas sus formas y manifestaciones, a la propiedad sobre dichas
creaciones y al producto de la explotación de las mismas. Por otro lado, el derecho de ac­
ceso a la cultura, su desarrollo y difusión.

Estos dos derechos, no solo por su extensión sino por su aparente oposición, debie­
ron, en nuestra opinión, hacer parte de incisos distintos.

En cuanto a la extensión, vemos que la referencia que hace la Constitución sobre la

cultura es amplia y general, y no se limita únicamente a conocimientos, por lo que la crea­
ción está contenida en esta.

En lo referido a la oposición, podríamos decir que, por un lado, la propiedad intelectual

otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiem­
po establecido en la ley, es decir, existe un monopolio legal del titular sobre su creación.
En cambio, la cultura, de la que estas creaciones forman parte, debe ser accesible a todos.

Antes de colocamos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en cuestión

para luego concluir.

201

i
ART. 2, INC. 8) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

II. Derechos hum anos y fundam entales

El eje, el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana. En el
orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad física, sus atributos
superiores y el derecho a la creación.

El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como en la

mayoría de las Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego están los de­
rechos de identidad e integridad, honor, reputación, intimidad, voz e imagen, y luego los
de la esfera del intelecto, entre ellos, el más grande de todos, el derecho a crear.

En el Perú, desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabi­

lidad de las propiedades intelectuales. La Constitución actual no varía de la de 1979 en lo
que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los derechos del autor como los del inventor.

III. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor

Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución son los
que están protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden los derechos de au­
tor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los cuales se encuentran los dere­
chos del inventor.

Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección
de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido creativo.

Están comprendidos, entre otros, los siguientes derechos:

a) Las obras literarias artísticas y científicas.

b) Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas
ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión.
c) Las invenciones en todos los campos de la actividad humana.
d) Los descubrimientos científicos.
e) Los dibujos y modelos industriales.
f) Las marcas de fábrica de comercio y de servicio, así como los nombres y deno­
minaciones comerciales.
g) La protección contra la competencia desleal.
h) Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos in­
dustrial, científico, literario y artístico.
En esta lista-contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo- encontra­
mos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su vez una lista enun­
ciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la tecnología y a las nuevas modali­
dades creativas.

202
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 8)

Salvo la referencia a la competencia desleal -que más bien es una obligación de abs­
tención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidor—todos los obje­
tos protegidos implican una creación intelectual y generan un derecho de exclusiva opo-
nible a terceros.

IV. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional

Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en nues­
tra Constitución a través de los objetos protegidos, encontramos que, en general, estos tie­
nen características específicas como son presentar un aporte creador, o sea, ser producto
del ingenio humano y a la vez ser originales.

En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creación intelectual

con características de originalidad, susceptible de ser reproducida o divulgada por cual­
quier medio conocido o por conocerse. La originalidad se refiere a individualidad y es la
forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo hace diferente de los demás.

Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexos, que com­
prenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas eje­
cutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión.

En el derecho invencional los objetos deben cumplir los requisitos de nove­

dad, es decir, que no deben haber accedido al público por una descripción o por
una utilización antes de la presentación de la solicitud. Además, deben gozar de ni­
vel inventivo, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar ob­
vios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. Por último, deben ser
susceptibles de aplicación industrial, es decir, deben poder ser producidos o utilizados en
cualquier tipo de industria.

Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención, el modelo de uti­
lidad y el diseño industrial. Por los dos primeros se recibe una patente y por el último un
certificado de registro.

V. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional

Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creación in­
telectual, el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa.

El autor y el inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que na­
cen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial.

Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas na­
turales o jurídicas, según indica la ley, ya sea por contrato de cesión o por contrato de tra­
bajo. También pueden ser titulares de estos derechos los herederos.

203
ART. 2, INC. 8) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Si varias personas crean conjuntam ente la obra o la invención, el derecho

corresponde a todas ellas en común.

VI. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional

Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado están los derechos
morales, que atañen directamente al creador y que son perpetuos, inalienables, irrenuncia-
bles, imprescriptibles e inembargables. Uno de los derechos morales aplicables a las dos
creaciones, obra e invento, es el derecho de paternidad, a través del cual el creador tiene
el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la creación lleve su nombre o
no. Por otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho exclusivo
de explotar económicamente la creación y de obtener por ello beneficios. Estos derechos
prescriben en el tiempo, como lo veremos más adelante.

Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional

es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que es creada; en cambio,
la invención debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente
para que pueda ser protegida. El derecho de autor no necesita de ningún trámite de regis­
tro previo para hacerse valer; el derecho invencional nace con la patente.

VIL Excepciones
No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales.

En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las obras,
los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, las noticias del día y
los simples hechos o datos.

En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones que aten-

ten contra el orden público, la moral o las buenas costumbres; las invenciones qué sean
contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales, la preservación de los vege­
tales y la preservación del medio ambiente; las invenciones sobre especies y razas ani­
males y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención; las invenciones so­
bre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a
productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de la Salud.

V III. Duración
El derecho de los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años después de
su muerte, contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que esta ocurra.

El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención, o 10 años si es

un modelo de utilidad o un diseño industrial, contados a partir del día en que se presentó
la solicitud de patente o registro.

204
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 8)

Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público, es decir, no se necesi­
tará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de pagarse regalías. Esto
en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos.

IX. Cultura
Según el Diccionario de la Real Academia Española, cultura es el conjunto de modos
de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artístico, científico, industrial,
en una época, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales
de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los cono­
cimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio, las facultades intelectuales del
hombre. JC Smith advierte, en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspec­
tos: uno amplio y general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo
social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades, así como también a la riqueza y
extensión de su saber; y otro estricto y específico, qué alude a la realidad del mundo espi­
ritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través dé las acciones y reaccio­
nes que se dan en el sobrevenir.

La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general

del término, y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo legal en los que se
refiere a “vida cultural”, “pluralidad étnica y cultural de la Nación”, “formación moral y
cultural”, “manifestaciones culturales y lingüísticas del país”, entre otras.

El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia en

tratados, convenios y declaraciones internacionales, así como en la mayoría de las consti­
tuciones latinoamericanas. Para la satisfacción del acceso a la cultura, es necesario el ac­
ceso a las obras del intelecto, ya que el acervo cultural está nutrido por las obras de los
creadores. Es por esta razón que incluso se han jerarquizado los derechos, anteponiendo
el acceso a la cultura al del derecho de los creadores. - ■ '

X. Conclusiones
La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8
del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes postulados:1

1. Toda persona tiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la infor­

mación, al entretenimiento y al progreso científico y técnico, y a los beneficios
que resulten de estos.
2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la protec­
ción moral y patrimonial de sus creaciones.
3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus creaciones;
y, por otro lado, se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen
el acceso a la cultura.

205
ART. 2, INC. 8) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

4. Aquí no debe haber más enfrentamiento. Si buscamos una tercera vía de solu­
ción no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente a los
de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los de­
rechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se fundan en
la unidad de la persona y que son indivisibles.
5. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición huma­
na, el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconómico
-es decir, la cultura- tienen como uno de los pilares principales a la creación y al
estímulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no existen más fron­
teras gracias a la tecnología, y que nos permite el acceso directo a las creacio­
nes de cualquier parte del planeta solo en cuestión de segundos.
6. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales, el reconocimien­
to de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del
respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como
personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en relación con nuestros de­
rechos y a la responsabilidad que nos genera el ejercerlos, podemos gozar de la
satisfacción de ser protagonistas de nuestra propia evolución como humanidad.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| E l derecho de a utor com prende to d a creación intelectual, artística, técn ica o científica y
derechos m orales de p a te rn id a d de acuerdo a los convenios internacionales suscritos p o r
el E stado: STC E xp. N ° 00044-2004-P I/T C (f. j. 14).

B IB L IO G R A F ÍA

AN TEQUERA PARRILLI, Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA, M arysol. E l nuevo derecho

de autor en el Perú. Perú Reporting. Lima, 1996; ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Los derechos del
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programadores informáticos y producción audiovisual. Civitas, M adrid, 2001.

206

f
 A r tíc u lo 2 I n v io la b ilid a d d e l d o m ic ilio

Toda persona tiene derecho:

(■■)
9. Á la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en
él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización
de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo
flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo
son reguladas por la. ley.
(...).
C O N C O R D A N C IA S :
G : arts. 2 inc. 24 f), 137 inc. 1), 200 inc. 1); CP.Ct: art. 25; C.C.: art. 33 y ss.; C.P.:
arts. 159,160; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.AD.H.: art. 11.2

Carlos Mesía Ramírez

Desde una perspectiva histórica, podríamos afirmar que la génesis de este derecho se
remonta a la gracia concedida a los pobladores de Villa de León en 1188, por el rey de
León (España) Alfonso IX, como gratificación por su valentía en la defensa de la causa
de la reconquista, la cual se le conoce como “Pacto de Sobrarbe”. Posteriormente, y lue­
go del triunfo de las revoluciones liberales del siglo XVIII, este derecho será incorporado
en la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (1793)(1).

Por su parte en nuestro país, la regulación constitucional de este derecho se inicia con
la promulgación de la Constitución Política de 1823, bajo el nombre de “asilo inviolable”.

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por la Cuarta disposición Final y Transitoria de

la Constitución, habría que decir que este derecho goza de reconocimiento internacional
en los instrumentos o tratados de protección de los derechos humanos. Prueba de ello es
el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo IX de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y el artículo 11 de la Con­
vención Americana sobre Derechos Humanos lo recogen asegurando de ese modo su re­
conocimiento, observancia, promoción y protección.

En cuanto al concepto del mismo, podríamos afirmar que el derecho a la inviolabili­

dad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental, pues coadyuva a la protección
de otros derechos fundamentales. En tal sentido, fue concebido en sus orígenes como una
garantía para la libertad personal frente al Estado, referida principalmente a la prohibición
de aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial. De ahí que la temprana doctrina
constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensión de la libertad

(1) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 215.

207
ART. 2, INC. 9) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

individual, recomendando que sea formulada en términos que correspondan a este dere­
cho. Inclusive hoy, algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una “verdade­
ra libertad”, es decir, “como derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisio­
nes en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado”(2).

No obstante lo dicho, en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no

se reduce a la protección de la libertad personal, pero mantiene aún su carácter instrumen­
tal respecto de otros derechos. Así, a través de este derecho se optimizan tanto el derecho
de propiedad como, y principalmente, el derecho a la intimidad.

El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que nos

pertenecen, sino también implica la promoción estatal para acceder a estos, así como las
garantías para su adecuado disfrute. Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos refe­
rimos a la propiedad de la vivienda: el Estado tiene deberes de promoción para que la po­
blación excluida acceda a una vivienda digna y decorosa(3), además de la responsabilidad
para garantizar el uso y gozo de la misma(4). En este sentido, la inviolabilidad del domicilio
entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda, sin interferencias o agre­
siones exteriores ilegítimas, conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas(5).

Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el de­

recho a la intimidad. En efecto, la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la pri­
vacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en el que los individuos
ejercen su libertad más íntima, en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las
convenciones sociales. Se evita con ello no solo la lesión de la intimidad de la persona,
sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz,
a la intimidad familiar, etc.

Siguiendo esa misma línea, el Tribunal Constitucional español considera como do­
micilio “Todo aquel espacio donde un particular tiene residencia de forma permanente
o eventual, o donde en su caso y dependiendo de su voluntad, puede tenerlo; recinto en
donde el sujeto puede mantener su vida privada en el pleno sentido de la palabra, a lo que
solo él tiene libe .accceso”(6). ...........

(2) RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Tecnos, Madrid, 1996,
p. 340.
(3) El derecho a una vivienda digna y decorosa, a diferencia de la Constitución de 1979, no se encuentra
expresamente consagrado en nuestra Constitución. Empero, este derecho se desprende sin problema del
derecho a la propiedad, la cláusula de dignidad de la persona, del carácter social de nuestro Estado, la norma
de apertura de derechos, de la protección a la familia y promoción del matrimonio, entre otros dispositivos
previstos en nuestra Norma Fundamental. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del
derecho a una vivienda digna, por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a
la luz del principio de unidad de la Constitución.
(4) CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p. 712.
(5) Ibídem, p. 173.
(6) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 22/1984.

208
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 9)

Visto así, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada, in­

vestigación o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de excepción tasados
expresamente por la Constitución, a saber, autorización de quien lo habita, mandato judi­
cial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Si bien la enumeración ex­
presa de los supuestos de ingreso legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista,
dicha previsión no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legis­
lador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo.

En una primera aproximación conceptual, podríamos afirmar, siguiendo la prédica de la

doctrina civilista, que el domicilio puede ser clasificado en cuatro categorías:

a) Domicilio natural: Es el que surge como consecuencia del ejercicio de la pa­

tria potestad. Tal es el caso de los hijos menores de edad. -
b) Domicilio legal: Es aquel que surge por mandato de la ley, en razón de la con­
dición o cargo que desempeña una persona.
c) Domicilio real: Es aquel que se constituye por voluntad unilateral de la persona.
d) Domicilio conyugal: Es aquel que se constituye por la voluntad consensual de
los cónyuges(7).
Sin embargo, la noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en
las legislaciones civil, administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios, de acuerdo
con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio físico del que
dispone la persona de manera privativa. Con lo anotado, podemos decir -junto al recien­
temente desaparecido maestro Bidart Campos(8)- que el domicilio se define en el Derecho
Constitucional como la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la li­
bertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmen­
te, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio.

En esa misma línea, otros especialistas afirman que constitucionalmente hablando el

domicilio alude a “a vivienda permanente, transitoria o accidental, es decir, el lugar o ám­
bito físico donde la persona habita con destino a albergar su intimidad”, así como también
“el recinto individual donde se desarrolla”su vida privada, sin que tenga relevancia algu­
na la naturaleza de la relación jurídica específica que la vinculan”(9).

Además, el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico pro­
tegido en sí, sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad. Por ello, con
este concepto amplio de domicilio constitucional, la garantía de la inviolabilidad inclui­
rá toda clase de invasiones, a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso físico
y directo al domicilio. El domicilio constitucional es también inviolable frente a intromi­
siones por medio de aparatos electrónicos, mecánicos u otros análogos. Para el Tribunal

(7) VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Derecho de las personas. Tomo I, San Marcos, Lima, 1997.
(8) BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 276.
(9) ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.

209

t
ART. 2, INC. 9) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Constitucional, el derecho a la inviolabilidad del domicilio en una acepción específica en­

cama el espacio físico y limitado que la propia persona elige para domiciliar, quedando,
facultado para poder excluir a otros de dicho ámbito impidiendo o prohibiendo la entrada
en él; en un concepto de alcance más amplio, “la inviolabilidad de domicilio encuentra su
asentamiento preferente, no exclusivo, en la vida privada de las personas, pues no se re­
fiere a la protección de la propiedad, posesión u otros derechos reales, sino a la necesidad
de preservar el carácter privado e íntimo de lo que en él hay de emanación de la persona.
Sin embargo, es claro que la intromisión al espacio físico e íntimo (domicilio) con el con­
sentimiento del titular de este derecho, lo legitima(10)1.

Cabe señalar al respecto, que el Tribunal Constitucional ha indicado también sobre

este asunto que este derecho protege también las actividades realizadas por una persona
en la habitación de un hotel(n).

De este modo, y como anotamos en otra ocasión(12), podemos decir que son tres los
elementos que configuran al domicilio constitucional:

a) Elemento físico o material.- El domicilio es el espacio en el que la persona vive

sin estar condicionada por las convenciones sociales, en la que puede permitir­
se comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. En su vivienda el
individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. Por ello,
el domicilio constitucional no se refiere al área física de manera aislada, sino
que incorpora lo que hay en ella de emanación de la persona y de su esfera pri­
vada. Tampoco se trata de cualquier lugar, sino de uno que es de amplia dispo­
nibilidad para la persona, excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de dis­
posición no corresponde en último extremo al individuo.
b) Elemento psicológico.- Intención de habitar el lugar como morada, aun cuan­
do no reúna las condiciones normales para ello. Si bien la noción de domici­
lio constitucional implica habitación, esta no exige que aquella sea continua, de
forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. Abarca cual­
quier recinto que sirva de morada: cuartos de hotel, bungaloes, camarotes asig­
nados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues. Incluso un auto­
móvil, una carpa para acampar o una cueva natural podrían hacer de domicilio
constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con ánimo de exclusión
de manera privativa, con intención de morar allí.
c) Elemento autoprotector.- Exclusión de terceros de la propia morada. El dominio
y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluye, prima facie,

(10) STC Exp. N° 07455-2005-HC/TC, f. j . 4.

(11) STC Exp. N° 672-2005-HC/TC (caso Magaly Medina).
(12) M ESIA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del
Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 121.

210
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 9)

cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. Es el iusprohibien-

di, que se ejerce erga omnes.
De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se despren­
de, sin dificultad, que los principales titulares de este derecho son las personas naturales.
No obstante, consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurídicas, en
la medida que poseen un núcleo de actividades reservadas. En tal caso, la inviolabilidad
del domicilio se manifiesta de manera análoga a como operan las garantías de la intimi­
dad y la vida privada en las personas naturales, aunque con menor intensidad. La actual
Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas
jurídicas, retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución de 1979;
ello, sin embargo, no impide al Tribunal Constitucional atribuirles la titularidad en la me­
dida que le sean extensibles(13) y siempre que no se traten de derechos de naturaleza es­
trictamente personalista(14).

La prohibición de entrada, investigación y registro alcanza tanto a agentes estatales

como a individuos particulares. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la-ga­
rantía está dirigido frente a los poderes públicos, ya que, a diferencia de terceros parti­
culares, sus agentes están en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al
domicilio, aun con la disconformidad de los habitantes del mismo. Teniendo en cuenta
la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garantía ante la entrada apa­
rentemente legítima de los poderes públicos, nuestra Carta Fundamental admite precisas
circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio:

La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos con­

flictivo de los supuestos. La Constitución señala con acierto que el permiso lo da la per­
sona que habita el domicilio, sin distinguir el título jurídico por el cual ocupa la morada,
pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario, arrendatario,
poseedor precario, encargado de la posesión, etc. Consideramos que no es necesario que
el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades, incluso
podría no ser expreso, pero, en todo caso, el permiso deberá ser cierto e inequívoco. Pro­
bablemente la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares.

(13) STC Exp. N° 0905-2001 -AA/TC, f. j. 5: “[E]n la medida en que las organizaciones conformadas por
personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan
en representación y sustitución de personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extienden sobre
las personas jurídicas (...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho
privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de manera directa.
En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en
cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida que les sean extendibles”. Cfr. además las sentencias
del Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. N°s 0252-98-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-
AA/TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que admiten la titularidad iusfundamental de las personas
jurídicas.
(14) STC Exp. N° 0905-2001 -AA/TC, loe. cit.: “Ahora bien, que se haya afirmado que el reconocimiento de los
derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir
que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su
naturaleza estrictamente personalista, solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)”.

211
ART. 2, INC. 9) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En tal supuesto, creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir
la entrada en el domicilio común.

El m andato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el
domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure
que la medida sea razonable y proporcional. La autorización judicial debe respetar ade­
más los derechos fundamentales del debido proceso, tales como la motivación del manda­
to, competencia del juez, jurisdicción predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorización
prevé, en la mayoría de los casos, los supuestos de investigación en los que es necesario el
registro del domicilio o la detención de personas en su interior. Visto así, una de las prin­
cipales consecuencias de esta garantía es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante
el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio sin autorización judicial.

La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es sorprendido

en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito,
mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. En tal caso, solo se permite el ingre­
so al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legítimamente previstos, como se­
rían impedir la consumación del ilícito penal, la huida del delincuente o la desaparición
de los efectos o instrumentos del delito.

A diferencia de otras Constituciones, que solo admiten el ingreso al domicilio en los

casos de flagrancia comprobada, nuestra Carta Fundamental también prevé como excep­
ción el peligro inminente de perpetración de un delito. Este grave peligro de que se pro­
duzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminación de los
términos empleados. Así, consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tie­
ne el conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. Resultan insu­
ficientes las sospechas, meras presunciones o prejuicios. Con la frase conocimiento fun­
dado afirmamos que, para que opere la excepción, es necesario que los agentes policiales
tengan motivos y razones suficientes; certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura
comisión de un ilícito penal. No basta, entonces, que existan simples indicios sin posesión
de pruebas definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva(15).

Además de las excepciones mencionadas, la Constitución prevé la posibilidad de que

el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. Se trata de los
casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato, solicitado o no, cuando exis­
tan riesgos para la salud, vida o seguridad de las personas, u otros supuestos análogos que
pueden configurarse bajo reserva legal.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha encargado de dejar muy en claro que el

derecho a la inviolabilidad del domicilio, como cualquier otro derecho fundamental, no es
un derecho absoluto, que puede ceder ante los supuestos limitativos descritos en el orde­
namiento constitucional y legal, respectivamente, siempre que dicha restricción o recorte

(15) MESÍA RAM ÍREZ, Carlos. Ob. c it, p. 123.

212
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 9)

que haya de experimentar sea: justificada en una resolución judicial debidamente moti­
vada o, necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para al­
canzarlo y respetuoso del contenido esencial del derecho(16)17.

En tal sentido, podríamos afirmar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio le

otorga a la persona tres prerrogativas básicas:

a) Impedir el acceso a las personas no residentes o no moradoras de una vivienda.

Se incluye a aquellos que pretendieren, sin amparo legal, efectuar investigacio­
nes o registros.
b) Expulsar a los que se hubieren introducido subrepticiamente o hubieren dejado
de ser visitantes o huéspedes gratos.
c) Tener libre acceso al domicilio0 7).
Cabe, por último, recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio puede
verse suspendida frente a graves sucesos, una vez declarado el estado de emergencia o el
estado de sitio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Constitución.

JURISPRUDENCIA RELACIONAD

E l derecho a la in violabilidad d el dom icilio encam a el espacio físico que la propia p e rso ­
n a elige para dom iciliar teniendo la facultad de excluir a cualquier otra p erso n a de dicho
ám bito: STC Exp. N ° 0 3 691-2009-P H C /T C (f. j. 10).

E l derecho a la in v iolabilidad d el dom icilio no protege cualquier espacio físico, sino aquel
q u e sea com patible con la esfera p riv ad a de la persona: STC Exp. N° 03691 -2009-P H C /
T C ( f .j . 11).

B IB L IO G R A F ÍA

B ID A R T CA M PO S, Germán. D erecho Constitucional. Tomo II, EDIAR, Buenos Aires, 1966;

C A R B O N E L L , Miguel. Los derechos fundam entales en México. Universidad Nacional Autónoma de
M éxico, México, 2004; M E S ÍA R A M ÍR E Z , Carlos. Derechos de la persona. Dogm ática constitucio­
nal. ¥ o n á o Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004; RO D RÍG U EZ-ZA PA TA ,
Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Tecnos, Madrid, 1996.

(16) STC Exp. N° 07455-2005-HC/TC, f. j. 5.

(17) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 218.

213
 A rtícu lo 2 Secreto e inviolab ilid ad de com un icacion es
y d ocum en tos privados
Toda persona tiene derecho:
(■■)■
10. A l secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumen­
tos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados
o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con
las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este
precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y ad­
ministrativos están sujetos a inspección o fiscalización de
la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracción o incautación, salvo por orden judicial.
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
C.: art.200inc.2);C.P.Ct: art.37inc. 6);C.C.:art. 16;C.P.C.:art. 199;C.P.: arts. 161,
162,163,164; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2

César Nakazaki Servigón

I. Introducción
El régimen político que gobernó el país en la década de los años noventa generó con­
secuencias positivas y negativas, cuyo balance, por cierto, no es objeto de este artículo;
solamente realizaré algunos análisis a partir de dos hechos puntuales que aquellas gene­
raron: a) analizaré procesal y constitucionalmente el derecho al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones particulares o privadas a partir de la aparición pública de los tris­
temente célebres “vladivideos” y, posteriormente, un análisis a partir del “Caso del exmi­
nistro Rómulo León Alegría y del abogado Alberto Quimper Herrera”; y b) realizaré un
análisis jurídico de la existencia de un “mercado de interceptaciones” a las comunicacio­
nes privadas que provoca, con peligrosa frecuencia, diversos problemas políticos, mediá­
ticos y penales, y que han tenido su “pico” con el destape del “Caso BTR”.

Los mencionados fenómenos han llevado a que en la sociedad se generen dos

posiciones:

214
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 10)

La primera que defiende el empleo de las comunicaciones particulares obteni­

das ilícitamente, justificándola en la necesidad que se conozca, por ejemplo, la
corrupción que se comete en la Administración Pública; la moral de los políti­
cos; e incluso asuntos que satisfacen, ya no el interés público, sino la curiosidad
(o la morbosidad) social.
La segunda reclama el respeto a la intimidad y al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones privadas, exigiendo sanciones penales que incluso se extiendan
a los medios de prensa que las difunden.
Es en este estado de la sociedad peruana que realizo el examen dogmático constitu­
cional y procesal del artículo 2 inciso 10 de la Constitución, a fin de establecer el nivel de
protección que en la actualidad el sistema jurídico garantiza al derecho al secreto e invio­
labilidad de las comunicaciones y los documentos privados.

II. E l derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y do­

cumentos privados en la Constitución y en las normas interna­
cionales sobre derechos hum anos
La Constitución de 1993 establece:

(...)
“2. Toda persona tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos públicos.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con
las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto
legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a
inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación,
salvo por orden judicial”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 12; el Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 17; la Convención Americana so­
bre Derechos Humanos, artículo 11 incisos 2 y 3; igualmente, si bien no como el mismo
detalle, garantizan el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y do­
cumentos privados.

215
ART. 2, INC. 10) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

III. El derecho al secreto e inviolabilidad de las com unicaciones y

docum entos privados en la jurisprudencia del Tribunal Consti­
tucional
En la STC del 29 de enero de 2003, “Caso Rodolfo Berrospi Álvarez”, la Sala Prime­
ra del Tribunal Constitucional, en el fundamento 3 se refiere al derecho reconocido en el
inciso 10 artículo 2 de la Constitución, como la prohibición que las comunicaciones y do­
cumentos privados sean interceptados, o que acceda a su conocimiento quien no esté au­
torizado; se afirma que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración o conocimiento por
terceros, se trate de órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación123405.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en la sentencia comentada, señala que

el “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, compren­
de a la comunicación misma, sea cual fuese su contenido, pertenezca o no al ámbito de lo
personal, lo íntimo o lo reservado05.

En la STC del 18 de agosto de 2004, “Caso Rafael Francisco García Mendoza”, la

Sala Primera del Tribunal Constitucional, Fundamento 22, enfatiza que la vulneración de
la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, convierte en inválidas las
comunicaciones o documentos particulares obtenidos por terceros, pues no tienen efecto
legal; precisa que se trata de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos
no desnaturalicen los derechos de la persona y menos produzcan perjuicios05.

En la STC del 8 de marzo del 2005 el Pleno del Tribunal Constitucional, “Caso Víc­
tor Alfredo Polay Campos”, en el fundamento 24 recuerda que el artículo 2 inciso 10 de la
Constitución protege que todo tipo de comunicaciones entre las personas sea objeto ex­
clusivamente de los intervinientes en el mismo; fija como base del secreto y la inviolabili­
dad de las comunicaciones y documentos privados al derecho fundamental a la vida priva­
da, el mismo que permite garantizar que la comunicación entre particulares, sea mediante
llamada telefónica, correo -clásico o electrónico- o nota entre particulares, no pueda ser
objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso(4).

En el Fundamento 25 de la misma sentencia, el Tribunal Constitucional afirma que

como todo derecho fundamental tiene límites, que pueden ser explícitos e implícitos, en
este caso, la existencia de una autorización judicial, aplicando los criterios de razonabili-
dad y proporcionalidad05.

(1) STC Exp. N° 02863-2002-AA/TC, f. j. 3.

(2) ídem.
(3) STC Exp. N° 01058-2004-AA/TC, f. j. 22.
(4) STC Exp. N° 00774-2005-HC/TC, f. j . 24.
(5) ídem.

216
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ARX 2, IN C 10)

En lá STC del 28 de setiembre de 2009, “Caso Victoria Elva Confieras Siaden”, la

Sala Primera del Tribunal Constitucional, fundamentos 28 y 29, señala qué resulta incons­
titucional las limitaciones bajo determinados contextos o circunstancias irrazonables o
desnaturalizadoras del contenido esencial de la garantía de la inviolabilidad de las comu­
nicaciones; reiterando que toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y docu­
mentos privados sean adecuadamente protegidos, así como que las mismas y los instru­
mentos que las contienen, no pueden ser abiertas, incautadas, interceptadas, o intervenidas
sino por mandato motivado del juez y con las garantías previstas en la ley, puntualizando
que los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente se­
ñalados, no tienen efecto legal(6).

En la STC del 27 de octubre de 2010, “Caso Alberto Quimper Herrera”, el Pleno del
Tribunal Constitucional ante la denuncia de utilización de prueba ilícita examina el ám­
bito de la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas, basándose en la
sentencia del 6 de julio de 2009 que dictó la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el “Caso Escher y otros vs. Brasií”(7).

En el fundamento 18 de la mencionada sentencia se fija, conforme a la CIDH, como

fundamento del secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados,
el derecho a la vida privada; recogido a su vez en el artículo 11 de la Convención Ameri­
cana sobre Derechos Humanos. Precisa el Tribunal que se protegen: “Las conversaciones
realizadas a través <Te las líneas telefónicas instaladas en residencias particulares o en ofi­
cinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el ne­
gocio o actividad profesional que desarrolla”(8).

Siempre sobre la base de la sentencia del “Caso Escher y otros vs. Brasil”, el TC de­
termina que el derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefónicas indepen­
dientemente de su contenido, e incluso puede comprender tanto las operaciones técnicas
dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro
elemento del proceso comunicativo: destino de las llamadas que salen, el origen de las que
ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y la duración de las llamadas.

En el Fundamento 19 de la misma sentencia se precisa que como todo derecho fundamen­

tal, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, no es un derecho absolu­
to, sino que puede ser restringido “siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias;
esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legítimo
y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática”. Es necesario que
en la ley se regulen los motivos, los procedimientos, los presupuestos para su autorización, la
autoridad competente para solicitarla, ordenarla, y llevarla a cabo.

(6) STC Exp. N° 03901-2007-PA/TC, ff. jj. 28 y 29.

(7) STC Exp. N° 00065-2010-PHC/TC.
(8) ídem.

' 217

t
ART. 2, INC. 10) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

El TC parece diferenciar el derecho a la intimidad del derecho al secreto e invio­

labilidad de las comunicaciones, lo que sería coherente con su declaración que se pro­
tege todo tipo de comunicación, no solo las que integran el ámbito de la vida privada,
pues en el mismo Fundamento 19 refiere que las limitaciones al derecho a la intimi­
dad pueden ser semejantes en el caso del “derecho al secreto y la inviolabilidad de las
comunicaciones”.

En la STC del 19 de julio de 2011, “Caso Angélica María Huamaní Vargas”, la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional, en el fundamento 13 se pronuncia sobre la aplica­
ción del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en el caso de co­
rreos electrónicos, comunicaciones personales, almacenados o registrados en los servido­
res del empleador; precisa que la existencia de la relación laboral no justifica vulnerar el
derecho respecto a comunicaciones de carácter personalísimo(9).

IV. El derecho al secreto e inviolabilidad de las com unicaciones y

docum entos privados
Juan Montero Aroca critica la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu­
manos y la j urisprudencia española que reconducen la intervención de las comunicaciones
telefónicas como una violación a la vida privada, llevando a que la jurisprudencia española
no haya podido terminar de diferenciar la intimidad y el secreto de las comunicaciones(10)1.

La STC 114/1984 del 29 de noviembre resulta una excepción pues en ella se señala
que el concepto de secreto tiene un carácter formal dado que se protege el secreto y la in­
violabilidad de la comunicación, sea cual fuese el contenido, sin la necesidad que integre
el ámbito de la intimidad(n).

La STS del 15 de julio de 1993 constituye otra excepción. Si bien reconoce la estre­
cha vinculación entre el derecho a la intimidad y el derecho al secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones, se precisa que no deben confundirse ya que si bien toda comunica­
ción es secreta y solamente algunas son íntimas o privadas(12).

El derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones tiene como fundamen­

to la dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de la personalidad.

La comunicación con los demás vincula el libre desarrollo de la personalidad con la

naturaleza social del ser humano; la comunicación con los demás es un bien necesario a

(9) STC Exp. N0 04224-2009-PA/TC, f. j. 13.

(10) MONTERO AROCA, Juan. La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal. Tirant
lo Blanch, Valencia, España, 1999, pp. 42 y 43.
(11) Ibídem, pp. 43 a 45.
(12) Ibídem, p. 48.

218
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ARX 2, INC. 10)

la persona cuya naturaleza es social, lo que hace necesario que exprese a otros sus senti­
mientos, ideas, posiciones, etc.(13).

La Constitución de 1993 diferencia los derechos a la intimidad y al secreto

e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, conforme se aprecia en los
incisos 7 y 10 del artículo 2; de allí que resulte correcto afirmar que para la Ley Funda­
mental todas las comunicaciones y documentos privados son secretos e inviolables, sien­
do, por el carácter formal del derecho, irrelevante el contenido. Es por eso que no puede
ser su fundamento el derecho a la intimidad, pues el secreto y la inviolabilidad alcanza
también a comunicaciones y documentos privados cuyo contenido no forma parte de la
esfera de la intimidad(14).

Si bien el Tribunal Constitucional, siguiendo la posición de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, señala que el derecho a la vida privada es el que protege el secreto
de las comunicaciones, en la segunda parte del Fundamento 18 de la sentencia del “Caso
Alberto Quimper Herrera”, señala: “(...) el derecho a la vida privada tutela a las conversa­
ciones telefónicas independientemente de su contenido (...)”; expresión que igualmen­
te aparece en la Sentencia del 6 de julio de 2009 que la CIDH dictó en el “Caso Escher y
Otros vs. Brasil”, Fundamento 114; “el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefó­
nicas independientemente de su contenido”.

Al reconocerse el carácter formal del derecho al secreto e inviolabilidad de las co­

municaciones y documentos privados, esto es, que la protección se brinda sin considerar
el contenido; más allá de que una comunicación se encuentra dentro del ámbito del dere­
cho a la intimidad, este no puede ser el fundamento del primero, pues como ya se dijo, la
Constitución garantiza que los terceros no puedan conocer las comunicaciones y docu­
mentos privados de una persona, independientemente de su contenido.

El carácter formal del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos

privados, esto es, su independencia del contenido, impide que el derecho a la intimidad
sea el fundamento y exige reconocer la autonomía del derecho analizado.

La jurisprudencia tiene pendiente la tarea de pulir la posición asumida reconociendo la

incoherencia que genera señalar como fundamento del secreto y la inviolabilidad del mis­
mo al derecho a la intimidad. Deberá aceptar el carácter formal del primero, esto es, que
opere sin considerar el contenido de la comunicación o el documento privado.

El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados

es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad del ser
humano; incluso si bien dentro de la libertad de expresión se trata solamente a la libertad

(13) NOYA FERREIRO, María Lourdes. La intervención de comunicaciones orales directas en el proceso
penal. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2000, pp. 53 y 54.
(14) SAN M ARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal, La intervención de las
comunicaciones telefónicas en el ordenamiento peruano. Grijley, Lima, 2012, p. 129.

219
ART. 2, INC. 10) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

de información y la libertad de opinión, considero que se puede considerar dentro de ella

un atributo fundamental de la persona y su naturaleza social, la libertad de comunicación.

El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados

se le reconoce no solamente a la persona individual (natural), sino también a la colectiva
(jurídica), incluso con mayor facilidad cuando se reconoce su autonomía respecto de de­
rechos como la intimidad y el honor, en los que sí cabría debate sobre si corresponde con­
siderar a las personas colectivas como titulares.

En cuanto al alcance del derecho, doctrina y jurisprudencia, coinciden en que la pro­

tección constitucional abarca a la comunicación y todo su proceso.

V. La lim itación d el derecho al secreto e inviolabilid ad de las

comunicaciones y docum entos privados
Conforme a la Constitución, las comunicaciones, telecomunicaciones, o sus instru­
mentos, solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados, o intervenidos por mandato
motivado del juez, observando las garantías establecidas en la ley.

En la STC del 27 de octubre de 2010, el citado “Caso Alberto Quimper Herrera”, el

Tribunal Constitucional al reconocer que el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, como todo otro derecho fundamental, no es ab­
soluto, admite injerencias legales, siempre que se cumplan con ciertas exigencias, las que
determina teniendo siempre como base en este tema, la sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos del “Caso Escher y otros vs. Brasil”.

El TC desarrolla exigencias o características que deben presentar las injerencias a las

comunicaciones y los documentos privados: a) que los casos de injerencias estén previstos
en la ley; b) que la finalidad de las injerencias sea legítima; y c) que las injerencias sean
idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática.

La CIDH pone más atención en las exigencias que debe cumplir la ley que regula los
casos en los que se puede levantar el secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones:
a) la injerencia debe estar fundada en ley; b) la regulación legal debe ser precisa e indicar
reglas claras y detalladas sobre la materia; así debe señalar las circunstancias en que pro­
cede la injerencia, las personas autorizadas para solicitarla, ordenarla y llevarla a cabo; el
procedimiento a seguir y otros aspectos.

El artículo 2, inciso 10 de la norma fundamental solamente admite un límite al dere­

cho examinado, la intervención judicial, es la única que justifica el levantamiento del se­
creto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, por lo que corres­
ponde examinar sus requisitos constitucionales y de legislación ordinaria.

Es importante comentar los casos de conocimiento de las comunicaciones y los do­

cumentos privados por consentimiento de uno de los sujetos, en las comunicaciones, o el

220
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.-2, INC. 10)

titular, tratándose de documentos privados; en estos supuestos no se necesita autorización

judicial para la intervención por el tercero.

El presidente del Poder Judicial, César San Martín Castro, en su reciente obra, co­
menta en la Justicia de los Estados Unidos, en los casos “On Lee v. USA” y “Rathbun vs.
USA”, se reconoce que la intervención de comunicaciones con el consentimiento de uno
de los participantes le da validez y eficacia jurídica, a pesar de la no existencia de auto­
rización judicial; en “López vs. USA” se legitimó la aplicación de la teoría de la autoin-
jerencia o bugging; quien participa en una comunicación asume el riesgo que la otra par­
te divulgue el contenido, de allí que sea legal que uno de los intervinientes la grabe y la
utilice como prueba de cargo; línea que como indica el autor nacional, ha sido seguida en
Argentina, en los casos “Hidalgo”, “Macri”, y “Raña”, en donde la Corte Suprema de ese
país admitió como pruebas las grabaciones ocultas de comunicaciones efectuadas por los
denunciantes y los periodistas(15).

San Martín ubica dentro de estos supuestos los distintos casos en los que en el Perú
fueron admitidos los “vladivideos” como prueba en los procesos penales, sin embargo
considero que el fundamento fue otro, el que su contenido no estaba protegido por el ám­
bito del derecho a la intimidad(16).

Es evidente que el contenido de los “vladivideos” no forma parte del ámbito del dere­
cho a la intimidad, el carácter delictivo, de interés público, de moral pública, entre otros,
por lo que no se permite que la persona se oponga al conocimiento de la sociedad. Antes
bien, el análisis que debe realizarse sobre esta práctica judicial va por otro lado: el tipo de
documento de los videos, público o privado, su posesión lícita o ilícita (requisito de efica­
cia probatoria de la prueba documental), la oportunidad e intensidad, su difusión con re­
lación a la garantía procesal constitucional de la imparcialidad judicial, etc.

VI. Los requisitos de justificación para afectar el derecho al secreto

y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos priva­
dos
Se distinguen dos tipos de requisitos que deben observarse para justificar la afecta­
ción del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos
privados; constitucionales y ordinarios; cuyo cumplimiento permitirá que las comunica­
ciones o documentos sean utilizados como actos de investigación, en la instrucción o in­
vestigación preparatoria, y actos probatorios en el juicio oral(17).

Es importante diferenciar los requisitos de relevancia constitucional y los de legalidad

ordinaria, porque su incumplimiento produce diferentes efectos, puesto que los requisitos

(15) Ibídem, p. 132.

(16) ídem.
(17) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit.,p. 80yss. SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit.,p. 135.

221
ART. 2, INC. 10) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

constitucionales permiten que las intervenciones a las comunicaciones y los documentos

privados sean utilizadas como fuentes de prueba y medios de investigación; y los requisi­
tos de legalidad ordinaria como pruebas en el juicio oral y en la sentencia0 8).

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en la citada STC del 18 de agosto de

2004, “Caso Rafael Francisco García Mendoza”, establece el efecto que genera la viola­
ción de los requisitos constitucionales, las comunicaciones o documentos particulares ob­
tenidos por terceros no tienen efecto legal, por constituir prueba ilícitamente obtenida18(19).

1. Presupuestos constitucionales de la intervención de las comunicaciones

y los documentos privados
1.1. Exclusividad jurisdiccional
Conforme al texto constitucional la intervención de las comunicaciones y los docu­
mentos privados solamente puede ser consecuencia de una decisión del juez; queda, en
consecuencia, excluida la posibilidad de que el Ministerio Público, la Policía Nacional del
Perú, las Fuerzas Armadas, el Poder Ejecutivo en general, y menos los particulares, pue­
dan, sin autorización judicial, interceptar comunicaciones o documentos privados.

El artículo 2 inciso 10 de la Constitución otorga fundamento constitucional a este pre­

supuesto. Expresamente exige que solamente por “mandamiento motivado del juez” se
pueda realizar la intervención de las comunicaciones o documentos privados.

El Código Procesal Penal al regular las medidas de búsqueda de pruebas y restricción

de derechos consagra la exigencia constitucional que exclusivamente el juez puede auto­
rizar la intervención de comunicaciones y documentos privados.

Es importante precisar que la exclusividad jurisdiccional significa que el juez es el

único que limita el derecho constitucional; por lo tanto, la autorización y la ejecución de­
ben darse dentro del ejercicio de la función jurisdiccional.

La autorización judicial se dará dentro de un procedimiento efectuado en la investi­

gación preliminar o preparatoria de búsqueda de fuentes de prueba con restricción de de­
rechos, regulado en el Libro Segundo: Actividad Procesal, Sección II: La prueba, Título
III: La búsqueda de pruebas y restricción de derechos del Código Procesal Penal de 2004,
así como en la legislación complementaria; Ley N° 27379 y Ley N° 27697, también apli­
cables a los casos todavía regulados por el Código de Procedimientos Penales de 1940.

El hecho es que en el nuevo modelo procesal penal la realización de la investigación

del delito corresponde al Ministerio Público (incluso con base constitucional, art. 159

(18) CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. Tomo II, 2a edición, Tirant lo Blanch, Valencia, España,
2005, p. 1529.
(19) STC Exp. N° 01058-2004-AA/TC, f. j. 22.

222

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 10)

inc. 4) y, por lo tanto, como dice San Martín(20), el juez no puede realizar un control direc­
to de la ejecución de la autorización. Ello no puede por otro lado significar, como se rei­
tera, desconocer la misión del juez de tutela de asegurar que la ejecución de la medida de
búsqueda de fuentes de prueba no viole los derechos fundamentales.

1.2. Auto motivado del juez

El artículo 2, inciso 10 de la Constitución establece el requisito del “mandamiento
motivado del juez”.

Dado el objeto de la resolución judicial, esta tiene que ser un auto(21).

En este requisito constitucional el tema central es la motivación que debe contener el

auto que levanta el secreto de las comunicaciones o los documentos privados.

La motivación no es un requisito de forma. Me parece claro que para ser exigido cons­
titucionalmente, es una garantía procesal constitucional “necesaria para poder sacrificar un
derecho fundamental”(22); el auto debe contener las razones jurídicas del juez para justificar
levantar la prohibición de inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.

El tipo de motivación no aparece en el texto constitucional, por lo que exige un desa­

rrollo legislativo y jurisprudencial.

La resolución judicial que autoriza la intervención de comunicaciones ha de estable­

cer los fundamentos fácticos; el juicio de probabilidad del delito, la intervención del au­
tor, y el empleo de un medio de comunicación, cuyo conocimiento del contenido será útil
para la investigación y los fundamentos jurídicos; el juicio de idoneidad, de necesidad y
de proporcionalidad; que motivan la decisión de levantamiento del secreto de las comu­
nicaciones o de la documentación privada; debiendo hacerse expresa referencia al tipo de
medio de comunicación o de documentación privada que se va a controlar, la persona in­
vestigada o el tercero afectado, el hecho delictivo investigado, el plazo del control y res­
petar otros requisitos que establezca la ley procesal(23).

En este requisito constitucional se trabaja solo con la fúndamentación fáctica y espe­

cialmente sobre la base probatoria que justifica la autorización judicial de control de las
comunicaciones y documentos privados; los otros elementos que corresponden más a la
fúndamentación jurídica se tratan aparte.

El artículo 203 del Código de 2004 de forma general establece que las medidas de
búsqueda de fuentes de prueba que impliquen afectación de derechos, como las de control

(20) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 136.

(21) M ONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 16 y ss. SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit.,
p. 136 y ss.
(22) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 131.
(23) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 1644.

223
ART, 2, INC. 30) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

de comunicaciones y documentos privados, interceptación e incautación postal, interven­

ción de comunicaciones y telecomunicaciones, así como incautación de documentos pri­
vados; exigen que el juez haya verificado la existencia de suficientes elementos de con­
vicción y la proporcionalidad de la medida.

En el caso de la interceptación e incautación postal se señala que su objeto pueden

ser cartas, pliegos, valores, telegramas u otras comunicaciones similares, dirigidas al im­
putado o remitidas por él, incluso empleando simulación de personas. En este supues­
to se requieren especiales circunstancias que permitan presumir que el tercero que figura
como remitente o destinatario es simulado, pues en realidad se trataría del imputado (art.
226 inc. 1 del CPP).

En el caso de la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones existe una ma­

yor exigencia respecto de la motivación. Se exige que el juez haya verificado suficientes
elementos de convicción de la comisión de un delito sancionado con pena superior a los
4 años de privación de la libertad y la necesidad de la medida para continuar la investiga­
ción (art. 230 inc. 1 del CPP).

Si la medida comprende las comunicaciones de personas no investigadas, el juez

debe verificar la concurrencia de datos objetivos determinados que le permitan establecer
como probable que reciben o_tramitan por cuenta.del investigado comunicaciones vincu­
ladas con el delito o la intervención del investigado, esto es, con el objeto de la investiga­
ción, o que el investigado utiliza las comunicaciones de los terceros afectados con la me­
dida (art. 230 inc. 2 del CPP).

En el caso de la incautación de documentos privados, se señala que los elementos de

convicción deben permitir al juez establecer la utilidad para la investigación, de los docu­
mentos privados, libros, comprobantes, documentos contables, hallados en poder del in­
vestigado o intervenido, en el lugar objeto de inspección o allanamiento (arts. 232 y 234
del CPP).

Montero Aroca afirma que en cuanto a los indicios que sirven para establecer el jui­
cio de probabilidad de hechos o circunstancias importantes para el objeto de la investiga­
ción, pues en este caso el juez verifica la utilidad, por ejemplo, los exigidos para la incau­
tación de documentos privados; y los indicios que permiten al juez alcanzar un juicio de
probabilidad del delito o la intervención del investigado, que se exigen para la intercep­
tación de comunicaciones(24).

San Martín Castro explica que la fundamentación fáctica del auto corresponde a los
hechos respecto de los que deben existir indicios. El juez debe establecer circunstancias
concretas que permitan sospechar, mejor dicho, formular un juicio de probabilidad, que
mediante el teléfono cuya intervención se solicita, en caso de comunicaciones por esa

(24) M ONTERO AROCA, Juan. Ob. c it, pp. 147 y 148.

224
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 10)

vía, se efectuarán llamadas vinculadas con el delito investigado, útiles para el objeto de
la investigación(25)26.

Advierte el procesalista nacional, coincidiendo con la postura asumida en este punto,

que la clave es el juicio de probabilidad, la causa probable de la jurisprudencia de los Es­
tados Unidos, una probabilidad razonada, fundada objetivamente, que a través de la co­
municación interceptada se obtendrá información útil para descubrir el delito objeto de la
investigación. La medida puede alcanzar, por ejemplo a terceros, siempre que el juicio de
probabilidad permita establecer que el investigado utiliza el medio de comunicación que
se ordena controlar^.

El juicio factico del auto motivado se forma con la concurrencia de indicios suficien­
tes que hacen posible que una persona esté implicada en la comisión de un delito y que a
través de la intervención de las comunicaciones es probable que se puedan obtener fuen­
tes de prueba sobre el delito y los intervinientes(27).

El auto de control de las comunicaciones debe basarse en una concurrencia de indi­

cios que permiten establecer como posible, la sospecha razonada, que el investigado ha
intervenido en el delito objeto de investigación.

Con la exigencia de los indicios se excluye; la pesquisa, la intervención basada en sos­

pechas y las meras afirmaciones policiales(28).

Advierte Climent Durán, gran maestro de la teoría de la .prueba, que la determina­

ción de los indicios cuya concurrencia habilita al juez a levantar el secreto de las comu­
nicaciones, “exige aplicar un cierto grado de atención para impedir abusos o arbitrarie­
dades”, incluso comenta cómo el propio Tribunal Supremo Español reconoce que no es
un tema pacífico(29).

Se pueden fijar las siguientes características de los indicios que fundamentan el auto
de control de las comunicaciones:

- Exigencia probatoria reducida(30).

El nivel probatorio o de conocimiento de los hechos que permiten alcanzar al juez es­
tos indicios no puede ser de la misma intensidad que la prueba indiciaría que sirve para
la sentencia (no llegan a la certeza), o para un auto cautelar de prisión preventiva (no lle­
gan a la probabilidad cualificada), ni siquiera alcanzar a ser los indicios suficientes del
auto de procesamiento penal (no forman causa probable) de la comisión del delito o de la

(25) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 137.

(26) ídem. •
(27) CLIM ENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 1652.
(28) M ONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 148.
(29) CLIM ENT DURÁN, Carlos. Ob. cit, p. 1658.
(30) Ibídem, pp. 1659 a 1662.

225
ART, 2, INC. 10) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

intervención del investigado, plantea Climent Duran; porque hay que tener en cuenta que
se trata de una medida de búsqueda de fuentes de prueba que se realiza en la investiga­
ción y que no han permitido aún, en la investigación preliminar formar causa probable, y
en la investigación preparatoria sustentar una acusación, caso contrario no sería necesaria
la intervención de las comunicaciones(31).

Ahora bien, la intensidad de los indicios sí aumenta respecto del otro extremo de la
fundamentación fáctica, el control de la comunicación del investigado o de un tercero,
permitirá encontrar fuentes de prueba del delito y de los intervinientes. Aquí sí se exige
probabilidad o causa probable a fin de poder efectuar el juicio de proporcionalidad, esto
es, justificar la necesidad de afectar el derecho fundamental, máxime si, como pasó en el
“Caso del congresista Galarreta”, los usuarios son terceros respecto de los cuales hay que
asumir que el investigado usó o utiliza, directa o indirectamente, para cometer el delito
objeto de investigación.

Respecto de los indicios que constituyen el fundamento fáctico del requisito consti­
tucional auto motivado, hay que distinguir: los que se refieren al delito, autor o partícipe,
que deben permitir formar un juicio de posibilidad, de los que establecen en que con el
control de la comunicación o documentos privados, se encontrarán fuentes de prueba so­
bre los hechos que forman el objeto de la investigación; aquí los indicios deben permitir
alcanzar un juicio de probabilidad.

- Indicios superiores a las simples especulaciones o conjeturas(32).

La característica anterior de los indicios no debe llevar a confundirlos con conjeturas
o simples suposiciones; no son indicios la intuición, el subjetivismo “huérfano de datos
fácticos objetivos y concretos que la fundamenten”.

Exclusión de las pesquisas significa que la medida de control de comunicaciones o do­

cumentación privada no puede utilizarse para la búsqueda de un delito en abstracto, sino
determinado, hechos establecidos indiciadamente, no el rumor de la posible implicancia
en el delito que recoge la Policía o la Fiscalía(33).

Esta característica de los indicios que justifican un auto de control de comunicacio­

nes no se satisface con un nombre que aparezca en la lista de teléfonos del investigado,
acompañado de un relato policial sin indicios que los respalden. El solo requerimiento de
levantamiento del secreto de las comunicaciones no permite formar juicio de posibilidad
del delito ni de los intervinientes, y mucho menos un juicio de probabilidad respecto a si
el teléfono fue o es utilizado, directa o indirectamente, por el investigado para cometer el
delito, o que permitirá el hallazgo de fuentes de prueba(34).

(31) Ibídem, p. 1659.

(32) Ibídem, p. 1662.
(33) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 148 y 149.
(34) Ibídem, p. 149.

226
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 10)

Las conjeturas son menos que las sospechas, no se refieren a un hecho concreto, por
ejemplo, un requerimiento fiscal que se basa en la información policial que “Nariz grue­
sa”, sujeto no identificado plenamente, es un traficante de drogas; la exigencia de indi­
cios no permitiría que se adopte en este caso una medida de control de comunicaciones(35).

Indicios con base objetiva(36).

Acorde con la característica anterior, los indicios tienen por objeto hechos bases que,
en los términos ya explicados, permitirán a partir de la aplicación de una regla de expe­
riencia, técnica o ciencia, extraer un argumento probatorio que permitirá determinar el he­
cho presunto, en el grado de posibilidad respecto del delito y la intervención del investi­
gado; en el grado de probabilidad sobre que el medio de comunicación a intervenir fue o
es usado, directa o indirectamente para la comisión del delito y, por ende, la apertura per­
mitirá hallar fuentes de prueba.

Esta mínima exigencia probatoria es la que justifica la afectación del derecho al secreto
de las comunicaciones y documentos privados, de no observarse el derecho quedaría vacío
como advierte el Tribunal Constitucional Español en la STC 49/ 1998, Fundamento 8(37).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos igualmente exige esta característica de

los indicios para justificar las intervenciones de las comunicaciones, conforme a la sen­
tencia del 6 de setiembre de 1978 dictada en el “Caso Klass” y en la sentencia del 15 de
junio de 1992 dictada a partir del “Caso Lüdi”(38).

En la línea ya desarrollada al explicar la exigencia probatoria reducida, el Tribunal

Supremo Penal Español hace referencia a indicios inferiores a los indicios de criminali­
dad, esto es, a los que permiten la apertura de proceso penal o la formalización de inves­
tigación preparatoria; así se puede apreciar en la STS1564/ 1997 del 29 de diciembre; la
STS 288/1998 del 26 de febrero; la STS 1157/2000 del 18 de julio; y la STS 844/2002
del 13 de mayo(39).

Y, asimismo a indicios de nivel intermedio, situados por encima de las especulaciones y

debajo de los indicios necesarios para el procesamiento penal, conforme se advierte en la
STS 533/1999 del 29 de marzo; en la STS 1001/2002 del 24 de mayo; en la STS 200/2003
del 15 de febrero; y en la STS 206/2003 del 17 de febrero(40).

Dada la incidente que tiene sobre el tema de prueba, vale la pena este momento para
advertir el conflicto que existiría entre la Ley N° 27697 que conforme a su artículo 1, lue­
go de establecer que es una norma de desarrollo constitucional de la potestad del juez de

(35) Ibídem, pp. 149 y 150.

(36) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 1662 a 1665.
(37) Ibídem, p. 1664.
(38) ídem.
(39) Ibídem, pp. 665 y 1666.
(40) Ibídem, pp. 1666 y 1669.

227
ART. 2, INC. 10) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

control de las comunicaciones y documentos privados del artículo 2 inciso 10, precisa los
delitos que pueden motivar tales medidas cautelares o de tutela provisional(41); y el artícu­
lo 230 inciso 1 del Código Procesal Penal que admite la intervención o grabación, o re­
gistro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación en todos los ca­
sos por delitos sancionados con una pena superior a los 4 años de privación de la libertad.

Un ejemplo de la diferencia de la regulación de las dos leyes en conflicto es el homi­

cidio doloso, en su figura simple y en las agravadas la pena abstracta es superior a los 4
años; sin embargo la Ley N° 27697 no permitiría el uso de las medidas de control de las
comunicaciones y documentos privados, salvo el supuesto de realización como actividad
de una organización criminal, lo que no admitiría su empleo en el “Caso de Eva Braca­
mente y Liliana Castro”, en el que supongamos la interceptación de las comunicaciones
telefónicas con su abogado(42).

Si se trata de normas de igual jerarquía, el conflicto se soluciona con la regla de la

ley posterior; esta prima sobre la anterior; sin embargo, es necesario tener en cuenta que
la Ley N° 27697 del 12 de abril de 2002, fue modificada por la Ley N° 28950 del 16 de
enero de 2007 y por el Decreto Legislativo N° 991 del 22 de julio de 2007, ambas poste­
riores al Código de 2004.

Al comparar las modificaciones al artículo 1 de la Ley que otorga facultad al fiscal

para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excep­
cional, que es el que interesa en el tema tratado, resulta que las_modificaciones significa­
ron cambios de los delitos cuyas investigaciones o procesos permiten la utilización de este
tipo de medidas cautelares o de tutela provisional.

No se puede considerar, por lo menos en este punto, a la Ley que otorga facultad al
fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso
excepcional, anterior al Código Procesal Penal, por lo que la regla de la ley posterior de­
termina que aquella modificaría el artículo 230 inciso 1, es decir, que el juicio de proba­
bilidad es respecto a la comisión e intervención del investigado en alguno de los delitos
que permiten el control de las comunicaciones y telecomunicaciones.

Recuérdese adicionalmente que la ley comentada es de desarrollo constitucional, esto

es, forma parte del bloque de constitucionalidad, no así el Código Procesal Penal que en
nuestro sistema constitucional no tiene la categoría de ley orgánica, que igualmente per­
tenece a aquel, sino de ley ordinaria.

(41) Por razones de orden no asumo posición en este artículo sobre si se justifica o no la diferencia entre medidas
cautelares y de protección provisional, solamente adelanto que un concepto amplio de medidas cautelares
como instrumentos para asegurar los diversos fines o necesidades del proceso, haría innecesaria la figura
de las medidas provisionales de protección.
(42) El tema de la inviolabilidad de las comunicaciones con el abogado defensor, sus límites, es de gran
trascendencia, me comprometo a tratarlo en extenso en otra oportunidad.

228
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 10)

Si trabaja con la regla de la jerarquía normativa, a pesar de que el Tribunal Constitu­

cional^, equivocadamente en mi opinión, no admite diferencia por jerarquía entre las le­
yes ordinarias, las orgánicas y las de desarrollo constitucional, la Ley que otorga facultad
al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso
excepcional, al formar parte del bloque constitucional como ley de desarrollo constitucio­
nal, no permitiría considerarla de menor jerarquía que el Código de 2004.

La Constitución de 1993 no reserva como materia de ley orgánica a los códigos, sal­
vo el Código Procesal Constitucional conforme al artículo 200.

Al mismo resultado se llega utilizando la regla de la especialidad, al ser más espe­

cífica la Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicacio­
nes y documentos privados en caso excepcional, que el Código Procesal Penal de 2004.

Así lo entendería el Legislador al seguir manteniendo un sistema cerrado, con delitos

expresamente señalados, para los casos en los que se puede utilizar la intervención de co­
municaciones, a pesar de la mayor amplitud de la fórmula del Código que con el criterio
de pena abstracta mayor a los cuatro años de privación de la libertad admite figuras delic­
tivas no previstas en la ley especial.

1.3. Prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio

Aquí se desarrolla la fimdamentación jurídica del auto motivado, pues su significado
e importancia hacen que se le trate como otro requisito constitucional.

El principio de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso tiene un

presupuesto formal; el principio de legalidad; y un presupuesto material; el principio de
justificación teleológica43(44).

El principio de legalidad exige que las medidas de control de las comunicaciones estén
previstas en la ley, lo que se satisface en el ordenamiento procesal penal peruano a través
del Código Procesal de 2004, principalmente, y la Ley N° 27697, más sus modificatorias.

Las medidas de control de comunicaciones y documentos privados típicas, regulas

por ley, son las siguientes:

• Interceptación, incautación y apertura de documentación postal.

• Intervención, grabación, o registro de comunicaciones telefónicas o de otras for­
mas de comunicación.
• Aseguramiento e incautación de documentos privados.

(43) STC Exp. N° 008-2005-AI/TC, f. j. 9.

(44) NO YA FERREIRO, María Lourdes. Ob. c it, pp. 147 y 148.

229
ART. 2, INC. 10) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

El principio de justificación ideológica exige que el levantamiento de la inviolabili­

dad de las comunicaciones y documentos privados responda a un fin legítimo del Estado
de Derecho. Existen ciertos fines sociales reconocidos como valores por la Constitución,
que justifican la afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y
documentación privada.

El principio de proporcionalidad, entendido como prohibición de exceso de las po­

testades o funciones del Estado, en este caso de la jurisdiccional, desarrolla tres subprin­
cipios: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o proporcionali­
dad del sacrificio(45).

Idoneidad
La adopción de una medida de control de las comunicaciones o documentos priva­
dos, por ser limitativa de un derecho fundamental, exige que el juez realice un riguroso
examen sobre su idoneidad para alcanzar el fin perseguido, esto es, la búsqueda de fuen­
tes de prueba a través de la intervención en el ámbito de las comunicaciones o documen­
tación privada del investigado. De no verificarse la idoneidad no se justificaría la afecta­
ción del derecho(46).

El juez tiene que comprobar si la medida, por ejemplo, de intervención de las comu­
nicaciones telefónicas es idónea para averiguar la realización del delito, sus circunstan­
cias y la culpabilidad (procesal) del investigado, esto es, obtener fuentes de pruebas(47).

La idoneidad o eficacia de la medida debe valorarse en relación con tres requisitos: a)

por su naturaleza debe ser la más apta para la obtención de fuentes de prueba; b) la dura­
ción debe estar en estrecha relación con la finalidad, es decir, que el tiempo de duración
permitirá la búsqueda de fuentes de prueba; y c) el sujeto al que se dirige la medida debe
ser perfectamente identificado(48).

Necesidad
La necesidad de una medida de control de las comunicaciones o documentos priva­
dos significa que el juez haya efectuado un riguroso examen, a fin de determinar; o que
es la única que permitiría alcanzar la finalidad, búsqueda de fuentes de prueba; o que en­
tre las diversas alternativas de medios de investigación es la menos gravosa para los de­
rechos fundamentales del investigado o del tercero que será afectado con la medida(49).

Montero Aroca apunta que el significado de necesidad equivale a subsidiariedad, como

varios autores prefieren denominar a este subprincipio, insistiendo en que la intervención

(45) Ibídem, p. 150.

(46) ídem.
(47) NO YA FERREIRO, María Lourdes. Ob. c it, p. 150.
(48) ídem.
(49) Ibídem, p. 151. Del mismo modo, SAN M ARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 138.

230

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 10)

de las comunicaciones “tiene que ser el único medio por el que se puede descubrir la exis­
tencia del delito o de sus circunstancias”, o en todo caso “el que sacrifica menos los de­
rechos fundamentales del investigado”; esto último supone que el juez haya comprobado
que los otros medios posibles de investigación no ofrecen las mismas garantías para lo­
grar la finalidad de búsqueda de fuentes de prueba(50)5123.

La intervención de las comunicaciones o documentación privada debe ser indispen­

sable para la investigación, pues si se adopta sin que sea esencial o existiendo otros me­
dios de investigación menos gravosos para los derechos fundamentales, no cumplirá con
el requisito constitucional de proporcionalidad^J).

Climent Durán, siempre con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Penal de
España, al que siempre es válido recurrir por la notoria influencia que tiene en la jurispru­
dencia ordinaria y constitucional en el Perú, explica que el juicio de necesidad significa
que el juez se ha proyectado, por ejemplo, sobre la intervención telefónica, y ha determi­
nado que es imprescindible para descubrir el delito, y que no existe otro medio de inves­
tigación menos traumático para los derechos fundamentales del investigado, igualmente
eficaz (STS 609/1997 del 6 de mayo)<52>.

La idea de necesidad va unida a la de imprescindibilidad o insustituibilidad; no es po­

sible otro medio de investigación para descubrir el hecho delictivo o vincular al sospecho­
so (STS 498/2003 del 24 de abril)(53>.

La necesidad tiene conexión con la complejidad de la investigación; mientras más

compleja es esta mayor la necesidad de la intervención de las comunicaciones o la docu­
mentación privada (STS 672/2001 del 11 de abril)(54).

A partir de estos criterios se puede establecer los casos en los que no procede recu­
rrir al control de las comunicaciones o documentación privada, cuando no hay necesidad;
casos de flagrancia o cuando hay otras fuentes de prueba suficientes (STS 533/1999 del
29 de marzo)(55).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH del 25 de marzo de 1983

dictada en el “Caso Silver y otros”, desarrollando el contenido del artículo 8.2 del Conve­
nio Europeo de Derechos Humanos, afirma que en una sociedad democrática las medidas
como la intervención de comunicaciones tienen que ser necesarias para la seguridad públi­
ca, la defensa del orden, la prevención de delitos, la protección de los derechos y libertades
de los demás; línea que mantiene en los casos; “Gillow” STEDEH del 24 de noviembre

(50) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 167 y 168.

(51) NOYA FERREIRO, María Lourdes. Ob. cit., p. 151.
(52) CLIMENT DURÁN, Carlos. Ob cit. 1730.
(53) ídem.
(54) Ibídem, p. 1731.
(55) Ibídem, pp. 1731 y 1732.

231
ART. 2, INC. 10) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

de 1986; “Schónenberger y Durmaz” STEDEH del 20 de junio de 1988; y “Norris” STE-

DEH del 26 de octubre de 1988. Así, afirma que este tipo de medios de investigación debe
ser necesario, es decir, responder a una exigencia social imperiosa, pero sobre todo pro­
porcional a la legítima finalidad perseguida, siempre teniendo en cuenta el derecho fun­
damental y ponderar su menor afectación posible(56).

Proporcionalidad en sentido estricto

La proporcionalidad en sentido estricto se cumple cuando las medidas de control de
las comunicaciones y documentos privados responden a un correlato entre el tipo de me­
dida, duración, extensión, con la naturaleza, gravedad y trascendencia social del delito ob­
jeto de investigación(57)58.

María Lourdes Noya Ferreiro señala que es necesario al.decidir la implementación de

una medida de control, el comprobar si se justifica el sacrificio del derecho al secreto de
las comunicaciones de una persona respecto del interés estatal que se trata de proteger^.

El TEDH en los casos “Kruslin” y “Huvig” insiste en recordar que las medidas de in­
tervención de las comunicaciones y documentos privados solamente pueden emplearse
en investigaciones por delitos graves, para lo cual los sistemas legales optan, o por hacer
un catálogo de delitos, o por el marco de pena abstracta(59).
Vuelve a tomar importancia el conflicto, al menos aparente, ya comentado, entre el
Código Procesal Penal y la Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y con­
trol de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional; el primero opta por
el sistema de la pena abstracta y la segunda por el catálogo de delitos, con resultados di­
ferentes y hasta contradictorios, porque haciendo una interpretación teleológica de la ley,
podría considerarse que los delitos graves que justifican el tipo de medidas analizadas, son
los que se cometen a través de organizaciones criminales, criterio que no aparece como
factor de determinación de los casos de procedencia en el Código de 2004.

Debe existir proporcionalidad entre la afectación del derecho al secreto de las comuni­
caciones y documentación privada, con la medida de control, y esta solamente se alcanza
cuando está destinada a ser un medio de investigación de delitos graves (STS 1596/1997
del 19 de diciembre)(60).

En Alemania, Italia y Francia, con dificultad en España, los delitos graves se estable­
cen a través del sistema de catálogo, no el de pena abstracta, que no responde de igual me­
dida a la exigencia de proporcionalidad estricta, el nivel de afectación del derecho a la in­
violabilidad de las comunicaciones y documentos privados solo se justifica en el caso de

(56) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 167. Del mismo modo, NOYA FERREIRO, María Lourdes. Ob
cit. p. 152.
(57) MONTERO AROCA, Juan. Ob. c it, 172.
(58) NOYA FERREIRO, María Lourdes. Ob. cit., p. 153.
(59) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 173.
(60) CLIM ENT DURÁN, Carlos. Ob. cit., p. 1738.

232
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 10)

los delitos más graves. En esta línea, la Ley que otorga facultad al fiscal para la interven­
ción y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional, más allá si
el catálogo es el adecuado, sería de mejor técnica que la del artículo 230 inciso 1 del Có­
digo Procesal Penal, que ojo, no se reitera para otras medidas de control distintas a la in­
tervención de comunicaciones y telecomunicaciones.

1.4. Especialidad
Para entender este requisito constitucional hay que diferenciar entre especialidad en
sentido estricto y el descubrimiento de hechos casuales(6I).

Especialidad en sentido estricto significa que la medida de control de las comunica­

ciones o documentos privados es proporcional, si en el auto motivado se especifican los
delitos, el delito que establecen como de posible comisión y la persona que sería el au­
tor. Recuérdese que las intervenciones tratadas no sirven para pesquisas, “cazar” o “pes­
car” delitos o autores en general, sin juicio de posibilidad indiciario que se individualice
o identifique como sospecha fundada.

Si no se cumple el requisito de la especialidad la medida de control es nulidad y su

resultado carece de eficacia probatoria(62).

Se discute los casos de teléfonos en casas familiares, pensiones, lugares públicos, como
una discoteca, una empresa; aquí la especialidad se respeta fijando las personas sospecho­
sas o las terceras afectadas, a fin de que en la ejecución sé preserve el secreto de las co­
municaciones de las que no corresponde afectar.

En el “Caso Kruslin” STEDH del 24 de abril de 1990, se presentó el problema de los

hechos casuales; la autorización del juez de era el descubrimiento de fuentes de prueba
respecto del asesinato del “Caso Barón” y se descubren posibles autores de otro asesina­
to, “Caso La Garde d’Or”; a partir de este caso se ha desarrollado doctrina sobre los he­
chos casuales que aún está en discusión.

En el estado actual de la discusión, el hecho conocido tiene valor procesal, así como
el soporte que lo grabó, existiendo una autorización judicial que no abarcá a las personas
ni al hecho descubierto casualmente, pero no puede hablarse de prueba; sí en cambio de
una noticia criminal y de un tema probatorio que tiene que ser objeto de investigación y
recolección de fuentes de prueba.

Los requisitos de legalidad ordinaria, principalmente de procedimiento, se encuentran

en el Código de 2004 y la Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control
de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional.

(61) MONTERO AROCA, Juan. Ob. c it, p. 180.

(62) Ibídem, p. 181.

233

t
ART. 2, INC. 10) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

VIL Conclusiones
Las medidas de control de comunicaciones y documentos privados, sobre todo las pri­
meras, aún se encuentran en plena evolución jurisprudencial, como se apreció en el “Caso
del Congresista Galarreta”; son evidentes los problemas de motivación del auto, asumo la
postura de desconocimiento, falta de experiencia o una práctica muy flexible tolerada insti­
tucionalmente; no creo en la mala fe de los distintos operadores jurídicos que intervinieron.

Llama poderosamente la atención el poco cuidado al alcance de la prerrogativa cons­

titucional de la inmunidad de los congresistas.

La Constitución en el artículo 93 último párrafo reconoce el privilegio constitucional

de la inmunidad a los parlamentarios, en dos modalidades; inmunidad de procesamiento
penal, e inmunidad de arresto.

La inmunidad de procesamiento penal exige que no pueda ejercerse acción penal y

abrir proceso penal contra el congresista, mientras que a través de un proceso constitu­
cional de antejuicio no se haya levantado la inmunidad y autorizado la persecución pe­
nal mediante la resolución acusatoria de contenido penal que se señala en el artículo 100
de la Ley Fundamental.

La inmunidad de procesamiento penal, que debe interpretarse restrictivamente por­

que restringe la potestad constitucional de acción penal del Ministerio Público, no impide
que este realice una investigación o procedimiento preliminar que dé sustento a una even­
tual denuncia constitucional que promueva el inicio del antejuicio.

La Ley N° 27399 del 13 de enero de 2001 en el artículo 1, reconoce, no autoriza, a que

el Fiscal de la Nación pueda iniciar una investigación preliminar; por eso careció de jus­
tificación legal que no continúe la que se realizaba contra el ex Vicepresidente de la Re­
pública y actual congresista Ornar Chehade Moya.

El problema que surge con esta ley ordinaria -no se señala que es de desarrollo cons­
titucional como sí se hace con la Ley N° 27697-, es que en el artículo 2 se indica que en
la investigación preliminar se pueden utilizar medidas limitativas de derechos o cautela­
res anteriores al proceso penal, respecto de todos los altos funcionarios públicos que tam­
bién gozan del privilegio de la inmunidad conforme al artículo 99 de la Constitución, ex­
cluyéndose a los congresistas.

Según el artículo 2 de la Ley N° 27399 en las investigaciones preliminares contra par­

lamentarios no se podría, por ejemplo, aplicar la interceptación telefónica, siendo la cues­
tión determinar cuál es la base jurídica para tan diferente y conveniente tratamiento, te­
niendo en cuenta que el Congreso da las leyes.

La inmunidad de procesamiento no puede ser el fundamento, solamente limita el ejer­

cicio de la acción penal al término de la investigación preliminar.

234
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 10)

La inmunidad de arresto es la prohibición que manda que el congresista no puede ser

privado de la libertad sin previa autorización del Congreso; básicamente impide la deten­
ción en caso de flagrancia por delito común, admitiendo otros supuestos.

La inmunidad de arresto no requiere de desarrollo jurisprudencial, no lo establece así

el artículo 93. Considero que el Congreso ha extralimitado sus funciones y que la ley co­
mentada es inconstitucional, porque vía ley ordinaria está ampliando, sin modificación
constitucional, la prerrogativa de la inmunidad, incluso entrando en conflicto con el artícu­
lo 10 del Código Penal, que exige el principio de máxima taxatividad para los privilegios
constitucionales, no solamente respecto de quienes lo gozan, sino los supuestos y alcances.

- ¡
____________ URISPRUDENCIA RELACIONADA ■*■■’* * •

j| El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados garantiza su

no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares:
STC Exp. N° 02863-2002-A A/TC (f. j. 3).

j || El secreto de inviolabilidad de las comunicaciones garantiza que los medios de prueba

ilícitamente obtenidos no perm itan desnaturalizar los derechos de la persona: STC Exp.
N° 01058-2004-AA/TC (f. j. 22).

fl Utilizar correos electrónicos sin la autorización del titular afecta el derecho al secreto de
las comunicaciones pese a que el soporte electrónico pertenece al empleador: STC Exp.
N° 04224-2009-PA/TC (ff.jj. 16 y 17).

B IB L IO G R A F ÍA

CLIMENT DURAN, Carlos. La prueba penal. Tomo II, 2aedición, Tirant lo Blanch, Valencia, España,
2005; MONTERO AROCA, Juan. L a intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso
penal. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1999; NO YA FERREIRO, María Lourdes. La intervención
de comunicaciones orales directas en e l proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2000;
SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal, L a intervención de
las comunicaciones telefónicas en el ordenamiento peruano. Grijley, Lima, 2012.

235

t
 A r tíc u lo 2 L ib e r ta d d e tr á n s ito y r e s id e n c ia

Toda persona tiene derecho:

(...)
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio
nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por
razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación
de la ley de extranjería.
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 3 7 ,13 7 inc. 1), 200 inc. 1); C.P.Ct: art. 25 incs. 4), 6); C.P.: art. 30; C .N .A : art.
12; D.U.D.H.: arts. 9 ,1 3 ; P.I.D.C.P.: arts. 9 ,1 2 ,1 3 ; C.D.N.: art. 37; C.A.D.H.: art. 22

Carlos Mesía Ramírez

Desde una perspectiva histórica, podríamos afirmar que la génesis de este derecho se
remonta genéricamente a lo establecido en la Declaración de los Derechos del Hombre y
del ciudadano (Francia 1789); y específicamente a lo consignado en la Constitución Fran­
cesa de 1791 y en el Derecho de Seguridad Individual de 1811(1).

Por su parte en nuestro país, la regulación constitucional de este derecho se inicia con
la promulgación de la Constitución Política de 1826.

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por la Cuarta disposición Final y Transitoria de

la Constitución, habría que decir que este derecho goza de reconocimiento internacional
en los instrumentos o tratados de protección de los derechos humanos. Prueba de ello es
el artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo XIII de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y el artículo 22 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos los cuales lo recogen asegurando de ese
modo su reconocimiento, observancia, promoción y protección.

En cuanto al concepto del mismo habría que decir que este derecho es también cono­
cido como libertad de locomoción o de desplazamiento y reconoce la facultad de las per­
sonas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca. En otras palabras,
es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado, permanecer en
este, fijar su domicilio y cambiarlo, movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin ma­
yores restricciones1(2), salvo las que respondan a razones de sanidad, mandato judicial o
por aplicación de la ley de extranjería.

(1) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 226.
(2) LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y
comparado. Tomo III, Alfa S.A., Buenos Aires, p. 529.

236
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 11)

D el m ism o m odo, G regorio Baeni h a señalado que este derecho consiste en la libertad
que tiene toda persona para ingresar, perm anecer, circular y salir librem ente del territorio
nacional. E sta facultad, señala la doctrina, conlleva al ejercicio del atributo ius movendi et
ambulabndi . Es decir, a desplazarse autodeterminativamente en función a las propias ne­
cesidades y aspiraciones personales a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar
o salir de él. En ese contexto, se trata pues de un imprescindible derecho individual y de
un elemento conformante de libertad. Más aún, podríamos decir que se trata de una con­
dición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad(3). Este mismo parecer, y
en los mismos términos, ha sido recogido por el Tribunal Constitucional peruano, cuando
señala que el derecho a la libertad de tránsito es al mismo tiempo:

a) Un derecho individual
b) Es parte del derecho a la libertad individual en general.
c) Es una condición imprescindible para el ejercicio del libre desarrollo personal®.
Asimismo, es posible afirmar que la libertad de tránsito y residencia debe conside­
rarse como una proyección de la libertad física, esto es, como el despliegue espacial de
la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arresta­
do sin causa justa y de conformidad con la ley). Sin duda, de muy poco serviría la liber­
tad física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse, salir e ingre­
sar del territorio nacional.

Ahora bien, cabría señalar que esta facultad de desplazamiento se materializa a tra­
vés del uso de las vías de naturaleza pública o en las vías privadas de uso público. Así, en
el primer caso, el ius movendi et ambulando se expresa en el tránsito por parques, calles,
avenidas, carreteras, etc.; y en el segundo caso por ejemplo, por las servidumbres de paso.
Quedando claro, que en ambos casos el ejercicio de dicho atributo debe efectuarse respe­
tando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de policía®. En tal sen­
tido, dependerá de cada persona la elección del medio de transporte preferido, el mismo
que puede ser pedestre, vehicular, o a lomo de bestia, como suele ocurrir todavía en algu­
nos lugares de nuestro país debido a la agreste geografía dé nuestro territorio®.

Cabe apuntar, sin embargo, que si bien es cierto se acaba de afirmar que el conte­
nido esencial del derecho a la libertad de tránsito se encuentra asociado a la facultad de
desplazamiento o de locomoción de todo ciudadano a lo largo y ancho del territorio, ello
no quiere decir que tal libertad solo pueda manifestarse dentro de contextos o escenarios
únicamente públicos sino que también puede ser ejercida en ámbitos mucho más restrin­
gidos como pueden ser los espacios semiabiertos o áreas de uso común de un grupo de3456

(3) BADENI, Gregorio. Instituciones de Derecho Constitucional. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.
(4) STC Exp. N° 01953-2007-HC/TC, f. j. 2.
(5) DE ESTEBAN, Jorge y GONZÁLES TRABIJANO, Pedro. Curso de Derecho Constitucional español I.
Tomo II, Rumagraf, Madrid, 1993.
(6) STC Exp. N° 01953-2007-HC/TC, f.j. 3.

237
ART. 2, INC. 11) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

personas residentes en determinado lugar de propiedad privada, así lo ha señalado ex­

presamente en su oportunidad el Tribunal Constitucional peruano(7) en reiterados fallos,
en los cuales se establece que bajo ninguna circunstancia se puede privar a la persona
del derecho a transitar sobre un área reconocida como de uso común, ya que si se de­
tenta una propiedad es para que esta pueda cumplir con sus diversos objetivos, entre los
cuales naturalmente se encuentra el entrar o salir de la misma. Ello no quiere decir que
la persona pueda ejercer dicho atributo de manera incompatible con los derechos cons­
titucionales pues, como lo establece el artículo 70 de la Constitución Política del Perú,
si bien la propiedad es inviolable, esta debe ejercerse en armonía con el interés común(8).

Actualmente, la consagración de la libertad de circulación aparece como un derecho

que no genera mayor controversia, cuyo reconocimiento inclusive se muestra como inne­
cesario por evidente. Sin embargo, tal imagen de este derecho es relativamente cercana.
“La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Pérez Royo- durante la mayor
parte de la historia no han gozado de esta libertad. La adscripción personal a un ámbito
territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayoría de los seres humanos en
el continente europeo durante la Edad Media y la Edad Modema”(9), situación que se ex­
tendió al continente americano durante la invasión y la conquista.

El derecho al libre tránsito y residencia, a pesar de ser en principio una libertad ne­
gativa, esto es, una obligación para el Estado de abstenerse frente al albedrío individual,
tiene también una dimensión social que demanda acciones positivas del Estado para op­
timizar la eficacia del derecho. A nadie está oculto que en nuestro país la libertad de trán­
sito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos. En tal sentido,
como parte de un fenómeno que lleva ya varias décadas, existen sectores que se vieron
obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y, sobre todo, a la violencia políti­
ca que trajo consigo insufribles consecuencias; asimismo, se observa el hacinamiento en
los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país, debido a las
limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas. La libertad de locomo­
ción adquiere también relevancia debido a las migraciones hacia otros países, en lo que
se refiere tanto a la posibilidad de salida y retomo del territorio nacional, como a la si­
tuación de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país; sin ol­
vidar que el proceso de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tape­
te al flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos.

Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domici­

lio. En efecto, la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la
vez la de asentarse donde uno decida. La expresión “a elegir su lugar de residencia” del
inciso no se refiere al domicilio civil. Mientras este último es la sede jurídica de la perso­
na donde cumple sus derechos y obligaciones, la residencia es el lugar donde la persona

(7) STC Exp. N° 05456-2007-HC/TC, f. j . 3.

(8) STC Exp. N° 4453-2004-HC/TC, f. j. 6.
(9) PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. T edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 418.

238

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, IN C 11)

se encuentra accidental o transitoriam ente sin llegar a la perm anencia dom iciliaria. A m ­
bos conceptos pueden coincidir, siendo que el concepto de residencia es más amplio que
el de dom icilio.

Sobre este punto, es preciso hacer u n a precisión en tom o a la titularidad de estos de­
rechos. Si bien el derecho a la inviolabilidad del dom icilio puede ser válidam ente invo­
cado p o r una persona jurídica, tal y como lo ha afirmado el propio Tribunal en la senten­
cia en la cual desarrolla la temática de la titularidad de los derechos fundamentales para
el caso de las personas jurídicas(10)1; ello no ocurre en el caso del derecho a la libertad de
tránsito y residencia en sentido estricto, pues estos están íntimamente vinculados a la fa­
cultad locomotoria, que es exclusiva de las personas naturales(11).

La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos,

también alcanza a los extranjeros. Así lo ha establecido el Comité de Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas, al afirmar que todo extranjero que se encuen­
tre legalmente dentro de un Estado o a pesar de que hubiese entrado ilegalmente pero que
posteriormente hubiese legalizado su situación tiene derecho al ejercicio del libre tránsi­
to, con sujeción a las restricciones establecidas en la ley°2).

Por su parte, el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos se­

ñala que “toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene dere­
cho a circular por el mismo y residir en él con sujeción a las disposiciones legales”, y,
por su parte, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afir­
ma que “quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circu­
lar libremente por él y a escoger libremente en él su residencia”.

Así también lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional, al afirmar que al igual

que en el caso de los nacionales, todo extranjero tiene el derecho de salir del territorio,
ya sea para emigrar a otro Estado o simplemente para regresar a su país de origen, todo
ello en concordancia con lo establecido en la legislación supranacional antes menciona­
da, de la cual se desprende que: “Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cual­
quier país, incluso del propio”, y que “los derechos de ingreso, salida, desplazamiento a
lo largo del territorio nacional no pueden ser objeto de restricciones salvo cuando estas
se hallen previstas en la ley”(13).

Sin embargo, la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia co­
rresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados.

(10) STC Exp. N° 04972-2006-AA/TC.

(11) STC Exp. N° 01567-2006-PA/TC, f.j. 6.
(12) CCPR/C/21/Rev.l/ Add.9.
(13) STC Exp. N° 02050-2005-HC/TC, f. j. 7.

239
ART. 2, INC. 11) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En España, por ejemplo, se considera que los extranjeros(14) son titulares del dere­
cho, pero no en iguales condiciones que los españoles. El Tribunal Constitucional espa­
ñol incluso ha llegado a decir que “la libertad de circulación a través de las fronteras del
Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindi­
bles para la garantía de la dignidad humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas
las personas en cuanto a tales al margen de su condición de ciudadano”(15). Es cierto que
los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transi­
tar y residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitación del contenido constitu­
cional del derecho que no permite su libre disposición(16), ya que estamos frente a un ver­
dadero derecho fundamental.

En atención a lo expuesto, está claro que en principio los extranjeros tienen derecho a
la libertad de tránsito dentro del territorio nacional; empero, el Estado está facultado para
reglar, controlar y condicionar la entrada y admisión de extranjeros. En ese sentido, po­
dríamos afirmar, tomando como referencia lo expuesto por García Toma, que los Estados
en general, los cuerpos políticos de estos, gozan de la facultad para establecer requisitos
y restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito por parte de los extranje­
ros, siempre que se cumplan las condiciones siguientes:

a) El Estado puede imponer a través de la ley requisitos para autorizar el ingreso

y la salida del territorio nacional (presentación del pasaporte, visas, pago de ta­
sas, certificaciones sanitarias, etc.).
b) Las restricciones legales deben acreditar su existencia en el resguardo de la pre­
vención de infracciones penales de la seguridad nacional, el orden público, la
salud, la moral pública o los derechos y libertades de terceros.
c) La expulsión de un extranj ero no debe fundarse en su mera condición de tal sino
en el hecho de haber ingresado o permanecer en el territorio nacional con vio­
lación de la ley. Dicha disposición debe emanar de una autoridad administrati­
va o judicial competente, según sea la naturaleza del caso que la motiva(17).
Así por ejemplo, en el Perú, el Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería, distin­
gue para los extranjeros las condiciones de “permanente” o “residente”. La permanencia
es temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga por moti­
vos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte

(14) Los ciudadanos dé un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una “ciudadanía europea” ante
el resto de Estados de la Unión. En tal sentido, en España a los ciudadanos comunitarios se les reconoce
los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad española. Son ciudadanos
comunitarios y no extranjeros en sentido estricto.
(15) Sentencia del Tribunal Constitucional de España 94/1993, fundamento jurídico 2.
(16) Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención del legislador, conforme
a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consúltese PÉ R E Z ROY O, Javier.
Ob. cit., p. 419 y ROD RÍGUEZ ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Tecnos,
Madrid, 1996, p. 344.
(17) GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. c it, p. 232.

240
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 11)

de la población del Estado y, por lo tanto, detentan los derechos fundam entales que reco ­
noce la C onstitución peruana y quedan som etidos tam bién a la ju risdicción y leyes nacio­
nales. L a dificultad quizá aparezca resp ecto de los extranjeros que no detentan ninguna de
las anteriores condiciones por haber ingresado o perm anecido ilegalm ente en nuestro país.

Sobre las condiciones de los extranjeros, R ey M artínez sostiene que, a p esar de que los
esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la “titularidad” y el “ejercicio” de los de­
rechos fundamentales en los extranjeros y a la noción idealista de dignidad, el asunto tie­
ne que ver más con la distribución de bienes escasos(18). En efecto, toda comunidad debe
tener el derecho de adoptar las políticas de admisión que considere convenientes para su
propia preservación; por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir di­
cha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al go­
bierno de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros legítimamente
aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales —pues,
com o señalamos antes, todo extranjero admitido en el país se convierte en parte de la po­
blación-, siendo el asunto verdaderamente importante el de la política de inmigración, esto
es, el de cuáles son los criterios para admitir extranjeros en el país.

Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. Al respec­

to, compartimos lo anotado por Femando Rey Martínez sobre los extranjeros indocumen­
tados “quienes, por un lado, viven ya entre nosotros, asumiendo a menudo trabajos pe­
nosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro
lado, están [en] el país al margen del procedim iento establecido y sin el consentimiento
de la comunidad, violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. La cuestión
es: ¿Debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar
la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?”. A ello respondemos sin
duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es
un atributo esencial de toda persona hum ana(19). Así, sobre extranjeros en condición irre­
gular “pesa la posibilidad de devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a
entrar. Pero nada más. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir
directamente de este hecho, ciertamente nada desdeñable. Una cosa es, como advierte Ma­
nuel Aragón, que los extranjeros se hallen en situación administrativa irregular y otra muy
distinta es que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción”(20).

Recapitulando, el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del país

con la posibilidad de circular, así como el derecho de salida y entrada en el territorio del
Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva.

(18) REY MARTÍNEZ, Femando. “Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en
España. ¿Metecos o ciudadanos?”. En: Revista Peruana de Derecho Público. Año 4, N° 7, Grijley, Lima,
julio-diciembre de 2003, p. 74.
(19) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del
Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 20. Cabe, además, una interpretación más favorable a
los derechos humanos. Cfr. Ibídem, p. 46.
(20) REY MARTÍNEZ, Femando. Ob. cit., p. 75.

241
ART. 2, INC. 11) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos:

Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del país (ta­
les como presentación de documentos, pago de tributos, medidas sanitarias). Tales requi­
sitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza.

La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio,

salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguri­
dad nacional, el orden público o los derechos y libertades de terceros; asimismo, cuando
sean compatibles con los demás derechos reconocidos en la Constitución y en los trata­
dos sobre Derechos Humanos.

La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero. Solo es

constitucionalmente admisible la de aquel que permanece con violación de la ley. El ar­
tículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “el extranje­
ro que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte (...) solo podrá ser expulsado
de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a ley; y, a menos que razones
imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer
las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión
ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente
por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin a ellas”.

Así lo ha apuntado también el Tribunal Constitucional al señalar que la expulsión de

un extranjero (acción de hacer salir por la fuerza a un no nacional del territorio patrio) pro­
cede como consecuencia de un acto subsecuente del cumplimiento de una condena con
pena privativa de la libertad impartida por un tribunal nacional(21).
Ahora bien, en el caso de la expulsión de los nacionales, esta no procede en ningún
caso ni siquiera mediante mandato judicial. La Convención Americana en su artículo 22
inciso 5 afirma que “nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacio­
nal, ni ser privado del derecho de ingresar al mismo”, pese a lo que en su momento el ar­
tículo 30 del Código Penal estableció como pena restrictiva de la libertad la expatriación
de los nacionales, el destierro, práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo
y en nuestro país luego de la modificatoria de la mencionada disposición(22).

Como se ve, la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén algu­

nas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar, residir y salir del territorio de un
Estado. Además, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que
no se pronuncia al respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos
agregados particulares: la restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas
y la prohibición de expulsar extranjeros en forma colectiva.

(21) STC Exp. N° 28076-2005-PHC/TC, f. j. 16.

(22) El texto del citado artículo 30 del Código Penal fue modificado por la Ley N° 29460 del 27 de noviembre
de 2009.

242
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 11)

Sobre este punto, el T ribunal C onstitucional h a señalado, que siendo el derecho a la

libertad de tránsito un atributo con alcances bastante amplios, se encuentra sin em bargo,
po r m andato expreso de la p ro p ia Constitución y conforme a los criterios recogidos por
los instrum entos internacionales antes referidos, som etido a una serie de restricciones en
su ejercicio. D ichas restricciones, pueden ser de dos clases, explícitas o im plícitas.

Las restricciones calificadas com o explícitas se encuentran reconocidas de m odo ex­

preso y pueden estar referidas tanto a supuestos ordinarios como extraordinarios. Las res­
tricciones explícitas ordinarias, afirma el Colegiado, son aquellas que se presentan cuan­
do, en un estado de normalidad constitucional se estima necesario que deben protegerse
otros derechos fundamentales o bienes jurídicos, de modo que, en atención a su razona-
bilidad, pueda limitarse el derecho a la libertad de tránsito. Entre las restricciones explí­
citas tenemos las siguientes(23):

a) Las razones de sanidad que impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del país de
personas con enfermedades contagiosas capaces de generar u n a epidemia, asi­
mismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en
cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En tal sen­
tido, podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto ries­
go que estas significan para la salud humana.
b) El mandato judicial que puede limitar la salida del país y el desplazamiento de
quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia, con la medida del impe­
dimento de salida o del arresto domiciliario). Como no puede ser de otra mane­
ra, la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funcio­
nes y con las garantías de la debida tutela procesal.
c) La aplicación de la ley de extranjería, en la cual se fijan causales de expulsión
aplicables a foráneos: 1) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio
nacional; 2) por mandato de la autoridad judicial competente; 3) cuando ha ven­
cido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su re-
gularización sin que haya abandonado el país.
Con relación a las restricciones explícitas extraordinarias, el Tribunal las ubica en el
tenor del artículo 137, incisos 1 y 2, respectivamente:

a) Estado de emergencia.
b) Estado de sitio.
Queda claro entonces que cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo
los regímenes de excepción, siempre que las limitaciones que se establezcan sean propor­
cionales y guarden relación exclusiva, directa y específica con las causas que han deter­
minado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio.

(23) STC Exp. N° 03541-2004-AA/TC, ff. jj. 5 a 7.

■243
ART. 2, INC. 11) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Con respecto a las restricciones implícitas, el Tribunal Constitucional ha señala­

do que se trata de aquellas situaciones en donde se hace necesario vincular el ejerci­
cio del derecho a la libertad de tránsito con otros derechos o bienes constitucionalmen­
te relevante, a fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de
ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe prevalecer. Son diversos los ca­
sos en que existe limitación implícita a la libertad de tránsito, pero entre ellas cabe re­
saltar las siguientes:

a) Seguridad ciudadana: La seguridad ciudadana no debe ser observada como un

derecho fundamental sino como un bien jurídico protegido, habida cuenta que
hace referencia au n conjunto de acciones o medidas que están destinadas a sal­
vaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de paz,
tranquilidad y orden, mediante la elaboración y ejecución de medidas vincula­
das al denominado poder de Policía. La seguridad ciudadana consolida una si­
tuación de convivencia con “normalidad; vale decir, preservando cualquier si­
tuación de peligro o amenaza para los derechos y bienes esenciales para la vida
comunitaria. En tal sentido, es en atención a este bien jurídico protegido que
es posible limitar o restringir el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito
a partir del establecimiento de un sistema de seguridad vecinal (sistema de re­
jas), por ejemplo, tal y como lo ha afirmado la Defensoría del Pueblo en nues­
tro país(24).
b) Seguridad Nacional: El Comité de'Derechos Humanos de la Organización de las
Naciones Unidas, como parte de la Observación 27, reconoce la posibilidad de
restricciones a zonas militares por motivos de seguridad nacional. Asimismo, se
puede recurrir a una restricción válida y necesaria de la libertad de tránsito para
la protección de la seguridad nacional y el orden público (Comunicación del Co­
mité de Derechos Humanos N° 492/1992, Lauri Peltonen C. Finlandia, párrafos
8.449 periodo de sesiones, Suplemento 40-A/49/40)(25).
Finalmente, podemos concluir diciendo que cabe restringir el ejercicio del derecho
de circulación bajo los supuestos explícitos e implícitos previstos en nuestro ordenamien­
to constitucional y legal. Todo ello siempre que las limitaciones que se establezcan resul­
ten ser proporcionales y razonables, y guarden relación exclusiva, directa y específica con
las causas que han determinado la implementación de las mismas y con los objetivos o fi­
nalidades constitucionales que se pretenden conseguir a través de ellas. Ello es así, pues
como ya hemos señalado, el derecho a la libertad de tránsito o locomoción, además de ser
un derecho individual en sentido estricto, es condición necesaria para el ejercicio del li­
bre desarrollo de la persona.

(24) STC Exp. N° 02961 -2002-HC/TC.

(25) STC Exp. N° 03541-2004-AA/TC, f. j. 10.

244
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. II)

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| E l d e r e c h o a l lib r e trá n sito e s p a rte c o n fo r m a n te d e l d e r e c h o a la lib e r ta d y u n a c o n d ic ió n

in d is p e n s a b le p a ra e l lib r e desarrollo d e la p er so n a : S T C E x p . N ° 4 ) 2 7 3 7 - 2 0 1 1 -P H C /T C
(f.j.4 ).

¡j| L a f a c u lta d d e d e s p la z a m ie n to s e m a n ifie s ta a tr a v é s d e l u s o d e la s v ía s p ú b lic a s y d e

la s p r iv a d a s c o n u s o p ú b lic o e je r c id o d e fo r m a f ís ic a o a tr a v é s d e v e h íc u lo s : S T C E x p .
N ° 0 2 3 9 9 - 2 0 1 2 -P H C /T C ( f . j . 5 ).

jp L a s v ía s d e tr á n sito p ú b lic o lib r e s e n su a lc a n c e y u tilid a d p u e d e n ser, e n d e te r m in a d a s

c ir c u n s ta n c ia s , o b je to d e r e g u la c io n e s y au n d e r e s tr ic c io n e s: S T C E x p . N ° 0 2 3 9 9 - 2 0 1 2 -
P H C /T C (f. j . 7 ).

jp L a s p e r s o n a s ju r íd ic a s p u e d e n in ic ia r u n p r o c e s o d e h á b e a s c o r p u s a le g a n d o la v u ln e r a c ió n
d e la lib e r ta d d e tr á n sito s ie m p r e q u e s e p re te n d a tu tela r lo s d e r e c h o s d e su s trab ajad ores:
S T C E x p . N ° 0 2 3 2 9 - 2 0 1 1 -P H C /T C ; ( f . j . 7).

jp L a e x is t e n c ia d e o b s t á c u lo s a l d e s p la z a m ie n to e n la v ía p ú b lic a p r o d u c to d e o b r a s p ú b lic a s
n o a fe c ta n la lib e r ta d trá n sito : S T C E x p . N ° 0 4 1 2 4 - 2 0 1 3 -P H C /T C ( f. j . 4 ) .

j| L a s e r v id u m b r e d e p a s o c o n s t it u y e u n a in s titu c ió n le g a l q u e h a c e v ia b le e l e je r c ic io d e
la lib e r ta d d e tr á n sito e n su s d iv e r s a s m a n ife s ta c io n e s : S T C E x p . N ° 0 2 3 2 9 - 2 0 1 1 -P H C /
T C ; ( f .j . 4 ).

B IB L IO G R A F ÍA

L I N A R E S Q U I N T A N A , S eg u n d o V íctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argen­

tino y comparado. T o m o III, A lfa S .A ., B u e n o s A ires; M E S Í A R A M Í R E Z , C arlos. Derechos de la
persona. D ogm ática constitucional. F o n d o E ditorial d el C on g reso d e la R e p ú b lic a d el P erú, L im a,
2 0 0 4 ; P É R E Z R O Y O , Javier. Curso de Derecho Constitucional. T ed ic ió n , M a rcia l P o n s, M adrid,
2 0 0 0 ; R E Y M A R T Í N E Z , F em a n d o . “D e r e c h o s fun d am en tales d e lo s extranjeros e n situ a ció n irre­
g u lar en E sp añ a. ¿ M e te c o s o ciu d a d a n o s?” . En: Revista Peruana de Derecho Público. A ñ o 4 , N ° 7,
G rijley, L im a J u lio -d ic ie m b r e d e 20 0 3 ; R O D R Í G U E Z Z A P A T A , Jorge. Teoría y práctica del Derecho
Constitucional. T e cn o s, M adrid, 1 9 9 6 .

245

t
 Artículo 2 L ib erta d de reunión en locales privados y
p ú b licos
Toda persona tiene derecho:
(...)
12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en
locales privados o abiertos al público no requieren aviso
previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas
exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede
prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad
o de sanidad públicas.
(...).
C O N C O R D A N C IA S :
C : aits. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2); C.P.Ct: art. 37 inc. 7); C.P.: arts. 166,
167,283,315; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 21; P.I.D.E.S.C.: art. 8; C.D.N.: art.
15; C.A.D.H.: art. 15

Carlos Mesía Ramírez

I. Introducción
El hombre es más que su dimensión vital y espiritual. La persona humana aparece no
solo uti singulis, sino también uti socius. Por donde quiera que lo veamos, aparece for­
mando parte de organizaciones sociales. Como trabajador, integra sindicatos; como ciu­
dadano es militante de un partido político; en su comunidad, se adscribe a clubes y orga­
nizaciones humanitarias.

En la visión individualista es una abstracción, una mónada aislada. Con la llegada de

los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el
hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma
parte. Una visión más real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensión
integral de sus necesidades e intereses, de tal modo que la propia noción de las libertades
ya no se agota en y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se rea­
lizan con los demás y en un contexto social, histórico y cultural determinado.

En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla li­

bremente su personalidad, pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida ex­
cesivamente su dimensión uti singulis.

II. El derecho de reunión

Desde una perspectiva histórica podríamos decir que la génesis de este derecho se re­
monta a la primera enmienda de la Constitución Americana y a la primera Constitución
Francesa, ambas suscritas en 1791(1).

(1) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 233.

246

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 12)

Por su parte, en nuestro país, la regulación constitucional de este derecho se inició con
la promulgación de la Constitución Política de 1856.

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por la Cuarta disposición Final y Transitoria de

la Constitución, habría que decir que este derecho goza de reconocimiento internacional
en los instrumentos o tratados de protección de los derechos humanos. Prueba de ello son
el artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo XXI de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 21 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y el artículo 15 de la Convención Ame­
ricana sobre Derechos Humanos, los cuales lo recogen, asegurando de ese modo, su reco­
nocimiento, observancia, promoción y protección.

En cuanto al concepto del mismo habría que decir que es una facultad que poseen las
personas de agruparse de manera deliberada en un lugar y momento determinado, con el
propósito de analizar y tratar asuntos y problemas de interés común. Otros autores como
Rabelleti Oreste o Bidart Campos, lo definen como la “cita voluntaria y temporal de va­
rias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido para un fin
dado”®.

El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene la

libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público o en privado, la misma
razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender, pro­
pagar ideas o compartirlas, peticionar ante las autoridades, orientar la opinión públi­
ca, acciones en común o protestar pacíficamente. De allí que la atribución de reunirse,
congregarse y juntarse sea esencial para la vida en sociedad, ya que a través del inter­
cambio de ideas y trabajo conjunto se puede desarrollar conocimientos, planteamien­
tos y posibilidades de vida común, en mejores condiciones que la simple deliberación
o decisión personal.

Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. “La mayor o

menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota Soler- son situaciones
que marcan muy claramente el grado de sinceridad democrática y liberal de una sociedad
y de un gobierno. Cuando más dudosa es la base de apoyo de un gobierno, más necesario
se hace para él la restricción de ese derecho (...)”2
(3)4.Así también lo ha señalado Ignacio
Torres Muro, al decir que el derecho de reunión o libertad de reunión deviene en un ins­
trumento significativo para la coexistencia ciudadana pluralista y democrática®.

En palabras del Tribunal Constitucional peruano, el derecho de reunión puede ser defini­
do como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado,

(2) BIDART CAMPOS, Germán. Teoría general de los derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1991.
(3) SO LE R , Sebastián. Derecho P enal argentino. Tomo IV, E ditorial Tea, Buenos Aires, 1946,
§ 109, p. 165. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Tomo III, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 798.
(4) TORRES MURO, Ignacio. El derecho de reunión y manifestación. Civitas, Madrid, 1991.

247
ART. 2, INC. 12) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

temporal y pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el propósito com­

partido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses
o acordar acciones comunes.

En tal sentido, y al igual que lo señalado por Duguit(5) quien considera que la liber­
tad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión, y que por consiguien­
te, “la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de
la palabra, y, por ende, la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pen­
samiento pueda ser expuesto públicamente”, tratándose de un derecho vinculado íntima­
mente con la libertad de prensa, base fundamental para el Estado democrático, nuestro
Tribunal ha señalado que aunque los elementos que configuran el derecho de reunión, de­
terminan, sin lugar a dudas, que la libertad de expresión y la libertad de reunión, strictu
sensu, gocen de un contenido constitucionalmente distinto, la estrecha relación reunión-
manifestación, genera una singular vinculación entre ambos, al extremo de que el Tribu­
nal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha destacado una instrumentalidad mutua,
por así decirlo, “de ida y vuelta”. En efecto, en el caso Rekvényi, el referido Tribunal
sostuvo que la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permi­
te asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunión y de asociación. Para
luego señalar, en el caso Stankov, que “la protección de las opiniones y de la libertad de
expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión”(6)78.

Es este, pues, un derecho vinculado íntimamente con la libertad de prensa y, como esta
última, absolutamente fundamental para el Estado democrático®. En esa misma línea se
encuentra Ramón Soriano quien concibe a este derecho como un “punto de encuen­
tro” fundam ental con derechos tales como la expresión y la asociación®. Por lo tan­
to, si la radio y la televisión no están al alcance de todos, lá única forma de garantizar el
libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del modo más amplio posi­
ble el derecho de reunión. De ahí que las reuniones no pueden prohibirse por razón de los
fines con que han sido convocadas, que no deben ser contrarios a la Constitución ni a las
leyes debiendo ser ejercido de modo pacífico y no de manera tumultuosa, desordenada ni
sediciosa, y mucho menos, mediante intimidaciones o amenazas.

(5) DUGUIT, Léon. Manual de Derecho Constitucional. 2a edición española, Madrid, 1926, p. 220.
(6) STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC, f. j. 14.
(7) Ya Felipe Masías, en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú, expresaba que
el derecho de reunión “es consecuencia práctica de la libertad de imprenta; pues inútil sería que la prensa
ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan, si el país mismo no pudiera expresar sus juicios
de una manera oficial y auténtica; si experimentando una necesidad, e ilustrado ya sobre los medios de
llevarla, no le fuera permitido reclamar su satisfacción; si disgustado del sesgo que tomara la marcha de
sus poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de proce­
dimientos más legales, o si se quiere más regulares, a fin de precaver un terrible conflicto”. Cfr. M ASÍAS,
Felipe. Breves nociones de la ciencia constitucional. Imprenta de J.M. Masías, Lima, 1855, pp. 53-54.
(8) SORIANO, Ramón. Las libertades públicas. Jecnos, Madrid, 1990. Citado por GARCÍA TOMA, Víctor.
Ob. cit., p. 233.

248
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 12)

III. Contenido y elementos de configuración del derecho de reunión

A la luz de todo lo antes dicho, podemos decir entonces, y de manera preliminar, en
cuanto al contenido del derecho a la libertad de reunión, que se trata de un derecho indi­
vidual que se concretiza de manera colectiva, el mismo que reúne cuatro características
principales:

a) Es una agrupación concertada de personas, todas ellas vinculadas por una inten­
ción común (aspecto subjetivo). La mera aglomeración o confluencia de tran­
seúntes sin acuerdo previo carece de todo elemento subjetivo. Ranelleti Ores­
te define la reunión o asamblea como “la cita voluntaria y temporaria de varias
personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido para
un fin dado”(9).
b) El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito.
c) El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal, a diferencia del dere­
cho de asociación que tiene vocación de permanencia.
d) Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de ideas
u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole.
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el contenido
constitucionalmente protegido de este derecho viene configurado por la conjunción de los
siguientes elementos:

a) Elemento subjetivo: Se trata de un derecho indivualmente titularizado, pero

solo susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una agrupación
de personas con fines o propósitos en esencia, comunes. La identidad básica de
la intención de quienes se congregantes decir, el factor volitivo común de los
agrupados, es el que permite distinguir la reunión constitucionalmente protegi­
da por el artículo 2 (12) de la Constitución de aquellas meras aglomeraciones
casuales de individuos a quienes no asiste tal identidad. Buenos ejemplos del
ejercicio del derecho de reunión son las reuniones entre los miembros sindica-
lizados para protestar por un hacer o un no hacer de su empleador o empleado­
res, las marchas de los colectivos a quienes une el sentimiento de repudio fren­
te a una medida adoptada por un poder público, las procesiones organizadas por
los miembros de un determinado credo, los mítines coordinados por las agrupa­
ciones políticas, etc.
b) Elemento temporal: Una de las características del derecho de reunión es la
manifestación temporal o efímera de su ejercicio, incluso en los supuestos en
los que tal manifestación sea periódica. Tal característica es uno de los princi­
pales factores que permite distinguirlo del derecho de asociación, reconocido

(9) Citado por B ID ART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 1966, p. 283.

249
ART. 2, INC. 12) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

en el artículo 2 (13) de la Constitución, al que inspira un ánimo de permanen­

cia o, cuando menos, una determinada continuidad en el tiempo. De otra par­
te, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de reunión, el ejercicio del de­
recho de asociación, y el consecuente pacto asociativo, da lugar a la aparición
de una entidad jurídica, distinta de las personas que la conforman.
c) Elemento finalista: Es requisito fundamental para el válido ejercicio del dere­
cho de reunión que su finalidad sea lícita. Dicha licitud no solo debe ser predi­
cable del propósito último de la reunión, sino de los medios cómo este preten­
de ser alcanzado. Y es que cuando el artículo 2 (12) de la Constitución alude a
que el modus de la reunión se materializa “pacíficamente sin armas”, hace re­
ferencia a un requisito que atañe al contenido esencial del derecho, de mane­
ra que, desde el mismo instante en el que se manifesta algún elemento objeti­
vo que permita apreciar la intencionalidad o concreta actividad violenta durante
la congregación, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encon­
trarse inmersos en el ámbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de
forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autori­
dad pública. De esta manera, resulta inequívoco, que el mínimo daño intencio­
nalmente provocado a los bienes o personas, no forman parte del ejercicio váli­
do del derecho.
d) Elemento real o espacial: El derecho de reunión se ejerce en un lugar de ce­
lebración concreto. Así, el artículo 2 (12) de la Constitución establece que es­
tos lugares pueden ser privados, locales abiertos al público, así como plazas o
vías públicas. La selección del lugar en el que se lleve a cabo la congregación
es vital para el libre ejercicio del derecho, puesto que muchas veces este solo
puede alcanzar su propósito en atención a la proximidad física de los reunidos
con aquellas personas o entidades destinatarios de las ideas, reclamos, pedidos,
loas, etc. En otras ocasiones, el lugar escogido es representativo de la expresión
o manifestación misma a la que la reunión sirve de instrumento. Resulta claro,
sin embargo que la elección de lugar no siempre puede quedar a discreción de
la voluntad del celebrante, pues en ocasiones, es el lugar escogido el que deter­
mina, ante el objetivo riesgo de afectación de determinados bienes constitucio­
nalmente protegidos, la aparición de una causa objetiva y suficiente para res­
tringir o prohibir la reunión.
Sobre este punto es importante destacar que el lugar en donde se lleva a cabo
una reunión resulta ser fundamental al momento de determinar el régimen jurí­
dico aplicable al caso concreto. Ello es así, pues las reglas aplicables a una reu­
nión privada son diferentes a las de una reunión pública. A continuación algu­
nas ideas que esperemos ayuden a identificar cuándo estamos ante una reunión
privada y cuándo ante una reunión pública:
Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones:

250
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 12)

i) Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar ten­

ga que ser necesariamente privado. La reunión puede efectuarse en un lu­
gar público como un café, un teatro o un estadio.
ii) La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren
como consecuencia de una invitación individual, lo que hace posible con­
trolar la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunión pri­
vada puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asisten­
tes, por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue.
iii) La reunión privada no es numerosa.
Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones:
i) Si se realiza en un lugar destinado al uso público, como: las plazas, las ca­
lles o los parques.
ii) Si se realiza en un lugar abierto al público, pero al cual puede asistir cual­
quiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la igle­
sia, un cinematógrafo o una discoteca. ...
iii) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquie­
ra sin necesidad de invitación especial.
Es importante tener en cuenta esta diferenciación pues según la Constitución,
el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva acabo en juga­
res privados (residencias, departamentos, etc.) o en locales abiertos al público
(teatros, oficinas, casas comerciales, salas de conferencia, etc.). Sin embargo, la
propia Constitución, señala también que las reuniones que se convocan en pla­
zas y vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad
o sanidad pública. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con fa­
cilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los dere­
chos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización exclusiva de bienes
que están al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y las plazas,
los servicios públicos de transporte, salud, el medio ambiéntemete., lo que pue­
de significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público.
e) Eficacia inmediata: con relación a lo señalado en el párrafo anterior, debemos
tener presente que el hecho de que, a diferencia de las reuniones en locales pri­
vados o abiertos al público, el artículo 2 (12) de la Constitución exija un anun­
cio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vías pública, puede
llevar a la errónea impresión de que para el ejercicio de este último tipo de reu­
niones es imprescindible la autorización previa de algún representante guberna­
tivo, siendo, en consecuencia, un derecho mediatizado en su manifestación a la
anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pública.
Ello no es así, el derecho de reunión es de eficacia inmediata y directa, de ma­
nera tal que no requiere de ningún tipo de autorización para su ejercicio. Lo que
ocurre es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en plazas o vías

251
ART. 2, INC. 12) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

públicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armoniza­

ción entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que este
represente, de manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del evento
con antelación suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para
que el derecho a la libertad de tránsito no se vea limitado más allá de lo estric­
tamente necesario, habilitando vías alternas de circulación, además de adoptar
medidas necesarias para proteger a los manifestantes y sumir una conducta vigi­
lante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afec­
taciones a la integridad personal de terceros o de los bienes públicos o privados.
Así las cosas, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto
sometimiento del derecho de reunión a la necesidad de una autorización previa
de la autoridad administrativa, la cual de ser exigida, resultará manifiestamente
inconstitucional00).

IV. Límites y restricciones al ejercicio del derecho de reunión

La libertad de reunión como todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto
que carezca de todo tipo de límites. Ello se puede apreciar de la simple lectura del artícu­
lo constitucional materia de comentario, cuando permite a la autoridad competente prohi­
bir su concretización en razón de motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.
Cabe precisar al respecto, que la denominada “seguridad pública” de la cual habla nues­
tra Constitución como límite al ejercicio de este derecho, debe comprender también el
concepto de “seguridad nacional”, en los términos previstos por el artículo 15 de la Con­
vención Americana de Derechos Humanos, de conformidad con los dispuesto en la Cuar­
ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, cuyo tenor exige interpretar las dis­
posiciones relativas a derechos fundamentales de la Constitución de conformidad con los
tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

Estos motivos, deberán ser analizados con el mayor cuidado, atendiendo a las caracterís­
ticas particulares del caso concreto, siempre con el afán de no desnaturalizar o vaciar el con­
tenido del derecho de reunión. Siendo este punto de vital importancia a efectos de garantizar
un adecuado ejercicio de este derecho, y una adecuada valoración de criterios por parte de la
autoridad encargada de evaluar las condiciones bajo las cuales pretende ser ejercido, debemos
tomar nota de lo señalado por el Tribunal Constitucional en cuanto a la necesidad de “probar
fechacienentemente” la presencia de razones objetivas que acreditan de manera meridiana la
posible afectación de los bienes jurídicos antes mencionados (seguridad nacional, seguridad
pública, sanidad pública) para llevar adelante la prohibición del ejercicio de este derecho.

No basta por tanto, la presencia de simples sospechas, peligros inciertos, o argumen­

tos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debi­
damente fundadas, tal y como lo vienen afirmando hace bastante tiempo atrás el Tribunal
Constitucional español al señalar que “si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso10

(10) STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC f. j. 15.

252
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 12)

determinado puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para
personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección para personas y bienes
u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que re­
solverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reu­
nión (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera
sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados(n).

Esto quiere decir que para la autoridad, la prohibición debe ser entendida como la úl­
tima ratio a la que puede apelar para limitar el derecho, debiendo optar en lo posible por
medidas simplemente restrictivas, como la modificación del lugar, fecha, hora, duración
o itinerario previsto.

V. A modo de conclusión sobre este punto podríamos decir dos cosas:

1. Que las restricciones legítimas al derecho de reunión deberán estar previamen­
te establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la democracia y con el
mandato constitucional.
2. Que la prohibición al ejercicio de este derecho solo es posible cuando la auto-
- ridad competente ha agotado todas las medidas alternativas de las cuales dis­
pone con el objeto de hacer acorde dicho ejercicio con el resguardo de otros
bienes jurídicos de relevancia constitucional. Siempre que las razones que apo­
yan dicha prohibición hayan sido merituadas y probadas de manera objetiva y
fehaciente.
Finalmente, y teniendo en cuenta la importancia que este derecho tiene en la conso­
lidación del sistema democrático y en la profundización de los procesos políticos de los
Estados, es importante destacar, en palabras del Tribunal Constitucional, que el ejercicio
de este derecho, deberá ser protegido, promovido y tutelado con mayor vigor en los mo­
mentos de mayor efervescencia política, atendiendo al contexto sociopolítico por el cual
atraviesa. Nos referimos a aquellos casos en los cuales este derecho es ejercido en el mar­
co de un proceso electoral. Los límites a este derecho, afirma el Tribunal, deberán resul­
tar particularmente restringidos en tiempos de elecciones, pues son épocas en las que la
necesidad de la expresión e intercambio de ideas, tanto de las agrupaciones políticas, en
particular, como de la ciudadanía, en general, alcanza su punto más elevado. Las prime­
ras (agrupaciones políticas), actúan en procura de materializar su legítimo derecho pasi­
vo de elección y dar lugar a la alternancia en el poder, y la segunda (ciudadanía), con el
ánimo -imprescindible por cierto en una sociedad democrática- de apoyar a su alternativa
eleccionaria o, en su caso, de trasmitir su disconformidad, parcial o total, con la gestión
del gobierno saliente, exponiendo, de esta manera, los cambios que juzga prudentes11(12).

(11) Ibídem, f. j. 18.

(12) Ibídem, f. j. 20.

253
ART. 2, INC. 12) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

J U R IS P R U D E N C IA R E L A C IO N A D A

fp El derecho de reunión es definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a

otras, en un lugar determinado, tem poral y pacíficamente, y sin necesidad de autorización
previa: STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC (f. j. 14).

j¡ La libertad de reunión se trata de un derecho individualmente titularizado, pero solo sus­

ceptible de ejercitarse de m anera colectiva: STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC (f. j. 15).

¡j¡ La agrupación volitiva de las personas diferencia el ejercicio del derecho de reunión de
aquellas meras aglom eraciones casuales de individuos: STC Exp. N° 04677-2004-A A/
TC (f. j. 15).

U U na de las características del derecho de reunión es el carácter temporal de su ejercicio,

incluso en los supuestos en los que tal manifestación sea periódica: STC Exp. N° 04677-
2004-AA/TC ( f .j. 15).

[jp La licitud del ejercicio del derecho de reunión debe ser predicable no solo de su propósito
sino de los m edios cómo este pretende ser alcanzado: STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC
(f.j. 15).

B IB L IO G R A F ÍA

BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparada. Tomo II, Editorial Ediar, Buenos
Aires, 1966. DUGUIT, Léon. M anual de Derecho Constitucional. 2a edición española, Madrid, 1926;
LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y
comparado. Tomo III, Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956; MASÍAS, Felipe. Breves nociones de
la ciencia constitucional. Imprenta de J.M. Masías, Lima, 1855; SOLER, Sebastián. Derecho Penal
argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1988.
 Artículo 2 D erecho de asociación.
C onstitución de fu ndaciones y otras form as
de organización ju ríd ica
Toda persona tiene derecho:
(...)
13. A asociarse y a constituirfundaciones y diversasformas de
organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización
previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por
resolución administrativa.

C O N C O R D A N C IA S :
G : arte. 28,42,200 inc.2); C.P.Ct: art. 137 inc. 9); C.C.: arte. 76,80 y ss.; C.P.: art. 168;
C .N.A.: art. 13; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 22; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 16

Yuri Vega Mere

La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso 13
de su artículo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas for­
mas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley.

El texto constitucional consagra, al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento ju ­

rídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada, nacional o
extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro.

La norma es riquísima conceptualmente, por cuanto muestra que para el constituyen­

te la asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos, que,
como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto, por otro lado, no desconoce que
puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal
es el caso, en el Derecho Civil, de los comités y, fuera de esta especialidad, de las coope­
rativas, de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas, entre otros.

Esta característica de la no lucratividad debe ser bien entendida.

Hasta hace algunos años, las asociaciones y, con mayor énfasis, las fundaciones, para
ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban condenadas, por una inacepta­
ble confusión, a no realizar actividades económicas pues se estimaba que en este caso ac­
tuaban como entes que perseguían fines utilitarios y especulativos.

Cuando presidíamos el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace algunos bue­

nos años (en 1994), este organismo hizo pública su posición contraria a la confusión exis­
tente a través de reportajes o breves artículos periodísticos, en los cuales sé compartió la
idea del Profesor Javier de Belaunde, en el sentido de que la no lucratividad de las funda­
ciones no está dada por el hecho de que estas no realicen actividades económicas. Prohibir

255
ART. 2, INC. 13) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la posibilidad de que las lleven a cabo sería tanto como condenarlas a depender exclusi­
vamente de terceros que quieran donarles bienes, cortándoles la vía de generar ingresos
propios. En verdad, la no lucratividad de una asociación, de una fundación o de cualquier
otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del más
variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o adminis­
tradores de ellas. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su
consecución. En otros términos, tales organizaciones sí pueden realizar todas las activida­
des económicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines,
sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. La
misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liqui­
dación existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de acuerdo con las normas civiles y
otras, se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o análogas.

Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cual­
quiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son medios o vías instru­
mentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones, comités u otras entidades no
lucrativas generar recursos o captarlos para alcanzar sus cometidos. En esa medida, las ac­
tividades son, por lo general, económicas, pero estas actividades, por no ser los fines últi­
mos de estos entes, no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de conside­
rar que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas como ha señalado
el profesor Carlos Fernández Sessarego, en la medida en que producen bienes y servicios,
parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad eco­
nómica e incluso lucrativa únicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales.

Curiosamente la Constitución no se refiere a la persona jurídica, pero ello no es im­

portante dado que recoge un concepto más amplio, el de organización jurídica. La idea
de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de
personas, con lo cual -siguiendo a A lpa- se revaloriza el elemento personal de tales con­
glomerados por sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es
decir, de seres humanos, que, como substrato material o sociológico-existencial, aúnan
esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. El pa­
trimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores
para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. La Constitución, por ende, con­
tiene una definición “humanizada” de las figuras que se mencionan en la norma bajo co­
mentario. Por otro lado, al no aludir a la persona jurídica sino a la organización, la nor­
ma acoge a las organizaciones no inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas
pero que aún no tienen esa condición por no haber accedido al registro, que es el meca­
nismo de obtención de la denominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro sistema.

Es cierto, por lo demás, que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no

naturales como sucede, por ejemplo, con la familia. Pero constituyen los expedientes de
los cuales nos servimos las personas para los más diversos fines. Son un punto intermedio
entre el individuo y el Estado; son ambientes de realización de expectativas de los seres
humanos. Y, como tales, al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios
para reconocer el derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución.

256
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 13)

La referencia a la organización es, por otro lado, producto de la nueva concepción

humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó, gracias a los aportes de
Fernández Sessarego, al interior del Código Civil.

En efecto, en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace referencia

a una organización estable de personas que a través de una actividad en común persi­
guen un fin no lucrativo. A la asociación se le atribuye el carácter de estable, es decir, de
ser permanente en el tiempo. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un órga­
no vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. El
aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constitui­
do por la necesidad de realizar una actividad en común. No se trata de que todos y cada
uno de los asociados que la integren se ocupen cotidianamente o asuman tareas de ges­
tión de esta persona jurídica. En rigor de verdad, lo eomún es la participación en las de­
cisiones que adopten los asociados, así como en los resultados una vez que la asociación
alcance la finalidad que le dio origen. Lo común, por otro lado, revela el temperamento
asociativo de esta organización. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamen­
te, una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en
el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asocia­
dos entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis).

Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Có­

digo Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue di­
cha organización deben beneficiar a sus asociados. Además, la asociación es una organi­
zación abierta a la afiliación.

En materia de fundaciones (también aludidas, estas, por la Constitución), el artículo

99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida por el fundador a
través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social. La fundación, entre
otras notas propias, es una figura que admite, excepcionalmente, su creación por obra de
una sola persona: el fundador. Empero, la idea de la organización, en este caso, se trasla­
da a las personas encargadas de su administración.

Un cambio de suma importancia en la concepción de la fundación, y que la caracteri­

za de modo adecuado, es la asignación de fines de interés social y, en vista de ello, no lu­
crativos. La fundación, en concreto, realiza objetivos que favorecen a terceros que no son
ni el fundador ni los administradores. No son concebibles, al menos en nuestro ordena­
miento, fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quie­
nes la administran. Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor
de categorías indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar que los
beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. La fundación, por ser pro­
ducto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de preocupación del entorno, de los
problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la población, cumple un eviden­
te fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares.

Entre las entidades sin fines de lucro, el artículo 111 del Código Civil incorpora la fi­
gura del comité a la que describe como la organización de personas naturales o jurídicas,

257
ART. 2, INC. 13) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad al­

truista. El comité tiene características muy bien definidas. Es, al igual que la asociación,
una organización de temperamento asociativo. En esa medida, su constitución exige la
presencia de cuando menos dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y
el comité, un vínculo de necesidad. Sus miembros también realizan actividades en común,
pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación excede amplia­
mente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo de aportes que se forma es
producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del público en la co­
lecta que se lleva a cabo. También se asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de
la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. El comité se distingue de las
demás personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de fondos
del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se organiza
para una colecta pública y nada más.

Los objetivos del comité son caracterizados como fines altruistas que no necesaria­
mente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. Si bien, en principio,
todo fin altruista es de interés social, no siempre los fines de interés social son altruistas.
El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario, filantrópi­
co. Una fundación que, por ejemplo, se constituye para la investigación de las bondades
de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamen­
te social, mas no filantrópico.

Dadas estas características, es claro que el comité persigue fines en bien de terceros,
que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran, diferenciándose así de la
asociación y asemejándose a la fundación.

Como dijimos en precedencia, la Constitución no contiene un númerus clausus en

relación a las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de lucro. Esa tarea
es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo, que se requiere siempre
de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organización (rectius: per­
sona jurídica) y a la que califique como organización no lucrativa para que luego sea
puesta a disposición de los particulares en atención a los fines que se le asignen -como
parte de su tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de col­
mar ciertas expectativas.

Si bien en los diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexis­
ten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorización previa
para su creación, el mandato constitucional es decisivo. Quizá con él se pueda corregir la
impropia aplicación que se suele dar al segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil
en el caso de las asociaciones religiosas. La libertad consagrada por la Constitución expre­
sa, quizá desde una perspectiva histórica, el rechazo del Estado de Derecho por el control
que otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para intentar
realizar fines colectivos, control que tenía como explicación el temor de las asociaciones
políticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los súbditos que en no po­
cas ocasiones sirvió para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias.

258
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 13)

También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organiza­
ción no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa. Se deberá re­
currir a la jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la aso­
ciación o creación de cualquiera de estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del
control político sobre dichas instituciones.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

¡jp En virtud del derecho de asociación toda persona puede integrarse con otras, libremente y
de modo permanente, en función de determinados objetivos o finalidades, de conformidad
con la ley: STC Exp. N° 03978-2007-PA/TC (f. j. 3).

¡jp Debe entenderse por derecho de asociación como la facultad que erige una manifestación
de libertad personal dentro de la vida coexistencial a efectos de realizar una meta en común:
STC Exp. N° 01027-2004-PA/TC (f. j. 1).

¡j| La libertad de asociación tiene una doble dimensión: una positiva vinculada a la potestad
de formar parte de una de ellas, y otra negativa relacionada a no ser obligado a integrarse:
STC Exp. N° 00011-2013-AI/TC (f. j. 39).

jj El contenido del derecho de asociación implica la libertad de integración, la libertad de no

asociarse y la libertad de* desvincularse asociativamente: STC Exp. ,N° 03978-2007-PA/
T C ( f.j. 4).

¡jj El derecho de asociación protege el desarrollo de las actividades culturales, deportivas,

económicas, ideológicas, laborales, políticas, religiosas, sociales o de’cualquier otra índole:
STC Exp. N° 02389-2009-PA/TC (f. j. 19).

La constitución de una asociación no requiere ningún tipo de autorización administrativa,

mas sí su formalización: STC Exp. N° 03978-2007-PA/TC (f. j. 5).

El Estado puede establecer excepcionalmente formas de asociación compulsiva con la

finalidad de alcanzar fines públicos de relevancia constitucional: STC Exp. N° 01027-
2004-PA/TC (f .j.4 ).

jf La Constitución y el respeto por los derechos fundamentales irradian sus efectos incluso
dentro de las normas creadas por las asociaciones: STC Exp. N° 07034-2006-PA/TC (f. j. 9).

B IB L IO G R A F ÍA

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259
 ART. 2, INC. 13) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

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Graw Hill, Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. L a asociación, la fundación y el comité en el Código
Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 1997.

260

t
 A r tíc u lo 2 L ib e r ta d d e c o n tra ta r
Toda persona tiene derecho:
(...)
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contraven­
gan leyes de orden público.
(..).

C O N C O R D A N C IA S :
C : arts. 62, 63, 200 inc. 2); C P .C t : art. 37 inc. 4); C.C.: arts. 12 ,14 0 , 312, 13 5 1 y
ss., 1405,1406

Walter Gutiérrez Camacho

I. Concepto de libertad de contratación .

El concepto de libertad de contratación, y el de contrato mismo, no puede estar des­
ligado de la relación que existe entre este principio y la operación económica que entra­
ña toda relación contractual. En el fondo, todo contrato es un acto de nféjcado, un acuer­
do que las partes adoptan sobre su economía, una decisión libre sobre su patrimonio. El
contrato es en esencia una decisión económica, y cualquier cosa que se diga sobre él de­
berá tener presente esta realidad.

Si como se ha señalado, el contrato es una decisión económica, tal decisión para ser
eficiente ha de ser libre. En el Derecho la figura que resume la libertad de la persona es
la autonomía privada, que significa el reconocimiento del derecho de autodeterminación
que dispone el individuo para “gobernar” libremente sus relaciones con los demás. En pa­
labras de Dieter Médicus(I), la autonomía privada consiste en que cada persona desarrolle
su correspondiente libertad, según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas priva­
das: por lo tanto, debe dominar la autonomía, no la decisión extraña.

Así, se denomina autonomía privada al principio de autoconfiguración de las rela­

ciones jurídicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonomía privada es una
parte del principio de autodeterminación de las personas que según la Constitución ale­
mana, es un principio previo al ordenamiento jurídico y el valor que con él debe reali­
zarse está reconocido por los derechos fimdamentales1(2). Nuestra Constitución también lo
reconoce de manera expresa: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni im­
pedido de hacer lo que ella no prohíbe” (art. 2, inc. 22, a). En materia económica nues­
tra norma suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurídico que confiere a la

(1 ) M É D IC U S, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I, B osch, Barcelona, 1995, p. 35.
(2 ) F L U M E , Wemer. El negócio jurídico. Parte General. Derecho Civil. Tomo II, Fundación Cultural del
N otariado, Madrid, 1998, p. 23.

261

t
ART. 2, INC. 14) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

libertad económica, al establecer que “la iniciativa privada es libre (...)” (art. 58). Al ini­
ciar precisamente con este principio el “Régimen económico” en la Constitución, se pre­
tende dar a entender que todas las reglas y demás principios contenidos en esta parte de­
berán interpretarse en sintonía con aquel y en el sentido que más favorezca su aplicación.

En materia contractual la autonomía privada se expresa en la libertad de contrata­

ción que en nuestro ordenamiento tiene rango constitucional (art. 2, inc. 14), y que con­
siste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a los particulares para autorre-
gular sus relaciones jurídico-económicas con los demás. De esta manera, el Derecho
otorga a los particulares el poder de crear la norma que regulará sus relaciones econó­
micas, sus negocios y de las personas con quienes se vinculará. La libertad de contra­
tar, entonces, no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan libre­
mente sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus
convenios y sin mayor peligro de la intervención del Estado. En esta línea, lo querido
por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo
no colisione con la ley. De esta manera, en principio, un juez no puede declarar nulo o
ineficaz un contrato por considerarlo injusto. El contrato, lo mismo que cualquier otro
acto jurídico, no necesita cumplir más requisitos que los exigidos por el ordenamiento.

Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad yjecorte de la misma.
Cuando hablamos de contratación debe tenerse presente que en el contrato lo que se com­
prometen son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar a cabo una opera­
ción económica, por lo tanto, el contrato es también un recorte voluntario de la libertad.
De ahí que la Constitución (arts. 2, inc. 14, y 62) reconozca que quienes decidan celebrar
un contrato lo hagan sin más limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto es,
con la mayor libertad legal posible.

Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone a dis­
posición de otra parte de su conducta - y con ello una porción de su libertad, obligándose
voluntariamente a realizar una prestación-, el contrato deviene, al decir de Hattenhauer(3),
en una pieza central de la libertad civil en el Derecho, desarrollándose la tesis que cul­
mina con el reconocimiento de la autonomía privada. Y es que si el contrato es la con­
firmación de la libertad civil, nadie debe -desde un plano superior- dictar a una persona
normas reguladoras de esa porción de libertad, sino que aquellas deberán emanar exclu­
sivamente de su voluntad.

Así, el dogma de la autonomía de la voluntad se funda en la siguiente reflexión kantia­

na: “cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que cometa cierta injusti­
cia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo”(4). Sin embargo, sien­
do en esencia correcta tal afirmación, no puede ser admitida sin reservas; el estado actual

(3) Citado por R E Z Z Ó N IC O , Juan C. Principiosfundamentales de los contratos. Astrea, B u en os A ires, 1999,
p p . 191 y 192.
(4) Cfr. A L T E R IN I, A tilio A níbal. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. A beledo-P eirot,
B u en o s A ires, 1989, p. 10.

262

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DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 14)

de la economía y del mercado ha demostrado que existen situaciones en las que es nece1
sario que el Estado intervenga para proteger al contratante débil, en especial en los contra­
tos masivos; esta intervención tiene diversas formas de manifestarse como veremos luego.

Por otro lado, si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonomía de la vo­
luntad, es decir, el ámbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio,
esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y que
se encuentra al margen del ordenamiento jurídico. No existe contrato fuera de un contex­
to legal, ausente de un ordenamiento jurídico. El ordenamiento no solo reconoce la au­
tonomía de la voluntad, sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurídico, y den­
tro de él por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le
da virtualidad jurídica y eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal que
anteceda al contrato, sería inútil todo ejercicio de voluntad. La voluntad por sí sola es es­
téril para crear derecho.

La formación, ejecución y conclusión de un contrato están determinadas por el orde­

namiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y complementa lo
convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es solo tal acuerdo; el texto
contractual se completa siempre con el contexto legal. Así, por ejemplo, según las normas
referidas a la compraventa, luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se gene­
ran los efectos queridos por estas, sino también se producen consecuencias legales que no
han sido acordadas por los contratantes, y que incluso ni siquiera fueron pensadas por ellos.

Ciertamente, la mayor parte de las normas en materia contractual son dispositivas,

esto es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes: Sin embargo, concurrentemente
el ordenamiento jurídico también contiene normas imperativas que no pueden ser sustitui­
das por la voluntad de los contratantes. Estas normas imperativas pueden dotar al acuerdo
contractual de un significado y alcance distinto al establecido por las partes en el clausu­
lado contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas, porque si bien las
partes pueden prescindir de ellas, si no lo hacen estas normas adquieren un carácter im­
perativo en tanto no sean “derogadas” por las partes. Así pues, el ordenamiento jurídico
despliega también un papel de carácter positivo en relación con el contrato, incluso con­
tradictorio con el sentir de las partes, acreditando que la voluntad de estas -pese a ser un
presupuesto ineludible del contrato- no es omnímoda ni todopoderosa(5).

De esta manera, la autonomía privada exige conceptualmente la existencia correlativa

del ordenamiento, pues los particulares solo pueden configurar relaciones jurídicas propias
del ordenamiento jurídico, y la configuración autónoma de las relaciones solo puede tener
lugar mediante actos que sean reconocidos por este como tipos de actos de configuración
jurídico-negocial. La configuración autónomo privada de relaciones jurídicas está deter­
minada, por lo tanto, por el ordenamiento jurídico en su forma y su posible contenido(6).

(5) Cfr. FL U M E , W emer. Ob. cit., p. 24.

(6) ídem .

263
ART. 2, INC. 14) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

II. A utonom ía privada y principios contractuales

Igualdad y libertad son las bases del Derecho liberal de los contratos. Las relacio­
nes contractuales diseñadas en los Códigos del siglo XIX y XX son relaciones libres y
paritarias, siendo el principio de libertad de contratación la síntesis de estos valores. Por
ello, de él descienden las principales reglas y principios contractuales. Así, el principio
de consensualidad (art. 1352 del CC) solo se explica por la libertad con que las partes
han expresado su voluntad al momento de celebrar el contrato. De igual modo, solo se
entienden los principios de supletoriedad de las normas contractuales y el de libertad de
tipología contractual (art. 1356) por la necesidad de otorgar a las partes la mayor liber­
tad legal para autorregular sus contratos. Así también, el principio de obligatoriedad de
los contratos (art. 1361), la buena fe contractual (art. 1362) y la relatividad del contrato
(art. 1363), encuentran asidero enla libertad con la que se vinculan legalmente las partes.

III. Derechos que com prende la libertad de contratación

La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades: la de contratar y
la contractual.

a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consiste

en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmen­
te decide contratar, determinar con quién contrata.
b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está re­
ferida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a
su vez de las siguientes facultades:
Libertad para decidir el tipo de contrato.
Libertad para decidir la forma del contrato. *
Libertad para decidir la jurisdicción en la que eventualmente resolverán
los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (v.
gr. jurisdicción arbitral).
Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de
obligaciones que asumirán las partes.
Naturalmente, la libertad de contratación en sus diferentes manifestaciones tiene limi­
taciones. En concreto, la libertad de conclusión (libertad de contratar) tiene en la actualidad
limitaciones negativas y positivas. El primer caso se refiere a las situaciones en las que no
les está permitido a las partes contratar; se trata de prohibiciones legales; en nuestro De­
recho estas prohibiciones no son muchas e incluso las determinadas por ley no tienen ma­
yor justificación, como la contenida en el artículo 1366 del Código Civil. En el segundo
caso, se trata de contratos impuestos, nos referimos a los denominados contratos forzosos.

El ejemplo más evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre servi­
cios públicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayoría de los servicios

264

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DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 14)

públicos se encuentran en m anos de los particulares y en m uchos casos se trata de m ono­

polios u oligopolios privados, con un enorme poder de mercado. Reconocerles a estos po­
derosos actores económicos una libertad de conclusión sin reservas, significaría en la prác­
tica la posibilidad de que miles de personas no pudieran contar con estos servicios. De ahí
que todo monopolio o empresa con posición de dominio en el mercado no pueda negarse
a contratar. Generalmente las empresas que administran servicios públicos tienen la obli­
gación legal de contratar y de hacerlo bajo una regulación legal imperativa.

Pero no son los únicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de obligar a con­
tratar, existen otros que veremos luego.

Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelantó, se concreta esencialmen­

te en la libertad de establecer la norma -o parte de ella- reguladora de la relación que se
desea crear. Ello está expresamente sancionado en el artículo 1354 del Código Civil. Lo
acordado por las partes hace el contenido del contrato, determinando los derechos y obli­
gaciones que dimanan de tal acuerdo; se trata de la lexcontractus, que se completa con el
ordenamiento jurídico, tanto con las normas imperativas -que no son negociables para las
partes-, como con las normas supletorias, las cuales sí son prescindibles por ellas, pero
que no obstante, pueden llegar a tener fuerza imperativa en determinadas circunstancias.

Así, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en legisladores

de sus reglas contractuales, modificando si así lo disponen la regulación dispositiva de
la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y complejos-, regulando otros no previstos
-contratos innominados-, o combinando los existentes.

Ciertamente, el aspecto normativo de la libertad contractual tiene también limitacio­

nes cada vez más importantes: unas clásicas y por razones técnicas, otras modernas y por
razones de justicia contractual, generalmente de índole social, de protección a los econó­
micamente débiles y, en general, a los consumidores; e incluso como consecuencia obli-_
gada de la concesión de monopolios de derecho a personas privadas o públicas(7).

IV. M ercado, contrato y ordenamiento jurídico

El lugar en el que se realizan del modo más eficiente los intercambios es el mercado, y
la manera de hacerlo es a través de la libre oferta y demanda. Así, los bienes se trasladarán
a aquellas personas que le den más valor, beneficiándose mutuamente las partes contratan­
tes. Nuestra Constitución ha reconocido la importancia de promover y proteger una econo­
mía de mercado (art. 58) pero precisa que la nuestra es una economía social de mercado,
lo que en la práctica implica el respeto de la persona en el ámbito económico. Con todo, es
un sistema que ordena las transacciones basándose en la libre iniciativa de las personas y* I.

(7) GARCÍA AMIGO, Manuel. Teoría general de las obligaciones y contratos. Lecciones de Derecho Civil
II. McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 132.
ART. 2, INC. 14) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

en el pleno reconocimiento de sus libertades económicas, compaginándolas con la protec­

ción de los consumidores.

Pero, la libertad de contratación cumple también una importante función práctica vin­
culada al inevitable carácter imperfecto e incompleto del ordenamiento legal. En efecto, el
legislador más imaginativo y prolijo no podría crear un ordenamiento jurídico compren­
sivo de todas las actividades comerciales que el hombre puede realizar en el mercado. De
ahí que la oferta legal siempre sea limitada frente a la realidad comercial; y es que la di­
námica del mercado no puede verse encerrada en un conjunto necesariamente limitado de
contratos que ofrece el ordenamiento jurídico, por eso el propio sistema legal ha sancio­
nado la posibilidad de que los agentes autorregulen sus relaciones económicas, dándoles
la posibilidad de que creen nuevas figuras contractuales®.

La utilidad del Derecho de los Contratos puede verse también desde otro ángulo que
excede los alcances de la libertad de contratación, por ejemplo, los contratantes en el ejer­
cicio de su libertad acuerdan contratos que necesariamente serán imperfectos, los que se­
rán completados y perfeccionados por el ordenamiento contractual. Así el Derecho de los
Contratos ofrece una valiosa contribución al funcionamiento de la economía, pues sería
absolutamente ineficiente que los particulares invirtiesen tiempo y recursos en negociar
todos los detalles de sus contratos. «...

V. Lím ites a la libertad de contratación

Los beneficios de la libertad de contratación son innegables; sería redundante repetir­
los aquí. Sin embargo, no hay que perder de vista que la experiencia ha demostrado que
la libertad de contratación, en paralelo a sus grandes beneficios ha propiciado también la
concentración de poder económico en manos de los particulares; poder que debe limitar­
se cuando se abusa de él, cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley
para que el mercado funcione adecuadamente.

Si la libertad de contratación que proclaman la Constitución y el Código Civil no son

absolutas, es preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro orde­
namiento ha materializado en regla legal. A las clásicas limitaciones derivadas de la mo­
ral y el orden público, hoy se suman límites más puntuales expresados en leyes basadas
en razones de convivencia social y eficiencia económica, que buscan un equilibro básico
en el mercado, limitando la acción de los actores con un excesivo poder de mercado po­
niendo límites al poder económico.

Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratación que

incorpora el ordenamiento jurídico, pueden parecer a primera vista un contrasentido a la
proclamación constitucional de la libertad de contratación e incluso hacer creer, como les8

(8) Sobre el particular véase GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Los contratos atípicos”. En: Contratación
contemporánea. Instituciones de Derecho Privado. Buenos Aires, 2001, p. 295.

266
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC, 14)

pareció a algunos autores(9), que el contrato se halla en crisis o que incluso ha m uerto. E n
realidad no existe conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratación
con las crecientes limitaciones de esta libertad.

La razón jurídica para poner límites a las distintas libertades o derechos consagra­
dos por la Constitución, es la necesaria coexistencia de distintos principios constitucio­
nales que recogen valores que la sociedad considera preciso preservar para la existencia
de un equilibrio social. Así, por ejemplo, es igualmente indispensable que se respete tan­
to el principio de libertad de contratación como el principio pro consumidor, ambos san­
cionados por la Constitución. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias estos
principios colisionan, mediante una interpretación sistemática de nuestro máximo texto le­
gal deberá decidirse cuál de ellos primará en el caso particular que se presente, lo que de
ninguna manera implicará la descalificación o eliminación del principio dejado de lado.

Las limitaciones a la libertad de contratación que existen actualmente pueden ser cla­
sificadas en los siguientes grupos:

a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado impone gran parte del
contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar para la empresa
concesionaria, conservándose la libertad de conclusión para los particulares.
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de es­
tos contratos; ejemplos de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en
todos estos contratos se halla seriamente afectada k libertad de configuración
contractual, pero se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la posibilidad de
contratar o no.
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico mer­
cantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas
figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos Códi­
gos Civiles, con el propósito de proteger al adherente.
d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusión ni libertad de
configuración, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositi­
vo legal; es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -Vida Ley-, el
seguro obligatorio contra accidentes de tránsito -SOAT-, entre otros.
e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada
la libertad de contratación, es en las modernas operaciones contractuales que se
realizan a través de máquinas automáticas o por medios telemáticos; operacio­
nes en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el
contenido del contrato.

(9) Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. 2a edición,
Porrúa, México, 1986. También a RISOLÍA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra
legislación civil. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958.

267
ART. 2, INC. 14) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Con respecto a las distintas manifestaciones de la limitación de la libertad de contra­

tación quisiéramos detenemos brevemente en el llamado contrato forzoso. El tema al que
nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina, existiendo posiciones que
van desde negar la posibilidad de calificarlo como contrato, hasta aquellas que admiten su
condición contractual. Se entiende por contrato forzoso aquel que se celebra por mandato
legal. Se excluye por lo tanto de los alcances de esta figura aquellos contratos que se con­
cluyen en cumplimiento de un contrato preparatorio, tal como sucede en el compromiso
de contratar (art. 1414 del CC). Del mismo modo, queda excluida de esta figura el con­
trato necesario, como el caso del depósito necesario (art. 1854 del CC). Igualmente que­
dan fuera las expropiaciones, por tratarse de actos administrativos unilaterales, o la “ven­
ta forzada” del bien del deudor.

Algunos ejemplos de contratos forzosos en nuestro ordenamiento son:

a) Contrato de licencia obligatoria de patente de invención (art. 75 del Decreto Le­

gislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial).
b) La llamada sociedad legal en el Derecho Minero (art. 186 del D. S. N° 014-92-
EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería).
c) Obligatoriedad de contratar de las empresas que ejercen un monopolio o una po­
sición de dominio en el mercado, pues conforme al inciso a) del artículo 5 del
Decreto Legislativo N° 701, se eliminan las prácticas monopólicas, controlistas
y restrictivas de la libre competencia, constituyendo un caso de abuso de posi­
ción de dominio la negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra
o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.
d) Los seguros obligatorios, que se celebran conforme a lo dispuesto en el artícu­
lo 1988 del Código Civil, como por ejemplo el seguro obligatorio de los tra­
bajadores -Vida L ey- regulado en el Decreto Legislativo N° 688, Ley de Con­
solidación de Beneficios Sociales; y, el seguro obligatorio contra accidentes de
tránsito -SOAT- regulado en el Decreto Supremo N° 024-2002-MTC, Regla­
mento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Acciden­
tes de Tránsito.
e) Los contratos forzosos en el Derecho Concursal, que pueden originarse como
consecuencia de la aprobación o sometimiento del plan de reestructuración re­
gulado en el artículo 66 de la Ley General del Sistema Concursal, entre otros:
Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad de contratación
es la de los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura es otra de las que
ha dado pábulo para que se hable de crisis de la autonomía privada o crisis del contrato.
Se trata de contratos cuyo contenido se halla predeterminado por la ley. Como lo seña­
la Luis Díez-Picazo(10), estas figuras suponen solo la sustitución del precepto privado que

(10) DIEZ-PICAZO, Luis. “Los llamados contratos forzosos”. En -.Anuario de Derecho Civil. N° 1, Volumen 9,1956.

268
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 14)

todo contrato norm alm ente contiene, p o r u n “precepto público” - l a norm a, la le y -, en la

reglamentación de las relaciones privadas. Son ejemplos de este fenómeno el contrato de
seguro, el arrendamiento, el contrato de trabajó, el contrato de afiliación de AFP, etc. En
todos ellos las obligaciones de las partes se encuentran en gran medida preestablecidas,
quedando m uy poco espacio para que las partes ejerzan su autonomía. La razón de estos
contratos reside en que el ordenamiento legal reconoce que en una situación de poder des­
igual ha de sustraerse la facultad de regulación a los contratantes, y la relación jurídica se
reglamenta en todo o en parte mediante normas imperativas(n).

Por otro lado, similar situación se presenta en los casos de monopolio, posición de
dominio en el mercado o cualquier otra manifestación de poder de mercado, en los que la-
ley entiende que el margen de autodeterminación de los contratantes es nulo o muy redu­
cido, a causa precisamente del poder del monopolista. De ahí que en estas situaciones el
Derecho no solo “obligue” a contratar, sino que también participe en la configuración de
lo que se contrata. En la medida en que exista un deber de contratar en realidad no se con­
trata, sino que el contrato soló es un medio técnico de cumplimiento de la ley*112).

VI. Libertad de contratación y contratos masivos

De los grupos de contratos y normas que representan limitaciones a la libertad de con-'
tratación, sin duda una de las más interesantes es la referida a las condiciones generales
de negocios, conocida también como cláusulas generales de contratación. De los nume­
rosos problemas que plantea a la moderna contratación la formulación de las condiciones
generales, sin duda la limitación a la libertad de contratación es úna de las más interesan­
tes, pues representa una evidente restricción a los derechos del adherente.

Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresión de la auto­
nomía privada, pues en realidad son un instrumento utilizado por el empresario para agi­
lizar las operaciones en el mercado. Estas condiciones generales las propone una parte,
que es la más fuerte desde el punto de vista económico; y la otra se somete o no a ellas.
Como esa aceptación por medio de sumisión se lleva a cabo, en la mayoría dé casos, por
medio de actos concluyentes, ha de exigirse que la oferta, o sea el contenido de las condi­
ciones, sea formulada conforme a la equidad; solo así puede presumirse la aceptación tá­
cita, en muchos casos sin previa lectura de las condiciones*13).

De ahí que cuando se celebren contratos mediante cláusulas generales, las normas
supletorias o dispositivas, que de ordinario -e n contratos paritarios- pueden ser contra­
venidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado carácter imperativo y rigen
aun en contra de la voluntad del predisponente, no pudiendo sostenerse que el derecho
dispositivo en estos casos tenga siempre carácter meramente supletorio de la voluntad de

(11) Cfr. FLUME, Wemer. Ob. cit., pp. 33 y 34.

(12) ídem.
(13) SANTOS BRIZ, Jaime. Los contratos civiles. Nuevas perspectivas. Editorial Comares, Granada, 1992, p. 46.

269
ART. 2, INC. 14) DÉ LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

los contratantes. Por ello, la doctrina más autorizada(14) estima con razón que no es. admi­
sible la renuncia al derecho dispositivo cuando no hay duda de que tiene lugar en perjui­
cio de una de las partes.

Esta interpretación de la función que cumple el derecho supletorio en materia de De­

recho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Perú, pese a no existir nor­
ma expresa, puede afirmarse que tal tendencia tiene, en nuestro Derecho, plena base jurí­
dica. En efecto, una lectura sistemática de nuestro ordenamiento conduce a ratificar esta
afirmación, y es que la renuncia a las normas dispositivas atenta, por un lado, contra la li­
bertad de contratación en su expresión de derecho de configuración contractual, pues si el
adherente por razones de eficiencia económica no ha participado en la determinación del
contenido del contrato, no es razonable que quien tiene el poder de diseñar dicho conteni­
do tenga, además, la potestad de eliminar las normas supletorias, colocando al adherente
en una posición de mayor debilidad.

Una interpretación que prive al adherente del derecho a las normas supletorias sería,
eventualmente, contraria al principio pro consumidor (art. 65 de la C), cuando la parte per­
judicada además de adherente es consumidor; y, en todo caso, una lectura así sería reñi­
da con las consecuencias de la buena fe contractual. Así, en los contratos masivos -en los
que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del predisponente, se ve compe-
lido a contratar bajo condiciones generales-, el derecho dispositivo contribuye a determi­
nar el contenido de estos contratos y a establecer el límite de las condiciones generales.

Como hemos visto, la libertad de contratación se halla sensiblemente menoscabada

en el tráfico actual a través, por un lado, de la contratación en masa, y por otro, de la inter­
vención del Estado para conseguir el equilibrio de intereses que es esencia en el contrato
propiamente dicho. Pero aun en nuestra época conserva el principio de autonomía privada
plena vigencia, en cuanto a creación por las partes contratantes de figuras no reguladas en
las leyes; es decir que la libertad de contratación salta por encima de las figuras típicas de
los negocios jurídicos que la ley establece y crea nuevas figuras sin limitación alguna(15)16.

VIL Justicia contractual

Con frecuencia se afirma que el contrato encama en sí mismo una garantía de justi­
cia: puesto que los intereses en juego se garantizan recíprocamente por los contratantes,
su cooperación en la configuración contractual de las relaciones jurídicas conduce a “una
composición de los intereses opuestos en el sentido de lo justo”. Con toda seguridad pue­
de decirse que es cierto que en el contrato “siempre que este sea realmente paritario” los
intereses opuestos se garantizan recíprocamente por los contratantes06).

(14) Ibídem, p. 47.

(15) Ibídem, p. 61.
(16) Cfr. FLUME, Wemer. Ob. cit., p. 32.

270
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 14)

Pero en la enorme mayoría de los casos la justicia contractual es irreal en los contratos
de consumo, porque poder y autonomía privada son incompatibles. La inocultable concen­
tración de poder en el mercado por parte de las empresas pone en entredicho la autonomía
privada y hace ilusoria la libertad de contratar. Como afirma Flume: En los contratos en
los que existe una excesiva desigualdad de poder no puede haber propiamente una figu­
ra contractual, cuando menos no en los términos tradicionales. Así, cuando alguien tiene
una situación de monopolio de hecho en el tráfico de bienes y servicios de primera nece­
sidad, no hay margen para un contrato como acto de autodeterminación de ambos contra­
tantes a causa de la posición de poder unilateral del monopolista07). En la medida en que
exista una necesidad inevitable de contratar, en realidad no se contrata, sino que el con­
trato solo es una forma legal.

La autonomía privada y su máxima expresión -el contrato- se encuentran más ame­

nazados que nunca, por las inocultables situaciones de poder de las empresas en el mer­
cado, y cada vez se toma más conciencia de la imposibilidad de hablar de una real auto­
determinación debido a la situación de poder unilateral. El Derecho de consumo en buena
cuenta es la respuesta jurídica a la concentración de poder en el mercado.

VIII. Regulación constitucional de la libertad de contratar

¿Por qué se eleva a estatus constitucional la libertad de contratar? Más aún, ¿por qué se
incluye esta libertad en el artículo 2, que es donde se ubican los derechos fundamentales?

En primer término, porque se trata de una de las más importantes expresiones de li­
bertad y como tal un mecanismo de autorrealización de la persona, precisamente en un
plano tan importante como el económico. Segundo, porque, por modesto o acaudalado
que sea el sujeto es esencial que pueda ocuparse libremente de sus asuntos económicos,
de sus transacciones, y porque ese ámbito, el económico, es un espacio fundamental para
la persona cualquiera sea su fortuna. Y en esta línea, dicha libertad se convierte en un ele­
mento importante en el desarrollo de la personalidad del sujeto.

Pero, además, la Constitución al mismo tiempo regula esta libertad en el capítulo eco­
nómico. ¿Cuál es la razón?, pues, porque ella constituye un elemento esencial en el mo­
delo de economía social de mercado que establece nuestra Carta. Al punto tal que, como
se ha dicho, la libertad de contratar está estrechamente ligada la iniciativa privada, que es
la madre de todas las libertades económicas y, por ello, una afectación a la libre contrata­
ción, un recorte indebido, afectaría inevitablemente dicha libertad. A tal grado se hallan
vinculadas ambas libertades que sin libertad de contratación la iniciativa privada se vería
afectada en casi todas sus manifestaciones (libertad de empresa, libertad de inversión, li­
bre tráfico de propiedades, etc.), y en la práctica, sencillamente sería ilusoria.17

(17) Ibídem, p. 34.

271
ART. 2, INC. 14) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Hay una razón más para la ubicación de esta libertad en el capítulo económico de
nuestra Carta. La libertad de contratar se encuentra vinculada con la posibilidad de ejer­
citar y valorizar la propiedad, al extremo que sin aquella esta sería imposible. Así, el
contrato no solo es una figura jurídica del Derecho Privado, que permite el ejercicio de
la propiedad, es también una fórmula jurídica que hace posible el funcionamiento del
mercado, la dinamización de la economía, y con ello el enriquecimiento de la socie­
dad0^. Y es que, como señala Roppo18(19), disponer de los bienes implica casi por defini­
ción hacer contratos, como también se necesita de ellos para materializar muchas po­
sibilidades de goce.

Pero, como ya se adelantó, esta figura como todo el Derecho es instrumentalizable y

en manos de poderosos e inescrupulosos puede ser una herramienta de control y coerción.
“La libertad jurídica de la libre contratación puede convertirse en la realidad en la libertad
de imponerse de los poderosos”, por eso esta libertad no es ilimitada.

Respecto de la tutela de la libertad de contratar el Tribunal Constitucional se ha pro­

nunciado de la siguiente forma:

£322 Contenido m ínim o del contrato Estos elementos [la autodeterminación

para decidir la celebración de un contrato, la potestad para elegir al cocelebrante
y para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual]
constituirían en abstracto el contenido mínimo o esencial de la libertad contrac­
tual. Desde esta perspectiva, no formaría parte de dicho contenido el medio de
pago a través del cual la obligación contenida en el contrato deba cumplirse, de
modo que tocará ahora determinar si tal limitación resulta justificada para alcanzar
un fin constitucionalmente relevante (STC Exp. N° 0004-2004-AI y acumulados,
21/09/2004, f j. 8).
£323 Derecho a la libre contratación. Límites.- [E]s necesaria una lectura sistemá­
tica de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho
a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado
en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos (STC
Exp. N°2670-2002-AA, 30/01/2004, S 2 ,f j. 3.d). .
£324 Derecho a la libre contratación. Límites explícitos e implícitos.- [Conforme
a la norma pertinente (art. 2, inc. 14) de la Constitución, los límites explícitos], son
la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público.
Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente
a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa
exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por
más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría

(18) Cfr. RADBRUCH, Gustav. El hombre en el Derecho, p. 48.

(19) ROPPO, Vincenzo, E l contrato. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 96.

272
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.2, INC. 14)

no precisamente reconocer un derecho fundam ental, sino un mecanismo de eventual

desnaturalización de los derechos (STCExp. N° 2670-2002-AA, 30/01/04, S 2 ,f j. 3.e).
£325 Derecho a la libre contratación. Derechos fundamentales, como lími­
te.- Los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía
.privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros
derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad con­
tractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos
los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, (...), el orden material de
valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano (STC Exp.
N° 0858-2003-AA, 24/03/2004, SI, f j. 22).
£326 Derecho a la libre contratación. Interpretación concordada de la intangi­
bilidad de los términos contractuales.- [S]i bien el artículo 62 de la Constitución
establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según
las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no.
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha
disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo 2,
inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que
no se contravengan leyes de orden público (STCExp. N°2670-2002-AA, 30/01/2002,
S2,fj.3.d).

IX. Conclusión
En suma, la autonomía privada en materia contractual se entiende más cabalmente en
sus alcances económicos que jurídicos, pues ella es la traducción en derecho de un postu­
lado económico(20). En buena cuenta, como se ha dicho, se trata del poder que se otorga a
los particulares para facilitarles la creación de riqueza y la circulación de esta. Este poder
jurídico descansa en la facultad que se le confiere a las personas para que creen o modifi­
quen derechos subjetivos, lo que no implica la creación de derecho objetivo mediante la
creación de reglas particulares, pero sí les permite apartarse de las normas dispositivas de
nuestro ordenamiento sin derogarlas.

Si bien la razón de esta importantísima libertad económica reside en el dinamismo que

con ella los particulares imponen al mercado, la razón jurídica de su relevancia no es me­
nos importante, pues se trata del invalorable aporte que sus acuerdos ofrecen al siempre
imperfecto ordenamiento legal, constantemente superado por la realidad y las cambian­
tes necesidades de los contratantes en el mercado. Con todo, su ejercicio no puede supo­
ner facultades libérrimas para los particulares que terminen por favorecer a los poderosos
en el mercado y afecten a los consumidores.

(20) DE PAGE, Henri. Traité élementaire de Droit Civil belge. Tomo II, p. 432; REZZONICO, Juan C. Ob.
cit., p. 183.

273
ART. 2, INC. 14) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| El derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades

entre dos o más personas que se relacionan entorno a una relación jurídica de carácter
patrimonial: STC Exp. N° 07320-2005-PA/TC (f. j. 47).

jjf La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que perm ite a las personas
regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad:
STC Exp. N° 00047-2004-A I/TC (f. j . 44).

j| La libre contratación no autoriza perseguir intereses privados cuando estos se hallan reñidos
con el bien común y el orden privado: STC Exp. N° 00011-2013-AI/TC (f. j, 57).

B IB L IO G R A F ÍA

MÉDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales, Vol. I. Bosch. Barcelona, 1995; FLUME,
Wemer. E l negocio jurídico. Fondo Cultural del Notariado, Madrid, 1998; REZZONICO, Juan C.
Principios fundam entales de los contratos. Astrea. Buenos Aires, 1999; ALTERINI, Afilio Aníbal.
L a autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; GARCÍA
AMIGO, Manuel. Teoría general de las obligaciones y contratos. Lecciones de Derecho Civil II,
McGraw-Hill. Madrid, 1995; POSNER, Richard A. E l análisis económico del Derecho. Fondo de
Cultura Económica, México, 1998; PALACIOS MEJÍA, Hugo. L a econom ía en el Derecho Cons­
titucional colombiano. Biblioteca Vigente. Bogotá, 1999; GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Los
contratos atípicos”. En: Contratación contemporánea. Instituciones de Derecho Privado. Buenos Aires,
2001; DE BUEN LOZANO, Néstor. L a decadencia del contrato. 2a edición, Porrúa. México, 1986;
RISOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1958; DÍEZ-PICAZO, Luis. Los llamados contratos fo rzo so s ; SANTOS BRIZ, Jaime.
Los contratos civiles. N uevas perspectivas. Editorial Comares, Granada, 1992.

274
 A r t íc u lo 2 D e r e c h o a l tr a b a jo

Toda persona tiene derecho:

(...)
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
G : arte. 22, 23, 59, 200 inc. 2); C P .C t: art. 37 inc. 10); C.P.: art. 168; C.N.A.: 19,
22; D.U.D.H.: arte. 23,24; P.I.D.C.P.: art. 8.3; P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8; C.D.N.: art.
32; C.A.D.H.: art. 6, P.S.S.: arte. 6 ,7

Fernando Elias Mantero

I. Introducción
La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitu­
ción, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una segunda referencia en el
artículo 59 de la misma Carta Política, por la que se consagra al Estado como garante de
la libertad de trabajo(1), así como su vinculación con el artículo 22, que después de decla­
rarlo como deber y derecho lo califica como “(-..) base del bienestar social y un medio de
realización de la persona”.

El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del traba­

jador como de su familia (medio de realización de la persona). “(•••) coincide con la vieja
idea del derecho natural, según la cual, a nadie puede impedirse el ejercicio de una activi­
dad honesta (...)”1(2); siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano,
que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y sa­
tisfacción de sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse
a partir de la Constitución francesa de 1793, como una reacción contra el Estado corpora­
tivo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual in­
gerencia del Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano.

El ejercicio del derecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tie­
ne las siguientes formas de manifestarse:

a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las aptitu­
des del trabajador y a las características de su proyecto de vida. Conduce a tener
en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo,

(1) La citada norma constitucional señala: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”.
(2) DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Editorial Porrúa, México, 1981, p. 107.

275
ART. 2, INC. 15) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitación necesaria,

riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideracio­
nes, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como podrían ser educa­
tivas, familiares, etc.
b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conve­
niente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunica­
ción de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado,
o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimien­
to contractual). Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un
contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador.
c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso(3).
d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento le­
gal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por
ser contrarias al orden público (por ejemplo, el trabajo que implique una activi­
dad delictiva en su ejecución).

II. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad labo­

ral autónoma o dependiente
La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que
se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos
que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha elección. Significa, también,
el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa
o conveniente para quien la ejerce, y se traduce en la libertad irrestricta para la termina­
ción de la relación laboral por parte del trabajador cumpliendo las pocas restricciones que
la ley impone como es el caso de pre-aviso de retiro de 30 días señalado en la ley para el
caso del trabajo dependiente, o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando
lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley.

1. Antecedentes en la legislación nacional

La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repeti­
ción del mismo concepto, expresado en términos no necesariamente iguales desde la Cons­
titución Vitalicia de Bolívar (1826)(4), de efímera duración, hasta la vigente que también
lo contiene, tanto por las razones históricas señaladas como por el hecho de que se tra­
ta de un concepto universalmente reconocido y tradicionalmente respetado dentro de los
sistemas democráticos.

(3) El artículo 6, inciso#,-de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Costa Rica, 1969; señala
los tipos de trabajo que no se consideran forzosos.
(4) Artículo 148.- Ningún género de trabajo, industria o comercio puede ser prohibido, a no ser que se oponga
a las costumbres públicas, a la seguridad, y a la salubridad de los peruanos.

276
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 15)

En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920,1933,
1979 y 1993)(5), se reconoce este principio, que está también plasmado en diversos instru­
mentos internacionales como en las constituciones de otros países, lo que lo convierte en
un principio aceptado umversalmente.

2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo

El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones in­
ternacionales actuales de Derechos Humanos:

a) El artículo 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos seña­

la: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo”.
b) En el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre se precisa: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dig­
nas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades
existentes de empleo”.
c) El artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Cul­
turales (Res. N° 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableció como com pro
miso (acápite 1) que: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el dere­
cho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad
de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y toma­
rán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
d) También encontramos una referencia en el artículo 1.1 del Convenio sobre la
Política del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la Organiza­
ción Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que señala expresamente^ “Con
el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económico, de elevar el ni­
vel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el pro­
blema del desempleo y del subempleo, todo miembro deberá formular y llevar
a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a
fomentar el pleno empleo productivo y libremente elegido”.
e) El artículo 5, literal e, numeral i) de la Convención Internacional sobre la Elimi­
nación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptado por la Asamblea

(5) Constitución de 1920. Artículo 46.- La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libre­
mente todo oficio, industria o profesión que no se oponga a la moral, a la salud ni a la seguridad pública.
La ley determinará las profesiones liberales que requieran título para su ejercicio, las condiciones para
obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.
Constitución de 1933. Artículo 42.- El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse libremente
toda profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la salubridad pública.
Constitución de 1979. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho (...) 13) A elegir y ejercer libremente su
trabajo, con sujeción a la ley.

277

t
ART. 2, INC. 15) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que declara que

los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y cultu­
rales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a con­
diciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el des­
empleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y
satisfactoria.
f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artículo 10.A de la Decla­
ración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asam­
blea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969, que señala:
“La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos
a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma co­
lectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminación del desempleo
y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables
para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de segu­
ridad en el trabajo; la garantía de una remuneración justa por los servicios pres­
tados sin discriminación alguna, así como el establecimiento de un salario mí­
nimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas; la protección del
consumidor”.
g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamenta­
les, aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de 16 de mayo de
1989: I o Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión y su lugar de tra­
bajo y a ejercer libremente su profesión. 2o Nadie podrá ser privado de su traba­
jo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado.
h) Finalmente, el artículo 6.1 del Protocolo de San Salvador indica: “Toda perso­
na tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad
lícita libremente escogida o aceptada”.

III. E l reconocim iento de la libertad de trabajo en algunas consti­

tuciones extr anj eras
La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene re­
conocimiento universal en los textos constitucionales, pudiéndose mencionar, entre otras:

a) Constitución de la República Argentina, artículo 14: “Todos los habitantes de

la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen­
ten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y sa­
lir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura pre­
via; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profe­
sar libremente su culto; de enseñar y aprender”.

278
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA - ART. 2, INC. 15)

b) • Constitución de la República Federal del Brasil, artículo 5: “Todos son

iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a
los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del
derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad,
en los siguientes términos: (...) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier traba­
jo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley
establece”.
c) Constitución de la República de Costa Rica, artículo 56: “El trabajo es un
derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe pro­
curar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e
impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma
menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la con­
dición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de
trabajo”.
d) Constitución de Italia, artículo 4: “La República reconoce a todos los ciuda­
danos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este
derecho. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir, con arreglo a sus posibilida­
des y según su propia elección, una actividad o función que concurra al progre­
so material o espiritual de la sociedad”.
e) Constitución de Chile, artículo 19, inciso 16: La Constitución asegura a to­
das las personas: la libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene
derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución”.

IV. Posición del Tribunal Constitucional con relación a la libertad

de trabajo
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la libertad de trabajo ha estable­
cido la dimensión del derecho constitucional analizado.

Así por ejemplo ha definido y señalado sus alcances al considerarlo como:

“El atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada
persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y
satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha -
facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que
existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud
y el interés público”(6).

(6) STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 6. Similares conceptos han sido ratificados en: STC Exp. N° 4058-
2004-AA/TC, f. j. 5 y STC Exp. N° 00026-2008-PI/TC, f.j. 47.

279
ART. 2, INC. 15) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Á su tumo ha definido el trabajo independiente en los siguientes términos:

“Entiéndase al trabajo dependiente como el autónomo al considerar como parte de

dicho trabajo al libre ejercicio de la profesión como contenido”(7), considerando sin
embargo que puede ser objeto de regulación por no ser un derecho irrestricto(8).

Asimismo, lo ha diferenciado de la libertad de empresa(9) y ha establecido límites

al mismo en función del incumplimiento de requisitos u obligaciones que impone a ley
en resguardo de derecho de terceros (caso de sanciones de inhabilitación para el ejerci­
cio de ciertas actividades como consecuencia de haber ocasionado accidentes de trán­
sito o el incumplimiento o pérdida de los requisitos impuestos para el desempeño de
ciertas actividades(10).

A modo de conclusión, podríamos decir que, uno de los conceptos más importantes
que sustenta la libertad de trabajo radica en el reconocimiento que esta libertad está es­
trechamente vinculada a la subsistencia y a la necesidad de cada persona de atender a la
misma y la de los familiares que dependen de él, para lo cual tiene que realizar la activi­
dad que estime conveniente para lograr dicho propósito.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj La libertad de trabajo es una manifestación del derecho al trabajo que se define como el de­
recho a elegir libremente una profesión u oficio: STC Exp. N° 03330-2004-AA/TC (f. j. 31).

¡jjj L a libertad de trabajo puede ser entendida como la facultad de ejercer toda actividad que
tenga como finalidad el sustento vital de la persona: STC Exp. N° 02450-2007-PA/TC (f. j. 4).

j¡ La libertad de trabajo es el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o

profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar: STC Exp. N° 00008-2003-AI/
TC (f. j. 26).

jf La libertad de trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a

dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas: STC Exp. N° 04058-2004-
PA/TC (f. j. 5).

[jj La libertad de trabajo comprende la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o
no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo: STC Exp. N° 04058-2004-PA/TC
(f .j.5 ).

jj La libertad de trabajo im plica disfrute del rendimiento económico del trabajo, así como
la satisfacción espiritual que conlleva su realización: STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC
(f.j.2 6 ).

(7) STC Exp. N° 02235-2004-AA/TC, f. j. 2.

(8) STC Exp. N° 03504-2007-PA/TC, f. j. 2.
(9) STC Exp. N° 01972-2007-PA/TC, f. j. 5.
(10) STC Exp. N° 02804-2005-PA/TC, f. j. 5.

280
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 15)

jf La libertad de trabajo no es un derecho irrestricto, sino que debe ser ejercido de acuer­
do a las leyes, como las que exigen contar con licencias de funcionamiento: STC Exp.
N° 03504-2007-PA/TC (f.j. 2).

jj| El Estado debe proteger, sin diferencias, tanto al trabajador dependiente como a la perso­
na que realiza actividades económicas por cuenta propia: STC Exp. N° 03330-2004-AA
(f.j. 31).

B IB L IO G R A F ÍA

DE LA CUEVA, Mario. E l nuevo D erech o m exicano d el trabajo. Editorial Porrúa, México, 1981.

281
 A rtículo 2 D erech o a la p ropiedad
Toda persona tiene derecho:
(...)
16. A la propiedad (...).
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arte. 70,71,72,73,74,88,89,200 inc. 2); C.P.Ct: art. 37 inc. 12); C.C.: arts. 444,
923 y ss.; C.P.: arts. 185 y ss., 202,446; Ley 27117: art. 2; Ley 27157: arts. 7,9,14,17,
23; D. Leg. 653: art. 4 y ss.; D.S. 011-91-AG: art. 1; D.U.D.H.: art. 17; C.A.D.H.: art. 21

Jorge Avendaño Valdez

La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico, socio­
lógico, histórico, político y también jurídico.

Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los tiempos.
El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condición de propietario le per­
mite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le permite, además, ahorrar para su
edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida.

En sentido jurídico, la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bie­
nes singulares. Por esto se dice “soy propietario de mi casa” o “de mi automóvil”. Pero
también hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fábricas, las minas, los
fundos, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares, muebles e in­
muebles, corporales e incorporales.

En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un “dere­

cho de toda persona”. Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en sus aspectos ju ­
rídicos y, más concretamente, como derecho fundamental de las personas. Dicho sea de
paso, la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la interposición de la acción
de amparo, conforme al artículo 200 de la Constitución.

La propiedad es el derecho real más completo e importante. Los derechos reales re­
caen sobre los bienes. La palabra “reales”, se basa en el concepto de “res” (cosa). La pro­
piedad, dice el Código Civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien (art. 923).

Usar es la facultad que permite servirse del bien. En esto no hay un aprovechamien­
to económico directo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que
vive en su casa, por ejemplo, obtiene un beneficio económico: evita tener que alquilar una
casa y consiguientemente pagar la renta. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir
a su trabajo.

282
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 16)

Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un atributo que con­
fiere al propietario una clara ventaja económica. Frutos son para el Derecho los provechos
económicos que genera un bien, sin disminuir su sustancia (art. 890 del CC). En senti­
do más estricto, frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjunto de
bienes. Hay varias clases de frutos, los naturales, industriales y civiles (art. 891 del CC).

Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su
propiedad. Hay actos de disposición material y de disposiciónjurídica. La primera autoriza
a consumir o destruir una cosa. Así ocurre cuando el propietario de alimentos los consume
o cuando el dueño de un bien de escaso valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos ca­
sos el derecho de propiedad se extingue. Pero también hay disposiciónjurídica, que se pre­
senta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. Acá también la propie­
dad se acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido.

No existe-otro derecho sobre las cosas que confiera en forma conjunta todas estas fa­
cultades al titular. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propie­
dad como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien “del modo más absoluto”.
Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el bien
común o el derecho de los demás. Por esto el Código Civil admite la posibilidad de que
por ley se le impongan limitaciones o restricciones.

A este respecto, pueden citarse algunas resoluciones del Tribunal Constitucional:en las
que este ha afirmado que la propiedad no es un derecho absoluto (Exps. N°s 0031-2004-
AI y 0050-2004-AI). Sin embargo, la doctrina es uniforme al atribuirle a la propiedad los
siguientes caracteres: derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. El carácter de derecho
absoluto consiste en que el titular goza de todos los atributos sobre el bien: usar, disfrutar
y disponer. ¿En qué quedamos? ¿Es en efecto la propiedad un derecho absoluto? La res­
puesta es que sí lo es porque es el único derecho real que atribuye al titular todas las fa­
cultades sobre el bien. Ningún otro derecho real es igual a este. Todos los demás son en
realidad parte del derecho de propiedad y confieren solamente algunos atributos. Pero, de
otro lado, no podemos olvidar que por mandato del propio Código Civil (art. 923), la pro­
piedad se ejerce “en armonía con el interés social” (hoy en día el “bien común” y dentro
de los límites de la ley.

En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse, por otra parte, la pro­
piedad circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el artículo 923 del
Código Civil. Debe entendérsela en su acepción amplia, es decir, vinculada a la noción de
patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada por activos (dere­
chos, créditos) y pasivos (deudas)(1). Pero la noción económica de patrimonio se aparta un
poco de esta concepción jurídica y alude más bien a los activos patrimoniales. Por esto se
afirma que determinada persona tiene “un patrimonio importante”.

(1) El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción de inconsti-
tucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001, Expediente N° 008-2003-AI/
TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.

283
ART. 2, INC. 16) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial y

sobre los bienes que la integran. Todos los activos de una persona merecen amparo cons­
titucional y cualquier acto u omisión de una autoridad, funcionario o persona, que vulne­
re, amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona, habilita,
repito, para la interposición de una acción de amparo (art. 200, inc. 2 de la CP).

La propiedad no es, en estricto, el único derecho que ampara la norma constitucional

bajo comentario. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha asumido, debe incluirse
también en la protección que confiere la Carta, otros derechos de carácter económico que
no son en rigor el de propiedad. Así, el derecho de usufructo, las concesiones, los dere­
chos crediticios, los derechos mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que
recaen sobre títulos valores, etc.

Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneración o

amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona (art. 200 de la CP), no cabe recurrir
a esa acción constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad, pose­
sión u otros derechos reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales,
como la reivindicatoría, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| El derecho de propiedad es el poder jurídico que perm ite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien: STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 26).

j| El derecho constitucional a la propiedad abarca los bienes materiales e inmateriales que

integran el patrim onio de una persona que son susceptibles de apreciación económica: STC
Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j . 26).

j| El origen del derecho de propiedad no reside en la voluntad política del legislador, sino en
la propia naturaleza humana: STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC (f. j. 26).

H El pago de un concepto a quien no tiene título para obtenerlo representa un cobro indebido
y, por consiguiente, una afectación del derecho de propiedad: STC Exp. N° 00043-2007-
PA/TC (f. j. 7).

j| La reversión de un bien cuando el vendedor h a sido el Estado y ya se ha cancelado el precio

respectivo constituye una privación arbitraria de la propiedad: RTC Exp. N° 04486-2013-
PA/TC (f. j. 7).

f¡ El derecho de propiedad se ve vulnerado si la propia Administración obstaculiza la adopción

de las m edidas de seguridad que exige para levantar clausura temporal de un inmueble:
STC Exp. N° 03418-2013-PA/TC (fif. j j . 18 al 20).

B IB L IO G R A F ÍA

PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. 2a edición, Edi­
tado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de Madrid, Madrid, 1986; ROMERO ROMA-
ÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo 1,2a edición, Lima; PUIG BRUTAU, José.
Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, 2a edición, volumen I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1974;

284
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 16)

BORDA, Guillermo A. M anual de Derechos R eales. 4a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994;
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I, Editorial
Castrillón Silva S.A. Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. 3a
edición, Librería Studium, Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales.
Tomo II, 5a edición, Editorial Temis, Bogotá, 1958.

285

t
 A r tíc u lo 2 D e r e c h o a la h e r e n c ia
Toda persona tiene derecho:
(...)
16. (...) a la herencia.
(..).

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. 37 inc. 12); C.C.: arts. 304, 660 y ss., 815 y ss.

Augusto Ferrero Costa

El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propie­
dad y la herencia. La primera está definida en el artículo 923 del Código Civil como el
poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Son las facul­
tades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. La misma disposi­
ción expresa que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de
los límites de la ley.
En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes pueden
ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o voluntaria.
La propiedad es un derecho real principal que se-encuentra normado en el libro de los
derechos reales del Código Civil, mientras la herencia es el patrimonio objeto de la suce­
sión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal.

El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en

que se basa el Derecho Romano:
1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una
persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. Apartarla
significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia.
2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en
vida, a título oneroso o gratuito, mal podríamos impedirle el ejercicio de este
derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta.
Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el
testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota legitimaria; y el Estado,
recogiendo la herencia a falta de herederos.

Radbruch(1) destaca la unidad económica de la propiedad, relevando su función social.

Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de

(1) RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. 4a edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959, p. 206.

286
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 16)

la muerte de su propietario, pues “significaría un considerable e improductivo dispendio

de fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza, pu­
dieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamen­
te creadas por nuevos hombres”®. Concluye señalando que “en toda sociedad ha de es­
tar, por eso, jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una
unidad económica”®, necesitando toda sociedad un orden sucesorio, cuya forma indivi­
dualista es el derecho hereditario.

“Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo per­
sonal, sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. Este trabajo común
carecería de aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado”®.
Y es que desde la antigüedad, la propiedad tiene un carácter familiar. “De allí una frecuen­
te preferencia a los hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia
del primogénito respecto a los demás, con el fin de mantener la unidad del patrimonio”®.
Como nos dicen Ripert y Boulanger®, el jefe de familia ejerce los derechos de la comu­
nidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia,
convertido a su vez en jefe. “La familia es la agrupación natural y el Estado está intere­
sado en la estabilidad de las familias. No hay mejor medio de asegurarla que la transmi­
sión de los bienes”®.

Hemos dicho que la sucesión es la trasmisión patrimonial y de otros derechos por cau­
sa de muerte. El patrimonio objeto de la trasmisión constituye la herencia. En sentido lato,
esta significa trasmisión y patrimonio. En otras palabras, se le identifica con el concep­
to sucesión y con el objeto de la misma. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en
el Código Civil de 1852, cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el
dominio por herencia. A pesar de ello, su comentarista Samanamú® reconocía que suce­
sión y herencia eran términos muy distintos, lo cual fue ratificado por Calle®. En su nota
al artículo 3279 del Código argentino, Vélez Sarsfield decía que herencia y sucesión eran
sinónimos en Derecho. Bien acota Arias(10), en crítica a esta afirmación, que si ello fuera2345678910

(2) Loe. cit.

(3) Loe. cit.
(4) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo I, Con la colaboración de
Federico J.M. Peltzer, 2“ edición corregida y aumentada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11.
(5) T R IM A R C H I, Pietro. Istitu zio n i di D iritto Privato. Sesta edizione, G iuffré, M ilano, 1983,
p. 885.
(6) RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Tomo
X (primer volumen), Sucesiones la parte: Sucesión legal. Sucesión testamentaria. Traducción de Delia
García Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13.
(7) Ibídem, p. 14.
(8) SAMANAMÚ, Francisco. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Librería Española “La Académica”,
Lima, 1911, p. 425.
(9) CALLE, Juan José. Código Civil del Perú. Anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de
nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada p o r Supremo
Decreto de 26 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928, p. 257.
(10) ARIAS, José. Derecho Sucesorio. 2a edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950, p. 22.

287

t
ART. 2, INC. 16) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

absolutamente cierto, la ley no podría referirse, como lo hace, a la sucesión a título sin­
gular, que no es herencia. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos, me­
reciendo la crítica certera de Barbot(u).

En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se

adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo los
lincamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos la utilización equívoca del voca­
blo en el artículo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la heren­
cia en lugar del acreedor de la sucesión.

En cuanto al término herencia, queremos precisar los siguientes conceptos:

I. Herencia
Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida por
el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fa­
llecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el activo; y todo lo que debe,
o sea, el pasivo. “Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios
del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a este conjun­
tamente con otras personas”11(12). .

La herencia así entendida no es objeto de partición, pues esta debe hacerse únicamen­
te sobre el activo remanente, cuando se haya Cumplido con todas las obligaciones.

II. H erencia en sentido estricto

Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partible. Está constituida por los bie­
nes objeto de trasmisión, una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena(13)
denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes:

a) Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de

las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil: art.
317). Así, deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de
la sociedad conyugal.
b) Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318, inciso 5
del Código Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los

(11) B ARBOT, Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código Civil. Tomo I, Mon­
tevideo, Librería El Correo, 1929, p. 7.
(12) SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Sucesorio. 3a edición actualizada, versión de René
Abeliuk, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, p. 67.
(13) MEZA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muertey donaciones entre vivos. 3a edición,
Universidad de Chile, Santiago, p. 74.

288
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 16)

cónyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y

los herederos del cónyuge fallecido (art. 323).
c) Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad
civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios
ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación
(art. 309 del CC).
■ d) Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son trans­
misibles. Los bienes innatos, como señala De Gásperi(14), son los derechos que
por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el ho­
nor, la integridad física, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni transmi­
sibles por sucesión, así sea singular o universal.
e) Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de
cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de incine­
ración, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la última
enfermedad del causante y los de administración. Por otro lado, el artículo 870
del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la casa del cau­
sante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los here­
deros que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa heredi­
taria durante tres meses.
En nuestro ordenamiento jurídico, no son deducibles otros conceptos como los gas­
tos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios, los cua­
les son de cargo de los sucesores.

III. Acervo im aginario

Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile, y según nos infor­
ma Manuel Somarriva Undurraga(15), no es del todo exacta. No obstante, agrega que se ha
vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje, es imposible
desterrarla(16). También se le denomina acervo reconstruido.

Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los suceso­

res como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la partición deben to­
marse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin
dispensa de ser colacionados.

Por ello, el acervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más
los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Es la

(14) DE GÁSPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo I, Parte General, Tipográfica Editora Argentina,
Buenos Aires, 1953, p. 53.
(15) SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308.
(16) Loe. cit.

289
 ART. 2, INC. 16) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

masa imputable; el patrimonio objeto de la división. La fórmula para obtenerla es: re lic ­
tum deb itu m + don atu m . Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. “Es im­
portante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas preci-
• sámente en el orden indicado: o sea, que el debitu m debe ser sustraído del relictu m antes
de agregarle el don atu m . Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el don atu m y sus­
traer después el d e b itu m , jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de que los
acreedores, en la hipótesis de que el d eb itu m superase al relic tu m , no pueden pretender la
reducción del d on atu m en satisfacción de sus créditos”00. En este sentido, las donacio­
nes y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo
imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. “En
toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos
imaginarios”00. La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en el Códi­
go Civil de Chile (arts. 1185 y 1193).

Como elemento inherente al afán permanente de superación, existe en los sucesores

el deseo de incrementar su patrimonio. Pero también hay una motivación diversa de índo­
le afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante
que, en muchos casos, deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. El derecho de
la trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad. Sin el de­
recho de sucesión, la propiedad privada no se hallaría completa; seríamos meros usufruc­
tuarios vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razón Theodor Kipp°9). “Derecho
sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente”(20). Es por
ello que nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a
la herencia en el artículo que comentamos.

Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de quien
me precio haber sido amigo, en L a v id a y la h isto ria : “No ignoro que en nuestro tiempo y,
con mayor fuerza, en los años futuros, valores provenientes del trabajo, del talento y del
poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre.
Sin embargo, hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasa­
dos, por encima de frívolas vanidades o torpes engaños, es dable observar en ella, mejor
que en cualquier otro dominio, la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbi­
to más vasto de la especie. Así se explica que, según Goethe, el hombre puede concebir­
se como un ser colectivo”00.

(17) BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de muerte. índices
generales de la obra. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 220.
(18) SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72.
(19) KIPP, Theodor. “Derecho de Sucesiones”. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martín.
Tratado de Derecho Civil. Tomo Y, volumen I, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch,
Barcelona, 1951, p. 1.
(20) BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme
al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953, p. 1.
(21) BASADRE GROHMANN, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas.
Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú, Lima, 1975, p. 29.

290

t
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 16)

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjl Por herencia se debe entender la entera consideración del derecho sucesorio a causa de la
muerte: STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC (f.j. 11).

H La herencia es tanto una garantía institucional como un derecho subjetivo: STC Exp.
N° 03347-2009-PA/TC (f.j. 17).

jp La jurisdicción constitucional puede asumir, excepcionalmente, la labor de interpretar tes­

tamentos, así como el control de su contenido: STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC (f. j. 19).

jjf La voluntad del testador tiene los mismos alcances que la ley para las partes concernidas:
STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC (f. j. 20).

jf La intención del causante debe extraerse de la literalidad del testamento, bajo una inter­
pretación razonable y no forzada de sus términos y advirtiendo la arm onía y correlación
entre todas sus cláusulas: STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC (f.j. 20).

Si hubiere varios testamentos secuenciales, sucesivos y opuestos, el posterior elimina al

anterior, pues lo que cuenta es la últim a voluntad del causante: STC Exp. N° 03347-2009-
PA/TC (f .j. 20).

Las entidades financieras no pueden compensar, motu proprio, la deuda contraída por el
causante de la pensión que corresponde a sus herederos: STC Exp. N° 03682-2012-PA/
T C ( f.j. 9).

B IB L IO G R A F ÍA

ARIAS, José. Derecho Sucesorio. T edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950;
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1967; BARBOT, Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al
Código Civil. Tomo I, Librería El Correo, Montevideo, 1929; BASAD RE GROHMANN, Jorge. La
vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Banco Industrial
del Perú, Lima, 1975; BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición
alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor,
Barcelona, 1953; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino] con la colaboración
de PELTZER, Federico J.M. Tomo 1,2a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964; CALLE, Juan
José. Código Civil del Perú, anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo
Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo
Decreto de 2 6 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928; DE GÁSPERI, Luis. Tratado
de Derecho Hereditario. Tomo I, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953; KIPP, Theodor.
Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. “Tratado
de Derecho Civil”. Tomo V, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona, 1951, traducción de Blas Pérez
González y José Alguer; MEZA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y
donaciones entre vivos. 3a edición, Universidad de Chile, Santiago; RADBRUCH, Gustavo. Filosofía
del Derecho. 4a edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; RIPERT, Georges y
BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Tomo X, Volumen I,
La Ley, Buenos Aires, 1965, traducción de Delia García Daireaux; SAMANAMÚ, Francisco. Ins­
tituciones de Derecho Civil. Tomo I, Librería Española La Académica, Lima, 1911; SOMARRIVA
UNDURRAGA. Manuel. Derecho Sucesorio. Versión de René Abeliuk Sa, 3a edición actualizada,
Editorial Jurídica de Chile, 1981; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. 6a edizione,
Giufffé, Milano, 1983.

291

f
 Artículo 2 P a rticip a ció n en la vid a p olítica, econ óm ica,
so cia l y cu ltu ra l de la N ación
Toda p e r s o n a tien e derech o:
(...)
17. A p a rtic ip a r, en fo r m a in d ivid u a l o a so c ia d a , en la vid a
p o lític a , eco n ó m ica , s o c ia l y cu ltu ra l d e la N ación . L o s
ciu d a d a n o s tienen, conform e a ley, los derech o s d e elección,
d e rem o ció n o re vo c a ció n d e a u to rid a d e s, d e in ic ia tiv a
le g isla tiv a y d e referéndum .
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
C : arts. 2 inc. 13), 30 y ss., 139 inc. 17), 107,152,153,176 y ss, 190,200 inc. 2), 206;
C.P.Ct: art. 37 inc. 14); C.P.: art. 354 y ss.; Ley 26300: arts. 11 y ss., 20 y ss., 37 y ss.;
Ley 26859: arts. 2,16 y ss., 26 y ss., 106,112,128,348,382,386; R. 063-2007-JNE; R.
0604-2011-JNE; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23

Manuel Bermúdez Tapia

I. Los derechos fundam entales en la perspectiva política

A partir del concepto de Derechos Fundamentales el concepto de ciudadanía en tér­
minos sociales y políticos, para los fines del artículo que analizaremos, ha sufrido una fi­
sura en su concepción monolítica.

La modernidad, la globalización y los profundos abismos sociales demuestran que en

una comunidad política como la nuestra, no todos sus ciudadanos pueden ser considera­
dos como iguales como nos señala la Constitución Política.

Si bien en principio todos los ciudadanos cuentan con la misma cantidad y calidad de
Derechos Fundamentales, factores extemos como la calidad y la efectivización de esos de­
rechos nos muestran una división social en el interior de la comunidad política.

En este sentido, el inciso evaluado respecto del artículo 2 de la Constitución, requie­

re de una reinterpretación, tanto dogmática como práctica, porque la literalidad de la nor­
ma requiere de una adecuación social a la realidad nacional.

292
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 17)

II. El derecho a participar en la vida de la nación •

1. Los Derechos Fundamentales

E xiste una variedad de teorías y conceptos utilizados para definir a los Derechos Fun­
damentales, nosotros utilizaremos la Teoría Institucional®, por su claridad en cuanto a la
definición.

En este sentido debemos explicar que este concepto jurídico tiene una doble naturale­
za constitucional: Son a la misma vez derechos de la persona y son un orden institucional
en la sociedad. Es decir, que sobre la base del reconocimiento de estos derechos, el Estado
está obligado a respetar los derechos subjetivos de la persona.

Saliendo de una definición netamente constitucional, los Derechos Fundamentales se

clasifican de manera más sencilla por la naturaleza del derecho gozado, así vemos que hay
dos tipos: a) los derechos civiles y políticos, surgidos por la Declaración de Derechos del
Hombre, luego de las grandes revoluciones del siglo XVIII, y b) los derechos sociales y
económicos, los cuales tuvieron tal reconocimiento en el siglo XX.

La importancia que tienen estas definiciones, radica en la necesidad de marcar un

hito para que el lector sepa cuáles son los derechos reconocidos en la Carta Constitucio­
nal como Derechos Fundamentales.
Para ello es necesario dar algunas características que presentan estos derechos: El ca­
rácter general de los mismos; porque todas las personas tienen en su ámbito de dominio
Derechos Fundamentales; son inalienables, es decir no pueden ser disponibles por el Esta­
do o por otro ciudadano; parten del principio de “no discriminación”, reconociendo de esta
manera la plena y absoluta igualdad entre los ciudadanos®.

La evolución de estos derechos se ha enmarcado en tres etapas, que los investigadores

jurídicos las han clasificado dentro de las generaciones de Derechos Humanos®.

En los Derechos Humanos de Primera Generación encontramos los derechos civiles

y los mencionados líneas arriba, derechos políticos; en los de Segunda Generación en­
contramos a los derechos económicos, sociales y culturales, de los cuales son Derechos
Fundamentales, el derecho a la educación, el derecho a la libertad e identidad cultural.

En los derechos de Tercera Generación encontramos derechos abiertos, como el dere­

cho al desarrollo, derecho que puede contener un conjunto de otros derechos.

(1) LANDAARROY O, César. Teorías de los derechosfundamentales. En: LANDAARROY O, César. Derecho
Constitucional peruano. Materiales de enseñanza, PUCP, Lima, 2000.
(2) Entendiéndose esta afirmación desde el punto de vista teórico.
(3) Los Derechos Humanos son diferentes de-los Derechos Fundamentales, pero los segundos son parte inte­
grante de los primeros. La diferencia obedece a un criterio de género a especie.

293
ART. 2, INC. 17) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

2. La ciudadanía
Entendemos el concepto de ciudadanía a aquella condición que posee un individuo en
una comunidad que comprende un conjunto de derechos y responsabilidades, cuyo ejer­
cicio es garantizado constitucional e institucionalmente por el Estado con la finalidad de
construir y fortalecer una comunidad política.

Indicando además que los individuos habitantes de un determinado territorio, gozan

de tal condición por el solo hecho de ser sus nacionales (los beneficios estarán en una pro­
porción directa con el poder que ostente el Estado), basándose en el principio de igualdad,
en el goce de derechos exigibles, garantizados y resguardados.

En este sentido, el concepto de ciudadanía está integrado por:

a) Un estatus legal (un conjunto de derechos),

b) Un estatus moral (un conjunto de responsabilidades) y

c) una identidad (pertenencia a una comunidad).

3. El ciudadano
Uno de los elementos constitucionales y políticos más significativos para la cultura
política es a la vez uno de los elementos menos valorados por el derecho constitucional,
justamente por su implicancia política. Nos referimos al ciudadano, como institución y
no en cuanto a su identificación como persona.

A nuestro criterio, en realidad el ciudadano es la pieza fundamental de la articulación

constitucional en el ámbito de su aplicación práctica. En este sentido, la Carta Magna está
vinculada a particulares circunstancias de su propia historia sociocultural, las cuales que­
dan arraigadas a través del a socialización política de los ciudadanos(4).

En este sentido, en los países con una mayor tradición política los ciudadanos interio­
rizan la relación “Estado-Vinculación obligatoria-Ley-sociedad”, lo cual facilita la vida
cotidiana en términos de relación con los demás ciudadanos y el propio Estado.

En sociedades en evolución política, como nuestro caso, donde el Estado aún no se

legitima culturalmente en el ámbito jurídico, la ciudadanía no toma conciencia de la vin­
culación formal y obligatoria de la ley y por ello es que se suceden procesos sociológi­
cos de vulneración y flexibilización de la obligatoriedad de la ley, como por ejemplo la
cultura combi.

Lo manifestado hasta el momento tiene particular importancia, si observamos y eva­

luamos nuestro propio desarrollo histórico en términos de formación de Estado.

(4) ALTAVA, Miguel Guillermo y otros. Lecciones de Derecho Comparado. Castelló de Plana: Universidad
Jaume I, 2003, p. 74.

294
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 17)

a) ■ Producto de la conquista y colonización española, la diferenciación social se ha

interiorizado en la psiquis colectiva, al nivel de que los procesos de discrimina­
ción y racismo todavía se manifiestan en la vida social nacional.
b) Producto de los procesos de formación y estabilización de gobiernos, se ha in­
teriorizado la relativización de los procesos democráticos.
El mejor ejemplo de lo manifestado, se produjo en el golpe de Estado del 5 de
abril de 1992, donde la misma ciudadanía aceptó dicho quiebre democrático, le­
gitimando el gobierno de facto de Alberto Fujimori.
c) Producto de la deslegitimación constante del Estado en la prestación de servi­
cios públicos, la ciudadanía no valora la importancia de su estructura política
manifestada en todos los niveles de gobierno, por cuanto las considera alejada
a su realidad.
En conjunto, lo descrito nos permite fundamentar que existe una situación que puede
categorizar a la ciudadanía como institución en diferentes categorías, lo cual de por sí, es
un error producto de nuestra propia evolución político constitucional.

4. Categorías de ciudadanía por el goce de derechos fundamentales

Tal como señalamos al inicio, en el Derecho Constitucional se tiene como principio
que todas las personas tienen la misma calidad de derechos.

Sin embargo, las circunstancias actuales que existen en nuestro país pueden modifi­
car o por lo menos cuestionar la premisa inicial.

Es de conocimiento general que la globalización, los cambios económicos actuales,

la desigualdad económica y social creciente entre los grupos sociales origina una exclu­
sión social hacia los sectores más débiles de la sociedad.

Estos factores, entre otros, nos permiten hipotetizar que en cuanto al efecto goce de
Derechos Fundamentales, no todos los ciudadanos tienen la misma perspectiva de equiva­
lencia, pues ahora se debe analizar y sumar otro factor: la calidad del derecho a gozarse.

En este sentido, no es lo mismo gozar del derecho a la Educación, si este está limita­
do a una educación deficiente (si lo evaluamos como servicio público), con un déficit cu-
rricular y metodologías obsoletas.

Por estas diferencias en el efectivo goce de derechos y el acceso a gozar de las garan­
tías institucionales en la actualidad se discuten hasta tres tipos (grados) de ciudadanías®.

a) La ciudadanía plena o ciudadanía, que no admite limitación alguna en el ej erci-

cio de derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y lingüísticos.5

(5) BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Categorías de Derechos Fundamentales por el goce de Derechos. PUCP,
Riva Agüero, Lima, 2002.

295
ART. 2, INC. 17) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

b) La ciudadanía de segunda clase, donde se encuentra un sector de la población

que no puede gozar de la totalidad de sus derechos civiles, políticos, económi­
cos, sociales, culturales y lingüísticos.
Por lo general este sector social está relegado del desarrollo nacional. En este
punto se tiende a confundir el significado de los derechos, entendiéndose estas
como concesiones de los Estados a favor de la persona humana, siguiendo una
teoría obsoleta que puede encontrar antecedentes en el modelo historicista del
siglo XIII dentro de las Teorías del Estado de los Derechos Fundamentales(6).
Tradicionalmente en esta categoría, estaban ubicados los indocumentados, mi­
grantes y los menores de edad. En la actualidad, el sector humano que lo integra
viene a ser las poblaciones que viven en las zonas rurales de la nación(7)89,porque
son poseedoras de un status que las “limita” y las hace poseedoras de un falso
reconocimiento de derechos de parte del Estado y de la comunidad hegemónica.
Las personas a quienes la pobreza ha impedido sistemáticamente aprovechar de lle­
no sus derechos de ciudadanía han sido relegadas a la categoría de segunda clase®.
c) La ciudadanía de tercer grado, constituida por la población catalogada como
niños, adolescentes y población de la tercera edad.
Los primeros son considerados como “sujetos de derechos” (Doctrina de la Pro­
tección Integral), superando la consideración de “sujetos de protección” (Doctri­
na de la Situación Irregular), lo cual los califica en el ejercicio de todos los de­
rechos que puedan gozar dependiendo de su edad.
La limitación al ejercicio de algunos derechos tendrá un límite, que la edad la
superará, por ejemplo los derechos políticos como el de voto y el de participa­
ción en elecciones democráticas y políticas.
Pero podrán gozar de este derecho en situaciones donde estén directamente
involucrados®.

5. La comunidad política
Lo descrito hasta el momento tiene un objetivo, el análisis del artículo 2, inciso 17,
nos provoca evaluar los elementos implícitos de su marco regulatorio, el cual deviene en
la comunidad política.

(6) LANDA ARROYO, César. Ob. cit.

(7) Vera Miller considera que los pobladores rurales son los ciudadanos de tercera clase, p. 39. APRODEH.
Perúparaíso de la exclusión social. Los derechos económicos, sociales y culturales. Informe anual 1997.
(8) TAYLOR, Charles. El Multiculturalismoy la ‘‘política del reconocimiento ”. Fondo de Cultura Económica,
México, 1993, p. 60.
(9) En Suiza y en Perú dependiendo de la zona geopolítica, los niños en edad escolar y al inicio del año escolar,
tienen el derecho de escoger algunos aspectos centrales en cuanto a la direccionalidad del servicio educa­
tivo, por ejemplo, pueden escoger el y los idiomas a utilizarse en el colegio, efectivizando sus derechos
lingüísticos. En: Ministerio de Educación, Programa De Educación Bilingüe Intercultural. <www.minedu.
gob.pe/prodebi.html>.

296
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 17)

Eri este sentido, conforme lo establece el pacto social, para que el Estado adquiera su
legitimidad (por su existencia), se requiere que una sociedad lo conforme, la misma que
denota en forma implícita el reconocimiento de la voluntad de los individuos a confor­
marla en una comunidad política.

Bajo esta perspectiva, la participación de los ciudadanos, como individuos en una co­
munidad política, implica necesariamente una acción política que sea capaz de negociar
con los poderes y las administraciones locales aquello que se considere de necesidad,
tanto para el mismo ciudadano como para la propia comunidad(10).

La desvinculación del ciudadano con la comunidad política, por lo tanto, puede ser
un factor desequilibrante en la construcción de un Estado de Derecho social y democráti­
co, por cuanto le resta la fundamentación político constitucional que toda Administración
y Gobierno de Estado debe tener.

La importancia por lo tanto de una comunidad política, es tal que debe evaluarse a
dicha estructura como un sujeto político en sí mismo, al tener una categoría autonómica
frente a los ciudadanos que la conforman.

Las dinámicas intemas y las influencias extemas, determinan que las comunidades
políticas no necesariamente siguen los parámetros prefijados por los Estados y los dife­
rentes gobiernos y ello fundamenta nuestra posición.

Téngase en cuenta que gracias a su carácter autonómico, la comunidad política se pue­

de organizar bajo sus propias necesidades, capacidades y objetivos y puede ejecutar sus
propios proyectos en el ámbito comunitario. Basta con recordar que producto del terro­
rismo, muchas comunidades mrales se organizaron en rondas o gmpos de autodefensa, al
verse literalmente abandonados por el Estado.

Lo señalado nos permite entonces diferenciar al ciudadano, de la comunidad polí­

tica, del propio Estado, como actores sociales independientes pero también interdepen­
dientes, lo cual denota su relación simbiótica.

6 . La simbiosis ciudadano-sociedad-Estado
El artículo 2, inciso 17 por los contenidos que implica, ha requerido de la presenta­
ción dogmática de una serie de conceptos, sin los cuales resultaría complicado entender
cómo se fundamenta la relación con el resto de sus conciudadanos como también con el
propio Estado.

Esta relación existente es simbiótica, por cuanto la relación se produce vía interacción
entre los diferentes actores existentes: ciudadano, comunidad política (sociedad) y Estado.

(10) HERAS I TRIAS, Pilar. La acción política desde la comunidad. Grao, Barcelona, 2008, p. 34.

297
ART. 2, INC. 17) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Por lo tanto, al igual que en lo biológico, en lo político existe una relación en conjunción
de organismos disímiles en íntima asociación y con efectos benéficos.

Esta relación simbiótica se traduce en cuatro niveles, tal como lo describe la propia
constitución:

6.1. La participación del ciudadano en la vida política de la nación

Este ámbito regulatorio constitucional hace mención a una serie de elementos rela-
cionables, sobre la perspectiva de la actividad político público: la participación en demo­
cracia para ser elegido y para participar en procesos electorales.

i) La democracia y la participación política

En un Estado de Derecho social y democrático solo se genera una única forma
de gobierno autosostenible y legítimo: la democracia, la cual es es la forma de
gobierno más idónea para la comunidad política, al garantizar la voluntad po­
pular mayoritaria, sin vulnerar los derechos políticos de las minorías.
Esta forma política de democracia se denomina representativa, porque las de­
cisiones políticas son tomadas por representantes elegidos por los ciudadanos,
a través de procesos decisionales indirectos y más complejos, que provocan las
siguientes características del sistema:
a) Generan un órgano de gobierno, en la estructura del Estado, en el que las
decisiones colectivas son emitidas por los representantes políticos de los
ciudadanos.
b) Reflejan la orientación social, cultural, económica y política de la comu­
nidad política en un momento determinado.
Por estas dos características, los representantes se deben a la comunidad políti­
ca, a la cual deben rendir no solo cuentas (respecto de sus propuestas electora­
les y plan de gobierno ejecutado) sino también respecto de su propia conducta
personal (moral), dado que se les ha asignado una función especial de dirección
del Estado.
ii) El derecho a participar en procesos electorales
En la actualidad los procesos electorales constituyen el elemento básico y fun­
damental en el funcionamiento de las democracias contemporáneas, porque ge­
neran la característica representativa de estas.
Estos procesos electorales, según el contexto histórico político que caracteriza a
cada país, puede ser dividido en tres categorías: a) el mayoritario (donde se pri­
vilegia a la mayoría por acción directa de los votos), b) el proporcional indirec­
to (donde se genera una distribución de cuotas de poder, sobre la base de la po­
blación electoral y la característica del distrito electoral) y c) el mixto.

298
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 17)

Sin embargo, el principal valor que tiene un sistema democrático en un proceso

electoral, es la facultad de ejercer el derecho de participar en el mismo, ya sea
para: a) ser elegido, o b) para ser elector.
En el caso de que el ciudadano opte por ser elegido, se somete a las reglas elec­
torales prefijadas al mismo, lo cual implica una trilogía de condiciones implíci­
tas: a) capacidad vocacional, b) capacidad de representación de un colectivo, y
c) capacidad moral, por cuanto, accede a una función pública de especial con­
dición, la cual le otorgará privilegios (prerrogativas) que lo diferenciarán de un
ciudadano común.
En el caso de ser elector, el derecho de participar en un proceso electoral, se ma­
nifiesta desde la etapa previa al mismo, con la facultad de conocer los planes po­
líticos propuestos, como se extienden a una etapa posterior al nombramiento del
elegido politicamente, por cuanto el ciudadano elector puede fiscalizar y con­
trolar la actividad del elegido, al estar este último sujeto a mandato popular.
En la etapa intermedia, al elector le asiste el derecho de participar, como mili­
tante, afiliado, seguidor u otro nivel político, en un partido político; dicha situa­
ción inclusive puede provocar que su estatus varíe de elector a candidato.

6.2. La participación del ciudadano en la vida económica de la nación

Este acápite permite el desarrollo del articulado constitucional del Título III, del Ré­
gimen Económico (art. 58 y ss.),-razón por la cual dividiremos preliminarmente lo que
implica la participación económica en la vida de la nación:

i) La participación económica del ciudadano en la comunidad política a título per­

sonal, ya sea en la ejecución de actividades económicas vinculadas al tráfico co­
mercial, al ejercicio de una actividad profesional/técnica o al ejercicio de una
actividad económica indirecta.
Por lo tanto, este nivel de participación no requiere de una acción directa, por
cuanto el Estado está obligado a evaluar el comportamiento de los agentes eco­
nómicos para evitar algunas situaciones perjudiciales a la actividad económica
en territorio nacional, como por ej emplo: limitación de actividades monopóli-
cas o de concentración de servicios.
ii) La participación económica del ciudadano en una empresa o persona jurídica, la
cual implica la condición a seguir los mandatos legales estipulados, según sea la
actividad ejecutada.
En este sentido, existen dos ámbitos de regulación posibles: los que afectan di­
rectamente al ciudadano y los que afectan a la persona jurídica que ejecuta la
actividad comercial.
iii) La participación económica del ciudadano en forma indirecta frente a las acti­
vidades del Estado como agente económico, las cuales se basan en el comporta­
miento de la Administración Pública en el desarrollo de actividades comerciales.

299
ART. 2, INC. 17) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Este ámbito está en vinculación estrecha a la facultad recaudadora y fiscalizado-

ra del Estado respecto de la ejecución de obras y servicios públicos, por cuanto
el ciudadano se encuentra inmerso en ambos niveles de referencia.
iv) La participación económica del ciudadano en forma directa frente a las activi­
dades del Estado como agente económico.
Usualmente se suele considerar que el Estado no es un agente económico. Cra­
so error de interpretación, porque en realidad, el Estado es el mayor agente eco­
nómico de la comunidad política, al ser el primer gran comprador, el primer
empresario y el mayor empleador en el país.
Por lo tanto, sus acciones sí requieren de un nivel de fiscalización de parte del
ciudadano.

6.3. La participación del ciudadano en la vida social de la nación

Este ámbito de la regulación constitucional hace mención de la facultad de todo ciu­
dadano de participar en las actividades sociales propias de la comunidad, la misma que
puede ser subdivida, según sean los niveles de relación con la cual se pueda participar.

6.4. La participación del ciudadano en la vida cultural de la nación

Por las características multiculturales y el pluralismo lingüístico existente en el país,
este derecho está vinculado al derecho a la identidad étnico cultural como a la formación
cultural que requiere todo ciudadano en su formación y ámbito cotidiano.

En este sentido, hay una relación proporcional entre el Estado y el ciudadano, por el
cual el primero otorga y genera condiciones para mantener la identidad cultural de la so­
ciedad, y la última garantiza la continuidad de los valores que legitiman al propio Estado.

III. Derechos de elección y de rem oción o revocación de autoridades

En líneas previas habíamos señalado que los electores tienen un derecho de fiscali­
zar a las autoridades elegidas en procesos electorales; Este derecho común, a diferencia
de la prerrogativa que le asiste al Presidente y congresistas, consiste escuetamente en la
facultad de rendir cuentas a quienes ubicaron a un funcionario político en un determi­
nado cargo público.

Este es un proceso que evolucionó de la simple facultad de participar en un proce­

so electoral, modificándose en una etapa posterior al nombramiento de la autoridad po­
lítica, la voluntad generada en la misma elección, corrigiéndose de esta manera la deci­
sión política de la comunidad.

Sin embargo, este derecho no es una facultad discrecional, está sujeta a una serie de
condicionamientos, los cuales son establecidos con el objetivo de no vulnerar finalmente
sus propios alcances, evitándose de esta manera las acciones indiscriminadas de los per­
dedores en un proceso electoral.

300
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 17)

Por lo tanto, corresponde señalar que este derecho solo se ejerce en forma excepcio­
nal y condicional al cumplimiento de determinados requisitos.

De proceder una revocatoria de autoridades, si bien puede verse afectada la repre-

sentatividad política de un determinado puesto o cargo público, el mismo procedimiento
y resultado permiten señalar que los resultados positivos, terminan legitimando la misma
facultad de los electores a participar en la vida política del país, lo cual debe privilegiarse.

IV. El derecho de iniciativa legislativa

La iniciativa legislativa según Ley de Modificación Constitucional N° 28390
(17/11/2004) que regula el artículo 107 de la Constitución, faculta a los ciudadanos (bajo
condiciones establecidas por Ley) a participar en la vida política a través de una iniciati­
va legislativa, la cual se subdivide en:

1. Iniciativa legislativa
La iniciativa legislativa en principio corresponde, por cuestión natural, a las autori­
dades políticas elegidas en proceso democrático y por cuestión de legitimidad funcional,
también les asiste a determinados organismos públicos y privados (colegios profesionales).

En forma complementaria, los ciudadanos pueden tener la misma facultad siempre y

cuando alcancen el requisito de tener el 0.3% de ciudadanos inscritos en el padrón electoral.

La iniciativa legislativa popular se regula en la Ley de participación y control ciuda­

danos, Ley N° 26300 (18/04/1994).

2. Pedido de referéndum
Es regulado también por la Ley N° 26300, con la variación del número del porcentaje
exigido, el cual es del 10% de los ciudadanos considerados electores nacionales.

Por sus propias implicancias, el Ejecutivo no puede observar esta iniciativa, pero tam­
bién estas iniciativas deben estar sujetas a las mismas condiciones que se les imponen a los
parlamentarios, cuando se trata de evaluar temas de naturaleza tributaria o constitucional.

B IB L IO G R A F ÍA

L A N D A A R R O Y O , César. Teorías de los derechos fundam entales. En: L A N D A A RRO Y O, César.

Derecho Constitucional peruano. M ateriales de enseñanza, PUCP, Lima, 2000; ALTAVA, Miguel
Guillermo y otros. Lecciones de Derecho Comparado. Castelló de Plana: Universidad Jaume 1,2003;
BERM ÚDEZ TAPIA, Manuel. Categorías de Derechos Fundamentales p o r e l goce de Derechos.
PUCP, R iva Agüero, Lima, 2002; TAYLOR, Charles. E l multiculturalismo y la “política del recono­
cimiento ”. Fondo de Cultura Económica, M éxico, 1993; HERAS I TRIAS, Pilar. L a acción política
desde la comunidad. Grao, Barcelona, 2008.
 A r tíc u lo 2 R e s e r v a d e c o n v ic c io n e s

Toda persona tiene derecho:

(...)
18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filo­
sóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a
guardar el secreto profesional.
(...).

CONCORDANCIAS:
C. : arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35; C.P.: arts. 157, 165; L.O.P.J.: art. 288 inc. 4);
D. U.D.H.: arts. 2.1,18,19,21,37 inc. 25); P.I.D.C.P.: arts. 18; C.A.D.H.: arts. 12,13

Carlos Mesía Ramírez

I. El derecho a m antener reserva sobre las convicciones

En nuestro país, la regulación y reconocimiento constitucional de este derecho se ini­
cia a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1979.

En el ámbito internacional, no contamos con normas específicas sobre esta materia

en los convenios o tratados relativos a derechos humanos, en razón, a que dicho derecho
es el correlato lógico-jurídico del derecho a las libertades de opinión, expresión y difu­
sión. Por tanto, sí la persona se encuentra facultada a ejercer dichas atribuciones, en apli­
cación del principio de argumento a contrario, lo lógico es que también pueda deducir­
se que se encuentra jurídicamente protegida a no manifestar públicamente sus pareceres
cuando ella así lo estime conveniente(1).

Para nosotros, el derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones y que
uno no tenga la obligación de hacer públicas sus convicciones ideológicas, políticas, fi­
losóficas, religiosas o de cualquier otra índole, es casi el único derecho fundamental que
no tiene límites. Nos encontramos, en nuestra opinión, frente a la libertad de pensamien­
to, entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto, sin
posibilidad de trascender en el orden jurídico. Es todo lo contrario de la libertad de ex­
presión, o de la expresión libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente,
sin coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El alcance de
este derecho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o momento del pensar y con­
siste en “la facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o

(1) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 260.

302
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 18)

sentimientos que la persona no desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o reve­
lar a terceros”(2).

Podríamos decir, con relación a su contenido, que este derecho consiste en la potes­
tad de mantener sigilo sobre las convicciones in genere, es decir, deviene en la atribu­
ción de no revelar dato alguno acerca de los criterios, opiniones o creencias que gobier­
nen la conciencia.

Asimismo, si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie

puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias, lo lógico es que también pueda
callarlas, sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna. No puede recibir san­
ciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirma­
tiva frente a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de cualquier
índole. En tal sentido, a la persona le asistirá siempre la facultad de decidir el manteni­
miento de reserva sobre los asuntos de conciencia frente a la curiosidad o conocimiento
de terceros. Así, se garantiza a la persona una adecuada defensa frente a cualquier acto de
discriminación, acoso o prejuicio por la mera razón de pensar de una determinada manera.

En esa misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al señalar que en

atención a este derecho, nadie puede ser obligado a revelar, sea con anterioridad o poste­
rioridad al acto de sufragio, el sentido del voto. Ello debido a que toda persona tiene de­
recho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, facultad que constituye una
garantía frente a eventuales intromisiones tendentes a impedir que se forje una elección
libre y éspontánea(3).

Lo mismo podríamos afirmar para el caso en el cual se trate de convicciones religio­

sas. La Constitución ha reconocido expresamente el derecho a la libertad religiosa. Este
derecho o libertad le concede a la persona la facultad de adherirse y profesar una determi­
nada fe o creencia. Por tanto, es el contenido constitucionalmente protegido de este mis­
mo derecho el que le otorga al individuo la libertad para mantener reserva sobre dichas
convicciones, manteniéndolas fuera del conocimiento público, y a no sufrir ningún tipo
de acoso, presión o tormento a causa de su silencio.

Como podemos apreciar entonces, se trata de un derecho que no solo guarda estrecha
relación con las denominadas libertades informativas, sirio tambiéri con la libertad de pen­
samiento en general, la libertad de conciencia, como sostienen algunos; y con la libertad
religiosa en particular. Dicho de otro modo, si todo ciudadano tiene el derecho a hacer pú­
blicas sus convicciones, cualquiera sea la naturaleza de las mismas, resulta evidente pen­
sar que este mismo derecho nos concede también la libertad de callar sobre las mismas.

(2) COM ISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas.
CAJ, Lima, 1997, p. 198.
(3) STC Exp. N° 0030-2005-AI/TC, f. j. 64.

303
ART. 2, INC. 18) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Una mención importante merece el ejercicio de este derecho en el marco de un pro­

ceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación- el que calla nun­
ca otorga, sino que simplemente no dice nada. Desde la perspectiva del debido proceso, el
derecho en mención se complementa, pero no se confunde con la prohibición de la tortu­
ra y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance más ge­
nérico, es decir, en función de todo el ordenamiento jurídico, sirve de protección personal
frente a probables actos de discriminación, acoso o perjuicio por razón de las conviccio­
nes, que podrían presentarse en la vida diaria.

II. El derecho a guardar el secreto profesional

Desde una perspectiva histórica, podríamos decir que este derecho encuentra su gé­
nesis con llamado “juramento hipocrático”. Como se recordará, el famoso médico griego
Hipócrates (460-337 a. C.) hizo consignar el texto siguiente: “Todo cuanto en el trato con
los demás, tanto en el ejercicio de la profesión, como fuera del mismo, viere u oyere que
no se divulgase, lo que considera.absolutamente secreto”.

A su tumo, el Derecho Canónico estableció esta institución bajo la figura de “sigilo

sacramental”. Tal como lo advierte Ferdinand Cuadros Villena en Las Partidas del rey Al­
fonso X “El Sabio” se consigna lo siguiente: “Otro si faria falsedad y el que tuviese algún
consejo, orne o cartas que le mandasen guardar o tener en paridad, si las leyes o si demos­
trase a los que fuesen contrarios a aquel que los dio en condesijo”(4).

Por su parte, en nuestro país, el reconocimiento y la regulación constitucional de este

derecho se iniciaron con la promulgación de la Constitución de 1979. Cabe señalar ade­
más, teniendo en consideración lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transito­
ria de la Constitución, que en el ámbito internacional, no contamos con normas especí­
ficas sobre esta materia en los convenios o tratados relativos a derechos humanos de los
que el Perú es parte.

En cuanto al concepto que en la doctrina se maneja en tomo a este derecho podemos

decir que dicha institución, supone la existencia de dos derechos; el del paciente o cliente
y el del profesional. En relación al paciente o cliente aparece como el deber del profesio­
nal (a quien se le ha revelado un hecho, situación o noticia como consecuencia de la ne­
cesidad de recibir asistencia o asesoría en algún asunto de naturaleza técnica) a guardar
secreto profesional. Con relación al profesional aparece como un mecanismo de defensa
que será operativizado frente a la exigencia de revelación por parte de un funcionamien­
to público o particular. En tal sentido, y como señala García Toma, la garantía de este de­
recho tiene simultáneamente un fundamento moral y jurídico.

En efecto, frente al derecho del paciente o cliente, el profesional se encuentra impe­

dido de revelar a terceros aquello que conoció en el ejercicio de su actividad profesional.

(4) CUADROS VILLENA, Ferdinand, Ética de la abogacía y deontología forense. Fecal, Lima, 1994.

304
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 18)

Por ende, asume el compromiso de guardar sigilo en relación a informaciones reservadas

o condidenciales o datos recibidos en el ejercicio de una prestación de servicio. Ello es
así, puesto que los hechos o sucesos conocidos por el profesional lo fueron en razón a que
su deliberación surgió de la confianza depositada en él, por parte de un paciente o clien­
te o condición más o menos homologa (de allí el deber de los periodistas, por ejemplo, de
no revelar sus fuentes de información(5).

Ahora bien, queda claro que las obligaciones que surgen como parte de la dinámica
confíente-confesor, difieren en atención al tipo de relación que se genera entre ambos. En
atención a esta consideración, autores como Antonio Serrano, consideran que el secreto
se puede clasificar en tres categorías(6)7:

Secreto de confesión: Es aquel que emana de la declaración del creyente pecador,

con ánimo o disposición de “liberarse” de una carga espiritual. Este tipo de secreto ope­
ra en el caso de los ministros de un culto religioso. Cabe incluso apuntar que ni aún en el
caso de dispensa formulada por el confesado, se le puede exigir al ministro, pastor o sa­
cerdote, una declaración testimonial sobre la materia. Ejemplo de esta figura fue el caso
del sacerdote Pedro Marieluz, quien fue ejecutado por órdenes de Ramón Rodil (jefe es­
pañol de la plaza militar del Castillo del Callao) por negarse a revelar los secretos de con­
fesión de los presos patriotas.

Secreto natural: Es aquel que emana de una declaración amical. Su reserva se en­
cuentra garantizada por la caridad o la fidelidad a la persona, en razón del daño que su di­
vulgación puede ocasionar^.

Secreto comiso o profesional: Es aquel que emana de la declaración de un cliente o

paciente. La persona perita en alguna disciplina recibe información, como consecuencia de
una necesidad de asistencia o apoyo técnico-profesional. En este caso el secreto es comiso,
por emanar de una relación profesional. En sentido estricto, es este tipo de secreto el que
adquiere relevancia jurídica y constitucional en nuestro ordenamiento jurídico nacional.

Al respecto, y en consonancia con varios de los apuntes doctrinarios hasta aquí enun­
ciados, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a “guardar el secreto
profesionaf’supone una obligación para el profesional (abogado, notario, médico, periodista,
etc.) de mantener en reserva o confidencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cual­
quier noticia de la que haya tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo di­
recto en su condición de profesional o técnico en determinada arte o ciencia. Dicha obliga­
ción, le impone que no divulgue ni participe a otros dichos “secretos”sin consentimiento de

(5) GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 262.

(6) FERNÁNDEZ SERRANO, Antonio. La abogacía en España y en el mundo. Madrid, 1955. Citado por
GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 261.
(7) En este caso, creemos que el quebrantamiento de esta obligación moral de fidelidad, no genera el
desconocimiento del secreto profesional, ello ya que no se ha generado una relación cliente-profesional
de la cual nos habla el artículo constitucional materia de comentario.

305
ART. 2, INC. 18) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es, así, una garantía para el ejercicio
de determinada profesión u oficio, de modo que ninguna autoridad o poder público, en gene­
ral, pueda obligar a entregar dicha información reservada para usos propios de la profesión(8).

Al mismo tiempo, el Alto Tribunal, ha afirmado que esta garantía resulta fundamen­
tal cuando la profesión u oficio guarda estrecha relación con el ejercicio de otras liberta­
des públicas como es el caso de los periodistas respecto de la libertad de información y
expresión, o de los abogados con relación al ejercicio del derecho de defensa. En estos su­
puestos,-afirma el colegiado, se trata de preservar y garantizar el ejercicio libre de las pro­
fesiones, de los periodistas, médicos o abogados con relación a sus fuentes de informa­
ción, sus pacientes y patrocinados respectivamente, de modo que estos profesionales no
puedan ser objeto de ningún tipo de presión de parte de sus empleadores o de las autori­
dades y funcionarios con relación a hechos u observaciones vinculadas al ejercicio de una
determinada profesión y oficio(9). Especial atención, como ya dijéramos antes, ha mereci­
do para el Tribunal el caso de los periodistas, señalando que estos profesionales no pue­
den ser obligados, por ninguna autoridad y bajo ningún motivo a revelar sus fuentes(10).

De todo lo antes dicho podemos afirmar, siguiendo la línea del propio Tribunal y de
la doctrina comparada, que dos son los ámbitos de actuación de la garantía-derecho al se­
creto profesional que reconoce la Constitución.

En cuanto derecho, reconoce al titular de tales secretos la exigencia de que estos sean
celosamente guardados por los profesionales, a quienes se les confía de modo directo, o
que tuvieran acceso a información confidencial en razón de su ejercicio profesional; del
mismo modo, el secreto profesional también protege a los propios profesionales, quienes
podrán hacerlo valer en cualquier situación o circunstancia en que los poderes públicos o
cualquier persona o autoridad pretendan desconocerlo de cualquier forma, sea obligando a
confesar dichos secretos o poniendo en riesgo su preservación en el ejercicio de su profesión.

En cuanto garantía, el secreto profesional impone un deber especial de parte del Es­
tado a efectos de preservar su eficaz cumplimiento. Dichas acciones de parte del Estado
deben concretarse en una adecuada legislación, así como en la promoción de una cultura
de respeto al ejercicio de las profesiones en general y, en especial, de aquellas que tienen
directa implicancia con la promoción de los derechos y libertades públicas, como es el
caso de la profesión del periodismo y la promoción del derecho a al libertad de expresión
e información; la abogacía y el ejercicio del derecho de defensa; la profesión médica y la
promoción de la salud, así como las profesiones que inciden en la promoción de las liber­
tades económicas en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho.

Finalmente, y a modo de conclusión, cabe resaltar que si bien es cierto la obligación

de guardar el secreto profesional está pensada básicamente para quien de manera directa

(8) STC Exp. N° 0134-2003-HD/TC, f. j . 3.

(9) STC Exp. N° 07811-2005-AA/TC, f. j. 6.
(10) STC Exp. N° 0134-2003-HD/TC, f. j. 2.

306
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA -ART. 2» INC. 18)

conoce de hechos, situaciones, noticias o información en general, en el ejercicio de la pro­

fesión u oficio, esta cláusula de protección también alcanza, además del médico o abo­
gado, por citar algunos ejemplos, a sus colaboradores, ayudantes, asistentes, ejncluso, el
personal al servicio profesional que tuviera acceso directo a tales secretos, tal y como lo
ha señalado el Tribunal Constitucional peruano00.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jp La facultad de m antener reserva sobre las convicciones puede verse afectada si las auto­
ridades judiciales interrogan a los justiciables respecto de la religión que profesan: S T C
Exp. N° 06111 -2009-PA/TC (f. j. 63):

jj Las personas deben mantener en reserva las confesiones que hayan conocido en su co n d i-.
ción de profesional o técnico en determinada arte o ciencia: STC Exp. N° 07811-2005-PA/
TC (f. j. 5).

|P El secreto profesional es una garantía .para el ejercicio de las profesiones u oficios, pues
ninguna autoridad o poder público puede exigir la entrega de dicha inform ación: STC Exp.
N° 00134-2003JTD/TC (f. j. 3).

jf La obligación de m antener el secreto no solo alcanza a los profesionales, sino también sus
colaboradores, ayudantes o asistentes que tuvieran acceso directo a tal información: STC
Exp. N° 07811-2005-PA/TC (f. j. 8).

B IB L IO G R A F ÍA

COM ISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones opera­
tivas. CAJ, Lima, 1997; SORIANO, Ramón. “La objeción de conciencia: significado, fundamentos
jurídicos y positivación en el ordenamiento jurídico español”. En: Revista de Estudios Políticos.
N° 58, Nueva Época, W d rid , 1987.1

(11) STC Exp. N° 07811-2005-AA/TC, ff.jj. 7 y 8.

307
 Artículo 2 Id en tid a d étnica y cultural.
D erech o a l uso del propio id iom a
Toda persona tiene derecho:
(...) _ <2
19. A su identidad étnica y cultural. E l Estado reconoce y
protegedlapluralidad étnica y cultural de la Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros
tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier
autoridad.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 1),2), 3), 23); 17, 48, 89, 149, 200 inc. 2; C.P.Ct: arts. 25 in fine,
37 inc. 25), 40; C.C.: arts. 134 y ss.; Ley 24656: árt. 1 y ss.; Ley 2-7908: art. 1 y ss.;
Ley 28495; D.S. 0Í-84-ED: art. 3 ines. e) y f); 5incs. e), f), g), i), k) y p); D.S. 17-
84-ED: arts. 4; 6 ines. f) y g); D.S. 054-2002-ED: art. 3; Ley 28495: art. 1 y ss.; Dir.
N° 012-2000-PROMUDEH/SETA1; D.U.D.H.:art. 2

Ronald Cárdenas Krenz

Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (per%-a l a y ^ , uno de los

-menos difundidos) es el hecho de que haya consagrado, por primera vez, el derecho a la
identidad, el cual aparece reconocido empezando nomás el artículo 2 . su inciso prime­
ro, mencionándolo inmediatamente después del derecho a la vida, dato qué resulta parti-
mulajkiente significativo para su valoración, pues pone en evidencia que así como hay un
•- ~ ' defecho a la vida, que se relaciona con el existir de la persona, hay un derecho a la iden­
tidad, que se relaciona con el ser de la persona.

De este modo, nuestra Carta Magna recoge un derecho fundamental, originado en la

jurisprudencia italiana, y que ha tenido enmuestro medio como su gran propulsor al-dis­
tinguido maestro Carlos Fernández Sessarego(1), cuyo aporte en-el desarrollo de este tema
"C ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero, habiéndose publicado en Ar­
gentina -editado por una de las más prestigiosas editoriales jurídicas de dicho país-, jus­
tamente un libro de su autoría titulado “Derecho a la identidad”(2).

-(1 ) Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitución, de 1993 no aparecía
este derecho, razón por la que en un artículo-periodístico publicado en el diario oficial El Pgijymo el 8 de
febrero de 1993, bajo el título Constitución: Lasrprimeras modificaciones, señalábamos qué existía en la
propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático, “una omisión sustancial al no haberse
reoenocido expresamente el ‘derecho a la identidad’, magistralmente desarrollado en Latinoaméricapor:
el doctor Carlos Fernández Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional”.
(2) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho-a la identidad personal. Astrea, Buenos Aires, 1992. -
Y
308
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ARX 2, INC. 19)

Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección y respeto que mere­
ce el nombre, pues tiene que ver con la integridad sicosomática, la nacionalidad, la forma
de ser, la cultura, las creencias, la religión (o la negación de ella), las afinidades políticas
y un largo etcétera, lo cual pone de relieve la vinculación directa entre este derecho con
la dignidad y la libertad del ser humano.

Así, entonces, tenemos que toda persona tiene su propia identidad, la que tiene tanto
una dimensión estática como también dinámica, abarcando en su amplio espectro al de­
recho a la identidad genética, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la identidad
política, a la identidad racial-, a la identidad social y, por supuesto, a la identidad étnica y
cultural, tema al que se refiere precisamente el artículo bajo comentario.

Nuestra Constitución, no solo reconoce este derecho (y debe subrayarse que se trata
de un “reconocimiento”, pues se trata de un derecho que antecede a nuestra propia nor­
ma fundamental), sino que también manda protegerlo, reforzando el concepto del artícu­
lo 89 infine cuando señala que: “El Estado respeta la identidad cultural de las Comunida­
des Campesinas y Nativas”.

Empero, a primera vista, pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el

jñundo ha venido siendo cada vez más ganado por la globalización; sin embargo, la cues­
tión es al revés, pues la vorágine de la globalización es lo que precisamente ha llevado a
que afloren las identidades y sean puestas a prueba, como ha resaltado Peter Drucker. Di­
cho brevemente: La tendencia homogenizadora del mundo actual, ha llevado a que reac­
cionen ante ello los movimientos locales y regionales, los cuales se sienten amenazados
ó que acaso constituyen el último refugio para preservar y determinar ideas, costumbres
y creencias locales.

En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias personales

que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase del genial pintor ca­
talán Joan Miró de que solo se puede participar de lo universal a través de lo particular.

Como Déuckefi35, justamente la globalización, con su tendencia homo-

genizante y masificadora, hace que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus
raíces y encontrarse a sí mismos; la misma razón acaso pueda explicar, al menos en par­
te, la vuelta a un nuevo debate religioso, expresado en casos extremos en peligrosas ten­
dencias fundamentalistas.
No corresponde a un texto de carácter jurídico como el presente detenerse en cier­
tos temas “existenciales” para un país pluriétnico y multicultural como es el Perú, mas no
puede dejarse de mencionar que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en
nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como
nación. Tener identidad significa saber reconocerse; y, entonces, si no somos capaces de
asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar dé desarrollo real alguno.

(3) DRUCKER, Peten La sociedad poscapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993.

309
ART. 2, INC. 19) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Es esencial, como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que “en plena
era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente imposición del ameri-
can style o f life) y del mestizaje de culturas, la persona necesita más que nunca dotarse de
una identidad claramente definida, desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo”(4).

Sin embargo, es interesante citar aquí una reflexión hecha por Mario Vargas Llosa al
momento de recibir el Premio Nobel de Literatura 2010: “Si escarbamos un poco descu- -
brimos que el Perú, como El Aleph de Borges, es en pequeño formato del mundo entero.
¡Qué extraordinario privilegio el de un país que no tiene una identidad porque las tiene
todas!”. La cita da para todo un estudio, que bien merecería hacerse, desde un punto de
vista psicológico, sociológico y antropológico, en un momento en que el país se acerca a
cumplir 200 años de vida independiente.

Volviendo al análisis jurídico, es de considerar que la Constitución es 'más que una

ley de leyes, pues define el proyecto político y social de una nación. En ese marco, aun­
que para Touraine la idea de nación es más política que cultural o comunitarista(5), la pre­
sencia del Estado con un sustento jurídico que no respete la identidad cultural de las co­
munidades, afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Perú sigue
siendo una nación en formación, un país adolescente que se va recreando a sí mismo; em­
pero, queda clara, como ya se ha dicho, nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural; en
este aspecto, bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del inciso bajo
comentario, adecuando nuestro Código Civil a los parámetros institucionales, teniendo
en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas, comunidades nativas y tam­
bién pueblos jóvenes.
Con relación al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedición de la Directiva
N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de junio de 2000, “Directiva para pro­
mover y asegurar el respeto a la Identidad Etnica y Cultural de los Pueblos Indígenas, Co­
munidades Campesinas y Nativas a nivel nacional”, la cual define a la identidad étnica y
culturaLcomo el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que iden­
tifican au n pueblo indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimis­
mo, que el respeto a su identidad étnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre
su propio7desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el derecho a ser escuchados
y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectar­
les; el derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación
de los plafies, programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discrimina­
dos; el derecho a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un determi­
nado grupo étnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cos-
movisión; el derecho al reconocimiento, revaloracióif(sic) y respeto de sus conocimientos
tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete su
condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda.

(4) BIARNÉS, Antoni y XUCLÁ,.Jordi. “Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda”. En:
Perfiles liberales. N° 57, Fundación Friedrich Naumann, México, enero/febrero, 1998. -
(5) - TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.

310

t
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 19)

No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva; no obstante, deberá
tenerse siempre presente en su prudente aplicación -recordando aquí el concepto dephró-
nesis de los griegos- la importancia de la preservación de la unidad del Estado, la prima­
cía de los derechos humanos y la Constitución®, así como el innegable hecho de que cada
día las comunidades están cada vez más integradas al país, lo que hace discutible el reco­
nocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido, ya lo
perdieron o que simplemente se invoca como recurso estratégico para gozar de determi­
nados beneficios o ejercer ciertas formas de poder.

En este punto, conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad ét­
nica y cultural, debe tenerse cuidado de no caer en proteccionismos que, a la larga, afecten
a las propias comunidades, o en el establecimiento de zonas “liberadas” del ius imperium
del Estado, en donde la opinión de las comunidades pueda sobreponerse a los propios in­
tereses de la nación en su conjunto.

- Con gran expectativa, el Congreso de la República aprobó, en agosto del año 2011,
la Ley del derecho a la consulta previa, a los pueblos indígenas u originarios, reconocida
en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), norma que fuera
^publicada el 7 de setiembre de 2011, como Ley N° 29785.

Luego de los trágicos sucesos de la provincia de Bagua, entre otros hechos políticos
y sociales acaecidos en los últimos años, la norma fue bien recibida por unos y otros ya
que, por un lado, consagra el derecho a la consulta previa y, por otro, establece quedos re­
sultados de la consulta no son de obligatorio cumplimiento por parte del gobierno. H abrá.
que ver entonces que ha de ocurrir en la práctica (al momento de escribirse este texto, sé~
encuentra en estudio el proyecto de reglamento de la referida Ley), pero todo indica que
estaríamos ante un problema social muy grave que podría estallar cuando, por ejemplo,
una comunidad se pronuncie en contra de una explotación minera, pero el gobierno deci­
da igual ejecutarla, haciendo que los ánimos de dichos comuneros so alteren al pensar en
que para qué les consulta si es que al final no se les va a hacer caso.

No queremos decir con esto que los resultados de la consulta deberían ser.obligato-
rios, sino que urge difundir debidamente los alcances de la ley a fin de que no se generen
falsas expectativas que se desborden cuando se vean desilusionadas y que puedan ser uti­
lizadas políticamente por grupos ajenos al sistema democrático.

La Ley N° 29785 reconoce expresamente, en su artículo 2 el derecho de los pueblos

indígenas u originarios a ser consultados previamente respecto a las medidas legislativas
o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fí­
sica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. Se agrega que esta consulta debe ser
implementada obligatoriamente por el Estado, mas no se dice con la misma contundencia6

(6) Paramn mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, véase el comentario al artículo
149 de la Constitución en esta misma obra.

311
ART. 2, INC. 19) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

que si bien la consulta debe hacerse obligatoriamente, ello no significa que los resultados
de la consulta sean también obligatorios para el Estado.

Es de observar que está norma permite, por ejemplo, que una comunidad se oponga a
que se explote las riquezas de una montaña porque ella tiene un valor sagrado, no obstan­
te no estar ubicada en el ámbito específico de su territorio, negativa que a su vez podría
afectar a otras comunidades, reducir las oportunidades de trabajo y hacer que el Estado
reciba menos impuestos para hacer obras indispensables a nivel nacional.

A propósito del tema de la identidad, es ilustrativo mencionar que el artículo 7 seña­

la algunos criterios de identificación de los pueblos indígenas u originarios, mencionán­
dose dentro de los criterios objetivos los siguientes:

1. Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.

2. Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicio­
nalmente usan u ocupan.
3. Instituciones sociales y costumbres propias.
4. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la pobla­
ción nacional.
A su vez, el criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo
colectivo de poseer una identidad indígena u originaria. Luego se agrega que las comuni­
dades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser
identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios se­
ñalados en el mismo artículo.

Será el artículo 15 el que establece que la decisión final sobre la aprobación de la me­
dida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente, decisión que
debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, suge­
rencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el
proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una de­
terminada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucional­
mente en los tratados ratificados por el Estado peruano.

Tam bién se señala que el acuerdo entre el E stado y los p^Sblos in d íg e­

nas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es d é rarácter obliga­
torio para ambas partes, agregando que en caso de que no se alcance un acuerdo,
corresponde a las entidades estatales adoptar las medidas necesarias para garantizar los
derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, inte­
gridad y pleno desarrollo. '

A tono con el mandato del artículo 2, inciso 19 de la Constitución bajo comentario

(“Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad median­
te un intérprete”), el artículo 16 de la Ley N° 29785 dispone que para la realización.de la
consulta, se tome en cuenta la diversidad lingüística de los pueblos indígenas u originarios,

312
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 19)

particularmente en las áreas donde la lengua oficial no es hablada mayoritariamente por la

población indígena. Para ello, los procesos de consulta deben contar con el apoyo de in­
térpretes debidamente capacitados en los temas objeto de consulta.

Otra cuestión muy aparte, vinculada no obstante, con el derecho a la identidad es

que, en nombre del mismo, muchos países europeos abrieron sus fronteras en las últimas
décadas en nombre de la globalización, la universalidad, la no discriminación, la igual­
dad, etc. Sin embargo, ello ha generado también nuevos conflictos. Es así que, por ejem­
plo, ante culturas que practican la mutilación sexual femenina, se han tenido que estable­
cer medidas para que dichas prácticas no se den en países que cobijan al extranjero por
más que pretenda invocarse que se trata de una práctica común en los pueblos de origen
de estos inmigrantes.

Por otro lado, otra vertiente del debate ha ido por el lado religioso, siendo que en Fran­
cia se ha prohibido hace unos años los crucifijos en las escuelas públicas por considerarse
que el Estado no debe tomar partido por ninguna religión en particular, quedando la dis­
cusión abierta de la importancia que puede tener la presencia histórica de una religión en
un país para mantener determinados privilegios debido justamente a su aporte histórico y
el respaldo de la mayoría de sus habitantes.

También se ha discutido mucho en los últimos tiempos el derecho de las niñas musul­
manas a usar el velo para asistir a clases y ya se ha prohibido en algunos países el usarlo
públicamente. Lo curioso de esto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa
el derecho a la identidad cultural.

Frente a ello -estim am os- debemos recurrir al derecho a la dignidad de la persona a

fin de superar este aparente conflicto.

Por otro lado, no cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la “identidad cul­
tural”, en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo
para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo, mas ello sería ob­
jeto de otro debate que excede de estas líneas.

Otra norma significativa con relación al artículo constitucional aquí comentado es que
la Ley N° 29824, Ley de Justicia de Paz, menciona en el artículo IV del Título Preliminar
que “el juez de paz debe motivar, sus decisiones de acuerdo a su leal saber y entender, no
siendo obligatorio fundamentarlas jurídicamente”; agregando a renglón seguido que “el
juez de paz, preservando los valores que la Constitución Política del Perú consagra, res­
peta la cultura y las costumbres del lugar”(7).

(7) Sobre la aplicabilidad de la costumbre como fuente del derecho en el contexto de un país pluriétnico y
multicultural, puede verse: CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Derecho y realidad social. La costumbre como
fuente del Derecho Civil. Ediciones Jurídicas UNIFE, Lima, 1998.

313
ART. 2, INC. 19) DE LÁ PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Por otro lado, el artículo 4, en su inciso 3, señala que es derecho del juez de paz “Que
se reconozca, aprecie y respete su cultura, sus costumbres, sus tradiciones, sus normas y
procedimientos para solucionar conflictos y promover la paz social”, lo que viene a ser
otro desarrollo del texto constitucional bajo comentario.

Adicionalmente, el artículo 55 infine declara que: “El procedimiento disciplinario del

juez de paz tiene una regulación especial con la finalidad de garantizarle el respeto a sus
derechos de defensa y a un debido proceso. Asimismo, debe tenerse en consideración el
grado de instrucción, su cultura, costumbres y tradiciones, así como su lengua materna y
el nivel de conocimiento que tiene del idioma castellano”.

En cuanto a que, como corolario del referido derecho a la identidad, nuestra Ley de
Leyes establezca que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier
autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho, solo cabe
hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones públicas en general puedan con­
tar con las facilidades para el efecto. Si bien ello puede generar a veces situaciones de
abuso del derecho -com o en el caso de Joran van der Sloot, acusado de homicidio por el
asesinato de la joven Stephany Flores, .quien pretendió usar el tema del idioma como un
recüfso para alargar indebidamente el proceso- es responsabilidad de los magistrados es­
tar atentos a-cualquier uso indebido de los beneficios que la ley reconoce.

Para concluir este comentario, es de reconocer aquí que se advierte en los últimos
años un mayor interés del Poder Judicial sobre el tema de la identidad étnica y cultural,
siendo de destacar la realización, en el 2010, de dos congresos internacionales: el prime­
ro sobre Justicia Intercultural en Pueblos Indígenas (realizado en La Merced entre el 28
de setiembre y el 1 de octubre de 2010), y, el segundo, sobre Justicia Intercultural en Co­
munidades Andinas y Rondas Campesinas (llevado a cabo en Caj amarca entre el 8 y el
10 de diciembre de 2010). Justamente, al presentar los interesantes resultados de ambos
congresos, el Presidente del Poder Judicial ha destacado que “(...) es deber de las institu­
ciones públicas tutelares, cómo lo es el Poder Judicial, velar porque ese derecho legítimo
a la identidad cultural garantizado por la Constitución, se exprese también en el recono­
cimiento de los sistemas comunales de impartición de justicia vigentes a lo largo del ex­
tenso territorio nacional”(8).

El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un puen­

te que nos permita preservar nuestro pasado, al reconocer el derecho a la identidad étnica
y cultural; ahora bien, quién sabe si, con el tiempo, será una norma por la que deberemos
de transitar para poder definir nuestro futuro. -

(8) PODER JU D ICIA L. Congresos internacionales sobre justicia intercultural en pueblos indígenas,
comunidades campesinas y rondas campesinas. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2011, p. 11.

314
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 19)

JURISPRUDENCIA RELACIONAD

L as p ersonas que no com prendan el idiom a del ju zg a d o o tribunal ante el cual com parecen
tien en el derecho a que se les brinde un intérprete: STC Exp. N ° 04789-2009-P H C /T C
(f. j. 12).
D en eg ar a u n a com unidad nativa la inscripción en el registro correspondiente lesio n a su
derecho a la identidad cultural: STC Exp. N° 00906-2009-PA /T C (f. j. 3).

B IB L IO G R A F ÍA

BIARNÉS, Antoni y XUCLÁ, Jordi. “Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la m isma moneda”. En:
Perfiles Liberales. N° 57, Fundación FriedrichNaum ann, enero/febrero, M éxico, 1998; CÁRDENAS
KRENZ, Ronald. Derecho y realidad social. La costumbre como fuen te del Derecho Civil. Ediciones
Jurídicas UNIFE, Lima, 1998; CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Constitución: Las prim eras modifi­
caciones. En: diario oficial E l Peruano. Edición del 8 de febrero de 1993, Lima, 1993; DRUCKER,
Peter. L a sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993; FERNÁ NDEZ SESSAREGO,
Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992; PO DER JUDICIAL.
Congresos internacionales sobrejusticia intercultural en pueblos indígenas, comunidades campesinas
y rondas campesinas. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2011; TOURAINE, Alain. ¿Podremos
vivir ju n to s? Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.

315

i
 A r tíc u lo 2 E l d e r e c h o d e p e tic ió n

Toda persona tiene derecho:

(...)
20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por
escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a
dar al interesado una respuesta también por escrito dentro
del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho
de petición.
(■■■)■

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 ines. 1), 5), 169,200 inc. 2); C P .C t: art. 37 inc. 13);
C.P.: art. 348; L ey 27444; D.U.D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25

Eduardo Luna Cervantes

I. Orígenes y reconocim iento normativo

Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premodemo. Nace,
coinciden los tratadistas del mismo, de la relación monarca-súbdito propia de la Euro­
pa medieval.
Este derecho -entendido como petición de derechos en el antiguo régimen- se carac­
terizaba por ser una petición estamental, en la que se reclamaba el respeto del derecho-pri­
vilegio del estamento peticionario(I). Es decir; no se concebía y formulaba como un dere­
cho ciudadano -inexistente como tal-, sino como un instrumento para reclamar el respeto
de los privilegios propios de un estamento o clase social; bien sea para todos quienes la
integraban, bien para uno, o varios de sus miembros. Por consiguiente, la petición de de­
rechos era, por esencia, no igualitaria^.
Un elemento adicional que resulta pertinente anotar aquí, es que el ejercicio del de­
recho de petición, junto con el derecho de consentir impuestos, daría origen a la iniciati­
va legislativa de las cámaras inglesas. Lo que con el tiempo evolucionaría hasta la potes­
tad legislativa del Parlamento12(3).

(1) PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. T edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, Madrid, 2000, p. 540.
(2) La Carta Magna inglesa de 1215 se constituye en el primer ej emplo histórico de este derecho privilegio del
estamento peticionario. Por medio de ella, el Rey Juan Sin Tierra concede -no sin la presión requerida- una
serie de privilegios y libertades a los barones ingleses. Siglos después, el Bill ofRight de 1689 reconoce-
expresamente (art. 5): “Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las
prisiones y procesamientos de los peticionarios”,
(3) Las cámaras presentaban las peticiones al monarca, el cual decidía sobre ellas; entre estas peticiones destacaban

316
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 20)

De regreso a la esencia original no igualitaria del derecho de petición, podemos ha­

llar en ella una explicación plausible al hecho de que este derecho no figure como tal en la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789(4). Y es que para algunos
tratadistas el derecho de petición se contraponía, por las corporaciones e intereses parti­
culares que resguardaba, a la voluntad y soberanía popular que ensalzaban la revolución
liberal francesa(5).

De allí que su reconocimiento como derecho autónomo haya sido posterior, Cons­
titución francesa de 1791, y como derecho natural y civil; vale decir, abierto a todos los
hombres incluso a quienes no gozaban de derechos políticos, como “la libertad de dirigir
a las autoridades constituidas peticiones firmadas individualmente”. El derecho de peti­
ción, por ende, cobraba la condición de instrumento de legitimación democrática(6). Y así
se integró en el resto de las constituciones europeas y, posteriormente, latinoamericanas.
Con el advenimiento del Estado Constitucional, la “petición de derecho” terminó por
configurarse como un derecho fundamental, ejercido por toda persona o ciudadano -se ­
gún sea el ordenamiento jurídico de cada país-, bajo el amparo del principio de igualdad.

En cuanto al reconocimiento de este derecho en el ámbito' del Derecho internacional

de los derechos humanos, podemos decir que ha sido irregular, aunque progresivo. Se re­
conoció en la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793(7),
pero no en la Declaración Universal de Ios-Derechos del Hombre de 1948, ni en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; tampoco se hizo en la Convención
Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950; aunque sí
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del 2000(8). En el ámbito

las de aprobar leyes nuevas. Pero este uso evolucionó hasta el punto de que las cámaras redactaban y aprobaban
estas peticiones en forma de proyectos de ley o Bill. El rey podía aceptar o rechazar el bilí, ya que conservaba
su derecho a veto. Después de su aceptación, el bilí se transformaba en staíuíe, el cual ya no se podía reformar
sin el consentimiento del Parlamento. Cfr. COLOM PASTOR, Bartomeu. El derecho de petición. Universitat
de les liles Balears. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales., Madrid, 1997, p. 18.
(4) Por cierto, que tampoco en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 12/06/1776; ni
tampoco en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, mas sí en su primera enmienda:
“tampoco aprobará [el Congreso] ley alguna que coarte la libertad de palabra y de prensa, o el derecho del
pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar reparación de cualquier agravio”.
(5) COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. c it, p. 18, por ejemplo, concluye ello a partir del análisis del Contrato
Social de Rousseau y de otras fuentes normativas contemporáneas. De Rousseau, cita un pasaje de su obra
cumbre en el que el filósofo ilustrado francés alude a la necesidad de que “no haya ninguna sociedad parcial en
el Estado y que cada ciudadano opine exclusivamente según él mismo” para “poder fijar la voluntad general”.
Asimismo, identifica el celo a los cuerpos intermedios en el artículo 3 de la Declaración de 1789, cuando esta
señala que: “el origen de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún cuerpo ni ningún individuo
puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella”. Y también en el artículo 1 de la Ley 14-17 de
junio de 1791, conocida como Le Ghapelier, que prescribe que: “siendo una de las bases fundamentales de la
Constitución francesa, el aniquilamiento de toda clase de corporaciones de ciudadanos del mismo estado y
profesión, queda prohibido establecerlas de hecho, bajo cualquier pretexto y cualquier forma que sea”.
(6) Ibídem, p. 19.
(7) Artículo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser
prohibido, suspendido ni limitado en ningún caso.
(8) Artículo 44.- Derecho de petición

317

t
ART. 2, INC. 20) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

americano, ha sido reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre de 1948(9); mas no en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.

En la actualidad, y sin hacer un exhaustivo recuento, podemos reconocer la constitu-

cionalización de este derecho(10), en sus variadas formas, en buena parte de los textos fun­
damentales europeos00 y americanos(12).

Un apunte final que merece mención, es que el reconocimiento de este derecho subjetivo
no solo alude-en algunos casos- a los “poderes públicos” como destinatarios naturales de su
ejercicio; sino también, y de manera particular, a órganos específicos de representación popu­
lar como son los distintos parlamentos. Vale decir, el análisis de derecho comparado eviden­
cia que algunos ordenamientos jurídicos aluden expresamente a los parlamentos como des­
tinatarios por excelencia de las peticiones ciudadanas y regulan internamente su trámite(13).
En el Perú, este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros textos
constitucionales04). Sin embargo, podemos advertir recién en las Constituciones de 1933°5)
y 1979°6), una redacción muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna.

Todo ciudadano d é la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un
Estado miembro tiene el derecho de petición ante el Poií^hento Europeo.
(9) Artículo XXIV.- Toda persona tiene derecho apresentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad
competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.
(10) Entre los estudios de derecho comparado que destacan en el ámbito iberoamericano sobre la constituciona-
lización de este derecho destaca: ALVAREZ CARREÑO, Santiago. El derecho de petición. Estudio de los
sistemas español, italiano, alemán, comunitario y estadounidense. Editorial Colmenares, Granada, 1999.
(11) En Europa: Artículo 50 de la Constitución Italiana (1947); artículo 17 de la Constitución Alemana (1949);
artículo 29 de la Constitución Española; artículo 49 de la Constitución de Portugal (1976); artículo 45 de
la Constitución de Bulgaria (1991); artículo 46 de la Constitución de Estonia (1992); artículo 33.3 de la de
Lituania (1992); artículo 63 de la de Polonia (1997); artículo 33 de la Constitución Rusa (1993); entre otras.
(12) En América: Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América (1787); artículo
14 de la Constitución Argentina (1994); artículo 24 de la Constitución de Bolivia (2009); artículo 27 de
la Constitución de Costa Rica (1949); artículo 51 de la Constitución de Venezuela (1999); artículo 8 de
la Constitución de México (1917); artículo 19.14 de la Constitución de Chile (1980); artículo 40 de la
Constitución de Paraguay (1992); artículo 30 de la Constitución de Uruguay (1997); artículo 63 de la
Constitución de Cuba (1976); artículo 5. XXXVI. a y b. de la Constitución de Brasil (1988); entre otras.
(13) Por ejemplo, el artículo 77 de la Constitución Española: “ 1. Las Cámaras pueden recibir peticiones
individuales y colectivas, siempre por escrito, quedando prohibida la presentación directa por
manifestaciones ciudadanas. 2. Las Cámaras pueden remitir al Gobierno las peticiones que reciban. El
Gobierno está obligado a explicarse sobre su contenido, siempre que las Cámaras lo exijan.”; O, el artículo
50 de la Constitución Italiana (1947): “Todos los ciudadanos pueden dirigir peticiones a las Cámaras
solicitando medidas legislativas o exponiendo necesidades comunes”.
(14) C. 1823 (art. 193, inc. 5); C. 1828 (art. 168); C. 1834 (art. 164); C. 1839 (art. 171); C.1856 (art. 29); C. 1860
(art. 30); C. 1867 (art. 28); C. 1920 (art. 28).
(15) Artículo 60.- El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. No puede ejercerlo la
Fuerza Armada.
(16) Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...).
18. A formular peticione^individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que
está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro del plazo legal. Transcurrido este, el
interesado puede procedér como si la petición hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
Policiales no pueden ejercer el derecho de petición.

318
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 20)

Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones, han sido la modalidad
de ejercicio, individual o colectivamente; así como la proscripción de su ejercicio para los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso de las Constituciones de 1979
y 1993, un elemento común adicional es la consagración de la forma escrita como requi­
sito para su ejercicio(17).

II. Elementos objetivos y subjetivos

Objetivamente, y desde una perspectiva histórico-doctrinaria, el derecho de petición
se concibe como una solicitud para obtener una decisión graciable; por lo tanto, sujeta a
la discrecionalidad de un órgano competente de la administración pública. Así, el derecho
de petición se agota con su solo ejercicio; la autoridad pública solo se encuentra obligada
a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada.
En otros términos, se trata de una petición graciable en la medida que la autoridad pú­
blica accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante, o interés
legítimo, sino por una concesión potestativa que esta otorga(18).
En esta medida, es oportuno anotar que en determinados ámbitos, como los referidos a
las peticiones que buscan el reconocimiento -por parte de la Administración Pública- de un
derecho subjetivo, o en las cuales se solicita información o se formulan consultas, o en las
cuales se solicita un acto graciable de la autoridad competente, el derecho bajo comentario
se constituirá en un medio ordinario para su efectiva realización; no obstante, en aquellos
ámbitos en los cuales existan mecanismos o recursos establecidos por una normativa espe­
cífica para el ejercicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la acción penal privada
o la acción civil ante órgano jurisdiccional, entre otros, el derecho de petición se constituirá
en un medio residual, que podrá cubrir ámbitos no tomados en consideración(19).
Lo dicho nos lleva a señalar dos cuestiones adicionales de suma importancia. Prime­
ro, que lá petición como medio ordinario para dirigirse a los poderes públicos ha genera­
do en algunos ordenamientos una tipología que presta atención a la materia peticionaria
como criterio diferenciador. Así, junto a la primigenia y original petición gracial, tene­
mos países donde la regulación ha sido prolija en explicitar otro tipo de peticiones (infor­
mativas, consultivas, entre otras.)(20).

(17) No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitución de 1993.
En efecto, de la lectura del Diario de Debates de dicha Constitución, puede verificarse cómo la Subcomisión
de Redacción, presidida por Carlos Torres y Torres Lara, eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta
por escrito, bajo el argumento de la universalización del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate,
la oposición consiguió que el artículo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versión
original. (Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno, Tomo III, 1993, pp. 2531-2538).
(18) Adviértase que de este concepto están excluidas las peticiones privadas que se formulen los particulares entre
sí. El ejercicio del derecho de petición en relación con las personas privadas es excepcional en todos los
sistemas constitucionales, como bien anota COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. cit. p. 25. Él mismo nos ofrece
la excepción en el artículo 23 de la Constitución Colombiana, en virtud del cual se acepta que el legislador
pueda “reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
(19) STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC.
(20) En Perú, por ejemplo, la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444), desarrolla una

319
 ART. 2, EVC. 20) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Segunda, que el derecho de petición se ejerce residualmente en ámbitos donde la re­

lación ciudadano-poder público está plenamente regulada pensando en el ejercicio o pro­
tección de otro derecho o interés legítimo. El caso más común es el ámbito jurisdiccio­
nal administrativo o judicial; donde la “petición de justicia” encuentra cabida dentro de
un procedimiento o proceso preestablecido y en amparo de otro derecho como lo puede
ser el derecho de acción o el derecho a una tutela judicial efectiva(2I). Lo dicho no nie­
ga el hecho de que el derecho en cuestión tenga una vinculación histórica u original con
el derecho de petición -como manifestación particular del mismo-, pero sí que lo siga te­
niendo contemporáneamente existiendo ya un derecho autónomo, distinto, independiente
y explícitamente reconocido en el ordenamiento jurídico de ejemplo(22).
Y es que este ejercicio residual se entiende como tal por el concepto restringido que
adoptamos del derecho (como petición graciable sobre materia no regulada y sin que asista
derecho subjetivo o interés legítimo alguno al peticionante); puesto que no pocos autores,

tipología particular. Como bien anota el Tribunal Constitucional Peruano (STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC), la
concepción amplia de este derecho adoptada por la legislación peruana está acreditada por los distintos ámbitos
de operatividad -e n función de la materia peticionaria-; así, tenemos que junto a la petición gracial (art.
112), tenemos también la petición subjetiva (art. 107), que tiene por objeto el reconocimiento administrativo
de un derecho; es decir, que conlleva a la admisión de la existencia de una facultad o atribución para obrar
o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación
o comportamiento. A ellas, se suman la petición cívica (art. 108), que sirve para solicitar la protección y
promoción del bien común y el interés público; la petición informativa (art. 110), ejercida para la obtención
de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida;
y, la petición consultiva (art. 111), que tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación
con una materia administrativa concreta, puntual y específica. Está destinada a obtener una opinión informativa
acerca de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal respecto a normativa
legal o administrativaaplicable al peticionante, etc. Igual es el caso de Colombia, que mediante el Código
Contencioso-Administrativo (Decreto 1 de 1984, que será reemplazado el 2 de julio de 2012 según lo dispuesto
4 por el artículo 309 de la LeyN01437 de 2011, que aprueba el nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo), establece las distintas modalidades del derecho de petición -art. 5 y
ss: derecho de petición en interés general, en interés particular, de informaciones, de consultas- Un ejemplo
opuesto sería México; donde el constituyente - y tampoco el legislador- ha considerado necesario distinguir
entre diversos tipos de peticiones; así, cualquier comunicación que incluya un petitium, una solicitud, una
queja, es considerada petición. Cff. CIENFUEGOS SALGADO, David. El derecho de petición en México.
Universidad Autónoma de México, México D.F., 2004, p. 89.
(21) De allí que no resulte extraño que la jurisprudencia constitucional informe de demandas no amparadas
que pretendían el ejercicio del derecho de petición en ámbitos plenamente regulados, como es el caso
de la propia jurisdicción del Tribunal Constitucional español (STC, 81/80, f. j. 2); o los supuestos en los
que procede la admisión de recursos judiciales y sus efectos en la jurisdicción ordinaria española -p o r lo
que resulta inadmisible tramitar una demanda de amparo que pretenda impugnar un recurso de apelación
concedido con un solo efecto contra la denegación del recurso alegando la tutela del derecho de petición
cuando este se entiende ya subsumido en el derecho a un proceso debido- (ATC 749/85, f. j. 2).
(22) Otro ejemplo lo constituiría, en el ordenamiento jurídico peruano, el derecho de acceso a la información
pública (art. 2, inciso 5, de la Constitución). En palabras del propio Tribunal Constitucional peruano, “(...) del
hecho de que su reconocimiento constitucional (del derecho de acceso a la información pública) se haya
precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que comprender que la Constitución
le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto
se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data” (STC, Exp.
N° 1071-1998-HD/TC, f. j. 4).

320
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 20)

bajo un concepto más amplio, encuentran en cualquier tipo de peticiones a los poderes
públicos -instancias o solicitudes en Derecho a la Administración, peticiones gracia­
bles, quejas, sugerencias e, incluso, las acciones judiciales- distintas manifestaciones
del derecho bajo análisis(23).
La ventaja de acoger un concepto restringido de este derecho -doctrinariamente y, al
parecer, en la mayoría de casos, normativamente- es que sirve también para diferenciarlo
de otras figuras afines como -e l ya citado- derecho de acción(24), los recursos administra­
tivos(25), la denuncia(26), la solicitud en el ámbito administrativo(27), la iniciativa legislativa
popular o ciudadana(28), o las quejas ante el Defensor del Pueblo(29).

(23) Para un recuento de autores hispanos y jurisprudencia que refrendan esta noción amplia del derecho de petición
puede consultarse a GONZÁLEZ NAVARRO y ALENZA GARCÍA. Derecho de petición. Comentarios
a la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, Civitas, Madrid, 2002, p. 113 y ss. Como bien señalan
estos autores, “(...) en la legislación cabe encontrar supuestos en los que se utiliza el término “petición” o
similares, sin que ello signifique que constituyan verdaderamente formas distintas de ejercicio del derecho
de petición. Puede aceptarse que todas las variadas formas de pedir que se prevén en el ordenamiento tengan
un origen común en una especie de primordial derecho de petición que, luego -como ocurrió con la sustancia
primitiva, informe y caótica que comenzó a auto-organizarse y enrarecerse a partir del big bang-, derivó en
los distintos institutos petitorios que fueron formalizándose jurídicamente a medida que se concretaban los
efectos de ese big bang político-jurídico que supuso la instauración del Estado Democrático de Derecho”.
Y es que, como tan bien explica García Cuadrado: puede admitirse que el origen histórico del derecho a la
acción se encuentra en el ejercicio del derecho de petición en sentido amplio, puesto que el origen común
de las acciones y de las peticiones se explica porque los reyes tenían también la potestad jurisdiccional, de
modo que se acudía e ellos a “pedir justicia” y, en su caso, también “a pedir gracia”. GARCÍA CUADRADO,
“El derecho de petición”. En: Revista de Derecho Público, N° 32, 1991, pp. 149 y 150.
(24) Se diferencia en que para ejercitar el derecho de acción se requiere ser titular de derechos o intereses
legítimos, en cambio, en el de petición, todo lo contrario. COLOM PASTOR, Bartomeu. Ob. cit., p. 27.
(25) Los recursos administrativos buscan anular o reformar los actos administrativos (impugnar el acto); mientras
que las peticiones pretenden provocarlos o producirlos. Ibídem, p. 28.
(26) Las denuncias administrativas o penales pretenden poner en conocimiento de las autoridades hechos que
pudieran constituir faltas o infracciones administrativas o delitos; lo que podrá generar que las referidas
autoridades inicien un proceso penal o un procedimiento administrativo sancionador. Ibídem, p. 29.
(27) En la solicitud de iniciación de un procedimiento administrativo, reclamación o solicitud fundada en
derecho, primera petición o instancia, el interesado o administrado es titular de un derecho subjetivo o
un interés legítimo que obliga a la formación de un expediente administrativo que servirá de fundamento
para luego adoptar una decisión discrecional. Ibídem, p. 36.
(28) La iniciativa supone el derecho de proponer resoluciones por una parte del cuerpo electoral y de hacer que
se voten por todo el cuerpo electoral, mientras que el derecho de petición no pasa de ser una excepción de
opinión que no entraña necesariamente ulteriores consecuencias. CIENFUEGOS SALGADO, David. Ob.
cit., p. 95. El derecho de petición, desde un punto de vista subjetivo, no exige un número determinado de
firmas, ni la condición de elector en la persona o personas que suscriben la petición; desde un punto de vista
formal, tampoco se exige un texto articulado con su exposición de motivos y un documento justificativo de la
aprobación de la ley; y, desde un punto de vista objetivo y material, la diferencia radica en que las leyes que
regulan la iniciativa suelen incluir una lista de materias excluidas, distinto a la libertad de materia que concede
el ejercicio del derecho de petición. COLOM PASTOR Bartomeu. Ob. cit., pp. 37 y 38. No obstante, algún
otro autor de la doctrina alemana considera las iniciativas ciudadanas como “peticiones colectivas”. Cfr. J.
Isensee, “StaatshoheitundBürgerinitiativen”, enK.H. BIEDENKOPT/R. vonVOSS (editors), Staatsführung,
Verbandsmacht undSouveránitát, 1977, p. 45, citado por ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. Ob. cit., 141.
(29) Que en la mayoría de países se regula por una normativa específica y diferenciada. Las quejas que presenta
el ciudadano ante el Defensor están provistas sino de un derecho que le asiste y que no ha sido respetado

321
ART. 2, INC. 20) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Por lo demás, la jurisprudencia constitucional^ y las normas legales de desarrollo(31)

analizadas coinciden sustantivamente con esta concepción objetiva del derecho y por un
concepto restringido del mismo(32).
En el caso particular del ordenamiento jurídico peruano, como bien lo ha advertido el
Tribunal Constitucional(33), a contracorriente de la doctrina, el legislador se ha decantado,
a decir de la tipología que presenta la Ley N° 27444 -supra nota 20-, por un desarrollo

por la Administración Pública, sí de un interés legítimo por su condición de administrado. Aquí yace la
diferencia con-el derecho de petición.
(30) Por ejemplo, el Tribunal Constitucional Español ha reconocido que este derecho expresa súplicas o quejas
referidas a decisiones discrecionales o graciables (STC N° 161/1988), y que tiene mucho de instrumento de
participación ciudadana, aun cuando sea por vía de sugerencia y algo de ejercicio de la libertad de expresión,
como posibilidad de opinar (STC N° 242/1993). El Tribunal Constitucional Peruano lo ha definido como
“una facultad constitucional que se ejerce individual o colectivamente y que no se encuentra vinculada con
la existencia en sí de un derecho subjetivo o de un interés legítimo que necesariamente origina la petición.
(:..) deviene en un derecho de naturaleza mixta, toda vez que la petición puede ser de naturaleza pública o
privada, según sea utilizada en el caso de la defensa de los derechos o intereses del peticionario o para la
presentación de puntos de vista de interés general. Por ende, en atención al primer caso, la referida atribución
- puede ser considerada dentro del conjunto de los derechos civiles que pertenecen al ser humano en sí mismo;
y, respecto al segundo caso, pertenece al plexo de los derechos políticos que le corresponden a una persona
en su condición de ciudadano; de ahí que aparezca como manifestación de la comunicación, participación
y control en relación con el poder político. El derecho de petición se constituye así en un instrumento o
mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un
instituto característico y esencial del Estado democrático de derecho. (...)”. (STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC).
La Corte Constitucional de Colombia ha precisado: “Cabe señalar de otra parte que el derecho de petición
no cabe confundirlo con otros derechos, como el derecho de acción que tanto en materia administrativa
como jurisdiccional sirve de fundamento a procedimientos específicos tendientes a asegurar su ejercicio.
(...) Sobre este punto finalmente no sobra precisar que si bien esta Corte ha señalado que la interposición de
los recursos para agotar la vía gubernativa previstos en la ley, constituyen ejercicio del derecho de petición
y presuponen, el deber para la administración, de resolverlos dentro del término previsto para el efecto, ello
- no significa que se pueda confundir el derecho de acción que sirve de fundamento a esos recursos con el
derecho de petición propiamente dicho. El derecho de petición es pues un derecho fundamental de naturaleza
esencialmente política, que no subsume todas las actuaciones ante la administración, que no puede asimilarse
con otros derechos como el derecho de acción, ni con otros procedimientos administrativos de naturaleza
especial regulados en normas diferentes al Código Contencioso Administrativo, que como en el caso sub
examine son objeto de leyes especiales, las que por lo demás, como pasa a explicarse, no pueden entenderse
incorporadas a dicho Código” (Sentencia C-510 de 2004).
(31) Por ejemplo, la Ley Orgánica del 4/2001, de 12 de noviembre (España), regula este derecho restringiendo
su objeto a aquellas peticiones o solicitudes para las que el ordenamiento jurídico no ha dispuesto una
vía específica (art. 3); así, prevé que no se admitirán peticiones cuya resolución deba ampararse en un
título específico distinto al establecido en la ley que deba ser objeto de un procedimiento parlamentario,
administrativo o de un proceso judicial; y, por ende, tampoco peticiones sobre cuyo objeto exista un
procedimiento parlamentario, administrativo o un proceso judicial ya iniciado, en tanto sobre los mismos
no haya recaído acuerdo o resolución firme (art. 8).
(32) En algunas ocasiones, es la propia norma constitucional la que delimita con inusual detalle los elementos
objetivos. Así, por ejemplo, la Constitución italiana (art. 50) ha determinado específicamente el objeto del
- derecho, tanto en relación a la causapetendi (necesidades de carácter general) como alpetitum (elaboración
de disposiciones legislativas o actuación de potestades inspectoras y de control). Hace esta observación,
así como un señalamiento de las materias excluidas, AVAREZ CARREÑO, Santiago. Ob. cit., p. 50.
(33) STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 31.

322
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 20)

del derecho de petición que no se diferencia del derecho de queja o a los recursos admi­
nistrativos. Por lo tanto, en sede nacional, el derecho de petición, además de compren­
der la facultad para presentar escritos de solicitud ante la administración como peticio­
nes individuales y colectivas (solicitudes concretas a favor del solicitante; solicitudes a
favor de terceros o de un colectivo; reclamaciones, por ejemplo, por la deficiencia de los
servicios públicos; solicitudes de información; consultas; solicitudes de gracia), todas
con el común denominador de ser manifestaciones del derecho al margen de un proce­
dimiento previamente instaurado, también comprende la facultad de contradecir decisio­
nes de la administración en el cauce de un procedimiento establecido (art. 106.2 de la Ley
N° 27444)(34); vale decir, mediando la existencia previa de un acto de la administración.

En lo que se refiere a los elementos subjetivos del mismo, podemos señalar que este
se ejerce individual o colectivamente (salvo en aquellos ordenamientos jurídicos don­
de esta modalidad de ejercicio está vedada para los miembros de las fuerzas armadas y
policiales)(35), normalmente, por nacionales y extranjeros(36), y bajo la forma escrita(37).

Cuando este derecho se ejerce ante parlamentos, por lo general, las peticiones se trami­
tan siguiendo las formalidades previstas en los reglamentos internos de las cámaras(38). Lo

(34) Artículo 106.- Derecho de petición administrativa.

(••■ ) ■- ■ ■ .
106.2 El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés
particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos
administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes
de gracia”. El resaltado es nuestro.
(35) Además del Perú, en España, por ejemplo, están prohibidas las peticiones colectivas de los militares (art.
29.2 CE y art. 1.2 Ley 4/2001). En Alemania, según lo previsto en el Art. 17.a. 1 de su Ley Fundamental,
así como en el Reglamento para quejas en el ámbito militar -Wehrbeschwerdeordnung-, de 11 de setiembre
de 1972, y en la Ley sobre el servicio civil de los objetores de conciencia -Zivildienstgesetz-, de 28 de
setiembre de 1994, el ejercicio colectivo del derecho de petición está prohibido para estos dos colectivos.
Cfr. ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. Ob. c it, pp. 167 y 168.
(36) Algunos ordenamientos jurídicos como el mexicano restringen el ejercicio de este derecho en materia política
solo para sus nacionales. El caso de Italia es también restrictivo. La protección constitucional a su ejercicio solo
asiste a los ciudadanos; aunque cualquiera puede ejercerlo. Existirá, en la medida en que normas de rango legal
lo acepten o bien porque la práctica de la Comisión de peticiones de la Cámara de Diputados acepte peticiones
enviadas por ciudadanos extranjeros residentes en Italia. Cfr. V. Scalise, “L'istituto della partecipazione popolare
ed il problema degli stranieri”, Nuova Rassegna, núm. 22,1992, citado por: ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago.
Ob. cit., p. 24.
(37) Algunos ordenamientos jurídicos admiten la forma verbal: artículo 24 de la Constitución de Bolivia.
(3 8) En España, por ejemplo, esto se regula en los artículos 49 del Reglamento de la Cámara de Diputados y 192
a 195 del Reglamento del Senado. Vide: <http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/
Hist_Normas/Norm/reglam_congreso.pdf> y <http://www.senado.es/reglamen/index.html>. En Italia,
en el artículo 109 del Reglamento de la Cámara de Diputados y en los artículos 140 y 141 de la Cámara
del Senado. Ver: <http://www.camera.it/437?conoscerelacamera=237> (Cámara de Diputados) y <http://
www.senato.it/istituzione/29377/articolato.htm> (Senado). En el Perú, si bien no se prevé la tramitación
de peticiones de los ciudadanos, es clara la reminiscencia histórica a ella a decir de los artículos 18 y 74
del Reglamento del Congreso de la República. Vide: <http://wwW2.congreso.gob.pe/Sicr/RelatAgenda/
reglamento.nsf/$$ViewTemplate%20for%20Regla?OpenForm> El primero, referido a la función de los
congresistas de atender a los ciudadanos; y, el segundo, referido al derecho a la iniciativa legislativa de
los ciudadanos.

323
ART. 2, INC. 20) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

mismo ocurre con peticiones de colectivos como la población penitenciaria que terminan
rigiéndose, normalmente, por la normativa penitenciaria que regula su estatuto especial(39)40.

Por último, en cuanto a las obligaciones que asumen las partes en esta relación jurí­
dica, es claro que la parte peticionante debe cumplir con las formalidades preestablecidas
como su identificación, la forma escrita en la presentación, la delimitación del objeto de
petición dentro del ámbito competencial del estamento público al cual se dirige o la utili­
zación de una lengua oficial en la formulación de la petición. Por otro lado, el estamento
público que recibe la petición, debe acusar recibo de su recepción y dar respuesta funda­
mentada^^, dentro de un plazo razonable -normalmente, previsto también legalmente-
al peticionante sobre la procedencia o no de su petición o sobre los requisitos adicionales
que debe cumplir la misma para ser admitida formalmente o, en caso advierta que no es
de su competencia, derivarla al órgano público que sí lo sea.

III. M ecanism os de protección

El derecho de petición, en tanto reconocido como derecho fundamental en. los varia­
dos ordenamientos jurídicos, goza de un estatuto especial de protección. Así, eir tanto se
dé este reconocimiento, se aplica directamente por el operador jurídico (eficacia directa)
de la Constitución; forma parte de aquel contenido constitucional que se protege median­
te un mecanismo agravado de reforma (mayorías calificadas, dobles votaciones, distintas
legislaturas, etc.); se protege mediante un procedimiento sumario o preferente en la vía
ordinaria de jurisdicción o una garantía o proceso constitucional específico (amparo) ante
jueces ordinarios o especializados o ante tribunales constitucionales, según prevea la ju s-.
ticia constitucional de cada país.

En el ámbita administrativo, máxime en ordenamientos que acogen una concepción

amplia del derecho, podrá protegerse a través de la interposición de los recursos adminis­
trativos correspondientes ante instancia superior, según la regulación general del procedi­
miento administrativo que cada país establece.

(39) En España, la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de setiembre, General Penitenciaria.

(40) Sobre la fundamentación de la respuesta ciertamente no hay unanimidad en la doctrina y la jurisprudencia
constitucional varía según la explicitud de la Constitución de que se trate. Por ejemplo, el Tribunal Federal
alemán, ha señalado que “(...) es de la opinión que todas las peticiones legítimas deben ser respondidas, y
esta respuesta no puede limitarse a una simple constatación de su recibimiento por el órgano destinatario,
sino que de la misma deben desprenderse su conocimiento y la forma de su resolución (...)” (BverGE
2,225 del 22/04/1953). Empero, en cuanto a la motivación para hacer valer los derechos que se derivan
del artículo 17 de la Ley Fundamental, a decir de lo señalado en el auto de 15/05/1992, su exigibilidad
excedería el contenido constitucionalmente atribuido al derecho. Cfr. ambas referencias jurisprudenciales
en: ÁVAREZ CARREÑO, Santiago. Ob. cit., pp. 138 y 139. La Constitución Peruana no hace referencia
alguna a la fundamentación de la respuesta. Tampoco lo hace la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N° 27444, en los artículos correspondientes -antes anotados- a la regulación de las modalidades
de petición.

324
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 20)

En el caso peruano, el derecho de petición goza de la rígida protección que confiere

el artículo 206 de la Carta Magna: mayoría absoluta del número legal de miembros del
Congreso de la República y ratificación mediante referéndum; este último puede omi­
tirse, en caso la reforma sea aprobada por el Congreso de la República en dos legisla­
turas ordinarias sucesivas con una votación favorable de dos tercios del número legal
de congresistas.

En la vía jurisdiccional, puede salvaguardarse a través del proceso de amparo

ante cualquier juez en lo civil (art. 200, inc. 2, de la Constitución y arts. 37, inc. 13,
y art. 51 del Código Procesal Constitucional, aprobado mediante la Ley N° 28237),
y siempre que se cumplan los requisitos de procedibilidad previstos en la norma ad­
jetiva constitucional.

Por último, en la vía administrativa, como se ha comentado antes -supra nota 20-, el
derecho de petición puede ejercitarse según las modalidades previstas en la Ley del Pro­
cedimiento Administrativo General, aprobada mediante Ley N° 27444. En este sentido, la
protección en esta vía puede ejercerse a través del recurso administrativo que correspon­
da según lo previsto en el artículo 207 y siguientes de la citada Ley.

IV. Reflexión final

Como epílogo de este breve trabajo, podemos decir que el reconocimiento del dere­
cho de petición en la Constitución Peruana responde más a reminiscencias históricas que
a necesidades contemporáneas de garantizar una pretensión fundamental de la persona.

El derecho de petición ha sufrido una transformación sustantiva en el tiempo. Ha pa­

sado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privi­
legios de una casta social próxima al poder monárquico en el Estado premodemo, a un
derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de acción, de participación po­
lítica, de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa- con el ad­
venimiento del Estado Constitucional de Derecho.

En él, se produce lo que podríamos denominar un proceso de “normativización” de la

materia peticionaria, por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder pú­
blico frente a los pedidos de los ciudadanos, se ve restringida en razón de una regulación
detallada de las potestades de la Administración Pública, y en especial, de un reconoci­
miento de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella.

Paulatinamente, la materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reducién­

dose a una expresión mínima. No obstante ello, somos participes de su conservación en
el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolución histórica de un derecho
que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relacio­
nes entre el Estado y el ciudadano.

325
ART. 2, INC. 20) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjj] El derecho de petición está conformado por el derecho formular un pedido a la autoridad
competente y que este sea resuelto en un plazo pertinente: STC Exp. N° 01042-2002-AA/
T C ( f.j. 2.2.4).

j| El derecho de petición no se agota en la realización del pedido, sino que exige una respuesta
por parte de la Administración: STC Exp. N° 01004-2011-PA/TC (ff. jj. 4 y 5).

jp El derecho de petición constituye un mecanismo que perm ite a los ciudadanos relacionarse
con los poderes públicos: STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC (f. j. 2.2.2).

j¡¡ L a petición cívica representa un grupo indeterminado de personas o de la colectividad en

su conjunto y tiene por objeto la protección del bien común y el interés público: STC Exp.
N° 01042-2002-AA/TC (f. j. 2.2.1).

B IB L IO G R A F ÍA

ÁLVAREZ CARREÑO, Santiago. El derecho de petición. Estudio de los sistemas español, italiano,
alemán, comunitario y estadounidense. Editorial Colmenares, Granada, 1999; CIENFUEGOS SAL­
GADO, David. El derecho de petición en México. Universidad Autónoma de México, México D.F.,
2004; COLOM PASTOR, Bartomeu. El derecho de petición. Universitat de les liles Baleare. Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1997; GARCÍA CUADRADO, “El derecho de petición”.
En: Revista de Derecho Público, N° 32, 1991; GONZÁLEZ NAVARRO y ALENZA GARCÍA.
Derecho de petición. Comentarios a la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, Civitas, Madrid,
2002; PÉREZ ROYO, Javier. Curso'de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, Madrid, 2000.
 A r tíc u lo 2 D e r e c h o a la n a c io n a lid a d

Toda persona tiene derecho:

(...)
21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella.
Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de
renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República.
(■■■)■

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 52, 53, 200 ines. 1), 2); C.P.Ct: arts. 25 inc. 10), 37 inc. 15); C.N.A.: art.
6; Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S. 004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15;
P.I.D.C.P.: art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20

Claudia Del Pozo Goicochea

I. Introducción
El derecho a la nacionalidad constituye el vínculo jurídico entre una persona y un
Estado determinado(1), que tendrá consecuencias determinadas tanto dentro del territo­
rio del Estado del que se es nacional, como fuera de él. En efecto, la imputación de una
determinada nacionalidad constituye el punto de partida del ejercicio de los derechos
que le son propios como nacional de un país determinado.

A lo largo del presente artículo, se pretende hacer una revisión al contenido del dere­
cho a la nacionalidad, así como su regulación en los principales instrumentos internacio­
nales de derechos humanos y en las Constituciones de 1979 y 1993. Asimismo, se revisará
la relación del derecho a la nacionalidad con el ejercicio de los demás derechos fundamen­
tales y su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

II. Contenido del derecho a la nacionalidad .

El derecho a la nacionalidad, reconocido en el artículo 2, numeral 21 de la Consti­
tución, es un derecho fundamental desarrollado tanto por los instrumentos internaciona­
les de derechos humanos y la Constitución Política, así como por normas legales y regla­
mentarias intemas.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 407.

327
ART. 2, INC. 21) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En la doctrina®, se ha señalado que el derecho a la nacionalidad tiene tres elementos

o dimensiones esenciales: 1. El derecho a adquirir una nacionalidad, 2. el derecho a no
ser privado arbitrariamente de la nacionalidad y, 3. el derecho a cambiar la nacionalidad.

Con respecto al derecho a adquirir una nacionalidad, existen dos formas de adqui­
sición de la nacionalidad: a. la originaria y, b. la derivada.

Se consideran formas de adquisición de la nacionalidad originarias tanto el ius soli

como el ius sanguinis. El ius soli, como mecanismo originario de adquisición de la na­
cionalidad, opera de una manera muy sencilla: se imputa nacional de un Estado a aquel
que ha nacido en él.

Por su parte, el ius sanguinis constituye la imputación de la nacionalidad de origen

a la de alguno de los padres. Por ejemplo, nuestra legislación establece que un niño será
considerado peruano de nacimiento si al menos uno de sus padres es peruano.

Cabe señalar que cada una de las legislaciones nacionales determinan qué sis­
tema de adquisición originaria de la nacionalidad es la rige en su país. Así, exis­
ten países que reconocen solo un criterio de adquisición de la nacionalidad
-y a sea el ius sanguinis o el ius solis-, o sistemas jurídicos mixtos, que admiten la aplica­
ción de al menos uno de dichos criterios para imputar nacionalidad (Perú).

De otro lado, podemos observar como formas derivadas de adquisición de la nacio­

nalidad, la naturalización® y la opción®; de las que hablaremos más delante.

Un segundo aspecto importante del derecho a la nacionalidad es de no ser despoja­

do arbitrariamente de esta. De modo tal, que ninguna disposición legal ni administra­
tiva puede establecer, de manera arbitraria, supuestos de pérdida de la nacionalidad. Es
importante señalar que la protección contra la pérdida de la nacionalidad por una actua­
ción arbitraria de la autoridad no es privativa a los nacionales de origen. Por el contrario,
esta protección se extiende a todos aquellos que han adquirido la nacionalidad por natu­
ralización o por opción®.

(2) O'DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los derechos humanos. Oficinal Regional para América
y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Santiago de Chile,
2007.
(3) La naturalización constituye una gracia del Estado a quien se solicita la nacionalidad. Para adquirirla, se
deberá cumplir con los requisitos legales que cada Estado establezca.
(4) En el caso peruano, la opción implica la existencia de un derecho que tienen ciertas personas vinculadas
al Perú, entre las cuales se encuentran: las personas nacidas fuera del territorio de la República, hijos de
padres extranjeros, que residen en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de
edad manifiestan su voluntad de ser peruanos ante la autoridad competente; la persona unida en matrimonio
con peruano o peruana, residente al menos dos años en el territorio de la República; y las personas nacidas
en territorio extranjero hijo de padre o madre peruanos, que a partir de su mayoría de edad, manifiestan su
voluntad de ser peruanos ante la autoridad competente (art. 4 de la Ley de Nacionalidad, Ley N° 26574).
(5) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein, párrafo 90.

323

t
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 21)

Un tercer aspecto del derecho a la nacionalidad es el de poder cambiar de naciona­

lidad. Con ello, no solo se tutela el derecho de toda persona de decidir si desea adquirir
una nacionalidad diferente a su nacionalidad de origen-siempre que cumpla los requisitos
legales para ello-; sino que, también, se protege el derecho de la persona de recuperar la
nacionalidad de origen contra denegaciones arbitrarias por parte de la autoridad estatal(6).

III. El derecho a la nacionalidad en los instrumentos internaciona-

■ les de derechos humanos
Los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos reconocen el de­
recho a la nacionalidad; pero también reconocen el derecho de cada uno de los estados de
regular el ejercicio de dicho derecho. Así, el derecho a la nacionalidad “existe únicamente
en función de la ley y no está definido uniformemente en las legislaciones nacionales”(7).
Ahora bien, que los Estados puedan configurar la regulación legal del derecho a la nacio­
nalidad, no implica de ninguna manera que esta regulación pueda ser arbitraria o lesiva
de los derechos de las personas.

Por-ello, los instrumentos internacionales de derechos humanos desarrollan indistin­

tamente los tres elementos esenciales del derecho a la nacionalidad que ya se han reseña­
do: i) el derecho a adquirir una nacionalidad, ii) el derecho a no ser privado de la nacio­
nalidad y, iii) el derecho a cambiar la nacionalidad(8).

Sobre los dos primeros aspectos del derecho a la nacionalidad, tanto la Declaración
Universal de Derechos Humanos como la Declaración Americana consagran expresamen­
te el derecho de toda persona de ostentar una nacionalidad y la protección ante la priva­
ción arbitraria de dicho derecho. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos es­
tablece en su artículo 15 que:

“ 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar
de nacionalidad”.
Del mismo modo, la Convención Americana señala en su artículo 20 que:

“1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si
no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.

(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Estibeme vs. Haití.

(7) O'DONNELL, Guillermo. Ob. cit., p. 207.
(8) Ibídem. p. 563.

329
ART. 2, INC. 21) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Por su parte, la Declaración Americana de Derechos Humanos establece adicional­

mente el derecho a cambiar de nacionalidad en los siguientes términos: “Artículo 19.- Toda
persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla,
si así lo desea, por la que cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”.

Cabe señalar que la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimi­
nación contra la mujer consagra en su artículo 9.1., “iguales derechos que a los hombres
para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantiza, en particular, que ni el ma­
trimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimo­
nio cambien automáticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en apátrida o la
obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge”.

De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es el único ins­

trumento internacional que -e n su artículo 2 4 - circunscribe el reconocimiento del dere­
cho a la nacionalidad al caso de los niños en los siguientes términos: “24.3. Todo niño tie­
ne derecho a adquirir una nacionalidad”.

No obstante, el derecho internacional prevé una protección contra los Casos de apa-
tridia; es decir, las situaciones en las que una persona no tenga derecho a ninguna nacio­
nalidad. En ese sentido, la Convención para Reducir los Casos de Apatridia establece que
la privación de la nacionalidad -d e acuerdo a los casos establecidos en las leyes de cada
país- no podrá producirse sin que la persona posea otra nacionalidad o adquiera una nue­
va nacionalidad.

La protección general contra la situación de apatridia se encuentra en el artículo 1 de

la Convención para Reducir los Casos de Apatridia(9), el mismo que establece que:

“ 1. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su te­

rritorio que de otro modo sería apátrida. Esta nacionalidad se concederá:
a) De pleno derecho en el momento del nacimiento, o
b) Mediante solicitud presentada ante la autoridad competente por el interesado o
en su nombre, en la forma prescrita por la legislación del Estado de que se tra­
te. Salvo lo dispuesto en el párrafo 2 del presente artículo, la solicitud no podrá
ser rechazada.
Todo Estado contratante cuya legislación prevea la concesión de su nacionalidad
mediante solicitud, según el apartado b) del presente párrafo, podrá asimismo conce­
der su nacionalidad de pleno derecho a la edad y en las condiciones que prescriba su
legislación nacional”.
Adicionalmente, el artículo 4 de la Declaración para Reducir los Casos de Apatridia
contiene una serie de disposiciones para evitar que los niños carezcan de nacionalidad(10).

(9) Adoptada el 30/08/1961, que entró en vigor el 13/12/1975.

(10) Así, por ejemplo, el artículo 2 de la Declaración señala que se presume que los padres de un expósito que

330
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 21)

Del mismo modo, la Declaración establece que -para evitar los casos de apatridia- los Es­
tados partes deben conceder su nacionalidad a las personas cuyos padres ostenten la na­
cionalidad de dicho Estado, aun cuando dichas personas no hayan nacido en su territorio,
entre otras disposiciones00.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 2, numeral 21 de la Constitución peruana,

del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovarlo tan­
to dentro como fuera del territorio nacional. Ello es así en la medida que el derecho a te­
ner un pasaporte puede ser entendido como una manifestación del derecho a la identidad.

IV. La regulación del derecho a la nacionalidad en la Constitución

de 1979 y 1993
En nuestro país, el derecho a la nacionalidad también ha sido objeto de regulación
constitucional y legal. Con la finalidad de poder entender las modificaciones en la regu­
lación de dicho derecho fundamental, revisaremos lo establecido en las Constituciones
de 1979 y 1993.

El artículo 89 de la Constitución de 1979 establecía -en términos muy similares a los

del artículo 52 de la Constitución actual- que son peruanos de nacimiento “los nacidos en
el territorio de la República. Lo son también los hijos de padre y madre peruanos nacidos en
el exterior, siempre que sean inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de
edad o manifiesten su deseo de serlo hasta después de un año de alcanzada la mayoría. Se
presume que los menores de edad, residentes en el territorio nacional, hijos de padres des­
conocidos, han nacido en el Perú”.

Por su parte, el artículo 92 de la Constitución de 1979 establecía la posibilidad de que

los peruanos que adopten la nacionalidad de un país latinoamericano o española no per­
dían la nacionalidad peruana. Es decir, que se aceptaba la posibilidad de que un nacional

se encuentre en el territorio de un Estado miembro poseen la nacionalidad de dicho Estado. Asimismo,

el artículo 3 de dicha Declaración establece que los nacimientos que ocurran en un buque o aeronave se
considerarán ocurridos en el territorio del Estado cuyo pabellón enarbole el buque o en el que esté matri­
culada la aeronave.
(11) Artículo 4 de la Declaración para reducir los casos de apatridia:
1. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a una persona que no haya nacido en el territorio de un
Estado contraíante y que de otro modo sería apátrida si en el momento del nacimiento del interesado uno de
los padres tenía la nacionalidad del primero de esos Estados.
2. Todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona que de otro modo sería apátrida y que no
ha podido adquirir la nacionalidad del Estado contratante en cuyo territorio ha nacido por haber pasado la
edad fijada para la presentación de su solicitud o por no reunir los requisitos de residencia exigidos, si en
el momento del nacimiento del interesado uno de los padres tenía la nacionalidad del Estado contratante
mencionado en primer término. Si los padres no tenían la misma nacionalidad en el momento del nacimiento
de la persona, la legislación del Estado contratante cuya nacionalidad se solicita determinará si esa persona
sigue la condición del padre o la de la madre. Si la nacionalidad así determinada se concede mediante la
presentación de una solicitud, tal solicitud deberá ser presentada por la persona interesada o en su nombre
ante la autoridad competente y en la forma prescrita por la legislación del Estado contratante.

331
ART. 2, INC. 21) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

peruano tuviese una doble nacionalidad. Lo que significaba que el ciudadano peruano man­
tenía su nacionalidad de origen, pero ostentaba una segunda nacionalidad, configurándose
en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurídicas del indi­
viduo) y una pasiva (la que se mantiene latente).

De otro lado, el referido artículo debía ser concordado con lo dispuesto en el artícu­
lo 94 de la Constitución de 1979, el mismo que establecía que “la nacionalidad peruana
se recupera cuando el que ha renunciado a ella se domicilia en el territorio de la Repúbli­
ca, declara su voluntad de reasumirla y renuncia a la anterior”. Cabe señalar que lo esta­
blecido en el artículo 94 de la Constitución de 1979 nos permite afirmar que -aunque di­
cha Constitución no contenía una disposición expresa sobre la formalidad de la que debe
estar revestida la renuncia de la nacionalidad-, la pérdida de la nacionalidad se producía
únicamente por un acto volitivo y formal de la persona.

El tratamiento constitucional del derecho a la nacionalidad en la Constitución de 1993

contiene los tres elementos básicos que constituyen dicho derecho; a saber, 1. El derecho
a adquirir una nacionalidad, 2. el derecho a no ser privado arbitrariamente de la naciona­
lidad y, 3. el derecho a cambiar la nacionalidad.

Con respecto a la adquisición de la nacionalidad, el artículo 52 de la Constitución

Política de 1993 desarrolla dos supuestos: a.'El de los peruanos de nacimiento y, b. El de
los peruanos por naturalización u opción.

Así, el artículo 52 de la actual Constitución establece que son peruanos de nacimien­

to: a) los nacidos dentro del Perú y b) los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el
registro respectivo durante su minoría de edad.

Es decir, que nuestra Constitución peruana reconoce como criterios jurídicos para im­
putar la nacionalidad tanto el ius soli (el denominado derecho de suelo, que implica que se
considerará peruano al nacido dentro del territorio nacional) como el ius sanguini (dere­
cho de sangre, que implica que una persona será considerada peruana siempre que al me­
nos uno de los padres tenga la nacionalidad peruana).

La disposición constitucional referida a los peruanos de nacimiento es desarrollada por

lo contenido en el artículo 2 de la Ley de Nacionalidad, Ley N° 26574, el mismo que señala:

“Artículo 2.- Son peruanos por nacimiento:

1. Las personas nacidas en el territorio de la República.
2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de la
República, hijos de padres desconocidos.
3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos de
nacimiento, que sean inscritos durante su minoría de edad en el respectivo Re­
gistro del Estado Civil, Sección Nacimientos, de la Oficina Consular del Perú.

332
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 21)

El derecho otorgado en el numeral 3 es reconocido solo a los descendientes hasta la

tercera generación”.
Por su parte, el inciso 2 del artículo 2 precisa que los menores en estado de abando­
no que residen en el territorio peruano y tienen padres desconocidos, ostentan la naciona­
lidad peruana. Esta disposición es concordante con el artículo 7 de la Convención de De­
rechos del Niño(12).

De igual modo, se precisa que las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de
padre o madre peruanos deben ser inscritos en el registro de estado civil, sección nacimien­
tos de la Oficina Consular del Perú, a efectos de ostentar la nacionalidad peruana. Los re­
quisitos de inscripción y el procedimiento se encuentran regulados en los artículos 5,6 y 1
del Reglamento de la Ley de Nacionalidad, aprobado por Decreto Supremo N° 004-97-IN.

La más importante precisión de la norma es que este derecho se encuentra reconoci­

do únicamente a los descendientes de peruanos hasta la tercera generación. Ello es así, en
la medida que lo que se busca es proteger y reconocer los vínculos culturales de la per­
sona con el Estado, la que podría desaparecer luego de pasadas tres generaciones sin vín­
culo con el Perú.

De otro lado, la nacionalidad peruana también puede adquirirse por naturalización o

por opción. Estas modalidades de adquisición de la nacionalidad se encuentran también
reguladas por la Ley de Nacionalidad y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto
en el primer párrafo del artículo 53 de la Constitución.

La naturalización constituye una gracia del Estado a quien se le solicita la naciona­

lidad. Por ello, el Estado se encuentra facultado a establecer los requisitos legales que es­
time pertinente a fin de concederla o denegarla. Sobre los requisitos legales, el artículo 3
de la Ley de Nacionalidad establece que pueden ser peruanos por naturalización las per­
sonas extranjeras que expresen su voluntad de ser peruanos y que cumplan con: a) residir
legalmente en el territorio de la república, por lo menos dos años consecutivos; b) ejercer
regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; y c) carecer de antecedentes
penales, tener buena conducta y solvencia moral.

Cabe señalar que el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad establece

dos requisitos adicionales para la naturalización: i) ser mayor de 18 años y gozar de plena
capacidad civil; y ii) demostrar solvencia económica que le permita vivir independiente­
mente, sin afectar el orden público.

Asimismo, pueden ser peruanos por naturalización las personas extranjeras residen­
tes en el territorio de la República a las que, por servicios distinguidos a la Nación perua­
na, a propuesta del Poder Ejecutivo, el Congreso de la República les confiera ese honor
mediante resolución legislativa.

(12) Aprobada por el Perú el 03/08/1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278.

333
ART. 2, INC. 21) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

El procedimiento de adquisición de la nacionalidad peruana por naturalización se en­

cuentra regulado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad.

Por su parte, la opción implica la existencia de un derecho que tienen ciertas personas
vinculadas al Perú(13), que luego del cumplimiento de los requisitos legales pueden optar
por la nacionalidad peruana. Los documentos requeridos y el procedimiento para la ad­
quisición de la nacionalidad peruana por opción se encuentran regulados en los artículos
17 al 22 del Reglamento de la Ley de Nacionalidad.

Cabe señalar que tanto el artículo 4 inciso 2 de la Ley de Nacionalidad, como los ar­
tículos 16 y 23 del Reglamento de la citada ley señalan que en el caso de adquisición de
la nacionalidad peruana por opción como consecuencia del matrimonio con un nacional
peruano, la nacionalidad peruana otorgada se mantiene en caso de divorcio o de falleci­
miento del cónyuge peruano. La razón de ello es que, dado que la nacionalidad constituye
un derecho fundamental de cada persona, este derecho se mantiene una vez otorgado, con
prescindencia de la causa que originó el otorgamiento de la nacionalidad. _

Finalmente, en lo relativo al ejercicio de derechos, no existe diferencia alguna entre

los peruanos de nacimiento y los peruanos por naturalización u opción. Por ello, el artí­
culo 5 de la Ley de Nacionalidad señala expresamente que: “La naturalización u opción
confieren los derechos e imponen las obligaciones inherentes a la nacionalidad por naci­
miento con las limitaciones y reservas que establecen la Constitución y las leyes”. Las li­
mitaciones a las que hace referencia la ley se encuentran vinculadas, principalmente, al
ejercicio de ciertos cargos públicos, en los que el vínculo de nacionalidad peruana origi­
naria se considera indispensable, como veremos más adelante.

En cuanto al derecho a no ser privado arbitrariam ente de la nacionalidad, nuestra

Constitución actual es clara en la prohibición del despojo de la nacionalidad peruana. Esta
prohibición opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento, como de aquellos
que han optado por la nacionalidad peruana. Lo que se protege es la intangibilidad de la
nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades(14).

(13) De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Nacionalidad y en el artículo 16 del Re­
glamento de dicha ley, estas personas son:
1. Las personas nacidas íbera del territorio de la República, hijos de padres extranjeros, que residen
en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad, según las leyes
peruanas, manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad competente.
2. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esta condición, en
el territorio de la República por lo menos dos años, que exprese su voluntad de serlo ante la autoridad
competente. El cónyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en caso de
divorcio o fallecimiento del cónyuge.
3. Las personas nacidas en el territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos, que a partir de su
mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serlo ante autoridad competente.
(14) No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana tales como los casos de Eudoxio
Ravines y Manuel D'Omellas durante el Gobierno Militar. En el año 1997, Baruch Ivcher fue despojado de
su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N° 117-97-IN-05010; la misma que tenía como
fundamento que: a) Baruch Ivcher no había probado su renuncia expresa a la nacionalidad de origen y que
b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. Sobre ese

334
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 21)

Por lo tanto, la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura por la

voluntad individual de la persona; quien puede optar por una nacionalidad diferente a la
peruana, renunciando a su nacionalidad de origen. De conformidad con lo establecido en
el segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución, la renuncia a la nacionalidad solo
puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que la renuncia se realice
expresamente ante la autoridad competente.
Si bien es cierto que la Constitución de 1993 no reconoce expresamente el derecho a
cambiar de nacionalidad, este si es reconocido a nivel legal. Ahora bien, el derecho a la
nacionalidad también implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una
doble nacionalidad. Es decir, que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionali­
dad, sin haber renunciado expresamente ante la autoridad competente peruana.
En ese caso, el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta
una segunda nacionalidad configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la que se
utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente).
Cabe señalar que, a diferencia de la Constitución de 1979, nuestra actual Constitución
no establece expresamente en su texto la posibilidad de la doble nacionalidad. Por el con­
trario, esta posibilidad se encuentra regulada en la Ley de Nacionalidad - Ley N° 26574,
cuyo artículo 11 señala que: “Los peruanos por nacimiento que gozan de doble nacionali­
dad, no pierden los derechos privativos que les concede la Constitución”.
Finalmente, es importante señalar que el artículo 2, numeral 20 de la Constitución es­
tablece como un derecho derivado al de nacionalidad, el derecho a tener un pasaporte y re­
novarlo tanto dentro como fuera del territorio de la República. Ello es así, en la medida en
que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una manifestación del de­
recho a la identidad, contenido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitución. Pues, si en­
tendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro
Nacional de Identidad, a fin que estas sean reconocidas jurídicamente, podemos afirmar
que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. Por ende,
mediante la expedición del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno
de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que el
Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte(15).

V. El derecho a la nacionalidad y el ejercicio de otros derechos fun­

damentales
En términos generales, tanto los nacionales peruanos como los extranjeros pueden ejer­
cer todos los derechos contenidos en la Constitución, en los tratados internacionales y en las

caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que se configuró una privación arbitraria
de la nacionalidad peruana y que, por ende, se debía restituir al señor Ivcher de su nacionalidad peruana.
(15) Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho supone que el
ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta tasa deberá ser proporcional
al costo de emisión del pasaporte.

335
ART. 2, INC. 21) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

leyes. No obstante, las legislaciones nacionales pueden establecer limitaciones en el ejer­

cicio de algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas.

Con ello, no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los
extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en sí mis­
ma. Por el contrario, únicamente se podría regular el ejercicio de dichos derechos siem­
pre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitación en al­
gún aspecto del derecho.

Por ejemplo, el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no existen

diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. El
citado artículo constitucional también contiene una excepción que limita el derecho a la
propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de los cin­
cuenta kilómetros de las fronteras.

De otro lado, para el ejercicio de los derechos políticos, la Constitución hace ciertas
distinciones en la forma de adquisición de la nacionalidad. El artículo 30 de la Constitución
establece que para el ejercicio de la ciudadanía, únicamente, se requiere contar con diecio­
cho años de edad y realizar la inscripción electoral respectiva. Por su parte, el artículo 31
de la Constitución señala que los ciudadanos tienen derecho a participar de los asuntos pú­
blicos; y tienen el derecho ser elegidos, así cómo de elegir libremente a sus representantes.

Ello no implica que los extranjeros no tengan derecho alguno a participar en la vida
política del país en el que residen. Así, por ejemplo, la Ley de Elecciones Municipales,
Ley N° 26864 ha previsto la participación política de los extranjeros en las elecciones lo­
cales06); opción que ha sido recogida en diferentes legislaciones extranjeras con mayor o
menor éxito16(17).

En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la

Constitución y las leyes son de aplicación tanto para nacionales como para los extranje­
ros, salvo que la Constitución o la ley los reserven para los nacionales. El caso más claro
de ello se configura en los requisitos establecidos para acceder a ciertos altos cargos públi­
cos, algunos de los cuales se encuentran reservados únicamente para ciudadanos peruanos.

Por ejemplo, el segundo párrafo del artículo 110 de la actual Constitución de 1993
establece que para poder ser elegido Presidente de la República: “se requiere ser peruano

(16) Artículo 7 de la Ley de Elecciones Municipales, Ley N° 26864

Los extranjeros mayores de 18 años, residentes por más de dos años previos a la elección, están facultados
para elegir y ser elegidos, excepto en las municipalidades de frontera, siempre y cuando estén inscritos en
el padrón correspondiente. Para ejercer este derecho, el extranjero se identifica con su respectivo carné de
extranjería.
(17) Sobre el particular, Cfr. SANTAOLAYAMACHETTI, Pablo y REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Naciona­
lidad, extranjeríay derecho de sufragio. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,
pp. 11-82; OLIVAM LÓPEZ, F. Constitución y extranjería. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 123-156.

336
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 21)

por nacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y
gozar del derecho de sufragio”.

Es decir, que un peruano por naturalización u opción tendrá el derecho de votar en las
elecciones generales para elegir al Presidente de la República; pero en ningún caso, po­
dría ser candidato presidencial.

De iguai modo, el ser peruano de nacimiento constituye un requisito indispensable

para poder postular y ser elegido al cargo de Congresista de la República, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 90 de la Constitución

Cabe señalar que, aunque no se trate de cargos de elección popular, lo mismo ocurre
en el caso de los ministros de Estado, que deben ser peruanos de nacimiento de confor­
midad con lo establecido en el artículo 124 de la Constitución. La Constitución también
exige ser peruano de nacimiento como requisito sine qua non para ser magistrado de la
Corte Suprema (art. 147 de la Constitución), miembro del Consejo Nacional de la Magis­
tratura (art. 156 de la Constitución) y para ser miembro del Tribunal Constitucional (art.
201 de la Constitución).

Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para ac­
ceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento, la Cons­
titución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas
que ostentan una doble nacionalidad. Por ejemplo, en el caso del expresidente Alberto Fu­
jimori, que postuló y ocupó el cargo de Presidente de la República teniendo una doble na­
cionalidad^: la nacionalidad peruana y la nacionalidad j aponesa.

En la medida que no existe una prohibición expresa, un ciudadano peruano que os­
tente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos, cumpliendo con el requisi­
to básico de ser peruano de nacimiento09). No obstante si el funcionario cometiera algún189

(18) Cabe señalar que la nacionalidad japonesa del expresidente Alberto Fujimori, fue invocada cuando este
dejó el país en el año 2000. Este ha sido el argumento bajo el cual, el Gobierno japonés no ha accedido a
su extradición. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado el cargo de Presidente de la República, se
debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva, la japonesa.
(19) Al respecto, cfr. la Resolución N° 030-2011-JNE, en la que el Jurado Nacional de Elecciones resuelve
la tacha contra la candidatura de Pedro Pablo Kuczynski, que se fundamentaba en la doble nacionalidad
de dicho candidato. En la Resolución citada, el JNE establece expresamente que la tacha es infundada,
en la medida que no se ha acreditado fehacientemente que -a la fecha de la inscripción de la candidatura
presidencial- el candidato Kuczynski haya renunciado expresamente a la nacionalidad peruana; por lo
cual, el referido candidato cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 110 de la Constitución
Política para participar en el proceso electoral.
Cabe señalar que, en la citada Resolución, el JNE advierte que no existe disposición alguna que regule la
posibilidad de que una persona con doble nacionalidad asuma el cargo de Presidente de la República. Por
ello, en el fundamento 19 de la Resolución materia de comentario, el JNE manifiesta “su opinión favorable
respecto de la necesidad de consagrar normativamente la exigencia de renunciar a cualquier nacionalidad
distinta a la peruana para asumir el cargo de Presidente de la República, en la medida en que consideramos
del todo incompatible con los artículos 39 y 110 de la Constitución vigente que quien asuma la primera
magistratura del país, personifique a la Nación y ostente la más alta jerarquía del servicio público sea quien
ostenta la más alta magistratura del país, personifique a la Nación y ostenta la más altajerarquía del servicio

337
ART. 2, INC. 21) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

acto delictivo en cumplimiento de sus funciones públicas, su doble nacionalidad no po­

dría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. Ello es así en la medida que en su con­
dición de funcionarios públicos, su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad
pasiva es la extranjera.

Es decir que es posible que un peruano de nacimiento ostente una doble nacionali­
dad y este hecho no lo inhabilitará para poder postular a cargos de elección popular -o a
los altos cargos del Estado ya señalados-, siempre que se cumpla el requisito de ser pe­
ruano por nacimiento.

VI. E l derecho a la nacionalidad en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
El derecho a la nacionalidad ha merecido ser tratado en algunas sentencias del Tribu­
nal Constitucional. Por ejemplo, una de las sentencias sobre esta materia, es la recaída en
el proceso de amparo que presentó el señor Baruch Ivcher ante la cancelación de su na­
cionalidad peruana.

Como se recordará, el señor Baruch Ivcher adquirió la nacionalidad peruana median­

te la Resolución Suprema N° 0649-RE, del 27 de setiembre de 1984, que ordenó la expe­
dición del Título de Nacionalización respectivo.

No obstante ello, mediante, la Resolución Directoral N° 117-97-IN-050100000000,

del 11 de julio de 1997, la Dirección General de Migraciones del Ministerio del Interior
ordenó la cancelación del título de nacionalidad del señor Ivcher y, por ende, de sus dere­
chos como ciudadano peruano por considerar que este no había renunciado a su naciona­
lidad de origen. Ante dicha situación, el señor Ivcher interpuso demanda de amparo por
la vulneración de su derecho a la nacionalidad.

Es interesante señalar que, en estricto, la Resolución recaída en el Expediente N° 0112-

1998-AA(20), no se pronuncia sobre si la renuncia a la nacionalidad de origen es un requi­
sito indispensable para la adquisición de la nacionalidad peruana. A decir verdad, la reso­
lución materia de comentario no se pronuncia en absoluto sobre el contenido o alcances
del derecho a la nacionalidad. Por el contrario, el Tribunal Constitucional resuelve el caso
basándose en la falta de agotamiento de la vía previa; ya que señala que el señor Ivcher
ha podido recurrir la Resolución Directoral en la vía administrativa.

público sea a la vez nacional de un país extranjero”. Motivo por el cual, el JNE exhortó al Congreso de la
República para que, dentro de su autonomía constitucional, debata y vote los proyectos de ley que sobre
la materia se encuentran pendientes de tramitación.
(20) Es importante recordar que el 28 de mayo de 1997, el Congreso de la República -mediante las resolu­
ciones legislativas N°s 002-97-CR, 003-97-CR y 004-97-CR-, destituye a los magistrados del Tribunal
Constitucional Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano de Mur.

338
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 21)

De otro lado, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0073 7-2007-AA, el Tribu­

nal Constitucional desarrolló con mayor amplitud el contenido y los alcances del dere­
cho a la nacionalidad.

El caso se encontraba referido a la solicitud de una persona que había adquirido la

nacionalidad peruana por naturalización a la que el Ministerio del Interior le exigía como
requisito para extender el título de nacionalidad correspondiente que renuncie a su nacio­
nalidad de origen, ponga en conocimiento de tal renuncia a las autoridades de su país y
espere la aceptación de la misma por parte de estas.

Cabe señalar que el demandante ya había formulado renuncia a su nacionalidad de

origen, pero esta no había sido aceptada por su país de origen. El Tribunal Constitucional
opta por declarar improcedente la demanda, al entender que el demandante aún no osten­
ta la nacionalidad peruana, sino que tiene únicamente una expectativa razonable de ad­
quirir la nacionalidad.

No obstante ello, en dicha sentencia, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la na­

cionalidad es “el fundamento de la relación de derechos y deberes que vincula al Estado con
sus nacionales. Desde el punto de vista de los Estados, la nacionalidad es una de las formas a
través de las cuales estos ejercen su soberanía, de forma tal que cada Estado tiene la potestad
de designar quiénes han de ser sus ciudadanos, señalar las formas de adquirir la nacionalidad, y
las modalidades por las cuales esta se pierde”(21). Adicionalmente, sobre los supuestos de doble
y /o múltiple nacionalidad, el Tribunal Constitucional ha señalado que “por regla general,
las nacionalidades múltiples resultan indeseables, toda vez que pueden implicar la exis­
tencia de derechos y deberes contrapuestos”(22).

De otro lado, existen resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se mencio­
nan algunos aspectos del derecho a la nacionalidad, en relación con el ejercicio de otros
derechos fundamentales.

Por ejemplo, en la resolución del Exp. N° 02273-2005-HC/TC, referida a la expedi­

ción del duplicado del DNI de una persona que tenía dos registros de DNI, uno como varón
y otro como mujer. En el tema que nos ocupa, entre otras cosas, el Tribunal Constitucio­
nal realiza una enumeración de los aspectos y derechos que se vinculan con la expedición
correcta del DNI. En lo relativo al lugar de nacimiento, el Tribunal Constitucional señala
que este constituye “el vínculo político y social (“nacional”) que une a una persona con el
Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia
de una persona a un sistema jurídico concreto dictado por un país. Este vínculo del indi­
viduo con un Estado le genera derechos y deberes recíprocos”(23).

(21) STC Exp. N° 00737-2007-AA/TC, f.j. 6

(22) Ibídem, f. j. 9.
(23) STC Exp. N° 02273-2005-HC/TC, f. j. 6.

339
ART. 2, INC. 21) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

De otro lado, en la Resolución recaída en él Exp. N° 05652-2007-PA/TC, relativo al

recurso de agravio constitucional interpuesto por una extrabajadora de la Beneficencia Pú­
blica de Lima Metropolitana, en la que pedía se declare la nulidad de su despido y se or­
dene su reposición. En este caso, el Tribunal Constitucional - a fin de verificar la existen­
cia o no de un despido discriminatorio- realiza un análisis sobre los derechos de la mujer.
De modo tal, que considera oportuno mencionar que, entre los denominados derechos hu­
manos reconocidos en el artículo 9.1.1a Convención sobre la Eliminación de todas las for­
mas de Discriminación contra la Mujer (CEDM) se encuentra “La igualdad de derechos
que los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad”.

Finalmente, consideramos oportuno señalar que el Tribunal ha señalado que las per­
sonas jurídicas tienen -entre otros- el derecho a la nacionalidad(24).

VII. Reflexiones finales

El derecho a la nacionalidad es un derecho fundamental de la mayor importancia, ya
que de su imputación se iniciarán una serie de derechos y deberes de una persona con un
país determinado.

Ahora bien, consideramos que sería importante que se perfilen con mayor claridad al­
gunos aspectos de dicho derecho, tales como si las personas con doble nacionalidad tie­
nen algún impedimento para el acceso a cargos públicos, tanto de designación como de
elección popular.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj El derecho de nacionalidad es el derecho que posee toda p erso n a p or el hecho de haber nacido
dentro del territo rio de la R ep ú b lica d el Perú: STC E xp. N ° 00010-2002-P I/T C (f. j. 213).

j¡¡¡ E l derecho al p asap o rte no solo supone la expedición de u n docum ento de identificación a
n ivel internacional, sino tam b ién u n a garantía p ara su titu la r en relació n con el E stado al
que pertenece: ST C E xp. N ° 120-98-H C /T C (f. j. 3).

B IB L IO G R A F ÍA

O'D O N N ELL, Daniel. D erecho Internacional de los derechos humanos. Oficinal Regional para
A m érica y el Caribe del Alto Com isionado de las Naciones U nidas para los Derechos Humanos,
Santiago de Chile, 2007; OLIVÁ M LÓPEZ, F. Constitución y extranjería. Dykinson, Madrid, 2004;
RUBIO CORREA, M arcial. Estudio de la Constitución P olítica de 1993. Tomo I, Fondo Editorial
de la Pontificia U niversidad C atólica del Perú, Lima, 1999; SANTAOLAYA M ACHETTI, Pablo y
REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Nacionalidad, extranjería y derecho de sufragio. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, M adrid, 2007.

(24) STC Exp. N° 04972-2006-AA/TC, f. j. 14.

340
 Artículo 2 D erech o a la paz y tranquilidad.
D erech o al m edio am biente
Toda persona tiene derecho:
(...)
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida.
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
C : arts. 25,67,68,69,137 inc. 1), 200 inc. 2); C.P.Ct: arts. 37 inc. 23), 40; C.P.: arts.
449, 450, 451, 452; C.N.A.: art. 3; D. Leg. 1148: art. 10; Ley 27933; D. Leg. 713:
art. 10 y ss.; D.S. 012-92-TR; D.U.D.H.: arts. 24,25,27; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d)

Francisco Morales Saravia

I. Introducción
Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que, según la
conocida clasificación de los derechos, son considerados como de tercera generación. En
efecto, configurados en la segunda mitad del siglo XX, será en el preseñte siglo donde de­
bemos trabajar para que sean una realidad.

Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: “Los derechos tienen una estructura jurídica
como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos
subjetivos”®. Los derechos en comentario tiene una estructura jurídica como orden obje­
tivo de valores que reconoce la Constitución y también son un derecho subjetivo, como
veremos más adelante. Del mismo modo, desde nuestro punto de vista, estos derechos tie­
nen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre
las que se debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta “época de progreso”.
Sin embargo, como podemos comprobar en el Perú, aún estamos lejos de que esto sea así.

Para el presente comentario, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de

la Constitución®, utilizaremos algunos tratados internacionales de Derechos Humanos
a fin de obtener una mejor aproximación a estos derechos. Del mismo modo, aunque no

(1) FREIXES SANJUÁN, Teresa. “La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades pú­
blicas”. En: Administración Públicay Constitución. Reflexiones sobre elXXaniversario de la Constitución
Española de 1978. Instituto Nacional de Administración Pública. 1998, p. 151.
(2) La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los dere­
chos y a las libertades que la Carta Magna reconoce que se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú. Para conocer de la importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de
los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra.

341

t
ART. 2, INC. 22) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

son tratados, emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Nacio­

nes Unidas, que también servirán en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales reso­
luciones son la base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre
los derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por múl­
tiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regula­
ción de estos derechos.

II. Derecho a la paz

Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Na­
ciones Unidas de 1945 que dice: “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resuel­
tos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante
nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles”. En efecto, el derecho
a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis, la guerra, sea externa o interna y que
aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Perú, qué duda
cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores de nuestra pobla­
ción más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias de la violencia estatal
que luchaba, paradójicamente, para protegerlos del terrorismo.

La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacio­

nal mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin tomará medidas colecti­
vas eficaces “para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agre­
sión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad
con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de con­
troversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de
la paz”. Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz
universal. Del mismo modo, el artículo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguri­
dad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda amenaza, quebrantamiento de
la paz o acto de agresión, y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas.

Por su parte, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos esta­

blece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana. En el ámbito regional, el artículo 1 de la Carta de la Organización
de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la
organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia.

De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretación cons­
titucional del derecho a la paz, podemos concluir que este se constituye en un valor objetivo
de nuestra Constitución y también en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano,
por lo que comprobamos la vocación pacifista de nuestra Constitución.

Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados, reseñaremos brevemen­

te algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas

! 342
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 22)

con el derecho a la paz, pues nos ayudarán a tener una mejor comprensión de los aspec­
tos que comprende este derecho.

Así, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó

la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. En
dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras
constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar mate­
rial, el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las
libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Añadimos,
nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución.

En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro plane­
ta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y fomentar su realización
es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados
y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a
asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopción de medi­
das pertinentes en los planos nacional e internacional.

Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la Declaración

y Programa de acción sobre una Cultura de Paz, recuerda que en la Constitución de la
Unesco se declaró que “puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la
mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz”. La Declaración esta­
blece en su artículo 1 que una cultura de paz es “un conjunto de valores, actitudes, tradi­
ciones, comportamientos y estilos de vida basados en:

a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no

violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación;
b) El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e indepen­
dencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esen­
cialmente jurisdicción intema de los Estados, de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas y el Derecho Internacional;
c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades
fundamentales;
d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos;
e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del me­
dio ambiente de las generaciones presente y futuras;
f) El respeto y la promoción del derecho al desarrollo;
g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres
y hombres;
h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expre­
sión, opinión e información;

343
ART. 2, INC. 22) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

i) La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solida­

ridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y entendimiento a
todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y animados por un entor­
no nacional e internacional que favorezca a la paz”.
Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catá­
logo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta, sin los cuales la efec­
tividad del derecho a la paz no será más que una ilusión.

Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolución 55/2 del 8 de setiem­
bre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio, proclamó que no se escatimarán esfuerzos
para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -y a sea dentro de los Estados o entre estos-,
que en el último decenio ha cobrado más de cinco millones de vidas.

Asimismo, la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002,

sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del
mundo, 2001-2010, reconoce que. “todas las actividades del sistema de Naciones Unidas
en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de
la paz, la consolidación de la paz, la prevención de los conflictos, el desarme, el desarro­
llo sostenible, la promoción de la dignidad humana y de los derechos humanos, la demo­
cracia, el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribu­
yen significativamente a la cultura de paz”.

Ahora bien, todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene rela­
ción directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en
declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional.
En efecto, como se encargó de hacemos conocer Néstor Pedro Sagués(3), la Sala Constitu­
cional de la Corte Suprema de Costa Rica, mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de
setiembre de 2004, entendió “(...) que la ‘Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no
Armada’ de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el
concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que, por
consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno cos­
tarricense

Por ello, además de otras consideraciones que sería largo enumerar, además de la “se­
cular vocación de paz de Costa Rica” descrita en su proclama de neutralidad perpetua, ac­
tiva y no armada, la Sala Constitucional concluyó que “los comunicados del diecinueve y
veintidós de marzo del dos mil tres, del Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la ‘Coa­
lición’ o ‘Alianza’ de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq, por ser contrarios a
nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece

(3) Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional del Perú por Néstor Pedro Sagüés el 15 de marzo de 2005,.
comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica sobre la declaración
de inconstitucionaíidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalición encabezada
por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.

344
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 22)

nuestro país, son inconstitucionales, razón por la cual procede declarar con lugar las ac­
ciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse la acción pierden sus
efectos jurídicos, y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la República que debe
respetar en el futuro los mecanismos internacionales, para apoyar de cualquier forma, in­
cursiones armadas independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las ges­
tiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de nuestro
país de la lista de países ‘aliados’ de la ‘Coalición o Alianza’, que consta en la página web
de la Casa Blanca, por ser efectos de los actos anulados”.

Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto

de interés difuso, razón por la cual, al igual que en Costa Rica, cualquier ciudadano perua­
no se encuentra legitimado para interponer una acción judicial para defenderlo.

III. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al des­

canso
La tranquilidad, la calma, la quietud y el reposo se pueden encontrar, siempre y cuando
exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero también el mundo contemporáneo nos
trae obstáculos para llevar una vida tranquila. Por un lado, las condiciones económicas y
sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de protección ante el despido, bajos sala­
rios, la falta de seguridad social y un sinnúmero de problemas que padecemos los habitan­
tes del mundo subdesarrollado, determinan que nuestro futuro sea incierto, impidiendo así
una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular propio de
las megametrópolis subdesarrolladas como Lima, la falta de seguridad, la contaminación
ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exalta­
ción y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho.
Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el ar­
tículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda per­
sona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de
la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Por su parte, el artículo 7 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su literal
b) el derecho de los trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitación ra­
zonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remune­
ración de los días festivos. El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre De­
rechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de
San Salvador, dispone en su artículo 7 inciso h) que los Estados garantizarán en sus legis­
laciones nacionales de manera particular el descanso, el disfrute del tiempo libre, las va­
caciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales.
Precisamente en nuestro país, el Estado es el primer violador de este derecho. En efec­
to, según declaraciones del Primer Ministro, existen 60,000 trabajadores contratados por
el Estado bajo la modalidad de locación de servicios, pero que en realidad realizan la­
bores propias de un contrato de trabajo (sea de régimen público o privado), a quienes no
se les reconoce derechos laborales, como por ejemplo vacaciones pagadas. El Estado los

345
ART. 2, INC. 22) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero en realidad los nece­
sita y los mantiene subempleados y explotados.

IV. Derecho a gozar de un am biente equilibrado y adecuado al de­

sarrollo de su vida
El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene dere­
cho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios básicos, y que los Estados promo­
verán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.

En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de

un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Por ejemplo, tenemos la fa­
mosa sentencia en el caso Tala de Árboles del Campo de Marte expedida por el juez Vla-
dimir Paz de la Barra en 1988, en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se
paralizaran las obras civiles. En aquella oportunidad se dijo: “(•••) el sometimiento de la
naturaleza al servicio del hombre, no constituye un proceso que se levanta sobre la base
de la destrucción de la naturaleza; por cuanto así como no puede existir sociedad sin per­
sonas, de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza; toda vez que am­
bos constituyen un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando a que la
vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza, por consiguiente, los de­
rechos humanos, no solamente se refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida so­
cial, sino también a la coexistencia e interrelación de este con la naturaleza; en última instancia,
el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (...)”(4).

Por su parte el Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del Santa, de­
claró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía modificar los límites y redu­
cir el Parque Metropolitano Humedales de Villa María de Chimbóte. En esta sentencia, en
la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional, se
dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado reconoce: “(•••)
en calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo de ‘gozar de un ambiente equili­
brado y adecuado al desarrollo’ de la vida de la persona”(5). Del mismo modo, a partir de la
referencia a un medio ambiente “equilibrado”, el Tribunal Constitucional “considera que
es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases
naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos,
como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo;
los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son
las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, fí­
sico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales aportan­
tes del grupo humano que lo habite”(6).

(4) CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470.
(5) Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. N° 0018-2001-AI/TC, fundamento 6, pánrafo 1.
(6) Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., fundamento 7, párrafo 3.

346

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 22)

Ahora bien, de la interpretación conjunta de los artículos 2, inciso 22; 67 y 69 de la

Constitución, podemos afirmar que el medio ambiente, para su mejor protección, debe
ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible, que también se constituye en un
bien jurídico constitucional.

A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollo, consideramos con­
veniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que sobre él se han adoptado en
el seno de las Naciones Unidas, por cuanto, como se estableció en la Declaración de Jo-
hannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible, se reconoció la función rectora de las Nacio­
nes Unidas que, por ser la organización más universal y representativa del mundo, es la
más indicada para promover el desarrollo sostenible.

En 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones

Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió su informe en el que de­
finió el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presen­
te sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias
necesidades, y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilización de recursos,
la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucio­
nales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones
humanas(7).

Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Uni­
das de los últimos años. En efecto, debemos recordar que la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, República
Federativa del Brasil, en junio de 1992, adoptó la Declaración de Río sobre el Medio Am­
biente y el Desarrollo, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema am­
biental y de desarrollo mundial. Dicha declaración proclama una serie de principios, en­
tre los que destacamos los siguientes:

• Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con

el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en ar­
monía con la naturaleza (Principio 1).
• El derecho al desarrollo debe ej ercerse en forma tal que responda equitativamen­
te a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras (Principio 3).
• Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de
erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin
de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las nece­
sidades de la mayoría de los pueblos del mundo (Principio 5).

(7) GALARZA CONTRERAS, Elsa. La economía de los recursos naturales. Universidad del Pacífico, Centro
de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.

347
ART. 2, INC. 22) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

• Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conser­
var, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra.
En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio
ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferen­
ciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la
búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que
sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los
recursos financieros de que disponen (Principio 7).
• Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la intemalización de los
costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distor­
sionar el comercio ni las inversiones internacionales (Principio 16).
Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la presencia de
los jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del año 2000, aprobó la Declaración so­
bre el Milenio, que establece el respeto de la naturaleza como uno de los valores y prin­
cipios que sustenta dicha declaración. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con
prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos na­
turales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. Solo así podremos conservar
y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la na­
turaleza. Es preciso modificar las actuales pautas insostenibles de producción y consumo
en interés de nuestro bienestar futuro y en el de nuestros descendientes.

Por su parte, en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Jo-

hannesburgo, Sudáffica, en setiembre de 2002, se adoptó la Declaración de Johannesbur-
go sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de
promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo eco­
nómico, desarrollo social y la protección ambiental, pilares interdependientes y sinérgi-
cos del desarrollo sostenible.

Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en.su quincuagési­

mo periodo de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución
(57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la que se reafirmó
la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico, el desarrollo social y
la protección del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible
que se refuerzan mutuamente. También se reafirmó que la erradicación de la pobreza, la
modificación de las modalidades insostenibles de producción y de consumo, así como la
protección y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo econó­
mico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esen­
ciales para lograrlos.

En conclusión, podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos
como prueba la jurisprudencia nacional e internacional.

348
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 22)

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

fj¡ La insistencia en la rem isión de cédulas de notificación erradas afecta el derecho a la paz
y a la tranquilidad: STC Exp. N° 05239-2013-PA/TC (f. j. 7).

jjj El derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado comporta la facultad de

las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan
e interrelacionan de manera natural y armónica: STC Exp. N° 00470-2013-PA/TC (f.j. 13).

jjj El ambiente es el conjunto de fenómenos naturales en que existe y se desarrolla la vida

humana, por lo que recibe una especial protección: STC Exp. N° 00018-2001-AI/TC (f.j. 6).

jp El medio ambiente puede verse afectado al presentarse actividades molestas, insalubres,

nocivas y/o peligrosas: STC Exp. N° 00018-2001 -AI/TC (f.j. 6).

j| El derecho a gozar de un ambiente equilibrado no se trata solo de un derecho subjetivo,

sino tam bién de un interés con carácter difuso: STC Exp. N° 00018-2001 -AI/TC (f. j. 6).

jjj] Los particulares tienen tam bién la obligación de respetar el derecho a preservar el medio
ambiente, más aún de aquellos que desarrollan actividades económicas que inciden sobre
este: STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC (f.j. 17).

jp Si bien es cierto es menester satisfacer las necesidades presentes, tam bién lo es la obliga­
ción de prever que las generaciones futuras puedan desarrollarse en un medio ambiente
equilibrado: STC Exp. N° 01757-2007-PA/TC (fif.jj. 8-11).

j| El amparo ambiental es el proceso constitucional a través del cual se protege el derecho a

un ambiente equilibrado y adecuado: STC Exp. N° 04216-2008-PA/TC (f. j. 8).

jj Para interponer una demanda de amparo en defensa del medio ambiente no se necesita ser
directam ente afectado: STC Exp. N° 04216-2008-PA/TC (f.-j. 1).

jp La solución de conflictos ambientales generan una problemática singular, para lo cual

se requiere de respuestas no solo coherentes con la naturaleza del conflicto, sino con la
realidad: STC Exp. N° 04216-2008-PA/TC (f. j. 12).

[jp M icrodaños analizados en conjunto pueden determinar indicios razonables de la afectación

del derecho al medio ambiente: STC Exp. N° 04216-2008-PA/TC (f.j. 13).

B IB L IO G R A F ÍA

CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004; GALARZA
CONTRERAS, Elsa. L a economía de los recursos naturales. Universidad del Pacífico, Centro de
Investigaciones, Lima, 2004; FREIXES SANJUÁN, Teresa. “La Constitución y el sistema de dere­
chos fundamentales y libertades públicas”. En: Administración Pública y Constitución. Reflexiones
sobre elX X a n iversa rio de la Constitución Española de 1978. Instituto Nacional de Administración
Pública, 1998.

349

#
 A r tíc u lo 2 D e r e c h o a la le g ítim a d e fe n s a
Toda persona tiene derecho:
(...)
23. A la legítima defensa.
(...).

C O N C O R D A N C IA S:
C. : arts. 2 ines. 24.d), 24.e); 139 ines. 3), 14); C.C.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc. 3);
D. U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 15; C.A.D.H.: art. 9

Percy Revilla Liaza

I. B ases
1. En el modelo de Estado delineado por la Constitución Política, el derecho a la legíti­
ma defensa, que se ejerce contra el injusto, puede fundamentarse desde dos puntos de vista.

Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes jurídi­

cos individuales, puede entenderse como el derecho que corresponde a cada persona para
autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurídicos contra la agresión anti-
jurídica proveniente de otros. Desde un punto de vista social o colectivo, o del prevaleci-
miento del Derecho ante el injusto, puede entenderse que su ejercicio afirma y garantiza
el orden pacífico general puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así, además,
un efecto preventivo-general intimidatorio)(1).

En tal sentido, se suele afirmar, gráficamente: “La legítima defensa justificante pre­
tende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez
la salvaguarda general del Derecho”(2).

Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la legítima

defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica), su admisión en caso se
lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno de menor valor, y aun en caso de
agresiones de inculpables, así como la legítima defensa de intereses de cualquier tercero,
no puede prescindir de la ponderación que brinda esta fundamentación mixta.

La conjunción de ambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido hecho

de que no sea jurídicamente exigible al agredido soportar la agresión ilegítima o evitar la
confrontación, pero sí el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible.

(1) Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho P enal Parte General. Tomo I. Traducción de Luzón Peña, Díaz
y García Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 608.
(2) Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M. Cancio
Meliá. Colex, Madrid, 1995, p. 214.

350
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 23)

2. El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que in­

terfiere en las normas de carácter general, dando lugar -en el caso más habitual- a que
una conducta prohibida, que menoscaba un interés tutelado por el Derecho, no sea des­
aprobada por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, resulte lícita por exclusión
de su antijuricidad(3).

La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al De­

recho, es enervada por la legítima defensa; por ello, aunque sea la sede penal su ámbito
por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir
la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro
ordenamiento jurídico; incluso algunos están regulados específicamente, como ocurre en
el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto
ciudadano, según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004. No obstante, la más
pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal, cuyos criterios genera­
les de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima
defensa en ámbitos extrapenales.

3. Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima defensa se

presentan, asimismo, en la esfera punitiva, que suponen la afectación relevante de un bien
jurídico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exención de responsabili­
dad criminal.

El grupo de circunstancias que, como la legítima defensa, dentro de la estructura de­

lictiva, tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas típicas, en el
ámbito penal también suelen denominarse causas de justificación.

Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del
injusto pierde su efectividad(4): la conducta (penalmente) típica es valorada conforme
a Derecho. Esta no desaparece, sino que únicamente no es desaprobada o es permitida
por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente(5)). Si la regla
general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo, las causas de justifi­
cación operan como excepciones, que requieren especiales circunstancias para presen­
tarse y surtir su efecto.

(3) Vide CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo II, 6a edición, Tecnos,
Madrid, 1998, p. 189.
(4) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 4a edición por
Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290.
(5) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 557.

351
ART. 2, INC. 23) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

II. En el ámbito penal

1. Regulación
El Código Penal, en el inciso 3 de su artículo 20, regula determinados presupuestos,
requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa, del siguiente modo:

“Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (...)

3.- El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para
la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose
en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la
forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa;
c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa”.
Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una causa de
justificación, de entrada, la “exención de la responsabilidad penal” a que hace referencia
este precepto penal, debe entenderse como la “exclusión de la antijuricidad de la con­
ducta” de quien obra amparado en ella. Queda, sin embargo, explorar más al detalle al­
gunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo).

2. Bienes jurídicos
Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima
defensa, sea de carácter penal (v. gr. la vida -incluso en formación-, la integridad física,
la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr. la posesión, las relaciones ju-
rídico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a los intereses individuales pertene­
cientes a las personas jurídicas (v. gr. el patrimonio privado de una empresa).
Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona in­
dividual resulte directamente afectada por la agresión; así como la de bienes jurídicos del
Estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos in­
dividuales (v. gr. la propiedad estatal)®.
Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (de­
fensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación espe­
cial (legítima defensa de terceros, llamada también auxilio necesario).6

(6) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. c it, p. 305.

352
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 23)

3. La agresión
La agresión puede definirse como la conducta que pone en peligro(7) o lesiona un in­
terés protegido por el ordenamiento jurídico(8).
La agresión, en principio, debe ser actual. Es actual la agresión inminente, la que se
está produciendo y la que persiste aún. Empero, puede considerase así la agresión cuando
si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico, si no se actúa
de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea, ya no sería posible hacerle fren­
te, perdiéndose la posibilidad de defensa, o ello solo sería posible poniendo los bienes ju­
rídicos en un riesgo mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas re­
motas o inciertas, no tan próximas, o que ya no subsisten más.

Una agresión es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa legíti­
ma defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4 del artículo 20 del
Código Penal-) en los siguientes supuestos:

Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado

por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cual­
quier otro instrumento o arma), o ii) a causa de la imprudencia del competente
para evitar el ataque.
Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia
de acción (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y fuerza física
irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepcio­
nes del punto anterior.
Tampoco cabe legítima defensa frente a los “ataques” de las personas jurídicas (aso­
ciación, fundación o comité). Estas no pueden considerase por sí mismas agresoras, aun­
que sí sus representantes legales o sus órganos humanos, cuya agresión ilegítima facul­
ta la defensa.

La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: pue­
de provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Puede consistir en la afecta­
ción de un bien jurídico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la posesión), adminis­
trativo (v. gr. preferencia del paso en la circulación vial), etc. Cuestión distinta es que la
conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta),
para eximir de pena.

Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico, el mo­
mento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como
la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino por la puesta en peligro
o lesión del interés (vide supra). En el ámbito penal, el límite (siempre difuso) mínimo de

(7) La puesta .en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico, propia de una conducta peligrosa,
hasta la puesta en peligro concreto del mismo.
(8) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.

353
ART. 2, INC. 23) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución, entendido como
la realización de una conducta inmediatamente anterior (sin pasos intermedios esencia­
les) a la acción típica(9)(10).

Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta), esta puede ser dolosa
(dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisivau omi­
siva (omisión impropia(11) y algunos casos excepcionales de omisión propia). Frente a la
conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v. gr. error de tipo invencible, caso
fortuito) no cabe legítima defensa, sino estado de necesidad justificante(12).

Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima, pero sí las

tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr. poner fuera de combate
a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco cabe legítima defensa si la agre­
sión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo).

No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. gr. frente a otra legí­
tima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al consentimiento justifican­
te, etc.) penales, extrapenales o supralegales (en virtud del principio de unidad sistemática
del ordenamiento jurídico). Pero sí -en la medida en que subsiste lo ilícito- contra una le­
gítima defensa putativa, una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa^

Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de ex­
culpación (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo insuperable, orden ilícita supe­
rior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o
personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto).

Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la

provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal nie­
ga la eximente, es solo dolosa).

4. La necesidad
La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. El agredi­
do puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente con­
traatacando al agresor.9102

(9) Sobre ello vide más detenidam ente REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: “Códi­
go Penal comentado” . José Castillo Alva (coordinador). Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004,
p. 537 y ss.
(10) Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresión no ejecutiva
si el amenazado no actuaba de inmediato.
(11) Vide R O X IN ,C laus.O b.cit.,p. 613.
(12) Sin embargo, el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -e n ese ám bito- el agredido ejercer su
derecho a la legítima defensa.

354
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 23)

En la legítima defensa, además, no rige el principio de ponderación de bienes, por lo

que el peijuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor, igual o mayor que el
que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de legítima defensa, por rebasar los
límites de necesidad, sin embargo, es ilícito, pero da lugar a atenuación).

La defensa debe ser idónea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el
ataque ilegítimo(13). La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex
ante (objetivo-subjetivamente), y no expost (el juzgador debe situarse como un observa­
dor objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva).

De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresión, jurídicamente no le es exigióle

al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse, está facul­
tado a optar legítimamente por esto último. No obstante, la defensa que ejerza contra el
agresor debe ser el medio menos perjudicial posible, entre las diversas posibilidades de las
que eventualmente pudo disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga
la propia posibilidad eficaz de defensa.

En armonía con ello, el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satis­
facción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repe­
ler la agresión: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios, sino
que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto, a la intensidad y
peligrosidad de la agresión, a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que
disponía el agredido para su defensa.

Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa -como se ha

anotado- no se rija por criterios de ponderación de intereses: el menoscabo inferido al agre­
sor puede ser superior al que este amenazaba producir, sin que ello tenga por qué afectar
el efecto justificante de la eximente.

Ejemplificando, si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad fí­

sica o del patrimonio, al agredido no le queda más recurso que dar muerte al agresor, la
conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo justificable (no antijurídico).

Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. gr. donde se echa de me­
nos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden aún tener, en todo caso,
un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artículo 21 del Código Pe­
nal: atenuación facultativa de la pena).

4.1. ¿Agresiones im prudentes?

Se discute si la “agresión ilegítima” que faculta actuar en legítima defensa, puede ser
no solo dolosa, sino también imprudente o culposa.

(13) Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del ofensor en respuesta
o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido, salvo amenaza de reiteración del ataque. No ha
acabado la agresión y, por lo tanto, cabe legítima defensa, en caso de peligros permanentes, así como en
delitos que aún no se han consumado.

355
ART. 2, INC. 23) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Es posible encontrar cierta coincidencia en cuanto al concepto de “ilegítima” (que

adjetiva a la “agresión”), el que se suele equiparar a “antijurídico”, “ilícito” o, en gene­
ral, “contrario al Derecho”; en tal sentido, no cabe duda que tanto las conductas dolosas
como culposas son “ilegítimas”.

De ahí que, por ejemplo, como se indicó, se acepte pacíficamente que no es necesario
que la “agresión ilegítima” constituya una infracción penal (delito o falta), pues su antiju-
ricidad puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico, con tal que lesione
o ponga en peligro un interés jurídico protegido.

Las opiniones se dividen, en cambio, en cuanto al concepto de “agresión”, pues, para

algunos, esta requeriría -a l menos, implícitamente- de una voluntad lesiva o ánimo de
atacar, esto es, que el agente dirija subjetivamente su conducta a acometer o causar daño
a otro, lo que, consecuentemente, descartaría la imprudencia (aunque -se aduce- no el
dolo eventual).

Desde tal perspectiva, en casos de conductas imprudentes, quien ve en riesgo sus bie­
nes jurídicos podría ampararse en un estado de necesidad justificante (inciso 4 del artícu­
lo 20 del CP), pero no en la legítima defensa. Las consecuencias que se derivan de esta di­
ferenciación exigen previamente atender a los requisitos (disímiles) de ambas eximentes.

Así, el estado de necesidad justificante requiere que una persona, ante un peligro actual,
realice una conducta destinada a conjurarlo, siempre que el bien protegido resulte “predo­
minante” sobre el interés dañado. En tanto que en la legítima defensa-como se indicó- no
rige el principio de ponderación de bienes, por lo que el peijuicio que el ofendido produce
al ofensor puede ser “menor, igual o mayor” que el que se pretendió ocasionar u ocasionó.

Esto es, que si se niega el derecho a la legítima defensa en caso de agresiones culpo­
sas se genera un efecto sumamente objetable: quien se defiende solo estaría justificado en
la medida que ocasione al “atacante” un daño menor que el que se evitó o conjuró (apre­
ciando los bienes jurídicos en conflicto y la intensidad del peligro que amenaza), siendo
ilícita la producción de un daño mayor.

En cambio, si se afirma la legítima defensa frente a agresiones imprudentes, quien se

defiende estaría justificado aun cuando ocasione al “atacante” un daño mayor que el que
se impidió o conjuró.

Además de ello, negar la defensa necesaria significaría exigir al agredido una compro­
bación ex ante impracticable en la mayoría de los casos: verificar si el agente actuó con
dolo (para actuar bajo los requisitos de la legítima defensa) o con culpa (para actuar bajo
los requisitos del estado de necesidad).

Estas limitaciones no hacen más que confirmar que por “agresión ilegítima” debe en­
tenderse ampliamente la conducta humana que lesiona o pone en peligro un bien jurídico
tutelado, al margen de sus componentes subjetivos (dolo o culpa).

356
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 23)

5. La falta de provocación
La legítima defensa exige, además, que la agresión que se repele no haya sido provo­
cada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para
así lesionarlo bajo la protección de la legítima defensa. Esta provocación, que enerva el
efecto justificante de la legítima defensa, debe constituir una conducta antijurídica (que
menoscabe un bien jurídico) y además realizarse dolosamente(14).

En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. La primera, aquella

en la que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima; casos don­
de debe negarse la legítima defensa del provocador, pues -como se anotó antes- no cabe
invocar legítima defensa contra legítima defensa. El provocador aquí se autopone en peli­
gro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresión con fi­
nes dañinos(I5). En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que
lesiona los bienes jurídicos del provocado.

Y la segunda, aquella en la que tanto la agresión del provocador como la reacción

del provocado son ilegítimas. Aquí pueden diferenciarse, a su vez, los casos en que -
pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del provocador que se
defiende no puede valorarse como legítima, de los casos en que sí podrían quedar am­
parados en legítima defensa. El análisis de esta problemática, sin embargo, merece un
estudio particularizado.

La proscripción de legítima defensa por “falta de provocación suficiente de quien hace

la defensa” no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha
pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa; ca­
sos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa, o al menos incom­
pleta, está siempre abierta.

6. Elemento subjetivo
La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad, de defensa, pues
solo así desaparece el desvalor de la acción. La voluntad de defensa puede concurrir con
otros motivos como el odio, la indignación o la venganza(16).

No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legíti­

ma defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante, el agente realiza dolo­
samente una conducta ilícita y, además, expost se comprueba la producción de un resul­
tado típico, la conducta debería sancionarse como un delito consumado; no obstante, la

(14) Luego, se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión de otro o a través
de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso, ii) ha provocado imprudentemente la agresión
de otro, iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado para lesionarlo en legítima defensa, etc.
(15) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 640.
(16) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 308.

357
ART. 2, INC. 23) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

no-desvaloración expost de este conduce a apreciar solo lo desvalioso de la conducta, ha­

ciendo el hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito(17)18,conforme al artículo 16
del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena).

Por su parte, si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una legítima
defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de permisión o error de tipo per­
misivo, que al ser una forma de error de prohibición (indirecto) surte efectos -según su
vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la culpabilidad0 8).

En los casos en que el agente menoscaba un bien jurídico conociendo la concurren­

cia objetiva de la legítima defensa (es decir, sabe que es objeto de una agresión ilegí­
tima), pero, realiza la acción defensiva culposa o imprudentemente; v. gr. el agredido
emplea tan descuidadamente su arma de fuego que se le escapa un disparo que hiere o
mata al agresor.

Estimamos que en estos casos cabe prescindir de la “voluntad de defensa” como

elemento subjetivo de la justificación. Quien lesiona imprudentemente un bien jurídico
de su agresor en una situación de legítima defensa existente, no produce un resultado
desvalioso (el desvalor de resultado decae). Solo subsistiría el desvalor de la conduc­
ta culposa, que resulta impune al no ser relevantes penalmente las “tentativas delicti­
vas imprudentes”.

No obstante, desde el punto de vista de la racionalidad de la defensa, debe tenerse en

cuenta que la lesión culposa del bien jurídico del agresor solo estará justificada si el resul­
tado hubiera estado justificado también en caso de una actuación dolosa; si esto no fue­
ra así, se configuraría un “exceso de legítima defensa”, punible con arreglo al artículo 21
del CP (eximente incompleta).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

fjf E l derecho a la legítim a defensa im plica la respuesta o actuación que pueda realizar
cualquier ciudadano en caso de ser agredido de m anera sorpresiva o irregular: STC Exp.
N° 03802-2004-AA/TC (f. j. 3).

jj E l acto de legítim a defensa que realice una persona en salvaguarda de la integridad física
o el derecho a la vida influenciará en el análisis que realizará el ju ez penal: STC Exp.
N° 03802-2004-AA/TC (f. j. 3).

B IB L IO G R A F ÍA

CEREZO MIR, José. Curso de Derecho P enal español. Parte General. Tomo II, 6a edición, Tecnos, Ma­
drid, 1998; ESER, Albín y BURKHARDT, Bjom. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M. Can­
d o Meliá. Colex. Madrid, 1995; JESCHECK, Hans-Héinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general.

(17) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 667; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p. 296.
(18) JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p. 297.

358
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 23)

Traducción de la 4a edición por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993; REVILLA LLAZA,
Percy. “Tentativa de delito”. En: Código P enal comentado. José Castillo Alva (coordinador). Tomo I,
Gaceta Jurídica, Lima, 2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción
de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997; VILLEGAS
PAIVA, Elky. “Elementos configurativos de la legítima defensa en el Derecho Penal peruano”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011.

359

t
 A rtícu lo 2 L ib e r ta d p e r s o n a l
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridadpersonales. En consecuencia:
a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
(...).

C O N C O R D A N C IA S:
G : arts. 2 incs. 3), 4), 8), 15), 24) b), d), g), j), 74,103,4a DFT; C.P.Ct: arts. 4,25;
C.C.: arts. II, V, 5, 214, 215, 216, 667.4, 1354; C.P.: arts. II, 151; C.P.C.: art. 685;
C.J.M.: art. 116; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts. 3,11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1;
C.A.D.H.: art. 9

Enrique Varsi Rospigliosi

I. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán: “Puedes comer todo lo
que quieras del jardín, pero no comerás del árbol de la Ciencia del bien y del mal. El día
que comas de él, ten la seguridad que morirás” (La Biblia, Génesis 2: 16, 17). Adán po­
día deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos fru­
tos del Edén, mas no de aquellos florecidos de un árbol, aquel designado como El Arbol.
Dios le confirió libertad plena en el Paraíso. Podía dispendiar sus antojos en todo aquello
que veía a sus pies o a lontananza, pero apetito humano pudo más. Vulneró la regla divi­
na. El creador puso de manifiesto el peor de sus defectos: la ambición. Y comió de lo pro­
hibido, digiriendo su sanción. No cumplió la orden, no respetó los límites, sobreexpuso
su libertad. Hizo aquello que no debía hacer.

Hay un límite para todo y la libertad no es ajena a ello. Esta, me refiero a la libertad,
como principio y como norma humana de desarrollo e interacción, merece un tratamien­
to en las más diversas ramas del saber y conocimiento, no es ajena a ninguna ciencia en
el sentido que de ella se cimientan los valores del hombre. Pero, la libertad no va nunca
sola, se acompañada de otros principios que permiten un orden social, una vida en armo­
nía, nos referimos a la dignidad, igualdad y solidaridad. Con estos considerados o meta-
derechos, se logra un balance en que se permitirá la paz, la equidad y la tan ansiada justi­
cia, como veremos en desarrollo de este ensayo.

En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad na­
tural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley (“Li­
bertas est naturales facultas ejus, quodcuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure prohi-
betur”, Florentino: Lib. I, tít. V, ley 4a).

360

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

En el Derecho comparado moderno el principio de libertad personal presenta como

antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789)
-que es uno de los textos fundamentales votados por la Asamblea nacional constituyen­
te formada tras la reunión de los Estados Generales durante la Revolución Francesa- que
decía: “La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad.
Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obliga­
do a hacer lo que ella no ordena” (art. 5). Qué duda cabe, es una de las consecuencias de
la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos “Igual­
dad, Libertad y Fraternidad”, frase que constituye la sólida base para un mejor dicho de
todo Estado de Derecho. Bien indica Rubio Correa que: “la Declaración francesa, la pri­
mera norma sobre la libertad consiste en que la ley no tiene la atribución de prohibir sino
las acciones dañosas a la sociedad. Esto quiere decir que, en principio, la ley no puede es­
tablecer la prohibición que considere pertinente ni, mucho menos aún, puede hacerlo sin
fundamentación que explique por qué eso que prohíbe es dañoso para la sociedad”(1). Ma­
nifestaba Montesquieu que: “Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a ha­
cer las cosas no preceptuadas por la ley, y ano hacer las permitidas”®. Para llegar a este
principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer
lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde hay leyes, la libertad consis­
te en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe
querer: “La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si
un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad, pues los de­
más tendrían igualmente esta facultad”®.

La Constitución peruana nos dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no man­
da, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (art. 2, inc. 24, literal b). Este precep­
to normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. No se inicia con
la Constitución del 79, a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo García
Toma)123(4). Un análisis serio, en otras palabras, con meticulosidad de las fuentes históricas
del derecho constitucional peruano, nos revela qué consagración tenemos en la Consti­
tución de 1828 (art. 150), 1834 (art. 144), 1839 (art. 176), el Estatuto Provisorio de 1855
(art. 23), 1860 (art. 14), 1867 (art. 13), 1920 y 1933 (art. 19), 1979 (art. 2, inc. 20, literal a).

En el Derecho comparado constitucional entre las Cartas que tratan expresamente este
principio de la libertad personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideración en
otras, la de Brasil (art. 5- II), Ecuador (art. 23-4), El Salvador (art. 8), Guatemala (art. 5),
Honduras (art. 70), Nicaragua (art. 32), Paraguay (art. 9) y Uruguay (art. 7). La Consti­
tución Nacional de Argentina indica que: “Las acciones privadas de los hombres que de

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pp. 440 y 441.
(2) MONTESQUIEU. E l espíritu de las leyes. LIBRO XI. De las leyes que dan origen a la libertad política
en su relación con la constitución. Capítulo IV.
(3) Ibídem, Capítulo III.
(4) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tomo I, Universidad
de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, p. 116.

361
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe”
(art. 19). En el caso concreto del Brasil el profesor Amaldo Godoy de la maestría en De­
recho UNISUL/SC (Brasilia) nos dice que: “Este principio da legalidade, que vem sendo
reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de
1934, de 1937, de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988”.

Continuando con la tradición constitucional es preciso mencionar que esta ha teni­

do un impacto en otros ordenamientos jurídicos, como el civil. En efecto, el Código Ci­
vil peruano de 1852 contenía dos normas en su Título Preliminar - De las leyes en general
con el tenor siguiente: “III.- A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por
la ley” y “VII.- Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permiti­
do renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que
no interesen al orden público ni a las buenas costumbres”. La ratio de estos preceptos son
de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los
actos jurídicos®, a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 del actual Códi­
go civil. Es más el principio jurídico: “Nadie está obligado a lo imposible”5(6) (proverbio
vulgar A d impossibile nemo tenetur) se encuentra consagrado en nuestro Código cuando
se trata la prestación imposible en los artículos 1431 a 1433 y, obviamente, en los artícu­
los 140 y 210 en el objeto física y jurídicamente posible. En lo tocante a este tema Torres
Vásquez dice que: “La prestación que es objeto la obligación y los bienes, servicios y de­
beres de abstención que son objeto de ella deben ser posibles físicamente. Nadie está obli­
gado a lo imposible, a lo que es contrario a las leyes de la naturaleza, a lo que está fuera
del poder físico e intelectual de la persona humana”(7)89;la imposibilidad jurídica, agrega el
mismo autor, se establece “debido a que el hecho está prohibido por las leyes o por que es
contrario al orden público o a las buenas costumbres”®. Aclaran, con la precisión que los
caracterizan, Alterini, Ameal y López Cabana que “la imposibilidad física o jurídica, para
tener relevancia, debe ser actual, no sobreviniente a la constitución de la obligación”®.
El principio de legalidad de libertad personal y de legalidad está presente, entonces, en el
derecho privado quizá por ser su fuente de formación.

A todo ello, el principio de la libertad personal y el principio do legalidad es consa­

grado como regla en gran parte de la legislación nacional peruana. Entre los ejemplos a
citar tenemos el caso de la Constitución, artículos 2, incisos 3,4, 8,15,24, literal(es) b, d,
g, 2, 74 y 103; Código Civil, II, V, 5 ,2 1 4 ,2 1 5 ,2 1 6 ,6 6 7 -4 ,1 3 5 4 ; Código Penal, II, 151;
Código de Procedimientos Civiles, 685; Código de Justicia Militar, 147 inc. 1; Código de

(5) V ID A L RAM ÍREZ, F em ando. “Orden público y nulidad virtual del acto jurídico”. En: Tratado de Derecho
Civil. Tomo I, U niversidad de Lim a, Lim a, 1990, pp. 245 y 246.
(6) Impossibilium nulla obligado un aforism o jurídico, jurisconsulto Juvencio C elso, siglo I a. C.
(7) TORRES V Á SQ U E Z , A níbal. Acto jurídico. San M arcos, Lima, 1998, p. 168.
(8) Ibídem , p. 174.
(9) ALTERINI, A tilio; A M E A L , Óscar y L Ó PEZ C A B A N A , Roberto. Derecho de las obligaciones civiles y
comerciales. A beledo-Perrot, B u en os A ires, 1995, p. 54.

362
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Procedim ientos Penales, 132; L. 26689; A sim ism o, en la C onvención A m ericana sobre
D erechos H um anos, artículo 9; D eclaración U niversal de D erechos H um anos, 11-2; Pac­
to Internacional de D erechos Civiles y Políticos, artículo 15-1.

Téngase en cuenta que su trascendencia se ve opacada por su ubicación norm ativa.

C om o aprecia Fernández Sessarego, este axiom a jurídico está “sem iperdido porque siendo,
de suyo, de tal im portancia p ara com prender el sentido del D erecho” en vez de aparecer
en el punto 24 del artículo 2 debería abrir la Constitución(10)1, nada más lógico y elocuente.

II. Conceptos
La libertad es el “ser” del hombre. Lo hace espiritual permitiéndole vivenciar valo­
res y decidir su proyecto de vida, su destino y futuro. En inmejorables términos, con la
agudeza típica de su pensamiento y armonización de lo humano y lo jurídico, el maestro
homenajeado Carlos Fernández Sessarego escribe que la esencia del hombre es la liber­
tad, su situación ontológica: “El hombre es libertad que se proyecta. Libertad irrenuncia-
ble, constitutiva (...) no tiene o deja de tener libertad sino que ‘el hombre es’ libertad (...)
albedrío”(11). El hombre “es lo que es” porque es libre, obra por reflexión o elección; pien­
sa, evalúa, decide. Más allá de todo lo que representa la persona, la libertad es connatural
a ella, parte sí, siendo impensable su renuncia. “La libertad no puede desligarse de la vida
misma, desde que esta es la vida en libertad”(12). Como sentenció Rousseau: “Renunciar
a nuestra libertad es renunciar a nuestra calidad de hombres, y con esto a todos los debe­
res de la humanidad”. La libertad es al hombre como la luz es al sol. Una tiene que ver
con la otra; son fatalmente inseparables.

Como facultad de hacer o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita, la li­
bertad es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin obstáculos, sus actividades en
el mundo de las relaciones(13). En mayor rigor, es el principio rector en la historia de la hu­
manidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social(14). La persona
progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso
de manera apropiada de su libertad. Esta no solo constituye un derecho sino un don, una
virtud, más específicamente un valor personal y social (al igual que la justicia, la honra­
dez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. La libertad, aclara el
maestro, no resulta ser una “facultad”, una propiedad, de la cual el hombre puede disponer

(1 0 ) FE R N Á N D E Z SESSA R E G O , Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Tom o I, San M arcos,

Lima, 200 3 , p. 87.
(1 1 ) FE R N Á N D E Z SESSA R E G O , Carlos. El derecho como libertad. Librería Studium , Lim a, 1987, p. 59.
(1 2 ) FER N Á N D E Z SESSA R E G O , Carlos. “D erecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al
bienestar”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Ia edición, Gaceta Jurídica, Lim a, 2 0 05, p. 30.
(1 3 ) BITTAR, Carlos Alberto. Os directos dapersonalidade. 6a ed ición, F orense Universitária, R io de Janeiro,
2003, p. 105. ■
(1 4 ) FERRERO, Raúl. Trabajos de Derecho Constitucional. La Constitución mediatizada. Grijley, Lima, 1999,
p. 35.

363
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

o no, es más la libertad le ha sido impuesta al hombre como “su responsabilidad”(15), un

compromiso por su propia esencia. Nada más cierto que eso, y es que la libertad es un va­
lor importante y trascendente para el continuó desarrollo de las sociedades. Al tener res­
paldo general, el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con mucha
propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad hu­
mana. Como la vida es esencialmente del ser humano y la libertad es potencialmente ex­
presiva de la existencia humana, se presentan como los y alores que orientan el principio
de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad(16).
El Derecho busca la consagración de estos valores. En similar sentido, se ha sostenido que
de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y la igualdad. El
derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad, para Hla Hart es “el
derecho igual de todos los hombres a ser libres”, incluyendo la libertad negativa (no ser
obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte)(17).

La Doctrina Social de la Iglesia trata este tema considerando que: “La libertad huma­
na consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedrío- que el hombre
posee para realizar una acción, según decida su voluntad, informada por el conocimiento
de la inteligencia, ante el juicio dado por su conciencia”(18)19.

Para Léon Duguit: “El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de
obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. Nadie puede opo­
nerse a los actos que ejecuta con este propósito, a condición, bien entendido, de que esos
actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. El Estado no puede hacer nada
que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los ac­
tos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios”09).
Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos,
hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. Nos permite la posi­
bilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno par­
tiendo de la premisa que nuestros derechos term inan donde comienzan los derechos
de los demás o, como diría Alzamora Silva, “la libertad de cada individuo está limitada
por el derecho a la libertad de los demás, y cada individuo acepta espontáneamente limi­
tar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás”(20), es.lo que se conoce
como el deber jurídico que, como sostiene Escobar, fija el alcance de la libertad personal(21).

(1 5 ) FE R N Á N D E Z SESSA R E G O , Carlos. “D erech o a la v id a .. . ”. Ob cit., p. 31.

(16) NERY, R osa María de Andrade. Nogoes preliminares de Directo civil. R evista dos Tribunais, Sao Paolo,
200 2 , p. 114.
(17) F E R N Á N D E Z , E u seb io: “E l problem a d el fundam ento de los derechos hum anos”. En: Derechos humanos.
Instrumentos internacionales y teoría. G aceta Jurídica, Lim a, 1995, pp. 558 y 559.
(18) C atecism o de la doctrina social, p. 51.
(19) D U G U IT, Léon. Las transformaciones del Derecho (público y privado). Heliasta, B uenos Aires, 1975,
p. 186.
(20) A L Z A M O R A SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. 2 a edición, Grijley, Lima, 2 0 0 4 , p. 93.
(21) E SC O B A R R O Z A S, Freddy. Teoría general del Derecho Civil. A R A , Lim a, 2 002, p. 22.

364
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

E n razón de la libertad y su ejercicio D e Cupis(22) hace una clara distinción entre las
conductas internas y las conductas externas siendo estas últimas las que interesan al De­
recho, pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. Las acciones ex­
ternas -dice—están “normalmente” comprendidas en la esfera de la competencia del De­
recho, aclarando que se dan situaciones excluidas de esta área en las que se debe actuar
con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión), razón por
la cual resulta pertinente distar entre lo volitivo y actuante en el hombre.

Es así que, no obstante su unidad, cuando nos referimos a la libertad debe considerar­
se una doble vertiente: La ontológica y la fenoménica(23). La libertad ontológica es el ser
mismo del hombre, la facultad de decidir y la libertad fenoménica es la puesta en prácti­
ca de la libertad ontológica, la proyección social de la libertad, básicamente la realización
de su proyecto de vida. La primera, no es un derecho es un valor, de modo que es absolu­
ta e innata en el hombre, no hay forma de limitarla; la segunda, supone la existencia de un
derecho -en sí- que protege su ejercicio, es la forma de limitar el proyecto de vida trans­
formándolo en actitudes, lo que sí puede ser circunscrito sea jurídicamente, sea de facto
o frustrado por un daño. Con este pensamiento y bajo el mismo norte la libertad ha de ser
entendida en su contenido jurídico considerando siempre que el Derecho es libertario(24).

Fernández Sessarego nos conduce con claridad esta doble vertiente concretando que:
“La protección jurídica de la libertad en cuanto “proyecto de vida” representa la tutela de
la libertad fenoménica, aquella que se exterioriza a través de actos, conductas, comporta­
mientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o con­
ducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. En otros términos,
proteger la libertad fenoménica significa la protección del “proyecto de vida” o libertad
actuante, presente en el mundo. La importancia de la protección jurídica del “proyecto de
vida” radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona, de cada per­
sona. Es decir, lo que la persona decidió hacer en y con su vida”(25).

El derecho lo que protege y faculta, restringe o prohíbe es el “ejercicio” de la liber­

tad; en otras palabras limita la libertad fenoménica, el cumplimiento de una decisión li­
bre de la vida real y es sobre esta la que nos vamos a referir en el presente ensayo a luz
del pensamiento del Carlos Fernández Sessarego.

Como todo derecho, la libertad es relativa. Tiene una demarcación y este es el dere­
cho a la igualdad: “La igualdad es el límite de la libertad”. Las acciones de las personas
podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad pero delineados
por la igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse menos entreverarse, por el con­
trario deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con

(2 2 ) CUPIS, Adriano de. Os directos da personalidade. Traductor A lfon so C elso Furtado Rezende. Primera
edición, Campiñas SP, Rom ana jurídica, 2 0 04, pp. 106 y 107.
(2 3 ) F E R N Á N D E Z SESSA R E G O , Carlos. “D erecho a la v i d a . O b . cit., pp. 31 a 35.
(2 4 ) F E R N Á N D E Z SESSA R E G O , Carlos. Libertad ... Ob. cit., p. 86.
(2 5 ) F E R N Á N D E Z SESSA R E G O , Carlos. “D erecho a la v id a ...”. Ob. cit., p. 32.

365
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la igualdad. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano
(credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad, en términos sencillos, los hombres no
son iguales, hay elementos físicos, psíquicos y morales que los diferencian. Pero, ante la
ley, todos somos iguales... iguales en la diferencia. (Todos los animales son iguales, pero
unos son más iguales que otros, George Orwell en su Rebelión en la granja)

Un sistema democrático, un legítimo Estado de Derecho, como hemos referido, está

sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. Libertad im­
plica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad, conforman las li­
bertades fiindamentales(26) que se encuentra plasmada en la Carta de los derechos funda­
mentales de la Unión Europea.

III. D elim itación

La libertad discurre entre lo que la ley que manda -y, por lo tanto, obliga a hacer- y lo
que prohíbe -y, por lo tanto, obliga a no hacer-(27). En principio, la única limitación para el
ejercicio de este derecho es el no transgredir, ni violar el derecho de las demás personas,
parámetro asumido por la ley en base al principio de reserva de la ley y al principio de
legalidad, lo que nos lleva a establecer que la ley es la única que precisa lo que la persona
está obligada a hacer o en todo caso a no hacer, logrando un orden en las cosas, en las re­
laciones humanas lo que se conoce como el hominis ad hominen proportio, entendido en
el sentido de que el derecho es una proporción real y personal, del hombre para el hombre
que, conservada, conserva la sociedad; corrompida, la corrompe(28). Esto implica estable­
cer un orden entre los seres, regir su vida, normar su conducta logrando la paz, equidad,
justicia y la sana convivencia a través del cumplimiento de las normas.

Nótese el gustillo normativista, positivista, legalista de los principios mencionados al

establecer como límite la ley. Entiéndase el término ley en sentido amplio(29). En esta co­
rriente sostiene Amaldo Godoy que: “La materia tiene amplia discusión dado que la pre­
gunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en
sentido amplio (por ejemplo decretos, resoluciones, las reglas administrativas, y con mayor
razón, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia constitucional, que nos
sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. En ese caso, naturalmente,
será ley en sentido amplio, y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos
doctrinarios, que insisten que la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en senti­
do formal y fechado”, criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal.

(26) W EB ER , Albretch. “La carta europea de lo s derechos fundam entales d esde la perspectiva comparada” . En:
Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Coordinador M ig u el Carbonell, U niversidad N acion al A utónom a de M éxico, M éx ico , 2 002, p. 741.
(27) CH IR INO S SOTO, Enrique. La nueva constitución al alcance de todos. A ndina, Lim a, 1980, p. 38.
(2 8 ) D ante A lighieri: Jus est realis ac personalis hominis ad hominen proportio, quae servato servat societaten;
corrupta, corrumpt.
(2 9 ) R U B IO COR R EA , M arcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. F ondo Editorial de la Pontificia
U niversidad C atólica del Perú, Lim a, 1997, p. 56.

366
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Gutiérrez Camacho analizando el criterio de Germán Bidart Campos(30) explica que

existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene
un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonali­
dad del poder, y al de legitimidad racional. No es que el poder no sea ejercido por hom­
bres sino de que deben hacerlo ajustándose al orden consagrado en las normas legales.
“O sea que el mando no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que
gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De allí, entonces,
surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley”(31).

La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la realiza­
ción de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho.
Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. Hago lo
que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bie­
nes afectados, lo que se ve reflejado en el principio penal Nullum crimen, nullapoena sine
praevia legepoenali en razón que: “Los límites de la libertad que traza el Derecho Penal
no solo son límites de la libertad individual, sino también límites de la intervención esta­
tal”, argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer, vicepresidente del
Tribunal Constitucional Federal alemán.

El principio de legalidad se consagra en el artículo II del Título preliminar del Códi­

go penal que dice: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por
la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentren establecidas en ella”. Nullo crimen, nulla poena, sine lege praevia. La
Exposición de motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal enarbola un
conjunto de principios garantistas como es el principio de legalidad, según el cual la acti­
vidad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley. A conside­
ración de Raúl Peña Cabrera “este principio rector de todo el Derecho Penal democrático
tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siem­
pre y cuando su comportamiento no esté prohibido a título de hecho punible, y, garantía
política, que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspon­
diente aplicación judicial”(32). A mayor abundamiento se considera que es la garantía pe­
nal más importante en el Derecho Penal contemporáneo “al permitir que todo ciudadano
conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se en­
cuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son líci-
tos(33), representa un límite a la arbitrariedad estatal(34).

(30) B ID A R T C A M P O S , G erm án. Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino. T om o I,

B u en os A ires, 1989, p. 359.
(31) GUTIÉRREZ C A M A C H O , Walter. “La razonabilidad de las leyes y otros actos de poder”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. N ° 1, A ñ o I, Lim a, ju lio de 1995, p. 51.
(32) P E Ñ A C A B R ER A , Raúl. Nuevo Código Penal comentado y leyes complementarias. San M arcos, Lima,
1992, p. 49.
(33) CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 21.
(34) U R Q U IZO O LA E C H EA , José. “Principio de legalidad” . En: Código Penal comentado. Tom o I, Gaceta
Jurídica, Lim a, 200 4 , p. 64.

3§7
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En el ámbito constitucional Bemales Ballesteros(35) señala de forma precisa que la de­

finición efe libertad en el artículo analizado es negativa porque no establece sus alcances
sino que niega sus límites lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la per­
sona en base al cual puede desarrollarse. En efecto, el artículo trata la materia sosteniendo
que: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe”, es decir que, en sentido afirmativo: “Todos están obligados a hacer lo que la
ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe”. Apunta Fernández Sessarego que el
axioma jurídico fundamental que denota el prius en que consiste la libertad es que “toda
conducta humana intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida
por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres”(36).

Como se aprecia la libertad es la máxima consagración del hombre. Fernández Ses­

sarego sostiene que el Derecho es, por ello, libertario, ha sido creado por el ser huma­
no para proteger básicamente su libertad. De ahí el axioma jurídico que refleja y traduce
esta finalidad medular propone en términos positivos, valga nuevamente la mención, que :
“Todo está permitido, salvo aquello que prohíba expresamente el ordenamiento jurídico o
que atente contra el orden público o las buenas costumbres”(37), se trata de un axioma ju ­
rídico fundamental pues traduce la función principal del Derecho. Siguiendo la posición
de Landa Arroyo, en el entendido de que existen dos tipos de normas en la Constitución:
Norma constitucional regla y Norma constitucional principio, considera que esta que
analizamos se encuadra en el primer tipo pues se caracteriza en ser una obligación de ha­
cer o no hacer; a diferencia de las segundas que contiene un mandato con un alto grado
de generalidad(38).

Para García Toma(39) es una norma declarativa en la medida que resume su conteni­
do en la declaración de una mera proclama. Diríamos como un principio mediante el que
la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, por lo tanto a tra­
vés de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma abarca múcho más,
indica que la persona podrá hacer o no, solo lo que la ley señale. En tal sentido, no sería
solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. De esta manera, es en los límites
del sistema jurídico que se ejercita la libertad, respetando el ordenamiento jurídico el in­
dividuo es libre en la práctica de los actos jurídicos(40).

(3 5 ) BA L L E ST E R O S, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a ed ición , R A O , Lima, 1999,

p. 170.
(36) F E R N Á N D E Z SE SSA R E G O , C arlos. “D erecho a la v id a .. . ”. Ob. c i t , p. 33.
(37) F E R N Á N D E Z SE SSA R E G O , Carlos. E l derecho como libertad... Ob. cit., p. 86.
(3 8 ) L A N D A A R R O Y O , César. “A n teju icio p olítico ”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. A fio 9, Tom o 64,
G aceta Jurídica, Lim a, 20 0 4, p. 32.
(39) G A R C ÍA T O M A , Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. F ondo de desarrollo editorial de la
U niversidad de Lim a, Lim a, 1999, p. 2 49.
(40) Q U EIR O Z D E O LIV EIR A JU N IO R , A lb in o. “D ireitos e garantías fundam entáis da p essoa humana,
in clu sive seus directos so d a s ”. En: Direito civil constitucional. Cuaderno 3, Coordinador Renato Lotufo,
M alheiros Editores, Brasil, 2 0 0 2 , p. 197.

368
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

L a persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley, al m andato de la m is­

ma. L egaz y L acam bra orienta su pensam iento diciendo que: “L a libertad ju ríd ica se inte­
gra con lo perm itido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicam en­
te h acer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho”(41), de m odo tal que es deber
de todo cuidadano andar p or el sendero norm ativo fijado, tom ando en consideración lo tra­
tado p or el D igesto al señalar que la fuerza de la ley es m andar, prohibir, perm itir, casti­
gar (Legis virtus haec est: imperare, vetare, permitiere, puniré, Modestino: Lib. I, tít. III,
ley 7a). La voluntad debe estar arreglada a derecho, conforme a la ley debiendo amoldar
la conducta al texto normativo, situación que no es nada sencilla si partimos de la premisa
que no todo está escrito en la ley. Con este criterio dice Fernández Sessarego que es im­
posible imaginar que todas las conductas humanas puedan estar reguladas por el ordena­
miento jurídico positivo pues el hombre es ontológicamente libre lo que impide registrar
normativamente todos sus comportamientos, esto no significa que las conductas humanas
intersubjetivas permanezcan al margen de lo jurídico. Toda conducta puede ser vivencia-
da como valiosa o desvaliosa por el ser humano lo que es función del juez quien no puede
“dejar de administrar justicia por vacíos o defectos de la ley” frente a estos casos se apli­
can los principios generales del derecho, contenidos en las llamadas cláusulas generales
o abiertas, o el derecho consuetudinario (VIII del Código Civil y 138, inc. 8 de la Consti­
tución). A falta de ello el juez, en última instancia, recurre a la aplicación del axioma ju­
rídico que privilegia la libertad del ser humano: “lo que no está jurídicamente prohibido
está permitido, salvo que se atente contra el orden público o las buenas costumbres”(42),
saliendo nuevamente a luz el carácter positivo del principio analizado.

IV. Casuística
En esta disposición constitucional se agrupan las normas jurídicas imperativas que
disponen una conducta positiva o que establecen una prohibición. Con algunos ejemplos
prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el
análisis de este artículo:

La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que

no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. Por el con­
trario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello.
No se puede impedir fotografiar un partido de fútbol o a los integrantes de un
equipo.
Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de taba­
co. Por el contrario, en lugares públicos este derecho está restringido.

(41) LE G A Z Y LA C A M B R A , Luis. Filosofía del Derecho. 5a edición, B osch , Barcelona, 1979.

(42) FE R N Á N D E Z SESSAREGO , Carlos. “La antijuridicidad com o problema”. En: Lumen. Facultad de Derecho
de la Universidad Fem enina del Sagrado Corazón, A ño 1, N ° 1, Lim a, 2 000 y en e l libro de autores varios
Obligaciones y contratos en el tercer milenio. Hom enaje a Roberto L ópez Cabana, Abeledo-Perrot, B uenos
A ires, 2001.

369
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Nadie está obligado al pago de tributos que no hayan sido legalmente creados(43).
Puede transformarse una persona jurídica regulada en el Código Civil en una
normada en la Ley general de sociedades al no existir impedimento legal expre­
so que lo prohiba(44) (Segundo párrafo del artículo 333 de la Ley General de So­
ciedades indica: “Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica consti­
tuida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por
esta ley”).
Otros casos sueltos:

Un cónyuge no puede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del

deber de cohabitación. Como escribe Hans Küng “El deber vincula moralmen­
te, pero no coacciona físicamente”(45). (La negativa al débito conyugal puede dar
a lugar a una sanción de injuria grave(46) o infidelidades justificadas, según tra­
tamiento del artículo 336 del CC, in dubiopro adulterum. Como escribe García
Márquez: “El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor”)(47).
La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. (Puedo llamar­
me Femando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respecti­
vos apellidos o, incluso, tener un nombre ridículo como Inxs Candy. Algunas
conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona,
imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón
de clase, Pastor Alemán).
No es un delito de coacción pedir la firma del consentimiento informado(48).
Nadie está obligado a fumar, a pesar de estar en un sitio público de fumadores,
y pedírsele que deje su mesa para que la ocupe una persona que sí quiere fumar
en esos precisos momentos. En los lugares de fumadores está permitido fumar
pero, en definitiva, no es obligatorio(49).

(43) C onstitución de Honduras de 1982, artículo 109.

(44) C IEZA M O R A , Jairo. “ ¡Sí se puede! Transformar asociaciones en socied ades anónim as” . En: Jurídica.
Suplem ento de análisis leg a l d el diario oficial E l Peruano. A ño 3, 0 3 /1 0 /2 0 0 6 , N ° 114, Lim a, pp. 6 y 7.
(4 5 ) K Ü N G , Hans. Una ética mundial para la economía y la política. Fondo de Cultura E conóm ica, M éxico,
1999, p. 142 y ss.
(4 6 ) M IR A N D A , Pontes de. Tratado de direito privado. Parte especial. Tom o V II, Primera edición, Campiñas,
B ookseller, 2 0 0 0 , p. 224.
(47) Memoria de mis putas tristes. Primera ed ición , Mandadori, Barcelona, 2 0 0 4 , p. 70.
(48) Sentencia de 2 5 /0 1 /1 9 9 5 del Juzgado de Instrucción 9 de Palm a de M allorca. 1995. N ° 4. Vide: <http://
w w w .cfhavarra.es> (1 5 /0 9 /2 0 0 5 ).
(4 9 ) A préciese el siguiente diálogo: “-S e ñ o r , quiero tomar un café mientras leo e l d iario.-C laro, señor: tom e
asiento en cualquiera de estas m esas libres. -P e r o es que yo fum o. -A h , en e se caso tendrá que sentarse en
las m esas exteriores, porque, com o usted sabe, está prohibido fumar dentro del lo c a l.-E s que afuera hay
-solo dos m esas, y están ocu p ad as.-N ad a puedo hacer, señor. E sos fum adores llegaron antes que u sted .-N o
m e parece suficiente razón. E sas personas están abusando de su prioridad, porque ninguna de ellas fuma.
Deberían estar sentados adentro y dejar esos lugares libres para la gente com o y o .-V a m o s a ver. Señor,
usted que está sentado en una de las m esas exteriores, ¿fu m a?-S í.-P ero n o está fum ando ahora, ¿no?-E s

370
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

En algunos casos entran e n ju e g o lím ites éticos.

Enéas Castilho C hiarini Júnior, m iem bro del Instituo Brasilero de Derecho Constitu­
cional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Bra­
sil, al no existir prohibición legal, sería permisible el matrimonio homosexual, la adop­
ción por homosexuales, la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del
registro y posibilidad futura de casamiento. Situaciones un poco más complicadas en los
que no existe ley expresa pero deben tomarse en cuenta los principios generales del dere­
cho para su valoración, menciona el aborto de fetos anencefálicos, la utilización de células
tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová.

La jurisprudencia local sustentada en que “los jueces no pueden dejar de administrar

justicia por defecto o deficiencia de la ley. E n tales casos, deben aplicar los principios ge­
nerales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano” (art. VIII del
Código Civil; artículo 139, inciso 8 de la Constitución) ha venido fallando con un criterio
amplio aplicando el principio de libertad:

“Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los niños y adolescentes, el régimen

de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y
de esta con su hermano; y para promover en adelante la relación que debe existir entre
madre e hija, se otorga un régimen de visitas abierto, que si bien la ley no señala de
manera expresa, tampoco lo prohíbe. Este régimen será fijado teniendo en cuenta
el interés del menor y su derecho a la opinión, promoviendo su relación filial”(50) (las
cursivas son nuestras).
Otros casos a nivel jurisdiccional:

En cuanto a la vigilancia permanente y la colocación de un cerco eléctrico peri-

metral, cabe advertir que no existe norma que obligue a cumplir con estos pre­
supuestos, máxime si nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni im­
pedido de hacer lo que ella no prohíbe, por lo que no resulta amparable esta
pretensión(51).
Que, concedido el recurso de casación a fojas ciento treintiocho, fue declarado
procedente por resolución del trece de julio del dos mil uno, por la causal con­
templada en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Pro­
cesal Civil, sustentada en que ninguno de los artículos del Código Procesal Civil,
ni del Código Civil condicionan que para interponer una demanda de desalojo el

cierto. ¿A usted le gusta el buen v in o ? -S í.-P e r o no está bebiendo ahora, ¿verdad?-E s que esta m esa es para
fumar. U sted debería estar adentro—N o , señor; en estas m esas está perm itido fumar, pero no es obligatorio.
Yo so y fumador y m e gusta poder fum ar cuando quiero. Solo que en este preciso m om ento no quiero”.
G U IB O U R G , RICARDO A: “H um o de buen derecho y casos d ifíciles”. En: La Ley. B uenos A ires, A ño
L X X , N ° 2 3 1 , 2 9/11/2006, p. 1.
(5 0 ) Cas. Exp. N ° 1426-03-L im a, en: Diálogo con la Jurisprudencia. N ° 72, A ñ o 10, G aceta Jurídica, Lima,
setiem bre, 200 4 , p. 128.
(5 1 ) STC Exp. N ° 1312-2000. C D . Diálogo con la Jurisprudencia.

371
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

accionante debe precisar la causal para hacerlo, pues ello constituye una infrac­
ción del derecho consagrado por el artículo dos inciso veintidós párrafo veinti­
cuatro de la Carta Política, en cuya virtud nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe y en otras oportunida­
des han interpuesto acciones similares que fueron admitidas y tramitadas y por­
que existe una contravención en la resolución del Juzgado, ya que dispuso en
primer lugar que debía precisar la causal de desalojo y posteriormente que no se
ha indicado dicha causal y además la ampliación de la resolución exigía que se
tenga por subsanada las omisiones implica declarar inadmisible por una segun­
da vez, y porque habiéndose expedido dictamen Fiscal Superior en lo civil, en
la resolución recurrida ni siquiera se menciona que se resuelve de conformidad
con lo dispuesto por el Fiscal Superior, lo que en la práctica equivale a sostener
que dicho dictamen no mereció ninguna atención por parte del Colegiado(52).
En gran medida este precepto constitucional enraíza un criterio de seguridad, propia­
mente de seguridad jurídica, en ese sentido se ha considerado en la jurisprudencia: “La
seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde
luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nues­
tra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas dispo­
siciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2,
inciso 24, parágrafo a. (“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohíbe”) y otros más”(53).

V. Límites de la libertad
Los derechos no son absolutos por el contrario, son relativos. Carlos Fernández Ses-
sarego en su tratamiento al derecho subjetivo dice que este “se constituye en la dimensión
sociológico-existencial como un derecho en relación con los intereses y derechos de los
otros sujetos(54). En armonía con la reflexión citada él derecho subjetivo implica mi dere­
cho frente al de los demás, cada cual cumpliendo su función conforme a la necesidades de
los sujetos. En este orden de ideas existe un límite en el uso y actuación de los derechos
de la persona. Más allá de lo que quiero hacer he de tener en cuenta lo que puedo hacer
(la lucha entre el querer y el poder). En esto se sustenta una convivencia social armónica.

La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad:

a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, b) Nadie está impedido de hacer
lo que la ley no prohíbe y (sobre todo), c) No se ampara el abuso del derecho, ni d) La
vulneración de la ley. Aclarando... puedo hacer todo aquello que la ley no me impida, te­
niendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas y, como es lógico, el

(5 2 ) Cas. Exp. N ° 1 4 7 2 -2 0 0 1 -Lim a, publicada el 1 de m arzo de 2002.

(5 3 ) Cas. Exp. N ° 0 0 1 6 -2 0 0 2 -A I-T C -L im a, publicada e l 15 de m ayo de 2003.
(54) F E R N Á N D E Z S E S S A R E G O , C a r lo s . Derecho y persona. 4 a e d ic ió n , G r ijle y , 2 0 0 1 , L im a ,
p. 107.

372
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

acatam iento de la ley. E sto nos trae a colisión dos instituciones m adre, valga la aclaración,
dos principios generales del derecho que se relacionan con la libertad, el ejercicio de los
derechos y el respeto a la ley la como son:

Fraude a la ley.- Es tratar de obtener indirectamente lo que la ley prohíbe hacer

de forma directa(55), es un ardid, un truco que se encuentra para sacarle la vuel­
ta a la ley, como se dice en el argot criollo.
Abuso de derecho.- Es una conducta que se sustenta en un derecho subjetivo
que se convierte en antisocial al transgredir un deber jurídico que cristaliza el
valor solidaridad(56).
Ambos casos, fraude y abuso, implican situaciones generadas por conductas u omi­
siones contrarias al deber jurídico, a la norma de conducta y a ley. La Constitución (art.
103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo pá­
rrafo del aquí comentado o, mejor, -como dice Bemales(57)- hacerse referencia en él a su
aplicabilidad). En los términos expuestos las características del ejercicio de esta libertad
son tres: “a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que
no dañe a otra persona, b) el límite del ejercicio de la libertad es no impedir ese mismo
derecho de ejercicio a otros miembros de la sociedad, c) la ley es el instrumento del que
se vale el Estado para señalar los límites de acción”(58).

Con estas reflexiones tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad
que se presenta como un parámetro para su ejercicio. Véase que la ley no siempre estable­
ce un límite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas- en la medida
que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico
para lograr una correcta y justa administración de justicia, sostiene entre nosotros Espi-
noza Espinoza(59)). Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Cons­
titucional comparado a punto tal que la Carta de los derechos fundamentales de la Unión
Europea (2000) declara que: “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser
interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una activi­
dad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos
en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las
previstas en la presente Carta” (art. 54, Prohibición del abuso del derecho).

Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada pues es necesario que la so­
ciedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos, deberes y li­
mitaciones que se plasman en ella y luego cumplirla (art. 109 de la CP).

(5 5 ) F E R N Á N D E Z SESSA R E G O , Carlos. Abuso del derecho. A strea, B uenos A ires, 1992, p. 178.
(5 6 ) ídem .
(5 7 ) BA L L E ST E R O S, Enrique. Ob. cit., p. 171.
(5 8 ) G A R C ÍA TO M A , Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Tom o I, Universidad
de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lim a, p. 116.
(5 9 ) ESPIN O Z A ESPIN O ZA , Juan. Los principios contenidos en el titulo preliminar del Código Civil peruano
de 1984. Fondo Editorial de la P ontificia U niversidad C atólica d el Perú, Lim a, 2 0 03, p. 129.

373
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene funcio­

nando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria que
es uno de los grandes principios del orden económico(60) mediante los que el hombre logra
parte de su realización. Como ejemplo en materia de Derecho Societario podemos citar el
razonamiento oportuno de Hundskopf: “Es factible realizar aportes en moneda extranjera
(...) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2, numeral 24, literal a
de la Constitución Política del Perú, que establece que nadie está obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sin embargo, en el caso de
que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera, debe siempre con­
signarse la equivalencia respectiva en moneda nacional, que es la que será oficialmente
tomada para efectos de incrementar el capital social”(61).

VI. L a coacción. Un delito contra la libertad

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice: “Coacción (Del lat.
coactio, -dnis). 1. f. Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga
o ejecute algo”. Implica un conducta que violenta la voluntad de un tercero llevándolo a
realizar lo no querido, desde la óptica penal se entiende como aquella acción realizada por
una persona que intimida a otra mediante amenazas o actos de violencia física para que
realice un acto que no está obligada a hacer o para impedirle el ejercicio de un derecho.

El Código Penal de 1924 al tratar los delitos contra la libertad refería en su artículo
222 la trasgresión del artículo 2, inciso 20, literal a) de la Constitución Política del Perú
de 1979 cuyo texto era similar al aquí analizado(62).

El Código Penal vigente en su Título IV, Delitos contra la libertad, Capítulo I, Vio­
lación de la libertad personal, tipifica en la misma línea el delito de coacción de la si­
guiente manera:

“Artículo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la
ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años”.

Estructura del tipo penal

Bien jurídico protegido

Con la tipificación del delito de coacción se busca tutelar el bien jurídico libertad. Como
mencionan algunos autores libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a

(6 0 ) K R E S A L J A R O S E L L O , B a ld o . “ L a lib ertad d e em p resa: fu n d a m en to d e l s is te m a e c o n ó m ic o

constitucionalizado” . En: Homenaje a Jorge Avendaño. F ondo Editorial de la P ontificia U niversidad
C atólica del Perú, Lim a, 2 0 04, p. 4 9 9 .
(61) H U N D S K O P F E X E B IO , O sw a ld o : “ C ap ital s o c ia l en m o n e d a extran jera” . En: Diálogo con la
Jurisprudencia. A ñ o 9, Tom o 6 6 , G aceta Jurídica, Lim a, 2 004, p. 54.
(62) C ff. P ÉR EZ , Julio D . Código Penal. Concordancias. 6 a ed ición , S ev illa n o , L im a, 1982, pp. 2 8 4 y 2 85.

374
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

su voluntad(63)64o el derecho a la autodeterminación^45, a la autonomía privada de la

voluntad, a la autarquía personal, como la llama Higuera Guimerá(65).
Independiente de la denominación que se opte no cabe duda que el bien jurídico es
la libertad, entendida como derecho en su aspecto práctico de ejecución; sin dejar de
considerar que en el fondo implica un valor, una virtud, un don propio e inherente de la
persona. Libertad entendida como la facultad que tiene el sujeto para decidir su destino.
Conducta típica
La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o im pedir hacer
lo que ella no prohíbe, ello puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se
realizase por algún otro medio -digamos engaño, ardid, astucia- no se cometería
delito. Sebastián Soler alega que el hecho consiste en compeler a hacer, no hacer o
tolerar algo, esto es, a proceder sin voluntad o que esté viciada por coacción pues por
la figura quedan igualmente abarcadas la vis absoluta y la compulsiva. Es más añade
que: “Si resultare que el sujeto pasivo hace algo con v o lu n t^ viciada por error, no
existirá delito, tampoco bastaría astucia”(66). ’
Sobre lo demás, cabe mencionar que la amenaza (vis absoluta) o violencia (vis com­
pulsiva) se utiliza para compeler o impedir una conducta que no es contraria a dere­
cho. Sobre el marco de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas y degradantes (26 de junio de 1987) el delito de coacción es equiparable a
la tortura psíquica o moral en el sentido de que se impone a una persona una conducta
no deseada. El texto del Código Penal japonés con claridad señala que las amenazas
pueden ser de muerte, contra la integridad física, libertad, buen nombre o bienes.
La acción delictuosa es compeler a hacer, no hacer o impedir algo contra la volun­
tad. La conducta no reside en la ilicitud de lo exigido a la víctima, sino en la ilicitud
del hecho de exigir en sí, es el modo en el que se realiza, constriñendo a aceptar un
cumplimiento que el otro se rehúsa a cumplir.
Al detalle encontramos que deben darse cualquiera de estas dos situaciones:
Exigir llevar a cabo lo que la ley no manda: compeler, imponer, constreñir a que
haga lo no deseado
Impedir a realizar lo que la ley no restringe: limitar, coartar, denegar a la ejecu­
ción de algo.
Villa Stein se plantea si sería delictivo obligar a otro una conducta moral o religiosa
(ir a misa, v. g.) o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa ajena o practicar

(63) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de
Derecho Penal, Parte especial. 4a edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 183 y SALINAS SICCHA, Ramiro.
Curso de Derecho Penal peruano. Tomo II, I a edición, Palestra, Lima, 2000, p. 154.
(64) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial I-B. San Marcos, Lima, 1998, p. 108.
(65) HIGUERA GUIMERÁ, Juan Felipe. El delito de coacciones. 2a edición, Bosch, Barcelona, 1983, p. 31.
(66) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV; TEA, Buenos Aires, 1983, p. 67.

375
 ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

acto homosexual en lugar privado). Sobre el particular concluye que sí sería delito pues
la moral no se asimila necesariamente con el Derecho Penal(67). Sebastián Soler con
su particular estilo predica que “hay situaciones en que la persona puede sin sanción
jurídica hacer algo, no por ello puede afirmarse que ese hacer concreto constituya
un derecho. Tal es el caso del suicidio, hecho que inclusive puede ser fuente de res­
ponsabilidades penales para terceros. Impedir por fuerza un suicidio no es delito”(68).
Sujetos
Respecto a la tipicidad objetiva Bramont-Arias Torres y García Cantizano(69) consideran
que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona y tienen toda la razón pero
vale aclarar algunos puntos.
Sujeto activo.- Puede ser cualquier persona
En el caso de un funcionario público que exceda o abuse de sus facultades en el
ejercicio de sus funciones dicha conducta será tipificada como abuso de autoridad,
artículo 376 del Código Penal. Las demás conductas del referido sujeto se tipificarán
de acuerdo al tipo analizado(70). Tal sería el caso que un funcionario obligue a compa­
recer a una persona en una dependencia pública (nadie estará obligado a comparecer
personalmente a una repartición pública, salvo que tal obligación emanase de la ley)(71).
Sujeto pasivo.- Cualquier persona puede ser víctima de la coacción
Para la configuración del delito -se discute en doctrina- debe doblegarse la voluntad.
Aclaramos la voluntad en sentido genérico no en sentido estricto. Los casos de un
inimputable, un niño recién nacido, un enfermo mental o en estupor catatónico son
situaciones en que si bien existe una incapacidad no implican que se carezca de vo­
luntad; el hecho de que el ejercicio de la libertad esté restringido no resta importancia
al derecho a la dignidad(72). Se sostiene, por el contrario, que la libertad no puede ser
afectada por obvias razones al no tener voluntad doblegable por coacción(73).
Tipicidad subjetiva
De la estructura y contenido de este delito es claramente determinable que se trata de
un delito doloso. El agente actúa a sabiendas, conociendo, con la intención de gobernar
la conducta de una persona fuera de los lincamientos de la ley, llevándola a hacer lo
no exigible o limitando lo no prohibido.

(67) VILLA STEIN, Javier. Ob. c it, p. 110.

(68) SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 70.
(69) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de
Derecho Penal. Parte especial. 4a edición, Ed. San Marcos, Lima, 1998, p. 183.
(70) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial, I-B, Ed. San M arcos, Lima, 1988, p. 109.
(71) Artículo 26 del derogado Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, Decreto Supremo N° 02-94-JUS del 31/01/1994.
(72) HIGUERA GUIMERÁ, Juan Felipe. Ob. cit., p. 80.
(73) VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 109, citando a Muñoz Conde.

376

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

No se castiga la forma imprudente de la comisión del tipo.

Relación de causalidad
Es un delito de resultado que consiste en obligar a hacer u omitir algo.
Consumación
Existe consumación cuanto el agente lleva a cabo la conducta típica es decir la realiza­
ción de lo que la ley no exige o el impedimento de llevar a cabo lo que no se prohíbe.
Se admite la tentativa.
Penalidad
La pena es privativa de libertad no mayor de dos años.
Características
El delito de coacción es subsidiario empleándose solo cuando el hecho no está previsto
en otro tipo que resulte aplicable en virtud de su especialidad, en buena cuenta es un
delito de categoría abierta y se configura frente a cualquier atentado contra la libertad de
la persona. Como dice Higuera Guimerá la coacción suele funcionar como tipo recogida
-cajón de sastre diríamos nosotros- en que se pueden subsumir ciertos comportamientos
si por falta de requisitos específicos no pueden tipificar un acto u omisión(74). Ultima­
mente se ha tipificado, por ejemplo, como coacción el caso del Mobbing: Un juez de
Barcelona ha admitido a trámite la primera denuncia por la vía penal por un supuesto
caso de mobbing (persecución laboral, acoso moral u hostigamiento psicológico en el
trabajo) que suele denunciarse en los tribunales sociales por la vía laboral. El magistrado
Joaquín Aguirre considera que el mobbing es un delito de coacciones por la vía penal
ya que se obliga a hacer algo que no se quiere o que considera injustó. El afectado es un
ingeniero industrial que trabaja hace más de 30 años en Telefónica que acusa a su jefe de
perseguirle laboralmente para deteriorar su vida profesional, afirmando que se ha visto
obligado a coger la baja por depresión en diversas ocasiones(75).
Semejanzas y diferencias con otras figuras delictivas
Hay casos límite en los que puede verse vinculada la coacción con otra figuras de­
lictivas, veamos el caso de la extorsión: “En la coacción lo que se castiga es el modo
antisocial de exigir; la prepotencia en el método de requerimiento; es decir la ilicitud
de la exigencia y no propiamente la licitud o ilicitud de lo exigido. En la extorsión, en
cambio, se persigue una disposición patrimonial ilícita, es decir, se ataca a la propiedad
pero atacando primero a la libertad. Así pues, en el delito de extorsión propiamente
dicho el medio por el cual se obtiene una disposición patrimonial ilícita es la intimi­
dación. Esta puede ser lisa y llana (...). La intimidación se concreta por medio de la
amenaza. La intimidación en realidad es el resultado de esta”(76).

(74) HIGUERA GUIMERÁ, Juan Felipe. Ob. cit., p. 3.

(75) Vide: <http://www.upo.es/general> (15/09/2005).
(76) ISSA EL KHOURY, Henry. “Las garantías del tipo penal y la misión moralizante del juez. A propósito de

377
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

VIL Ámbito de aplicación. D el principio de libertad al principio de

vinculación positiva de la Administración Pública
El artículo constitucional que contiene el principio de libertar personal tiene un ám­
bito exclusivo de aplicación cual es el derecho privado, es decir solo es válido en las rela­
ciones pactadas entre los particulares, no así en las relaciones de derecho público, en las
que está de por medio el Estado.

El funcionario público solo está facultado a hacer aquello reseñado en la Ley, en su

reglamento de funciones. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo a las normas
sobre la materia. Requiere, para actuar, de una potestad, de una autorización legal, es la
exigencia sustentada en el principio de vinculación positiva de la Administración Pública.
La Ley de procedimiento administrativo general (Ley N° 27444) consagra este punto al
considerar: “Artículo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas de­
ben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que
le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que le fueron conferidas” y, el ar­
tículo 61 que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitu­
ción y la ley; asimismo por la Ley marco del empleo público (Ley N° 28175) “Artículo
IV. 1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo públi­
co se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos.
El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las fa­
cultades que la ley le señala”.

También es conocido como el principio de legalidad negativa mediante el que un fun­

cionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expre­
samente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucio­
nal en los siguientes términos: “[El] principio invocado por el demandante supuestamente
conculcado (Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público, en el cual
el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente esta­
blecidas. Este principio, en cambio, sí es aplicable en las relaciones jurídicas de derecho
privado laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo,
su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. En el caso
sub materia, la ley especial expresamente prohíbe la importación de calzado y útiles de
aseo para fines comerciales”(77).

Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitra­

riedad que implica un límite a la libertad de actuar de la administración pública, toda ac­
ción de esta índole requiere, entonces, un sustento legal y estar debidamente motivada.

un comentario jurisprudencial” . En: <http://www.cienciaspenales.org 15/09/2005>.

(77) STC Exp. N° 0135-1996- AA/TC, f. j. 2. Cií. SAR, Omar. Constitución Política del Perú con la
jurisprudencia, artículo p o r artículo del Tribunal Constitucional. Nonos & Thesis, Lima, 2004, p. 79.

378

r
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Sobre este tema se ha sostenido que “de los pronunciamientos del Tribunal Constitu­
cional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio ma­
triz, del cual se derivan los límites formales y materiales del ejercicio del poder pú­
blico. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración
debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento
jurídico. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas po­
sitivamente al ordenamiento jurídico, es decir solo pueden hacer todo aquello que les
está permitido, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no
les está prohibido”(78).

VIII. Terminando la reflexión

Como se ha indicado en más de una oportunidad este artículo recepta el principio de
legalidad que es una creación del Estado moderno (introducido por Hobbes).

Como principio no existía en el Derecho premodemo (romano y medieval). Se presen­

ta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. Expresa el llamado principio de
clausura del ordenamiento jurídico que permite una interpretación integrativa del sis­
tema, esto es si una conducta no está prohibida, está permitida. En palabras de Fernández
Sessarego nada menos que de un axioma jurídico fundamental en cuanto traduce la fun­
ción del Derecho(79)80.Gracias al homenajeado en las Bases de la Reforma Constitucional
del P enP Q) formulada en el 2001 en su artículo 3 (Capítulo III. Derechos fundamentales)
se consideró que “(...) toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su
proyecto de vida en sociedad. En consecuencia, nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

El sentimiento compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo es

oportuno de citar cuando dicen que: “La redacción de la ley humana debe encomendar­
se a unos pocos sabios”(81), esta idea nos permite entender que la fórmula de este artícu­
lo es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre, dentro de ciertos límites
que no necesariamente están en la ley, por el contrario debemos buscarlos en la concien­
cia de cada uno de nosotros, raíz de una sana convivencia, y en la enseñanza de nuestros
maestros, en el caso particular de quien estas líneas escribe de Carlos Fernández Sessare­
go, hoy y siempre homenajeado.

Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa:

(78) PALMER OLIDEN, Carmen Julia. “La vinculación positiva de las adm inistraciones públicas al
ordenamiento jurídico”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9, Tomo 63, Gaceta Jurídica, Lima, 2003,
p. 49.
(79) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. L ibertad... Ob. cit, p. 86.
(80) Comisión de Estudio de la Reforma Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Lima, 2001.
(81) MOISSET DE ESPANES, Luis. Estudios de Derecho Civil. Cartas y polémicas. Universidad Nacional de
Córdova, Córdova, 1982, p. 164.

379
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

“Artículo 12.- Decrétase que nada estará obligado ni prohibido.

Todo será permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las tardes con
una begonia en la solapa.
Solo una cosa queda prohibida: amar sin amor”.

Os Estatutos do Homen
Traducción Pablo Neruda
Sao Paolo, V&R, noviembre 2001

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j¡¡ E l principio de seguridad ju ríd ic a es u n a garantía que inform a a todo el ordenam iento
ju ríd ic o y consolida la interd icció n de la arbitrariedad: STC Exp. N° 01601-2012-PA7TC
( f .j .2 3 ) .

B IB L IO G R A F ÍA

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381
 Artículo 2 P roh ib ición de la restricción de la libertad
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(...)
b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están
prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos en cualquiera de sus formas.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 24.a), 23,26 inc. 3), 103,200 inc. 1); C.P.Ct: arts. 4,25 inc. 7); C.P.:
arts. VI, 151,152,153,153-A, 168; Ley 28950; D.U.D.H.: arts. 3,4,5, 9; P.I.D.C.P.:
arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1; C.A.D.H.: arts. 6.1,7.1,7.2

Enrique Varsi Rospigliosi

Paula Siverino Bavio

I. Premisa de estudio
Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido de que, a efectos de
proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto denegatorio
de todo acto tendente a limitarla. A través de una indicación normativa general se desle­
gitima la restricción de la libertad personal, reconociendo las excepciones que la ley con­
templa de manera expresa (.Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepción),
asumiéndose con esta premisa la característica de la relatividad de los derechos de la per­
sona. Por otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos más comunes
de limitación a la libertad, estableciendo también una prohibición.

Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (art. 2, inc. 24,
literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -com ­
prendido en el capítulo relativo a los derechos fundamentales de las personas- el literal
en análisis sienta, mediante una fórmula de acción negativa, la regla respecto del ejercicio
de la libertad personal, éxplicitando el instrumento normativo como requisito de legitimi­
dad de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la redacción, es claro el
vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana, realidad plasmada en
el artículo 1 de la Carta Magna.

La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona, reco­

nocido y protegido por los Estados y por las organizaciones internacionales. En este artí­
culo, la Constitución hace referencia a la libertad personal, que vendría a ser el concepto

382
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

general, abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, liber­
tad de conciencia, de religión, de pensamiento, de información, de opinión, de expresión,
de difusión del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creación intelectual,
artística, técnica, científica, y desde luego a la libertad de locomoción, lo cual es impor­
tante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado
en la libertad de tránsito, obviando las demás libertades. Esto, suponemos, se debe a que
los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades, pero consi­
deramos que en este punto también es de vital importancia mencionarlos, pues se refiere
a las restricciones que sufre este derecho.

II. Elementos históricos elementales

Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, un primer parámetro legislativo a nivel internacional lo en­
contramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), siendo ul­
teriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranaciona-
les de derechos humanos consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron
explicitando los distintos alcances de la noción de libertad personal, desde la prohibición
de servidumbre y esclavitud, la protección contra la detención arbitraria y su garantía, el
hábeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el hábeas data y la Declara­
ción Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.

1. Declaración Universal
En el Perú, el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el problema de
la esclavitud. Es abordado en la Constitución de 1823, señalando que nadie nacía escla­
vo y aboliéndose toda forma de comercio de negros. Marcial Rubio {Estudio de la Cons­
titución de 1993, pp. 444 y 445) señala de manera precisa cada acápite de las constitucio­
nes pasadas que hacen referencia al tema, concluyendo que la esclavitud es el tema más
desarrollado por los autores. No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace refe­
rencia, en el artículo 22, a la libertad individual mediante la siguiente formula: “La ley no
reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad individual”. Ya de más re­
ciente data, la Constitución de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitución.

La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. Re­

conoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval ofrecían garantías a
quienes pertenecían a una determinada comunidad, frente al ejercicio de la jurisdicción
de la corona y la justicia feudal, desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultu­
ra iluminista, que se va delineando hasta la afirmación del Estado liberal y las formas de­
mocráticas de gobierno, donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas
de tutela: la abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdic­
ción, sí lo ha considerado Perlinger.

Es interesante mencionar tres diversos modos de abordaje de la problemática de la li­

bertad, sobre el plano teórico de la doctrina italiana, a fin de obtener el reconocimiento en

383
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo historicista, individualista o estatis-
ta (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada).

La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas “negativas”, como

indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constric­
ciones dentro de una esfera delimitada y autónoma, fundamentalmente en el confronte del
poder político. Dentro de la construcción tradicional europea, resultan emblemáticas en este
esquema la limitación del poder de imperium, la libertad personal y la propiedad privada.

La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiem­

pos históricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una relación abierta e in­
tensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el ofrecido en la historia
del constitucionalismo de Inglaterra, capaz de demostrar cómo es posible una transición
de la visión feudal de la libertad a aquella moderna, de manera gradual y relativamente
indolora, independientemente de la presencia de un poder político concentrado, capaz de
definir autoritariamente las esferas de libertad individual, primero de los súbditos y lue­
go de los ciudadanos.

El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender la re­

lación con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relación entre Medioevo y Épo­
ca moderna en términos de antagonismo y fractura total. Se sostiene que la modernidad
(desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los dere­
chos individuales, precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el
orden feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia
el derecho a la jurisdicción, entendiéndose como el primer y más elemental derecho del
hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado;, único titular
monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar.

El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos líneas

diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual, y la línea llama­
da contractualista. Ambos presuponen una relación dual entre libertad y poder: el poder
público reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural, obligando de algu­
na manera al Estado a darse una estructura e identidad política en función de este hecho.
Así las cosas, el Derecho natural precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la li­
bertad precede al poder.

Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden na­

tural. No hay ‘sociedad’ antes de la formación del Estado. La societas de los individuos
titulares de derechos náce con el Estado y solo a través de él.

En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma condición nece­

saria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas subjetivas de los in­
dividuos, a decir de Fioravanti. Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los
individuos, esta no podría ser considerada como un esquema negocial y privado (el con­
trato), sino como un pacto político, deseado y buscado por los individuos que requieren

384
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

de un orden. De esta manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anterio­

res, ya que ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista.

No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas, pues de suyo portan el problema de
la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico, pero vale la pena tener
presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intérprete:
la delimitación precisa del bien tutelado, esto es, la formulación de una noción de liber­
tad adecuada a los fines de la norma. Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas,
distinguiéndose entre otras:

a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis de

acción sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida
como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente.
b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad
física en sentido estricto.
c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a la digni­
dad humana como bien tutelado (teoría de la degradación), según la que la li­
bertad asume una connotación sobre todo moral.
En Italia, lo ha sostenido Perlinger, la Corte Constitucional no ha aportado una no­
ción unívoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas ocasiones, al ejercicio
del poder de coerción sobre la persona (p. ej. sentencias N° 23 de 05/02/1975; sentencia
N° 99 del 25/06/1980), o que afectaban la dignidad de la persona (p. ej. sentencias N° 68
del 30/06/1964 y N° 32 de 23/04/1965); o de uno u otro aspecto (p. ej. sentencias N° 185
del 13/06/1985 o N° 312 del 06/12/1985).

III. Prohibición a las lim itaciones del derecho a la libertad

1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos

La prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de personas contemplada expre­
samente en el literal b), inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre
‘clásica’. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte funda­
mental en la organización económica y social de la antigüedad, pasando por la servidum­
bre del periodo medieval, la masiva proliferación acaecida en la edad moderna con la con­
quista de América -con el consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o
servidumbre de extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolición, generando
la prohibición de la esclavitud, impulsada en América Latina por los movimientos inde-
pendentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones clásicas de 1800.

Desgraciadamente en el siglo XXI, la trata de personas, la esclavitud y sus prácti­

cas análogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es de una acucian­
te actualidad.

i
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En las últimas décadas, el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidé­

micas de la que ninguna nación es inmune. Ilustra lo dicho el drástico aumento de la trata
de personas durante el decenio de 1990. Según cifras del gobierno de los EE.UU., se cal­
cula que cada año, entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departa­
mento de Estado de los EE.UU. Informe sobre la trata de personas de 2003. Washington,
2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002, 1,5 millones de niños
fueron traficados intemacionalmente con fines de explotación sexual o laboral (Datos de
Antislavery Intemactional. Noviembre 2003, <http// www.antislavery.org>).

La trata de personas es una actividad comercial ilícita, que consiste en la intermedia­

ción de personas, especialmente mujeres y niños, con un fin lucrativo. Es una forma de
colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades.

En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina contra la Droga y

el Crimen (UNODC), en colaboración con el Instituto de Investigación Interregional del
Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU, lanzaron en marzo de 1999 el Programa Glo­
bal contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en inglés), cuyo objetivo es
detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. El 15
de noviembre de 2000, la Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumen­
tos contra varias formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convención
contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir, Suprimir
y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños, La adhesión a estos
convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte, pues brinda
un marco de cooperación internacional que incluye medidas relativas a la extradición, la
cruza de datos y la persecución transnacional de criminales.

La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución A/RES/55/25, el

15 de noviembre de 2000; y la misma está en vigor desde el 29 de setiembre de 2003 .

A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo, Títu­
lo IV, Capítulo I), en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con referencia a
los delitos de coacción, secuestro y tráfico de menores. En el año 2004, el Perú ha sido in­
cluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas, y clasifi­
cado con la categoría dos, un indicativo que se ha reconocido el problema y se están to­
mando medidas para combatirlo.

2. Definición de la trata de personas

En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la
definición de ‘trata’, recogido en el artículo 3, párrafo a) del Protocolo para Prevenir Su­
primir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños, que la define
como: “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, re­
curriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el frau­
de, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o de la concesión
o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que ten­
ga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo,

386

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos

o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre
o la extracción de órganos”.

Desde el Himalaya hasta las ciudades del este .europeo, gran cantidad de personas,
mayoritariamente mujeres y niñas, son atraídas por las perspectivas de un trabajo bien pa­
gado en servicio domestico, como camareras o trabajadoras en fábricas. Los traficantes
reclutan víctimas a través de falsos anuncios, catálogos de arreglo de matrimonios (mail-
order bride catalogue) y contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas
al comercio sexual, aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidum­
bre o trabajo forzado.

El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un nego­

cio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Se estima ganancias en tomo a los 7 y
10 mil millones de dólares anuales. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de
una combinación de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y
se aseguran que sus víctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a coo­
perar con ellas. Estos mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confiscación de sus do­
cumentos de viaje, aprovechamiento de la situación migratoria ilegal, la servidumbre por
deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el ‘novio’ y obliga a la mu­
jer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden ser el no conocer el idioma o no
tener dinero para vivir.

La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico intemo (dentro de las fron­
teras de un mismo país, por ejemplo, de zonas mrales o marginales a grandes centros ur­
banos) o bien internacional. A su vez, y según lo ha delimitado la ONU, el tráfico de se­
res humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggling):
es la organización de inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción
ilegal a un país-destino y, b) tráfico stricto sensu o ‘trata’ (traffiking) que involucra el re­
clutamiento, transporte, introducción ilegal y explotación de un ser humano (CICONTE,
Enzo. Le nuove schiavitü. II traffico degli esseri umani nell’Italia del XXI secolo. Riuni-
ti. Roma, Italia 2002.)

El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época de la

conquista cuando españoles, en cumplimiento de la ‘ley de guerra’, tomaban o entrega­
ban el ‘botín de mujeres’ al vencedor.

Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (Cepal), el tráfico de

mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia en el mercado inter­
nacional. Se involucran redes europeas y asiáticas, sobre todo del Japón. Se sabe de redes
europeas de operación y reclutamiento de mujeres en Brasil, Surinam, Colombia, Repú­
blica Dominicana y las Antillas, para centros de distribución ubicados en España, Grecia,
Alemania, Bélgica y Holanda.

387
 ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En los últimos años, a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo como
el Africa septentrional y central, Sudamérica y Asia se suman aquellas de los países de
Europa Central y Oriental.

3. Otras formas de trata

Si bien la trata de personas, el trafico ilícito de inmigrantes y la migración son cosas
distintas están interrelacionadas. Según la definición del Protocolo contra el Tráfico ilí­
cito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la citada Convención de la ONU
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se entiende: a) por “tráfico ilícito de
migrantes” la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual
. dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o in-
' directamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; y b) por “entra­
da ilegal” el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar le­
galmente en el Estado receptor.

La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, y un mi­

grante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de superviven­
cia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el modo es irregular, seguramente el
migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará su ingreso ilícito a un país a cam­
bio de una suma de dinero; es probable que exija una suma exorbitante y exponga al mi­
grante a graves peligros durante el viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estará
en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante.

Cada año, según las cifras de ICMPD (Internactional Center fo r Migration Poli-
cy Develpment) de Viena, son introducidos ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil
inmigrantes.

Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado de personas

con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa mayoría de las víctimas son
trabajadores migrantes. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminación para
mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. Se enteran de empleos bien remunera­
dos en el extranjero, y por medio de conocidos o ‘agencias de empleos’ entran en contac­
to con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del via­
je. El problema comienza al llegar al país de destino, cuando se percatan que el trabajo no
existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en
condiciones que no acordaron. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un pe­
riodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido re­
conocida y ni facilitada (<http// www.antislavery.com>, El vínculo entre la migración y
la trata. Informe de noviembre de 2003).

La ausencia de oportunidades de migración regular para conseguir empleos en el ex­

tranjero como medio de superviviencia, más que como una oportunidad de mejorar el ni­
vel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, excepto valerse de trafican­
tes o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a lo anterior, muchos gobiernos han

388
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

respondido al problema proponiendo controles más estrictos a la inmigración, que general­

mente aumentan la rentabildad del tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas.

En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohíban la-

trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas.
En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata
de seres humanos (2002), todos los Estados miembro vienen estudiando las modificacio­
nes necesarias a las respectivas leyes penales internas.

4. Acciones para combatir la trata

Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas, la promulgación de leyes
y el compromiso político para garantizar que se apliquen adecuadamente; la asignación de
recursos financieros y humanos, así como la prestación de servicios de protección y apo­
yo a las víctimas, a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de
sus derechos humanos sufridas, garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores.

Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto un pe­
riodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación migratoria, de modo
que las víctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la
inmediata deportación, que tiene como consecuencia, las más de las veces, de exponerlas
a ser nuevamente capturadas por los tratantes. Actualmente, la única propuesta legislati­
va a nivel transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las vícti­
ma de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta
duración, que propone la extensión de los mismos si: “la presencia de la víctima resulta
útil” y esta “demuestra clara intención de cooperar” en el proceso (Directiva de la UE re­
lativa a un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de la ayuda de inmigra­
ción ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes.
Bruselas, 11 de febrero de 2002).

IV. Restricciones legítim as a la libertad

Como todo derecho, la libertad no es absoluta. Puede ser objeto de restricción cuando
la ley así lo establece. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la libertad. El Esta­
do, al poseer la capacidad de poder restringir este derecho, lo hace de manera limitativa y
en casos extremos, puesto que reconoce su naturaleza e importancia. Víctor García Toma
(Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, pp. 116 y 117) precisa que son
tres las restricciones que la ley establece: detención, condena penal y sanidad, debiendo
agregar que en el régimen de excepción, en el estado de emergencia (art. 137 inciso 1 de
la Constitución) también se restringe este derecho, siempre y cuando las autoridades con­
sideren pertinente limitar tal derecho.

La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito,
lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito, o cuando la persona esta huyendo
o cuando existan suficientes evidencias que fue él quien perpetró el delito. La detención,
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

vale recalcar, es de carácter preventivo. En cambio, la condena penal se da como conse­

cuencia de un proceso judicial, en el cual se determina la responsabilidad de la persona en
la comisión o participación de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa,
restrictiva o limitativa de libertad, tal como se señala en el artículo 28 del Código Penal.
El Código Procesal Civil (art. 563) también señala una figura singular -e l arraigo- como
un forma limitativa al derecho de libertad.

La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada en la

Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el artículo 130, incisos a) y b), que trata de las
medidas de seguridad sanitaria, y el artículo 132, inciso c), en el que se señala que tales me­
didas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulación de las personas.

Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción, por lo tanto, la re­
dacción de este artículo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no generalizarla.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjf La libertad personal no es solo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior
del ordenam iento jurídico: STC Exp. N° 02029-2005-PHC/TC (f. j. 5).

¡p La libertad personal no es un derecho absoluto y sus restricciones se encuentran reguladas

por ley con la finalidad de proteger otros bienes constitucionales: STC Exp. N° 00617-
2006-PHC/TC (f. j. 4).

¡jj| La libertad natural es recogida por la libertad jurídica protegida constitucionalmente y

su lim itación debe ser constitucionalmente justificada: STC Exp. N° 00032-2010-PI/TC
(ff. jj. 18 y 19).

B IB L IO G R A F ÍA

A A .W .: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coordinador Miguel

Carbonell, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002; BASE DE DATOS POLÍ­
TICOS DE LAS AMÉRICAS. Libertad e igualdad innatas. Análisis comparativo de Constituciones
de los regímenes presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organización de Estados Ame­
ricanos, 1998. En: <http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/libertad.htm>); BERNALES
BALLESTEROS, Enrique. L a Constitución de 1993. Análisis comparado. Constitución y sociedad.
Lima, 1999; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. CAJ, Lima,
1997; CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitü. II traffico degli esseri umani nelVItalia d e lX X I secolo.
Riuniti, Roma, Italia 2002; RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Fondo Editorial de
la PUPC, Lima, 1999; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de
1993. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.

390
 Artículo 2 P rohibición de im p on er p risión p o r deudas
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)

c) No hay prisión por deudas. Este principio no limita el man­

dato judicial p o r incumplimiento de deberes alimentarios.
(...).

C O N C O R D A N C IA S :
C : arts. 2 ines. 24.a), 24.f), 24.b), 6,200 inc. 1); C.P.Ct: arts. 4,25 inc. 9); C.C.: arts.
472 y ss.; C.P.C.: arts. 560 y ss.; C.P.: arts. 149,419; C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.:
arts. 3,9; P.LD.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7

José Antonio Neyra Flores

I. Marco normativo constitucional

El artículo 2.24 literal c) de la Constitución Política que a la letra dice: “Toda persona
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: No hay Prisión
por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios”. Debemos concordarlo con el artículo 7.7 de la Convención Americana de
Derechos Humanos y el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­
ticos. Por lo que se trata de un derecho fundamental.

Históricamente podríamos remontar esta institución jurídica a la “Declaración de los

Derechos de Hombre y el Ciudadano”, en la que aparece por primera vez esta prohibición
de exigir el pago de obligaciones civiles por medio de una sanción penal(1).

En el Perú no aparecería la proscripción taxativa de la prisión por Deudas en un do­

cumento constitucional hasta la Carta Magna de 1920 (en su art. 25 establéciendo textual­
mente: “Nadie podrá ser apresado por deudas”). Y la excepción constitucional a la misma
hasta la Constitución de 1979 en su artículo 20 Literal c) que también proscribe la prisión
por deudas, y aparece por primera vez la excepción a la prohibición que es el incumpli­
miento de deberes alimentarios(2).

II. Problemática
Al respecto se presentan tres temas:

(1) ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Palestra Editores, Lima, pp. 95-105.
(2) Material extraído de <http://www.congreso.gob.pe/ntley/ConstitucionP.htm>. En la que figuran todas las
Constituciones peruanas.

391
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

a) Se trata de un acto que bajo ninguna circunstancia podrá ser considerado por la
ley como un supuesto que habilite la detención de una persona. Salvo que dicha
restricción se origine en un mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios.
b) La doctrina jurisprudencial debate con respecto a considerar o no como una vio­
lación a la norma constitucional que imposibilita acceder a beneficios penitencia­
rios de semilibertad y liberación condicional contemplados en el artículo 48 de
Código de Ejecución Penal cuando se establece dentro de los requisitos para
su acceso, no haber cumplido con el pago de la reparación civil.
c) Cuando el Código Penal en sus artículos 57, 58, 59, 60, 61 establece la revoca­
toria de la Prisión suspendida bajo reglas de conducta, entre ellas el pago de la
reparación civil por prisión efectiva, por el incumplimiento de esta.

III. D elito de om isión a la asistencia familiar

El artículo 2, inciso 24, literal c) de la Constitución Política del Estado, establece que
la excepción a la prohibición de la prisión por deudas es el incumplimiento de deberes ali­
mentarios, que son sancionados por el artículo 149 del CP, que prevé delito de Omisión a
la Asistencia Familiar. El hecho típico se realiza cuando una persona tiene conocimiento
por resolución judicial consentida que tiene la obligación de pasar una pensión alimenta­
ria a favor de otra, omite hacerlo(3).

1. El bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido que se pretende tutelar a través de delito de Omisión a la
asistencia Familiar, es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tiene los compo­
nentes de una familia entre sí(4). El deber jurídico de asistir económicamente a los ele­
mentos de la familia nace del artículo 472 del Código Civil concordante con el artículo
101 del Código del Niño y el Adolescente.

El bien jurídico protegido según Serrano Gómez(5) es la protección de la familia en

cuanto a los derechos y obligaciones que le son inherentes como miembro de la misma”.

Luis Miguel Reyna Alfaro considera inexacto que el actual delito de omisión a la asis­
tencia familiar sea la excepción a la qué se refiere el legislador en el artículo 2.24 literal
c) de la Constitución Política, sosteniendo que en ese sentido, conviene recordar las ideas
expuestas por el catedrático español Juan José González Cussac, en el sentido de que re­
sulta errada la consideración del delito de impago de prestaciones económicas como mera
criminalización de deudas (es lo que se castiga por el art. 149 del CP). Entonces lo que se

(3) URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011, pp. 448-449.
(4) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen 1,4a edición, Grijley, Lima, 2010,
p. 428.
(5) SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. 9a edición, Dykinson, Madrid, 2004, p. 328.

392
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

evita a través de la positivización de esta norma penal no es el incumplimiento de obliga­

ciones entre particulares, sino el incumplimiento de resoluciones judiciales(6).

2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la excepción

a la prisión por deudas
En su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha precisado importantes aspectos en
relación a este tema. Así por ejemplo, que el hecho de ordenarse la ejecución de la pena
efectiva de un fallo condenatorio suspendido debido al incumplimiento del pago de la re­
paración civil, fijada como regla de conducta, no puede considerarse como un acto que
vulnera la libertad del sentenciado ni tampoco como violatorio al precepto constitucional
sobre la prohibición de la prisión por deudas(7).

IV. La reparación civil y la prohibición a la prisión por deudas

Para identificar la relación que existe entre la Prohibición a la prisión por deudas y
la reparación civil debemos tener en cuenta que esta es la institución jurídica por la cual,
ante la comisión de un ilícito (que trae como consecuencia un daño material o inmaterial
cuantificable económicamente) se restituye el objeto sobre el cual recayó el daño o se in­
demniza por el mismo (arts. 93, 94 y 95 del CP)(8).
Así la Responsabilidad Civil es la obligación que hará surgir el derecho del afecta­
do a obtener una debida reparación. Mientras que la reparación civil es la indemnización
o la restitución propiamente dicha como consecuencia lógica de una previa responsabi­
lidad Civil(9).
Toda reparación civil por daños originados por la comisión de un delito es conse­
cuencia de una responsabilidad objetiva civil, por lo que puede existir una responsabili­
dad penal sin concurrir una civil y viceversa, esto no se desarrolla en el presente artículo,
la antijuricidad civil es diferente a la penal por lo que en el Nuevo Código Procesal Penal
aunque se absuelva al imputado se puede fijar reparación civil.
La reparación Civil es de naturaleza civil, por más que se origine en la comisión de
un hecho delictivo. El delito, respecto del nacimiento de esta responsabilidad civil, sir­
ve de presupuesto necesario pero no suficiente, pues se requiere, además, de encontrarse
positivizado, la producción de un daño (elemento imprescindible para el nacimiento de
toda responsabilidad civil)(10).

(6) REYNAALFARO, Luis Miguel. La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 247-253.
(7) Sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N° 1316-99-HC/TC), del 29 de marzo de 2000 y publicada el
29 de mayo de 2000.
(8) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica,
Lima, 2000, pp. 275 a la 296.
(9) ALASTUEY DOBÓN, Carmen. La responsabilidad civil y las costas procesales. Editorial Tirant lo
Blanch, Madrid, 2005, pp. 466-469.
(10) GRACIA MARTIN, Luis. Tratado de consecuencias jurídicas del delito.Tirmt lo Blanch, Madrid, 2006,
pp. 466 a la 471.

393
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

1. El pago de la reparación civil como presupuesto para el acceso al

beneficio penitenciario de semilibertad, liberación condicional. ¿Otra
vulneración a la prohibición de la prisión por deudas?
Los beneficios penitenciarios son incentivos esencialmente de orden premial,
que forman parte del tratamiento progresivo y tiene aplicación en relación directa al
grado de desarrollo de la evolución de la readaptación del delincuente. En tal senti­
do constituyen beneficios y no derechos de los penados, por lo que su concesión no
es automática(11).
Los artículos 48 y 53 del Código de Ejecución Penal establecen los beneficios peniten­
ciarios de la semilibertad y liberación condicional. En cuanto a la primera permite al sen­
tenciado egresar del Establecimiento Penitenciario, para efectos de trabajo o educación,
cuando haya cumplido la tercera parte de la condena siempre y cuando no tenga proceso
pendiente con mandato de detención; además, para los tipos penales regulados por los ar­
tículos 108, 121-A, 121-B, 189,200, 325, 326, 327, 328,329, 330, 331, 332, y 346 lase-
mi-libertad se concede cuando se ha cumplido las dos terceras partes de la pena y pagado
íntegramente la reparación civil.
En el caso de la liberación condicional, esta se concede cuando el sentenciado ha cum­
plido la mitad de la pena, siempre que no tenga proceso pendiente con mandato de deten­
ción0^ y cumpla con pagar la reparación civil; además, para los tipos penales regulados
por los artículos 108, 121-A, 121-B, 189, 200, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, y
346. La liberación condicional se concede cuando se ha cumplido las tres cuartas partes
de la pena y pagado íntegramente la reparación civil.
Así vemos que para los sentenciados por los delitos anteriormente mencionados el
pago total de la reparación civil es un requisito indispensable para el acceso a los benefi­
cios penitenciarios; justificada porque cuando se prohíbe la prisión por deudas, se garan­
tiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimien­
to de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil.
Sin embargo, tal precepto no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que
se establezcan en una sentencia condenatoria, ya que se privilegia la propia eficacia del
poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el con­
trol y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que
se consideran dignos de ser tutelados”1 12(13).
Por lo tanto, deben pagar la reparación civil para que cumplan con los requisitos para
que se le concedan tales beneficios penitenciarios.

(11) H U G O V IZ C A R D O , Sigfredo. Derecho Penitenciario. Pro D erecho Instituto de Investigaciones Jurídicas,

Lim a, 2 0 0 6 , pp. 3 3 9 -2 4 1 .
(12) A R A N A , Sm all. Manual de Derecho Penitenciario. Editorial Idem sa, pp. 2 4 5 -4 7 0 .
(1 3 ) Sentencias del Tribunal C onstitucional N °s 29 8 3 -2 0 0 3 -H C , 7 3 3 1-2005-H C /T C , 7361-2005-P H C /T C .

394
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

V. El cambio de la prisión suspendida por prisión efectiva por el no

pago de la reparación civil. ¿Vulnera o no a la prohibición de la
prisión por deudas?
La posición de reconocer, que el incumplimiento del pago de la reparación civil fija­
do como regla de conducta y no pagado a pesar de ser solvente económicamente, no afec­
ta la prohibición de la prisión por deudas, tiene su origen en el Acuerdo Plenario Superior
Penal 01-97, donde se decidió:

a) Que el pago de la reparación civil es susceptible de ser impuesta como regla de

conducta en un régimen de suspensión de ejecución de la pena.

b) El incumplimiento del pago de la reparación civil impuesta como regla de con­

ducta, puede provocar la revocatoria de la suspensión.

La procedencia o no de la revocatoria de la suspensión de la pena por incumplimien­

to de la regla de conducta de reparación del daño ocasionado con el delito será motivo de
dilucidación en el presente punto a partir de la interpretación del artículo 58 del Código
Penal, el cual dispone, que cuando el juez otorgue condena condicional (suspensión de la
ejecución de la pena), este imponga reglas de conducta entre las que se encuentra la repa­
ración de los daños ocasionados por el delito (inc. 4).

En ese sentido el artículo 59 del Código Penal, establece que frente al incumplimien­
to de dichas reglas de conducta impuestas, el juez, podrá, según sea el caso y conforme
a sus atribuciones: a) amonestar al infractor, b) Prorrogar el periodo de suspensión hasta
la mitad del plazo inicialmente fijado, en ningún caso, la prorroga podrá exceder de tres
años y c) revocar la suspensión de la pena.

1. La procedencia de la revocatoria de la suspensión de la pena, por in­

cumplimiento de la obligación resarcitoria
A partir del análisis del inciso 4 del artículo 58 la imposición dé la regla de conducta
de “reparar el daño”, solamente se le exige a las personas que estén en la posibilidad de
hacerlo; en ese sentido si el condenado demuestra que se encuentra en imposibilidad de
poder reparar dicho daño no se le podría exigir el cumplimiento de esa regla de conducta.

Por lo que si el condenado está en la posibilidad de pagar la reparación civil y no lo

hace, sí estaría incumpliendo la prevención del inciso 4 del mencionado artículo. Por lo
tanto se podría aplicar alguna de las consecuencias positivizadas en el artículo 59 del Có­
digo Penal ya citadas.

2. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional frente al cuestionamiento de las resoluciones judiciales
que revocaron la suspensión de la pena privativa de libertad, haciendo efectiva la pena,
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

ha desestimando las demandas de hábeas Corpus y se ha pronunciado señalando que no

es correcto afirmar que el pago de la reparación civil como regla tiene naturaleza civil, en
tanto que operaría como “una condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de
una sanción penal”(14).

La imposición (efectivización) de la pena privativa de libertad no se funda en el in­

cumplimiento de una obligación de naturaleza civil (independiente), pues la suspensión
de la ejecución de la pena no hace nacer la obligación (que es preexistente); más bien es
una obligación cuyo cumplimiento determinaba la inejecución de una sanción penal. El
incumplimiento de la regla de conducta no acredita la responsabilidad del agente, sino es
una consecuencia expresada en la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena
antes impuesta.

En consecuencia ante la insatisfacción de una regla de conducta, según nuestro Tri­

bunal Constitucional, podrá revocarse la suspensión de la pena y no se está creando una
nueva sanción, sino ejecutando la que inicialmente fue suspendida; a la vez que se argu­
ye que la revocatoria no implica ninguna afectación al mandato constitucional que prohí­
be la prisión por deudas.

En conclusión, cuando no se cumple con la regla de conducta del inciso 4 del artícu­
lo 59 del Código Penal, estamos frente a una regla penal, no civil, por estar presente en el
Código Penal y por cuyo motivo se suspende la ejecución de la pena, por lo que si sien­
do solvente no se abonan, producirá la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la
pena privativa por la efectiva. En igual sentido para lograr los beneficios penitenciarios.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j¡ Las personas no pueden sufrir restricción de su libertad locomotora por incumplimiento de

obligaciones que tienen origen de orden civil: STC Exp. N° 01428-2002-HC/TC (f. j. 2).

jp La única excepción a la prohibición de im poner prisión por deudas es en el caso de incum­

plimiento de deberes alimentarios: STC Exp. N° 2982-2003-HC/TC (f. j. 2).

B IB L IO G R A F ÍA

ALASTUEY DOBÓN, Carmen. La responsabilidad civil y las costas procesales: Editorial Tirant lo
Blanch, Madrid, 2005; ALEXY, Robert. -Teoría de los Derechos Fundamentales. Palestra Editores,
Lima; ARANA, Small. Manual de Derecho Penitenciario. Editorial Idemsa; GRACIA MARTIN, Luis.
Tratado de consecuenciasjurídicas del delito.Tixsnt lo Blanch, Madrid, 2006; HUGO VIZCARDO,
Sigfredo. Derecho Penitenciario. Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lima, 2006;
PRADO SALD ARRIA GA, Víctor. Las consecuenciasjurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica,
Lima, 2000; REYNA ALFARO, Luis Miguel. La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica,
Lima; SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen 1,4a edición, Grijley,
Lima, 2010; URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011.

(14) Exp. N° 00695-2007-PHC/TC y Exp. N° 5589-2006-PHC/TC.

396

t
 Artículo 2 P rin cip io de legalidad en m ateria penal
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertady a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)
d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 103, 139 ines. 9), 11), 200 inc. 1); C.P.Ct: arts. 4, 25; C E : arts. D, VI, 6,
46; C.N.A.: art. 189; D.U.D.H.: arts. 3,11.2; RI.D.C.E: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9

José Urquizo Olaechea

I. Generalidades
En un Estado Constitucional de derecho, los derechos fundamentales y la dignidad
de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurídico-políticas(1).
Por ello, la Constitución, en su artículo 1, consagra que: “La defensa de la persona huma­
na y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esto sig­
nifica, que la constitución, como norma jurídica y norma suprema, consagra la exigen­
cia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar
orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ahí el mandato constitucional
que la restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas posi-
tivas(2), y que se repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre(3).

(1 ) La importancia del Estado constitucional de derecho se observa en la afirm ación del profesor español
D ÍA Z, E lias, quien sostiene: “(••■) es tan importante, tan decisivo, tener un D erecho, una Constitución y
unas ley es que protejan y realicen tales valores, libertades y derechos fundam entales. V ide D ÍA Z, Elias.
Curso de Filosofía del Derecho. Editorial M arcial Pons, M adrid-Barcelona, 1998, p. 25.
(2) En el Estado C onstitucional de D erecho, el im perio de la ley se convierte en im perio de la Constitución,
por ser esta norma jurídica fundam ental y suprema del ordenam iento jurídico. A l respecto política Cff.
H Á BE R LE , Peter. El Estado constitucional. Traducción de H éctor Fix-Fierro, Lim a, 2003, p. 3, “se
caracteriza por la dignidad hum ana com o prem isa antropológico-cultural, por la soberanía popular y
división de poderes, por los derechos fundam entales y la tolerancia por la pluralidad de los partidos y la
independencia de los tribunales (...). E sto se d eb e a q u e su C onstitución, entendida com o orden jurídico
fundam ental del Estado y de la sociedad, p osee una valid ez jurídica formal de naturaleza superior”. Las
negritas son nuestras. Tam bién, en esa línea, C A R M O N A C U EVA, Encam ación. El Estado social de
Derecho en la Constitución. C onsejo E conóm ico S ocial [Departamento de publicaciones], Madrid, 2 0 00,
p. 93. También, sobre la im portancia de la C onstitución V ide ÁLV ARES C O N D E . Curso de Derecho
Constitucional. V olum en I, 3a ed ición, Tecnos, Madrid, 1999, p. 153 y ss.
(3 ) G IM BER N A T O R D E IG , Enrique. “¿Tiene un futuro la dogm ática jurídico-penal?”. En: Estudios de
Derecho Penal. 3a ed ición , Tecnos, Madrid, p. 145.

397
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

De esas exigencias surge el principio de legalidad; institución que constituye, si no el

más, uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en general y del De­
recho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad. Por
ello, no le falta razón al profesor ROXIN(4) cuando afirma que el Estado debe proteger al
individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino también del Derecho
Penal. Esto significa, que el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocu­
parse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y,
por el otro, a encontrar-dentro del ordenamiento jurídico- límites a su actividad punitiva.
De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaría en la más completa in­
defensión o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinaría la inseguridad y con ella la arbi­
trariedad^, o simplemente la ley del más fuerte. Sin ley -tal como sucede en los estados
de policía(6)- el ciudadano estaría a merced de una intervención irracional y arbitraria por
parte del Estado. Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de interven­
ción y, de esta manera, se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciu­
dadanos. Gracias al principio de legalidad, la institución jurídico-política llamada Estado
no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere ha­
cerlo como limitación a la ley®, la cual -mediante sus cuatro consecuencias o manifes­
taciones®- le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las
libertades ciudadanas, sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del
mismo Estado Democrático de Derecho®.456789

(4) A l respecto v é a se R O X IN , Claus. Derecho P en a l/P a rte General. Tom o I (Fundam entos. La estructura
de la teoría del delito), traducción y notas de D ie g o M anuel L uzón Peña / M igu el D íaz y García C onlledo
/ Javier D e V icente R em esal, Ia ed ición, M adrid, 1997, 5/2, p. 137. E n ese m ism o sentido C O BO DEL
R O SA L , M anuel y V IV E S A N T Ó N , Tom ás. Comentarios al Código Penal español. D irigido por COBO
D E L R O SA L , M anuel, Madrid, 1999, p. 25, refiriéndose al principio de legalidad señalan que es: “(...) una
auténtica garantía de m últiples proyecciones, pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y,
m uy especialm ente, al Poder Judicial, a mantener, en fin, unas paredes m uy significadas de la Constitución”.
(5) A sí, H EN K EL, H einrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de G IM B E R N A T O R D E IG ,
Madrid, 1968, p. 546, sostiene: “la seguridad jurídica, y por ende la ley, se opone a la incertidumbre, al azar,
a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación” .
(6) A cerca de las am enazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía, v id e B O D E N H EIM ER ,
Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de V icen te Herrero, M éxico, 1963, p. 3 27. Cfr. R EA LE, M iguel.
Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2 a ed ición brasileña por Julio O. Chiappini, editorial Depalm a,
B uenos A ires, 1976, p. 2 1 4 y ss.
(7) V id e C A V E R O L A T A IL LA D E , Iñigo / Z A M O R A R O D R ÍG U E Z , Tom ás. Introducción al Derecho
Constitucional. Editorial U niversitas, M adrid, 1996, p. 145.
(8) A sí sobre estas m anifestaciones el Tribunal Constitucional ha sostenido en el Exp. N ° 1805-2005-H C /T C (fj.
N ° 27): “C onform e lo ha sostenido en reiteradas oportunidades este Tribunal, “ [E ]l principio de legalidad
ex ig e que por le y se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claram ente delimitadas
previam ente por la ley. C om o tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la le y penal ( lex
praevia ), la prohibición de la aplicación d e otro derecho que no sea el escrito ( lex scripta), la prohibición
de la analogía ( lex stricta ) y de cláusulas legales indeterminadas ( lex certa).
(9) Sobre lo s fundam entos o características del Estado dem ocrático de D erecho y su relación con la ley, la
seguridad jurídica y las libertades, vid e R A M ÍR EZ C A R D O N A , Alejandro. E l estado de la justicia (Más
allá del Estado de Derecho), Temis, Santa F e de B ogotá, 1996, p. 182 y ss.

398
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAPERSONA ART. 2, INC. 24)

Es por esta razón que en un Estádo de Derecho se debe salvaguardar el reinado del
principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable00^ por­
que esta institución jurídica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feuerbach00
hasta la actualidad- representa la plataforma más sólida de todo el andamiaje de garantías
que el ciudadano tiene frente al Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinóni­
mo de cristalización material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política, pues permite la
ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y, por lo tanto, del desa­
rrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la violación, cualquier fisu­
ra o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamien­
to de las garantías penales y constitucionales de los ciudadanos, así como de los mismos
fundamentos del Estado de Derecho00.
Como se ha señalado, líneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el or­
denamiento jurídico del sistema romano-germánico. Es decir, a diferencia de lo que ocu­
rre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la Jurisprudencia son las que
prevalecen)(13), dentro del mundo jurídico eurocontinental la ley es la principal fuente de

(1 0 ) A sí C O BO D E L R O SA L , M anuel y V IV E S A N T Ó N , Tomás. Ob. cit., p. 2 5 , afirman que: “E l principio

de legalidad globalm ente considerado, solo puede imaginarse com o inatacable, com o e l enunciado m ás
inexorable de los que articulan el D erecho Penal de un Estado D em ocrático de D erecho que consagra la
justicia com o valor superior del ordenam iento”.
(11) Cabe m encionar que, si bien es cierto, el penalista germano Feuerbach es quien introduce en e l D erecho
Penal e l principio nullum crimen, nulla poena sine lege recién a com ien zos d el siglo X IX , esta institución
jurídica, propia de todo e l ordenam iento jurídico rom ano-germ ánico, tiene un largo proceso de gestación
que com ien za con las ideas ilum inistas que buscaron m ayores cuotas de justicia. C on la F ilosofía de la
Ilustración surgieron los planteam ientos del contrato social y la d ivisión de poderes, los cuales fueron
desarrollados por R ousseau y M ontesquieu para debilitar las bases del anden régime francés. A sim ism o, el
racionalism o ilum inístico - q u e inspiró e l surgim iento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad,
los m ism os que se levantaron contra el aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa é p o c a - ejerció
una enorm e influencia en lo s penalistas de entonces (v. gr. Becaria y Feuerbach) quienes, basados en los
ideales del S ig lo de las L uces, introdujeron al D erecho Penal el principio nullum crimen, nulla poena sine
lege, que so lo puede ser dado por el Poder L egislativo.
(1 2 ) Sobre los fundam entos del Estado de D erecho, Cfr. FERRAJOLI, L uigi. El garantismo y la Filosofía del
Derecho. Traducción de Gerardo Pisarello /A le x e i Julio Estrada / José M anuel D ía z Martín, Universidad
E xtem ado de C olom bia, B ogotá, 2 0 0 0 , p. 66. Este autor concibe que el Estado de D erecho se caracteriza
por tres principios: “a) el principio de legalidad de toda la actividad del Estado, es decir, de su subordinación
a las ley es generales y abstractas em anadas de órganos políticos-representativos y vinculadas a, su vez,
al respeto de ciertas garantías fundam entales de libertad (...); b) e l principio de publicidad de los actos,
tanto legislativos com o adm inistrativos y judiciales (...); c) la sujeción a control de todas las actividades
estatales, bajo la doble form a de control jurisdiccional de legitim idad, ejercicio por ju e ces independientes,
y de control político, ejercido por e l Parlamento sobre los aparatos ejecu tivos y adm inistrativos y por los
electores sobre el Parlamento”. A sim ism o, D ÍA Z, Elias. Curso de Filosofía del Derecho. Editorial M arcial
Pons, M adrid-Barcelona, 1998, pp. 104 y 105, señala: “El Estado de D erecho debe tener cuatro caracteres
generales: a) Imperio de la L ey (...); b) D ivisión de poderes (...); c) F iscalización de la A dm inistración
(...); d) D erechos y libertades fundam entales (...)”.
(1 3 ) E s im portante aclarar que, dentro d el m ism o m odelo de Estado C onstitucional de D erecho, existen ,
principalm ente, dos tipos de Estado de D erecho. A sí, por un lado, tenem os e l Estado C onstitucional
de D erecho legal; por otro, el Estado Constitucional de D erecho jud icial. E l primero tiene com o fuente
vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la costumbre, e l Primero es característico del sistem a
romano germánico; e l segundo del sistem a anglosajón (v. gr. Estados U n id os y Gran Bretaña, etc.). Para
más detalles, Cfr. CAVERO LATAILLADE, Iñigo / Z A M O R A R O D R ÍG U E Z , Tomás. Introducción al
Derecho Constitucional. U niversitas, Madrid, 1996, pp. 143 y 144. SÉ R O U SSI, Roland. Introducción al
Derecho inglés y norteamericano. A riel, Barcelona, 1998, p. 7 y ss.

399
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico. En otras palabras, en

nuestro sistema jurídico, únicamente la ley es la fuente vinculante de jueces, fiscales,
políticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios ge­
nerales, etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones; y, por lo tanto, no pue­
den ser fuente creadora de derecho(14). La ley es la única institución que tiene dicho se­
ñorío, por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estaco a comportarse
de acuerdo a Derecho.

En lo que sigue, realizaremos un análisis constitucional del principio de legalidad, así

como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo.

II. E l principio de legalidad penal en el ordenam iento jurídico pe­

ruano
Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hom­
bre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el principio de le­
galidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter internacional tales como
la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1976, la Declaración Americana de los Derechos y De­
beres del hombre, aprobada en Colombia en 1948, etc.(15). Asimismo, el principio de le­
galidad ha sido consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y
constitucional. Es así que este principio, expresión genuina del Estado de Derecho, se
introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la Constitución como en la le­
gislación ordinaria.

(1 4 ) D eb em o s precisar que nosotros no n egam os que la jurisprudencia, la costum bre, lo s p rincipios generales
y la doctrina son fu en tes d el D ere ch o P enal. L o que afirm am os es que estas fu en tes aludidas no obligan
al leg isla d o r a crear d elito s y p en as, al ju e z a condenar o absolver a una p ersona y al ciudadano a adecuar
su conducta. E n e l D erech o P enal la jurisprudencia, lo s p rincipios gen erales, e l derecho consuetudinario
y la doctrina sirven co m o co m p lem en to d el desarrollo integrador d el D ere ch o , o sea, com o m ecan ism os
que ayudan a precisar co n cep to s, siem pre y cuando no perjudiquen a lo s ciu d ad anos. A l resp ecto v é a se
in e x ten so C A ST IL L O A LV A , José L u is. Principios de Derecho Penal. Parte general. L im a, 2 0 0 2 ,
p. 24.
(1 5 ) Según M IR PU IG , Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6a ed., Barcelona, 2002, p. 110: “L os antecedentes
anteriores a la ilustración que pueden m encionarse -principalm ente la Magna Charta Libertatum inglesa
de Juan Sin Tierra, de 1 2 1 5 ,y l a Constitutio Criminalis Carolina germ ánica, de 1 5 3 2 - no p oseen el sentido
m oderno del principio de legalidad. A sí, la Carta Magna inglesa no exclu ía la costum bre y, al parecer,
tenía significado de garantía procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra e l reo. (...) Solo a partir
de la id eología liberal im pulsada por esta y consagrada políticam ente sobre todo a partir de la R evolución
Francesa, se concibe com o lim itación del poder punitivo del Estado dotada d el sentido de garantía para la
libertad d el ciudadano. Solo desde entonces, citando a M EZG ER sostiene M IR , e l principio nullum crimen,
nullapoena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana”.

400
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

1. El principio de legalidad penal en la Constitución y el Tribunal Cons­

titucional
El principio de legalidad(16)17a nivel constitucional se encuentra regulado en el artículo
2 inciso 24, literal “d,,(17), el cual establece que: “Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de ma­
nera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista
en la ley”. De la presente redacción cabe preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de
1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional,
propio de un Estado Democrático de Derecho?, de tal manera que se materialice también
en el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Constitución. ¿Cuál es el marco cons­
titucional que posee el desarrollo del Derecho Penal? Veamos:

Desde una óptica literal, podemos decir que el artículo 2, inciso 24, literal “d” de la
Constitución consagra, tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material, como
también, el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El primero, se manifies­
ta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier
tipo de comportamientos (comisivos u omisivos), sino única y exclusivamente por aque­
llos que están catalogados como delitos en una ley previa, la cual debe estar vigente en el
momento que se realiza el comportamiento. El segundo, se expresa mediante la imposi­
bilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso pe­
nal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultaría ilógico y,
lo que es peor, se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por lo tanto, todas
las garantías que dicha institución implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente,
realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran
prohibidas por el Derecho Penal; 2) que habiéndose cometido un delito y después de ini­
ciado el proceso penal se cambian las reglas de juego, volviéndolas más duras. En con­
clusión, debemos señalar -e n este primer punto de análisis de la perspectiva constitucio­
nal que tiene el principio de legalidad- que este quedará resquebrajado o dejará de tener

(1 6 ) Sostiene el Tribunal C onstitucional que e l Principio de legalidad no solo se lim ita en ser principio, sino
también es un D erecho subjetivo constitucional, así en el Exp. N ° 2758-2004-H C /T C : “3. Este Tribunal
• considera que el principio de legalidad penal se configura com o un principio, pero también com o un
derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Com o principio constitucional, informa y limita
los m árgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al m om ento de determinar cuáles son
las conductas prohibidas, así com o sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dim ensión de derecho
subjetivo constitucional, garantiza a toda persona som etida a un proceso o procedim iento sancionatorio
que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se
encuentre contem plada previam ente en una norma jurídica”.
(1 7 ) Sobre los antecedentes m ás inm ediatos de la regulación del principio de legalidad a n ivel constitucional
se pueden citar a la C onstitución de 1979, la cual en su artículo 2, in ciso “d” establece que: “N adie será
procesado n i condenado por acto u om isión que al tiem po de com eterse no esté previam ente calificado en
la ley de manera expresa e inequívoca com o infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la
le y ”. A sim ism o, la C onstitución del Perú de 1933 en su artículo 57 establece que: “N ad ie será condenado
por acto u om isión que al tiem po de com eterse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca
com o infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor
toda declaración obtenida por la vio len cia”.

401
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal
correspondiente se encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el mo­
mento de la realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso
penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; c) se cambian, en forma arbi­
traria, las reglas de juego que rigen el debido proceso.

Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la Constitución

consagra el principio de taxatividad(18)19,el cual se expresa mediante la frase “de manera ex­
presa e inequívoca”. La Constitución, a través del principio de taxatividad, exige que las
normas (leyes) creadoras de delitos y penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos
puedan comprender el mensaje de la norma y aspira que puedan motivarse de acuerdo a
ella. En otras palabras, la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las
conductas que son lesivas para él o para la sociedad, dicha criminalización no debe ado-
' lecer de ambigüedades y, por el contrario, debe estar llena de claridad, certeza y sencillez;
2) las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben es­
tar consagradas en forma indubitable en el Código Penal, lo cual significa que el legisla­
dor está obligado a establecer con nitidez no solamente el quántum de pena, sino también
la clase de esta. De lo manifestado, en relación al principio de taxatividad, se colige que
se violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como
delitos son descritas con imprecisión, vaguedad o indeterminación; o bien cuando -pese
a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara- el quán­
tum o clase de pena adolecen de indeterminación09).

Sobre esto se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional (Exp. N° 010-2002-AI/

TC) del siguiente modo:

“45. El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos,
sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la
ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la
promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia ex­
presa en nuestro texto constitucional al requerir el literal ‘d’ del inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea
‘expresa e inequívoca’ (Lex certa).
46. El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una
prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y
preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en
la norma sea verificable con relativa certidumbre.

(18) Así también el Tribunal Constitucional: “6. El principio de legalidad penal, reconocido en el artículo segundo,
inciso 24, literal “d”, de la Constitución, comporta, entre otras garantías, que las conductas prohibidas se
encuentren claramente determinadas en la ley. Es lo que se denomina la exigencia de la garantía de la lex
c e r ta ’’. Exp. N° 2468-2004-HC/TC.
(19) Vide HENKEL, Heinrich. Introdu cción a la F ilo so fía d e l D erech o. Traducción de Gimbemat Ordeig,
Madrid, 1968, p. 548.

402
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ARX 2» INC. 24)

Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de

exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los
conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con
sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeter­
minación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más
precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a de­
jar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que
siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con ra­
zón, que ‘en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática por­
que esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje’ (CURY URZUA, Enri­
que. La ley penal en blanco. Temis, Bogotá, 1988, p. 69).
47. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones,
con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en
efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNANDEZ SEGA­
DO, Francisco. El Sistema Constitucional Español. Dykinson, Madrid, 1992,
p. 257). El grado de indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya
no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuá­
les están permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique. Manual de De­
recho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1989, p. 35). Como lo ha sostenido
este Tribunal en el Caso ‘Encuesta a boca de urna’ (Exp. N° 002-2001-AI/TC),
citando el caso Conally vs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana,
‘una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres
de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a
su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad’ (f. j. 6).
48. Esta conclusión también es compartida por lajurisprudencia constitucional com­
parada. Así, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que ‘la exigencia
de lex certa no resulta vulnerada cuando el legislador regula los supuestos ilí­
citos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción
sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de expe­
riencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las caracte­
rísticas esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada’ (STC
69/1989).
49. En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos
abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorati-
vos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación”.
La determinación penal, en mi opinión, es esencial y por ello debe promoverse su man­
tenimiento y optimización y no lo contrario. No se puede desconocer que la relación de
conductas declaradas como hechos fácticos o hechos históricos se enlazan a través de una
valoración con posibles “conductas típicas” y posiblemente conductas antijurídicas. Por
ello, ceder a favor de la indeterminación o acoger la idea de tipos abiertos deviene en su
negación y vulnera la certeza y la seguridad que en la ley penal debe ser lo constante. Tam­
poco resulta de recibo que el legislador se abandone y cree normas generales o pretenda

403
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

que la experiencia de los jueces se puede imponer en esos casos por encima del deber de
legislar, no debemos olvidar que la experiencia de los jueces puede ser buena o no, pero
no se puede caer en creencias o voluntarismos, por ello debe imponerse la ley adornada
con la certeza y proveedora de seguridad. Paralelamente, es un despropósito que el legis­
lador abdique a favor del imperio de los jueces y de su jurisprudencia.

Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reser­

va de la ley mediante la expresión “ley”(20). Este término, aparentemente irrelevante, es
de singular importancia, pues de su contenido emana el principio de reserva de la ley(21),
cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los ámbitos de libertad
de los ciudadanos, sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordena­
miento constitucional de un Estado de Derecho(22).

Sobre este principio se ha manifestado el Tribunal Constitucional estableciendo una

diferencia clara con el mismo principio de legalidad:

“(•••).
32. Ahora bien, es bastante frecuente la confusión que existe entre el principio de
legalidad y el de reserva de ley.
Se debe partir de señalar que no existe identidad entre ellos. Así, mientras que el
principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación de
todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de
ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces
independientes; la reserva de ley, por el contrario, implica una determinación cons­
titucional que impone la regulación, solo por ley, de ciertas materias.
Así, ‘mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo al
Legislativo, la Reserva no solo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través
de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al
Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se
cubre con el principio de legalidad, en cuanto es solo límite, mientras que la reserva
implica exigencia reguladora’.

(20) En ese sentido, vide SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en el Estado Democrático
de Derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N ° 14, Idemsa, Lima, 2004, p. 490.
(21) En tomo al principio de reserva de la ley véase JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob.
cit., Cap. 3, 15/IV, p. 14?. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Principio de reserva de la ley penal versus
autoritarismo estatal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. W 13, Lima, 2003, p. 199yss. SALAZAR
SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en el Estado Democrático de Derecho”. En: Revista Peruana
de Ciencias Penales. N° 14, Idemsa, Lima, 2004, p. 489 y ss.
(22) En ese sentido, vide SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en el Estado democrático
de derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 14, Idemsa, Lima, 2004, p. 491. Este autor,
correctamente, señala: “el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según
los presupuestos y principios democráticos y constitucionales- la única norma que puede y debe crear
delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y materialmente
para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible con los fundamentos del
Estado Constitucional de Derecho”.

404
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

33. A diferencia de este principio, la reserva de ley significa que el ámbito de la

creación, modificación, derogación o exoneración -entre otros- de tributos queda
reservada para ser actuada mediante una ley. El respeto a la reserva de ley para la
producción normativa de tributos tiene como base la fórmula histórica “no taxation
without representation”, es decir, que los tributos sean establecidos por los represen­
tantes de quienes van a contribuir.
Así, conforme se establece en el artículo 74 de la Constitución, la reserva de ley, es
ante todo una cláusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder
Ejecutivo en la imposición de tributos” (Exp. N° 2302-2003-AA/TC)(23).
Gracias al principio de reserva de la ley, se responde satisfactoriamente a las inte­
rrogantes: ¿Cuál es el órgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y le­
galmente para crear delitos y penas? ¿Qué tipo de normas jurídicas son las que deben de
prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? ¿Cuál es el mecanis­
mo que debe seguir la elaboración de las normas que describen los delitos y las penas?

Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitución de

1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo la institución encargada de
dar leyes. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primacía o
competencia legisferante sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir
normas jurídicas de carácter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo, el Poder Ju­
dicial-pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- están impe­
didos de emitir normas que creen delitos y penas(24). El señorío del Poder Legislativo en

(23) Así también, “9. (...)

A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el principio de legalidad y el de reserva
de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinación
de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya
observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva
de ley, por el contrario, implica una determinación constitucional que impone la regulación, solo por ley,
de ciertas materias”.
En tal sentido, cabe afirmar que “mientras el Principio de legalidad supone una subordinación del Ejecutivo
al Legislativo, la reserva no solo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a través de sus disposiciones
generales, en lo materialmente reservado por la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad
de la reserva, ya que su papel no se cubre con el principio de legalidad, en cuanto es solo límite, mientras
que la reserva implica exigencia reguladora” (Exp. N° 0042-2004-AI/TC). -
(24) Al respecto, debemos señalar que en los estados democráticos la justicia social es el presupuesto del
reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos constitucionales. Así, BOBBIO,
Norberto. Teoría g e n e ra l d e l D erech o . Madrid, 1991, pp. 34 y 35, precisa que, en un Estado democrático,
para determinar si una norma es válida se debe tener en cuenta lo siguiente: “1) Determinar si la autoridad
que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir normas jurídicas, es decir, normas vinculantes
en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a
la norma fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2)
Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido válida, en el sentido de
haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea todavía,
lo que sucede con un norma posterior en el tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma
materia. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que también se llama
derogación implícita), particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional
es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, como quiera que

405
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la elaboración de leyes que crean delitos y penas se debe a que a través de él se expresa
en mejor forma la voluntad del pueblo(25) y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en vir­
tud a que es el Poder Legislativo la institución más idónea por medio de la cual se cana­
lizan políticamente los valores de la sociedad, lográndose de esta manera que la voluntad
del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad.

Por otro lado, haciendo una interpretación ideológica del artículo 2, inciso 24, lite­
ral “d” de la Constitución, se concluye, que para crear delitos y penas no es suficiente con
que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la República siguiendo los mecanis­
mos que establece la Constitución, sino que, además, es imprescindible que dichos pre­
ceptos tengan fuerza activa y pasiva. Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para
derogar a otras normas jurídicas de igual o menor rango y, por otro, tengan la suficiente
capacidad para no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. Esta exigen­
cia constitucional, de indiscutible cumplimiento - y que se conoce como principio de je­
rarquía normativa- se encuentra consagrada en el artículo 51 de la Constitución, el cual
establece que la norma constitucional prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. Por lo tanto, lo sancionado por la nor­
ma constitucional excluye la posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango
de Ley (v. gr. las resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia,
las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc.)
puedan crear delito y penas.

No obstante, haber afirmado que, en un auténtico Estado Democrático de Derecho se

encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante
normas jurídicas distintas a la ley ordinaria, debemos precisar que en nuestro ordenamien­
to jurídico dicha exigencia no se ha cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizacio-
nes se han producido por vía de los decretos legislativos, previa autorización del Poder
Legislativo(26). Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo
le quita legitimidad al principio de legalidad y, por lo tanto, menoscaba los fundamentos
o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o ratio essendi del Esta­
do Democrático Constitucional de Derecho. Los decretos legislativos no deben crear deli­
tos ni penas, pues por un lado, no son expresión de la voluntad popular, porque ocurre que

en todo ordenamiento jurídico rige el principio de que dos normas incompatibles pueden ser válidas al
mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser válidas).
El problema de la validez jurídica presupone que se hayan dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende
por derecho? Se trata de, queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del derecho, del
problema ontológico del derecho”.
(25) Vide GOLDSCHMIDT, Wemer. La ciencia de justicia. 2a edición, Buenos Aires, 1986; p. 310. Asimismo,
DÍEZ-PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALAZAR SÁNCHEZ,
Nelson. “El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias
Penales. N° 14, Idemsa, Lima, 2004, p. 492.
(26) Al respecto el artículo 104 de la Constitución establece: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado
en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y
efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley”.

406
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

quienes elaboran este tipo de normas jurídicas no representan a la Nación(27) (por ejemplo,
el Consejo de Ministros) y, por otro, no son objeto de un debate público que sí se da en el
Parlamento. En consecuencia, están imposibilitados de dar normas jurídicas que restrin­
gen derechos fundamentales.

Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación gramatical
del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurí­
dico peruano se encuentra permitida la creación de delitos y penas a través de los decre­
tos legislativos, lo cual es inaceptable. Pues, haciendo una interpretación teleológica dé la
Constitución -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos
democráticos que emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de incri­
minación y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias. Más
aún, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurídicas que restrin­
gen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la libertad, el patrimonio, etc.) de­
ben tener el carácter de ley orgánica(28), pues resulta incomprensible y fuera de toda lógi­
ca que, por un lado, la Constitución en su artículo 1 señale que: “la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado” y, por
otro, no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor, atente
contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y penas con leyes or­
dinarias o decretos legislativos(29).

El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma ex­

presa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito y a la pena; por lo
que si se hace una ligera interpretación se llegaría a la conclusión errónea de conside­
rar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad, lo
cual es muy peligroso, porque implicaría la aceptación de restringir los ámbitos de liber­
tad de los ciudadanos, mediante la aplicación de medidas de seguridad que no están pre­
vistas con antelación en la ley, de manera, expresa, inequívoca e indubitable, lo cual se
debe descartar de plano. Sin embargo, esto no es así, pues la norma constitucional hace
alusión al término “infracción”, el cual no solamente abarca a las consecuencias jurídicas
(v. gr. las penas), que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad que lesiona
o pone en peligro un bien jurídico, sino que abarca también a las consecuencias jurídicas

(27) En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que, si bien es cierto la Carta Magna
en su artículo 110 establece que el Presidente de la República personifica a la Nación, este no representa
al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los ámbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el
Poder Legislativo.
(28) Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado para las leyes
orgánicas, por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios, lo cual
permite que la aprobación de estas normas (que restringen los derechos fundamentales), se dé después de
un riguroso debate, que desde el punto de vista material, tiene mayor legitimidad social en virtud a que son
expresión auténtica de la voluntad popular.
(29) La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso llegar al “terror penal”.
A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio que la ley emana del pueblo, que
la ley debe ser deliberada públicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en
el dictado de leyes penales.

407

t
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

(v. g r.. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de
culpabilidad- lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal.
El simple hecho que la Constitución no precise, en forma detallada, el alcance del princi­
pio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su ám­
bito de aplicación. Por el contrario, dichos mecanismos de control social se encuentran
dentro del radio de acción del principio objeto de comentario, pues la Carta Magna correc­
tamente ha optado por utilizar el concepto “infracción” -que es de carácter general-, con
lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad que son de carácter especial. Asimis­
mo, la Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y per­
misiones, pues esto atentaría contra su propia esencia, por el contrario, la Carta Política -
como suprema norma jurídica y política de un país, que se caracteriza por ser la directriz
o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico- solamente consagra principios o va­
lores supremos de la sociedad y del Estado, por ejemplo, el principio de legalidad cuan­
do utiliza el término infracción. Exigir que la Constitución describa en forma detallada lo
que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarquía (por ejemplo, en materia ci­
vil, penal, tributaria, etc.) sería atentar contra su esencia programática.

Sabiendo que es el parlamento el único ente facultado para llevar adelante los procesos
de incriminación y despenalización queda por analizar el procedimiento que se sigue en la
elaboración de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. Así, el
principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que seña­
lan la Constitución y las leyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)(30). Al respecto la Carta
Política del Perú jen sus artículos 107, 108 y 109 estipula que dichas normas jurídicas tie­
nen que ser aprobadas por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso,
después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa(31), b) estudio en comisiones(32) y

(30) Sobre el carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales, véase
ampliamente el Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su artículo 72 señala: “mediante el
procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las
mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma de la Constitución, c) Leyes orgánicas
(...)”. Asimismo, el artículo 73 del mismo cuerpo de leyes señala las etapas del procedimiento legislativo en
los términos siguientes: “El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas:
a) iniciativa legislativa, b) estudio de comisiones, c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación”.
(31) El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la República y los
congresistas. Asimismo, precisa que también tienen el mismo derecho en las materias que le son propias, los
otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. El
mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. A sim ismo,
el artículo 104 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: “al derecho
y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política para
presentar proposiciones de ley ante el Congreso”, siempre que estas proposiciones cumplan con tener
los siguientes requisitos: “exposición de motivos, el análisis del costo beneficio de la futura norma legal
y, de ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos”.
(Cfr. art. 75 del mismo cuerpo de leyes).
(32) Sobre la forma como se realiza el estudio en las comisiones Cfr. in extenso el artículo 77 del Reglamento
del Congreso, en cuyo contenido se señala lo siguiente: “Recibida la proposición de ley o resolución
legislativa, el Oficial Mayor le envía a una Comisión para su estudio y dictamen, previa consulta con un
miembro de la Mesa directiva. El estudio en las comisiones tiene un plazo máximo de treinta días útiles
para expedir el dictamen respectivo cualquier otra Comisión podrá solicitar estudiar el tema (...)”.

408
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

c) debate en el pleno”. Por tales consideraciones, lo señalado en el artículo 2, inciso 24,

literal “d”, tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artícu­
los 107,108 y 109 de la Constitución. Porque es indiscutible que de la norma fundamen­
tal se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de
incriminación, en la imputación del comportamiento o asignación de la responsabilidad
penal e, igualmente, el fin de la pena.
De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y Estado
Constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en concreto la ley
penal, mediante su poder normativo somete a los poderes públicos, esto es, la regulación
jurídica predeterminada foija la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional.
Otro punto, no menos polémico, es determinar si lo consagrado por el artículo 2, in­
ciso 24, literal “d” se aplica también al campo del Derecho administrativo. Al respecto
debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún haciendo una interpre­
tación restrictiva)- resulta controversial, por decir lo menos, la vigencia del principio de
legalidad en el Derecho administrativo, pues el dispositivo constitucional, en estudio, uti­
liza los términos “infracción punible” y “sanción penal”. Si, de la primera frase se inter­
preta, en forma aislada, la palabra infracción, se observa que, aparentemente, es posible
la aplicación del principio de legalidad en el campo del Derecho Administrativo, pues el
término infracción subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones ad­
ministrativas. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente que la Cons­
titución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas), mas no a las in­
fracciones del Derecho Administrativo, porque las infracciones administrativas no son
infracciones punibles, ya que no tienen la naturaleza de los delitos. Asimismo, el análi­
sis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado, ya que el término “sanción”
abarca a las sanciones penales y administrativas, por lo que, en esa línea, se afirmaría la
vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artículo 2, inciso 24, literal
“d”- en el Derecho Administrativo. Sin embargo, eso no es así, porque la Constitución se
refiere a las sanciones de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las
conductas típicas antijurídicas y culpables (pena) y, en el peor de los casos, los injustos
penales (medida de seguridad).
Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho admi­
nistrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta Magna; artículo que
nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales, de las libertades
públicas, los cuales no pueden ser restringidas arbitrariamente por la actividad sanciona-
dora del Estado, ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad.
En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo penal o admi­
nistrativo, deben estar vigiladas por la Constitución. Todo el sistema punitivo y el Dere­
cho Administrativo - y esto siempre nos ha parecido indiscutible y no como un prejuicio,
sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna-
inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad huma­
na). El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida
de seguridad), así como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a

409
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

veces más duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las
libertades públicas, sino, sobre todo, las limitan. De todo lo dicho se colige que la vigen­
cia del principio de legalidad, consagrado en la Constitución, se extiende también al De­
recho Administrativo.
Bajo esa línea ha sostenido también el Tribunal Constitucional:
“3. Que, en esa perspectiva, este Tribunal ha de recordar que la prohibición constitu­
cional de no ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de come­
terse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible, así como la prohibición de inaplicabilidad por analogía de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos, reconocidos en el literal ‘d’ del inciso
24) del artículo 2 y en el inciso 9) del artículo 139 de la Constitución, respectivamen­
te; no constituyen garantías procesales constitucionalmente reconocidas que puedan
resultar aplicables únicamente en el ámbito de los procesos de naturaleza penal, sino
que, por extensión, constituyen también garantías que deben observarse en el ámbito
de un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, de todo procedimiento
de orden administrativo -público o privado- qüe se pueda articular contra una persona”
(Exp. N° 274-99-AA/TC).
“ 8 . (...).

Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad,

tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que
no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del derecho
administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades
disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que
las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y
señaladas en la ley.
(...)” (Exp. N° 2050-2002-AA/TC)(33).

“ (•••)•

8. Es evidente, entonces, que se han vulnerado los principios de legalidad, de jerar­

quía normativa, de publicidad de las normas y de retroactividad, conforme se pasa a
detallar. ‘El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación adminis­
trativa y por ello puede concebírselo como externo al procedimiento, constituyendo
simultáneamente la condición esencial para su existencia. Se determina jurídicamente
por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) delimitación
de su aplicación (reserva legal); 2) ordenación jerárquica de sujeción de las hormas
a la ley; 3) determinación de selección de normas aplicables al caso concreto, y 4)
precisión de los poderes que la norma confiere a la administración. El procedimiento
tiende, no solo a la protección subjetiva del recurrente, sino también a la defensa de la
norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia

(33) Ratifica esta perspectiva en los Exps. N°s 2192-2004-AA /TC (f. j. 4); 3954-2006-PA/TC (f. j. 34 y ss.).

410
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

en el funcionamiento administrativo’ (DROMI, Roberto. Derecho Administrativo.

Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 895)”. (Exp. N° 0071-2002-AA/TC).
El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse en relación con la materia sus­
tancial de la materia penal en los siguientes términos: La concentración de la facultad de
expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de
legalidad como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder
Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios fundamenta­
les del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocialización como criterio de pre­
vención especial a favor de los reos. Asimismo, bajo la forma de una ley penal, el Esta­
do no puede menoscabar, bajo ningún punto de vista, la dignidad de la persona humana.

III. Fundam ento

Cuando se habla del fundamento del principio de legalidad, no solo se debe hacer un
análisis en función a lo señalado en el artículo 2, inciso 24, literal “d” de la Constitución
(texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales
y legales que complementan el artículo en estudio. Así, - a nivel constitucional- es indis­
pensable tomar en consideración los artículos 103,2° párrafo (prohibición de la retroacti-
vidad desfavorable), 139 inciso 9 (prohibición de analogía in malampartem), 102 (funcio­
nes legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia de los dispositivos
que se encuentran en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. En el primero
tenemos a los artículos II, III y VI del Título Preliminar, 6 de la Parte General. En el se­
gundo al artículo VIII del Título Preliminar.

De lo dicho se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa na­

turaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. Así, por ejemplo,
autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurí­
dico penal(34), mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Esta­
do de Derecho(35). En nuestro criterio es posible encontrar tres fundamentos al principio
de legalidad de diverso sentido y carácter. Por un lado, se tiene el fundamento político,
que descansa en la democracia y en la división de poderes; por otro, un fundamento
axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la seguridad jurídica, y que finalmen­
te, debe incorporarse un fundamento preventivo-general. El primero es de naturaleza
político-constitucional, el segundo de naturaleza filosófico-constitucional y el terce­
ro de naturaleza jurídico-penal. - -

(34) Así ROXIN, Claus. Derecho Penal. 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurídico-político puede
descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de poderes;
asimismo, el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el principio de culpabilidad.
(35) De este modo, MAURACH-ZIPF. Derecho Penal. Tomo I, p. 154, al considerar al Estado de Derecho
como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. También GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,
Antonio. Derecho Penal I Introducción, p. 239, siguiendo a la sentencia 133/87yala jurisprudencia reiterada
del Tribunal Constitucional español. En esta línea puede ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal.
4/5, p. 75, quien deriva directamente el principio de legalidad del Estado de Derecho.

411
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

1. Fundamento político-constitucional
El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado
a la división de poderes y a la democracia. La división de poderes, en el Estado constitu­
cional, significa que la organización y funciones del Estado se encuentran a cargo de de­
terminados órganos o instituciones constitucionales, los cuales hacen posible y mantienen
el equilibrio entre la actividad política del Estado y el desarrollo de los derechos funda­
mentales y las libertades públicas(36). De esta división de funciones, surge la exigencia de
encargar al órgano legislativo la formulación de leyes.
El principio de división de poderes y con ello, la emisión de leyes por el órgano le­
gislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del
principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben
emanar y ser expresión de la voluntad popular(37). No pueden provenir de un tirano, dic­
tador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamen­
to la emisión de leyes.
El depositario de la voluntad popular es el parlamento, cuyos representantes son ele­
gidos libremente por el pueblo. Por ello, solo el parlamento está legitimado para dictar le­
yes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues de hacerlo estaría
usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a que el pensamiento filosófico,
propio de la Revolución Francesa(38), que confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto,
llevó a concluir en la necesidad de que el Poder legislativo sea el que emita las leyes para
evitar que los jueces no instituyan las leyes(39). Es decir, el imperio de la ley es expresión

(36) Al respecto vide CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al
Derecho Constitucional. Universitas, Madrid, 1996, p. 147. “La división de funciones del poder político
es una técnica de frenos y contra pesos, por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas
o funciones estatales distintas encomendadas a tres órganos diferentes, pero que colaboran entre sí y al
mismo tiempo se limitan recíprocamente”.
(37) En ese sentido, Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2a edición, Ariel, Barcelona,
1994, pp. 68 y 69. Este autor señala: “La libertad política, cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad
popular, y el pluralismo se expresan, en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema
constitucional, a través de los partidos políticos, según lo dispone el artículo 6 de la Constitución, por lo
que admitir la exención de obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino
a la unidad de la representación y con ello a la unidad del Estado”.
(38) Como ya se ha señalado anteriormente el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII. Así, por
ejemplo, RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal. (Dirigido por Cobo del
Rosal), Madrid, 1999, Tomo I, p. 129, sostiene que “el nacimiento del principio de legalidad tiene su
substrato en las ideas de finales del siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a
través de la ley, como un medio de eliminar el arbitrio judicial que imperaba en el Antiguo Régimen” . En
ese mismo sentido, aunque con ciertos matices, ROX1N, Claus. Ob. cit., p. 142, señala que: “no estaba en
primer plano el deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad del Estado, sino que ese quería darles
a los gobernantes del absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad del modo más amplio
posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas”.
(39) JAKOBS, Günther. Derecho Penal, p. 81. En palabras de Jakobs: “Una forma ideal de ley determinada
en cuya aplicación el juez tuviera la mera función, el sentido de Montesquieu, de bouche quiprononce les
palores de la loi no conduce -com o ya señalaba Montesquieu- a la división de poderes, sino a la completa
subordinación del poder judicial al legislativo

412
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes, que es

consustancial al Estado de Derecho(40).
El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio, pues -como ya se ha
señalado- si las normas jurídico-penales se caracterizan por imponer las mayores cargas
coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad, patrimonio, etc.) de todo el ordena­
miento jurídico siendo necesario que dichas normas provengan del centro de la represen­
tación popular: el parlamento(4I). La democracia y el principio de división de poderes per­
miten una legitimidad por el origen de las leyes, en especial de las penales(42).

El fundamento político del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos principa­
les: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el
otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar más allá de lo prudente
los derechos individuales. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la “seguri­
dad jurídico-penal”. Por esta razón, de no aceptarse el fundamento democrático del prin­
cipio de legalidad y su asiento en el principio de división de poderes, se estaría admitien­
do de manera implícita que las leyes, y en especial las de carácter penal, pueden tener un
origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto político como jurídico.

2. Fundamento axiológico (seguridad jurídica)

Una de las principales características del principio de legalidad es el orientarse a crear
seguridad jurídica, más aun si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico refe­
rido' a la realización de una función de organización y de una función de realización(43).
La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos y la otra, a
los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurídica se opo­
ne a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo(44) respecto de una situa­
ción jurídica dada, que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito.

La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite,
sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del poderjudicial en el momento

(40) BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luis / GARCÍA RIVAS, N icolás.
/ FERRÉ OLIVE, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón. Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Barcelona, 1999, 2a edición, p. 43 y ss.
(41) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma “La aplicación de la pena constituye una ingerencia
tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede
residir en la instancia qüe representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el
Parlamento como representación electa del pueblo”.
(42) Cfr. BINDER, Alberto. “Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad
desigual”. En: Revista Brasileña de la Ciencias Penales. Año 8, N°29, enero-marzo de 2000, p. 12 y ss.
(43) Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL, Heinrich. Introducción
a la Filosofía del Derecho. Traducción de Gimbemat Ordeig, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida
humana, sociedad y Derecho, p. 219 y ss.; LEGAZ y LACAMBRA, Luis. F ilosofa del Derecho, p. 603;
GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho, p. 477.
(44) HENKEL, Heinrich. Introducción a la F ilosofa del Derecho. Traducción de Gimbemat Ordeig. Madrid,
1968, p. 546.

413
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qué atener­
se, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite y sepa, además, la naturaleza
(pena o medida de seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de dere­
chos o días multa) y duración de la sanción. Las consecuencias cuando se emprende una
conducta o cuando se está a punto de ejecutarla se vuelven más calculables. La legalidad
de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibi­
ción, sino también de los límites de la misma. Es fácil ver la derivación del Principio de
taxatividad o determinación de la ley penal de los criterios de seguridad jurídica(45), pues
únicamente las normas claras, sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la
conducta en las relaciones y procesos sociales.
La seguridad jurídica se entiende solo dentro del marco penal. Así, la norma penal,
en cuanto proceso de comunicación, debe crear confianza al sujeto libre en términos ob­
jetivos. Es decir, el aspecto psicológico de la confianza del sujeto -lo cual no es compro­
bable empíricamente- no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal.

A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de comunicación

y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias, o aceptar que el Dere­
cho Penal cumple una función de atemorizar a los individuos. Por el contrario, la seguri­
dad jurídica, o protección de la confianza(46) serán fuente generadora de normas eficien­
tes en un mundo objetivo(47).

Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminación y la posibilidad de

calcular sus procesos de comunicación, esto es, su comportamiento, en lo posible, ajusta­
do a la norma. El ciudadano confía en el legislador y en sus decisiones. La “traición”, el
“abuso”, o la “arbitrariedad” a través del Derecho Penal, es responsabilidad del legislador.

En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos

no comprendidos en su tenor literal, por más semejantes o parecidos que sean a los abar­
cados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurídico o su nocividad so­
cial. Se habla aquí, con razón, de una prohibición de analogía. Una decisión judicial que
se base en el mero criterio personal del juez, en su subjetivismo o en una percepción emo­
cional de los hechos, o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho

(45) Enfatizando en este tópico desde el punto de la filosofía jurídica HENKEL, Heinrich. Introducción a la
Filosofía del Derecho. Traducción de Gimbemat Ordeig, p. 548.
(46) JAKÚBS, Günther. Derecho Penal, p. 81; él mismo; Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho Penalfuncional. Traducción de Manuel Cando Meliá, Madrid, 1996, p. 11, “la norma, a su vez,
no es un suceso natural, sino un proceso de comunicación de expresión entre personas”.
(47) En esa línea, HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de Gimbemat Ordeig,
Madrid, 1968, p. 544, sostiene: “El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del
Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse
o pretender de los otros; con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias
jurídicas de su comportamiento se tiene que contar”. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho.
p. 478, sostiene que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza
en el orden, es decir, “De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los
destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de
tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas”.

414
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

y se convierte en un acto arbitrario(48), que según el caso, en nuestro ordenamiento jurídi­

co, de dictarse, puede constituir incluso delito de prevaricato. Solo la ley viene a consti­
tuirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales.

De lo dicho se colige, como correctamente afirma García Maynez, que la seguridad

jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden,
es decir: “De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los
destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de
los contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta
de acuerdo con ellas”(49)50.

En síntesis, el principio de legalidad al establecer la ley escrita, requiere descubrir una

conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores
de la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se con­
vierten en certidumbre jurídica y, como tal, en orientadoras: “El sujeto quiere saber cómo
ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales
o situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros;
con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias jurídi­
cas de su comportamiento se tiene que contar,,(50).

3. Fundamento jurídico-penal: prevención general

La ley - y en especial la ley penal- desempeña como toda norma jurídica, pero con un
valor especial en razón a su propia jerarquía normativa; una tarea pedagógica e instruc­
tiva en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuáles son los ilícitos más
graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en
alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad.

El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer ra­
zonablemente los hechos (injustos) más graves que por la profunda perturbación social que
suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar o que por su especial situación de
dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la nor­
ma manda. El precepto jurídico, llamado también supuesto de hecho, constituye el núcleo
de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca
determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. Por su parte, la

(48) Según LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, p. 630, la arbitrariedad como conducta
antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: “a) por alteración
del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada; b) por desconocimiento
del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior; c)
por transgresión de la esfera propia de competencia ejecutiva”. Para RECASENS SICHES, Luis. Vida
humana, sociedad y Derecho, p. 214, la arbitrariedad existe cuando “el poder público, con un mero acto de
fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder
a una regla de carácter general, y sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la
sustituya”.
(49) GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho, p. 478.
(50) HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547.

415
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a

manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, señalándole
para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una
sanción jurídica negativa consistente en la privación de derechos esenciales. Todo esto nos
lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Re­
presenta la Constitución negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo y afian­
zamiento de la conciencia jurídica de la población.

El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contac­
tos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir.
Es un punto de orientación cierto, confiable y claro. La confianza en las normas pasa por
la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal.

La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación

y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella, que solo pue­
de ser alcanzada mediante el principio de legalidad. Debe agregarse que solo la ley ofre­
ce un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Po­
der Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de
orientación del ciudadano en sus contactos sociales. Esto porque el principio obliga al le­
gislador a explicar la razón de la punibilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley pe­
nal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas.

IV. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico-penal propia­

mente dicho
Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el prin­
cipio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que están relacionadas
directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por lo tanto, el ámbito de aplicación del
principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no abarca solamente el Derecho Penal
sustantivo, sino también el Derecho Procesal Penal y el Derecho penitenciario.

Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución. Pues la Norma política y jurí­

dica suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurídico
para juristas. La constitución es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial,
temporal y cultural determinado. La Constitución, como norma de normas, no solamen­
te es fuente del Derecho, sino también faro orientador de la construcción e interpretación
del Derecho(51). Por ello, el principio de legalidad y toda su problemática -e n tanto es De­
recho e instrumento y modelo de vida- tiene que ser desarrollado con observancia de la
Constitución. En consecuencia, la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que
el que la Constitución ordena; esto es: el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, el

(51) Cfr. HÁBERLE, Peter. E l Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Lima, 2003, p. 5.

416
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Derecho penitenciario, el derecho administrativo, el derecho tributario, y en general, en

todos aquellos sectores donde la aplicación del derecho restringe derechos fundamentales.

1. El principio de legalidad penal en el artículo II del Título Preliminar

del Código Penal
Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia, por
cuanto las prohibiciones o mandatos implican límites al libre desarrollo de la personali­
dad. La regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos funda­
mentales. Por ello, la vigencia del mismo, únicamente se realiza y debe realizarse a través
de la ley, mas no mediante la jurisprudencia, el derecho consuetudinario o cualquier otra
fuente. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los
ciudadanos mediante la aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma
previa, expresa, clara, inequívoca e indubitable(52).

Para el principio de legalidad, la “ley” no signifíca la aceptación expresa de toda ley

penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pue­
blo. Es decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal
se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor como son el daño social,
el merecimiento y la necesidad de pena(53).

De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene, en su seno,

un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatán, por
cuanto, no exige únicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley, sino
que consagra otras cláusulas no menos importantes, como: 1 la prohibición de crear de­
litos y penas mediante leyes indeterminadas; 2 la imposibilidad de crear delitos y penas
mediante el derecho consuetudinario; 3 la proscripción de crear delitos y penas a través
de la analogía o con leyes que no son estrictas y; 4 la creación de delitos y penas median­
te la aplicación retroactiva de las leyes(54).

La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla poena
sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan

(52) Al respecto, vide URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Editorial Gráfica Horizonte,
Lima, 2000, p. 17 y ss. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en el Estado democrático
de derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 14, Idemsa, Lima, 2004, p. 464 y ss. BRAMONT
ARIAS, Luis. La ley penal (Curso de dogmática penal). Librería Mundial, Lima, 1950, p. 5 y ss. VILLA
STEIN, Javier. Derecho Penal (Parte general). Editorial San Marcos, Lima, 199.8, pp. 101 y 102.
(53) En esa misma dirección, BECARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Bogotá, Edición Latinoamericana,
1994, p. 10 sostiene que: “(...) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (...) todo acto
de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico”.
(54) Sobre las consecuencias del principio de legalidad Cfr. CERERO MIR, José. Curso de Derecho Penal
español (Parte general). Tomo 1,6a edición, Tecnos, Madrid, 2004, p. 198 y ss. BUSTOS RAMÍREZ, Juan.
Obras completas. Tomo I, ARA, Lima, 2004, p. 567. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de
legalidad en el Estado democrático de derecho”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 14, Idemsa,
Lima, 2004, p. 529 y ss.

417
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho, ya que de no ser así dichas

leyes serían nulas e inconstitucionales^. La segunda -que consagra el principio n u llu m
c r im e n , n u l la p o e n a s i n e l e g e s c r i p t a - exige al Estado que las normas jurídicas que crean
delitos y penas sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nación o país ten­
gan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas55(56), pues se­
ría ilógico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a
Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo prohibido. La tercera -
que enarbola el precepto del n u llu m c r im e n , n u l la p o e n a s i n e l e g e s t r i c t a - establece que
el presupuesto (el delito), la fundamentación y la agravación de la sanción (pena, medi­
da de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de
la ley, mas no fuera de su significado literal-teleológico basado en una insignificante se­
mejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado(57). La cuarta -que patentiza
el principio del n u llu m c r im e n , n u l la p o e n a s i n l e g e p r a e v i a - exige que tanto las conse­
cuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren vida, únicamente,
después de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que esta solo rige para hechos futu­
ros y no para hechos pasados(58), ya que de aplicar retroactivamente las leyes y, en espe­
cial las leyes penales, estaríamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de
legalidad: la seguridad jurídica.

El Código Penal en su artículo II del Título Preliminar establece que: “Nadie será san­
cionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su

(55) Sobre el fundamento, contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho
Penal. Cfr. In extenso, ROXIN, Claus. Derecho Penal/ Parte General. Tomo I (Fundamentos. La estructura
de la teoría del delito), traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo
/ Javier De Vicente Remesal, Ia edición, Madrid, 1997, 5/65, p. 169, señala que una ley indeterminada o
imprecisa y por ello, poco clara, no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica
una autolimitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir; además, es contraria al principio de
división de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello
el terreno del legislativo. No puede desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede
reconocer lo que se le quiere prohibir, y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de
culpabilidad”. Asimismo, MIR PÜIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6a edición, Barcelona, 2002,
4/16, pp. 112 y 113. En esa misma dirección JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas. Tratado
de Derecho Penal / Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5a edición, Granada, 2002,
Cap. 3,15/1, p. 13 8 sostiene que: “el legislador no debería intentar declinar sobre el juez su responsabilidad
en la delimitación del comportamiento punible mediante el empleo de conceptos poco nítidos. Resulta
decisivo que el primero de ellos (el legislador) elabore claramente el tipo del comportamiento punible por
medio de un juego combinado de generalización y diferenciación”.
(56) Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley, mas no a través del derecho
consuetudinario revísese JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, pp. 136
y 137. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 59 y ss. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/15, p. 112, este autor señala
que con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego, excluida la costumbre como fuente de delitos
y penas”.
(57) Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de la analogía in málam partem véase in extenso
(infra), en este mismo libro, el análisis que hago sobre el artículo III del Título Preliminar del Código
Penal.
(58) Al respecto Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3 ,1 5/TV, p. 147, sostiene
que: “La prohibición del efecto retroactivo de las leyes penales supone que una acción que en el momento
de su comisión era impune, puede ser declarada posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusión
de que pueda ser castigada posteriormente con una pena más grave en caso de que ya fuera punible”.

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DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en'

ella”. De la presente redacción es imprescindible responder la siguiente pregunta ¿el prin­
cipio de legalidad, consagrado en el Código Penal, tiene el mismo alcance que el princi­
pio de legalidad penal regulado en la Constitución, que permita garantizar exitosamente
los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y conseguir, de
esta manera, la materialización de los fundamentos que inspiran al Estado Democrático
de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carácter general, dentro del Derecho Pe­
nal se debe responder a la siguiente pregunta ¿a qué categorías del Derecho Penal se apli­
ca el principio de legalidad?

Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redac­

ción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y compararlo con la
redacción que posee el principio de legalidad en la Constitución. De dicha interpretación
comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal pe­
ruano -en virtud de una interpretación sistemática y teleológica conforme a la Constitu­
ción- sí cumple con las exigencias del Estado Democrático de Derecho. Veamos por qué.

Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de aplicación del

principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad
no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del Código Penal, sino que se debe
dar una mirada a lo estipulado en otros parágrafos de dicho cuerpo legislativo. El princi­
pio “no hay delito sin ley” es un postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plas-
mación más importante después del artículo II del Título Preliminar del Código Penal -la
prohibición de agravación retroactiva de la pena- se formula expresamente en el artícu­
lo 6 del CP, el cual establece que: “La ley penal aplicable es la vigente en el momento de
la comisión del hecho punible. No obstante se aplicará la más favorable al reo, en caso
de conflicto en el tiempo de leyes penales. (...) si durante la ejecución de la pena se dic­
tare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que
corresponda, conforme a la nueva ley”. Por lo tanto -atendiendo a lo señalado y en pro
de una respuesta dogmática correcta sobre ¿cuáles son las categorías del Derecho Penal
a las que se aplica el principio de legalidad?- los contenidos de dicha institución jurídi­
ca se tienen que analizar en dos ámbitos. Estos ámbitos son los pertenecientes a los pos­
tulados: a) Nullurn crimen, sine lege (no hay delito sin ley); b) Nullapoena sine lege (no
hay pena sin ley).

1.1. El principio n u llu m crim en sin e le g e i59)

a) El principio n u llu m crim en sin e le g e en el delito

El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto a la
Parte General como a la Parte Especial del Código Penal59(60). Dentro de la Parte General

(59) Así, ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable
sostiene que: “(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material”.
(60) ídem.

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ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

el principio de legalidad tiene vigencia en: las causas de ausencia de acción, las reglas de
la autoría y participación, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en
blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de
la antijuridicidad (v. gr. las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por
ejemplo, las causas de inculpabilidad) y, en general en todos los tópicos que inciden di­
recta o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. En la parte especial,
el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típi­
cos de los respectivos tipos penales. En los puntos mencionados -tanto de la Parte Gene­
ral como de la Parte Especial- el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro con­
secuencias (vid. supra) como son: la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal,
la prohibición de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibición de aplicar el derecho
consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía. Claro está que dichas prohibicio­
nes solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, mas no cuando lo favorecen, si­
tuación en la cual sí se aplican retroactivamente.

b) El principio n u llu m crim en s in e leg e en las faltas

El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las fal-
tas(61). Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad protege al
ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos
fundamentales que están tutelados por el Derecho Penal- con mucha más razón el princi­
pio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conduc­
ta no es tan grave. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el prin­
cipio de justicia material por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan conductas
más graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejaría en total desamparo a quienes desplie­
gan conductas menos graves (v. gr. la sustracción de 20 dólares).

1.2. El principio n u lla p o e n a sin e leg e

El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine lege.
Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que, no solo la conducta típica o pre­
supuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa, inequívoca e
indubitable- sino también las consecuencias jurídicas del delito (v. gr. las penas, las me­
didas de seguridad y las consecuencias accesorias). Si el fin del Derecho Penal es la crea­
ción de libertad jurídica, para que los ciudadanos puedan participar en forma activa en los
procesos de intercomunicación individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurí­
dica, la cual -e n el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripción de con- '
ductas típicas, sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas. No puede
haber seguridad jurídica - y por lo tanto, no se protege al ciudadano frente al poder puni­
tivo del Estado- si únicamente se prescriben supuestos de hecho, y no se estipula el quán-
tum y la clase de consecuencia jurídica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar

(61) Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepción, todas las reglas del principio de legalidad
diseñadas para los delitos.

420

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

(como efectivamente ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no

están establecidas con antelación al hecho.

Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad, como ya

se ha señalado, son la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias. Vea­
mos cada una de ellas.

a) El principio n u lla p o e n a s in e le g e en la consecuencia principal del delito

(en la pena)
En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterio­
ridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo(62)63.La legalidad de
la pena implica tanto el quántum como la clase, ya que la restricción de los derechos fun­
damentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías. Por ejem­
plo, a través del quantum, el legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena pre­
vista para un determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas
delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la vigencia de
la norma que aumenta la pena, porque su imposición implicaría la violación del princi­
pio de legalidad. De igual forma la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades in­
dividuales mediante la clase de pena, por ejemplo, mediante ley, en un delito ya existen­
te, se puede cambiar la clase de pena, no obstante la nueva clase pena no se podrá aplicar
a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior, por los impedi­
mentos señalados en el quántum de pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta
humana, penas que no están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del prin­
cipio no hay delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya había un tipo
penal en el momento de la comisión del hecho; únicamente el principio nulla poena sine
lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer.

b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad

De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la exigencia in­
franqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de le­
galidad053). Como ya se ha señalado en líneas anteriores las medidas de seguridad -si bien

(62) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De
Vicente Remesal. Ia ed., Madrid, 1997, 5/4, p. 138 señala que el principio “no hay pena sin ley” implica
que: “no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino también la clase de
pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho”.
(63) Que las reglas del principio de legalidad (v. gr. La prohibición de la analogía in malampartem y la prohibición
de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinión de
la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre
el tema; uno de ellos es José Luis Castillo Alva quien en su libro Principios de Derecho Penal/ Parte
General. 2002, Lima, p. 105, afirma que: “las reglas del principio de legalidad también se aplican a las
consecuencias accesorias”. En la doctrina extranjera es dominante la concepción de que el principio de
legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. Así, en Alemania, JESCHECK, Hans-
Heinrich / WEIGEND Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, pp. 148 y 149, precisa que “(...) quedan excluidas

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ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

es cierto no son penas- tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se im­
pone. Tanto pena como medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del
ser humano. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena
para el individuo que carga con ellas; pues no olvidemos que, mientras las penas tienen
como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las necesidades preven-
tivo-generales, las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del
sujeto y como baremo a las necesidades estatales. En esa línea, las penas serán drásticas
si los requisitos de merecimiento y necesidad así lo exigen, es decir, tienen que concurrir
los dos; en cambio la imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con
la sola concurrencia de las necesidades preventivo-generales aunque no haya culpabili­
dad. En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las pe­
nas y, en muchos casos son más lacerantes, es inobjetable que también están sometidas a
los alcances del principio de legalidad.

c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias(64)

No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias accesorias o
jurídico-económicas del delito se rigen por el principio de legalidad, sin embargo, la opi­
nión dominante, con criterio atinado, sostiene que el principio nulla poena sine lege con­
sagrado en la Constitución y en el Código Penal también garantiza el principio la legalidad
de las consecuencias accesorias de la pena. Esto es así, porque los términos: “condena” y
“sanción” -utilizados en los artículo 2, Inc. 24, literal “d” y, II del Título Preliminar de la
Constitución Política y del Código Penal respectivamente- se pueden interpretar, sin for­
zarlo, en el sentido de que abarcan a la pena, medidas de seguridad y consecuencias acce­
sorias. Con dicha interpretación, las consecuencias accesorias (v. gr. la reparación civil)
tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. Con
esto, si posteriormente se agrava la previsión legal de pena, pero, no se agrava la regulación

las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con
el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por ejemplo,
para que se aplique Una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas en la ley vigente
durante la comisión del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en forma expresa e inequívoca en
dicha norma”. Asimismo, ROXIN, Claüs. Ob. cit., 5/53, p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley
penal desfavorable sostiene que: “(...) de permitir la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es
totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una
intromisión penal retroactiva, que estaría prohibida resulte admisible transformándola, con un cambio de
etiqueta, en una medida de seguridad. No obstante, que la regulación resulte inconstitucional precisamente
por eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el legislador
constitucional, al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y medidas, hubiera querido
desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena” rige respecto de todos los presupuestos
de la punibilidad del Derecho material; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 112, deja establecido que las
garantías establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de las medidas de
seguridad y sus presupuestos.
(64) Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, afirma que la prohibición de retroactividad desfavorable:
“(•••) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias”. JESCHECK, Hans-Heinrich /
WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que
perjudica al ciudadano, señala que esta: “(...) se extiende, además, a otras medidas posteriores que puedan
perjudicar la posición jurídica del autor”.

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DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2» INC. 24)

de las consecuencias accesorias, no se podrá aplicar solo aquella que estuvo establecida en
el momento de la comisión del hecho delictivo. Tampoco se puede imponer consecuencia
accesoria alguna si se agrava el quántum o la clase de estas -conjunta o separadamente a
la pena- si no ha estado establecida previamente en la ley.

2. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal

Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por tener
una correcta redacción no podemos decir lo mismo con respecto a la regulación que se es­
tablece en el Código Penal. Veamos por qué.

Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano
solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al Derecho Procesal Pe­
nal, lo cual es un gravísimo error del legislador, porque si se quiere proteger al ciudadano
de la arbitrariedad estatal, esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como
también del Derecho Procesal Penal. Si se excluye de los alcances del principio de lega­
lidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder puni­
tivo del Estado avasalle con las libertades individuales y, por lo tanto, tampoco se pue­
den crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder participar en
los procesos de relación.

Esta redacción distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitución y el Có­

digo Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretación restrictiva del ar­
tículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede llegar a la nefasta conclu­
sión de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. Esta
forma de interpretar el artículo II del Código Penal y, por lo tanto, el ámbito de aplica­
ción del principio de legalidad, no es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los
fundamentos esenciales del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene
como finalidad: a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger
los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del esta­
blecimiento de la seguridad jurídica. Con la exclusión del Derecho Procesal Penal de los
alcances del principio de legalidad, se da libertad absoluta al Estado para que este haga
ejercicio del omnímodo poder político (Leviaíán).
Sin embargo, si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática) del prin­
cipio de legalidad, esto es, interpretar el artículo II del Código Sustantivo conforme a las
directrices constitucionales de la Carta Política, se llega a la conclusión acertada de afirmar
que el contenido del principio de legalidad se aplica también a las categorías o institucio­
nes del Derecho Procesal Penal. Si bien es cierto, que el artículo II del Título Preliminar
del Código Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones
jurídico-procesales, en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e inequí­
voca, cuando el literal “d” inciso 24 del artículo 2 señala que: “Nadie será procesado (...)
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no pre­
vista en la ley”; artículo que debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 in­
ciso 3 del mismo cuerpo normativo, donde se consagra que: “Ninguna persona puede ser

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ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distin­

to de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción
ni por comisiones especiales creadas al efecto Del contenido de estos dos precep­
tos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias sí se aplican al De­
recho Procesal Penal sin objeción alguna, pues la referencia acerca de la prohibición que
los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos
y vigentes durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligato­
rio o vinculante que posee el principio tempus regis actum en las instituciones del Dere­
cho Procesal Penal que, es válido recalcar, constituye la premisa general de todo el prin­
cipio de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico.
Además, por exigencia del principio de jerarquía normativa-prescrito en artículo 51
de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se impone sobre toda norma le­
gal y esta sobre toda norma de inferior jerarquía- es imprescindible la aplicación del prin­
cipio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal. Pues solo mediante la vigencia
del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal se logra materializar el conteni­
do del artículo 51 de la Constitución, esto es, el cumplimiento del mandato constitucional
que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han
estado establecidos en la ley en forma expresa inequívoca e indubitable; lo cual significa
que lo estipulado por el Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo norma­
do por la Constitución(65).
Desde el punto de vista lógico, el fundamento de la preponderancia de lo normado
por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal
Penal, radica en el principio o razonamiento argumentum a maiore ad minus. Según este
principio, si tiene validez la norma jurídica más fuerte o drástica, con mayor razón tiene
validez la norma jurídica más débil o benévola. En el caso bajo análisis, la norma jurídi­
ca más fuerte es la contenida en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y la
norma jurídica más débil está conformada por los preceptos 2, inciso 24, literal “d”; 51
y 138,2 párrafo de la Constitución. El artículo II del Código penal es la más fuerte, por­
que sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales de los ciuda­
danos son de mayor alcance; mientras que la norma jurídica menos fuerte o más benig­
na es la norma constitucional, en virtud de que sus consecuencias jurídicas reducen los
ámbitos de libertad y tienen un radio de acción más pequeño. Por lo tanto, sí tiene vali­
dez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal, que
solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razón tiene

(65) Para tener una visión completa y correcta de la vigencia del principio de legalidad no solamente en el Derecho
Penal, sino también en el Derecho Procesal Penal véase el articulo 138, 2do párrafo de la Carta Jurídico-
política, el cual señala que: “En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango
inferior”. Cabe precisar, de lo señalado, que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente
cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de
menor rango, sino también - y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, sí existe un vacío
(v. gr. la falta de regulación expresa del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal).

424
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

aplicación el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia tam­

bién al Derecho Procesal Penal.

La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también en­

cuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material. Pues el Derecho Procesal
Penal es una parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las mismas
reglas que rigen el Derecho Penal sustantivo, en consecuencia, los alcances del principio
de legalidad deben aplicarse también a las categorías del Derecho Procesal Penal. No es
suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del principio de legalidad
únicamente en el campo del Derecho Penal, por cuanto el poder estatal no se manifiesta
solamente en la creación de delitos y penas, sino también mediante la elaboración de le­
yes procesales que perjudican a los ciudadanos (v. gr. la ampliación de los plazos de pres­
cripción mediante la aplicación retroactiva de la ley), las cuales -desde el punto de vista
material- son peijudiciales para el ciudadano, ya que restringen derechos fundamentales.
Por lo tanto, si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las libertades individuales de
las voraces garras de la arbitrariedad estatal, resulta imprescindible que el principio de le­
galidad se aplique también al Derecho Procesal Penal.

Ahora bien, la tesis de la legalidad penal en los ámbitos procesales se orientan a fi­
nes políticos procedimentales de diversa índole, que pueden ser acogidos si en lo esencial
no afectan los criterios de seguridad del ejercicio de la defensa en términos amplios, de
las posibilidades de profundizar todos los medios posibles de actuación probatoria y que
de la comparación de un modelo procesal a otro (o simplemente de variantes del proce­
dimiento) no signifique costos o sacrificios al ejercicio de la defensa material del impu­
tado. Aquí, como en otros casos, el Derecho Penal no debe significar en el caso concreto
un “plus” punitivo contra el procesado y eso se soluciona manteniendo los estándares va-
lorativos constitucionales que nuestra Constitución preserva, y aún más interpretando las
normas procesales como instrumentos de mayor cobertura a las peticiones de inocencia,
racionalizando y señalando la ruta con la finalidad de buscar que obtener resultados justos.

3. El principio de legalidad en el Derecho penitenciario

Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad, tanto a
nivel positivo como doctrinario, es el Derecho de ejecución penal o penitenciario. En el
campo legislativo la regulación del principio de legalidad, de no ser por el artículo VIII
del Código de Ejecución Penal que señala que la retroactividad y la interpretación de di­
cho Código se resuelven en lo más favorable al reo, sería nula; pues no hay una suficiente
-y mucho menos frondosa- regulación del principio de legalidad que permita impedir, de
manera infranqueable, la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas. Esta exigua re­
gulación, si no es interpretada correctamente, puede conducir a sostener que en el Derecho
penitenciario no rige el principio de legalidad y, por lo tanto cobijar la arbitrariedad estatal,
con lo cual todas las garantías que implica el principio de legalidad para los sentenciados
se vendrían abajo, por cuanto -en la práctica- se impondrían penas que no están estable­
cidas en el Código Penal. Así, por ejemplo, si en la sentencia el juez impone una pena pri­
vativa de libertad de ocho años para el delito de homicidio, pero en el centro penitenciario

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ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes, esta pena para el sentenciado ten­
dría la dureza de una pena privativa de libertad de veinte años o más, ya que los efectos
nocivos serían devastadores. No obstante, haciendo una correcta interpretación -esto es,
desde el punto de vista sistemático, lógico y ideológico- de la Constitución, el Código
Penal y el Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene
vigencia en el Derecho penitenciario. Sin embargo, para evitar interpretaciones incorrec­
tas que dan cabida a la arbitrariedad estatal, somos de la idea que, de legeferenda, el prin­
cipio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Código de Ejecución Penal.
/
De todo lo manifestado hasta aquí, en tomo al principio de legalidad, se concluye que
la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante y se extiende a todas las
materias que están relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo, eTDerecho Penal, el
Derecho Procesal Penal y el Derecho de ejecución penal(66)). Su cumplimiento no es pos-
tergable bajo ninguna circunstancia. Su fundamento se encuentra en consideraciones ideo­
lógicas de cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política, según el cual el respe­
to a la persona humana y hacia su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Esta exigencia constitucional, dentro del Derecho Penal, solo es posible mediante la ma­
terialización de los fines del ius puniendi de un Estado Democrático de Derecho, esto es,
la creación de ámbitos de libertad jurídica para todos los ciudadanos. Únicamente garan­
tizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades in­
dividuales se crea libertad jurídica y, en consecuencia, se hace realidad el contenido del
artículo 1 de la Carta Magna. Por lo tanto, si teleológicamente el respeto de la persona y
de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitución, sino de todo el sistema ju­
rídico, el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema- están
en la obligación de expresarse en ese sentido, para lo cual el Derecho Penal debe crear li­
bertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas
que afectan las libertades individuales a través del Derecho Penal.

V. Conclusiones
• El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías
o instituciones interdependientes tales como la seguridad jurídica (fundamento
axiológico), la división de poderes (fundamento político) y la prevención gene­
ral positiva (fundamento jurídico penal).

(66) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal / Parte General. 6a ed., Barcelona, 2002, pp. 111
y 112, afirma que: “(...) se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía
criminal, una garantía penal una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. Prosigue
que la garantía criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (nullum
crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (pulla
poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena
que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento
legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a
una ley que la regule (...)”.

426
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

• Para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance del

principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una interpretación
sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de lega­
lidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro orientador a la
Constitución.
• El principio de legalidad rige para el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal
y el Derecho penitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes constitutivas de
todo el sistema punitivo, son interdependientes y tienen como naturaleza común
la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano, por lo tanto, se ri­
gen bajo las mismas reglas del derecho penal sustantivo.
• El Código de Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de lega­
lidad. En consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la
arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de lege ferenda, somos de la idea
que la legalidad sobre la ejecución de las penas, los beneficios penitenciarios,
etc. deben ser regulados en forma clara, expresa, inequívoca e indubitable. Sin
embargo, ello no indica que se desconozca su naturaleza y por lo tanto, los tér­
minos que sus normas se orientan y solucionan por sus propios fines, con lo cual
queda un puente entre el principio de legalidad propio del Derecho Penal sus­
tantivo con la legalidad que debe regir en la ejecución penal y que como en el
caso de nuestra Constitución lo ha elevado a un umbral lo suficientemente alto
de cara al concepto de persona que desarrolla.
• La naturaleza de los beneficios penitenciarios se condice con el programa de al­
ternativas que en un momento dado desarrolla pero, que conforme sus lincamien­
tos puede transformarse tanto hacia arriba como hacia abajo, es decir, desde la
perspectiva de los fines de la “prevención especial” estos se flexibilizan y ello
no desnaturaliza su esencia ni su legalidad. También, los beneficios se desarro­
llan en un mundo de expectativas que finalmente determinará el juez conforme
a las reglas de la prevención especial que abarcan criterios generales (normati-
vizado) como criterios específicos (vinculado al caso concreto).
• En el marco de un Derecho Penal democrático, donde la dignidad de la perso­
na humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la creación de delitos y
penas se debe realizar mediante leyes orgánicas. Resulta incompresible, desde
cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de las funciones y estruc­
tura de los órganos constitucionales, pese a su importancia, sean elaboradas me­
diante el procedimiento de leyes orgánicas y que no sea así en las penales, que
precisamente son normas que restringen ámbitos de libertad de los ciudadanos y
se sigan manteniendo bajo el mecanismo de leyes ordinarias, a pesar de su ma­
yor demanda de consenso social y político.
• Dentro del Derecho Penal sustantivo el principio del legalidad se aplica a to­
das sus instituciones y categorías; esto es, la Parte General y la Parte Especial.
Dentro de la Parte General el principio de legalidad tiene vigencia en: las causas
de ausencia de acción, las reglas de la autoría y participación, las condiciones

427

f
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa,

los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr.
las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las
causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tópicos que inciden directa
o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte Espe­
cial, el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los
elementos típicos de los respectivos tipos penales.
El principio de legalidad, en el marco de un Derecho Penal democrático, consti­
tuye una garantía de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado,
ya que es un límite a la posible arbitrariedad estatal; así, de no ser por el prin­
cipio de legalidad esta entelequia jurídico política intervendría sin ningún tipo
de control, en todas las esferas de libertad del individuo tal como ocurrió en las
monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos dictatoriales. También hay
que cuidarse de la tiranía de los jueces que, a través de procesos de interpreta­
ción, no siempre se unen a los fines de garantía y seguridad que las leyes pena­
les les descubren.
Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen por
el principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las pe­
nas. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias acce­
sorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano respectivamente.
Por lo tanto, las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las insti­
tuciones ya mencionadas.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j¡| El principio de legalidad supone la existencia de preceptos jurídicos (/ex p r a e v ia ) que

perm itan predecir con suficiente grado de certeza (/ex c e r ta ) las conductas infractoras y
las sanciones correspondientes: STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC (f. j. 8).

jg¡ El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también
que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley: STC Exp. N° 00010-
2002-AI/TC (f. j. 45).

j¡) El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción
dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal: STC
Exp. N° 00010-2002-AI/TC (f. j . 46).

j | La exigencia de certeza no puede entenderse como una claridad y precisión absoluta en la

formulación de los conceptos legales, pues la naturaleza propia del lenguaje admite cierto
grado de imprecisión: STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC (f. j. 46).

j| Los principios de culpabilidad, legalidad y tipicidad no solo se aplican en el ámbito del

Derecho Penal, sino tam bién en el del Derecho Administrativo sancionador: STC Exp.
N° 02050-2002-AA/TC (f.j. 8).

§ En el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no necesariamente será

la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito: STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC (f.j. 26).

428
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

B IB L IO G R A F ÍA

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429
 A r tíc u lo 2 P r e s u n c ió n d e in o c e n c ia
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad.
(...).

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 3), 10), 12), 200 inc. 1); C.P.Ct: arts. 4,25 iníine; C.P.:
art. D; D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2

Iván Meini Méndez

I. Prim era parte

1. El artículo 2.24.e) de la Constitución contempla el principio de presunción de ino­
cencia, y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: “Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presu­
ma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Se trata, pues, de
un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha sido adoptado por el Sistema
Interamericano de Derecho Humanos.

2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitución, se puede desbara­

tar la presunción de inocencia. Esto es coherente con las normas constitucionales que es­
tablecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la función
jurisdiccional. Así, por ejemplo, el artículo 138 de la Carta Política establece que: “la po­
testad de administrar justicia (...) se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Cons­
titución y a las leyes”. Y el artículo 139.1 señala que la unidad y exclusividad de la fun­
ción jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional. En este orden
de ideas, una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en
la forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial;
sino que, además, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las perso­
nas, adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia.

Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme a

él, ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan cuando las resolu­
ciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente, sino que tienen
que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al

430
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

debido proceso(1). E! concepto de proceso regular, por su lado, está ligado de manera ines-
cindible al desarrollo normal y respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza proce­
sal, como el de tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso y, con ellos, a todos los
derechos que los conforman(2).

3. La presunción de inocencia rige también en la jurisdicción militar. Ello, de confor­

midad con lo establecido por el Tribunal Constitucional®, no debería generar dudas, aun­
que las críticas a la violación de la presunción de inocencia, del artículo bajo comentario,
en la jurisdicción militar podrían venir por la forma cómo dicha justicia está estructurada.
Si la Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la pre­
sunción de inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de responsabilidad tie­
ne que respetar no solo la forma sino también los derechos de las personas, entonces, si
la configuración actual de la jurisdicción militar, según el propio Tribunal Constitucional,
vulnera los principios de la unidad de la función jurisdiccional®, de exclusividad®, inde­
pendencia judicial®, imparcialidad®, la garantía de inamovilidad de los jueces®, parece
claro que la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad.

4. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos aje­

nos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional, al menos de
manera implícita. En efecto, se ha sostenido® que el establecimiento: “de una garantía en
respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley, así como en
resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (...) tiene por objetivo iniciar cier­
tas actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento espe­
cial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipa­
ción de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún
no han sido juzgadas”. En todo caso, resulta razonable que se presuma la inocencia ahí
donde es posible que se imponga una sanción, con independencia de que esta sea de na­
turaleza penal o administrativa.

II. Segunda parte

1. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como ino­
cente durante el proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es que las medi­
das restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento jurídico (v. gr. detención

(1) STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC, de 9 de julio de 2002.

(2) STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002, f.j. 6.
(3) STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 9 de junio de 2004.
(4) STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 9 de junio de 2004, ff. jj- 15 ss. y 39 ss.
(5) STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 9 de junio de 2004, ff. jj- 21 ss.
(6) STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 9 de junio de 2004, ff. jj- 26 ss. 55 ss. y 71 ss.
(7) STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 9 de junio de 2004, ff. jj- 34 47 y 63 ss.
(8) STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 9 de junio de 2004, ff. jj- 35 ss. y 61 ss.
(9) STC Exp. N° 009-2001-AI/TC, de 29 de enero de 2002.

431
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean estrictamente necesarias. En estos
casos no desaparece la presunción de inocencia, sino que la libertad personal es un dere­
cho que tiene ciertas limitaciones, una de las cuales es, precisamente, permitir a los po­
deres públicos cumplir con sus objetivos en la investigación de delitos, garantizando la
permanencia de la persona investigada, evitando así que eluda o perturbe la acción de la
justicia. La presunción de inocencia, entonces, no es absoluta. Conoce grados que la mis­
ma Ley obliga al juez a considerar: si bien no se puede condenar a una inocente, sí se le
puede detener y privar cautelarmente de su libertad. En este sentido, el TC ha señalado
que “la detención judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad físi­
ca pero no por ello es per se inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva
ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado, tanto más si legalmente
se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dicta­
do, lo que debe ser apreciado en cada caso en concreto”(10)1.

El que el derecho a la presunción de inocencia no sea absoluto lo demuestra también

su relación con la institución de la confesión. Con la confesión el procesado renuncia al
derecho que tiene a que se le presuma inocente hasta que no se determine judicialmen­
te su responsabilidad, así como a la continuación del juicio y la actuación de pruebas y el
debate oral. No pudiendo luego alegar la vulneración de la presunción de inocencia, pues
la conformidad del procesado exime a la acusación de la carga de la prueba de los hechos
constitutivos(11). Sin embargo, antes que afirmar que el procesado renuncia a la presun­
ción de inocencia, parece más correcto sostener, como aquí se hace, que el mencionado
derecho puede graduarse. La confesión, ciertamente, supone la admisión de hecho y por
lo tanto de algún grado de responsabilidad.

2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La culpabili­

dad, en su acepción más amplia, es el juicio qüe permite imputar a una persona un hecho
antijurídico(12) (injusto). En otras palabras, le compete al juez acreditar y explicar en la
sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto
a su autor. La presunción de inocencia es una inris tantum, e impide que en terreno penal
tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garantía se amplía
en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: “No es permi­
tida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosi­
dad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda”.

3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establez­

can las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permite

(10) STC, Exp N. 02408-2011 -PHC/TC, f. j. 2.

(11) Exp. N° 273-2008, Primer Juzgado Penal Colegiado de Trujillo, fundamento octavo.
(12) ROXIN, Claus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. I, 3 Aufl., München, 1997, § 19 n.m. 1 ss.; JESCHECK,
Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Aufl., Berlín, 1999,
§ 39.II.1 y 2; WESSELS, Johannes y BEULKE, Wemer. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 32 Aufl., Tübingen,
2002, n.m. 394 ss.

432
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aquí juega un rol importante el prin­
cipio de libre valoración del juez, que es un derivado de su independencia (art. 146.1 de
la CP). Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la ló­
gica jurídica que orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha estable­
cido que: “La presunción de inocencia (...) constituye un principio de la función jurisdic­
cional que exige para ser desvirtuada, una mínima actividad probatoria, producida con las
debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que
pueda deducirse la culpabilidad del procesado”(13). Y que se atenta contra la seguridad ju ­
rídica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-, cuan­
do en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusa­
do al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad(14)15.Así,
la Corte Suprema ha señalado que: “procederá recurso de casación cuando ha existido una
vulneración a la presunción de inocencia en relación a las reglas de suficiencia probatoria
y de legalidad y legitimidad probatoria, pues la actuación de la prueba con las debidas ga­
rantías es un elemento que integra este derecho constitucional (presunción de inocencia);
mas no cuando el recurrente, desde su particular valoración probatoria estima que existe
un supuesto de duda razonable acerca de la culpabilidad que se le atribuye”05).

III. Tercera parte . ...

1. La delimitación entre la presunción de inocencia y el in dubio pro reo consiste en
que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judi­
cialmente no se haya declarado su responsabilidad, mientras que el segundo importa la
existencia de una actividad probatoria que, en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja
duda en el juez, debiendo absolver. En este sentido, el TC ha sostenido que “el principio
in dubio pro reo, (...) significa que en caso de duda sobre la responsabilidad del procesa­
do, debe estarse a lo que sea más favorable a este (la absolución por contraposición a la
condena). Si bien es cierto que el principio in dubio pro reo no está expresamente reco­
nocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto
del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional,
como de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la
sociedad y del Estado (art. 1 de la Carta Fundamental)”(16).

2. El in dubio pro reo se consagra en el artículo 139.11 de la Constitución: “Son prin­

cipios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al pro­
cesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales”. Así, después de llevar a cabo una
práctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabilidad,

(13) Vide N o rm a s legales. Tomo 316, Trujillo, setiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN MARTÍN CAS­
TRO, César. D erech o P ro c e sa l P en a l. Tomo I, 2a edición, Grijley, Lima, 2003, p. 118).
(14) Ejecutoria Suprema de 5 de mayo de 1997, E,xp. N° 3438-95-Cusco (Tomado de SAN MARTÍN CASTRO, .
César. Ob. cit., p. 118).
(15) Sala Penal Permanente. Cas. N° 10-2007-La Libertad. Auto de calificación de recurso de casación.
(16) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 36.

■ ' 433

t
 ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

el juzgador puede abrigar la duda en tomo a qué ley debe ser la aplicable; debiendo de­
cantare por la menos aflictiva al procesado. Pero cabe también que la duda del juez no sea
de índole normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputación. En este caso el
juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados en
el proceso penal. Para lo cual está habilitado a emplear la pmeba indiciaría, la que no vul­
nera la presunción de inocencia: “el derecho a la presunción de inocencia no se opone a
que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una pme­
ba indiciaría, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las si­
guientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar plenamente probados, no
puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento,
en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que
el procesado realizó la conducta tipificada como delito (...)”(17).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H La presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad probatoria

suficiente que desvirtúe el estado de inocencia del que goza todo imputado: STC Exp.
N° 01934-2003-HC/TC (f. j. 1).
j| El derecho a la presunción de inocencia termina convirtiéndose en un límite al principio de
libre apreciación de la pmeba por parte del juez: STC Exp. N° 01172-2003-HC/TC (f. j. 2).
U La presunción de inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y
como una regla de juicio: STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC (f. j, 43).
j| La presunción de inocencia se mantiene “viva” en el proceso penal siempre que no exista
una sentencia judicial que logre desvirtuarla: STC Exp. N° 02915-2004-HC/TC (f. j. 12).
jjj La detención preventiva no afecta la presunción de inocencia siempre que sea dictada bajo
criterios de razonabilidad y proporcionalidad: STC Exp. N° 10107-2005-PHC/TC (f. j. 7).

B IB L IO G R A F ÍA

ROXIN, Claus. Strafrecht, AUgemeiner Teil. 1,3 AutL, München, 1997; JÉSCHECK, Hans-Heinrich
y WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 AufL, Berlín, 1999; WES SELS,
Johannes y BEULKE, Wemer. Strafrecht, Allgem einer Teil. 32 Aufl., Tübingen, 2002; SAN MARTÍN
CASTRO, César. D erecho P rocesal Penal. Tomo I, 2a edición, Grijley, Lima, 2003.

(17) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 30.

434

t
 Artículo 2 P roced en cia y requisitos de la detención
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertady a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)
f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y
motivado deljuez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espiona­
je y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades
policiales pueden efectuar la detención preventiva de los
presuntos implicados por un término no mayor de quince
días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y
al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido
dicho término.
(..).

C O N C O R D A N C IA S :
G: arts. 2 inc. 9), 8, 100, 137 inc. 1), 139 incs. 3), 5), 10), 14), 200 inc. 1); C.P.Ct:
arts. 25 inc. 7), 27,29,30, 34 inc. 1); C.P.: arts. 296 y ss.; C.N.A.: arts. 5,185,187;
R 014-2007-DP; D.U.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 2.3 inc. a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7

Elky Alexander Villegas Paiva

I. Introducción
Conforme al artículo 2, inciso 24, literal f de la Constitución Política, resulta legíti­
mo detener a una persona en dos supuestos: cuando se trate de una detención por manda­
to judicial escrito y debidamente motivado, y en caso de delito flagrante por las autorida­
des policiales(I). Cualquier otra hipótesis, que no sea la privación de libertad como pena

(1) Así se ha expresado también el Tribunal Constitucional al sostener que: “La Constitución Política del
Perú ha previsto en su artículo 2, inciso 24, parágrafo f), los supuestos en los cuales puede reputarse una
restricción de la libertad legítima o constitucional: (...) Toda persona tiene derecho (...) a la libertad y a
la seguridad personal. En consecuencia (...) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y
motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Como se puede apreciar, la
posibilidad de detención ha sido reservada a los órganos jurisdiccionales con motivo de un proceso judicial
o ala Policía Nacional del Perú en cumplimiento de sus roles prescritos en el artículo 166 de la propia ¡ex
legum , a saber, prevenir, investigar y combatir la delincuencia”. Véase STC Exp. N° 01757-2011 -PHC/TC,
f.j.2 .

435
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

impuesta en una sentencia condenatoria (y que, por lo tanto, ya no estamos ante una deten­
ción, por ser de naturaleza distinta), deviene en inconstitucional y, por ende, queda abier­
ta la vía para interponer una demanda de hábeas Corpus, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 200.1 de la Constitución y en el artículo 25.7 del Código Procesal Constitucional.

En este sentido el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que: “Esta norma

constitucional (art. 2, inc. 24, literal f de la CP) debe ser interpretada de manera ideoló­
gica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la
libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cual­
quier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias (detención por mandato judi­
cial motivado y flagrancia delictiva) antes mencionadas”®.

A continuación veamos lo que se entiende por detención y los supuestos en, que su
imposición resulta legítima.

II. La detención en el ordenam iento jurídico peruano

1. Concepto
En sentido amplio, la detención puede ser considerada como la privación de la liber­
tad ambulatoria, locomotriz o de movimientos, de forma que el autor de la privación de la
libertad impide al sujeto pasivo trasladarse de un lugar según su libre voluntad. No basta
que se limite el ejercicio de dicha capacidad, sino que es preciso que se la sustraiga ente­
ramente al sujeto pasivo. Impedir la permanencia o acceso a un determinado lugar no es
un supuesto de detención, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lu­
gar en el que no desea permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que se
ha producido la detención®.

En sentido estricto, la detención es una medida de carácter cautelar personal -distinta

a la prisión provisional®- que supone la privación de la libertad ambulatoria por un deter­
minado periodo. Implica tanto el impedir que una persona abandone un lugar como con­
ducirla contra su voluntad a otro.

Como medida cautelar tiene una finalidad instrumental: la de asegurar el mantenimien­

to de un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo de un proceso, es decir, asegu­
rar bajo estrictas garantías, la sujeción al proceso penal de la persona a quien se le imputa
un delitó®. La detención tiene como objetivo el aseguramiento provisional del presunto
responsable de un ilícito penal, que impide al detenido el libre ejercicio de su derecho a la2345

(2) STC Exp. N° 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.

(3) Cfr. SALIDO VALLE, Carlos. La detención policial. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 44.
(4) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2001, p. 267.
(5) Así: SALAS BETETA, Christian. “La detención: regulación actual y en el nuevo Código Procesal Penal”.
En: RevistaJuridica.com. Año II, N° 2, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2012, disponible en: <http://
www.librejur.com/revistajuridica.html>.

436

t
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

libertad ambulatoria, en su vertiente de libre desplazamiento, a efectos de impedir su po­

sible sustracción o fuga, o que perturbe los actos iniciales de averiguación, oculte los ob­
jetos o instrumentos del delito o borre, altere o modifique los elementos probatorios que
puedan incriminarlo con el delito que se investiga.

Como afirma Gimeno Sendra, la detención “es una medida cautelar ejecutada en fun­
ción de la incoación de un proceso penal, cuya finalidad es la de garantizar la futura apli­
cación del ius puniendi y, de modo inmediato, la de proporcionar al juez el primer sustra­
to fáctico para el inicio de la instrucción formal y la adopción, en su caso, de las medidas
preventivas que correspondan”(6).

En esta perspectiva, la detención responde tanto a la necesidad imperiosa de poner fin

a la ejecución de un delito o hacer cesar sus efectos lesivos inmediatos, como a la urgencia
de garantizar la presencia judicial del imputado -evitando su fuga- y de realizar con su con­
curso actos de investigación y de aseguramiento inaplazables.

Su función es tanto asegurar a la persona del sindicado cuanto garantizar la futura

aplicación del ius puniendi, mediante la realización inmediata de actos de investigación
urgentes o inaplazables, por ejemplo: interrogatorios, reconocimientos, pericias forenses.
Todo ello en la perspectiva de individualizar a los responsables de hecho delictivo e im­
pedir además el ocultamiento y destrucción de huellas o pruebas del delito(7).

2. Modalidades de la detención
En principio, podemos señalar que el nuevo modelo procesal penal peruano regulado
en el CPP de 2004 (D. Leg. N° 957) ha reconocido tres modos a través de los cuales es le­
gítimo detener a un ciudadano en el Perú:

Detención preliminar judicial: Conforme prescribe el artículo 261 del CPP de

2004, el fiscal podrá requerir al juez de la investigación preparatoria la deten­
ción preliminar judicial de una persona por un periodo de 24 horas, cuando: no
se presente la flagrancia, el delito se encuentre sancionado con más de cuatro
años de pena privativa de la libertad, exista posibilidad de fuga, haya evadido la
detención cuando fue sorprendido en flagrancia o se haya fugado de un centro
de detención preliminar.
Detención policial (arts. 259 y 260.2 del CPP de 2004).
Arresto ciudadano (art. 260.1 del CPP de 2004).
Sobre estos dos últimos institutos hablaremos más adelante cuando nos refiramos a la
detención por flagrancia, baste por ahora decir que estas -junto a la detención preliminar

(6) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal. Tomo II, Proceso penal, 3a edición, Valencia, 1990, p. 357.
(7) CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo. “Detención policial y configuración de la flagrancia. Análisis de la STC
Exp. N° 03325-2008-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de
2009, p. 239.

437
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

judicial- se caracterizan por su brevedad y limitación temporal, y no conllevan a que el

imputado sea llevado a un centro penitenciario.

3. Presupuestos
“La detención se apoya en el triple soporte de la convicción racional de la comisión
de un hecho delictivo, de la participación del sospechoso y de la fundada sospecha de
que, sin otros afianzamientos posibles, eludirá la acción de la justicia por incomparecen­
cia (...) Esto no es sino afirmar la existencia de los dos presupuestos que han de concurrir
para que se pueda practicar legalmente una detención: el fomus boni iuris o título de im­
putación, que sería en este caso el delito en el que ha participado el sujeto al que se va a
detener; y el periculum in mora, basado en la fundada sospecha de que dicho sujeto pre­
tenderá eludir la acción de la justicia”(8).

De lo señalado se aprecia que los presupuestos para la detención, como en toda me­
dida cautelar, son:

a) Fumus delicti comissi. Por este presupuesto -equivalente al fomus boni iuris
del Derecho Civil- se debe, en primer lugar, constatar la causa de la existencia
de un hecho que presente los caracteres de delito y, en segundo lugar, analizar
el índice de certidumbre y verosimilitud (que debe ser de muy alto grado o pro­
babilidad) acerca de la intervención del imputado(9) en ese hecho delictivo.
Ahora bien, no se requiere un estudio exhaustivo y profundo de la materia con­
trovertida, basta un conocimiento con un muy alto grado de probabilidad de la
ocurrencia del delito y de la intervención del imputado en él, pues la certeza apa­
recerá ulteriormente en el juicio y posterior sentencia.
Sobre esto último, tomamos en consideración que una cosa es la base probato­
ria para privar de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para con­
denar; existiendo entre ellas una notoria diferencia, pues en la prueba suficiente
para condenar se debe haber alcanzado la verdad material con grado de certeza
o seguridad, agotando todos los actos probatorios incorporados al proceso. En
cambio, en la prueba suficiente para detener, solo se necesitárá un ¿levado y ra­
cional grado de probabilidad de atribución del delito imputado, en la cual habrá

(8) SALIDO VALLE, Carlos. Ob. cit., p. 72.

(9) “Imputar en sentido técnico, es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar a alguien como
posible autor de una acción delictiva poniendo, en principio, esta a su cargo (policía o fiscal). Se trata de
un tipo de intervención que, obviamente no puede ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o golpes
de intuición, sino que ha de contar con un soporte de datos o indicios, dotados de la objetividad precisa
para que resulten comunicables a terceros y susceptibles de comprobación en un proceso penal. Pues toda
imputación está preordenada a la apertura de un trámite de esta clase”. ANDRÉS EBÁÑEZ, Perfecto. “Las
garantías del imputado en el proceso penal”. En: Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia. N° 6,
UNAM, México D.F., 2005, p. 14.

438

t
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva, al no estar todo el acopio

del material probatorio a valorar libremente(10)1.
b) E lpericulum in mora. Es el peligro procesal, constituido por el peligro de fuga
y la posibilidad, cierta y demostrable, de que el imputado pueda perturbar la ac­
tividad probatoria.
De modo que se debe demostrar -con un grado de certeza- la presencia de si­
tuaciones de las que se determine racionalmente que el ciudadano no acudirá si
fuera llamado al esclarecimiento de los hechos en el que se presuma su partici­
pación (citación de comparecencia), o en supuestos en que es razonable pensar
que pueda estar determinado a alterar los medios de prueba o los elementos de
prueba que lo involucran, o influenciará a otros a que dispersen o desvanezcan
los vestigios de su presunta participación en los hechos en los que se le involucra.
Asimismo, el peligro procesal - a diferencia del fumus delicti comissi- para ser toma­
do en cuenta para la imposición de cualquier medida correctiva personal, requiere un gra­
do de certeza, es decir demostrar fehacientemente la existencia ya sea del peligro de fuga,
o de la posibilidad concreta de que pueda afectar la actividad probatoria(U).

ITT. La debida m otivación del mandato escrito de detención

El primer caso de detención que habilita la Constitución Política es la ordenada por
el juez competente mediante mandamiento escrito y debidamente motivado (principio de
jurisdiccionalidad), exigencia que obedece a la imperiosa necesidad de que quede cons­
tancia de las razones de adopción de tal medida, además, para que el interesado pueda ser
informado de él al ser aprehendido, así el detenido se informará al leer la orden de las ra­
zones por las que ello ocurre y, esto, dado el caso, le permitirá defenderse mejor.

Ahora bien esta exigencia constitucional de mandato judicial debidamente motiva­

do en casos de detención, resulta de aplicación concreta cuando se trata de una detención
preliminar judicial o cuando se pretenda imponer la prisión preventiva(12). Si bien esta úl­
tima medida no constituye en sentido estricto una detención, la citamos en tanto compar­
te con esta última el ser también una medida cautelar personal y se halla asimismo some­
tida a una estricta motivación para su imposición, aunque claro está que es de una mayor

(10) Véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Principios y presupuestos de la prisión preventiva en el nuevo
Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre
de 2010, p. 285 y ss.
(11) Ibídem, p. 290.
(12) La prisión preventiva, a diferencia de la detención en flagrancia o de la detención preliminar judicial
-q u e solo duran veinticuatro horas-, cuenta con un mayor plazo de vigencia y su finalidad es evitar que
el imputado de un delito grave pueda huir o perturbar la búsqueda de pruebas durante la tramitación del
proceso, asegurando de ese modo la presencia de aquel en el juicio oral. SALAS BETETA, Christian. El
proceso penal común. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 186.

439

f
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

duración que las anteriores y además el que se ve sometido a dicho instituto es llevado a
un centro penitenciario.

1. Concepto y contenido
La motivación de las resoluciones judiciales se refiere a la justificación razonada que
hacen jurídicamente aceptable a una decisión judicial, es sinónimo de justificación y, por
ello, la esencia de este concepto se encuentra en que su decisión es conforme a derecho y
ha sido adoptada con sujeción a la ley. No basta que se explique cuál ha sido el proceso
psicológico, sociológico para llegar a la decisión, sino que se requiere, además, demos­
trar o poner de manifiesto que las razones por las que se tomó una decisión son aceptables
desde la óptica del ordenamiento(13).

Como ha dicho el Tribunal Constitucional: “El derecho a la debida motivación de las

resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justi­
ficaciones objetivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones (...)
deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los
propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”(14).

Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifiesta que: “La

motivación es la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de
motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de jus­
ticia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el De­
recho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una so­
ciedad democrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos intemos que puedan
afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario
serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos ac­
tos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en
que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de ar­
bitrariedad. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los ale­
gatos de las partes y que el conjunto de pmebas ha sido analizado. Por todo ello, el deber
de motivación es una de las debidas garantías incluidas en el artículo 8.1 para salvaguar­
dar el derecho a un debido proceso”(15).

Asimismo, el deber de motivación se toma más estricto cuando se trata de imponer

alguna medida coercitiva de detención, pues solo de esa manera es posible despejar la au­
sencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si
el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y pro­
porcional de dichas medidas.

(13) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y
legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
(14) STC Exp. N° 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
(15) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de
setiembre de 2011, párrafo 144.

440
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

La motivación del auto detención, impuesto por el juez de la investigación preparato­

ria, condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque solo puede verificar­
se su existencia cuando una adecuada motivación de las razones que la justifican confir­
ma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Así, mediante la motivación, se debe haber demostrado cuál es el peligro proce­
sal que intenta afrontar; asimismo, debe argumentar que la imposición de tal medida es la
menos restrictiva de las igualmente idóneas para alcanzar la finalidad propuesta, y debe
apelar a las concretas circunstancias del sujeto procesado para argumentar la posibilidad
del peligro procesado que dice estar presente en el caso, así como la necesidad del man­
dato de detención.

En tal perspectiva -parafraseando al Tribunal Constitucional(16)- son dos las carac­

terísticas que debe tener la motivación del mandato de detención (ya sea detención pre­
liminar judicial o prisión preventiva). En primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es,
debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dic­
tarla o mantenerla. En segundo término, debe ser ‘razonada’, en el sentido que en ella se
observe la ponderación judicial en tomo a la concurrencia de todos los aspectos que justi­
fican la adopción de la medida cautelar, pues, de otra forma, no podría evaluarse si es ar­
bitraria por injustificada.

Ahora bien esta debida fundamentación, para una adecuada motivación, no depen­
de de la extensión de la resolución judicial, ni del avocamiento por parte del magistrado
a responder cada una de las alegaciones formuladas de las partes, puesto que de lo que se.
trata es que la decisión final esté precedida de una argumentación racional que la funda­
mente, lo cual dependerá del caso en concreto.

Y es que la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación,

por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justifi­
cación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las
alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronun­
ciamiento expreso y detallado(17)18.Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la
motivación ausente resulta inconstitucional; sin embargo, la fundamentación jurídica que
presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional,
lo que debe ser apreciado en el caso en particular^8).

(16) STC Exp. N° 1091 -2002-HC/TC, f.j. 19; STC Exp. N° 03784-2008-HC/TC, f. j. 8, aunque en esta sentencia
el Tribunal Constitucional se refiere a la prisión preventiva (a la que denomina detención judicial preventiva),
consideramos que tales criterios deben ser tomados tanto para los casos de detención propiamente dichos,
como para la prisión preventiva.
(17) Véase, entre otras, STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f.j. 11.
(18) Cfr. STC Exp. N° 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.

441
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Sin embargo -como señala Castillo A lva- una cosa es sostener que no es necesario
dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones, y otra muy distinta es afirmar que se
deba ignorar las alegaciones de las partes, ya sea en cuanto a hechos impeditivos, prueba
o consideraciones jurídicas. En tal sentido, lo que debe buscarse -siguiendo al autor cita­
d o - es un equilibrio y ponderación adecuada que permita la conexión y coexistencia entre
el derecho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza cuan­
do por lo menos se analizan, debaten y ponderan en la resolución las principales y/o esen­
ciales alegaciones de las partes, aun cuando no se agote ni ultime la discusión de todas y
cada una de las alegaciones. Esta posición intermedia permite evitar extremos pernicio­
sos que van desde la ignorancia y olvido total de las alegaciones al desarrollo y respues­
ta de todas ellas. Es posible, entonces, que se ignoren determinadas alegaciones, hechos
impeditivos o prueba, siempre que sean de relevancia secundaria y no constituya una ale­
gación esencial(19).

2. Funciones
La debida motivación de las resoluciones jurisdiccionales tiene una función endopro-
cesal y otra extraprocesal, veamos:

- Función endoprocesal
La motivación permite el pleno ejercicio del derecho de defensa, en tanto busca que
las partes conozcan los fundamentos y razones determinantes de la decisión judicial, lo
cual llevará o permitirá que posteriormente tengan la posibilidad de impugnarla cuando
no están de acuerdo con lo resuelto por el juez.

Sobre este aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos refiere que: “(•••)
la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el dere­
cho de defensa. En efecto, la argumentación ofrecida por el juez debe mostrar claramente
que han sido debidamente tomados en cuenta los argumentos de las partes y que el con­
junto de pruebas ha sido analizado rigurosamente, más aún en ámbitos en los que se com­
prometen derechos tan importantes como la libertad del procesado”(20).

Asimismo, la dimensión endoprocesal cumple la función de generar autocontrol en

el juez al momento de decidir, con lo cual el juez debe controlar el sentido y alcance de
su decisión y la forma en que justifica esta(21). La exteriorización de la justificación (moti­
vación) de la decisión adoptada por el juez o tribunal, hará que aquella se ciña dentro de
las reglas de argumentación de mayor solidez y se apliquen interpretaciones racionales ya
adecuadas al caso concreto.

(19) CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisiones
judiciales”. En: Jus-Doctrina & Práctica. N° 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122.
(20) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Álvarez y Lapo ífiiguez vs. Ecuador, sentencia del 21
de noviembre de 2007.
(21) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. O b.cit.,p. 135.

442
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Como sostiene Andrés Ibáñez: “la exigencia de trasladar a terceros los (verdaderos)
motivos de la decisión, lejos de resolverse en una simple exteriorización formal de estos,
rectroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación y de las misma reso­
lución en todos sus planos; obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con
unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigen­
tes. Y es que, efectivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que ha­
cerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que
tiene el principio de inocencia como regla de juicio. Regla que tantas veces obliga a re­
solver contra la propia convicción moral, cuando, después de un cuidadoso análisis de la
prueba, aquella no encuentra plausible esta”(22).

Finalmente, esta dimensión explícita que la motivación constituye una garantía de

control que los órganos jurisdiccionales superiores realizan con relación al juez de ins­
tancia inferiori2^.

- Función extraprocesal
Es una función de garantía de publicidad, de cara a la sociedad en general y, como
tal, de exclusión o de detección de la arbitrariedad(24). Y es que la sociedad debe conocer
cómo funciona el Poder Judicial, en tanto encargado de la resolución de conflictos e ins­
titución que por delegación del pueblo cumple esta tarea.

En un Estado constitucional de derecho, la sociedad ejerce legítimamente la labor de

controlar a los poderes en el ejercicio de sus funciones de tal forma que se conozca si es­
tos actúan con independencia, eficiencia y respetando los postulados que la Constitución
y el ordenamiento jurídico reconocen como pilares y bases de cada país. _

De las funciones aludidas al deber de motivar se tiene que esta se constitu­

ye en límite a la arbitrariedad del juez(25), ya que demuestra a los interesados en
dicha resolución que sus intereses en pugna han sido valorados en forma racional; ade­
más, sirve para que la sociedad tome conocimiento si los juzgadores hacen un abuso del
poder que ostentan a nombre del pueblo.

(22) ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290-291.
(23) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 136.
(24) ARIANA DEHO, Eugenia. “Deber de motivación escrita de las resoluciones judiciales”. En: La Constitución
comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 508.
(25) Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Ob. cit., p. 259; GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho
en la casación civil. J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 330; GÓMEZ MONTORO, Ángel José. “El derecho
a una resolución motivada y congruente en la jurisprudencia del Tribunal constitucional”. En: MARTÍNEZ
SÁNCHEZ, Julián/ARAGÓN REYES, Manuel (coordinadores). La Constitución y la práctica del Derecho.
SOPEC, Pamplona, 1998, p. 496, sostiene que la motivación permite conocer las razones que han conducido
al juzgador a la decisión adoptada y se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de
una exégesis racional y no el fruto de la arbitrariedad.

443

f
ART. 2, INC, 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Y es que en tanto garantía de la “no arbitrariedad”, la motivación debe ser justificada

de manera lógica. De ahí que la exigencia de motivación, como señala Colomer, no sea
el mero hecho de redactar formalmente sino que la justificación debe ser racional y lógi­
ca como garantía de frente al uso arbitrario del poder”(26).

3. Requisitos para una debida motivación

- Motivación expresa
Por exigencia de motivación escrita de las resoluciones judiciales, regulada en el artí­
culo .139.5 de nuestra Constitución, el órgano encargado de emitir una resolución jurisdic­
cional debe señalar en su parte considerativa de su resolución los fundamentos jurídicos
que ha empleado, los cuales lo han conducido a resolver el caso de una forma determina­
da y no de otra.

Ahora bien, hay casos en los que se admite la motivación por remisión, es decir, que
el juez superior, por ejemplo, confirme una sentencia de primera instancia estableciendo
“por sus propios fundamentos” con referencia a la motivación que ha realizado el a quo.

- Motivación clara
El pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y examinable, las
ideas que se expresan no deben dejar lugar a dudas(27). La motivación clara puede estable­
cerse como imperativo procesal en la medida que las partes son los destinatarios directos
de la resolución de un conflicto ante el Poder Judicial. Y es que la exigencia de motivar
las resoluciones deviene del principio de impugnación, lo que supone que sea indispen­
sable que las partes conozcan qué es lo que se va a impugnar, pues de otra forma el dere­
cho a la defensa se vería restringido de modo irrazonable.

- Respeto a las máximas de la experiencia

Las máximas de la experiencia se constituyen a partir de las reglas de la vida, las vi­
vencias personales o transmitidas y el sentido común. Todos estos son elementos que los
magistrados deben tomar en cuenta al momento de la elaboración de las premisas que lo
llevarán a una determinada conclusión. Y es que de lo contrario, existiría un grave vicio
en la motivación.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que las máximas de la experiencia son elemen­
tos abstractos que se obtienen a partir de elementos constantes en hechos o experiencias
anteriores. El alcance de la máxima de la experiencia dependerá de los medios fácticos
que se analizan. También se presentan en los hechos que representan experiencias ante­
riores para el juzgador.

(26) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 97.

(27) ESPINOZA CUEVA, Carla. Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de
casación y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.

444
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

- Respeto a los principios lógicos

En efecto, las resoluciones deben respetar el principio de “no contradicción”, por el
cual se encuentra prohibida la afirmación y negación, a la vez, de un hecho, de un funda­
mento jurídico, etc. Igualmente, se debe respetar el principio de “tercio excluido” que se­
ñala que “entre dos cosas contradictorias no cabe término medio, es decir, si reconoce­
mos que una proposición es verdadera, la negación de dicha proposición es falsa, en ese
sentido, no caben términos medios. De otro lado, se debe respetar el principio de “identi­
dad” cuyo contenido supone que si atribuimos a un concepto determinado contenido, este
no debe variar durante el proceso del razonamiento.

El TC ha hecho referencia a las máximas de la experiencia y los razonamientos lógicos

como exigencias de la motivación, así ha sostenido que: “lo mínimo que debe observar­
se en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes
elementos: el hecho base o hecho indiciarlo, que debe estar plenamente probado (indicio);
el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y el enlace o
razonamiento deductivo. Este último, en tanto que la conexión lógica entre los dos prime­
ros debe ser directa y precisa, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las
reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos”(28).

4. Infracciones a la debida motivación

El TC a partir de las sentencias emitidas en los Exps. N° 3943-2006-PA/TC y N° 00728-
2008-PHC/TC, ha emitido importantes pronunciamientos, explicando con mayor deteni­
miento cada una de las falencias argumentativas que aquejan a una resolución judicial.

- Inexistencia de motivación o motivación aparente

Esta clase de infracción se presenta cuando el juez expresa las razones que lo susten­
tan a tomar una decisión en un sentido u otro, cumpliendo en apariencia con una debida
motivación, pero no guarda sustento con los hechos o argumentos alegados por las partes,
esto es, no se funda en criterios objetivos.

A decir del Tribunal Constitucional, este supuesto se da cuando no hay motivación o

cuando esta no da razones mínimas del sentido del fallo; también se presenta cuando no
responde a las alegaciones de las partes, o porque intenta únicamente dar cumplimiento
formal de la motivación (motivación aparente), amparándose en frases sin ningún susten­
to fáctico o jurídico.

- Falta de motivación interna de razonamiento

Se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una infe­
rencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro
lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso

(28) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f.j. 26.

445
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que
se apoya la decisión.

- Deficiencias en la motivación externa

Para el Tribunal Constitucional nos encontramos ante un caso de este tipo cuando las
premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas con la validez fáctica (de los
hechos) o jurídica existentes para el caso en concreto. Por lo tanto el control externo de
la motivación permite identificar la deficiente o insuficiente justificación tanto de la pre­
misa mayor (norma jurídica aplicable al caso concreto), como de la premisa menor (he­
chos concretos).

Este control externo de la motivación resulta fundamental para apreciar la justicia y

razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a
ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la sim­
ple lógica formal(29).

- La motivación insuficiente

Se refiere al mínimo de motivación exigible para que la decisión esté justificada ade­
cuadamente y para que satisfaga el derecho del justiciable y de la sociedad de conocer las
razones que apoyan la decisión judicial.

Por lo que la motivación será insuficiente cuando exista un inadecuado control de as­
pectos lógicos formales y defectos en la valoración probatoria, vulnerándose el principio
lógico de razón suficiente. No se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones
planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante des­
de una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia”
de fundamentos resultan manifiestas a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo.

- La motivación sustancialmente incongruente

Los órganos judiciales están obligados a resolver las pretensiones de las partes de ma­
nera congruente con los términos en que han sido planteadas, sin ir más allá de lo solici­
tado por las partes, ni otorgar algo distinto a lo solicitado por las partes, u omitir pronun­
ciarse sobre algún pedido de las partes.

Y es que el contenido constitucional del derecho fundamental a la debida motivación

de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones
de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin come­
ter, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal
(incongruencia activa). El cumplimiento total de dicha activación, es decir, el dejar incon­
testadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando

(29) STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC, f. j. 14.

446
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial también del derecho a
la motivación de la resolución judicial (motivación interna).

Esto último debe matizarse con el principio iura novit curia que establece qué órga­
no jurisdiccional competente debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. A decir del TC, “esta
actuación no representará una extralimitación de las facultades del juez, siempre que este
proceda de conformidad con los fines esenciales de los procesos,,(30).

IV. La detención policial por flagrancia delictiva

1. Etimología y concepto de flagrancia

El segundo caso de detención que prevé el artículo 2.24. f) de la Constitución está re­
ferido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú para detener a una
persona en caso de delito flagrante. Esta clase de detención es definida como: “una medi­
da cautelar realizada en función de incoación, preordenada a garantizar la futura aplica­
ción del ius puniendi y, de modo inmediato, a proporcionar a la autoridad policial y con­
secuentemente fiscal, el primer sustrato fáctico respecto del hecho punible y de la posible
participación del investigado en ella, para la incoación de las diligencias de investigación
preliminar”30(31).

El tema central gira aquí sobre lo que cabe entender por flagrancia, por ello a conti­
nuación nos avocaremos a tal cometido:

En lo referente a su etimología se ha dicho lo siguiente: “La palabra flagrante provie­

ne, según Joan Corominas, del latín flagrans, flagrantes', participio activo de flagare: ar­
der. Como adjetivo, la palabra flagrante define alo que se está ejecutando actualmente. En
flagrante: es un modo adverbial que significa: ‘en el mismo acto de estarse cometiendo un
delito’ y equivale a infraganti. La locución: ‘in fraganti criminf de la que deviene el uso
actual de in fraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano”(32).

Para la Real Academia de la Lengua Española, lo flagrante se presenta cuando algo se

está ejecutando actualmente, en el mismo momento que el autor está cometiendo un delito
es detenido sin poder huir. Esta definición nos permite apreciar que lo flagrante es aquello
que se está llevando a cabo de forma actual e inmediata, sin lapso de tiempo.

(30) STC Exp. N° 7022-2006-PA/TC, f. j. 10.

(31) CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos
constitucionales, formales y su praxis jurisprudencial. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 102.
(32) CALDERÓN CRUZ, Edmundo/FABIÁN ROSALES, Ayme. La detención Preliminar, Ministerio Publico
y Control Constitucional. Idemsa, Lima, 2008, p. 138.

447
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Acorde con ello es correcto sostener -siguiendo a Rubio Correa(33)- que la situación
de flagrancia se presenta mientras se está produciendo la comisión de la acción delictiva
y hasta que el delincuente desaparece del lugar de los hechos, salvo que huyendo sea per­
seguido inmediatamente, caso en el cual la flagrancia permanece hasta que se lo pierde de
vista. En síntesis, delito flagrante es una continuidad de hecho que va desde el inicio de la
acción delictiva hasta que el delincuente se separa materialmente de la escena del crimen
y eventualmente de la inminencia de su captura si fuera perseguido(34).

Del concepto esbozado se aprecia que la flagrancia implica una inmediatez temporal
y personal con el hecho delictuoso. Y es precisamente estas dos notas características lo
que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de
libertad en los supuestos de flagrancia, aunque debe quedar claro que solo retrasa - y no
elimina- la intervención judicial.

En ese orden, la detención policial -com o medida cautelar- busca evitar la posibili­
dad de fuga o la elusión de los efectos de la justicia ante la demora que pueda justificar re­
querir al Poder Judicial la orden escrita y motivada que autoriza la detención(35). Por ello,
en clave constitucional, la breve privación de la libertad ambulatoria por un agente poli­
cial únicamente es legítima cuando exista la imposibilidad de obtener una orden judicial
previa, que ocurre cuando se presenta una situación de flagrancia, que implica pues una
inmediatez temporal y personal con algún suceso delictivo.

Es tal la relevancia de la inmediatez personal y temporal como elementos relevantes

de la flagrancia que el Tribunal Constitucional las ha proclamado como requisitos insus­
tituibles para la configuración de dicho instituto(36).

La existencia de inmediatez temporal significa que el delito se debe estar cometiendo

o se deber haber cometido apenas momentos antes; y la inmediatez personal significa que
el presunto autor se encuentra en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión
del ilícito y se vincula al objeto o a los instrumentos del delito, de modo que ello ofrece­
ría una evidente demostración de su participación en el evento, delictivo.

(33) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 1999, p. 497.
(34) En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al sostener que: “(...) la flagrancia debe
entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se constituirá cuando exista un
conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de
realizar. La mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento para constituir la flagrancia”. STC
Exp. N° 05423-2008-PHC/TC, f. j. 10.
(35) CASTAÑEDA SEGO VIA, Mateo. “Detención policial y configuración de la flagrancia. Análisis de la STC
Exp. N° 03325-2008-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 22, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de
2009, p. 237.
(36) Véase STC Exps. N° 1923-2006-HC/TC, f f .jj.2 ,4, 5 y 6 ;N° 1957-2008-PHC/TC, f. j. 6; N° 02194-2009-
PHC/TC, f. j. 5; N° 01871-2009-PHC/TC, f. j. 4; N° 03691-2009-PHC, f. j. 16; N° 05696-2009-PHC,
f.j.4 .

448
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Con respecto a la inmediatez personal, esta no supone ni implica que basta el solo ha­
ber estado físicamente por el lugar de los hechos, es decir, la simple cercanía al lugar donde
acontece un delito no es por sí misma elemento objetivo que configure la situación de fla­
grancia delictiva, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades
distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia, sino que, por el
contrario, tienen que aparecer otros elementos que relacionen a la persona con aquel suceso
delictivo, por lo que no se debe detener por simples sospechas para luego investigar y que,
en un caso así, ni la presencia del Ministerio Público convalidaría el acto de detención(37).

Un presupuesto adicional, no para la configuración de la flagrancia, sino para que pro­

ceda la detención policial por flagrancia es la necesidad urgente de ello (necesidad urgen­
te de la intervención policial). De tal modo, que la Policía, por las circunstancias concu­
rrentes en el hecho concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el doble fin
de poner término a la situación existente impidiendo en todo lo posible la propagación del
mal que la infracción penal acarrea y de conseguir la detención del autor de los hechos,
necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad
judicial para obtener el mandamiento correspondiente08).

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que:

“La intervención urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucio­
nalmente respecto de los delitos de consumación instantánea, pues en los delitos perma­
nentes no se configuraría, en principio, la situación de urgencia que impida recabar la au­
torización judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas,
drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica como almacenada al in­
terior de un domicilio, se requerirá la previa autorización judicial; pues, aun cuando pue­
dan presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los de­
litos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia”09).

Por otra parte, del concepto que nosotros adoptamos sobre la flagrancia se tiene que
tal definición, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partícipes están co­
metiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. De ahí que
los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los
cuales empieza la tentativa) son actos que quedan abarcados por el concepto de flagrancia.
La razón es hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los
actos de preparación, son ya punibles de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16
del Código Penal. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación
del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. Esto último obedece a razones
de política criminal, que implican que, por ejemplo, los agentes policiales tienen la facul­
tad y el deber de detener a quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín(40).

(37) Véase STC Exp. N° 1324-200-PHC/TC, f. j. 2.

(38) Cfr. FLORIÁN, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. J.M Bosch, Barcelona, 1934, pp. 236 y 237.
(39) STC Exp. N° 3691 -2009-HC/TC.
(40) MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada. Tomo
I, Ia edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 294.

449
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La apreciación de la flagrancia corresponde -como sostiene Meini Méndez(41)- a quien

efectiviza la detención, es decir, al miembro de la Policía Nacional del Perú que efectúa
la detención. Por eso, cuando el efectivo policial cree erróneamente que concurre flagran­
cia, se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal,
cuya consecuencia jurídica es tomar en impmdente la infracción.

Otro aspecto a considerar es lo referente a la “naturaleza” jurídica de los bienes jurí­

dicos que al estar siendo vulnerados legitimarían la detención del agente que provoca tal
afección. Al respecto consideramos que la detención por flagrancia no se limita solo a los
casos en los que se pone en riesgo o lesiona un bien jurídico individual. La normativa, tan­
to constitucional como legal (CPP de 2004) no hace diferencias, sino que se refiere úni­
camente a flagrantes delitos, lo que da cabida a que pueda detenerse a una persona cuan­
do esté realizando actos ejecutivos de cualquier delito, sin discriminar si con tal conducta
delictiva se están vulnerando bienes jurídicos individuales o colectivos.

Aunque es común que los ejemplos tradicionales de detención en flagrancia descri­

ban casos de puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos individuales, lo cierto es que
un Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho no debe restrin­
gir los supuestos de detención en flagrancia a un grupo de delitos, sino debe ampliarse a
todos los que nuestro ordenamiento desvalora. Detención que se dará, como se dijo, en
los casos en lo que concurran los otros requisitos de la flagrancia (inmediatez temporal y
espacial, por ejemplo)(42).

2. Definición legal de flagrancia

El artículo 259 del CPP de 2004, al referirse a la detención policial, prescribe lo que
debe entenderse por flagrancia, en los siguientes términos:

La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quién sorprenda en fla­
grante delito. Existe flagrante delito cuando:

1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de
la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con
cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las vein­
ticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpe­
tración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren

(41) MEINI MÉNDEZ, Iván. Ob. cit., p. 294.

(42) Cfr. ALCOCER POVIS, Eduardo. “La detención en caso de flagrante delito y el Derecho Penal”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2011, p. 302.

450
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que

indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso(43).
Nuestra norma jurídico-penal establece consigo los conceptos de flagrancia, cuasifla-
grancia y flagrancia ficta. La flagrancia ficta en nuestro ordenamiento jurídico se plantea
en los incisos tercero y cuarto de la ley; de los cuales surge la autorización para detener a
una persona hasta por un plazo de 24 horas después de la realización del hecho punible.
Veamos cada uno de estos conceptos:

EÍ concepto de flagrancia para efectos del Derecho Penal es el que hemos anotado al
principio de este apartado, esto es encontrar al justiciable realizando actos de ejecución
propios del delito, o inmediatamente después de consumarlo.

Así -como indica Cáceres Julca(44)- se trata de aquellos casos en los que la autoridad
policial encuentra al investigado con el objeto, instrumento, o en el proceso de realización
del hecho punible, es decir, cometiendo el delito o cuando acaba de consumarlo e, inclu­
so, cuando es sorprendido inmediatamente después de la comisión del hecho con efectos
(v. gr. las cosas sustraídas, las huellas, Vestigios y todo otro medio de confirmación de las
consecuencias de la ejecución del delito) o con instrumentos del delito (cualquier utensi­
lio que fue empleado o que sirva para la ejecución del delito).

Por otro lado, la cuasiflagrancia se presenta cuando el sospechoso inmediatamente

después de realizar el hecho ilícito, emprende la huida y es detenido. En otras palabras,
una persona -por encontrarse aún dentro de los alcances de la flagrancia- puede ser de­
tenida aun después que ejecuto o consumo la conducta delictiva, pero siempre y cuan­
do no le hayan perdido de vista y sea perseguido desde la realización del hecho delictivo.

Es una situación fáctica en donde el investigado ha dejado la escena del delito, pero
ha sido identificado ya sea por la víctima, por tercera persona o a través de algún medio
audiovisual u otro análogo que permita reconocerlo plenamente en su individualidad y di­
ferenciarlo de otras personas(45).

Se trata de un estadio intermedio entre la flagrancia estricta y la no flagrancia, que se

produce cuando el imputado es perseguido inmediatamente después de cometer el delito,
sin haber sido perdido de vista(46).

Finalmente, la flagrancia presunta o ficta, se da cuando solo hay indicios razona­

bles que permiten pensar que es el autor del delito. Referida al individuo que no ha sido

(43) Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo 1 de la Ley N° 29569 del 25/08/2010.
(44) CÁCERES JULCA, Roberto. “La detención policial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 7, Gaceta
Jurídica, Lima, enero de 2010, pp. 244-251.
(45) ídem.
(46) Cfr. RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Comares, Granada, 1998, p. 116;
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Entrada y registro en el domicilio. En: La restricción de
. los derechosfundamentales de la persona en el proceso penal. Consej o General del Poder Judicial, Madrid,
1993, p. 112.

451
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

sorprendido ejecutando o consumando el hecho delictivo, y menos aún ha sido persegui­

do luego de cometer el ilícito, sino más bien que ha dicho sujeto se le encuentra con ob­
jetos que hacen presumir la comisión de un delito.

Como se aprecia solo existen datos que hacen factible evidenciar que la persona es el
sujeto activo de la acción, por lo tanto, desde esta perspectiva, al encontrarle en su poder
el objeto robado o el arma usada para la consumación del hecho delictivo, implica una pre­
sunción de flagrancia(47). En tal sentido, realmente no es una flagrancia, sino que se trata
de una ficción de la ley para poder detener a una persona que no está comprendida en el
supuesto de flagrancia, a fin de evitar que quede impune el delito.

Consideramos que la ley penal debe describir como únicos supuestos para detener los
casos de flagrancia y cuasiflagrancia, a fin de no vulnerar derechos constitucionales, pues­
to que la naturaleza del concepto de flagrancia es la inmediatez (en la realización del he­
cho delictivo y en la captura o detención del presunto autor) y, con esta nueva definición
se trastoca su esencia misma(48).

V. La flagrancia delictiva y el arresto ciudadano

Hasta antes de la entrada en vigencia del CPP de 2004 existía plena coincidencia en
considerar que quien debía percibir o sorprender al autor cometiendo su delito, era la au­
toridad policial, sin embargo, la regulación de la figura del arresto ciudadano en el citado
cuerpo normativo(49), cambia dicho panorama, pues por el mencionado instituto cualquier
ciudadano puede restringir la libertad del presunto autor de un delito, cuando este se en­
cuentre en situación de flagrante.

Ahora, la primera interrogante que surge al respecto es saber si lo acotado resulta com­
patible con lo prescrito en la Constitución en su artículo 2.24. f), pues como hemos visto,
en dicho artículo se precisa que la detención por flagrancia delictiva puede ser realizada
por la autoridad policial, y no hace mención alguna a la posibilidad que cualquier ciuda­
dano esté facultado para tal proceder.

(47) Cfr. SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Haría, México D.F., 1990, p. 504.
(48) PAZ PANDURO, Moisés. “La problemática actual de los delitos contra la libertad sexual. Violación sexual
de menor de edad y supuestos de su flagrancia delictiva”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 218, Gaceta
Jurídica, Lima, enero de 2012, p. 142.
(49) El CPP de 2004 regula la figura del arresto ciudadano su artículo 260 de la siguiente manera:
Artículo 260.-Arresto ciudadano
1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia
delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la
Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia
policial más cercan o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza
a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad
policial. La policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias del lugar.

452

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Para resolver la interrogante planteada, debemos partir por traer a colación el princi­
pio de unidad de la Constitución, por el cual la Ley fundamental no puede ser interpretada
aisladamente, sino tomando en cuenta las demás disposiciones constitucionales. Es decir,
para una cabal comprensión de la Constitución debe interpretársela sistemáticamente, de
modo integral, por lo que el análisis de un dispositivo constitucional debe efectuarse to­
mando en consideración los demás dispositivos constitucionales pertinentes.

Siendo así entonces, resulta correcto al momento de analizar el artículo 2.24.f) de la

Constitución, conjugarlo con el artículo 2 , inciso 2 4 , literal b) del cuerpo normativo cons­
titucional, donde se prescribe que “no se permite forma alguna de restricción de la liber­
tad personal, salvo en los casos previstos por la ley”. Y es que es en este último dispositi­
vo constitucional donde encuentra cobijo el arresto ciudadano, pues lo que los particulares
realizan es una retención del delincuente y la restricción temporal de su libertad, para efec­
tos de entregarlo a la autoridad policial.

Esta postura toma como base la diferenciación -que ha establecido el Tribunal Cons­
titucional- entre los conceptos de privación de libertad y restricción de la libertad, supues­
tos previstos, respectivamente, en los artículos 2 .2 4 f) y 2 .2 4 b) de la Constitución. Así, el
supremo intérprete de la ley fundamental ha estipulado que la garantía de jurisdiccionali-
dad y el deber policial de detener en flagrancia no se extienden “a cualquier supuesto de
restricción, sino que está directamente relacionada con la detención de una persona, es de­
cir, con medidas que supongan una privación de la libertad”, concluyendo en el asunto que
fue materia de fallo, que ese no es el caso del arresto simple ni del arresto de rigor en el
ámbito de la sanciones disciplinarias a los efectivos policiales, “que más bien constituyen
o implican una restricción de la libertad”, por lo que resultaba aplicable el precepto según
el cual “no se permite forma de restricción de la libertad personal, salvo en los casos pre­
vistos por la ley (art. 2.24.b de la CP). Es por ello que, “en principio, no es inconstitucio­
nal que el legislador establezca la posibilidad de que funcionarios que carecen de faculta­
des jurisdiccionales puedan imponer las sanciones disciplinarias de arresto simple y arresto
de rigor, con el objeto de salvaguardar el principio de disciplina y jerarquía castrense”.

Estos criterios esbozados por el Tribunal Constitucional pueden servir para determi­
nar la constitucionalidad del arresto ciudadano, en tanto esta figura, “pese a su ubicación
sistemática, no es propiamente una detención sino una forma más leve de restricción de
la libertad personal. Es posible hacer tal distinción si se tiene en cuenta que únicamente
está autorizada con fines de entrega inmediata del arrestado a la autoridad policial más cer­
cana, así como también que en ningún caso faculta su encierro o privación de la libertad
en lugar público o privado mientras permanezca en manos del ciudadano aprehensor”(50).

Bajo esta argumentación, el arresto ciudadano se constituye en una aprehensión ciu­

dadana que solo puede adoptarse en ausencia de las agencias de persecución, dicho arresto

(50) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “El arresto ciudadano. ¿Una renuncia del Estado al monopolio de la
violencia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 189, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 153.

453
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

solo debe durar el tiempo estrictamente necesario para poner a disposición de la policía a
los presuntos autores o sospechosos del crimen, lo cual no faculta al particular a realizar
un uso excesivo de fuerza natural. Debe entenderse, entonces, al arresto ciudadano como
una labor complementaria, que coadyuvará al fortalecimiento de la seguridad ciudadana
y colaborará con la administración de justicia.

En ese orden de ideas, al arresto ciudadano debe considerársele como una medida
subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, que su dictado obedece a la necesidad de
proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. Por la subsidiarie-
dad, el arresto ciudadano constituye una aprehensión ciudadana que solo puede adoptarse
en ausencia (en el lugar y tiempo del delito flagrante) de las agencias de persecución. El
carácter de medida provisional se manifiesta como una transitoria y brevísima privación
de la libertad, para la entrega inmediata del arrestado a la policía. Y el carácter proporcio­
nal exige que su dictado y ejecución permitan ser el instrumento adecuado para el asegu­
ramiento de los fines del proceso penal(51).

De esta forma se entiende que el arresto ciudadano es un medio de colaboración -e n ­

fatizamos excepcional- de los ciudadanos con la Policía Nacional del Perú, quien sigue
teniendo el rol principal de velar por el orden interno (seguridad ciudadana), rol que no
puede ser asumido de modo general por un particular.

VI. El plazo tem poral de la detención

El artículo 2.24. f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser puesto
a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida
la detención o, en su defecto, en el término de la distancia. Las excepciones vienen dadas
cuando la detención se origina en la presunta comisión de delito de terrorismo, espiona­
je o tráfico ilícito de drogas, casos en los cuales la detención puede durar hasta 15 días.

La inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para determi­
nar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser pues­
to a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un juez competente ahí don­
de se produzca la detención.

Es el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial el encargado de aprobar el Cuadro de Tér­

minos de la Distancia (art. 8 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Ju­
dicial, Decreto Supremo N° 017-93-JUS, modificado por el art. 2 de la Ley N° 27465), y
determinar, en consecuencia, cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de detención
en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia.

(51) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004”. En:
Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 163.

454
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Esta puesta del detenido a disposición judicial dentro del plazo establecido, se cons­
tituye en garantía del carácter temporal -como medida cautelar que es- de la detención,
cuya finalidad es precisamente que el juez competente determine si procede la detención
judicial respectiva, o si, por el contrario, procede la libertad de la persona.

Cuando exista un letargo en la puesta a disposición de la autoridad que corresponda

al detenido, procederá la interposición de un hábeas corpus traslativo. Así, mientras el há-
beas corpus clásico o principal tiene lugar en todos aquellos supuestos de detención arbi­
traria donde exista ausencia o insuficiencia del presupuesto material habilitante (manda­
to judicial motivado o flagrancia delictiva), el hábeas corpus traslativo será el correcto a
interponerlo en todos aquellos casos en que habiendo tenido inicialmente el fundamento
habilitante, es seguida de una mora judicial o administrativa que de manera injustificada
mantiene privada de la libertad a una persona.

El proceso de hábeas corpus traslativo -h a dicho el Tribunal Constitucional-, proce­

de, entre otros, en los siguientes supuestos:

Por vulneración del derecho a ser puesto a disposición del juez competente den­
tro del plazo estrictamente necesario o dentro del plazo establecido por la Cons­
titución o la ley;
Por afectación del derecho al plazo razonable de la detención judicial preventiva,
Por vulneración del derecho a la libertad personal del condenado que ha cum­
plido la pena.
Respecto a ello, el supremo intérprete de la Constitución ha establecido dos reglas(52):

a) Regla sustancial: El plazo de la detención que la Norma Fundamental establece

es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y sim­
ple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de
la detención. Y es que, aún sí la detención no hubiera traspasado el plazo máxi­
mo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitu-
cionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo
estrictamente necesario (límite máximo de la detención). Como es evidente,
el límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circuns­
tancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse,
la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el com­
portamiento del afectado con la medida, entre otros.
En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la priva­
ción de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo máximo para la
detención o, cuando estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo es­
trictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de

(52) STC Exp. N° 06423-2007-PHC/TC, f. j. 7.

455
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la

persona detenida a disposición del juez competente para que sea este quien de­
termine si procede la detención judicial respectiva o la libertad de la persona,
sin perjuicio de las responsabilidades que señala la ley para la autoridad, fun­
cionario o persona que hubieren incurrido en ellas.
b) Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo
estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la deten­
ción resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la
libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (de­
tención policial, detención preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos
de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efec­
túe un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior,
dejándose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las me­
didas correctivas pertinentes bajo responsabilidad. Este control de los plazos de
la detención debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Públi­
co como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean exclu-
yentes, sino más bien complementarios.
Por otro lado, puede presentarse las hipótesis de concurso ideal (art. 48 de la
CP) o concurso real (art. 50 de la CP), e incluso el delito continuado (art. 49 de
la CP) que podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quin­
ce días siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo, es­
pionaje o tráfico ilícito de drogas. Para ello deberá exigirse que la investigación
que realiza la Policía Nacional del Perú y por la que el sujeto permanece dete­
nido, se origine en el delito de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas,
y no en otro u otros delitos que entran en concurso(53).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

U U n a de las garantías q u e asiste a toda p e rso n a d e te n id a es el d e ser pu esta a disposición

del ju e z com petente dentro del plazo d e 24 h oras o en el térm in o de la distancia cuando
corresponda: STC E xp . N ° 06423-2007-P H C /T C (f. j. 6).

H L a pu esta del detenido a disposición ju d ic ial dentro del plazo establecido es u n a garantía
de la tem poralidad de la detención: ST C Exp. N ° 06423-2007-P H C /T C (f. j. 4).

jjj L a finalidad d el p laz o m áxim o p a ra la d etención p o lic ial es que el ju e z com petente deter­
m ine si p rocede la deten ció n ju d ic ial resp ectiv a o si, p o r el contrario, procede la libertad
de la persona: STC E xp. N° 06423-2007-P H C /T C (f. j. 4).

H L a reso lu ció n que determ ine la detención ju d ic ia l p re v en tiv a de u n a persona debe m oti­
v a r debidam ente los criterios de p eligro de fu g a y pelig ro de obstaculización: ST C Exp.
N ° 01133-2014-P H C /T C (f. j. 7).

(53) MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. Ob. cit., p. 295.

456
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

jj L a flagrancia se configurará cuando exista u n conocim iento fundado, directo e inm ediato
del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes: STC
Exp. N° 03731-2012-PH C /T C (f. j. 2.3).

|j j E n caso de flagrante delito o de grave peligro de su perpetración, la P olicía N acional está

facultada para allanar el dom icilio del agresor: STC Exp. N° 04630-2013-H C /TC (f. j .3 .3 .7).

B IB L IO G R A F ÍA

ALCOCER POVIS, Eduardo. “La detención en caso de flagrante delito y el Derecho Penal”. En:
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457

f
 A r tíc u lo 2 E l d e r e c h o a n o s e r in c o m u n ic a d o
Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)
g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable
para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por
el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada
bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito,
el lugar donde se halla la persona detenida.

C O N C O R D A N C IA S:
C.: arts. 2 incs. 24.b), f), 139 incs. 3), 15), 200 inc. 1); C.P.Ct: art. 25 inc. 11); C. de
P.P.: art. 133; D.U.D.H.: arts. 9,10,11; P.I.D.C.P.: art. 9; C.A.D.H.: arts. 7, 8

Pedro José Alva Monge

I. La libertad personal. Concepto y lím ites

El estado natural de la persona es la libertad. Como bien dice Jean Paul Sartre “es la
esencia del ser humano”(1). Por tal razón, el Derecho tutela con particular recelo su ejerci­
cio y establece límites constitucionales al poder punitivo del Estado, con el fin de que la
libertad no se vea lesionada por actuaciones arbitrarias.

La libertad está reconocida como un derecho fundamental por la Constitución Polí­

tica del Perú(2) y por los tratados internacionales^: Para el tema que nos atañe tomamos
como punto de partida el derecho a la libertad personal(4), definido por el Tribunal Cons­
titucional -e n adelante, TC - como protección a la libertad física(5), la cual garantiza que
toda persona pueda desplazarse por el territorio nacional sin que sufra injerencias a su

(1) SARTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Ensayo de una ontología fenomenológica. Tomo I, Buenos Aires,
1948, p. XVII.
(2) Artículo 2, inciso 24, literales b y f de la Constitución Política.
(3) Artículo 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho
a la libertad y a la seguridad personal. Específicamente, en la sentencia del caso Chaparro Álvarez y Lapo
Iñiguez vs. Ecuador,, de fecha 21 de noviembre, de 2007, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
señaló que el contenido del derecho a la libertad personal queda circunscrita a la libertad física.
(4) Para un sector de la doctrina el objeto de tutela es la libertad individual. No obstante, en atención a que
tanto la libertad personal, como la libertad individual se refieren a la protección de la libertad física,
equipararemos ambos conceptos.
(5) STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, caso V icente Silva Checa, de fecha 12 de agosto de 2002,
f .j.2 .

458
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

libertad locomotora™, tales como detenciones ilegales o arbitrarias™. Incluso, se afecta el

derecho a la libertad personal cuando existiendo fundamentos legales para la privación de
la libertad, esta se ve agravada ilegítimamente en su forma o condición™.

Sin embargo, ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado o absoluto,

por lo que debe ser ejercido en armonía con los demás derechos y valores consagrados
en la Constitución Política del Perú. Respecto al derecho a la libertad personal, este tiene
como límites los principios de razonabilidad y proporcionalidad™.

El test de proporcionalidad, en orden de analizar las medidas que limitan la libertad

personal, debe cumplir tres exámenes. A saber, a) Examen de idoneidad: la medida res­
trictiva del derecho fundamental debe ser adecuada para la realización del fin propuesto;
b) Examen de necesidad: supone que la medida adoptada tiene que ser absolutamente
indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa
igualmente idónea, pero que influya menos en el respectivo bien constitucional, la medi­
da cuestionada resultará inconstitucional; y, c) Examen de proporcionalidad en senti­
do estricto: que el interés público en la investigación del delito sea, por lo menos, equi­
valente al grado de afectación del derecho a la libertad personal(10).

II. La relación entre el derecho a la libertad personal y el derecho

a no ser incom unicado. Tutela constitucional
Del derecho a la libertad personal se desprende el derecho a no ser incomunicado. En
efecto, los dos derechos están en una relación de género (libertad personal) a especie (no
ser incomunicado). Esto debido a que solo restringiendo la libertad personal -por ejem­
plo, con un mandato de detención preliminar- se puede llegar a incomunicar a una persona
para realizar los actos de investigación tendientes a esclarecer la ocurrencia de un delito.

Desde una interpretación sistemática por comparación entre el artículo 200, inciso 1
de la Constitución, y los artículos 2 y 25, inciso 11, del Código Procesal Constitucional
-en adelante CPC- el hábeas corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace de forma cierta e inminente el de­
recho a no ser incomunicado sino en la forma prescrita en el artículo 2, inciso 24, literal g.678910

(6) Artículo 2, inciso 11 de la Constitución Política. A mayor abundamiento, STC Exp. N° 7039-2005-PHC/
TC, caso Consuelo Sifuentes Mata, de fecha 17 de octubre de 2005, ff. jj. 15-16.
(7) STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, caso Vicente Silva Checa, de fecha 12 de agosto de 2002, f. j. 3.
(8) STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Aponte Chuquihuanca, de fecha 23 de marzo de 2004,
f-j- 5.
(9) STC Exp. N° 1091 -2002-HC/TC, caso Vicente Silva Checa, de fecha 12 de agosto de 2002, f. j. 6.
(10) STC Exp. N° 00815-2007-PHC/TC, caso Justo Flores Llerena, de fecha 7 de diciembre de 2009, f. j. 11.
Sobre la ponderación de derechos y el test de proporcionalidad ver: STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, caso
Magaly Medina Vela, de fecha 17 de octubre de 2005, f.j. 4; STC Exp. N° 0045-2004-AI/TC, caso PROFA,
de fecha 30 de marzo de 2006, f. j. 39; STC Exp. N° 4677-2004-AA/TC, caso Confederación General de
Trabajadores del Perú, de fecha 7 de diciembre de 2005, f. j. 10.

459
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Por tal razón, procede la demanda de hábeas Corpus ante el juez penal -artículo 28
del CPC-, frente a una resolución firme(n), emitida por el juez, que vulnere de forma ma­
nifiesta -artículo 4 del C PC - el contenido constitucionalmente protegido11(12) del derecho
a no ser incomunicado -artículo 5 inciso 1 del CPC En consecuencia, corresponde de­
clarar improcedente in limine la demanda de hábeas corpus cuando a) la resolución judi­
cial no es firme; b) la vulneración no es manifiesta; o, c) no se agravia la libertad personal.

De acuerdo a la tipología de hábeas corpus(13) propuesta por el TC, corresponde inter­

poner un hábeas corpus instructivo cuando no se ubique el paradero de una persona de­
tenida desaparecida. Esto en atención a que la norma constitucional objeto de comenta­
rio prescribe que “la autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación
y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida”. Por lo tanto, si un funcionario
público incumple su deber de dar información sobre el lugar de su detención y se cumple
con los requisitos de procedencia descritos líneas arriba, se puede entablar una demanda
de hábeas corpus(14).

III. Definición del derecho a no ser incom unicado

Según se interpreta de la norma constitucional, el derecho a no ser incomunicado apa­
rece cuando el sujeto es privado de su libertad, específicamente en la detención. Por lo
tanto, mal haríamos en señalar que el derecho a no ser incomunicado existe de forma in­
dependiente de la medida coercitiva de detención que se pueden imponer en un proceso
penal. Esto es, el derecho a no ser incomunicado aparece estrechamente ligado a la orden
de detención preliminar y a la imposición de la prisión preventiva, reguladas en el Códi­
go Procesal Penal(15) -e n adelante, CPP de 2004-
En esa línea, es menester determinar cuál es el contenido constitucionalmente prote­
gido del derecho a no ser incomunicado, a fin de que las medidas coercitivas impuestas
no violen dicho derecho constitucional.

(11) Según la STC Exp. N° 1230-2002, caso César Tineo Cabrera, de fecha 20 de junio de 2002, f. j. 5, el
elemento “autoridad” recogido en el artículo 200, inciso 1 de la Constitución comprende a los órganos
jurisdiccionales y a las resoluciones judiciales que emiten.
(12) En la STC Exp. N° 6218-2007-PHC/TC, Caso, Víctor Esteban Camarena, de fecha 17 de enero de 2008,
fundamento jurídico 16, se han examinados los tres presupuestos para que el juez constitucional determine
el cumplimiento de este requisito de procedencia del hábeas corpus. A saber, a) identificar el derecho que
expresa o implícitamente podría verse afectado por el acto arbitrario objeto de la demanda; b) identificar
la verdadera pretensión del demandante; y, c) si la verdadera pretensión del demandante forma parte del
contenido constitucionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de
tutela en el proceso constitucional.
(13) STC Exp. N° 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Aponte Chuquihuanca, de fecha 23 de marzo de 2004,
f .j.6 .
(14) A mayor abundamiento sobre el hábeas corpus instructivo y la desaparición forzada de personas, ver: STC
recaída en el Exp. N° 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche, de fecha 18 de marzo de 2004,
f .j.2 .
(15) El CPP de 2004 establece dos supuestos en los que se restringe, mas no se anula, el derecho a no ser
incomunicado durante la detención. A saber, la detención preliminar incomunicada -artículos 265 al 267-;
la prisión preventiva incomunicada -artículos 280 al 282-

460
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

D e lo expuesto p o r el T C (16)17sobre el artículo 2, inciso 24, literal g de la C onstitución

consideram os que el contenido esencial del derecho a no ser incom unicado com prende el
derecho subjetivo que tiene el detenido a no ser aislado complemente, sin posibilidad de
recibir información del mundo exterior. Este derecho, definido en términos positivos, fa­
culta al detenido a ejercer los derechos reconocidos en la Constitución Política, tales como
ser asistido por un abogado de su libre elección, conocer los cargos objeto de imputación,
recibir un trato acorde con su dignidad de persona, entre otros. Asimismo, a este derecho
le corresponde el deber de las autoridades de informar sobre su ubicación.
No obstante, no hay un derecho absoluto a no ser incomunicado. Por lo que su ejer­
cicio puede restringirse de forma excepcional. La limitación del derecho a no ser inco­
municado, según la norma constitucional objeto de comentario, debe cumplir tres exi­
gencias. En primer lugar, la incomunicación solo se realizará en los casos indispensables
para el esclarecimiento de un delito, por lo que necesita una razón objetiva y razonable
que la justifique. En segundo lugar, es necesario que la medida de incomunicación esté
regulada en una ley que desarrolle la forma y el tiempo en que esta debe durar. En tercer
lugar, exige a la autoridad el deber de información, sin dilación y por escrito, sobre el lu­
gar de la detención del investigado0 7).

IV. La medida de incom unicación en la detención

1. Naturaleza jurídica de la medida de incomunicación

La incomunicación no es una medida coercitiva autónoma, sino que es una medida
accesoria y acumulativa a la medida coercitiva penal de detención(18). Esta afirmación se
fundamenta en dos ideas. Primero, como señalamos líneas arriba, su imposición depende
de que previamente el investigado haya sido objeto de una detención. Segundo, en el en­
tendido de que las medidas cautelares penales tienen como finalidad garantizar el cumpli­
miento de la sentencia(19), la incomunicación no cumple tal fin en sí misma, sino que cum­
ple una función más general de aseguramiento del proceso(20)21.
No obstante su carácter accesorio, cabe resaltar lo aflictivo de esta medida, toda vez
que no solamente se priva a una persona de su libertad individual, sino que además se le in­
comunica00. Asimismo, es una medida de carácter personal porque recae en dos derechos

(16) STC Exp. N ° 0 1 0 -2 0 0 2 -A I/T C , C aso M arcelino Tineo Sulca y m ás de 5000 m il ciudadanos, de fecha 3 de
enero de 2 0 0 3 , f .j . 10.7.
(17) En la m ism a línea, S A N M A R T ÍN C A STR O , César. D erech o P ro cesa l P enal. Grij ley, Lima, 2003, p. 1141;
R O SA S YATACO, Jorge'. M an u al d e D erech o P ro c e sa l P en al. C on aplicación a l nuevo C ódigo P ro c e sa l
P en a l. Juristas, Lima, 2 0 0 9 , p. 469.
(18) En el m ism o sentido, SÁ N C H E Z V E L A R D E , Pablo. E l nuevo p ro c e so p e n a l. Idem sa, Lim a, 2 0 09, p. 334;
S A N M A R T ÍN C A ST R O , César. Ob. c it , p. 1141.
(19) Para un m ayor abundam iento sobre los fines de las m edidas coercitivas, ver: GIM ERO SE N D R A , V icente.
D erech o P ro cesa l P en a l. C olex, Madrid, 2004, p. 401 y ss.
(20) A sen sio M ellado, citado por S A N M A R T ÍN C A STR O , César. Ob. cit., p. 1141.
(21) . En igual sentido, ORÉ G U A R D IA , A rsenio. M an u al de D erech o P ro c e sa l P enal. 2 a edición, Alternativas,

461
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

fundamentales del investigado. En el derecho a no ser incomunicado, de modo directo, y

en el derecho a la libertad personal, de modo indirecto.

2. Principios de la medida de incomunicación

En tanto que esta medida se impone junto con la medida coercitiva de detención, cabe
interpretar la incomunicación a la luz de los principios(22) que informan la imposición de las
medidas coercitivas personales(23). Por lo tanto, la medida de incomunicación debe cum­
plir las siguientes exigencias, con el fin de que no se tome una figura arbitraria, que lesio­
ne el derecho a la no incomunicación(24). A saber:
a) Jurisdiccionalidad: La potestad de juzgar es una característica que el sistema
de justicia peruano tiene reservado al Poder Judicial, de acuerdo al artículo 138
de la Constitución. En virtud de ello, solo los órganos jurisdiccionales pueden
aplicar medidas que afecten el Derecho a la libertad personal, y en ese orden, al
derecho a no ser ineomunicado(23). Por lo tanto, las medidas judiciales que in­
comuniquen al detenido deben ser impuestas exclusivamente por el juez prede­
terminado por ley 26), de acuerdo a las reglas de competencia que fija el CPP de
2004(27). En ningún caso la medida de incomunicación será impuesta por la au­
toridad policial ni fiscal.
b) Excepcionalidad: Dentro de las medidas cautelares penales, se entiende que la
detención es la excepción y la libertad es la regla -principio favor libertatis- ,
esto debido a que el investigado tiene el derecho de afrontar el proceso penal
sin que se afecte su libertad personal, y solo cuando se cumplen los presupues­
tos para la aplicación de una medida cautelar, sufrir la restricción de la misma.
Incluso, se debe preferir las medidas cautelares menos lesivas a la libertad antes

Lima, 1999, p. 358 señala que “la incom unicación es la m edida coercitiva de m ayor gravedad que se dicta
en un proceso penal”.
(2 2 ) N o s basam os en ORÉ G U A R D IA , A rsenio y LO Z A Á VALO S, Giulliana. L as m edidas cautelares p erson ales
en e l p ro c e so p e n a l p e ru a n o . Reform a, Lim a, 2011, pp. 32-44; GIM ENO S E N D R A , V icente; M O R E N O
C A TEN A , Víctor; CORTEZ D O M ÍN G U E Z , Valetín. L eccion es d e D erech o P ro c e s a l P en a l. 2 a edición,
C olex, M adrid, 2 0 0 4 , pp. 2 6 4-266.
(23) Sobre la clasificación de las m edidas cautelares personales en el proceso penal peruano, ver: R EÁ TEG U I
SÁ N C H E Z , Jam es. En b u sca d e la p ris ió n p re v e n tiv a . Juristas, Lima, 2 0 06, pp. 49 -5 0 .
(2 4 ) Se aplica m utatis m utandis, lo s principios de las m edidas de coerción personal, regulados en los artículos
V I y 2 5 3 - 2 5 8 del CPP de 2 0 0 4 . En iguales térm inos, n os basam os en los artículos 2, in ciso 24, literal b),
y 139, in cisos 3 y 5, de la C onstitución Política.
(25) Esta regla general tiene com o excep cion es lo s p rocesos en e l m arco de la justicia militar, según e l artículo
139, in ciso 1 de la C onstitución, y los realizados por las Com unidades C am pesinas y N ativas, dentro de
su ámbito territorial, de acuerdo al artículo 149 de la Carta Magna.
(2 6 ) El principio del ju e z leg a l está regulado en e l artículo 139, inciso 3 de la C onstitución Política. D e esta
forma la N orm a Fundam ental garantiza la im parcialidad del funcionario estatal encargado de administrar
justicia, al establecer que debe haber, con anterioridad a la conducta típica, un ju e z penal com petente, de tal
m odo que cuando una persona com ete un delito n o se puede designar un ju e z ad hoc; ni c o n posterioridad
al hecho, esto es, p o s t fa c tu m .
(2 7 ) D e acuerdo al artículo 19 del CPP de 2 0 04, lo s criterios para identificar qué órgano jud icial debe conocer
el proceso son de orden objetivo, funcional, territorial y por conexión.

462
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

que la detención. Con el mismo argumento, se debe preferir la imposición de

una detención comunicada antes que la incomunicada, teniendo presente que no
solo se limita el derecho a la libertad personal, sino también el derecho a no ser
incomunicado.
c) Proporcionalidad: el test de proporcionalidad, como señalamos líneas arriba,
se basa en un juicio de ponderación de bienes constitucionales. En ese sentido,
para la imposición de una medida de incomunicación se debe sopesar, por un
lado, el interés legítimo del Estado en que se cumpla con los fines del proceso
penal, y en esa medida, que se investigue el delito; por el otro, los derechos que
tiene todo ciudadano a la libertad personal y a no ser incomunicado. Bajo esos
paramentos debe realizarse el examen constitucional de la medida de incomu­
nicación en cada caso concreto.
Primero, el examen de idoneidad: la medida de incomunicación debe ser ade­
cuada para asegurar el esclarecimiento de un delito. En ese orden, no cualquier
delito amerita que se aplique la medida de incomunicación, sino las conductas
típicas sancionadas con una pena superior de 6 años según el Código Penal y las
leyes penales especiales, y a los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito
de drogas, de acuerdo al artículo 265 del CPP de 2004.
Si bien la regla de qué delitos pueden ser objeto de esta media solo es para la
detención preliminar, nada obsta que pueda integrarse analógicamente a la pri­
sión preventiva, bajo la regla de “a igual razón, igual Derecho”. Así, solo se po­
drá aplicar la prisión preventiva incomunicada en los delitos de terrorismo, es­
pionaje y tráfico ilícito de drogas y los que tengan una pena superior de 6 años.
En igual sentido, la medida de incomunicación no será adecuada para los delitos
leves, cuya pena sea inferior a los 6 años de pena privativa de la libertad, menos
aún para faltas.
Segundo, el examen de necesidad: la medida incomunicación, para ser constitu­
cional, debe ser indispensable que se cumplan los fines de la investigación penal.
Si no hay una razón objetiva e importante no se puede decretar la incomunica­
ción. En esa línea, si existe una medida alternativa menos lesiva, debe preferir­
se esta a la incomunicación. A modo de ejemplo, si se puede llegar a evitar el
peligro de obstaculización de un medio de prueba, bastando para ello la deten­
ción preliminar sin incomunicación, debe preferirse esta medida a detenerlo y
además incomunicarlo.
Tercero, el examen de proporcionalidad en sentido estricto: lo constituye el
juicio de equivalencia entre los bienes constitucionales en conflicto. En tal sen­
tido, en atención al peligro procesal, esto eso, a la posibilidad de que el detenido
perturbe la actividad probatoria, y los medios de prueba que lo relacionan con el
delito investigado, se tiene que determinar en el caso en concreto si además de
detener al investigado, se le tiene que impedir que se comunique con personas
ajenas al proceso.

463
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

d) Provisionalidad: la medida de incomunicación se encuentra sometida a la re­

gla rebus sic stantibus, por lo que solo puede permanecer en tanto subsistan los
presupuestos que la han justificado, y por el tiempo en que ha sido concedida.
En ese orden, si cambian las circunstancias que justifican la detención incomu­
nicada, se debe variar la medida a una detención sin incomunicación a otra me­
nos restrictiva a su libertad personal. Asimismo, si se acaba el plazo por el cual
fue otorgada, y aún así no se cumple con los fines de investigación del delito,
igual debe cesar. En esa línea, el artículo 282 del CPP de 2004, que positiviza la
prisión preventiva incomunicada, señala que vencido el término de la incomu­
nicación ordenada por el juez, esta medida cesa automáticamente.
e) Legalidad: no puede imponerse la medida de incomunicación si no hay una nor­
ma jurídica con rango legal que lo habilite. Según el artículo 2 inciso 24, lite­
ral b) de la Constitución, toda limitación en el ejercicio de la libertad personal
debe ser regulada por la ley. En ese orden, la medida de detención incomunica­
da debe tener un procedimiento legal establecido, donde se protejan las garan­
tías del investigado y un plazo de duración reconocido en la ley.
f) Motivación judicial: si bien este es un deber que debe observar el juez en to­
das las resoluciones, salvo las de mero trámite, su exigencia se acentúa cuan­
do está en juego la incomunicación de una persona. Por lo tanto, es menester
que el juzgador desarrolle el razonamiento que lo llevó a preferir la medida de
incomunicación frente a otras menos gravosas que contempla el ordenamiento
jurídico. El júez también tiene que justificar por escrito cómo se cumple en el
caso concreto el test de proporcionalidad entre la necesidad de esclarecer el de­
lito y el derecho a no ser incomunicado, amén de fijar un plazo de duración de
la medida.
g) Respeto a los derechos humanos: si bien este es un principio que se aplica a
todo el ordenamiento jurídico, cabe mencionarlo puesto que el Perú es un Esta­
do Parte de los convenios internacionales en materia de derechos humanos(28),
por lo que durante la incomunicación está terminantemente prohibido desapa­
recer al investigado o someterlo a tortura o tratos inhumanos, crueles o degra­
dantes, bajo sanción de ser denunciados penalmente por el delitos de desapari­
ción forzada o tortura, tipificados en los artículos 320 y 321, respectivamente,
del Código Penal -e n adelante, CP-.
En igual sentido, al detenido incomunicado le asisten, de modo enunciativo, los si­
guientes derechos: a) guardar silencio y no declarar en su contra; b) Conocer los funda­
mentos de la imputación, y en su caso los motivos de su detención e incomunicación; c) a
ser asistido por un abogado, y d) al plazo razonable de la detención incomunicada.

(28) A rtículos 7, 9 y 14 del Pacto Internacional de D erechos C iviles y P olíticos; artículo 7 de la C onvención
A m ericana sobre D erechos H um anos; artículos 1 y 2 de la C onvención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o D egradantes, y artículo 2 de la C onvención Interamericana sobre D esaparición
Forzada.

464
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.2, INC. 24)

V. A nálisis de los elem entos d el derecho a no ser incom unicado en

la C onstitución peruana
Buscaremos dar un sentido jurídico a los elementos que configuran el derecho a no
ser incomunicado y al deber de información del lugar donde se haya el detenido incomu­
nicado. Bajo ese orden, se analizarán los elementos descriptivos -componentes ontoló-
gicos del supuesto de hecho de la norma- y los elementos normativos -los que necesitan
una referencia jurídica para su interpretación- Todo ello en atención a que la Constitución
Política utiliza en cierta medida un metalenguaje para comunicar el mensaje normativo(29).

1. Antecedentes legislativos del derecho a no ser incomunicado

El artículo 2, inciso 20, litera íjfie la Constitución Política del Perú de 1979, respecto
del derecho a no ser incomunicado, señalaba literalmente que: “nadie puede ser incomu­
nicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el
tiempo previsto por la ley. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar don­
de se halla la persona detenida, bajo responsabilidad”. La diferencia con la Constitución
de 1993 es que esta incorpora la obligación de la autoridad de informar por escrito el lu­
gar donde la persona está detenida.

De acuerdo al Cuaderno de Debates Constitucional del Congreso Constituyente De­

mocrático de 1993, antes del debate, la prohibición de la incomunicación tenía la siguien­
te formulación: “Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el escla­
recimiento de un delito y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad
está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida, bajo res­
ponsabilidad mínima de destitución”. No obstante, se omitió la referencia a la responsa­
bilidad mínima de destitución aduciendo que esta no es una responsabilidad propiamen­
te dicha y que el señalar parámetros mínimos o máximos se prestaba a interceptaciones
subjetivas(30). Es así como se llegó al actual artículo 2, inciso 24, literal g), que prescribe
nuestra actual Constitución Política.

En el orden legal, cabe resaltar la legislación antiterrorista previa a la promulgación

de la Norma Fundamental. Así, el artículo 12, inciso d), del Decreto Ley N° 25475, de fe­
cha 6 de mayo de 1992, prescribía que “en la investigación de los delitos de terrorismo,

(29) R especto a la interpretación constitucional, ver: H Á B E R L E , Peter. El Estado constitucional. U niversidad

N acion al A utónom a de M éxico, M éxico, 2 0 0 3 , p. 149 y ss.
(30) En el D iario de debates de la C om isión de C onstitución, la excongresista Martha C hávez C ossío justificó
el retiro de responsabilidad m ínim a de destitución señalando: “¿qué es lo m ínim o, qué es lo m áximo?
S e supone que ahí puede haber una responsabilidad, por ejem plo, en materia penal, y resulta que puede
ser por dos m eses, tres m eses. ¿Eso es m áxim o o eso es m ínim o? (...). En igual sentido, el exlegislador
Enrique Chirinos Soto sostuvo: ‘Yo coin cid o con la doctora C hávez. Las disposiciones punitivas com o
esta no deben establecer un m ínim o sino un m áxim o, de m anera que m ejor es dejarlo; porque, si se dice:
‘bajo responsabilidad m ínim a de destitución’, ¿cuál es la m áxim a? ¿Pena de muerte? Por lo tanto, mejor
es decir ‘bajo responsabilidad’. ¿Cuál responsabilidad? La que quepa: si ha com etido abuso de autoridad,
si ha m entido, si ha faltado contra la fe pública, esa será la responsabilidad” .

465
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la Policía Nacional del Perú observará estrictamente lo preceptuado en las normas legales
sobre la materia y, específicamente, las siguientes: (...) d) Cuando las circunstancias lo re­
quieran y la complejidad de las investigaciones así lo exija, para el mejor esclarecimiento
de los hechos que son materia de investigación, podrá disponer la incomunicación abso­
luta de los detenidos hasta por el máximo de ley, con conocimiento del Ministerio Públi­
co y de la autoridad jurisdiccional respectiva”.

Este dispositivo legal fue declarado inconstitucional por la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Exp. N° 010-2002-AI/TC(31)32,debido a que dispone “la inco­
municación absoluta de los detenidos”, lo cual produce la “la negación absoluta del de­
recho de defensa”.

2. El elemento “incomunicación”
No debe entenderse la incomunicación en el sentido coloquial de la palabra. Es decir,
como la privación en la transmisión de un código común entre el emisor y el receptor^.
En ese orden, no toda incomunicación a una persona será jurídicamente desvalorada, ni
merecedora de una sanción por el sistema jurídico.

La incomunicación debe entenderse como una medida procesal, como mencionamos

líneas arriba, que debe cumplir con ciertas formas para que no lesione el derecho a no ser
incomunicado. En ese sentido, la incomunicación debe ser autorizada, en todos los casos,
por un juez de competencia penal, previamente determinado por la ley. La norma cons­
titucional prohíbe que la incomunicación sea dictada por la Autoridad Policial o por un
funcionario estatal que no cuente con la potestad de administrar justicia en nombre de la
nación. En ese orden, la medida de incomunicación debe tener un procedimiento legal
establecido y un plazo reconocido en la ley, donde se fije el inicio y el fin de la misma.

Asimismo, la incomunicación debe ser consecuencia de una detención previa, orde­

nada por el juez, ya sea en el marco de una detención preliminar incomunicada -artículo
265 dél CPP de 2004- o cuando al imputado se le impone la prisión preventiva -artícu­
lo 280 del CPP de 2004- En tal sentido, como parte de la detención, la incomunicación
debe ser una medida excepcional y proporcional, ponderando por un lado el deber de in­
vestigar y esclarecer el delito, y por el otro, el respeto a los derechos fundamentales a la
libertad personal y al no ser incomunicado. En esta idea, si no existe una causa objetiva e
importante no se puede decretar la incomunicación.

Una vez se dicta la medida de incomunicación, esta puede variar debido a que ya no
subsistan los presupuestos que la han justificado, ya sea porque se cumplieron los fines de
la investigación o porque se venció el plazo legal para su imposición.

(31) D ich a sentencia declaró inconstitucionales diversos artículos de los D ecretos L eyes N °s 2 5 4 7 5 , 256 5 9 ,
2 5 7 0 8 ,2 5 8 8 0 y 25 7 4 4 .
(32) R EA L A C A D E M IA E SPA Ñ O L A . Diccionario de la Lengua Española. 22a ed ición . En: < http://buscon.
rae.es/drae/drae.html> (C onsulta e l 2 0 /0 6 /2 0 1 2 ).

466
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Por otro lado, se han concebido dos sistemas de incomunicación. Una absoluta, que
consiste en el aislamiento total del individuo con el mundo exterior, en la que incluso era
sometido a torturas para extraer de él una confesión que permita corroborar la hipótesis in-
criminatoria. Este sistema ha sido descartado por la mayoría de Estados, como el Perú. Y
una incomunicación relativa, donde a pesar de la incomunicación, al investigado le asis­
ten los demás derechos reconocidos en la Constitución, como por ejemplo el de ser asisti­
do por un abogado defensor o el que se le permita ingerir alimentos y dormir.

3. El elemento “indispensable para el esclarecimiento de un delito”

Como señalamos líneas arriba, este es el presupuesto que habilita la limitación del
derecho a ser incomunicado. Por lo tanto, el juez penal es el único encargado de evaluar
cuándo la incomunicación es indispensable para el esclarecimiento de un delito.

A modo enunciativo, y siempre teniendo en cuenta el carácter excepcional de la in­

comunicación, sugerimos criterios para evaluar cuándo la comunicación es indispensable
para el esclarecimiento del delito, los mismos que deben ser analizados de modo conjun­
to por el juzgador. En primer lugar, cuando la incomunicación tenga por finalidad evitar
el riesgo de incrementar las posibilidades de fuga del investigado. Esto es, que a pesar de
dictarse un mandato de detención preliminar o de prisión preventiva, subsista un peligro
de fuga de tal entidad que justifique la medida de incomunicación.

En segundo lugar, cuando la incomunicación busque evitar el deterioro, pérdida u

ocultación de fuentes y medios de prueba, fundada en la convicción de confabulación en­
tre los miembros de una banda u organización criminal. Vale decir, cuando los investiga­
dos influyan en los otros miembros del ente criminal, en los testigos o peritos para que es­
tos den información falsa, o como prescribe el inciso 2 del artículo 270 del CPP de 2004,
“se comporten de manera desleal o reticente”.

Estos dos criterios versan sobre el peligro procesal del investigado en orden de que
perturbe el esclarecimiento del delito, ya sea para eludir la acción de la justicia o para obs­
taculizar la obtención de la verdad. Sin embargo, también deben incluirse como un crite­
rio para imponer la medida de comunicación, las pruebas que vinculen, al agente con el
delito investigado. A saber, la gravedad de la conducta típica, el título de imputación del
investigado (autor o partícipe) y el grado de ejecución del delito.

Por otro lado, el delito al que hace mención la norma constitucional para habilitar la
incomunicación, según el TC, debe ser uno “considerado como muy grave”(33). No hay un
marco objetivo para señalar qué delito es considera muy grave en el ordenamiento jurídi-
co-penal. Sin embargo, el artículo 165 del CPP de 2004 arroja luces al indicar que la de­
tención preliminar incomunicada procede para delitos sancionados con una pena superior

(33) ST C Exp. N ° 010-2002-A I/T C , caso M arcelino Tineo Sulca y m ás de 500 0 m il ciudadanos, de fecha 3 de
enero de 2003, f. j. 172.

467
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

a los 6 años de prisión o cuando se le investiga por los delitos de terrorismo, espionaje y
tráfico ilícito de drogas.

4. La forma prevista por la ley

Por ley debe, entenderse el CPP de 2004, respecto a los delitos que le competen a la
justicia ordinaria, y el Código de Justicia Militar Policial, respecto a los delitos de función.

La forma constitucionalmente prevista para imponer la incomunicación es que sea a

través de una resolución judicial debidamente motivada, que justifique la imposición
excepcional de esta medida y que desarrolle el porqué la incomunicación es indispensa­
ble para el esclarecimiento del delito.

La STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC señala que el derecho a la debida motivación de

las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, ni
obliga a que el juez se pronuncie expresamente sobre cada uno de los aspectos controver­
tidos o alegados por la defensa(34). No obstante, la exigencia de la motivación en la adop­
ción de la medida coercitiva debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible des­
pejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial.

En esa línea, si bien el TC no ha señalado las características de especial motivación que

debe tener la resolución que impone la medida de incomunicación, estas se pueden deducir
lógicamente de las características para imponer la prisión preventiva. En primer lugar, la
motivación debe ser “suficiente”, vale decir, que debe expresar por sí misma las condicio­
nes de hecho y de Derecho que sirven para imponerla o mantenerla. En segundo término,
la motivación debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación
judicial en tomo a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la
medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada(35).

Para el caso concreto de las resoluciones que contenga la medida de incomunicación,

el Tribunal Constitucional español, en las sentencias 127/2000 y 7/2004, ha exigido de los
órganos jurisdiccionales un especial rigor en su motivación. En ese sentido: “Las reso­
luciones que acuerdan la incomunicación de los detenidos deben contener los elementos
necesarios para poder sostener que se ha realizado la necesaria ponderación de los bienes,
valores y derechos enjuego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de dere­
chos fundamentales exige”(36).

Adicionalmente, el pronunciamiento del juez debe estar justificado con los requisi­
tos legales, tanto los impuestos por el CPP de 2004, en caso de delitos que se tramitan en

(34) S T C E x p . N ° 1 2 3 0 -2 0 0 2 -H C /T C , c a s o C é sa r T in e o C abrera, d e f e c h a 2 0 de j u n io d e 2 0 0 2 ,
f-j. 11.
(35) STC Exp. N ° 0791-2002-H C /T C , caso Grace R ig g s B rousseau, de fecha 21 de ju n io de 2 0 0 2 , íf. jj. 15-16.
(36) ST C español Exp. N ° 1 2 7/2000, de fech a 16 de m ayo de 2 0 00, fundam ento jurídico N ° 3. E n igual sentido
de la STC español Exp. N ° 7 /2 0 0 4 de fecha 9 de febrero de 2004, f. j. 4.

468
 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

la jurisdicción ordinaria; com o los establecidos por el artículo 157 del Código de Justicia
Militar Policial para los delitos de fim ción(37).

5. El tiempo previsto por la ley

El tiempo está regulado por lo dispuesto en el CPP de 2004. En ese. orden la medi­
da de incomunicación varía en relación a la fase procesal en la que esté inmerso el inves­
tigado y el mantenimiento de los requisitos que justificaron su imposición, por lo tanto,
sería un error suponer que la medida de incomunicación es por un lapso de tiempo igual
a la detención.
Para determinar el plazo de la medida de incomunicación en la fase de diligencias
preliminares, que regula el CPP de 2004 se requiere hacer una interpretación sistemáti­
ca por comparación de los artículos 264, incisos 1 y 2 (plazo de la detención); 265 inciso
1 (detención preliminar incomunicada), y 266, inciso 3 (convalidación de la detención).
De esta manera, para los delitos de terrorismo(38), espionaje(39) y tráfico ilícito de dro-
gas(40), la detención preliminar incomunicada no podrá ser mayor de 10 días. Esto en ra­
zón de que el artículo 265, inciso 1 del CPP prescribe que la incomunicación es “por un
plazo no mayor de diez días”.
Supuesto distinto al de los delitos sancionados con una pena mayor a seis años de pri­
sión, que no sean los antes señalados, donde el plazo máximo de la detención preliminar
incomunicada no es de diez días, sino de ocho días. Esto debido a que si bien el artículo
265, inciso 1 señala que el plazo máximo de incomunicación es de diez días, a reglón se­
guido indica que este plazo se cumple “siempre que no exceda el de la duración de la de­
tención”. Así el plazo máximo de la detención es de ocho días si tenemos en cuenta 1 día
de detención preliminar más siete días de detención convalidada. Por lo tanto, el plazo
máximo de la detención preliminar incomunicada es de ocho días para delitos sanciona­
dos con una pena privativa de la libertad superior a los seis años.
Por otro lado, cabe mencionar el tiempo previsto por la ley para la medida de incomu­
nicación del imputado con mandato de prisión preventiva. En este caso, una vez formali­
zada la investigación preparatoria, la medida de incomunicación del proceso no puede ser
mayor a diez días -artículo 280 del CPP de 2004- Vencido dicho plazo, o uno menor im­
puesto por el juez penal, la medida cesará automáticamente -artículo 282 del CPP de 2004-.

(3 7 ) La STC Exp. N ° 0 0 1 7-2003-A I/T C , interpuesta por la D efensoría del Pueblo, de fecha 16 de m arzo de 2004,
f. j. §5.1 señala com o delito de función aquella acción tipificada expresam ente en la L e y de la materia, y
que es realizada por un m ilitar o p olicía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones
profesionales.
(3 8 ) E l Decreto L ey N ° 2 5 4 7 5 , de fecha 6 de m ayo de 1992, establece la penalidad para los delitos de terrorismo
y los procedim ientos para su investigación, instrucción y juicio.
(3 9 ) A rtículo 331 del CP.
(4 0 ) A rtículos 296 al 303 del CP.

469
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Cabe precisar, además, que lo que señalamos son plazos máximos en que se puede
restringir el derecho a no ser incomunicado, por lo que si la medida de incomunicación
cumple su fin antes de dichos plazos, debe cesar.

V I. A n á lisis de los elem entos d el deber de in form ación sobre el lu­

gar donde se halla el deten id o in com u n icad o
Al derecho que tiene todo peruano de no ser incomunicado, salvo en las circunstan­
cias que especifica el artículo 2, inciso, 24, literal g de la Constitución, le corresponde el
deber que tienen las autoridades de la República de informar, sin dilaciones y por escrito,
el lugar donde se encuentra el detenido incomunicado, bajo responsabilidad.

1. La autoridad
En virtud del principio jurisdiccional, mencionado líneas arriba, el cual informa que
las medidas de incomunicación solo pueden ser dictadas por los órganos jurisdicciona­
les de la República, específicamente de los jueces con competencia penal, predetermina­
dos por ley; la autoridad a la que refiere la norma constitucional objeto de comentario es
el juez especializado en lo penal.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional indicó que: “Aunque el literal ‘g’,

inciso 24, del artículo 2 de la Constitución no indique expresamente la autoridad respon­
sable para decretar la incomunicación, el Tribunal Constitucional entiende que ella debe
ser efectuada necesariamente por el juez penal, en tanto que se trata de una medida limi­
tativa de un derecho fundamental” (41). En ese orden, ni la Autoridad Fiscal, ni la Policía
Nacional están autorizadas a incomunicar a una persona, sin una resolución judicial de­
bidamente motivada.

Sin embargo, la norma constitucional tiene que interpretarse también históricamente,

por lo que no se puede dejar de mencionar que en el Perú se han practicado privaciones
de la libertad ilegales, donde no solo se ha impedido la comunicación del detenido, sino
se ha incumplido el deber de dar información sobre su paradero(42).

Por tal razón, si bien la autoridad constitucionalmente designada para limitar el dere­
cho a la no incomunicación es el juez penal, este no la restringe materialmente. Son Las
fuerzas de seguridad del Estado las autoridades que ejecuten las resoluciones judiciales, y
por lo tanto, las que materialmente cumplen con el mandato judicial de detener e incomu­
nicar al investigado. Por ello, cuando la norma constitucional objeto de comentario señala
que: “La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito,

(4 1 ) STC E xp. N ° 0 1 0 -2 0 0 2 -AI/TC, caso M arcelino Tineo S u lc a y m ás de 5 0 0 0 m il ciudadanos, de fecha 3 de

enero de 2 0 0 3 , f . j . 173.
(4 2 ) A m ayor abundamiento, ver: D E F E N SO R ÍA D E L P U E B L O D E L P E R Ú . “La desaparición forzada de
personas en e l Perú (1 9 8 0 -1 9 9 6 )”. Serie inform es D efen soriales N ° 55, Lim a, 2002.

470
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

el lugar donde se halla la p ersona detenida” se refiere tam bién a los m iem bros de la fuer­
za de seguridad del Estado -en tién d ase Policía N acional y Fuerzas A rm ad as-.

E n esa lógica, las fuerzas de seguridad de la nación tam bién tienen la obligación de
informar a los familiares del detenido incomunicado la ubicación donde este se encuen­
tra, así como garantizar los derechos fundamentales que la Constitución Política y los tra­
tados internacionales le otorgan.

2. La responsabilidad de la autoridad
La responsabilidad recae en el juez que emite la resolución donde se impone la me­
dida de incomunicación, siempre y cuando haya omitido consignar, por escrito y sin di­
lación, el lugar donde se halla la persona detenida. Es decir, cuando el juez omite el de­
ber constitucional de información sobre el lugar donde la persona va a cumplir la medida
de incomunicación.

La obligación de informar el lugar en que está detenida la persona también abarca a

los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas quienes, al amparo de una
resolución judicial, han incomunicado al investigado. De esta forma, la responsabilidad
incluye a las fuerzas de seguridad del Estado, quienes tienen el deber constitucional de
indicar, por escrito y sin dilación, el lugar donde está detenida la persona incomunicada.
Cabe precisar que la responsabilidad aparece una vez que el efectivo policial ó el miem­
bro de las Fuerzas Armadas son requeridos por los familiares o por el abogado del dete­
nido incomunicado, a que se brinde información sobre su paradero.

La responsabilidad es aún mayor para los miembros de las fuerzas de seguridad del
Estado que, sin contar con una orden judicial, mantienen incomunicado al detenido. Aquí
no solo se viola el derecho a la no incomunicación, sino los derechos a la libertad perso­
nal y a la defensa.

Respecto a las clases de responsabilidad que tiene el juez o los miembros de las Fuer­
zas Armadas y Policía Nacional, esta puede ser de carácter administrativa(43), civil(44) o pe-
nal(45) por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del
servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que
cometen(46).
A modo de ejemplo, en el caso de los jueces, la responsabilidad civil la fija el ar­
tículo 509 del Código Procesal Civil, el mismo que prescribe que el juez es civilmente

(43) Cfr. artículos 2 3 9 al 243, referidos a la responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la
A dm inistración Pública, de la L ey N ° 2 7 4 4 4 , L ey de Procedim iento A dm inistrativo General.
(44) Sobre la responsabilidad civ il d el Estado, ver: D E Á N G E L YA G Ü E S, Ricardo. Tratado de responsabilidad
civil. C ivitas,
1993, p. 403 y ss.
(45) D epender de que la conducta prohibida califique com o delito, según el C ódigo Penal.
(46) A rtículo 76 del Texto Ú n ico Ordenado de la norm ativa del servicio civil, aprobado vía D ecreto Supremo
~ N ° 0 0 7 -2 0 10-PC M , que norm a el régim en disciplinario del servidor público de carrera.

471
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

responsable cuando en ejercicio de su función jurisdiccional causa daño a las partes o a

terceros, al actuar con dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa
o penal que merezca. Asimismo, el detenido, producto de un error judicial tiene el dere­
cho de recibir una indemnización proporcional al tiempo de la detención y a los ingresos
que dejó de percibir^. En esa línea, si el daño consistió en una orden de detención mali­
ciosa o sin motivo legal, será pasible de la sanción descrita en el artículo 419 del Código
Penal. De igual modo, el juez tiene responsabilidad disciplinaria si se encuentra inmerso
en alguno de los supuestos del artículo 201 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgáni­
ca del Poder Judicial47(48).

3. Los requisitos constitucionales del deber de información

a) Comunicación escrita
Según el Cuaderno de Debates Constitucional del Congreso Constituyente Democrá­
tico de 1993, la razón del legislador para incorporar el requisito de la escrituralidad obe­
dece al hecho de tener un documento donde se establezca la responsabilidad de la autori­
dad, a fin de evitar la burla sistemática al familiar, el cual recorre comisarías y centros de
detención averiguando el paradero del detenido, muchas veces sin tener respuesta.
Citando al congresista Roger Cáceres Velásquez, quien defendió que se incorpora­
ra este requisito “hay la responsabilidad de poner por escrito; la autoridad requerida debe
decirlo por escrito. Entonces, ya hay un documento exigible donde además se establece
una responsabilidad; no como ahora, en que se elude, simplemente, dar referencia. En este
caso ya no habría esa posibilidad”.
De esta forma, para que se cumpla el deber de información es necesario que el juez
emita una decisión por escrito, donde no solo motive las razones que fundamentan la in­
comunicación, sino también donde fije el lugar donde esta medida debe ser cumplida. En
el mismo sentido, la autoridad policial o militar, de ser el caso, tiene el deber constitucio­
nal de informar por escrito el paradero del detenido incomunicado cuando sea requerido
por sus familiares o por su abogado defensor.
b) Sin dilación
Este requisito responde a lo aflictivo que es la medida de incomunicación y ante la
posibilidad de que se vulneren otros derechos fundamentales, como el de ser asistido por
un abogado defensor o al que se respete la integridad física y psicológica del detenido
incomunicado.
El término “sin dilación” tiene que ser analizado en cada caso particular, toman­
do en cuenta el grado de celeridad con el que se ha tramitado la medida de incomunica­
ción, la complejidad del asunto materia de investigación, la actividad probatoria para el

(47) Según e l artículo 4 de la L ey N ° 249 7 3 , L ey de indem nización por errores jud iciales y detenciones arbitrarias,
de fecha 28 de diciem bre de 1988.
(48) A probado m ediante D ecreto Suprem o N ° 017-93-JU S , de fecha 2 de jun io d e 1993.

472
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ARX 2, INC. 24)

e sc la re c im iento del delito, la pluralidad de los investigados, entre otros factores objeti­
vos que dilaten justificadam ente el deber de inform ación. E n ningún caso se debe adm i­
tir com o excusa p ara inform ar el lugar donde se halla la persona detenida incom unicada
la sobrecarga procesal o la excesiva burocracia.

E n ese sentido, la inform ación sobre el paradero del detenido incom unicado no debe
exceder el tiem po en que el sujeto sufre la m edida de incom unicación. Por ejem plo, resul­
ta inadmisible que se dicte la medida de incomunicación por el plazo de cinco días, pero
la autoridad recién comunique el paradero del detenido al sexto día.

VII. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento legal pe­

ruano
Luego de analizar a nivel constitucional los elementos que describen el derecho a no
ser incomunicado y el deber de información sobre el lugar donde se encuentra el deteni­
do incomunicado es menester precisar el desarrollo legislativo que ha tenido esta figura
en el Código de Procedimientos Penales -en adelante, C de PP-; el Código Procesal Pe­
nal de 1991 -en adelante, CPP de 1991-, y el CPP de 2004.

1. La regulación de la medida de incomunicación en el Código de Proce­

dimientos Penales
El artículo 133 del C de PP, promulgado en 1939 y vigente en algunos distritos judi­
ciales del Perú, contempla esta medida en la fase de instrucción peñal, distinto a lo dis­
puesto por el CPP de 2004, que permite la incomunicación desde las diligencias prelimi­
nares en fase fiscal, es decir, con la nueva norma procesal se puede ordenar la detención
prejudicial incomunicada desde la fase inicial de la investigación penal(49).
En el sistema del C de PP es el juez penal quien ordena la incomunicación, el cual
debe informar a la Sala Penal las razones que le asistieron para ordenar dicha medida. En
ese orden, el supuesto para habilitar al juzgador a imponerla es que resulte indispensable
para los fines de la investigación. Asimismo, debido a la excepcionalidad de la medida, el
plazo máximo para la incomunicación es de diez días.

Respecto a la incomunicación y el derecho de defensa, cabe precisar que el referi­

do código adjetivo disponía la incomunicación del procesado incluso después de haber
realizado su instructiva. Es decir, el juez podía disponer la incomunicación del procesa­
do tanto antes como después de rendir su declaración en sede judicial. Si a esto le suma­
mos que el juez instructor tiene la facultad de denegar las conferencias entre el acusado
y su defensor cuando “las juzga inconvenientes”, vemos cómo se lesiona el derecho a no
ser incomunicado.

(4 9 ) C abe precisar que e l C de PP y e l CPP de 2 0 0 4 tienen una estructura distinta en cuanto a la investigación
d el delito. En el primero, el ju e z de la fase de instrucción es quien dirige la in vestigación tendiente a
determinar si la conducta incrim inada es delictuosa. En e l segundo, esta labor recae en e l fiscal, e l cual
dirige las diligencias prelim inares y la investigación preparatoria.

473

t
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

2. La regulación de la medida de incomunicación en el Código Procesal

Penal de 1991
Esta redacción lesiva al derecho a no ser incom unicado, im puesta por el
C de PP, fue superada por el CPP de 1991, donde se definen los derechos del detenido in­
comunicado y los recursos legales necesarios para impugnar esta medida. Si bien dicho
articulado no entró en vigor, constituye un precedente importante del CPP de 2004. Así,
el artículo 140 del CPP de 1991 prescribe que la detención incomunicada procede solo
cuando “es indispensable para el esclarecimiento de un delito grave”, la cual no podrá ex­
ceder el plazo de diez días.

En el mismo sentido, señala que la medida de incomunicación no impide las con­

versaciones entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización
previa ni ser prohibidas. Asimismo, se regula la incomunicación considerando que el
detenido incomunicado podrá tener acceso a libros, revistas y escuchar noticias de li­
bre circulación y difusión. También podrá recibir sin obstáculo la ración de alimentos
que le fuera enviada.

Respecto a la resolución judicial que ordena la incomunicación, el citado código in­

dica que deberán ser motivadas y puestas en conocimiento de la Sala, la que si la consi­
dera injustificada podrá revocarla de oficio o a petición del procesado. Similar redacción
se aprecia en el artículo 280 del CPP de 2004, el cual regula la incomunicación durante
la prisión preventiva.

3. La regulación de la medida de incomunicación en el Código Procesal

Penal de 2004
Cabe precisar que solo nos basaremos en la incomunicación que se da tanto en la fase
de diligencias preliminares, denominada detención preliminar incomunicada-artículo 265
del CPP de 2004-; y la que se da una vez formalizada la investigación preparatoria, llama­
da prisión preventiva incomunicada -artículo 268 del CPP de 2004-.

Esto debido a que el artículo 2, inciso 24 literal g de la Constitución peruana descri­

be la incomunicación en la detención y no en relación con otras medidas cautelares. Por
tal razón excede los límites del presente artículo el tratamiento de la incomunicación en
la comparecencia con restricciones -artículos 287 inciso 4 del CPP de 2004, incorpora­
do por el artículo 4 de la ley N° 29439-; y la incomunicación en la detención domiciliaria
-artículo 290 del CPP de 2004-,

a) L a detención prelim inar incomunicada

Teniendo a la vista los prim eros actos de la investigación, el fiscal pue­
de solicitar al juez de la investigación preparatoria que dicte mandato de deten­
ción preliminar en los siguientes supuestos, descritos en el artículo 261 del CCP
de 2004: a) cuando no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero exis­
ten razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito

474
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.2/INC. 24)

sancionado con una pena superior a los cuatro años de prisión y existe peligro de fuga;
b) la persona sorprendida en flagrante delito logre evitar su detención; c) el detenido se
fuga de un centro de detención(50).

Esta detención preliminar es en principio una medida correctiva penal, de naturaleza

personal, que no implica la incomunicación del investigado. Por lo tanto, el juez de la in­
vestigación preparatoria, a pedido del fiscal, solo podrá dictar la detención preliminar por
motivos excepcionales, expresados en el artículo 265 del CPP de 2004 en concordancia
con el artículo 2, inciso 24, literal g de la Constitución.

De este modo, el delito materia de investigación tiene que ser uno grave. El mis­
mo que debe ser sancionado con una pena privativa de la libertad mayor a los 6 años.
Igualmente, la norma procesal faculta al juez a aplicar la medida de incomunicación
por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. La medida de in­
comunicación, siguiendo el mandato constitucional, solo se aplicará “siempre que re­
sulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados” y solo por un
tiempo determinado.

Respecto al plazo de imposición de la medida de incomunicación, como señalamos

líneas arriba, se debe realizar una interpretación sistemática por comparación para enten­
der el mensaje normativo del artículo 265 del CPP de 2004, el que establece que la inco­
municación será “por un plazo no mayor de diez días, siempre que no exceda el [plazo]
de la duración de la detención”.

De esta forma para los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la
detención preliminar incomunicada no podrá ser mayor de 10 días, debido a que la de­
tención preliminar para esta clase de delito puede durar hasta 15 días (art. 264, inciso 2
del CPP de 2004).

Pero esto no se aplica para la incomunicación en los delitos sancionados con una
pena superior de 6 años, ya que en estos casos la detención preliminar incomunicada
tiene una duración máxima de 8 días, si tenemos en cuenta 1 día de detención prelimi­
nar más 7 días de detención convalidada. Por lo tanto, en este último caso, no se apli­
ca la incomunicación por un plazo máximo de 10 días, sino un lapso de tiempo que no
debe superar los 8 días.

En ese orden, el CPP de 2004 exige que el juez se pronuncie sobre la detención pre­
liminar incomunicada en una resolución debidamente motivada, la misma que debe ex­
pedirse de forma inmediata y sin que medie trámite alguno. Contra dicha decisión judi­
cial, el artículo 267, inciso 1 del CPP de 2004 señala que procede interponer recurso de

(50) En los distritos donde no se aplica el CPP de 2004, la detención preliminar incomunicada está recogida en el
artículo 2, incisos 1 y 2.a, de la Ley N° 27379 -L ey de procedimiento para adoptar medidas excepcionales
de limitación de derechos en investigaciones preliminares-, de fecha 21 de diciembre de 2000.

475
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

apelación, sin efecto suspensivo, dentro del plazo de un día. Inmediatamente, el juez ele­
vará los actuados a la Sala Penal, según el artículo 267, inciso 2 del CPP de 2004, la mis­
ma que resolverá previa vista de la causa, que se llevará a cabo dentro de las 48 horas de
recibidos los autos. La decisión se expedirá el día de la vista de la causa o al día siguien­
te, bajo responsabilidad.

Respecto a los derechos que tiene el detenido incomunicado, el artículo 265, inciso
2, establece que la incomunicación no impide las conversaciones con el abogado defen­
sor, las cuales no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas, por lo que no se
le puede exigir que brinde su declaración antes de que se comunique con su abogado. Se
evidencia además, que bajo el principio de respecto a los derechos humanos, no se puede
someter al detenido a actos de tortura, ni obligarlo a declarar contra sí mismo.

b) La detención preventiva incomunicada

Una vez que ha sido formalizada la investigación preparatoria, el juez puede orde­
nar que se dicte la incomunicación del imputado con mandato de detención, median­
te una resolución motivada que se expedirá sin trámite alguno. Contra la cual cabe
el recurso de apelación en iguales términos del artículo 267 del CPP de 2004, descri­
to líneas arriba.

Al igual que en la detención preliminar, el presupuesto para que opere la me­

dida de detención preventiva incom unicada es que esta sea indispensable, para
el esclarecim iento de un delito grave. Sin embargo, no señala qué delito pue­
de ser objeto de dicha medida, por lo cual debe realizarse una integración analó­
gica de la norma bajo la regla “a igual razón igual Derecho”, tal como señalamos
líneas arriba.

Por lo cual si en la detención preliminar se requiere que el delito sea de terrorismo,

espionaje y tráfico ilícito de drogas, o que tenga una sanción mayor a los 6 años de pre­
sión; con igual razón, dichos delitos deben ser los exigidos para imponer la prisión pre­
ventiva incomunicada, toda vez que se trata de la misma medida de incomunicación, solo
que en un periodo procesal diferente.

El plazo por el cual una persona puede estar incom unicada no puede exce­
der los 10 días, según el artículo 280 del CPP de 2004. Vencido dicho término u
otro menor que fije la resolución judicial, la incomunicación cesa automáticamente
-artículo 282 del CPP de 2004-.

La norma procesal también afirma el respeto a las garantías de las que goza el dete­
nido incomunicado, quien además de poderse comunicar con el abogado defensor de su
elección, sin autorización ni prohibición alguna, puede acceder a libros, diarios, revistas y
escuchar noticias de libre circulación y difusión, amén de recibir, sin obstáculo alguno, la
ración alimenticia enviada por sus familiares o conocidos.

476
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| Solo puede incom unicarse a u n a persona en los casos indispensables para el esclarecim iento
de un delito, y en la form a y p o r el tiem po previstos p o r la ley: STC Exp. N° 00010-2002-
A I/T C (f .j. 172).

L a alegación de u n caso indispensable para incom unicar a una persona exige la presencia de
u n a razón objetiva y razonable que la justifique: STC Exp. N° 00010-2002-A I/TC (f.j. 172).

A islar e incom unicar a un delincuente constituye un trato cruel e inhum ano: STC Exp.
N ° 00010-2002-A I/T C (f. j. 221).

B IB L IO G R A F ÍA

DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. “La desaparición forzada de personas en el Perú (1980-
1996)” . Serie informes Defensoriales N° 55, Lima, 2002; DE ÁNGEL YAGÜES, Ricardo. Tratado
de responsabilidad civil. Civitas, 1993; GIM ENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor;
CORTEZ DOMÍNGUEZ, Valetín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Colex, Madrid,
2004; GIM ERO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004; H Á BERLE,
Peter. E l Estado constitucional. Universidad Nacional Autónom a de M éxico, M éxico, 2003; ORÉ
GUARDIA, Arsenio. M anual de Derecho Procesal Penal. 2a edición, Alternativas, Lima, 1999; ORÉ
GUARDIA, Arsenio y LOZA ÁVALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso
p enal peruano. Reforma, Lima, 2011; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión pre­
ventiva. Juristas, Lima, 2006; ROSAS YATACO, Jorge. M anual de Derecho Procesal Penal. Con
aplicación al nuevo Código Procesal Penal. Juristas, Lima, 2009; SAN MARTÍN CASTRO, César.
Derecho Procesal Penal. Grijley, Lim a, 2003; SARTRE, Jean Paul. E l ser y la nada. Ensayo de una
ontología fenom enológica. Tomo I, Buenos Aires, 1948; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. E l nuevo
proceso penal. Idemsa, Lima, 2009.

477

t
 A r tíc u lo 2 I n t e g r id a d m o r a l, p s íq u ic a y fís ic a

Toda persona tiene derecho:

(...)
24. A la libertad y a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)
h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica ofísica,
ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico
de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de
recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea
incurre en responsabilidad.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 inc. 1), 139, 200 inc. 1); C.P.Ct: art. 4, 25 inc. 1); C.C.: arts. 214, 215;
C.P.: aits. VI, 121 y ss„ 321, 322,170 y ss, 321; C.N.A.: art. 4; D.U.D.H.: arts. 3, 5;
P.I.D.C.P.: arts. 7,10 14.3 inc. g); C.A.D.H.: arts. 5, 8.2 inc. g), 8.3

Hay ley Reyna Hidalgo

I. Cuestiones prelim inares

El artículo que comentaremos a continuación está referido al derecho a la integri­
dad personal, derecho que forma parte de la libertad y seguridad personal, reconocidas en
nuestra Constitución Política de 1993. Su constitucionalización expresa en este artículo
evidencia la gran importancia que este derecho tiene para nuestro ordenamiento jurídico,
al garantizar la integridad de las personas sometidas a la jurisdicción del Estado peruano.

Si tratamos de buscar un antecedente remoto sobre el derecho a la integridad perso­

nal, lo podemos encontrar en la Carta Magna inglesa de 1215, sin embargo, será en el Bill
o f Rights(1) de 1689, en el cual se establecieron límites al monarca o soberano, pero tam­
bién a las leyes, en donde se procuró garantizar la libertad de opinión y de pensamiento,
así como la seguridad personal, las garantías procesales y el derecho a participar en la vida
política. Incluso se establece de manera directa la prohibición de castigos crueles y excesi­
vos, así como la prohibición de testificar en contra de sí mismo. Sin embargo, el reconoci­
miento de estas libertades y derechos, tal como algunos autores lo han sabido apreciar, no
puede ser considerado una conquista individual solamente, sino más bien el resultado de

(1) Puede revisar el texto de Bill o f Rights en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/20.pdf > (página
web visitada el 20/02/2012).

478

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

una auténtica conquista social, es decir, una especie de derechos “colectivos”, a los cua­
les todos tenían derecho pero en virtud a su pertenencia al pueblo(2)34.

Este escenario irá cambiando un siglo después, como producto de la Revolución Fran­
cesa y consecuentemente con el fin del Estado absoluto para dar paso al Estado moderno,
concretamente al Estado de Derecho, en el cual se busca garantizar los derechos humanos
y el principio de separación de poderes. Entonces, será a partir de la Declaración de los
Derechos del Hombre y Ciudadano de 1789, que se establece en su artículo 16, la necesi­
dad de garantizar los derechos y respetar la separación de poderes como requisitos indis­
pensables para que una sociedad pueda considerarse poseedora de una “Constitución”. En
esta misma Declaración, en los artículos 1 y 2 se establece la libertad e igualdad en dere­
chos de todos los hombres, así como el carácter natural, inalienable y sagrado de los de­
rechos del hombre®. Esta última precisión es importante, pues se empezará a visibilizar
(a través de declaraciones, en esta etapa) la existencia de derechos naturales, que son in­
herentes a la persona humana y por lo tanto gozan de tutela por parte del Estado.

El reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico, de los derechos naturales, de

los cuales se hablaba en las declaraciones de los siglos XVII y XVIII, se da a través de
su incorporación en nuestra Constitución Política, es decir a través de su “positiviza-
ción” ; lo cual ha permitido dotarlos no solo de una categoría especial al denominarlos
“derechos fundamentales”, sino también reconocer su carácter vinculante para todo el
ordenamiento jurídico; y por ende, la prohibición de ser afectados o disminuidos bajo
ningún escenario.

Será entonces, esta exigencia de respeto, garantía y vinculatoriedad, la que va a fi­

jar los límites del Estado respecto a su actuación frente a las personas que estén someti­
das bajo su jurisdicción. Por lo tanto, serán los derechos fundamentales además referen­
tes de observancia obligatoria al momento de establecer mayores garantías y libertades.

Tal como señala el Dr. Carlos Mesía, el hecho de que los derechos fundamentales, es­
tén contenidos en nuestra Constitución bajo el nombre de derechos fundamentales, le otor­
ga un estándar de tutela más alto, pues estarán protegidos por procedimientos de reforma
constitucional, como contienen derechos intangibles, van a constituir límites al momento
de revisar la Constitución, al tener esa característica vinculante, van a convertirse en pa­
rámetro material de la validez o no de la actuación estatal a través de sus órganos legisla­
tivo, judicial, administrativo y también ejecutivo®.

(2) NIKKEN, Pedro. E l concepto de los Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
San José de Costa Rica, 1994, pp. 17 -19.
(3) Puede revisar el texto de la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano en: <http://www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23 ,pd£> (página web visitada el 20 de febrero de 2012).
(4) MESÍA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso, Lima,
2004, p. 22.

479
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Es importante destacar además que los derechos fundamentales, tal como lo señala
Háberle(5), dentro de un orden constitucional establecido como el nuestro, tienen un doble
carácter, por un lado, el individual, pues son derechos de la persona y por lo tanto pueden
ser exigibles de manera individual o colectiva según sea el caso, pero por otro lado está el
carácter institucional, el cual tiene carácter objetivo al convertirse en ente rector del orde­
namiento jurídico en su conjunto.

Haberle, nos habla además del imperativo de interpretar de manera sistemática la Cons­
titución, de este modo, los límites y el contenido de los derechos fundamentales igualmen­
te deben determinarse con esa visión de conjunto(6).

En suma, tener en cuenta que la positivización de los derechos humanos en nuestra

Constitución Política, va a implicar, por un lado, que se esgrimen como principios rectores
que limitan la actuación del poder público, en todos sus ámbitos de actuación, pero ade­
más, van a significar derechos individuales, los cuales pueden ejercerse de manera indivi­
dual o colectiva y por lo tanto, su respeto y garantía deben estar asegurados por el Estado.

II. Contenido del derecho a la integridad personal

Nuestra Constitución Política, en su artículo 1, señala como el fin supremo de la so­
ciedad y del Estado a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Será
este el enunciado que nos permitirá delimitar la actuación estatal, y por lo tanto estable­
cer como principio rector de todo el ordenamiento jurídico, el reconocimiento de la dig­
nidad humana y su proyección sobre todos los derechos fundamentales, por ende sobre el
derecho a la integridad personal.

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado la importancia de respetar el

contenido esencial del derecho a la integridad personal estableciendo algunos de sus
componentes:

“El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que
respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito espiritual y psíquico de la
persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima impertur­
bable en la esfera subjetiva del individuo”(7).
La protección de los derechos humanos (considerados como derechos inherentes a la
persona humana-derechos naturales) a través de su incorporación en las Constituciones
de los países e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, atiende en­
tre otros aspectos, tal como lo señala Bobbio(8); al consenso alcanzado a nivel universal,

(5) HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
1997, p. 55.
(6) Ibídem, p. 56.
(7) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, f. j. 221. ,
(8) BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. (Traducido por Rafael de Asís Rodríguez). Madrid, 1991, p. 64.

480
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

puesto de manifiesto en los tratados de derechos humanos, respecto a la necesidad de los

Estados de proteger los derechos -entre ellos el de la integridad personal- para lograr la
supervivencia y superación del ser humano en un siglo XX, caracterizado por las guerras,
torturas, conflictos internos, etc. Y es precisamente esta necesidad de accionar, la que ins-
trumentaliza al derecho para lograr su efectiva protección(9).

Previamente al desarrollo del contenido del derecho a la integridad personal, es me­

dular tener claro que nuestro sistema jurídico, respecto a la relación del derecho interno
con el Derecho internacional, ha adoptado la tesis monista, que supone ver a las normas
del Derecho interno y el Derecho internacional como una unidad. Ello se ve evidenciado
cuando el artículo 55 de la Constitución Política señala claramente:

“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional”.
Con relación al tema que nos convoca, podemos señalar entonces, que los tratados
sobre derechos humanos ratificados y en vigor son Derecho nacional, y ello implica,
además, que nuestra Constitución ha acogido el sistema de recepción automática, que
supone “la aplicación de las normas convencionales en el ordenamiento interno una vez
que el tratado ha entrado en vigor intemacionalmente, sin requerirse ningún acto poste­
rior intemo de conversión en forma de norma jurídica intema, para consolidar que la nor­
ma convencional está en vigorintemamente”(10)1.

El Tribunal Constitucional pemano ya se ha pronunciado al respecto:

“Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos

humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Cons­
titución. Por lo tanto, tales tratados constituyen parámetros de constitucionalidad en
materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro
Derecho nacional -conforme al artículo 55 de la Constitución- sino, que además,
por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción
interpretativa”(11)
Respecto al rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos, el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

“El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que
desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligato­
riamente informado por las disposiciones de los tratados de derechos humanos y por

(9) AÑÓN, Roig. “Fundamentación de los Derechos Humanos y necesidades básicas”. En: Derechos
Humanos. Concepto. Fundamentos. Sujetos. Jesús Ballesteros Editores, Madrid, 1992, p. 200.
(10) RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro. Lecciones de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 2006,
p. 258.
(11) STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 22.

481
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la interpretación de las mismas realizadas por los tribunales internacionales sobre

derechos humanos a través de sus decisiones,,(12).
Será este el escenario, en el que el derecho a la integridad personal, va a desarrollar­
se o ejercerse, pues, al ser positivizado en nuestra Constitución, adquirirá no solo la no­
menclatura de “derechos fundamentales”, sino todo lo que ello implica y en líneas ante­
riores se ha desarrollado.

Pero como vemos, la mirada del derecho a la integridad, no puede limitarse a una mi­
rada meramente constitucional, pues como se ha podido evidenciar, existe un importan­
te marco de protección de dicho derecho en aquellos tratados sobre derechos humanos
que el Estado peruano ha ratificado y tiene la obligación internacional no solo de acatar­
los, sino también de utilizarlos como fuentes de interpretación de los derechos conteni­
dos en nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto y ser tomado en cuenta al momen­
to de emitir las decisiones jurisdiccionales.

1. Derecho a la integridad personal y su desarrollo en la Constitución

El derecho a la integridad personal, va a buscar proteger la dignidad de la persona hu­
mana de manera primordial, se encuentra además vinculado a la protección del derecho a
la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar^3).
El primer antecedente lo encontramos en la Constitución de 1834, que en su artícu­
lo 154 establece la prohibición de penas crueles, así como la de no usar la prueba de tor­
mento. Posteriormente la Constitución de 1856 en su artículo 6 prohíbe realizar una de­
tención o ejecución de pena corporal contra las personas eclesiásticas.
En el siglo XX, la Constitución de 1920 realizó un cambio importante respecto de las
anteriores constituciones en cuanto al lenguaje y la manera de abordar el tema, pues en
su artículo 26 establece:
“No tendrá valor legal ninguna declaración arrancada por la violencia, y nadie puede
ser condenado sino conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los
jueces que las leyes establezcan”.
Por su parte, la Constitución de 1933, en su artículo 57, señala que: “Carece de valor
toda declaración obtenida por violencia (...)”.
La Constitución de 1979, en donde se reconoce por primera vez el derecho a la inte­
gridad personal, estableciendo en tres artículos, determinados supuestos relacionados con
este derecho:
El artículo 2, inciso 20; señala que: “las declaraciones obtenidas por la violen­
cia carecen de valor. Quien la emplea incurre en responsabilidad penal”.123

(12) STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 23.

(13) STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, f. j. 1.

482
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

El artículo 233 referido a las garantías de la administración de justicia, señala en

su inciso 12 lo siguiente: “La invalidez de las pruebas obtenidas por coacción
ilícita, amenaza o violencia en cualquiera de sus formas
El artículo 234 señala: “Nadie puede ser sometido a torturas o tratos humillan­
tes o degradantes. Cualquiera puede solicitar al juez que ordene de inmediato el
examen médico de la persona privada de su libertad, si cree que esta es víctima
de maltratos (...)”.
Como podemos observar, las Constituciones del siglo XIX y las primeras del siglo
XX, incorporan de manera incipiente el derecho a la integridad personal, limitándose a
establecer prohibiciones en cuanto al establecimiento de penas o procedimientos de inte­
rrogatorio que involucren castigo físico.

Será la Constitución de 1979, la que incorpora de manera explícita la prohibición de

tortura o tratos crueles inhumanos o degradantes, sin embargo, la perspectiva continua­
ba limitada a la integridad personal, vista desde solo una dimensión, la integridad física.

Dicha perspectiva limitada respecto a lo que se entiende como integridad personal,

será subsanada en nuestra Constitución de 1993, en la cual, si bien se acogen todos los
supuestos contenidos en la Constitución de 1979, se establece claramente la triple dimen­
sión del derecho a la integridad personal, pues se evidencia que esta puede ser afectada
no solo en su dimensión física, sino también psíquica y moral.

Respecto a la triple dimensión del derecho a la integridad, el Tribunal Constitucio­

n a l1^ peruano, ha establecido una serie de criterios en tomo a ello que orientan la labor
interpretativa:

- Integridad física: “La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura

orgánica del ser humano; y por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento
de los órganos del cuerpo humano, y en general, la salud del cuerpo.
La afectación a la integridad física se produce cuando se generan incapacidades, de­
formaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades
corpóreas, etc.”1
4(15).
Rubio Correa señala además que la afectación a la integridad personal, traducida en
violencia física: “Puede ser equiparada a violencia ilegítima contra el cuerpo. Nos
orienta respecto a la connotación material tanto en el ejercicio de la presión como en
los resultados: produce heridas, daños en los tejidos, fracturas, pérdida de fuñciones
orgánicas, etcétera. Es la agresión física común ilegítima”(16).

(14) STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC. El Tribunal Constitucional desarrollará el contenido, alcance y límites
de este derecho a lo largo de toda esta sentencia.
(15) STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.1.
(16) RUBIO, Marcial; EGUIGUREN, Francisco y BERNALES Enrique, Los derechos fundamentales en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Análisis de los artículos 1,2 y 3 déla Constitución. Ia edición,
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2010, p. 776.

483
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

- Integridad moral: “El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar
de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social.
Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias
que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos
que ella recibe a través de la educación y cultura de su entomo,,(17).
Rubio, respecto a esta dimensión, señala que la violencia moral “afecta la dimensión
más elevada del ser humano, aquella que le pertenece en exclusividad dentro de la
realidad y tiene que ver con sus convicciones de todo tipo (religiosas, intelectuales y
sociales), con sus valores, su honor, su reputación, etc. El daño que produce la violencia
moral no se traduce ni en alteraciones orgánicas ni, necesariamente, en alteraciones
psíquicas pero destruye internamente, de alguna manera, la identidad, el ser mismo
del sujeto, de manera que le obstruye su capacidad de realización, cuando no de au-
toidentificación misma”17(18).
- Integridad psíquica: “El derecho a la integridad psíquica se expresa en la preserva­
ción de habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, asegura el
respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su
forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para
conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano”(19).
Rubio ha considerado además, que la vulneración al derecho a la integridad en su as­
pecto psíquico, traducido en violencia “está orientada a alterar con daño el equilibrio
de las funciones psíquicas del individuo. Es maltrato psíquico el hacerlo'perder la
noción del tiempo o del espacio, el drogarlo para que no pueda ejercitar su voluntad,
el hipnotizarlo para lograr de él conductas que lo agravien, impedir su descanso cor­
poral, etcétera”(20).
El Tribunal Constitucional, respecto al derecho a la integridad personal y su relación
directa con la dignidad humana, así como el establecimiento de sus dimensiones, se ha
pronunciado del siguiente modo:

“Como todos los demás derechos fundamentales, el derecho a la integridad personal

y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes tienen una
relación directa con la dignidad de la persona humana. Por ello, la persona humana
no pierde su derecho a la dignidad por el hecho de encontrarse en una determinada
circunstancia económica, social, religiosa, cultural, educativa, por ejemplo, o cuando
se encuentra sometida a una especial situación jurídica a consecuencia del ejercicio,
por parte del Estado, de su poder punitivo. Por ello, el Tribunal Constitucional ha
señalado:

(17) STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.2.

(18) RUBIO, Marcial; EGUIGUREN, Francisco y BERNALES, Enrique. Ob. cit., p. 777.
(19) STC Exp. N° 2333-2004-HC/TC, f. j. 2.3.
(20) RUBIO, Marcial; EGUIGUREN, Francisco y BERNALES, Enrique. Ob. cit., p. 776.

484
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

(...) Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente privado de su libertad es

posible dejar de reconocerle una serie de derechos o atribuciones que por su sola con­
dición de ser humano le son consustanciales. La dignidad, así, constituye un m ínimum
inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover”(21).
Asimismo, al respecto de la dimensión moral señala:
El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar de una persona
en el plano de la existencia y coexistencia social. Dichos fundamentos manifiestan
el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por
mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través
de la educación y cultura de su entorno. (...) En efecto, la integridad moral se liga
inescindiblemente al atributo de desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en
comunidad conforme a la convicción personal (religión, política, cultura, etc.). Debe
aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo extraño o superior a la
persona para reconocer su existencia y defender su intangibilidad, ya que se funda en
el libre albedrío. Empero, es obvio que estos fundamentos, en caso del obrar, no deben
colisionar con el orden público (...).
Además de ello, el derecho a la integridad en su dimensión psíquica, afirma el Tribunal:
(...) se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emocionales e intelectua­
les. Por consiguiente, asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos
de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su
temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser
humano. En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho la utiliza­
ción de procedimientos médicos como el llamado “suero de la verdad”, que supone la
aplicación de soluciones líquidas para explorar, sin expresión de voluntad, el campo del
subconsciente. Asimismo, se encuentran proscritos los denominados “lavados de cerebro”
o las hipnosis realizadas por vía compulsiva o no avaladas por el libre albedrío (...)(22).

2. Derecho a la integridad personal y su desarrollo en instrumentos in­

ternacionales sobre derechos humanos

2.1. Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos

Si queremos buscar un referente regional referido a la protección del derecho a la in­
tegridad personal, lo encontramos inicialmente en la Declaración Americana de los Dere­
chos del Hombre y Ciudadano, de 1948, reconocido de la siguiente manera:

“Artículo I: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad

de su persona” (el resaltado es nuestro)(23).

(21) STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, f. j. 218.

(22) STC Exp. N° 4903-2005-HC/TC, f .j.8 .
(23) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en la Novena Conferencia
Internacional Americana. Bogotá, Colombia, 1948, artículo 1.

485
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

El desarrollo del derecho a la integridad, no va a ser incorporado en un tratado de dere­

chos humanos a nivel regional, sino hasta 1969 cuando se aprobó la Convención America­
na sobre Derechos Humanos (CADH), en donde se establece de manera más exhaustiva la
protección del derecho a la integridad personal, derecho que incluye la prohibición de tor­
tura. La CADH va a establecer el derecho a la integridad personal de la siguiente manera:

Artículo 5. Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto de­
bido a la dignidad inherente al ser humano”(24).
De manera más especializada, en 1985, los Estados Americanos aprobaron la Con­
vención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Así dicha Convención Re­
gional, en su artículo 2 señala lo siguiente:

“Artículo 2. Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo
acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufri­
mientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimi-
datorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier
otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o
mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”(25) (el resaltado es nuestro).
El derecho a la integridad personal, traducido en la prohibición de la violencia físi­
ca, psíquica y moral, también ha sido desarrollada en instrumentos relativos a los dere­
chos de la mujer, así, la Convención Interamericana para prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer, más conocida como la Convención Belem do Pará, señala
en su artículo 1:

Artículo 1: Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia con­
tra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el
privado(26).

(24) Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre
de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Artículo 5. Dicho tratado
entró en vigencia en el Perú a partir del 28 de julio de 1979.
(25) Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Adoptada en Cartagena de Indias,
Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea
General. Dicho tratado entró en vigencia en el Perú a partir del 28 de marzo de 1991.
(26) Convención Interamericana para prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Adoptada
en Belem Do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994 en el 24 periodo ordinario de sesiones de la Asamblea
General de la OEA. Entró en vigencia en el Perú a partir del 4 de junio de 1996.

486
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

2.2. Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 5, establece lo
siguiente:

Artículo 5.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes(27).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece lo siguiente en su
artículo 7:

Artículo 7.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experi­
mentos médicos o científicos(28).
A nivel especializado, los Estados miembros de la Asamblea General de la ONU,
adoptaron la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes:
Artículo l.-A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término tortura”
cualquier acto por el cual se inflinge intencionadamente un daño severo, tanto físico
como mental sobre una persona, con el propósito de obtener de él/ella o de una tercera
persona información o una confesión, castigarlo por un acto que él/ella o una tercera
persona ha cometido o es sospechoso de haber cometido, o intimidar o coaccionar a
esa persona o a una tercera persona, o por cualquier razón basado en discriminación
de cualquier tipo, cuando dicho dolor o sufrimiento sea inflingido por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con
su consentimiento o aquiescencia(29).
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 19, establece
también la prohibición de todo tipo de violencia de la siguiente manera:

Artículo 19, inciso 1.- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explo­
tación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo(30).

(27) Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su Resolución 217 A (III), en París, el 10 de diciembre de 1948. Su incorporación a la legislación peruana
fue a través de Resolución Legislativa N° 13282 del 9 de diciembre de 1959.
(28) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Pacto fue adoptado en la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su Resolución 2200 A (XXI), el 16 de diciembre de 1966. Entró en vigencia en el
Perú el 28 de julio de 1978.
(29) Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Adoptada por la
Asamblea General en su Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entró en vigor en el Perú el 7 de
julio de 1988.
(30) Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 19. Dicho tratado entró en vigencia en el Perú a partir
del 4 de octubre de 1990.

487
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

III. Tortura y otros tratos crueles, humillantes o degradantes

Luego de realizar un análisis tanto del contenido constitucional del derecho a la inte­
gridad personal y su interpretación por el Tribunal Constitucional, así como lo estableci­
do en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, podemos señalar de ma­
nera preliminar, que las vulneraciones al derecho a la integridad personal, referidas a sus
tres dimensiones: la física, psíquica y moral, van a configurarse en su forma más agrava­
da a través de la comisión del delito de tortura.

La tortura ha sido ampliamente desarrollada en los instrumentos internacionales so­

bre derechos humanos, y de manera específica en las convenciones relacionadas al tema
en específico. Sin embargo la definición más completa la encontramos en la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Así dicha Convención Regional, en
su artículo 2 señala lo siguiente:

Artículo 2.- Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo
acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufri­
mientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimi-
datorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier
otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o
mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica(31) (el resaltado es nuestro).
En nuestro ordenamiento interno, el delito de tortura fue incorporado al Código Pe­
nal en 1998(32), el cual se encuentra establecido en el artículo 321 de la siguiente manera:

Artículo 321.- El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consenti­

miento o aquiescencia de aquel, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean
físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad
o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción
psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o infor­
mación, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que
ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Si la tortura causa la muerte del
agraviado o le produce lesión grave y el agente pudo prever este resultado, la pena
privativa de libertad será respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años,
ni menor de seis ni mayor de doce años” (el resaltado es nuestro).
A partir de la definición esbozada en dicho tratado, y a partir de la tipificación estable­
cida en nuestro Código Penal, podemos establecer los elementos constitutivos de la tortura:

(31) Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Adoptada en Cartagena de Indias; Colombia,
el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General. Dicho
tratado entró en vigencia en el Perú a partir del 28 de marzo de 1991.
(32) A través de la Ley N° 26926 de fecha 21 de febrero de 1998, se produjo la modificación del Código Penal,
incorporando el delito de tortura en nuestra legislación.

488
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

Causar dolor o sufrimiento severo.

Inflingir intencionadamente sobre una persona.
Realizar para obtener información o una confesión, castigar un acto que él/ella
o una tercera persona ha cometido o es sospechoso de haber cometido, o para
intimidar o coaccionar a esa persona o a una tercera persona, o por cualquier ra­
zón está basado en discriminación de cualquier tipo.
Realizar instigado por, o con el consentimiento o aquiescencia de un funciona­
rio público u otra persona actuando en el ejercicio de funciones públicas.
Con relación al autor y víctima de los actos de tortura, parece pertinente realizar al­
gunas precisiones:

Se ha señalado como sujeto activo o autor de actos de tortura, a un funciona­

rio público, servidor u otra persona que actúa bajo el consentimiento y aquies­
cencia del primero. Ello significará que pueden cometer tortura por ejemplo los
miembros de la policía, los del serenazo, los servidores públicos que trabajan
en el INPE y están encargados de la custodia de los recluso en establecimien­
tos penitenciarios, los miembros del ejército peruano que tengan bajo su custo­
dia a detenidos, pero también a personas que estén cumpliendo el servicio mili­
tar obligatorio, y también puede ser una persona común y corriente que goza del
consentimiento o aquiescencia de cualquiera de los anteriormente mencionados.
Por su parte, el sujeto pasivo o la víctima de tortura, puede ser cualquier perso­
na, aunque exige mayor vulnerabilidad respecto de personas que se encuentran
en un centro de detención, prestando servicio militar obligatorio aquellos que
hayan sido detenidos y son investigados por un presunto delito, aunque claro
está esto no es taxativo.
Consideramos importante ejemplificar a través de la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, algunos actos que se han considerado tortura, con es­
pecial referencia al caso peruano:

“En el presente caso, las presuntas víctimas, durante su detención y antes de su muerte,
recibieron maltratos físicos y psíquicos consistentes en: ser arrojadas al suelo, golpea­
das a puntapiés, un policía se paró sobre sus espaldas y otros policías les cubrieron la
cabeza. Además fueron golpeadas a culatazos de escopeta y posteriormente asesinadas
mediante disparos con armas de fuego en la cabeza, tórax y otras partes del cuerpo,
presentando así evidencias de más lesiones y heridas de bala de las que hubieran sido
suficientes para causarles la muerte, si esa hubiera sido la única intención de los agentes
de la Policía Nacional del Perú”(33).

(33) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia de
fecha 8 de julio de 2004 (Fondo), párrafos 110 y 117.

489

f
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En otra sentencia de la Corte Interamericana, señala como trato inhumano o degradante:

“El aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la
víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de
la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano”(34)35.
Si tenemos como presupuesto entonces que la tortura va a importar la forma más agra­
vada de vulneración al derecho a la integridad personal en sus tres dimensiones, nos pre­
guntamos entonces, cómo podemos diferenciar los actos de tortura de los tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
El Tribunal Constitucional peruano, va a contribuir a clarificar esta distinción, al es­
tablecer según el caso concreto, aquellas situaciones que configuran tratos crueles, inhu­
manos o degradantes, al señalar que:
“La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como
atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena cuenta, del modo
de ejecución de la misma. No puede desatenderse que, aunque proporcional, la sim­
ple imposición de la condena ya implica un grado importante de sufrimiento en el
delincuente, por ello, sería inconcebible que esta venga aparejada, a su vez, de tratos
crueles e inhumanos que provocan la humillación y envilecimiento en la persona. Dicho
trato inhumano bien puede traducirse en una duración injustificada de aislamiento e
incomunicación del delincuente: Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la
privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera
una afectación inconmensurable en la psiquis del individuo, con la perturbación moral
que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin mas que la humillación y el
rompimiento de la resistencia física y moral del condenado, propósito, a todas luces,
inconstitucional”^ .
Quizá podamos de manera intuitiva establecer que la diferenciación radica en una
cuestión de grado en la vulneración. Ello fue abordado por la Corte Interamericana en el
Caso Loayza Tamayo en que, citando a la Corte Europea en el Caso de Irlanda contra Rei­
no Unido, señaló:

“La infracción del derecho a la integridad física y psíquica de las personas es una clase
de violación que tiene diversas connotaciones de grado y que abarca desde la tortura
hasta otro tipo de vejámenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas
físicas y psíquicas varían de intensidad según los factores endógenos y exógenos que
deberán ser demostrados en cada situación concreta. La Corte Europea de Derechos
Humanos ha manifestado que, aun en la ausencia de lesiones, los sufrimientos en el
plano físico y moral, acompañados de turbaciones psíquicas durante los interrogatorios,

(34) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras. Sentencia
de fecha 15 de marzo de 1989 (fondo), párrafo 149.
(35) STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, ff. jj. 104 y 105.

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DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 2, INC. 24)

pueden ser considerados como tratos inhumanos. El carácter degradante se expresa

en un sentimiento de miedo, ansia e inferioridad con el fin de humillar, degradar y
de romper la resistencia física y moral de la víctima(36). Dicha situación es agravada
por la vulnerabilidad de una persona ilegalmente detenida. Todo uso de la fuerza que
no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida
constituye un atentado a la dignidad humana en violación del artículo 5 de la Conven­
ción Americana. Las necesidades de la investigación y las dificultades innegables del
combate al terrorismo no deben acarrear restricciones a la protección de la integridad
física de la persona”(37).
Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que: “el análisis de
la gravedad de los actos que puedan constituir tratos crueles, inhumanos o degradantes o
tortura, es relativo y depende de todas las circunstancias del caso, tales como la duración
de los tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, edad y estado de
salud de la víctima, entre otros”(38).
Autores, que han venido trabajando este tema, en concordancia con la Convención
contra la Tortura y lo establecido en el tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalan
que: “la única diferencia existente entre la tortura y otros tratos o penas crueles inhuma­
nos o degradantes radica en el criterio cuantitativo de la gravedad del sufrimiento infli­
gido: la distinción entre una y otras conductas, sería meramente cualitativa, de grado”(39).
En suma, podemos señalar que la diferenciación entre tortura y otros tratos crueles in­
humanos o degradantes, está básicamente referido a una cuestión de gravedad, aunado al
tiempo y factores personales de la víctima. Se podría colegir por ejemplo, que una sumato-
ria de tratos crueles inhumanos o degradantes puede llegar a configurar un acto de tortura.

IV. Conclusiones
El derecho a la integridad personal goza no solo de protección constitucional
sino también internacional, a través de las obligaciones del Estado peruano asu­
midas tras la ratificación de instrumentos internacionales sobre la materia. La
falta de cumplimiento estatal frente a esa obligación evidentemente acarreará
responsabilidad internacional del Estado.
El derecho a la integridad personal posee una triple dimensión: física, psíquica
y moral, cuya protección debe estar encaminada a erradicar situaciones graves

(36) Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Irlanda vs. Reino Unido. Sentencia de fecha 18 de enero
de 1978, serie A, N° 25, párrafo 167.
(37) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Sentencia de fecha 17 de
setiembre de 1997 (Fondo), párrafo 57.
(38) Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Irlanda vs. Reino Unido. Sentencia de fecha 18 de enero de
1978, serie A, N° 25, párrafo 162.
(39) RODRÍGUEZ MESA, María José. Tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos por
funcionarios públicos. Editorial Comares, Granada, 2000, p. 76.

491

t
ART. 2, INC. 24) DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

de afectación a este derecho como los actos de tortura y también a los de menos
gravedad como los actos crueles inhumanos o degradantes.
Nuestro ordenamiento jurídico establece en el Código Penal, la tipificación del
delito de tortura, por lo tanto, dicha tipificación debe ser interpretada en concor­
dancia con lo establecido en la Constitución Política, en lo señalado por el Tri­
bunal Constitucional, pero de igual manera se debe tener en cuenta los tratados
que abordan la materia, tanto en el sistema universal como regional, así como la
jurisprudencia de los órganos internacionales.
Los operadores de justicia y de manera específica los jueces y fiscales, deben
tener presente la gravedad que involucra un acto de tortura y que por lo tanto se
debe establecer no solo las penas adecuadas, sino también una justa y razonable
reparación.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj El trato inhumano se presenta siempre que se ocasione en la persona sufrimientos de especial

intensidad: STC Exp. N° 01429-2002-HC/TC (f. j. 7).

|¡¡ El derecho a no ser obj eto de tratos inhumanos no debe confundirse con el derecho de no ser
sometido a torturas, tratos crueles o degradantes: STC Exp. N° 00726-2002-HC/TC (f. j. 1 ).

jf El derecho de no ser objeto de tratos inhumanos se encuentra estrechamente relacionado

con el derecho de dignidad de las personas y con los alcances del derecho a la vida digna:
STC Exp. N° 00726-2002-HC/TC (f. j. 8).

j | Las declaraciones no pueden obtenerse por medio de la vulneración directa o indirecta de

algún derecho fundam ental ya que ello constituye prueba prohibida careciendo de todo
valor: STC Exp. N° 00655-2010-PHC (ff. j j . 13-15).

j | En el ámbito penitenciario, el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos garantiza al

procesado o sentenciado que la restricción de su libertad individual no se practique en
condiciones de hacinamiento o postración en ambientes pequeños: STC Exp. N° 00726-
2002-HC/TC (f.j. 9).

B IB L IO G R A F ÍA

AÑÓN, Roig. “Fundamentación de los Derechos Humanos y necesidades básicas”. En: D erechos
Humanos. Concepto. Fundamentos. Sujetos. Jesús Ballesteros Editores, Madrid, 1992; BOBBIO,
Norberto. E l tiempo de los derechos. (Traducido por Rafael de Asís Rodríguez). Madrid, 1991; HA­
BERLE, Peter. La libertad fundam ental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 1997; MESIA, Carlos. Derechos de la persona. Dogm ática constitucional. Fondo Editorial del
Congreso, Lima, 2004; NIKKEN, Pedro. E l concepto de los Derechos Humanos. Instituto Interame-
ricano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1994; RODRÍGUEZ CARRIÓN, Alejandro.
Lecciones de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 2006; RODRÍGUEZ MESA, María
José. Tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos porfuncionarios públicos. Editorial
Comares, Granada, 2000; RUBIO, Marcial; EGUIGUREN, Francisco y BERNALES Enrique. Los
derechos fundam entales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Análisis de los artículos
1, 2 y 3 de la Constitución. Ia edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2010.
 A r tíc u lo 3 L os d erech os no en u m erad os
La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre,
o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado demo­
crático de Derecho y de la form a republicana de gobierno.

C O N C O R D A N C IA S :
G: arts. 1,43,44,139 inc. 4), 162,200 ines. 1), 2), 4a. DFT; C.P.Ct: arts. 25,37 inc. 25);
D.U.D.H.: art. 30; GA.D.BL: arts. 1,29 inc. c), 31

Edgar Carpió Marcos

1. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado se ha
venido en denominar cláusula de los “derechos no enumerados”, “derechos implícitos” o
“derechos no escritos”, términos todos ellos que aquí tomamos como sinónimos(1).

Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución Norteamericana

que, como se sabe, fue introducida en 1791 como parte del Bill ofRights que algunos esta­
dos de la Unión reclamaron como condición para suscribir la Constitución Federal. A tra­
vés de dicha Enmienda, como afirmara el autor de la propuesta, James Madison, se quería
poner en evidencia que la proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Consti­
tución Federal solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-, puesto que la existen­
cia de los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una norma
jurídica, así sea esta la norma constitucional1(2).

2. En el constitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una disposición

semejante fue con la Constitución de 1979, cuyo artículo 4, con ciertas variantes, conte­
nía una redacción semejante al artículo 3 de la Constitución en actual vigencia. Allí, en
efecto, se establecía que: “La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que

(1) Cfr. ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lemer editora, Córdova, 1996, p. 55 y ss., quien plantea
sutiles diferencias entre dichos conceptos.
(2) Por cerca de dos siglos, la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la
doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situación, en gran parte, ha variado desde mitad de la década
de los ochenta, de la mano de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Court. Cfr. entre las monografías más
importantes, B ARNETT, Randy. The rights retained by thepeople: the history and meaning ofthe ninth amend-
ment, Fairfax University Press, Virginia 1989. ídem, Restoring the lost Constitution: thepresumption ofliberty,
Princenton University Press, New Jersey, 2004. MCAFFEE, Thomas. Inherents rights, the written Consti­
tution and popular sovereignty: the founders' understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. ídem, A
criticalguide to the ninth amendment. En: “Temple Law Review”, 69, 1996, p. 61 y ss. MARSHALL L.,
Rosa. The ninth amendment and the politics o f Creativejurisprudence. Transaction Publisher, New Jersey,
1996. MASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution ’s unenumerated rights,
Temple University Press, Temple, 1995. LASH, Kurt. The lost original meaning o f the ninth amendment.
En: “Texas Law Review”, 83, núm. 2,2004, p. 331 y ss.

493
ART.3 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado So­
cial y Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.

En esencia, la diferencia más importante entre uno y otro precepto constitucional es­
triba en la variación de un verbo por otro. Mientras que el artículo 4 de la Carta del 79 se­
ñalaba que la enumeración de los derechos que se efectuaba en su Capítulo I eran a título
de derechos “reconocidos”, el artículo 3 de la Constitución actual los considera como “es­
tablecidos”. Como se verá más adelante, la sustitución del verbo “reconocer” por el de
“establecer” no es adjetivo o simplemente formal. Refleja la variación de una perspectiva
iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales, a la que se adscribía sin ambages la
Constitución de 1979, por una de corte estatalista, que es por la que apuesta la Carta de 1993.

3. No obstante, son algo más de treinta años que una cláusula de esta naturaleza se en­
cuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace muy poco tiempo esta fue vir­
tualmente ignorada. No contamos con una tradición al respecto y ello se ha visto reflejado
en la aún escasa jurisprudencia nacional(3). Por ello, una aproximación exegética a dicho
precepto parece justificarse no solo por la estructura con la que se h a diseñado esta obra,
sino también porque creemos que una disección del artículo 3, en sus diversas fracciones
de disposición, podría arrojar tópicos realmente interesantes.

En concreto, las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o, al menos, in­
tentar hacerlo), son las siguientes:

“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (...)”.

“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás
que la Constitución garantiza (...)”.
“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás
(...) de naturaleza análoga (...)”.
“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás
(...) que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”
(el resaltado es nuestro).
4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la “naturaleza” de los derechos del
Capítulo I del Título I y, por extensión, de los demás derechos que la Constitución con­
tiene en otros capítulos y títulos. ¿Se tratan de derechos “creados” por la Constitución, es
decir, “establecidos” por ella, o solo de derechos que esta “reconoce”?(4).

(3) Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3 de la Consti­
tución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del Tribunal Constitucional, son
los que debemos a SOSA SACIO, Juan Manuel. “Derechos no enumerados y nuevos derechos según la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 126, Lima, 2004, p. 110 y ss., y
SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N° 13, Lima, 2002, p. XXI y ss.
(4) Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cfr. TROPPER, Michel .Id iritti fondamentali.

494

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.3

El texto del artículo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es decir,
por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo I, y por extensión, de
todos los que están insertos en el Texto Constitucional, tienen la condición de derechos
“creados” o “establecidos” por la Norma Suprema, y no la de derechos “reconocidos”,
como, por el contrario, declaraba la Constitución de 1979.

Desde este punto de vista, los derechos constitucionales tendrían que entenderse como
ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque así lo ha previsto una nor­
ma constitucional. Existen como tales porque existe una norma estatal que los crea y ga­
rantiza. Y se puede también comprender a otros derechos con el mismo rango de los que
la Constitución enumera, por virtud del artículo 3, es decir, porque otra norma constitu­
cional permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional.

Como antes se ha recordado, el artículo 4 de la Constitución de 1979 no utilizaba el

verbo “establecer”, sino “reconocer”. Y, en su preámbulo, declaraba que los derechos te­
nían la cualidad de ser “anteriores y superiores al Estado”. De modo que la enunciación
de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella Ley Suprema solo podía en­
tenderse con unos alcances meramente declarativos; es decir, los derechos esenciales del
ser humano existían no porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la
Constitución), sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma jurídica(5).

Como también se ha expuesto, no es esta última la concepción por la que apuesta la Cons­
titución de 1993. La idea de que los derechos fundamentales son “establecidos” incluso podría
reflejarse, con base en una lectura en exceso literal, del último párrafo del artículo 32, por vir­
tud del cual pareciera darse la idea de que en ejercicio del poder de reforma constitucional, no
solo se puede “disminuir” sino también “suprimir” derechos fundamentales. Evidentemente,
la hipótesis de la “supresión” de los derechos es inadmisible en una concepción según la cual
los derechos son preestatales. No así si estos existen porque así se ha dispuesto en una norma
constitucional; precisamente porque su existencia está condicionada a su recepción en el dere­
cho positivo, estos pueden ser suprimidos mediante otra norma.

Cabe, no obstante lo anterior, inmediatamente reparar en que la hipótesis de la supre­

sión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido literal y amplio. Es
decir, como una autorización al legislador o, en su defecto, al poder de reforma constitu­
cional, para suprimirlos. No podría llevar a cabo tal supresión el primero, esto es, el Po­
der Legislativo, pues comportaría realizar una auténtica actividad constituyente, para lo
que desde luego no tiene competencia. Y tampoco el segundo, es decir, que el poder de la

En: AA .W . “Ereditá del novecento”, Treccani, Roma, 2001, Tomo 2,pp. 713 y ss. FIORAVANTI, Maurizio.
Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Trotta, Madrid, 1998, p. 35 y ss.
(5) Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los derechos no
enumerados, permítaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar. “El significado
de la cláusula de los derechos no enumerados”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de
Derecho Constitucional. N° 3,2000, p. 3 y ss. Asimismo, SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Constitución nacional.
Derechos no enumerados”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Apéndice. Volúmen V, Buenos Aires, 1986,
p. 36 y ss.

495
ART.3 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

reforma constitucional tenga competencia para “suprimirlos”, pues, como lo ha recorda­

do el Tribunal Constitucional, “(...) del hecho que la supresión y disminución de los de­
rechos fundamentales no puedan ser sometidas a referéndum, esto es, que se trate de ma­
terias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido, se
deriva que, en la totalidad del Texto Constitucional, las cláusulas que reconocen los de­
rechos fundamentales ocupan una posición muy especial, en cuanto recogen el plexo de
valores materiales de todo el sistema constitucional y que, en ese sentido, legitiman toda
la organización estatal (...)”, por lo que “(...) las cláusulas que los reconocen constituyen
verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución (...)”
[STC Exp. N° 00014-2002-AI/TC].

En ese sentido, pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el sistema

material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias del valor moral
que representa la dignidad humana, la capacidad de titularizarlos y ejercerlos no puede
estar sujeta a una norma-jurídico estatal que lo autorice(6).

5. Por otro lado, no menores problemas interpretativos pueden derivarse del fragmen­
to de disposición constituido por el enunciado lingüístico:

“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás
que la Constitución garantiza
Este, en efecto, no parece estar vinculado con el propósito general del artículo 3, esto
es, con abrir un cauce para el reconocimiento de “nuevos” derechos. La frase “los demás
(derechos) que la Constitución garantiza” impide que en su comprensión pueda hacerse
referencia a derechos extra constitutionem. ¿Cuál, entonces, puede ser el sentido en el que
debe comprenderse este enunciado?

Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a no di­
ferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos en el Capítulo I de
los otros derechos que pudieran estar reconocidos en capítulos y títulos distintos. Desde
este punto de vista, la enunciación de ciertos derechos, a guisa de “derechos fundamenta­
les” en el Capítulo I, no debiera entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se
ha reservado para los que allí se encuentran. Y ello porque “derechos fundamentales” tam­
bién son posibles de encontrarse en otros capítulos - y títulos- de la misma Constitución.

Similar disposición, con una ligera variante, también estaba contenida en el artículo 4
de la Constitución de 1979. Solo que allí similar disposición no dejaba de tener cierta jus­
tificación. En efecto, a diferencia de la actual Norma Suprema, el epígrafe que utilizaba el
Capítulo I de la Carta del 79 era “De la persona” y, con excepción del Capítulo VII, que

(6) Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de dignidad, no
deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos positivos, sino en la “continuidad
de la tradición filosófica”. Ver: HÁBERLE, Peter. La dignitá humana come fondamento della comunitá
statale. En su libro “Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo”. Saggi.
Giufffé editore, Milano, 2003, pp. 36-37.

496
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.3

aludía a los “derechos políticos”, los demás capítulos que com ponían el m ism o T ítulo I,
en el cual se encontraba inserto aquel, no hacían referencia a un grupo de derechos, sino a
los ám bitos dentro de los cuales se podían titularizar estos (“D e la fam ilia” , “D e la segu­
ridad social, salud y b ienestar”, “D e la educación, la ciencia y la cultura” , “D el trabajo” y
“D e la función pública”). D e este m odo, con idéntica fracción de disposición, el constitu­
yente de 1979 quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era
solo privativa de los reconocidos en su Capítulo I, sino tam bién de los subsiguientes ca­
pítulos del m ism o T ítulo I y, sobre todo, de aquellos que se hallaban extram uros del ro tu ­
lado bajo “Derechos y deberes fundamentales de la persona”(7)8 .

Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposición que
utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993, se desprende ya del hecho de que esta
Constitución titula los siguientes 2 capítulos, del mismo Título I, como “De los derechos
sociales y económicos” y “De los derechos políticos y de los deberes”. Es decir, la identi­
ficación de los “derechos fundamentales” no solo puede realizarse a partir de los enuncia­
dos presentes en el Capítulo I del Título I, sino también de otros que, mutatis mutandis, se
encuentran en otros capítulos del mismo Título I o, incluso, fuera de él.

Tal tesis, sin embargo, parece adolecer de un problema. Y es que en la Constitución

de 1993 la expresión “derechos fundamentales” no tiene relevancia jurídica alguna, sea
esta material o procesal. Primero, porque no todos los proclamados en el capítulo de los
“derechos fundamentales” lo son por su estructura y ámbito de protección (v, gr. el dere­
cho a la paz, tranquilidad, a la identidad étnica y cultural, etc). En segundo lugar, porque
no todos los que están en el Capítulo I del Título I son siquiera “derechos” (v. gr. La “legí­
tima defensa” que no es equivalente al derecho de defensa; o la constitucionalización de la
“asociación”, como persona jurídica, diferente al “derecho de asociación”); y, finalmente,
porque se traten o no de derechos fundamentales, la Constitución de 1993 no ha estable­
cido una tutela jurisdiccional (constitucional) diferenciada. Todos los derechos “constitu­
cionales”, sean “fundamentales”, o no, estén o no en el Capítulo I, son protegidos, in suo
ordine, por los procesos constitucionales de la libertad®.

6. En el Derecho Comparado, el propósito de una cláusula de desarrollo de los derechos

fundamentales es abrir los poros necesarios para que, en el ámbito de los derechos esen­
ciales, la Constitución no quede petrificada o fosilizada, como consecuencia de la mudan­
za de las valoraciones sociales dominantes. Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo
3 cuando expresa que también tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos
que se fundan en los principios de dignidad de la persona o en los principios de sobera­
nía del pueblo, el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de gobierno.

(7) Cfr. MESÍA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso
de la República, Lima, 2003, p. 23 y ss.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general
de los derechos constitucionales. ARA, Lima, 2003, p. 45 y ss.
(8) Sobre el uso promiscuo de la expresión “derechos fundamentales”, Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. La
interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, pp. 27 y 28, en nota 27.

497

t
ART.3 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que “la enumeración de los dere­
chos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) de naturaleza análoga (...)”?
(el resaltado es nuestro).

A nuestro juicio, con la expresión “derechos de naturaleza análoga”, el artículo 3 se

refiere a derechos de naturaleza “equivalente”, “aproximada”, “parecida”, “similar” o “co­
rrelativa”, que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente ga­
rantizado por la Constitución, pero que, teniendo un contenido protegido propio, se en­
cuentran relacionados con uno que la Norma Suprema sí reconoce. Así, por ejemplo, el
derecho de réplica ante determinado ejercicio de la libertad de expresión, en forma aná­
loga a la'función que cumple el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio
de la libertad de información.

Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitu­

ción, a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y, en su caso, protección, tiene
la virtualidad de exceptuar al operador judicial de fundarlo o justificarlo sobre la base de
cualquiera de los principios supremos que el mismo artículo 3 proclama(9).

De esta forma, la apelación a tales principios supremos, como fuente generadora de

derechos, pareciera haber quedado reservada solo para aquellos que, por decirlo así, pue­
den calificarse como derechos “nuevos”, y no sobre para aquellos derechos simplemente
relacionados con algunos de los expresamente reconocidos. Como lo ha recordado el Tri­
bunal Constitucional (STC Exp. N° 00895-2001-AA/TC), la utilización del artículo 3 de
la Constitución no debe ser el recurso normal para comprender, en su seno, “contenidos
implícitos” ni “contenidos nuevos” de derechos expresos (cf. inffa §4).

Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la Constitu­

ción que el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones, ha efectuado para dotar de una
protección constitucional a derechos como a ser juzgado dentro de un proceso que dure
un plazo razonable; no ser sancionado ni juzgado dos veces por un mismo hecho, el dere­
cho a los medios de prueba; a ser juzgado por un juez imparcial; a la efectividad de las re­
soluciones judiciales, etc.(10)1. Y aunque de estos mismos derechos podría decirse que, en
realidad, constituyen “contenidos implícitos” de derechos expresos (v. gr. del debido pro­
ceso y la tutela jurisdiccional, respectivamente), también podría lícitamente pensarse que
se trata de derechos “análogos” a otros de naturaleza constitucional procesal expresamen­
te reconocidos por la Norma Suprema del Estado, como pueden ser los derechos de de­
fensa, pluralidad de instancias, a la presunción de inocencia, etc.(11).

(9) La afirmación, por cierto, debe entenderse en términos restrictivos, esto es, en el sentido de que no hay
necesidad de extraerlos “únicamente” o, mejor, “exclusivamente” de los principios contenidos en el artículo
3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales, sean enumerados o no, para tener tal
condición, tienen que derivarse, con mayor o menor intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre
el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 50.
(10) Cfr. sobre ese desarrollo jurisprudencial, SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit.
(11) Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo efectuado con la
Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. Allí, en efecto, la cláusula de

498
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.3

7. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos p e r

relationem con derechos expresos, a los que antes se ha hecho referencia, el artículo 3 de
la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución la in­
dividualización e identificación de otros atributos esenciales de la persona, con el mismo
rango constitucional de los que aparecen garantizados expresamente, a partir de tres prin-
•cipios constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona,
los del Estado Democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno.

8. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que fundar­
se necesariamente en el principio de dignidad humana, pone de relieve que este constitu­
ye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional pe­
ruano (art. 1). Tal función que se asigna al principio presupone una determinada idea de la
naturaleza humana, cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. Pero,
en este contexto, ¿qué puede significar ese principio de dignidad?; ¿cómo despliega sus
alcances en la identificación de “nuevos” derechos constitucionales?

Como sucede con muchos conceptos jurídico-constitucionales, el de dignidad acusa

profunda vagüedad, no solo en lo que atañe a su significado jurídico, sino también a sus
condiciones de aplicabilidad. No obstante, parece existir cierto consenso en considerar
que la dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona, inde­
pendientemente de su estatus o la situación jurídica en la que este se encuentre. La digni­
dad no es tanto un derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque
no constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos. La digni­
dad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir, que se encuentra en
el vértice de los principios y valores que la Constitución reconoce y, por ello mismo, se
halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y, desde luego, también ponde­
rativa. Presupone que el hombre no sea reducido a un objeto o tratado como un medio*(12).

Sus alcances, sin embargo, no se agotan en la necesidad de preservar determinados

ámbitos de la personalidad de un individuo, ya que constituye un complejo de valores que
representa la esencia de la condición humana y, como tal, se trata de un valor meta in­
dividual. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos
puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fi­
nes y, correlativamente, la necesidad de que no se interfiera en él, el principio de digni­
dad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto anónimo
perteneciente a la familia humana. “La tutela de la dignidad (y, por tanto, la exigencia de

los derechos no enumerados permaneció bajo una “zona de penumbra”, mientras que el proceso de iden­
tificación de nuevos derechos se realizó bajo los alcances de la cláusula del due process o f law. Sobre
el particular, reclamando un proceso inverso, Cfr. NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an
alternative to substantive due process analysis o f personal autonomy rights, En: “UCLA Law review”,
núm. 48,2000, p. 85 y ss.
(12) VON M UNCH, Ingo. “La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. N° 5, 1982, p. 9 y ss.; GONZALES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona.
Civitas, Madrid, 1986; L AND A ARROYO, César. “Dignidad de la persona humana”. En: Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N° 7, 2002, p. 110 y ss.

499
ART.3 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

atribuirse en calidad de derechos constitucionales implícitos determinados ámbitos pro­

tegidos de vida humana) no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado,
considerado en su individualidad, sino también en cuanto miembro de un particular gru­
po étnico, religioso, nacional”(13).

Es decir, se trata de una “(...) categoría que individualiza aquello que hay de huma­
no en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la ‘familia humana”’; y, de ese
modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar, a título de derechos
constitucionales implícitos, aquellos ámbitos de la vida humana que responden a esas de­
mandas. Como se ha puesto de relieve, “(...) la nueva antropología de la persona en el de­
recho subyacente al ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona
estructurado en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personali­
dad no es mera subjetividad, simple valor ontológico, sino también una estructura de va­
lor, un ser axiológico. Esta determinación, que nace de los valores que atienen al hombre,
más que en su racionalidad, en su existencia empírica, es un novum categorial, en cuanto
introduce un concepto ‘concreto’ de persona, relacionado no más a una cualidad (la capa­
cidad de los derechos), sino al mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y,
por tanto, sobre todo en su dimensión vital”(14).

De ahí que el proceso de “identificación” y reconocimiento de “nuevos” derechos cons­

titucionales a partir del principio de dignidad, no solo debe tener como norte el rescate de
determinados ámbitos de libertad del sujeto individual sino, incluso, en cuanto miembro
y partícipe de un complejo de relaciones sociales.

9. Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de nue­
vos derechos, hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo moderno se ha
concebido que el Estado es un ente artificial, creado por el hombre, cuyo objeto es que se
garanticen sus derechos innatos a su condición de ser humano. Tal doctrina partía de un
postulado elemental: a diferencia de lo que sucedía en el antiguo régimen, en el Estado de
Derecho el origen del poder se encuentra en el pueblo, y no en una persona (el Rey), o en
un ser trascendente, siendo aquel, por tanto, el titular de la soberanía, esto es, el origen y
fundamento del poder estatal.

Desde este punto de vista, si el pueblo es el soberano, y el Estado un ente creado para
proteger los atributos del titular de la soberanía, quiere ello decir que las relaciones en­
tre individuo y Estado se despliegan bajo lo que Fioravanti(15) ha denominado el principio
de presunción fundamental de libertad, es decir, un régimen en el que las libertades son,
en principio, potencialmente indefinidas, de modo que cualquier intervención estatal en
el seno de estos ha de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada.

(13) PIEPOLI, Gaetano. “Dignitá e autonomía privata”. En: Política delDiritto. N° 1, 2003, p. 62.
(14) ídem. Ver, asimismo, FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita.
Dykinson, Madrid, 2001, p. 21 y ss.
(15) FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Trotta,
Madrid, 1998. p. 40.

500

t
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 3

P ero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del pueblo
tam bién tiene que ver, y acaso de form a prim era, con el proceso de form ación de la vo­
luntad política estatal, ya sea a través de los m ecanism os de la dem ocracia representativa,
como a su tumo a través de instrumentos de la democracia directa. En este sentido, con
la invocación al principio de soberanía del pueblo como fuente material de nuevos dere­
chos, el operador jurídico podría prestar cobertura constitucional a determinadas institu­
ciones de democracia directa o representativa, no prevista textualmente en la Constitu­
ción de 1993, en el entendido que se tratan de expresiones del ejercicio de los derechos
del pueblo como titular de la soberanía.

10. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de dere­
chos, se encuentra el principio del “Estado Democrático de Derecho”. El artículo 4 de la
Constitución de 1979, por cierto, aludía al “Estado Social y Democrático de Derecho”. La
frase “social”, como se sabe, fue suprimida de la Constitución del 93, argumentándose que
tras de ella se escondía resabios de doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un
Estado “social” no ha quedado proscrito a partir de la formulación del principio del “Esta­
do Democrático de Derecho”, pues este último lo comprende, como, por lo demás, el Tri­
bunal Constitucional se ha encargado de recordarlo (cfr. STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC).

En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciación del principio del “Es­
tado democrático de Derecho” no quiere decir que el sistema constitucional peruano re­
chace los principios que subyacen al Estado de Derecho, en su versión clásica. La “pro­
funda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del Derecho”(16),
y que se refleja con lo que se ha venido en denominar “Estado constitucional de Dere­
cho”, en efecto, no ha terminado por socavar los fines de aquel, sino en robustecerlos. La
sujeción al principio de legalidad, división de poderes y, particularmente, protección de
ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima, efectivamente,
son premisas que no han quedado sin sentido(17). Se tratan, por el contrario, de directrices
que siguen estando tan vigentes que, a partir de allí, el juez constitucional puede recono­
cer nuevos derechos fundamentales (v. gr. la objeción de conciencia, si bien tal derecho
no ha sido considerado por el Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC
Exp. N° 00895-2001-AA/TC). Al fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clá­
sico, se sustenta en el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y
de limitación del poder estatal.

Por otro lado, también es menester destacar que el adjetivo.“democrático” no agota

su vis expansiva en el ámbito de la participación política. Con él se hace referencia igual­
mente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía de la realización material de
los principios de dignidad humana e igualdad de oportunidades. Es decir, que procura la

(16) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1999, p. 34.
(17) El modelo germánico del “Estado de Derecho”, que es el que esencialmente ha llegado a nosotros, ha sido
bien descrito por PEREIRA MENAUT, Antonio. Rule o f law o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros,
Madrid, 2003, p. 33 y ss.

501

t
ART.3 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

instauración de un orden económico y social que garantice estándares de vida dignos en

materia de alimentación, salud, vivienda, educación, etc., para lo cual encomienda al Es­
tado, correlativamente, la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser huma­
no los alcance(18).

La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del referido

principio, como se podrá imaginar, son ilimitadas, pues su ámbito de irradiación se expan­
de a situaciones tan diversas como la social, económica, política, cultural, religiosa, étni­
ca, sexual o de género, a partir de las cuales el juez de los derechos fundamentales puede
inferir derechos nuevos (v. gr. el derecho constitucional al “mínimo vital” al que se ha re­
ferido la Corte Constitucional de Colombia)(19)20.Y es que se trata de un principio que per­
sigue asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la actuación
de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida -desterrando la considera­
ción del individuo en abstracto- como componente y participante de un entramado de re­
laciones con sus demás congéneres.

11. Finalmente, respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la

“forma republicana de gobierno”, hay que señalar que su enunciación como fuente mate­
rial de derechos implícitos no es muy feliz. En primer lugar, porque la expresión “repú­
blica”, como forma de gobierno, puede comprender ciertas manifestaciones de autorita­
rism o ^; y, en segundo lugar, porque su propia condición de principio “supremo” es una
cuestión que seriamente se encuentra en duda y, por tanto, no resulta claro determinar qué
derechos pueden derivarse de este.

Empecemos diciendo que el término “república” ha sido objeto de constantes mo­

dificaciones y evoluciones, adquiriendo diversas connotaciones según el contexto con­
ceptual en el que se inserta. Con independencia del significado que se le haya atribuido
en la edad antigua, en la edad moderna el término en mención sirvió, desde Bodín has­
ta Kant, para destacar la existencia de un régimen político sustentado en reglas, en opo­
sición a aquellos basados en la violencia o la anarquía. Posteriormente, con Machiavello,
e incluso Montesquieu, la república, que comprendía a la forma de gobierno aristocrática
y democrática, se oponía a la monarquía y al despotismo. En tanto que. otro sería el con­
cepto que se le imprimiría a finales del siglo XVIII, con la revolución americana, para la
cual, especialmente, debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton,
con el término “república” se aludía a los estados y la federación, en los que no existía la

(18) Cf. BOCKENFORDE, Emest. “La democracia como principio constitucional”. En su libro Estudios sobre
el Estado de Derecho y la democracia. Trotta, Madrid, 2000, p. 133 y ss.
(19) Así, por primera vez, en la T-426/92, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Cfr. asimismo,
ARANGO, Rodolfo y LEM AITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo
vital. Ediciones Uniandes, Bogotá, 2002, p. 11 y ss.
(20) GROSS ESPIELL, Héctor. “Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constituciona­
lismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. En: Revista
Uruguaya de Derecho Constitucional y Político. Tomo 14,1997-1998, p. 103.

502
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.3

institución monárquica, y porque en ellas imperaba una democracia representativa, sus­

tentada en la separación de poderes y en un sistema de pesos y contrapesos(21).

Igualmente, los alcances de esta expresión tampoco han sido pacíficos en la doctrina
francesa. Para Robespierre, por ejemplo, con “república” no se enunciaba “ninguna forma
particular de gobierno”, pues se trataba de una “denominación general de todo tipo de go­
bierno de hombres libres que tienen una patria”, lo que posibilitó que el concepto se des­
envolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monárquica o la democrá­
tica. Precisamente por ello, cuando más tarde se abolió la monarquía, con la misma voz se
identificó república con “democracia”. Para Sieyés, en tanto, el régimen republicano era
aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio de representación popu­
lar, de modo que el término república terminaba por denotar un gobierno representativo(22).

No obstante, al margen de los diversos significados que se le haya asignado, lo cierto

es que en nuestro ordenamiento su comprensión y eventual aplicación no puede desvin­
cularse, a su vez, del artículo 43 de la Norma Suprema, a tenor del cual: “La República
del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el princi­
pio de la separación de poderes”.

Se trata, por tanto, de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo de “nue­

vos” derechos constitucionales se encuentra vinculada a los principios de soberanía del
pueblo y al Estado democrático de Derecho, de manera que no cabe en él cualquier con­
cepto de república, sino, concretamente, una lectura en clave de “república democrática”,
es decir, aquella sustentada en los principios de soberanía del pueblo, en el gobierno re­
presentativo y en la separación de (funciones de los) poderes.

No obstante lo anterior, inmediatamente debe advertirse que su condición de princi­

pio “supremo” y, por tanto, su condición de fuente generadora de nuevos derechos, no es
del todo clara. A diferencia de lo que sucede en algunos países, en los que dicho principio
ha sido considerado como exento de cualquier reforma constitucional, en el nuestro nada
impediría que la forma republicana de gobierno se modifique y, en su lugar, se establezca
la propia de una monarquía parlamentaria. Dado que los mismos principios que rigen en
aquel (separación de poderes, limitación del poder estatal, soberanía del pueblo, respeto
de los derechos fundamentales, etc.) serían respetados, tal modificación no afectaría, por
llamarlo así, el “núcleo duro” de la Constitución peruana(23).

(21) Cfr. MATEUCCI, Nicola. “República”. En: BOBBIO, Norberto, MATEUCCI, Nicola y PASQUINO,
Gianfranco. Diccionario de Política. Tomo 2, Siglo Veintiuno Editores, México, 2000, p. 1391.
(22) Cfr. ABELLÁN, Joaquín. “Sobre el concepto de república en las décadas finales del siglo XVIII”. En:
Revista de Occidente. N° 247, 2001, p. 107 y ss.
(23) Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. Roger Rodríguez Santander.

503
ART.3 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Por lo tanto, pensamos que, a no ser que la “forma republicana de gobierno” se lea en
clave de los principios anteriormente especificados, por sí misma, esta no es capaz de ge­
nerar nuevos derechos fundamentales.

12. En definitiva, del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer diversos

significados(24). Seguramente uno de los más importantes es que en nuestro ordenamiento
jurídico la condición de “derechos constitucionales” no se reduce a lo que la Constitución
de 1993 expresamente así los reconoce - a lo largo de su primer Título, pero también en
otros títulos y capítulos-, sino que comprende también a aquellos otros que si bien no se
encuentran explícitamente enunciados, sin embargo, admiten la misma consideración de
rango (y, por tanto, de instrumentos hábiles para su tutela), pues se deducen de una serie
de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano (v.gr. dignidad de la per­
sona humana, principios de soberanía del pueblo, Estado democrático de Derecho, etc.).
Asimismo, por la función que desempeña, dicho dispositivo debe considerarse como
una auténtica cláusula de “desarrollo de los derechos constitucionales”, esto es, un pre­
cepto a partir del cual es posible “abrir” y “oxigenar” el catálogo constitucionalizado de
los derechos esenciales de la persona(25). De esta forma, la concepción, la idea misma so­
bre aquello que ha de constituir los “derechos fundamentales”, se presenta como una cues­
tión no zanjada por el constituyente histórico, sino sujeta a la determinación de las gene­
raciones vivas.
En este último sentido, también parece plausible consentir que la Constitución de 1993
haya confiado la tarea de “identificar” estos “derechos futuros” a los jueces y, en particular,
los jueces constitucionales (Poder Judicial y Tribunal Constitucional). En ellos, en efec­
to, radica la delicada labor de “abrir” el catálogo de la Constitución de 1993 cada cier­
to tiempo para cobijar a las nuevas exigencias de la vida humana que, por ausencia o no
consolidación de valoraciones sociales dominantes en tomo a su esencialidad, imposibi­
litó que estas se incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida(26).
13. Esta competencia, propia de un “poder constituyente constituido”, sin embargo,
no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar conforme a criterios artifi­
ciales y subjetivos. Por un lado, se encuentra disciplinada directamente por el artículo 3
de la Norma Suprema. Su punto de partida, en efecto, estará constituido por las “fuentes
materiales” a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucio­
nales, a saber, la dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo
y Estado Democrático de Derecho.

(24) Cfr. ETO CRUZ, Gerardo. “Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito
de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos”. En su
libro Estudios de Derecho Constitucional. UNT, Trujillo, 2002, pp. 131-142.
(25) La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle. Vide HÁBERLE,
Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En: Ob. cit., pp. 110 y ss. Cfr. también, BIDART CAMPOS,
Germán. “Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Inter­
nacional”. En: Derecho y Sociedad. N° 18, Lima, 2002, p. 256 y ss.
(26) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional.
PUCP, Lima, 2005, pp. 92-93. Asimismo, SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., p. XXI y ss.

504
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART. 3

Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3 de la
Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad normativa denomina­
da Constitución, en la que no solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamenta­
les, muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposi­
ción que lo contiene (v. gr. contenidos implícitos de derechos expresos)(27), sino, incluso,
que su establecimiento se realiza al lado de otros derechos fundamentales, como el libre
desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la propiedad de alber­
gar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuración de la vida personal y so­
cial de los individuos que no han sido reconocidas específicamente por la Constitución
(cfr. la STC Exp. N° 2868-2004-AA/TC). De ahí que cualquier construcción al amparo
del artículo 3 de la Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconoci­
miento y protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v.gr. el
derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido proceso), ni tam­
poco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados por el derecho al libre de­
sarrollo de la personalidad(28).

Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho

precepto. Se trata, en efecto, de una cláusula cuyo propósito no es prestar cobertura cons­
titucional a potestades y facultades que en el ordenamiento tienen rango inferior (v.gr. un
derecho “legal”) o que no representen derivaciones directas e impostergables del princi­
pio de dignidad(29). Y.no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimi­
tados legislativamente, sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por la ley
o fuentes de jerarquía inferior.

En suma, la no positivización de un derecho, la derivación directa de principios fun­

damentales del ordenamiento constitucional, la necesidad de prestar cobertura a nuevas y
fundamentales exigencias del ser humano, la no inserción de una potestad dentro del con­
tenido de un derecho reconocido, entre otras, parecen ser exigencias mínimas que el juez
constitucional debería observar cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitu­
cional. La recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución, en el sentido de re­
servar la utilización de este precepto “(...) solo para aquellas especiales y novísimas situa­
ciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una
protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido

(27) Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de derechos expresos,
entre nosotros, Cff. SOSA, Juan Manuel. Ob. cit., p. 110 y ss.
(28) Cfr. GREPPI, Andrea. “Los nuevos y los viejos derechos fundamentales”. En: Teoría constitucional y derechos
fundamentales. (Carbonell, compilador). CNDH, México, 2002, p. 179 y ss.
(29) Distinta, entendemos, es la situación de derechos que, en pleno proceso constituyente, el titular de tal función
les hubiese descartado la asignación del rango constitucional, como puede ser el caso de determinados
derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. Y es que en una técnica de constitucionalización de
derechos como la indicada, no es el Poder Constituyente el que tiene la última palabra, sino los jueces
constitucionales, a partir, precisamente, de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3.

505
ART.3 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita” (STC

Exp. N° 0895-2001-AA/TC), es una regla sensata que es bueno no desatender^05.

J U R IS P R U D E N C IA R E L A C IO N A D A

jp La Constitución prevé la individualización de “nuevos” derechos en función de la apli­

cación de la teoría de los “derechos innom inados”: STC Exp. N° 00008-2003-AI/TC
(f .j.3 2 ).

jjf El catálogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitución se complementa

con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta
de los jueces y, en especial, del Tribunal Constitucional: STC Exp. N° 03052-2009-PA/
TC (f. j. 6).

j¡ L a propia Constitución incorpora todos aquellos derechos que, de m anera implícita, se

deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base para el reconocimiento
del resto de derechos fundamentales: STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC (f. j. 4).

j | L a consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los “contenidos implí­

citos” y los “contenidos nuevos” de los derechos expresamente reconocidos: STC Exp.
N° 00895-2001-AA/TC (f. j. 5).

jp El reconocimiento de derechos innom inados está reservado para aquellas especiales y

novísim as situaciones que, en m odo alguno, estén incluidas en el contenido de algún
derecho constitucional ya reconocido en form a explícita: STC Exp. N° 00895-2001-AA
(f.j.5 ).

jjj Los tratados internacionales sobre derechos humanos son fuente, por antonomasia, donde
se puede identificar derechos que ostenten “naturaleza análoga” a los derechos que la
Constitución enuncia en su texto: STC Exp. N° 00025-2005-AI/TC (f. j. 30).

jj L a prueba prohibida que no es actuada en el juicio oral no afecta la validez del proceso
penal: STC Exp. N° 01601-2013-PHC/TC (f. j. 24).

j¡| E l derecho a la verdad, si bien no tiene un reconocimiento expreso, es un derecho plena­

m ente protegido derivado de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales:
STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC (f. j. 13).

j¡] E l Tribunal Constitucional reconoce la configuración del Derecho Constitucional a ase­

gurar y exigir la eficacia de las norm as legales y de los actos administrativos: STC Exp.
N° 00168-2005-PC/TC (f. j. 9).

[|jj El derecho fundamental a la vivienda se encuentra estrechamente ligado con el principio

de dignidad humana: STC Exp. N° 00007-2012-PI/TC (f. j. 54).30

(30) Sobre el tema, con amplias referencias a lo que sucede en países europeos, con técnicas de reconocimiento
de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro país, Cfr. DÍAZ REVO-
RIO, Francisco Javier. “Tribunal Constitucional y derechos constitucionales ‘no escritos’” . En: AA.VV. La
justicia constitucional en el Estado democrático. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 240 y ss. Asimismo,
BALDAS SARRE, Antonio. Diritti della persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Tormo,
1997, p. 53 y ss.

506
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ART.3

U El derecho a la p e rsonalidad ju ríd ic a es reconocido p o r tratados internacionales suscritos

p or el P erú y p o r el artículo 3 de la N orm a Fundam ental: STC Exp. N ° 02432-2007-PH C /
T C (ff. jj. 9 y 14). .

B IB L IO G R A F ÍA

ABELLÁN, Joaquín. “Sobre el concepto de república en las décadas finales del siglo XVIII”. En:
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507

t
 CAPITULO II

DE LOS DERECHOS SOCIALES

Y ECONÓMICOS

A rtículo 4 P ro tecció n del niñ o, de la m adre,

del an cian o y de la fam ilia.
P ro m o ció n del m atrim onio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abando­
no. También protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos últimos como institutos naturales y funda­
mentales de la sociedad.
La form a del matrimonio y las causas de separación y de di­
solución son reguladas por la ley.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 5 ,7 ,2 3 ,2 0 0 inc. 2); C P .C t: art.37 inc, 25); C.C.: arts. 2 ,4 ,2 3 3 y ss.; C.N.A.:
arts. I, II, IV, VI, 2 ,8 ,2 4 2 y ss.; L.O.M.P.: arts. 1, 85 inc. 1); L ey 27972: art. 84; D.S.
006-97-JUS; D.U.D.H.: arts. 16, 25; P.I.D.C.P.: arts. 23, 24; P.I.D.E.S.C.: arts. 10,
11; C.D.N.: arts. 2 ,3 , 5, 6; C.A.D.H.: arts. 17,19; P.S.S.: arts'. 15,16

Enrique Varsi Rospigliosi

Claudia Canales Torres
El artículo 4 de la Constitución Política tiene un contenido predominantemente prin-
eipista y tuitivo. Podemos extraer del tenor de dicho artículo, temas diversos para ser ana­
lizados. Entre ellos tenemos los siguientes:

I. Principio de protección a los menores e incapaces

El artículo 4 de la Constitución empieza con la consagración del Principio de Protec­
ción de los menores e incapaces. Este principio fija los parámetros que protegen el dere­
cho de los sujetos más vulnerables, a los denominados sujetos débiles. Enrola una etapa
de la vida y un estado del ser humano en el que en ambos están más sensibles que los de­
más. Durante la infancia, la familia es la primera fuerza que interviene modulando las ex­
periencias infantiles, fijando conductas y participando en la personalidad progresiva del
menor. Cuando se habla de incapaces se refiere a quienes adolecen de una deficien­
cia física o mental que los hace más vulnerables, a ellos con un sentido amplio habría
que incluir a los ancianos, pacientes, mujeres embarazadas teniendo en considera­
ción que estos son sujetos débiles jurídicos que, por encontrarse en una situación de

508

t
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

vulnerabilidad y dependencia necesitan un de tratamiento y regulación especial, lo

que justifica el otorgamiento de un trato diferente, preferencial, que no es per se dis­
criminatorio sino, por el contrario, “sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio
de los derechos especiales derivados de tales condiciones”(1). Es necesario precisar
que la incapacidad plasmada en el criterio principista, es una incapacidad de ejerci­
cio, de llevar a cabo per se, los derechos que se tienen y gozan, de celebrar actos ju­
rídicos con plena validez.

Este principio está basado en que el Derecho de Familia en su rol tuitivo contiene
normas que protegen, concreta y específicamente, a determinados miembros de la fami­
lia que tienen una primacía en lo referente a su protección. Jorge Parra Benitez1(2) señala
que el principio de protección consiste en que las normas jurídicas han de procurar la de­
fensa del grupo familiar y de sus miembros, en especial de los que se consideran débiles
a fin de generar derechos a su favor y condiciones que les brinden solidez física y social.
Como tal implica admitir la especial situación de indefensión que se encuentran las
personas en determinados momentos de su vida y de reconocer la necesidad de su­
primir los patrones socioculturales de aquellas conductas que lesionan su interés(3).

Este principio se encuentra estrechamente relacionado con el Principio de los intere­

ses prevalentes que el Código de los niños y adolescentes consagra en el denominado in­
terés superior del niño(4) que no es otra cosa sino la preferencia de los menores cuando sus
derechos resulten enfrentados con los de otros sujetos.

1. Regulación constitucional
El artículo 4 de la Constitución establece que: “La comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”.
(...) Asimismo, el artículo 7 indica que “(...) la persona incapacitada para velar por sí mis­
ma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a
un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.

(1) PL Á C ID O V IL C A C H A G U A , A le x F em ando. “Protección del niño, m adre, anciano y de la familia.

Prom oción del m atrim onio”. En: L a C onstitución com entada. A n álisis artícu lo p o r artículo. Tom o I, Ia
edición, G aceta Jurídica, Lim a, diciem bre de 2006, p. 371.
(2) PARRA BE N ÍT E Z , Jorge. D erech o d e fa m ilia . Edit. Temis S.A . C olom bia, 2 008, p. 51.
(3) .. PLÁCIDO V ILCACH AG UA, A lex Femando. “Los principios constitucionales de la regulación jurídica de la
familia”. En: A ctu alidad Jurídica. Suplemento mensual de Gaceta Jurídica, N ° 100, marzo de 2002, p. 90.
(4) El principio del interés superior del niño fue consagrado en 1959, en el Principio 7 de la D eclaración de los
D erechos d el N iñ o y establece que el interés superior del niño debe ser el principio rector de los responsables
por educación y orientación. La C onvención de las N acion es U nidas sobre los D erechos del N iñ o de 1989,
en su artículo 3 , 1, establece que todas las m edidas concernientes a los niños que tom en las instituciones
públicas de bienestar social, los tribunales o las autoridades administrativas o lo s órganos legislativos,
deberán considerar primordialmente el interés superior del niño” . R ecuerde que este Convenio es, aún
hoy, el tratado internacional para proteger los derechos humanos con el m ayor número de ratificaciones.
CHAVES, Marianna. “M elhor interesse da crianza: critério para a tr ib u id o da guarda unilateral á luz dos
ordenam entos brasileiro e portugués”. En: A feto e E struíuras F am iliares. M aría B erenice Dias; Eliene
Ferreira Bastos; N aim e M árcio Martins M oraes (coords.), B elo H orizonte, D el Rey, pp. 407-437, 2009,
p. 414, n. 21.

509
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Los niños, adolescentes, madres y ancianos gozan de derechos especiales en atención

a la particular situación de vulnerabilidad y dependencia en la que se encuentran. Son ge­
neralmente denominaos sujetos débiles de familia. Es por ello que se justifica, objetiva y
razonablemente, el otorgarles un trato diferente, sui géneris, específico que sirve al propó­
sito de permitir el cabal ejercicio de los derechos tomando en cuenta su estado. En igual
sentido aquella incapacitada a causa de una deficiencia física o mental correspondiéndole
al Estado que las normas sean eficaces, y por lo tanto, se cumplan a cabalidad sus objeti­
vos a fin que no se sume a la incapacidad la indiferencia de la sociedad(5).

La esencia de este principio tiene como finalidad lograr el desarrollo, la integración

social y el correcto disfrute de los derechos de los menores e incapaces.

La protección especial para los niños y adolescentes es reconocido en el artículo 2 de

la Declaración de los Derechos del Niño(6) cuando menciona que “el niño gozará de una
protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por
la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y digni­
dad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será
el interés superior del niño”.

La norma constitucional protege al niño, adolescente, madre y anciano en situación

de abandono (art. 4.), así como a la persona incapacitada para velar por sí misma a causa
de una deficiencia física o mental (art. 7). Son normas recogidas por el Constitucionalis­
mo Comparado y por el Derecho internacional. Es una norma clásica de protección pero
con contenido social. Esta permanencia que invoca la norma para el caso peruano obliga
al Estado, que cumpla lo dispuesto sobre los alineamientos y políticas de atención y pro­
tección considerandos en la Convención Americana de Derechos Humanos(7)8.

2. Tratamiento constitucional
“El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Cons­
titución les otorga en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena
etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de pro­
veer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su segu­
ridad y bienestar”®.

(5 ) SOKOLICH ALVA, M aría Isabel: “P rotección y defensa de la salud, e l m ed io fam iliar y la com unidad”.
En: L a C onstitución com entada. A n á lisis artícu lo p o r artícu lo. Tom o I, I a ed ición , G aceta Jurídica, Lima,
diciem bre de 2 0 0 6 , p. 396.
(6 ) Aprobada por la A sam blea General de las N a cio n es U nidas e l 2 0 de noviem bre de 1959.
(7 ) C A RRU ITERO L E C C A , Francisco y FIG U E R O A A V E N D A Ñ O , M aría Elena. E l D erech o d e F am ilia:
un a n á lisis d esd e la ju risp ru d e n c ia y la s o c io lo g ía ju r íd ic a . I a edición, E d icion es B L G , Lima, ju lio, 2 0 04,
p. 33.
(8 ) Exp. N ° 3 3 3 0 -2 0 0 4 -A A , 11/07/05, P, f. j.3 5 . V ide L a C onstitución en la J u rispru den cia d e l Tribunal
C onstitucional. G aceta Jurídica, Lim a, 2 0 06.

510
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

Puede advertirse que el sentir es que los niños y adolescentes, por su propia edad y de­
sarrollo físico y psicológico se encuentran en posición de desventaja frente a los demás in­
tegrantes de la familia, y de la sociedad, y siendo los niños el puente para el desarrollo, pro­
greso tanto de sus propias familias como de la sociedad merecen una especial protección.

3. Instituciones que protegen a los menores e incapaces en el Derecho de

Familia
En consagración del Principio de Protección de Menores e Incapaces surgen de­
terminadas instituciones, cuya finalidad es velar y tutelar por la persona y bienes de
los denominados sujetos débiles de familia. Entre estas instituciones tenemos:

3.1. Hítela '

El tutor protege al menor, al cual se le llama pupilo. La tutela se encuentra regulada
en el Código Civil y en el Código de los Niños y Adolescentes y le corresponde al me­
nor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y de
sus bienes. Es una institución supletoria de la patria potestad, ya que ambas instituciones
no pueden coexistir.

Del latín tueri, proteger, la tutela debe darse a los menores de edad que no están sujetos
a la patria potestad. Se trata de un poder sucedáneo que entra solamente en función a fal­
ta de la autoridad paterna. Fórmulas como estas intentan definir la tutela remitiéndola a la
figura principal de la patria potestad a la cual suple (con lo que hacen referencia implícita
a que el sujeto pasivo y el contenido de la tutela son los mismos de la potestad patema)(9).

3.2. Cúratela
Es la institución tutelar que protege al incapaz mayor de edad y es determinada por
la relación entre el curado y el curador. La cúratela se encuentra regulada en nuestro Có­
digo Civil, en el libro III, Título II, capítulo II, dentro del cual el artículo 564 establece
que “están sujetas a cúratela las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3,
y 44, incisos 2 a 8”.

La cúratela, es una figura protectora del incapaz no amparado, en general o para de­
terminado caso, por la patria potestad ni por la tutela o de la persona capaz circunstan­
cialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o in­
tereses de dicha persona y eventualmente a su defensa y al restablecimiento de su salud
o normalidad(10).

(9 ) CORNEJO CH Á V EZ, Héctor: D ere c h o fa m ilia r peru a n o . Tomo II, 8a ed ición, R ocarm e, Lim a, p. 335.
(1 0 ) P E R Ú . T R IB U N A L C O N S T IT U C IO N A L . L a C o n s titu c ió n en la J u r is p r u d e n c ia d e l T rib u n a l
C on stitucional. Gaceta Jurídica, Lim a, 2 0 06, p. 413.

511
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

3.3. Consejo de familia

Se encarga de dictar las decisiones correspondientes a la familia cuando no están pre­
sentes los miembros básicos de esta y se encuentra regulado en el Código Civil y en el
Código de los Niños y Adolescentes considerándose que habrá un consejo de familia para
velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no
tengan padre ni madre. Es un organismo consultivo y ejecutivo que controla a los tutores
y curadores, y excepcionalmente a los padres, en el ejercicio de sus atribuciones en orden
a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Su composición está regida por la ley.

3.4. Patria potestad

Es el poder que tiene el padre con respecto a los hijos (derechos, deberes, obligacio­
nes y facultades). La patria potestad está regulada en el Código Civil y en el Código de
los Niños y Adolescentes considerándose que a través de ella los padres tienen el deber y
el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

3.5. Alimentos
Los alimentos son definidos como todo aquello que es indispensable para el susten­
to, habitación, vestido y asistencia médica incluyéndose la educación, instrucción y capa­
citación para el trabajo. Se encuentra regulada en el está regulada en el Código Civil y en
el Código de los Niños y Adolescentes .

3.6. Adopción
Es aquella consagrada para permitir que los niños abandonados cuenten con un hogar
otorgándole legalmente una familia. La adopción en nuestro medio tiene entre sus objeti­
vos principales el brindar tutela y protección a los niños y adolescentes en estado de aban­
dono. La adopción está regulada en el Código Civil, el Código de los Niños y Adolescen­
tes y en normas especiales. En nuestro medio tenemos la adopción plena en virtud de la
cual el adoptado pasa a formar parte integrante de la familia del adoptante.

3.7. Tenencia o custodia

Es una institución que se encuentra comprendida dentro de la patria potestad. Es la
institución por la que se legitima la posesión que tiene un padre con respecto de sus hi­
jos cuando hay una separación de hecho. Este no vendría a ser un derecho del padre sino,
un derecho del hijo de contar con un protector adecuado (que cumpla los requisitos). En
todo proceso de tenencia debe de fallarse el régimen de visitas que tendrá la otra parte
(restringida de la tenencia).

II. Principio de protección de la fam ilia

A continuación, el artículo 4 de la Constitución consagra de manera expresa el Prin­
cipio de protección y defensa de la familia.

512
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

La familia como célula básica de la sociedad y de la humanidad necesita de protec­

ción sin importar la forma como está conformada. Este principio vela por el respeto, se­
guridad, protección y todo en cuanto le favorece a la familia a modo de seguridad, sin im­
portar su origen, condición, ni calidad de sus integrantes.
La noción de familia se ha relacionado generalmente al matrimonio pero la realidad
nos demuestra que son cada vez más numerosas las familias que no tienen como base el
casamiento. A través de este principio se promueve por el respeto, igualdad e integridad
de las familias en su diversa tipología y se lleva a cabo en base al reconocimiento de sus
funciones.

' 1. Formas de protección

Cuando el precepto fundamental establece que: “El Estado protege a la familia y pro­
mueve el matrimonio” reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la
sociedad” se ha limitado a garantizarlos constitucionalmente como institutos sociales, con
una protección especial(n). El Estado protege a la familia como institucionalidad y como
fuente relacionamiento de sus integrantes enunciando deberes y derechos que deben ser
cumplidos a fin de fomentar la solidaridad social.
Si bien los miembros de la familia resguardan sus intereses no cabe duda que el gen­
darme de la familia es el Estado, como máximo órgano rector y defensor, teniendo como
finalidad promover su protección y crecimiento. El Estado a través de las normas y polí­
ticas protegen a la familia. Su misión es brindarle mecanismos eficientes que la regulen
y permitan su desenvolvimiento en sociedad considerando el desarrollo personal de cada
uno de sus miembros.
Proteger a la familia implica reconocer sus formas de constitución (matrimonio, unión
estable y filiación), de disolución y debilitamiento (divorcio, muerte, separación de hecho,
ausencia, decisión judicial e impugnación de paternidad). Asimismo, existen ciertas situa­
ciones jurídicas que no crean estatus pero que han originado discusión sobre si constituyen
o no familia: hijo alimentista, esponsales y matrimonio putativo. La protección de la fami­
lia se ve representada también en el fomento de la paternidad responsable, la constitución
del patrimonio familiar, el reconocimiento de los padres como jefes de familia, el recono­
cimiento de la corresponsabilidad paterna y la igualdad entre los miembros de la familia.
A través de este principio se evidencia una protección a la familia en general, sin im­
portar que sea de origen, tomando en cuenta su tipología y la diversidad de formas; la fa­
milia no es una, por el contrario es el momento que a través de este principio se reconoz­
ca la variedad de entidades familiares.
Este principio se correlaciona con el principio de la pluralidad familiar establecido en
la Constitución de Brasil. La pluralidad de formas de familia simboliza una gran ruptura
con el modelo único de familia establecido por el matrimonio. Aceptar que otras formas1

(11) Exp. N° 2868-2004-AA, 24/11/04,S2, f.j. 13.

513
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

de vínculos también merecen protección jurídica conduce al reconocimiento del princi­

pio del pluralismo y la libertad que encama la sociedad moderna. La familia es una ins­
titución en constante evolución y ello hacen que surgan nuevas modalidades de aquello
que podemos denominar familia respecto de una agrupación de personas. El principio de
pluralidad familiar se desarrolla en el principio de igualdad de las entidades y el principio
de libertad de elección y también podrá ser designado como una forma de materialización
del principio de la dignidad humana.

III. P rin cip io de p ro m o ció n d el m atrim onio

El artículo 4 de la Constitución continúa con la consagración del Principio de promo­
ción del matrimonio. El concepto de familia se relaciona estrechamente con el matrimonio.

Es política del Estado tender a su realización incentivando a que las personas contrai­
gan nupcias. La idea es publicitar, ofertar, fomentar, presentar el matrimonio como una
forma atractiva y provocativa de constituir familia. Nuestra Constitución Política estable­
ce claramente este principio al señalar que la comunidad y el Estado promueven el ma­
trimonio (art. 4). Para que este consagre todos sus efectos debe ser celebrado conforme a
ley estableciéndose una forma única y con carácter obligatorio para alcanzar los efectos
establecidos y previstos en nuestra legislación.

Este principio busca colocar al matrimonio como una institución favorita para legiti­
mar las uniones intersexuales, promoviendo, favoreciendo y facilitando la celebración de
actos matrimoniales. La base de este principio es incentivar, fomentar, estimular a que las
personas se matrimonien(12). Lo hace de forma directa (incitar a que se casen), preservan­
do el vínculo (dejando de lado los vicios al momento de su celebración) o aligerando su
realización (diversas formas de celebración). La convalidación de los matrimonios nulos
determina que más allá de la falta de requisitos el matrimonio está por sobre encima del
formulismo (favor matrimonii). Como dice Plácido(13) este principio importa el fomentar
la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebra­
do con algún vicio susceptible de convalidación.

(12) Se puede decir qúe bajo la ley brasileña existe todavía una tendencia a promover el matrimonio, espe­
cialmente cuando del examen de las disposiciones constitucionales sobre la unión estable se requiere del
Estado el facilitamiento para su conversión en matrimonio.
CF: “Artículo 226. A familia, base da sociedade, tem especial protefáo do Estado. § 3-Para efeito da pro-
, tefao do Estado, é reconhecida a uniao estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo
a lei facilitar sua conversao em casamento”.
Como refiere Dias: “El sentido práctico de la transformación de la unión estable en casamiento sería para
establecer su término inicial, posibilitando la fijación de reglas patrimoniales con efecto retroactivo”. Cfr.
DIAS, María Berenice. Manual de Direito das Familias. 5a edición rev., atual. e ampl., Editora Revista
dos Tribunais, Sao Paulo, 2009, p. 174. -
(13) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Femando. “Protección del niño, madre, anciano y de la familia.
Promoción del matrimonio” . En: la Constitución comentada. Análisis articulo por artículo. Tomo I, Ia
edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2006, p. 366 y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Femando.
“Los principios constitucionales de la regulación jurídica de la familia”. En: ActualidadJurídica, Suplemento
mensual de Gaceta Jurídica, N° 100, marzo 2002, p. 86.

514
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

A pesar de las constantes críticas in crescendo que tiene este principio, el Estado aun
otorga al matrimonio una serie de ventajas que lo diferencian de las demás uniones. Por
ejemplo, la consagración directa de la filiación de los hijos, el establecimiento de la so­
ciedad de gananciales, el derecho de heredar del cónyuge, el derecho de alimentos, el de­
recho de la mujer de llevar el apellido del marido. Frente a la unión estable que no ofre­
ce mayores ventajas, el matrimonio resulta siendo atractivo para quienes desean gozar de
estas ventajas.

Dentro de estas políticas de promoción tenemos(14):

1. Formas de celebración del matrimonio

A efectos de tender a su formalización la celebración del matrimonio puede ser de
dos formas.

Ordinaria, se realiza ante el alcalde, en el local municipal respecto de personas

mayores de edad, (regulada entre los artículos 248 y 267 del Código Civil) y,
Extraordinaria, realizada por circunstancias excepcionales que permiten pres­
cindir de algunos requisitos formales no esenciales. Es llevado a cabo por per­
sona delegada por el alcalde o fuera del local municipal o por personas con de­
terminadas características.
De estas dos formas se derivan toda una variedad de tipos de celebración que se pre­
sentan como una medida eficaz de promoción del matrimonio. Entre ellas tenemos:

Matrimonio masivo o comunitario, su finalidad es legalizar las uniones de

hecho.
Matrimonio de menores de edad, siempre que cuenten con la autorización judi­
cial o de sus padres, siendo los mismos requisitos para su celebración (art. 244).
Matrimonio mortis causa aquel que se contrae cuando una persona se encuentra
en inminente peligro de muerte (sea enferma o en extremo riesgo). En este tipo
de matrimonio lo que importa son los efectos, es decir la sucesión del viudo(a)
(art. 826).
Matrimonio in extremis se realiza cuando existe peligro inminente de muerte.
La persona corre un riesgo y es incierto su destino, por ejemplo por guerra, mi­
siones especiales. El matrimonio se celebra sin las formalidades exigidas y se
celebra ante el párroco o sacerdote. La inscripción del matrimonio se formali­
zará con la partida parroquial (art. 268).

(14) VARSIROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo I. Matrimonio y Uniones Estables.
Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 255-260.

' . ' 515

t
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Matrimonio por representación el único requisito, aunque se puede entender

como un límite, es que no se permite el matrimonio por poder bilateral, es decir
uno de los contrayentes necesariamente debe estar presente (art. 264).
Matrimonio en comunidades nativas o campesinas es aquel cuya celebración
es realizada por las autoridades del lugar (art. 262).

2. Impedimentos
Los impedimentos matrimoniales parten del principio que toda persona tiene derecho
a casarse. El ius connubii es erga omnes que deriva del Derecho natural. De esto se des­
prende que todos las personas tienen capacidad u aptitud nupcial excepto aquellas que se
encuentren inmersas en los supuestos expresamente estipulados por la ley como impedi­
mentos matrimoniales. No deben fijarse las cualidades para casarse sino indicarse en ca­
sos no procede el matrimonio (Cannon 1058. Pueden contraer matrimonio todos aquellos
a quienes el derecho no se lo prohíbe, Código de Derecho Canónico).

Situación que tienden a promover los casamientos y no restringir su celebración.

3. Régimen de invalidez del matrimonio

Una forma de promoción del matrimonio es la posibilidad de convalidar el casamien­
to nulo. Estos pueden adquirir la validez si desaparece el impedimento que causaba su in­
validez. Se trata de un caso excepcional aplicable solo en el acto jurídico matrimonial ya
que los actos jurídicos nulos no pueden convertirse en válidos. Nuestro ordenamiento le­
gal establece un régimen especial para el acto matrimonial.

El matrimonio se formaliza con sujeción a las disposiciones del Código Civil (arts.
140, 248 a 268). Sin embargo, la especialidad de este acto jurídico permite exceptuar las
formalidades tomando en cuenta que el matrimonio es un medio de constituir familia por
lo que debe liberársele de ciertas causas de invalidez. Por ejemplo, es matrimonio nulo
aquel celebrado con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268.
No obstante, queda convalidado si los contrayentes actuaron de buena fe y se subsana la
omisión (art. 274 inc. 8). Asimismo, es matrimonio nulo, el del casado, sin embargo se
permite que el segundo matrimonio sea válido siempre que el primer matrimonio fuere
invalidado o disuelto por divorcio (art. 274, inc. 3 del CC).

El principio de promoción influye sobre le régimen de invalidez de matrimonio bus­

cando la conservación del vínculo y el reconocimiento de sus efectos a través la convali­
dación de aquel matrimonio que adolece de nulidad. En ese sentido, resulta aplicable lo
dispuesto en el Código de Derecho Canónico en su Canon 1060 cuando considera que: “El
matrimonio goza del favor del derecho; por lo que en la duda se ha de estar por la validez
del matrimonio mientras no se pruebe lo contrarío” (favor matrimonií). De esta forma el
principio en análisis impregna al régimen legal de invalidez del matrimonio de caracterís­
ticas particulares que apuntan a la conservación del vínculo por medio de su convalida­
ción, no obstante haber sido celebrado con algún vicio que conlleva a su invalidez. Esta
situación lo diferencia del régimen de invalidez del acto jurídico de allí que se considere

516

f
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

que la invalidez del matrimonio es un régimen especial al que no puede aplicársele las
disposiciones del régimen general del acto jurídico. Los casos que trata nuestro Código
civil son los siguientes055:

3.1. El carácter taxativo de las causales de nulidad y anulabilidad del matri­

monio
Las causales de nulidad y anulabilidad de matrimonio son solamente aquellas que es­
tán expresamente contempladas por el ordenamiento jurídico. Ello impide que pueda ex­
tenderse el régimen de invalidez del matrimonio a supuestos de hecho no comprendidos
en las causas legales. Cabe anotar que existen dos supuestos de nulidad virtual producto
de imprecisiones del legislador: El matrimonio del adoptante con el adoptado y aquel del
procesado, por el homicidio doloso de uno de los cónyuges, con el sobreviviente. Tales ca­
sos no han sido previstos expresamente como causales de nulidad o anulabilidad, no obs­
tante constituyen expresos impedimentos matrimoniales, conforme a los numerales 5 y 6
del artículo 242. No se tratan de matrimonios válidos a pesar de no existir causal expre­
sa que los invalide. Desde que la aptitud nupcial es un elemento esencial de la estructura
del matrimonio (art. 234) resulta evidente que tales matrimonios transgreden una norma
de orden público y, por lo tanto, son inválidos por nulidad virtual (art. V del Título Preli­
minar). Lo mismo se concluirá respecto del matrimonio celebrado por personas de idén­
tico sexo. A pesar de carecer de una causal expresa de invalidez y siendo que la diversi­
dad de sexos es otro elemento esencial del matrimonio resulta claro que estamos frente a
otro supuesto de nulidad virtual.

3.2. Reserva legal de la pretensión a favor del cónyuge o cónyuges que han
actuado de buena fe
La pretensión de invalidez de matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, puede ser in­
terpuesta por cualquier interesado incluyendo al Ministerio Público en aquellos casos en
que tal reserva no exista. Ló que se pretende por el principio de promoción del matrimo­
nio es que sea el cónyuge de buena fe quien dirima este asunto de forma tal que si quiere
seguir casado, simplemente no ejerce la pretensión.

3.3. La previsión legal de plazos de caducidad

Si el cónyuge al que la ley le reserva la pretensión quiere seguir casado, simplemente
no ejerce la pretensión dejando transcurrir el plazo de caducidad. Vencido este nadie pue­
de demandar la invalidez del matrimonio; quedando, así, convalidada la unión nupcial.
Vencido el plazo, el matrimonio, nulo o anulable, queda convalidado

(15) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. El principio de promoción del matrimonio (la forma matrimonial
y su influencia en le régimen de invalidez del matrimonio). En: <http://blog.pucp.edu.pe/item/21182>
[30/09/2009].

517
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

3.4. Supuestos de hecho expresos para la convalidación

Es el caso de la subsanación de las omisiones en el trámite para contraer matrimonio
con el propósito de convalidarlo (art. 274 - 8). Otro supuesto es el referido al cumplimien­
to de la mayoría de edad o la concepción de la mujer que impiden anular el matrimonio
celebrado por quien era menor de edad al momento de contraerlo (art. 277- 1). Así tam­
bién la vida en común de los cónyuges es otro supuesto de hecho convalidante pues im­
pide demandar la anulabilidad del matrimonio por quien pretende alegar la causal de ha­
ber celebrado un matrimonio, no hallándose en pleno ejercicio de sus facultades mentales
por una causa pasajera (art. 277 - 4).

3.5. Producción de efectos del matrimonio invalidado desde su celebración

hasta la fecha en que la sentencia que lo invalida queda firme
El régimen de invalidez del matrimonio debe gobernarse por el principio favor matri-
monii, a fin de propender a la conservación del vínculo y al reconocimiento de sus efec­
tos siempre que se contraiga de buena fe.

4. Decaimiento y disolución
La promoción del matrimonio parece condecirse con el divorcio aunque esto no es del
todo cierto, si es que tomamos en cuenta que un medio de fomentarlo sea, también, me­
diante el divorcio -siguiendo a Plácido- “no pudiendo sostenerse que la promoción del
matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la diso­
lución del vínculo matrimonial por las causas que establece la ley”(16).

La legalidad de la disolución conyugal implica para muchas personas una tranquili­

dad y seguridad de saber que tienen la posibilidad de extinguir el vínculo matrimonial si
las cosas no salen bien, de allí que opten en casarse sin hacerse mayores problemas. Así
de las cosas, la indisolubilidad del matrimonio implica una situación que lleva a las perso­
nas a repensar si esta institución es una buena opción para constituir familia lo que pudo
comprobarse en Chile a mediados de los ochentas cuando empezaron a disminuir los ca­
samientos al no estar legalizado el divorcio.

Al igual que ocurre con las causales de nulidad y anulabilidad de matrimonio, las
causales de separación d cuerpos y divorcio son las que expresamente y de manera taxa­
tiva consagra el ordenamiento jurídico, con las dificultades probatorias que traen consi­
go dichas causales.

5. Régimen patrimonial
La existencia de un régimen económico especial que rija la vida de los casados es
una forma no solo de salvaguardar los bienes conyugales, sino, de incentivar a que las

(16) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex Femando. “Protección del niño, madre, anciano y de la familia.
Promoción del matrimonio”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por articulo. Tomo I, Ia
edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2006, p. 367.

518
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS . ART.4

personas se sientan protegidas y resguardados sus bienes, personales y sociales, luego de

celebrado el matrimonio.

También la separación de bienes es una forma de promover el matrimonio en la me­

dida que ofrece la posibilidad de que no exista una sociedad de gananciales y que cada
uno de los cónyuges se quede con lo suyo y queden en principio como responsables de
sus propias obligaciones.

6. Régimen filial
El principio de promoción del matrimonio y su relación con el régimen legal de la
filiación establece la identidad del hijo presumiéndose procreado dentro del matrimo­
nio y al marido de la mujer como padre legal de este. El matrimonio determina el nexo
filial entre el nacido con sus progenitores, dándoles por si la presunción de paternidad
salvo prueba en contrario. Así pues, la filiación matrimonial es más fácil determinar­
la legalmente.

7. Celebración del matrimonio civil a cargo de notarios y jueces de paz

El 26 de junio de 2008 el Ministerio de Justicia emitió opinión favorable a lo solicita­
do por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, con­
cluyendo por la viabilidad del Proyecto de Ley N° 02416/2007-CR, en razón que propicia
la promoción del matrimonio y el fortalecimiento de la familia, Este Proyecto propone la
ampliación de la facultad de celebrar el matrimonio civil a cargo de notarios y jueces de
paz, modificando el Código Civil (arts. 248, 250,259, 260, 262 y 266).

La exposición de motivos es clara al evidenciar que si la autoridad municipal y el No­

tario Público están facultados legalmente para disolver el vínculo matrimonial a través
del denominado divorcio rápido, es claro que deberán también estar facultados para ce­
lebrar el acto matrimonial (quién puede lo más-disolver el vínculo, deberá poder lo me­
nos-celebrar el matrimonio).

Lo que debe reconocerse como una legítima forma de promover el matrimonio es

tender a su gratuidad, es decir liberarlo del pago de aquellos trámites que permiten su
formalización.

8. Matrimonio homosexual en el Perú(17)

El artículo en análisis dice que: “La forma del matrimonio y las causas de separa­
ción y de disolución son reguladas por la ley”. El artículo 234 del Código Civil define el
matrimonio como : “(...) la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer

(17) VARSIROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II. Matrimonio y Uniones Estables.
Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 106 y ss.
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código,
a fin de hacer vida común”.

Consideramos que un tema relevante que tiene que ver con el principio de promoción
del matrimonio es la contemplación del matrimonio homoafectivo en los ordenamientos
jurídicos. La restricción al matrimonio de los homosexuales tiene toda una tendencia, en
contra y a favor.

8.1. Posición tradicional (en contra)

En doctrina encontramos una primera teoría conservadora de vieja y larga data, la cual
se inclina en contra del matrimonio homoafectivo y de toda posibilidad de su regulación
y contemplación por parte de los correspondientes ordenamientos jurídicos. Los propul­
sores de esta tendencia consideran que el matrimonio es la unión entre varón y mujer. Es
ese entre (uno con otro) clave para delimitar a los actores del casamiento.

De realizarse, alegan que se trataría de Un acto jurídico nulo al ser contrario a las le­
yes que interesan al orden público (art. V, del CC). .

Esta fue la posición asumida hace un tiempo. En esos momentos consideramos(18) que,
curiosamente, el matrimonio pierde más sentido para los heterosexuales, mientras que
los homosexuales reclaman voz en cuello la facultad de matrimoniarse. Vivimos la cul­
tura de la contradicción, caos y desorden. Queremos ser parte de lo que no somos parte.
Pequeña contrariedad que se traduce en la falta de institucionalidad e identidad. Es cier­
to, toda persona tiene derecho a conformar una familia (quién lo niega), pero existen va­
riadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no es la única. La liberación de la
conducta humana no puede llegar a descomponer figuras jurídicas. Regular nuevas nece­
sidades humanas (no es solo una posibilidad), es una necesidad que se puede realizar ac­
tualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser partícipes de un cam­
bio es importante, pero lo más significativo es actuar con respeto, no con desenfreno. El
matrimonio es para el varón y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne se les lla­
ma cónyuges (imitas carnis).

Etimológicamente el término matrimonio viene del latín matrimonium, derivado

de mater-tris, raíz que significa “madre”. Es el oficio de madre, dada las mayores fati­
gas que sufre en la propagación de su estirpe. Aquí viene parte de las pautas de delimi­
tación a fin de delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreación y descendencia son
finalidades esenciales de esta institución natural (aunque no son las únicas). La com-
plementariedad de sexos es por demás indispensable. Llevar la rienda conyugal es una
labor heterosexual. La ideología de las uniones personales viene tendiendo a asimilar

(18) VARSIROSPIGLIOSI, Enrique. “(Cuando el amor es puro ... y la ley también). Reglando el amor de
unos(as). Animadversiones de una ley amatoria”. En: Legal Express. Año 3, N° 33, setiembre de 2003,
p. 19; “Reglando el amor de unos(as). Animadversiones de una ley amatoria”. En: El Comercio, 7 de
noviembre de 2003, A.4; “Cuando el amor es puro ... y la ley también”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
122, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

520
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

el matrimonio a otras emociones individuales. En esta línea argumenta Graciela Medi-

na(19) que cualquiera que sea el método de interpretación que se utilice -gramatical, so­
ciológico, teleológico, lógico, integrador-, no es posible aceptar que el derecho a ca­
sarse pueda ser extendido a personas de igual sexo y que el derecho a casarse regulado
en el derecho positivo infraconstitucional admite reglamentaciones limitativas, siem­
pre que estas no sean arbitrarias.

La ley no prohíbe el amor entre machos, ni entre hembras, al menos no la nuestra.

Amar es lo más puro que hacemos (sin condiciones, formas, al margen, solo es necesario
entregamos). Pero del amor surge el compromiso. Cedemos derechos y, por si fuera poco,
aumentan nuestras obligaciones. El puede más que la libertad individual, es un límite a
ella, pero qué nos “entrega”: al ser amado. ¿Cómo garantizo el producto del amor? Los
amantes necesitan protección. He aquí el problema. La sociedad ha desbordado los vie­
jos cánones de las relaciones sentimentales. Se busca formalizar los sentimientos. No por
capricho, esa no es la razón, sino por necesidad. Es justo dar seguridad a las nuevas rela­
ciones humanas sin perjudicar las normas de convivencia.

La unión de personas del mismo sexo es una realidad. El ordenamiento jurídico no

puede ignorar la existencia de uniones homosexuales(20). No podemos ser ajenos y me­
nos hacemos de la vista gorda. El Derecho facilita opciones. Se puede elegir varias mane­
ras de proteger las relaciones derivadas de este amor: 1) Las regulamos expresamente; 2)
Aplicamos los principios jurídicos y las normas existentes o; (para variar), 3) No hacemos
nada. La segunda opción es un mecanismo convincente y efectivo de solución tomando
en cuenta que buscamos ofrecer seguridad y protección. En primer lugar pensemos en lo
que hay que proteger. Vayamos por lo esencial (un poco difícil, pero es un decir) el patri­
monio. Toda pareja dispone de bienes, desde los más esenciales hasta los más suntuosos.
Al no existir matrimonio, y menos sociedad de gananciales, la propiedad será de quien la
adquiera. No se aplica la presunción muciana. Entonces deben de comprar ambos a efec­
tos de que lo adquirido se rija por las reglas de copropiedad. Ilustrar, reenseñar a las pa­
rejas que las adquisiciones sean en conjunto (él con Marte o ella con Venus) es la forma
de salvaguardar el aspecto económico. Los alimentos pueden concretarse a través de un
convenio en el que exista el compromiso in pecuniae o in specie, o a futuro en un contra­
to de renta vitalicia. La herencia a través del legado, entonces el faccionamiento del testa­
mento, en fecha oportuna, permitirá la participación de la pareja en los bienes al momen­
to de la muerte del otro(a). Si nada resulta, quedan la acción de enriquecimiento indebido
o la de daños. Recrear los actos jurídicos en las necesidades de los amantes es la mejor
elección. Cada quien con lo que busca, cada cual con su aspiración. Tanto sirve una man­
ta para abrigar, como el Derecho para proteger, ambos cumplen una función real, la cues­
tión es encontrar su utilidad, sin degenerar sus finalidades. Cuando hace frío a todos nos

(19) MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2001, p. 274.
(20) Ibídem, p. 273.

521
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

corresponde una manta. Pero cuando decidimos ir al frío (sin abrigo) es probable que no
encontremos manta disponible, entonces deberemos tomar la debida precaución.

Para qué quieren casarse quienes están impedidos. El amor homosexual no es pro­
hibido, es un amor al margen de la ley. La naturaleza nos ha formado de a dos comple­
mentarios. La sabiduría de la naturaleza nos permite encontrar nuestro par sexualmen-
te complementario (la espada y espejo de los dioses mitológicos están equilibrados). Un
buen contrato, acaso, no aseguraría las relaciones sentimentales de aquellos que no pue­
den matrimoniarse. A buen entendedor pocas palabras. La felicidad puede obtenerse a tra­
vés de la libertad contractual siendo creadores, la pareja dispareja optará por sus necesi­
dades de acuerdo a su tipo de amor. (Que nadie duda que sea puro como el ser humano).

Lo prohibido siempre será tentación (...) lo demás es mera ilusión.

8.2. Posición moderna (a favor)

Frente al conservadorismo y al tradicionalismo surge una segunda tendencia de índo­
le liberal, moderna y abierta a favor del matrimonio homoafectivo.

La ley peruana es por demás explícita en la definición de matrimonio, la unión con­

certada entre un varón y una mujer, y no deja lugar a dudas.

La pregunta que surge es:

*- ¿Este dispositivo puede tener un indicio de inconstitucionalidad?

Al parecer, sí.
La Constitución Política del Perú en su artículo 2, inciso 2 prohíbe la discriminación
basada en motivo de sexo que, como se sabe, tal supuesto conduce a una discriminación
por orientación sexual, así como también prohíbe cualquier y todas las demás formas de
discriminación. El artículo 4 de la Constitución consagra el derecho fundamental a con­
traer matrimonio. Nos parece que esta allí la base para la discusión de la inconstituciona­
lidad de los dispositivos infraconstitucionales que hacen a la heterosexualidad un presu­
puesto para el matrimonio.

Es verdad que la propia Constitución dice que: “La forma del matrimonio y las causas
de separación y de disolución son reguladas por la ley”, lo que al parecer es una referen­
cia al Código Civil, siendo este el que, finalmente, establezca quién puede o no casarse,
y en su caso con quién hacerlo. Sin embargo, como señala Isabel Moreira(21), la Ley Fun­
damental debe ser leída sin las gafas de la ley ordinaria vigente debiendo tener en cuenta

(21) MOREIRA, Isabel. “Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577
do Código Civil e da alinea e) do artigo 1628 do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do
mesmo sexo nao podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente”. En: PAM­
PLONA CORTE-REAL, Carlos; MOREIRA, Isabel y DUARTE D'ALMEIDA, Luís. O casamento entre
pessoas do mesmo sexo: tres pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577 e 1628, alinea e),
do Código Civil. Almeida, Coimbra, 2008, pp. 36-37.

522
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

el interés individual que trascienda en una paz colectiva sustentada en igualdad de opor­
tunidades de ser feliz.

Debe tenerse en cuenta que la Constitución peruana establece el principio de promo­

ción del matrimonio, pero no ofrece una definición, ni establece quién puede ser parte activa
de un matrimonio. Mientras que el artículo 234 del Código indica que el matrimonio es la
unión entre un varón y una mujer. Sin embargo, es fundamental recordar y hacer hincapié
en que la ley ordinaria debe seguir lo establecido por la Lex Fundamentalis y no el revés,
bajo pena de inversión de las fuentes del Derecho. Como dice Jorge Duarte Pinheiro(22),
no se puede sacar el diseño constitucional basado en la ley ordinaria, ya que ello equival­
dría a un error metodológico grave, la inversión de la jerarquía de los actos normativos.

Por lo dispuesto en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución se supone que toda di­

ferenciación jurídica sustentada en la orientación sexual es inconstitucional. Además, a
priori, afrenta la isonomía toda ley que supedite su aplicación a la orientación sexual de
la persona en cuestión. Por lo tanto, la restricción del matrimonio entre personas del mis­
mo sexo es, en principio, inconstitucional al no tener argumentos claros y concluyentes
para justificar la diferenciación.

Esto es lo que sucede con la posición de muchos juristas, quienes afirman que el ma­
trimonio homosexual está prohibido por el Derecho Civil, y punto. Sin embargo, ¿dónde
está el argumento, la justificación de esos supuestos? ¡Dizque en la tradición!, o acaso, en
la conceptualización que ofrece el derecho infraconstitucional. Tales argumentos son, por
lo menos, débiles e insuficientes(23).

Debe existir una lectura de la ley ordinaria de conformidad con los dictados cons­
titucionales, de lo contrario, existirá una inversión metodológica grave. El camino a se­
guir debe ser: apreciar lo que el Código Civil dice acerca de la esencia del matrimonio y,
posteriormente, discutir su conformación con la Carta Magna. Como se ha señalado Car­
los Pamplona Corte-Real(24) es la única manera de legitimar el régimen establecido por el
Código Civil.

8.3. Posición intermedia

Una postura intermedia y conciliadora(25) considera que quizá más adelante el Principio
de promoción del matrimonio decaiga en trascendencia frente al Principio de reconocimiento,

(22) PINHEIRO, Jorge Duarte. O Direito da Familia contemporáneo. AAFDL, Lisboa, 2008, p. 100.
(23) CHAVES, Manantía. Homoafetividade: urna perspectiva luso-brasileira. Ob. cit., p. 191.
(24) PAMPLONA CORTE-REAL, Carlos. “Da inconstitucionalidade do Código Civil-artigos 1577, 1628,
alinea e), e disposifoes conexas-ao vedar o acesso ao instituto do casamento a casais do mesmo sexo”. En:
PAMPLONA CORTE-REAL, Carlos; MOREIRA, Isabel y DUARTE D'ALMEIDA, Luís. O casamento
entrepessoas do mesmo sexo: tres pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577 e 1628, alinea
e), do Código Civil. Ob. cit., p. 23.
(25) CANALES TORRES, Claudia. “¿Matrimonio?¿Uniones de hecho?¿Uniones civiles? La homoafectividad
en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2010,
pp. 69-82.

523
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

protección, amparo y tutela de otras formas de unión intersexual en aras de la igualdad

y no discriminación por razón de orientación sexual. Más aún, quizá posteriormente en
nuestro medio el matrimonio civil, a pesar de la fuerte influencia religiosa de la que ha es­
tado tradicionalmente premunido, abra sus puertas a las uniones homoafectivas para re­
conocer como plenamente existente un acto matrimonial entre estas parejas. Pero todo
ello implicaría una variación paulatina de nuestro orden público y buenas costumbres que
permitan una aceptación en gran parte generalizada de tal situación. Y en este sentido, se
considera que los matrimonios homoafectivos si bien incrementan poco a poco su acepta­
ción, todavía no cuentan con el suficiente apoyo en la sociedad peruana para que se vuel­
van una realidad y se generen las modificaciones normativas necesarias para incorporar­
los en nuestro ordenamiento jurídico.

Una vez que la sociedad peruana reconozca y legitime a las uniones homoafectivas y
estas sean aceptadas dentro de nuestro orden público y las buenas costumbres, presupues­
to indispensable de cualquier introducción o modificación legislativa, el primer paso po­
dría ser el reconocimiento de mayores derechos extrapatrimoniales y patrimoniales o in­
cluso modificar el tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico le brinda a las uniones
de hecho a fin de que se puedan incorporar a esta institución a las uniones homoafectivas.

8.4. A manera de conclusión y aproximación

El matrimonio permite el ejercicio del derecho a la afirmación de la identidad perso­
nal y el desarrollo, libre y coherente, de la persona en respeto de su vida privada, derechos
estos resguardados en un Estado democrático que se encuentran sustentados en la prima­
cía de la dignidad, libertad e identidad.

El derecho a matrimoniarse está relacionado con el libre desarrollo de la persona que

se traduce en la libertad de elegir cuándo y con quién casarse. Cualquier restricción a ello
resulta inconstitucionalidad.

No existe razón lógica, ni racional, que pueda obstruir el acceso de los homosexua­
les a la institución del matrimonio.

Debe entenderse que el derecho al matrimonio es un derecho fundamental garantiza­

do a todos y no a algunos, según podemos entenderlo del artículo 4, conjugado con el ar­
tículo 2, inciso 2 de la Constitución del Perú, que se encuentre sustentado en la isonomía
y la prohibición a prácticas discriminatorias por motivos de sexo -que incluye la orienta­
ción sexual- o de cualquier otra índole. Por lo tanto, todos los ciudadanos peruanos, sin
excepción alguna, tienen derecho a contraer matrimonio.

Las uniones homosexuales no difieren de las heterosexuales para nada. Ambas se sus­
tentan en el afecto.

El propósito del matrimonio civil, establecido en el artículo 234 del Código Civil, pue­
de lograrse por parte de parejas homosexuales.

524
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

En Brasil, la propuesta de “inexistencia” del matrimonio homosexual es una crea­

ción de la doctrina. No hay soporte legal para dicho juicio. Esta situación no es uno de
los impedimentos derivados del artículo 1521 del Código, tampoco existen prohibicio­
nes explícitas o implícitas sobre el tema. Y aún si tenemos en cuenta que la frase “hombre
y mujer”, como se usa en los artículos 1514, 1517 y 1565 del Código Civil, constituyen
“prohibiciones implícitas”, el juez es responsable por el control difuso de constituciona-
lidad, y puede no aplicar en este caso una norma que considere inconstitucional. Sin em­
bargo, ya se ha dicho que no hay “prohibiciones implícitas” en el sistema jurídico brasile­
ño. Por lo tanto, el matrimonio entre personas del mismo sexo no está prohibido; incluso
si no se establece explícitamente, se permite ahora ya que no existen obstáculos legales
al acceso al matrimonio por los homosexuales en la regulación actual del tema en el or­
denamiento jurídico brasileño.

Una comunión de vida no es una prerrogativa inherente a las relaciones heterosexuales.

La disposición de la asunción de un compromiso duradero, basado en el afecto, el

compañerismo y la ayuda mutua es algo que puede ser logrado perfectamente por homo­
sexuales, al menos y en beneficio de la duda debe ser aceptado, en la medida en que los
heterosexuales no lo venimos aprovechando. Es preciso dar un paso adelante, en pro de
la legalización de la felicidad jurídicamente aceptada.

La importancia de extender el matrimonio a las parejas homosexuales está más allá

de la barrera de la aspiración del alcance de la concesión de los derechos relativos al ma­
trimonio, como la adopción del nombre de otro, herencia, alimentos, inclusión en el segu­
ro de salud y seguridad social, capacidad de adoptar, etc.

El Derecho debe reconocer toda realidad a pesar que sobrepase los límites tradiciona­
les. El matrimonio igualitario se concreta en el logro del reconocimiento de vínculos ac­
tuales, otorgando el mismo estatus y valor que las relaciones heterosexuales.

Lo contrario a ello es inconstitucional.

El matrimonio es para todos.

Lo quieran o no.

Será así.

IV. Celebración del matrimonio

Un tema importante a traer a colación en el análisis del artículo 4 de la Constitución es
la celebración del matrimonio. En coherencia con el principio de promoción del matrimo­
nio se busca fomentar y facilitar la celebración del matrimonio, propiciando la conserva­
ción del vínculo si este fuera celebrado con algún vicio, siendo susceptible de convalida­
ción. Como bien lo manifiesta nuestra Carta Magna, el matrimonio que debe promoverse

525
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

es el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como única y obligato­
ria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley.

Este principio lo vemos reflejado en diversas disposiciones de la regulación de los ac­

tos jurídicos familiares pero, de manera especial, en materia de impedimentos matrimo­
niales, celebración e invalidez del matrimonio.

Como se verá, dentro de la teoría de la celebración del matrimonio, el principio de

promoción está apoyado básicamente en otros dos principios administrativos: i) el prin­
cipio de presunción de veracidad, y; ii) el principio de eliminación de exigencias y for­
malidades costosas, lo que se encuentra reflejado, básicamente, en los artículos 249,252,
274 y 277 del Código Civil.

La celebración del matrimonio constituye un procedimiento de naturaleza administra­

tivo, en el que la autoridad competente garantiza el control de la legalidad en la concu­
rrencia de los elementos estructurales como acto jurídico administrativo. Los requisitos
para la celebración del matrimonio civil se inspiran en el Derecho Canónico, teniendo
como fuente las costumbres y formalidades que el matrimonio religioso obliga a cumplir.

Nuestro Código Civil, en primera instancia, norma la denominada celebración ordina­

ria del matrimonio que representa el modo regular de formalizar este acto familiar, mien­
tras que, adicionalmente, existen situaciones extraordinarias en las que se pueden encon­
trar los contrayentes, las cuales modifican y simplifican el trámite ordinario.

Como es lógico suponer, la celebración ordinaria debiera ser la regla y la extraordi­

naria la excepción; sin embargo, hoy en día estas últimas son las más comunes y raras ve­
ces se realizan en forma ordinaria.

1. Celebración ordinaria del matrimonio

Realizada por el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los con­
trayentes en el local municipal.

La celebración tiene una etapa previa, una etapa propia y la etapa final. En nuestra le­
gislación se reconoce, en primer lugar, una forma ordinaria para la celebración del matri­
monio, la que comprende cuatro (4) momentos:

1. Declaración del proyecto matrimonial y la comprobación de la capacidad legal

de los pretendientes: en esta etapa los pretendientes manifiestan su voluntad de
contraer matrimonio ante la autoridad competente y asimismo buscan compro­
bar su aptitud nupcial a través de documentos y testigos y demás requisitos exi­
gidos por el ordenamiento jurídico;
2. Publicación del proyecto matrimonial: en esta etapa la autoridad competente
da a conocer el proyecto o propuesta matrimonial de los contrayentes, dándo­
le así a los miembros de la colectividad la oportunidad de ejercer control y de
dar a conocer la existencia de algún impedimento matrimonial en la que se vean

526

t
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

inmersos los pretendientes, haciendo uso de los mecanismos jurídicos de la de­

nuncia y la oposición;
3. Declaración de capacidad: en esta etapa la autoridad competente al no existir de­
nuncia u oposición oportuna y pertinente declara la capacidad o aptitud nupcial
de los contrayentes, disponiendo que estos pueden contraer matrimonio dentro
de un plazo legal determinado y;
4. Ceremonia de matrimonio: etapa de la celebración propiamente dicha, un acto
público, con la intervención de la autoridad competente, los contrayentes, los
testigos y los vecinos. En esta etapa se busca confirmar la real voluntad de los
pretendientes de contraer matrimonio y llamarles su atención en tomo a los de­
beres y obligaciones que surgen del matrimonio y la patria potestad.

2. Celebración extraordinaria del matrimonio

Adicionalmente al procedimiento ordinario de celebración de matrimonio, encontra­
mos supuestos especiales de celebración que, de manera excepcional y en aras del princi­
pio de promoción del matrimonio, facilitan a los contrayentes la celebración de este acto
jurídico familiar. Tales facilidades hacen que las formalidades del matrimonio sean más
flexibles. Se dan contemplado situaciones sui .géneris en las que pueden encontrarse los
contrayentes y que el ordenamiento jurídico tiene a bien tutelar y tomaren cuenta para per­
mitir que tal situación especial no sea un impedimento para la celebración del matrimonio.

La extraordinariedad se fundamenta en que no es realizada por el funcionario de ori­

gen, es llevada a cabo fuera del local municipal o no participa uno de los contrayentes.

2.1. Supuestos que pueden plantearse

El alcalde fuera del local municipal.
Funcionario con facultades delegadas del alcalde en el local municipal.
Funcionario con facultades delegadas del alcalde fuera del local municipal.
Funcionario no municipal y fuera del local (sacerdote, jefe de hospital, jefe de
establecimientos penales o establecimientos análogos).
Poder de uno de los contrayentes.

3. Tipos de matrimonios por celebración especial

El matrimonio puede levarse a cabo de los siguientes diversos tipos:

3.1. Matrimonio en peligro de muerte

También llamado in extremis o in artículo mortis.

La principal forma extraordinaria o excepcional de celebración del matrimonio, recono­

cida, doctrinaria y normativamente, es el matrimonio en peligro de muerte, entendido como

527
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

aquel matrimonio en el que alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro

de muerte, caso en el que se permite la celebración del matrimonio, sin observar las dili­
gencias que deben preceder a la ceremonia e inclusive ante autoridad diferente al alcalde.

Este matrimonio se encuentra regulado por el artículo 268. Se celebra ante el párro­
co o cualquier otro sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es
incapaz. Tiene validez y eficacia sin más condiciones que la de ser contraído por perso­
nas capaces que no tengan impedimentos y que sea inscrito en el Registro de Estado Civil
dentro del plazo de un (1) año con la presentación de la partida parroquial.

Se dice que el matrimonio in extremis o in artículo mortis, tomado del Derecho Canó­
nico, responde al principio doctrinario que el matrimonio puede y debe servir para legiti­
mar la prole procreada con anterioridad, para regularizar la situación de la concubina por
consideraciones de orden ético, legal o de conciencia y para otros fines igualmente jus­
tos. Modernamente este se encuadra dentro del principio de promoción del matrimonio.

Este tipo de matrimonio quita el prejuicio que solo el matrimonio tiene como fin la
procreación.

No obstante ello, este matrimonio excepcional y de urgencia ha sido combatido sobre

la base de argumentos de dudosa fuerza:

Que no hay matrimonio donde no hay consentimiento, y que no lo hay en quien

lo presta en estado de agonía sea por causa de enfermedad, accidente o vejez;
Que el consentimiento prestado en tales circunstancias solo puede atribuirse a
presión extraña, a menos de la existencia de esponsales celebrados en distinta
situación;
Que estos matrimonios tienen en su contra la presunción de fraudulencia.
Asimismo, es muy posible que el sacerdote llamado de urgencia ignore las formalida­
des del matrimonio civil, en razón que no está obligado a conocerlas en detalle, sin que,
en cambio, se conciba que desconozca el rito matrimonial canónico y sin que sea exigi­
óle que en tales momentos y circunstancias haya que ingeniarse para consultar los artícu­
los del Código Civil.

3.1.1. Características
El matrimonio in extremis se caracteriza en:

Prescindencia de las formalidades previas,

La persona que lo celebra,
La ausencia de testigos,
El lugar donde se realiza,
En las personas que firman el acta o certificado y aun en el contenido de este.

528
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

3.1.2. Procedimiento
La celebración del matrimonio la realiza el párroco o cualquier sacerdote, sin obser­
var ninguna de las formalidades requeridas por el artículo 248. A pesar que no se exigen
las formalidades, a causa de la grave situación del o de los contrayentes, la ley no ampara
la existencia de vicio alguno. En esa línea, el mismo párroco o cualquier persona con le­
gítimo interés que conozca tal acontecimiento podrán oponerse a la celebración del acto
si existe algún impedimento legal, en cuyo caso se detendrá el procedimiento o, en su de­
fecto se concluirá el acto, bajo el riesgo de declararse nulo(26).

Durante la celebración del matrimonio, la autoridad deberá poner énfasis en la afir­

mación de la pretensión de matrimonio emitida por los contrayentes, la que deberá ser in­
dubitable, sobre todo por quien se encuentra en una situación enfermedad o mal grave(27).

La celebración del acto matrimonial ante el párroco o cualquier otro sacerdote es la

opción más acertada, al amparo de la significativa devoción católica existente en nuestro
país. Debe tomarse en consideración que el artículo 2, inciso 2 de la Constitución Políti­
ca del Perú de 1993 expresa que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que
nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra xndole(28).

Frente a esta realidad puede afirmarse que al referirse el artículo 268 a la celebración
del matrimonio ante párroco o cualquier otro sacerdote no supone discriminación algu­
na respecto a la religión que profesa el coñtrayente, por lo cual el director de la ceremo­
nia podrá ser la autoridad de su religión, siempre que ejerza un rango similar al sacerdo­
te o párroco católico(29).

Consideramos pertinente que no sea exclusivamente el párroco o cualquier otro sacer­

dote quienes tengan legitimidad para celebrar la ceremonia del matrimonio, sino que pueda
ser también el alcalde, o autoridad civil designada por este, asimismo, los directores o j efes
de hospitales o establecimientos análogos, en circunstancias en las que ello sea posible(30).

3.2. Matrimonio por representación

De acuerdo a lo enunciado por el artículo 145 del Código Civil, el acto jurídico pue­
de ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley. Se ha justi­
ficado la necesidad de la representación basándose en la utilidad práctica que dicha figura

(26) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDÍA CEVALLOS, Jorge. “Matrimonio por inminente peligro de muerte”.
En: Código Civil Comentado. Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, Ia edición, Gaceta Jurídica,
Lima, 2003, p. 158.
(27) Ibídem,pp. 158-159.
(28) Ibídem, p. 159.
(29) ídem.
(30) ídem.

529
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

importa en el dinamismo de la vida social y jurídica, respecto del campo de actuación de

las personas.
Esta figura jurídica, así como se aplica de manera natural a los actos jurídicos patri­
moniales, ha penetrado el campo de los actos extrapatrimoniales, prueba de ello es que se
admite la actuación por terceros en el ámbito del Derecho de Familia.

El artículo 264 autoriza a los contrayentes del acto matrimonial a que comparezcan a
la ceremonia a través de apoderado autorizado por escritura pública, con identificación de
la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. La norma considera la po­
sibilidad de que pueden darse diversos motivos, de índole personal o de fuerza mayor, en
que los contrayentes no puedan asistir a la ceremonia del matrimonio civil, en cuyo caso
podrán ser representados por un tercero(31).

Conforme al sistema de la representación directa, y particularmente de acuerdo a lo

dispuesto por el artículo 160, el acto jurídico celebrado por el representante dentro de los
límites de las facultades que se le hayan conferido produce efectos directamente respec­
to del representado. Quien actúa en nombre de otro, en este caso para representarlo en la
ceremonia del matrimonio civil, no recibe las consecuencias del negocio jurídico celebra­
do; estas recaen directamente en la esfera jurídica de quien confirió la representación, sin
necesidad que se requiera de un nuevo acto para ceder dichos efectos(32).

3.2.1. ¿Representante o nuncio?

Un sector de la doctrina cuestiona que el acto por el cual se otorgan facultades a un ter­
cero para que intervenga en la ceremonia matrimonial en nombre del contrayente, manifes­
tando la voluntad de este de contraer matrimonio, sea un verdadero acto de representación.

Guillermo Lohmann(33) se refiere a la figura del nuncio que, a diferencia del represen­
tante, no tiene como este un auténtico poder de decisión, sin iniciativa, opción o interpre­
tación de la voluntad. La doctrina exige que el representante actúe frente al denomina­
do tercero contratante con su propia voluntad, mientras que como es sabido, el nuncio es
apenas un emisario que traslada y reproduce una voluntad, carece de iniciativa legitimada
y creadora, no puede optar y no le está permitido determinar el contenido de ninguna vo­
luntad, ni de amoldarla a circunstancias sobrevinientes, ni posee otra capacidad de deci­
sión vinculante que no sea la de transmitir o no la voluntad de quien representa. La parti­
cipación del nuncio en el acto jurídico vendría a ser puramente instrumental.

Por estas consideraciones, Lohmann se inclina por sostener que en la celebración del
matrimonio, en la que los contrayentes actúan a través de terceros, no cabe hablar de re­
presentante sino de nuncio, ya que en este supuesto, el apoderado actúa como portavoz

(31) Ibídem, p. 146.

(32) ídem.
(33) LOHMAN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurídico. 2a edición, Studium, Lima, 1987, p. 123.

530
 mmtmm

DE LOS D E R E C H O S SO C IA LES Y E C O N Ó M IC O S ART.4

del contrayente, sin posibilidad alguna de decisión, iniciativa, opción o interpretación de

la voluntad ajena.

3.2.2. Características
Puede autorizarse la intervención de mandatarios o apoderados en representación de
los contrayentes en la celebración del matrimonio, pero con las siguientes característica
formales(34):

El poder debe constar por escritura pública y ser especial para el acto de la celebra­
ción del matrimonio.

Lo primero se explica por la necesidad de asegurar la autenticidad de la representa­

ción. Lo segundo exige que en el poder deba expresarse, concreta y claramente, i) la per­
sona que lo otorga, ii) aquella a favor de la cual se confiere y (iii) con quién va la primera
a contraer matrimonio, por lo tanto, no cabe otorgar un poder general, con amplias facul­
tades. No requiere inscripción y;

Cuando uno de los contrayentes actúe por medio de apoderado, el otro debe concu­
rrir personalmente al acto de celebración del matrimonio.

Esta limitación se debe al propósito de garantizar el consenso personal de uno de los

contrayentes, pero carece de fundamento jurídico. Si el mandatario no expresa su volun­
tad, sino la del poderdante, no existe inconveniente para que ambos pretendientes se hagan
representar debidamente en la ceremonia. Podría, sin ninguna dificultad, que en un acto
de verdadera representación, ambos pretendientes Contraigan matrimonio a través sendos
representantes o apoderados. Tomando en cuenta que el representante no expresa su vo­
luntad sino la del poderdante.

El otorgante deberá ceñirse en lo que fuere aplicable a lo estipulado por los artícu­
los 145 y siguientes del Código Civil referidos a la representación, a fin que esta goce de
validez absoluta.

3. 2.3. Revocación y caducidad

El poder que uno de los contrayentes confiere a tercera persona puede ser revocado
en cualquier momento antes de la celebración del matrimonio de conformidad con el ar­
tículo 264. El fundamento de esta revocabilidad es obvio: No hay matrimonio donde no
hay libre consentimiento, prestado justamente en el momento de contraerlo. Para que sur­
ta efectos la revocatoria debe ser notificada al apoderado y al otro contrayente

Respecto a la caducidad del poder, esta se produce a los seis (6) meses de otorgado. El
plazo establecido es suficiente y que el poderdante puede haber cambiado su decisión de
contraer matrimonio o de hacerlo a través de tercero. Ahora bien, el segundo párrafo del

(34) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. c it, pp. 174-175.

ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

artículo 264 solo sanciona con nulidad el matrimonio si se ha celebrado con poder revo­
cado o por incapacidad posterior, pero no cuando el poder ha caducado. De esta manera,
a la luz de lo dispuesto por los artículos 161 y 162 del Código Civil, podría afirmarse que
el acto es válido pero ineficaz, quedando sujeto a la eventual ratificación del poderdante(35).

3.3. Matrimonio en comunidades campesinas

De acuerdo con el artículo 134 del Código Civil, las comunidades campesinas y na­
tivas son definidas como las organizaciones tradicionales y estables de interés público,
constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento
de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su
desarrollo integral.
Las comunidades campesinas y nativas se encuentran ubicadas, en su mayoría, en las
zonas más remotas dél país, por lo general de difícil acceso y, precisamente por esta razón,
sus costumbres, creencias e idiosincrasia distan mucho de las de aquellas poblaciones ins­
taladas en las ciudades del resto del distrito o provincia a la que pertenecen(36).
Los comuneros viven alejados de la urbe sin contar con elementos propios de la mo­
dernidad. Se abastecen de lo que producen, tienen sus propios medios de protección y de­
fensa. Se autoorganizan y eligen sus autoridades bajo formas muy particulares. En ese con­
texto y circunstancias, el legislador consideró que no es prudente obligar a los habitantes
de las comunidades campesinas y nativas a tramitar y celebrar sus uniones matrimoniales
en la municipalidad distrital a la que pertenecen y‘que resultaría competente en atención
al domicilio de los pretendientes(37).

3.3.1. Tratamiento
El matrimonio en comunidades campesinas y nativas está regulado en el artículo 262
del Código Civil.
Para fines de la tramitación y celebración de los matrimonios, las mencionadas co­
munidades organizadas forman un comité especial compuesto por la autoridad educativa
y por dos directivos de mayor jerarquía de la comunidad, y bajo la presidencia del direc­
tivo de mayor jerarquía. El profesor y dos comuneros con cargo directivo, representan la
autoridad civil para llevar a cabo la celebración del matrimonio. El comité especial tiene
a su cargo la tramitación y celebración de los matrimonios civiles, teniendo en cuenta las
particulares costumbres de cada comunidad(38).
Obvio es que en estos casos no pueda exigirse la observancia de las formalidades es­
tablecidas en el artículo 248 del Código Civil, toda vez que el acto se celebra en función

(35) MURO ROJO, Manuel y ECHEANDÍA CEVALLOS, Jorge. Ob. cit., p. 149.
(36) ECHEANDÍA CEVALLOS, Jorge. “Matrimonio en comunidades campesinas y nativas”. En: Código Civil.
Comentado. Tomo II, Derecho de Familia, Primera Parte, Ia edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 141.
(37) Ibídem, pp. 141-142.
(38) Ibídem, p. 142.

532
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

de las costumbres propias de la comunidad; debiendo quedar en claro que una vez cum­
plidas sus respectivas formalidades el acto celebrado surtirá los mismos efectos que un
matrimonio civil(39). Las comunidades campesinas y nativas, en la mayoría de casos, no
se rigen por la ley, sino de acuerdo a sus propias costumbres (incluso contra legem, caso
del reconocimiento de la bigamia, el servinacuy), entre las cuales pueden presentarse ca­
sos de matrimonios que a la luz de nuestro Código serían nulos o anulables(40).

El artículo 262 es austero y genérico. No detalla sobre los requisitos, formalidades,

tramitación y celebración del acto matrimonial, sobreentendiendo que ello corresponde
ser regulado en el estatuto de cada comunidad. Legislar sobre estos aspectos sería un error,
significaría imponer un estilo de vida que no corresponde(41).

3.4. Matrimonio civil masivo

El matrimonio civil masivo o comunitario constituye una de las instituciones que en­
contramos en la práctica de las municipalidades. Es un mecanismo destinado a facilitar el
acceso a la celebración del matrimonio en aras del principio de promoción. Nuestro orde­
namiento jurídico respecto de esta institución, adolece de un gran vacío.

La doctrina ha acusado la precariedad de este tipo de acto. No solo no está regulado

por el Código Civil o por otra norma del ordenamiento jurídico, sino que en ellos se pres­
cinde de formalidades que la ley señala como obligatorias. Si bien las omisiones formales
pueden ser subsanadas, en muchos casos las personas que se acogen a la convocatoria del
municipio no cumplen luego con subsanar los posibles incumplimientos de requisitos for­
males, por lo que el matrimonio celebrado queda expuesto a una eventual acción de nulidad.

En la práctica es aplicada con criterios y procedimientos diversos de acuerdo a los

criterios de cada municipalidad. Esto podría generar inseguridad jurídica si conjugamos
las dispersas y distintas disposiciones municipales con las normas de carácter general del
Código Civil.
Coincidimos con Plácido Vicachagua(42) quien busca que la regulación del matrimo­
nio civil masivo sea incorporada al Código Civil, uniformizando criterios y exigencias
comunes para todas las municipalidades con el objeto de evitar contradicciones y arbitra­
riedades, que es lo que viene sucediendo actualmente. Esta institución debe ser analizada
y regulada a fin de poder determinar hasta que punto facilitar la celebración del matrimo­
nio con prescindencia de sus formas es bueno.
Lo principal es evitar que estos matrimonios adolezcan de un vicio formal que pue­
da llevar a su invalidez.

(39) ídem.
(40) ídem.
(41) Ibídem, pp. 142-143.
(42) PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Femando. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque de
estudio de Derecho de Familia. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 72-73.

533
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

3.5. Matrimonio a distancia

Este matrimonio trata de suplir la representación de uno de los contrayentes.
Para ello facilita la facultad que el contrayente que no se encuentra en el lugar donde
ha de celebrarse el matrimonio pueda manifestar su voluntad ante un funcionario compe­
tente del lugar donde este se encuentre.
Por ejemplo, el contrayente ausente puede manifestar su voluntad ante el alcalde dis­
trital o provincial, si está en territorio peruano o ante cónsul, si está fuera del país.
El Código Civil argentino lo trata como “(...) aquel en el cual el contrayente ausen­
te expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que acredite el consenti­
miento del ausente solo podrá ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la fecha de
su otorgamiento” (art. 173); asimismo, “El matrimonio a distancia se reputará celebrado
en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad com­
petente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afecta­
dos por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia.
En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo
con el ausente podrá recurrir ál juez competente” (art. 174).

V. Causales de divorcio y separación de cuerpos

El artículo 4 de la Constitución culmina con el tema de las causales de divorcio y se­
paración de cuerpos. Las causales son conductas antijurídicas que atenían contra la paz
conyugal. Es todo acto u omisión, doloso o culposo, imputable al cónyuge que daña la
confianza y respeto matrimonial permitiendo al cónyuge inocente utilizarla como susten­
to para requerir la separación de cuerpos o el divorcio.

1. Naturaleza jurídica
La causal de divorcio involucra un hecho ilícito en tanto importa la violación de de­
beres y obligaciones emergentes del matrimonio.

2. Características
Las casuales tienen caracteres especiales(43):

Son de orden público. No pueden constituirse, desconocerse, modificarse o su­

primirse en virtud de la autonomía de la voluntad. Es la ley la que de manera ex­
presa va a establecer que conductas, hechos o acontecimientos constituyen cau­
sales de divorcio y separación de cuerpos.

(43) MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D'ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. Tomo II, Rubinzal
Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, pp. 428-429.

534
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

Son determinadas por el juez, por lo que deben ser acreditadas en un proceso ju­
dicial, con las dificultades probatorias que encontramos en la práctica.
Se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, imputabilidad, invocabili-
dad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a hechos poste­
riores al matrimonio y el de la no absorción de una causal por otra.
Son de orden expreso, taxativo, solamente pueden invocarse causales expresamente
establecidas por el ordenamiento jurídico. Son autónomas al estar reguladas taxa­
tivamente en la ley, los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales(44).

3. Clases
Las causales pueden tener toda una tipología especial y variada.

De acuerdo a la persona contra la que va dirigida la causal, podeos hablar de causales:

Directas, cuando la acción va dirigida específicamente contra el otro cónyuge.
Atentado contra su vida, violencia e injuria.
Indirectas, cuando la conducta de un cónyuge repercute en el otro. Adulterio,
homosexualidad, condena por delito doloso, abandono injustificado, conducta
deshonrosa, uso de drogas y enfermedad venérea.
De acuerdo a la relevancia de la causa que origina la causal:
Objetivas, aquella que no implica juzgar sobre el motivo o causa que la gene­
ró. Separación de hecho, homosexualidad, condena por delito doloso y enfer­
medad venérea.
Subjetivas, aquella que implica juzgar sobre el motivo o causa que la generó.
Adulterio, abandono injustificado, conducta deshonrosa, uso de drogas, imposi­
bilidad de hacer vida en común.
Algunas legislaciones dividen las causales de divorcio y las de separación de cuer­
pos, según infrinjan deberes primarios y secundarios del matrimonio, es decir la gravedad
es la base para su determinación (México).

4. Causales y deberes matrimoniales

El matrimonio genera una serie de deberes como son la fidelidad, cohabitación, asis­
tencia, participación y cooperación en el gobierno del hogar y respeto mutuo. Estos, cuan­
do se ven afectados, generan un debilitamiento o la ruptura del vínculo conyugal.

Sin necesidad de ser categóricos los deberes incumplidos generan las siguientes
casuales(45):

(44) Cas. N° 212-2006, Lima, Sala Civil Transitoria, 31/07/2006.

(45) VARSIROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Matrimonio y Uniones Estables.
Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 328.

535
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Causal Deberes incumplidos

Adulterio Fidelidad

Violencia física o psicológica Respeto mutuo

Atentado contra la vida Respeto mutuo

Injuria grave Respeto mutuo

Abandono injustificado de la casa conyugal Cohabitación, asistencia y participación y coopera­

ción en el gobierno del hogar

Conducta deshonrosa Respeto mutuo

Uso de drogas alucinógenas o de sustancias que Cohabitación, asistencia y respeto mutuo

puedan generar toxicomanía

Enfermedad grave de transmisión sexual Cohabitación, asistencia y respeto mutuo

Homosexualidad Respeto mutuo

Condena por delito doloso a pena privativa de la Cohabitación, asistencia, participación y coopera­
libertad mayor de dos años ción en el gobierno del hogar y respeto mutuo

Imposibilidad de hacer vida en común Respeto mutuo

Separación de hecho Cohabitación, asistencia y participación y coopera­

ción en el gobierno del hogar

5. Tratamiento jurídico en el Perú

Del análisis de los Códigos Civiles vigentes en su momento en el Perú podemos ob­
tener el siguiente tratamiento de las causales de divorcio(46):

Código Civil de 1852

Artículo 192

1. El adulterio de la mujer;

2. El concubinato o la inconti­
nencia publica del marido;
3, La sevicia o trato cruel; 2. La sevicia La violencia, física o psicológi­
ca, que el juez apreciará según
las circunstancias.

4. Atentar uno de los cónyuges 3. El atentado contra la vida del El atentado contra la vida del
contra la vida del otro; cónyuge cónyuge.

(46) Ibídem, pp. 329-330.

536
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

5. El odio capital de alguno de 4. La injuria grave La injuria grave, que haga inso­
ellos, manifestando por fre­ portable la vida en común.
cuentes riñas graves, o por
graves injurias repetidas;

7. Negar el marido los alimen­

tos a la mujer;

8. Negarse la mujer, sin graves

y justas causas a seguir a su
marido.
9. Abandonar la casa común, 5. El abandono malicioso de la El abandono injustificado de la
o negarse obstinadamente al casa conyugal, siempre que casa conyugal por más de dos
desempeño de las obligacio­ haya durado más de dos años años continuos o cuando la dura­
nes conyugales; continuos ción sumada de los periodos de
abandono exceda a este plazo.
10. La ausencia sin justa causa
por más de cinco años;
6. Los vicios incorregibles de 6. La conducta deshonrosa que La conducta deshonrosa que
juego o embriaguez, disipa­ haga insoportable la vida co­ haga insoportable la vida en co­
ción o prodigalidad; mún mún.
7. El uso habitual e injustificado El uso habitual e injustificado de
de substancias estupefacien­ drogas alucinógenas o de sustan­
tes cias que puedan generar toxico­
manía, salvo lo dispuesto en el
artículo 347.
12. Una enfermedad crónica con­ 8. La enfermedad venérea grave La enfermedad grave de transmi­
tagiosa; contraída después de la cele­ sión sexual contraída después de
bración del matrimonio la celebración del matrimonio.
La homosexualidad sobrevi-
niente al matrimonio.
13. La condenación de uno de los 9. La condena por delito a una La condena por delito doloso
cónyuges a pena infamante. pena privativa de la libertad, a pena privativa de la libertad
mayor de dos años impuesta mayor de dos años, impuesta
después de la celebración del después de la celebración del
matrimonio matrimonio.
11. La locura o furor permanente La imposibilidad de hacer vida
que haga peligrosa la cohabi­ en común, debidamente probada
tación; . en proceso judicial.
La separación de hecho de los
cónyuges durante un periodo
ininterrumpido de dos años. Di­
cho plazo será de cuatro años si
los cónyuges tuviesen hijos me­
nores de edad. En estos casos no
será de aplicación lo dispuesto
en el artículo 335.
10. El mutuo disenso, con arre­ Separación convencional, des­
glo a las disposiciones del pués de transcurridos dos años
título tercero. de la celebración del matrimonio.

537
ART.4 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

¡jj¡ El principio de especial protección del niño se fundamenta en la debilidad, inmadurez o

inexperiencia de este: STC Exp. N° 01817-2009-PHC/TC (f. j. 6).
[jp El principio de especial protección del niño impone el deber de adoptar las medidas
adecuadas para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral: STC Exp. N° 01817-
2009-PHC/TC (f.j. 6).
jp La familia debe ser la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el
abuso y la explotación: STC Exp. N° 01817-2009-PHC/TC (f. j. 15).
j | El principio del interés superior del niño exige la adecuación y la flexibilización de las
reglas procesales: STC Exp. N° 04058-2012-PA/TC (f. j. 25).
j| En todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos funda­
mentales de niños o menores de edad se debe procurar una atención especial y prioritaria
en su tramitación: STC Exp. N° 03744-2007-PHC/TC (fí j. 5).

P R O T E C C I Ó N A L A F A M IL IA

JP Las restricciones a las relaciones familiares que impiden el vínculo afectivo que todo
estrecho nexo consanguíneo reclama afectan la integridad física, psíquica y moral de la
persona: STC Exp. N° 01317-2008-PHC/TC (f. j. 45).
¡j| El derecho a la integridad moral se ve afectado cuando se le niega al hijo poder visitar a
su padre: STC Exp. N° 05787-2009-PHC/TC (f. j. 4).
j| La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de
personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo: STC Exp.
N° 09332-2006-PA/TC (f. j . 6). •
¡jp La familia ensamblada es la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión con-
cubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes
de una relación previa: STC Exp. N° 09332-2006-PA/TC (f. j. 8).
jp El derecho a la visita de los menores no es afectado si los padres mantienen contacto con
estos por motivos laborales: STC Exp. N° 00272-2013-PHC/TC (f.j. 3.3.4).
j | Sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente
a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad: STC Exp. N° 06572-2006-
PA/TC(f.j. 11).
jj Cadetes de las instituciones educativas policiales o militares no pueden ser sancionados
por su condición de padre o madre: STC Exp. N° 01126-2012-PA/TC (ff. jj. 24 y 25).

B IB L IO G R A F ÍA

CANALES TORRES, Cláudia. “¿M atrim onio?¿U niones de hecho?¿U niones civiles? La homoafec-
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Lima, 2010; CARRUITERO LECCA, Francisco y FIGUEROAAVENDAÑO, M aría Elena. E l Derecho
de Familia: un análisis desde la jurisprudencia y la sociología jurídica. Ia edición, Ediciones BLG,
Lima, Julio, 2004; CHAVES, M arianna. “M elhor interesse da c ria b a : critério para a trib u id o da

538
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.4

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Lima, 2006; PLÁCIDO VILCACHAHUA. Alex Femando. M anual de Derecho de Familia. Un nuevo
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Constitución comentada. Análisis artículo p o r artículo. Tomo I, Ia edición, Gaceta Jurídica, Lima,
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M atrim onio y Uniones Estables. Con la colaboración de M arianna Chaves y Claudia Canales. Gaceta
Jurídica, Lima, 2011; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “(Cuando el am or es puro ...y la ley también).
Reglando el amor de unos(as). Anim adversiones de una ley amatoria” . En: Legal Express. Año 3,
N° 33,2003; “Reglando el amor de unos(as). Animadversiones de una ley amatoria”. En: E l Comercio,
7 de noviem bre de 2003, A.4; “Cuando el amor es p u ro ... y la ley tam bién” . En: Actualidad Jurídica.
Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima.

T IP O L O G ÍA

Las causales que taxativamente encontram os en el artículo 333 de nuestro Código Civil, para poder
dem andar alternativam ente la separación de cuerpos o el divorcio, deben de estar debidamente
acreditadas a fin de poder reconocerse jurídicam ente su configuración, para ello debemos entender
el contenido y configuración de cada una de ellas.
 A r tíc u lo 5 U n ió n d e h e c h o . C o n s e c u e n c ia s
La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedi­
mento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.

C O N C O R D A N C IA S:
C : arts. 4,6,7,200 inc. 2); C.P.Ct: art. 37 inc. 25); C.C.: arts. 241,287,301 y ss., 326;
D.U.D.H.: arts. 16, 25; P.I.D.C.P.: art 23; P.LD.E.S.C.: art. 10.1; CA.D.H.: art. 17;
P.S.S.: art 15

Olga Castro Pérez Treviño

La doctrina nacional distingue unánimemente dos tipos de uniones de hecho, de un

lado “la unión de hecho impropia o el concubinato en sentido amplio, supone la convi­
vencia marital con cierta permanencia o habitualidad entre personas que pueden o no te­
ner impedimentos para contraer matrimonio. Algunos autores hablan en un sentido más
restringido de concubinato impropio al previsto en la parte final del artículo 326 del Có­
digo Civil. Al concubinato impropio o unión de hecho impropia, la definen como aquella
que no reúne las condiciones relativas a diversidad de sexo, monogamia y a la libertad de
impedimento matrimonial(1)”. De otro lado la unión de hecho propia o el concubinato en
sentido estricto, es aquel en que un varón y una mujer que no son casados, pero que legal­
mente podrían casarse (se encuentran libres de impedimentos matrimoniales), hacen vo­
luntariamente vida de tales; es decir, su unión reúne los siguientes elementos; cohabitación,
exclusividad, estabilidad, vocación de perdurabilidad y publicidad en la convivencia. Esta
figura se encuentra regulada en los tres primeros párrafos del artículo 326 del Código Civil.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el formar un hogar de hecho comprende

compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal
como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuer­
te lazo afectivo. Las implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de la convi­
vencia, que deberá basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tan­
to, que alguno de los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho1(2).

Fue la Constitución de 1979 la que por primera vez se ocupó de contemplar a las unio­
nes de hecho y lo hizo reconociéndole efectos jurídicos únicamente a las relaciones patri­
moniales emergentes de la “unión de hecho propia” o “concubinato en sentido estricto”,
sometiéndolas al régimen de la Sociedades de Gananciales en lo que le fuere aplicable.
De esta manera el texto constitucional remitía su regulación a la ley. Decía textualmente

(1) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “El concubinato”. En: Derecho de Familia, selección de textos.
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004.
(2) STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC.

540
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.5

el mandato Constitucional: “La unión establece de un varón y una'mujer, libres de impe­

dimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones
que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la socie­
dad de gananciales en cuanto es aplicable”(art. 9).

El artículo 326 del Código Civil de 1984 reglamentó esta norma en los siguientes
términos:

“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes seme­
jantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen
de Sociedades de Gananciales, en cuanto le fuere aplicable siempre que dicha unión
haya durado por los menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio
de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral.
En este último caso el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad
de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de
los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de Sociedades de
Gananciales.
Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este ar­
tículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”.
En consecuencia, de acuerdo al artículo 9 de la Constitución de 1979 y al artículo 326
del Código Civil, para que fuera posible que los concubinos reclamen efectos patrimonia­
les entre ellos y frente a terceros la unión de hecho debía reunir los siguientes requisitos:

• Tratarse de una unión de hecho propia o un concubinato en sentido estricto.

• La unión debía haber durado por lo menos dos años continuos.
• Los concubinos debían emplazar el reconocimiento judicial de la posesión cons­
tante de estado concubinario para poder reclamar efectos patrimoniales entre ellos
y terceros. La posesión constante se acreditaba mediante la presentación de ins­
trumentos públicos o privados, de los cuales se desprendía inequívocamente tal
situación.
Cumplidos estos requisitos, se originaba una sociedad de bienes con efectos entre los
concubinos y frente a terceros, sujeta al régimen de la Sociedades de Gananciales, en lo
que le friera aplicable.

Debe tenerse presente que hasta la entrada en vigencia del Código Civil de 1984, no
era posible aplicar el mandato constitucional a las relaciones patrimoniales entre concubi­
nos libres de impedimentos matrimoniales, pues no se contaba con una norma regulatoria

541
ART.5 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

de los requisitos de tiempo y condiciones como lo requería el artículo 9 de la derogada

Constitución.

La Constitución vigente de 1993 en su artículo 5, a diferencia de la Constitución de

1979, no remite a la ley la regulación en cuanto al tiempo y las condiciones que debe exis­
tir en esta unión de hecho para que la comunidad de bienes (el nuevo texto cambia el nom­
bre de “sociedad de bienes” por el de “comunidad de bienes”) se genere y puedan los con­
cubinos reclamar efectos entre ellos y frente a terceros, de conformidad con el régimen de
la Sociedades de Gananciales. En consecuencia, de acuerdo a la fórmula constitucional
vigente bastaría que se trate de una” unión de hecho propia”, liberándose de los otros dos
requisitos -e l transcurso del plazo de dos años y el emplazamiento judicial del reconoci­
miento de la posesión constante de estado concubinario- que debía reunir la unión de he­
cho de acuerdo al artículo 9 de la Constitución de 1979 y al artículo 326 del Código Civil(3).

Cabe señalar que la declaración de “estabilidad” referida en el artículo 5 de la actual

Constitución no requeriría la comprobación de un plazo, toda vez que el mandato constitu­
cional ostenta un mayor rango normativo, en tanto ello sería incompatible con lo prescrito
en el artículo 326 del Código Civil, bastaría entonces con verificar la “posesión constan­
te de estado concubinario”, es decir que se presentan a la sociedad como una unión dota­
da de estabilidad (permanencia o habitualidad) y apariencia de familia.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha admitido la compatibilidad del plazo con­

tenido en el artículo 326 del Código Civil con el artículo 5 de la Constitución. Así, el Alto
Tribunal ha señalado que: “(...) para que se repute la existencia de una unión de hecho su­
jeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un requisito de
temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo, que ese estado
(posesión constante de estado) requiere su probanza ‘con cualquiera de los medios admi­
tidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”’(4).

De otro lado, por vía jurisprudencial y registral se ha establecido, aun cuando el tex­
to constitucional vigente no lo señala, la exigencia de que los concubinos emplacen judi­
cialmente su estado de familia concubinario y la posesión constante mínima de dos años
como elemento previo para reconocer la existencia de una comunidad dé bienes entre ellos
y frente a terceros. Tal reconocimiento es un requisito de procedibilidad de la demanda en
el caso de una pretensión de orden económico planteado por uno de los concubinos ante
el otro y frente a terceros. Se admite acumular tal pretensión al pedido de reconocimien­
to de la unión de hecho. Así, la Casación N° 2623-1998 señala: “La declaración judicial
de convivencia o unión de hecho tiene como propósito cautelar los derechos de cada con­
cubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión de

(3) En el Perú, las cifras registradas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática, INEI, en 1993 se
han incrementado en el censo de 2007. De 16.3% (en 1993) ha aumentado (en 2007) hasta 24.6% la tasa
de parejas que conviven. Las mujeres alcanzan el 24.7% y los hombres el 24.4%, respectivamente.
(4) STC EXP. N° 498-99-AA/TC, f. j . 3.
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.5

hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de la Sociedades de Ga­

nanciales, en cuanto 1é fuere aplicable”.

El Tribunal Registral mantiene el mismo criterio jurisprudencial señalando que a efec­

tos de inscribir la adquisición de un bien con la calidad de social, debe acreditarse ante el
registro el reconocimiento judicial del estado de familia concubinario; así lo deja ver en
la Resolución N° 011-2 0 0 3 -S U N A R P -T R -L D u o d écim o : “En consecuencia estando
a lo anteriormente expuesto, resulta necesario para inscribir un bien como social - a nom­
bre de una sociedad de hecho-, que se acredite ante el registro el reconocimiento judicial
de tal unión. Décimo tercero: respecto de la forma como deberá acreditarse el reconoci­
miento judicial de la unión de hecho, debe decirse que tal como se desprende del segundo
párrafo del artículo 326 del Código Civil deberá tramitarse ante el órgano jurisdiccional
el reconocimiento de dicha unión siempre que exista un principio de prueba escrita, y ob­
tenida la sentencia favorable debe presentarse al Registro con la resolución que declara
consentida o ejecutoriada (...)”’. En la misma línea la Resolución N° 290-2006-SUNARP-
TR-L, señala que: “(...) 7. Ahora bien en cuanto a la observación del Registrador en el
sentido de que previamente deberá reconocerse judicialmente la existencia de la unión de
hecho; al respecto debemos señalar que si bien la rogatoria consiste en la rectificación de
la calidad del bien submateria, esto es, de bien propio a bien social, resulta relevante en
la medida que las partes reclamen los efectos jurídicos del matrimonio civil, que previa­
mente deberá reconocerse judicialmente la existencia dé la unión de hecho, puesto que di­
cho reconocimiento judicial implica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de
bienes ‘sujeta al régimen de Sociedades de Gananciales’ en cuento fuere aplicable. 8. En
consecuencia para acreditar la calidad social de un bien adquirido durante la vigencia de
la unión de hecho, no basta la afirmación de las partes involucradas sino que resulta im­
prescindible la actuación de pruebas suficientes que acrediten la naturaleza del bien den­
tro del proceso judicial para que dicho efecto se promueva (...) toda vez que dicha institu­
ción del Derecho de Familia, requerirá la comprobación de determinadas circunstancias
de hecho que únicamente podrán ser valoradas en sede judicial, de conformidad a lo pre­
visto en el artículo 326 del Código Civil”.

En el ámbito registral se considera necesario el reconocimiento judicial de la declara­

ción de unión de hecho, por cuanto la misma al constituir una incertidumbre jurídica re­
quiere de conformidad con el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil
que sea un juez quien declare el reconocimiento judicial de la unión de hecho.

El Quinto Pleno realizado en la ciudad de Lima los días 5 y 6 de setiembre de 2003,

se aprobó como precedente de observancia obligatoria el siguiente texto: “A efectos de
inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social, debe
acreditarse antes el registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la
misma origina una sociedad de bienes”. Consecuentemente, mientras no se obtenga la sen­
tencia que reconozca el título de estado de familia concubinario bajo los parámetros reco­
gidos en el artículo 326 del Código Civil no se podrán aplicar las normas del régimen de
la Sociedades de Gananciales y los concubinos regirán sus relaciones patrimoniales entre
ellos y frente a terceros por las reglas de la copropiedad.

543
ART. 5 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

El Pleno jurisdiccional de familia de 1998 en el Acuerdo N° 8 sobre unión de hecho

señaló que para la relación con terceros y respecto de la Sociedad de Gananciales, sí es
exigióle el reconocimiento judicial previo de la unión de hecho(5).

Así las cosas, se debe tener presente que la sentencia que reconoce el estado de fami­
lia concubinario y la posesión constante mínima de dos años tiene carácter declarativo,
por lo tanto, sus efectos se retrotraen al pasado, en esa línea las normas de la Sociedades
de Gananciales se aplican a todo el tiempo en que se ha acreditado la posesión constante
de estado, debiendo presumirse el carácter social de los bienes salvo prueba que demues­
tre la calidad de bien propio. De lo contrario, los bienes que se hubieran adquirido duran­
te la convivencia, pero con anterioridad al reconocimiento judicial de la posesión cons­
tante de estado concubinario, quedarían excluidos de la “comunidad de bienes”, con el
consiguiente peijuicio para el concubino que aparece como titular formal exclusivo de al­
gún bien adquirido antes de los dos años, aun cuando materialmente constituiría un caso
de copropiedad entre ambos, pues ha habido una auténtica colaboración económica de dos
convivientes, ya sea en servicios (dedicación exclusiva a las tareas del hogar) o en bienes.

La Comunidad de Bienes (sociedad de bienes de acuerdo a la Constitución de 1979)

fenece cuando termina la unión concubinaria. No es aplicable en este caso la regla general
referida al fenecimiento del régimen de la Sociedades de Gananciales (art. 318 del CC.),
sino solo las reglas específicamente contenidas en el artículo 326 del Código Civil. En­
tre los concubinos se considera que el fenecimiento de la sociedad de bienes se produce:
En la fecha de la muerte (real o presunta), en la fecha de la declaración de ausencia, en la
fecha de la separación por mutuo acuerdo o en la de separación por decisión unilateral.

De acuerdo a nuestra legislación vigente n a es posible modificar el régimen económi­

co reguiado para las uniones de hecho, es decir del régimen de Sociedades de Gananciales
a uno de separación de patrimonios. Al respecto la Sala Suprema señala: “Que el artículo
trescientos veintiséis referido, al establecer que a las uniones de hecho le son aplicables el
régimen de Sociedades de Gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular
que tal régimen puede ser modificado el de separación de patrimonios, lo que se ve corro­
borado al disponer que a dicha unión le son aplicables las normas del régimen de Socie­
dades de Gananciales en cuanto fuera jurídicamente posible; es decir que no todas las dis­
posiciones previstas para dicho régimen son extensivas a las uniones de hecho. Que cabe
mencionar que de conformidad con el artículo trescientos treinta y uno del Código Civil
el régimen de separación de patrimonio fenece por invalidación del matrimonio, divorcio,
muerte de uno de los cónyuges y cambio de régimen patrimonial, supuestos que únicamen­
te le son aplicables a la figura jurídica del matrimonio, mas no a las uniones de hecho”(6).

Es así que producido el fenecimiento de la sociedad de bienes, se procede a su li­

quidación tal como lo indican las normas que rigen la Sociedades de Gananciales, con el

(5) Estos criterios han sido recogidos en: Cas. N° 1620-98-Tacna; Cas. N° 312-2002-Trujillo y Cas.
N° 2228-2003-Ucayali.
(6) Cas. N° 1306-2002-Puno.

544
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 5

objeto de que los gananciales se dividan por mitad entre ambos concubinos o sus respec­
tivos herederos.

Mediante la Ley N° 29560 se ha establecido un procedimiento alternativo para el

reconocimiento de una relación de convivencia, a través del procedimiento no conten­
cioso a cargo de los Notarios Públicos (Ley N° 26662), al cual pueden acudir para su
reconocimiento las parejas que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 326 del
Código Civil. Antes de la promulgación de lá ley en mención la única vía era el pro­
ceso judicial.

Cumplidos con el procedimiento establecido en la Ley N° 29560, el notario extiende

la escritura pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los
convivientes y se remite los partes correspondientes al registro personal. En caso de opo­
sición, se suspende la actuación y se remite lo actuado al juez correspondiente.

Mediante la Directiva N° 002-2011 -Sunarp/SA, se establece que la inscripción de la

unión de hecho se efectúa en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda
al domicilio de los convivientes, la que se realizará en mérito al parte notarial o judicial.
Para el cese se exigirá el parte notarial de la escritura pública y, de ser el caso, la liquida­
ción del patrimonio social; copia certificada de la partida de defunción o parte judicial con
la declaración de muerte presunta o de la declaración de ausencia.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj La unión de hecho se trata de una unión monogám ica heterosexual, con vocación de habi-
tualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho: STC E xp.N ° 0657-2-2006-PA/
TC (f.j. 16).

¡jp La unión de hecho debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e
ininterrumpida: STC Exp. N°06572-2006-PA/TC (f.j. 18).

j| La apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria, por lo que no se amparará la
situación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla
soterradamente: STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC (f. j. 19).

[jp El efecto de la unión de hecho es que reconozca una comunidad de bienes concubinarios,
que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales: STC Exp. N° 06572-
2006-PA/TC (f.j. 16).

|p La unión de hecho genera una dinám ica a partir de la cual se originan dependencias entre
los convivientes: STC Exp. N° 04493-2008-PA/TC (f. j. 15).

jj Cualquier documento o testimonio que acredite el acuerdo de voluntades sobre la convi­

vencia podrá ser validado siempre que cause convicción en el juez: STC Exp. N° 04493-
2008-PA/TC (f.j. 11).

|jj Fotos familiares no constituyen material probatorio suficiente para acreditar la existencia
de una unión de hecho: STC Exp. N° 01632-2013-PA/TC (f. j. 2.3.5).

545
ART.5 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

B IB L IO G R A F ÍA

BIGIO CHERM, Jack. “El concubinato en el Código Civil de 1984”. En: Libro Hom enaje a Carlos
Rodríguez Pastor. Lima, 1992; CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. “El concubinato”. En:
D erecho de Familia, selección de textos. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004; CORNEJO
CHA VEZ, Héctor. D erecho fa m ilia r peruano, sociedad conyugal. Librería Studium, Lima, 1985;
CORNEJO FAVA, María Teresa L a unión de hecho: solución p a ra un enriquecimiento indebido.
Ius Et Praxis, Lima, enero - diciembre 2000; CHIRINOS SOTO, Enrique. L a N ueva Constitución al
alcance de todos. Talleres Gráficos de Editorial Andina S.C.R.L, Lima, octubre, 1980 ; GALLEGOS
DOMINGUEZ, Ignacio. Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales. Colegio de Registradores
de la Propiedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios Regístrales, Madrid, 1995; PADILLA
ROLDAN, Antonio. Estatuto Jurídico de las Relaciones Extramatrimoniales. Anuario de la Escuela
Judicial. N° 8, Madrid, 1970; R evista de Derecho Ciencias Políticas y Sociales. Universidad Técnica
de Oruro. Año VI, Tomo 1, Oruro-Bolivia, octubre, 1964; Revista Uruguaya de Derecho de Familia.
Fundación de Cultura Universitaria. Año VIII, N° 10, Montevideo-Uruguay, 1995.

546
 Artículo 6 P aternid ad responsable, derechos y deberes
de padres e hijos.
Igualdad de los hijos
La política nacional de población tiene como objetivo difundir
y promover la patemidady maternidad responsables. Reconoce
el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal
sentido, el Estado asegura los programas de educación y la
información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten
la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohi­
bida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la
naturaleza de lafiliación en los registros civiles y en cualquier
otro documento de identidad.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 inc. 2), 4, 5, 6 ,9 ,11,13,14,17,200 ¡nc. 2); C.P.Ct: art. 37 incs. 17), 25);
C.C.: arts. 20, 21, 235 y ss., 287, 291, 316, 361, 377, 386,418,423, 454, 472 y ss.;
C.P.C.: arts. 560 y ss.; C.P.: arts. 145,147,148,149,150; C.N.A.: arts. 8,14,15,24,
74 y ss.; D.U.D.H.: arts. 1,2,7,16,25,26; P.LD.C.P.: arts. 23,24; PXD.E.S.C: arts.
11,13,14; C.D.N.: arts. 5,17,18,28; C.A.D.H.: arts. 17,19; P.S.S.: arts. 13,15,16

Manuel Bermúdez Tapia

I. Política nacional de población

El artículo 6 de la Constitución presenta en líneas generales la política de Estado res­
pecto de la familia, en particular desde su concepción como núcleo de protección, ámbito
de análisis como también permite la proyección de las políticas sectoriales derivadas, en
las cuales se pueden comprender las políticas de atención sexual reproductiva, políticas
públicas de planificación familiar, proyección familiar como políticas sociodemográficas.

El articulado por sí mismo es un ejemplo de la poca atención constitucional que se le

ha brindado a la redacción constitucional en el ámbito familiar, por cuanto este articu­
lado proviene de una proyección histórica y en su evolución constitucional no se han ve­
nido incorporando elementos y situaciones producidas en la actualidad.

Esta situación nos permite señalar la poca atención que se le ha brindado al divorcio,
como parte de los procesos de crisis y desmembramiento familiar, como también el esca­
so nivel de atención que provoca temas como el aborto o la sexualidad juvenil.

En este sentido, permítasenos analizar algunos elementos desprendidos de la interpre­

tación del mencionado articulado.

547

t
ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

II. El derecho de decidir respecto de la procreación, gestación y alum­

bramiento de hijos por parte de los progenitores
La redacción específica de este apartado en el articulado, en general, nos permite se­
ñalar que existe una política implícita en el Estado, respecto de las políticas de planifica­
ción familiar.

Este derecho se centra en la facultad de decidir y dicho derecho se extiende desde el

mismo acto de la procreación, se proyecta en la gestación y finaliza en el acto mismo del
alumbramiento.

En dicho proceso, se debe analizar:

1. Autonomía reproductiva
Incluye el derecho de las personas a decidir libremente si procrean o deciden interrum­
pir el embarazo. Este concepto se enfatiza sobre todo en las mujeres.

En forma paralela, es factible ampliar este concepto a dos niveles paralelos:

a) Respecto de la capacidad que tienen las parejas varones respecto de la gestación

de sus parejas.
La teoría de género en forma incorrecta excluye toda participación del varón en
la gestación. Error que parte por generalizar una situación de desigualdad entre
los géneros. Por lo tanto,se debe evaluar la posición positiva (continuar con la
gestación) como negativa (plantear una IVE) del varón frente al embarazo de la
pareja.
A nuestro criterio, el único criterio admisible para incluir al varón en la autono­
mía reproductiva de la pareja, resultaría ser cuando existe una recomendación
médica que sugiere el aborto terapéutico.
b) Respecto de la facultad de los progenitores, cuando la gestante es una menor de
edad incapaz absoluta.

2. Autodeterminación reproductiva
En virtud de este derecho se reconoce, respeta y garantiza la facultad de las perso­
nas, en especial de las mujeres de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o
no, cuándo y con qué frecuencia.

En este sentido, el derecho a la autodeterminación reproductiva reconoce a las perso­

nas el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de decisiones repro­
ductivas, incluida la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues
no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproducti­
vas [autonomía reproductiva], sea que se decida tener descendencia o no.

548
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.6

3. El derecho a un acceso a los servicios de salud reproductiva

Implica reconocimiento y respeto, garantizando el acceso a servicios de salud repro­
ductiva, que incluyen: (i) Educación e información sobre toda gama de métodos anticon­
ceptivos, (ii) acceso a los mismos y posibilidad de elegir aquel de su preferencia.

Estos servicios están reconocidos en el artículo 24 de la Convención sobre los Dere­

chos del Niño y la Niña.

Debe entenderse que el acceso a una educación sexual incluye a los menores incapa­
ces absolutos en un contexto negativo, esto es garantizándoseles la defensa de sus dere­
chos. En este sentido, el Ministerio de Educación del Perú ha planteado en forma reite­
rativa, desde el 2008(1), la necesidad de incluir mecanismos de protección a la integridad
sexual del menor en los textos escolares, priorizando el factor de autoprotección ante cual­
quier acto agresivo y la posterior denuncia de este hecho.

Las propuestas señaladas enfatizan el hecho de que si un menor conoce los actos que
pueden resultar atentatorios contra su persona, puede denunciarlo. No implica, por lo tan­
to, el conocimiento de otras facetas de la educación sexual, limitándose todo supuesto in­
fundado que denuncia una supuesta sexualización de la educación escolar.

ITT. P olíticas de planificación fam iliar

El análisis de temas como el aborto, libertad sexual, género y la autonomía repro­
ductiva constituyen elementos significativos en la doctrina y práctica judicial contempo­
ránea, por sus implicancias jurídicas, morales y sobre todo prácticas.

La solución en el ámbito penal, cuando se debe evaluar conflictos entre los derechos
de la madre y del feto, pondera la posición de la mujer para defender su dignidad huma­
na, integridad personal, libre desarrollo de la personalidad y de la salud.

Por lo tanto, la tendencia hacia una despenalización del aborto se sustenta sobre la base
de la inimputabilidad de las acciones que rodean a un aborto terapéutico.

En otro ámbito, resulta inadmisible la posibilidad de limitar el desarrollo de una vida en

proceso de gestación. La irresponsabilidad de los adultos no debería trasladarse a terceros.

Sin embargo, el análisis de casos en los cuales se discute la capacidad de proceder

a plantear una Interrupción Voluntaria del Embarazo - IVE en personas incapaces no es
del todo preciso, principalmente porque existe la errónea presunción de que los menores
de edad no desarrollan actividades en su esfera sexual.

(1) MINISTERIO DE EDUCACIÓN. “Lincamientos para una educación sexual integral”. En: <www.minedu.
gob.pe/DeInteres/lineamientos_educación_sexual_integral.pdf>.

549

t
ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

1. El aborto
a) Aborto terapéutico
Es el aborto justificado por razones médicas. Es propuesto a la gestante, sobre la base
de una eventual afectación a su condición personal física o psicológica, entre las cuales
se consideran:

i) El riesgo grave para la vida de la madre, cuando la continuación del embara­

zo o el parto significan un riesgo grave para la vida de la madre.
Esta situación se produce principalmente a razón de las condiciones físicas de la
madre y del futuro bebe: sobrepeso, bajo peso, pérdida de sangre, debilitamien­
to físico, etc.
ii) La salvaguarda de la salud física o mental de la madre, cuando estas están
amenazadas por el embarazo o por el parto.
iii) El riesgo de enfermedad congénita o genética para el hijo, para evitar el na­
cimiento de un niño con una enfermedad congénita o genética grave que es fa­
tal o que le condena a padecimientos o discapacidades muy graves.
iv) La reducción de embriones o fetos en embarazos múltiples, hasta un número
que permita un riesgo aceptable y el embarazo viable.
b) Interrupción voluntaria del embarazó
Conocido también como aborto inducido, implica la provocación de una interrup­
ción en el desarrollo vital del embrión o feto para su posterior eliminación, con o sin asis­
tencia médica y en cualquier circunstancia legal o social.

Para el caso concreto de los hechos que detalla la sentencia, se trata de una IVE mo­
tivada por un grave riesgo clínico en la gestante.

La coincidencia de elementos entre el aborto terapéutico y la IVE, no implica que

esta condición sea generalizada en la mayoría de los casos. En esta oportunidad una con­
diciona a la otra.

2. La nupcialidad
Es el estudio referente a las relaciones familiares con consecuencias jurídicas traduci­
das en matrimonios o regímenes convivenciales tanto propias como impropias (con im­
pedimento legal); estudios que analizan el fenómeno poblacional(2), incluyendo su cuan-
tificación, proyección y planificación(3).

(2) INEI. a) “Sistema de consulta de datos. Censos Nacionales 2007. XI de Población”. En: <http://iinei.inei.
gob.pe/iinei/RedatamCpv2007.asp?id=ResultadosCensales?ori=C>; b) “Información sociodemográfica”.
En: <http://www.inei.gob.pe/Sisd/index.asp>.
(3) INEI. “Fecundidad y pobreza”. En: <www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0688/Libro.pdf>.

550
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.6

Implica además el estudio de las características de los miembros que componen las
relaciones matrimoniales(4) por actividad sexual conforme lo categoriza el Instituto Na­
cional de Estadísticas e Informática (INEI)(5), limitándose a estas, dada la amplitud de las
relaciones familiares.

El estudio generado de la nupcialidad permite la evaluación y estudio de una serie de

indicadores geográficos y de índices por generación y sexo(6).

En este apartado, se difunden características de la población respecto al matrimonio,

a su disolución, a la cohabitación, o a la determinación de la edad media a las primeras
nupcias, entre otros.

Factores que usualmente no son apreciados en un contexto jurídico, pero que expli­
can el desarrollo de los niveles de las diferentes relaciones sociales en el ámbito familiar
y terminan siendo vinculantes al momento de la programación de políticas públicas de
planificación familiar, educación familiar o promoción de derechos (de niños, adoles­
centes o de personas de tercera edad).

El estudio que el INEI ejecuta respecto de la nupcialidad representa una operación

estadística, para ubicar e identificar diferentes indicadores demográficos (ID), y su fuen­
te de información fundamental es la operación denominada encuesta demográfica (ED),
de carácter estructural.

Sobre estos estudios es que la Ley se adecúa normativamente a las nuevas exigencias
sociales; el mejor ejemplo para identificar esta situación es la inserción de la causal de se­
paración de hecho en el artículo 333 del Código Civil, debido a que su incidencia en la
realidad social exigía la determinación del legislador para su introducción, agregándose a
los parámetros normativos del divorcio sanción y divorcio remedio.

3. Los nuevos elementos a ser considerados en las políticas de planificación

Por la propia evolución de la familia en la actualidad surgen nuevas categorías de re­

laciones familiares.

Estas denominaciones provienen de la interpretación de los resultados estadísticos de

los censos de población que el INEI difunde, principalmente porque son elementos valo-
rativos importantes al momento de la planificación de políticas públicas.

(4) QUILODRÁN, Julieta y OJEDA DE LA PEÑA, Norma. Nupcialidad en México: referencias bibliográficas
y metodológicas. UNAM, Cuemavaca, 1991, p. 11.
(5) INEI. “Nupcialidad y Actividad Sexual”. En: <www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0910/
cap03.pd£>.
(6) INEI. “Estadísticas vitales en los distritos del Perú”. En: <www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/
Lib0397/Libro.pdi>.

551
ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Los elementos más característicos en estas estadísticas son: a) las relaciones familia­
res sin hijos en común, b) familias monoparentales, c) familias con nido vacío.

a) Relaciones familiares sin hijos en común

Generalmente las conformadas por personas sin una carga familiar, y que todavía de­
penden económicamente de su familia.

Las causas de estas situaciones se producen o por la iniciación de una relación matri­
monial o convivencial, o por el factor de la edad que rodea a las partes que conforman la
relación matrimonial o convivencial(7).

En términos económicos y patrimoniales, constituyen una población ideal para efec­

tos de relaciones financieras, bancarias y económicas, porque las partes ponderan su au­
tonomía económica, aún por encima de los intereses de la pareja.

Este conjunto poblacional es el que provoca mayores conflictos judiciales en el ámbito

de la división de la sociedad de gananciales o la división del patrimonio colectivo familiar,
principalmente porque los niveles de satisfacción de los intereses económicos son elevados.

b) Familias monoparentales
Es la conformada por un único progenitor (varón o mujer) con su progenie, residien­
do en un solo domicilio. Al faltar este, el (los) hijo (s) se quedan a cargo del sobreviviente.

Estas situaciones se dan por:

i) El fallecimiento de uno de los progenitores.

ii) La migración de uno de los progenitores, que provoca la división de la familia,
y que la reagrupación eventualmente nunca suceda.
iii) El abandono material y moral de uno de los progenitores, que se manifiesta en
la salida de este del hogar familiar.
Siendo la característica fundamental en estas familias, la presencia de la madre so­
bre la del padre, la doctrina contemporánea está desarrollando la teoría de la matri lo­
calidad de la familia(8).

Las familias que son monoparentales por un largo plazo, producen, entre otros pro­
blemas, las patologías típicas de los individuos provenientes de las familias disfiinciona-
les en los hogares que constituyen, manifestados en diferentes síndromes o en la creen­
cia de la fragilidad de los vínculos (afectivos y/o sexuales) como síntoma de fracaso(9).

(7) RIVAS, Javier y GRANDE, Ildefonso. Comportamiento del consumidor: decisiones y estrategia de
marketing. ESIC, Madrid, 2004, p. 243.
(8) BELÉN JIMÉNEZ, Ana. Modelos y realidades de lafamilia actual. Editorial Fundamentos, Madrid, 2005, p. 155.
(9) Ibídem, p. 160.

552
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.6

-Síndromes como el de Medea, Estocolmo y Alienación, entre otros, son el resultado

casi natural de los problemas provenientes de este tipo de familias principalmente cuan­
do se desarrolla un contexto de matrifocalidad.
c) Familias con “nido vacío”
Son las que se caracterizan por la ausencia de hijos, ya sea porque estos conforman
sus propias familias o porque la propia pareja opta por no tener progenie(10)12.

Esta fase forma parte del ciclo vital de la familia y es un proceso natural. A pesar de
la supuesta división, en realidad, la familia aún funciona como una unidad social impor­
tante, pero los objetivos y los niveles de vinculación varían, debido principalmente a la
autonomía de los hijos frente a los progenitores(n).

A pesar de ser un proceso natural, produce entre los progenitores niveles de depre­
sión y eventualmente genera niveles críticos de estabilidad en la salud de estos, razón por
la cual su vinculación supera al contexto del Derecho de Familia, porque implica una vi­
sión de políticas públicas de atención a las personas de la tercera edad, como ocurre, por
ejemplo, en Cuba y en los países europeos, que atienden estas circunstancias y ponderan
la distribución de proyectos de inversión económica para atender este sector y evitar asu­
mir elevados costos en las políticas públicas de atención al sector salud02).

4. Los niveles de paternidad

Dado que nos centraremos en los niveles de relación respecto de una persona sobre
su hijo, teniendo como elemento identificador al adulto como homosexual, debemos ha­
cer mención que el nexo que los une en realidad está relacionado a la crianza y no a un
factor de engendramiento, el cual si bien es mayoritario, no es concluyente.
Téngase en cuenta que el desarrollo y ampliación de los distintos niveles y clases de
familia, implican que no necesariamente se suceden en la generalidad de los casos, situa­
ciones en los que los padres son los verdaderos progenitores de los hijos.

Por lo tanto, el principal elemento de análisis en realidad se centra en la crianza y el

cuidado de los hijos, los cuales son actividades esenciales en el interior de una familia.

La crianza de los hijos y la administración de cuidados tienen lugar en múltiples am­

bientes y pueden ser conceptualizados usando las perspectivas:
a) Ecológica, al reconocerse los números factores que influyen en los ideales, las
acciones y las decisiones del que brinda los cuidados(13).

(10) LEFRANCOIS, Guy. E l cielo de la vida. Thomson Editores, México, 2001, p. 472.
(11) ídem.
(12) ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD. Epidemiología de los trastornos mentales en
América Latina y el Caribe. OPS, Washington, 2009, p. 254 y ss.
(13) BRONFENBRENNER, Urie. La ecología del desarrollo humano: experimentos en entornos naturales y
diseñados. Paidós, Barcelona, 2002, p. 30.

553
ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Los factores personales como las características de los miembros de la fami­

lia (edad, educación, nivel socio económico) y las características del receptor
de asistencia (edad, tipo de discapacidad) influyen en el modo en que la familia
conceptualiza la paternidad, la discapacidad y el rol de los servicios al interior
de una familia.
b) Del desarrollo, propio de la incidencia de los factores sociales y culturales de
la administración de cuidados, tanto al interior de la familia, como en el ámbito
social que rodea a los involucrados en la crianza de los hijos(14).
Sin embargo, pese a todas las características que puede tener el contexto de la crianza
de los hijos, la doctrina sociológica es unánime en admitir que la crianza de los hijos es
considerada como una ocupación neutra, que no tiene nada que ver con el género(15).
Por lo tanto, la crianza de los hijos al ser una ocupación compleja y para toda la vida,
supera todo concepto de vinculación a una categoría determinada de género o sexualidad.
El resultado del análisis de paternidad/maternidad resultan tan complejos, que debe
mencionarse también que en la realidad nacional coexisten diversas representaciones de
paternidad y maternidad, los cuales se expresan en los cambios, rupturas, contradiccio­
nes como también conservación de elementos en los modelos y en las prácticas idealiza­
das o culturalmente impuestas a hombres y mujeres(16).
Siendo esta la conclusión, es factible dividir dos subcategorías en esta condición en
cuanto al ejercicio de la paternidad.
a) La paternidad responsable
Es aquella entendida como la relación normal entre un progenitor y su descenden­
cia, producto de las relaciones vinculadas a las teorías transaccional y sistémica, las cua­
les señalan que la paternidad/maternidad están influenciados por una compleja relación
entre la historia del desarrollo individual, las relaciones matrimoniales, el estatus de tra­
bajo, las redes sociales y las características de la familia extendida, además de las actitu­
des propias de su personalidad(17).

b) La paternidad irresponsable
Es aquella paternidad/maternidad alejada de los parámetros normales y comunes, en
los cuales un progenitor desarrolla su relación con su hijo, tanto en la crianza como en su
cuidado cotidiano.

(14) OLSON, L. Childpsychiatry in the USA. Churchill Livingstone, Nueva York, 2001, pp. 173-191.
(15) WILLARD, Helen y otros. Terapia ocupacional. Médica Panamericana, Buenos Aires, 2005, p. 547.
(16) LAMUS CANAVATE, Doris. Maternidad y paternidad. UNAB, Bucaramanga, 2002, p. 16.
(17) Véase: a) SAMEROFFF, Amold. Handbook o f developmental psychopathology. Springer, Nueva York,
2000, p. 30, y b) SHAFFER, David y otros. Psicología del desarrollo: infancia y adolescencia. Cengage
Leaming Editores, México, 2007, p. 71.

554
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.6

Se manifiesta generalmente en la exagerada perspectiva egoísta y en el poco cuidado

hacia el dependiente, principalmente por problemas patológicos en el propio individuo,
producto o de su crianza o de los factores que inciden en su desenvolvimiento (edad, con­
dición económica, condición cultural, condición social, nivel de vinculación familiar, etc.).

En este sentido, su irresponsabilidad es manifiesta y los modos de ejecución de dicha

conducta pueden ser disímiles y se deben identificar a razón de cada individuo.

El límite entre la irresponsabilidad y la responsabilidad, dependerá por lo tanto de

la evaluación casuística. En este sentido, hace más daño en el desarrollo psicosocial del
hijo el que la madre sea adúltera a que el padre sea homosexual, por dar uno de los tan­
tos ejemplos existentes.

Téngase presente que los niveles de afectación al otro progenitor es también un ele­
mento valorable al momento de determinarse los derechos de las partes involucradas en
un conflicto familiar.

Igualmente en este análisis de la paternidad irresponsable se debe excluir a los pro­

genitores que hayan desarrollado niveles de padrectomía, por cuanto dicha patología los
excluye de toda responsabilidad respecto de las consecuencias que genera su alejamiento
(voluntario e involuntario) respecto de sus hijos.

El costo emocional que significa el alejamiento del hijo, provoca la padrectomía y di­
cha situación es excusable al progenitor sobre quien se generó una obstrucción de vínculo.

De igual manera, a pesar de haberse ejecutado una paternidad irresponsable es facti­

ble observar que de padres/madres desvirtuosos, los hijos desarrollan conductas nobles,
morales y éticas conforme al patrón generalizado de la sociedad(18).

c) Los derechos paterno filiales

En el análisis de los derechos de incidencia sociofamiliar, se debe tener en cuenta
que existen diferentes ámbitos de análisis y que cada uno de estos debe ser interpretado
en forma autonómica.

Una cosa es la relación entre los progenitores y otra muy distinta es la que se estable­
ce en el ámbito de un progenitor con los hijos. Si bien la relación entre los adultos puede
decaer y hasta puede ser generativa de conflictos familiares (incluyéndose violencia fa­
miliar), la relación entre el progenitor y su hijo puede ser desarrollada en forma positiva.

(1 8 ) En V enezuela producto de la paranoia generalizada en el ám bito estatal se han iniciado programas de

investigación de la patemidad/matemidad responsables e irresponsables a efectos de determinar su incidencia
en la sociedad y en e l Estado cuando asum a su condición de ciudadano. Para ello se ha tom ado com o eje
central los postulados de Juan L iscano. En: L ISC A N O , Juan. Fundaciones, vencimientos y contiendas.
B ib lioteca A yacucho, Caracas, 1991, p. 217.

555

t
 ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La paternidad (biológica y en la crianza) no implica que la relación entre un progeni­

tor y su hijo tenga que verse afectada por las consecuencias de sus actos en el ámbito de
sus relaciones como adulto, salvo aquellas que pudieren afectar de manera directa e in­
directa a los hijos.

Por lo tanto y salvo una situación especial, los derechos de los progenitores respecto
de la relación con sus hijos son absolutos, no pudiendo autoridad ni persona alguna limi­
tar de facto esta relación, bajo la condición negativa de generar un mayor perjuicio al hijo.

Esta situación evidentemente requiere de un análisis pericial, por cuanto la acción del
progenitor en muchos casos está dirigida solo al entorno de sus relaciones personales ex­
cluyéndose al hijo de las consecuencias negativas.

Para ejemplos de graficar esta situación, nos podemos remitir a un caso dramático
pero a la vez esclarecedor de cómo se debe evaluar la relación paterno filial en España,
el Tribunal Supremo en el 2009 resolvió que la condena penal contra el padre por asesi­
nato a la madre (con alevosía y ensañamiento) no necesariamente implica un peligro real
para los hijos, no pudiendo limitarse la relación entre ellos, por cuanto se profesan afecto
entre sí como una familia unida(19).

IV. Deberes paternales y m aternales

Respecto de la capacidad de los progenitores para ejecutar las actividades cotidianas
de crianza, consideramos oportuno extender los alcances de estas facultades en una eva­
luación crítica, principalmente porque estos son temas evaluados cotidianamente en el
ámbito jurisdiccional ordinario, en términos negativos, porque usualmente no son valo­
rados en su real dimensión.

El principal elemento evaluador de lo que es “importante” de lo que es “trivial”, en

los petitorios de los litigantes a cargo de los jueces responde a la valoración de lo que es
el contexto “familiar”, de lo que es realmente la ponderación de los derechos, sobre todo
de las partes débiles del conflicto familiar: los hijos, en primer lugar, de los progenitores
sin derechos a la tenencia y, finalmente, de los abuelos.

La evaluación de elementos “privados al contexto familiar” en los aspectos valora-

tivos en el ejercicio de derechos, limita finalmente la defensa de estos y esto se eviden­
cia negativamente sobre todo en los juzgados de la especialidad de Derecho de Familia.

1. La determinación de las facultades y sus límites

En la bibliografía, sobre todo nacional, existe información referencial sobre las obli­
gaciones de los progenitores y un severo vacío de información sobre los derechos de estos

(19) “M ató a la madre, pero no se le im pone la pena de alejam iento de sus h ijos”. En: <http://w w w .lexfam ily.
es/revista.php?codigo=783>.

556

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 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.6

sobre sus hijos, para lo cual planteamos en forma preliminar la necesidad de establecer lí­
mites, tanto en forma positiva, como en forma negativa.

Los límites positivos estarán materializados en la defensa de los eventuales derechos

de los hijos; los límites negativos están vinculados a los perjuicios que se producen en el
hijo, cuando a nombre de este, se ejecutan determinados actos.

Complementariamente existe otro elemento catalizador de evaluaciones: las condicio­

nes de los progenitores. Los progenitores en situación matrimonial o convivencial ejercen
en forma conjunta la patria potestad, con lo cual los conflictos sobre la determinación de
derechos en la crianza de los hijos no suele suceder o estos llegan a determinarse luego de
superar un debate familiar interno.

Caso contrario, cuando los progenitores están separados o son divorciados, la práctica
nos permite señalar que existe una situación real que limita los derechos del progenitor sin
derecho a la tenencia, principalmente provocado por el otro progenitor, sin importar si el
perjudicado provocase o no, la crisis familiar.

2. Límites en el ámbito sancionador

Dado que no hay referencias nacionales, analizaremos la Sentencia N° C-371/94 de
la Corte Constitucional de Colombia, sobre la facultad sancionadora de los padres so­
bre los Mjos(20).

a) La facultad de imponer castigos a los hijos

Sobre la base del artículo 262 del Código Civil colombiano, se regula en términos ge­
nerales la facultad de imponer sanciones a los hijos, como facultad de los progenitores,
proveniente del ejercicio de la patria potestad.

Sin embargo, dicha facultad tiene como límite natural y constitucional el uso de la fuerza
en la imposición de sanciones a los hijos, tanto en una modalidad física como emocional.

Bajo este límite, la Corte Constitucional colombiana legitima el derecho de corregir a

los hijos, siempre y cuando la sanción sea razonable, respecto de las condiciones del menor.

b) Las características de la sanción

La Corte Constitucional colombianá establece una serie de condiciones que determi­
nan y condicionan las características de la sanción sobre los hijos, definiendo los contex­
tos de una sanción razonable:

íy La sanción debe ser sobre actos ciertos y probados.

ii) La sanción debe tener una utilidad educativa.

(2 0 ) Sentencia de C onstitucionalidad N ° 3 7 1 /9 4 de Corte C onstitucional, 25 de agosto de 1994. En: < http://

corte-con stitu cion al.vlex.com .co/vid /-43558355>.

557

f
ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

iii) La sanción debe ser proporcional a la falta cometida.

iv) La sanción debe imponerse en forma oportuna.
v) La sanción no puede contener elementos de violencia física sobre el menor.
c) El deber de orientación frente al derecho de corrección
Por los alcances mismos de este punto, se debe considerar que en la actualidad la ma­
yoría de legislaciones en el contexto comparado ponderan que el progenitor a cargo de
la Patria Potestad ejerza un deber de orientar a su hijo, a efectos de encaminarlo en las
prácticas sociales cotidianas.

Dado el carácter psicológico en proceso de formación de todo menor de edad, es que

el padre se ve limitado en su facultad de imponer una sanción y por ello es que este debe
comprender que más allá de una eventual sanción, corresponde un deber de corregirlo
bajo una mejor orientación(21).

En forma excepcional y ante una situación extrema el progenitor puede imponer una
sanción, pero esta debe ser moderada, a efectos de lograr una comprensión en el hijo del
error cometido.

3. Límites en el ámbito del ejercicio de la tutela y los derechos paterno

filiales
Estos límites están vinculados a la relación de los progenitores respecto de la relación
que tienen, generalmente en un periodo de crisis, separación o divorcio, respecto de los hi­
jos, porque usualmente suelen excluir derechos de la contraparte; dicha situación inclusi­
ve puede llegar a la exclusión total de derechos. Demás está decir que los hijos no son to­
mados en cuenta en el ejercicio del “derecho” que asume tener el progenitor con tenencia.

a) Respecto de la relación con el otro progenitor

Siendo una característica general en los procesos de crisis familiar, los progenitores
deben tener en cuenta que las causas que provocaron dicha situación no pueden afectar los
derechos de la contraparte en la relación que estos tienen con sus hijos, porque finalmen­
te es otro tipo de relación (vínculo patemo/matemo filial), la misma que no puede verse
afectada, tal como lo determina el propio Tribunal Constitucional en la primera parte de la
sentencia del caso Hermanos Tudela van Breugel-Douglas, STC N° 01317-2008-HC/TC.

La vinculación de este punto tiene una referencia directa: los procesos más usuales
en el ámbito de la judicatura es la determinación de la tenencia y los procesos que devie­
nen del incumplimiento de este: variación de tenencia, ampliación del régimen de visi­
tas, alimentos, etc.

(2 1 ) H ER R ER A , M arisa y SPAVENTA, Verónica. “Vigilar y castigar: el poder de corrección d e los padres”.

En: BE R G A LL I, Roberto y R IV E R A B E IR A S, Iñaki. Desafios, jóvenes y adultos. El difícil vínculo social.
Antrophos, Barcelona, 2 0 0 7 , pp. 94-124.

558

t
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.6

Por lo tanto, en el mismo sistema judicial se debe tener en cuenta que los progenito­
res con tenencia:

a) No deben limitar, condicionar (económicamente) o variar el régimen de visitas

en forma arbitraria. El incumplimiento al régimen de visitas, puede provocar la
sanción contra el progenitor obstructor y variarse el mismo régimen de tenencia.

b) No deben provocar casos de padrectomía u obstrucción de vínculo entre el hijo

con el otro progenitor.

Por aplicación de la Casación N° 2067-2010-Lima de la Corte Suprema sobre el

Síndrome de Alienación Parental, es que los límites propuestos constituyen ele­
mentos a ser tomados en cuenta al momento en que el progenitor con tenencia
desarrolle sus derechos.

La generación de estos actos además de ser considerados limitativos de dere­

chos respecto del otro progenitor, pueden provocar la revocatoria de los dere­
chos asignados, como el de tenencia.

c) No provocar un alejamiento entre el hijo y la pareja sentimental a la finalización

de esta relaeión(22).

d) No provocar casos de obstrucción en la relación con los abuelos u otros miem­

bros familiares(23).

Sobre el último punto, por ejemplo, es práctica común en España la defensa del vínculo
entre los abuelos con los nietos, sin considerar los elementos que se desarrollan en el con­
flicto entre los progenitores o entre estos y sus propios progenitores (los abuelos)(24).

b) Respecto del mismo ejercicio de la tenencia

Dado que es usual en los conflictos familiares judicializados, la defensa extrema de
los derechos de quien se sienta afectado en cuanto a su relación con los hijos, tanto por lo
patrimonial como por lo afectivo, las partes al finalizar este proceso, suelen considerar que
sus derechos son absolutos cuando la sentencia les otorga la tenencia del hijo.
Frente a esta situación, los límites naturales del ejercicio del progenitor con la tenen­
cia, están vinculados al:

(2 2 ) Fuente: L ex Family. “Jurisprudencia de F am ilia del Tribunal Supremo: La com pañera sentim ental de la
madre, rota la convivencia, tien e derecho a relacionarse con el hijo de aquella”. En: <http://w w w .lexfam ily.
es/revista.php?codigo=933>.
(2 3 ) Q U IN N , Gerard. Derechos Humanos y Discapacidad. N acion es U nidas, N u eva York, 2002, p. 134.
(2 4 ) Ver: L ex Family. “Jurisprudencia de Fam ilia del Tribunal Supremo: Las relaciones abuelos nietos por
encim a de todo”. En: < http://w w w .lexfam ily.es/revista.php?codigo=975>.

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ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

i) Ejercicio directo del derecho. No es válido argumento alguno que justifique,

que al finalizar el conflicto judicial sobre la tenencia del hijo, este termine siendo
criado o cuidado por terceras personas, como los abuelos o el servicio doméstico.
Si el progenitor victorioso invirtió un considerable esfuerzo (temporal, econó­
mico y personal) en el sistema judicial para “tener” al hijo bajo su cuidado (te­
nencia), surge la cuestión: ¿Es factible validar el hecho de que terceros cuiden
al hijo al finalizar el proceso?
Bajo esta apreciación, consideramos que el progenitor perjudicado con el fallo,
si acredita una mejor capacidad para relacionarse en el cuidado con el hijo, pue­
de acceder a la variación de la tenencia, porque finalmente esta condición per­
mitirá un mejor desarrollo psicosocial y emocional del hijo, sin que ello impli­
que un “perjuicio” en el otro progenitor.
El Interés Superior del Niño no está sujeto a una condición sexual del progenitor,
basta con que este acredite una correcta condición paternal o maternal. Téngase
en cuenta que los progenitores, tanto el padre como la madre, tienen las mismas
condiciones, obligaciones e iguales derechos. Recuérdese sobre todo lo último.
ii) En el ejercicio de la tenencia, se debe tener en cuenta que el progenitor no pue­
de realizar actividades que incidan arbitrariamente en el desarrollo del hijo.
Esta condición, implica que el progenitor con tenencia no puede: a) ejercer re­
presentación procesal, administrativa, civil o personal; b) realizar migraciones,
tanto al interior como al extranjero; c) realizar viajes con el hijo, sin autoriza­
ción expresa del otro progenitor, salvo este tenga una limitación respecto de sus
derechos de patria potestad.

4. Parámetros en el cuidado y bienestar del hijo

En este punto, la complejidad del caso se agudiza, porque existen una serie de elemen­
tos a tenerse en cuenta, atendiendo diferentes niveles de vinculación:
a) Por efectos dañinos en tratam ientos clínicos o consumo inducido de medicinas
El cuidado de la salud de niños menores de edad, principalmente cuando están en la
infancia provoca una serie de situaciones que los progenitores afrontan de distinta mane-
ra(25). En los casos extremos, los progenitores condicionan algunas situaciones en sus hi­
jos para que estos desarrollen “enfermedades” o malestares en su salud, a efectos de ge­
nerar un tratamiento o consulta médica que pudiera provocar el suministro de fármacos(26).

(2 5 ) Se debe tener en cuenta la diferencia entre: a) cuidado correcto, b) n egligen cia en el cuidado, c) descuido
de m enor y d) abandono material y m oral del hijo.
(26) G Ó M EZ PÉREZ, E va y A G U A D O , M aría Jesús. Guía para la atención al maltrato infantil: desde los
servicios policiales. U niversidad deCantabria, Santander, 2 0 02, p. 26.

560
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.6

El límite en el cuidado en la salud de los hijos tiene por límite el atender las enfer­
medades o malestares que cumplan con un nivel de objetividad, representado en la afec­
tación a la salud del hijo.
Los tratamientos y medicamentos deben, por lo tanto, ir en proporción a la condición
médica del hijo. El alejamiento de este parámetro, puede provocar que los abuelos puedan
plantear medidas de protección sobre el menor, en forma autónoma(27).
b) Por obesidad o generación de bulimia

En la actualidad, el tratamiento de los desórdenes alimenticios constituye un proble­

ma de salud pública y en algunos países es considerado una forma de maltrato infantil(28).
En los Estados Unidos(29), España(30) e inclusive en Argentina(31), los padres sin
la tenencia de sus hijos han solicitado y han obtenido la revocación de la tenencia,
que estaba a favor de la madre, al acreditar que esta ha provocado o la obesidad o la bu­
limia en el hijo.

c) Procreación de hijos a efectos de convertirlos en donadores de órganos.

Tanto en el Perú como en la legislación comparada, es factible encontrar como límite
en la donación de órganos de menores de edad, que el receptor sea un hermano de este. En
el Perú, está regulado en el inciso e del artículo 26, del D. S. N° 014-2005-SA.

Por lo tanto, la mayoría de legislaciones toman previsión de situaciones en las cuales

los progenitores no pueden provocar que sus hijos donen órganos o tejidos no regenera-
bles a un hermano enfermo, porque esto implicaría que procreen hijos “donantes” a tra­
vés de mecanismos de inseminación artificial.

A diferencia de España y Francia, por ejemplo, en el Perú resulta inviable la planifi­

cación de un hijo donador o la ejecución de actos que atenten contra la salud de un me­
nor. En España, el artículo 2 del Real Decreto 426/80 permite que una donación de órga­
nos de un menor de edad sea válida, si hay autorización expresa de los progenitores(32).

(27) V éase: Sentencia N ° 35 9 /2 0 0 4 , Asturias. 14/10/2004. En: < http://audiencias.vlex.es/vid/-775262027ix_

resultado=11.0& query% 5B buscable_id% 5D =ES& query% 5BbuscabIe_type% 5D =Pais& query% 5Bq% 5
D=jurisprudencia+m unchausen>.
(2 8 ) DARWIN, Abigail. Childhood Obesity: Is tí Abuse? En: <http://www.cwla.org/voice/0807obesity.htm>.
(2 9 ) “ C h ild h o o d O b e s ity D e e m e d C h ild A b u s e in C o n tr o v e r s ia l C o u rt C a s e ” . En: < h ttp ://w w w .
w e ig h tlo s s s u r g e r y c h a ñ n e l.c o m /b r e a k in g - w ls -n e w s /e h ild h o o d - o b e s it y -d e e m e d - c h ild - a b u s e - in -
controversial-court-case.htm l/>.
(30) Ver: Sentencia de TSJ Andalucía (Sevilla), Sala de lo Contencioso, 28 de noviem bre de 2007. En: <http://tsj.
vlex.es/vid/responsabilidad-patrimonial-administracion-38131251 ?ix_ resultado=5.0 &query%5Bbuscable_
id% 5D=ES&query%5Bbuscable_type%5D =Pais&query%5Bcache_engine%5D=redis&query%5Bq%5D=j
urisprudencia+bulimia>.
(31) PANTIN, Jorge. “A buso sexual infantil”. En: C uadernos d e M e dicin a F orense. A ño 2, N ° 1, m ayo de 2003,
pp. 13-18.
(32) LÓPEZ N A V ID A D , A ntonio y otros. E l don an te d e ó rg an os y tejid o s: evalu ación y m anejo. Springer,
Barcelona, 1997, p. 23.

561
ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

El límite en la autorización de un progenitor, por lo tanto, queda supeditado a la eva­

luación del caso concreto, si se trata de tejidos regenerables y si no afecta las salud de un
menor. Dicho límite como se observa resulta complejo de evaluar.

d) En el ámbito de la salud psicológica

En el ámbito del desarrollo y estudio de patologías psiquiátricas, es de tenerse en cuenta
que los principales problemas provienen de sujetos con algún nivel de problema psicológico
o psiquiátrico, principalmente a razón de su crianza respecto de sus propios progenitores.

Esta situación provoca que el sujeto con patologías, traslade o genere patologías en
sus propios hijos, tanto en forma voluntaria como involuntaria.

Esta situación se manifiesta sobre todo en casos de separación de los progenitores y

ante la “procura” de un nivel de atención o apoyo a favor de los hijos, se provoca que es­
tos participen en sesiones psiquiátricas o de asistencia psicológica, para “atenuar” los ni­
veles de estrés o tratar los problemas que “afectan” a los hijos.

Estas circunstancias llegan a niveles de medicación innecesaria, sin una justificación

médica de por medio y terminan provocando la generación del Síndrome de Munchausen,
en el progenitor con la tenencia del hijo (generalmente la madre).

En el ámbito de la jurisprudencia comparada, es usual encontrar fallos que susten­

tan la variación de la tenencia en contra del progenitor que provoca tratamientos médicos
psiquiátricos o psicológicos innecesarios, principalmente porque al estar los menores en
una condición de evolución y madurez, estos tratamientos tienen una incidencia negati­
va en su propio desarrollo(33).

Lo expuesto se evidencia en denuncias de progenitores sin tenencia, que registran el

suministro de valium, diazepam, ritalin u otros fármacos por el otro progenitor, a efectos
de “calmar” o “tranquilizar” la habitual vitalidad y actividad física del hijo, sin que exis­
ta una prescripción médica para tal suministro(34).

e) En el ámbito de la sexualidad

En este punto, los derechos de los progenitores respecto de los propios derechos de sus
hijos se deben evaluar en forma independiente, particularmente a razón de la edad del hijo.

La indemnidad sexual del menor rige hasta que este tenga una determinada capacidad
condicionada a su propio desarrollo psicológico y físico. Según la legislación nacional, los
menores de edad pueden ser capaces relativos a partir de los dieciséis años (art. 44, CC).

(3 3 ) “Una mujer pierde la patria potestad de sus hijos por llevarlos al psicólogo
Fuente: L ex Fam ily.
sin necesidad”. En: < h ttp ://w w w .lexfam ily.es/revista.php?codigo=983>.
(34) “Factors contributing to custodial determ ination”. En: G O U LD , Jonathan. Conductingscieñtificálly crafted
childcustody evaluaíions. Sage, T housand Oaks, 1998, p. 243.

562
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.6

Bajo este ámbito de evaluación de capacidades, los menores están condicionados a

la tutela que ejercen los progenitores, la cual en determinados niveles es casi excluyente,
respecto de la propia capacidad relativa de los hijos en el ámbito de su propia sexualidad.

Los conflictos más usuales entre progenitores e hijos respecto de la sexualidad, se

manifiestan en:

f) Interrupción de embarazos en adolescentes

En el Perú, la edad de la iniciación sexual es de aproximadamente a los 15 años (en

promedio), si a este factor se le complementan los siguientes:

i) Reducido acceso a mecanismos de control de natalidad.

ii) Facultad limitada (casi nula) para optar por la continuidad de un embarazo no
deseado, como ocurre por ejemplo en España, donde la Interrupción Volunta­
ria del Embarazo está aprobada legislativamente, a través de la Ley Orgánica
2/2010 de salud sexual y reproductiva055.
El resultado nos permite señalar, que sobre todo las adolescentes, tienen un margen
muy limitado de ejercer sus derechos sexuales (capacidad relativa).

Adicionalmente y en forma negativa, es factible deducir una cifra negra en cuanto a

las prácticas autoabortivas o de inducción a la interrupción de embarazo provocados por
los propios progenitores.
Como resultado de esta evaluación, podemos suponer que existe un espacio oscuro
que no es abordado por la doctrina nacional, principalmente por ser un tema tabú.
g) En el ámbito de la educación
Uno de los problemas que los progenitores suelen tener en la crianza de los hijos se
evidencia en el ámbito educativo. Estos problemas se podrían solucionar de aplicarse co­
rrectamente la tenencia compartida, pero la autodeterminación del progenitor con tenen­
cia suele ser el patrón característico.
Los progenitores con la tenencia, suelen excluir la participación del otro progenitor
en la educación del hijo, en particular en el seguimiento académico, aun en la misma edu­
cación superior.
La limitación en el acceso al seguimiento escolar para el progenitor sin tenencia,
constituye una característica que los mismos colegios asumen a favor del progenitor con*•

(3 5 ) BE G O Ñ A , A na y M E N D IO L A , Martín. “C uestiones en to m o a la L ey Orgánica 2/2010, de 3 de marzo,

de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo” . En: B A N D R É S M OYA,
• Fem ando y D EL G A D O B U E N O , Santiago. Biomedicina y Derecho sanitario. A dem ás C om unicación,
Madrid, 2010, p. 3 2 0 y ss.

563
ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

tenencia, a efectos de que este no retire al hijo del centro escolar (y no los perjudique
económicamente).
La situación se agrava si el progenitor con tenencia ejecuta una variación del centro
educativo del hijo, sin consentimiento o comunicación al otro progenitor.
Los progenitores sin tenencia en el Perú, a efectos de no provocar un mayor conflicto
con el otro progenitor y/o ante la eventualidad de que sus denuncias no tendrán eco en el sis­
tema judicial, autolimitan sus derechos, sin tomar en cuenta el carácter autónomo de estos.
En España, ante este tipo de situaciones, se admite el derecho del progenitor sin tenen­
cia (generalmente el padre) a acceder al récord académico y hacer un seguimiento acadé­
mico de su hijo sin limitación, porque este hace uso de su ejercicio de la patria potestad,
la cual se diferencia del régimen de tenencia(36).

5. Los alimentos
La naturaleza, fundamento, finalidad y carácter necesario de los alimentos deriva de
la propia relación de filiación entre el progenitor y los hijos, ampliándose tal derecho a
uno de los cónyuges a la finalización del matrimonio/convivencia.

Se trata de una obligación que nace con independencia de la situación de necesidad

de los hijos (cónyuge)(37) al ser un deber inexcusable(38) y no se requiere demostrar la ne­
cesidad, por cuanto opera una presunción legal.

El análisis de la naturaleza jurídica de este derecho, registra tres regímenes jurídi­

cos diferentes:

El derivado de la patria potestad; entre progenitor-hijo,

El del parentesco; entre obligado/beneficiario(39) y, finalmente,
El del matrimonio, entre los excónyuges/convivientes.
D entro de cada uno de ellos, se determ ina quiénes son los beneficiados,
el/los obligado(s), los márgenes y límites de la obligación/derecho en función de una se­
rie de factores que concurren en forma o complementaria o supletoria.

En forma complementaria, porque el artículo 6 de la Constitución (es deber y dere­

cho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos) debe ser entendido como

(36) Ver: L ex Family. “La agencia española de p rotección de datos da la razón a un padre al que se le denegó
inform ación en e l co leg io donde estudia e l hijo” . En: <http://w w w .lexfam ily.es/revista.php?codigo=993>.
(37) C E R V IL L A G A R Z O N , M aría D olores. L a situ a ció n ju r íd ic a d e la m ujer en lo s su pu estos d e crisis m atri­
m onial. U niversidad de C ádiz, Jerez de la Frontera, 1997, p. 146.
(38) G A R C ÍA D E L E O N A R D O , Teresa .R é g im en ju r íd ic o d e lo s alim en tos d e hijos m ayores d e e d a d (E studio
d e l C ó d ig o C ivil). Tirant lo B lanch, V alencia, 1999, p. 69.
(39) C E N T R O D E H U M A N IZ A C IÓ N D E L A S A L U D . M an u al b ásic o p a r a g ero cu lto res y auxiliares
g eriá trico s. Cáritas Española, M adrid, 1999, p. 597.

564
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.6

una obligación solidaria^ entre los dos progenitores, y no como la Ley (por las recientes
modificaciones) le quiere hacer creer a la ciudadanía, en particular por interés de algunas
legisladoras que llegaron al Congreso por sus campañas políticas mediáticas.

En forma supletoria, porque las obligaciones alimentarias pueden ser trasladadas a

terceros ajenos a la condición de “progenitores”. En este sentido, podemos encontrar dos
niveles para la determinación de la traslación de la obligación alimentaria:

a) ■Por la regulación del Código de los Niños y Adolescentes

Tal como lo describe el artículo 93 del CNA.

Artículo 93.- Obligados a prestar alimentos.- Por ausencia de los padres o desconoci­
miento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente:

1. Los hermanos mayores de edad;

2. Los abuelos;

3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y

4. Otros responsables del niño o del adolescente.

b) Por regulación de la institución “familia extendida” según el Tribunal Cons­

titucional

Si analizamos los alcances materiales y progresivos de la Sentencia del caso Reynal-

do Shols Pérez, recaída en el Exp. N° 09332-2006-PA/TC (06/02/2008), observaremos que
las “nuevas parejas” tienen del derecho y deber de tutelar por el bienestar de su nueva fa­
milia (segundo compromiso y los hijos de dicha persona).

En este sentido, si es un derecho/deber, la obligación alimentaria se debe extender tam­

bién a la “nueva pareja” del cónyuge que tiene la tenencia del menor, en particular por­
que también hay un complemento del inciso 4 del artículo 93 del CNA {“otros responsa­
bles del niño o del adolescente”).

Salvo una interpretación negativa, la nueva pareja de un progenitor que tenga la te­
nencia de su hijo no tendría ninguna obligación (ni jurídica ni moral) de brindar protec­
ción a su “entenado”; Situación por cierto negada por la práctica, dado que ningún pro­
genitor aceptaría la exclusión o maltrato de un hijo por causa de otra persona con quien
forma un nuevo compromiso matrimonial/convivencial.

(40) MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves. “Los mayores como beneficiarios de prestaciones familiares”. En:
ALONSO-PÉREZ, Mariano. Protección ju rídica de los mayores. La Ley, Madrid, 2004, p. 134.

565

t
ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La igualdad entre hijos en este nuevo “compromiso” o unión exige una conducta mo­
ral del adulto que no tiene relación sanguínea con el menor, al asumir una condición jurí­
dica por afinidad (vínculo de parentesco).

Sin embargo, dicha obligación moral no puede ser equivalente a la obligación jurídi­
ca y natural del progenitor con la obligación alimentaria. Razón por la cual se debe enten­
der que dicha obligación de la nueva pareja solo será entendida en forma supletoria, a la
falta de condiciones en el progenitor obligado y en casos excepcionales.

En otro sentido, la determinación de los alimentos responde a una dualidad de

categorías:

c) Alimentos amplios
Es la categoría más extensa que puede garantizar el sustento alimenticio, la habita­
ción, educación, el vestido, asistencia médica, el recreo de un alimentista y todo aquello
que le puede corresponder.

Se gozan desde el momento de la concepción, hasta el cese de la necesidad del

alimentista.

No está vinculado a la condición “indispensable” en el régimen de vida del alimentista,

debido a que los alimentos amplios están vinculados a las condiciones del progenitor obli­
gado a prestarlos y se puede incluir situaciones de beneficio a nivel de satisfacción eco­
nómica superlativa.

d) Alimentos restringidos
Son los alimentos “básicos” para el sostenimiento del alimentista; se limitan en par­
ticular por las condiciones del obligado a prestarlas y que deben satisfacer aquellas míni­
mas condiciones para la supervivencia.

V. Igualdad entre hijos (fundam entos de identidad y de dignidad)

El principal elemento que desarrolla la igualdad entre los hijos al interior de una fami­
lia proviene del desarrollo del Exp. N° 09332-2006-PA/TC, caso Reynaldo Shols Pérez, de
donde podemos extraer el fundamento N° 14 de la Sentencia del Tribunal Constitucional:

Este Tribunal estima que en contextos donde el hijastro o la hijastra se han asimila­
do debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y con­
traria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a prote­
ger a la familia.

En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente
con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nue­
va identidad familiar.

566

t
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 6

Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nue­
vo núcleo familiar -divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores- la nueva identi­
dad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar.

Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la insti­
tución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución, se­
gún el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.

URISPRUDENCIA RELACIONADA

jj El aborto y la esterilización quirúrgica no forman parte de la denominada planificación

familiar: STC Exp. N° 014-96-I/TC (f. j. único).

j¡] El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del
derecho del niño a tener una fam ilia y no ser separado de ella: STC Exp. N° 01905-2012-
PHC/TC (f.j. 4).

¡jj Incrementar la pensión alimentaria más allá de los límites legales vulnera el derecho a la
subsistencia: RTC Exp. N ° 03259-2012-PA/TC (f.j. 4).

B IB L IO G R A F ÍA

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567
ART.6 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

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568
 Artículo 7 P rotección y defensa de la salud, el m edio
fam iliar y la com un idad
Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio
familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir
a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar
por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene
derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de
protección, atención, readaptación y seguridad.

C O N C O R D A N C IA S :
C.:arts. 1,4,6,9,10,11,23,58,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 24); C.C.: arts. 43,44;
C.P.: arts. 286 y ss., 305 inc. 1); C.N.A.: arts. 3,21,23; Ley 29973; D.U.D.H.: arts. 1,
25.1; P.I.D.E.S.C.: art. 12; C.D.N.: arts. 23,24; C.A.D.H.: art. 17; P.S.S.: arts. 10,11

M aría Isabel Sokolich Alva

Con relación a la persona con discapacidad la norma constitucional enfatiza dos as­
pectos de suma importancia: de un lado, el respeto irrestricto del derecho fundamental a
la dignidad humana, y, de otro, la obligación del Estado de adoptar todas las medidas que
sean necesarias, a fin de propiciar su real inclusión en la sociedad, lo que implica el esta­
blecimiento de un eficaz régimen legal de protección tanto en salud, educación, trabajo, etc.

El principio-derecho de dignidad humana, como así lo ha resaltado el Tribunal Cons­

titucional, es el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales enumerados
por el artículo 2 de la Norma Fundamental, lo que no excluye los demás derechos reco­
nocidos por la propia Constitución, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía(1), cuyo carácter produce determi­
nadas consecuencias jurídicas. De esta forma, como principio, debe constituir: a) crite­
rio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucional­
mente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio
de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a
las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extensible a los par­
ticulares. Como derecho, constituye per se un ámbito de tutela y protección autónomo1(2).

A pesar de lo expresado, es de común constatar el uso de dos frases aparentemente

con igual significado: “persona discapacitada” y “persona con discapacidad”; sin embar­
go, como lo han hecho notar distinguidos juristas, dichas frases tienen una connotación
distinta que acorde a su uso implica un afán inclusivo o exclusivo.

(1) STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f.j. 3.

(2) STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC f. j. 10.

569
ART. 7 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

. En efecto, la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”,

aprobada en la sede de las Naciones Unidad el 13 de diciembre de 2006 y que entró en vi­
gor el 3 de mayo de 2008(3), parte por reconocer que la “discapacidad” es un concepto que
evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barre­
ras debidas a la actitud y el entorno que evitan su participación plena y efectiva en la so­
ciedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Vale decir, que “discapacidad” no es propiamente la deficiencia física, mental, in­

telectual o sensorial que presentan determinadas personas, sino, la brecha creada por la
propia sociedad o parte de ella, al resistirse a reconocer a dicho grupo poblacional su ca­
lidad de seres humanos, con derecho al respeto de su dignidad e igualdad de derechos y
oportunidades.

La discapacidad no es otra cosa que una construcción social y cultural de margina-

ción y negación a personas con capacidades y habilidades diferentes. La persona con dis­
capacidad, en cualquiera de sus manifestaciones, tiene ciertamente, en mayor o menor
grado, una limitación, la cual en modo alguno lo merma o descalifica a una vida digna y
libre de discriminación.

La organización Mundial de la Salud (OMS), señala que:

“Discapacidad” es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de

la actividad y las restricciones de la participación. Las “deficiencias” son problemas
que afectan a una estructura o función corporal; las “limitaciones de la actividad” son
dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las “restricciones de la participación”
son problemas para participar en situaciones vitales; por consiguiente, la “discapaci­
dad” es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del
organismo humano y las características de la sociedad en la que vive. Conforme a lo
expresado, las frases “persona discapacitada” y “persona con discapacidad” no son
sinónimas, por el contrario, la primera encierra una concepción peyorativa, discrimi­
natoria y excluyente de las persona con discapacidad.
De allí la preocupación a nivel mundial por romper con los viejos paradigmas de con­
siderar a la persona con discapacidad como minusválido; anormal o discapacitado; y, por
ende, incapaz de ser considerado como sujeto de derechos. Resulta importante destacar, que
acorde a la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” los Esta­
dos que la han ratificado tienen la obligación de desplegar internamente las políticas públi­
cas y cambios legislativos que resulten necesarios a fin de lograr los siguientes propósitos:

Igualdad ante la Ley;

Una vida digna, lo que incluye el goce de un nivel de vida adecuado y protec­
ción social; facilitar su desplazamiento, vivir de manera independiente y no es­
tar obligadas a residir en cierto tipo específico de viviendas;

(3) El Perú suscribió la Convención y su Protocolo el 30 de marzo de 2007, ratificándola el 30 de enero del
2008.

570
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 7

Garantizar el derecho a contraer matrimonio y establecer una familia;

Garantizar la inclusión de los estudiantes con discapacidad en el sistema gene­
ral de educación y brindarles el apoyo que requieran;
Garantizar el acceso a la capacitación profesional, la educación y el aprendiza­
je permanente;
Atención médica y los servicios de salud que sean necesarios en atención a cada
tipo de discapacidad;
Derecho al trabajo;
Garantizar el derecho a la participación en la vida pública y política, así como
en la vida cultural, en la recreación, los entretenimientos y los deportes.
A nivel nacional, se viene avanzando en el progresivo énfasis{4) de la igualdad de de­
rechos y oportunidades de las personas con discapacidad; así tenemos, entre otras, la Ley
N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad4(5), cuyo propósito es el

(4) Debemos recordar que la Constitución Política del Perú es taxativa al proclamar en el artículo 2 el derecho de
todas las personas, sin excepción, a la igualdad ante la ley, proscribiéndose cualquier acción discriminatoria
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole. En consecuencia, las personas con discapacidad gozan de los mismos derechos que aquellas que
no sufren discapacidad.
(5) Conforme a la Ley N° 29973 las personas con discapacidad gozan, además, de los siguientes beneficios:
- Descuento para el ingreso a las actividades deportivas, culturales y recreativas del 50% sobre el valor de
la entrada a espectáculos culturales, deportivos o recreativos organizados por las entidades del Estado,
el cual es aplicable hasta un máximo del 25% del número total de entradas.
- Acceso al empleo: las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una
proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de
cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3%.
- Bonificación en el concurso de méritos para cubrir vacantes: en los concursos públicos de méritos en
la Administración Pública, las personas con discapacidad que cumplan con los requisitos para el cargo
y hayan obtenido un puntaje aprobatorio obtendrán una bonificación del quince por ciento (15%) del
puntaje final obtenido.
- Créditos preferenciales o financiamiento a micro y pequeñas empresas: el Estado promueve el acceso
de la empresa promocional a créditos y otras fuentes de financiamiento, prestando asistencia financiera
orientada a reducir la información asimétrica y los costos de intermediación. Con este fin, el Ministerio
de la Producción administra un banco de proyectos y capacita a la empresa promocional en el desarrollo
de proyectos de inversión.
- Preferencia a productos y servicios de empresas promocionales: los gobiernos regionales y las muni­
cipalidades provinciales y distritales, promueven la comercialización de los productos manufacturados
por la persona con discapacidad, fomentando la participación directa de dichas personas en ferias
populares, mercados y centros comerciales dentro de su jurisdicción.
- Reserva de asientos preferenciales en los vehículos públicos: los vehículos que prestan servicios de
transporte terrestre de pasajeros reservan asientos y espacios preferentes de fácil acceso, debidamente
señalizados, para el uso de personas con discapacidad. Las municipalidades y la Policía Nacional del
Perú supervisan y fiscalizan el cumplimiento de esta obligación. .
- Estacionamiento accesible: los estacionam ientos públicos y privados, incluyendo las zonas de
estacionam iento de los establecim ientos públicos y privados, disponen la reserva de espacios
para vehículos conducidos por personas con discapacidad o que las transporten. La Policía
N acional del Perú y las m unicipalidades supervisan y fiscalizan el cum plim iento de esta
obligaciórry de las condiciones de accesibilidad de los estacionam ientos

571
ART.7 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

establecimiento de un régimen legal de protección, de atención de salud, trabajo, educa­

ción, rehabilitación, seguridad social y prevención para la persona con discapacidad. Como
es de advertir, la norma hace referencia a un tratamiento diferenciado de la persona con
discapacidad en aras de maximizar el goce de sus derechos; se trata en todo caso de una
acción afirmativa o discriminación positiva, cuyo objetivo es favorecer a un grupo social
específico en razón de su mayor vulnerabilidad*(6).

El Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades 2009-2018 para personas con dis­

capacidad, catalogado como un instrumento técnico-político, de planificación para las
acciones en beneficio de las personas con discapacidad, recoge las inquietudes y proble­
mática de este grupo vulnerable y plantea soluciones que el Estado ofrece de manera co­
herente con sus políticas, identificando compromisos y recursos de los diferentes actores.
El Plan está inspirado en los principios preconizados por la “Convención sobre los Dere­
chos de las Personas con Discapacidad” como son los siguientes: el respeto de la digni­
dad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisio­
nes y la independencia de las personas; la no discriminación; la participación e inclusión
plena, y efectiva en la sociedad; el respeto por la diferencia y la aceptación de la discapa­
cidad como parte de la diversidad y la condición humana; la igualdad de oportunidades;
la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y la mujer; el respeto de las capacidades en
evolución de los niños con discapacidad y el respeto del derecho de los niños con disca­
pacidad de preservar su identidad.

Ley N° 27408, norma legal que establece la atención preferente a las mujeres embara­
zadas, las niñas, niños, los adultos mayores y las personas con discapacidad en los lugares
de atención al público, modificada por la Ley N° 28683 (de enero de 2001).

La Ley N° 27471, norma legal que regula el uso de medios visuales adicionales en
programas de televisión y de servicio público por cable para personas con discapacidad
por deficiencia auditiva, (de junio de 2001), cuyo objetivo es que los programas informa­
tivos educativos y culturales de producción nacional, transmitidos por el Instituto de Ra­
dio y Televisión del Perú, incorporen medios de comunicación visual adicional en los que
se utilice lenguaje de señas o manual y textos, para la comunicación y lectura de personas
con discapacidad por deficiencia auditiva.

La Ley N° 27751, norma legal que elimina la Discriminación de las personas con dis­
capacidad por deficiencia intelectual y/o física en programas de salud y alimentación a
cargo del Estado, (de junio del 2002), con el propósito que en los programas de salud y
alimentación que brinda el Estado no se aplique el requisito de límite de edad a las perso­
nas con discapacidad por deficiencia intelectual y/o física.

- La importación de vehículos especiales, prótesis y otros, para uso exclusivo de personas con disca­
pacidad, se encuentran inafectos al pago de derechos arancelarios, conforme a lo previsto en la Ley
General de Aduanas, Decreto Legislativo N° 809.
(6) Entre los grupos sociales más vulnerables se encuentran los conformados por niños, niñas y adolescentes,
mujeres, adultos mayores y personas con discapacidad.

572
DE LOS DERECHOS SOCIALES YECONÓMICOS ART.7

Ley N° 28084, norma que regula el parqueo especial para vehículos ocupados por
personas con discapacidad, establece que los establecimientos privados de atención al
público, que cuenten con zonas de parqueo vehicular, deben disponer la reserva de ubi­
caciones para vehículos conducidos o que transporten a personas con discapacidad, in­
currí éndose en infracción grave, sujeta a la imposición de multa, en caso de estacionar­
se en zonas de parqueo destinadas a vehículos conducidos o que transporten a personas
con discapacidad.

Ley N° 28530, norma de promoción de acceso a Internet para personas con discapaci­
dad y de adecuación del espacio físico en cabinas públicas de Internet, (de mayo de 2005),
por la cual se declara de interés social la promoción del acceso al uso de Internet y de las
tecnologías de la información a las personas con discapacidad y la progresiva elimina­
ción de las barreras físicas y tecnológicas que les impida su integración a la sociedad de
la información y su reinserción al mercado laboral

Ley N° 28735, norma legal que regula la atención de las personas con discapacidad,
mujeres embarazadas y adultos mayores en los aeropuertos, aeródromos, terminales te­
rrestres, ferroviarios, marítimos y fluviales y medios de transporte, (de mayo de 2006), a
efectos de garantizar el respeto a los principios de igualdad de derechos, de movimiento
y de elección y, el derecho a desenvolverse con el mayor grado de autonomía e indepen­
dencia posible; así como a la seguridad en su traslado y movilización.

Resulta importante, recordar que en diciembre de 2006 se expidió el Decreto Su­

premo N° 015-2006-MIMDES, por el cual se declaró el periodo 2007-2016 como
el decenio de las personas con discapacidad en el Perú, con la finalidad de promo­
ver el reconocimiento y el ejercicio de los derechos de las personas con discapaci­
dad, a través de acciones de corto, mediano y largo plazo, en pro de evidenciar la im­
portancia y trascendencia social del tema y reflejar la voluntad política del Gobierno
de lograr cambios sustantivos que permitan mejorar la calidad de vida de las perso­
nas con discapacidad.

Un dato importante es el que aportan los “Censos Nacionales 2007: XI de Población

y VI de Vivienda,,(7), toda vez que de un total de 6 755,361 (100%) hogares a nivel nacio­
nal, 735,400 (10,9%) está conformado por algún miembro con discapacidad; a nivel de
departamentos, Tacna (11,0%), lea (11,6), Arequipa (12,3%), Moquegua (12,9%) y Lima
(13,1%) son los que en mayor proporción registran hogares cuyos miembros presentan
alguna discapacidad.

En suma, se viene avanzando en el tema y paralelamente muchas personas con dis­

capacidades diversas vienen demostrando su inteligencia y talento en cargos públicos y
privados, en el deporte, en el trabajo, en la vida familiar y en el quehacer diario, lo que
merece, de un lado, reconocer y congratular el doble esfuerzo que deben desplegar estas

(7) Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).

573
ART.7 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

personas para lograr sus metas, y, de otro, continuar con la ejecución de políticas públicas
orientadas a: 1) sensibilizar a la sociedad en todos los asuntos relativos a la discapacidad;
2) fomentar el respeto a la dignidad, derechos y bienestar de las personas discapacitadas;
y, 3) posibilitar su inclusión en la sociedad con igualdad de oportunidades.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jjj¡ El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la
normalidad orgánica funcional y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
ella: STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC (f. j. 28).

jp La protección del derecho a la salud no requiere de un desarrollo legal y protege la actividad

sexual, educación sexual y planificación familiar: STC Exp. N° 00008-2012-PI/TC (f. j. 85).

U El Estado debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones

encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y
programas en ese sentido: STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC (f. j. 28).

j| La protección del derecho a la salud no requiere de un desarrollo legal para su efectividad:

STC Exp. N° 03599-2007-PA/TC (f. j. 2).

jp El derecho a la salud tiene una doble dimensión: el derecho a no recibir por parte del Estado
un tratamiento que atente contra la salud y el derecho a exigir un servicio de calidad: STC
Exp. N° 03599-2007-PA/TC (f. j. 2).

j¡| El Estado se encuentra en la ineludible necesidad de adoptar medidas urgentes para sal­
vaguardar los intereses de la m adre, así como los del niño que está por nacer: STC Exp.
N° 00303-2012-PA/TC (f. j. 9). -

j| La atención médica por maternidad tam bién debe extenderse a las hijas menores de edad
de los asegurados: STC Exp. N° 03191-2012-PA/TC (f. j. 3.3.9).

j| El Estado debe prom over medidas a favor de las personas con discapacidad que no sólo sean
sanitarias sino que eliminen las exclusiones de las que históricamente han sido víctimas:
STC Exp. N° 02437-2013-PA/TC (f. j. 7).

j| La autonomía de las personas con discapacidad no debe verse afectada cuando se tomen
medidas con la finalidad de que puedan acceder a ciertos entornos físicos: STC Exp.
N° 02437-2013-PA/TC (f. j. 15).

[j| Denegar a las personas con discapacidad visual ser asistidas por un perro guía es obs­
taculizar el goce y ejercicio de los derechos al libre desarrollo y bienestar: STC Exp.
N° 02437-2013-PA/TC (f. j. 33).

j¡] Los discapacitados no deben utilizar su condición para tratar de beneficiarse de manera
exclusiva y excluyente: STC Exp. N° 00393-2013-PA/TC (f. j. 18.).

B IB L IO G R A F ÍA

CAPRA, Fritjof. El punto crucial. Ciencia, sociedady cultura naciente. Troquel, Buenos Aires, 1992;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Huallaga. Lima, 2000; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librería Studium, Lima, 1987.
 Artículo 8 C ontrol del tráfico ilícito de drogas
El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asi­
mismo, regula el uso de los tóxicos sociales.

C O N C O R D A N C IA S :
C : art. 2 ines. 1) 24.f); C.P.: arts. 296 y ss.; C.N.A.: art. 37; C.D.N.: art, 33

Luis Lamas Puedo

I. Introducción
El marco constitucional que impera en una sociedad constituye, a no dudar, la piedra
angular y el sustento legal y social sobre la que descansan y se cimientan de manera pro­
gresiva y sistemática todos y cada uno de los principios que comprometen los derechos
individuales y las obligaciones colectivas del propio Estado con las personas. Si se trata
del rol del Estado, es el ordenamiento jurídico constitucional el que define y establece el
grado de compromiso que puede existir en una sociedad determinada, en relación a he­
chos, ocasiones, sucesos, particularidades o circunstancias gravitantes que pueden poner
en grave riesgo la integridad misma de la colectividad o de determinados valores que son
fundamentales para la cohesión y la integridad de una sociedad.

Hablamos del poder organizado de un Estado en materia del control de derechos per­
sonales, sociales y comunitarios, en relación a diferentes actividades socialmente nocivas
y perjudiciales y que en los últimos años han adquirido dimensiones alarmantes y sobre-
cógedoras, que afectan valores fundamentales como la salud de las personas y las institu­
ciones, la paz social y la prosperidad misma de una nación.

Me refiero al tráfico ilícito de drogas - y al consumo de estas- como actividad organi­

zada y de naturaleza universal; como problema epidemiológico que ha dejado de ser uno
de carácter residual o circunscrito a determinados grupos sociales o poblaciones, propio
de épocas pasadas, y por lo general, relacionado a determinados segmentos sociales mar­
ginados o estigmatizados; para pasar a convertirse en una problemática de proyecciones
internacionales y de gran alcance, que implica para muchas naciones ya no una cuestión
relacionada al control social, sino en una cuestión de Estado, si tenemos en cuenta sus par­
ticularidades y todo lo que puede significar para una sociedad.

Se trata de una serie de aspectos y comportamientos que comprometen la integri­

dad social, tanto desde la perspectiva de la salud pública o individual, pasando por pro­
blemas de seguridad nacional, hasta la propia delincuencia vinculada con el tráfico de
drogas en sus distintos aspectos que por lo general pasa a convertirse en el tema cen­
tral de las políticas nacionales, relacionadas con la prevención y tratamiento del con­
sumo masivo e indiscriminado de drogas naturales y sintéticas, la represión de los de­
litos que se relacionan con estas, el lavado de activos, la corrupción y las relaciones

575
ART.8 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

bilaterales o multilaterales de los países en el entorno de las iniciativas internaciona­

les para la fiscalización y el uso indebido de drogas.

No sin razón se afirma y se reitera en los foros mundiales que uno de los problemas
más graves que enfrenta la humanidad en los momentos actuales es el consumo masivo
de diferentes drogas por parte de millones de seres humanos, incluso a una edad cada vez
más temprana en cuanto a niños, jóvenes y adolescentes; sin soslayar por supuesto el pe­
ligroso crecimiento del crimen organizado, los niveles de corrupción en las instituciones
públicas y privadas, la violencia generalizada dentro de la estructura social, la impuni­
dad, y la estrecha y creciente interdependencia en relación a otros componentes que ha­
cen evidente, por un lado, el problema de la producción de drogas y, de otra parte, el con­
sumo masivo de diferentes drogas en el mundo entero.

El uso indebido de drogas y el tráfico de estas ha aumentado a un ritmo alarmante en

los últimos veinte años, y ha traspasado todas las fronteras sociales, económicas, políticas
y nacionales. Ese aumento cabe atribuirlo a varios factores, entre los que figuran la fal­
ta de información fidedigna sobre los peligros a corto y largo plazo del consumo de dro­
gas, la mayor disponibilidad de estas, el carácter limitado de las actividades represivas
con suficientes elementos de disuasión, y la falta de conciencia de los gobernantes acer­
ca de la magnitud de los problemas que se derivan de la comercialización ilegal y consu­
mo de drogas(1).

II. Antecedentes
Tratándose de un enfoque estrictamente de orden constitucional, los antecedentes más
significativos en el medio nacional, por no decir el más significativo, lo encontramos en la
Constitución Política de 1979, que fue puesta en vigencia al año siguiente de su promulga­
ción, y que en el rubro correspondiente al capítulo de la seguridad social, la salud y el bie­
nestar de la población se señalaba textualmente sin mayores preámbulos, antecedentes o ex­
posiciones en su artículo 17 que el Estado combate y reprime el tráfico ilícito de drogas®.

Del análisis de la Constitución de 1979 y de la forma cómo el Estado en aquel mo­

mento concebía la problemática de la producción y consumo de drogas, se desprende el
enfoque puramente represivo del tráfico de drogas en el país y la necesidad imperante por
parte de los gobiernos de combatirlo y reprimirlo a toda costa. Un enfoque enfáticamen­
te represivo era producto en gran medida del interés predominante en las instancias polí­
ticas correspondientes de avocarse en mayor o menor grado, solo al control policial y ju­
dicial de todos aquellos aspectos o conductas que tuvieran alguna relación con el tráfico
de drogas en sus distintas facetas o dimensiones.12

(1) Las Naciones Unidas y la fiscalización del uso indebido de drogas. Nueva York, 1987, p. 7.
(2) Constitución Política del Perú de 1979, artículo 17.

576

t
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.8

Dicho monopolio se hace evidente sobre la forma y la manera como se había venido
aplicando la legislación de drogas en el país, a raíz de la entrada en vigencia de la denomi­
nada Ley General de Drogas (D. Ley N° 22095), que si bien fue un marco normativo que
en alguna medida sistematizó por primera vez en el país los diferentes aspectos relacio­
nados con la problemática de las drogas (de las previsiones, de la recuperación del droga-
dicto, de la producción, comercialización y control, del delito de tráfico ilícito de drogas y
de las penas, del decomiso y las incautaciones, de los procedimientos, de las infracciones
administrativas, de los órganos administrativos, etc.), en la práctica, la política de Estado
en relación al tema drogas se centralizó mayormente en la represión de este delito en sus
distintas modalidades y facetas, sin mayores distinciones entre traficantes y consumidores,
productores y delincuentes, rehabilitación y disuasión. Esta es una característica predo­
minante en el marco de la legislación sobre tráfico de drogas, sobre todo cuando uno ana­
liza las acciones que cada Estado ha emprendido sobre el particular y que por lo general
terminan en la legislación penal como el eje de las políticas frente al tema de las drogas.

Imperaba desde sus inicios en la política de Estado la represión del tráfico de drogas,
como quedó evidenciado con la promulgación de una serie de dispositivos que progresi­
vamente enfatizaron que dicha actividad tenía una etiología criminal, dejándose de lado
otros aspectos de particular importancia, como la prevención del consumo, el tratamiento
del drogadicto o básicamente el enfoque desde una perspectiva internacional. Cabe señalar
que en este aspecto, la legislación penal por lo general ha cumplido el rol más importan­
te dentro de los esfuerzos que el Estado peruano ha llevado a cabo en relación al proble­
ma de las drogas, y aunque en un primer momento, la legislación represiva o propiamen­
te punitiva no aparecía dentro del marco propio de la normativa penal, al final de cuentas
termino incluida dentro del Código Penal dentro de un marco específico como si en reali­
dad solo se refiriera a un conjunto de actividades perniciosas que afectan la salud pública.
En la actualidad existe en el Código Penal un rubro específico para los delitos que atenían
la seguridad pública, en el capítulo de los delitos contra la salud pública.

La política del Estado en relación al tema drogas que imperó en los años anteriores
a la vigencia de la Constitución de 1979 fue básicamente policial y represiva, debido a la
influencia que tuvieron una serie de factores internacionales y que convergieron en la rea­
lidad nacional. Como lo señalan Soberón y otros, se apreció un tránsito in crescendo de
los controles estrictamente administrativos hacia los penales. Asimismo, se evidenció la
sobrecriminalización de figuras ya contempladas en los códigos penales nacionales, a tra­
vés de la incorporación en las normas especiales sobre narcotráfico®.

En todo caso, es importante señalar que en el plano nacional, independientemente de

ciertas particularidades locales debidas a las estructuras sociopolíticas propias de la reali­
dad nacional y de determinadas presiones sociales y políticas, la influencia de la legislación
internacional, y a menudo la tendencia bastante frecuente consistente en imitar modelos3

(3) SOBERÓN, Ricardo y otros. Drogas y control penal en los Andes. Deseos, utopías y efectos perversos.
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 39.

577
ART.8 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

extranjeros, determinó aspectos similares y comunes en la legislación sobre tráfico de dro­

gas en muchos países(4).

En las anteriores constituciones promulgadas en el siglo XX, por razones hasta cierto
punto comprensibles aunque no justificables, el tráfico de drogas tal y cual se le concibe
en la actualidad, no fue una temática que pudiera motivar el interés particular de los legis­
ladores o de los gobiernos de tumo, aunque debe tenerse en consideración que el consu­
mo o ingestión de drogas, por razones de orden histórico, siempre ha estado presente des­
de las épocas más remotas de nuestra historia(5).

Lo que queda en evidencia en la Constitución de 1979 es que la intervención del Es­

tado en materia de drogas se efectuaba por razones variables y a menudo confusas, ya
que al lado de objetivos declarados formalmente (solo combatir y reprimir el tráfico ilí­
cito de drogas), existían otros no declarados o por lo menos no concebidos o percibidos
en su real y exacta dimensión (hegemonía política de determinados países, responsabili­
dad compartida entre naciones productoras y consumidoras de drogas, un marco interna­
cional cada vez más influyente). A lo que habría que agregar aquella percepción tan im­
portante y equívoca de concebir el problema de las drogas solo como una temática cuya
prevención, control y solución corresponde a la represión y el control penal, sustrayén­
dose así de una problemática mucho más amplia y compleja, tales como la prevención, la
información, la educación, la adopción de medidas de carácter tutelar, la creación de cen­
tros de tratamiento y asistencia, su proyección mundial, etc. Todas ellas destinadas funda­
mentalmente a la modificación de la actitud de la sociedad ante el fenómeno de la droga.

III. La Constitución de 1993

En una medida casi similar a la anterior Constitución derogada por el primer gobier­
no del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, y con la misma conceptualización de años an­
teriores en materia constitucional y legislativa, los constituyentes que redactaron la nue­
va Carta Magna después del golpe de estado, mantuvieron la idea aquella de que al tráfico
de drogas, como actividad eminentemente criminal, solo cabía combatirlo y sancionarlo
sin considerar otras áreas también importantes relacionadas, señalando para tales fines y
quedando en evidencia en su artículo octavo que el Estado combate y sanciona el tráfico
ilícito de drogas(6).

Debe tenerse en cuenta que en los años anteriores a la década de los años noventa
se suscitaron cambios importantes en relación al tema de drogas en todas sus facetas,

(4) RICO, José María. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolución, significado y replanteamiento.
XXXV Curso Internacional de Criminología, Quito, 1984, p. 13.
(5) Cuando se hace referencia al término “drogas”, se comprende a todas aquellas .sustancias de diferente
naturaleza y cuya ingestión en forma metódica o compulsiva altera el comportamiento del ser humano, más
allá de su sentido y expresión toxicológico, en razón de que pareciera que no está lo suficientemente claro
y menos sustentado por qué razones algunas sustancias son consideradas como prohibidas y otras no.
(6) Constitución Política del Perú de 1993, artículo 8.

578
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.8

tanto a nivel nacional como también en el plano internacional. Quedó en claro, con
base en la doctrina política de la responsabilidad compartida liderada en este caso por
el Perú en los foros internacionales, que si se trataba de responsabilidades mutuas, tan­
ta responsabilidad en el tráfico ilícito de drogas tenían los países considerados como
productores como aquellos que las consumían(7)89.

Por otro lado, estaba claro a partir de la década de los años noventa que para enfrentar
el problema de las drogas, tanto en el campo de la prevención como también en la repre­
sión misma, que se requería de toda una estrategia ideal que condujese a la erradicación
total de la producción ilícita de estupefacientes y de la manufactura ilegal de sustancias
sicotrópicas, así como la prohibición completa del tráfico ilícito, la eliminación total del
uso indebido de drogas y de la demanda ilícita, así como la aplicación de medidas para el
tratamiento y la rehabilitación del toxicómano. Por lo tanto, cualquier estrategia debía de
tener como objetivo principal la disminución del uso indebido de drogas. Hablamos de
mejorar los sistemas de fiscalización de drogas; de lograr un equilibrio entre la demanda
y la oferta de drogas estupefacientes para fines legítimos; de erradicar el abastecimien­
to de drogas ilícitas; de reducir el tráfico ilícito; de reducir la demanda de drogas e impe­
dir el uso inadecuado y proporcionar servicios de tratamiento, rehabilitación y reintegra­
ción social del toxicómano®.

La idea de que el tráfico de drogas y su represión son las partes más importantes de una
política de Estado, tiene una explicación particularmente importante en el caso de nues­
tro país. Al entrar a la década de los noventa, se observaron cambios fundamentales en la
forma de enfrentar el fenómeno de la droga: a nivel internacional, en 1988, se aprobó en
Viena la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, la cual serviría de base en los años siguientes para las políticas
nacionales e internacionales en relación al control de la oferta a nivel mundial®. En la Re­
gión Andina, las medidas de erradicación manual y los programas de sustitución de los cul­
tivos de hoja de coca no habían tenido los resultados esperados; se optó por la destrucción
de los laboratorios de pasta básica y se comenzó a implantar un sistema de radares en las

(7) LAMAS PUCCIO, Luis. “Narcotráfico: responsabilidad compartida”. En: Diario El Comercio. Edición
del 13 de mayo de 1988.
(8) Naciones Unidas. Estrategias y políticas internacionales de fiscalización de drogas. Nueva York,
1982, p. 1.
(9) Es interesante tener en consideración cual fue la política de los Estados Unidos en los años anteriores a
1990 en relación al tema drogas, la que ha tenido y tiene una importante presencia en las políticas intemas,
sobre todo en lo que se refiere a los países de la región andina. La Estrategia Nacional sobre Control de
Drogas presentada ante el Congreso de los Estados Unidos en setiembre de 1989, señalaba lo siguiente:
“Intensa violencia inspirada en las drogas y que plaga una serie de países latinoamericanos por años; en
más de uno, las operaciones de los carteles de la droga y las insurgencias locales, son un peligro actual y
real para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el orden cívico básico (...), y como
nuestra seguridad local depende directamente de la estabilidad regional, las drogas se han convertido en
una preocupación central de la política exterior de Estados Unidos” (The White House, 1982:2).

579
ART.8 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

zonas cocaleras. Simultáneamente, se comenzó a desarrollar programas de entrenamiento

en la guerra contra las drogas para las fuerzas policiales y militares a nivel continental(10)1.

En este orden de ideas, nuestro país adquiere un compromiso internacional de erra­

dicar la producción de drogas, como queda demostrado por la importancia que los Esta­
dos Unidos asignó a la firma de un convenio antidrogas con el gobierno peruano; todo lo
cual quedaría reflejado en la decisión de tener como parámetro de control del narcotrá­
fico a la norma constitucional, con la fiscalización del tráfico de drogas por medio de su
combate y sanción correspondiente para todos aquellos que tuvieran vinculaciones con
esta actividad(11).
A partir de la aprobación y vigencia de la Constitución Política de 1993, la política
del Estado en materia de control del uso y tráfico de drogas estaría dirigida básicamen­
te a controlar policial y militarmente el narcotráfico, como quedaría en evidencia con la
promulgación de una serie de dispositivos y leyes para hacer más severa la represión del
tráfico de drogas; incluso, incorporando progresivamente la pena de cadena perpetua para
quienes participaran en estas actividades cuando se trate de tráfico de drogas a nivel in­
ternacional, y para los que utilizaran el sistema financiero para legitimar el dinero prove­
niente del tráfico de drogas y el narcoterrorismo.

IV. El "combate y las sanciones” al tráfico ilícito de drogas en el mar­

co constitucional
Un primer enfoque de naturaleza conceptual e incluso con connotaciones ideológi­
cas en relación al problema de las drogas, parte de la misma interpretación que sobre el
tema lleva a cabo la propia Constitución Política. Como punto de partida, refiere como
parte fundamental de su percepción del tema, de la necesidad de centrar los esfuerzos y
las acciones del Estado en labores de represión y básicamente de control. Establece un
vínculo entre “combate” como si se tratara de un conflicto de naturaleza militar, y por
otra parte, enfatiza en el tema de las “sanciones”, como si en realidad solo se tratara de
un problema de orden militar, criminal o delictivo, soslayándose de esa manera otros as­
pectos de vital importancia y trascendencia, como el de la prevención del uso indebido de

(10) DE REMENTERIA, Iván. La sustitución de cultivos como perspectiva. Coca, cocaína y narcotráfico.
Comisión Andina de Juristas, Lima, p. 361. Al terminar la década de los 80, el narcotráfico y la deuda
extema aparecen como los problemas cruciales de los países andinos. Ambos afectan gravemente el
desarrollo nacional; determinan económicamente su sector extemo; desvirtúan en la economía nacional
el uso de recursos naturales, humanos y financieros; comprometen social y políticamente la seguridad y
el orden intemo; y, geopolíticamente, su seguridad y las relaciones internacionales.
(11) CAMPODÓNICO, Humberto. “Importancia económica del narcotráfico y su relación con las reformas
neoliberales del gobierno de Fujimori”. En: Drogas y control penal en los Andes. Comisión Andina de
Juristas, Lima. Al inicio del gobierno del presidente Alberto Fujimori en el año de 1990, años antes que
se aprobara la Constitución Política de 1993 al mismo tiempo que se negociaba el denominado Grupo de
Apoyo para lograr la reinserción del Perú al sistema financiero mundial, el gobierno peruano negociaba
con el gobierno de los EE.UU. los términos de la lucha conjunta contra el narcotráfico. Para el gobierno
de EE.UU. era primera prioridad la firma de un convenio antidrogas con el gobierno entrante de Fujimori,
similar al que se había firmado con Bolivia en los primeros meses de 1990.

580
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 8

drogas, la educación en relación al tema de drogas, el tratamiento de la toxicomanía, los

temas ambientales, el desarrollo económico de las zonas afectadas por los cultivos ilíci­
tos y la existencia misma de una política de estado en relación a un problema cuya etiolo­
gía es compleja, y que incluso afecta la propia economía del país, si se tiene en cuenta el
flujo de dinero que moviliza el tráfico de drogas en el medio nacional.

El discurso, con mayor razón en un tema de tantas connotaciones políticas, nunca

es neutral y siempre tiene direcciones ocultas que se enmascaran dentro de las palabras y
los conceptos. En realidad, los términos que se utilizan y con mayor razón cuando se trata
de “principios rectores” como son los constitucionales y que aparecen enmarcados en una
carta magna como es la Constitución política, son constitutivos de una realidad política
determinada que es objeto de condicionamientos que refuerzan la descripción a través del
discurso de una realidad determinada. No debemos olvidar que ninguna palabra está libre
de una carga ideológica en el sentido más amplio de la idea. La selección de uno u otro
tipo de señal lingüística, refleja los modos de percibir y evaluar el mundo de quien usa ese
lenguaje. De este modo, el lenguaje tiene su efecto en la conformación de la subjetividad
y la construcción de una realidad, con mayor razón si se trata de un principio rector. Así
el marco categorial teórico que usamos en materia constitucional, nos permite interpretar
solo una realidad determinada, siempre que se trata de interpretar determinados fenómenos.

Esta situación se corrobora de manera muy clara cuando se incursiona en el terreno de

las drogas, la delincuencia, el control penal, y todos aquellos esfuerzos que pueden estar
encaminados a la fiscalización de aquellas sustancias que alteran la conciencia como son
las drogas, y se observan las variaciones que han surgido con el paso del tiempo el dis­
curso sobre las drogas desde aquellas denominadas “guerras del opio” acaecidas a fines
del siglo XDC hasta la actualidad, con mayor razón cuando se refiere al discurso político
como eje central del enfoque gubernamental en materia de drogas. Tal como queda claro,
en la construcción del discurso, existen conexiones entre el discurso político, el científi­
co, las relaciones de poder y el ejercicio del control social. De este modo, se observa una
simbiosis entre los aspectos simbólicos que persiguen los que tienen el poder y los intere­
ses instrumentales a que conllevan una política de estado, en particular cuando se trata de
un tema de tanta sensibilidad como las drogas y qué se debe hacer sobre su uso y tráfico.

Si nos atenemos a las formas y las palabras que encierra un mandato constitucional
de estas características, salta a la vista que la Constitución Política de nuestro país, con­
cibe el problema de las drogas en todo su contexto, como un tema de represión y control
punitivo, incluso con rasgos beligerantes, refiriéndonos de que las normas penales sobre
drogas no solamente no han demostrado su efectividad en términos de haber propiciado
que disminuya el número de consumidores, traficantes y todos aquellos aspectos que tie­
nen que ver con el tráfico y la producción de drogas ilícitas, sino por el contrario que ha­
yan aumentado al margen de los otros problemas y consecuencias negativas propias del
problema que se pretende resolver.

El llamado “problema de las drogas” es un conglomerado de situaciones amplias y

complejas que no puede encontrar solución con la recurrencia y énfasis solo en las leyes

581
ART.8 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

penales, y menor con apreciaciones como “combate” que dan a las acciones de preven­
ción, fiscalización y control de la producción y consumo de drogas un sentido de belige­
rancia, como si se tratara de un conflicto militar o de parecida naturaleza, sino de acciones
de contenido social como la información, el tratamiento, la adopción de medidas de ca­
rácter tutelar, tratamiento y asistencia, todas ellas fundamentalmente encaminadas a mo­
dificar la actitud de la sociedad ante el fenómeno de la droga.

V. La "regulación de los tóxicos sociales”

Entendemos por regulación legal todas aquellas acciones normativas y disposiciones
encaminadas a tratar de controlar en los planos administrativos y en los diferentes ámbi­
tos un problema que tiene diferentes facetas. Sin embargo el concepto de “tóxicos socia­
les” como aparece en la parte final del artículo octavo de la actual Constitución Política,
se refiere a una serie de circunstancias que en realidad superan largamente el tema o pro­
blema de las drogas en nuestro contexto social, normativo o político. Qué debemos en­
tender por “tóxicos sociales”. Aunque puede ser cierto que el concepto de toxicidad está
estrechamente ligado el consumo de drogas y los problemas que se derivan de ello, su en­
foque exclusivo limita grandemente una apreciación real de los hechos. Existen infinidad
de aspectos o situaciones que son o pueden ser negativas y contraproducentes para una
sociedad en particular, y que evidentemente incluyen infinidad de problemas que superan
o van más allá del consumo o la producción ilegal de drogas.
Sin embargo, el término “toxicidad” no se refiere solo a todas aquellas sustancias que
alteran el comportamiento o la percepción de la realidad. Tóxico es un término que se usa
para todas aquellas sustancias que son nocivas para la salud y que no necesariamente sus­
citan o producen algún tipo de dependencia. La contaminación del medio ambiente, la di­
fusión de información perniciosa, la ingestión de alimentos con un alto contenido de sus­
tancias químicas también pueden ser considerados como “tóxicos” en el sentido que lo
refiere la Constitución política, a lo que se suma la palabra “sociales” que le agrega un
contenido aún mucho mayor en tanto que abarca todo el contexto social.

VI. M odificación o reform a constitucional

Una correcta definición constitucional de la labor que le corresponde al Estado y a la
sociedad civil en el ámbito de la prevención, control, represión, rehabilitación y otros as­
pectos referidos al control y fiscalización del uso indebido y producción de drogas estupe­
facientes y sintéticas, es fundamental para cualquier acción seria que se quiera emprender,
con mayor razón si otorgamos un enfoque sistémico y global al problema de las drogas en
sus diferentes facetas. La importancia de una correcta definición como parte de un princi­
pio constitucional, se centra en que es el Estado quien tiene la obligación de definir y deli­
mitar una política integral que aborde el problema de las drogas en todas y cada una de sus
facetas. Una política parte de la necesidad de definir el rol del Estado en un problema que
cada día adquiere nuevas facetas y responsabilidades en el plano nacional e internacional.

582
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.8

El problema de las drogas, si bien es cierto es un tema relacionado a la necesidad que

tiene un Estado de reprimir todas aquellas actividades vinculadas con la producción y el
tráfico de drogas en sus distintas y cada una de sus facetas, el tema de drogas no solo debe
ser represivo y punitivo. Aunque ello es al aspecto que más resalta por razones obvias,
tan importante como reprimir y sancionar, es enfatizar la educación, la difusión de infor­
mación y aquellas acciones encaminadas a fortalecer el rol del Estado en el ámbito de la
prevención del uso indebido de drogas tanto naturales como sintéticas, lícitas o ilícitas o
aceptadas o cuestionadas. En iguales condiciones es fundamental el rol del Estado en el
liderazgo de todas las acciones que se lleven a cabo, en cuyo contexto es de vital impor­
tancia el diseño de políticas y planes nacionales encaminados al logro de la concretiza-
ción de todos los esfuerzos.
A lo que sumamos una real percepción de un problema global con un gran énfasis po­
lítico vinculado a la necesidad de desarrollar esfuerzos bilaterales, regionales u multila­
terales que son objeto de interés en la gran mayoría de los foros internacionales, aspectos
todos ellos que están ausentes en un precepto constitucional que aparece redactado, pen­
sando en que el problema de las drogas se refiere en forma exclusiva solo al control y la
represión del tráfico de drogas, de manera particular cuando se trata de penalización, cuan­
do en realidad solo es un tema que requiere constantemente que se le enfoque conforme
a los parámetros que rige el control y la represión penal.

JURISPRUDENCIA RELACIONAD

Los delitos de tráfico ilícito de drogas y sus derivados constituyen ilícitos pluriofensivos
poniendo en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia
del Estado: STC Exp. N° 02748-2010-PHC/TC (f. j. 15). -

|fj| Los delitos que estén relacionados con el tráfico ilícito de drogas requieren ser objeto de
una profunda investigación en el marco de los procesos judiciales: STC Exp. N° 04726-
2008-PHC/TC (f. j. 13).

jjj] El Estado debe combatir el tráfico ilícito de drogas no solo con penas severas, sino además
mediante procedimientos de investigación eficientes: STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC
(f-j-1 2 ).

|¡¡ Con la finalidad de combatir el tráfico ilícito de drogas y sus derivados se habilita la pro­
cedencia del recurso de agravio constitucional contra sentencias estimatorias: STC Exp.
N° 02748-2010-PH C /T C (f.j. 15).

B IB L IO G R A F ÍA

CAMPODÓNICO, Humberto. “Importancia económica del narcotráfico y su relación con las reformas
neoliberales del gobierno de Fujimori”. En: Drogas y control penal en los Andes. Comisión Andina
de Juristas, Lima; DE REMENTERÍA, Iván. La sustitución de cultivos como perspectiva. Coca,
cocaína y narcotráfico. Comisión Andina de Juristas, Lima; LAMAS PUCCIO, Luis. “Narcotráfico:
responsabilidad compartida”. En: Diario El Comercio. Edición del 13 de mayo de 1988; RICO, José
María. Las legislaciones sobre drogas: origen, evolución, significadoy replanteamiento. XXXV Curso
Internacional de Criminología, Quito, 1984; NACIONES UNIDAS. Estrategias y políticas interna­
cionales defiscalización de drogas. Nueva York, 1982; SOBERÓN, Ricardo y otros. Drogas y control
penal en los Andes. Deseos, utopías y efectos perversos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994.

583

t
 A r tíc u lo 9 P o lít ic a n a c io n a l d e s a lu d
E l Estado determina la política nacional de salud. El Poder
Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de
diseñarla y conducirla enforma plural y descentralizadora para
facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

CONCORDANCIAS:
C. : arts. 2 inc. 1), 7, 10, 11, 58,118 inc. 3); C.P.Ct: art. 37 inc. 24); C.N.A.: art. 32 y
ss.; Ley 26842: art. 123; D. Leg. 1161: arts. 3, 5, 6, 7; D.S. 013-2002-SA: arts. 2, 3;
D. S. 023-2005-SA: art. 84; D.U.D.H.: art. 25.1; P.I.D.E.S.C.: art. 12; P.S.S.: art. 10

Elena Alvites Alvites

I. Contenido del derecho a la salud como base para de la política

nacional de salud
El mandato constitucional previsto en el artículo 9 de la Constitución, para que el Es­
tado peruano adopte una política nacional de salud, es el correlato del reconocimiento del
derecho fundamental a la salud; recogido en el artículo 7 de la Constitución; así como en
los artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(1)
y el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Hu­
manos o denominado también “Protocolo de San Salvador”®.

De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud- OMS, la salud debe considerarse

como un completo estado de bienestar físico, mental y social y no debe ser considerado
solo ausencia de enfermedades. En esa línea, el Comité de Derechos Económicos, Socia­
les y Culturales de las Naciones Unidas ha considerado el derecho a la salud comprende
“una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced
a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los
factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivien­
da, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de
trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”12(3). De ahí que se le considere un dere­
cho complejo que “entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a
controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho
a no padecer injerencias (...) el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde
a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud”(4).

(1) Adoptado el 16/12/1966 en el seno de Naciones Unidas. Ratificado por el Estado peruano el 28/04/1978.
(2) Adoptado el 17/11/1988 en el seno de la Organización de Estados Americanos. Ratificado por el Estado
peruano el 17/05/1995.
(3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 14. El derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud. 11/08/2000, párrafo 4.
(4) Ibídem, párrafo 8.

584
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.9

En esa medida, su plena realización genera obligaciones positivas y negativas para el Es­
tado; es decir, se trata de un derecho que exige al Estado que garantice tanto competencias
y libertades a los individuos cuanto el acceso a servicio o prestaciones(5)6.

II. El Tribunal Constitucional y el derecho a la salud

El Tribunal Constitucional - TC ha acogido el desarrollo internacional sobre el dere­
cho a la salud y desde la primera de las sentencias en la que lo abordó indicó que el de­
recho a la salud importa la “facultad inherente a todo ser humano de conservar un esta­
do de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica, así como de restituirlo
ante una situación de perturbación del mismo”. De igual modo, ha señalado que “com­
prende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a con­
diciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. En esa línea, el derecho a la
salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los fac­
tores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda
y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros (...) se entiende no
solo como el derecho al cuidado de la salud personal, sino, sobre todo, como el derecho
a vivir en condiciones de higiene ambiental, lo que se logra proporcionando a los indivi­
duos educación y condiciones sanitarias básicas”(5).

Para el TC el derecho reconocido en el artículo 7 de la Constitución “se proyecta como

la conservación y el restablecimiento de ese estado (óptimo de salud), e implica, por con­
siguiente, el'deber de que nadie, ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe”(7).
Este contenido del derecho a la salud ha sido reiterado por el TC en posteriores senten­
cias al señalar que “comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la nor­
malidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se pre­
sente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica,
por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado
debe efectuar tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de
vida”. Dicho de otro modo, supone una “proyección de la salud como un típico derecho
reaccional o de abstención, de incidir en su esfera, pero también, como en la mayoría de
derechos constitucionales, presenta una dimensión positiva que lo configura como un tí­
pico derecho ‘prestacional’”(8).

A partir de la identificación del contenido del derecho a la salud, el TC ha precisado

cuáles son las responsabilidades del Estado peruano, como Estado social y democrático,
respecto a este. De ahí que haya afirmado que, “allí donde se ha reconocido la condición

(5) Sobre los distintos tipos de derechos fundamentales o posiciones jurídicas fundamentales véase: ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1993, p. 186 y ss.
(6) STC Exp. N° 2064-2004-AA/TC, f. j. 2 de 04/07/2005.
(7) STC Exp. N° 1429-2002-HC/TC, ff. jj. 12 y 13 de 19/11/2002.
(8) STC Exp. N° 1711-2005-PHC/TC, f. j. 14 de 11/09/2006. El origen de esta posición del TC los encontramos
en la STC Exp. N° 1429-2002-HC/TC, f.j. 13 de 19/11/2002.

585
ART.9 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

fundamental de dicho derecho, deben promoverse desde el Estado, condiciones que lo ga­
ranticen de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quienes ya gocen
del mismo”(9). En efecto, el Estado debe invertir en el fortalecimiento y modernización de
las entidades de brindar el servicio de salud, así como la adopción e implementación de po­
líticas públicas orientadas a dicho objetivo(10)1. Ello, porque de la existencia y del adecuado
funcionamiento de los servicios de salud depende no solo de la óptima salud de las perso­
nas, sino incluso su vida e integridad personal(11). Por ello, las obligaciones del Estado pe­
ruano son de tipos respecto del derecho a la salud; las primera son deberes de hacer o de
realizar acciones positivas destinadas garantizar a cada persona el pleno goce y ejercicio
de los mismo derechos. Estos deberes de hacer, según el TC, se sintetiza en los siguiente
actos: (i) realizar actividades tendentes de prevención de daños a la salud de las personas;
(ii) conservar las condiciones materiales, sociales y ambientales necesarias para asegurar el
ejercicio del derecho y; (iii) atender de forma urgente y eficaz las situaciones que afectan la
salud de las personas. Por su parte, el segundo tipo de obligaciones que identifica el TC son
las obligaciones de no hacer o de abstención, que obligan a los agentes del Estado a evitar
realizar cualquier acción que tenga como consecuencia el daño a la salud de las personas(12).

Sin embargo, esta clasificación de las obligaciones estatales que el TC se derivan del
derecho a la salud, debe complementarse con la identificación de las obligaciones que hace
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Pacto Internacional de De­
rechos Económicos, Sociales y Culturales. En efecto, dicho órgano de protección inter­
nacional sostiene que “el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a
los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir”. La primera de ellas exi­
ge que el Estado y sus agentes se abstengan de afectar directa o indirectamente el disfru­
te del derecho, mientras que la obligación de proteger obliga al Estado a adoptar medidas
destinadas a impedir que terceras personas impidan o lesionen la salud de las personas. El
tercer tipo de obligaciones, la de cumplir o promover, supone que los Estados adopten me­
didas legislativas, administrativas, presupuestarias o de cualquier otro tipo para garantizar
la plena efectividad al derecho a la salud(13); así como que “los Estados Partes reconozcan
suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y ordenamientos jurídicos
nacionales, de preferencia mediante la aplicación de leyes, y adopten una política nacio­
nal de salud acompañada de un plan detallado para el ejercicio del derecho a la salud”(14).
De esa forma, la adopción de una política nacional de salud forma parte de las obligacio­
nes que el Estado ha asumido para garantizar el ejercicio de dicho derecho fundamental.
En consecuencia, deber del Estado de determinar -e n verdad adoptar- una política na­
cional de salud es una obligación concreta que se deriva del reconocimiento del derecho

(9) STC Exp. N° 1711-2005-PHC/TC, f. j. 13 de 11/09/2006.

(10) SSTC Exps. N°s 2945-2003-AA/TC, f. j. 28 de 20/04/2004 y 2016-2004-AA/TC, f. j. 27 de 05/10/2004.
(11) STC Exp. N° 1956-2004-AA/TC,f.j. 7 de 05/10/2004.
(12) STC Exp. N° 1711-2005-PHC/TC, f. j. 16 de 11/09/2006.
(13) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 14. Ob. cit., párrafo 33.
(14) Ibídem, párrafo 36.

586
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.9

fundamental a la salud y, como señala el propio artículo 9 de la Constitución tiene como

finalidad facilitar el acceso equitativo de todas las personas a los servicios de salud. Es de­
cir, tiene como finalidad concretar los elementos esenciales del derecho a la salud, como
es la accesibilidad a los servicios de salud; así como a los establecimientos y a los bienes
para el cuidado de la salud por parte de todas las personas en el territorio del Estado pe­
ruano; ello, implica que la política nacional de salud deba garantizar la no discriminación,
la accesibilidad física, la accesibilidad económicos y el acceso adecuado a información(15).
No obstante, la accesibilidad, como veremos, no es el único elemento esencial del derecho
a la salud que deba tener en cuenta al momento de determinarse el plan nacional de salud.

III. El mandato constitucional de adoptar una política nacional de

salud descentralizada y plural como norma principio de cum­
plimiento inmediato
Ciertamente, el artículo 9 de la Constitución establece claramente un mandato al Po­
der Ejecutivo; es decir, una norma - principio de determinar una política nacional de salud
que garantice, como se ha mencionado, el acceso de las persona a servicios para el cuida­
do de su salud. En esa medida, se trata de un mandado al Estado que, como obligación ju­
rídica, deben ser cumplidas por las distintas instancias del Estado(16); pero se trata de una

(15) STC Exp. N° 05842-2006-PHC/TC de 07/11/2008, f.j. N° 45. De acuerdo al Comité de Derechos Econó­
micos, Sociales y Culturales el elemento accesibilidad supone que los establecimiento, bienes y servicios
de salud deban ser accesibles a todos, sin discriminación algina, y este elemente comprende cuatro dimen­
siones:
“i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna
por cualquiera de los motivos prohibidos.
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográ­
fico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las
minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores,
las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que
los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable
y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en
lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los
edificios para las personas con discapacidades.
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a
fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares
más ricos.
iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información
e ideas (8) acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información
no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con
confidencialidad”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Observación General N” 14,
Ob. cit., párrafo 12.
(16) . GUASTINI, Riccardo. “Ponderación: un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”. En:
CARBONNEL, Miguel y GRÁNDEZ, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el

587
ART.9 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

norma principio particular, porque no constituye únicamente un mandato de optimización

o una norma que pueda ser cumplida en la mayor medida posible(17). Se trata de una nor­
ma - principio cuyo cumplimiento no debe darse de forma gradual sino inmediata, para
responder a las obligaciones que se derivan de derecho a la salud. Esta diferenciación en­
tre normas - principio de cumplimiento gradual y normas - principios de cumplimiento in­
mediato es, además, aceptada por la teoría general del Derecho(18). De ahí que ello pueda
afirmarse, sin inconvenientes, del mandato contenido en el artículo 9 de la Constitución.

IV. La política nacional de salud como política descentralizada

Dicho mandato, señala también que el Poder Ejecutivo es el responsable de normar
y conducir la política nacional de salud; así como diseñarla y conducirla. La atribución
de esta responsabilidad al Poder Ejecutivo debe entenderse en el marco del Estado perua­
no definido como social y democrático, cuyo gobierno se ejercerse de forma descentra­
lizada, tal como lo dispone el artículo 43. Es decir, un Estado donde tres niveles de go­
bierno ejercen con autonomía el poder estatal, a través del ejercicio de competencias y
funciones que, para el caso de los gobiernos regionales y las municipalidades, están defi­
nidas en los artículos 192 y 195 de la Constitución. Además, para el cumplimiento de di­
chas funciones, a dicho gobiernos descentralizados (regiones y municipios) se les ha re­
conocido autonomía administrativa, económica y, sobre todo, autonomía política(19). Estas
competencias, por lo demás, son detallas en la Ley de Bases de la Descentralización - Ley
N° 27783, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales - Ley N° 27867, y la Ley Orgánica
de Municipalidades - Ley N° 27972.

Con relación al derecho a la salud, el artículo 192 de la Constitucional ha estable­

cido que los gobiernos regionales son competentes para promover y regular actividades

Derecho Contemporáneo. Palestra, Lima, 2010, p. 75.

(17) Esta suele ser la definición que se suele dar a las normas - principios y también la principal distinción entre
reglas y principios; pues, como señala Alexy “los principios son normas qüe ordenan algo que sea realizado
en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reglas existentes. Por tanto, los principios
son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en
diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales,
sino también de las jurídicas (...) En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no.
Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos” ALEXY,
Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 86.
En un sentido similar, Pietro Sanchís considera que la diferencia entre reglas y principios está referida a
la interpretación y la estructura de ambos tipos de normas; así, los principios son normas fragmentarias
o incompletas, sea por la ausencia de supuesto de hecho o por la ausencia de consecuencia jurídica; por
ello, dan al intérprete mayor libertad para elaborar la premisa mayor de su razonamiento jurídico. De igual
modo, los principios son normas que estructuralmente son directrices o mandatos de optimización que,
a diferencia de las reglas que solo admiten el cumplimiento pleno en la consecuencia jurídica, en el caso
de los principios admiten un cumplimiento gradual. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos.
Cuadernos Bartolomé de las Casa. Universidad Carlos III de Madrid - Dykinson, Madrid, 1998, p. 60.
(18) GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., pp. 76-77. En esa misma línea, vide: ATIENZA, Manuel y RUÍZ MAÑERO,
Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciadosjurídicos. Ariel, Barcelona, 1996, pp. 5-13,30-32.
(19) STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC de 24/04/2006, ff. jj. 117 y 118.

588
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.9

y servicios en materia de salud, y el artículo 49(20) de la Ley Orgánica de Gobiernos Re­

gionales ha detallado las que corresponden a los gobiernos regionales en dicha materia.
De igual modo, el artículo 195 de la Constitución dispone que los gobiernos locales sean
competentes para desarrollar y regular actividades y servicios en materia de salud, mien­
tras que el artículo 80(21) de la Ley Orgánica de Municipalidades especifica las funciones

(20) Ley Orgánica de Gobiernos Regional. Artículo 49.- Funciones en materia de salud
a) Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar las políticas de salud de la región
en concordancia con las políticas nacionales y los planes sectoriales.
b) Formular y ejecutar, concertadamente, el Plan de Desarrollo Regional de Salud.
c) Coordinar las acciones de salud integral en el ámbito regional.
d) Participar en el Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud de conformidad con la
legislación vigente.
e) Promover y ejecutar en forma prioritaria las actividades de promoción y prevención de la salud.
f) Organizar los niveles de atención y administración de las entidades de salud del Estado que brindan
servicios en la región, en coordinación con los Gobiernos Locales.
g) Organizar, implementar y mantener los servicios de salud para la prevención, protección, recuperación
y rehabilitación en materia de salud, en coordináción con los Gobiernos Locales.
h) Supervisar y fiscalizar los servicios de salud públicos y privados.
i) Conducir y ejecutar coordinadamente con los órganos competentes la prevención y control de riesgos
y daños de emergencias y desastres.
j) Supervisar y controlar la producción, comercialización, distribución y consumo de productos farma­
céuticos y afines.
k) Promover y preservar la salud ambiental de la región.
l) Planificar, financiar y ejecutar los proyectos de infraestructura sanitaria y equipamiento, promoviendo
el desarrollo tecnológico en salud en el ámbito regional.
m) Poner a disposición de la población, información útil sobre la gestión del sector, así como de la oferta
de infraestructura y servicios de salud.
n) Promover la formación, capacitación y el desarrollo de los recursos humanos y articular los servicios
de salud en la docencia e investigación y proyección a la comunidad.
o) Evaluar periódicamente y de manera sistemática los logros alcanzados por la región en materia
sanitaria.
p) Ejecutar, en coordinación con los Gobiernos Locales de la región, acciones efectivas que contribuyan
a elevar los niveles nutricionales de la población de la región.
(21) Ley Orgánica de Municipalidades. Artículo 80.- Saneamiento, salubridad y salud
Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes funciones:
1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Regular y controlar el proceso de disposición final de desechos sólidos, líquidos y vertimientos in­
dustriales en el ámbito provincial.
1.2. Regular y controlar la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la
atmósfera y el ambiente.
2. . Funciones específicas compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Administrar y reglamentar directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado y
desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, cuando por economías de escala resulte
eficiente centralizar provincialmente el servicio.
2.2. Los procesos de concesión son ejecutados por las municipalidades provinciales del cercado y son
coordinados con los órganos nacionales de promoción de la inversión, que ejercen labores de aseso-
ramiento.
2.3. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando estos no puedan ser atendidos por las municipa­
lidades distritales o las de los centros poblados rurales, y coordinar con ellas para la realización de
campañas de control de epidemias y sanidad animal.
2.4. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinación con las municipalidades distritales y
los organismos regionales y nacionales pertinentes.

589
ART.9 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

que, en atención al derecho a la salud, deben cumplir las municipalidades provinciales

y distritales.

Como se desprende de las normas legales indicadas, el ejercicio de las competencias

y funciones que se ha atribuido a los gobiernos regionales y a las municipalidades en ma­
teria de salud, están referidas a la prestación de bienes y servicios que respondan al con­
tenido del derecho a la salud. Así por ejemplo, los gobiernos regionales son responsables
de “organizar, implementar y mantener los servicios de salud para la prevención, protec­
ción, recuperación y rehabilitación en materia de salud, en coordinación con los Gobier­
nos Locales”, en tanto, las municipalidades deben “gestionar la atención primaria de sa­
lud, así como construir y equipar postas médicas, botiquines y puestos de salud en los
centros poblados que los necesiten, en coordinación con las municipalidades provinciales,
los centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes”. En esa medi­
da, el desarrollo de dichas funciones, demanda la adopción de un plan nacional que arti­
cule las metas, estratégicas y acciones que adoptará cada nivel de gobierno con relación
a la satisfacción del derecho a la salud; todo ello, en atención a los principios de solidari­
dad y cooperación que regulan las relaciones que deben entablar entre sí los tres niveles
de gobierno en el marco de un Estado unitario y descentralizado^.

2.5. Gestionar la atención primaria de la salud, así como construir y equipar postas médicas, botiquines y
puestos de salud en los centros poblados que los necesiten, en coordinación con las municipalidades
distritales, centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes.
2.6. Realizar campañas de medicina preventiva, primeros auxilios, educación sanitaria y profilaxis local.
3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Proveer del servicio de limpieza pública determinando las áreas de acumulación de desechos, rellenos
sanitarios y el aprovechamiento industrial de desperdicios.
3.2. Regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos comerciales, industriales,
viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos locales.
3.3. Instalar y mantener servicios higiénicos y baños de uso público.
3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos, gases, ruidos y demás ele­
mentos contaminantes de la atmósfera y el ambiente.
3.5. Expedir carnés de sanidad.
4. Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales:
4.1. Administrar y reglamentar, directamente o por concesión el servicio de agua potable, alcantarillado
y desagüe, limpieza pública y tratamiento de residuos sólidos, cuando esté en capacidad de hacerlo.
4.2. Proveer los servicios de saneamiento rural y coordinar con las municipalidades de centros poblados
para la realización de campañas de control de epidemias y control de sanidad animal.
4.3. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinación con las municipalidades provinciales
y los organismos regionales y nacionales pertinentes.
4.4. Gestionar la atención primaria de salud, así como construir y equipar postas médicas, botiquines y
puestos de salud en los centros poblados que los necesiten, en coordinación con las municipalidades
provinciales, los centros poblados y los organismos regionales y nacionales pertinentes.
4.5. Realizar campañas locales sobre medicina preventiva, primeros auxilios, educación sanitaria y pro­
filaxis.
(22) Para el Tribunal Constitucional el principio de solidaridad y colaboración debe ser parte de todo proceso
descentralizador y se encuentra implícito en el artículo 188 de la Constitución. Mientras que el principios
de cooperación demanda que los gobiernos regionales y locales cooperen en la consecución de los fines
estatales y facilitar el cumplimiento de las responsabilidades que se han atribuido a cada nivel de gobierno,
tanto al nacional como a ios regionales o municipales, respectiva. Vide: STC Exp. N° 0012-2003-AI/TC

590
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.9

En esa línea, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en correspondencia

con el artículo 9 de la Constitución, señala que es competencia exclusiva del Poder Ejecu­
tivo -Gobierno Nacional- diseñar y supervisar las políticas nacionales y sectoriales, en­
tre las que se deben encontrar la política nacional de salud. Asimismo, establece que las
“políticas nacionales deben definir los objetivos prioritarios, los lincam ientos, los conte­
nidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales de cumplimiento y la
provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para asegurar el normal
desarrollo de las actividades públicas y privadas”. No obstante, con relación al derecho a
la salud, la elaboración de la política nacional y sus componentes, deberá tener en cuen­
ta dos aspectos esenciales: primero, que la plena satisfacción del derecho a la salud se en­
cuentra vinculada al principio de progresividad*(23), el que impone al Estado la obligación
de adoptar, en un plazo razonable, medidas deliberadas, concretas y orientadas a lograr la
plena satisfacción del derecho a la salud, hasta el máximo aprovechamiento de los recur­
sos de que dispone el Estado(24). En segundo lugar, deberá tener en cuenta que el principio
de progresividad y la posibilidad de establecer en el plan nacional de salud metas y es­
trategias progresivas, deben complementarse con acciones de carácter inmediato que sa­
tisfagan los niveles mínimos del derecho a la salud, como puede ser el acceso a servicios
de salud sin discriminación alguna o la suficiente provisión de información a las personas
acerca del cuidado de su salud; puesto que el principio de progresividad no libera al Es­
tado de la obligación de cumplir dichos niveles mínimos de satisfacción, los mismos que
pueden ser exigióles directamente ante los tribunales(25).

La exigibilidad inmediata de los niveles mínimos de satisfacción de los derechos so­

ciales y el cabal cumplimiento del principio de progresividad, en el marco de un Estado
unitario y descentralizado, interpela directamente a los niveles de gobierno más cercano a
la población (gobiernos regionales y locales), porque ha sido a ellos a los que el ordena­
miento jurídico peruano les ha atribuido las funciones vinculadas a la prestación de bie­
nes y servicios para el cuidado de la salud de las personas. De ahí que la Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo también haya dispuesto, en su artículo 4 , que para la formulación de las
políticas nacionales, como la de salud, el Poder Ejecutivo debe establecer mecanismos de
coordinación con los gobiernos regionales y los gobiernos locales, que también son res­
ponsables del cumplimiento de estas políticas.

La participación de los gobiernos regionales y las municipalidades en la formula­

ción de la política nacional de salud, no solo facilitará el cumplimiento coordinado de sus

de 01/12/2003, f.j. 3; STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y N° 0021-2005-PI/TC de 27/09/2005, ff.jj. 39-45.

(23) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 2; Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Artículo 1.
(24) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 3. índole de las obliga­
ciones de los Estados Parte (párrafo. 1 del artículo del Pacto), 14/12/1990, párrafos 3 y 9. Sobre el principio
de progresividad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Vide: STC Exp. N° 0001 -2004-AI/TC
de 27/09/2004, ff.jj. 55 y 56.
(25) Ibídem, párrafo 10.

591
ART.9 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

competencias y funciones, sino que es una exigencia que se desprende de los elementos
de disponibilidad y accesibilidad del derecho a la salud, porque debe facilitar la organi­
zación y distribución de centros de prestación de servicios de salud en función de las ne­
cesidades de cada territorio y su población; así como la implementación de programas
específicos de prevención y atención de problemas de salud en función de las diversas lo­
calidades del país(26).

V. L a política nacional de salud com o política plural y de calidad

Otra de las características que, el artículo 9 de la Constitución, establece para la po­
lítica nacional de salud que debe diseñar y conducir el Poder Ejecutivo es su pluralidad.
Este mandato constitucional se vincula directamente con el elemento aceptabilidad del
derecho a la salud, el que exige que “los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respe­
tuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la
par que sensibles a los requisitos del género y el cicló de vida, y deberán estar conce­
bidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de
que se trate”(27). De ahí que sea importante que el artículo 4 de la Ley Orgánica del Po­
der Ejecutivo no solo contemple la participación de los gobiernos regionales y las mu­
nicipalidades en la formulación de las políticas nacionales, como la de salud, sino que
también haya previsto que estas políticas deban considerar la diversidad de las realida­
des regionales y locales.

Este mandato de pluralismo en la implementación de la política nacional de salud se

corresponde también con la obligación del Estado peruano de respetar y proteger la plura­
lidad étnica y cultural de la Nación, prevista en el artículo 2, inciso 19, de la Constitución.

Sin embargo, no basta con que el plan nacional de salud se elabore y ejecute de ma­
nera plural, respondiendo al elemento aceptabilidad; sino que la pluralidad debe ir acom­
pañada de la calidad en la prestación de los servicios de salud. En esa medida, el plan na­
cional de salud debe establecer objetivos, lincamientos y estándares que den cuenta de
que los establecimientos de salud, los servicios de salud y los programas de salud que se
presten a la población sean “apropiados desde el punto de vista científico y médico (...)
Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo

(26) De acuerdo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el componente de disponibilidad

del derecho a la salud exige que cada Estado “cuente con un número suficiente de establecimientos, bienes
y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas (...) esos servicios
incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y
profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así
como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales
de la OMS”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 14. Ob.
cit., párrafo 12.
(27) Ibídem. El Tribunal Constitucional también ha indicado este componente del derecho a la salud. Vide:
STC Exp. N° 05842-2006-PHC/TC de 07/11/2008, f. j. 45.

592
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 9

hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condicio­

nes sanitarias adecuadas”(28). Este elemento esencial de calidad, debe complementarse con
todos los demás elementos esenciales del derecho a la salud, como son la disponibilidad
y la accesibilidad; pues solo la conjunción de los cuatro elementos concreta el contenido
de este derecho fundamental.

VI. R eflexión final: un plan n acion al de salud que p erm ita verificar
el cum plim iento del p rin cipio de progresividad
Finalmente, como se señaló desde el inicio de este comentario, el mandato conteni­
do en el artículo 9 de la Constitución de elaborar una política nacional de salud debe in­
terpretarse como el deber del Estado de respetar a las libertades y brindar las prestaciones
que se derivan de los elementos esenciales del derecho a la salud; como son la disponibi­
lidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad.

Sin embargo, el plan nacional de salud debe ser también un instrumento que permi­
ta al Estado medir en cuánto está cumpliendo con sus obligaciones positivas y negativas
que se derivan del derecho a la salud. Dicho de otro modo, debe contribuir a verificar si
se está avanzando o no en la plena satisfacción del derecho a la salud, como lo exige el
principio de progresividad, En esa medida, aunque no sea una disposición explicita con­
tenida en el artículo 9 de la Constitución, sí se deriva de dicha norma que el plan nacio­
nal de salud incorporen también indicadores, como “herramientas que nos ayuden a iden­
tificar él cumplimiento o no del derecho a la salud y a visualizar avances o retrocesos”(29).
Es decir, que permitan verificar objetivamente si el Estado peruano cumple o no este im­
portante derecho fundamental. •

Toda persona tiene derecho a que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a
la asistencia médica correspondiente al nivel que lo permiten los recursos públicos y la
solidaridad de la comunidad: STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC (f. j. 30).

(28) ídem.
(29) CURREA-LUGO, Víctor de. La salud como derecho humano. Cuadernos de Derechos Humanos N° 32.
Bilbao: Universidad de Deusto, 2005, pp. 77 y 78. En el caso del derecho a la salud este autor propone
cinco grupo de indicadores: de supervivencia; de deterioro o de discapacidad; de oferta de servicios; de
gestión, y; de cumplimiento. Una propuesta alternativa de indicadores para medir los avances respecto a la
satisfacción del derecho a la salud también ha sido elaborada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, véase: CIDH. Lincamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos
económicos, sociales y culturales. OEA/Ser/L/V/II. 129. Doc. 5, 2007, pp. 41- 45. Con relación a este
tema también es importante mencionar que la plena satisfacción del derecho a la salud requiere que se
destinen los recursos financieros necesarios, como el propio TC lo ha destacado al ordenar el Ministerio de
Economía y Finanzas que adopte las medidas necesarias que permitan el incremento gradual del presupuesto
destinado a los centros hospitalarios y al Ministerio de Salud. Véase: STC Exp. N° 03426-2008-PHC/TC
de 26/08/2010.

593
ART.9 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

¡jj Las prestaciones de salud pública dependen de la disponibilidad de m edios con que cuente
el Estado, pero ello no puede justificar la inacción prolongada: STC Exp. N° 02945-2003-
AA/TC (f. j. 49).

B IB L IO G R A F ÍA

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundam entales. CEC, Madrid, 1993; ATIENZA, Manuel y
RUÍZ MAÑERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel, Barcelona,
1996; CURREA-LUGO, Víctor de. La salud como derecho humano. Cuadernos de Derechos Humanos
N° 32. Universidad de Deusto, Bilbao, 2005; GUASTINI, Riccardo. “Ponderación: un análisis de los
conflictos entre principios constitucionales”. En: CARBONNEL, Miguel y GRÁNDEZ, Pedro (coor­
dinadores). E l principio de proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo. Palestra, Lima, 2010;
PRIETO SANCHÍS, Luis. Ley, principios, derechos. Cuadernos Bartolomé de las Casa. Universidad
Carlos III de Madrid - Dykinson, Madrid, 1998.

594
 Artículo 10 E l derecho universal y progresivo a la
segu rid ad social
El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su protección frente a
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su
calidad de vida.

C O N CO RD A N CIA S:
C : arts. 7, 9, 11, 12, 24, 58, 200 inc. 2); C.P.Ct: art. 37 inc. 19); C.N.A.: art. 64;
Ley 26790: arts. 1, 2, 3; Ley 27056: arts. 1, 2; Ley 29344; D.S. 009-97-SA: arts. 1,
3; D.S. 002-99-TR: arts. 3, 4; D.U.D.H: arts. 22, 25.1; P.I.D.E.S.C.: art. 9; C.D.N.:
art. 26; P.S.S.: art. 9

César Puntriano Rosas

I. Antecedentes normativos

1. Regulación de la seguridad social en nuestro país

Como lo afirma Rubio(1), solo las Constituciones de 1920 y de 1933 traen anteceden­
tes sobre la seguridad social en forma bastante novedosa para su época.

Las reglas que estableció la Constitución de 1920 en su artículo 47 son las siguientes:
“El Estado legislará sobre la organización general y la seguridad del trabajo industrial y
sobre las garantías en él de la vida de la salud y de la higiene. La ley fijará las condicio­
nes máximas del trabajo y los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la na­
turaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país.
Es obligatoria la indemnización de los accidentes del trabajo en las industrias y se hará
efectiva en la forma que las leyes determinen”.

La Constitución de 1933 fue la que estableció el sistema de seguridad social a nivel

nacional. Así, en su artículo 48 señaló que: “La ley establecerá un régimen de previsión
de las consecuencias económicas de la desocupación, edad, enfermedad invalidez y muer­
te y fomentará las instituciones de solidaridad social, los establecimientos de ahorros y de
seguros y las cooperativas”.

2. Antecedentes en la Constitución de 1979

La Constitución de 1979 decía al respecto, en su artículo 12 que: “El Estado garan­
tiza el derecho de todos a la seguridad social. La ley regula el acceso progresivo a ella y
su financiación”.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política del Perú. Tomo II, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999, p. 104.

595
ART. 10 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Por su parte, el artículo 13 señalaba que: “La seguridad social tiene como objeto cubrir
los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viu­
dez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley”.

Es posible advertir que la primera parte del artículo 10 de nuestra Constitución actual,
cuyo comentario nos ocupa, es similar al artículo 12 de la Constitución de 1979, consis­
tiendo la diferencia fundamental en que en el texto anterior el Estado garantizaba el acce­
so mientras que hoy solamente lo reconoce en forma progresiva.

La segunda parte del artículo 10 se refiere en general a la protección frente a las con­
tingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. La Constitución de
1979 era bastante más explícita en el artículo 13 al especificar la cobertura de riesgos de
enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfan­
dad y cualquier otra susceptible de ser amparada conforme a ley.

Sin embargo, la mayor precisión y detalle de la Constitución de 1979 evidenciaba

una falta de realismo en comparación con la Constitución de 1993, ello en razón a que la
Constitución actual recoge la progresividad en el acceso a las prestaciones de seguridad
social, afirmación de va de la mano con la necesidad de que el sistema de seguridad so­
cial sea sostenible en términos financieros. La Constitución se enmarca en la condición
del Perú de país en desarrollo por lo que reconoce la existencia de seguridad social pero
aclara que el acceso será en forma progresiva, es decir, en función de las reales posibili­
dades del Estado. Siguiendo a Rubio, “(...) en los países subdesarrollados el problema es
distinto la parte de la población económicamente activa propiamente empleada es compa­
rativamente muy reducida en relación al total y por consiguiente son muchos menos aún
los que aportan a la seguridad social. En realidad del universo total de posibles beneficia­
rios los aportantes son bastante pocos. Esto hace que en la práctica la seguridad no pueda
beneficiar todos los que la necesitan y en realidad que no pueda beneficiar a los que más
la necesitan. Por ello en nuestro caso la Constitución está elaborada con la cautela de re­
conocer el derecho de todos a la seguridad social pero al mismo tiempo anunciando que
el acceso será progresivo (...)”(2).

Esta progresividad, como lo sostiene el Tribunal Constitucional, exige que el Esta­

do se fije plazos razonables, y realice acciones concretas y constantes para la implemen-
tación de políticas públicas(3).

II. A nálisis
La vida de todo ser humano está plagada de diferentes vicisitudes, algunas de las cua­
les son inevitables, tales como la muerte o la enfermedad u otras podrían evitarse si se
afrontan de manera colectiva como el desempleo. No obstante, sea cual sea, la protección

(2) Ibídem, p. 107.

(3) STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 35.

596
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 10

frente a tal o cual dificultad, la persona no podrá cubrirla en térm inos satisfactorios indi­
vidualm ente. Para ello requerirá de la asistencia de un sistema. Las vicisitudes consisten­
tes en la vejez, muerte, accidente, enfermedad, maternidad o desempleo son riesgos y la
posibilidad de que los mismos ocurran se denomina contingencia. Como veremos a con­
tinuación el individuo ha creado diversos sistemas a lo largo del tiempo que le permitan
manejar los riesgos.
Para entender a la seguridad social, resulta obligatorio remitimos al gran hito de la
Revolución Industrial pues este supuso un cambio no solamente en la forma de trabajo
sino principalmente de vida de la población. Así, se transita de una familia extensa a una
nuclear, surge una nueva forma de producción, el taylorismo-fordismo, y con ella nuevas
enfermedades profesionales y accidentes de trabajo. El modelo taylorista-fordista impli­
có conjugar una organización del trabajo asentado en una división de tareas específicas
cronometradas por el tiempo de labor, donde el trabajador no es autónomo sino que se su­
jeta al ritmo de la máquina, produciendo en masa, teniendo al frente a un amplio número
de consumidores quienes adquirirán las mercancías, que a bajo costo se produzcan. Fren­
te al aumento de los riesgos derivados de la Revolución Industrial, nace la necesidad de
crear previsiones adecuadas.
Las previsiones pueden ser clasificadas en previsión Individual, previsión social, pro­
tección social (seguro social) y seguridad social.
En lo que a previsión individual se refiere, esta puede entenderse como la ejecución
de medidas puramente voluntarias carentes de respaldo organizado. Un ejemplo de la mis­
ma es el ahorro personal, el cual no es practicado por las mayorías y cumple una función
meramente amortiguadora. La previsión social implicó la aparición del seguro privado, el
cual repartía el riesgo entre los asegurados y el carácter lucrativo de las aseguradoras. El
inconveniente de este tipo de previsión radica en su carácter voluntario, el diferente nivel
de cobertura y el inconveniente derivado de su carácter lucrativo.

1. Soluciones a estados de indigencia

Inicialmente los estados de indigencia eran cubiertos por la caridad, la cual era enten­
dida como un esfuerzo individual para cubrir esta. Aparecen formas altruistas de caridad
(beneficencia) en la era del Cristianismo hasta su secularización en el siglo XVI.
Paralelamente a la asistencia privada se generan mecanismos de asistencia pública,
los que intentaban reducir la indigencia a través del empleo de recursos mínimos. Así te­
nemos que en Inglaterra (1601) o en la época de la Revolución Francesa, surge el intento
de reducir la pobreza. Este sistema era de naturaleza espontánea y discrecional.
Frente a la insuficiencia del asistencialismo que suponía la beneficencia, surgen for­
mas de apoyo colectivo denominadas mutualismo, las cuales consistían en una pluralidad
de sujetos unidos con base en una relación social. Se trataba de un sistema voluntario que
se financiaba por el pago de cuotas de sus miembros. Lamentablemente el retraso en las
cuotas llevó al declive del sistema.

597

t
ART. 10 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

2. Los seguros sociales

Dada la decadencia de los mecanismos voluntarios de protección social, el Estado ini­
cia su intervención con la finalidad de regular un sistema obligatorio de asistencia social.
Se genera un mecanismo de protección o de indemnización de los daños que aparecían
como consecuencia de un infortunio social(4). Eran considerados como infortunios socia­
les los accidentes de trabajo, enfermedad profesional, muerte, paro.
La consolidación de los seguros sociales se atribuye al canciller alemán Otto Von Bis-
marck, quien fue el promotor de leyes cuyo objetivo era la protección de los trabajadores
ante determinadas contingencias que podían ocurrir a lo largo de su vida, Así, en 1883 se
emite la Ley del Seguro de Enfermedad, en 1884 la Ley del Seguro de Accidentes de Tra­
bajo y en 1889 la Ley del Seguro contra Invalidez y Vejez. El Estado implementa un sis­
tema que pretende la prolongación de la relación laboral a través del pago de pensiones
a los trabajadores. Posteriormente, la empresa privada adopta el mecanismo de pago de
pensiones a través de los seguros sociales.

A diferencia del mutualismo o la beneficencia, los seguros sociales son de naturaleza

obligatoria, generan el derecho al pago de una prestación a favor de los beneficiarios, su
financiación es tripartita (aportes del trabajador, empleador y del Estado) y son adminis­
trados por entidades públicas (luego privadas).

Como lo afirma Nápoli(5), los seguros sociales se aplicaban inicialmente a los traba­
jadores subordinados, en tanto se encuentran más expuestos a caer en indigencia (obreros
fabriles, por ejemplo), luego de lo cual se extendieron a algunas categorías de trabajado­
res independientes, para, finalmente, comprender a distintos sectores de la población con
prescindencia del trabajo que se efectuara.

Ahora bien, siguiendo al profesor Deveali, puede plantearse el siguiente resumen en

relación a las etapas históricas con relación a la responsabilidad frente a los riesgos, “(...)
según la primera concepción, el fundamento del seguro consiste en la responsabilidad pa­
tronal originada por el contrato de trabajo y el mecanismo es el propio del contrato de se­
guro, (...) la segunda concepción, en cambio, invoca una responsabilidad promiscua del
empleador y de la sociedad: el mecanismo es todavía el contrato de seguro, y solo en al­
gunas situaciones especiales existen integraciones estatales, (...) la tercera concepción se
funda en una solidaridad corporativa, el carácter conmutativo (...) al acentuarse (...) un
interés colectivo, que es el del grupo, (...) la última concepción se funda decididamen­
te sobre la responsabilidad social: rechaza el mecanismo del seguro y abre el camino a la

(4) MARTI BUFILL, Carlos. Derecho de la seguridad social: Las prestaciones. 2a edición, Madrid, 1964, p. 33.
(5) NAPOLI, Rodolfo. Derecho del Trabajo y de la seguridad social. 2a edición, La Ley, Buenos Aires, 1971,
p. 510.

598
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 10

seguridad social, para realizar la cual solo falta un último paso: extender los beneficios a
la generalidad de la población”®.

Nápoli sintetiza la evolución de la que ha sido objeto la Seguridad Social con la si­
guiente frase: “de la seguridad ante todo se ha pasado a la seguridad para todos, y del fun­
damento en los riesgos del trabajo al de los estados de necesidad de la población”®.

ITT. L a segu rid ad social

Para conceptualizar a la seguridad social creemos conveniente tomar la acepción con­
tenida en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) aprobada en
Filadelfia en el año 1944, en la que se afirma que, “la Seguridad Social engloba el conjun­
to de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por me­
dio de una organización apropiada, una protección suficiente contra ciertos riesgos a los
cuales se hallen expuestos”.

Asimismo, la doctrina define a la seguridad social como aquel “conjunto integrado de

medidas públicas de ordenación de un sistema de solidaridad para la prevención y reme­
dio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y económicamente eva-
luables®”, añadiéndose la idea de que tendencialmente tales medidas “se encaminan hacia
la protección general de todos los residentes contra las situaciones de necesidad, garanti­
zando un nivel mínimo de rentas®”.

Al abordar a la seguridad social resulta indispensable referimos a Lord William Be-

veridge y a sus famosos “Informes”. A Beveridge, político inglés perteneciente al parti­
do Liberal, le fue encomendada la realización de un informe sobre la reorganización de
la Administración Social en Inglaterra en la época de finalización de la Segunda Guerra
Mundial. En respuesta a este encargo, el político emite dos conocidos informes, el prime­
ro, titulado “Seguro social y servicios afines” propugnó la reordenación del sistema bus­
cando conceder seguridad al individuo desde “la cuna hasta la tumba” lo que lograría me­
diante la lucha contra los “cinco gigantes” : la indigencia, las enfermedades, la ignorancia,
la suciedad y la ociosidad. El segundo informe, llamado “Pleno empleo en una sociedad
libre”, abordó el desempleo, las políticas de empleo y los subsidios a los desempleados6789(10).

(6) DEVEALI, Mario. Derecho sindicaly de la previsión. 3a edición, Buenos Aires, 1957, p. 291. En: NAPOLI.
Ob. cit., pp. 510-511.
(7) Ibídem, p. 511.
(8) ALONSO OLEA, Manuel y José Luis TORTUERO PLAZA. Instituciones de la Seguridad Social. Civitas,
Madrid, 1995, p. 38.
(9) ídem.
(10) BEVERIDGE, William. Las bases de la seguridad social. México, 1987, p. 52. Citado por: GRZETICH
LONG, Antonio. Derecho de la seguridad social. Editorial Universidad, Uruguay, 1997, pp. 90 y 91.

599
ART. 10 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Entre 1940 y 1950 se instauran los regímenes de seguridad social en diversos países
influenciados por el informe Beveridge, entre los que se encuentran Costa Rica, México,
Perú, Colombia, Bolivia, Ecuador, Paraguay y Venezuela.

Un aspecto fundamental antes de detallar las características y los principios recto­

res de la seguridad social es determinar si se trata de un derecho fundamental o cuál es
su real naturaleza. Nuestra Constitución en el artículo bajo comentario establece que la
seguridad social es un derecho de toda persona, al cual se tiene acceso en forma univer­
sal y progresiva. Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC), supremo intérprete de la
Constitución, ha señalado en el fundamento 54 de la sentencia recaída en los expedientes
N° 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acu­
mulados0^, que la seguridad social es una garantía institucional basada en la doctrina de
la contingencia. En efecto el Colegiado dispone que “la seguridad social es la garantía ins­
titucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un com­
plejo normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de la Constitución- al amparo
de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia
de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en
el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una
prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universa­
lidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en Ta ele­
vación de la calidad de vida’”.

El TC, citando un pronunciamiento del Tribunal Constitucional español contenido

en la Sentencia 37/1994, afirma que la preservación de la garantía institucional de la
seguridad social, “(...)se juzga indispensable para asegurar los principios constitucio­
nales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suer­
te que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma
tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar”.

Anteriormente, en la sentencia correspondiente al Exp. N° 0011-2002-AI/TC, el TC

precisó que “(...) la seguridad social (...) es un sistema institucionalizado de prestaciones
individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos,
con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad”.

Finaliza el TC afirmando que, como garantía institucional que la Constitución reco­

noce, la seguridad social está blindada contra una reforma legislativa -incluso constitu­
cional- que la anule o la vacíe de contenido.

Esta garantía institucional de la seguridad social constituye el marco para el otorga­

miento de los derechos fundamentales de salud y a la pensión, contemplados en el artículo
11 de la Constitución Política del Perú.1

(11) Proceso de inconstitucionalidad contra la L ey N ° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario,

y contra la L ey N ° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarías previstas en el Decreto L ey N ° 20530.

600
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 10

1. Características de la seguridad social

Como características generales de la seguridad social podemos enunciar al hecho de
que se encuentra regida por determinados principios, de los cuales nos ocuparemos más
adelante, que implica un sistema de reparto basado en la solidaridad Ínter e intra genera­
cional pues los trabajadores activos financian las pensiones de los pasivos (pensionistas)
y quienes perciben mayores ingresos financian a los que ganan menos, ello en tanto la tasa
de aportes es uniforme y existe una pensión máxima en el sistema.

Grzetich afirma que la seguridad social supone generalidad, en tanto abarca a todos
los riesgos en el mismo sistema, y unidad de gestión, pues la misma es monopólicamen-
te asumida por el Estado(12).

La Seguridad Social sin duda constituye el pilar más importante del “Estado de Bie­
nestar”, pues apuntó a proveer pensiones tanto al trabajador (en edad de retiro) como a
sus familiares inmediatos.

Es un sistema científicamente estructurado basado en reglas de sostenibilidad finan­

ciera, poseyendo un soporte estadístico y apoyo matemático.

2. Configuración de la seguridad social

El Tribunal Constitucional en la ya citada sentencia recaída en la STC Exp. N° 0050-
2004-AI y la STC Exp. N° 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-
AI, acumulados, ha sostenido que la seguridad social, en tanto garantía institucional, re­
quiere de configuración legal para poder operar directamente, a diferencia de un derecho
fundamental clásico. En otras palabras, la ley constituye fuente normativa vital para deli­
mitar su contenido protegido.
Para el Colegiado, el contenido protegido de la seguridad social se conforma fun­
damentalmente por los siguientes aspectos: “En primer lugar, por las disposiciones le­
gales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de segu­
ridad social, lo cual no significa que sea irreformable, sino que su reforma requeriría de
una mayor carga de consenso en cuanto a su necesidad, oportunidad y proporcionalidad.
En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la
obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el
principio de solidaridad, (...) que es portador de la justicia redistributiva subyacente en
todo sistema de seguridad social.

3. Los principios rectores de la seguridad social

El profesor Emilio Morgado(13), a partir de un estudio de las principales Constitucio­
nes de Latinoamérica (Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador,

(12 ) Ibídem, p. 44.

(1 3 ) M O R G AD O V A L E N Z U E L A , Emilio. “ L a seguridad social en las constituciones de Latinoamérica” . En:

601
ART.10 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Guatemala, Honduras, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Ve­

nezuela) enumera una serie de principios generales de la seguridad social que a continua­
ción pasamos a comentar:

a) Principio de Universalidad: Supone la generalización de la seguridad a todos

los trabajadores e inclusive a toda la población como una meta deseada o un de­
recho en casi todas las Constituciones. Se trata de un reconocimiento expreso o
deriva del reconocimiento y garantía de la igualdad de todas las personas ante
la ley o prohibición de la discriminación.
Para Pasco, la Universalidad implica que “(...) la Seguridad Social apunta a pro­
teger a toda persona en estado de necesidad; su universo es la totalidad de la
población, e incluso, en su concepción más amplia se extiende a quienes tran­
sitoriamente se encuentran dentro de un determinado territorio (...)”(14).
b) Principio de integralidad: Las Constituciones contienen normas que declaran el
carácter integral de las prestaciones o señalan los riesgos cubiertos y los demás
contenidos de la seguridad social.
Pasco sostiene que en función a este principio, “(...) la cobertura de los riesgos
debe ser total, oportuna y suficiente. Ello implica generalizar el amparo frente
a todas las manifestaciones del riesgo social: enfermedad, maternidad, infortu­
nios (accidentes comunes y de trabajo, enfermedad profesional), invalidez, ve­
jez, muerte, desempleo y cargas familiares (...)”(15).
c) Principio de solidaridad: Se advierte en cas todas las Constituciones referencias
al principio de solidaridad como esencial en la seguridad social y determinante
en su carácter redistributivo.
La solidaridad constituye el basamento axiológico de la Seguridad Social. Se
traduce en el hecho de que toda la población contribuya a financiar el sistema
de acuerdo a sus posibilidades, sin que exista otra expectativa subjetiva que re­
cibir protección de acuerdo a las propias necesidades(16).
Novoa Fuenzalida señala que la solidaridad se manifiesta de la siguiente mane­
ra: a) se trata de un esfuerzo de la comunidad realizado en su propio beneficio,
b) a este esfuerzo deben contribuir todos de acuerdo a sus capacidades y posibi­
lidades, c) el esfuerzo de cada persona se considera una exigencia del bien co­
mún (no una relación de prestación-contraprestación)(17).

Constitución, trabajo y seguridad social, estudio comparado de 20 Constituciones hispanoamericanas.

Editorial A D E C -A T C , Lima, 1993, p. 98 y ss.
(14 ) PASCO COSM Ó PO LIS, Mario. “ Los principios de la seguridad social y los diversos sistemas pensionarios” .
En: Jurisprudencia y Doctrina Constitucional en Materia Previsional. Tribunal Constitucional del Perú,
Lima, 2008, p. 3.
(1 5 ) Ibídem, p. 4.
(16 ) G R Z E T IC H LO N G , Antonio. Ob. cit., p. 43.
(17 ) N O V O A F U E N Z A L ID A , Patricio. Derecho de la seguridad social. Santiago de Chile, 19 7 7 , pp. 11 0 y
11.1. Citado por PASCO . Ob. cit., p. 5.

602
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.10

d) Principio de unidad: Las normas constitucionales que regulan este principio se

refieren a asegurar que la gestión de la seguridad social garantice que sus gran­
des orientaciones y objetivos no se alteren o destruyan sino que la administra­
ción se efectúe en forma acorde con los propósitos de la seguridad social.
e) Principio de participación: En algunas Constituciones se contempla el derecho
de los beneficiarios y empleadores de participar, junto con el Estado, en la ges­
tión de los organismos de seguridad social. Muestra de ello son las Constitucio­
nes ecuatoriana y guatemalteca.
f) Principio de irrenunciabilidad: En las Constituciones argentina, colombiana y
ecuatoriana, entre otras, se consagran normas específicas que disponen el carác­
ter irrenunciable de los derechos de seguridad social que ellas reconocen.
g) Principio de reajustabilidad: Ante los procesos inflacionarios, muy presentes en
América Latina, se ha tomado necesario la inclusión en la normativa constitu­
cional de ciertas disposiciones orientadas a garantizar el valor real de las pres­
taciones de carácter pecuniario. Por ejemplo, en la Constitución brasileña, se ha
declarado como uno de los objetivos de la seguridad social la mantención del
valor de los beneficios.
h) Principio de internacionalidad: Sostiene Morgado que este principio se recoge
en las Constituciones en un doble sentido. Por un lado implica la continuidad
de los derechos de seguridad social de los nacionales pese a encontrarse fuera
de las fronteras del país así como la igualdad de trato en lo que a seguridad so­
cial se refiere a los trabajadores extranjeros que laboran en el país. De otra par­
te, implica el reconocimiento de las normas internacionales como fuente de la
seguridad social.
i) Principio de obligatoriedad: Entodas las Constituciones se establece que las dis­
posiciones sobre seguridad social son de obligatorio cumplimiento. La obliga­
toriedad, manifiesta Morgado, “(...) es normalmente considerada como una vía
que posibilita el desarrollo y la vigencia efectiva de gran parte de los principios
generales de la seguridad social, al comprometer e impulsar el cumplimiento o
ejecución de lo previsto en la Constitución en materia de seguridad social (...)(18)
j) Principio de inembargabilidad e intransferibilidad: Este principio implica garan­
tizar que el beneficiario reciba, efectivamente, las prestaciones y servicios con­
templados en el texto Constitucional. La inembargabilidad de las prestaciones o
beneficios percibidos o adeudados al trabajador se protege en diversas normas
constitucionales referidas al trabajo. Solamente en la Constitución de Ecuador se
incorpora una norma relativa a la seguridad social, la cual dispone que las pres­
taciones en dinero del seguro social no pueden ser objeto de embargo, cesión o

(18) M O RGAD O V A L E N Z U E L A , Emilio. Ob. cit., p. 100.

603
ART. 10 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

retención, salvo los casos de alimentos debidos por ley u obligaciones contraí­
das con la entidad aseguradora.
k) Principio de gradualidad y progresividad: Este principio comprende el concep­
to de un avance hasta llegar a una meta ideal. “(...) Se fundamenta en la imposi­
bilidad material de garantizar la vigencia efectiva de la plenitud de los derechos
de seguridad social, por lo que se ha optado por el acceso gradual a cada uno de
los derechos y beneficios correspondientes (...)”(19). Este principio se recoge en
la mayoría de Constituciones.

4. Regulación de la seguridad social en el ámbito internacional

Seguidamente nos referiremos a los principales instrumentos internacionales que con­
tienen regulación sobre la seguridad social.

a) Declaración Universal de los Derechos Humanos

La Declaración Universal de los Derechos Humanos recoge a la seguridad social en
su artículo 22 al establecer que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene de­
recho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación in­
ternacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfac­
ción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al
libre desarrollo de su personalidad”.

b) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

E l P acto In tern acio n al de D erechos E conóm icos, S ociales y C ulturales
(Pidesc), ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978, prescribe que: “Los Estados partes
en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso
al seguro social”. Asimismo, el Pacto establece las obligaciones que contraen los Estados
para “adoptar medidas (...) hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

c) Convenio N° 102 de la Organización Internacional del Trabajo

Este convenio sobre la seguridad social, conocido como norma mínima, y ratifica­
do por el Perú en 1961, contiene algunas pautas mínimas que los Estados deben cumplir
al diseñar sistemas de seguridad social. Este convenio es obligatorio para nuestro país.

d) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

El artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom­
bre (1948) precisa que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja

(19 ) ídem.

604
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.10

contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, prove­

niente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente
para obtener los medios de subsistencia”.

e) Convención Americana sobre Derechos Humanos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1959, ratificada por el Perú
el 28 de julio de 1978, contempla en su artículo 26 la obligación de los Estados de “lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas eco­
nómicas, sociales” y el Protocolo Adicional en su artículo 9 reconoce el derecho de toda
persona a la seguridad social.

f) Comunidad Andina de Naciones

La Comunidad Andina de Naciones (CAN) también desempeña un importante rol en
el reconocimiento y respeto a la seguridad social. Prueba de ello son una serie de instru­
mentos relativos a la seguridad social y a la seguridad y salud en el trabajo. Uno de es­
tos instrumentos es la Decisión 583, sustitutoria de la Decisión 546, Instrumento Andino
de Seguridad Social, que tiene como objetivo, entre otros, garantizar a los nacionales de
los países miembros de la CAN que desplacen a laborar a otros Estados parte de la CAN
la aplicación del principio de igualdad de trato en lo que concierne a la percepción de las
prestaciones de seguridad social durante su residencia en otro país miembro y garantiza a
los migrantes laborales la conservación de los derechos adquiridos.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

El derecho a la seguridad social supone el derecho que le asiste a cada persona para obte­
n e r recursos de vida se p ueda ten er u n a existencia en arm onía con la dignidad: STC Exp.
N° 10063-2006-PA /T C (f. j. 13).

E l derecho a la seguridad protege a la persona frente a las contingencias de la vida y eleva

su calidad de vida: STC Exp. N° 10063-2006-PA /TC (f. j. 14).

L a seg u rid ad social es un sistem a in stitucionalizado de p re stac io n e s individualizadas

basado e n la p revención del riesgo y en la redistribución de recursos: ST C Exp. N° 10063-
2006-PA /T C ( f .j. 15).

El derecho a la seguridad social com porta un conjunto d e derechos e instituciones haciendo

referen cia a los dos ám bitos en que se proyecta: ST C Exp. N° 05561-2007-PA /T C (f. j. 7).

B IB L IO G R A F ÍA

ALON SO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, José Luis. Instituciones de la Seguridad Social.
Civitas, M adrid, 1995; DEVEALI, Mario. Derecho sindical y de la previsión. 3a edición, Buenos
Aires, 1957; GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la seguridad social. Editorial Universidad,
Uruguay, 1997; MARTI BUFILL, Carlos. Derecho de la seguridad social: Las prestaciones. 2a edición,
Madrid, 1964; M ORGADO VALENZUELA, Emilio. “La seguridad social en las constituciones de
Latinoam érica” . En: Constitución, trabajo y seguridad social, estudio comparado de 20 Constitucio-

605
ART. 10 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

nes hispanoamericanas. Editorial ADEC-ATC, Lima, 1993; NÁPOLI, Rodolfo. Derecho del Trabajo
y de la seguridad social. 2a edición, L a Ley, Buenos Aires, 1971; PASCO COSM ÓPOLIS, Mario.
“Los principios de la seguridad social y los diversos sistemas pensionarios” . En: Jurisprudencia y
doctrina constitucional en materiaprevisional. Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 2008; RUBIO
CORREA, M arcial. Estudio de la Constitución Política del Perú. Tomo II, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999.
 A rtículo 11 E l libre acceso a las p restacion es de salud y
p en sion es
El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a
pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que admi­
nistra los regímenes de pensiones a cargo del Estado(*K

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 inc. 1), 7 ,9 ,1 0 ,1 1 ,1 2 ,2 0 0 inc. 2), IaD.F.T., 2 aD.F.T.; CJP.Ct.: art. 3 7 ines.
19), 20), 24); Ley 29344; D.U.D.H.: arts. 2 2 ,2 5 ; P.I.D.E.S.C.: arts. 9 ,1 2

César Puntriano Rosas

I. Antecedentes normativos
El texto de la Constitución de 1979 que obra como antecedente de esta norma es el
artículo 14, el que disponía que: “Una institución autónoma y descentralizada con perso­
nería de derecho público y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por
el Estado empleadores y asegurador tiene a su cargo la seguridad social de los trabajado­
res y sus familiares. Dichos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su
creación bajo responsabilidad. La institución es gobernada por representantes del Estado
de los empleadores y de los asegurados en igual número. La preside el elegido entre los
representantes del Estado. La asistencia y las prestaciones médico-asistenciales son di­
rectas y libres.

La existencia de otras entidades públicas o privadas en el campo de los seguros no es

incompatible con la mencionada institución siempre que ofrezcan prestaciones mejores o
adicionales y haya consentimiento de los asegurados. (...)E1 Estado regula la actividad de
otras entidades que tengan a su cargo la seguridad social de los sectores de la población
no comprendidos en este artículo”.

De la norma glosada se advierte que la Constitución de 1979 recogía al principio de

unidad de gestión, a cargo de la Caja Nacional de Pensiones y luego el Instituto Peruano
de Seguridad Social. Sin embargo, la Constitución actual posibilitó el acceso a las pres­
taciones de salud y pensiones, otorgadas al amparo de la institución de seguridad social a
entidades privadas como es el caso de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensio­
nes (AFP), de las que nos ocuparemos seguidamente.

(*) Párrafo adicionado por el artículo 1 de la Ley N ° 28 389 del 17/11/2004.

ART. 11 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

El Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. N° 1776-2004-AA/TC, el cual

contiene las causales de retomo del SPP al SNP, sostuvo que, “(...) ante todo, debe dejar­
se sentado que si bien la Norma Fundamental establece la existencia de tres tipos de enti­
dades prestadoras de pensión, en el país solo han llegado a establecerse dos. (...) El siste­
ma mixto aún no ha sido implementado”.

Añade el Colegiado que, “(...) sobre la base de la entonces nueva Constitución de 1993,
la reforma pensionaría se inició en nuestro país como una iniciativa del gobierno, el cual
si bien mantuvo el SNP, desarrolló una campaña a favor de la capitalización, inclinándo­
se por la promoción de la adscripción de las personas a él (...)”.
Rubio sostiene sobre este punto que, “la diferencia de aproximación al problema ins­
titucional de quien presta seguridad social es clara, la Constitución de 1979 sustentaba el
sistema en el Instituto Peruano de Seguridad Social y permitía que subsidiariamente otras
entidades públicas o privadas del campo de los seguros prestaran servicios mejores o adi­
cionales con consentimiento de los asegurados. La Constitución de 1993 en cambio hace
que el Estado garantice el acceso a la seguridad social a través de entidades públicas, pri­
vadas o mixtas. El Estado no aparece aquí tanto en función de prestador del servicio sino
como el gran contralor (...). También la Constitución de 1979 regulaba con mayor deta­
lle la manera cómo estaría constituido el órgano público encargado de la seguridad social.
La de 1993 simplemente indica que podrá haber uno, será la ley la que determine su es­
tructura orgánica(1)”.

Sentencia el autor que “(...) estas diferencias corresponden al espíritu general del cons­
tituyente de 1993 más próximo a la privatización de las actividades económicas en gene­
ral y a la reserva excepcional de ellas para el Estado (...)1(2)”.

II. Análisis
Las prestaciones de salud y las pensiones por contingencias son la esencia de la se­
guridad social, estableciéndose en el artículo 11 que el Estado asume dos funciones pres­
tar los servicios y supervigilar.

Es importante comentar algunos aspectos de los derechos fundamentales que se en­

cuentran contenidos en la garantía institucional de la seguridad social y cuyas prestacio­
nes idóneas y oportunas son esenciales para su pleno ejercicio. Nos referimos al derecho
fundamental a la pensión y al derecho fundamental a la salud.

Respecto al derecho fundamental a la pensión, el Tribunal Constitucional (TC), su­

premo intérprete de la Constitución, ha señalado en la sentencia recaída en los Exps.
N°s 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acu­
mulados, lo siguiente:

(1) RUBIO , Marcial. E studio d e la C onstitución P o lític a d e l P erú . Tomo II, Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, p. 1 1 2 .
(2) ídem.

608

f
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 11

“El artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicio­

nal, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fun­
damental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente
protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales;
pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreduc­
tible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo
-en función a determinados criterios y límites-, dada su naturaleza de derecho de
configuración legal”. (Fundamento 73).
Añade el Tribunal en el Fundamento 74 que “el derecho fundamental a la pensión tie­
ne la naturaleza de derecho social -d e contenido económico-. Surgido históricamente en
el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos
la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a cri­
terios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y
satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tra­
dicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos,
sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos funda­
mentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección
-negativas- y de garantía y promoción -positivas- por parte del Estado”.

Asimismo, el TC fija en el pronunciamiento glosado el contenido esencial del dere­

cho fundamental a la pensión, afirmando que, “(...) es deber del Estado y de la sociedad,
en casos de disminución, suspensión o pérdida de la capacidad para el trabajo, asumir las
prestaciones o regímenes de ayuda mutua obligatoria, destinados a cubrir o complemen­
tar las insuficiencias propias de ciertas etapas de la vida de las personas, o las qué resul-
ten del infortunio provenientes de riesgos eventuales. Ello se desprende de los artículos
10 y 11 de la Constitución. De una interpretación sistemática de estas disposiciones cons­
titucionales, y en concordancia con el principio de dignidad humana y con valores supe­
riores como la igualdad y solidaridad, además de los derechos fundamentales a la vida y
al bienestar, se puede inferir que la Constitución de 1993 reconoce el derecho fundamen­
tal a la pensión, el cual adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar una vida
en condiciones de dignidad e igualdad.
El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por tres
elementos, a saber:
El derecho de acceso a una pensión;
El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,
El derecho a una pensión mínima vital.
Mediante el derecho fundamental a la pensión, la Constitución de 1993 garantiza el
acceso de las personas a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de
dignidad. Este derecho fundamental también comporta el derecho de las personas a no ser
privadas de modo arbitrario e injustificado de la pensión; de ahí que corresponda garanti­
zar, frente a la privación arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho, sin perjuicio de

609
A R T .ll DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como materialización concreta del clá­
sico contenido esencial del derecho a la pensión” (f. j. 107).
Advertimos que la pensión es un derecho fundamental que se basa en el principio-
derecho de la dignidad humana, el que se encuentra recogido en el artículo 1 de nuestra
Constitución al establecerse que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dig­
nidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
Ahora bien, es indispensable tener en cuenta que el artículo 11 bajo comentario tam­
bién recoge al derecho a la salud, al referirse a las prestaciones de salud. Sobre el particu­
lar el Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC que “(...)
la salud no debe entenderse como un derecho por la cual se exige que el Estado garanti­
ce a todos sus súbditos el funcionamiento normal de su sistema orgánico tanto en sus as­
pectos físicos, biológicos y psíquicos, sino más bien como uno que garantice el acceso a
prestaciones de salud adecuadas, de calidad, con médicos competentes y políticas públi­
cas coherentes”.
Concluye el Tribunal que “(...) en el marco de un Estado social y democrático de de­
recho la salud es un derecho constitucional de carácter indiscutible, lo que descarta la dis-
crecionalidad, por lo que es deber del Estado adoptar las medidas pertinentes para la sa­
tisfacción del derecho (...)” (STC N° 3081-2007-PA/TC, f. j. 24).
Queda claro entonces que tanto la pensión como la salud constituyen derechos funda­
mentales y es obligación estatal garantizar su adecuado ejercicio(3).
En el punto siguiente comentaremos la forma en que se vienen cubriendo las presta­
ciones de salud y pensionarías en el país.
Regulación infraconstitucional de la seguridad social

(3) Sobre el impacto presupuestario que supondría el otorgamiento de prestaciones de salud y pensiones, y a
propósito de la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, que señala que, “Las
disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”,
el Tribunal Constitucional ha establecido que “el principio de progresividad en el gasto (...) no puede ser
entendido con carácter indeterminado y de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del
Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento
de plazos razonables, ni de acciones concretas y constante del Estado para la implementación de políticas
públicas” (STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, f. j. 36). Añade el Tribunal que “(...) lo declarado en la
undécima disposición final y transitoria de nuestra Constitución es concordante con el artículo 2.1 del Pacto
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que precisa que los estados se comprometen a adoptar
medidas hasta el máximo de recursos que se disponga para lograr, progresivamente, la plena efectividad
de los derechos reconocidos en el Pacto, entre ellos la salud. Es evidente que el Estado peruano no puede
eximirse de esta obligación, ni tampoco asumirla como un ideal de gestión, pues se trata de una obligación
perentoria a ser cumplida, si bien de manera progresiva, siempre en plazos razonables y acompañados de
acciones concretas (...)” (f. j. 37).
Sentencia el Colegiado que, “(...) en consecuencia, como jueces constitucionales, sin entrar a cuestionar
la política de salud, per se, consideramos necesario analizar la actuación del Estado en el presente caso,
al haberse alegado la afectación de derechos de la demandante que ponen en riesgo su propia vida. Si
bien es cierto que en el caso de países en desarrollo, como el nuestro, resulta difícil exigir una atención y
ejecución inmediata de las políticas sociales para la totalidad de la población, este Tribunal reitera que
tal justificación es válida solo cuando se observen concretas acciones del Estado p ara el logro de
resultados; de lo contrario, esta falta de atención devendría en situaciones de inconstitucionalidad
por omisión (...)” (Fundamento 39). (resaltado nuestro).

610
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 11

III. Prestaciones de salud

El Régimen de Prestaciones de Salud fue creado por la Ley N° 8433 y la Ley N° 13724,
así como reordenado por el Decreto Ley N° 22482 del 27 de marzo de 1979. El Régimen
de Prestaciones de Salud tenía por objetivo brindar atención integral de salud a los ase­
gurados y su familia.

Los aportes al régimen correspondían al 6 % de la remuneración mensual a cargo del

empleador y al 3 % de la remuneración mensual a cargo del trabajador, siendo adminis­
trado por el Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS). La Ley N° 26504 del 18 de ju ­
lio de 1995 modificó los aportes al sistema, estableciendo que la aportación que corres­
pondía al trabajador será asumida íntegramente por el empleador. De tal manera que la
contribución a cargo exclusivo del empleador ascendió al 9 % de la remuneración asegu-
rable del trabajador.

La primera reforma al Régimen de Prestaciones de Salud provino del Decreto Legis­

lativo N° 887 del 11 de noviembre de 1996, que derogó el Decreto Ley N° 22842 y apro­
bó la Ley de Modernización de la Seguridad Social.

Esta norma garantiza el libre acceso a prestaciones a cargo de entidades públicas, pri­
vadas o mixtas, estableciendo tres niveles para brindar protección a la población en mate­
ria de salud: Ministerio de Salud, el IPSS que administrará el Seguro Social de Salud (en
adelante, SSS) y las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) brindarán atención a los ase­
gurados del SSS en forma complementaria a las que brinda el IPSS.

El Seguro Social de Salud es el régimen sustitutorio del Régimen de Prestaciones de

Salud, y es obligatorio para los trabajadores activos que laboren bajo relación de depen­
dencia o en calidad de socios de cooperativas de trabajadores y los pensionistas que per­
ciban pensión de jubilación, incapacidad o sobrevivencia. Los aportes son los ingresos
mensuales del Seguro Social de Salud y equivalen al 9% de la remuneración o ingreso de
cargo de la entidad empleadora.

La segunda reforma al Régimen de Prestaciones de Salud se da con la Ley N° 26790

del 17 de mayo de 1997, que deroga el Decreto Legislativo N° 887, manteniendo en lí­
neas generales lo dispuesto por la anterior norma.

Finalmente, se produjo la tercera reforma con la Ley N° 27056 del 30 de enero de

1999, creándose sobre la base del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS), el Seguro
Social de Salud (EsSalud). Este nuevo organismo -fue adscrito al Ministerio de Trabajo
y Promoción Social- tiene por finalidad dar cobertura a los asegurados y sus derechoha-
bientes, ampliándose su ámbito de aplicación a otros grupos humanos: trabajadores inde­
pendientes, trabajadores del campo, poblaciones afectadas por siniestros o catástrofes, per­
sonas que carecen de ingresos, presos, turistas extranjeros, escolares, etc. Continúa bajo
responsabilidad del empleador los aportes al SSS equivalente al 9% de la remuneración.

El objetivo de la norma consiste en aprovechar los recursos materiales y humanos del

IPSS para trasladarlos en la cobertura de la población en general. Con ello se rompe la re­
lación entre aportante y beneficiario.

611
ART. 11 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Otro aspecto de la seguridad social en salud era el Seguro de Accidentes de Traba­

jo y Enfermedades Profesionales, el cual se creó con la Ley N° 18846 del 28 de abril de
1971 donde se aseguraba obligatoriamente a los trabajadores con un seguro de acciden­
tes de trabajo y enfermedades profesionales. Antes de la reforma laboral de los noventa,
y que trajo consigo la emisión de la Constitución de 1993, tanto el trabajador como em­
pleador aportaban el 2% de la remuneración mensual en el régimen de accidentes de tra­
bajo y enfermedades profesionales.

Con el Decreto Legislativo N° 887 se deroga la Ley de Accidentes de Trabajo y En­

fermedades Profesionales, integrando este tipo de prestaciones dentro del Seguro Com­
plementario de Trabajo de Riesgo que forma parte del Seguro Social de Salud (SSS). En
otras palabras, esta norma integró a las prestaciones de accidentes de trabajo y enferme­
dades profesionales con las prestaciones de salud, constituyéndose en un solo sistema. La
Ley N° 26790 derogó al Decreto Legislativo N° 887 pero mantuvo el Seguro Complemen­
tario de Trabajo de Riesgo (en adelante, SCTR).

IV. E l Sistema N acional de Pensiones (SNP)(4)

Este régimen fue creado sobre la base de los regímenes de pensiones de los obreros
y empleados, mediante Decreto Ley N° 19990, del 1 de mayo de 1973, reglamentado me­
diante Decreto Supremo N° 011-74-TR. Este sistema beneficia a los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada (Texto Único Ordenado de la Ley de Productivi­
dad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N° 728), á los obreros (Ley N° 8433),
y a los funcionarios y servidores públicos (Ley N° 11377 y Decreto Legislativo N° 276)
no incorporados al Decreto Ley N° 20530. Mediante Decreto Supremo del 11 de julio de
1962 se incorporó a los trabajadores estatales que ingresarán a laborar a partir de esa fe­
cha, a la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, creada por la Ley N° 13724.
Adicionalmente, también comprende a los trabajadores del hogar y aquellos afiliados fa­
cultativos, es decir, aquellos que realizan actividad económica independiente.

Este sistema se caracteriza por ser de reparto, otorgando prestaciones fijas, sobre contri­
buciones no definidas, en valor suficiente para que las aportaciones colectivas financien las
pensiones; es decir, existe una suerte de redistribución de la riqueza. La solidaridad es uno
de los principios fundamentales que orientan este sistema, toda vez que las personas que
aportan más al sistema verán reducidas sus pensiones a favor de quienes aportaron menos.

En la actualidad este sistema es administrado por la Oficina de Normalización Previ-

sional (ONP), Institución Pública descentralizada del Sector Economía y Finanzas, crea­
da mediante Ley N° 25967, modificada por el Decreto Legislativo N° 26323, del 2 de ju­
nio de 1994.

(4) La información que contiene este punto fue tomada en gran medida de la página web de la Oficina de
Normalización Previsional (ONP): <www.onp.gob.pe>; la cual contiene información normativa e histórica
del Sistema y de la propia Institución.

612
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS A R T .ll

La ONP posee personería jurídica de derecho público interno, recursos y patrimonio

propios, plena autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera den­
tro de la Ley, constituyendo un pliego presupuestal en el sector antes mencionado, cuya
misión es velar por el fortalecimiento del Sistema Previsional a cargo del Estado.

Las prestaciones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones son cinco: jubilación,
invalidez, viudez, orfandad y ascendencia(5).

1. Pensión de j ubilación
a) Régimen general.- Para acceder a una pensión de jubilación se requiere que las
que hayan cumplido los 65 años de edad y 20 años de aportación al Sistema. De­
bemos indicar que la tasa de aportación asciende al 13 % de la remuneración ase-
gurable del trabajador, y se encuentra íntegramente a cargo de aquel. El empleador
únicamente efectúa la retención de las remuneraciones que abona mensualmente.
b) Régimen de jubilación adelantada.- La edad de jubilación en este régimen es
de 55 años para los hombres o de 50 años para las mujeres; siendo los años de
aportes requeridos de 30 años para los hombres o de 25 años para las mujeres.
Los trabajadores despedidos por reducción de personal o cese colectivo podrán
optar a la jubilación adelantada con 20 años de aportes.
La pensión base es la que hubiera recibido el trabajador bajo el Régimen Gene­
ral reducida en 4% por cada año de adelanto respecto de la edad de jubilación
establecida en dicho régimen.
c) Régimen especial de jubilación.- Este régimen comprende a los asegurados
nacidos antes del 1 de julio de 1931 en el caso de los hombres, o del 1 de julio
de 1936, en el caso de las mujeres. Para acceder a este régimen, los trabajado­
res deben haber estado inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional
del Seguro Social o del Seguro Social del Empleado antes de la promulgación
del Decreto Ley N° 19990 (abril de 1973).
El monto de prestaciones en este régimen equivale al 50% de la remuneración
de referencia por los primeros 5 años completos de aportación, incrementándo­
se en 1.2% por cada año adicional de aportación para los hombres y 1.5% en el
caso de las mujeres.
d) ' Otros regímenes de jubilación.- Creados para determinados grupos de traba­
jadores. Por ejemplo, los mineros, los obreros de construcción civil, los traba­
jadores marítimos, los periodistas, los cuereras y los pilotos, entre otros, tienen
sistemas de jubilación con requisitos y beneficios particulares.

(5) La información sobre las prestaciones que proporciona el Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 19990
fue tomado del Informe sobre los Sistemas de Pensiones en el Perú, elaborado por la Dirección General
de Asuntos Económicos y Sociales del Ministerio de Economía y Finanzas, mayo de 2004. Página web:
<www.mef.gob.pe>.

613
ART. 11 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

2. Pensión de invalidez
La pensión de invalidez es otorgada cuando el trabajador presenta una incapacidad
física o mental que le impide ganar más de la tercera parte de la remuneración que perci­
biría otro trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual. Alternativamente, califi­
ca aquel que haya gozado de subsidio de enfermedad durante el tiempo máximo permiti­
do y continuara en estado de invalidez.

Si la incapacidad se produjera por un accidente de trabajo o por enfermedad profe­

sional, no se requiere un periodo mínimo de aportaciones. Solo se exige que el trabaja­
dor se encuentre aportando al sistema en el momento en el que se produce la invalidez.
De acuerdo con el número de años de aportación, el trabajador puede tener derecho a re­
cibir pensión sin encontrarse aportando en el momento en el que se produce la incapaci­
dad, cualquiera que fuera la causa de esta.

La pensión a otorgar corresponde al 50 % de la remuneración referencial. Cuando el

trabajador cuente con más de tres años de aportaciones, se considera un incremento de 1
% por cada año completo que exceda de tres años.

3. Pensión de viudez
En el caso de afiliados hombres beneficiarios de una pensión, la cónyuge viu­
da tiene derecho a percibir dicha prestación. En el caso de las afiliadas mujeres,
el cónyuge tiene tal derecho solo cuando presenta condición de invalidez o tie­
ne más de 60 años. Adicionalmente, el cónyuge debe haber dependido económica­
mente del pensionista. El monto máximo a pagar por concepto de pensión es igual al
50% de la pensión que le hubiera correspondido al trabajador.

4. Pensión de orfandad
Tienen derecho a esta pensión los hijos de los pensionistas fallecidos, menores de 18
años; los menores de 21 años siempre y cuando continúen estudiando; y los hijos inválidos
mayores de 18 años. El monto máximo de pensión que se aplica es igual al 20% del monto
de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el trabajador.

5. Pensión de ascendientes
Tienen derecho a esta pensión el padre y la madre del asegurado o pensionista falle­
cido, que tengan 60 o 55 años de edad, respectivamente, o que se encuentren en estado
de invalidez, que dependan económicamente del trabajador; y que no perciben rentas su­
periores al monto de la pensión que le correspondería. Adicionalmente, no deben existir
beneficiarios de pensión de viudez y orfandad. En el caso de que existan, podrán acceder
a la prestación solo cuando, luego de descontar las pensiones de viudez y orfandad, aún
existe un saldo disponible de la pensión del afiliado fallecido. El monto máximo de pen­
sión, para cada uno de los padres, es igual al 20% del monto de la pensión de invalidez o
jubilación que percibía o hubiera podido percibir el trabajador.

614
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 11

V. El Sistema Privado de Pensiones (SPP)

El Sistema Privado de Pensiones (SPP) fue creado el mes de noviembre de 1991 a tra­
vés del Decreto Legislativo N° 724, posteriormente fortalecido mediante el Decreto Ley
N° 25897, del 6 de diciembre de 1992, norma vigente hasta la actualidad. Este sistema
se presenta como alternativa a los regímenes previsionales administrados por el Estado.
El SPP, a diferencia del SNP, es un régimen de capitalización individual, donde los
aportes que realiza el trabajador se depositan en su cuenta personal, denominada Cuenta
Individual de Capitalización (CIC), la que se incrementa mes a mes con los nuevos apor­
tes y la rentabilidad generada por las inversiones del fondo acumulado.
Este sistema surgió con la finalidad de contribuir al desarrollo y fortalecimiento del
sistema previsional en el país, de forma que el trabajador pueda optar por el Sistema Na­
cional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.

1. Características^
Entre las principales tenemos a las siguientes:

a) El afiliado, a lo largo de su vida laboral, aporta los recursos que servirán directa­
mente para el pago de su pensión, los cuales siempre permanecen en una cuen­
ta personal por cada trabajador.
b) El afiliado es libre de escoger si desea afiliarse al SPP, escoger la Administrado­
ra de Fondos de Pensiones (AFP) que administre sus fondos, el tipo de fondo en
el que desea que su dinero sea administrado, traspasar su fondo de pensiones de
una AFP a otra, así como elegir la forma de percibir las prestaciones.
c) El trabajador puede verificar, en cualquier momento, que sus aportes se reali­
cen e inviertan adecuadamente, contribuyendo de esa forma a un funcionamien­
to eficiente del sistema.
d) El afiliado recibe información permanente y oportuna del destino de sus aportes
y el rendimiento que obtiénen.
e) El sistema cuenta con el control y supervisión del Estado, que es ejercido a tra­
vés de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFPs.

VI. Afiliación
Pueden afiliarse al Sistema Privado de Pensiones todos los trabajadores, cualquie­
ra sea la modalidad de trabajo que realicen, es decir, sean trabajadores dependientes o
independientes.

(6) La información de este acápite ha sido tomada de la página web de la Superintendencia Nacional de Banca,
Seguros y AFP: <www.sbs.gob.pe>.

615

t
A R T .ll DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Cuando una persona ingresa a trabajar por primera vez, debe indicar a su empleador
si desea inscribirse en el SNP o en el SPP. De escoger el SPP, deberá indicar la Adminis­
tradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP) a la cual desea afiliarse. Si el trabajador
ya se encuentra afiliado al SPP, deberá indicar a su nuevo empleador la AFP que admi­
nistra sus fondos.

El plazo para elegir ingresar al SNP es de diez (10) días, contados a partir de su in­
greso al nuevo centro de trabajo. Pasado dicho plazo, el trabajador solo podrá ingresar al
SPP, teniendo la posibilidad de elegir la AFP a la cual desea afiliarse.

La desafiliación del SPP hacia el SNP se encuentra normada tanto en la Ley N° 28192
y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 077-2006-EF, que contemplan los supuestos de
nulidad de afiliación(7), como en la Ley N° 28991, Ley que regula la Libre Desafiliación
Informada, Pensiones Mínimas y Complementarias y Régimen Especial de Jubilación
Anticipada(8). Asimismo, el Tribunal Constitucional planteó que la indebida, inoportuna o
inadecuada información proporcionada al trabajador al momento de su afiliación y que lo
llevara a decidir su incorporación al SPP también constituye una causal de retomo al SPP.

VII. Aportes al fondo

El trabajador dependiente que se afilie al SPP está obligado a realizar aportes men­
suales a la AFP, a través de su empleador, los cuales equivalen al 10% de la remuneración
asegurable, es decir, el total de rentas que percibe el afiliado por su trabajo. El menciona­
do monto mensual, reiteramos, es depositado directamente a su Cuenta Individual de Ca­
pitalización (CIC)(9).

De la misma forma el trabajador independiente también aporta obligatoriamente el

10 % de su remuneración asegurable, pero en la periodicidad acordada con la AFP.

El afiliado puede también realizar aportes voluntarios con fin o sin fin previsional.

(7) Los cuales son: (i) la falsedad de la firma del afiliado en el contrato de afiliación, (ii) no haber cumplido
las normas sobre afiliación, (iii) lá inexistencia del afiliado.
(8) Según.lo dispone la Ley, podrán desafiliarse y retomar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los
afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre
de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación
en el SNP, independientemente de la edad.
También, podrán desafiliarse y retomar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al
Sistema Privado de Pensiones (SPP) que, al momento de su afiliación a este, cuenten con los requisitos
para obtener una pensión de jubilación en el SNP.
Finalmente, podrán desafiliarse del SPP todos los afiliados que realizan labores que implican riesgo para la
vida o la salud, que se encuentran bajo el alcance de la Ley N° 27252, cuando cumplan con los requisitos
para obtener una pensión de jubilación en el SNP.
(9) La CIC es la cuenta en la que se registran los aportes realizados por el trabajador, sean estos de tipo vo­
luntario u obligatorio con o sin fin de previsional. Esta cuenta es personal y permite saber cuál es el saldo
de los aportes realizados y el rendimiento obtenido por la inversión de los aportes.

616

t
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. II

Adicionalmente existe un pago que el afiliado debe efectuar sobre un porcentaje de su re­
muneración asegurable por concepto de Prima de Seguro, dando este pago derecho a recibir
las prestaciones de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, a través de una compañía de
seguros contratada por laAFP. La remuneración asegurable que sirve de base para el pago de
este concepto tiene un tope, el cual es fijado periódicamente por la Superintendencia.

Por otro lado, es necesario señalar que el afiliado debe pagar a laAFP que administra
su CIC una comisión, establecida libremente por cada AFP, la cual se calcula como por­
centaje de su remuneración asegurable.

VIII. De las prestaciones

Los trabajadores que se encuentren afiliados al SPP tienen derecho a recibir las pres­
taciones de pensión de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.
Estas prestaciones pueden ser solicitadas según el caso de:
a) Pensión de jubilación.- cuando el afiliado tenga 65 años (edad legal de jubila­
ción) puede decidir jubilarse, o en el caso cumpla los requisitos para el otorga­
miento de una jubilación anticipada.
Las normas que regulan el SPP establecen diversas modalidades de pensión de
jubilación como la renta vitalicia00), el retiro programado00, la renta temporal
con renta vitalicia diferida00, entre otras.
b) Pensión de invalidez definitiva.- cuando el afiliado cuente con el tercer dicta­
men del Comité Médico correspondiente, en el cual se le califique como inváli­
do permanente.

(10) Es una modalidad básica en la que el afiliado contrata directamente, con la empresa de seguros de su
elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento; y el pago de pensiones de sobrevivencia a
favor de sus beneficiarios.
Este tipo de renta se caracteriza por ser de carácter irrevocable, por lo que el afiliado que opte por esta no
podrá cambiarse a otra modalidad. Solo termina con la muerte del afiliado o el último de sus beneficiarios.
(11) Modalidad de pensión en la cual el afiliado efectúa retiros mensuales de su CIC. El mecanismo funciona de
la siguiente manera: si un afiliado de 65 años se jubila, la pensión se calcula considerando su expectativa
de vida a dicha edad. El monto de esta pensión es retirado de su CIC, lo que significa que dicha CIC sigue
siendo administrada por la AFP y obteniendo la rentabilidad que dicha administradora ofrezca. Al año
siguiente, se calcula nuevamente la pensión con el nuevo monto de la CIC, considerando una expectativa
de vida a partir de 66 años. El mecanismo se repite las veces que sea necesario.
Esta se caracteriza por tener carácter revocable, pudiendo el afiliado cambiar a otra modalidad al término
de cada año de pago. Los fondos que no se lleguen a utilizar por concepto de pago de pensiones constituyen
herencia, asimismo, el otorgamiento de esta modalidad genera pensión de sobrevivencia.
(12) Modalidad por la que el afiliado retiene en su CIC los fondos suficientes para obtener de la AFP una renta
temporal y, adicionalmente contrata una renta vitalicia familiar, con la finalidad de recibir pagos mensuales
a partir de una fecha determinada. La Renta Vitalicia diferida que se contrate no puede ser inferior al 50%
del primer pago mensual de la Renta Temporal ni superior al 100% del mismo.
Esta modalidad tiene, en cuanto a la renta temporal, similares características a las de retiro programado y,
en cuanto a la renta vitalicia, las mismas características de la renta vitalicia familiar. El afiliado no puede
cambiar de empresa de seguros o de modalidad, pero sí puede repactar con esta y con la AFP un anticipo
de la fecha de los pagos de renta vitalicia.

617
ART. 11 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

c) Pensión de sobrevivencia.- cuando los beneficiarios presenten la solicitud corres­

pondiente, luego del fallecimiento del afiliado.
d) Gastos de sepelio.- cuando los beneficiarios, o la persona que haya cancelado
los gastos por este concepto presenta la solicitud de beneficios que corresponda.
Para que el afiliado tenga derecho a los beneficios de invalidez, sobrevivencia y gastos
de sepelio bajo la cobertura del seguro deberá haber realizado aportaciones durante cua­
tro meses dentro de los últimos ocho meses anteriores al siniestro. Si se trata de un traba­
jador nuevo, el periodo de afiliación no deberá ser mayor de dos meses contados a partir
del mes que vence el pago de su primer aporte.

IX. De la pensión m ínim a

Un afiliado puede acceder a una pensión mínima siempre y cuando cumpla 65 años,
haya nacido antes del 31 de diciembre de 1945; y acredite haber aportado durante 20
años, como resultado de su permanencia en el SPP y el SNP, considerando como base
de aportación por lo menos la Remuneración Mínima Vital. La pensión mínima es fi­
nanciada parcialmente por el Estado a través del Bono Complementario de Pensión M í­
nima (BCPM).

Debemos precisar que tanto en el SNP como el SPP la pensión mínima para ase­
gurados con 20 años de aportaciones es de S/. 415.00 (Cuatrocientos quince y 00/100
nuevos soles)

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jj El Estado tiene un rol supervisor y/o fiscalizador de las prestaciones de salud y de pen­
siones, sean estas otorgadas m ediante entidades públicas, privadas o mixtas: STC Exp.
N° 10063-2006-PA/TC (f. j. 47).

.jjl Se proscribe la discrim inación en el acceso a las prestaciones de salud: STC Exp.
N° 01711-2004-AA/TC (f. j. 2).

jjf La vida e integridad de los pacientes dependen de la eficiencia de las prestaciones de salud
que brinde el Estado, además de una m ejor calidad de vida de las personas: STC Exp.
N° 01956-2004-AA/TC (f. j. 7).

j| La naturaleza del derecho a la pensión determina que se trate de uno de configuración legal,
pero no por ello debe limitarse el reconocimiento de este derecho fundamental: STC Exp.
N° 00141-2005-PA/TC (f. j. 5).

j¡| El derecho a la pensión requiere im plem entación de medidas a fin de asegurar presta­
ciones a los individuos cuando ellos mism os no sean capaces de satisfacerlas: STC Exp.
N° 01776-2004-AA/TC (f. j. 15).

jp Las entidades estatales de salud no pueden negar atención a las hijas de los aportantes
que hayan salido embarazadas bajo el fundam ento de la ruptura patemo-filial: STC Exp.
N° 03191-2012-PA/TC (f. j. 3.3).

618
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 11

B IB L IO G R A F ÍA

ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, José Luis. Instituciones de la Seguridad Social.
Civitas, Madrid, 1995; DEVEALI, Mario. Derecho sindical y de la previsión. 3a edición, Buenos
Aires, 1957; GRZETICH LONG, Antonio. Derecho de la seguridad social. Editorial Universidad,
Uruguay, 1997; MARTI BUFILL, Carlos. Derecho de la seguridad social: Las prestaciones. 2a edición,
M adrid, 1964; MORGADO VALENZUELA, Emilio. “La seguridad social en las constituciones de
Latinoam érica”. En: Constitución, trabajo y seguridad social, estudio comparado de 20 Constitucio­
nes hispanoamericanas. Editorial ADEC-ATC, Lima, 1993; NÁPOLI, Rodolfo. Derecho del Trabajo
y de la seguridad social. 2a edición, La Ley, Buenos Aires, 1971; PASCO COSM ÓPOLIS, Mario.
“Los principios de la seguridad social y los diversos sistemas pensionarios” . En: Jurisprudencia y
doctrina constitucional en materiaprevisional. Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 2008; RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política del Perú. Tomo II, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1999.

619

t
 A rtículo 12 L a in tan gib ilid ad d e los fon dos y reservas
de la segu rid ad so cia l

Losfondos y las reservas de la seguridad social son intangibles.

Los recursos se aplican en la form a y bajo la responsabilidad
que señala la ley.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 10, 11, 24; C.P.Ct.: art. 37 ines. 19), 20), 24); D.U.D.H.: arts. 22, 25;
P.I.D.E.S.C.: arts. 9, 12

César Abanto Revilla

I. Antecedente nacional
El antecedente inmediato de esta norma lo encontramos en la parte final del primer
párrafo del artículo 14 de la Constitución de 1979, que establecía lo siguiente:

“Artículo 14.- Una institución autónoma y descentralizada, con personería de derecho

público y con fondos y reservas propios aportados obligatoriamente por el Estado,
empleadores y asegurados, tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y
‘sus familiares. Dichos fondos no pueden ser utilizados para fines distintos de los de
su creación, bajo responsabilidad (...)”.
Si bien existe cierta coincidencia en el tratamiento de este tema en la Carta Magna
anterior y la de 1993 en cuanto a la utilización de los fondos solo para los fines previstos
por la ley, la diferencia se aprecia respecto a la determinación del origen de los aportes.

En efecto, mientras que la Constitución de 1979 señaló que los aportes provenían del
Estado, los empleadores y los asegurados, la de 1993 no se refiere a dicha situación(1),
por lo que será mediante ley que se determine a los sujetos aportantes.

En la actualidad, la mayoría de regímenes de prestaciones de salud y pensiones (pú­

blicos y privados) dejan en manos del trabajador (asegurado) la carga total de la atención
de los aportes1(2).

(1) En igual sentido opina: RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Tomo
II, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999, p. 117.
(2) Como ejemplo, recuérdese que el texto original del Decreto Ley N° 19990 establecía en su artículo 7 que
el aporte era abonado por el empleador (2/3 partes) y el asegurado (1/3); sin embargo, desde la entrada en
vigencia de la Ley N° 26504 (el 19 de julio de 1995) la aportación es íntegramente de cargo del asegurado
(art. 2, in fine).

620
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 12

La finalidad de la norma -en ambas constituciones- era evitar la utilización indebida

de los recursos de la seguridad social en objetivos distintos a la atención de las prestacio­
nes de salud y pensiones, sin embargo, como es de conocimiento público, durante la exis­
tencia del IPSS el Estado recurrió sistemáticamente a dichos fondos (y reservas) para aten­
der el financiamiento de la caja fiscal y para la realización de obras públicas(3), a lo cual
sumó la falta de impago de la deuda que tenía con dicha entidad (en condición de emplea­
dor), situación que junto a la hiperinflación, el cambio monetario y los manejos irregula­
res de la institución, originó la crisis de la seguridad social en el Perú(4).

En tal sentido, la Carta Magna de 1993 efectúa una precisión particular de los fon­
dos y las reservas de la seguridad social al calificarlas de intangibles®, lo cual implica
que -como ya se ha señalado- no podrán ser utilizados para fines distintos a los que co­
rresponden a la atención de las prestaciones de salud y pensiones, y aquellos determina­
dos por mandato legal, asumiendo los funcionarios y particulares (en los regímenes pri­
vados) a cargo de su administración la responsabilidad de ley por su utilización indebida
o su manejo irregular.

II. F u n dam entos básicos

El tratamiento legal relativo a los fondos y reservas de la seguridad social está directa­
mente relacionado al tema de la financiación del sistema, puesto que para su implantación
y posterior mantenimiento serán necesarias sumas de dinero significativas que permítanla
atención de las prestaciones de salud y pensiones, así como los gastos de administración®.

Generalmente el financiamiento se da a través de los impuestos® o los aportes. En

aquellos países donde el sistema funciona con base en los aportes -como el Perú-, se uti­
lizan estimaciones actuariales, que se materializan en los cálculos efectuados por un actua­
rio -d e ahí su nombre: cálculo actuarial- a partir de la matemática probabilísima para de­
terminar un plan financiero elaborado sobre la base del estimado de la evolución probable*2

(3) B E R N A L E S BA L LE ST ER O S, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 4 a edición, R A O ,

Lim a, 1998, p. 2 1 6 . En e l m ism o sentido: Q U ISP E CORREA, A lfredo. La Constitución Peruana. Gráfica
Horizonte, Lima, 200 3 , p. 84; CHIRINOS SOTO, Enrique. La Constitución de 1993: Lectura y comentario.
2 a ed ición, Nerm an, Lima, 1995, p. 45.
(4) En el régim en de p ensiones del D ecreto L ey N ° 2 05 3 0 , esta situación se debe -a d e m á s - al ingreso indebido
de m iles de trabajadores de empresas estatales en virtud a normas de excepción.
(5 ) D e acuerdo con la v ig ésim o segunda edición del Diccionario de lengua española de la R eal A cadem ia, la
palabra “intangible” alude a lo que no debe o no puede tocarse.
(6) FAJA R D O CRIVILLERO, Martín. Teoría general de la seguridad social. Ia ed ición, Ediciones Luis
A lfredo, Lima, 1992, p. 133. En igual sentido, ver: C R U Z GALLO, Guillerm o. El sistema nacional de
pensiones. E diciones CG, Lima, 1975, p. 24.
(7) En los E E .U U ., la financiación general del sistem a se hace sobre base de im puestos nacionales (solo los
seguros de desem pleo y riesgos profesionales son de cargo de lo s em pleadores); en N u eva Zelanda, la
financiación de todo el sistem a se realiza con un im puesto único.

621

t
 ART. 12 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

de los recursos (ingresos) y obligaciones (prestaciones y número de asegurados) en de­

terminado periodo de tiempo: corto (un año), mediano (5 años) o largo (10 años o más)(8).

Para establecer el cálculo actuarial se toman en cuenta elementos demográficos como

la población económicamente activa (PEA) o el desempleo, etcétera; biométricos como
la tasa de natalidad y mortalidad, esperanza de vida, etcétera; políticos-sociales deter­
minados por cada Estado a partir su plan de seguridad social (contingencias y prestacio­
nes); y, económicos (fuerza económica presente y futura, inflación proyectada, etcétera).

En los países del tercer mundo, ante el desequilibrio común deficitario que se da en­
tre los ingresos (aportes) y gastos (atención de las prestaciones y los gastos de administra­
ción), el cálculo actuarial termina desbordado por el manejo inadecuado de los fondos, por
lo cual se presenta la subvención estatal de la seguridad social a través de los impuestos(9),
recayendo sobre la colectividad el mantenimiento de las falencias de su administración.

En cuanto a los aportes resulta importante recordar que existen hasta tres modalida­
des para su administración:

a) R eparto. Teóricamente establecida para seguros de corto plazo, en sus tres va­
riantes: simple (se paga por el beneficio que se recibe: enfermedad, maternidad),
atenuado (para supuestos de protección temporal) y de capitales constitutivos de
cobertura (utilizado generalmente para los seguros de desempleo)(10)1.
En su aplicación práctica, las prestaciones de un grupo de personas (beneficia­
rios) son pagadas a través de los aportes por otro grupo de personas (asegurados)
por un periodo determinado, luego de calcularse los costos de las prestaciones,
los gastos de administración y la formación de una reserva técnica de emergen­
cia. Se basa en el deber del beneficiario de pagar la prestación que recibe y en
la solidaridad00.
b) Capitalización. Utilizada generalmente para los seguros a largo plazo (invali­
dez, vejez y muerte). Tiene, a su vez, dos modalidades: individual (capital cons­
tituido en base a una cuenta personal que en su momento atenderá la pensión
del beneficiario) y colectiva (aportes comunes que son invertidos por el admi­
nistrador, de manera tal que su rentabilidad permitirá -junto al aporte- atender
las prestaciones).
c) Prim a escalonada. Solución intermedia entre las modalidades anteriores, a través
del cual se recauda una suma determinada por aportes obtenida de un porcentaje

(8) FAJARDO CRIVILLER O, M artín. Ob. cit., p. 134.

(9) TESCH, Walter. P o lític a so c ia l d e l E stado: L a se g u r id a d s o c ia l en e l P erú . C elats E diciones, Lim a,
1978, p. 2 2 . En igual sentido, vide: HENK E, K laus. “D ependencia de la p olítica social a las condiciones
económ icas y dem ográficas”. En: S e g u rid a d so c ia l en la econ om ía s o c ia l d e m ercado (W em er Lachmann,
Editor). Konrad Adenauer, B u en os A ires, 1995, p. 279.
(10) FAJARDO CRIVILLER O, Martín. Ob. cit., pp. 145 y 146.
(11) R E N D Ó N V Á S Q U E Z , Jorge. Ob. cit., p. 375.

622

t
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 12

de la remuneración de los trabajadores (asegurados), que puede ser reajustada -

de ahí su nombre: escalonada- cada vez que exista desequilibrio entre ingresos
y egresos.
En el Perú coexiste el sistema de reparto con prima escalonada (D. L.s N°s 19990 y
20530) con el de capitalización individual (Sistema Privado de Pensiones). Cabe desta­
car que al no haber cumplido el IPSS -en su momento- con la actualización de la tasa de
aportación, el modelo que se aplica en el Sistema Nacional de Pensiones se ha converti­
do en uno de reparto(12).

En virtud de los aportes, sin perjuicio de la modalidad que se utilice para su captación
y posterior administración, se estructuran los fondos de pensiones y las reservas técnicas
con las cuales se garantizan las emergencias que los primeros pudieran tener.

Para finalizar estos aspectos básicos, recomendamos al legislador (actual y futuro) te­
ner en cuenta al momento de efectuar modificaciones en esta materia no solo la experien­
cia que el manejo indebido de los fondos y reservas de la seguridad social han tenido en
nuestro país, sino también las precisiones formuladas por el Banco Mundial en un infor­
me elaborado en 1994, que hasta la fecha mantiene vigencia, en el cual se detallan los as­
pectos negativos de las políticas de seguridad social (en especial de pensiones) en el mun­
do y Latinoamérica(13).

III. Análisis exegético

Para efectuar al comentario del presente artículo, procederemos a desmembrar su con­
tenido en tres partes diferenciadas: los conceptos fondos y reservas; la aplicación de acuer­
do a la forma establecida; y, la responsabilidad señalada por ley.

1. Acerca de los conceptos “fondos” y “reservas”

Esta norma establece de manera conjunta dos conceptos que -consideramos- no se
deberían utilizar como sinónimos: fondos y reservas.

Si bien pueden formar parte de un solo bloque que sea administrado por la entidad
(pública o privada) correspondiente, dentro del mismo se debe diferenciar de lo que es un
fondo de seguridad social y lo que son las reservas técnicas correspondientes.

En efecto, por fondo de la seguridad social entendemos al conjunto de ingresos que

estarán destinados exclusivamente para la atención de las prestaciones de salud y pensio­
nes, los cuales tienen carácter intangible, en cuanto no pueden ser utilizados para un fin

(12) Com o señalan PAZ PANIZO, Jorge y U G A Z V A L LEN A S, Rafael. Análisis del Sistema Privado de Pen­
siones desde un enfoque de costos hundidos endógenos. Lima, 2003, p. 10.
(13) B A N C O M U N D IA L . Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protección de los ancianos y la promoción
del crecimiento. Oxford U niversity Press, W ashington D .C ., 1994, p. 457.

623
ART. 12 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

distinto. A manera de ejemplo, tenemos el Fondo Consolidado de Reservas Pensionarías

(FCR), que fuera creado por el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 817 para respaldar
el pago de las obligaciones previsionales a cargo de la ONP.

En contraposición, las reservas vendrían a ser las masas económicas constituidas para
cubrir las emergencias que se esperan en el futuro según los esquemas teóricos financieros
previamente trazados (cálculos actuariales)(14). Estas reservas tienen carácter intangible,
pero ello no implica que no pueden ser invertidas por las entidades respectivas para gene­
rar una utilidad (incremento) de esta, aunque siempre bajo los parámetros fijados por ley.

Tomemos como ejemplo al Sistema Nacional de Pensiones. El artículo 21 del Decre­

to Ley N° 19990 precisa que los Fondos de Reserva se constituyen por los saldos líquidos
de los ejercicios anuales, deducidos los gastos de prestaciones (salud y pensiones) y de
administración; añadiéndose (segundo párrafo) que la reserva no estaría destinada para el
pago de los conceptos antes señalados(15). Esta definición, corrobora la diferenciación que
se efectúa entre fondos y reservas de la seguridad social.

Resultan ilustrativas las definiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto de Ur­

gencia N° 067-98, publicado el 15 de enero de 1999, norma que aprobó la valorización del
saldo de la reserva de dicho régimen que debía ser transferida del IPSS a la ONP en la suma
total de S/. 2,326’166,260.42 nuevos soles(16). Respecto al concepto reserva, lo divide en:

a) Reserva actuarial.- El valor a una fecha determinada de las obligaciones previ­

sionales resultantes del cálculo actuarial que se efectúe para un régimen especí­
fico. Comprende las prestaciones económicas pensionarías, las no pensionarías,
los gastos administrativos y las contingencias judiciales, hasta la total extinción
de las respectivas obligaciones.
b) Reserva pensionaría.- Parte de la reserva actuarial referida al valor, a una fe­
cha determinada, de las prestaciones económicas pensionarías dentro de un ré­
gimen previsional específico.
Como se aprecia, el concepto reserva implica una proyección de gastos que no puede
equipararse al concepto fondo, que entendemos sirve para la atención permanente de las

(14) FAJARDO CRIVILLER O, Martín. Ob. cit,, pp. 148 y l4 9 . E ste autor agrega que la reserva está constituida
de la diferencia resultante entre los ingresos y egresos del sistem a, y su fin exclu sivo es hacer frente a las
prestaciones futuras (no a las presentes, ni a los gastos de adm inistración).
(15) Posteriorm ente, la L e y N ° 26323 estableció - c o n carácter e x c e p c io n a l- e l u so de la reserva para e l pago
de pensiones, com o con secu en cia del traspaso del IPSS a la ONP. Sobre los alcances de esta norma, ver:
M A R C O S R U E D A , Eduardo. “Primeros com entarios a la L ey N ° 2 6 3 2 3 ”. En: Asesoría Laboral, Lima,
jun io de 1994, pp. 10 y 11.
(16) Este m onto fue cancelado a través de un adelanto inicial (e l 20 de noviem bre de 1998), el traspaso de
activos financieros, la transferencia de 51 inm uebles, y la com pensación de la deuda que con el IPSS tenía
el M inisterio de E conom ía y Finanzas. El artículo 2 de la norma tam bién aprobó parte de la deuda que
diversos organism os del Estado tenían con e l IPSS desde enero 1988 hasta diciem bre 1996, la que se fijó
en la sum a total de S /. 1,271 ’6 3 8 ,148.42.

624
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 12

prestaciones de salud y pensiones, aunque -como precisamos- ambas masas dinerarias

pueden comprenderse en un solo bloque bajo la administración de cada entidad.

Para finalizar este punto, queremos precisar que las reservas, como proyección de
gastos futuros, se han distorsionado (en cuanto a sus cálculos iniciales) con los pronun­
ciamientos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en materia de pensiones07), lo
cual debe ser considerado por los magistrados a efectos de evaluar detalladamente cada
caso a fin de que sus decisiones sean asumidas luego de un análisis profundo de orden ju­
rídico y fáctico que no sea ajeno a las implicancias financieras que pueden generar en la
economía nacional.

2. Aplicación “en la forma establecida”

Para evitar que los recursos (fondos y reservas) de la seguridad social nuevamente
sean utilizados para fines ajenos a aquellos para los cuales están destinados, se precisa que
la forma en la cual serán aplicados se determinará mediante ley.

En lo que respecta a las prestaciones de salud pública, el artículo 8 de la Ley N° 27690

y el artículo 5 de su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo N° 009-97-SA) precisan
que los recursos (aportes y otros) de Es Salud solo serán empleados en la administración,
la generación de infraestructura, el otorgamiento de prestaciones, la constitución de reser­
vas técnicas y en las inversiones o colocaciones necesarias para su adecuada rentabilidad.

En cuanto a las prestaciones salud privada, la SEPS se encarga de dictar la normativa

interna que determine los parámetros y límites de inversión correspondiente de las EPS.

En materia de pensiones públicas, los artículos 19 al 23 del Decreto Ley N°19990 fi­
jan las pautas aplicables al Sistema Nacional de Pensiones; asimismo, existen normas de
rango complementario como el Decreto Supremo N° 144-96-EF que establecen ciertos lí­
mites a las inversiones del FCR. En el Decreto Ley N° 20530 no existe norma alguna que
trate lo concerniente a la constitución o manejo de fondos o reservas, pero los artículos
14 a 19 del Decreto Legislativo N° 817 (relativos también al FCR) le resultan aplicables.

En cuanto a la Caja de Pensiones Militar Policial, el Decreto Ley N° 21021 en sus ar­
tículos 35 y 36 desarrolla aspectos genéricos sobre los estudios actuariales y las inversiones.

En el campo de las pensiones privadas, será la SBS la responsable de establecer las

pautas para la administración del fondo y las inversiones de las AFP. Sobre el particular
resultan destacables la Res. SBS N° 167-2003, publicada el 14 de febrero de 2003, por la

(17) A manera de ilustración, so lo la STC Exp. N ° 00703-2002-A C /T C , acción de cum plim iento sobre la
aplicación de la L ey N ° 2 3 9 0 8 (pensión m ínim a y reajuste con prioridad trimestral), ha generado que las
contingencias judiciales -parte de la reserva actuarial- proyecte un eventual gasto en devengados de U $
3 ,0 0 0 m illones, en el Sistem a N acional de P ensiones del D ecreto L ey N ° 19990. D e igual manera, en el
caso R osa M edina Pantoja (ST C Exp. N ° 0 0 156-2001-A A /T C ), de no haber sido rectificada con posterio­
ridad, hubiera representado un increm ento del cálculo actuarial del Decreto L ey N ° 2 0 5 3 0 en U $ 38,000
m illon es y el eventual ingreso de 506,0 0 0 servidores más a dicho régim en.

625
ART. 12 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

cual se aprobó el Reglamento para la Inversión de los Fondos de Pensiones en el Exterior,

así como la Res. SBS N° 643-2004, publicada el 3 de mayo de 2004, mediante la cual se
faculta a las AFP a invertir los fondos en Proyectos de Inversión, pero conservando los
principios de seguridad y rentabilidad que sustentan esta actividad(18).

3. Responsabilidad “señalada por ley”

En cuanto a la determinación de la responsabilidad por la aplicación de los recur­
sos de la seguridad social en una forma no establecida por ley, existen dos probabili­
dades: que asumamos una fórmula amplia (que implique atribución de responsabilidad
administrativa, civil y penal, de acuerdo a las normas respectivas), o una restringida
(que la norma en la cual se establezca la forma de aplicación de los recursos mencio­
nados precise cuáles serán las sanciones y la naturaleza específica de la responsabili­
dad correspondiente).

Respecto de la fórmula amplia, se tendrían que evaluar las circunstancias que rodeen
cada hecho que se califique como generador de responsabilidad para determinar si estamos
ante supuestos de responsabilidad administrativa, civil o penal(19), lo cual siempre deja un
margen de discrecionalidad a la administración que no resulta adecuado en nuestro país.

Con relación a la fórmula restringida, y partiendo de la premisa que los principios que
informan al Derecho Penal resultan de aplicación al Derecho Administrativo Sanciona-
dor, a la luz del principio de legalidad(20) no podría imputarse responsabilidad de esta na­
turaleza (administrativa y/o penal) a quienes apliquen los recursos de la seguridad social
en forma no establecida por ley, pues se requeriría la existencia (previa al hecho) de una
norma que determine la infracción o delito.

En tal sentido, subsistiría únicamente la responsabilidad civil (indemnización de da­

ños y perjuicios) para sancionar dichos actos, la que sería insuficiente para resarcir los
cuantiosos perjuicios que en esta materia pueden causarse.

De lo expuesto, queda claro que para evitar situaciones de manejos indebidos (in­
cluso los supuestos de acción u omisión delictiva) que queden impunes, debería emi­
tirse una norma que determine las sanciones, infracciones, delitos y penas aplicables

(18) En ese orden, tam bién la Circular N ° 0 0 7-2004-E F /90 del B an co Central de R eserva del 01/0 5 /2 0 0 4 , que
determina lo s lím ites de inversión generales para lo s fondos administrados por las AFR
(19) Principalm ente, D elito s contra la A dm inistración Pública: peculado (art. 3 87) y m alversación de fondos
(art. 38 9 ). D iscutib le la aplicación de estos tipos penales a lo s particulares (para el caso de los regím enes
privados de salud y p en sio n es) por la extensión de punibilidad establecida por el artículo 3 9 2 (m odificado
por la L e y N ° 2 6 1 9 8 ), pues tendría que determ inarse si lo s recursos de la seguridad social pueden ser
calificados com o “asistenciales” o de “apoyo social”.
(20) C onstitución P olítica de 1993, artículo 2, inciso 2 4 , literal d): N ad ie será procesado n i condenado por
actor u om isión que al tiem po de com eterse no esté previam ente calificado en la ley, de m anera expresa e
inequívoca, com o infracción punible; n i sancionado con pena no prevista en la ley.

626
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 12

a estos casos, dejan d o a salvo las accio n es in d e m n iz a to ria s civiles que ev en tu alm en ­
te corresponda(21).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

La intangibilidad de los fondos pensionarios se sustenta en no repetir experiencias gu­

bernam entales anteriores donde se dispuso indebidamente de estos fondos: STC Exp.
N° 00013-2012-PI/TC (f.j. 81).

La intangibilidad tiene por propósito asegurar que los fondos y las reservas de la seguridad
social sean destinados a fines que garanticen el pago de una pensión: STC Exp. N° 00014-
2007-PI/TC (f.j. 31).

U La intangibilidad de fondos previsionales tiene como objeto último proteger el derecho a

la pensión de quienes se jubilen asegurándose la garantía del pago: STC Exp. N° 00013-
2012-PI/TC (f.j. 84).

B IB L IO G R A F ÍA

BANCO MUNDIAL. E n v e je c im ie n to sin c r isis. P o lític a s p a r a la p r o te c c ió n d e lo s a n c ia n o s y la

Oxford University Press, Washington D.C., 1994; BERNALES BA­
p r o m o c ió n d e l c r e c im ie n to .
LLESTEROS, Enrique. L a C o n stitu c ió n d e 1 9 9 3 : A n á lis is c o m p a r a d o . 4aedición, RAO, Lima, 1998;
CHIRINOS SOTO, Enrique. L a C o n s titu c ió n d e 1 9 9 3 : L e c tu r a y c o m e n ta rio . 2a edición, Nerman,
Lima, 1995; CRUZ GALLO, Guillermo. E l s is te m a n a c io n a l d e p e n sio n e s . Ediciones CG, Lima, 1975;
FAJARDO CRIVILLERO, Martín. T eoría g e n e r a l d e la s e g u r id a d s o c ia l. Ia edición, Ediciones Luis
Alfredo, Lima, 1992; HENKE, Klaus. “Dependencia de la política social a las condiciones econó­
micas y demográficas”. En: S e g u r id a d s o c ia l en la e c o n o m ía s o c ia l d e m e r c a d o (Wemer Lachmann,
Editor). Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1995; MARCOS RUEDA, Eduardo. “Primeros comentarios
a la Ley N° 26323”. En: A s e s o r ía L a b o r a l, Lima, 1994; PAZ PANIZO, Jorge y UGAZ VALLENAS,
Rafael. A n á lis is d e l S iste m a P r iv a d o d e P e n s io n e s d e s d e un e n fo q u e d e c o s to s h u n d id o s e n d ó g e n o s.
Lima, 2003; QUISPE CORREA, Alfredo. L a C o n s titu c ió n p e r u a n a . Gráfica Horizonte, Lima, 2003;
RUBIO CORREA, Marcial. E s tu d io s d e la C o n s titu c ió n P o lític a d e 1 9 9 3 . Tomo II, Fondo Editorial
de la PUCP, Lima, 1999; TESCH, Walter. P o lític a s o c ia l d e l E s ta d o : L a s e g u r id a d s o c ia l en e l P e rú .
Celats Ediciones, Lima, 1978.

(21) Este punto tam bién fue observado en el C C D al discutirse e l texto de este artículo, razón por la cual se
planteaba que se con sign e expresam ente “responsabilidad penal”. Ver: “D ebate C onstitucional”. Lima,
1994, Tom o I, C ongreso de la República, p. 4 2 3 . E l resultado hubiera sido el m ism o, de no existir una
norma de desarrollo posterior que tipifique dicha conducta com o delito.

627
 A rtícu lo 13 D erecho a la educación. L ib erta d de
enseñ anza
La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la
persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad
de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar
a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y
de participar en el proceso educativo.

CONCORDANCIAS:
C . : arts. 6 ,1 4 ,1 5 , 16, 17, 18, 19, 58, 200 inc. 2); G P .C t: art. 37 incs. 17), 18), 21),
6a DF; C.C.: arts. 2 3 5 ,2 8 7 ,3 1 6 inc. 1), 418,472; C.N.A.: arts. 14 y ss.; Ley 28988;
D . U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13,14: C.D.N.: art. 28; P.S.S.: arts. 13,16

Olivia Blanca Capcha Reymundo

I. In trodu cción
Los esfuerzos de los gobiernos para mejorar el sistema educativo de nuestro país no
han dado hasta la fecha los resultados esperados. Prueba de ello es que el nivel educativo
ofrecido por entidades públicas y privadas adolece de falencias que inciden notablemen­
t e en la formación de los alumnos.

Asimismo, la educación formal no ha sido percibida como una oportunidad de inte­

gración para los diferentes sectores de un país multilingüe y pluricultural como el nues­
tro, sino como un elemento mediante el cual se pretenden imponer paradigmas que no
responden a la cosmovisión y a las necesidades que tiene cada sector de nuestro país. A la
situación descrita, se suma que el fantasma de la deserción escolar no ha sido erradicado
por completo, pues este aún se constituye en un problema que interrumpe la continuidad
de la, formación de los educandos.

Otro aspecto que consideramos importante señalar es que se ha incurrido en la idea

equivocada de que la educación está íntimamente ligada con contenidos académicos, res­
tringiendo así su verdadero sentido, el cual consiste en formar personas que no solo ten­
gan conocimientos, sino también que desarrollen habilidades y capacidades que les per­
mitan desenvolverse en la sociedad y alcanzar su realización personal.

En este contexto surge la necesidad de que el Estado adopte una adecuada política edu­
cativa orientada a la formación integral de los educandos y a su integración a la comuni­
dad nacional mediante la adopción de estrategias adecuadas que permitan alcanzar los fi­
nes perseguidos por la educación y elevar la calidad educativa del sistema.

628
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 13

II. R egulación de la educación en el ám bito internacional

Los alcances del artículo bajo comentario están contenidos también en documentos
de alcance internacional tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos(1) y
el Pacto Internacional de derechos Económicos Sociales y Culturales®, los cuales hacen
alusión a la educación como un derecho, destacando su carácter gratuito, garantizando el
respeto a las libertades fundamentales y propiciando la participación de los padres de fa­
milia en el proceso educativo.

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al
menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción
elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser gene­
ralizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los
méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana
y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades funda­
mentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones
y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades
de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que
habrá de darse a sus hijos.
(El resaltado es nuestro).
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales

Artículo 13
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo
de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto
por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo
en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente
en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas
las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.12

(1 ) D eclaración Universal de D erechos Hum anos. Aprobada y proclam ada por la R esolución 217 A (III) de
la A sam blea General de las N acion es U nidas el 10/12/1948.
(2) Pacto Internacional de D erechos E conóm icos, S ociales y Culturales. A doptado y abierto a la firma,
ratificación y adhesión por la A sam blea General en su resolución 2 2 0 0 A (X X I), de 16/12/1966.

629
 ART. 13 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:
a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitam ente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secun­
daria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por
cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la
enseñanza gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de
la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación funda­
mental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo
de instrucción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos
de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente
las condiciones materiales del cuerpo docente.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de
los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos
escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aque­
llas satisfagan las norm as mínimas que el Estado prescriba o apruebe en m ateria
de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o
m oral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la
libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de en­
señanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y
de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que
prescriba el Estado.
(El resaltado es nuestro).

III. Alcances del concepto educación

El artículo bajo análisis inicia su redacción precisando que la finalidad de la educa­
ción es el desarrollo integral de la persona. Considerando que el citado enunciado guar­
da relación con el concepto de educación, creemos necesario señalar cuál es el verdade­
ro contenido que este encierra.

Para empezar, debemos señalar que la educación es un fenómeno social que surgió
con la aparición del hombre. Ello implica que desde sus inicios, este se vio en la necesi­
dad de adquirir determinados conocimientos para garantizar su supervivencia y así, su in­
tegración a la comunidad. Este proceso de aprendizaje no significó que este se realizara
en determinados lugares, sino que se desarrolló en el marco de un proceso de convivencia

630

t
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 13

en el seno de la sociedad. Por ello, el concepto de educación no solo debe estar asociado a
instituciones educativas, ya que esta puede ser formal o informal. La educación formal es
la que se realiza en la convivencia social diaria, mientras que la educación informal es la
que se imparte en lugares específicos tales como escuelas, colegios y universidades. En el
presente comentario, utilizaremos el término educación en su dimensión formal.

De acuerdo a lo establecido en la Ley N° 28044(3), Ley General de Educación, la edu­

cación es concebida como un proceso de aprendizaje y enseñanza que se desarrolla a lo
largo de toda la vida y que contribuye a la formación integral de las personas, al pleno de­
sarrollo de sus potencialidades, a la creación de cultura, y al desarrollo de la familia y de
la comunidad nacional, latinoamericana y mundial. Se desarrolla en instituciones educa­
tivas y en diferentes ámbitos de la sociedad.

Sobre el particular, Carlos Barriga(4), refiriéndose a la educación como hecho social,

señala que la educación formal involucra un proceso y un resultado:

“(...) La educación (...) hace alusión a un proceso en virtud del cual un hombre llamado
educador actúa sobre otros hombres llamados educandos con el propósito de lograr
en estos ciertos comportamientos considerados valiosos. Empero, con la palabra
educación no solo hacemos referencia a un proceso, sino al producto resultante de
este proceso. Es frecuente escuchar: “es una persona muy educada”, donde educación
alude al producto resultante de algún proceso de enseñanza-aprendizaj e, expresado en
los cambios psicofísicos que ha experimentado como consecuencia de tal proceso”.
Entre las características de la educación, el maestro Paulo Freire(5) señala las siguientes:

Es una actividad intencional-volitiva y, por lo tanto, entrecruzada con la con­

ciencia, intereses individuales y colectivos de los sujetos históricos.
Su intencionalidad consiste en proporcionar saberes válidos para la práctica
transformadora.
Es una práctica mediadora que no se justifica por sí misma, sino que sirve para
el desarrollo humano y para el control de la naturaleza.
Si bien, la Constitución hace alusión a la educación como un derecho, las normas in­
tegrantes del bloque de constitucionalidad, la conciben como derecho y servicio. En este
sentido, la Ley General de Educación establece lo siguiente:

Artículo 3.- La educación como derecho

La educación es un derecho fundamental de la persona y de la sociedad. El Estado

(3) Artículo 2 de la Ley N° 28044, Ley General de Educación, publicada el 09/07/2003.

(4) BARRIGA HERNÁNDEZ, Carlos. Fundamentos del currículo universitario. Asamblea Nacional de
Rectores, 2009, p. 5.
(5) Vide: FREIRE, Paulo. Pedagogía de la esperanza. Un reencuentro con la pedagogía del oprimido. Sao
Paolo, 1992.

631
ART. 13 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

garantiza el ejercicio del derecho a una educación integral y de calidad para todos y
la universalización de la educación básica.
La sociedad tiene la responsabilidad de contribuir a la educación y el derecho a par­
ticipar en su desarrollo.
Artículo 4.- Gratuidad de la educación
La educación es un servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos
sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y
en la presente ley. En la educación inicial y primaria se complementa obligatoriamente
con programas de alimentación, salud y entrega de materiales educativos.
(Los resaltados son nuestros).

IV. Fines de la educación

De acuerdo a lo señalado por Paulo Freire(6), Uno de los fines más importantes de la
educación es que esté al servicio de un desarrollo humano más armonioso y de esta ma­
nera, podrá contrarrestar la pobreza y la exclusión social. Asimismo, en función a lo es­
tablecido en el informe denominado “La educación encierra un Tesoro”(7) elaborado por
la Comisión Internacional sobre la educación para el Siglo XXI, representantes de quin­
ce países señalaron que: “(...) La educación tiene la misión de permitir a todos sin excep­
ción hacer fructificar todos sus talentos y todas sus capacidades de creación, lo que im­
plica que cada uno pueda responsabilizarse de sí mismo y realizar su proyecto personal”.

Asimismo, con relación a la finalidad de la educación, la Ley general de la Educa­

ción hace alusión a la realización del individuo y a la contribución de esta a la sociedad:

Artículo 9.- Fines de la educación peruana

Son fines de la educación peruana:
a) Formar personas capaces de lograr su realización ética, intelectual, artística, cultu­
ral, afectiva, física, espiritual y religiosa, promoviendo la formación y consolidación
de su identidad y autoestima y su integración adecuada y crítica a la sociedad para
el ejercicio de su ciudadanía en armonía con su entorno, así como el desarrollo de
sus capacidades y habilidades para vincular su vida con el mundo del trabajo y para
afrontar los incesantes cambios en la sociedad y el conocimiento.
b) Contribuir a formar una sociedad democrática, solidaria, justa, inclusiva, próspera,
tolerante y forjadora de una cultura de paz que afirme la identidad nacional sustentada
en la diversidad cultural, étnica y lingüística, supere la pobreza e impulse el desarrollo

(6) Ibídem, p. 14.

(7) Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI, presidida por Jacques Delors. Informe a la
Unesco. “La educación encierra un tesoro”. 1993. Vide: <http://unesdoc.unesco.org images/OO 10/001095/
109590so.pdf >.

632
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 13

sostenible del país y fomente la integración latinoamericana teniendo en cuenta los

retos de un mundo globalizado.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional refiere también que la educación tiene
una función social. En este sentido, ha precisado lo siguiente®:

“La función social de la educación se encuentra cifrada en los artículos 13 y 14 de

la Constitución, al integrar en ella la finalidad que le es consubstancial en un Estado
democrático y social de derecho; a saber, el desarrollo integral de la persona huma­
na, promoviendo el conocimiento, el aprendizaje, la práctica de las humanidades, la
ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte; todo ello encauzado en
el fomento de la solidaridad, la ética y el civismo, y bajo los principios y valores que
emanan de la propia Constitución y se proyectan hacia la sociedad en su conjunto.
Toda entidad educativa debe orientarse hacia la consolidación de dichos fines, los que
determinan, por un lado, las libertades en las que debe desarrollarse la difusión del cono­
cimiento y, por otro, los límites en el obrar de los centros educativos”.

1. Pilares de la educación
En el informe “La educación encierra un tesoro”® también se hace alusión a los cuatro
pilares de la educación, los cuales se constituirían en los objetivos del proceso educativo:

a) Aprender a vivir juntos desarrollando la comprensión del otro y la percepción

de las formas de interdependencia -realizar proyectos comunes y prepararse
para tratar conflictos- respetando los valores de pluralismo, comprensión mu­
tua y paz.
b) Aprender a conocer, combinando una cultura general suficientemente amplia
con la posibilidad de profundizar los conocimientos de un pequeño número de
materias. Lo que supone además: aprender a aprender para poder aprovechar las
posibilidades que ofrece la educación a lo largo de la vida.
c) Aprender a hacer a fin de adquirir no solo una calificación profesional, sino,
más generalmente, una competencia que capacite al individuo para hacer fren­
te a un gran número de situaciones y a trabajar en equipo. Pero también, apren­
der a hacer en el marco de las distintas experiencias sociales o de trabajo que se
ofrecen a los jóvenes y adolescentes, bien espontáneamente a causa del contex­
to social o nacional, bien formalmente gracias al desarrollo de la enseñanza por
alternancia.
d) Aprender a ser para que florezca mejor la propia personalidad y se esté en
condiciones de obrar con creciente capacidad de autonomía, de juicio y de

(8) STC Exp. N° 0005-2004-AI, f.j. 7 del 09/06/2004.

(9) Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI, presidida por Jacques Delors. Ob. cit.,
pp. 18 y 19.

633
ART. 13 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

responsabilidad personal. Con tal fin, no menospreciar en la educación ninguna

de las posibilidades de cada individuo: memoria, razonamiento, sentido estéti­
co, capacidades físicas, aptitud para comunicar, entre otras.
El referido informe adquiere importancia porque en este se propone el concepto de
educación para toda la vida, precisando que esta tiene las ventajas de flexibilidad y ac­
cesibilidad en el tiempo y el espacio. En este sentido, la citada Comisión ha establecido
que(10)1: es la idea de educación permanente lo que ha de ser al mismo tiempo reconside­
rado y ampliado, porque además de las necesarias adaptaciones relacionadas con las mu­
taciones de la vida profesional debe ser una estructuración continua de la persona huma­
na, de su conocimiento y aptitudes, pero también de su facultad de juicio y acción. Debe
permitirle tomar conciencia de sí misma y de su medio ambiente, e invitarla a desempe­
ñar su función en el trabajo y la ciudad.

2. Características de la educación
Con relación a las características de la educación, el Tribunal Constitucional(11) ha se­
ñalado que: “(...) De conformidad con lo establecido por el Comité de Derechos Econó­
micos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Econó­
micos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado
por el Perú el 28 de abril de 1978:

La educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes
cuatro características interrelacionadas y fundamentales:

a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en canti­

dad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcio­
nen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en
el que actúan; por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente ne­
cesiten edificios u otra protección contra los elementos, instalaciones sanitarias
para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios competitivos,
materiales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán, además, bibliotecas, servi­
cios de informática, tecnología de la información, etc.
b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser acce­
sibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibili­
dad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente:
i) No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmen­
te a los grupos más vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación
por ninguno de los motivos prohibidos.

(10) ídem.
(11) STC Exp. N° 0091-2005-PA/TC, f. j. 6.

634
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 13

ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya

sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una
escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acce­
so a programas de educación a distancia).
iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos.
Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de
redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria,
secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gra­
tuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente
la enseñanza secundaria y superior gratuita.
c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los progra­
mas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo,
pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes.
Este punto está supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el
párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en ma­
teria de enseñanza.
d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse
a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder
a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.
Con estos elementos, se logra esbozar una interpretación acorde con la protección de­
bida al derecho fundamental a la educación, como una realidad no contradictoria y cohe­
rente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una ple­
na realización de la persona humana y su dignidad”.

V. Educación y libre desarrollo de la personalidad

La realización del hombre mediante la educación permite que este pueda ejercer su
derecho al libre desarrollo a la personalidad. A diferencia de un proceso meramente ins­
tructivo, la educación persigue que el individuo se sienta realizado y pueda experimentar
un cambio positivo en función a los aprendizajes adquiridos.

Paulo Freire(12) señala que el punto de partida es colocar a la educación como media­
dora del “ser persona”. Pero para ello, se debe enseñar a recuperar el “tener” toda vez que
el “tener es condición necesaria para ser”. Al tomar conciencia de lo que “tiene” o de lo
que “no tiene”, el aprendiz toma conciencia de lo que “es”. Esto se consigue presentan­
do situaciones concretas, donde el sujeto “no solamente aprende” códigos lingüísticos o
de saber, sino que “aprende a leer la realidad”. La situación debe colocarse como un pro­
blema o conjunto articulado de cuestiones, a ser respondidas en grupo. El colectivo, al

(12) CHIROQUE CHUNGA, Sigfredo. “Los caminos de la pedagogía histórico crítica”. En: Pedagogía
histórico-crííica. Serie: Innovaciones Educativas 5. Ia edición, Instituto Pedagogía Popular, Lima, 1999,
pp. 8 y 9.

§35
ART. 13 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

problematizarse, aprende no solamente los saberes, sino que descubre su situación de alie­
nación, de la conciencia del “tener”, llega a la conciencia del “ser”.

Sobre el particular, el maestro Salazar Bondy refiere que: (13)“(...) un hombre está bien
educado, o bien formado no solo cuando puede realizar una conducta teórica o práctica
que antes no era capaz de ejecutar y de legarla tal cual a otros hombres, sino cuando puede
modificarla, perfeccionarla y ampliar sus virtualidades, lo que redunda en provecho pro­
pio y de los demás. Este factor creativo es fundamental para la definición de la educación
humana y conlleva un elemento cardinal de libertad que es de enorme importancia para
establecer distinciones esenciales entre los modos de la educación como hecho social”.

Asimismo, Marc Belth ha señalado que:(14)15“Es de vital importancia reconocer que

la educación, en todos los casos, se ocupa en el desarrollo de la aptitud para pensar, en el
manejo de símbolos, en el establecimiento de las bases teoréticas para la acción, el len­
guaje, las investigación y la descripción, factores que determinan al hombre como tal”.

En palabras del Tribunal Constitucional05) “la educación es un derecho inherente a

la persona. Consiste en la facultad de adquirir o transmitir información, conocimientos
y valores a efectos de habilitar a las personas para sus acciones y relaciones existencia-
les y coexistenciales; amén de ser una guía, dirección u orientación para el desarrollo in­
tegral de la persona”.

VI. Libertad de enseñanza

Otro de los aspectos importantes al que se refiere el artículo 13 de la Constitución es
el referido al reconocimiento de la libertad de enseñanza. Este aspecto resulta importan­
te porque está relacionado con la libertad de pensamiento, cuyo respeto y garantía debe
realizarse a lo largo del proceso educativo. Sobre el particular, el Máximo Intérprete de la
Constitución ha referido lo siguiente:

[Las] garantías de libertad [de enseñanza] aseguran que la formación del saber y el
impulso de la investigación científica se encuentren al servicio del pluralismo (art. 17) y
la tolerancia (art. 18 de la CP), y no de paradigmas dogmáticos que vengan impuestos por
poderes ajenos a los fines reservados a la educación, los que coartarían la realización in­
telectual del ser humano e impedirían el desarrollo de una opinión pública crítica como
proyección de conocimiento en el proceso de evolución social, económica y cultural(16).

El fundamento de (...) [la libertad de enseñanza] supone una autonomía en senti­

do general que garantice que la formación en conocimientos y espíritu tenga lugar en un

(13) SALAZAR BONDY, Augusto. El sentido de la educación. Ciudad Universitaria, Lima, 1967, p. 1.
(14) BELTH, Marc. La educación como disciplina científica. El ateneo, Argentina, 1971, p. 29.
(15) STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC, f. j. 10.
(16) STC Exp. N °0005-2004-A I,f.j. 8 de 09/06/2004.

636
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 13

ambiente libre de todo tipo de injerencias ilegítimas, particularmente de aquellas prove­

nientes del poder público, sean estas de carácter confesional, académico o ideológico(17).

Asimismo, ha señalado que el respeto a la libertad de enseñanza debe garantizarse en

las diferentes etapas y niveles del sistema educativo:

[U]na promoción de la educación que condiga con el desarrollo integral de la perso­

na exigido por la Constitución, requiere que el Estado garantice la libertad de enseñan­
za (art. 13), la libertad de conciencia (art. 14) y la libertad de cátedra (art. 18 de la CP)(18).

La importancia de esta libertad, desde nuestro punto de vista, consiste en que el do­
cente no abuse de la posición de dominio que tiene dentro del proceso educativo. En este
sentido, si bien este puede adoptar determinados puntos de vista respecto a un tema espe­
cífico, su posición no debe ser impuesta a los alumnos. Lo señalado no implica que su rol
deba limitarse a exponer conocimientos a los alumnos, sino que propicie que estos desa­
rrollen su capacidad de cuestionamiento y crítica dentro de un ambiente de libertad y no
de imposición.

Con relación a este tópico, el maestro Salazar Bondy(19) refiere que: “El que el educa­
dor se irrogue el derecho de decidir los valores y los cambios vitales que son adecuados a
otro hombre, puede ser justificado solo en cuanto dicha decisión condicione y prepare
la autoformación del educando, lo ponga en el camino de ser libre para resolverse en
una u otra dirección vital, para decidir el mismo, autónomamente, lo que sea bueno
o malo para su ser, lo que implica en el educador la voluntad de no avasallar al edu­
cando, de no utilizarlo al servicio de sus intereses, de no tratarlo como cosa, volun­
tad que se prueba dando al educando, los medios de actuar sobre quienes lo educan
con derecho y propósitos análogos, o sea, de llegar a ser educador del educado, que
es como decir, propulsor del hombre” (el resaltado es nuestro).

VII. Participación de los padres de familia -

El proceso educativo no es un proceso aislado que se desarrolla en cuatro paredes y
que solo involucra la participación de alumnos y profesores. Por ello, consideramos que
su realización está condicionada por la existencia de otros factores, tales como los eco­
nómicos, políticos y sociales. En el caso particular de estos últimos, la participación de la
comunidad educativa es la que adquiere especial relevancia.

La participación de la comunidad local en la evaluación de las necesidades, median­

te un diálogo con las autoridades públicas y los grupos interesados dentro de la sociedad,
es una primera etapa fundamental para ampliar el acceso a al educación y para mejorarla.

(17) ídem.
(18) ídem.
(19) SALAZAR BONDY, Augusto. Ob. cit, p. 7.

§37
ART. 13 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La continuación de este diálogo a través de los medios de comunicación, en debates den­

tro de la comunidad, mediante la educación y la formación de los padres, así como la ca­
pacitación de los docentes en el empleo, suele contribuir a una mayor toma de conciencia
e incrementa el discernimiento y el desarrollo de las capacidades endógenas en el nivel
comunitario. Cuando las comunidades asumen más responsabilidades en su propio de­
sarrollo aprenden a valorar la función de la educación, concebida a la vez como un me­
dio para alcanzar determinados objetivos sociales y como una mejora deseable de la ca­
lidad de la vida(20).

Los bienes de cultura pertenecen a la sociedad a la que pertenece el sujeto. Esta socie­
dad, propietaria de los bienes de cultura, está definida por un ambiente unas necesidades y
exige, precisamente por su intrínseca constitución, que sus componentes tengan concien­
cia de ello. Esta exigencia se convierte en algo legítimo: la sociedad tiene el derecho y el
deber de educar a sus miembros, de otra forma habría tantas sociedades como sujetos y,
siendo consecuentes, cada uno de ellos partiría de cero. No es este el momento de entrar
en la discusión de los medios y sistemas(21).

La participación de la comunidad educativa puede manifestarse de diferentes formas.

De acuerdo a lo establecido en el artículo bajo análisis, se concede a los padres de fami­
lia, la posibilidad de asumir un rol activo en la educación de sus hijos y de participar en
el proceso educativo. Esta disposición se manifiesta en dos planos: a) el deber de educar
a sus hijos; y, b) el derecho de escoger los centros de educación y participar en el proce­
so educativo.

1. Deber de educar a los hijos

Los padres tienen el deber de que sus hijos se incorporen al sistema educativo. Sin em­
bargo, su deber no se agota en el procedimiento de matrícula, sino en el acompañamiento
que estos deben brindar a sus hijos durante el desarrollo del proceso educativo. Este de­
ber debe realizarse con especial énfasis en los niveles de la educación básica regular, ya
que es un periodo en el cual el educando está en formación y requiere del apoyo y asis­
tencia de sus progenitores.

2. Derecho de escoger los centros de educación y participar en el proceso

educativo
Los padres tienen el derecho de elegir el centro educativo en el que desean que sus hi­
jos estudien. En este sentido, deben evaluar las diferentes opciones que ofrecen los centros
de educación estatal y los centros educativos particulares. Para ello, resulta trascenden­
tal que esta elección sea realizada en forma responsable y que los ofertantes del servicio

(20) Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI, presidida por Jacques Delors. Informe a la
Unesco. Ob. cit., p. 26.
(21) FERRÁNDEZ, Adalberto y SARRAMONA, Jaime. La Educación. Constantes y problemática actual.
CEAC, Barcelona, p. 37.

638
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 13

educativo ofrezcan información completa para que los padres puedan elegir la opción
que consideren más adecuada en función a sus posibilidades económicas y expectativas.

VIII. A modo de conclusión

La educación es un proceso que persigue la formación integral del individuo.
Asimismo, está relacionada con el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
pues mediante la educación el hombre alcanza su realización personal. De esta
manera, los logros alcanzados por los educandos incidirán en la transformación
y mejora de la comunidad.
El proceso educativo debe realizarse dentro del marco que permita la libertad
de pensamiento. Para ello, los docentes cumplen una labor orientadora que más
allá de transmitir contenidos de carácter académico, debe propiciar el desarro­
llo del espíritu crítico y reflexivo de los estudiantes.
Una forma en que se concreta la participación de la comunidad educativa en el
proceso educativo es la libertad de elección que se concede a los padres de fa­
milia para escoger la institución educativa en la que estudiarán sus hijos. En este
sentido, la oferta de las instituciones particulares debe ser completa y estar orien­
tada a ofrecer un servicio educativo de calidad.

UR1SPRUDENC1A RELACIONADA

jp El derecho a la educación es un medio indispensable para la plena realización de otros

derechos fundamentales y perm ite al ciudadano participar plenam ente en la vida social y
política en sus comunidades: STC Exp. N° 00091-2005-PA/TC (f.j. 6).

jp El derecho a la educación garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud

de pensamiento para gozar de una existencia humana plena: STC Exp. N° 00091 -2005-PA/
T C ( f.j.6 ) .

jp La disponibilidad de instituciones de enseñanza, la accesibilidad sin discriminación a estas,

la calidad de la educación y su adaptabilidad a las necesidades sociales son las caracterís­
ticas fundamentales del derecho a la educación: STC Exp. N° 00091-2005-PA/TC (f. j. 6).

jj) Son manifestaciones del derecho a la educación el acceder a una educación, la permanencia
y el respeto a la dignidad del escolar, así como la calidad educativa: STC Exp. N° 04646-
2007-PA/TC (f.j. 15).

jfp La educación ostenta el más alto rango dentro de las funciones del Estado, pues se fun­
damenta en los principios esenciales de la democracia y se vincula directamente con el
desarrollo económico y social del país: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 10).

jfP El Estado asume la educación asume como función indeclinable y está obligado a invertir
en todos sus niveles y modalidades: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 10).

[f¡ La educación consiste en la facultad de adquirir o transmitir información, conocimientos

y valores a efectos de habilitar a las personas para sus acciones y relaciones existenciales
y coexistenciales: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f.j. 10).

639
ART. 13 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

jjj La educación posee un carácter binario, pues no solo constituye un derecho fundamental,
sino tam bién un servicio público: STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC (f. j. 9).

jj La educación implica un proceso de incentivación del despliegue de las múltiples po­

tencialidades humanas y perm itir la cristalización de un proyecto de vida: STC Exp.
N° 04232-2004-AA/TC (f.j. 10). .

ijp El derecho a la educación no solo garantiza subjetivamente el desarrollo integral de cada

ser humano, sino también el progreso objetivo de la sociedad en su conjunto: STC Exp.
N° 00017-2008-PI/TC (f. j. 2).

jj El principio de coherencia exige que el proceso educativo m antenga una relación de ar­
monía, compenetración, compatibilidad y conexión con los valores y fines que inspiran la
Constitución: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f.j. 10).

[jp El derecho a la educación impone a los estudiantes el deber de cumplir con aquel conjunto
de obligaciones académicas y administrativas establecidas por los órganos competentes:
STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 10).

jjf D e acuerdo al principio de participación, los padres de fam ilia pueden intervenir activa­
mente en el desarrollo del proceso educativo de su prole: STC Exp. N° 04232-2004-AA/
T C ( f.j. 10).

B IB L IO G R A F ÍA

BARRIGA HERNÁNDEZ, Carlos. Fundamentos del currículo universitario. Asamblea Nacional de

Rectores, 2009; BELTH, Marc. L a educación como disciplina científica. El ateneo, Argentina, 1971;
CHIROQUE CHUNGA, Sigffedo. “Los caminos de la pedagogía histórico crítica”. En: Pedagogía
histórico-crítica. Serie: Innovaciones Educativas 5. Ia edición, Instituto Pedagogía Popular, Lima,
1999; FERRANDEZ, Adalberto y SARRAMONA, Jaime. La Educación. Constantes y problemática
actual. CEAC, Barcelona; FREIRE, Paulo. P edagogía de la esperanza. Un reencuentro con la p e ­
dagogía del oprimido. Sao Paolo, 1992; SALAZAR BONDY, Augusto. E l sentido de la educación.
Ciudad Universitaria, Lima, 1967.

640

t
 A rtículo 14 D erech o a la educación. Fines y contenido.
P rom oción del desarrollo científico
y tecnológico. R ol de los m edios de
com u n icación social
La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la
práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la
educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo
y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecno­
lógico del país.
La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución
y de los derechos humanos son obligatorias en todo elproceso
educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los
principios constitucionales y a los fines de la correspondiente
institución educativa.
Los medios de comunicación social deben colaborar con el
Estado en la educación y en la formación moral y cultural.

C O N C O R D A N C IA S :
C : arts. 2 inc. 8), 6, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 58, 200 inc. 2); C P .C t: art. 37 ines.
17), 18), 21), 6a DF; C.N.A.: arts. 14 y ss.; D.L. 25762: art. 15; Ley 28988; D.S.
001-2015-M IN E D U : art. 3; D.U.D.H.: arts. 18, 26, 27; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27;
P.I.D.E.S.C.: arts. 13,15; C.D.N.: arts. 30,31; C.A.D.H.: art. 12.4; P.S.S.: arts. 13,14

Olivia Blanca Capcha Reymundo

I. Introducción
El conocimiento se constituye en el pilar básico que permite el desarrollo de los paí­
ses. En este sentido, los sistemas educativos deben promover el aprendizaje de las huma­
nidades y de las diferentes disciplinas científicas y sociales. Asimismo, la transmisión del
conocimiento debe ser realizado en el marco del respeto a la dignidad del hombre y de los
derechos humanos que la Constitución Política y los tratados internacionales protegen.

En el contexto de la globalización, los conceptos de educación y desarrollo adquie­

ren mayor relevancia y guardan relación directa entre sí. Para que esta dualidad se mate­
rialice, el sistema educativo peruano requiere cambios de carácter cuantitativo y cualitati­
vo que permitan alcanzar la calidad educativa y la inserción exitosa de los educandos a la
aldea global. Estos objetivos implican que en los procesos educativos no solo se promue­
va la enseñanza de las ciencias, sino que el uso de las nuevas tecnologías sea incorporado
dentro del proceso de enseñanza-aprendizaje.

641
ART. 14 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

II. Educación y prom oción del conocimiento en sus múltiples mani­

festaciones
La educación es un proceso cuya finalidad es la formación integral del educando.
Para lograr ello, los contenidos de los currículos deben abordar todos los ámbitos del co­
nocimiento y de esta manera, generar que los alumnos alcancen el desarrollo de múlti­
ples habilidades.

Sobre el particular, el artículo bajo comentario establece en forma expresa que la edu­
cación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la cien­
cia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Tal enunciado implica que la en­
señanza de estos sea incorporada en los currículos y que su transmisión se realice en forma
gradual, dependiendo del nivel educativo en el que los alumnos se encuentren.

Asimismo, el primer párrafo del artículo materia de análisis, pone especial énfasis en
la proyección social de la educación, pues precisa que esta contribuye a forjar la solida­
ridad en la sociedad. Con relación a este enunciado, el Máximo Intérprete de la Constitu­
ción ha señalado lo siguiente(1):

“La relación entre educación y dignidad es, por demás obvia e incuestionable. Cabe
anotar inicialmente que “en puridad, la educación implica un proceso de incentivación
del despliegue de las múltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitación
de la persona para la realización de una vida existencial y coexistencial genuina y
verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalización de un “proyecto
de vida” (Exp. N° 04232-2004-AA/TC, f. j. 10). Así, la Carta Fundamental dispone
que la finalidad de la educación es el “desarrollo integral” de la persona. A ello debe
agregarse que tal desarrollo no debe comprenderse solo a partir de una perspectiva
individual, puesto que el ideal de la educación correspondiente a una sociedad
democrática y regida bajo parámetros constitucionales debe reforzar lazos de
empatia y la noción de igualdad, fomentándose con ello la solidaridad [art. 14
de la Constitución] que es un valor troncal de nuestro sistema constitucional”.
(El resaltado es nuestro).

Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, podemos colegir que los conocimientos adqui­
ridos por un individuo le permiten alcanzar su realización personal y proyectar lo apren­
dido hacia la colectividad. De este modo, la educación se constituye en un elemento que
coadyuva también a fomentar cambios positivos en el entorno del individuo.

III. Desarrollo tecnológico y científico

Los países que tienen entre sus prioridades la educación de su población alcanzan el
desarrollo. Para alcanzar tal objetivo, los gobiernos deben destinar parte de su presupuesto

(1) STC Exp. N° 4646-2007-PA/TC, f. j. 10.

642
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 14

para fortalecer sus sistemas educativos, pues solo así se obtendrán beneficios que reper­
cutirán en pro de la colectividad.

Ferrández y Sarramona(2) refieren que parte de la inversión en la educación se dedica a

mejorar la calidad del sistema educativo y no a su simple extensión cuantitativa y que ello
permite que la educación se convierta también en efecto de desarrollo, y no solo en causa.

Sobre el particular, García de Diego (“La economía de la educación. Visión general”.

En: Revista de educación. N° 236-237, año XXIII, Madrid, enero abril, 1975, p. 8 y ss.)
citado por Fernández y Sarramona(3) refieren que entre los métodos empírico y teórico uti­
lizados para demostrar la influencia de la educación sobre el desarrollo económico, este
último es el que ha dado resultados.

“Los economistas de la educación siguieron inicialmente el camino empírico en sus

tres formas generales:
a) Método de correlación entre el nivel educativo y el económico, representado
por índices como la renta per cápita y el número de alumnos o gasto en educación
respectivamente.
b) Método residual, consistente en valorar el crecimiento de la renta nacional de un
país y ver en qué medida ese aumento es atribuible a unos factores residuales, donde
la educación tendría un papel fundamental. Este método ha sido denominado como
‘coeficiente de nuestra ignorancia’.
c) Enfoque de los rendimientos o de los costes beneficios, que se basa en la com­
paración de las rentas ganadas por los individuos con la enseñanza recibida, sea a nivel
individual o nacional.
No hay dudas de los problemas que tiene este método, entre los que destacan: la di­
ficultad de medir el nivel de desarrollo educativo de un país, imposibilidad de saber
qué parte del desarrollo económico es atribuible a la inversión educativa, etc. Por todo
ello se ha desarrollado el segundo camino de justificación teórica, que demuestra la
correlación entre desarrollo educativo y desarrollo económico acudiendo a la expe­
riencia histórica”.

1. Necesidad de formular políticas estatales a largo plazo para la promo­

ción de la ciencia, tecnología e innovación
La revolución tecnológica y la importancia que el conocimiento ha adquirido en los
últimos tiempos exigen que los gobiernos adopten decisiones adecuadas con relación al
fomento de la investigación y uso de tecnologías en todo proceso educativo. Tal hecho im­
plica la necesidad de contar con recursos humanos y económicos, así como la planificación

(2) FERRÁNDEZ, Adalberto y SARRAMONA, Jaime. La Educación. Constantes y problemática actual.

CEAC, Barcelona, p. 49.
(3) ídem.

643
ART. 14 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

de actividades a largo plazo que aseguren la formación de individuos con las competen­
cias que los cambios demandan.

Si bien en nuestro país se han dado intentos fallidos por avanzar en el campo de la in­
vestigación, tecnología e investigación, en el 2006 se publicó el Decreto Supremo N° 001-
2006-ED, mediante el cual se aprobó el Plan Nacional de Ciencia, Tecnología e Innova­
ción para la Competitividad y el Desarrollo Humano 2006-2021, documento que cuenta
con el respaldo formal de la Ley Marco de Ciencia y Tecnología, Ley N° 28303(4) que con­
sideró a la ciencia, tecnología e innovación como asunto de necesidad pública y de pre­
ferente interés nacional.

De acuerdo al citado Plan, el problema central de la ciencia y la tecnología en el Perú

consiste en que sus actividades no han logrado aún articularse como un sistema de apoyo
al desarrollo y a la competitividad de las empresas nacionales. Ello se debe en gran me­
dida a la ausencia de un Plan Nacional de Desarrollo que identifique las demandas de la
sociedad y la economía peruanas y, en consecuencia, explicite los retos actuales y futuros
para la ciencia y la tecnología. Los limitados logros alcanzados hasta hoy en los diversos
campos de actividad de la ciencia y tecnología están desarticulados entre sí, han sido ob­
tenidos pese al escaso respaldo económico y político del Estado y solo se orientan par­
cialmente a la satisfacción de demandas explícitas del desarrollo.

Así pues, en este se establecen cuatro grupos en los que se identifican los aspectos
que determinan esta situación:

GRUPOS PROBLEM ÁTICA

Grupo 1: Aspectos relacionados con la Aunque se reconoce a la innovación como un factor indispen­
innovación tecnológica y la competiti­ sable para una competitividad empresarial sostenida, esta no
vidad en las empresas. se produce en la medida exigida por los mercados nacional e
internacional, con lo que el componente de exportaciones de
mediana y alta tecnología es reducido.

Grupo 2: Aspectos relacionados con la La producción científica y tecnológica es dispersa e insuficiente

investigación científica y tecnológica. para responder a los retos del desarrollo nacional, lo qué con­
duce a una alta dependencia respecto de la ciencia y tecnología
producida en otros países.

Grupo 3: Aspectos relacionados con Las capacidades humanas en ciencia, tecnología e investigación
las capacidades humanas en ciencia, son insuficientes y dispersas y, con notables excepciones, no han
tecnología e innovación. logrado vincularse con las necesidades del desarrollo integral.

Grupo 4: Aspectos relacionados con la La institucionalidad nacional de la ciencia, tecnología e inves­

institucionalidad de la ciencia, tecno­ tigación se ha debilitado y desarticulado seriamente en las úl­
logía e innovación. timas décadas y, en la actualidad, no opera como un sistema.

(4) Artículo 2.- Declaratoria de interés nacional

El desarrollo, promoción, consolidación, transferencia y difusión de la Ciencia, Tecnología e Innovación
Tecnológica (CTI), son de necesidad pública y de preferente interés nacional, como factores fundamentales
para la productividad y el desarrollo nacional en sus diferentes niveles de gobierno.

644
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 14

Por otro lado, el Plan considera a la educación como uno de los sectores sociales a los
cuales deben orientarse mayores esfuerzos. En este sentido, refiere que el servicio públi­
co con mayor potencial de transformación social y económica es el de educación, el cual
debe ser adaptado a la realidad de cada región. Dadas las características de ocupación del
territorio en el país y la insuficiencia de infraestructura de transporte para las zonas rura­
les y urbano marginales, es de fundamental importancia la teleeducación y el software re­
querido para realizarla, así como software especial para población analfabeta, no hispa­
no hablante o discapacitada.

Desde nuestro punto de vista, este Plan se constituye en un primer intento serio por dar
cumplimiento al segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución, pues realiza un diag­
nóstico de la problemática con relación a la ciencia y tecnología y sobre la base del aná­
lisis de este, establece un conjunto de estrategias para desarrollar objetivos a largo plazo.

Asimismo, resulta importante destacar que de acuerdo a lo establecido en el Texto

Unico Ordenado de la Ley Marco de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica, De­
creto Supremo N° 032-2007-ED, contamos con el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnolo­
gía e Innovación Tecnológica (Sinacyt)(5) que está conformado por un conjunto de institu­
ciones y personas naturales del país, dedicadas a la investigación, desarrollo e innovación
tecnológica en ciencia y tecnología y a su promoción. La importancia de la citada norma
consiste en que establece la responsabilidad del Concytec como organismo rector del Si-
nacyt y se le encarga las funciones de normar, dirigir, orientar, fomentar, coordinar, super­
visar y evaluar las acciones del Estado en el ámbito de la ciencia, tecnología e innovación
tecnológica y promover e impulsar su desarrollo mediante la acción concertada y la com-
plementariedad entre los programas y proyectos de las instituciones públicas, académicas,
empresariales, organizaciones sociales y personas integrantes del Sinacyt.

(5) Texto Único Ordenado de La Ley Marco de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica, Decreto
Supremo N° 032-2007-ED (18/1272012)
Artículo 7.- Definición, conformación, competencias y rol del Sinacyt
7.1 El Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Sinacyt) es el conjunto de
instituciones y personas naturales del país, dedicadas a la Investigación, Desarrollo e Innovación Tecnológica
(I+D+I) en ciencia y tecnología y a su promoción.
Está conformado de manera enunciativa y no limitativa por:
a) El Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec), como organismo
rector del Sinacyt.
b) El Fondo Nacional de Desarrollo de la Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Fondecyt) para
el fomento de los planes, programas y proyectos del Sinacyt.
c) El Consejo Consultivo Nacional de Investigación y Desarrollo para la CTel, (Conid), como órgano
consultivo multidisciplinario e intersectorial del Sinacyt.
d) Las instancias de los Gobiernos Regionales y Locales dedicadas a las actividades de CTel en sus
respectivas jurisdicciones.
e) Las universidades públicas y privadas, sector empresarial, programas nacionales y especiales de CTel,
instituciones e integrantes de la comunidad científica.
f) El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -
Indecopi, para la protección y difusión de los derechos intelectuales en CTel, y el registro y difusión de
las normas técnicas y metrológicas.
g) Las comunidades campesinas y nativas, como espacios activos de preservación y difusión del
conocimiento tradicional, cultural y folclórico del país.

645

f
 ART. 14 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

IV. Educación, derechos hum anos y dem ocracia

Los conceptos de educación, derechos humanos y democracia guardan íntima rela­
ción entre sí. Ello implica que durante el desarrollo del proceso educativo, este vínculo
se manifieste no solo desde la perspectiva teórica, sino también práctica. En este sentido,
las experiencias vivenciales de los educandos resultarán siendo el mejor mecanismo para
que el respeto de los derechos fundamentales y la importancia de la vida en democracia
resulten significativos para los educandos.

En una sociedad donde el índice de violencia se ha incrementado y el respeto pleno

a los derechos humanos se ha convertido en una utopía resulta importante que durante el
dictado de las diferentes materias, los alumnos tengan un rol activo que no solo les per­
mita conocer sus derechos, sino que les conceda la posibilidad de propiciar una cultura de
paz en el que el respeto y defensa de estos primen.

Sobre el particular el artículo 23 de la Ley General de Educación, Ley N° 28044, pu­

blicada el 9 de setiembre establece que la enseñanza de los derechos humanos es obliga­
toria en todas las instituciones del país.

Artículo 6.- Formación ética y cívica

La formación ética y cívica es obligatoria en todo proceso educativo; prepara a los
educandos para cumplir sus obligaciones personales, familiares y patrióticas y para
ejercer sus deberes y derechos ciudadanos.
La enseñanza de la Constitución Política y de los derechos humanos es obligatoria
en todas las instituciones del sistema educativo peruano, sean civiles, policiales o
militares. Se imparte en castellano y en los demás idiomas oficiales.
Si bien en el citado artículo se señala que la formación ética y cívica, y la enseñanza
de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educati­
vo y militar, en el caso de los centros de formación militar, su obligatoriedad no garantiza
que el respeto de estas sea valorado en su verdadera dimensión. En este sentido, conside­
ramos que la promoción del respeto de los valores y derechos que protege la Constitución
sea un contenido de carácter transversal en el dictado de todas las materias.

Sobre la base de lo señalado, colegimos que educar para vivir en democracia es un de

los retos del sistema educativo. En palabras de José Bernardo Toro(6): “(•••) la democracia
puede transformar la educación totalmente. Es por esto que cuando se habla de educación
para la democracia, lo que se está diciendo es que una sociedad que se decide por la demo­
cracia debe preguntarse cómo tiene que concebir su educación, cómo tiene que diseñar sus
escuelas y lo que allí ocurre, qué transformaciones hay que hacer para formar ciudadanos

(6) “Educación para la democracia” . Vide: <http://funredes.org/funredes/html/castellano/publicaciones/

educdemo.html>.

646

t
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 14

democráticos y promover una cultura democrática: formas democráticas de pensar, sentir

y actuar; lo que se conoce también como Ethos Democrático”.

V. Educación y libertad religiosa

La existencia de diferentes religiones en el país demanda que el desarrollo del proce­
so educativo se realice en el marco del respeto a la libertad religiosa. Si bien el artículo 50
de la Constitución Política del Perú reconoce a la Iglesia Católica como elemento impor­
tante en la formación histórica, cultural y moral del Perú y le presenta su colaboración,
señala también que el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de co­
laboración con ellas.

Bajo el marco del respeto a la libertad de religión, los padres de familia también ten­
drán la posibilidad de matricular a sus hijos en los colegios cuyos patrones religiosos con­
sideren pertinentes.

Con relación a este tema, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos re­
fiere lo siguiente(7):

Artículo 18
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias
de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual
o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración
de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad
de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger
la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fun­
damentales de los demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de
los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
(El resaltado es nuestro).
Artículo 27
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará
a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en

(7) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión
por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16/12/1966.

647
ART. 14 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar
y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que(8):
Artículo 12.- Libertad de Conciencia y de Religión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho
implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión
o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la
libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de
creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta úni­
camente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias con­
vicciones.
(El resaltado es nuestro).

VI. Educación y medios de com unicación

Los medios de comunicación han adquirido un rol protagónico en el proceso de glo-
balización. Este radica en el hecho de que la sociedad demanda información y de que el
conocimiento de lo que acontece en el mundo es una necesidad colectiva impostergable.
En este contexto, adquiere relevancia preguntamos cuál es la función educativa que es­
tos desempeñan.

El artículo 23 de la Ley General de Educación, Ley N° 28044, establece que los me­
dios de comunicación deben contribuir a elevar el nivel educativo de la población y a for­
jar los valores democráticos.

Artículo 23.- Medios de comunicación

Los medios de comunicación social deben contribuir a la formación ética, cívica, cul­
tural y democrática dé la población mediante la difusión de contenidos que respeten a
la persona humana y su dignidad. Para tal fin, en sus códigos de ética toman en cuenta
los principios y fines de la educación pemana.

(8) Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos. San José, Costa Rica, del 07/11/1969 al 22/11/1969.

648

f
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 14

Los medios de comunicación social de propiedad del Estado están al servicio de la

educación, la cultura, la ciencia y la tecnología.
Las entidades del Estado auspician programas o espacios en cualquier medio de co­
municación, siempre que contribuyan a elevar el nivel educativo, cultural, artístico y
científico de las personas.
En este mismo sentido, el Código de Ética de la Sociedad Nacional de Radio y Tele­
visión establece en forma expresa que los medios de radiodifusión cumplen un rol de fo­
mento de la educación(9):

Artículo 3.- La prestación de los servicios de radiodifusión se rige por los siguientes
principios:
(...)

6. El fomento de la educación, cultura y moral de la nación.

7. La protección y formación integral de los niños y adolescentes, así como el respeto
de la institución familiar.
(...).
La función educativa de los medios de comunicación implica que sus contenidos sean
los idóneos para generar un cambio positivo en la sociedad. Sin embargo esto no acontece
en la realidad, ya que la información que se trasmite por estos medios no cumple con la fi­
nalidad que los artículos que hemos citado enuncian. En este contexto, surge la necesidad
que los centros educativos asuman un nuevo rol para generar en los alumnos una postu­
ra crítica y reflexiva frente a la información transmitida por los medios de comunicación:

Sobre el particular, Javier Ballesta(10) refiere que: “La función de la escuela es funda­
mental y en la medida que incida menos en transmitir información y facilite que los alum­
nos aprendan cómo buscar, de forma activa y selectivamente, para a través de los hechos,
noticias, paradojas y ambigüedades que se dan en la actualidad llegue a conocer el grado
de importancia que tienen y la valoración que se les da. La escuela tiene la obligación de
ayudar a que sea el alumno el que acceda a la educación mediatiza facilitando tiempos y
espacios donde sea tratada y recreada la información mediática. El trabajo en tomo a la
información consistirá en dotar a los alumnos de esquemas para percibir, expresar y reac­
cionar ante los hechos que nos proporcionan los medios de comunicación. Hablamos, en
este sentido, de una recepción crítica de los mensajes que nos lleve a organizar, estructu­
rar e integrar lo que leemos y proyectar la actividad en un proceso formativo”.

Considerando el contexto actual en el que se desarrolla el proceso enseñanza-apren­

dizaje surge la necesidad de que los maestros asuman un nuevo discurso acorde con los

(9) Código de Ética de la Sociedad Nacional de Radio y Televisión. Vide: <http://snrtv.org.pe/codigo.php>.

(10) BALLESTA PAGÁN, Javier. Educar para el consumo de medios de comunicación. Universidad de Murcia.
Vide: <http://www.atei.es/recursos/doc/educonsumo.pdf>.

643
ART. 14 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

cambios tecnológicos, inculcando a los alumnos los mecanismos para identificar las ven­
tajas y las desventajas de la información transmitida por los medios de comunicación.

VII. Conclusiones
El presupuesto destinado a la mej ora del sistema educativo debe ser incrementa­
do y utilizado eficientemente para fomentar la investigación y el uso de las nue­
vas tecnologías dentro de los procesos de aprendizaje.
Los avances experimentados por la ciencia y la tecnología demandan la nece­
sidad de contar con cuadros preparados para enfrentar con éxito los retos que
estos imponen. En este sentido, los contenidos desarrollados en los diferentes
niveles educativos deben orientarse a propiciar la investigación y el uso de las
nuevas tecnologías en los educandos.
La educación se constituye en un mecanismo para garantizar el respeto a los de­
rechos humanos y el fortalecimiento del sistema democrático. Por ello, el desa­
rrollo del proceso educativo debe realizarse sobre la base del respeto a los valo­
res y principios contemplados en la Constitución.
El proceso educativo debe realizarse en el marco del respeto a la libertad de re­
ligión. Los padres tienen libertad para garantizar que sus hijos reciban la educa­
ción religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones.
Los medios de comunicación no han asumido en su verdadera dimensión la fun­
ción educativa que les corresponde. Frente a tal situación, surge la necesidad de
que los maestros desarrollen en sus alumnos competencias para el análisis y crítica
de los contenidos que estos reciben a través de los medios de comunicación.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| La función social de la educación y su condición incuestionable de servicio público deli­

nea los límites de la labor de las instituciones educativas: STC Exp. N° 00005-2004-A I/
TC (f. j. 9).

jj Prom over el desarrollo integral de la persona, la preparación de la persona para' la vida y

el trabajo, así como el desarrollo de la acción solidaria son los fines constitucionales del
proceso educativo: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f.j. 13).

jp El proceso educativo debe inculcar a la personada conciencia de sus deberes morales,

así como la asunción responsable y adecuada de su rol de ser coexistencial: STC Exp.
N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 18).

j¡| Las entidades involucradas en el proceso formativo de los efectivos policiales tienen la
obligación de im partir una adecuada educación técnico-profesional ajustada a la Consti­
tución: STC Exp. N° 00022-2004-AI/TC (f. j. 50).

jf El principio de obligatoriedad de la educación im porta que determinados niveles y conte­

nidos educativos se alcancen y plasm en de manera imperativa: STC Exp. N° 04232-2004-
AA/TC (f.j. 10).

650
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 14

|jjjj El principio de contribución en la educación se refiere al deber genérico de colaborar

solidariamente en el proceso de formación moral, cívica y cultural de la población: STC
Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 10).

[jp La actividad educativa universitaria debe contar con la irrenunciable, eficiente, eficaz
y perm anente supervisión y fiscalización del Estado: STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC
( f .j . 163).

B IB L IO G R A F ÍA

BALLESTA PAGÁN, Javier. Educar para el consumo de medios de comunicación. Universidad de

Murcia. Vide: <http://www.atei.es/recursos/doc/educonsumo.pdf>; CONVENCIÓN AMERICA­
NA SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITA EN LA CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. San José, Costa Rica, del 07/11/1969 al
22/11/1969; Código de Ética de la Sociedad Nacional de Radio y Televisión. Vide: <http://snrtv.org.
pe/codigo.php>; FERRÁNDEZ, Adalberto y SARRAMONA, Jaime. L a Educación. Constantes y
problem ática actual. CEAC, Barcelona; PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16/12/1966; “Educación para la democracia”. Vide: <http://funredes.
org/funredes/html/castellano/publicaciones/educdemo.html>.

651
 A rtícu lo 15 R é g im e n d e l p r o fe so r a d o .
D erech os del educando.
P r o m o c ió n d e la e d u c a c ió n p r iv a d a
El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La
ley establece los requisitos para desempeñarse como director
o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y
obligaciones. El Estado y la sociedadprocuran su evaluación,
capacitación, profesionalización y promoción permanentes.
E l educando tiene derecho a una formación que respete su
identidad, así como al buen trato psicológico y físico.
Todapersona, natural ojurídica, tiene el derecho de promover y
conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad
de estas, conforme a ley.

CONCORDANCIAS:
C : arts. 2. ines. 1), 16), 19); 6,13,14, 16,17,18, 19, 22,23, 40, 58, 70,200 inc. 2);
C.P.Ct: art. 37 ines. 17), 18); Ley 29944; D.S. 004-2013-ED; D.U.D.H.: arts. 18,26;
P.I.D.C.P.: arts. 18,27; P.I.D.E.S.C.: art. 13.4; C.A.D.H.: art. 12; Ley 28044;

Yolanda Soledad Tito Puca

I. A m anera de in trod u cción

El derecho fundamental a la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de
la persona humana y se encuentra reconocido y garantizado en los artículos 13 y siguien­
tes de la Constitución. Asimismo, en tanto servicio público, es una competencia comparti­
da que debe realizarse en forma coordinada, complementaria y con visión territorial entre
el gobierno nacional, los gobiernos regionales y locales; en ese sentido, existen distintos
niveles de participación y tareas específicas que deben ejecutarse de manera eficiente y
complementaria.

El análisis de los artículos de nuestra Carta Magna dedicados al tema educativo ad­
quieren una especial relevancia, debido a que el derecho fundamental a la educación, den­
tro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, ostenta una prelación del más
alto rango, pues se encuentra dirigido a fortalecer en la persona humana los principios de
solidaridad, justicia social, dignidad humana e integridad de la familia(1).
En tres párrafos, el artículo 15 de la Constitución se refiere a diversos temas, todos ellos
relaciona a importantes actores del proceso de aprendizaje: profesor, director, promotor y

(1) STC Exp. N ° 061 1 3-2008-P A /T C , f. j. 3, publicada e l 22/0 5 /2 0 0 9 .

652
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.15

alumno. Aunque todos están referidos al tema educativo, este artículo contiene, a nuestro
parecer, tres temas disímiles que implican distinto abordaje.
A tales efectos, primero nos referiremos a la tarea encomendada al legislador respec­
to a definir los requisitos para ser director y docente, verificando con ejemplos la impor­
tancia que tiene el resultado del trabajo legislativo. Luego, en relación al segundo párra­
fo del artículo en comento, haremos algunas anotaciones sobre las características de la
formación a la que tiene derecho el educando, esto es, una que respete su identidad y con
buen trato físico y psicológico. Por último, bajo el régimen de la economía social de mer­
cado, abordaremos el derecho constitucional que tienen las personas naturales y jurídicas
de promover y dirigir instituciones educativas.

II. R égim en de la carrera docente y áreas del desem peño del profesor
En el primer párrafo del artículo en análisis, el constituyente optó por referirse al pro­
fesor, su carrera como funcionario público y su desarrollo dentro las áreas de desempeño
del docente. Y es que, como señala el Tribunal Constitucional, el carácter significativo de
la educación conforme a la Constitución se pone de manifiesto al guardar un especial cui­
dado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado evalúan y, a su vez, le brin­
dan capacitación, profesionalización y promoción permanente(2)3.

En la disposición en comento se indica que la enseñanza es carrera pública, dejando

al legislador el mandato preceptivo de establecer los requisitos para desempeñarse como
director o profesor de un centro educativo. Se trata de un mandamus de obligatorio cum­
plimiento dado que, según la doctrina constitucional, la omisión de tal acto daría lugar a
un caso de inconstitucionalidad por omisión legislativa1^ . Ahora bien, como veremos, lo
importante no solo será cumplir con el encargo del constituyente, sino legislar de mane­
ra ordenada, coherente y eficiente.

Antes de la publicación de la Ley N° 29944 (Ley de Reforma Magisterial), coexis­

tían tanto la “Carrera Pública del Profesorado” como la “Carrera Pública Magisterial”.
Es decir, se mantenían vigentes dos regímenes de carrera docente: el de la Ley N° 24029,
“Ley del Profesorado” modificada por la Ley N° 25212 (que podemos denominar, la Ca­
rrera Pública del Profesorado), y el del régimen de la Ley N° 29062, “Ley que modifica
la Ley del Profesorado en lo referido a Carrera Pública Magisterial” (que contemplaba al
nuevo régimen, la Carrera Pública Magisterial). Y aunque sabemos que esta legislación

(2 ) STC Exp. N ° 00008-2008-P I/T C , ff. jj. 2 0 y 21, publicada el 14/05/2009.

(3 ) La om isión del legislador ocurre por descuido, olvido o desidia del mandato contenido en la lex legis, lo cual
atenta contra la primacía de la Constitución y/o la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Valga
anotar que, nuestra normativa no contempla la existencia del proceso de inconstitucionalidad por om isión. Y
aunque tal digresión no es materia de este encargo, sí debem os mencionar que, por jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, sería posible que la om isión legislativa sea exigible vía proceso de cumplimiento. En efecto,
se ha desarrollado el supuesto de inconstitucionalidad por om isión respecto de mandatos contenidos en una
norma distinta a la Ley Fundamental (en estricto, de un tratado internacional, vide STC Exp. N ° 05427-2009-
PC/TC).

653

t
ART. 15 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

ha sido modificada, hacemos mención de ello para demostrar que el legislador no siem­
pre obedece el mandato del constituyente de manera coherente y ordenada, perjudicando
el acceso a una de las áreas de desempeño del profesor y con esto el objetivo de una dis­
posición constitucional.
Conforme al artículo 59 de la Ley General de Educación (Ley N° 28044), las áreas
de desempeño laboral del profesor son la docencia, la administración y la investigación.
Los cargos de director y subdirector o sus equivalentes son administrativos. Esto debe
concordarse con el artículo 12 de la Ley N° 29944, que considera como áreas de desem­
peño laboral, a saber:
La gestión pedagógica, son las funciones de enseñanza en el aula y actividades
complementarias como los de orientación y consejería.
La gestión institucional, se refiere a las labores de dirección y subdirección, es
decir, responsables de la gestión institucional. No solo debe entenderse a ni­
vel de institución educativa, sino en las demás instancias de la gestión educati­
va descentralizada, esto es, la Dirección Regional de Educación y la Unidad de
Gestión Educativa Local, según se contempla en los artículos 73 y 76 de la Ley
General de Educación.
La formación docente, comprende a los profesores que realizan funciones de
acompañamiento pedagógico, de mentoría a profesores nuevos, de coordinador
y/o especialista en programas-de capacitación, actualización y especialización
de profesores al servicio del Estado, en el marco del Programa de Formación y
Capacitación Permanente.
La innovación e investigación, comprende a los profesores que realizan fun­
ciones de diseño y evaluación de proyectos de innovación, experimentación e
investigación educativa. Asimismo, a quienes realizan estudios y análisis sis­
temáticos de la pedagogía y experimentación de proyectos pedagógicos, cien­
tíficos y tecnológicos.
Como vemos, después de la cláusula constitucional, en la ley se establecen de mane­
ra más precisa los campos profesionales de la pedagogía. Así, se ha optado por un direc­
tor de institución educativa de formación pedagógica, seguramente en el entendido de que
la institución educativa no solo es una comunidad de aprendizaje, sino que es la primera
y la principal instancia de gestión del sistema educativo descentralizado^.
Ahora bien, recordemos que aunque la Ley General de Educación fue promulgada en
el año 2003, su diseño de gestión educativa aparece divorciado tanto de la reforma cons­
titucional que un año antes trajo consigo la incorporación de los gobiernos regionales,
como de la Ley de Bases de la Descentralización (2002) y de la Ley Orgánica de Gobier­
nos Regionales (2002), también anteriores a aquella. Así, no existe un diálogo entre las4

(4) A rtículo 66 de la L ey G eneral de Educación.

654
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 15

instancias de gestión educativa contem pladas p o r L ey G eneral de E ducación y los nive­

les de gobierno descritos en las normas de la descentralización y de la pretendida regio-
nalización. Aunque esto ya es materia del artículo siguiente de la Norma Fundamental^.
En efecto, la gestión educativa se organiza en Direcciones Generales de Educación
(DRE) y en Unidades de Gestión Educativa Local (UGEL) según la Ley General de Edu­
cación, lo cual resulta -por decir lo menos- desarticulado del proceso de regionaliza-
ción que contempla a las gerencias de desarrollo social (y a subgerencias de educación,
en otros de los casos) como instancias con competencia educativa dentro de la estructu­
ra de los gobiernos regionales (vide Ley Orgánica de Gobiernos Regionales). No obstan­
te tal situación, en los últimos meses el Ministerio de Educación (Minedu) ha procurado
la articulación de ambos, del modelo de gestión educativa descentralizada y de las com­
petencias educativas del nivel de gobierno regional5(6), aunque -como se acaba de decir-
esto sería materia de análisis en el artículo 16 de la Constitución.
Hemos señalado que la Ley General de Educación considera a la institución educati­
va como la principal instancia de gestión educativa; así, el director de la institución edu­
cativa se convierte en un actor, mediante su labor en la unidad de servicio (la escuela),
que - a diferencia del trabajo de gestión institucional en las DRE y UGEL- sí tiene con­
tacto directo con los estudiantes.
Así lo entiende el Minedu cuando señala que la gestión de los centros educativos tie­
ne como propósito esencial promover y posibilitar la transformación de las prácticas edu­
cativas, así como las formas de organización y gestión escolar, para garantizar la calidad
de los procesos y resultados de aprendizaje. Esta manera de asumir la gestión define el
trabajo de director como una función dirigida a generar y sostener en el centro educativo
tanto las estructuras administrativas y pedagógicas como los procesos internos de natura­
leza democrática, equitativa y eficiente, que permitan a niños, niñas, adolescentes, jóvenes
y adultos desarrollarse como personas plenas, responsables y eficaces; y como ciudada­
nos capaces de construir la democracia y el desarrollo nacional, armonizando su proyecto
personal con un proyecto colectivo(7).

(5) El artículo 16 de la Constitución refiere que tanto el sistem a com o el régim en educativo son descentralizados.
(6) El M inisterio de Educación ha suscrito sendos pactos de com prom isos con lo s gobiernos regionales. En
efecto, para la im plem entación y seguim iento de lo s acuerdos establecidos en los pactos de com prom isos,
así com o para la definición de los acuerdos de gestión que de ella se deriven, se conform ó en cada caso
un equipo técn ico m ixto denominado C om isión de G estión Intergubemamental en Educación (CGIE)
coordinado por la Oficina de Coordinación R egional del M inisterio de Educación. La CGIE está conformada
por funcionarios del M inisterio, Gobierno R egional, D R E y UG EL. Cada com isión es considerada una
estrategia de relación intergubemamental que perm ite fortalecer la gestión descentralizada a partir de los
roles definidos de los tres niveles de gobierno conform e al m odelo descentralizador de nuestra Constitución
P olítica (por lo que será importante definir a qué se refiere la L ey Orgánica de M unicipalidades cuando
establece com petencia y funciones compartidas en educación a los gobiernos locales). En ese sentido, la
institucionalización y form alización de un espacio com o la CGIE resulta basilar para orientar la relación
del M inisterio de Educación con los gobiernos descentralizados en el objetivo de avanzar según las
prioridades de p olítica educativa, utilizando e l d iálogo com o principal m ecanism o de acercamiento y
g estión institucional. V ide < http://w w w .m inedu.gob.pe/pactocom prom isos/>.
(7) V ide D isp o sicio n es com plementarias de las N orm as para la G estión y Desarrollo de las A ctividades en

655
ART. 15 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La gestión administrativa que realiza un director de escuela supone la administración

de personal (selección, evaluación y capacitación); la administración de recursos y finan-
ciamiento (manejo del presupuesto y gestión de recursos) y finalmente la gestión pedagó­
gica (evaluar los criterios de adaptación del currículo, la organización del trabajo educativo
y el estilo pedagógico de los maestros)®. Ahora bien, resultan pertinentes los cuestiona-
mientos sobre la división de la gestión institucional de la pedagógica, debido a que los es­
tudios demuestran que lo urgente (administrativo) resulta siendo atendido con prioridad
frente a lo importante (el logro de las metas de aprendizaje)® y que la participación de
los docentes en la gestión escolar se reduce, por lo general, a actividades puntuales y a al­
gunos momentos de la planificación.

Si el legislador, siguiendo el mandato del constituyente -quien confía en la discre-

cionalidad de aquel-, procura una escuela autónoma, democrática y que brinde apren­
dizajes de calidad, así como directores de todos los niveles de la gestión educativa que
respondan a tal objetivo, deberá - a través de las leyes que emita el poder constituido-
garantizar la calidad en las instituciones públicas, la idoneidad de los docentes y de las
autoridades educativas; asimismo, deberá promover el mejoramiento sostenido de la ca­
lidad profesional e idoneidad del profesor para el logro del aprendizaje, el desarrollo in­
tegral de los estudiantes y la gestión. En otras palabras, el Estado tiene el deber de ga­
rantizar autoridades educativas idóneas a efectos de no perjudicar la gestión educativa,
la cual es (debe ser) descentralizada conforme al mandato constitucional a partir de la
reforma del 2002 y de la transferencia de las veintiún funciones del gobierno central a
los gobiernos regionales.

Señalamos esto pues la legislación vigente a la fecha, prevé que se puede desempe­
ñar como “director” el profesor perteneciente a un determinado nivel de la Carrera Ma­
gisterial, mientras que el proceso de incorporación del profesorado a la Carrera Magiste­
rial tiene como plazo el 2018 -es decir, que ello aún no ha concluido-. Siendo así, muchos
profesionales del Sector, que continúan perteneciendo a la Carrera del Profesorado no po­
drían desempeñar en el área de gestión.

En términos sencillos, lo que le toca definir al legislador, dado que. la Carta Política
no se caracteriza por ser detallada, es si todavía deben seguir existiendo sistemas parale­
los que involucren a la gestión de la educación (conforme indican por su parte la Ley Or­
gánica de Gobiernos Regionales y la Ley General de Educación). Así, de prevalecer los
cargos de director, en los niveles de institución educativa, de Unidad de Gestión Educati­
va Local y de Dirección Regional de Educación, se deberá fijar con exactitud y claridad si89

los Centros y Programas Educativos. Aprobadas por R esolución M inisterial N ° 168-2002-E D , publicada
en e l diario oficial El Peruano e l 14 de m arzo de 2002.
(8) CUGLIEVA N, G isele y R O JA S, Vanessa. “La gestión escolar en el m arco de la autonomía: una mirada
desde el cotidiano a cin co instituciones educativas estatales de Lim a”. En: Ponencia del Seminario de
Investigación Educativa organizado por GRADE. Quinta M esa: D escentralización y gestión: avances y
conflictos. Lim a, 2 0 0 7 , p. 320.
(9) Ibídem , pp. 323 y 324.

656

t
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 15

cada uno de ellos -por sus especiales características- deben ser cargos seleccionados me­
diante concurso público, designado como uno de confianza y si deben ser siempre profe­
sionales de la pedagogía. Esto último resultaría osado pero es posible.

Entonces, a nuestro parecer deberá evaluarse si cualquier otro profesional con

título universitario puede desempeñarse como director de las ahora denominadas DRE
y UGEL, siempre que este cuente con calificaciones y competencias debidamente cer­
tificadas para garantizar la educación como derecho y como servicio público en su ju ­
risdicción. Ello sería factible, toda vez que, de manera análoga, actualmente, la función
docente puede ser realizada también por quienes no ostentan el título profesional pe­
dagógico, pues se permite la docencia por quienes no poseen tal título en áreas afines a
su especialidad; así, con el mismo criterio, consideramos que los profesionales de otras
áreas de conocimiento podrían desempeñarse como autoridades idóneas, salvaguardan­
do con ello el servicio educativo.

La tarea respecto al modelo de gestión educativa que queremos recién comienza, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el nombramiento de profesores para
la prestación del servicio público de educación es una competencia compartida entre el
Gobierno Nacional y los gobiernos regionales, precisando que una revisión del marco le­
gal en materia de reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos regionales en
materia de nombramiento de profesores de colegios estatales, demuestra que la gestión
de los servicios educativos, entre los cuales se encuentra la provisión de profesores para
la prestación del servicio público de educación, es una competencia compartida que debe
realizarse en forma coordinada entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales. Al
respecto, el nombramiento de profesores en los colegios estatales está sujeto a un proce­
dimiento, por llamarlo así “en cascada”, en el que cada uno de sus gestores -desde el Mi­
nisterio de Educación, pasando por el Gobierno Regional y culminando en la Unidad de
Gestión Educativa Local- tienen participación y tareas específicas, que deben ejecutar en
forma coordinada(10).

III. E l educando y las características de su fo rm a ció n .

Mientras que el tema docente es atendido en el primer párrafo del artículo en análi­
sis, el siguiente se ocupa de un asunto muy distinto, de prever las características de la for­
mación a la que tiene derecho recibir el educando, esto es, una que respete su identidad y
con buen trato psicológico y físico.
Actualmente, el profesor ha pasado a ser de un mero trasmisor de datos a un facili­
tador de los procesos de aprendizaje, en los que los alumnos son los verdaderos prota­
gonistas. En efecto, los estudiantes son los que construyen sus propios aprendizajes, y el
mediador cognitivo y afectivo (el docente) debe respetar su identidad proscribiéndose el
maltrato físico y psicológico.

(1 0 ) STC Exp. N ° 00008-2008-P I/T C , f. j. 63, publicada el 14/05/2009.

657
ART. 15 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Este fragmento de la Constitución que analizamos no solo puede ser considerado

como una remisión repetitiva (aunque especializada) de su artículo 2.1(11) que prescribe el
derecho a la identidad, sino que debe ser entendido en su compleja extensión: antes solo
habían sujetos estandarizados y formalmente iguales en las escuelas, pero hoy los niños
y niñas asisten a los colegios con sus individualidades, características, particularidades y
cada uno debe ser respetado dentro de un ambiente de buen trato. En ese contexto pode­
mos referimos a una escuela justa, de aprendizajes eficaces y respetuosa de las personas,
pues precisamente su defensa y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la socie­
dad y del Estado. La escuela que queremos no es homogenizante.

Asimismo, es posible concordar esta disposición con los artículos 2.19 (derecho a la
identidad étnica y cultural), 17 (el Estado fomenta la educación bilingüe e intercultural)
y 89 (el Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas)
de la propia Constitución, en el sentido que la formación de un estudiante debe respetar y
valorar su identidad proporcionándole una educación intercultural que promueva el reco­
nocimiento y respeto de las identidades sociales y culturales, considerando la diversidad
cultural como una riqueza a la que aportan, en diálogo democrático, todos los pueblos y
comunidades culturales y lingüísticas del país11(12).

En un país diverso como el Perú, con gran cantidad de culturas vivas, resulta relevante
la atención y respeto a la identidad de los pueblos originarios. Así, cuando la lengua ma­
terna de los educandos no sea el castellano, la educación en la propia lengua se convier­
te en un derecho en la Constitución y en todo el resto del ordenamiento jurídico vigente
(Ley General de Educación, el Código de los Niños y Adolescentes, el Convenio N° 169
de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales). Tal educación denominada bilingüe e in­
tercultural deberá ser aplicada con los procedimientos y métodos adecuados, distinguién­
dose entre una enseñanza en castellano y una enseñanza del castellano(13).

De otro lado, quisiéramos referimos al castigo físico como situación que atenta con­
tra el precepto constitucional que tiene al buen trato como un derecho del educando. En
efecto, tal disposición debe ser leída junto con el artículo 2.24.h(14) de la Carta que indica que
nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos

(11) C o n stitu c ió n P o lític a d e l P erú

A rtículo 2.1.- Toda persona tien e derecho:
A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psiquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
(12) V ide Lincam ientos de P olítica de la E ducación B ilingüe Intercultural. Aprobados por R esolución Directoral
N ° 7 5-2005-E D , m arzo de 2 0 0 4 .
(13) ídem . A sim ism o, puede revisarse la L ey N ° 278 1 8 , L ey para la Educación Intercultural y B ilingüe.
(1 4 ) C o n stitu c ió n P o lític a d e l P e r ú
A rtículo 2 .2 4 .h .- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
N a d ie debe ser víctim a de violen cia m oral, psíquica o física, n i so m etid o a tortu ra o a tr a to s in h u m a n o s
o h u m illa n tes. Cualquiera puede pedir de inmediato el exam en m édico de la persona agraviada o de aquella
im posibilitada de recurrir por sí m ism a a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violen cia. Q uien la em plea incurre en responsabilidad.

658
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 15

inhumanos o humillantes. Asimismo, han de servir como marco mínimo para proteger de
todas las formas de violencia a los niños y niñas, el Pacto Internacional de Derechos Civi­
les y Políticos, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y sus
protocolos facultativos, así como el resto de los instrumentos internacionales pertinentes
en materia de derechos humanos, en particular la Convención contra la tortura y otras for­
mas de trato inhumano y degradante.

Ahora bien, se debe reconocer la importancia de un enfoque de derechos de la infan­

cia para romper la brecha entre lo formal, la realidad y el desafío de cambiar las percep­
ciones en el ámbito educativo y familiar sobre cuáles son los comportamientos aceptables
en relación con los niños y niñas.

Señalamos ello, pues al parecer el castigo a los niños y niñas es un tema aún en deba-
te(15). No se define de qué manera un castigo resulta aceptable o hasta qué punto un casti­
go puede ser de tal grado para ser considerado como agresión(16)178.Respecto al tema, por lo
menos sabemos que en el ámbito escolar debe entenderse al castigo físico como una con­
ducta inadmisible. Así, la Comisión de Derechos Humanos, en el párrafo 15 de la Reso­
lución de los Derechos Humanos 2005/44 “Los derechos del niño”, se instó a los Estados
a que adopten medidas para suprimir el castigo físico en las escuelas07).

Inclusive, este tema provocó que en el 2008, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) solicitara una opinión consultiva a la Corte Interamericana (Corte IDH)
respecto a la utilización del castigo corporal como método de disciplina contra niños, niñas
y adolescentes, solicitud que concluyó con una resolución0 8) que indicaba que la Corte “no
dará respuesta a la solicitud de opinión consultiva presentada por la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos, porque de la jurisprudencia del Tribunal se desprenden los
criterios en relación con los puntos expuestos en dicha consulta”, perdiéndose la oportu­
nidad de sistematizar un criterio uniforme a nivel interamericano sobre la protección de
los niños con un instrumento valioso como lo es una Opinión Consultiva de la Corte. De
cualquier modo, de la jurisprudencia de esta, queda claro que se proscriben tales prácticas

(15) Inclusive, respecto al ámbito familiar, el artículo 423 del Código Civil y el 74 del Código de los Niños y
Adolescentes prevén que los padres tienen el deber y derecho de “corregir moderadamente” a los hijos.
(16) En 1993, la Corte Europea halló que el castigo infringido a un niño en una escuela privada del Reino Unido
no alcanzaba el grado de severo como para constituir una violación al artículo 3 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos; este dictamen fue aprobado por cinco votos contra cuatro, y la Corte enfatizó que
no deseaba contarlo como una aprobación de alguna forma de castigo corporal en las escuelas y que el
tratamiento que recibió el niño se situaba en límite (Costello-Roberts v. UK).
(17) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 57a sesión, 19 de abril
de 2005 (aprobada en votación registrada por 52 votos contra 1). Asimismo, en la 61a sesión de la Comisión
sobre los Derechos Humanos llevada a cabo en Ginebra (14 marzo al 22 abril de 2005), la Comisión
adoptó numerosas resoluciones que urgen a los Estados a prohibir todo castigo corporal de la niñez. En la
resolución sobre “La tortura y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes” (Resolución de los
Derechos Humanos 2005/39) la Comisión “Recuerda a los Gobiernos que el castigo corporal, incluyendo
el de la niñez, puede contar como castigo cruel, inhumano o degradante e incluso tortura” (párrafo 7).
(18) Resolución de la Corte IDH de fecha 27 de enero de 2009. En: <http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/
opinion.pdfX

659
ART.15 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

y que los Estados son responsables de las acciones que ocurran tanto en el ámbito público
como privado, debiendo por ello respetar, proteger y hacer cumplir los derechos de la in­
fancia conforme a sus obligaciones internacionales. Atales efectos, se deberán asumir las
recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño que hacen referencia a la necesi­
dad de establecer a nivel legal la prohibición explícita de la aplicación de castigos corpo­
rales en el hogar, en las escuelas y en otras instituciones.

Aunado a ello, el maltrato tanto físico o psicológico en el ámbito escolar no solo puede
provenir de los maestros; en los últimos tiempos la sociedad ha prestado más atención al
fenómeno del acoso escolar o bulJying, que es la práctica de intimidación y hostigamien­
to, de manera reiterada, por parte de los propios estudiantes. Como el Derecho siempre ha
creído tener la solución a todo problema en sus manos, el Congreso de la República emitió
la “Ley que promueve la convivencia sin violencia en las instituciones educativas” (Ley
N° 29719), que dice tener por objeto establecer los mecanismos para diagnosticar, preve­
nir, evitar, sancionar y erradicar la violencia, el hostigamiento, la intimidación y cualquier
acto considerado como acoso entre los alumnos de las instituciones educativas.
Si bien es claro que el Estado (en el que se incluye al Congreso de la República) tiene
la obligación internacional de atender estos casos, no obstante, su accionar debe realizarse
de manera eficaz, por lo que abogados y congresistas deberán aceptar que una ley no siem­
pre es la solución a todo.
Sobre este tema, León Trahtemberg comenta el exitoso caso de Noruega como uno
aleccionador. Allí se priorizó el trabajo preventivo después de que tres adolescentes aco­
sados se suicidaron en 1983. Se involucró a todos: profesores, padres, alumnos, choferes,
administradores, trabajadores de servicios y se les enseñó a detectar y cómo intervenir en
situaciones de acoso. Los profesores conversan sobre el trato de unos niños con otros, los
alumnos de cada grado participan en discusiones semanales en clase sobre amistad y con­
flictos. Los padres están involucrados a lo largo de todo el proceso(19).

Una propuesta efectiva, entonces, debe estar encaminada a enseñar a los niños a res­
petar las individualidades, las diferencias y, como no, a repudiar el abuso, pues se sabe
que en la mayoría de estas situaciones hay testigos presentes que callan. Se agobia al po­
bre de la clase, al negro, al serrano, al feo, al gordo, al tímido, siempre se excusan moti­
vos para hacerlo; sin embargo, no tomamos noticia que, precisamente, la capacidad de in­
dignación respecto a una conculcación de derechos comienza en la edad más temprana.

Mientras tanto, la legislación peruana se apoya en instituciones prácticamente inexis­

tentes como el Consejo Educativo Institucional (Conei), mecanismo de participación ciu­
dadana de las escuelas que, en la mayoría de los casos, no pasa de ser una mera forma­
lidad. Para lograr el encargo del legislador, el Conei tendría primero que recomponerse
para después poder atender a la importante tarea que le designa aquel. Asimismo, la “ley

(19) TRAHTEMBERG, León. “Leyes contra el bullying (acoso escolar)”. En: <http://www.trahtemberg.com/
artículos/1655-leyes-contra-el~bullying-acoso-escolar.html>.

660
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 15

antibullying” ha encargado al Ministerio de Educación las tareas de elaborar una directi­

va, diseñar un boletín informativo, establecer sanciones, supervisar el cumplimiento de la
ley y formular estadísticas(20).

Como señala el párrafo en comento, el educando tiene derecho a una educación que
respete su identidad y al buen trato. Más allá de protagonismos del Legislativo, el Ministe­
rio de Educación puede intervenir sin necesidad de leyes sino con políticas públicas funda­
das en su calidad de ente rector del Sector, pero, además, entendiendo que la problemática
del acoso escolar se produce y se dirige a niños que provienen de nuestras propias casas.

A nuestra consideración, existe un asunto que no debe perderse de vista. La socie­

dad espera un cambio mágico en los adolescentes al minuto inmediato después de cum­
plir dieciocho años, cuando en realidad se les debe preparar desde la niñez para asumir la
ciudadanía plena. El cambio abrupto que trae consigo la “mayoría de edad” se contradice
con lo concebido formalmente en el Código del Niño y del Adolescente y las normas in­
ternacionales que acogen la teoría de la protección integral donde se cambia el paradig­
ma: se superan las normas que inducen a las personas y a las autoridades a considerar a
los niños y adolescentes como incapaces (teoría de la situación irregular) para dar paso
a las normas que reconocen a los adolescentes con capacidad, como sujetos sociales, éti­
cos y jurídicos en sí mismos y no meras extensiones de los padres, o del Estado cuan­
do faltan estos(21). El acoso escolar no es un “juego de chicos” y los responsables deben
reconocerse como sujetos que deben guardar respeto a sus compañeros de clase y a su
dignidad humana. •
Documentos como la Declaración Universal de los Derechos del Niño y la Conven­
ción sobre los Derechos del Niño los reconocen como sujetos plenos de derechos(22), y así
se debería considerarlos para enfrentar la problemática del acoso en las escuelas. En efec­
to, los niños y adolescentes no son incapaces, están dotados del sentido ético de las co­
sas y de su conducta. Si la sociedad espera ciudadanos que asuman deberes y derechos se
deberá admitir que la maduración del ser humano se va construyendo con el tiempo, así
como su capacidad de actuar en el mundo como sujeto.
Para finalizar este tema, una breve anotación; la dignidad es la base del sistema de
principios y valores reconocido por la Constitución y el fundamento de todos los derechos
en ella reconocidos, incluyéndose por supuesto al derecho a la educación. Si esto es así,

(20) No haremos mayores comentarios al respecto, pero la norma le asigna al Indecopi la tarea de realizar
visitas inopinadas para verificar la existencia de cualquier tipo de violencia física o psicológica y de toda
forma de acoso y hostigamiento entre estudiantes. Según se indica en la comentada ley esto en el marco
del Código de Protección y Defensa del Consumidor (relacionándolo con la idoneidad de los servicios
educativos) debiendo informar al Congreso de la República de las sanciones impuestas y los resultados
obtenidos (art. 10).
(21) Se trata de la doctrina de la protección integral, desarrollada por el jurista brasileño Edson Seda Cfr. <http://
www.edsonseda.com.br/sisprodeni.doc>.
(22) GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. “Derecho de la Infancia/adolescencia en América Latina: de la situación
irregular a la Protección Integral”. En: <http://www.iin.oea.org/La_convencion_intemacional.pdf>.

661

t
ART. 15 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la educación que se les imparta a los estudiantes deberá orientarse al respeto de la digni­
dad de la persona humana, los derechos y las libertades.

IV. La promoción de la inversión privada en educación

El último de los tres párrafos de este artículo aborda otro tema distinto, el de la pro­
moción y conducción de escuelas por partes de personas naturales y jurídicas distintas a
las estatales. Así, nuevamente, se asigna al legislador la tarea de regular de manera espe­
cífica este derecho.
El artículo 58 de la Constitución señala que la iniciativa privada es libre, con ello se
decide el régimen económico bajo el cual se rige nuestro país, la economía social de mer­
cado. Este precepto, junto con el párrafo en análisis, deben ser leídos en el sentido que, si
bien el Estado es el principal obligado para lograr la realización del derecho a la educa­
ción, es posible que los privados manejen diversos tipos de instituciones educativas pri­
vadas de educación básica y superior.
Así, la Constitución reconoce y garantiza la libertad de enseñanza (art. 13) y prevé
que toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover, conducir y transferir
en propiedad las instituciones educativas, conforme a ley (art. 15); también dispone que
es función del Estado coordinar la política educativa, formular los lincamientos generales
de los planes de estudios y los requisitos mínimos de la organización de los centros edu­
cativos, así como la supervisión de su cumplimiento y la calidad de la educación (art. 16).
Ahora bien, frente a los bienes y valores constitucionales protegidos en las disposi­
ciones señaladas supra, los resultados de la más reciente Evaluación Censal de Estudian­
tes (ECE-2011)(23) ofrecen datos que deben preocupar respecto a la educación privada: en
la evolución del rendimiento anual(24). Se evidencia una caída del logro en instituciones
de gestión no estatal frente a un estancamiento en instituciones de gestión estatal. Es de­
cir, ha disminuido el porcentaje de alumnos que obtienen el resultado esperado en el gru­
po de niños que acuden a las escuelas privadas de los distritos más populares según las
pruebas aplicadas por el Ministerio de Educación.
Es decir, que la educación privada en zonas populares(25) está por debajo de la educa­
ción pública. En las zonas más pobres de Lima Metropolitana los resultados de aprendi­
zaje de estudiantes que asisten a las escuelas privadas están por debajo o al nivel de aque­
llos que asisten a las escuelas públicas.
Ante todo ello, resulta evidente que la función de supervisión de la calidad de la edu­
cación -lo que incluye a la privada- que tiene el Minedu otorgada por Constitución debe

(23) Aplicada por el Ministerio de Educación el 29 y 30 de noviembre de 2011 a estudiantes de segundo grado
de primaria.
(24) Mediciones anuales durante los años 2007 al 2011.
(25) Según grupos del índice de Desarrollo Humano (IDH).

662
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 15

ser ejercida con firmeza por lo delicado de la misión encomendada y de la alta prelación
constitucional que posee el derecho a la educación.
No obstante lo claro del panorama, hemos comprobado que existen una gran cantidad
de denuncias(26) formuladas en contra del Ministerio de Educación que han sido declaradas
fundadas por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, argumen­
tándose que las acciones tomadas por entes ejecutivos son barreras burocráticas que afectan
el desarrollo de las actividades económicas de las instituciones educativas denunciantes.
La ley reconoce el derecho de toda persona natural o jurídica a la libre iniciativa pri­
vada para realizar actividades en la educación, precisando que este derecho comprende
los de fundar, promover, conducir y gestionar instituciones educativas particulares, con
o sin finalidad lucrativa(27) y que cualquier intromisión ilegal o irrazonable será declarada
como una barrera burocrática. No obstante, no debemos soslayar que la educación es un
servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explícita una de
las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal.
Así, tenemos que el ente rector (Minedu) preocupado por la calidad de los profesores
egresados de los institutos pedagógicos, emitió disposiciones que, entre varias, estable­
cían una nota mínima para el ingreso a tales instituciones y que solo se convoque a admi­
sión dos veces al afio. Asimismo, más todavía si se trata de una actividad lucrativa, debe
preocuparse por el mínimo de alumnos por aula, de manera que establezca los estánda­
res para lograr los objetivos del aprendizaje, la infraestructura de áreas de recreación, etc.
El Indecopi se ha decantado porque tales disposiciones son barreras burocráticas ya
que el Ministerio de Educación no ha acreditado contar con una norma con rango de ley
que lo faculte expresamente a establecer tales limitaciones. Es decir, no resultan suficien­
tes ni el artículo 16 de la Constitución ni el artículo 13 de la Ley general de Educación que
lo facultan a regular y supervisar los factores de la calidad en las instituciones privadas. A
nuestro entender, tal interpretación viola el contenido esencial del derecho fundamental a
la educación, por lo que resulta proscrita en términos constitucionales.
En estos casos, el Indecopi sostiene que las limitaciones a las actividades privadas de­
ben estar expresamente contempladas en una norma de rango legal. Así, por ejemplo, la
ley deberá incluir textualmente las facultades para: “establecer la nota mínima para el in­
greso”, “establecer en número de alumnos por aula”, o, “establecer las medidas de la in­
fraestructura para la recreación de los alumnos”, sin entenderse que son acciones deriva­
das de la facultad de regular y supervisar la calidad de la educación privada optimizando
y llevando a la práctica el mandato constitucional. No bastará, según la agencia de com­
petencia, que tal nivel dé especificidad esté incluido en el Reglamento de Organización y
Funciones del Ministerio, pues afirma que las instituciones, como el Minedu, “no pueden

(26) Resoluciones N°s 0155-2008/CEB-INDECOPI, 34-2011/CEB-INDECOPI, 0054-2011/CEB-INDECOPI,

0118-2011/CEB-INDECOPI, 0134-2011/CEB-INDECOPI, 0175-2011 /CEB-INDECOPI, 0243-2010/
CEBINDECOPI, 2011/CEB-INDECOPI, 077-2012/CEB-INDECOPI, entre varias.
(27) Ley de Promoción de la Inversión en la Educación (Decreto Legislativo N° 882).

663

t
ART. 15 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

sustentar el ámbito de sus facultades a través de una norma con rango inffalegal”(28). Es
decir, se evita considerar al reglamento como la norma infralegal que viabiliza los man­
datos de las leyes materiales, llenando de contenido a conceptos contemplados de modo
genérico en la ley material, es decir, que nos dice “cómo hacerlo”.

Según el modelo de nuestro Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la eco­

nomía social de mercado es la opción para el manejo de nuestra economía; en ese senti­
do, la labor de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi se con­
vierte en principal para evitar la intervención arbitraria e ilegal de los agentes económicos
en el mercado. No obstante, al propió tiempo, en el segundo párrafo del artículo 16 de la
norma normarum, se demuestra también la preocupación del Estado respecto a la calidad
de la educación; ello se manifesta en la función asignada al Ministerio de Educación de
ejercer un rol garante de la educación nacional, ya sea respecto a la educación pública o
a la privada. Así, el Tribunal Constitucional sostiene que “la educación no es solo un de­
recho sino un auténtico servicio público que explica una de las funciones-fines del Esta­
do, cuya ejecución puede operar directamente o a través de terceros -entidades privadas-,
aunque siempre bajo fiscalización estatal. En la lógica de la finalidad del Estado anterior­
mente mencionada, es conveniente subrayar la importancia que la educación representa
para la persona y las condiciones que promueve ese mismo Estado para cumplir con di­
cha misión de manera efectiva y a la par eficiente”(29).

V. Conclusión
Conforme señalamos al desarrollar el primer párrafo del artículo 15 de la Constitu­
ción, gracias a la labor legislativa, actualmente coexisten dos regímenes laborales para
el profesorado nacional, quienes desempeñan las mismas funciones, pero tienen diferen­
tes remuneraciones, derechos y obligaciones. Como es fácil vislumbrar, estas diferencias
generan un clima institucional poco favorable en las escuelas públicas.
Para afrontar esta y otras situaciones, en medio de un panorama distinto -pues antes
jamás se trató el tema educativo con tanto afán- se acaba de presentar el Proyecto de Ley
N° 1388/2012-PE, denominado “Ley de Desarrollo Docente”. De aprobarse la norma, no
solo se lograría incorporar a todos los profesores a un solo régimen de carrera, sino que
esta ley extendería a ocho niveles el desarrollo magisterial. Asimismo, se simplificarían
los conceptos de pago en dos grandes rubros: la remuneración íntegra mensual (RIM) y
las asignaciones.
Finalmente, otro aspecto que vale la pena resaltar es la incorporación de una nueva área
de desempeño laboral, la formación docente, para reconocer el trabajo de formación de pa­
res; asimismo, se revalora el área de investigación, para pasar a denominarse “innovación e
investigación”, con una descripción más actual.

(28) Resolución N° 0134-2011/CEB-INDECOPI, f. j . 31.

(29) STC Exp. N° 06113-2008-PA/TC, f. j. 3, publicada en la página web del TC el 22/05/2009.

664
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 15

JURISPRUDENCIA RELACIONADA I
§ El legislador tiene la facultad para establecer requisitos requeridos para desempeñarse como
profesor, así como sus derechos y obligaciones: STC Exp. N° 00014-2010-PI/TC (f. j. 20).

j| Para lograr los propósitos que exige el derecho a la educación como servicio público
esencial se necesita la instauración de criterios objetivos basados en la meritocracia: STC
Exp. N° 00020-2012-PI/TC (f. j. 66).

¡jj El principio de libertad y pluralidad de la oferta educativa plantea la diversidad de opciones

para el desarrollo del proceso educativo, por lo que queda proscrita cualquier forma de
monopolio estatal en esta materia: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j . 10).

La obligación del Estado de procurar la prom oción perm anente de los profesores se rige
también por el principio del ascenso o prom oción laboral con base en el mérito y la capa-^
cidad: STC Exp. N° 00020-2012-PI/TC (f. j. 67).

El deber del Estado de promover de manera perm anente al profesional de la educación

no puede ser entendida como una absoluta libertad para que se desconozca la estabilidad
presupuestaria: STC Exp. N° 00021-2012-PI/TC (f. j. 50).

El derecho de acceso a la carrera pública m agisterial es un derecho de configuración legal

en la medida en que corresponde al legislador establecer las condiciones y/o restricciones
para su goce: STC Exp. N° 00021-2012-PI/TC (f. j. 102).

B IB L IO G R A F ÍA

CALDERÓN GAMBOA, Jorge. “El castigo corporal como método de disciplina contra niños, niñas
y adolescentes frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un desafío internacional”.
En: Isonomía. Revista de F ilosofiay Teoría del Derecho. Año 2009, N° 31, pp. 73-96; CUGLIEVAN,
Gisele y ROJAS, Vanessa “La gestión escolar en el marco de la autonomía: una mirada desde el
cotidiano a cinco instituciones educativas estatales de Lima”. En: Ponencia del Seminario de Inves­
tigación Educativa organizado p o r GRADE. Quinta Mesa: Descentralización y gestión: avances y
conflictos. Lima, 2007, p. 320; GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional.
2a edición, Palestra, Lima, 2008

665
 A r tíc u lo 1 6 S is te m a y r é g im e n e d u c a tiv o
Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados.
El Estado coordina la política educativa. Formula los linca­
mientos generales de los planes de estudios así como los re­
quisitos mínimos de la organización de los centros educativos.
Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de
recibir educación adecuada por razón de su situación econó­
mica o de limitaciones mentales o físicas.
Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos
ordinarios del Presupuesto de la República.

C O N C O R D A N C IA S:
C.: arts. 13,14,15, 17,18,19,23,58,192 inc. 7); C.P.Ct.: art. 37 ines. 17), 18); Ley
28988; D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: arts. 13,15; C.AD.H.: art. 12

Max Salazar Gallegos

I. Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados

El Sistema, considerando los principios y normas que regulan la educación, debe ser
descentralizado. Lo mismo ocurre con el régimen.

La Ley General de Educación (LGE) vigente, Ley N° 28044, señala en su artículo 29

que el sistema educativo comprende etapas, y las divide en:

1. Educación Básica.- “destinada a favorecer el desarrollo integral del estudiante,

el despliegue de sus potencialidades y el desarrollo de capacidades, conocimien­
tos, actitudes y valores fundamentales que la persona debe poseer para actuar
adecuada y eficazmente en los diversos ámbitos de la sociedad. Con un carác­
ter inclusivo atiende las demandas de personas con necesidades educativas es­
peciales o con dificultades de aprendizaje”. (SIC);
Y según el artículo 32 de la misma norma se organiza en:
a) Educación Básica Regular, que comprende: (i) Nivel de Educación Inicial;
(ii) Nivel de Educación Primaria; y (iii) Nivel de Educación Secundaria
(art. 36 de la LGE).
b) Educación Básica Alternativa, para cubrir necesidades de (i) Jóvenes y
adultos que no tuvieron acceso a la educación regular o no pudieron cul­
minarla; (ii) Niños y adolescentes que no se insertaron oportunamente en
la Educación Básica Regular o que abandonaron el Sistema Educativo y
su edad les impide continuar los estudios regulares; y (iii) Estudiantes que
necesitan compatibilizar el estudio y el trabajo (art. 37 de la LGE).

666
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 16

2. Educación Básica Especial.- que se dirige a:

a) Personas que tienen un tipo de discapacidad que dificulte un aprendizaje
regular.
b) Niños y adolescentes superdotados o con talentos específicos (art. 39 de la
LGE).
3. Educación Superior.- “destinada a la investigación, creación y difusión de co­
nocimientos; a la proyección a la comunidad; al logro de competencias profe­
sionales de alto nivel, de acuerdo con la demanda y la necesidad del desarrollo
sostenible del país (Sic)”.
La LGE señala en su artículo 50 que comprende universidades, institutos, escuelas y
otros centros que impartan educación superior.

Además, la LGE distingue a la educación técnico-productiva, y la educación

comunitaria.

Tratándose de una nación multiétnica, pluricultural y donde existen circunscripciones

territoriales claramente definidas, es menester adecuarse a las condiciones de cada quien
en cada lugar. No se puede dejar de reconocer que no pueden aplicarse los mismos cri­
terios a realidades distintas dentro de un mismo Estado. Esto se debe plasmar en normas
que respeten dichas características.

Asimismo, esto quiere decir que la función del Estado se irradia a todos los rincones
del territorio nacional.

Adicionalmente, el régimen de competencia no puede centrarse en un solo lugar, por

ejemplo, la capital del Estado, sino que se requiere la presencia de la autoridad adminis­
trativa en todos y cada uno de los lugares donde sea necesaria.

Cabe indicar que la descentralización del sistema y régimen deben encaminarse a pro­
curar un estándar, de tal forma que las diferencias importantes se conviertan, en lo posi­
ble, únicamente en territoriales, sin dejar de tomar en consideración los elementos acce­
sorios propios, que pueden ser muy importantes, pocos o muchos, de carácter regional,
respetando la identidad de las personas, y que finalmente se brinden paralelamente herra­
mientas comunes que puedan facilitar la socialización del individuo y la convergencia al
interior de un todo común.

II. E l Estado coordina la política educativa, formula los lincam ien­

tos generales de los planes de estudio así como los requisitos mí­
nimos de la organización de los centros educativos. Supervisa su
cumplimiento y la calidad de la educación
Hay una centralización en las funciones de carácter general. Como no puede ser de
otro modo, el Estado, a través de sus instancias administrativas correspondientes, debe

667
ART. 16 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

coordinar la política educativa, la forma como se conduce el sistema, el régimen y los ob­
jetivos perseguidos.

En consecuencia a lo expuesto, los lineamientos generales de los planes de estudio

son formulados por el Estado. Esto no es óbice para que estos lineamientos sean revisados
periódicamente, y por el contrario, es necesario que sea así, y por supuesto, que de esa re­
visión resulte un cambio o actualización positiva. La revisión debe recoger, en lo posible,
las propuestas de la sociedad civil, y en particular aquellas que provengan de los sectores
más autorizados para pronunciarse sobre la materia.

Recuérdese que en materia educativa, los servicios no son inmutables, por el contra­
rio,- se adaptan de forma permanente en función a las nuevas metodologías, descubrimien­
tos, capacitaciones, actualizaciones, implementaciones varias y otros.

La Administración Pública debe responder de manera flexible al principio, adaptan­

do los lineamientos de estudio al avance científico, tecnológico, pedagógico y cultural en
general, además de comprender las diferencias esenciales producidas en el seno de la so­
ciedad, que no responden necesariamente a los conceptos aludidos.

Debe procurarse entonces un canal de orientación y comunicación que se retroalimen-

te de manera constante y fluida. El peligro en la demora puede resultar en un factor deter­
minante para el fracaso de la política educativa.

Los lineamientos deben recoger estos principios, de lo contrario pueden constituirse

en barreras de acceso irracionales a los cambios propios de cada materia en discusión. La
administración pública per se no necesariamente internaliza las extemalidades negativas
que tal conducta puede acarrear en la sociedad. Los problemas de agencia en este sector
son y deben ser claramente identificables.

Igualmente sucede con los requisitos para la organización de los centros educativos.
Si bien es posible que sean constituidos por personas naturales y jurídicas, se deben res­
petar ciertos lineamientos mínimos.

El Estado debe garantizar la pluralidad de ofertas y su acceso por parte de las perso­
nas. No se puede elegir donde no existe concurso en la oferta. Tampoco se puede elegir en
la medida que las condiciones socioeconómicas y culturales de la persona natural no son
las apropiadas para decidir. La demanda debe ser satisfecha a plenitud. La oferta debe ser
adecuada y respetar las condiciones mínimas necesarias a imponerse. El Estado no pue­
de ni debe crear un sistema cerrado de educación que impida o limite la libre competen­
cia. La apertura y la competencia deben fomentar la pluralidad además de la calidad de la
oferta y sus diferencias, siempre dentro de los estándares mínimos concebidos para ello
(ningún centro educativo puede abstraerse del contexto legal institucional).

Que el Estado supervise el cumplimiento de los requisitos para la organización de los

centros, así como la política y los lineamientos generales es una obligación y una función
que se deriva del mismo supuesto. No había necesidad en realidad de hacerlo notar. Las
labores de supervisión y control le competen directamente.

668
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 16

En lo que a calidad se refiere, el precepto nos hace ingresar en un territorio discuti­

ble. Para conceder la supervisión de la calidad de la educación es necesario que preexis­
tan una serie de condiciones.

Primero, es necesario establecer un estándar. Para ello es indispensable que se deter­

mine cuál es el producto final que se espera cultivar, qué necesita y qué podemos darle al
educando; qué clase de conocimientos y habilidades requiere.

El estándar debe ser, en general, común a todos los casos, pero observando el criterio
de descentralización acotado líneas antes. No puede ser único. Deben observarse las ca­
racterísticas individuales de cada proyecto, el nivel al que se avoca, tipo de gestión, etc.

Segundo, también es indispensable contar con un ente que primero imponga el están­
dar y luego lo verifique. Este ente debe ser descentralizado.

Tercero, el estándar debe mantenerse abierto, y establecer, al igual que en los demás
casos, requisitos mínimos indispensables.

Cuarto, debe existir una institución guía, que puede variar en el tiempo. El mode­
lo en teoría no es suficiente, su aplicación práctica resulta un elemento requerido en to­
dos los casos.

Quinto, la supervisión y el estándar se desarrollan sobre la base de un muestreo real.

Una entidad no puede supervisar planes de estudio, lineamientos, organización y ca­

lidad si es que no puede ella misma administrarlos. En lo que va de la vigencia de la nor­
ma, esta se ha incumplido, nos atrevemos a mencionar, de manera casi completa.

No es un misterio que las instituciones públicas de educación son las primeras en in­
cumplir el mandato. El Estado se ha propuesto metas que no es capaz de cumplir.

La poca eficiencia gubernamental en el mercado educativo, donde también operan y

compiten los privados de manera activa, normalmente es sinónimo de baja calidad. Esto
se agudiza más cuando la concurrencia de entes particulares es numerosa, la demanda
alta, y la supervisión casi nula y/o ineficiente. El Estado debe tender a equilibrar las pres­
taciones brindando por su parte un servicio óptimo y altamente competitivo, que incenti­
ve al sector privado a invertir de manera permanente y generar así un estándar adecuado.

Finalmente, con respecto a la medición de la calidad, debe tomarse en cuenta que el

sistema puede verse subordinado a factores que conlleven a error, pues la imposición de
metas, por ejemplo, puede llevar a las instituciones a falsear o forzar resultados que no
necesariamente sean reales.

Para prestar servicios educativos se requiere de diseño y planificación que se ven con­
cretados en infraestructura adecuada, maestros ad hoc, una administración profesional efi­
ciente y en general una organización de soporte, todo lo que demanda inversión de ca­
rácter permanente. Este costo lo sostiene la sociedad en su conjunto a través del pago de
tributos y en algunos casos, a través de la subvención por parte de otras empresas, no ne­
cesariamente del mismo segmento de mercado.

669

t
ART. 16 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

El Estado, en la medida de sus posibilidades, debe conducir instituciones educativas,

y en tal caso, brindar el servicio adecuado.

Esto lleva a considerar que si la sociedad está dispuesta, por ejemplo, a solventar la gra-
tuidad mediante tributos, es porque se solidariza con el sistema y sus conciudadanos y que
tiene pleno derecho a fiscalizar esa función y exigir un resultado adecuado (incluso por la
vía judicial), y ahí es donde nos referimos a la calidad.

Sin embargo, hoy es poco probable que una persona que pueda costear el servicio en
una institución privada, siendo esta mejor cualitativamente, prefiera acceder a otro tipo
de servicio (estatal). Son los privados los que en las últimas décadas han educado y pues­
to al servicio del país profesionales calificados, sin perjuicio de los casos de éxito de los
entes públicos, mucho menores.

Si bien es cierto la mayor parte de los costos de enseñanza son financiados por el Es­
tado con cargo a tributos generales, en algunos países existen tributos específicos para la
ayuda en educación.

En suma, se trata de balancear la oferta privada y pública, que bien entendida, resultan
en instituciones de derecho privado e instituciones de Derecho Público respectivamente,
que fungen como agentes de mercado y confluyen en un mismo segmento, educación, que
no es sino en general un servicio (de acuerdo a la LGE promulgada el año 2003)(1). El pú­
blico en general, como usuarios y/o consumidores, tiene derecho a exigir él mismo están­
dar de calidad para ambos tipos de instituciones.

III. Es deber del Estado asegurar que nadie se vea im pedido de re­
cibir educación adecuada por razón de su situación económ ica
o de lim itaciones m entales o físicas
El precepto contiene varios supuestos. El Estado debe asegurar que todas las perso­
nas reciban educación. La educación cumple un rol fundamental para la persona y debe
tender a igualar las oportunidades entre estas.

El concepto de educación
Es esencial, antes de realizar un examen del articulado del código, que recalemos so­
bre el concepto de educación.

La norma bajo comentario se refiere a los productos y servicios educativos y atiende

a su especialidad, y es por esta última característica que se establece información esencial
a ser puesta a consideración de los consumidores.

(1) Con lo que en última instancia se ha cumplido con la publicatio, esencial para tal calificación, cuestión
que el Tribunal Constitucional en algunas oportunidades se vio obligado a argumentar doctrinariamente,
sin el sustento positivo que hoy tiene.

670
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 16

Resulta indispensable entonces verificar qué entiende la legislación nacional por edu­
cación, y qué menciones hace respecto a estos servicios (pues la mención a productos re­
sulta nula).

Sobre el particular, la Ley N° 28044, Ley General de Educación (LGE), señala:

“Artículo 2.- Concepto de la educación: La educación es un proceso de aprendizaje

y enseñanza que se desarrolla a lo largo de toda la vida y que contribuye a la
formación integral de las personas, al pleno desarrollo de sus potencialidades, a
la creación de cultura, y al desarrollo de la familia y de la comunidad nacional,
latinoamericana y mundial. Se desarrolla en instituciones educativas y en diferentes
ámbitos de la sociedad.”(Sic-el resaltado es nuestro).
El texto que hemos resaltado gráfica la importancia que tiene la educación en la vida de
las personas, tanto de manera individual como para la sociedad en su conjunto, es pues este
el ámbito especialísimo al que habremos de referimos en primer lugar, la proyección que
tiene sobre la vida de las personas y su desenvolvimiento.

Lógicamente, este hecho se atenuará dependiendo del tipo de servicio, costo, opor­
tunidad, duración, experiencia previa del consumidor, grado de instrucción, expectativas
generales y particulares, información difundida y accesible, entre otros, por lo que debe
analizarse cada caso de manera muy particular.

El seguro que impone el precepto no significa que sea el Estado quien preste direc­
tamente el servicio.

La educación a que se refiere la regla de derecho es aquella considerada adecuada para

los fines requeridos. Nuevamente surge el tema de la calidad o de idoneidad de la oferta
si se quiere. Si nos basamos estrictamente en la que actualmente brinda el Estado, resulta
ser un mal parámetro para tomar como estándar.

Debe tomarse en consideración que siendo el Estado un agente activo en la presta­

ción del servicio, se encuentra sujeto a las mismas obligaciones que los particulares para
el cumplimiento de su función.

Las limitaciones a que se refiere la norma tienen que ver con el derecho a la no dis­
criminación, y a los derechos fundamentales consagrados en el artículo 2 de la carta
constitucional.

Adicionalmente, el Estado debe velar para que aquellos que sufren limitaciones men­
tales y físicas puedan acceder a una educación adecuada. Cada caso debe tratarse de ma­
nera particular.

Al existir relación directa entre capital humano y productividad, este principio esti­
mula asimismo el aumento de la riqueza. Tiene que ver también con temas de oferta y de­
manda insatisfechas, a las cuales ya nos hemos referido en nuestros comentarios.

671
ART. 16 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

IV. Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos or­

dinarios del Presupuesto de la República
El precepto se explica por sí mismo. De los recursos ordinarios del presupuesto anual
de la República debe darse prioridad a la educación. La prioridad implica ocuparse pri­
mero de esta y asignarle la mayor cantidad de recursos en relación a los otros sectores.

Esto no significa que deba asignarse un monto que pueda ser libremente distribuido.
Con el derecho viene impuesta la obligación de dar cuenta respecto a los recursos des­
tinados y su asignación valiosa y eficiente. Debe existir un marco operativo de gestión
presupuestaria.

De acuerdo a la cuantía asignada corresponderán ciertos resultados. Toda vez que la

educación es un elemento central para el crecimiento económico y social, la asignación
de recursos resulta prioritaria en el sector.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

H E l E stado supervisa el fu ncionam iento de las actividades educativas sin in cidir ilegítim a­
m ente en la creación y difusión del conocim iento: STC Exp. N° 00005-2004-A I/T C (f. j. 9).

¡jf E l deber de supervisión del E stad o atañ e tanto un control ex ante (dar autorizaciones) com o
e x p o s t (evaluación p erm an en te y rigurosa): STC Exp. N° 00017-2008-P I/T C (f. j. 166).

j| E l E stado a través de sus órganos y funcionarios com petentes no p u ed e negar* a u n m enor

la posibilidad de co ntinuar con sus estudios sin existir m otivos razonables p a ra ello: STC
Exp. N° 0052-2004-A A /T C (f. j. 3).

H El E stado debe garantizar que las carreras que las universidades o frezcan guard en relación
con el m ercad o laboral: STC E xp. N ° 00017-2008-PI/T C

B IB L IO G R A F ÍA

SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista “Ius et
Praxis” . N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lim a, 2002; Salazar Gallegos,
Max. Código Civil Comentado. Tomo I. D erechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta
Jurídica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación
de personasjurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Revista
“A ctualidad Jurídica”, Tomo 123, G aceta Jurídica, Lima, 2004; SALAZAR GALLEGOS, Max. La
acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En: “H a­
cia una nueva universidad en el Perú” . Com pilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNM SM ,
Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. FRIEDM AN, Milton y Rose. L ibertad de elegir. Ia edición.
Ediciones Orbis S.A. España. 1983. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los
nuevos escenarios de la región. Ia edición. Universidad Iberoamericana A.C. México, 1995; WOLFF,
Laurence y DE M OURA CASTRO, Claudio. P ublic orprívate education f o r Latín America?. Banco
Interamericano de Desarrollo. Sustainable D evelopm ent Department. Technical papers series; CAR-
NOY, M artin y DE M OURA, Claudio. ¿Q ué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en
América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997. VARIOS AUTORES: El
difícil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú,
2003; CARLSSON, Ola. Aspects o f internal organization andprivatization: profit vs. non profit in
education and social Service. School ofE conom ics and Management, L und University, Suecia, 2003.
 Artículo 17 G ratuidad y ob ligatoried ad de la educación
La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias.
En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En
las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a
educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un ren­
dimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos
necesarios para cubrir los costos de educación.
Con elfin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta edu­
cativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educación,
la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la
cooperativa.
El Estado promueve la creación de centros de educación donde
la población los requiera.
El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asi­
mismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según
las características de cada zona. Preserva las diversas ma­
nifestaciones culturales y lingüísticas del Perú. Promueve la
integración nacional.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 ines. 1), 19); 6, 13,14,15, 16, 18, 19,48, 58, 89,200 inc. 1); C.P.Ct: art.
37 ines. 17), 18); L.O.P.J.: art. 15; Ley 28988; D.U.D.H.: arts. 26,27; P.I.D.E.S.C.:
arts. 13,14; C.D.N.: arts. 28,29; P.S.S.: arts. 13,16

■ Felipe Johan León Florión

El contenido normativo del derecho a la educación, tal y como ha sido recogido en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, artículos
13 y 14) y como ha sido interpretado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la ONU (CDESC) en las Observaciones Generales N° 11 yN° 13, se encuen­
tra dispuesto a lo largo del articulado que nuestra Constitución ha dispuesto para el reco­
nocimiento de este derecho fundamental (artículos 13 al 19). Y ello, aún cuando la Cons­
titución de 1993 es, por lo general, restrictiva (amén de regresiva) en el reconocimiento y
configuración de los derechos sociales, en comparación con la cobertura que estos alcan­
zan a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos(1).

I. . Finalidad de la educación
Así, en primer lugar, en cuanto a la finalidad del proceso educativo, nuestra Consti­
tución declara en su artículo 13, en consonancia con lo señalado en el primer párrafo del

(1) Baste recordar que los derechos a la alimentación y a la vivienda, recogidos expresamente en la Constitución
de 1979 y reconocidos en el artículo 11 del PIDESC, fueron suprimidos de la Carta Constitucional de 1993.

673
ART. 17 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

artículo 13 del PIDESC y el artículo 26 párrafo 2 de la Declaración Universal de Dere­

chos Humanos (DUDH), que “la educación tiene como finalidad el desarrollo integral de
la persona humana”. Quiere esto decir, como ha destacado la Relatora Especial de la ONU
para el Derecho a la Educación, que la educación no tiene solo como objeto la transmi­
sión de conocimientos y aptitudes; en una óptica acaso economicista, de producción de
un “capital humano” adecuado (educación para la renta), sino que posee, además de ello,
una intrínseca finalidad formadora de la persona, tanto en sus aspectos estrictamente in­
dividuales, como en sus habilidades sociales (educación para la vida y educación para la
ciudadanía democrática)®. La posibilidad de poder disfrutar del arte, de tener una mente
instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento, de socializar ade-
, cuadamente, de cultivar la empatia, la compasión y la solidaridad, de ser ciudadanos crí­
ticos y respetuosos del otro, así como “ciudadanos del mundo” capaces de comprender
los problemas globales, de tener en fin una vida con sentido y plenitud, se corresponde in­
eluctablemente con la impartición de una educación oportuna y de calidad®.

En consonancia con este aserto y con el hecho de que la educación es también indis­
pensable para el desarrollo de una sociedad tolerante y democrática, que respete las mi­
norías y los derechos humanos, así como el medio ambiente y propugne la igualdad entre
los sexos®, nuestra Constitución ha previsto en su artículo 14 que la educación prom ue­
ve, además del estudio de las ciencias, la técnica, la educación física y el deporte; el apren­
dizaje y la práctica de las hum anidades y el arte, “prepara -en sum a- para la vida y el
trabajo, y fomenta la solidaridad”. Es deber pues del Estado, de acuerdo a lo prescrito
expresamente por la Constitución, no solo el fomento del desarrollo científico y tecnoló­
gico del país, sino también la formación ética y cívica, y la enseñanza de la Constitución
y los derechos humanos en todo proceso educativo civil y militar®. El primer conteni­
do normativo del derecho a la educación tiene que ver pues con la prescripción de aque­
llo que, indefectiblemente, debe enseñarse en todo centro educativo, en cualquier nivel,
y que incluye tanto contenidos de tipo científico y técnico (conocimiento aplicado, en la
óptica de una educación para el trabajo o educación para la renta), como contenidos de
tipo humanístico o artístico (desarrollo de capacidades críticas e imaginativas, en la óp­
tica de una educación para la vida y la ciudadanía democrática).

(2) Informe presentado por Katarina Tomasevski, Relatora Especial sobre el Derecho a la Educación,
E/CN.4/2004/45, de 25/01/2004, párrafo 11.
(3) Párrafo 1 d é la O G N ° 13 delCDESC.
(4) De acuerdo a lo expresado en el artículo 26 párrafo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
el artículo 13 del PIDESC y los párrafos 1 al 5 de la OG N° 13 del CDESC.
(5) Martha Nussbaum ha sido quien ha advertido recientemente, a pesar de la existencia de estos mandatos
normativos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de una “crisis silenciosa” en los sistemas
educativos de todo el mundo, los cuales guiados por la euforia del crecimiento económico y la necesidad de
competitividad, han privilegiado la enseñanza de materias que sean “útiles” para la inserción de los jóvenes
en el mercado laboral, en desmedro de la enseñanza de las humanidades, que han ido desapareciendo de
los planes de estudio o reduciéndose a las cuestiones más elementales. NUSSBAUM, Martha. Sin fines
de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades. Katz, Buenos Aires, 2010.

674
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.17

II. Elementos esenciales del derecho a la educación: la disponibilidad

En segundo lugar, la Constitución recoge también los elementos esenciales o carac­
terísticas del derecho a la educación, tal y como han sido definidas en la OG N° 13 del
CDESC. Así, en primer lugar, la Constitución ha recogido la dimensión de la disponibi­
lidad, al prescribir en su artículo 17, que “el Estado promueve la creación de centros de
educación donde la población los requiera”. Es decir, teniendo en cuenta también la di­
mensión de la accesibilidad física, que supone que existan centros educativos geográfi­
camente cercanos a todo centro poblado, la Constitución exige al Estado que ponga a dis­
posición de toda la población los centros educativos suficientes para la impartición de la
enseñanza inicial, primaria, secundaria y universitaria, en todo el país. Estos centros edu­
cativos, por lo demás, de acuerdo a lo dispuesto por la OG N° 13 deben contar con los ele­
mentos físicos, económicos y pedagógicos necesarios para su buen funcionamiento. Así,
deben disponer de servicios básicos (agua, electricidad, desagüe, e incluso Internet, si se
entiende que esta es una necesidad ahora insoslayable), de materiales de enseñanza, bi­
bliotecas, así como docentes debidamente preparados y remunerados, y con el manejo de
lenguas nativas en los lugares que se requieran.

III. La accesibilidad
En cuanto a la dimensión de la accesibilidad, es preciso recordar que la OG N° 13, ha
establecido que la misma posee tres vertientes: la no discriminación, la accesibilidad mate­
rial y la accesibilidad económica. La no discriminación supone, por lo menos, dos cosas: i)
que en la elaboración de las políticas públicas y en la implementación de los mecanismos
administrativos tendientes a brindar acceso a los servicios educativos, no se establezcan
obstáculos que impidan a grupos especiales de la población (mujeres, pueblos indígenas,
minorías étnicas, etc.), el acceso a la educación; ii) que dichas poblaciones especialmente
desfavorecidas, y que requieren medidas especiales para garantizar su acceso a la educa­
ción, sean objeto de políticas públicas y medidas administrativas “especiales” para permi­
tir el goce del proceso educativo. Aunque la Constitución no menciona expresamente “la
no discriminación” en el acceso a la educación, este es un mandato que se deriva del ar­
tículo 2.2 del texto constitucional. El hecho de que aún hoy, en pleno siglo XXI, las esta­
dísticas sigan arrojando, que los principales niveles de analfabetismo y déficit educativo,
se dan en mujeres, poblaciones rurales y pobres, puede verse no solo como muestra de la
incapacidad estatal de universalizar la educación, producto de la siempre recurrida “falta
de recursos, económicos”, sino como un indicador de la marcada postergación y desaten­
ción que han sufrido dichos grupos poblacionales durante toda nuestra vida republicana.
Sea como fuere (por incapacidad o por negligencia indolente), la presencia de dicho pa­
trón de exclusión en el acceso a la educación no representa otra cosa que una “violación”
del derecho de acceso a una educación de calidad.

IV. El mandato de no discrim inación en la educación

En el ámbito educativo, por lo demás, la “no discriminación” no solo es una exigen­
cia de la dimensión del acceso al servicio educativo, sino que es uno de los principales

675
ART. 17 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

objetivos de la educación. Como afirma Katarina Tomasevski, la comunidad internacio­

nal, cuando formuló el derecho a la educación, tenía plena conciencia de la importancia
del proceso educativo para la superación de lacras como el holocausto, las guerras étni­
cas, la violencia religiosa, los nacionalismos radicales y la discriminación de grupos mi­
noritarios en general(6)7, Como afirma el artículo 26.2 de la DUDH y el artículo 13 del PI-
DESC “la educación tendrá por objeto (...) favorecer la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos (...)”. El consenso
alcanzado en la comunidad internacional para que la educación no fuera “cualquier edu­
cación” o tuviera contenidos libremente elegidos por los Estados (contenidos que podían
ser nocivos a los valores de las Naciones Unidas), quedó plasmado en la juridificación de
los objetivos a los que debía tender la educación y que ha sido recogido también -como
ya se adelantó- por nuestra Constitución en su artículo 14.

La constitucionalización de los objetivos de la educación o la fijación de “determina­

das materias” como obligatorias en todo proceso educativo no ha representado, sin em­
bargo, la panacea en la lucha contra la discriminación y el odio racial, étnico o religioso.
Y ello no solo porque la enseñanza humanística, que permite fomentar el valor de la tole­
rancia, ha ido -como ya lo adelantáramos- retrocediendo en los programas educativos de
todo el mundo, sino porque el respeto por los demás, la empatia y la solidaridad son va­
lores que se aprenden no por mera impartición de conocimiento teórico, sino por el tipo
de proceso de socialización en el cual se encuentran inmersos los estudiantes. Así, una es­
cuela fuertemente segregada, que no permite el ingreso de niñas, de niños pobres, hijos
de campesinos o niños provenientes de minorías étnicas, difícilmente podrá transmitir un
discurso de inclusión, ni menos podrá enseñar el valor de una diversidad que no posee.

V. La no discrim inación y la segregación del sistem a educativo

El drama, en el mundo globalizado de hoy (y en nuestro país), es que el signo identi-
tario de las escuelas es la segregación y la exclusión. La masificación de la educación ini­
ciada hace un tiempo, con el reconocimiento de la obligación estatal de unlversalizar el
acceso a los servicios educativos, no se ha revertido, sin embargo, en el logro de una edu­
cación inclusiva e integradora. La reducción de los presupuestos en educación (en casi to­
dos los estados, pero principalmente en los latinoamericanos)^ y la proliferación de es­
cuelas privadas, a partir de las reformas liberales de finales de la década de los ochenta, ha
redundado no solo en la pauperización de la escuela pública y en su baja calidad de ense­
ñanza, sino en el establecimiento de una grave realidad de exclusión: la coexistencia se­
parada de escuelas públicas o estatales (de mala calidad) para pobres y de escuelas priva­
das o particulares (de mediana y buena calidad) para ricos. Como ha sostenido Femando
Atria, en la descripción de una realidad que pocos se animan a reconocer:

(6) TOMASEVSKI, Katarina. El asalto a la educación. Intermón Oxfam, Barcelona, 2004, p. 65.
(7) Ibídem, p. 155 y ss.

676
 /
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 17

“Lo cierto es que hoy [en Chile] la única decisión que toman los padres es con quien
NO educan a sus hijos. Cuando una familia paga 10 mil pesos como financiamiento
compartido en un establecimiento particular subvencionado la función principal de
esos 10 mil pesos es asegurar que todos los compañeros de sus hijos provendrán de
familias que puedan al menos pagar 10 mil pesos. Por eso las familias pagan aun
cuando su dinero no se traduzca en resultados medióles: esos resultados no importan,
lo que importa es el ambiente social del establecimiento”^ .
El acceso a la escuela determinada por esta realidad de división social y segregación
basada en el ingreso, en el origen social y el entorno en el que se crían los niños, no afec­
ta solo la calidad de la enseñanza y el futuro de los educandos cuando tengan que compe­
tir en el mercado laboral, sino que reproduce la estigmatización y la falta de integración
entre segmentos de la sociedad que quedan así desconectados unos de otros. Este patrón
estructural de los sistemas educativos actuales impide pues, al margen de los contenidos
que se impartan en la escuela (orientados, por lo demás -como ya se dijo-, principalmen­
te hacia el mercado), cumplir uno de los objetivos primordiales de la educación -ordena­
do así por los tratados internacionales- como es la superación de los motivos discrimina­
torios existentes en las sociedades actuales. Tampoco permite alcanzar uno de sus fines
más preciados que es, como la Constitución reza en el último párrafo del artículo 17: “Pro­
mover la integración nacional”.

VI. Diversidad, integración y modelo de escuela pública en Luigi

Ferrajoli
En este punto, autores como Luigi Ferrajoli han planteado la idea de que la educación,
tal y conforme está recogida en los textos constitucionales y en los tratados internaciona­
les, esto es, una educación que promueva los valores de libertad, igualdad y fraternidad,
solo puede ser realizada en el seno de la “escuela pública”, de una escuela administrada
por el Estado. Solo el Estado, conformado y preordenado constitucionalmente por estos
valores y bajo la égida de una ética laica, puede alcanzar los objetivos planteados en todo
proceso educativo. La escuela privada, sin embargo, guiada por el interés de lucro y por
su libertad ideológica y de empresa, puede establecer los requisitos de admisión y el plan
de enseñanza que se ajusten a sus objetivos particulares, no generales:

“Solo la escuela pública puede garantizar ambas libertades [libertad de enseñanza y la

educación para la libertad como fin], desincentivadas y virtualmente irrealizables en
la escuela privada, que quiere decir escuela libre, para quien la instituye, gestiona y
controla, pero no ciertamente, para los profesores y los alumnos. Pues, en efecto, no
significa libertad en la escuela sino libertad de la escuela, o sea, ausencia de límites,8

(8) ATRIA, Femando: “ 10 lugares comunes falsos sobre la educación”, en el Lugar N° 1: “Hoy las familias
tienen la libertad de elegir la educación que recibirán sus hijos”. Vide:<http://ciperchile.cl/2011/07/26/
n%c2%b0-l-%e2%80%9choy-las-familias-tienen-la-libertad-de-elegir-la-educacion-que-recibiran-sus-
hijos%e2%80%9d/>.

§77
ART. 17 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

comenzando por el límite de la libertad de enseñanza, a la autonomía empresarial,

esto es, a la libertad-poder de crear escuelas que muy bien pueden ser ideologizadas,
de tendencia, conforme a los cánones -religiosos, ideológicos, empresariales- del
que las gestione. Por el contrario, escuela pública equivale a espacio público de libre
confrontación, institucionalmente laico en tanto que no vinculado a ninguna religión
o ideología, y por ello tanto más esencial en una sociedad cada vez más compleja
y multicultural como la actual, en la que la laicidad es condición de la convivencia
pacífica y del respeto recíproco de las diversas culturas”(9).
La misma fundamentación expresa Ferrajoli, para afirmar que solo la escuela públi­
ca puede concretar el valor de la solidaridad, que es otro de los objetivos primordiales del
proceso educativo, intrínsecamente ligado con el de la lucha contra la discriminación y la
integración nacional:

“La función pública de la escuela ha consistido siempre y consiste en su papel de

espacio público de socialización. La escuela pública, precisamente, porque abierta
a todos de manera igual, gratuita y obligatoria, ha sido, en Italia como en los demás
países europeos, el principal factor de unificación nacional, en tanto que lugar de
encuentro entre ricos y pobres, entre muchachos de clase, extracción y condiciones
económicas diversas y, hoy más aún que en el pasado, entre jóvenes de diversas reli­
giones y culturas. Ha sido y debería continuar siendo, tanto más en la actual sociedad
multicultural, un lugar de educación para la igualdad, el conocimiento recíproco, la
tolerancia y el respeto de los demás y de los diversos.
Una potenciación de las escuelas privadas unida a una diferenciación de las escuelas
públicas bajo la enseñanza de la competencia conferiría en cambio a la escuela una
función selectiva y de separación: los católicos con los católicos, los islámicos con
los islámicos, los laicos con los laicos, los ricos con los ricos, los pobres con los po­
bres, los jóvenes de derechas con los de derechas, los jóvenes de izquierdas con los
de izquierdas. En la escuela pública los muchachos son tratados y se perciben como
iguales y por eso aprenden el valor de la igualdad. En un ordenamiento educativo fun­
dado de forma prevalente en la escuela privada resultan, en cambio, inevitablemente
discriminados o privilegiados desde la formación escolar y son desde esta educados
en la desigualdad”(10).
Ferrajoli ha planteado pues, volver a la escuela pública. Aunque el profesor italiano
centra el foco de su argumento en la vinculación necesaria entre el derecho a la educación,
constitucionalmente configurado, y la escuela pública, es preciso destacar que el valor
principal de dicho argumento reside en la forma que se le da a la educación, bajo la ópti­
ca de los derechos humanos. Y es que si los valores que deben inspirar el proceso educati­
vo se fijaron en las normas internacionales de derechos humanos y en las constituciones,

(9) FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Volumen segundo, Teoría de
la democracia, Trotta, Madrid, 2011, p. 401.
(10) Ibídem, 402.

678
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 17

no fue porque la educación debía prestidigitarse por el Estado, sino justamente al contra­
rio: porque esta debía desarrollarse bajo ciertos cánones valorativos que el Estado tenía
la obligación de preservar y garantizar. No podía tener este pues -como ya se dijo- la po­
testad de modificar dichos valores ni el programa educativo para ajustarlos a los objetivos
inmediatos que el Estado pudiera tener. Recordemos que en el proceso de elaboración de
la Declaración Universal de Derechos Humanos una de las objeciones a que la educación
fuera obligatoria era el temor a que el Estado pudiera imponer modelos educativos con­
trarios a los objetivos de la Organización de las Naciones Unidas. Por dicha razón tam­
bién, es que se incluyó, como contrapeso, en el artículo 26.2 de la DUDH, la referencia al
derecho de los padres a elegir la educación de sus hijos. La pluralidad de la oferta educa­
tiva que se pretendía garantizar con esta norma y con el derecho a fundar escuelas priva­
das por particulares, respondía al objetivo final de impedir una monopolización estatal de
la enseñanza que pudiera ser contraria a los derechos humanos(11).

V II. Derecho a la educación como límite a la libertad de empresa

en las escuelas privadas
Por otro lado, tampoco es cierto, completamente, que la escuela privada tenga liber­
tad plena o una libertad-poder desnuda de gestionar, organizar o dirigir el centro educa­
tivo, del modo que mejor crea conveniente. En primer lugar, se halla sujeta al respeto de
la integridad física y psicológica del estudiante, conforme lo ordena el artículo 15 de la
Constitución. Luego, también se encuentra sometida a los principios constitucionales (art.
14 de la Constitución) y a los planes educativos formulados y requisitos mínimos de or­
ganización dispuestos por el Estado (art. 16 de la Constitución). La educación que brin­
da el centro educativo particular también debe ser de calidad y puede ser supervisado por
el Estado (art. 16 de la Constitución)11(12). Finalmente, como ordena la Ley N° 27665, Ley
de Protección a la Economía Familiar respecto al pago de Pensiones en Centros y Progra­
mas Educativos Privados, los colegios privados no pueden suspender el servicio educati­
vo ante la falta de pago, sino solo y si así lo informan previamente, retener los certifica­
dos de notas y estudios correspondientes. Como lo ha afirmado resueltamente el Tribunal
Constitucional peruano, la educación no pierde el carácter de bien iusfundamental por en­
contrarse en el marco de un contrato con una empresa educativa privada:

“De autos se puede advertir que, en el caso, si bien se trata de un contrato de presta­
ciones recíprocas, no por ello se puede atribuir, sin más, a la presente controversia una
naturaleza civil o contractual, que deba ser resuelta al amparo de las normas de Derecho
Privado, en la medida que el servicio brindado por la demandada es considerado como
un servicio público, el cual atiende a la prestación de un específico derecho social
fundamental como el derecho a la educación. Lo que cabe en todo caso determinar

(11) TOMASEVSKI, Katarina. Ob. cit., pp. 66-68.

(12) En la STC Exp. N° 0017-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional estableció la obligación estatal de supervisar
la calidad de la educación brindada por las filiales de las universidades privadas.

679
ART.17 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

es si al amparo de la facultad que tiene la Universidad para efectivizar el cumplimien­

to de la obligación contractual asumida por el recurrente de pagar mensualmente la
pensión de estudios correspondiente, puede restringir el derecho iusfundamental a la
educación del demandante, en la forma de impedir a este rendir sus exámenes y poder
concluir satisfactoriamente su ciclo de estudios. Lo que hace, en el presente caso, es­
capar al problema planteado de la esfera del Derecho Civil es, por lo tanto, la especial
consideración que tiene el servicio prestado por la universidad dada su naturaleza de
bien iusfundamental y su proyectada eficacia, por lo tanto, -aunque con especiales
peculiaridades- incluso en las relaciones entre particulares”(13).

VIII. Libertad de las escuelas privadas, libertad de los padres y se­

gregación de clase en el sistem a educativo: la propuesta de
Fernando Atria
De todos modos, la escuela privada se reserva un amplio poder de configuración en
la organización del servicio educativo que brinda. Puede seleccionar, en primer lugar, los
alumnos que incorporará en función a su capacidad económica o a otros requerimientos,
como la religión o el idioma, e incluso su rendimiento, aunque este es un criterio, en el
caso de la educación básica, que podríamos calificar de arbitrario, pues el niño está para
ser formado, no aún para ser evaluado, ubicado o segregado en función a su capacidad in-
telectual(14). Parece, sin embargo, que todas estas elecciones engarzan perfectamente con
su libertad de empresa y que los límites impuestos por las normas constitucionales (arriba
mencionados) son, en todo caso, solo para situaciones extremas. Es por dicha razón que
el profesor chileno Femando Atria ha expresado que para cumplir realmente con la pro­
mesa constitucional de brindar una educación de calidad a todos, como un derecho hu­
mano indisponible para la política y el mercado, es preciso que el modelo educativo que
hoy se viene practicando cambie radicalmente, ajustándose a dos reglas básicas: i) que se
limite o mejor dicho suprima la libertad-poder de las escuelas de escoger a sus estudian­
tes; y ii) que la educación sea financiada exclusivamente con cargo a los recursos presu­
puéstales del Estado(15).

La primera regla Atria la deriva, además de la necesidad de responder al mandato cons­

titucional de una educación igualitaria, de una concreta interpretación de la Constitución
(chilena en su caso, pero aplicable a la pemana): la libertad asignada por la Norma Supre­
ma a los centros educativos particulares es la de crear establecimientos educativos y la de
diseñar proyectos educativos particulares (aunque ajustados a los lincamientos generales

(13) STC Exp. 0607-2009-PA/TC, f. j. 2.

(14) Es por ello que en el caso de la educación básica (inicial, primaria y secundaria), el artículo 13, párrafo
2, inciso b) del Pídese prescribe que la misma debe ser “generalizada” y solo en el caso de la educación
superior se refiere a que la misma debe brindarse en función “a la capacidad de cada uno”.
(15) ATRIA, Femando: “ 10 lugares comunes falsos sobre la educación”. En: Una propuesta para una educación
chilena menos segregada. Vide: <http://ciperchile.cl/2011/08/06/una-propuesta-para-una-educacion-
chilena-menos-segregada/> .

680
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 17

del Estado y a los valores constitucionales), mas no la libertad de seleccionar a sus estu­
diantes. La libertad -afirma Atria- es la de los padres de incorporar a sus hijos a una es­
cuela con un proyecto educativo determinado, no la de la escuela de seleccionar estudian­
tes en función de los criterios que estime convenientes.

La libertad de la escuela de seleccionar va contra el derecho al acceso a una educa­

ción de calidad para todos, porque si la escuela puede seleccionar, ella creará un sistema
de acceso que más convenga a sus intereses: si es una escuela privada habilitada para co­
brar por la enseñanza, solo ingresarán quienes puedan solventar la cantidad de dinero que
cuesta la educación en dicho centro, y la cantidad será más mientras más exclusiva quie­
ra ser esa escuela, mientras más quiera excluir a niños que vienen de estratos sociales ba­
jos. La misma escuela privada, o incluso una pública, que quiera mantener la exclusivi­
dad por medio del prestigio, puede seleccionar en base al rendimiento o al “mérito”, con
lo cual al final, salvo casos excepcionales, terminará excluyendo a quienes tengan una for­
mación deficiente, esto es, a quienes provienen de estratos sociales bajos. La libertad de
las escuelas de seleccionar -concluye A tria- solo genera segregación y niega la libertad
(libertad fáctica) de los padres (de menos recursos) de elegir el proyecto educativo que
ellos desean para sus hijos.

Si a esta libertad de selección de las escuelas le sumamos la de los padres de usar sus
recursos dentro del sistema educativo para definir el tipo de educación de sus hijos, tene­
mos que solo los hijos de los ricos accederán a escuelas privadas, donde la calidad de la
enseñanza se corresponde con la cantidad de dinero que aportan los padres, resignándose
el resto de estudiantes a recibir el escaso financiamiento que el Estado otorga a las escuelas
públicas. Los padres -dice Atria- ostentan un deber especial con la educación de sus hijos
y tienen naturalmente un punto de vista parcial ante el sistema educativo (solo aportarán
a la escuela donde se forme su hijo); nada hay de cuestionable en ello. Pero el punto de
vista de los padres -nos persuade el profesor chileno- no puede ser el de la ley, que debe
ser imparcial y buscar el interés general o de todos los estudiantes. Solo si la ley prohíbe
el gasto privado en educación, garantizando por lo tanto una equitativa redistribución de
los recursos estatales destinados al sistema educativo, se podría afirmar que la educación
que recibe cada quien es fruto de su derecho de acceso a la educación y no de un privi­
legio de clase. Ahora, frente al argumento de que dicho sistema de distribución educati­
va sería regresivo, porque apartaría a los hijos de los ricos de la educación de superlativa
calidad que ya reciben, Atria responde que los padres adinerados siempre podrán en todo
caso presionar por mejorar la calidad de la enseñanza, haciendo por ejemplo que se incre­
mente el presupuesto en educación, presión que sin embargo ahora sí redundará en bene­
ficio de todos los estudiantes y no solo de los chicos con buena suerte06).

La crítica de Atria es articulada y parece acertar tanto en el diagnóstico como en la pro­

puesta de lo que sería necesario para acabar con la segregación de los sistemas educativos16

(16) Esta propuesta es ampliamente detallada en ATRIA, Femando. Mercado y ciudadanía en la educación.
Flandes Indiano, Santiago de Chile, 2007.

681
ART. 17 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

actuales, de modo que la educación no solo cumpla con el objetivo de brindar una igual­
dad de oportunidades cuando los chicos compitan en el ámbito laboral, sino con el objeti­
vo de que el proceso educativo sea un verdadero espacio de socialización donde los niños
puedan aprender los valores de la diversidad, la tolerancia y la solidaridad, indispensa­
bles para el forjamiento de una sociedad democrática y justa. No obstante, es preciso no­
tar que un cambio como el que se propone encontraría fuertes resistencias, a las que solo
cabría enfrentar con un decidido y esclarecido panorama de lo que implica hablar de la
educación como un derecho humano.

IX. Accesibilidad m aterial

En cuanto a la accesibilidad material, esta supone de acuerdo a lo establecido en la OG
N° 13 la posibilidad de acceder física o geográficamente a los centros educativos, incluso
a través de la tecnología moderna (educación a distancia). En nuestra Constitución esta
exigencia ha sido plasmada en el artículo 17, tercer párrafo donde expresamente se pres­
cribe que: “El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población
los requiera”. La presencia aún amplia de centros educativos unidocentes y multigrado en
nuestro país, especialmente en las zonas rurales y en las ciudades menores de la Sierra y
la Selva, representa, una vez más, una violación del derecho a la educación, en los térmi­
nos contenidos en el Derecho Internacional y en nuestra Constitución.

X. Accesibilidad económ ica

En lo que se refiere a la accesibilidad económica, el artículo 13 del PIDESC ha esta­
blecido tres niveles de exigencia en cuanto al acceso a la educación:

a) La educación debe ser obligatoria y gratuita en el nivel de la enseñanza prima­

ria; lo cual quiere decir que a pesar de que la gratuidad es una obligación indis­
pensable para permitir el acceso a los chicos de bajos recursos a las escuelas, en
todos los niveles, en el caso de la educación primaria esta obligación es urgen­
te, perentoria e ineludible, es decir los estados no pueden exhibir ninguna justi­
ficación para no brindar un acceso gratuito en todas las escuelas primarias esta­
tales. Sin embargo, como ha sostenido la Relatora Especial para el Derecho a la
Educación, este es un objetivo que la comunidad internacional está lejos de al­
canzar. La obligatoriedad de la educación en este nivel se justifica por la nece­
sidad de impedir el trabajo y la explotación infantil.
b) La educación secundaria debe ser generalizada y accesible a todos como por
cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva
de la enseñanza gratuita. Es decir, aquí el Pacto de hace menos exigente y no in­
troduce la obligación perentoria e ineludible de la gratuidad. El término “genera­
lizada” hace alusión a que el acceso a la enseñanza secundaria no puede depen­
der de una determinada capacidad intelectual del estudiante o de sus “méritos”,
sino que debe estar desligada de cualquier factor de selección, como ya adelan­
táramos líneas arriba.

1 682
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 17

c) Por su parte, la enseñanza superior debe hacerse accesible a todos, pero sobre
la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. Aquí al igual
que la enseñanza secundaria la obligación de gratuidad no es ineludible o pe­
rentoria, sino solo progresiva. En este caso, sin embargo, la educación no tiene
el carácter de generalizada, sino que solo se brinda en función a la capacidad de
cada uno, es decir, en función del mérito que cada joven haga para pertenecer a
un centro educativo superior. Valen pues en este nivel los métodos de selección
o los llamados “exámenes de admisión”.
La Constitución de 1993 en su artículo 17 ha brindado al derecho a la educación, en
cuanto a la accesibilidad económica, una protección más amplia que el artículo 13 del PI-
DESC. Así para nuestra Constitución, tanto a la educación inicial como la primaria y se­
cundaria son obligatorias al mismo tiempo que gratuitas en las instituciones del Estado.
En el caso de la educación superior la accesibilidad económica gratuita se condiciona tan­
to al rendimiento satisfactorio del estudiante como a la falta de recursos económicos ne­
cesarios para cubrir los costos de educación.

Aunque desde hace un tiempo las reformas neoliberales presionan por políticas de
focalización en el ámbito educativo, que destinen los recursos solo a poblaciones extre­
madamente pobres, obligando al resto de la población a contribuir o a solventar íntegra­
mente la educación, es preciso recordar, en primer lugar, que la educación gratuita se fun­
dó en el hecho de que la privatización o el mercado no es un medio eficiente de asignar
recursos cuyos rendimientos económicos se producen a largo plazo. Las escuelas priva­
das o los mismos padres no destinarán los amplios recursos que requiere la educación si
no ven rápidamente retomados los beneficios de dicha inversión. Por el contrario, al Es­
tado, cuyo objetivo es promover el bienestar general, se le ha considerado siempre como
el medio más seguro de efectuar inversiones hacia el futuro(17).

Además de esta idea, que llevó a la comunidad internacional a establecer el derecho a la

educación gratuita, Rodrigo Uprimy Yepes y César Rodríguez Garavito nos han recordado
que, desde una perspectiva económica o de “economía de la educación”, existen otras razo­
nes para preferir la gratuidad universal antes que las políticas focalizadas en educación: i)
los subsidios condicionados producen una distorsión en la información acerca de aquellos
que son realmente pobres o requieren necesariamente del subsidio estatal; ii) los subsidios
condicionados producen también una distorsión en los incentivos, inhibiendo a las perso­
nas a dedicarse a actividades productivas, porque esto implicaría la pérdida del subsidio;
iii) los subsidios condicionados refuerzan también la estigmatización y el sentimiento de
inferioridad de las personas pobres, mientras que la universalización de la educación gra­
tuita favorece el auto respeto, al recibir la misma educación, niños de diferentes estratos
sociales, sin referencia a su clase; iv) la educación gratuita universal reduce los costos ad­
ministrativos y la posibilidad de corrupción que se produce en los sistemas implementados

(17) TOMASEVSKI, Katarina. Ob. c it, p. 39 y ss.

ART. 17 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

por el Estado para identificar a los beneficiarios de los subsidios condicionados; v) la edu­
cación gratuita universal permite que chicos provenientes de distintos estratos sociales in­
teractúen, y al margen del beneficio que esto comporta para la socialización y fomento de
la tolerancia y la solidaridad, ello conduce -como diría A tria- a que las familias de todas
las clases sociales convelan en la defensa del mismo bien público (educación) y coadyu­
ven al mejoramiento de su calidad, situación que no se produce con la focalización, don­
de la gente rica contribuye con sus impuestos a un programa social del cual no obtienen
beneficios, por lo que su sostenibilidad en el tiempo puede verse comprometida; y final­
mente vi) la gratuidad recordaría que hay ciertos bienes que no pueden tratarse como mer­
cancías, pues su otorgamiento no depende de la rentabilidad económica que generen, sino
de su condición de derecho humano, esto es, de un bien indispensable para la satisfacción
de una necesidad básica vital0 8).

Aunque la gratuidad se entiende por lo común como referida a la ausencia de cobros

de derechos de matrícula, es materia de discusión si otros conceptos deben también in­
cluirse en la obligación estatal de brindar acceso gratuito a la educación. Gastos como cuo­
tas de Apafa, cuotas por materiales de escritorio, útiles escolares, libros de textos, unifor-
imes, transporte, entre otros pueden representar cargas financieras que impidan el acceso a
la educación a muchos niños ubicados en situación de pobreza extrema. Aunque no exis­
te consenso en la comunidad internacional respecto a si los estados deben asumir también
dichos costos, en nuestro país se han hecho algunos esfuerzos porque dichos costos no
signifiquen un obstáculo para el acceso a la escuela. Así, además de prohibir el cobro de
derechos de Apafa u otros como condición de acceso, diversos programas sociales se han
enfocado en subvencionar a los padres bajo la condición que los hijos acudan a la escue­
la o de que el dinero otorgado sea utilizado en la adquisición de material de estudio (Pro­
grama Juntos). Estos programas sociales no suponen una negación de la universalidad de
la educación gratuita, sino un complemento a la misma, al tratar de evitar que otros con­
dicionamientos sociales (como el trabajo infantil en las zonas rurales o la distancia física)
impidan el acceso de los niños pobres a la escuela. En este punto, como han dicho Rodri­
go Uprimy Yepes y César Rodríguez Garavito, no solo está permitida sino que incluso,
debidamente orientada, la focalización parece conveniente18(19).

XI. Aceptabilidad
Por último, en lo relacionado a la aceptabilidad del servicio educativo, esta dimensión
está vinculada, como afirma la OG N° 13, con la adecuación de los programas educativos

(18) UPRIMY YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César. “Constitución, modelo económico y
políticas públicas: Una propuesta de integración a propósito del debate sobre el derecho a la educación en
Colombia”. En: Derechos sociales: justicia, política y economía en América Latina. Pilar Arcidiácono,
Nicolás Espejo Yaksic y César Rodríguez Garavito (coordinadores), Siglo del Hombre, Universidad de
los Andes, Universidad Diego Portales, Centro de Estudios Legales y Sociales - CELS y Red (Latino)
Americana y Europea de Derechos Humanos - LAEHR, Bogotá, 2010, pp. 271-278,
(19) Ibídem, pp. 278-281.

684
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 17

y los métodos pedagógicos, especialmente en lo que se refiere a su adecuación cultural.

En dicho contexto, nuestra Constitución en su artículo 17 ha establecido que el Estado
“fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona”.
Así, la Ley N° 27818, Ley para la Educación Intercultural y Bilingüe, ha establecido en­
tre otras disposiciones la necesidad de que se formen centros de formación docente bilin­
güe intercultural y de que los profesores conozcan, además de la lengua oficial, la lengua
de la zona donde van a impartir la enseñanza, además de ser, de preferencia, profesores
originarios de la comunidad. Por otro lado, recogiendo la obligación constitucional del
Estado de “preservar las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país, se ha
expedido la Ley N° 29735, Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación,
fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú, donde se establece la necesidad de
darle valor a las lenguas nativas y de que se establezca una política, debidamente estruc­
turada y orientada a la recuperación y conservación de este patrimonio inmaterial de la
Nación. Estas obligaciones y exigencias constitucionales y legales, sin embargo, también
están muy lejos de hacerse realidad.

**********

Por lo demás, nuestra Constitución también ha recogido otros contenidos normativos

del derecho a la educación, tal y como ha sido definido en el Derecho Internacional, como
la obligación de erradicación del analfabetismo o la capacitación y mejora general de las
condiciones del cuerpo docente. En ambos casos, en muchos aspectos, las exigencias nor­
mativas no pasan de ser recuerdos indelebles de promesas incumplidas.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jp E l E stado está obligado a crear centros de educación donde la población lo requiera con
la finalidad de asegurar el debido acceso a la educación: ST C Exp. N ° 00017-2008-PI/
T C ( f .j. 11).

jp El principio de responsabilidad en la educación im plica el deber de los padres de velar p o r

que su prole culm ine todo el proceso de educación b ásica form al: STC Exp. N° 04232-
2004-A A /T C (f. j. 10).

jp El E stado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos,

así com o de aum entar p rogresivam ente la cobertura y calidad de los m ism os: STC Exp.
N° 00017-2008-PI/T C (f. j. 9).

B IB L IO G R A F ÍA •

ATRIA, Fem ando. M ercado y ciu dadan ía en la educación. Flandes Indiano, Santiago de Chile,
2007; ATRIA, Femando: “ 10 lugares comunes falsos sobre la educación”, en el Lugar N° 1: “Hoy
las familias tienen la libertad de elegir la educación que recibirán sus hijos”. Vide: <http://ciperchile.
cl/2011/07/26/n% c2% b0-l-% e2%80% 9choy-las-fam ilias-tienen-la-libertad-de-elegir-la-edücacion-
que-recibiran-sus-hijos%e2%80%9d/>; ATRIA, Fem ando: “ 10 lugares comunes falsos sobre la edu­
cación”. En: Una pro p u esta p a r a una educación chilena m enos segregada. Vide: <http://ciperchile.
cl/201 l/08/06/una-propuesta-para-una-educacion-chilena-m enos-segregada/>; FERRAJOLI, Luigi.

685
ART. 17 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

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Trotta, Madrid, 2011; N U SSBAUM , M artha. Sin fin e s de lucro. P o r qu é la d em ocracia n ecesita de
las hum anidades. Katz, Buenos A ires, 2010; TOMASEVSKI, Katarina. E l a sa lto a la educación.
Intermón Oxfam. Barcelona, 2004; UPRIM Y YEPES, Rodrigo y RODRÍGUEZ GARAVITO, César.
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del debate sobre el derecho a la educación en Colombia”. En: D erech os so cia les: ju sticia , p o lític a y
econ om ía en A m érica L atin a. Pilar Arcidiácono, Nicolás Espejo Yaksic y César Rodríguez Garavito
(coordinadores), Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, U niversidad Diego Portales, Centro
de Estudios Legales y Sociales - CELS y Red (Latino) A m ericana y Europea de Derechos Humanos
- LAEHR, Bogotá, 2010.

686
 Artículo 18 R é g im e n u n iv e r s ita r io

La educación universitaria tiene comofines laformación pro­

fesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística
y la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza
la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o
públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcio­
namiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y gra­
duados. Participan en ella los representantes de lospromotores,
de acuerdo a ley.
Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de
gobierno, académico, administrativo y económico. Las uni­
versidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de
la Constitución v de las leves.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 8), 13,14,15,16,17,19,74,200 inc. 2); C .P .C t : art. 37\incs. 17), 18),
21); D. Leg. 882: art. 5; D.U.D.H.: arts. 26,27; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 Írtele); P.S.S.:
art. 13.3 inc. c)

Max Salazar Gallegos

El texto nos remite a los fines de la educación universitaria y no a los fines de las ins­
tituciones. Así, encontramos que a lo largo de los artículos constitucionales no se hace
mención a un fin específico de las instituciones educativas, sino que se dilucida conforme
al artículo 14, que la enseñanza se imparte con sujeción a los fines de la correspondiente
institución. Se da por sentado, sin mencionarlo de manera expresa y unívoca, que la en­
señanza es el fin principal de cualquier institución educativa.
La temática resulta en parte extraña al sistema adoptado por el mundo del Derecho y
en general a la corriente legislativa imperante en nuestro país, aun cuando esto pueda sonar
contradictorio tratándose de la carta magna, llamada a delinear estos aspectos justamente.
Antes de verificar el ejercicio de una libertad a nivel constitucional e institucional
(en este caso, la de brindar el servicio de educación) debemos primero tipificar el fin de
la institución.

Los fines de una institución deben ser considerados como los objetivos básicos y funda­
mentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia la institución se debe
a estos fines y es por ellos mismos por los cuales adquiere importancia para el Derecho.

Así, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro entor­
no, en este caso, de interés social. El fin debe cumplir con las características de ser lícito,
valioso y posible. La educación cumple cabalmente estos aspectos.

687
ART. 18 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Existe normalmente un fin principal y otros que como anexos al mismo, son conside­
rados accesorios, sea que lo complementen o no.

En este sentido, la educación que se imparte en las universidades debe lograr una fun­
ción integradora, esto es que debe formar profesionalmente al educando teniendo en con­
sideración al mismo tiempo los fines expuestos en el articulado.

Estos fines otorgan y caracterizan la naturaleza de la institución universitaria, de tal forma

que sea cual fuere el modelo adoptado y los fines propios en cada caso, todas las universida­
des gozaran de la misma esencia. Tales son los rasgos que nos permitirán identificarlas y que
contribuirán a diferenciarlas del resto de entidades existentes en el espectro jurídico.

Tenemos por cierto que los fines expuestos en tomo a la educación deben ser observados
en todos los casos y por supuesto, ser pasibles de comprobación mediante su fiscalización.

El alejarse de la finalidad propia de la entidad educativa puede dar lugar a la despro­

tección constitucional por desnaturalización del ente, obviamente, plenamente probado y
justificado en resolución motivada.

I. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia

Se trata de conceptos que pueden asimilarse a los ya estudiados en el apartado corres­
pondiente a los derechos propios y consustanciales a las personas.

La libertad de cátedra tiene que ver por un lado con la libertad de expresión y difu­
sión del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro de los límites
de las leyes. Por otro lado, la libertad de cátedra tiene que ver con los fines de cada ins­
titución, respetando los preceptos constitucionales y las leyes vigentes sobre la materia.
Lo mismo ocurre con la intolerancia que es una forma de discriminación.
Obviamente, la cátedra es libre dentro de los márgenes legales, como ya apuntamos,
siempre que cumpla con el objetivo propio de la educación y sus fines. La garantía otor­
gada entonces debe ser entendida dentro del contexto del artículo y el capítulo corres­
pondiente, en particular aquel que tiene que ver con el Derecho y deber del Estado de
coordinar la política educativa y formular los lineamientos generales de los planes de es­
tudio, así como la supervisión de su cumplimiento y calidad, a todo lo cual hay que su­
mar los fines de la respectiva institución educativa.
No puede interpretarse bajo ningún punto de vista que la libertad aludida implique
otorgar libre albedrío para desnaturalizar las materias a tratar, pues estas deben formar par­
te de un sistema integrado que procure el cumplimiento de los fines ya expuestos.

II. Las universidades son promovidas por entidades privadas o públi­

cas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento
El precepto se encuentra ubicado inadecuadamente pues corresponde a temas trata­
dos en el último párrafo del artículo 15 del mismo cuerpo normativo (al margen de que

688

t
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 18

dicha norma también demuestre falta de técnica legislativa, por la disparidad de situacio­
nes que pretende regular).

Complementa de alguna manera el texto aludido, pero definitivamente pudo haber

sido superada su redacción.

Si recordamos, tal párrafo decía que % ..) Toda persona, natural o jurídica, tiene
derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propie­
dad de estas, conforme a ley”.

Estos preceptos guardan implicancias en extremo importantes, pues reconocen una

serie de derechos que en algunos casos no son lo suficientemente entendidos en toda su
dimensión.

En primer lugar debe tomarse en cuenta que se encuentra dirigido principalmente a los
particulares y de manera secundaria a la empresa pública. El Estado ejecuta en este sen­
tido una labor subsidiaria. En ninguna parte del texto constitucional encontramos obliga­
toriedad por parte del Estado o de sus empresas para constituir, dirigir y conducir institu­
ciones públicas educativas.

En segundo lugar, se reconoce el derecho para que cualquier particular, individualmen­

te considerado, pueda desarrollar estas actividades. Las personas naturales están sujetas a
los requerimientos de ley para el ejercicio de este derecho. Las leyes especiales sobre la
materia deben considerar, de manera razonable y sin violar los demás preceptos constitu­
cionales, que la persona reúna las condiciones necesarias para ello.

En tercer lugar, la norma permite que los particulares, bajo determinada organización
de carácter societario o asociativo (hoy en discusión, aunque nuestro criterio, nada afec­
ta que sea una u otra, con las distinciones simples que al organizarse sin fines de lucro se
generan incentivos perversos para el ejercicio abusivo de los derechos reconocidos, y no
se genera la intemalización de las extemalidades negativas, esto es, de forma eficiente; se
implica un competencia sana entre quienes adoptan el modelo societario y el asociativo,
donde las sociedades deben maximizar su eficiencia, pues si resultan repartiendo utilidad,
pierden frente a los que no lo hacen; los mecanismos de gestión son más fáciles de con­
ducir, aparentemente en una sociedad; las sociedades son más proclives para atraer inver­
sión privada, pues generan, además de la autonomía patrimonial absoluta, la ventaja de la
propiedad, que implica a su vez la seguridad del retomo de los beneficios; problemas de
agencia entre inversionistas y gestores en sociedades, mientras que estos existirán entre
donadores y administradores en asociaciones; y un largo etcétera. Entre otras cuestiones
dogmáticas que implican reconocer que las estructuras corporativas no son malas per se,
sino que son las personas que las administran quienes deben estar alineadas con los resul­
tados de las mismas), puedan elegir y dedicarse a estas actividades.

Nuestra constitución parece no reconocer a los sujetos de derecho no personificados la

capacidad para conducir instituciones educativas (ver el art. 2 ). Aun cuando habla de en­
tidades privadas, donde yo puedo subsumir esa realidad. En función de este esquema, se
puede colegir un defecto importante en la norma, pues se puede creer en la discriminación

689
ART. 18 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

del grupo de personas organizadas con un fin valioso con reconocimiento parcial y subje­
tividad para el desarrollo de estas labores. No puede modificarse ni extenderse el alcance
del texto por vía interpretativa ni por norma de rango inferior. Estas actividades entonces
podrían ejecutarse, adicionalmente a la persona natural, por entes organizados colectiva­
mente y reconocidos como personas jurídicas, y otros que no, merced al procedimiento
establecido por el Estado en cada caso, después de cumplidas las normas correspondien­
tes; sin embargo, en la práctica, esto no ocurre así.

En cuarto lugar, el precepto se refiere a la actividad de promoción. Se reconoce la po­

sibilidad de que una persona se configure como promotor de una entidad educativa, de
forma individual o colectiva.

Las definiciones de los institutos jurídicos expresadas en una norma de carácter ge­
neral resultan para el derecho, las más de las veces, innecesarias. Si bien es cierto en al­
gunos casos pueden resultar útiles suelen incurrir en errores conceptuales e imponen li­
mitaciones prácticas al desarrollo, entre otros. Su contenido es y debe ser dejado en esas
ocasiones a la labor doctrinaria, la jurisprudencia y a otras fuentes más informadas; máxi­
me cuando se trata de delimitar una materia con un contenido delicado y cambiante, poco
estático, como es el caso actual.

El caso del promotor de una institución educativa es un claro ejemplo a considerar.

La norma se despoja de toda intención de clasificación al respecto. No obstante, resul­
ta curioso el trato que se le otorga pues no se trata de una figura que haya sido atendida
de manera notable por los operadores jurídicos. A nivel constitucional, en el anteceden­
te más próximo que encontramos (Constitución de 1979) no se dice nada al respecto. Se
ha descartado la fórmula utilizada en aquel entonces, que implicaba un acto fundacional,
por la referida en el texto materia de estudio. Esa misma referencia deberá encausar en­
tonces los extremos de esta figura. En lo que nos atañe, ya hemos esbozado en el pasado,
en otros trabajos, un intento de clasificación de este instituto, si bien reconocemos impre­
ciso, no por ello carente de validez y utilidad.

En quinto lugar, la norma hace mención indirecta al derecho que tienen las personas
para dedicarse a la conducción de instituciones educativas. Conducir una entidad educati­
va implica decidir el camino que esta ha de recorrer, tanto en el presente como en el futu­
ro. Para el modelo educativo, desde siempre, la conducción no ha sido considerada bajo la
misma identidad conceptual que rige para el resto de actividades económicas. Este es otro
ejemplo de la especialidad de los vocablos y definiciones en lo que a institutos jurídicos
se refiere, aunque, debemos si aclarar, aquí resultan privativos de la legislación educativa.

Ambas concepciones, promover y conducir, se encuentran sujetas a los dictados de la

ley. No se trata de derechos que puedan ejercerse de manera indiscriminada, sino que en­
cuentran sus límites en la legislación educativa. Se trata de una actividad que cumple un
rol fundamental al interior de la sociedad, consagrada constitucionalmente, y que se con­
sidera pilar fundamental del desarrollo personal y comunitario. La constitución recono­
ce y considera importante promover a su vez el interés de los particulares para su dedica­
ción a estas actividades, pero al mismo tiempo impone un orden legal que debe basarse a
su vez en el mandato aludido.

690

t
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 18

La actividad de promoción no necesariamente va aunada a la conducción de una ins­

titución educativa, debe considerarse que pueden ejercerse ambos, uno u otro derecho.

Hoy, se reconoce para estas materias un elemento esencial para el desarrollo de casi
cualquier actividad económica: el derecho de propiedad.

En efecto, las personas naturales y jurídicas gozan del derecho de propiedad sobre las
instituciones que promuevan y conduzcan.

Ahora bien, la creación de derechos exclusivos es una condición necesaria pero no

suficiente para el uso eficiente de los recursos, y para que un derecho de propiedad pueda
ser maximizado y ejercido positivamente, es menester que existan las condiciones para su
libre transferencia. Esto también es considerado.

El texto debe ser entendido dentro de un determinado contexto. Se trata de un dere­

cho que puede ser ejercido solo cuando las condiciones en cada caso lo posibiliten. No to­
dos los promotores y conductores de instituciones educativas gozan de este derecho. La
problemática para su aplicación va más allá del enunciado expuesto, y tiene que ver con
las características del mercado educativo en nuestro país hasta antes de la entrada en vi­
gencia de la actual constitución, y aún tiempo después, pues se han requerido reformas le­
gales especiales para quienes deseen hacerlo valer, todas lamentablemente insuficientes.

Así, de acuerdo a la Constitución Política de 1979, la educación no podía tener fines

lucrativos (presupuesto al que no encuentro ninguna razón doctrinario-legal), y en ese sen­
tido, la organización de los particulares para su conducción debía respetar este precep­
to. Adicionalmente, dicha Constitución y la legislación que le siguió, en un imperdonable
despropósito legal que aún hoy impera, omitió conceder la personificación como catego­
ría jurídica a las instituciones educativas y su clasificación correspondiente, no haciendo
mención alguna al respecto; incluso obviándole un estatus general de sujeto de derecho.

Conforme a lo expuesto, la organización de los promotores y de las instituciones edu­

cativas era sin fines de lucro con la anterior norma constitucional. Para la constitución de
los promotores de los institutos educativos como entes colectivos se utilizaba el vehículo
jurídico de la asociación, regulado por el Código Civil; y para las instituciones educativas
no se asimilaba ninguno conocido de manera expresa.

La asociación, como cualquier otro sujeto de derecho privado sin fines de lucro, com­
parte con los de su género, entre otras, la característica de carecer de propietarios. En este
mismo sentido, ha de tomarse en cuenta que una entidad educativa carente de asimilación
dentro de los entes colectivos reconocidos, tal como lo plasmaban las normas y se arras­
traba parcialmente hasta hace poco, resultaba una esfera etérea sobre la cual ejercer con­
trol efectivo, comúnmente reducida a un simple bien, y sujeta al amparo del derecho de
los contratos y no al de las personas jurídicas.

De esta forma, se colige que sin contar con una normativa clara y suficiente sobre el
particular resultaría legalmente imposible transferir un bien sobre el cual: (i) no se tie­
nen derechos de propiedad; y (ii) no se encuentra definida su esencia o dé hecho se tor­
na errada su concepción.

§91
ART.18 V- DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Para poder concederle a una persona la posibilidad a transferir un bien, deberemos re­
conocerle en primer lugar la propiedad sobre ese bien; luego, quizás, definir ese bien (no
necesariamente en ese orden).

En este sentido, el mandato constitucional resultaría inaplicable para el caso de las

instituciones educativas, en cuanto estas y sus promotores se encuentren ordenadas como
entidades carentes de animus lucrandi. Así, y entendiendo que el derecho no inventa, sino
que ordena y que en la norma subyace el criterio para su aplicación, debemos considerar
que esta debe incluir supuestos más extensos que los que hemos afirmado hasta este pun­
to, pues lo contrario, reiteramos, implicaría su inaplicabilidad.

En efecto, y es que el análisis no se agota en lo que el texto pueda describir, sino que
también debe tomarse en cuenta lo que no dice y/o lo que ha omitido decir con relación a
estos supuestos o hechos relacionados.

Nuevamente debemos acudir al texto precedente, es decir, el propuesto por la Consti­

tución Política de 1979. Esta última dictaminaba de manera expresa el supuesto de la fina­
lidad no lucrativa para este tipo de actividades. La fórmula no ha sido repetida en la actual
carta magna y por el contrario, se ha considerado posibilitar que se transfiera la propiedad
de las instituciones educativas.

Nuestro análisis nos lleva a interpretar que la actual Constitución permite que las ins­
tituciones educativas puedan adoptar tipos jurídicos que viabilicen la distribución de uti­
lidades entre sus miembros; esto es, formas societarias bajo la titularidad de personas re­
conocidas y que cuentan a su vez con títulos representativos de participación social.

El texto constitucional precedente, es decir el contenido en la Constitución Política de

1979, era restrictivo en este aspecto, mientras que el actual es permisivo.

La transferencia de propiedad de las instituciones debe ser reglamentada por ley. Se

requieren mecanismos que estimulen al propietario de una institución a trasferirla a quien
pueda conducirla de manera más eficiente. Lógicamente, el nuevo propietario deberá cum­
plir con los requisitos mínimos exigidos por ley para desempeñar esa función.

Si bien es cierto la autorización de funcionamiento no refiere exactamente a las activi­

dades de promoción y conducción que ya han sido explicadas, si guarda relación con estas.

En efecto, y es que una entidad necesita ser autorizada a funcionar antes de poder rea­
lizar actividades económicas, lo que es previo aún a la conducción.

La autorización de funcionamiento no es una única y simple. Se trata de contar con

todas las adecuaciones especiales de ley para desarrollar la actividad. En este sentido pue­
den existir varios entes encargados de verificar los diferentes aspectos que atañen a estas
instituciones, ya sean académicos, de gestión, infraestructura, seguridad, entre otros. Al­
gunas de estas entidades verificadoras y licenciadoras tendrán ingerencia nacional, y otras
no. Las comunas, en su área de gestión, regulan al interior de las circunscripciones terri­
toriales de su influencia las condiciones necesarias para otorgar el licénciamiento corres­
pondiente en lo que a zonificación e infraestructura se refiere, por ejemplo.

692
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 18

Til. La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y gra­

duados. Participan en ella los representantes de los promotores
de acuerdo a ley
Se trata de un precepto que muchas veces ha sido mal interpretado. El concepto y sig­
nificado de una norma no necesariamente se traduce en aquel que pudiera haber sido ele­
gido por sus proponentes.

Tratándose de una institución, el derecho debe reconocer ciertos elementos forma­

les y materiales para definirla. Lamentablemente, en el caso de las educativas esta labor
ha sido parcial y sesgada las más de las veces, dado que la legislación no ha ajustado a la
realidad de las cosas.

Lo cierto es que de la norma bajo comentario no se traduce una definición jurídica ple­
na que pueda llevar a comprender en su totalidad al ente materia de estudio.

Los sujetos de derecho, reiteramos, necesitan contar con un complejo de elementos

para reconocerlos, en estricto cumplimiento formal del principio de alteridad, entre ellos,
un fin, organización, conducta humana, patrimonio, entre otros.

Desde un punto de vista técnico-legal, conceptuar a un ente ,como una comunidad

conformada por un grupo de personas no es sino referirse a ella como una colectividad
pura y simple, carente del resto de elementos que les son propios a los sujetos de derecho.

Asimismo, sesgar la fórmula para lograr el resultado de la abstracción que realizamos

normalmente para reconocer a un sujeto de derecho no es sino transgredir las reglas propias
del derecho para adentrarse al campo de la inverosimilitud. El texto resulta pues fallido.

Difícilmente entonces podemos hacer coincidir el precepto constitucional con una de­
finición de universidad. No obstante lo acotado no podemos dejar de afirmar que la nor­
ma contiene un principio que debe ser respetado y es que este precepto debe ser entendi­
do en su real dimensión, cual es la de congregar en la actividad habitual de la institución
que regula, a los diferentes grupos de personas a las cuales se refiere.

En este sentido, debemos comprender al fenómeno de la universidad como la integra­

ción de ese grupo de personas. La participación de todos ellos hace la universidad. Todos
los mencionados deben formar parte del ente para que este sea considerado como tal. No
cabe hacer exclusión de ninguno.

Vale efectuar mayores precisiones conceptuales. Se ha dicho también que la univer­

sidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados porque estas personas son las
que comúnmente conforman los órganos de decisión de esta. Asimismo, se propuso que
los promotores participasen en ella como un reconocimiento residual a su labor de organi­
zación. Sin embargo, tal pensamiento pertenece a una concepción superada por la realidad
circundante a nivel nacional e internacional, y ciertamente, amparada en las leyes vigentes.

693
ART. 18 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Los promotores, en el contexto señalado, normalmente se identifican como los organiza­

dores y propulsores del proyecto educacional universitario. Sus facultades de decisión eran
casi plenas hasta que la universidad concluyera el proceso de institucionalización que la inser­
tará de manera autónoma en el espectro educativo, de tal suerte que en ese preciso momento,
nuevos órganos de gobierno y autoridades independientes eran las llamadas a regir los asun­
tos que hasta entonces eran de dominio de los promotores, quedando estos últimos relegados
de autoridad.

Como precisamos, se trata de un contexto que ya no prospera actualmente.

IV. Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de

gobierno, académico, administrativo y económico. Las univer­
sidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Cons­
titución y de las leyes
Las universidades asumen un rol protagónico que no se compara al del resto de en­
tidades educativas.

Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los demás centros de educa­
ción. En este sentido, su autonomía implica que ellas mismas aprueban los regímenes co­
rrespondientes a los aspectos identificados por la norma.

Parece existir .nuevamente un defecto en la forma, pues un estatuto constituye la base

sobre la cual formular el régimen general para luego construir y adaptar el resto de los pi­
lares sobre los cuales sustenta su funcionalidad el ente.

Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual referir­
se. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la ley, y es consus­
tancial a la libertad de asociación que rige constitucionalmente.

El estatuto es el documento consensuado que en general debe recoger los principios

que atañen a la institución en los aspectos mencionados por el articulado. El estatuto se
verifica como la norma de máximo rango, y como tal, no puede ser contradicha por las
normas de rango inferior que se aprueben al interior de la universidad, aun cuando estas
últimas sean fruto de la decisión del mismo órgano que aprobó dicho estatuto. Esto se tra­
duce normalmente en reglamentos internos que rigen la totalidad de la vida universitaria.

Ahora bien, la autonomía debe ser entendida dentro del marco legal instituido; es de­
cir, respetando la legislación de la materia. Leyes y normas de rango inferior que se re­
fieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que respeten el principio constitu­
cional, y en este sentido, no impongan sino un marco dentro del cual desenvolverse que
respete el estado de derecho.

El principio se encuentra atenuado según se trate de una universidad pública o de una

privada.

694
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 18

En lo que a las públicas se refiere, estas se encuentran supeditadas, por ejemplo, en

su aspecto laboral, a las leyes aprobadas para la carrera administrativa y demás leyes pro­
pias para el profesorado. En su aspecto económico, además de lo que puedan generar por
sus propios medios (accesorios a la actividad educativa, cumpliendo sus fines, pero no
ajenos a ella), a los recursos que se les asignen en el presupuesto de la república de cada
año y la ley correspondiente.

El caso de las privadas es distinto, pero también pueden recibir (como una facul­
tad) una asignación por parte del Estado con cargo al presupuesto general de la Repú­
blica. Sin embargo, el caso común es de autosostenimiento. Asimismo, en el plano la­
boral, si bien es cierto se pueden estipular condiciones especiales por normas del mismo
rango, los profesores estarían adscritos al régimen de la actividad privada, también re­
gulado por ley.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| La fuerza jurídica del derecho fundam ental a la educación, así como los fines constitucio­
nales que está llamado a cumplir, rigen también en el ámbito de la educación universitaria:
STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC (f.j. 15).

jjj L a autonom ía universitaria tiene una especial protección que hace imposible al legislador
lim itar su contenido esencial: STC Exp. N° 00011 -2013-AI/TC (f. j . 46).

jj La autonom ía universitaria es la facultad de autorregulación que tienen todas las universi­

dades ya sea en el ámbito normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico:
STC Exp. N° 00037-2009-PI/TC (f. j. 12).

j|] La autonom ía universitaria y su respectivo contenido constitucionalmente protegido no

son extensibles solamente a las universidades privadas, sino también a las públicas: STC
Exp. N° 00019-2011-PI/TC (f. j. 8).

jp La autonom ía universitaria se ha otorgado a la universidad con el fin de evitar cualquier

tipo de intervención de entes extraños en su seno: STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC
(f. j. 28).

[jj] La libertad académica se ha consagrado contra los posibles embates del poder político:
STC Exp. N° 04232-2004-AA/TC (f. j. 28).

B IB L IO G R A F ÍA

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ZAR GALLEGOS, Max. L a acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de
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ART. 18 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

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internal organization andprivatization: profit vs. non profit in education a n d social Service. School
o fE conom ics a n d M anagement, L u n d University, Suecia, 2003.

696

t
 A r tíc u lo 1 9 R é g im e n t r ib u t a r io d e la e d u c a c ió n

Las universidades, institutos superiores y demás centros edu­

cativos constituidos conforme a la legislación en la materia
gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto que
afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad
educativa y cultural. En materia de aranceles de importación,
puede establecerse un régimen especial de afectación para
determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exo­
neración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los
límites que fije la ley.
La ley establece los mecanismos defiscalización a que se sujetan
las mencionadas instituciones, así como los requisitos y condicio­
nes que deben cumplir los centros culturales que por excepción
puedan gozar de los mismos beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen in­
gresos que por ley sean calificados como utilidades, puede
establecerse la aplicación del impuesto a la renta.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 13, 14,15, 16, 17, 18, 74, 79; C.P.Ct: art. 37 ines. 17), 18), 21); D.U.D.H.:
art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. c); P.S.S.: art. 13.3 inc. c)

Max Solazar Gallegos

I. L as universidades, institutos superiores y dem ás centros educati­

vos constituidos conform e a la legislación en la m ateria gozan de
inafectación de todo im puesto directo e indirecto que afecte los
bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa
y cultural
El precepto es claro en cuanto a su mandamiento. Las instituciones educativas ya han
sido identificadas como tales y ha sido reconocido su rol en la sociedad.

El primer párrafo de la norma está dirigido de manera especial para las instituciones
privadas. El Estado es el gran garante constitucional en lo que a educación se refiere, y
como tal se ha impuesto una labor que por lo pronto supera sus límites.

En el Perú, ya lo hemos acotado, la educación pública, en general y con honrosas ex­

cepciones, tiende a ser de baja calidad, lo que debe cambiar. Adicionalmente, esta no cubre
la demanda (la mayoría decanta en la oferta privada). El presupuesto del que goza el sec­
tor es insuficiente para resolver los problemas planteados por la realidad. Sea que se trate de
un problema de gestión interna (una administración ineficiente no maximiza lo invertido y
tampoco interioriza las extemalidades negativas de su accionar al no existir correlación de

697
ART.19 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

titularidades), de política gubernamental (falta priorizar el gasto del sector, a pesar de los
ya existentes mandatos constitucionales en este sentido) u otro que tenga que ver con la
revisión de metas, logros y objetivos en un determinado ejercicio o periodo, lo cierto es
que es necesario plantear claramente los problemas existentes para encontrar las solucio­
nes adecuadas (una de ellas, identificar, focalizar y priorizar áreas de desarrollo para la in­
versión pública, dejando atrás el mantenimiento directo de otras, poniendo estas últimas
en manos de terceros -iglesia, organismos internacionales, de cooperación, sector priva­
do, etc - por lo menos de manera temporal, bajo supervisión).

También hemos de aludir al hecho de que no se puede invertir o generar beneficios

en determinados sectores productivos -distintos a la educación- sin generar a su vez ca­
pacitación general para su explotación y goce posterior, pues esto se presta a discrimina­
ción, sesgo que amplía y genera brechas socioeconómicas dentro de un mismo territorio;
es decir, desigualdad en todas sus escalas.

El país crece en la medida que sus ciudadanos se insertan en un mismo camino de de­
sarrollo. Para esto es necesario priorizar la inversión en educación de calidad, ya que esta
genera valor agregado al capital humano con el que cuenta la nación, condicionamientos
que se pueden hacer valer en la practica, generando a su vez mejores condiciones de vida
para las personas, debido a su mejor adaptación a la vida, al trabajo (conforme a los fines
constitucionales), haciendo fluir riqueza. La posibilidad de acceder a una mejor forma de
vida, en la generalidad de los casos, es directamente proporcional al nivel educativo con
el que cuente cada persona, en principio.

Consciente de estos hechos, el legislador constitucional apuesta sobre la base de la

solidaridad del sector privado, para que sea este último quien preste el servicio en ausen­
cia o defecto del primero ya que conforme a su presupuesto, para el Estado no es posible
atender la demanda educativa.

La solidaridad normalmente esta basada en un costo. Por lo pronto, hemos recala­

do en el hecho de que la educación es el componente principal para lograr riqueza, tanto
que no debe ser contabilizada en el presupuesto general como gasto, sino como inversión.

Inversión privada es requerida para solventar las actividades educativas y hacerlas efi­
caces. En su búsqueda de inversión el Estado ha considerado que no debe imponer barre­
ras de acceso para los diferentes agentes que pretendan ingresar al sector, sino que por el
contrario, debe crear las condiciones que incentiven dicho accionar.

Estas condiciones han sido plasmadas y garantizadas constitucionalmente en el pre­

sente artículo.

La inafectación es un privilegio tributario de carácter permanente. En este caso, las

entidades educativas no son consideradas como sujetos pasivos de ningún impuesto. Ob­
viamente, el beneficio tributario indicado se aplica conforme a las disposiciones legales
que regulan la materia; es decir, sobre aquellos sujetos que reúnen las condiciones esti­
puladas por la norma..

698
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 19

Se trata de una norma constitucional, regla que debe aplicarse imperativamente.

Ahora bien, la garantía constitucional está basada en dos requisitos, que son los que
deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la inafectación.

El primero de estos requisitos es que los centros educativos (cualquiera de ellos) se

encuentren constituidos conforme a la legislación en la materia. Es decir, que respeten las
formas de constitución autorizadas por ley para prestar el servicio y que reciban efectiva­
mente la autorización de parte de la autoridad correspondiente, sea el Ministerio de Edu­
cación, la Asamblea Nacional de Rectores, o el Consejo Nacional para la Autorización
de Funcionamiento de Universidades, u otra entidad que los sustituyan. En el momento
en que se redactó y puso en vigencia la constitución comentada, solo existían autorizadas
unas pocas modalidades corporativas bajo las cuales brindar el servicio. Sin embargo, a
la fecha de estos comentarios, cualquier forma societaria o asociativa en el Perú es consi­
derada adecuada para prestar el servicio. No obstante, reiteramos, se requiere de la auto­
rización correspondiente para operar como tal.

El segundo de los requisitos es que la inafectación solo favorezca los bienes, acti­
vidades y servicios propios de la finalidad educativa. Esto nos abre la posibilidad de re­
glamentar cuáles serán estos bienes, actividades y servicios. Las instituciones educa­
tivas proyectan sus actividades hacia la comunidad, en especial las de nivel superior,
prestando servicios y transfiriendo bienes. Estos servicios y bienes, obviamente, deben
ser de carácter educativo, pues lo contrario desnaturalizaría el precepto. Esto también
quiere decir que en determinadas circunstancias, algunas actividades que presten estos
centros educativos pueden no estar sujetas a la inafectación y no por ello estar actuan­
do de manera contraria a derecho o desnaturalizando su propósito, salvo atenten con­
tra la competencia.

El precepto, comprendido bajo argumento en contrario, parece reconocer la existen­

cia de centros educativos que no se encuentren constituidos conforme a la legislación de
la materia, cual es aquella emanada de los organismos que regulan el sector de manera ge­
neral y específica, esto es, en primer lugar el Congreso de la República y luego el Minis­
terio de Educación, además de la Asamblea Nacional de Rectores y el Consejo Nacional
para la Autorización de Funcionamiento de Universidades, o aquellas que los reemplacen.
La norma parece así desconectarse del resto de disposiciones constitucionales sobre la ma­
teria pues no coincide con lo que señala el penúltimo párrafo del artículo 14 de la CPPy
el segundo del artículo 16. Se entendería que pueden existir centros educativos que no se
guíen por las normas que hemos estado comentando. Este último razonamiento no parece
acertado pues la legislación educativa solo debe reconocer como centro educativos a los
autorizados a funcionar como tales por las autoridades pertinentes.

Bajo nuestro análisis, no cabe considerar como centro educativo y por tanto, sujeto a
las leyes de la materia, salvo las de carácter sancionador, a aquellas instituciones que no
han recibido la autorización correspondiente luego de haber cursado por el procedimiento
respectivo, respetando los parámetros de ley y que pretendan posicionarse ante el público
como uno formalmente autorizado. Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr

699
ART. 19 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

ello, no pueden violar a su vez los principios establecidos por la constitución. La vía judi­
cial puede resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho o su
desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero no puede desco­
nocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco inafectaciones, sino man­
dar que se corrija la infracción y aplique la norma correspondiente en cada caso, hacien­
do transitar a las instituciones bajo el manto de la ley, sin peijuicio de recurrir a instancias
superiores. Resultaría absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera
permanente de la calidad de educativa merced a una acción de amparo, como aparente­
mente pudiera hacerse.
Concretamente: (i) solo reciben la calificación de centros educativos aquellas entida­
des constituidas formalmente y autorizadas a funcionar como tales por las autoridades del
sector; (ii) Solo existen dos requisitos para gozar del beneficio tributario; a) la constitu­
ción formal y autorización; y b) la realización de actividades y servicios propios además
de la transferencia de bienes, que sean consustanciales a la finalidad educativa; (iii) todas
las leyes que regulan impuestos aplicables al sector deben respetar la inafectación, caso
contrario, carecerían de validez.

II. E n m ateria de aranceles de im p ortación , p u ed e establecerse un

régim en esp ecial de afectación p ara d eterm inados bienes
Léase y entiéndase correctamente. En general, las instituciones educativas pueden
importar cualquier tipo de bienes bajo un régimen especial, que favorezca la inafectación
de dichas importaciones. Sin embargo, puede establecer excepcionalmente un listado de
bienes que no gozarán del beneficio respectivo, por considerarse ajenos a la labor o fines
educacionales.

El precepto no se encuentra redactado de manera feliz, pues a nuestro pesar, la inspi­

ración debió ser justamente al revés, esto es, establecer un grupo de bienes que sí pudie­
ra ser internado en el país, liberado de impuestos.

III. Las d on acion es y b ecas con fines ed ucativos gozarán de exon e­

ración y beneficios trib u tarios en la form a y dentro de los lím ites
que fije la ley
Se trata de establecer un tratamiento diferenciado a las donaciones y becas que con
fines educativos realicen los particulares. Aquí se aplican los mismos principios de soli­
daridad e integración que hemos explicado líneas arriba, pero cambia el tipo de beneficio
tributario, pues se reconoce un sistema de aplicación temporal que puede ser variado en
el tiempo, de acuerdo a la coyuntura.

700
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 19

IV. L a ley establece los m ecanism os de fiscalización a que se sujetan

las m encionadas instituciones, así com o los requisitos y condicio­
nes q u e deben cum plir los centros culturales que por excepción
p uedan gozar de los m ism os beneficios. P ara las instituciones
educativas privadas que generen ingresos que por ley sean cali­
ficados com o utilidades, p u ed e estab lecerse la aplicación del im ­
puesto a la renta
Tratándose de un beneficio tributario que favorece el resultado final de las institucio­
nes educativas y habiéndose establecido los elementos para gozar del mismo, es necesa­
rio regular la forma de fiscalización de las actividades que dan lugar a dicho beneficio.
Las instituciones educativas están sujetas al mandato, y por tanto deben brindar las faci­
lidades para su fiscalización, bajo apercibimiento.

Los mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan noble
tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan de alguna manera
a todos aquellos que deseen incursionar en estas actividades y que forman parte de todas
las que favorecen el desarrollo personal de los ciudadanos de la República.

En la línea de pensamiento que hemos esgrimido, la constitución también conside­

ra que las instituciones educativas pueden generar determinados ingresos afectos a im­
puestos, es decir, ingresos que no necesariamente sean producto de su finalidad educativa
como único derrotero a seguir. La redacción de la norma resulta también defectuosa, pues
hoy debemos considerar que casi todas las instituciones que concurren, interactúan y tra­
fican en cualquier segmento de mercado buscan resultados positivos para seguir subsis­
tiendo, los que no pueden ser otros que utilidades. El destino de esas utilidades es lo que
define finalmente la naturaleza de las instituciones y no su obtención per se, que es final­
mente, el objetivo o fin último que se persigue.

La clásica distinción de entidades con o sin fines de lucro está basada en el factor re­
sultante de la organización y reparto de beneficios internos entre los miembros que las
conforman, lo que se hace únicamente entre ellos, siendo que en puridad, de acuerdo a
su funcionamiento, aisladamente considerados los resultados de la empresa de sus miem­
bros, siempre se buscará el fin de lucro como expresión de una gestión eficiente y resul­
tado esperado para continuar en actividades. Aún más, en las denominadas personas ju­
rídicas sin fines de lucro no existen propietarios con título válido para exigir dividendos,
por lo cual no pueden distribuir entre estos lo que por de hecho y derecho no les pertene­
ce, como son las utilidades de la institución.

Esta es la vinculación y diferencia entre el criterio estructural versus el criterio cau­

sal en la creación de personas jurídicas.

No es ya la caracterización del tipo social y sus fines lo que define a un ente corpora­
tivo, sino sus funciones. La estructura es neutral frente al ánimo lucrativo.

701
ART.19 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| L a C onstitución n o otorga a las entidades educativas particulares la inafectación de todo

im puesto directo o indirecto: ST C Exp. N ° 02235-2009-PA /T C (f. j. 2).

j¡] E l im puesto p red ial se e ncuentra com prendido en el supuesto de inafectación siem pre
y cuando dichos trib u to s p re te n d an g ravar b ien es, actividades y servicios propios de la
finalidad educativa: ST C E xp. N° 03510-2013-PA /T C (f. j. 8).

jj L as u niversidades que se encuentren fu ncionando p o r m edidas cautelares al no contar con

la autorización correspondiente no p u e d en g o z ar de la inafectación de im puestos: STC
Exp. N° 03510-2013-PA /T C (ff. jj. 9-12).

H A fin de p ro m o v er la educación, el leg islad o r h a p rev isto la inafectación a los bienes,

actividades y servicios propios de la fin alid ad educativa y cultural: ST C E xp. N° 03510-
2013-PA /T C ( f .j . 7).

B IB L IO G R A F ÍA

M A X SA LA ZA R , Gallegos. “La Em presa Educativa y los Sujetos de Derecho” . En: Revista Ius
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Gallegos. Código Civil Comentado. Tomo I, D erechos de las Personas. Varios autores, Gaceta
Jurídica, 2003; M A X SA L A Z A R , Gallegos. “¿Unificación, transformación, fusión o creación de
personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas” . En: Actuali­
dad Jurídica. Tomo 123, Lima, 2004; M A X SA L A Z A R , Gallegos. “La acreditación universitaria.
Globalización e intem acionalización de la educación superior”. En: Hacia una nueva universidad en
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Editorial Reus, M adrid, 1929; E SP IN O Z A E S P IN O Z A , Juan. Derecho de las Personas. 3a edición,
Editorial Huallaga, 2001; A TALIBA, Geraldo. Hipótesis de Incidencia Tributaria. Instituto Peruano
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1993. Análisis comparado. 5a edición, Editora Rao SRL, Lima, 1999; EK M EK D JIA N , Miguel Ángel.
Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993; R A M E L L A ,
Pablo A. Derecho Constitucional. 3a edición, Ediciones Depalm a, Buenos Aires, 1986; Revista Edu­
cación Superior y Sociedad. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 y 1998 respectivam ente. Varios autores:
La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. Ia edición, U niversidad
Iberoam ericana A.C., M éxico, 1995; Revista Iberoamericana de Educación, N° 14. Financiación de
la Educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoam ericanos, 1997; D E R E K H .; CHEN
C. y DAHLMAN, Cari J. “Know ledge and Developm ent: A Cross - Section A pproach” . The W orld
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Public or Prívate Education for Latín America?.Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable

702
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 19

Development Department. Technical papers series; CARNOY, Martin y DE M OURA, Claudio. ¿Qué
rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en A mérica Latina? Banco Interamericano de
Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H . . The Problem o f Social Cosí. Readings in Mi-
croeconomics. W illiam Breit and Harold M. Hochmaneds, Holt, Rinehart, and Winston. New York,
1968; L O IZ A G A , Eduardo. Responsabilidad Civil de los Establecimientos Educativos. Ia edición,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000; “El crédito educativo como inversión social permanente”. Ia
edición, Apice. Colombia, 1999. Varios autores: E l difícil equilibrio: la educación superior como
bien público y comercio de servicios. Columbus, Perú, 2003; A G U IL A R B R O U G H T O N , Renato.
“Economía y Educación” . En: Revista Enfoques Educacionales. Vol. 2, N° 1, Facultad de Ciencias
Sociales de la U niversidad de Chile, 1999; CARLSSON, Ola. Aspects o f internal organization and
privatization: Profit vs. non profit in education and social service. School o f Economics and mana-
gement, Lund University, Suecia, 2003.

703

t
 A rtículo 20 C olegios p rofesionales y colegiación
ob ligatoria
Los colegios profesionales son instituciones autónomas con
personalidad de derecho público. La ley señala los casos en
que la colegiación es obligatoria.

C O N C O R D A N C IA S:
C.: arts. 107,155 inc. 4), 203 inc. 7); C.P.Ct: art. 99; D.L. 26092: art. 1

Fernando Velezmoro Pinto

I. Antecedentes
La consagración jurídica de los colegios profesionales se realizó incluso desde los
tiempos de la Colonia®; sin embargo, su inclusión a nivel constitucional no tiene antece­
dentes anteriores a 1979. En el artículo 33 de la Carta Política de dicho año se estableció
que “los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho
público”, dejando espacio a la ley para que a través de ella se establezcan las formas de
constitución y las rentas de dichas corporaciones. Asimismo, señalaba que era obligato­
ria “la colegiación para el ejercicio de las profesiones universitarias que señala la ley”1(2)3.

Merece resaltarse, más bien, que, un año antes, la Constitución española de 1978
constitucionalizaba ya a los colegios y otras organizaciones profesionales®. Al parecer,
de este antecedente se valió el constituyente peruano, quien los introdujo en la Carta de
1979, aunque con alcances muy diversos que tendremos ocasión de señalar más adelante.

II. Colegios profesionales: un catálogo de interrogantes

Del texto del artículo 20 resaltan tres enunciados:

a) Son instituciones autónomas.

b) Tienen personería de Derecho Público.

(1) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Vol. II. Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, pp. 75 y 76.
(2) Marcial Rubio Correa cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo párrafo
del artículo 46 de la Constitución de 1920 que señalaba: “La ley determinará las profesiones liberales que
requieren título para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo”.
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de laPUCP,
Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos más adelante, tal conclusión es equivocada.
(3) Cff. los artículos 36 y 52 de la Constitución española de 1978. Debe aclararse que el texto español no hace
referencia ni a la personería de Derecho Público ni a la autonomía que la Constitución peruana de 1979
otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos, reproducidos en nuestro texto de 1993.

704
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.20

c) La colegiación es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados su­

puestos establecidos legalmente.
El artículo bajo comentario se dedica exclusivamente a los colegios profesionales; sin
embargo, no es esta la única mención a dichas corporaciones en la Constitución. La refe­
rencia a ellas se realiza en múltiples oportunidades: ya sea reconociéndoles el derecho a
iniciativa legislativa (art. 107, a los colegios profesionales en general), ya sea como par­
tícipes a través de alguno de sus miembros en la composición de importantes órganos del
Estado como son el Jurado Nacional de Elecciones (art. 179, inc. 3, referido al Colegio de
Abogados de Lima, en especial) o el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 155, ines.
3 y 4, referidos a los colegios de abogados y a las demás profesiones, respectivamente);
y, por último, legitimándolos activamente para interponer recursos de inconstitucionali-
dad contra normas con rango de ley (art. 203, inciso 7)(4).

Pero, ¿qué significan estas múltiples referencias a los colegios profesionales en la

actual Constitución? Pues la importancia que este grupo social ha adquirido de cara a la
instauración de un Estado social de Derecho consagrado en la Carta de 1993. Y nótese
que no se encuentra otro grupo social con mayores referencias en nuestra Constitución
que los colegios profesionales.

Ahora bien, al margen la jerarquía de su consagración normativa, ¿cuál es la razón

de asignarles autonomía, no obstante la personería de Derecho Público que se les otor­
ga? ¿Cuál es la diferencia con las asociaciones de Derecho Privado que obviamente go­
zan de autonomía, y por qué no es este su estatus jurídico? También debemos establecer,
¿cuál es la razón por la que se impone la obligatoriedad de la colegiación? Además, ¿cuál
es la razón de la constitucionalización de los colegios profesionales y qué consecuencias
se derivan de este hecho, a diferencia del régimen legal del que han gozado en el pasado?

Normalmente, la literatura constitucional peruana ha obviado estas interrogantes, li­

mitándose a señalar su definición y las notas que le son características. Resumiendo todo
ello, y para no escapar a esta tarea, podemos afirmar que los colegios profesionales son
corporaciones de trabajadores asociados que tienen en común un conocimiento especiali­
zado, y que, además, tienen las siguientes características que le son propias:

Son representativos, y cumplen una labor de defensa gremial;

Promueven el bienestar social de sus asociados;(5)6y,
Son, asimismo, una garantía para el medio social, puesto que velan por el cum­
plimiento de normas técnicas y éticas del ejercicio profesional*^.

(4) La Novena Disposición Final y Transitoria de la Constitución también los menciona, aunque sin mayor
relevancia por ahora.
(5) Cfr. GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La Constitución
de 1993: Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp.210y211. Asimismo, RUBIO CORREA, Marcial.
Ob. cit., p. 191.
(6) Cfr. PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucionalperuano y la Constitución de 1979.3a edición,

705
ART.20 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

III.Los colegios profesionales y el Estado contemporáneo

Los colegios profesionales han surgido históricamente como corporaciones autorré-
guladas. De hecho, su antecedente más remoto se encuentra en los gremios o asociacio­
nes de personas que ejercían el mismo oficio en la Alta Edad Media, los que gozaban ya
de privilegios y de una propia jurisdicción*(7). En la Baja Edad Media, la proliferación de
los gremios fue muy extendida, reuniéndose entre sí en diversas ciudades europeas, sobre
las cuales quisieron posteriormente tomar el control del gobiemo(8).

Los colegios profesionales de la era contemporánea son herencia de estas corpora­

ciones medievales, conservando algunas de las características de antaño pero transforma­
dos por la evolución del Estado. Se reconoce, pues, que estas corporaciones son necesa­
rias en el desenvolvimiento de la sociedad y economía contemporáneas, de allí que opte
por su conservación, puesto que encierran sobre sí ciertos conocimientos especializados
y velan por la correcta aplicación de estos, por parte de sus propios integrantes. Es im­
portante señalar la conciencia de la especialización y el cuidado que ellos mismos tienen
en la aplicación de los conocimientos adquiridos. Todo esto trae como lógico correlato el
celo frente al ejercicio práctico por personas ajenas a dicha corporación. Esta exclusión
del resto de personas en asuntos que le son propios es su característica principal y la base
de su histórica autonomía.

Entonces, ¿cómo es posible esta autonomía de los colegios profesionales dentro de

un Estado como el actual? Obviamente las prerrogativas de las que gozan hoy no son las
que las de siglos atrás; sin embargo, la conservación del espíritu corporativo y la especia­
lización alcanzada sobre un conocimiento cada vez más tecnificado ha hecho que el Es­
tado les reconozca cierta autonomía, en la medida en que no sean incompatibles con los
principios informadores del Estado contemporáneo.

Por la importancia de los conocimientos que estas corporaciones albergan en su seno,

y reconociendo la necesidad de que estas sean unificadas y no proliferen ocasionando con­
flictos entre ellos mismos, el Estado decide por su conservación. Se perfila, aquí, la opción
por la protección de un interés público relacionado a la importancia social y económica
de algunas profesiones, vinculándolo, asimismo, al correcto desenvolvimiento de quienes
legítimamente la practican. En protección de este interés público, reconocible por la con­
ciencia social(9) es que el Estado se reserva para sí la potestad de crear colegios profesio­
nales mediante ley otorgándoles personería de Derecho Público.

Pero al concederles personería de Derecho Público se les estaría, hipotéticamente, ne­

gando su histórica autonomía al pertenecer, a través de esta forma de creación, al aparato
estatal. La autonomía de los colegios profesionales es necesaria no ya por su tradicional

Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489.

(7) Las notas características de estos gremios eran, entre otros, la organización intema claramente jerarquizada
(maestros oficiales y aprendices), división y jerarquización del trabajo, fuerte control de la producción y
de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidáctica Océano. Volumen IV, Océano, p. 1905.
(8) Ibídem, p. 1908.
(9) Cfr. PÉREZ ROY O, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 561.

706

t
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.20

oposición al poder central como en el pasado,, sino por la importante especialización y

control del ejercicio profesional que han logrado instituir con el transcurrir de los años.
De allí, la mención expresa a su autonomía a pesar de su personería pública, lo cual la ex­
cluye de cualquier intervención estatal. A través de estos dos institutos: la personería de
Derecho Público y la autonomía, se resguarda tanto el interés público como la peculiari­
dad que le son propios.

Entre los rasgos que le dan contenido a la autonomía podemos señalar^:

Los colegios profesionales determinan autónomamente los requisitos para el in­

greso de nuevos miembros.
Fijan sus propios órganos de administración y control.
Ciertamente, el Estado reconoce la importancia de la labor que cumplen los colegios
profesionales, al extremo que llega a imponer la obligatoria afiliación a ellos. Aquí surge
otra cuestión controversial: ¿cuál es la razón de la obligatoriedad de la colegiación para el
ejercicio profesional si, en principio, es el propio Estado el que, a través de sus universi­
dades públicas, forma profesionalmente para el trabajo expidiendo para ello el título ha­
bilitante a nombre de la nación*(11), lográndose con ello la recognoscibilidad social de la
disciplina estudiada?

La única respuesta que cabe ensayar es el reconocimiento que hace el Estado de su

propia limitación para supervisar y controlar el desempeño de estos profesionales una vez
que egresan de las universidades. De allí la necesidad de que estén permanentemente agru­
pados, facilitando con ello la supervisión del correcto ejercicio profesional, sin descuidar
la formación continua o actualización a la que deben estar sujetos.

Hasta aquí la explicación por la cual el Estado contemporáneo ampara jurídicamen­

te estas asociaciones gremiales con todas sus características. Sin embargo, las considera­
ciones precedentes nada nos dicen respecto a la constitucionalización de los colegios pro­
fesionales, puesto que mucho antes de su inclusión en la Carta de 1979 eran instituciones
de Derecho Público, gozaban de autonomía y la afiliación a ellos era obligatoria. Falta,
pues, determinar cuáles son las consecuencias de haber optado -en todo caso manteni­
d o - por el rango constitucional de los colegios profesionales en la Constitución de 1993.

IV. Colegios profesionales, derechos fundam entales y otros bienes

constitucionales
Cuando dijimos que el Estado contemporáneo contempla la posibilidad de mantener
a los colegios profesionales como instituciones autónomas, expresamos que así sería en

(10) Seguimos en este punto a RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191 y ss.
(11) Debe recordarse que el Estado también expide el mismo título habilitante a nom bre de la nación a los
egresados de las universidades privadas por la razón de que han cumplido con una serie de requisitos legales
que garantizan su correcto funcionamiento, conforme a las políticas educativas fijadas por el Estado.

707
ART.20 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

tanto y en cuanto no atenten contra algunos de sus principios informadores. Dentro de es­
tos últimos podemos mencionar a los derechos fundamentales y a la democracia, porque
solamente se puede hablar de autonomía de estas corporaciones dentro de estos parámetros.

La forma de organización democrática de los colegios profesionales se expresa, por

ejemplo, en la periódica renovación de sus directivos, la rendición de cuentas al término
de su gestión, en el predominio de las mayorías sobre las minorías en la toma de decisio­
nes, en la debida difusión de las ideas al interior del colegio, incluso de aquellas que son
minoritarias, en el libre acceso de los colegiados a los cargos directivos, en la supervisión
constante de la gestión, etc.

Del lado de los derechos fundamentales, se deben de respetar, por ejemplo, el dere­
cho al debido proceso en los procedimientos disciplinarios y sancionadores (con todo lo
que ello significa: derecho de defensa y contradicción, al procedimiento predeterminado,
a la instancia plural, libertad probatoria, etc.); asimismo, la no discriminación en el in­
greso, en lo que sea compatible con la especial naturaleza de esta clase de asociaciones.

Sin embargo, es en él marco de la obligatoriedad de la colegiación para ciertas pro­

fesiones donde se presentan controversias con los derechos de asociación y el derecho al
trabajo(12). Como sabemos, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspec­
tos: por un lado el acceso al puesto de trabajo, y, por el otro, el derecho a no ser despedido
sino por causa justa(13). Como nota característica de este primer aspecto, se puede mencio­
nar que se debe desarrollar en un ámbito de libertad; es decir, que la persona pueda escoger
el trabajo que desee, siempre y cuando esté capacitado para ello. Entonces, la colegiación
previa, que supone un trámite distinto al título de aptitud profesional habilitante confe­
rido por el Estado, supone, por lo tanto, una seria limitación de la libertad de trabajo(14).

De otro lado, la colegiación obligatoria supone también una fuerte limitación al de­
recho de asociación. Dicho derecho fundamental tiene también dos aspectos: uno positi­
vo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para constituir asociaciones u otra cla­
se de instituciones en busca de un fin; y el otro, negativo, relacionado, al hecho de que no
se puede compelir a nadie para formar parte de una asociación. Sin embargo, con la con­
sagración constitucional de la colegiación obligatoria se “sacrificaría” parte de este dere­
cho en pro del interés público(15).

(12) La doctrina española también expresa la especial conexión de la obligatoriedad de la colegiación con los
derechos de asociación y al trabajo aunque en términos diversos a los aquí esbozados. Cfr. PEREZ ROYO,
Javier. Ob. cit., pp. 539 y 540.
(13) Cfr. La modélica sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC (f.j. 12).
(14) En la causa N° 0939-1996-AA/TC se planteó por la parte demandante que el hecho de la desafiliación
-pretendidamente ilegítima- de un colegio profesional supone un atentado contra el derecho al trabajo.
Nuestro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado aún sobre este punto ya que la pretensión de la
referida causa había caducado.
(15) De “fin público de relevancia constitucional” habla nuestro Tribunal al reconocer la existencia constitucional
de la “asociación compulsiva” en la colegiación profesional. Cfr. Exp. N° 1027-2004-AA/TC (f. j. 4).

708
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 20

Al tener estos derechos relevancia constitucional era importante otorgarle el mismo

rango a tan importantes limitaciones. Esta es, pues, la razón de la constitucionalización
de los colegios profesionales en nuestro ordenamiento.

V. Los colegios profesionales y la jurisprudencia constitucional

Finalmente, creemos conveniente hacer un apretado repaso a la jurisprudencia nacio­
nal sobre los colegios profesionales, en especial a la expedida por nuestro Tribunal Cons­
titucional. Tales referencias no se limitarán a lo contemplado en el artículo 20, sino tam­
bién a otros normas vinculadas a los colegios profesionales en la Constitución.

El Tribunal ha dejado entrever que la autonomía constituye un derecho fundamental,

cuya titularidad corresponde a los colegios profesionales. Tal interpretación se deduce, a
contrario sensu, de lo expresado en la sentencia recaída sobre la demanda interpuesta por
el Colegio de Abogados de Lima contra Indecopi, en razón a un pedido de información,
de parte de la Comisión de Libre Competencia de dicha institución, sobre los alcances de
la papeleta de habilitación del abogado, en los siguientes términos: “(•••) tampoco resulta
viable una demanda como la presente, sustentada en una presunta transgresión a la auto­
nomía del colegio profesional, por cuanto esta no ha sido objeto de amenaza o violación
alguna por parte de la demandada”(16). Ahora bien, si tenemos claro que las acciones de
amparo, conforme al artículo 200, inciso 2, tutelan únicamente derechos fundamentales,
parece decir nuestro Tribunal que de haberse acreditado actos concretos que constituyan
amenazas o violaciones a la autonomía de la demanda se afectaría este derecho fundamental.

En la causa N° 0456-1998-AA/TC, sienta jurisprudencia sobre diversos puntos:

El atributo de la autonomía, en principio otorgada solamente a los colegios pro­

fesionales, es extensible a la asociaciones de estos (f. j. 3), por ejemplo, a la Jun­
ta de Decanos de Colegios.
La autonomía de los colegios profesionales también se viola cuando una norma
legal o de rango inferior a ella pretende normar la estructura u organización de
las asociaciones de colegios profesionales y no solo la de estos organismos in­
dividualmente considerados. El caso concreto se refiere a la inconstitucionali-
dad del artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, que señala como
funciones de este sector el normar, supervisar y evaluar la función notarial, lo
cual no significa, a juicio del Tribunal, interferir con la estructura organizativa
de los Colegios de Notarios, ni con sus órganos representativos (f. j. 5).
Finalmente, el Tribunal considera que se violan los derechos a la asociación y
a la “colegiación profesional” de un colegiado, o de los representantes de un

(16) Exp. N° 0887-200-AA/TC (f. j. 3). La demanda es declarada infundada en razón a que dicho pedido de
información no configura una amenaza a la violación de la autonomía de la demandante.

709
ART.20 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

colegio profesional, cuando se le despoja del cargo representativo en aplicación

de normas inconstitucionales.
El Colegiado Constitucional ha considerado también a los colegios profesionales como
“entidades públicas” ante las cuales se puede solicitar información de acuerdo al artículo
2, inciso 5 de la Constitución. Así, como correlato, estarían legitimadas pasivamente en
los procesos de hábeas data(17).

Finalmente, cabe señalar que recurrentemente el Tribunal declara inadmisibles las

acciones de inconstitucionalidad interpuestas por los colegios profesionales en aplicación
del artículo 203, inciso 7, cuando no acreditan el vínculo entre la especialidad del Cole­
gio y la materia normativa impugnada(18).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

ff La Constitución reconoce autonomía a los colegios profesionales en un ámbito propio de

actuación y decisión: STC Exp. N° 03954-2006-PA/TC (f. j. 6).
|Jf Los colegios profesionales cuentan con autonomía a efectos de establecer su regulación
y organización al ser instituciones con personalidad de derecho público: STC Exp.
N° 03954-2006-PA/TC (f. j. 8).
jp Los colegios profesionales persiguen la promoción de los legítimos intereses de los titu­
lados que los componen y controlar la formación y actividad ál exigir buena calidad en su
desempeño: STC Exp. N° 03954-2006-PA/TC (f. j. 12).

B IB L IO G R A F ÍA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. Ciedla, Lima,

1996; Enciclopedia Autodidáctica O céano. Volumen IV, Océano; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis
sistemático de la Constitución peruana de 1993. Volumen II, Fondo de Desarrollo Editorial de la
U niversidad de Lima, Lima, 1998; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano
y la Constitución de 1979. 3a edición, E ditora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987; PÉREZ ROYO,
Javier. Curso de Derecho Constitucional. T edición, M arcial Pons, M adrid, 2000; RUBIO CORREA,
M arcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lim a, 1999.

(17) Cfr. la sentencia recaída en el Exp. N° 1851-2002-HD/TC (pássim).

(18) Cfr. las siguientes Resoluciones de los Exps. N°s 0019-2004- AA/TC, 0020-2004-AA/TC y 0023-2004-
AA/TC.

710
 A r tíc u lo 2 1 P a t r im o n io c u lt u r a l d e la N a c ió n

Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, mo­

numentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo,
objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente
declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se
presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación,
independientemente de su condición de propiedad privada o
pública. Están protegidos por el Estado.
La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
Fomenta conforme a ley, la participación privada en la con­
servación, restauración, exhibición y difusión del mismo, así
como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente
trasladado fuera del territorio nacional.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 2 incs. 8), 16), 70; C.P.Ct: art. 37 ines. 5), 12), 40); C.C.: art. 936; C.P.C.: art.
82; C.P.: arts. 226 y ss., 273,275 inc. 2); Ley 26834; Ley 29408: arts. 3 num. 3.1); Ley
28296; D. Leg. 822: arts. 29,57; D.S. 027-97-RE; R.M. 0235-91-RE; D.U.D.H.: art. 27

Adriana Arista Zerga

En el análisis del artículo 21 realizado en la edición anterior de la Constitución Co­

mentada, me centré básicamente en los aspectos constitucionales -es decir aquellos se­
ñalados expresamente en el artículo- del patrimonio cultural y de los principales proble­
mas que lo afectaban en la legislación específica de la materia, como la propiedad y la
presunción de bien cultural. La problemática en estos dos puntos sigue siendo la misma,
pero hay elementos que se han ido incorporando con más fuerza dentro del tema del pa­
trimonio cultural y los derechos culturales y cuyo tratamiento en la Constitución es casi
nulo o inexistente.

En el presente texto analizaré algunos de los puntos más importantes que han ve­
nido desarrollándose en los últimos años, y que tienen a los derechos culturales y al
patrimonio cultural como los principales protagonistas. Finalmente, esbozaré de al­
guna manera un acercamiento a la importancia de la implementación de un derecho
de la cultura.

I. Cuestiones generales
Desde el año 1985 hasta el año 2004 estuvo vigente la Ley General de Amparo al Pa­
trimonio Cultural, Ley N° 24047. La citada norma tenía muchas carencias y vacíos que
fueron subsanados parcialmente con otras normativas de menor rango o de otras áreas

711
ART.21 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

diferentes a la del patrimonio cultural. La nueva norma, Ley General del Patrimonio Cul­
tural de la Nación, Ley N° 28296, que entró en vigor en julio de 2004, avanzó en algunos
aspectos y tendencias en la tutela del patrimonio cultural, pero mantiene consigo algunas
deficiencias que ya han sido analizadas en otros textos(1).

El Perú es uno de los países de América Latina con la mayor cantidad de bienes ins­
critos en la lista de la Unesco del Patrimonio de la Humanidad, las políticas de desarrollo
del país se han ido centrando en la promoción del turismo cultural como motor de la acti­
vación de la economía. El patrimonio cultural es visto como el medio para conseguir di­
cho desarrollo, a través de la promoción turística de las características históricas, arqueo­
lógicas, coloniales, etc. del vasto patrimonio cultural peruano.

En estos últimos años también ha habido un gran cambio, puesto que el Instituto Na­
cional de Cultura, que era el ente encargado de la protección, gestión y administración
del patrimonio cultural, ha desaparecido para dar paso desde el año 2010 al Ministerio de
Cultura, el cual cuenta en la actualidad con el Viceministerio de Patrimonio Cultural e In­
dustrias Culturales y el Viceministerio de Interculturalidad.

En el ámbito internacional la importancia que vienen cobrando los derechos cultu­

rales y el patrimonio inmaterial, definitivamente aportan una nueva perspectiva al tema
del patrimonio cultural. Por ello considero importante brindar un marco general de lo que
está sucediendo a nivel internacional para luego poder analizar la realidad de nuestro país.

II. La Unesco y los docum entos internacionales

La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura-
Unesco es una Agencia del Sistema de las Naciones Unidas que nació el 16 de noviembre
de 1945, luego de diversas reuniones que se iniciaron en Londres en el año 1942 en las
que participaron representantes de las potencias aliadas. Las graves consecuencias que tra­
jo consigo la Segunda Guerra Mundial sirvieron como base de los posteriores postulados
que darían origen a este organismo internacional dependiente de la ONU.

El accionar de la Unesco en vinculación con la protección del patrimonio cultural se

expresa en dos niveles:

Nivel normativo: que se materializa en la elaboración de instrumentos jurídi­

cos, convenciones internacionales y recomendaciones a los Estados Miembros.
Estas convenciones tienen carácter obligatorio o vinculante para los Estados que
las suscriben y ratifican, razón por la que sus contenidos deben ser incorpora­
dos a las legislaciones nacionales. En el caso de las recomendaciones existe un
compromiso de carácter moral, más no de implicancia jurídica.

(1) ARISTA ZERGA, Adriana. “Confusiones, olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación”. En: Actualidad Jurídica. N° 129, Lima, agosto, 2004.

712

t
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 21

Nivel formativo: formación a través de difusión científica y técnica, promoción

y cooperación; y el intercambio de especialistas.
Así en el nivel normativo ha elaborado importantes documentos ya sea convenciones,
declaraciones y recomendaciones. Las principales Convenciones relacionadas al tema del
patrimonio cultural en todos sus ámbitos son las siguientes:

Convención sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto ar­

mado: Convención de La Haya -1954: suscrita por el Perú mediante Resolución
Legislativa N° 25030, el 1 de junio de 1989.
Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la im­
portación, exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales:
Convención de París-1970: El Perú, mediante Decreto Legislativo N° 22680, se
adhirió a esta Convención el 18 de setiembre de 1979, y fue confirmada por la
Unesco el 24 de setiembre de ese mismo año. En nuestro país esta es una de las
Convenciones que reviste mayor importancia puesto que día a día nuestro patri­
monio cultural es sacado ilícitamente, haciéndose urgente la aplicación de me­
didas preventivas que tendrán como base este documento internacional.
Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural: Con­
vención de París - 1972: El Perú se adhirió a esta Convención el 21 de diciem­
bre de 1981, mediante Resolución Legislativa N° 23349.
Si bien las convenciones señaladas líneas arriba son el cuerpo jurídico más importan­
te, la Unesco ha seguido prestando primordial importancia al tema del patrimonio cultu­
ral. El 2002 fue proclamado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas como el Año de las Naciones Unidas del Patrimonio Cultural; esta decisión fue to­
mada durante el quincuagésimo periodo de sesiones y coincide con el 30° Aniversario de
la Convención sobre el Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972.

En segundo lugar, durante la 3 Ia sesión de la Conferencia General de la Unesco, el 2

de noviembre de 2001 se adoptaron dos nuevos instrumentos. El primero, vinculado al pa­
trimonio cultural inmaterial, es la “Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural”,
que dentro de sus 12 artículos busca la reafirmación de los derechos culturales, así como
el respeto a la identidad cultural de los pueblos; de igual forma incluye las orientaciones
principales para la elaboración de un plan de acción para la aplicación de la Declaración
por parte de los Estados Miembros.

El segundo instrumento adoptado, vinculado al patrimonio cultural material, es la

“Convención de la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático”, convirtiéndose así
en la cuarta Convención de la Unesco sobre el patrimonio. Este instrumento busca pro­
teger “todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o
arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o^
continua, por lo menos durante 100 años”, objetos que se encontraban en constante pev
ligro debido a las expediciones particulares que buscaban riquezas dentro de los barcos,
aviones y ciudadelas sumergidas.

713
ART. 21 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Asimismo, buscando no centrarse únicamente en la protección del patrimonio cultural

material, en el año 2003 y 2005 respectivamente se adoptó la “Convención para la salva­
guardia del patrimonio cultural inmaterial”, que busca proteger los usos, representaciones,
expresiones, conocimientos y técnicas, que las comunidades, grupos y algunos individuos
reconozcan como parte de su patrimonio cultural; y la “Convención para la protección y
promoción de la diversidad de las expresiones culturales” en la que se reafirma el derecho
soberano de los Estados en la elaboración de las políticas culturales; además se reconoce
la naturaleza específica de los bienes y servicios culturales como vectores de transmisión
de identidad, valores y sentido; y se refuerza la cooperación y la solidaridad internacional
con vistas a favorecer las expresiones culturales de todos los países.

La importancia de estos convenios y declaraciones radica en el tratamiento que se le da

al tema de los bienes culturales y el patrimonio cultural, el que, principalmente con las Con­
venciones de la Unesco tanto de La Haya de 1954 como las Convenciones de París de 1970
y 1972, adquiere relevancia en el ámbito internacional.

Peter Háberle(2) anota que a diferencia del tema de los derechos humanos, que prime­
ro fueron desarrollados a nivel nacional para que luego su protección se internacionalice,
el tema de la protección de los bienes culturales y el patrimonio cultural se desarrolla pri­
mero a nivel internacional y luego se irá plasmando, como se ha venido haciendo, en las
constituciones nacionales.
Pero ¿por qué se incluyen en las constituciones los temas de protección de bienes cul­
turales y patrimonio cultural?
Acertadamente Haberle señala, luego de realizar un análisis de las principales consti­
tuciones de Europa Occidental, Europa Oriental y América Latina, que la inclusión en las
constituciones Ibéricas (como es el caso de España y Portugal) e Iberoamericanas de te­
mas de protección de bienes culturales y patrimonio cultural, se debe a la búsqueda de rea­
firmación de las identidades culturales frente á los antiguos sistemas opresores de los que
fueron víctimas en el pasado (similar situación ocurre con los países de Europa Oriental),
así como frente a la inminente globalización o universalización de las culturas.
Es básicamente una constitucionalización de la identidad a través de la protección de
los bienes culturales y patrimonio cultural, elementos que constituyen la materialización
de una cultura a través del tiempo.

III. Legislación del patrim onio cultural en el Perú: ley y reglamento

Hay algunos avances y aportes que son necesarios de mencionar con relación a la
nueva Ley N° 28296, aunque algunos de ellos tienen un desarrollo más amplio en el

(2) HÁBERLE, Peter. “Protección Constitucional y Universal de los bienes culturales: un análisis comparativo”.
En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 54, año 18, Madrid, setiembre/diciembre, 1998, p.
16yss.

714
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.21

Reglamento el cual entró en vigencia luego de dos años, el 2 de junio de 2006, de haber­
se promulgado la Ley.
Uno de los temas es el del patrimonio cultural subacuático, mencionado de manera
tangencial en la Ley N° 28296.
E l artículo 71 del Reglamento señala:

“Entiéndase por ‘patrimonio cultural subacuático’ a todos aquellos bienes que tengan
la importancia, valor y significado referido en los artículos II y III del Título Preliminar
de la Ley, que se encuentren sumergidos bajo el agua, ya sea el mar territorial peruano,
los espacios lacustres, ribereños y otros acuáticos del territorio nacional, parcial o
totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 50 años, entre otros:
1. Los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contex­
to arqueológico e histórico.
2. Los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su
cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico e histórico; y,
3. Los objetos de carácter paleontológico.
No se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables, tuberías e instalaciones
ubicados en el fondo del mar y todavía en uso”.
Otro aporte importante está vinculado al tema del patrimonio inmaterial, que no solo
ha sido incluido en el artículo III del Título Preliminar, sino también se hace referencia a
su clasificación y propiedad en los artículos 1, numeral 2 y artículo 2 de la Ley N° 28296.

A pesar de ello, una de las carencias de la norma era un tratamiento más exhaustivo
del tema del patrimonio cultural inmaterial, como la elaboración de una lista referencial
de lo que se podría considerar como patrimonio inmaterial, tema que es subsanado en el
artículo 86 del Reglamento:

“Sin constituir manifestaciones exclusivas del patrimonio cultural inmaterial, estas

pueden ser:
1. Lenguas y tradiciones orales.
2. Fiestas y celebraciones rituales.
3. Música y danzas.
4. Expresiones artísticas plásticas: arte y artesanías.
5. Costumbres y normativas tradicionales.
6. Formas de organización y de autoridades tradicionales.
7. Prácticas y tecnologías productivas.
8. Conocimientos, saberes y prácticas asociadas a la medicina tradicional y la gas­
tronomía, entre otros.

715
ART. 21 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

9. Los espacios culturales de representación o realización de prácticas culturales”.

Igualmente dentro del Reglamento se hace un tratamiento más amplio del tema del
patrimonio cultural inmaterial, señalando las funciones que los entes estatales tienen con
respecto a este, así como el tema de la inscripción en el Registro Nacional de Folclore y
Cultura Popular.

Un aporte importante de la Ley N° 28296 está vinculado a la situación de los bienes

culturales durante un conflicto armado desarrollado en el artículo 26 y en el Capítulo 8
del Reglamento, considerando así de una manera efectiva los presupuestos establecidos
por la Convención de La Haya de 1954.

En cuanto al tema de los coleccionistas y los museos hay un extenso tratamiento en

la Ley N° 28296 en los artículos 40 y 44, a pesar que muchos de estos presupuestos bien
podrían formar parte del Reglamento por su gran adjetivización y tecnicismo; por el con­
trario el Reglamento incluye aspectos que debieron ubicarse en la Ley.

Un avance en el tema de museos es la obligatoriedad de la inscripción de los museos

privados en el Registro Nacional de Museos Públicos y Privados, disposición que facili­
tará un mayor conocimiento de los bienes que forman parte de dichos museos evitándose
de alguna manera situaciones como las del Museo de Oro del Perú(3). Más allá de este de­
sorden de ambas normas, el tema de las colecciones y los museos ha sido tratado de una
manera más acuciosa en la presente legislación, quizás teniendo en cuenta el vacío legal
que se tenía con la antigua ley.

Los bienes muebles históricos-artísticos no eran considerados ni en la derogada Ley

N° 24047 ni en la Ley actual, lo cual ha sido subsanado por el reglamento que en su ar­
tículo 66 señala:

“Los obras artísticas producidas en el Perú desde la segunda década del siglo XX,
tales como pinturas, esculturas, bocetos, grabados y otras manifestaciones plásticas,
■ que reúnan las características descritas en los artículos II y III del Título Preliminar
de la Ley, y cuyos autores hayan fallecido, tienen la condición de bienes culturales”.
Con lo cual, a través de la presunción de bien cultural, los bienes contemporáneos
tienen esa condición de manera directa y por lo tanto la tutela señalada en la legislación.

IV. Cultura, derechos, patrim onio cultural

Como señalan Galaty y Leavitt(4), al mismo tiempo que se están realizando en el cam­
po antropológico las reevaluaciones del concepto de cultura, este va ganando terreno en

(3) Al respecto revisar ARISTA ZERGA, Adriana. “Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez
de la propiedad privada”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 45, junio, 2002.
(4) GALATY, J. y LEAVITT, J. Diccionario Akal de Etnología y Antropología. Pierre Bonte y Michael ZZard,
p. 206.

716
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.21

otras disciplinas que van desde la historia hasta la ciencia de las organizaciones. Una de
las formas en la que el Derecho se involucra es en el uso del término cultura, se va desa­
rrollando, a través de la protección legal de los elementos sociales que considera dentro
de lo que es cultura.

A la vez las leyes y el derecho forman parte de la cultura, es un elemento necesario de

estudiar, que engloba valores, libertades, restricciones, tal como expresa Malinowski: “El
Derecho también tiende a considerar la ley no como un mundo especulativo de contenido
propio, sino como uno de los varios sistemas de control social en el que los conceptos de
motivación, valor, coacción moral y fuerza consuetudinaria deben ser tenidos en cuenta,
además del aparato formal del Código, los tribunales y los alguaciles”(5).

Es decir, el Derecho estará conformado por aspectos no solo materiales de aplicación

de leyes sino que, serán complementados con el aspecto subjetivo de la cultura como la mo­
ral, la costumbre, etc. evidenciándose la conformación cultural que tiene la ciencia jurídica.

En el transcurso este ambiente creado para la satisfacción de necesidades básicas y

primigenias, se modifica por efecto de la aparición de nuevas necesidades vinculadas u
originadas no solo en su ámbito social sino, en muchos casos, a causa de la interacción
entre los miembros del grupo, las diversas instituciones sociales o incluso con otras so­
ciedades que aportarán características nuevas, y será en este contexto que el individuo se
socializará y será a través de las diversas manifestaciones que demostrará el grado de de­
sarrollo alcanzado en todas las áreas.

Si bien la utilización exclusiva de los parámetros sociológicos y antropológicos per­

mite consolidar de manera parcial un acercamiento tanto al sentido lato de cultura como al
sentido jurídico, tomándolos como única referencia no se podrá obtener un concepto que
favorezca la operatividad del denominado “Estado Cultural”, por lo que es preciso seña­
lar además los tres aspectos concretos que lo conforman:

1. Aspecto tradicional: cultura es la mediación de lo que en un momento dado fue

tradición.
2. Aspecto innovador: cultura es el ulterior desarrollo de lo que ya fue en su mo­
mento y que se aplica incluso a la transformación social.
3. Aspecto pluralista: cultura no es siempre sinónimo de cultura, lo que signifi­
ca que un mismo grupo humano puede desarrollar simultáneamente diferentes
culturas.
Al respecto, Haberle afirma que toda cultura existente en un determinado grupo social
siempre ostentará de una forma u otra, más o menos, destacando los aspectos señalados.

(5) MALINOWSKY, Bronislaw. Una teoría científica de la cultura. Sarpe, España, 1984, p. 26.

717
ART.21 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Más allá de esbozar un concepto amplio, que puede resultar restringido en virtud de
la variabilidad del término, puesto que se busca explicar situaciones específicas que ex­
cluyen a otras realidades, lo que se establece, a la luz de la teoría desarrollada por Peter
Haberle, es que debemos comprender el concepto de cultura, de una forma diferenciada
y disciplinada que distingue entre los polos variables y los múltiples niveles existentes.

En función de cada uno de sus respectivos contextos jurídicos se logrará cumplir con
la tarea propia de la ciencia del Derecho. Esto es, crear mediante su correspondiente sis­
tema normativo, que como se ha visto es un componente cultural, un marco coherente en
donde puedan desarrollarse la diversas culturas.

Es por lo tanto necesaria una comprensión del término cultura de una forma variable
y no estática, lo que favorecerá que todo el marco legal de tutela cultural de los pueblos
se vea cubierta, y por lo tanto la tutela del patrimonio cultural en el sentido de tradición e
innovación encuentre cabida dentro de un determinado Estado, que en virtud del desarro­
llo de los tres aspectos señalados será calificado como cultural.

Muchas veces el Derecho está separado de la realidad, porque la elaboración de las

normas sigue caminos de perfección jurídica, pero con una aplicación nula o parcial en la
realidad. El desconocimiento de los derechos por los grupos sociales, el desconocimien­
to también de las formas de ejercicio de estos y la ausencia de mecanismos estatales que
permitan su aplicación, generan situaciones de crisis de los estamentos jurídicos y de su
percepción social. La protección del patrimonio cultural, por ejemplo, muchas veces es
vista como un obstáculo para el desarrollo de la modernidad o por el contrario visto como
una forma de desarrollo económico, como la utilización de los bienes culturales en bene­
ficio del turismo.

Igualmente la antropología encontrará un vasto campo de acción, si toma en cuen­

ta lo expresado muchas veces taxativamente en los instrumentos que protegen los dere­
chos culturales, pero ya es sabido que esos instrumentos no son delimitativos de lo que
se puede considerar como cultural o no. Hemos visto que incluso la nueva perspectiva de
la Unesco va en esa dirección; las Convenciones vinculadas al patrimonio inmaterial van
abarcando cada vez más aspectos sociales de los pueblos.

De igual forma la vasta jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú con rela­
ción al patrimonio cultural tanto material como inmaterial, demuestra la importancia dé
este tema en la vida en sociedad. He realizado la búsqueda de las sentencias y resolucio­
nes a través de las palabras “patrimonio cultural” en las primeras 50 he podido encontrar
diversas referencias acerca del patrimonio cultural, identidad y derechos culturales. La ma­
yor parte de casos encontrados están relacionados a las construcciones ilegales y la afec­
tación del patrimonio cultural.

En una de las sentencias revisadas, a pesar de que el asunto no está vinculado al pa­
trimonio cultural, hay un aporte importante del Tribunal Constitucional para la considera­
ción de los derechos culturales, entre ellos el del patrimonio cultural:

718
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 21

“6. Una de las razones que generan el referido debate es el hecho de que tradicio­
nalmente se ha comprendido que los derechos fundamentales son ejercidos por los
individuos frente al Estado. En efecto, a partir de las revoluciones norteamericana
y francesa, inspiradas en el iusnaturalismo racionalista, los derechos fundamentales
se consagraban como esferas de libertad de la persona humana impenetrables por la
voluntad del Estado. Es de recordar que nos encontramos frente a las libertades indi­
viduales clásicas, libertad de propiedad, de expresión, religiosa, entre otras, las que
yacían edificadas sobre la autonomía de la voluntad del individuo y se manifestaban
en un no hacer del Estado.
7. Con el devenir del siglo XX, el fenómeno de la industrialización y la crisis del
Estado Liberal de Derecho, esta concepción de los derechos individuales debía ser
complementada en concordancia con el contexto político y las demandas sociales.
Surgen entonces, por primera vez, Constituciones que recogen los llamados derechos
sociales, económicos y culturales cuya configuración es claramente diferente a la de
las libertades clásicas. Ya no es posible hacer referencia solo a esferas de libertad-ne­
gativa-, se requiere ahora una acción positiva por parte del Estado. Se exige una serie
de prestaciones en favor de los ciudadanos a fin de satisfacer ciertos requerimientos
básicos, los que permitirán finalmente acceder o gozar plenamente de las libertades
individuales.
8. De igual manera esto ocurre con los llamados derechos de tercera generación,
dirigidos a tutelar manifestaciones relativas al cuidado del ambiente, el patrimonio
cultural y el derecho a la paz, entre otros, cuya fundamentación se encuentra en el
principio de solidaridad.
9. Es de inferirse, entonces, que la relación Estado-Sociedad ha variado sobremanera
desde la configuración del Estado en el siglo XIX a la actualidad. De una visión que
proponía una división tajante entre ambos, se ha derivado a una relación más similar
a la integración de uno y otra,,(6).
De lo señalado por el Tribunal se interfiere la interdependencia de los derechos hu­
manos y por lo tanto la importancia de los derechos culturales, los cuales están interco­
nectados tanto en su aplicación como en su ejercicio. Menciona también a las constitucio­
nes que recogen este tipo de derechos, por lo señalado en párrafos precedentes la presente
Constitución Política es sobrepasada por la importancia y presencia de los derechos eco­
nómicos, sociales y culturales. La protección constitucional se hace muchas veces de ma­
nera interpretativa y haciendo uso de instrumentos internacionales, como las convencio­
nes de la Unesco o el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo para el
caso de la identidad cultural de los pueblos indígenas.

Como ejemplo de la interpretación extensiva-interpretativa que se hace del artículo

21 se puede reseñar lo señalado por el Tribunal Constitucional con relación a la identidad:

(6) Vide: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01407-2007-AA.html>.

719
 ART.21 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

1. La identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad en el marco

del pluralismo que profesa el Estado Democrático y Constitucional, también es
concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diver­
sa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad
o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio
reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo de­
terminado, así como de identificar las diferencias frente a los demás gmpos so­
ciales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas
manifestaciones o rasgos culturales.

2. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y

multiétnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrático de Dere­
cho que alienta y promueve el respeto a las diferencias, han sido valoradas por
este Tribunal como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras que los
bienes culturales a que se refiere el artículo 21 de la Constitución, han sido va­
lorados como expresión del patrimonio cultural materializado.

3. En tal sentido, la identidad que se construye a través de representaciones o ma­

nifestaciones culturales concretas o materiales, expresa'una doble dimensión
de la cultura. Por un lado, constituye expresión de la “obra cultural” de un pue­
blo o grupo social, como puede ser un monumento, una construcción, un telar,
o una determinada práctica social etc.; y, por otro, también expresa la “identi­
dad emotiva”, es decir, tiene la virtud de lograr adhesiones a partir de su cons­
titución como expresión cultural de un grupo social. Esta comprensión emocio­
nal de determinados bienes materiales puede, por tanto, llegar a convertirse en
expresión de cultura e identidad de un grupo social determinado que, por ello,
debe ser tutelada por el Estado en el marco del artículo 21 de la Constitución”(7).
Interesante perspectiva la del Tribunal Constitucional, hay un análisis jurídico pero
también antropológico del patrimonio cultural, de la identidad y del artículo 21 de la Cons­
titución, lo que demuestra la necesidad de una nueva visión de la tutela jurídica del patri­
monio cultural interdisciplinaria, enmarcada por los tres aspectos señalados en párrafos
precedentes por Haberle: tradición, innovación y pluralismo, como elementos de un Es­
tado Cultural, que debe comenzar a construirse en el Perú.

V. A manera de conclusión
Con el panorama internacional y nacional que he esbozado y también a través de la
teoría desde la antropología jurídica, he querido demostrar cómo el artículo 21 de la Cons­
titución y por tanto la propia Constitución Política, no contempla un adecuado tratamiento
de lo que se entiende por “patrimonio cultural” en el sentido amplio del término.

(7) Vide: < http://www.tc.gob.pe/jurispradenda/2008/00006-2008-AI.html#_ftnrefl>.

720

t
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 21

Al hacer referencia únicamente al régimen de propiedad privada y a la presunción de

bien cultural, se concentra únicamente en los bienes culturales materiales, no contempla
la dinamicidad que tiene el término en la actualidad, ni las nuevas tendencias en la doc­
trina y la legislación internacional, así como a la coyuntura social y cultural de nuestro
país, razones por las cuales el tema de patrimonio cultural ha sobrepasado lo señalado en
este artículo constitucional.

A lo largo de la Constitución, podemos encontrar principalmente algunas referencias

al patrimonio inmaterial. Así, en el artículo 2 numeral 8 donde se refiere, sin mencionar­
lo, al tema de las industrias culturales y la protección de la creación a través de la propie­
dad intelectual que también es un derecho cultural. Dentro del mismo artículo el numeral
19, donde se reconocer la pluralidad étnica y cultural, se está refiriendo de alguna mane­
ra a bienes de carácter inmaterial que forjan una identidad cultural específica, el cual se
ve reforzado por lo señalado en el artículo 89 en que se trata el tema de las Comunidades
Campesinas y Nativas.

Estos serían los artículos que tratan de manera indirecta y adicional el tema del
patrimonio cultural. Si bien la función de un texto constitucional no es el de estable­
cer una normativa específica para cada materia, si lo es brindar un marco general de
cómo se debe legislar y reglamentar, en el caso de los derechos culturales en general y
del patrimonio cultural de manera específica, este es un aspecto del cual nuestra cons­
titución carece.

Si bien en virtud del artículo 55 del texto constitucional® las convenciones de la

Unesco que ha suscrito el Perú forman parte del Derecho nacional y atendiendo a las le­
yes en materia de patrimonio cultural se ha buscado la protección de los bienes cultura­
les, nuestro texto constitucional no demuestra una tendencia, como considera Haberle, a
ser una “constitución cultural”.

Permítanme volver a mencionar lo que señalé en la edición anterior de esta obra: “A

partir de este análisis podemos distinguir que nuestra Constitución no otorga un lugar im­
portante a los derechos culturales, entre los que se encuentra la tutela del patrimonio cul­
tural, incluso deja de lado la protección de manifestaciones de cultura inmaterial, la que
sí encontrábamos en el artículo 34 de la Constitución de 1979.

De igual forma, es clara la ausencia de una política cultural y de una dispersión legis­
lativa de las normas sobre patrimonio cultural, lo cual origina diversas problemáticas al
momento de la búsqueda de aplicación y protección teniendo en cuenta la tendencia actual
como bienes insertos económica y cultural de la sociedad.

Ante el avance de los cambios y la participación de los ciudadanos en la creación cul­

tural, la protección de conocimientos ancestrales, la inscripción de manifestaciones ma­
teriales e inmateriales en listas a nivel internacional, es necesaria la implementación de

(8) Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional.

721

t
ART. 21 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

un derecho de la cultura, en el que la ciencia del Derecho no puede, y no debe ser la úni­
ca que partícipe.

Este nuevo derecho debe ser considerado como una especialidad que enfoca el hecho
cultural desde una perspectiva integral, que además busca ofrecer un marco jurídico para
la fijación de valores y de garantías para el desarrollo cultural, así como un instrumental
específico para la construcción de los modelos culturales que quieran darse sociedades
democráticas. En resumidas cuentas, será la base de las políticas culturales. Este sería un
gran avance y es en lo que los abogados especializados en el tema cultural debemos tra­
bajar desde la investigación, como reto y necesidad en esta nueva era de los derechos cul­
turales y el patrimonio cultural.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jp E l Estado no solo debe de estar obligado a fom entar conservar y dar protección al patri­
monio cultural, sino tam bién a reconocerlo como tradición de nuestra herencia cultural:
STC Exp. N° 00007-2002-AI/TC (f. j. 10).

H Los intereses de la protección del patrimonio cultural de la nación exceden a los gobiernos
locales, por lo que estos no pueden reclamar para sí tareas exclusivas o excluyentes: STC
Exp. N° 00007-2002-AI/TC (f. j. 10).

B IB L IO G R A F ÍA

ALIBRANDI, Tommaso e FERRI, Pier Giorgio. 2000 Diritto dei Beni Culturali. 7ma. edizione.
Carocci editore. Italia. ARISTA ZERGA, Adriana. “Confusiones, olvidos y aportes de la Nueva
Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación”. En: R evista A ctualidad Jurídica. Tomo 129,
Lima. “Comentario del artículo 21 de la Constitución Política del Perú” . Congreso de la República
y Gaceta Jurídica. Diciembre; BARNARD, Alan and SPENCER, Jonathan. Enciclopedy of Social
and Cultural Antrhopology, Routledge, London; BORGUI, Marco et ál. Derechos Culturales. Lima
- Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú; GALATY, J. y LEAVITT, J.
1996. “Diccionario Akal de Etnología y Antropología Pierre Bonte y Michael Zard; GARRETON,
Antonio (comp.). “El Espacio Cultural Latinoamericano, Bases para una política cultural de la
región”. Chile, Convenio Andrés Bello; HÁBERLE, Peter. P rotección constitucional y universal
de los bienes culturales: un análisis comparativo. Revista Española de Derecho Constitucional.
N° 54, año 18, Madrid, setiembre/diciembre; MALINOWSKI, Bronislaw. Teoría científica de la
cultura. Sarpe, España; PONTIER, J.M. et ál. 1990 Droit de la culture, Dalloz, París; PRIETO DE
PEDRO, Jesús. “Cultura, economía y derecho, tres conceptos implicados”. En: R evista Electrónica
de la Organización de E stados Iberoam ericanos, Número 1; SYMONIDES, Janusz. “Derechos
Culturales: una categoría descuidada de Derechos Humanos”. En: R evista Internacional de Ciencias
Sociales - Unesco. N° 158.

722

t
 A rtícu lo 2 2 D e b e r y d erech o a l tra b a jo
El trabajo es un debery un derecho. Es base del bienestar social
y un medio de realización de la persona.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 1 ,2 inc. 1), 15), 23 y ss., 58, 5 9 ,3a D.F.T.; C P.C t: art. 37 inc. 10); C.P.: art.
168; D.U.D.H.: arts. 2 3 ,2 4 ,2 5 ; P.I.D.E.S.C.: arts. 6,7; P.S.S.: arts. 6, 7

Jorge Toyama Miyagusuku

I. Marco general
Un análisis sobre el contenido y alcances de este artículo no puede realizarse sin de­
jar de tener en cuenta los criterios del Tribunal Constitucional.

El derecho al trabajo ha tenido una interpretación constitucional que ha evoluciona­

do notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele ser más utilizado
por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diríamos que, de
un derecho interpretado tradicionalmente como programático o de preceptividad aplaza­
da - y cuyo alcance se reducía a una escueto desarrollo interpretativo-, se ha pasado a un
derecho con un contenido concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garantía -
especialmente desde el año 2002 donde el TC declaró inconstitucionales las normas que
prevén que la indemnización es la reparación ante un despido-.

Se ha pasado, por consiguiente de un contenido del derecho al trabajo equivalente a la

libertad de trabajo -como concepto genérico- a un contenido del derecho al trabajo con­
creto que se manifiesta en el acceso, desarrollo y extinción de la relación laboral.

Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de análisis. El de­
ber de trabajo descrito en el artículo 22 viene a ser como una obligación general a los ciu­
dadanos sin una sanción concreta, es una suerte de “llamada a la participación en el interés
general (...), de lo que se trata es de vincular este deber al principio de solidaridad social”(1).

En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas interna­
cionales sobre derechos humanos. De los instrumentos más relevantes a efectos de apre­
ciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la Declaración Universal de Dere­
chos Humanos destaca que comprende la libertad de elección del trabajo en condiciones
equitativas y satisfactorias, así como la protección contra el desempleo (art. 23); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que los Estados de­
ben tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientación y for­
mación profesional, la ocupación plena y productiva (art. 6); y el Protocolo Adicional a la

(1) SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Trotta, Valladolid, 1996, p. 95.

723
ART. 22 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales indica que el derecho del trabajo incluye la oportunidad de obte­
ner los medios para llevar una vida digna, que importa orientación vocacional para alcan­
zar un pleno empleo, proyectos de capacitación y programas de atención familiar (art. 6).

Todo este contenido forma parte de la Constitución, a tenor de la Cuarta Disposición

Final y Transitoria de la propia Carta Magna, que introduce a los instrumentos internacio­
nales dentro de la interpretación constitucional.

Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de trabajo re­
cogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad de trabajo importa
la concesión general a favor de toda persona para determinar la forma, lugar, modalidad
de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), así como la obligación del Estado de no
tener injerencia sobre la libre determinación de las personas. En tanto, el derecho del tra­
bajo viene atado de una actuación estatal de brindar y garantizar las condiciones de traba­
jo mínimas para que las personas puedan trabajar.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado en la STC Exp. N° 661-2004-AA/

TC:

“(...) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho

de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda
a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo
y la libertad para cambiar de empleo”.
En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos aristas:
una general, como principio general que importa la aplicación de herramientas y meca­
nismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de
actuación del Estado, y otra concreta y específica que se expresa en las manifestaciones
o etapas del desarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extinción, etc.).

Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitu­

cional ha indicado:

“El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las pres­
cripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la
falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho
civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los
derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos
y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho
en la subordinación funcional y económica” (STC Exp. N° 0628-2001-AA/TC).

II. Contenido del derecho al trabajo

Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral defi­
nido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del principio de primacía de

724
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.22

la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso) y extinción (la reposición

ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones laborales: todas estas etapas del
contrato laboral están comprendidas dentro del contenido. No estamos, por consiguiente,
ante un derecho programático.

Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones laborales. En tan­

to acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para inter­
poner la acción. En la gran mayoría de ocasiones el Tribunal ha indicado que el principio
de primacía de la realidad se encuentra implícitamente reconocido en los artículos 22 y
23 de la Constitución(2)y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (STC
Exp. N° 991 -2000-AA/TC)(3):

“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordena­

miento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitu­
ción del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social,
y medio de la realización de la persona (art. 22) y, además, como un objetivo de atención
prioritaria del Estado (art. 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una
relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.

Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al trabajo
también se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no son otorgados por
los empleadores al personal:

“Debe entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la emplazada -inde­
pendientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de duración
indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fojas 223 de autos, la convo­
catoria al mencionado concurso público no señaló plazo de contratación alguno para
el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por
la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse
dado por concluida la relación laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto
por el numeral 22 de la Carta Magna” (Exp. N° 2226-2003-AA/TC)(4).
Finalmente, el tema más controvertido. El Tribunal Constitucional ha.interpretado que
el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al trabajador protección contra

(2) Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. “El
principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Estudios sobre la
jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, p. 33 y ss.
(3) La misma referencia aparece en la STC Exp. N° 525-99-AA/TC-Cajamarca, STC Exp. N° 598-2000-AA/
TC-Puno y STC Exp. N° 731-99-AA/TC-Loreto.
(4) Al respecto, en otro proceso, el TC indicó lo siguiente: “Que por el contrario los vicios o irregularidades
alegados por la parte demandada respecto del Concurso en que resultó ganador el demandante, no han
sido en ningún momento demostrados y en todo caso el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral
12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar
dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que el demandado ha tenido en todo momento la inexcusable
intención de dejar sin nombramiento al demandante” (STC Exp. N° 0008-1997-AA/TC).

725
ART. 22 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

un despido sin expresión de causa, y ello importa que el trabajador tenga derecho a ser re­
puesto en una acción de amparo.

Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la Constitución,

importa la imposibilidad de no ser despedido sino por causa justa, de tal manera que cual­
quier despido sin expresión de causa, resulta atentatorio con la Constitución:

“Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica
dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho
a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la
causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción
por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto
de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado.
El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se
trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por
causa justa” (Exp. N° 1124-2001-AA/TC).
En nuestra opinión, la Constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos, bus­
cando “contener” solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (esta­
bilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar en el
tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de entrada).

Como se ha advertido, el Tribunal estima que el despido incausado supone una le­
sión a la libertad de trabajo, no brindándose la protección adecuada ante el despido arbi­
trario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en cuenta que el derecho al trabajo (art.
22) tiene en la propia Constitución un desarrollo que es el mandato al legislador para re­
gular la protección contra el despido arbitrario (art. 27). Así, no puede existir una lectura
aislada del derecho al trabajo sin tener en consideración la delegación legal para brindar
la protección adecuada ante el despido (art. 27). Se puede afirmar que el artículo 22 de la
Constitución prevé un contenido genérico que es desarrollado o delimitado por el artículo
27 al referirse a la delegación legal sobre el desarrollo de la protección ante un despido.

Entonces, cuando el legislador ha indicado que la protección es el pago de una indem­

nización, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha indicado:

“La opción legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecúan a los
requisitos formales exigidos es -pese a las críticas que puedan hacérsele- una opción
legal y constitucionalmente válida (...) y sobre todo, en cuanto el legislador ha tenido
buen cuidado en salvar los mínimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad
los despidos que vulneren derechos fimdamentales”(5).

(5) GALIANA MORENO, Jesús. “Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones
formales”. En: A A .W . (Coordinador: Javier Gárate). Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario.
Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.

726
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 22

En España, hasta las reformas del año 1994, se construyó la doctrina jurisprudencial
de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó, ante una falta de regula­
ción precisa en las normas legales, que la reposición era la protección adecuada ante un
despido incausado, ante un despido verbal. Luego, cuando las normas legales reformula­
ron el sistema legal del Estatuto de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesión
de forma (léase incausados) no concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago
de una indemnización y devengados o reposición a opción del empleador, parte de la doc­
trina española criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la mayoría admite
que no existe una lesión a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un des­
pido incausado.

El sistema español, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al trabajo (al

igual que el Perú), no impone como inobservancia a los supuestos de incumplimiento de
los requisitos formales del despido -llamados despidos improcedentes-, la reposición al
centro de trabajo, pues se confiere al empleador la posibilidad de optar entre la reposición
al centro de trabajo o el pago de la indemnización®. Ciertamente, debemos reconocer que
hay quienes inicialmente criticaron la modificación legal por afectar a los trabajadores
y no responder a conferir una reparación adecuada ante un despido®, pero también hay
otros -que, entendemos, es la posición que habría ido consolidándose- que la apoyan y la
consideran como válida dentro del esquema normativo®, hasta se ha dicho que la nulidad
de los despidos improcedentes ha pasado a ser una “curiosidad histórica”®. Más todavía,
los pocos pronunciamientos judiciales no han cuestionado la nueva protección legal(10).

Finalmente, lo que se exige en la Constitución es una protección adecuada con­

tra el despido, y esta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de conte­
nido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de des­
pidos incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone una
protección que, en función del mandato constitucional y a las normas internacio­
nales -com o veremos en el siguiente punto-, tiene contenido diverso (reposición,
indemnización, seguro de desempleo y otra forma de protección) y no único (como lo de­
clara el Tribunal).

Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convención Americana so­

bre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé
que cada legislación determinará la forma de protección contra el despido arbitrario. Ante

(6) Por todos, véase MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2001, p. 721 y ss.
(7) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Tecnos, Madrid, 1996,
p. 151 y ss. En la misma línea, PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos fundamentales. Estudio especial
de la presunción de inocencia. Trotta S.A., Madrid, 1992, p. 303 y ss.
(8) Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo. “El despido disciplinario: aplicación judicial (y
convencional) de la ‘Reforma de 1994” ’. En: Presente y futuro de la regulación del despido. Coordinador:
Jaime Castiñeira. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 383 y ss.
(9) ALONSO OLEA, Manuel. “Introducción general al despido y a sus causas”. En: Estudios sobre el despido.
ACM. Madrid, 1996, p. 12.
(10) RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 138.

727
ART.22 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable pues es una nor­
ma mínima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicación de la norma más
favorable)(11). Nos preguntamos: ¿cuál es la norma nacional más favorable que contempla
el derecho a la reposición ante un despido incausado? No existe ninguna norma. Más bien,
se ha desplazado la norma aplicable (Protocolo Adicional) por una interpretación aislada
del contenido de la protección adecuada ante el despido incausado11(12).

Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente los cri­

terios de interpretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados
por el Perú. En esta línea, el contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral,
reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución, respectivamente, debe ser inter­
pretado de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que
se refieren a los mismos derechos. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del Protoco­
lo Adicional anota que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el
despido arbitrario. En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección
que estime conveniente ante un despido arbitrario.

El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo trabajador des­

pedido. Así como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema legislativo “no por
razones naturales (o intrínsecas), sino porque esta es la opción de política jurídica crista­
lizada en la ordenación legal del despido injustificado”(13).

En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique que la

protección contra el despido arbitrario será precisado por el legislador. Y el legislador pe­
ruano ha establecido que la protección se contrae en el pago de una indemnización tasada,
“sin margen para que el juez estime la cuantía de los daños y peijuicios que se presumen
ex lege causados por el despido o derivados sin más de este, indemnizándose la ruptu­
ra culpable del contrato y no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque
normalmente existan”(14).

Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las normas in­
ternacionales y si estas establecen una determinada regulación, ella se debe observar por
el Alto Tribunal para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo de nivel primario.

(11) Vide: STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 12.

(12) En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia del
Caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2002, p. 49.
(13) MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. “Forma y procedimientos del despido
disciplinario. El despido nulo”. En: La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II, Revista de
Derecho Privado. Director: Efrén Borrajo Dacruz, Madrid, 1994, p. 376.
(14) ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. “La improcedencia del despido (art.
56)”. En: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después. Revista Española de Derecho del Trabajo.
Madrid, 2000, p. 1167.

728
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.22

De no haber regulación en las normas internacionales, recién sería posible interpretar el

contenido de un derecho fundamental.

Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una sola

fórmula de protección contra el despido arbitrario, sino que se prevé un contenido ge­
nérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer una excluyente pro­
tección ante el despido incausado: la reposición al centro de trabajo. En suma, para la
apreciación del contenido del derecho al trabajo, el Tribunal ha inaplicado el Protoco­
lo Adicional y brindado un contenido único al despido incausado: la reposición al cen­
tro de trabajo.

Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despido como
contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabaja­
dor tiene derecho a: “La estabilidad (...) en sus empleos, de acuerdo con las caracterís­
ticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación”. En tal senti­
do, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institución de la causalidad
en el despido(15); sin embargo, consideramos que la instauración de la causalidad del
despido no trae consigo que, en caso de trasgresión, la protección sea exclusivamente
la reposición en el centro de trabajo. Es el propio Protocolo que prevé que la protección
puede ser la indemnización, reposición, seguro de desempleo u otra forma prevista le­
galmente. Hay, pues, un abanico de protección laboral que debe ser determinado por el
legislador en cada país.

Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el ca­
rácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de reparación al
centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función del referido convenio que: “Nada
impide, por lo tanto, al legislador nacional regular los aspectos reparadores cuando el
empresario incumple la formalidad previa al despido disciplinario, y ello a través, en
nuestro caso, de una alta indemnización compensatoria por la resolución contractual
injustificada”(16).

Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artículo 22 de la
Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se
adecúa a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en
el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despi­
do arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Conven­
ción Americana.

(15) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003,
p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANARA, Femando. “El derecho al empleo y el despido arbitrario”.
En: Revista Derecho y Sociedad. N° 19. PUC, Lima, pp. 251 y 252.
(16) MIÑAMBRES PUIG, César. El despido disciplinario verbal y el Convenio N° 158 de la OIT. En: AA.VV.
(Coordinador: Javier Gárate). Ob. cit., p. 102.

729
ART. 22 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

§1 El derecho al trabajo obliga al Estado a realizar políticas orientadas a que la población

acceda a un puesto de trabajo en un desarrollo progresivo y bajo las posibilidades del
Estado: STC Exp. N° 00005-2008-PI/TC (f. j. 45).
j¡| El contenido esencial del derecho al trabajo implica poder acceder a un puesto de trabajo
y el derecho a no ser despedido sino por una causa iusta: STC Exp. N° 02508-2012-PA/
TC(f.j. 4.3.1).
j¡ Los correos electrónicos cuya validez ha sido cuestionada no constituyen prueba suficiente
para acreditar la existencia de una relación laboral: STC Exp. N° 02516-2013-PA/TC (f. j. 5).

B IB L IO G R A F ÍA

ALONSO OLEA, Manuel. “Introducción general al despido y a sus causas” . En: Estudios sobre el
despido. AA.VV. ACM , Madrid, 1996; A LONSO OLEA, M anuel & CASAS BAAM ONDE, M aría
Emilia. “La im procedencia del despido (art. 56)” . En: E l Estatuto de los Trabajadores. Veinte años
después. Revista Española de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000; BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” . En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003; GALIANA M ORENO,
Jesús. “Algunas consideraciones sobre la im procedencia del despido por razones formales” . En:
Cuestiones actuales sobre e l despido disciplinario. AA.VV. Javier Gárate, Coordinador, Universi­
dad Santiago de Com postela, Santiago de Com postela, 1997; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Los
supuestos de readmisión en el despido. Ed. Tecnos, M adrid, 1996; GARCÍA GRANARA, Fem ando.
“El derecho al empleo y el despido arbitrario” . En: Revista Derecho y Sociedad. N° 19, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima; M ARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Edito­
rial Tecnos, M adrid, 2001; M O NEREO PÉREZ, Luis & M ORENO VIDA, M aría Nieves. “Form a
y procedimientos del despido disciplinario. El despido nulo” . En: La reforma del Estatuto de los
Trabajadores. AA.VV. E ífén Borrajo Dacruz, Director. Tomo II, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1994; NEVES M U JICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia del Caso Telefónica” .
En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2002; PEDRAJAS, Abdón.
Despido y derechos fundam entales. Estudio especial de la presunción de inocencia. Ed. Trotta S.A.,
Madrid, 1992; RIERA, Carlos. E l despido nulo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; ROM ÁN VACA,
Eduardo. “El despido disciplinario: aplicación judicial (y convencional) de la ‘Reform a de 1994’” .
En Presente y fu tu ro de la regulación del despido. AA.VV. Jaim e Castiñeira, coordinador. Ed. Aran-
zadi, Pamplona, 1997; SASTRE IBARRECHE, Rafael. E l derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid,
1996; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El principio de prim acía de la realidad en las sentencias
del Tribunal Constitucional” . En: E studios sobre la jurisprudencia constitucional en m ateria laboral
y previsional. AM A G & SPDTSS, Lima, 2004.

730

t
 Artículo 23 A ten ción p rio rita ria del derecho al
trabajo. P rotección de la m adre, m enores e
im p ed id os q u e trabajan
El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la ma­
dre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arts. 1 ,2 ines. 15), 24.b), 4 ,2 2 y ss., 5 8 ,5 9 ,3a DFT; C.P.Ct.: art. 37 inc. 10); CP.:
art. 168; C.N.A.: arts. 1 9 ,2 2 ,4 0 ,4 8 y ss.; Ley 27240; Ley 28048; D.U.D.H.: arts. 23,
24,25; C.D.N.: art. 32

Elmer Huamán Estrada

I. Ám bito subjetivo de protección

La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 23 de la actual Constitu­
ción de 1993(1) resalta como objeto de protección prioritaria por parte del Estado al “tra­
bajo” en sus diversas modalidades. Con esta disposición, debemos afirmar que el ámbito
subjetivo de protección estatal no comprenderá solo el trabajo asalariado o dependiente,
sino que con este término se encuentra incluido también el trabajo independiente o autó­
nomo. Esta inclusión se justifica debido a que, en la actualidad, se “presenta una situación
de desequilibrio del autónomo en sus relaciones con sus empresas-clientes, con ciertas si­
militudes a lo que sucede respecto del trabajador asalariado”®, por lo que se hace nece­
sario insertar el trabajo independiente en el conjunto de las políticas laborales estatales.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, en nuestro medio esta disposición

constitucional ha sido parcialmente desarrollada a nivel infraconstitucional, pues solo se
ha enfocado la protección legislativa al trabajo asalariado, y, de manera aislada, se han12

(1) El artículo 42 de la Constitución de 1979, a diferencia de la actual Constitución, señaló que: “(••■) El trabajo
en sus diversas modalidades es objeto de protección por el Estado, sin discriminación alguna y dentro de un
régimen de igualdad de trato. (...)”. Sobre esta distinción terminológica, Blancas Bustamante ha señalado
que la Constitución de 1979 establecía claramente la obligación del Estado de brindar protección al trabajo
en todas sus modalidades, mientras que la actual solo le impone el deber de brindarle “atención prioritaria”
y limita la protección a tres categorías de trabajadores: la madre, el menor de edad y el discapacitado. Cfr.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula de Estado social en la Constitución. Análisis de los de­
rechos fundamentales laborales. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 201 l,p . 315. En un sentido contrario,
Boza Pro nos expone, en relación con esta diferenciación terminológica, que “si bien hay una diferencia de
orden semántico entre una norma y otra, no nos parece que la misma sea sustancial, si entendemos que la
atención ‘prioritaria’ supone tener un especial cuidado o poner el énfasis en la protección de las categorías
establecidas por el constituyente”. Cfr. BOZA PRO, Guillermo. “La madre trabajadora como sujeto laboral es­
pecialmente protegido en el ordenamiento peruano”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho
Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. 2a edición, Grijley, Lima, 2009, p. 71.
(2) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 46.

731
ART.23 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

establecido normativas para ciertos trabajadores independientes (trabajador ambulante®,

lustradores de calzado3(4) y estibadores terrestres(5)6), careciendo nuestro país de una norma­
tiva sistemática que regule el trabajo autónomo.

II. Reconocim iento del principio protector o tuitivo

Con este dispositivo constitucional, adicionalmente, podemos afirmar que, a nivel
constitucional, nuestro ordenamiento reconoce el principio tuitivo o protector®, princi­
pio a través del cual se busca “establecer un amparo preferente frente a una de las partes:
el trabajador”(7)89.Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciando en este sentido y ha
señalado que este principio “se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del
trabajador (irrenunciabilidad de derechos, principio pro operario y los contenidos en el ar­
tículo 23 de la Constitución)”®.

III. Protección especial a favor de la madre, el menor de edad y la

persona im pedida que trabajan
El legislador constitucional ha establecido, además, una “acción afirmativa” a favor
de la madre, el menor de edad y la persona impedida que trabajan. Este tipo de acción, co­
nocida también por la doctrina como “discriminación positiva” o “discriminación inver­
sa”, se justifica porque, tal como señala Bidart Campos, “resulta constitucional favorecer
a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si
mediante esa ‘discriminación’ se procura compensar y equilibrar la marginación o el re-
legamiento desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la discriminación
inversa de benefician”®. No obstante, estas medidas singulares de acción positiva serán
solo aplicables en tanto subsistan las situaciones que las sustentan y deberán ser medidas
“razonables y proporcionadas” en relación con el objeto perseguido en cada caso, esto es,
deben perseguir como fin corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho y así ga­
rantizar, en la práctica, su plena igualdad(10).

(3) Regulado mediante Decreto Supremo N° 005-91-TR.

(4) Regulado mediante Ley N° 27475.
(5) Regúlado mediante Ley N° 25047.
(6) En un mismo sentido, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 316; TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge., Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
p. 32; y, BOZA PRO, Guillermo. Ob. cit., p. 68.
(7) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3a edición, Depalma, Buenos Aires,
1998, p. 61.
(8) STCExp.N 0 1124-2001-PA/TC, f.j. 12 b). Encontramos definiciones de este principio en otras sentencias
como la STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j . 20; y la STC Exp. N° 10777-2006-PA/TC, ff. j j . 4 a 7.
(9) BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de Derecho ConstitucionalArgentino. Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 1993, p. 388.
(10) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 18a
edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010, p. 123.

732
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS - ART. 23

La protección especial brindada a estos tres grupos de trabajadores ha sido abordada

a nivel supranacional y cuenta también con normas infraconstitucionales y con sentencias
de nuestro Tribunal Constitucional desarrollando este dispositivo:

1. Protección a la madre trabajadora

En relación con la madre trabajadora, nuestro país ha ratificado la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación y los Convenios Internacionales de
la Organización Internacional del Trabajo N° 100 (Convenio sobre igualdad de remunera­
ción), N° 111 (Convenio sobre la discriminación en el empleo y ocupación) y 156 (Con­
venio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares) de la OIT. También debe
observarse lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25),
la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mu­
jer (art. 4 numeral 2), la Declaración sobre Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer (art. 10° numeral 2), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 10 segundo párrafo), y la Decisión N° 584, Instrumento Andino de Segu­
ridad y Salud en el Trabajo.

A nivel interno, existen normas enfocadas a proteger a la madre trabajadora, ya sea

durante el desarrollo o al momento de la extinción de la relación laboral. Así, por ejem­
plo, existe la Ley N° 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza la­
bores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, norma
legal que ha sido desarrollada por el Decreto Supremo N° 009-2004-TR. Asimismo, exis­
te la Ley N° 26644, norma que regula el derecho de descanso pre y posnatal de la traba­
jadora gestante, norma que ha sido reglamentada a través del Decreto Supremo N° 005-
2011-TR. Por otro lado, tenemos la Ley N° 27240, Ley que otorga el permiso por lactancia
materna, norma legal que ha sido modificada por la Ley N° 27591 y precisada por la Ley
N° 27403. También debe tenerse en cuenta la Resolución Ministerial N° 374-2008-TR, en
la que se han establecido los listados y lincamientos para garantizar la salud de la trabaja­
dora gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto.
Finalmente, la norma laboral00 ha establecido como causal de nulidad del despido
que la extinción de la relación laboral se base en el estado de embarazo de la trabajadora.
Sobre la protección de la madre trabajadora, nuestro Tribunal Constitucional ha se­
ñalado que: “La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica duran­
te el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el1

(11) El artículo 29 literal e) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único de la L ey de Pro­
ductividad y C om petitividad Laboral, señala que es nulo el despido que tenga por m otivo:
“El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90
(noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador
no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado docu­
mentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir
por causa justa”.

733
ART. 23 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

periodo que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del
desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las po­
testades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el artículo 23 de la Consti­
tución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja”(12).

2. Protección al menor de edad que trabaja

Respecto al menor de edad, nuestro país ha ratificado dos Convenios de la OIT que
regulan esta situación: el Convenio N° 138 (Convenio sobre la edad mínima) y N° 182
(Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil). Por otro lado, resulta necesario
acudir al Código de los Niños y Adolescentes, norma en la cual se establecen varias de­
finiciones que permitirán brindar una protección adecuada al menor de edad que trabaja.

Nuestro Tribunal Constitucional ha fundamentado esta protección especial al menor

de edad de la siguiente manera: “El fundamento constitucional de la protección del niño y
del adolescente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos
se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sen­
tido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe
también velar por su seguridad y bienestar”(13).

3. Protección a la persona con incapacidad que trabaja

En lo concerniente a la persona con discapacidad que trabaja, nuestro país ha ratifi­
cado los Convenios de la OIT N°s 111 (Convenio sobre la discriminación en el empleo y
ocupación) y 159 (Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo de personas
inválidas). Asimismo, a nivel interno, existe la Ley N° 29973, Ley General de la Persona
con Discapacidad, que establece ciertos beneficios para las personas con discapacidad, así
como para los empleadores que contraten personas con esta condición.

Para concluir, consideramos que la extinción de la relación laboral de la persona que

sobreviene en discapacidad después de haber celebrado un contrato de trabajo es inválida
y susceptible de ser impugnada a través del despido nulo, procediendo su reposición en
su puesto de trabajo(14). Sobre esta última protección de la persona con discapacidad que
trabaja frente al despido basado en dicha condición, el Tribunal Constitucional, analizan­
do un caso relacionado con esta situación, ha señalado que “el demandante ha sido des­
pedido por razones de discriminación derivadas de su condición de discapacitado o invá­
lido (...). En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una modalidad de
despido nulo como la antes descrita, procede la reposición del demandante como finali­
dad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos”(15).

(12) STC Exp. N° 05652-2007-AA/TC, f. j. 51.

(13) STC Exp. N° 03330-2004-PA/TC, f. j. 35.
(14) Así lo establece el artículo 8 de la Ley N° 29973: “La persona con discapacidad tiene derecho a la igualdad .
ante la ley y a no ser discriminada por motivos de discapacidad. (...) Es nulo todo acto discriminatorio por
motivos de discapacidad que afecte los derechos de las personas”.
(15) STC Exp. N° 10422-2006-PA/TC, f. j. 9.

734
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 23

1 I
jj El derecho a gozar de licencia p or m aternidad constituye un contenido im plícito de los
derechos a la salud reproductiva y a la salud del m edio fam iliar: ST C Exp. N° 03861-
2013-PA /TC (f. j. 21).

jj El E stado tiene la obligación de adoptar todas las m edidas contra la discrim inación a la
m ujer prohibiendo el despido p o r m otivo de em barazo o licencia de m aternidad: STC Exp.
N° 00206-2005-PA /T C (f. j. 15).

B IB L IO G R A F ÍA

BIDART CAM POS, Germán. Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo I,
Ediar, Buenos Aires, 1993; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. L a cláusula de Estado Social en la
Constitución. Análisis de los derechos fundam entales laborales. Fondo Editorial de la PUCP, Lima,
2011; BOZA PRO, Guillermo. “La m adre trabajadora como sujeto laboral especialmente protegido
en el ordenamiento peruano” . En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho
peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. 2a edición, Grijley, Lima, 2009; CRUZ
VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008; PALOMEQUE
LÓPEZ, M anuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo, 18a edición,
Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010; PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del
Derecho del Trabajo. 3a edición, Depalma, Buenos Aires, 1998; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.
Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
 A rtículo 23 P rom oción d el trabajo.
E m pleo p ro d u ctiv o y educación p a ra el
trabajo

El Estado promueve condiciones para elprogreso social y eco­

nómico, en especial mediante políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los de­
rechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad
del trabajador.
Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su
libre consentimiento.

C O N C O R D A N C IA S:
C.: arts. 1, 2 ines. 15), 24.b), 4 ,1 4 , 2 2 ,5 8 , 59, 89, 3a DFT; C.P.Ct.: art. 37 inc. 10);
C.P.: art. 168; C .N .A : arts. 19, 22, 4 0 ,4 8 y ss.; Ley 27240; L ey 28048; D.U.D.H.:
arts. 2 3 ,2 4 ,2 5 ; C.D.N.: art. 32

Juan Carlos Cortés Carcelén

Fernando García Granara
César González Hunt

I. Introducción
Esta disposición es una de carácter programático, que coloca como responsabilidad
del Estado la promoción de condiciones para el progreso social y económico, con inciden­
cia en las políticas de empleo productivo y de educación para el trabajo.

El marco de esta disposición trasciende el campo estrictamente laboral y se comple­

menta con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al trabajo (art. 22), la
actuación de los poderes públicos en cuanto diseñan y ejecutan las políticas públicas, así
como con disposiciones del régimen de economía social de mercado, en el que el Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa
(arts. 58 y 59) y las políticas educativas y de formación profesional a fin de mejorar los
niveles de aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral.

En efecto, las políticas a cargo de los poderes públicos se dirigen a cumplir la previ­
sión del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado. Desde esta perspec­
tiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es más, el derecho al trabajo re­
sulta ser un presupuesto para la aplicación de las políticas de empleo y estas revisten un

736
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 23

carácter instrumental para la plasmación del derecho al trabajo, como lo anota con preci­
sión Sastre en referencia a la Constitución española(1)(2).

Corresponde al Estado establecer las políticas dirigidas al progreso social y económi­

co, aunque en estricto esta es la finalidad y la razón de ser de la existencia del Estado para
el bienestar general. De entre todas las políticas que realiza el Estado, la norma constitu­
cional destaca las que se dirigen especialmente al fomento del empleo productivo y a la
educación para el trabajo. Nos ubicamos aquí ante normas que establecen reglas de ac­
tuación de los poderes públicos, tanto en el diseño y proyección de las políticas como en
su aplicación práctica.

Aunque se trata de una norma de carácter programático, la referencia particular a las

dos políticas como expresión de la promoción de las condiciones para el progreso social y
económico denota una obligación del Estado de incorporarlas de modo expreso a la com­
petencia y función de las entidades públicas, así como establecer mecanismos dirigidos
a verificar su existencia. Tal es el caso de su incorporación en las normas y programas de
los diferentes ministerios o entidades públicas, cuyas funciones no solo aluden expresa­
mente al empleo productivo y ala educación para el trabajo, sino que realizan actividades
concretas o programas con ese objetivo.

II. Empleo productivo

Las políticas de empleo comprenden todas aquellas medidas de los poderes públicos
encaminadas para la consecución y mejoramiento del empleo tanto en cantidad como en
calidad. Una acepción más restringida, desde la perspectiva jurídico-laboral, alude “solo
a las actuaciones directas de los poderes públicos sobre los elementos y sobre el funcio­
namiento del mercado de trabajo para conseguir los objetivos clásicos que se suelen pro­
poner en cuanto a cantidad, calidad y forma de ocupación de la población activa”1 2(3).

(1) SASTRE IBARRECHE, Rafael. £7 derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 81. La Constitución
española se refiere al pleno empleo, que tiene una connotación económica, y además en sú artículo 40
relativo a los principios rectores de la política económica y social, establece que: “Los poderes públicos
promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de
la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De
manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo”. La fórmula es parcialmente recogida
en la Constitución Política de 1993, pero el progreso social y económico se vincula de modo particular a
las políticas de empleo productivo y educación para el trabajo, mas no a la distribución de rentas, como
lo hace la Constitución española. Por otro lado, el texto en nuestra Constitución se ubica dentro de los
derechos económicos y sociales, y en forma particular, en un artículo específicamente referido al trabajo.
(2) Como expresa Antonio Martín Valverde, “La manera adecuada de enfocar la relación entre el derecho
al trabajo y el pleno empleo es, por lo tanto, considerar este último como el presupuesto económico
indispensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no forma parte del contenido de
este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad”. MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho
al trabajo. 11a edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota que: “El pleno empleo es aquella situación
de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen de oferta de empleo en la que existen ocupaciones
o puestos de trabajo disponibles para todos aquellos que quieran y puedan trabajar”. Ob. cit., p. 142.
(3) MARTÍN VALVERDE, Antonio. “La política de empleo: caracterización general y relaciones con el
Derecho del Trabajo”. En: Documentación Laboral. Madrid, 1983, pp. 61-62.

737
ART.23 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Las políticas de empleo distinguen aquellas políticas activas de empleo, di­

rigidas a la colocación e información laboral, medidas de fomento del empleo,
vinculadas a incentivos para la contratación, empleo público directo, fomento del autoem-
pleo, o temporales en programas del Estado, etc., y medidas de promoción a la formación;
de aquellas denominadas políticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y apoyo a los de­
sempleados. La norma constitucional alude expresamente a las políticas de fomento del
empleo productivo, enfatizando entonces las políticas activas, pero con la connotación de
dirigirse al empleo productivo.

Por empleo productivo debemos entender aquel que persigue un fin económico, una
compensación por la actividad desarrollada, por oposición a las no productivas. Al respec­
to, señala Neves que “el trabajo es productivo cuando se encamina a reportar un beneficio
económico, de cualquier magnitud, a la persona que lo realiza”(4). En el mismo sentido,
Rubio señala que “el empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza”(5).

Se privilegia entonces como política aquella dirigida a que los ciudadanos puedan ac­
ceder a un trabajo -e n los términos planteados por el derecho al trabajo contenido en el
artículo 22 de la Constitución- y a que este sea productivo.

Ahora bien, el empleo puede ser dependiente, propio de la relación subordinada, o

puede tratarse de un empleo autónomo siempre que la finalidad sea la obtención de un be­
neficio económico.

Un aspecto que debe formar parte de esta idea de empleo productivo es el doble sen­
tido que adquiere tanto para fines cuantitativos (número de puestos de trabajo) como tam­
bién la calidad del mismo, es decir, el acceso a derechos laborales y a la seguridad, lo que
ha sido apuntado por la Organización Internacional del Trabajo como el Trabajo Decente(6).

La expresión empleo productivo ha adquirido importancia capital en un contexto de

crisis económica internacional. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuenta
con instrumentos internacionales que reconocen al empleo productivo como la base de las
políticas económicas y sociales: la Declaración de la OIT sobre la justicia social para
una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en
junio de 2008 y el Pacto M undial por el Empleo, adoptado por la Conferencia Interna­
cional del Trabajo en junio de 2009.

La Declaración busca promover una globalización equitativa basada en el trabajo de­

cente. Destaca la necesidad de situar el empleo pleno y productivo y el trabajo decente como
elementos centrales de las políticas económicas y sociales, basados en los cuatros objeti­
vos estratégicos de la OIT como: promover el empleo creando un entorno institucional y

(4) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. ARA Editores, Lima, 1997, pp. 22-24.
(5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 212.
(6) Recogido en: Trabajo decente y protección para todos. Dirección General de la OIT, Oficina Internacional
del Trabajo, Ia edición, 1999.

738
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 23

económico sostenible; adoptar y ampliar las medidas de protección social que sean soste-
nibles y adaptadas a las circunstancias nacionales; promover el diálogo social y el tripar-
tismo, así como respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en
el trabajo. Respecto a la promoción deí empleo, alude a la posibilidad de que las perso­
nas puedan adquirir y actualizar las capacidades y competencias necesarias para trabajar
de manera productiva; así como a que todas las empresas, públicas y privadas, deben ser
sostenibles para hacer posible el crecimiento y la generación de mayores oportunidades.

El Pacto Mundial por el Empleo propone un conjunto de políticas y estrategias para

que los países puedan recuperarse de la crisis económica y generen oportunidades de tra­
bajo decente. Parte de reconocer a la Declaración de la OIT sobre la justicia social para
una globalización equitativa, que crea un marco de referencia para el progreso social y el
desarrollo económico, sobre la base de una atención prioritaria a la protección y aumento
del empleo por medio de empresas sostenibles, de servicios públicos de calidad y el esta­
blecimiento de una protección social. En este sentido, las opciones de política se centran
en acelerar la creación de puestos de trabajo, la recuperación del empleo y el respaldo de
las empresas, apoyando a que el objetivo del pleno empleo y productivo y el trabajo de­
cente se ponga en el centro de las respuestas a la crisis. Entre las respuestas planteadas
por el Pacto Mundial por el Empleo se propone el impulso a la demanda efectiva y con­
tribuir al mantenimiento de los niveles salariales inclusive por medio de paquetes de estí­
mulo macroeconómico; el apoyo a los que buscan trabajo, aplicando políticas activas de
mercado de trabajo y focalizadas; mejora de las competencias y aumento de los recursos
a disposición de los servicios públicos de empleo y poniendo en práctica programas de
formación profesional, inversiones en competencias laborales, reconocer la contribución
de las pequeñas y medianas empresas, entornos normativos que propicien la generación
de empleo a través de la creación y desarrollo de empresas sostenibles.

Ambas declaraciones fueron aprobadas de modo tripartito por representantes de Go­

bierno, trabajadores y empleadores, y reflejan un consenso internacional en la necesidad
de identificar un conjunto de políticas y estrategias para el empleo productivo, como base
de la recuperación económica. En tal sentido, más allá del concepto mismo y del análisis
económico, se aprecia un nuevo enfoque especialmente referido al contenido y aplicación
de las experiencias prácticas que generen empleo productivo. Justamente estas Declara­
ciones de la OIT proponen políticas, estrategias, instrumentos, experiencias, de fomen­
to del empleo productivo e incluso de capacitación para el trabajo, a que alude la Consti­
tución Política por lo representan un marco actual de su aplicación en diferentes países.

III. La educación para el trabajo

Se apunta con ello al interés en la formación para el desarrollo de las aptitudes labo­
rales que permitan una incorporación en la actividad laboral. Al margen de la terminolo-
gía(7), esta disposición recoge el interés de las políticas educativas y laborales de formación

(7) Se utiliza el término de capacitación, formación profesional, formación continua y educación para el trabajo
con connotaciones específicas.

739
ART.23 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

para el trabajo que refuerzan la empleabilidad, es decir, la aptitud para el desempeño la­
boral a través de la formación continua, tanto a nivel educativo, como en los centros de
formación profesional y en el desarrollo mismo de la actividad laboral. En este sentido,
la enseñanza y preparación para el trabajo comprenden todos los niveles y entidades®.

La empleabilidad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y conocimientos teó­

ricos y prácticos para el desarrollo de la actividad laboral, especialmente en un contexto
de cambio tecnológico y social. Una adecuada formación ayuda al trabajador a conservar
su empleo, ya que aquella le permite adaptarse mejor a los cambios, asumir nuevas tareas
y mejorar su rendimiento.

Convergen aquí la política educativa, la política laboral y la propia política econó­

mica en la necesidad de identificar y promover políticas, así como destinar recursos a las
tareas de mejoramiento de los niveles de formación para el trabajo, la cual puede ser im­
partida desde el nivel educativo y en las entidades de formación, así como en diferentes
entidades o en el aprendizaje previo al trabajo.

Desde la perspectiva de la formación, la educación para el trabajo forma parte de las

políticas activas de empleo, tal como lo reconoce el Convenio N° 122 de la Organización
Internacional del Trabajo, pues el trabajador debe gozar de todas las posibilidades para
adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar, en
este empleo esta formación, reconociendo la importancia de incrementar los medios de
producción y de lograr el pleno desarrollo de las aptitudes humanas, por ejemplo, por me­
dio de la educación, de la orientación y de la formación profesionales®. Otros convenios
y recomendaciones, así como instrumentos internacionales desarrollan tanto a nivel inter­
nacional como en el caso de los países andinos, la formación89(10)1. .

Así, la formación se convierte en un “instrumento estratégico” capaz de contribuir a

orientar la contratación laboral hacia el “capital humano de los trabajadores y no a basar­
se en su disposición a ocuparse a bajo precio”(11). Ya la OIT destaca el papel de la forma­
ción frente a los retos de la competitividad mundial, así como a las demandas del mercado,
con el desarrollo de las capacidades, destrezas y eficiencia de los trabajadores mejoran­
do su empleabilidad(12).

(8) Al respecto, Marcial Rubio expresa que: “La educación para el trabajo es esencialmente aplicada y, en
realidad, debe ser prestada a través de todos los grados del aprendizaje obligatorio, particularmente en la
secundaria. Para muchos también podrá ser impartida a través de centros superiores con carreras cortas y
por supuesto, en las universidades”, RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 2Í2.
(9) Un interesante y didáctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE, Hugo y
HENDERSON, Humberto. El derecho a laformación profesional y a las normas internacionales. Héctor
Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000.
(10) Sobre el tema GARCÍAGRANARA, Femando. “La formación profesional en la ComunidadAndina”. En: Formación
profesional en la integración regional. CINTERFOR, OIT, 1999, pp. 104-108.
(11) ERMIDA, Oscar y ROSEMBAUM, Jorge. Formación profesional en la negociación colectiva.
CINTERFOR, OIT, Montevideo, 1998.
(12) Informe sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organización Internacional del Trabajo.

740
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 23

IV. Artículo 23, tercer párrafo

Esta disposición del artículo 23 establece un marco de respeto que debe mantenerse
en la relación laboral. Así, en la relación laboral no se puede:

a) limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, sean estos estrictamente la­

borales o no.
b) desconocer la dignidad del trabajador.
c) rebaj ar la dignidad del trabaj ador.
Al parecer, las menciones expresas a la dignidad del trabajador en este artículo son reite­
rativas en tanto dicho valor se encuentra en los artículos 1 y 3 de la Constitución, referi­
das a la persona en general, y por consiguiente, incluidas en los derechos constituciona­
les. Sin embargo, consideramos que el constituyente ha querido recalcar la dignidad de la
persona en un contexto especial como es la relación de trabajo, originalmente asimétrica.

Tal referencia tiene especial relevancia en algunos tipos de trabajo susceptibles del ejer­
cicio de un mayor poder por parte del empleador o una mayor debilidad del trabajador. De
ahí que sea indispensable recalcar lo indispensable del respeto a la dignidad del trabajador.

Este artículo es unilateral, es decir, trata de proteger exclusivamente los derechos cons­
titucionales de los trabajadores. Esto no quiere decir que no se respetan los derechos de
los empleadores que están protegidos en otros derechos en la Constitución. La razón de
la unilateralidad es simple, es el-propio contexto de subordinación en el que se da la rela­
ción de trabajo. Sí resulta llamativo que este párrafo se haya centrado básicamente en la
existencia de la relación laboral, cuando debería ser extensiva a los trabajadores indepen­
dientes, los que también ven afectada muchas veces su dignidad. Sin embargo, al pare­
cer el constituyente ha entendido que las particularidades de la relación laboral ameritan
una mención especial, mientras que los trabajadores independientes ejercen sus derechos
en un contexto diferente.

Como se ha dicho, el párrafo no hace diferencia entre si los derechos son los especí­
ficamente laborales o son los otros derechos constitucionales reconocidos, en la Constitu­
ción. Entendemos que son ambos, pero que en este contexto son los segundos los que de
alguna manera tienen mayor relevancia en este artículo, ya que los laborales están reco­
nocidos expresamente en otras disposiciones constitucionales e irradian desde ahí la im­
posibilidad de sus excesivas limitaciones.

Los derechos específicos laborales tienen “su origen o razón de ser (exclusiva o prin­
cipalmente) en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que no es posible técnica­
mente su ejercicio fuera de las mismas. La relación de trabajo, activa o como referencia
pretérita o de futuro, se convierte de este modo para aquellos en presupuesto insoslayable
de su nacimiento y ejercicio”(13).

(13) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 9a
edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 2001, p. 147.

741
ART. 23 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Mientras que los derechos laborales inespecíficos son “otros derechos constitucionales
de carácter general y, por ello, no específicamente laborales (que) pueden ser ejercidos, sin
embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los trabajadores, en particular) en el
ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral
sobrevenidos. Se produce una ‘impregnación laboral’ de derechos de titularidad o ines­
pecífica por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados (también eventualmente
por empresarios) a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo”(14).

A diferencia de los primeros, que tienen como marco único o marco casi exclusivo a
la relación de trabajo, los segundos corresponden a todas las personas, y por consiguien­
te, los trabajadores en tanto tales, también podrán ejercerlos al interior de la empresa. Sin
embargo, el ejercicio de estos derechos tendrá en la relación de trabajo ciertas caracterís­
ticas especiales, lo que es denominada como la ciudadanía laboral.

Queda claro del articulado que ningún contrato de trabajo puede establecer limitaciones
a los derechos constitucionales específicamente laborales reconocidas en la Constitución,
ni tampoco afectar dichos derechos de tal manera que afecten la dignidad del trabajador.

En lo que se refiere a los derechos inespecíficos, en la relación de trabajo existe una

situación especial en la que el poder directriz del empleador puede entrar en colisión con
los derechos inespecíficos de los trabajadores, limitándolos. Eso nos lleva a determinar
que el límite de dicho poder no puede ser excesivo, sino que debe responder a una cierta
razonabilidad. Igualmente, los poderes del empleador no pueden utilizarse de tal manera
que afecten la dignidad del trabajador.

Esta situación de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que se
proceda a la ponderación de los bienes enjuego, de tal manera que las restricciones que se
puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean adecuadas, indispensables y pro­
porcionales. Adecuada, en cuanto a si la limitación impuesta sirve o no para garantizar
su libertad de empresa y las facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de de­
mostrar si las restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el dere­
cho que se le opone; y proporcional, para constatar si la restricción al derecho fundamen­
tal establece una relación razonable con la importancia del interés del empresario que se
pretende proteger.

Los derechos inespecíficos laborales reconocidos en sede constitucional con los que
se puede colisionar de manera más frecuente son el derecho a la igualdad y no discrimi­
nación (art. 2.2), la libertad ideológica y religiosa (art. 2.3), el derecho al honor, a la inti­
midad personal y a la propia imagen (art. 2.7), el derecho a reunión (art. 2.12) y el debi­
do proceso y la tutela jurisdiccional (art. 139.3).

(14) Ibídem, pp. 147-148.

742
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 23

En buena cuenta, lo que pretende este párrafo es lograr que el trabajador se conside­
re y sea considerado como un ciudadano en el ejercicio de sus derechos al interior de la
empresa (y fuera de ella).

V. Artículo 23, cuarto párrafo

En esta disposición se establecen tres supuestos que estarían prohibidos, los cuales son:

a) Trabajo libre, es decir, existe la voluntad de trabajar de manera onerosa, pero no

se remunera.
b) Trabajo no libre y no remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a
hacerlo y no se remunera el mismo.
c) Trabajo no libre y remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a ha­
cerlo y se remunera el mismo.
Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que las con­
diciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo supuesto, pues no
existe la voluntad de laborar sin contraprestación. En todos estos supuestos estamos ante
trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad inicial del primero desaparece ante la
obligación de prestar el servicio de manera gratuita.

El eje central de los distintos supuestos es la falta de libertad en la decisión de traba­

jar, lo que definirá el carácter de forzoso u obligatorio de la prestación de servicios.

En la misma Constitución se trata el tema de la libertad de trabajo en dos artículos

adicionales. El primero, el artículo 2.15, en el que se índica que toda persona tiene dere­
cho a trabajar libremente, con sujeción a la ley; y el artículo 59, que señala que el Estado
garantiza la libertad de trabajo.

El contenido del artículo constitucional se define con los instrumentos internaciona­

les sobre derechos humanos que tratan el tema bajo comentario. Por ejemplo, la Decla­
ración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1)(15), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 6.1)(16); y la Convención Americana sobre Dere­
chos Humanos (art. 6.1)(17).

Especial relevancia adquieren en la normativa internacional el Convenio N° 29 OIT

relativo al trabajo forzoso u obligatorio, adoptado en 1930; y el Convenio N° 105 OIT
sobre la abolición del trabajo forzoso, de 1957, ambos ratificados por el Perú. Los dos

(15) “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo,

(16) “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de
toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado,
(...)”.
(17) “Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto estas, como la trata de esclavos y la trata
de mujeres están prohibidas en todas sus formas”.

743
ART.2S DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

convenios forman parte de ese núcleo duro de principios y derechos fundamentales recogi­
dos en la denominada Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a
los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, que obliga a los
miembros de la OIT a realizar acciones concretas con miras a eliminar el trabajo forzoso.

El trabajo forzoso se configura cuando es impuesto a una persona por parte de otra.
A decir del Convenio N° 29 de la OIT, “la expresión trabajo forzoso u obligatorio desig­
na todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera
y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente” (art. 1).

Los elementos que se desprenden de la definición son, por un lado, la falta de volun­
tad del trabajador, y por otro, la amenaza que se encuentra pendiente si es que no existie­
ra dicho servicio.

No están comprendidas dentro de la definición de trabajo forzoso la necesidad de tra­

bajar para atender los requerimientos de la subsistencia, esto porque, en primer lugar, no
hay persona que concretamente esté obligada a trabajar para otra, sino que se trata de las
circunstancias ordinarias de la mayoría de la población; y en segundo lugar, porque exis­
te un margen para la voluntad de la persona de decidir trabajar o no.

Tampoco se encuentran comprendidos dentro del trabajo forzoso los compromisos u

obligaciones de trabajo que un trabajador asume libremente. Es decir, la obligación prin­
cipal del trabajador dentro de una relación de trabajo es justamente laborar, o poner a dis­
posición del empleador su fuerza de trabajo. En consecuencia, se encuentra obligado a
cumplir su prestación; y la consecuencia de no hacerlo consiste en la posibilidad del em­
pleador de ejercer su poder disciplinario, lo que no puede entenderse como una pena con­
sistente en obligar a trabajar, sino como una consecuencia de la libertad del trabajador de,
a pesar de haberse comprometido a realizarlo, no haberlo hecho. Queda claro que el po­
der disciplinario no puede imponer la obligación efectiva de trabajar, sino la sanción den­
tro del marco de la ley, como puede ser el despido.

Existen ciertos supuestos en los que existe una obligación de trabajar, pero que no son
considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio N° 29 de la OIT comprende
como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servi­
cio militar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar; que forme parte de las
obligaciones cívicas normales de los ciudadanos; que se exija en casos de fuerza mayor, y
en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peli­
gro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población; exi­
ja a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, con cier­
tas condiciones; y los pequeños trabajos comunales (art. 2).

Hay diversas modalidades de trabajo forzoso a través de la historia, como la esclavi­

tud o la servidumbre. La historia peruana no ha sido ajena a estas y otras diferentes for­
mas de trabajo forzoso, y lamentablemente, encontramos todavía hoy día expresiones de
trabajo forzoso, como lo demuestran ciertos estudios recientes de la OIT.

744
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.23

Finalmente, referido a la primera expresión del párrafo bajo comentario, el trabajo vo­
luntario se diferencia del trabajo oneroso enjustamente, la motivación principal que im-
pulsa al trabajador: la adquisición de una ventaja económica o el altruismo.

I I
j¡¡ El deber estatal de brindar atención prioritaria al trabajo en sus diversas modalidades no
incluye la obligación de que el Estado provea efectivamente de fuentes de trabajo a todas
las personas: STC Exp. N° 200028-2008-PI/TC (f. j. 56).

jj El Estado está obligado a establecer políticas de fomento del empleo productivo y de

educación para el trabajo: STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC (f. j. 19).

B IB L IO G R A F ÍA

B ARRETO GHIONE, Hugo y HENDERSON, Humberto. El derecho a la formación profesional y

a las normas internacionales. Héctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo,
2000; ERMIDA, Oscar y ROSEMB AUM, Jorge. Formación profesional en la negociación colectiva,
CINTERFOR, OIT, Montevideo, 1998; GARCÍA GRANARA, Femando. “La formación profesional
en la Comunidad Andina”. En: Formación profesional en la integración regional. CINTERFOR,
OIT, 1999; MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 1Ia edición, Tecnos, Madrid, 2002;
MARTÍN VALVERDE, Antonio. “La política de empleo: caracterización general y relaciones con
el Derecho del Trabajo”. En: Documentación Laboral. Madrid, 1983; NEVES MUJICA, Javier.
Introducción al Derecho del Trabajo. ARA, Lima, 1997; PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos
y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo: 9a edición, Centro de Estudios Ramón
Aceres, Madrid, 2001; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El
derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 1996.

745

t
 A r tíc u lo 2 4 D e r e c h o a u n a r e m u n e r a c ió n
El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y
suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar ma­
terial y espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación
del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con
participación de las organizaciones representativas de los
trabajadores y de los empleadores.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: art. 2 incs. 1), 15), 22,23,25 y ss., 59, Ia D.F.T.; C P.C t: art. 37 inc. 20); C.P.: art.
168 inc. 2); C.N.A.: arts. 59,61; D.S. 003-97-TR: art. 6; R.M. 091-92-TR; D.U.D.H.:
arts. 23.3,24,25; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. a); P.S.S.: art. 7 inc. a)

Jorge Toyama Miyagusuku

I. M arco general
Antes que nada, conviene indicar las más relevantes normas internacionales sobre de­
rechos humanos que tratan a la remuneración: la Declaración Universal de Derechos Hu­
manos que destaca el derecho a la no discriminación salarial y la remuneración equitativa
y justa para el trabajador y su familia que permitan una vida digna y, de ser necesario, ella
se complete con otros medios de protección social (art. 23, y en la misma línea el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y la Declaración Ameri­
cana de los Derechos y Deberes del Hombre indica que toda persona tiene derecho a una
remuneración, relacionada con la capacidad y destreza del trabajador (art. XIV).

En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un negocio ju­

rídico oneroso en virtud del cual el empleador debe abonar una retribución por los servi­
cios prestados por el trabajador. La remuneración es uno de los elementos esenciales de
la relación laboral.

Ahora bien, la remuneración no solamente es un elemento esencial del contrato de

trabajo, sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artículo 24 de la
Constitución de 1993. Ciertamente, el artículo 24 de la Constitución contiene una fórmula
de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida o programática al señalar que
el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él
y su familia bienestar material y espiritual.

Sin embargo, de otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fija un
determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial y, finalmente se indica

746
 DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.24

-en el propio artículo- que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del empleador,
reconociendo una remuneración mínima vital(1).

II. Alcances de la rem uneración y de los beneficios sociales

En primer lugar las normas aluden a la remuneración. En el ámbito legal, el artículo 4
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por Decreto Su­
premo N° 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordina­
do, remunerado y con una prestación personal del trabajador.

Consideramos que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servi­
cios prestados sea en dinero o en especie. La remuneración comprende aquellos concep­
tos que representan una ventaja o beneficio patrimonial® para el trabajador y su familia -
ya sea en bienes o servicios- sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de
entrega®. No se considera remuneración aquellos conceptos que se encuentren excluidos
legalmente o que, por definición, no ingrese dentro esta institución.

Las normas laborales tienen una definición concreta sobre la remuneración. Así, el
artículo 6 de la LPCL señala que es remuneración “para todo efecto legal el íntegro de lo
que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la for­
ma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición”.

A ello, habría que agregar lo expresado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de

Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR: “El concep­
to de remuneración definido por los artículos 39 y 40 de la Ley -hoy artículos 6 y 7 de la
LPCL-, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referen­
cia, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas”.

La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo mencionado an­

teriormente. A modo de ejemplo, en la Casación N° 052-2001, la Sala de Derecho Consti­
tucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:

“(...) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se

presta y el pago de este servicio (...)”.123

(1) Un alcance sobre el contenido de este artículo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la
nueva Constitución. Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime. “Remuneraciones y jomada
de trabajo”. En: Asesoría Laboral, Lima, enero, 1994, p. 21 y ss. y; sobre la remuneración mínima vital
en concreto, puede apreciarse la revista Asesoría Laboral, Lima, abril, 2000, p. 15 y ss.
(2) LÓPEZ BASANTIA, Justo. “El salario”. En: Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. En: AA .W . (coordinadores: Néstor De Buen & Emilio Morgado). ALADTSS-UNAM. México,
1997, p. 447.
(3) En el mismo sentido, puede verse MORALES CORRALES, Pedro. “Remuneraciones”. En: Actualidad
Laboral. Lima, junio, 1999, p. 9.

747
ART. 24 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos apreciar

que estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre los alcances del concep­
to remunerativo y que se aprecia en la mayoría de las legislaciones en América Latina(4).

Así, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado
el concepto “totalizador” y la “vis atractiva”(5) o la concepción total y comprensiva de cuan­
tos beneficios perciba como contraprestación de sus servicios(6), como remunerativas. Si
existiera alguna duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debería
privilegiarse por el carácter remunerativo de la misma(7). Ciertamente, se debe analizar en
cada caso para determinar si un concepto tiene carácter remunerativo (las normas prevén
una relación taxativa de conceptos que no califican como remuneración).

La Constitución indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tie­

nen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (art. 24). Evidentemente, la
cobranza y su enunciado tienen su base en el carácter protector del Derecho Laboral, de
tal manera que el crédito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil más antigua
y pública (como puede ser una hipoteca).

Sobre este tema, quienes defienden el sistema económico del Derecho, sostienen que
el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantías reales que son públicas y deno­
tan un comportamiento diligente del acreedor, máxime si las deudas laborales suelen ser
ocultas y generarse al cese de la relación laboral. Nosotros, al respecto, consideramos que
el crédito laboral debe ser protegido, pues estamos ante acreedores más débiles, con un
poder de información reducido y los créditos tienen carácter alimentario y esencial para
el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un fondo de ga­
rantía salarial), no resulta posible que el crédito laboral ceda ante uno civil.

Sobre el crédito salarial parece oportuna la amplia fórmula al establecerse la prima­

cía de adeudos laborales ante estados de insolvencia del empleador. Empero, esta fórmula
amplia está generando un debate interesante con relación a los alcances del crédito labo­
ral; por ejemplo, ¿están comprendidos los conceptos no remunerativos, como la gratifi­
cación extraordinaria?

(4) A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el artículo 95 del
Código de Trabajo de Ecuador, el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, los artículos
457 y 458 de la Ley de Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, el artículo 361 del Código de Trabajo
de Honduras y el artículo 141 del Código de Trabajo de Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma
laboral en América Latina. Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000.
(5) Las frases corresponden a José Luis Monereo Pérez, a propósito de la fórmula legal española, muy parecida
a la peruana. Respecto del contenido de la reforma española, véase MONEREO PEREZ, José Luis. Algunas
reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996,
p. 13 y ss.
(6) MERCADER UGINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Arazandi, Pamplona, 1996,
p. 97.
(7) Un análisis mayor puede verse en TOYAMA, Jorge. “Conceptos extraordinarios en la liquidación de
beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables”. En: Asesoría Laboral. Lima, mayo, 1998, p. 12 y ss.

748
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.24

La Constitución indica que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales

tiene primer orden de prioridad en la jerarquía de acreedores del empleador (art. 24). Por
ello, cuando menos desde el punto de vista constitucional es necesario determinar la real
naturaleza de los beneficios sociales.

Enseguida, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de

delinear los alcances de la expresión beneficios sociales:

1. Criterio restrictivo
Solamente los conceptos que se encuentran detallados en la Ley de Conso­
lidación de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo N° 688 del 5
de noviembre de 1991. Los beneficios sociales serían la compensación por tiem­
po de servicios (CTS), bonificación por tiempo de servicios y seguro de vida.
Esta posición es sostenible por la referencia legal. Empero, excluye del concep­
to de beneficio social, por ejemplo, a la participación anual en las utilidades y demás
beneficios sociales.

2. Criterio amplio
Todo complemento y suplemento, con independencia del nombre o modalidad de en­
trega, o la fuente (convencional o legal), ingresa como beneficio social. En la práctica,
muchas veces se alude a la liquidación de beneficios sociales en la cual se pueden incluir
la CTS, las vacaciones y las remuneraciones mensuales.

3. Criterio diferenciado
En este punto, se indica que la remuneración (normalmente ordinaria, fija y perma­
nente) es diferente de los beneficios sociales (cobro extraordinario o periódico, que no es
una remuneración). La Constitución y las normas laborales aluden a las remuneraciones
y los beneficios sociales.

Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son remune­
raciones (CTS), pero otras que sí los son (la bonificación por tiempo de servicios). Pese a
ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
indicó que el plazo de caducidad para demandar por hostilidad (CTS) era el mismo que el
previsto para la hostilidad por remuneraciones(8).

4. Criterio excluyente
En tanto que el Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios (LCTS), aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR, indica que la CTS es

(8) Al respecto, puede verse la Cas. N° 1562-97. En esta, la Corte Suprema indica que la falta de pago de la
CTS es asimilable a la falta de pagos de remuneraciones y, por lo tanto, caduca dentro de los 30 días. No
compartimos lo expresado en la sentencia casatoria, la misma que será analizada más adelante.

749
ART.24 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

un beneficio social de previsión de las contingencias del cese, este sería el único benefi­
cio social propiamente dicho.

Esta posición no puede ser sostenida, dado que el propio Decreto Legislativo N° 688
contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la bonificación por tiempo
de servicios.

5. Criterio legal
En esta posición, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen es le­
gal o heterónomo. En otras palabras, la expresión beneficio social es idéntica a los bene­
ficios de origen legal.

La última posición no debería admitirse, pues hay beneficios sociales que provienen
de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unilateral del empleador.

Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que
perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajó dependiente. No importa su origen
(legal -heterónomo- o convencional -autónomo-); el monto o la oportunidad de pago;
la naturaleza remunerativa del beneficio; la relación de género-especie; la obligatoriedad
o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condición de tal.

En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar con in­
dependencia de la fuente u origen, la cuantía, la duración, los trabajadores comprendidos,
etc. Esta es, por lo demás, la posición que se aprecia en los procesos laborales donde los
jueces emplean una concepción amplia sobre el alcance del término beneficios sociales.
Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie.

Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que en el monto de
los beneficios sociales no pueden incluirse al pago por concepto de Impuesto General a las
Ventas (IGV), de tal manera que el trabajador debe percibir bienes por el equivalente a sus
beneficios sociales y sobre dicho valor se debe calcular el IGV (Cas. N° 107-97-Chimbote).

A nivel legal, el Decreto Legislativo N° 856 establece los alcances y prioridades de

los créditos laborales. En primer lugar, define cuáles son los créditos laborales y luego
cuáles son los alcances y prioridades. En concreto, esta norma indica que son créditos la­
borales las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y, en general, los beneficios es­
tablecidos por ley que se adeuden a los trabajadores. Además, son créditos laborales los
aportes impagos más intereses y gastos a los sistemas de jubilación (públicos o privados).

La jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales también

son créditos laborales de primer orden. Sobre este tema, puede verse la sentencia recaída
en el Exp. N° 533-97-BS(A) dé la Sala Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997:

“Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha interpre­

tado que el interés originado por las deudas laborales no puede identificarse con el
proveniente de deudas comunes, pues el primero está regulado en forma especial y

750
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.24

exclusivamente por el Decreto Ley N° 25920, constituyendo por lo tanto un crédito

laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atención de pago [...], el Decreto
Legislativo N° 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que
asigna a los créditos laborales a los intereses de estos, pues al referirse a los conceptos
que también los integran, debe entenderse la referencia hecha también a los intereses
que generan estos; [...] que el crédito laboral es de naturaleza alimentaria y por lo
tanto no pueden hacerse distingos a los conceptos que la integran para los efectos de
desplazar alguno dé ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque implicaría
entonces negarle tal naturaleza en perjuicio del trabajador”.
La relevancia de la consideración como crédito laboral se contrae en que su cobro tie­
ne prioridad sobre cualquier otra obligación de la empresa o empleador (art. 2 del D. Leg.
N° 856), lo que es congruente con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución. Si
los bienes del empleador no alcanzaran para pagar todos ellos, se cancelarán a prorrata.
Este privilegio, se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago
directo de las obligaciones.

Cabe anotar que la preferencia de los créditos laborales se establece claramente en la

Ley General del Sistema Concursal (Ley N° 27809) y se ejerce principalmente en caso de
disolución y liquidación de una empresa que ingresa al sistema supervisado por el Inde-
copi. Igual mandato de privilegio se prevé en las normas del Código Procesal Civil y la
Ley del Sistema Financiero.

De acuerdo con lo previsto en el Decreto Legislativo N° 856, los conceptos no remu­

nerativos no estarían comprendidos como créditos laborales de primer orden, pues no ca­
lifican como remuneración, indemnización, ni están establecidos por leyes. Así, cuando
menos, ya ha sido considerado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Pro­
piedad Intelectual del Indecopi que ha considerado (en aplicación del Decreto Legislati­
vo N° 856) que los conceptos no remunerativos no tienen el primer orden de preferencia
en el cobro sobre el patrimonio de la empresa. Al respecto, pueden verse la Res. N° 230-
2000-TDC y Res. N° 251-98-TDC, expedidas por dicho Tribunal, en las cuales no se re­
conoció como créditos laborales de primer orden, la asignación escolar y las condiciones
de trabajo, respectivamente.

Finalmente, aun cuando no se menciona, la regulación constitucional también impor­

ta que su tutela importe la intangibilidad de la remuneración. Así, respecto de una reduc­
ción de remuneración que afectó a un trabajador que fue trasladado de una entidad a otra,
el TC indicó (STC Exp. N° 0818-2005-PA/TC) lo siguiente:

“(...) Debe tenerse presente que las remuneraciones de los trabajadores, al amparo
de lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, son
irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden
judicial o por un descuento aceptado por el trabajador”.
En relación con la compensación de deudas de un trabajador con los depósitos que
se realizan en las cuentas sueldos, hay un interesante debate. Para el TC, el embargo en

751

t
ART. 24 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

forma de retención sobre depósitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser in­
terpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias -cuando se acredite
que corresponden a pago de haberes-, desconociendo el artículo 648, inciso 6), del Códi­
go Procesal Civil, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni si­
quiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar (SSTC Exps. N°s 0691-2004-
PA/TC y 01780-2009-PA/TC).

Nosotros, en este tema, no compartimos la opinión del TC y nos alineamos al criterio

del Indecopi. Antes el Indecopi indicaba que no era posible la compensación si el sueldo
del trabajador era menos de media UIT aun cuando hubiera aceptado el cobro. Solo a par­
tir del exceso de media UIT se podía compensar la tercera parte, en aplicación de las nor­
mas de juicios civiles que ponen límites a los embargos judiciales.

Ahora el Indecopi indica (Res. N° 3448-2011) que si un trabajador libre y voluntaria­

mente decide aceptar la compensación de su deuda con las sumas que son depositadas en
su cuenta sueldos, es válido que la entidad bancaria aplique la compensación. Y ha indi­
cado que esto es diferente a los casos donde existe un juicio y se dispone un embargo que
tiene los límites que hemos mencionado.

Si un trabajador tiene un adeudo y acepta que el cobro se realice a través de su propia

cuenta de sueldos, no hay razón para que se prohíba tal aceptación. Se trata de una deuda
que debe pagarse, estamos ante dinero de los ahorristas (recuérdese que los bancos admi­
nistran dinero de los clientes), hay una aceptación y no existe un juicio de embargo. En
general, existe la percepción de que los acuerdos donde el trabajador acepta descuentos
por pérdida de productos, reducción de sueldos, cambios que rebajan su remuneración,
etc. son nulos. Se habla de los derechos irrenunciables, la intangibilidad e inembargabili-
dad de sueldos. Sin embargo, estamos ante acuerdos válidos salvo que se demuestre una
violencia o amenaza, un engaño o exista una prohibición legal.

III. R em u neración m ín im a v ital

Marcial Rubio Correa(9) menciona que las remuneraciones mínimas son las cantida­
des que el Estado fija por norma jurídica como el menor pago posible a un trabajador en
el país, o en una determinada parte del país. Esto porque se supone que si bien el merca­
do debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de me­
nores ingresos y la remuneración que les fijaría sería irrisoria.

El Convenio sobre los Métodos para la Fijación de Salarios Mínimos, 1928 (núm.
26)(10), señala que todo miembro de la OIT que ratifica el convenio se obliga a estable­
cer métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores

(9) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 220.
(10) Este Convenio ha sido ratificado por el Perú con fecha 04/04/1962.

752
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 24

em pleados, para estos efectos queda en libertad, previa consulta de las organizaciones de
empleadores y de trabajadores, de determinar a quiénes se les aplicarán los salarios mí­
nimos (arts. 1 y 2).

El Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95)(n), prevé que el término
salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de
cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación
nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo,
escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servi­
cios que haya prestado o deba prestar (art. 1).

El Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos en la agricultura,

1951 (núm. 99)11(I2) dispone que todo miembro deberá, antes de adoptar una decisión sobre
la fijación de salarios mínimos, consultar preliminarmente con las organizaciones intere­
sadas más representativas de empleadores y de trabajadores (art. 3 inc. 2). Finalmente, el
Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 131)(13) complementa el Con­
venio 26, 1928 y Convenio 100, 1951(14). Este instrumento tiene como finalidad asegurar
la protección a los trabajadores contra remuneraciones indebidamente bajas, de manera
especial en los países en vías de desarrollo. Todo Estado Miembro de la Organización In­
ternacional del Trabajo que ratifique este Convenio se obliga a establecer un sistema de
salarios mínimos que se aplique a todos los grupos de asalariados cuyas condiciones de
empleo hagan apropiada la aplicación del sistema.

De otro lado, es necesario mencionar que, con motivo de la propuesta del Director Gene­
ral de la Oficina Internacional del Trabajo del logro de Trabajo Decente para los hombres y
mujeres en todos los países emitida en la Conferencia Internacional del Trabajo 2000, la OIT
ha señalado, como uno de sus objetivos estratégicos, la necesidad de contrarrestar el déficit de
ingresos por trabaj o mediante una política salarial que persiga la recuperación gradual deí poder
adquisitivo de los trabajadores mediante el reajuste de la Remuneración Mínima Vital (RMV)
-denominación propia del sistema peruano-, el fomento de la negociación colectiva y el
reajuste gradual de las remuneraciones en el Sector Público.

En el caso del Salario Mínimo o Remuneración Mínima Vital (RMV) se debería ten­
der a su reajuste gradual periódico, según la necesidad de compensar la pérdida de po­
der adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debería vincular los reajustes del sa­
lario mínimo a la evolución del costo de una canasta mínima. El reajuste de los salarios

(11) Este Convenio no ha sido ratificado aún por el Perú. Sin embargo, tiene la calidad de recomendación para
el Estado peruano.
(12) Convenio ratificado el 15/12/1959 por el Perú.
(13) Este Convenio aún no ha sido ratificado por el Perú. Sin embargo, tiene la calidad de recomendación para
el Estado Peruano.
(14) Convenio ratificado por el Perú el 15/12/1959.

753
ART.24 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

debería vincularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflación, como cri­
terios principales, y el reajuste sería mediante la negociación colectiva(15).

Sobre este último tema, cabe advertir que el Estado no ha dispuesto un diálogo social
cuando ha determinado el monto de una RMV pese al mandato constitucional -coinciden­
te con las recomendaciones de la OIT-, toda vez que las remuneraciones mínimas se han
fijado unilateralmente por el Estado sin contar con la participación de trabajadores y em­
pleadores y, más todavía, sin que existan estudios que fundamenten y respalden objetiva­
mente los alcances de los montos aprobados.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

jp El derecho a la rem uneración es una contraprestación por servicios del trabajador, de libre
disposición por parte suya; tiene carácter alimentario y su pago, prioridad sobre otras
obligaciones: STC Exp. N° 00020-2012-PI/TC (f. j. 13).

H Las remuneraciones de los trabajadores son irrenunciables e intangibles y solo se podrán

afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador:
STC Exp. N° 00818-2005-PA/TC (f. j. 6).

jp La remuneración que el trabajador percibe como contraprestación por la labor que realiza
debe ser equitativa y suficiente: STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC (f. j. 15).

B IB L IO G R A F ÍA

LÓPEZ BASANTÍA, Justo. “El salario”. En: Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. A A .W ., Néstor De Buen & Emilio Morgado (coordinadores), AIADTSS-UNAM. México,
1997; MARCENARO, Ricardo. E l trabajo en la nueva Constitución. Ed. Cuzco S.A., Lima, 1995;
MERCADER UGINA, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Ed. Arazandi, Pamplona,
1996; MONEREO PEREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica
del Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1996; MORALES CORRALES, Pedro. “Remuneraciones”.
En: revista A ctualidad Laboral. Lima, junio, 1999; ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO. Perú: P ropuesta de Program a Nacional de Trabajo Decente 2004-2006. Informe Preli­
minar, Oficina Subregional de la OIT para los Países Andinos, diciembre, 2003; ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO. L a reforma laboral en Am érica Latina. Un análisis comparado.
OIT, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo II, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge. “Conceptos extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturaleza y tributos apli­
cables”. En: revista A sesoría Laboral. Lima, mayo, 1998; ZAVALA COSTA, Jaime. Remuneraciones
y jornada de trabajo. En: Revista Asesoría Laboral, Lima, enero, 1994.

(15) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Perú: Propuesta de Programa Nacional de

Trabajo Decente, 2004-2006. Informe Preliminar, Oficina Subregional de la OIT para los Países Andinos,
diciembre, 2003, p. 91.

754
 A rtícu lo 2 5 J o r n a d a d e tr a b a jo
La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o
cuarentay ocho horas semanales, como máximo. En caso dejor­
nadas acumulativas o atípicas, elpromedio de horas trabajadas
en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual
remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por
ley o por convenio.

CONCORDANCIAS:
C. : arts. 2 ines. 15), 22), 22 y ss., 59; C.P.Ct.: art. 37 inc. 10); C.N.A.: arts. 56,57,61;
D. S. 001-93-PCM: art. 2; D.S. 007-2002-TR; D.S. 008-2002-TR: arts. 1,6; D.U.D.H.:
arts. 23,24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d); C.D.N.: art. 32.2

Javier Dolorier Torres

Luis Eduardo Arellano Morí

I. Introducción
El desarrollo de la relación laboral requiere de la delimitación de un espacio temporal
para su ejecución, por lo cual, la determinación del lapso en el cual se desarrollará la la­
bor del trabajador resulta imprescindible para conseguir una adecuada prestación del ser­
vicio. De este modo, la fijación de la jomada o tiempo de trabajo constituye uno de los as­
pectos más importantes del vínculo jurídico laboral, por cuanto constituye el periodo en
el cual el trabajador se obliga a poner su actividad laboral a disposición del empresario®.

Este es el origen de la jomada de trabajo, entendida como el tiempo durante el cual el

trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad a lo pactado en el con­
trato de trabajo. Actualmente, es uno de los temas más debatidos en nuestro país en mate­
ria laboral, con posiciones que exigen el irrestricto cumplimiento de la normativa sobre la
materia, las mismas que parten de las organizaciones de trabajadores, y aquella postura del
empresariado, que condiciona su cumplimiento a un mayor desarrollo económico, conside­
rando que su normativa atenta contra la competitividad y productividad de las empresas®.

En nuestro país esta institución tiene reconocimiento legislativo desde 1919, y consa­
gración constitucional desde 1979, y en la Constitución vigente de 1993 se mantiene di­
cho modelo con un cierto matiz flexibilizador.12

(1) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho del Trabajo. 6a edición, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces S.A., Madrid, 1998, p. 831.
(2) Es pertinente recordar que precisamente una de las normas laborales más importantes en la actualidad y
vigente con algunas modificaciones, es la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. Leg. N°
728), cuyo ostentoso nombre no necesariamente tiene correlato con lo que originó una década después de
su promulgación y entrada en vigencia. Es como denominar Ley de Amnistía a una norma que ordene el
encarcelamiento de los.ciudadanos.

755
ART. 25 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

II. F undam ento doctrin ario

La definición que citan la mayoría de los autores consultados sobre este tema es la de
Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que “por jomada de trabajo se entien­
de el tiempo que cada día -hoy, pese a lo incorrecto de la expresión, cada semana o cada
año- ha de dedicar el trabajador a la ejecución del contrato de trabajo; el tiempo de tra­
bajo diario, semanal o anual”(3). Como hemos señalado, es el espacio temporal durante el
día en que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo para eje­
cutar el contrato de trabajo. Sin embargo, esto podría conducir a pensar que el trabajador
lo que “vende” es su tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza de trabajo, pero los
autores citados aclaran esta controversia cuando sostienen que el trabajador no debe real­
mente tiempo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo. En este caso, se presume
que la jomada se invierte en un trabajo efectivo y real y, en tal sentido, la jomada es una
primera aproximación para medir la prestación que el trabajador debe(4). También se con­
sidera como jomada de trabajo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador sin realizar labor por causas que no le sean imputables(5).

Esto supone que la jom ada de trabajo es un derecho y una obligación del trabajador,
en la medida que este debe poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, pero
solamente por determinado lapso. Esta limitación temporal de la prestación del servicio
es la que constituye el derecho del trabajador y crea la obligación del Estado de estable­
cer jomadas máximas, de tal manera que el exceso de trabajo no atente contra la salud fí­
sica y mental de quien lo realiza, dentro de límites de razonabilidad, dado que “la regu­
lación de la jomada máxima de trabajo no solo es la protección de la salud y seguridad
de los trabajadores, es también el uso eficiente de la fuerza de trabajo dentro de la unidad
productiva y produce un beneficio generalizado dentro de la sociedad”(6).

Dentro de la definición de jom ada de trabajo se encuentra la del horario de trabajo, el

mismo que constituye, a decir de Alonso Olea, “la determinación de los momentos en que
cada día se ha de entrar y salir del trabajo, y sitúa, por tanto, con exactitud cuando, den­
tro de cada día, la prestación es debida; se suma así a la prestación de tiempo determina­
do la prestación en tiempo determinado, aquellos momentos pueden ser los mismos todos
los días del año o variar según el calendario, con el que el horario forma un todo; pueden
también variar de unos a otros, siendo el supuesto más importante de variación el exigido
por los tumos de trabajo, si los hay”(7).

(3) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. 18a edición,
Editorial Civitas, Madrid, 2000, p. 269.
(4) ídem.
(5) Se toma nuevamente como referencia el artículo 21 del Código del Trabajo de España.
(6) CANESSAMONTEJO, Miguel. “La jom ada máxima de trabajo en el Perú: ¿Un derecho o una quimera?”.
En la página web de la Comisión Andina de Juristas: <www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm>.
(7) ALONSO OLEA, Manuel, citado por ARÉVALO VELA, Javier. Manual de legislación laboral. Tomo I,
Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 376.

756
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.25

L a C onstitución Política del E stado reconoce expresam ente am bas instituciones en

su artículo 25 y su desarrollo legislativo se encuentra en el Texto U nico O rdenado de la
L ey de Jom ada de Trabajo, H orario y Trabajo en Sobretiem po aprobado por D .S. N° 007-
2002-TR y en su Reglam ento, aprobado m ediante D.S. N° 008-2002-T R , am bos publica­
dos el 4 de julio de 2002.

III. A ntecedentes del texto con stitu cion al

En el desarrollo constitucional de nuestro país no ha existido un reconocimiento ex­
preso de la jomada y del horario de trabajo. Es recién a partir de la promulgación de la
Constitución Política de 1979 que se establece la jomada ordinaria de trabajo en el ar­
tículo 44 de dicho texto(8).

Para alcanzar el reconocimiento a nivel constitucional, esta institución ha recorrido un

largo camino a través de la historia, el mismo que se inicia en el año de 1886 en la ciudad
de Chicago, Estados Unidos, donde 350 mil trabajadores iniciaron una huelga reclaman­
do una jomada laboral de ocho horas, siendo brutalmente reprimidos por las autoridades
y perdiéndose muchas vidas en defensa de sus intereses(9), sacrificio que obtuvo resulta­
dos recién en 1919 con el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo OIT(10)1
donde la jomada máxima de trabajo fue reconocida en su primer convenio, el trascenden­
tal Convenio N° 01 O rR n>.

(8) Dicho artículo enunciaba lo siguiente:

“Artículo 44. La jomada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales.
Puede reducirse por convenio colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuera de la jomada ordinaria se
remunera extraordinariamente. La ley establece normas para el trabajo nocturno y para el que se realiza
en condiciones insalubres o peligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y mujeres. Los
trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones anuales pagadas y compensación
por tiempo de servicios. También tienen derecho a las gratificaciones, bonificaciones y demás beneficios
que señala la ley o el convenio colectivo”.
(9) Denominados “Los mártires de Chicago”. Sobre este importante suceso histórico y la evolución del derecho
a la jomada de ocho horas, recomendamos a DEVEALI, Mario. Tratado del Derecho del Trabajo. Tomo
II, 2a edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972, pp. 18-27.
(10) En el caso específico del subsistema universal de la OIT, la limitación de la jom ada máxima de trabajo
fue uno de los temas centrales en la propia conformación del organismo internacional, evidencia de ello
es que se le menciona en el Preámbulo de la Constitución de la OIT y en los Principios Generales (art.
427 del Tratado de Versalles de 1919). El Preámbulo resalta en su segundo considerando que: “Existen
condiciones de trabajo que implican para gran número de personas injusticia, miseria y privaciones, lo
cual engendra tal descontento que la paz y la armonía universales peligran; y teniendo en cuenta que es
urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo que respecta a la fijación de las horas de trabajo,
(...)”. En los Principios Generales se señala que es de suma importancia y urgencia: “4. La adopción de
la jomada de ocho horas, o de la semana de cuarenta y ocho horas, como finalidad que deba perseguirse
dondequiera que no se haya logrado todavía”.
(11) El Convenio N° 1 de la OIT dispone un término máximo de la jomada laboral en el primer párrafo de su
artículo 2: “En todas las empresas industriales públicas o privadas o en sus dependencias, cualquiera que
sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que solo estén empleados los miembros de una misma
familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y cuarenta y ocho por
semana (...)”. Cabe recordar que este Convenio fiie ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa
N° 10195 del 8 de noviembre de 1945.

757
ART. 25 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

En nuestro país, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de 1919 y

consiste precisamente en la regulación de la jom ada de trabajo y el establecimiento como
límite máximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante Decreto Supremo del 15 de ene­
ro de 1919 y emitido durante el gobierno de José Pardo. La promulgación de este disposi­
tivo se originó por las huelgas masivas en Lima y Vitarte, desarrolladas por trabajadores
organizados en sindicatos y mutuales obreras con influencia anarquista. Con esta norma
se inició la regulación de la jomada máxima en nuestro país y constituyó el inicio de la
regulación estatal sobre las relaciones laborales pemanas.

Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con je ra r­

quía constitucional recién en la Constitución de 1979, y con la actual Constitución
de 1993 se realizaron algunas modificaciones dentro del contexto de flexibilización
laboral de la década del 90, las mismas que analizaremos en los capítulos posteriores.

IV. A nálisis sob re el texto co n stitu cion al y su relevancia

El artículo 44 de la Constitución de 1979(12) establecía un marco protector respecto a
la regulación de la jom ada de trabajo en nuestro país, a diferencia de la Constitución de
1933 en la que no se hacía mención a este derecho. La Asamblea Constituyente de 1979
determinó que era pertinente su incorporación en el texto constitucional dado que, como
lo mencionamos anteriormente, este derecho se encontraba reconocido por nuestra legis­
lación desde 1919. Es así que la Constitución de 1979 establece un marco proteccionis­
ta, situación que se modificó 14 años después hacia un marco flexibilizador con la Cons­
titución de 1993.

Sin embargo, a decir de Marcenaro, en la Constitución de 1993, la regulación especí­

fica de la jomada de trabajo no varió demasiado, incluso se realizaron algunas mejoras al
texto anterior(13): “La nueva Constitución ha agregado que la jomada ordinaria de trabajo
es de 8 horas diarias o 48 horas semanales (...) como máximo para resaltar que se trata de
un límite para proteger la salud de trabajador”.

Desde nuestro punto de vista, la Constitución de 1993 pretende, en materia de jor­

nada de trabajo, introducir una sustancial modificación a la tradicional “jomada de ocho
horas”, permitiendo que el empleador pueda programar las actividades de forma acumu­
lativa mediante una “jomada atípica”, respondiendo así a las necesidades operativas que
requieren una labor intensiva pero que se compense con periodos de descanso más am­
plios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarrollan en campamentos mine­
ros, en centrales hidroeléctricas apartadas de centros urbanos, en centros de prospección
petrolífera, y otros de similar naturaleza. En estas especiales actividades se requiere una

(12) Véase cita 8.

(13) MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995,
p. 137.

758
DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 25

específica regulación de la prestación de los servicios, permitiéndose la posibilidad de acu­

mular días de trabajo que excedan la jomada de ocho horas diarias, pero que en promedio
semanal no excedan el tope constitucional de 48 horas semanales.

De este modo, en un centro de trabajo se puede implementar un sistema de trabajo que

comprenda una labor de doce días continuos de trabajo, con una jomada diaria de doce
horas, a los que seguirían nueve días de descanso ininterrumpidos. En este caso, se esta­
ría organizando el trabajo en ciclos de tres semanas en las cuales se respetaría el manda­
to constitucional al mantenerse el promedio de 48 horas.

Sin embargo, y ante la ausencia de norma de nivel infraconstitucional que precise el

punto, existe una discusión respecto al número máximo de semanas que pueden ser obje­
to de acumulación a efectos de estas jomadas especiales. Sobre el particular, la Comisión
de Expertos en Convenios y Recomendaciones de la OIT, al comentar el caso de la acu­
mulación de jomadas de trabajo implementadas por la empresa Milpo en el año 2001, se
precisó que de acuerdo al artículo 2. c) del Convenio 1 de la OIT, cuando la gente traba­
ja en equipos, es posible emplear a personas por más de ocho horas al día y 48 semana­
les, siempre que la media de horas trabajadas durante un periodo máximo de tres semanas
o menos no exceda las ocho horas diarias y las 48 horas semanales. Como se puede apre­
ciar, el exceso de horas de trabajo que supere dicho límite será considerado como “ho­
ras extraordinarias” y corresponderá a los trabajadores el pago adicional según las nor­
mas sobre la materia(14).

Finalmente, consideramos que la norma constitucional introduce un elemento de dis­

cusión que resulta innecesario y que debiera superarse en cualquier proyecto de reforma.
Este consiste en eliminar la referencia a las “ocho horas diarias” y simplificar el límite la­
boral a 48 horas semanales, las cuales pueden distribuirse según las partes lo establezcan
en función de la naturaleza de las operaciones de la empresa, siempre y cuando se respe­
te el límite establecido en el artículo 2. c) del Convenio 1 de la OIT.

URISPRUDENCIA RELACIONADA

jp U na de las condiciones de trabajo que puede ser objeto de la negociación colectiva es la

jom ada de trabajo: STC Exp. N° 03885-2010-PA/TC (f. j. 4).

jj La norma constitucional que impone la jom ada máxima de trabajo de cuarentaiochó ho­
ras semanales prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o intema: STC Exp.
N° 04635-2004-AA/TC (f. j. 29).

(14) El Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Exp. N° 1396-2001-AA, en demanda de amparo
interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos en contra de la empresa Southern Perú
Copper Corporation, consideró válida la decisión de la empresa de programar un sistema de labores de
cuatro días de trabajo de 12 horas cada una a las que seguían tres días de descanso. En este caso estamos
ante un sistema de acumulación de jomadas de trabajo, o jomada atípica, que no afecta el derecho a la
jomada máxima consagrada en el artículo 25 de la Constitución.

759
ART. 25 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

¡Jjl Las jom adas acumulativas, atípicas o concentradas que superen las ocho horas diarias y
cuarentaiocho semanales para periodos de tres semanas rio son compatibles con la Consti­
tución: RTC Exp. N° 04635-2004-AA/TC (f. j. 14 - segunda aclaración).

jj| La jom ada de trabajo es una unidad de tiempo que se debe m edir por lapsos en los que el
trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad productiva:
STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC (f. j. 19).

B IB L IO G R A F ÍA

ARÉVALO VELA, Javier. M anual de legislación laboral. Tomo I, Cultural Cuzco, Lima, 2003;
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. 18a edición,
Editorial Civitas, Madrid, 2000; CANESSAMONTEJO, Miguel. “La jom ada máxima de trabajo en
el Perú: ¿Un derecho o una quimera?”. En la página web de la Comisión Andina de Juristas: <www.
cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/dhl.htm>. Mayo, 2004; DEVEALI, Mario. Tratado del Derecho del
Trabajo. Tomo II, 2a edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972; MARCENARO FRERS, Ricar­
do. E l trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995; PALOMEQUE LÓPEZ,
Manuel Carlos. Derecho del Trabajo. 6a edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A,
Madrid, 1998.

760
 A r tíc u lo 2 6 Principios d e la r e la c ió n la b o r a l
En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la ley.
3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 2), 15), 22 y ss., 59; C.P.Ct: art. 37 inc. 10); C.C.: art. 4; Ley 26636: art.
ni; Ley 26772; Ley 28048; Ley 28983; R. 707-2006-TDC/INDECOPI; D.U.D.H.:
arts. 23.1,24,25; P.LD.E.S.C.: art. 7 inc. c).

Jorge Toyama Miyagusuku

I. Principio de igualdad
Los principios suelen ser conceptuados como las pautas generales, las directrices que
informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases de la vida norma­
tiva, en particular, en su proceso de conformación -inspirando sus contenidos-, interpre­
tación y aplicación -integrando lagunas-(1).

La Constitución de 1993 ha recogido los fundamentales principios que estaban in­

corporados en el texto de la precedente Constitución1(2). Sin embargo, hay algunos cam­
bios importantes.

Primero, veamos el principio de no discriminación que supone, siguiendo la consabi­

da expresión, tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales circunstancias. En el
plano específico del Derecho Laboral, el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución pre­
vé el principio de igualdad de trato(3) al señalar que, en toda relación laboral, se respeta el
principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Con esta fórmula se distingue
adecuadamente la igualdad ante la ley (art. 2,2) de la igualdad de trato, apreciándose un
tratamiento más adecuado y claro que lo previsto en la Constitución de 1979.

Sobre este tema, el Convenio 111 de la OIT, ratificado por el Perú indica lo siguien­
te (art. 1):

(1) PLA RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 9.
(2) Al respecto, puede leerse NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. ARA, Lima,
1997, p. 107 y ss.
(3) En el Derecho Laboral, como contraposición a la igualdad ante la ley, cuando se alude al concepto de
igualdad, se habla, además, de una igualdad de trato. Sobre este tema, puede verse NEVES MUJICA,
Javier. “El principio de igualdad en el ordenamiento laboral”. En: Asesoría Laboral. Lima, octubre, 1992,
pp. 18 y 19.

761

t
ART. 26 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

“ l . A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser
especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones repre­
sentativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y
con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas
para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”.

En la misma línea se puede encontrar el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (art. 7) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7).

El principio de no discriminación o igualdad es una de las piezas esenciales de toda

sociedad. En virtud de este principio, las personas tienen derecho a no sufrir un trato ar­
bitrario por razones ideológicas, políticas, raciales, religiosas, sexuales, etc. De esta for­
ma, como señala Hueck(4) “el igual debe ser tratado de modo igual y el desigual de modo
desigual, pero correspondiendo a su desigualdad”.

Como se ha destacado(5), toda persona calificada para obtener un trabajo, debe tener
la oportunidad de competir por él, obtenerlo y conservarlo con “prescindencia total de su
pertenencia a un determinado grupo racial, sexual, religioso, etc.”. Más todavía, como se­
ñala el autor citado, no debe permitirse “aferrarse” de un mérito o calificación para ocul­
tar un motivo que es considerado discriminatorio.

Sobre el concepto de discriminación, el Tribunal Constitucional ha indicado:

este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [ha señalado] que la igualdad se en­

cuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a)
paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante
hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud
de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y
condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental
de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de
manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que

(4) RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel; CRUZ VILLALÓN, Jesús & FERNÁNDEZ LÓPEZ, Fernanda. Derecho
del Trabajo I. Yol. II. Materiales de Enseñanza del Curso de Derecho Laboral de la Universidad de Sevilla,
p. 185.
(5) BALTA VARILLAS, José. “¿Qué es la discriminación en el empleo?”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 1,
Editorial Normas Legales S.A. Año XLV, Trujillo, 1995, p. 95.

762

t
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.26

exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato” (STC Exp.
N° 2510-2002-AA/TC).
La existencia de criterios objetivos parece ser el tema central para que el Tribunal acep­
te una diferenciación, tal como puede apreciarse en la siguiente sentencia:

“Respeto a que la pretendida aplicación del horario genera una situación de discri­
minación, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia demandante, el
horario de doce horas de trabajo se aplica únicamente a los trabajadores de la sección
Operaciones en Mina, y que, dada la naturaleza de la labor que desarrollan los traba­
jadores de dicha sección, es evidente que tiene que existir un trato diferenciado, pues
se dan situaciones fácticamente distintas que justifican, objetiva y razonablemente,
la adopción de un horario de trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los
trabajadores” (STC Exp. N° 1396-2001-AA).
El TC ha señalado sobre este precepto que “la igualdad de oportunidades -e n estricto,
igualdad de trato- obliga a que la conducta, ya sea del Estado o los particulares, en rela­
ción con las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende,
arbitraria” (STC Exp. N° 01875-2006-PA/TC).

Un caso que vale la pena mencionar es el criterio del TC sobre el Contrato Adminis­
trativo de Servicios (CAS), creado por el Decreto Legislativo N° 1057 y desarrollado por
normas complementarias, pues para el TC, estamos ante un contrato especial y no hay
afectación al principio de igualdad (STC Exp. N° 00002-2010-PÍ/TC). A nuestro juicio,
el CAS afecta los preceptos constitucionales antes citados, pues, de manera injustificada
y sin que existan razones objetivas que lo respalden, establece menores derechos y bene­
ficios a las personas contratadas bajo esta modalidad contractual en comparación con los
previstos para los demás trabajadores del Estado, como lo es la estabilidad laboral y la re­
posición ante un despido que no se ajusta a los parámetros constitucionales.

El régimen CAS no se alinea a los parámetros constitucionales en tanto que se pri­

va de derechos laborales esenciales a las personas contratadas bajo esta modalidad y no
existe proporcionalidad en la medida (las razones presupuéstales o transitoriedad del régi­
men no pueden ser admitidas ante derechos fundamentales de eficacia inmediata además
de que no se ha regulado un mecanismo de desaparición progresiva de este sistema CAS)
como para sustraer de ciertos derechos laborales a las personas contratadas bajo CAS de
los sistemas de beneficios sociales y protección laboral establecidos en todos los regíme­
nes laborales del Estado. Además, no hay, en nuestra opinión, una racionalidad que per­
mita justificar, de manera coherente, la creación de un “tercer régimen laboral en el Es­
tado” para personas que ocupan puestos de trabajo, desarrollan funciones propias de un
trabajador subordinado, es decir, se verifican todos los elementos esenciales de una rela­
ción laboral, pero, por una disposición legal, tienen menores derechos y beneficios que el
resto de los trabajadores.

Así, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, considero que el régi­

men CAS vulnera los principios de igualdad ante la ley y de trato (arts. 2, 2 y 26,1 de la

763
ART. 26 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Constitución) además de que estamos ante una norma que establece un trato diferente que
no se basa en razones objetivas, ni proporcionales que permitan fijar un régimen especial
a las personas contratadas bajo el CAS (art. 103 de la Constitución).

II. Principio de irrenunciabilidad de derechos

El principio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carácter protector
del Derecho Laboral en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que
disponga de un derecho reconocido en una norma imperativa. Dada la desigualdad que
caracteriza a las partes laborales, a diferencia del Derecho Civil, el ordenamiento laboral
no confiere validez a todos los actos de disponibilidad del trabajador. La imposibilidad de
lograr un equilibrio en la negociación entre empleador-trabajador genera que este último
no cuente con la misma capacidad de disposición de sus derechos.

La renuncia, de acuerdo a Ojeda Avilés, es una especie de la disposición que supo­

ne todo acto de desprendimiento de nuestro patrimonio de un bien mediante enajenación,
gravamen y renuncia(6)7.Ahora bien, siguiendo la difundida definición de De la Villa, po­
demos señalar que el principio de irrenunciabilidad puede ser definido como la imposi­
bilidad que tiene el trabajador para abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho
contenido en una norma imperativa^.

Antes de describir la definición expuesta, debemos anotar que existe una discusión so­
bre el ámbito subjetivo de aplicación del principio: la extensión de la irrenunciabilidad a
los actos del empleador y los actos desplegados por el sindicato en un convenio colectivo.

Veamos primero los actos del empleador. El ejemplo que se acostumbra citar es la
posibilidad de que el empleador disponga de sus facultades de dirección -que supone las
prerrogativas para dictar normas, fiscalizar la prestación y sancionar los incumplimien­
tos laborales- previstas en el ordenamiento jurídico. Algunos sostienen que el empleador
no podría renunciar a esta facultad en la medida que la relación laboral se desnaturaliza­
ría sin una facultad de dirección del empleador.

En nuestra opinión, teniendo en cuenta que el principio de irrenunciabilidad se origi­

na en la desigualdad entre las partes laborales y la necesidad de proteger al trabajador, está
reservado únicamente para los actos de disposición de derechos de este último. En el caso
propuesto, si el empleador renuncia a sus facultades de dirección, podría “deslaboralizar-
se” la relación laboral y encontramos ante un vínculo posiblemente de carácter civil, pero
no nos encontramos ante un caso referido al principio de irrenunciabilidad.

De otro lado, los actos de disposición del sindicato respecto de derechos nacidos en
convenios colectivos tampoco configuran supuestos de renuncia en la medida que en la

(6) OJEDA AVILES, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971, p. 30 y ss.
(7) DE LA VILLA, Luis. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Revista de Política
Social. N° 70, Madrid, 1970, p. 7 y ss.

764
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.26

negociación colectiva no se verifica una desigualdad entre las partes y no debe presumir­
se, por consiguiente, la nulidad de los actos de disposición del sindicato. Ahora bien, si se
tratara de actos del sindicato que disponen de derechos previstos en normas heterónomas
imperativas, sí cabría, como apunta Neves Mujica, la aplicación del principio abordado®.

Veamos ahora cada uno de los elementos de la definición de De la Villa descrita pre­
cedentemente. En primer lugar, estamos ante una disposición, irrevocable y unilateral del
trabajador, de un derecho.

La renuncia de derechos del trabajador debe ser irrevocable, esto es, incondicional,
definitiva. No debe confundirse la irrevocabilidad con la temporalidad. Nos explicamos.
El acto de renuncia del trabajador puede ser temporal -renuncia a la percepción de un be­
neficio por un mes-, lo trascendente es que el solo acto del trabajador suponga la dispo­
sición incondicional del derecho.

Nótese que es el trabajador quien prescinde de un derecho: el acto -claro y contunden­

te - no normativo del trabajador que dispone de un derecho previsto en una norma impe­
rativa. El acto unilateral del trabajador puede estar contenido en una declaración unilate­
ral, en un contrato de trabajo, en un acuerdo extrajudicial con el empleador, en un recurso
presentado en un proceso judicial, etc. En otras palabras, lo relevante es que se trate de
un acto de disposición del trabajador a un derecho, que puede encontrarse en uno unila­
teral o bilateral.
Lo relevante es que el trabajador no ejerza un derecho laboral, supuesto que es di­
ferente de la falta de ejercicio de una acción judicial. Así, el TC ha destacado que “una
cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su con­
dición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso, de sus propios titulares
(por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un trabajador “ha renunciado” al
pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la “sanción” legal que se impone al titular de
un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto nor­
malmente en la ley” (STC Exp. N° 04272- 2006- AA/TC).
De otro lado, siguiendo a De la Villa®, no constituyen supuestos de renuncia el no
ejercicio de un derecho por el transcurso del tiempo ni la renuncia tácita o presunta. Debe
tratarse, pues, de un acto expreso y claro del trabajador que disponga de un derecho.
Obviamente, la voluntad del trabajador debe haberse originado válidamente. Cuando
se aprecie uno de los denominados vicios de la voluntad -como la violencia o el error-
por la doctrina civil, estaremos ante supuestos de ineficacia estructural del acto jurídico
que determinan la nulidad o anulabilidad del acto de disposición del trabajador. En estos
casos, no estamos ante un supuesto de renuncia porque no existe un acto válido del traba­
jador: aquí deberían aplicarse las disposiciones sobre nulidad o anulabilidad para enervar89

(8) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 111.

(9) DE LA VILLA, Luis. Ob. cit, p. 9.

765
ART. 26 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

los efectos del acto de disposición. La renuncia, entonces, supone un acto de disposición
del trabajador que nació válidamente, sin ningún vicio en la prestación de su voluntad.
En definitiva, los casos de renuncia se producen porque el trabajador voluntariamente
prescinde de un derecho. Todo acto ajeno a la voluntad del trabajador que suponga la dis­
posición de un derecho, no importa una transgresión al principio de irrenunciabilidad de
derechos. No puede, pues, alegarse la doctrina de los actos propios para enervar los efec­
tos de la irrenunciabilidad porque el acto de disposición del trabajador no genera efec­
tos jurídicos.
El segundo elemento que podemos analizar se contrae en el reconocimiento del dere­
cho en una norma imperativa. Bastará la existencia del derecho para que el acto de dispo­
sición del trabajador pueda calificar como irrenunciable, sin que se requiera que el traba­
jador cuente con los requisitos previstos en la normativa para el goce efectivo del referido
derecho. Como anota el profesor Neves Mujica, lo expuesto distingue al principio de irre­
nunciabilidad del principio de condición más beneficiosa, en tanto que este último princi­
pio requiere, para ser alegado, que el trabajador cuente con los requisitos para gozar del
derecho(10)1.

Así, antes, durante o después de la relación laboral rige el principio de irrenuncia­

bilidad. Cuando el trabajador suscribe un contrato de trabajo y acepta no percibir ningu­
na gratificación por Fiestas Patrias y Navidad, o conviene en trabajar una hora extra sin
el pago de una retribución adicional o firma una liquidación de beneficios sociales al tér­
mino de la relación laboral en la que señala que no tiene nada por reclamar pese a que no
le hubieran pagado vacaciones truncas, estamos ante supuestos de renuncia de derechos.

Ahora, conviene describir el tipo de norm a-y el carácter de esta- que contiene un de­
recho del trabajador que no puede ser materia de dejación. Las normas estatales que reco­
nocen derechos a los trabajadores no merecen cuestionamiento alguno. Luego, tenemos
los derechos contenidos en normas convencionales. Sobre este último, se plantean posi­
ciones encontradas, en tanto que unos señalan que también recogen derechos irrenuncia-
bles y otros no.

En nuestra opinión, el principio de irrenunciabilidad de derechos debe comprender a

los derechos nacidos de actos normativos como los convenios colectivos de trabajo, dado
su carácter eminentemente normativo e imperativo dentro de su ámbito de aplicación -re ­
conocido en el artículo 28.2 de la Constitución(11)- La aplicación de la irrenunciabilidad
es, pues, frente a todo derecho reconocido en una norma.

Finalmente, el derecho materia de renuncia debe estar contenido en una norma impe­
rativa. Aquí conviene trasladar la distinción española sobre el grado de imperatividad de

(10) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 113-114.

(11) Además, el artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley N° 25593, TUO apro­
bado por D.S. N° 010-2003-TR), prescribe que los trabajadores no pueden disponer de derechos derivados
de un convenio colectivo de trabajo.

766
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.26

las normas estatales frente a la autonomía privada. Así, tenemos las normas de derechos
dispositivos -existe plena autonomía para las partes-, necesarios relativos -fijan un piso,
un derecho mínimo que puede ser “mejorado” por la autonomía privada-, máximos de de­
rechos necesarios -establecen un techo o tope que no puede ser superado por las partes—
y absolutos —no existe alguna capacidad de disposición de las partes—.

Con relación a los criterios del Tribunal Constitucional, en algunos casos, la aplica­
ción de este principio no ha sido del todo correcta. Por ejemplo, en la STC Exp. N° 0085-
1995-AA/TC, se admite una afectación al principio de irrenunciabilidad sin que se verifi­
que un acto de disposición del trabajador sino un incumplimiento del empleador:
“Si bien la demandada niega el derecho de reincorporación solicitado por el actor, en
base a la interpretación de diversas normas legales citadas en la contestación de la
demanda, y relacionadas a los alcances de la Ley N° 25273, este Colegiado considera
que las argumentaciones legales de la emplazada no enervan el derecho de reincor­
poración adquirido por el actor al amparo de la acotada Ley N° 25273, por cuanto
aceptar dicho predicamento significaría desconocer derechos y principios laborales
de jerarquía constitucional contenidos en los artículos 42 y 57 de la Constitución de
1979, y en el artículo 26, incisos 2) y 3) de la vigente Constitución, que hacen refe­
rencia al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por la
Constitución y la ley”.
Por otro lado, ha destacado correctamente (STC Exp. N° 009-2004-AA/TC-Arequi-
pa), que los acuerdos de reducción de remuneraciones son válidos y no transgreden, por
ello, la Constitución:
“En cuanto a la rebaja de remuneraciones, con las boletas de pago obrantes de fojas
11 a 15 de autos, ha quedado acreditado que el actor siguió percibiendo la misma re­
muneración que recibía como Asesor de Gerencia General hasta el mes de diciembre
de 1999, y que la referida reducción se sustenta en el convenio suscrito con fecha 25
de octubre de dicho año. Al respecto, la posibilidad de reducir las remuneraciones está
autorizada expresamente por la Ley N° 9463, de 17 de diciembre de 1941, siempre que
medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, a contrario sensu, por
el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la reducción
inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable
al despido. Sin embargo, el actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a
firmar dicho convenio. En ese sentido, este Colegiado considera que la vía del amparo,
por su carácter sumario, no es la idónea para resolver dicho extremo de la demanda,
tomando en consideración que se fundamenta en un vicio en la manifestación de
voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuación de pruebas y diligencias dentro
de la correspondiente estación probatoria, etapa de la cual carece el amparo. En todo
caso, en este extremo, este Colegiado deja a salvo el derecho del recurrente para que
pueda ejercerlo en sede ordinaria”.

767
ART. 26 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Finalmente, en algunos casos, el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de

irrenunciabilidad de derechos laborales en forma cuestionable, pues en el acto de despi­
do no se presenta un acto unilateral del trabajador, no existe un acto de disposición labo­
ral de un derecho (STC Exp. N° 566-99-AA/TC-Arequipa):

“El hecho de que el demandante no haya obtenido puntaje favorable para acceder a una
plaza en calidad de nombrado en el concurso promovido, no podía afectar su derecho
a permanecer en la entidad en la condición de contratado para servicios de naturaleza
permanente; razonamiento este último que se sustenta en los principios constitucionales
de jerarquía normativa y el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la ley, aplicable en la relación laboral; principios contenidos en los
artículos 51 y 26 de la Constitución Política del Estado, respectivamente”.
Entonces, los casos donde el empleador no otorgue un derecho que corresponde al
trabajador, un convenio colectivo disminuya el monto de un beneficio reconocido legal­
mente a los trabajadores o una ley derogue un derecho de los trabajadores, no configuran
supuestos de renuncia de derechos. En los casos descritos, nos encontraremos ante un in­
cumplimiento laboral del empleador que puede motivar la presentación de una demanda
laboral para que se goce del derecho, un convenio colectivo ilegal que puede generar el
control de su legalidad y la sucesión peyorativa de normas estatales que puede suponer la
alegación del principio de condición más beneficiosa(12), respectivamente.

Empero, en ocasiones, se suele “amparar” la irrenunciabilidad de derechos para decla­

rar fundadas determinadas pretensiones de trabajadores, cuando no estamos dentro del ám­
bito de aplicación del referido principio: el caso más frecuente es la utilización de la irre­
nunciabilidad de derechos cuando una norma estatal deroga un beneficio y el trabajador
acude a la vía judicial para mantener el referido derecho.

III. Principio de in dubio p r o operario

Este principio incide en la función tuitiva del Derecho Laboral, rasgo inherente y dis­
tintivo de la disciplina, y que, entre otros aspectos, presidiría el proceso de elaboración
de las normas laborales, que les imprimiría imperatividad absoluta y que guiaría su pro­
ceso de interpretación y aplicación. Conviene, por lo tanto, distinguir entre el principio
pro operario y el principio in dubio pro operario, aplicable solo al proceso de interpreta­
ción de la norma laboral(13).

(12) En nuestra opinión, en el ordenamiento jurídico peruano resulta discutible la alegación del principio de
condición más beneficiosa ante una sucesión peyorativa de normas estatales. En rigor, este principio laboral
solamente debería utilizarse cuando estamos ante derechos nacidos de actos no normativos -u n contrato, un
acto unilateral del empleador-. Al respecto, puede verse TOYAMAMIYAGUSUKU, Jorge. “El principio
de condición más beneficiosa”. En: Derecho & Sociedad. N° 7, Lima, 1993, p. 42 y ss.
(13) ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. “La vigencia del principio pro operario”. En: AA. VV.
Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea. MTSS,
Madrid, 1990, p. 850.

768
 DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.26

El primer caso, esto es, la oscura o ambigua determinación de los hechos, no ofrece
en estricto un problema de interpretación normativa, sino más bien constituye una cues­
tión de prueba que debe regirse por las reglas procesales de distribución de la carga pro­
batoria y de determinación de quien debe soportar su insuficiencia(14).

Al respecto, una crítica importante es la fórmula empleada: solamente cuando existe

una duda insalvable, puede acudirse al principio de favorabilidad. Como ha dicho Neves
Mujica(15), se ha tratado de relegar la aplicación de este principio, de tal manera que se de­
ben emplear todos los métodos de interpretación y solamente cuando exista duda, resol­
verse el conflicto por la vía de favorabilidad. En este sentido, habría un retroceso con re­
lación a la fórmula empleada por la Constitución de 1979.

Sobre el principio de in dubio pro operario, se ha señalado que, dada la falta de limi­
tación, este principio se aplicaría a toda disposición en materia de trabajo como las nor­
mas estatales o autónomas e, inclusive el contrato de trabajo(16). Nosotros no estamos de
acuerdo con lo expresado; creemos que solamente es materia de este principio las normas
y no los actos no normativos -como es un contrato de trabajo-, para estos últimos habría
que aplicar las disposiciones respectivas del Código Civil.

El Tribunal Constitucional ha interpretado de modo más favorable la extensión de los

puntos adicionales que gozaba un trabajador discapacitado en los concursos para las eva­
luaciones de personal. En rigor, en este caso, existe una laguna que ha sido resuelta por
el Tribunal empleando los mecanismos de integración (STC Exp. N° 337-97-AA/TC):

“Que la Constitución Política de 1993, en su artículo 23 consagra el principio de

atención prioritaria al trabajo, protegiendo especialmente a la madre, al menor de
edad y al impedido que trabajan, así como en el inciso 3 del artículo 26 sostiene la
interpretación más favorable al trabajador, en caso de duda insalvable sobre el sentido
de una norma legal.
Que, el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-89-SA acuerda una bonificación de 15
puntos sobre el puntaje global obtenido en los concursos convocados por los organis­
mos del Sector Público, para acceder a las vacantes en los tres grupos ocupacionales
existentes en los mismos; es entendido e interpretado así, de conformidad con el ar­
tículo 7 del Convenio N° 159 de la Organización Internacional del Trabajo ratificado
por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 24509, que señala que:
‘Las Autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar, y evaluar
los servicios de colocación, empleo, y otros afines, a fin de que las personas inválidas
puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el m ism o (...)’; conforme lo

(14) DESDENTADO BONETE, Aurelio. “¿Existe realmente el principio in dubio pro operario!”. En: Relaciones
Laborales. N° 14, Editorial La Ley, Madrid, 2003, p. 20.
(15) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 130.
(16) BOZA PRO, Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría
Laboral. N° 37, p. 37.

769
ART.26 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

dispone el artículo 15 de la Ley N° 25398 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria

de la vigente Carta Política del Estado”.
Por otro lado, en la STC Exp. N° 990-97-AA/TC, se aplicó el principio de in dubio
pro operario para la interpretación de la ausencia de un supuesto en el proceso de eva­
luación, y dicha falta de regulación normativa fue interpretada de la manera más favora­
ble al trabajador:

“Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con treintidós
puntos, tal como consta del documento que corre en autos a fojas ciento cuarentiocho
y luego esta puntuación fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato su­
perior, entiéndase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el trabajador
y como tal es el facultado a calificar, así se establece en el Reglamento de Evaluación,
no obstante también puede entenderse que el jefe inmediato superior sí puede ratificar
contrario sensu, también puede no hacerlo como sucedió en el presente caso, pero al
no existir norma que indique tal opción, por la regla del in dubio pro operario se debió
promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual
hubiese permitido que el actor continúe trabajando, ya que su nota hubiese sido apro­
batoria; en tal sentido en mérito a este principio constitucional consagrado en el inciso
3) del artículo 26 de la Carta Magna vigente, la presente acción resulta amparable”.
Finalmente, en una ocasión, el Tribunal Constitucional ha admitido una demanda de
amparo sobre la base de la aplicación del principio de condición más beneficiosa previs­
to en el numeral 3 del artículo 26 de la Constitución, que alude al principio de in dubio
pro operario:

“(...) a la fecha del cese, el accionante había adquirido la protección prescrita en el artí­
culo 1 de la Ley N° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, cuyo
tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador, y consagrado por
la Constitución en su artículo 26, inciso 3)” (STC Exp. N° 2132-2003-AA/TC-Piura).
De un lado, no existe relación entre la condición más beneficiosa-que actúa ante una
sucesión peyorativa- y el principio de in dubio pro operario -que se aplica ante una duda
en la interpretación de una norma-. De otro, ninguno de estos principios resulta aplica­
ble en un despido de un trabajador que supone previamente la aplicación del principio de
primacía de la realidad.

El principio de in dubio pro operario tiene un reducido marco de actuación: solamen­

te en caso de duda sobre la interpretación de una norma, se debe escoger por aquella que
favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la valoración de pruebas en
un proceso judicial, cuando se debe brindar una solución concreta en caso de ausencia de
normas, cuando el empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el tra­
bajador acepta una condición menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera
del alcance del principio de in dubio pro operario. De pronto, en los casos mencionados,
se podría aplicar principios y reglas basadas en el principio protector del Derecho Labo­
ral pero no el principio de in dubio pro operario.

770

t
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.26

Así las cosas, el TC ha mencionado que este principio “será aplicable cuando exis­
ta un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma.
Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción
de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los conve­
nios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.” (STC Exp. N° 008-2005-PI/TC).

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

i Los derechos reconocidos por los tratados de derechos humanos tienen la condición de
irrenunciables: STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC (f. j. 24).

f La irrenunciabilidad de un derecho laboral no puede provenir de una norma dispositiva,

sino solo de las taxativas: STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC (f. j. 24).

Él El principio in d u b io p ro operario exige la interpretación favorable al trabajador en caso de

duda insalvable sobre el sentido de una norma: STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC (f. j. 21).

i La regla de no discriminación en materia laboral proscribe la utilización de criterios de

selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable: STC Exp. N° 00008-
2005-PI/TC (f.j. 23).

La discriminación en el trabajo se manifiesta en el acceso a un empleo, durante el desempeño

laboral, o, por supuesto, a través del despido: STC Exp. N° 02562-2002-AA/TC (f.j. 3).

i La discriminación por razón de sexo comprende los tratamientos peyorativos fundados en

la constatación del sexo de la víctima: STC Exp. N° 02562-2002-AA/TC (f. j. 4).

B IB L IO G R A F ÍA

ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón. “La vigencia del principio pro operario”. En: Cuestio­
nes actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos al profesor M anuel Alonso Olea. AA. W .
MTSS, Madrid, 1990; BALTA VARILLAS, José. “¿Qué es la discriminación en el empleo?”. En:
R evista Jurídica del Perú. N° 1, Año XLV, Editorial Normas Legales S.A. Trujillo, 1995; BOZA PRO,
Guillermo. “Los principios del Derecho del Trabajo en la nueva Constitución”. En: Asesoría Labo­
ral. N° 37, Lima, octubre; DE LA VILLA, Luis. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos
laborales”. En: Revista de P olítica Social. N° 70, Madrid, 1970; DESDENTADO BONETE, Aurelio.
“¿Existe realmente el principio in dubio pro operario?”. En: Relaciones Laborales. N° 14, Editorial La
Ley, Madrid, 2003; NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ed. ARA. Lima,
1997; NEVES MUJICA, Javier. “El principio de igualdad en el ordenamiento laboral”. En: Asesoría
Laboral. Lima, 1992; OJEDAAVILÉS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. IEP, Madrid,
1971; PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1978; RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel; CRUZ VILLALÓN, Jesús & FERNÁNDEZ LÓPEZ,
Fernanda. Derecho del Trabajo. Volumen II, Tomo I, Materiales de Enseñanza del Curso de Derecho
Laboral de la Universidad de Sevilla; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El principio de condición
más beneficiosa”. En: Revista Derecho & Sociedad. N° 7, Lima, 1993.

771
 A rtícu lo 2 7 P rotección con tra el despido arbitrario
La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario.

CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 inc. 15), 22 y ss., 59; C.P.Ct: art. 37 inc. 10); D.S. 001-96-TR: arts. 45,56,
85; D.S. 003-97-TR: arts. 34,36,38; D.U.D.H.: art. 23.1

Javier Neves Mujica

Para nuestro análisis vamos a descomponer el citado precepto en tres frases: 1) “La
ley”, 2) “Adecuada protección” y 3) “Despido arbitrario”.

Respecto de la primera, “La ley”, la Constitución enuncia un derecho de preceptivi-

dad diferida, formula un mandato al legislador. El derecho solo será exigióle jurisdiccio­
nalmente cuando el legislador cumpla con desarrollar la exigencia constitucional, lo que
deberá hacer respetando su contenido esencial. Ahora bien, la Constitución no emplea la
expresión “ley” siempre en el mismo sentido. A veces es estricto, equivalente a la norma
del Congreso de la República, pero a veces es más o menos genérico: norma del Estado de
nivel primario, norma estatal en general, norma a secas incluso privada, etc. En este caso,
pensamos que podría tratarse de una ley en rigor, como norma emanada con ese nombre
del Congreso de la República, o, dado que la materia es delegable al Poder Ejecutivo, un
decreto legislativo. De hecho, en la experiencia peruana -s i bien preconstitucional- ha
sido el Decreto Legislativo N° 728, primero llamado Ley de Fomento del Empleo y aho­
ra Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el que se ha ocupado de esta cuestión.

Por contraste, el artículo 22 reconoce el derecho al trabajo, con preceptividad inme­

diata en lo que respecta al derecho de conservación. La doctrina y la jurisprudencia cons­
titucional coinciden en que este comprende el acceso y la conservación. La primera fase
se traduce en el derecho de quien no tiene un empleo a obtener uno. La segunda, en el de­
recho de mantener el empleo, salvo una causa injustificada. Este aspecto está regulado,
pues, en dos preceptos, el 22 y el 27. La explicación nos parece que está en que la Cons­
titución de 1979, que sirvió de referencia para la de 1993, también proclamaba el derecho
al trabajo y la prohibición del despido injustificado, ambos con preceptividad inmediata,
pero el primero, en ese entonces se entendía que solo abarcaba el acceso. No había dupli­
cidad. Pero cuando el concepto constitucional de “derecho al trabajo” muta, incorporan­
do la conservación, sí surge esta. Como los dos preceptos tienen grados diversos de exi-
gibilidad, deberemos preferir el que la tiene inmediata.

“Adecuada protección” es un modelo abierto. La Constitución ordena que exista una

protección adecuada, pero remite al legislador la decisión de qué forma o formas puede
revestir esta. Las fuentes en las que deberemos indagar para identificar las reparaciones
admisibles frente a la vulneración del derecho son la tradición normativa nacional y las

772

t
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.27

normas internacionales. En unas y otras encontramos básicamente dos tipos de reparacio­

nes: la reposición y la indemnización. Así lo establece el artículo 10 del Convenio Inter­
nacional del Trabajo N° 158 y el inciso d) del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Con­
vención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, este ratificado por el Perú y aquel no. El legislador, pues, podría optar por un
régimen de estabilidad laboral absoluta, en el que se reconoce al trabajador injustificada­
mente despedido el derecho a la reposición, por un régimen de estabilidad laboral relati­
va, en el que se le reconoce solo el derecho a una indemnización, o por uno mixto, con re­
posición para algunos casos e indemnización para otros. Este último es el que tenemos en
el Perú, creado en parte por la ley y en parte por sentencias del Tribunal Constitucional:
reposición en el despido nulo, incausado y fraudulento e indemnización en el injustifica­
do. El recurso a los instrumentos internacionales de derechos humanos deriva de la obli­
gación impuesta por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y por el
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

En cuanto al “Despido arbitrario”, debemos partir de lo que es un despido, para ver

cuándo se vuelve arbitrario. El despido es la resolución unilateral del vínculo laboral dis­
puesta por el empleador. La institución equivalente para el trabajador es la renuncia. La
diferencia estriba en que mientras la renuncia siempre es un acto incausado, porque deri­
va de la libertad de trabajo, el despido, en los sistemas en que se reconoce el derecho al
trabajo -como el nuestro-, siempre será un acto causal.

El despido se toma arbitrario cuando carece de un motivo justificado. Aquí debemos

distinguir entre un modelo amplio y otro restringido de despido. Para el primero, tanto la
resolución del vínculo por causas imputables al trabajador como por causas objetivas, se­
ría un despido. En cambio, para el segundo solo lo sería el que se origina en causas im­
putables. Comúnmente, para el despido por causa objetiva se adopta el procedimiento del
llamado despido propuesta, en el que el empleador debe recabar el permiso de una au­
toridad antes de materializar el despido; y para el despido por causa imputable se utiliza
el llamado despido directo, en el que el empleador despide y luego el trabajador reclama
ante la autoridad. Tales son los procedimientos previstos en nuestra Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, que recoge el concepto restringido de despido.

En nuestro ordenamiento laboral hay cuatro tipos de despidos directos arbitrarios: 1)

El injustificado, 2) El incausado, 3) El nulo y 4) El fraudulento.

El despido injustificado, uno de los dos tipos de despido denominado arbitrario por
el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es aquel en el que se
invoca un motivo regulado en la ley, pero luego no puede probarse en el proceso subsi­
guiente. La reparación prevista para él es el pago de una indemnización. Solo puede ac­
cionarse contra él en vía ordinaria.

El despido incausado, es el otro tipo de despido llamado arbitrario, que el Tribunal

Constitucional declaró inconstitucional (STC Exp. N° 1124-2001 -AA/TC, f. j. 24). Es
aquel en el que no se invoca motivo alguno. Puede accionarse contra él, si se pretendiera

773
ART.27 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la reposición, únicamente en vía constitucional y, si se pretendiera el pago de una indem­

nización, en vía ordinaria.

El despido nulo es el que vulnera algunos derechos fundamentales: libertad sindical,

igualdad y no discriminación, embarazo y maternidad y derecho de queja. Está regula­
do en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Su consuma­
ción conduce a la reposición tanto en vía ordinaria como constitucional. En esta, además,
podría alegarse el despido derivado de lesiones a otros derechos fundamentales, distin­
tos de los mencionados.

Finalmente, el despido fraudulento fue construido por el Tribunal Constitucional

(STC Exp. N° 976-2001-AA/TC, f. j. 14) en los siguientes términos: “Se despide al tra­
bajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria
a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la im­
putación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; (...) o se
produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la ‘fa­
bricación de pruebas’”.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

j| L a protección adecuada contra el despido arbitrario ofrece readm isión en el empleo o

resarcim iento por el daño causado: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 16).

jj A l haber superado el periodo de prueba se adquiere el derecho a la protección contra el

despido arbitrario: STC Exp. N° 03275-2003-AA/TC (f. j. 4).

¡JJ El trabajador público que es despedido arbitrariamente solo será repuesto en sus labores
si ganó un concurso público para una plaza vacante a plazo indeterminado: STC Exp.
N° 05057-2013-P A /T C (f.j. 18).

j| E l término constitucional “protección adecuada” contra el despido arbitrario queda sujeto

a configuración legal: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 11).

jjjl L a extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivam ente en la

voluntad del empleador, está afectada de nulidad: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC
(£ j- 15).
jp E l régimen resarcitorio es com patible con los principios y valores constitucionales en
caso de que el trabajador librem ente escoja el pago de la indem nización como forma de
protección: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 12).

¡JJ Existen efectos restitutorios frente a un despido arbitrario en los casos de despidos nulos,
incausados y fraudulentos: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 12).

¡¡J Se produce el despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal
o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la
labor que la justifique: STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC (f. j. 12).

774
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 27

jjj] El despido fraudulento ocurre cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y
auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las
relaciones laborales: STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC (f. j. 12).

jj El despido nulo se configura cuando el trabajador es despedido por su m era condición de

representante sindical, por razones de discriminación derivadas, entre otras, de su sexo,
raza, religión u opinión política: STC Exp. N° 00976-2001 -AA/TC (f. j. 15).

¡jf Es permitido el uso del polígrafo en los trabajadores cuando exista sospecha razonable
de que hayan ocasionado un grave perjuicio al empleador: STC Exp. N° 00273-2010-PA/
TC (f. j. 8).

jP Cómputo del plazo para sancionar a trabajadores se iniciará desde el aviso al funcionario
que tenga potestad disciplinaria: STC Exp. N° 03860-2013-PA/TC (f. j. 27).

775
 A rtícu lo 2 8 D erech os de sin d icalización , n egociación
colectiva y h u elga
El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación
colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de
solución pacífica de los. conflictos laborales.
La convención colectiva tienefuerza vinculante en el ámbito
de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía
con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.

C O N C O R D A N C IA S :
C.: arte. 22, 42, 153, 200 inc. 2), la y 2a DFT; C.P.Ct: art. 37 inc. 11); C.P.: art.
168 inc. 1); C.N.A.: art. 66; D.S. 011-92-TR: arts. 4, 9; D.S. 010-2003-TR: arts. 2 y
ss.; D.U.D.H.: art. 23 inc. 4); P.I.D.C.P.: art. 22.3; P.I.D.E.S.C.: arts. 8.1 inc. d), 8.3

Alfredo Villavicencio Ríos

La libertad sindical es uno de los nuevos pilares del nuevo “contrato social” que em­
pezó a extenderse por el mundo después de la primera guerra mundial, a la vez que cons­
tituye uno de los principales ejes del segundo gran paquete de derechos fundamentales que
alcanzan consagración constitucional. Su origen, dinámica y justificación histórica repo­
san en la necesidad de amortiguar las consecuencias de la contraposición de intereses y la
desigual distribución de poder entre el capital y el trabajo, implícita en el sistema capita­
lista, a partir de la actuación y representación colectiva de los trabajadores.

Como institución tuvo una espectacular evolución jurídica que la llevó del terreno de
los delitos al de los derechos constitucionales fundamentales, su función radica en la ido­
neidad de la actuación organizada de los trabajadores para equilibrar la desigual relación
existente entre los asalariados individualmente considerados y el empresario (función
equilibradora); encausar y componer el conflicto de intereses subyacente a estas relacio­
nes (función pacificadora o compositiva); obtener regulaciones de condiciones de traba­
jo adecuadas a cada unidad productiva (función normativa); generar una mayor participa­
ción de los trabajadores en el excedente producido (función redistribuidora); y, también,
propiciar una participación efectiva de los colectivos laborales en la definición de políticas
públicas (función democratizadora). Con lo que el fenómeno sindical ha sido un vehícu­
lo fundamental para que se tomen en cuenta los intereses de los trabajadores en los diver­
sos ámbitos empresarial, sectorial y nacional. Finalmente, el sujeto sindical se ha trans­
formado en un instrumento clave para la aplicación efectiva de las normas laborales, que
de otro modo tienen una tasa de incumplimiento muy elevada (función de aplicación del
Derecho del Trabajo).

776
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.28

Por estas y otras consideraciones, la libertad sindical goza de un unánime, reconoci­

miento como derecho fundamental en todas las normas internacionales globales, regiona­
les y constitucionales, a punto que puede considerarse con plena justicia como patrimonio
jurídico de la humanidad. Su importancia dentro y fuera del ámbito de las relaciones la­
borales ha merecido, además, que sea el primer derecho humano en poseer un instrumen­
to internacional dedicado exclusivamente a su tratamiento (Convenio N° 87 de la OIT) y
el primero en poseer un órgano internacional especializado en velar por su respeto y vi­
gencia (el Comité de Libertad Sindical).

I. Breve definición, componentes y manifestaciones de la libertad

sindical
Aunque buscar una definición satisfactoria de la libertad sindical es una tarea ardua y
difícil, por su condición de derecho complejo-ya que se predica tanto de sujetos individua­
les como colectivos e incluye derechos de hacer y de no hacer-, podemos definirla como el
derecho de los trabajadores a constituir y afiliarse a organizaciones sindicales, y en el de­
recho de aquellos a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses comunes.

Como se puede deducir de su concepto, la libertad sindical es un derecho con doble

titularidad: abarca a los trabajadores individualmente considerados (titularidad individual)
y las organizaciones de los trabajadores (titularidad colectiva). Asimismo, posee dos ele­
mentos: un componente organizativo, material o estático, que recae en la facultad de
organizarse colectivamente, de constituir sujetos colectivos como presupuesto de la efec­
tividad de la libertad sindical;y también un componente causal, dinámico o de activi­
dad, que tipifica al fenómeno sindical y justifica su existencia, consistiendo en la actua­
ción del sujeto colectivo dirigida a promover y tutelar los intereses económicos y sociales
de los trabajadores (negociación colectiva y huelga). Estos elementos actúan como un bi­
nomio indisoluble en el campo sindical, en donde los trabajadores “actúan” para “organi­
zarse” y “se organizan” para “actuar”.

En ese contexto, hay que precisar también que la libertad sindical involucra los tres
derechos colectivos por excelencia: sindicación, negociación colectiva y huelga, que for­
man parte inescindible de este instituto jurídico. En efecto, si tomáramos en cuenta úni­
camente el derecho de sindicación como expresión de la libertad sindical, la organización
sindical no se diferenciaría en nada de cualquier asociación, dado que lo que hace pecu­
liar al sindicato es justamente su capacidad de representar los intereses de los trabajado­
res, lo que se lleva a cabo principalmente a través de la negociación colectiva y se garan­
tiza a través de la huelga. Por eso afirmamos que las tres manifestaciones de la libertad
sindical conforman una especie de “trípode”, en el que el reconocimiento concreto y efec­
tivo de cada una de ellas garantiza el respeto del derecho. He allí su contenido esencial.

II. Regulación constitucional de la libertad sindical en el Perú

A nivel mundial, el fenómeno del reconocimiento jurídico de la libertad sindical ha
llegado en las últimas décadas a su máxima expresión, puesto que la mayoría de países del

777
ART.28 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

orbe la ha consagrado en su máximo nivel posible: el constitucional. Este hecho trae dos
consecuencias: en primer lugar, importa la máxima valoración jurídica que tiene el hecho
sindical en el ordenamiento jurídico, en segundo lugar, marca la adhesión constitucional
al modelo pluralista de relaciones laborales, que tiene en su base una valoración no pato­
lógica sino positiva del conflicto industrial y que concede a los sindicatos un papel suma­
mente relevante en la composición y funcionalización de tal conflicto.

En nuestro país, el reconocimiento supremo a la libertad sindical se enmarca den­

tro del “Estado Social de Derecho” que proclama la Constitución de 1993, en donde es­
tán presentes el pluralismo social e institucional, la consagración de importantes derechos
sociales y económicos y el papel activo del Estado en la vida socioeconómica de la Na­
ción. Dicho tratamiento al hecho sindical se prevé en los artículos 28, 42 y 153, ocupán­
dose de tres temas, además del reconocimiento expreso del derecho: titularidad (a partir
fundamentalmente de las exclusiones), obligación estatal de garantizarla y obligación es­
tatal de cautelar el principio democrático. Asimismo, recoge de manera expresa los dere­
chos de sindicación, negociación colectiva y huelga, expresiones de la libertad sindical.

Ahora bien, cabe indicar que el reconocimiento supremo de la libertad sindical, ini­
ciado en 1917 con la Constitución de Querétaro, no se ha limitado al ámbito nacional, ya
que también ha tenido alcance internacional tan solo dos años después en la Constitución
de la OIT y posteriormente en los convenios que esta relevante institución internacional
ha venido aprobando. Así, se puede afirmar que, desde el punto de vista del Derecho In­
ternacional de los Derechos Humanos, la libertad sindical y los demás derechos sociales
son de primera generación, frente a los civiles y políticos.

Por cierto, estos instrumentos internacionales no solo integran nuestro ordenamien­

to jurídico (art. 55 de la CP), sino que, de conformidad con lo establecido por el Tribunal
Constitucional(1), poseen rango constitucional, en vista del art. 3 de la Carta Magna, que
acoge un sistema de númerus apertus de derechos constitucionales. Conforme a este artí­
culo, el catálogo de derechos constitucionales de la Norma Suprema no excluye “otros de
naturaleza análoga”, los mismos que pueden estar comprendidos en normas distintas a la
Constitución, como los tratados. La Cuarta Disposición Final y Transitoria, además, se­
ñala que las normas de derechos humanos se interpretan de conformidad con los tratados
sobre la materia suscritos por el Perú. A todo lo dicho hay que agregar que, de conformi­
dad con la Convención de Viena, el Estado está obligado a cumplir con las normas inter­
nacionales de buena fe, sin poder invocar disposiciones de derecho interno como justi­
ficación del incumplimiento de un tratado (arts. 26 y 27). En función de lo expuesto, los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre ellos los que versan sobre li­
bertad sindical, forman parte de nuestro ordenamiento y tiene rango constitucional, inte­
grando el denominado “bloque de constitucionalidad”.

(1) Sentencia recaída en los expedientes acumulados N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, ff. jj. 29 y 30.

778

t
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 28

1. Reconocimiento y titularidad
Como ya se indicó, la Carta Magna reconoce la libertad sindical en su artículo 28,
norma en la que se consagran sus tres manifestaciones pero no se dice nada respecto de
quiénes son los titulares del derecho. Sin embargo, el texto constitucional, en cambio, sí es
mucho más específico respecto de la regulación de las categorías excluidas, que són siete
y todas ellas de funcionarios del Estado: con poder de decisión o que desempeñan cargos
de confianza o de dirección (art. 42), los miembros de las fuerzas armadas o la policía na­
cional (art. 42) y los jueces y fiscales (art. 153)(2).

La ausencia de una adscripción subjetiva expresa de este derecho plantea una serie de
discusiones en cuanto a su titularidad, la que está referida principalmente a la inclusión o
no de los empleadores y trabajadores autónomos en la esfera subjetiva del fenómeno sin­
dical. Con respecto a los primeros, nos inclinamos a pensar que no gozan de libertad sin­
dical, en la medida que el principio de especialidad nos lleva a reconducir al fenómeno
sindical a su hábitat natural: el terreno de las relaciones laborales. Además, porque la li­
bertad sindical es un derecho históricamente conquistado por los trabajadores con la finali­
dad de equilibrar la posición de superiores de los empleadores y porque la libertad sindical
es esencialmente colectiva, mientras que la libertad asociativa de empresarios constituye
esencialmente una libertad individual. Con esto no desconocemos el derecho de los em­
presarios de constituir organizaciones, sino que creemos que puede existir un régimen sin­
dical para los trabajadores y otro de asociación civil para los empleadores, sin vulnerarse
el Convenio N° 87 de la OIT. Esto recusa la postura simétrica, sumándonos a la que con­
sidera que la visión de la libertad sindical debe ser paralela, es decir, que si bien las or­
ganizaciones de empleadores y trabajadores presentan caminos convergentes, su conteni­
do y aspectos organizativos son diferenciados.

Sobre los trabajadores no dependientes, su titularidad queda perfectamente dilucida­

da por el Convenio N° 87, en la medida en que el artículo 2 de este tratado consagra el
derecho “a los trabajadores sin ninguna distinción”(3). Por cierto, con relación a los servi­
dores públicos, es pertinente señalar que estos sí cuentan con el derecho de negociación
colectiva, pese a que la Constitución solo les reconoce “los derechos de sindicación y
huelga” en su artículo 42. Así lo ha estipulado el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N° 0008-2005-AI, al establecer que las organizaciones de servidores públicos son titulares

(2) Estas 7 exclusiones contradicen abiertamente lo permitido por el Convenio N° 87 de la OIT, que solo
permite exceptuar a miembros de las fuerzas armadas y policiales, lo que ha generado que los órganos
de control de la OIT vengan reclamándole al Perú el reconocimiento de este derecho a los jueces y
fiscales. Un desarrollo detallado de este problema puede verse en VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo.
La libertad sindical en el Perú: fundamentos, alcances y regulación. Editado por OIT, PUCP y Plades,
2010, p. 5 6 y ss.
(3) La dificultad de las organizaciones sindicales de trabajadores autónomos vendrá por el ejercicio de los
derechos de negociación colectiva y huelga, al no tener una contraparte de la que dependa la retribución
y demás condiciones de trabajo.

779
ART. 28 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

del derecho de negociación colectiva, el mismo que se deriva del derecho de sindicación
de los trabajadores del Estado(4).

2. La obligación estatal de garantizar la libertad sindical

Tras insistir en la escueta redacción que ha hecho sobre el tema la Constitución de 1993,
queremos resaltar la importancia de que junto con el reconocimiento del derecho, la Carta
Magna haya previsto la obligación estatal de garantizar su ejercicio, lo cual se traduce en
garantías positivas y garantías negativas. Las negativas (frente al Estado), están dirigidas
a la remoción de todos los obstáculos que puedan impedir o entorpecer su ejercicio, mien­
tras que las positivas (frente al Estado y el empleador) implican la necesaria actuación es­
tatal dirigida a construir el andamiaje necesario para asegurar su efectividad, por medio de
reglas, procedimientos, medios de reparación, sanciones y facilidades para su ejercicio(5).

Por ello, de la obligación de garantizar la libertad sindical que impone el artículo 28,
resulta un expreso mandato a todos los poderes del Estado para que se preocupen en crear
un hábitat suficiente y libre de obstáculos para la expresión de las diversas facultades que
conforman este expreso derecho, de instituir los procedimientos y mecanismos dirigidos
a tutelar su ejercicio y de establecer las facilidades y prerrogativas necesarias para que
pueda expresarse y desarrollarse. No cabe pues, un Estado abstencionista que se confor­
me con la consagración de la libertad sindical sino que debe estar involucrado permanen­
temente en la defensa y favorecimiento de los derechos sindicales.

3. El principio democrático en el ejercicio de la libertad sindical

El texto constitucional establece también como obligación estatal “la cautela del ejer­
cicio democrático” del derecho de sindicación. Con este principio se hace referencia, en
síntesis, “a los derechos de los miembros del sindicato a una efectiva participación en la
marcha del sindicato, evitándose todo tipo de injerencia externa pero también la conso­
lidación oligárquica de la posición de los grupos dirigentes”(6). Por lo que esta exigencia
resulta más un presupuesto de existencia de la autonomía organizacional misma, que una
vulneración de ella (al implicar una intromisión estatal injustificable en el terreno de la
autonomía sindical). Estamos, pues, ante uno de los poquísimos límites admitidos a la au­
tonomía sindical.

El fundamento de la exigencia de democraticidad tiene que ver en gran parte con la

necesaria congruencia que debe existir entre sistema político y democracia sindical, en la
medida en que el carácter democrático del Estado justificaría la exigencia de tal cualidad
al resto de instituciones que conforman la sociedad donde se ejerce un poder, como ga­
rantía del correcto uso del mismo. A pesar de ello, el principio democrático consagrado

(4) STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC, f. j. 52.

(5) STC Exp. N° 01139-2007-PA/TC, f. j. 8.
(6) RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. “La libertad sindical en la Constitución”. En:
Cuadernos de Derecho del Trabajo. Madrid, 1980, p. 110.

780

t
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 28

en nuestra Constitución exige el cumplimiento de una serie de reglas, entre las que se de­
ben destacar: a) la libre elección de los dirigentes sindicales, b) reparto de competencias
entre la asamblea y los órganos ejecutivos, c) la duración del mandato representativo y la
libre revocación del mismo antes de finalizarse el periodo de duración, d) la toma de de­
cisiones por mayoría, e) el derecho de las bases a recibir información completa sobre los
asuntos sindicales y el paralelo derecho a una formación sindical y laboral(7).

La obligación de garantizar la libertad sindical viene establecida además de modo ex­

plícito en el artículo 11 del Convenio N° 87 que estable que todo miembro de la OIT se
obliga a adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y
a los empleadores el libre ejercicio de este derecho.

En función de lo dicho,procederemos a analizar la regulación específica que han re­

cibido las tres manifestaciones de la libertad sindical (sindicación, negociación colectiva
y huelga),incluyendo no solo las normas recogidas expresamente en la Carta Magna (nor­
mas constitucionales directas) sino además las normas recogidas en instrumentos interna­
cionales vinculantes (normas constitucionales de origen internacional).

3.1. Sindicación
a) Regulación constitucional directa
Habiendo indicado el tratamiento constitucional que recibe la libertad sindical, debe­
mos señalar que la regulación del derecho de sindicación por parte de la Norma Suprema
vigente es paupérrima, pues tan solo se limita a reconocerlo como tal (art. 28). La Cons­
titución de 1979, por el contrario, sí era más omnicomprensiva del conjunto de faculta­
des y garantías que componen el “derecho de sindicalización”, como se le conocía en ese
entonces. Efectivamente, se consagraba en la Carta Magna derogada el derecho de sindi-
calizarse sin autorización previa y de no estar obligado a formar parte de un sindicato ni
impedido de hacerlo. También se garantizaba el derecho de los sindicatos a crear organis­
mos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse la constitución, funcio­
namiento y administración de los organismos sindicales, y a disolverse solo por acuerdo
de sus miembros o por resolución de última instancia de la Corte Superior. Finalmente,
los dirigentes sindicales de todo nivel poseían protección constitucional para el desarro­
llo de sus funciones.

Ante el lacónico tratamiento de la Constitución de 1993, es necesario recurrir a los

instrumentos internacionales referidos al tema.

b) Regulación constitucional de origen internacional

Como anteriormente afirmamos, de forma paralela al reconocimiento constitucio­
nal de la libertad sindical opera un reconocimiento a nivel internacional, los que no solo

(7) SALA FRANCO, Tomás y ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho sindical. Tirant lo Blanc, Valencia,
1994, pp. 70 y 71.

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ART. 28 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

expresan la máxima consideración del ordenamiento jurídico internacional a este derecho,

sino que implican además la posibilidad de tener un desarrollo normativo de nivel cons­
titucional adecuado respecto al fenómeno sindical en el Perú, ya que recordemos que las
normas internacionales forman parte del “Bloque de Constitucionalidad” (vía artículo 3
de la Constitución, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional).

Si nos movemos en el ámbito de las declaraciones, pactos y convenios internaciona­

les ratificado por nuestro país que consagren el derecho de sindicación, hemos de hacer
una inicial división entre aquellos dedicados genéricamente a los derechos fundamenta­
les y los que están dedicados exclusivamente a desarrollar el contenido del derecho funda­
mental. En el segundo grupo, destaca la regulación supranacional de la OIT. Este organis­
mo ha elaborado un amplio catálogo de convenios y recomendaciones sobre el particular,
que se ha convertido en “la principal base jurídica supranacional” referida al derecho de
libertad sindical (y en consecuencia, al derecho de sindicación)®, en la medida en que la
libertad sindical ha sido y es uno de los pilares básicos sobre los que se ha edificado este
importante organismo. Por lo tanto, el tratamiento internacional del derecho de sindica­
ción s ^ á examinado basándonos principalmente en las normas de la OIT, al ser los ins­
trumentos normativos especializados en la materia.

i) Convenio N° 87 de la OIT
Adoptado en 1948, establece la regulación de la libertad sindical frente al Estado pro­
curando impedir que este obstaculice el surgimiento y configuración de los sujetos colec­
tivos. Su artículo 2 consagra el derecho de sindicación con precisa claridad al reconocer
el derecho de los trabajadores sin ninguna distinción y sin autorización previa “de consti­
tuir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organi­
zaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. La titularidad de
este derecho resulta la más amplia posible, siendo suficiente que se traten de trabajadores
por cuenta ajena y subordinados, pudiendo también excluirse de este ámbito subjetivo a
los miembros de las fuerzas armadas y de la policía nacional en virtud del artículo 9 del
Convenio. En ese sentido, no resultan pacíficas las exclusiones que realiza la Constitu­
ción de 1993 respecto de los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que des­
empeñan cargos de confianza o de dirección (art. 42), los jueces y los fiscales (art. 153).

Además de la libertad de constitución y afiliación, componentes del derecho de sin­

dicación, el Convenio N° 87 consagra los siguientes derechos, vinculados con la liber­
tad sindical colectiva o autonom ía sindical (consistente en el derecho de los sindicatos
de auto-organizarse y actuar libremente en defensa de los intereses de los trabajadores)®:89

(8) ERMIDA URIARTE, Óscar y VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Sindicatos en libertad sindical ADED/
ATC, Lima, 1991, p. 17.
(9) La libertad sindical individual, por su parte, consiste en todos aquellos derechos de los trabajadores a cons­
tituir y afiliarse a las organizaciones que estimen conveniente, sin autorización previa y en total libertad,
así como a desarrollar actividad sindical, y a no incorporarse o retirarse libremente de tales organizaciones.

782
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 28

Libertad de reglamentación, que implica el derecho de las organizaciones sin­

dicales a “redactar sus estatutos y reglamentos administrativos55, por lo que, co­
rrelativamente, “las autoridades públicas deberán abstenerse de toda interven­
ción que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal55(art. 3).
Libertad de representación, que radica en el derecho de las organizaciones de
elegir “libremente a sus representantes55(art. 3), con similar deber de abstención
de las autoridades públicas.
Libertad de gestión, que se expresa en los derechos de los sindicatos de “organi­
zar su administración y sus actividades y formular su programa de acción”, sin
injerencias estatales (art. 3).
Libertad de federación, consistente en el derecho de las organizaciones sindica­
les de “constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las
mismas”, así como el derecho de todas estas organizaciones a desarrollar acti­
vidades sindicales (art. 5).
Libertad de suspensión y disolución, por el cual “las organizaciones de trabaja­
dores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa” (art. 4).
Por último, establece la obligación estatal de adoptar todas las medidas necesarias y
apropiadas para garantizar el libre ejercicio del derecho de sindicación (art. 11). Así pues,
la importancia del Convenio N° 87 es gravitante para este derecho, siendo una norma muy
utilizada debido a la precisión de sus disposiciones y a su amplia aceptación a nivel mun­
dial. Fue ratificado por el Perú en 1960.

ii) Convenio N° 98 de la OIT

Adoptado en 1949, sus disposiciones procuran una real vigencia del derecho de sin­
dicación a partir de establecer una clara tutela frente al empleador y conjunto de facilida­
des para su ejercicio. Por eso se afirma que si el Convenio N° 87 se encarga de establecer
límites al Estado frente a la libertad sindical, el Convenio N° 98 lo hace principalmente
respecto al empleador y sus organizaciones.

En efecto, este instrumento normativo fija el derecho de los trabajadores de gozar de

“adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la liber­
tad sindical en relación con su empleo” (art. 1), especialmente contra actos que sujeten su
empleo a la no afiliación a un sindicato o a dejar de ser parte de este, o actos dirigidos a
despedir u ocasionar daños al trabajador por su afiliación sindical o participación en acti­
vidades sindicales. Del mismo modo, recoge el derecho de las organizaciones de trabaja­
dores y de empleadores de gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de
unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miem­
bros (art. 2), a la vez que establece la obligación estatal de promover la negociación co­
lectiva cuando ello sea necesario (art. 4). En su artículo 6 se indica que el Convenio 98 no
trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado, lo que
no debe interpretarse extensivamente a los empleados públicos sin poder de dirección, de­
cisión o de confianza. Fue ratificado por nuestro país en 1963.

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ART. 28 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

iii) Convenio N° 151 de la OIT

Adoptado en 1978, fusiona las regulaciones de los convenios N°s 87 y 98 y los aplica
a los trabajadores del Estado para reiterar con nombre propio el derecho de los empleados
públicos a gozar del derecho de libertad sindical y de la protección contra actos de discri­
minación antisindical, en especial contra todo acto que tenga por objeto sujetar su empleo
a la no afiliación a un sindicato o a dejar de ser parte de este, o actos dirigidos a despedir
u ocasionar daños al empleado público a causa de su afiliación sindical o participación en
actividades sindicales (art. 4).

Igualmente, dispone que las organizaciones de empleados públicos gocen de completa

independencia respecto de las autoridades públicas (art. 5) y de adecuada protección con­
tra todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o
administración. Se fija, además, la obligación de conceder a los representantes de organi­
zaciones de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rá­
pido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas. Fue ratificado
por el Perú en la Constitución de 1979.

3.2. Negociación colectiva

a) Regulación constitucional directa

A diferencia del derecho de sindicación, la negociación colectiva sí posee un trata­
miento ligeramente más amplio en la Norma Suprema. En ese sentido, se recoge la obliga­
ción estatal de fomentar la negociación colectiva y promover formas de solución pacífica
de los conflictos laborales, recalcando que la convención colectiva posee fuerza vinculan­
te en el ámbito de lo concertado.

i) Obligación estatal de fomentar la negociación colectiva

Un primer alcance para la determinación del rol promotor del Estado se encuentra
dado por el Tribunal Constitucional, al afirmar que la labor de fomento de la negociación
colectiva implica, entre otras acciones, que el Estado debe realizar determinadas acciones
positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación co­
lectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando esta sea la única vía para
hacer posible la negociación colectiva(10).

Cuadros y Sánchez proponen, sobre lo tratado, definir los alcances de este rol esta­
tal a través de tres vertientes: la primera, constituida por el “garantismo” como técnica de
protección de los derechos fundamentales, enfocado hacia el logro de mayores niveles de
protección y equilibrio que garanticen el tránsito hacia una igualdad sustancial; la segun­
da, proveniente del sistema internacional de protección de derechos humanos, que obliga.
a adoptar medidas dentro de un plazo razonablemente breve, así como a distinguir entre

(10) STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.

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DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.28

aquellas obligaciones estatales que tienen un desarrollo progresivo de aquellas que tienen
un cumplimiento inmediato; y la tercera, que toma como referencia a la economía social
de mercado y la cláusula de Estado Social que obligan al Estado a adoptar medidas legis­
lativas orientadas al cumplimiento de fines sociales de relevancia constitucional(U).En ese
sentido, es necesario adoptar medidas concretas y medibles de regulación del mercado
de trabajo con el fin de fomentar la negociación colectiva, como restringir el número de
modalidades de contratación a plazo fijo y el plazo de duración de las mismas11(12) (ya que
constituyen una gran barrera para el crecimiento de la sindicación), además de establecer
como nivel de negociación colectiva el de rama de actividad cuando el nivel de empresa
tome a la negociación en inoperante, situación que se dio en el caso de Construcción Civil.

ii) Promoción de formas de solución pacífica de los conflictos laborales

Esta obligación del Estado involucra, en nuestra opinión, dos formas de actuación es­
tatal: por un lado, apoyar el procesamiento o encauzamiento de los conflictos laborales,
de manera que se compongan sin necesidad de llegar a confrontaciones, y por otro lado,
no intervenir previamente en la resolución de conflictos, como se preveía en la Constitu­
ción de 1979, buscando soluciones como la conciliación y el arbitraje.

Mi) Fuerza vinculante de la convención colectiva

La expresión “fuerza vinculante” que utiliza el texto constitucional vigente implica
el reconocimiento de la obligatoriedad de lo pactado en el convenio colectivo y de apli­
cación automática e imperativa respecto de los contratos individuales de trabajo. Es de­
cir, lo que establece la Carta Magna es que el convenio colectivo obliga a las partes que
lo adoptaron (cláusulas obligacionales) y a los trabajadores, personas en cuyo nombre se
celebró el convenio (cláusulas normativas), sin referencia alguna a su rango en el sistema
de fuentes pemano. El reconocimiento constitucional de la negociación colectiva como el
instrumento preferente para regular las condiciones de trabajo y demás temas concernien­
tes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, lleva a que su aplicación sea pre­
ferente incluso respecto dé las leyes, y ello por cierto cuando se trate de los intereses co­
lectivos cuya tutela está otorgada al sindicato. Dicho de otro modo, la ley tiene jerarquía
superior al convenio cuando se ocupa del interés general, pero en el campo del interés co­
lectivo (condiciones de trabajo específicas para una empresa o sector), el convenio colec­
tivo es la norma llamada constitucionalmente para ocuparse de su regulación. En función
de ello, la propia OIT solo permite la imposición de restricciones legales a la negociación
colectiva que solo procederá en materia salarial y bajo el siguiente régimen: venir pre­
cedidas de consultas, tratarse de medidas excepcionales, limitarse a lo indispensable, no

(11) CUADROS LUQUE, Femando y SÁNCHEZ REYES, Christian. “El rol estatal de fomento de la nego­
ciación colectiva”. En: Alcances y eficacia del derecho del trabajo: Tercerización, inspección y derechos
colectivos. III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
SPDTSS, Lima, 2008, pp. 507-509.
(12) Ibídem, p. 513.

785
ART. 28 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

sobrepasar un periodo razonable e ir acompañadas de garantías destinadas a proteger de

manera efectiva el nivel de vida de los trabajadores interesados(13).

b) Regulación constitucional internacional

La negociación colectiva también goza de reconocimiento internacional. En el
ámbito de la OIT, no solo es reconocida como un derecho sino como una viga maes­
tra del ordenamiento supranacional, en la medida que es el canal principal de expre­
sión de la libertad sindical. En tal sentido, las referencias a la negociación colectiva
no son referencias neutras sino que suponen la obligación de promover la negocia­
ción colectiva, de fomentarla, porque se entiende que es el instrumento más apropia­
do para canalizar los conflictos inherentes a la relación laboral y darles una solución
idónea y de consenso.
En tal sentido, resultan de especial relevancia los Convenios N°s 98 y 151 de la OIT,
y la recomendación N° 91.

i) Convenio N° 98 de la OIT
Este convenio internacional establece la obligación estatal de adoptar medidas ade­
cuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomen­
tar entre los empleadores y las organizaciones de trabajadores el pleno desarrollo y uso de
procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contra­
tos electivos, las condiciones de empleos (art. 4 del convenio N° 98). Del mismo modo, el
Comité de Libertad Sindical ha establecido que el derecho de negociación colectiva ex'ige
que esta sea realizada de buena fe, lo que implica que las partes deben desarrollar las ne­
gociaciones de manera verdaderamente constructiva con la finalidad de arribar a un con­
venio colectivo y que una parte no puede negarse a negociar con la otra, nombrar repre­
sentantes sin capacidad de obligarla, dilatar la negociación indebidamente, no entregar la
información económica requerida y pertinente, entre otras medidas.

ii) Convenio N° 151 de la OIT

Este instrumento internacional recoge en su artículo 7 la obligación estatal de adoptar
medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desa­
rrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas com­
petentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo,
o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados pú­
blicos participar en la determinación de dichas condiciones.
Finalmente, se establece la obligación de adoptar, de ser necesario, medidas adecua­
das a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utiliza­
ción de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las

(13) GERNIGON, Bemard; ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. “Principios de la OIT sobre negociación
colectiva”. En: Revista Internacional del Trabajo. Volumen 119, 2000, p. 49.

786
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.28

organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cuales­

quiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos parti­
cipar en la determinación de dichas condiciones.

3.3. Huelga

a) Regulación constitucional directa

La huelga es un instrumento totalmente atípico dentro del ordenamiento jurídico, pues­
to que es una de las pocas, sino la única, manifestaciones subsistentes de autotutela, cuan­
do más bien la civilización trajo consigo la sustitución de esta por la heterotutela. En el
ámbito constitucional peruano, el artículo 28 reconoce escuetamente el derecho de huel­
ga, haciendo referencia específica a dos temas: regulación del ejercicio de la huelga para
que se ejerza en armonía con el interés social y excepciones y limitaciones a ese derecho.
Es conveniente recalcar que de los tres derechos que conformar la libertad sindical, el de­
recho de huelga es el que ha merecido la regulación más restrictiva, ya que mientras en
sindicación el Estado reconoce y garantiza, y en negociación colectiva el Estado reco­
noce y fomenta, en el caso de la huelga el Estado reconoce y regula, estableciendo limi­
taciones y excepciones.

i) Ejercicio de la huelga en armonía con el interés social ...

Con esta expresión se está ingresando al terreno de los límites externos por referir­
se a la necesaria conciliación que tiene que procurarse entre el ejercicio de la autotutela
de los trabajadores y otros bienes de importancia vital con los que convive. Ello signi­
fica además que la huelga estará sujeta a límites, pero no podrá prohibirse. Cabe indi­
car que la expresión “interés social” es errada, como bien lo señala el Tribunal Consti­
tucional, ya que el interés social se utiliza como medida tuitiva a favor de sectores con
condiciones desventajosas, debiendo usarse la expresión “interés público” -que hace
referencia a medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su
conjunto- para que esté al nivel del interés también público de máximo rango que hay
tras la constitucionalización del derecho de huelga. No hay dudas, por cierto, que en
este condicionamiento del ejercicio de la huelga tienen plena cabida fundamentalmen­
te los servicios esenciales.

ii) Excepciones y limitaciones al derecho de huelga

El constituyente facultó al legislador para que señale los límites y excepciones al ejer­
cicio del derecho de huelga. Con relación a los límites, debemos diferenciar los límites
intemos y los extemos: mientras los primeros están referidos a los que contiene la propia
definición de huelga como derecho, los segundos se refieren a la existencia de otros dere­
chos o intereses con fundamento constitucional.

Respecto de los límites internos, la definición de huelga no ha sido establecida por la

Constitución, sino por la Ley de Relaciones Colectivas del Trabajo (LRCT),como toda sus­
pensión colectiva de labores con abandono del centro de trabajo (para mencionar sus ras­
gos centrales), agregando además que están prohibidas las modalidades irregulares como

787
ART.28 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

la huelga a ritmo lento, de brazos caídos, intermitente, neurálgica, etc. Esta regulación no
se condice con el marco constitucional, lo que ha sido declarado por el Comité de Liber­
tad Sindical de la OIT cuando se ha pronunciado contra tal proscripción puesto que son
manifestaciones legítimas y válidas del derecho de huelga en tanto no pierdan su carácter
pacífico(14). Los límites externos, por su parte, sí gozan de justificado consenso con rela­
ción a su existencia, puesto que se trata de proteger a otros bienes jurídicos de igual o ma­
yor relevancia que la huelga y que no pueden verse afectados por esta: la vida, la salud o
la seguridad de todo o parte de la población.

b) Regulación constitucional internacional

Si bien no hay un convenio internacional de la OIT que regule este derecho, si está
recogido en el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 8.d) y en el
Protocolo de San Salvador (art. 8.b). Desde los órganos de control de la OIT se ha se­
ñalado que la huelga es el corolario indisociable de la libertad sindical, poniendo énfa­
sis en la interdependencia que tiene la huelga con el derecho de sindicación y la nego­
ciación colectiva.
En el ámbito de la OIT solo se menciona a la huelga en un Convenio y en una Re­
comendación, pero no para reconocerla como derecho o regularla. Por ejemplo, en el
Convenio N° 105, se indica que el trabajo forzoso no puede ser impuesto como castigo
por participar en una huelga, mientras que la Recomendación N° 92 tiene dos referen­
cias a la huelga, una al señalar que si el procedimiento de negociación colectiva ha sido
sometido a conciliación o arbitraje voluntario, las partes deberían abstenerse de recu­
rrir a la huelga o al cierre patronal mientras dure el procedimiento, y otra referencia al
referir que ninguna de sus disposiciones puede interpretarse de manera que se restrin­
ja el derecho de huelga.
En todo caso, los órganos de control de la OIT han señalado que el derecho de huel­
ga forma parte esencial de la libertad sindical y que se encuentra recogido en la interpre­
tación sistemática de los artículos 3 y 10 del Convenio N° 87, que establecen, en el primer
caso, que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de organizar sus activida­
des y de form ular su program a de acción, en tanto que, en el segundo caso, se dispo­
ne que las organizaciones amparadas en tal convenio son todas aquellas que tengan por
objeto fom entar y defender los intereses de los trabajadores. A partir de tal interpreta­
ción sistemática, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendacio­
nes ha sostenido que el significado corriente de la expresión “programa de acción” inclu­
ye la huelga, lo que llevó desde muy pronto a considerar que el derecho de huelga es uno
de los medios esenciales del que disponen los trabajadores y sus organizaciones para fo­
mentar sus intereses económicos(15).

(14) Sobre el particular, véase el Informe N° 291 del Comité de Libertad Sindical de la OIT recaído en los casos
1648 y 1650.
(15) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio
General de Memorias de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. OIT,
Ginebra, 1994, párrafo 148.

788
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 28

Por lo que podemos concluir, que si bien la huelga no se encuentra regulada direc­
tamente por los convenios de la OIT, sí está recogida indirectamente por ellos, al ser un
componente esencial de la libertad sindical.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA
I
jj E l derecho a la libertad sindical tiene como contenido la libertad de todo trabajador
para afiliarse a un sindicato, así como para el desarrollo libre de su actividad: STC Exp.
N° 0 3 169-2006-PA/TC (f. j. 17).

j¡ El derecho de negociación colectiva se hace efectivo a través de la celebración de acuerdos,

contratos o convenios colectivos: STC Exp. N° 03561-2009-PA/TC (f. j. 20).

jp El derecho de huelga lo ejercen los trabajadores para suspender sus labores como mecanismo
para obtener mejoras y se ejerce al agotarse la negociación directa con el empleador: STC
Exp. N° 00005-2008-PI/TC (f. j. 4).

El derecho a la negociación colectiva obliga al Estado efectuar acciones positivas con

la finalidad de llegar a acuerdos que satisfagan intereses de los trabajadores: STC Exp.
N° 00261-2003-PA/TC (f.j. 3).

El Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio, la fomenta

y tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado: STC Exp. N° 03655-2011-PA/
TC (f.j. 9).

En nuestras norm as laborales se ha consagrado el régimen de pluralidad sindical, es

decir, se permite la coexistencia de varios sindicatos en una misma empresa: STC Exp.
N° 03655-2011-PA/TC (f. j. 12).

Para un adecuado ejercicio a la negociación colectiva se debe de respetar el derecho a la

sindicación: STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC (f.j. 12).

El derecho de sindicación implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente

a la comisión de actos que perjudiquen sus derechos: STC Exp. N° 01978-2011-PA/TC
(f-j. 6).

jp El trabajador sindicalizado tiene protección constitucional respecto a no recibir un trato

carente de toda justificación objetiva y razonable entre trabajadores: STC Exp. N° 03169-
2006-PA/TC (f.j. 18).

jp La negociación colectiva constituye el medio primordial de acción de la organización

sindical para la defensa y prom oción de los intereses económicos y sociales que les son
propios: STC Exp. N° 03561-2009-PA/TC (f. j. 20).

§ La rotación del dirigente sindical solo puede darse por necesidades del servicio: STC Exp.
N° 03377-2013-PA/TC (f. j. 19).

[jp Para expulsar asociados del sindicato por no acatar una paralización debe mediar un pro­
cedimiento intemo en el que puedan ejercer su derecho de defensa: STC Exp. N° 01198-
2012-PA/TC (f.j. 18).

789
ART.28 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

B IB L IO G R A F ÍA

CUADROS LUQUE, Femando y SÁNCHEZ REYES, Christian. “El rol estatal de fomento de la
negociación colectiva”. En: A lcances y eficacia del Derecho del Trabajo: Tercerización, inspección
y derechos colectivos. III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. SPDTSS, Lima, 2008; ERMIDA URIARTE, Óscar y VILLAVICENCIO RÍOS,
Alfredo. Sindicatos en libertad sindical. ADED/ATC, Lima, 1991; GERNIGON, Bemard; ODERO,
Alberto y GUIDO, Horacio. “Principios de la OIT sobre negociación colectiva”. En: Revista In­
ternacional del Trabajo. Volumen 119, 2000; OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO.
L ibertad sindical y negociación colectiva. Estudio General de M emorias de la Comisión de Expertos
en A plicación de Convenios y Recomendaciones. OIT, Ginebra, 1994; RODRÍGUEZ-PEÑERO y
BRAVO-FERRER, Miguel. “La libertad sindical en la Constitución”. En: Cuadernos de Derecho
del Trabajo. Madrid, 1980; SALA FRANCO, Tomás y ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. Derecho
sindical. Tirant lo Blanc, Valencia, 1994; VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en
e l Perú: fundam entos, alcances y regulación. Editado por OIT, PUCP y Plades, 2010.

790
 A rtículo 29 P articip ación de los trabajadores en las
utilidades de la em presa
El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar
en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de
participación.

CONCORDANCIAS:
C.: art. 2 inc. 17), 22,24, 89; C .P.C t: art. 37 inc. 10); D. Leg. 677: arts. 7,9; D. Leg.
892: art. 1 y ss.; D.U.D.H.: arts. 2 3,24)

Mario Pasco Cosmópolis

El artículo constitucional bajo comentario se refiere en forma directa a la participa­

ción en las utilidades, pero alude a “otras formas de participación”, que deben ser promo­
vidas por el Estado.
Desentrañar el significado y alcances del precepto, entonces, impone la necesidad de
desarrollar de modo amplio las diversas formas de participación de los trabajadores en la
empresa y, por comprensibles razones históricas, examinar someramente su evolución en
el Perú, habida cuenta de que, entre los años setenta y ochenta, hubo en nuestro país un
amplio y variado esquema participativo, sin parangón en el mundo.
El tema de la participación aparece por primera vez mencionado en el Perú en la Cons­
titución de 1933, la cual da origen a una norma que nunca llega a tener vigencia, habien­
do sido suplantada por un régimen denominado precisamente de “asignación sustitutoria
de la participación en las utilidades”. Es recién en los años 70 que el gobierno militar de
facto implanta una serie de regímenes sectoriales que instituyen en la industria, las teleco­
municaciones, la minería y la pesquería formas de participación en las utilidades, la ges­
tión y aún la propiedad y crean una persona jurídica muy singular: la comunidad laboral,
que fueron, al decir de Barbagelata(1), “cuestión central en el programa de un gobierno re­
volucionario de características sui géneris”, por lo que “el caso del Perú ofrece un interés
mayor e indiscutible particularismo”.

La Constitución de 1979, que recogió y consolidó muchas de las instituciones del go­
bierno militar, hizo lo propio con la materia participativa, con lo cual, cuando en la dé­
cada de los noventa el gobierno de entonces, con su impronta flexibilizadora y neolibe­
ral, intentó suprimirla encontró una valla insalvable, que superó apelando más al ingenio
que a la juridicidad.

(1) BA R B A G E L A T A , H éctor Hugo. “Participación de los trabajadores en A m érica Latina”. En: Derecho
Laboral. N ° 165, M ontevideo, enero-m arzo 1992, p. 2.

t
ART. 29 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

La Constitución actual, aprobada en 1993, ya bajo el imperio de las ideas liberales,

no llega sin embargo a suprimir la participación, aunque le quita el énfasis que traía de
las décadas previas.
Esta singular historia, de flujos y reflujos, ha permitido que -sin querer queriendo- el
Perú haya vivido variadas situaciones y acumulado una experiencia que no se saca fácil­
mente de los libros ni de las vivencias ajenas, y que debiera dar por eso una perspectiva
especial al análisis y aun a la sola exposición del tema.

I. Las formas de participación

Las formas o modalidades clásicas de participación son: (1) participación en las uti­
lidades o lucros, vale decir, el reparto entre los trabajadores, de modo directo o indirecto,
de una porción determinada de la renta líquida obtenida por las empresas en un periodo
determinado; (2) participación en la gestión, injerencia de los trabajadores en el manejo,
control o administración de la empresa que, al decir de Effén Córdova(2), consiste en “la
posibilidad que se reconoce a los trabajadores de ejercer una influencia efectiva sobre las
decisiones que se adoptan en las empresas” y que “debería entenderse como una forma de
acceso normal e institucionalizada al proceso de toma de decisiones, ya sean estas referi­
das a la administración general de la empresa o relativas a determinadas cuestiones labora­
les y ya se lleven a cabo directamente por los trabajadores o indirectamente por sus repre­
sentantes”; y (3) participación en la propiedad, en forma total o parcial, directa o indirecta.
En el Perú se han dado las tres, en el periodo de mayor amplitud, vale decir, entre 1970
y 1991; en la actualidad solo se mantiene la participación líquida en la utilidad y, en forma
muy mediatizada, virtualmente inexistente, la participación gestionaría. De la participa­
ción en la propiedad subsisten solo algunos de sus efectos, pero ha sido suprimida la causa.

1. Participación en las utilidades

La participación en las utilidades o lucros suele ser la forma más difundida y práctica,
al tiempo que menos resistida, recibiendo en los diversos países tratamiento muy variado.

Por lo general, tal forma de participación consiste en la detracción de un determina­

do porcentaje de las rentas obtenidas por la empresa en un ejercicio para su reparto, en
forma directa, entre los trabajadores. Dentro de su aparente simplicidad, son muchísimas
las variables que inciden y que, intervinculadas, pueden llevar a una variedad inmensa de
sistemas. Como es evidente, cada país selecciona algunas de tales variables y forma así
su propio esquema.

Las variables son, por lo menos, las siguientes: (i) definición y contenido de “utilidad a
repartir”, respecto de lo cual lo más usual es que se utilice la utilidad a efectos tributarios;

(2) CÓRDOVA C O R D O B E S, Efrén. “La participación de los trabajadores en la gestión de las em presa”. En:
Las relaciones colectivas de trabajo en América Latina, OIT, Ginebra, 1981, pp. 99 y 100.

792
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 29

(ii) porcentaje a repartir; (iii) trabajadores comprendidos (y/o trabajadores excluidos; (iv)
criterios que inciden en el reparto, que pueden ser los días trabajados, las remuneracio­
nes (y dentro de estas, los conceptos computables), ambos criterios, etc.; (v) límites o to­
pes; (vi) formas de reparto, directas o indirectas; (vii) posibilidad de sustitución por pa­
gos alternativos, etc.

2. Participación en la gestión
La intervención de los trabajadores en la gestión puede tener diversas manifestacio­
nes, por ejemplo, como enumera Monereo(3) “según criterio de intensidad ascendente”, de­
recho de información, consulta-opinión, examen conjunto, derecho de oposición o veto,
de codeterminación intema-institucional (cogestión en sentido lato) o extema-negocial y,
por último, la autogestión.

Una clasificación más simple las resume en participación informativa, consultiva, de­
cisoria e impeditiva, en lo que son en realidad grados de profundidad o intensidad.

Ermida(4) engloba las dos primeras dentro del genérico “cooperación”, señalando que
es la manifestación menor de la participación y que incluye también el control.

De estas, la participación en la información parecería la más tenue, puesto que se li­

mita al derecho de los trabajadores a que le sean comunicadas determinadas acciones o
decisiones, antes de su implementación, así como a que se les proporcionen datos y cifras
sobre cuestiones importantes de la marcha de la empresa, orientados en lo fundamental a
ser utilizados durante la negociación colectiva, aunque también pueda operar en el mar­
co de la participación institucional; sin embargo, tal acceso a la información ha sido vas­
tamente resistido por el sector patronal y ha dado origen a un importante movimiento sin­
dical en pos de su consecución, en especial en los países europeos.

La consulta implica una mayor intensidad participatoria: ya no solo se comunican a

los trabajadores determinados actos, sino que se compulsa su opinión, la cual no tiene, sin
embargo, carácter vinculante.

La participación gestionaría -intervención en la administración o gestión de la em­

presa- sujeta la toma de decisiones a órganos en los que los trabajadores tienen represen­
tación, y puede canalizarse a través de procedimientos o mecanismos preexistentes, no
creados especialmente para darle cabida (participación inorgánica) o por medio de órga­
nos especialmente creados o de la integración en los órganos de dirección de la empre­
sa (participación orgánica). Del primer tipo -inorgánica- es reconocida la negociación co­
lectiva, a través de la cual los trabajadores, por lo general por vía sindical, participan en
la fijación o incremento de las remuneraciones y condiciones de trabajo, sustrayendo así

(3) M ONEREO PÉREZ, José Luis. L os derechos de inform ación de los representantes d e los trabajadores.
Departamento de Derecho del Trabajo, Universidad de Granada, Civitas, España 1992, p. 78.
(4) ER M ID A URIARTE, Óscar. “Formas de acción gremial en la empresa”. En: D erecho Laboral. N ° 131,
M ontevideo, 1983, p. 601.

793
ART. 29 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

tan importantes decisiones de la órbita unilateral del empleador. La participación orgáni­

ca puede ser igualitaria o minoritaria, según el peso que se atribuya al voto de los traba­
jadores, lo cual, a su vez, depende del número de sus representantes en relación con el to­
tal; y darse a través de delegados del personal, de comisiones paritarias o mixtas, comités
de gestión, comités de empresa, o por la integración de representantes de los trabajado­
res en el órgano de dirección (directorio), de todo lo cual hay abundantes muestras en la
legislación comparada.

De la participación impeditiva -veto a ciertas decisiones- Efrén Córdova registra como

caso singular los decretos bolivianos de 1952(5).

3. Participación en la propiedad
La participación de los trabajadores en la propiedad de sus empresas es la forma más
profunda e intensa de participación, puesto que envuelve e involucra de modo necesario
a las otras dos. En efecto, si los trabajadores son propietarios o co-propietarios de su em­
presa, tienen necesariamente que intervenir en su dirección y les corresponderá, también
de modo necesario, parte proporcional de los frutos.

En su manifestación extrema, se sitúa la autogestión -cooperativas, empresas de pro­

piedad social y otras similares- aunque, como advierte Ermida(6) “el vocablo ‘participa­
ción’ significa ‘tomar parte’, obviamente con ‘otro’ o ‘frente a otro’, que tiene la ‘otra par­
te’”. En la autogestión, los trabajadores tiene el “todo”, no la “parte”.

La coparticipación propietaria puede darse en forma individual o colectiva, esto es,

con acciones o derechos atribuidos a cada trabajador o a una entidad que los represente;
puede, asimismo, materializarse en acciones comunes de la empresa o en títulos-valores
especiales; estos últimos pueden tener los mismos o distintos derechos que las acciones
comunes y ser de libre disposición, como también estar sujetos a limitaciones o restric­
ciones en su transferibilidad.

Ciertamente, en esta materia estamos remitiéndonos exclusivamente a los regímenes

participativos determinados o impuestos por la ley; no a aquellos -m uy difundidos en los
países del hemisferio norte- implantados por negociación colectiva o que forman parte
de una política de empresa.

II. La participación en el Perú

1. La protohistoria
La primera mención legal al tema aparece con la Constitución de 1933, dentro de cuyo
Título II sobre Garantías Constitucionales, el Capítulo I se refiere a las garantías nacionales

(5) Ibídem , p. 104.

(6) Ibídem , p. 601.

794

t
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 29

y sociales entre las cuales el artículo 45 señala que “el Estado favorecerá un régimen de
participación de los empleados y trabajadores (sic) en los beneficios de las empresas (...),,(7).

En 1948, el gobierno militar que encabezaba el Gral. Manuel A. Odría dictó el muy
importante Decreto Ley N° 10908 (03/12/1948), que tenía dos partes: por la primera, se in­
trodujo el salario dominical en favor de los obreros, una remuneración adicional en caso
de asistencia y puntualidad perfectas durante la semana; en buena cuenta, la retribución
del día de descanso, de allí su denominación. Por la segunda parte se introducía el dere­
cho de los trabajadores a la participación en las utilidades, dentro del siguiente esquema:
(i) estaban afectas las empresas cuyos recursos (capital) no fueran menores a S/ 50,000;
(ii) la participación de los trabajadores debía alcanzar al 30% de las utilidades, según ba­
lance anual aprobado por la Superintendencia General de Contribuciones, debiendo dedu­
cirse previamente 10% como interés del capital y las deducciones permitidas por las leyes
tributarias; (iii) la distribución debía atender a los factores de monto de remuneración, an­
tigüedad, asiduidad y eficiencia; (iv) del monto resultante, 20% se adjudicaba al trabaja­
dor en efectivo, y el 80% saldante en acciones intransferibles de la Caja del Trabajo que
por esa ley se creaba. El reglamento de la ley precisaría los detalles.

La participación utilitaria directa no llegó a regir; antes de que culminara el año 1949,
mediante un decreto supremo se suspendieron sus alcances y se otorgó una denominada
“asignación sustitutoria de la participación en las utilidades”, situación que se reprodu­
jo al año siguiente, y al siguiente, hasta que por Ley N° 11672 adoptó carácter definitivo.

La asignación sustitutoria de la participación en las utilidades se sujetaba a las ca­

racterísticas siguientes:

a) Estaban obligadas a su otorgamiento las empresas cuyo capital fuera superior a

S/. 50,000 y que obtuvieran en el ejercicio utilidades iguales o superiores a 10%
de su capital.
b) Se distinguía entre empleados (trabajadores intelectuales) y obreros (manuales),
fijándose escalas diferenciadas en función de la antigüedad, que iban de 25%
del sueldo para el empleado con 6 meses de servicios o menos, hasta un sueldo
para quien tenía más de treinta años; el régimen más generalizado estaba alre­
dedor de medio sueldo. Para el obrero, se empezaba con tres días de salario y se
culminaba con dos semanas de salario.
Fácil es advertir que esta “asignación sustitutoria”, marcadamente discriminatoria,
no era en puridad un sistema participatorio, primero, porque no establecía relación alguna
con el monto de las utilidades, el cual era apenas un requisito para su generación, y por­
que, en situaciones extremas, el monto de la obligación dineraria para el empleador podía7

(7) Es curiosa la distinción que hacía entre em pleados y trabajadores, que proviene de que en aquella época
se llamaba trabajadores solo a los obreros.

795
ART. 29 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

llegar a ser superior al total de sus utilidades o, al menos, consumir parte desproporciona­
da de las mismas o, en la otra mano, resultar ridicula o exigua.

2. El auge participativo: la democracia social de participación plena

El régimen militar encabezado por Velasco Alvarado en 1968 fue, dentro del folklore
político latinoamericano, ciertamente heterodoxo: a diferencia de todos los demás, no se
planteó una línea conservadora, sino revolucionaria, y pretendió buscar una tercera po­
sición que lo distanciara por igual del capitalismo y del comunismo.

Bajo inspiración un tanto vaga de ideólogos del social-cristianismo, se propuso la

reforma de la empresa basada en la participación de los trabajadores en las tres órdenes
mencionadas: utilidades, gestión y propiedad. Antes de ello, impulsó formas autogestio-
narias a través de la imposición de cooperativas de producción en las grandes haciendas
azucareras afectadas por la reforma agraria, así como sociedades anónimas de interés so­
cial en los latifundios ganaderos de la Sierra; y posteriormente creó las llamadas empre­
sas de propiedad social, modalidades todas ellas de autogestión.

La reforma de la empresa, entendida como la introducción en la misma de mecanis­

mos participacionistas, tuvo diferentes manifestaciones, según el tipo de actividad, y su­
frió sucesivos cambios, generalmente para moderar los evidentes excesos iniciales, cau­
sados por la euforia revolucionaria y la omnipotencia militar.

El esquema básico consistía en detraer un porcentaje de las utilidades y dividirlo en

dos porciones: con la primera se procedía a un reparto directo y líquido a cada trabajador;
la segunda era reinvertida en la propia empresa para transformarla en acciones a ser dis­
tribuidas entre los trabajadores. Detrás de esta aparente simplicidad, sin embargo, el en­
tramado normativo fue sumamente complejo y variado, a tal punto que no hubo uno sino
varios regímenes, con notables diferencias de uno a otro.

El primero en ser creado fue en la industria, con la dación en julio de 1970 del Decreto
Ley N° 18350, Ley General de Industrias, seguido poco después por el D. L. N° 18383, Ley
de Comunidades Industriales, por lo que se creó la llamada comunidad laboral, persona
jurídica de conformación obligatoria en cada empresa, constituida por todos los trabajado­
res con el objeto de representarlos en la propiedad y en la gestión.

Posteriormente, en algunos sectores (minería, telecomunicaciones) se crearon, ade­

más, las “comunidades de compensación” cuya finalidad era introducir un elemento de
solidaridad a nivel macro. En su visión micro, la participación se daba en la empresa y
entre los trabajadores de esta; con la comunidad de compensación, parte de las utilidades
no era repartida entre estos, sino entregada a un fondo común redistributivo, con el obje­
to de que las empresas más rentables y sus trabajadores cedieran parte de sus beneficios
para levantar los de las empresas de poca rentabilidad, de allí su nombre de “comunida­
des de compensación”.

796

t
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.29

No es posible, en la estrechez del espacio, recorrer la evolución de las formas de par­

ticipación, tarea interesante porque apareja muchas revelaciones, entre ellas que el gobier­
no militar no tenía planificado un sistema participativo sino que “hizo camino al andar”,
lo que provocó marchas y contramarchas a la búsqueda del sistema más equitativo y fun­
cional; asimismo, que muchas de las decisiones normativas tuvieron un alto componente
de arbitrariedad, como por ejemplo las grandes diferencias en los porcentajes atribuidos a
los diversos sectores; finalmente, que ninguno de los sistemas operó de manera eficiente.

La propia complejidad obliga a un tratamiento muy esquemático, el que intentaremos

diferenciando los tres grandes institutos y, dentro de cada uno de ellos, las peculiaridades
de cada sector, con sus modificaciones principales en el tiempo.

3. Participación (líquida) en las utilidades

Para efectos de comprensión y porque así fue denominada en algunos instmmentos
legales, a este participación se la llamó “participación líquida”, en tanto que era apropia­
da en dinero contante por cada trabajador.

No alcanzó a todas las actividades, y en las que se implantó tuvo tasas diferenciales.

Así, en la industria y las telecomunicaciones fue de 10%; en la pesquería, 8% , y en

la minería, 4%.

La distribución se hizo siempre en forma individual y directa entre los trabajado­

res, aunque con modificaciones en la forma del reparto. Así, en un primer momento en
la industria (DD.LL. N°s 18350 y 18384), la distribución se hacía 50% en función de
los días trabajados (virtual prorrata) y 50% de acuerdo a las remuneraciones, pero pos­
teriormente (D.L. N° 21789) el reparto se sujetó solo al primer factor, criterio este ge­
neralizado luego para todos los demás sectores comprendidos.

En la industria y la pesquería no hubo nunca comunidad de compensación y los repar­

tos se hacían directamente a los trabajadores; en minería y telecomunicaciones, en cam­
bio, se fraccionaba el monto en dos porciones y el reparto se efectuaba en forma indirec­
ta, a través de las comunidades laborales y de compensación.

4. Participación (patrimonial) en la propiedad

La empresa debía detraer un porcentaje de sus utilidades, reinvertirlas y transformar­
las en acciones, con notables variaciones de sector a sector.

a) Industria
En su primera versión de la industria (D. L. N° 18350), las acciones eran las comunes
de la propia empresa y no se entregaban a cada trabajador sino a la Comunidad Industrial,
la cual emitía, a su vez, títulos representativos; el trabajador, entonces, no era accionista
de su empresa, sino solo a través de su comunidad. Para apreciar en qué forma y medida
se improvisó el sistema, resulta casi anecdótico recordar que el D. L. N° 18350 disponía

797
ART. 29 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

que la porción de los trabajadores, que nacía de la inversión en la propia empresa del 15%
de sus utilidades, se incrementaría hasta alcanzar el 50% del capital social, momento en
el cual - cita textual del artículo 25 - “los trabajadores serán individualmente propietarios
de las acciones o participación de este 50%, dentro de las condiciones de Cooperativa In­
dustrial que establezca la Ley de la Comunidad Industrial; continuando en la Empresa la
Comunidad Industrial Nunca nadie se tomó la molestia de explicar qué era o qué se­
ría esta “cooperativa industrial”, y la Ley de Comunidad Industrial, puesta en vigor poco
después mediante D. L. N° 18384, ignoró olímpicamente la cuestión, señalando solo que
al llegar al 50% del capital social, el 15% sería entregado a la comunidad industrial en di­
nero contante para formar su Fondo General.
Posteriormente, con el D.L. N° 21789, se eliminó la intermediación de la comunidad
industrial y se dio paso a la atribución directa de las llamadas “acciones laborales”, que
no integraban el capital de la empresa sino una cuenta paralela cuya magnitud no podía
sobrepasar el 50% del capital social, con lo que la porción máxima atribuida a los traba­
jadores quedó reducida a un tercio del patrimonio societario.

b) Pesquería
12% de la utilidad debía repartirse en dos porciones: 10.8% para formación del patri­
monio de los trabajadores dentro de diversas alternativas de inversión: acciones laborales
de la propia empresa, bonos de trabajo, títulos de interés social, acciones de nuevas em­
presas o acciones de empresas mixtas; 1.2% era entregado a la comunidad pesquera, para
el cumplimiento de sus fines.

c) Minería
El porcentaje (6%) de la utilidad se distribuía 5.5% en una cuenta denominada Cuen­
ta Participación Patrimonial del Trabajo que, de acuerdo a la decisión de los trabajadores,
se debía invertir en acciones laborales, bonos de trabajo, títulos de interés social, accio­
nes de nuevas empresas o acciones de empresas mixtas, hasta alcanzar el 50% del capital
social de la empresa; y 0.5% se aplicaba a gastos de la comunidad minera.

d) Telecomunicaciones
La participación de 15% de la utilidad se distribuía 50% asignado a la comunidad de
cada empresa y el 50% restante, por intermedio de dicha comunidad, a la Comunidad de
Compensación de Telecomunicaciones, la cual debía emitir acciones que representaran el
total del patrimonio aportado y repartirlas entre todas las comunidades de empresa en ra­
zón directamente proporcional al número de horas-hombre laborados por los trabajadores
en las empresas correspondientes.
Mayor enredo, imposible. Todo era diferente: los porcentajes, los criterios de distri­
bución, los títulos representativos, la intervención de las comunidades de empresa y de
compensación, etc.

798
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 29

5. Participación en la gestión
Esta es la única forma de participación en la que hubo coherencia y uniformidad, aun­
que no faltaron complejidades y fue pródiga en complicaciones funcionales.

En síntesis, los trabajadores tenían asiento en el Directorio de sus empresas, a través

de “representantes laborales” elegidos por la asamblea de la respectiva comunidad, en for­
ma proporcional al número de acciones laborales en relación con el capital social. Habi­
da cuenta que el número de acciones laborales -que en los primeros tiempos estaba pre­
visto que pudieran llegar hasta el 50% del capital social- no podía exceder del 50% de
las acciones comunes, la proporción resultante fue de 1/3 del total, con un mínimo de uno

La elección se hacía mediante voto individual, directo y secreto, no pudiendo ser elegi­
dos quienes desempeñaban cargos sindicales o los habían ejercido en los últimos tres años.

Para garantizar que dicha participación fuera efectiva, determinadas decisiones de gran
importancia solo podían ser adoptadas por el Directorio, no pudiendo serlo a nivel de jun­
ta de accionistas, ni delegadas en órganos inferiores; entre ellas, la contratación de perso­
nal de dirección y la fijación de sus remuneraciones; la compraventa, permuta, alquiler o
cualquier otro acto de disposición sobre inmuebles, maquinaria y equipos fundamentales
para la actividad de la empresa; la presentación de cuentas y balances para la junta gene­
ral. Asimismo, se dispuso que el Directorio debería sesionar por lo menos una vez al mes
y que tenía que hacerlo necesariamente en idioma castellano.

6. Otras formas de participación en la gestión

También se implantaron por decreto comités paritarios de “higiene y seguridad indus­
trial” y las llamadas “unidades de instrucción”, también bipartitas para efectos de capaci­
tación. De los primeros, sobreviven algunos en algunas empresas, más por preocupación
de estas por el tema, que por acatamiento legal; de las segundas no queda ni el recuerdo.

a) La Constitución de 1979 y su desarrollo

El artículo 56 decía:

“Artículo 56.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores de participar en la

gestión y en las utilidades de la empresa, de acuerdo con las características de esta./
La participación de los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya
naturaleza jurídica no lo impide”.
La interpretación sobre el sentido de las participaciones utilitaria y gestionaría no ofre­
ce dificultad, menos aún si recaía sobre una situación preexistente y archiconocida; solo
restaba definir en lo referente a copropiedad qué se entendía por “empresas cuya natura­
leza no la impidiera”, aunque había un cierto consenso en identificar como tales a las em­
presas del Estado, a las que la presencia de un socio laboral transformaría en su naturale­
za al convertirlas de estatales en mixtas.

799
ART. 29 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Bajo el imperio de esta Constitución, en el segundo mandato del arquitecto Femando

Belaunde Terry (1980-1985) solo se modificó el sistema en la industria. La Ley N° 23407
colocó, al lado de la participación que ya existía, un régimen alternativo, de libre elección
por el trabajador; a este se le ofrecían dos opciones:

Sistema I: mantener básicamente el modelo anterior, con participación global de

25% de las utilidades, correspondiendo 10% a la participación líquida, 13.5% a
participación patrimonial y 1.5% a ingreso de la comunidad laboral.
Sistema II: la participación líquida era elevada a 17%, se suprimía la comuni­
dad laboral y la participación patrimonial se reservaba para el caso de aumentos
de capital por suscripción pública.
Más del 85% de los trabajadores optó por mantener el régimen antiguo, con comuni­
dad laboral y acciones.

La multiplicidad de regímenes, a estas alturas, ya resultaba llamativa: había, por

un lado, sectores “reformados” en la minería, la pesquería y las telecomunicaciones,
cada cual con sus particularidades; en la industria había, igualmente, dos sistemas,
según hubieran optado los trabajadores; y en todos los demás subsistía la asignación
sustitutoria.

b) La involución participativa: El impacto del neoliberalismo y la barrera

constitucional
Es historia harto conocida que Alberto Fujimori, quien había derrotado en forma sor­
presiva y sorprendente a Mario Vargas Llosa, aplicó, una vez en el poder, los programas
y recetas de su contendor, todas de clarísima estirpe neoliberal. Dentro de ellas y en lugar
preponderante estaba la revisión de la normativa laboral, en especial en materia de esta­
bilidad y participación.

Es vital advertir que estaba vigente entonces la Constitución de 1979, cuyo texto so­
bre la materia hemos transcrito líneas arriba. Cualquier modificación tenía que hacerse,
pues, “dentro” de la Constitución, en el estrecho margen interpretativo que la misma pu­
diera ofrecer.

El Decreto Legislativo N° 677, dictado por el Poder Ejecutivo en uso de facultades

que le delegó el Poder Legislativo, es un pasmoso ejercicio de equilibrio en el filo de la
navaja: si hubiera sido más audaz, habría quebrantado la Constitución; si hubiera sido me­
nos ambicioso, no habría merecido la pena.

Mantuvo la participación en las utilidades de los trabajadores industriales que habían

escogido el Sistema I, y la rebajó a 10% para quienes optaron por el Sistema II; elevó sus­
tancialmente las de los mineros y pesqueros ( de 4% a 8% y de 8% a 10%, respectivamen­
te) y ratificó las de los trabajadores en telecomunicaciones.

800
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 29

Sobre todo, introdujo una gran innovación: a todos los sectores que antes no distri­
buían se los agrupó bajo una denominación común “Empresas que realizan otras activida­
des”, con un porcentaje de 5%. Solo unas cuantas actividades marginales quedaron regi­
das por la añeja asignación sustitutoria.

El monto resultante se liquida y abona en dos porciones: 50% a prorrata entre los tra­
bajadores, dividiéndose su monto entre la suma total de días trabajados por todos y multi­
plicándose el resultado por el número de días laborados por cada uno; el otro 50% se dis­
tribuye en proporción a las remuneraciones personales básicas.

Si nos atuviéramos exclusivamente a este tipo de participación, serían muchísi­

mos más los trabajadores beneficiados que los perjudicados; de estos últimos, solo los
de la industria que estaban en el Sistema II. En cambio, si se proyecta la modifica­
ción a la totalidad del sistema, la figura se invierte puesto que desapareció la partici­
pación en la propiedad, y solo fue compensada -transformada, en realidad- para mi­
neros y pesqueros.

La participación en la gestión sufrió el cambio más radical al suprimirse la repre­

sentación de los trabajadores en el Directorio y sustituírsela por unos llamados “comités
de gestión”, que la ley definió muy vagamente como “destinados a mejorar la produc­
ción y productividad de la empresa” e integrados por no menos de dos representantes
de la empresa y un representante de los trabajadores, y cuyas precisiones quedaban su­
jetas a un reglamento que hasta la fecha no se ha dictado. Estos comités, entonces, no
existen ni en el papel.

Paralelamente, se desactivaron las comunidades laborales ordinarias, es decir, las exis­

tentes al interior de cada empresa. La norma se cuidó bien de no suprimirlas, ante la incóg­
nita de la reacción posible de los afectados, pero las despojó de toda función y actividad,
con lo cual las condenó a muerte por consunción. La crónica de esta muerte anunciada se
pudo escribir ya a las pocas semanas de entrar en vigor la nueva norma.

Más drástica fue la ley con las comunidades de compensación (existentes fuera de las
empresas), las cuales fueron automáticamente disueltas.

Finalmente, en lo que atañe a copropiedad, se dispuso tan solo que las empresas esta­
rían obligadas, en caso de aumento de capital por suscripción pública, a ofrecer a sus tra­
bajadores la primera opción en la suscripción de acciones, en no menos del 10% del au­
mento de capital. Habida cuenta de que los trabajadores que desearan adquirirlas tendrían
que pagarlas al contado (la ley no prevé ningún régimen de privilegio o excepción), el de­
recho a la participación quedó reducido a una mera ficción. Eso representó, según Carri­
llo Calle® “cambiar un derecho cierto y tangible de naturaleza laboral, por una posibili­
dad futura e incierta de índole mercantil”.8

(8) CARRILLO CALLE, Martín. Apuntes críticos sobre el nuevo régimen de participación de los trabajadores
en las utilidades, gestión y propiedad de las empresas. ADEC-ATC, Lima, 1991, p. 18.

801
ART. 29 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Se respetaron, sí, los derechos de propiedad, modificándose la denominación de las

acciones laborales a “acciones del trabajo”, las que conservaron el derecho a una distribu­
ción preferencial de dividendos y mantuvieron su vigor y alcances “hasta que las empre­
sas respectivas convengan con los titulares de las mismas su redención”.

En buena cuenta, lo que se hizo fue ampliar y reforzar la participación lucrativa direc­
ta, minimizar hasta casi suprimir la gestionaría e ignorar la propietaria. Con pocos y efica­
ces cambios, todo el complejo andamiaje erigido durante el gobierno militar quedó des­
montado y solo subsistieron aisladas algunas de sus piezas, bien es cierto que entre ellas
la más importante: la participación en las utilidades.

III. La Constitución de 1993 y sus normas derivadas

La actual Carta señala:

Artículo 29.-“El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las

utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación”.
Según se advierte, solo se consagra la participación líquida; las “otras formas” son un
modo sibilino de referirse a algo casi inexistente, que no es un derecho reconocido a los tra­
bajadores, sino apenas una posibilidad abstracta e indefinida que el Estado debe promover.

Ya bajo sus efectos, se dictó el Decreto Legislativo N° 892 que aporta algunas modi­
ficaciones importantes al Decreto Legislativo N° 677, como las que se refieren a la pres­
cripción y al pago de intereses en caso de mora.

En general, sin embargo y en lo que al régimen en sí atañe, se limita a efectuar algu­

nas precisiones como, por ejemplo, el tratamiento que debe darse a las pérdidas acumu­
ladas en ejercicios anteriores respecto de las utilidades actuales, estableciendo que son
deducibles hasta en cuatro ejercicios sucesivos, así como lo relativo a las fusiones entre
empresas. También señala un tope para el monto que cada trabajador puede percibir como
participación, el que ha sido fijado en 18 remuneraciones mensuales, que carece de efica­
cia práctica para la inmensa mayoría de empresas y de trabajadores, pero resulta de apli­
cación a un conjunto de empresas de altísimas utilidades y elevadísima productividad, en
especial en la minería, que tiene grandes rendimientos y escaso personal proporcional.

El Decreto Legislativo N° 892, al igual que el Decreto-Legislativo N° 677, delimi­

ta el ámbito de aplicación de la participación en las utilidades a los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada y de las empresas que generen rentas de terce­
ra categoría.
Sin embargo, se encuentran fuera del ámbito de aplicación las empresas estatales su­
jetas al régimen laboral de la actividad privada, que aunque generan utilidades para el Es­
tado no están obligadas a distribuir una porción entre sus trabajadores.

El artículo 9 del Decreto Legislativo N° 677, que no ha sido derogado por el Decre­
to Legislativo N° 892, señala como excluidos de la participación en las utilidades a los

802

t
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART. 29

trabajadores que laboran en cooperativas, empresas autogestionarias, sociedades civiles

y empresas que no cuenten con más de veinte (20) trabajadores. En conclusión, no basta
que un trabajador se encuentre sujeto al régimen laboral de la actividad privada y que la
empresa para la que trabaja genere rentas de tercera categoría; sino también que esta de­
berá tener más de veinte (20) trabajadores y no deberá encontrarse dentro del ámbito de
exclusión de la norma.
El artículo 5 del Decreto Legislativo N° 892 también delimita el ámbito personal de
aplicación de la norma. Tienen derecho a participar en las utilidades los trabajadores que
cumplan la jomada máxima de trabajo establecido en la empresa, sea con contrato por
tiempo indefinido o sujeto a cualquiera de las modalidades contempladas. Adicionalmen­
te, los trabajadores con jomada inferior a la máxima establecida participan en forma pro­
porcional a la jomada trabajada.

Es importante mencionar que el derecho de los trabajadores a participar en las utilida­

des de las empresas es peculiar, en tanto que, a diferencia de otros beneficios, exige la pres­
tación real y efectiva de servicios, salvo algunas excepciones determinadas por ley. La ratio
legis de las normas que regulan la participación en las utilidades de las empresas es otor­
garle al trabajador una participación en función al esfuerzo y el trabajo desempeñado, y so­
bre todo, su contribución auténtica a la generación de la riqueza, y eso es medible a través
de la combinación del número de días trabajados, lo que equivale a una prorrata que igua­
la a los altos funcionarios y el personal subordinado, y la remuneración individual, que de
algún modo es reflejo del valor del trabajo desempeñado por cada quien. Hay, así, iguala­
ción y diferenciación.

Para ello, la participación en las utilidades se determina 50% por los días laborados y
50% en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. Ahora bien, mientras el D. Leg.
N° 677 consideraba para el 50% correspondiente a las remuneraciones solo las básicas, el D.
Leg. N° 893 considera la totalidad de las mismas.

La mayor novedad es, quizás, como se adelantó, la fijación de un tope de dieciocho

(18) remuneraciones a la percepción individual de utilidades. Si se produjera un remanen­
te entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite antes indica­
do, el mismo se aplicará a la capacitación de trabajadores y la promoción de empleo a través
de la creación de un Fondo denominado Fondoempleo, el cual se financia con el 50% del tal
remanente, destinándose el 50% restante al gobierno regional donde se encuentre situado el
centro productor de la utilidad.

IV. Algunas cuestiones irresueltas o polémicas

Hay al menos dos temas que provocan aguda polémica y no han sido objeto de ade­
cuado tratamiento.

En primer lugar, está el tope de 18 remuneraciones. Hay quienes cuestionan la cons-

titucionalidad de esta detracción, que significa que parte de las utilidades que hubiera

803
ART. 29 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

correspondido percibir a cada trabajador es derivada hacia los gobiernos regionales y un

organismo paraestatal denominado Fondoempleo.

¿Cuál es la razón -se preguntan- para que se grave a los trabajadores con algo que
en puridad les pertenece?

Por cierto, lá idea de que haya una especie de solidaridad proviene de las épocas en que
se introdujo en el Perú la participación. Entonces, se crearon las comunidades de compen­
sación, que recogían parte de las ganancias de las empresas más rentables para transferirlas
a los trabajadores de las empresas con menor rendimiento.

No puede desconocerse que, en especial en empresas como las mineras, gran

parte de la alta rentabilidad proviene, no exclusivamente del aporte de los trabaja­
dores, sino de factores tan ajenos como la ley de los minerales o el precio interna­
cional de los mismos. Ello determina que el monto que cada trabajador recibe des­
borde lo razonable.

Ya el tope de 18 remuneraciones es muy alto, porque representa una vez y media lo

que el trabajador obtuvo como retribución por su trabajo, lo cual es mucho decir.

El anteproyecto de Ley General del Trabajo, preparado en el año 2002(9) y en actual

revisión(10), propone una doble fórmula sumamente novedosa: por un lado, fija una pro­
porción entre el máximo y el mínimo de participación individual, de modo que ningún tra­
bajador de una empresa pueda obtener, a igualdad de días trabajados, más de 15 veces lo
que otro; y por otro lado, un tope individual de doce remuneraciones por trabajadores, de­
biendo destinarse el exceso o remanente a incrementar el fondo pensionario (enuna AFP)
o, si el trabajador está en el Sistema Nacional de Pensiones, a su cuenta de CTS, con ca­
rácter absolutamente intangible.

Este tema -e l de los topes y los remanentes- se liga estrechamente con el otro: la si­
tuación de los trabajadores de los contratistas.

Como es sabido, precisamente en actividades como la minería hay una presencia

muy alta de contratistas y subcontratistas, cuyos trabajadores intervienen en forma de­
cisiva en la obtención de las utilidades de la empresa principal, pero están marginados
de participar de ellas, puesto que la que les corresponde es la de su empleador direc­
to, el contratista.

(9) Por una Comisión integrada por Carlos Blancas Bustamante, Víctor Ferro Delgado, Javier Neves Mujica,
Mario Pasco Cosmópolis y Alfredo Villavicencio Ríos, actuando como Secretario Técnico Adolfo Ciudad
Reynaud.
(10) Por una Comisión presidida por Carlos Blancas Bustamante e integrada por Alfonso de los Heros Pérez-
Albela, Javier Neves Mujica, Mario Pasco Cosmópolis, Alfredo Villavicencio Ríos y Javier Zavala Costa,
actuando como Secretario Técnico Guillermo Miranda.

804
DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS ART.29

Hay casos extremos, hasta vergonzosos, de empresas que tienen muy pocos trabaja­
dores directos y centenares de trabajadores indirectos. Sus altas utilidades solo van a be­
neficiar a los primeros (por lo general, los altos ejecutivos y jefes), mientras la mayoría
queda en situación de total marginación.

Incluso se menciona el caso de una empresa que tiene en planilla menos de veinte
trabajadores, por lo que se automargina de la obligación de distribuir utilidades, mientras
que los trabajadores tercerizados, que son prácticamente el 100% de los que trabajan para
la empresa, no reciben participación alguna.

.Casos así de extremos debieran ser objeto de una acción decidida de la inspección
del trabajo, la cual, sin embargo, se ha mostrado tolerante, complaciente, frente a lo que
es un auténtico fraude laboral.

La solución, a nuestro ver, debe consistir en alguna fórmula que permita que participen
de la utilidad todos los que han contribuido en forma auténtica a producirla, igualando en
este punto a los trabajadores directos y a los de los contratistas.

JURISPRUDENCIA RELACIONADA

fP El correcto reparto de utilidades debe ser reclam ado oportunam ente al no po d er alegarse
la afectación continuada: ST C Exp. N° 04762-2004-A A /T C (f. j. 3).

B IB L IO G R A F ÍA

BARBAGELATA, H éctor Hugo. “P articipación de los trabajadores en A m érica L atina” . En: rev.
D erech o L aboral. N°s 165, M ontevideo, enero-m arzo, 1992; B ERN A RD O N I D E GOVEA, M aría
y ZULETA DE M ERCH A N , Carm en. A n á lisis so b re la c o g e s tió n y otra s fo r m a s d e p a rtic ip a c ió n
o b re ra . U niversidad del Z ulia, M aracaibo, 1985; C A R R ILLO CALLE, M artín. A pu n tes c rític o s
s o b r e e l nuevo régim en d e p a rtic ip a c ió n d e los tra b a ja d o re s en las utilidades, g e stió n y p r o p ie d a d
d e la s em presas, ADEC-ATC, Lima* 1991; CÓRDOVA CO RD O BES, Efrén. “La participación de
los trabajadores en la gestión de las em presa” . En: AA.VV. L a s rela cio n es c o le c tiv a s de tra b a jo
en A m éric a L atina. OIT, G inebra 1981; D E V E A L I, M ario L. “Las distintas form as de participa­
ción en las ganancias y sus proyecciones en las relaciones laborales”. En: I V C on greso N a c io n a l
d e D erech o d e l T rabajo y d e la S e g u r id a d S o cia l. U niversidad del L itoral, Edicione D epalm a,
B uenos A ires, 1968; E R M ID A U RIA RTE, Óscar. “Form as de acción grem ial en la em presa” .
En: rev. D erech o L a b o ra l. N° 131, M ontevideo, 1983; E R M ID A URIA RTE, Óscar. S in d ica to s
en lib e r ta d sin d ica l. FCU , M ontevideo, 1985; E R M ID A U RIA RTE, Óscar. P a rtic ip a ció n d e los
tra b a ja d o re s en la em presa: p a n o r a m a te ó r ic o y c o m p a ra tiv o . Tesis presentada al Tercer Curso
Internacional de D erecho C om parado del Trabajo, Lim a, agosto, 1987; EST EB A N V ELA SCO ,
G audencio. P a rtic ip a ció n d e lo s tra b a ja d o re s en la e m p resa y la reform a d e las s o c ie d a d a n ó ­
n im as. Instituto de E studios Sociales, M inisterio de Trabajo, M adrid; M O N EREO PÉREZ, José
L uis. L os derech os de in form ación d e lo s rep resen ta n tes d e los tra b a ja d o re s. D epartam ento de
D erecho del Trabajo U niversidad de G ranada, E ditorial Civitas, España, 1992; M O RG A D O
VALENZUELA, Em ilio. “A m érica Latina: participación de los trabajadores en la em presa” .
En: rev. L aborem de la Sociedad P eruana de D erecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
N° 1, Lim a, agosto, 1991; O JED A AVILÉS, A ntonio. L a c o g estió n en las g ra n d es em presas en
E u ropa: la exp erien cia a lem a n a y la le y d e c o -g e stió n d e 1976. U niversidad de Sevilla, 1978;
PASCO COSM ÓPOLIS, M ario. “O sistem a peruano de participando dos trabalhadores nos lucros,

805
ART. 29 DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

propriedade e gestáo das em presas” . En: AA.VV., A s re la g o es c o le tiv a s d o trabalh o, E stu dos
en h om en a g em a o M in istro A rn a ld o S ü ssekin d. C oordinación de Joáo de L im a T eixeira Filho,
E ditora Ltr, Sao Paulo 1989; PASCO C O SM Ó PO L IS, M ario. “R epresentación y participación en
la em presa” . E n: A A .W . E l D e re ch o S in d ic a l en A m é ric a L a tin a . C oordinadores Ó scar E rm ida
U ñ a rte y A ntonio O jeda Avilés. F u n d a ció n d e C u ltu ra U n iversita ria . M ontevideo, 1995; PASCO
C O S M Ó P O L IS, M ario. “L a participación en el Perú: nacim iento, evolución e involución” . En:
AA.VV. E v o lu ció n d e l p e n sa m ie n to ju s la b o r a lis ta . E stu d io s en h o m en aje a l Prof. H écto r-H u g o
B a rb a g e la ta . Fundación de Cultura U niversitaria, M ontevideo, 1997; RU B IO CO RREA, M arcial;
D E L G A D O M É N E N D EZ , M aría A ntonieta y D E L G A D O M É N E N D EZ , M aría del Carm en.
M a n u a l d e l C om un ero In d u stria l. INPET, L im a, 1986; R U B IO CO RREA , M arcial; D ELG A D O
M É N E N D E Z , M aría A ntonieta y D E L G A D O M É N E N D EZ , M aría del Carm en. M a n u a l d e l
C om u n ero M in ero. INPET, L im a, 1986.

806
 INDICE
GENERAL
 INDICE GENERAL

Nota a la presente edición............................ ............... ................. ................. 5

Post scriptum a la segunda edición....... ....... .......................... . 7

Presentación a la primera edición........... ............................ ........................... 9

Presentación del Presidente del Congreso de la República a la primera edi­

ción.................................. ................................... .................................. .............. 11

Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento

del Congreso de la República a la primera edición.................................... . 13

Abreviaturas de las concordancias............. .......... ......................................... 15

TÍTULO I
DE LA PERSONA ¥ DE LA SOCIEDAD

CA PÍTULO I
D ER EC H O S FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA

Artículo 1 Dignidad de la persona

Walter Gutiérrez Camacho/Juan Manuel Sosa S a c io .. ........... 27

Artículo 1 D efensa de la persona

Carlos Fernández Sessarego........................................................ 45

Artículo 2 Derecho a la vida y a l a integridad m oral, psíquica y física

INC' 1^ Luis R. Sáenz Dávalos...................................... ............................. 51

809

t
ÍNDICE GENERAL

Artículo 2 Derecho al libre desarrollo y al bienestar

INC. 1)
Juan Manuel Sosa Sacio................................................................... 75

Artículo 2 Protección jurídica del concebido

INC. 1)
Carlos Fernández Sessarego........................................................ 93

Artículo 2 Igualdad ante la ley

INC. 2)
Walter Gutiérrez Camacho / Juan Manuel Sosa Sacio............. 103

Artículo 2 Libertad de conciencia, religión, ideas, creencias y opinión

INC. 3)
Carlos Mesía R am írez...................................................................... 119

Artículo 2 Libertades de expresión e información

INC. 4 )
Samuel B. Abad Yupanqui............................................................. 132

Artículo 2 El derecho de acceso a la información pública

INC. 5)
Samuel B. Abad Yupanqui.......................................... 144

Artículo 2 Secreto bancario y reserva tributaria: derecho a la privaci­

INC. 5) dad económica
Walter Gutiérrez Camacho........................................................... 155

Artículo 2 Privacidad de la intimidad personal y familiar

INC. 6)
Milushca Carrasco Gallardo........................................................ 169

Artículo 2 Derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y

INC. 7) familiar, voz e imagen
Betzabé Marciani Burgos.............................................................. 188

Artículo 2 El derecho a crear y el derecho a la cultura

INC. 8)
Marysol Ferreyros Castañeda...................................................... 201

Artículo 2 Inviolabilidad del domicilio

INC. 9)
Carlos Mesía R am írez................................................................... 207

810
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 2 Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos

INC. 10) privados
César Nakazaki Servigórt..... .................................. ........... 214

Artículo 2 Libertad de tránsito y residencia

INC. 11)
Carlos Mesía Ram írez.......................................... ........................ 236

Artículo 2 Libertad de reunión en locales privados y públicos

INC. 12)
Carlos Mesía Ram írez.................................................................. 246

Artículo 2 Derecho de asociación. Constitución de fundaciones y otras

INC. 13) formas de organización jurídica
Yuri Vega M ere.............................................................................. 255

Artículo 2 Libertad de contratar

INC. 14)
Walter Gutiérrez Camacho ...................................... ............ ,...... 261

Artículo 2 Derecho al trabajo

INC. 15)
Fernando Elias Mantero.............................................................. 275

Artículo 2 Derecho a la propiedad

INC. 16)
Jorge Avendaño Valdez................................................................. 282

Artículo 2 Derecho a la herencia

INC. 16)
Augusto Ferrero Costa................................................................ . 286

Artículo 2 Participación en la vida política, económica, social y cul­

INC. 17) tural de la Nación
Manuel Bermúdez Tapia...................................................... 292

Artículo 2 Reserva de convicciones

INC. 18)
Carlos Mesía Ram írez................................................................... 302

Artículo 2 Identidad étnica y cultural. Derecho al uso del propio idioma

INC. 19)
Ronald Cárdenas K ren z........................................ 308

811
ÍNDICE GENERAL

Artículo 2 El derecho de petición

INC. 20)
Eduardo Luna Cervantes............................................................. 316

Artículo 2 Derecho a la nacionalidad

INC. 21)
Claudia Del Pozo Goicochea....................................................... 327

Artículo 2 Derecho a la paz y tranquilidad. Derecho al medio ambiente

INC. 22)
Francisco Morales S a ra via ......................................................... 341

Artículo 2 Derecho a la legítima defensa

INC. 23)
Percy Revilla L iaza............................................... ......................... 350

Artículo 2 Libertad personal

INC. 24)
Enrique VarsiRospigliosi........................................................... . 360

Artículo 2 Prohibición de la restricción de la libertad

INC. 24)
Enrique Varsi Rospigliosi / Paula Siverino B avio .................... 382

Artículo 2 Prohibición de imponer prisión por deudas

INC. 24)
José Antonio Neyra Flores................................... ........................ 391

Artículo 2 Principio de legalidad en materia penal

INC. 24)
José Urquizo Olaechea.................................................................. 397

Artículo 2 Presunción de inocencia

INC. 24)
Iván Meini M éndez.... ................................................................... 430

Artículo 2 Procedencia y requisitos de la detención

INC. 24)
Elky Alexander Villegas P aiva..................................................... 435

Artículo 2 El derecho a no ser incomunicado

INC. 24)
Pedro José Alva M onge................................................................. 458

Artículo 2 Integridad moral, psíquica y física

INC. 24)
Hayley Rey na Hidalgo................................................................... 478

812
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 3 Los derechos no enumerados

Edgar Carpió M a r c o s ....................................................... ....... 493

CAPÍTULO II
DE LOS DERECHOS SOCIALES
Y ECONÓMICOS

Artículo 4 Protección del niño, de la madre, del anciano y de la familia.

Promoción del matrimonio
Enrique Varsi Rospigliosi / Claudia Canales Torres................. 508

Artículo 5 Unión de hecho. Consecuencias

Olga Castro Pérez Treviño........................................................... 540

Artículo 6 Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e hi­

jos. Igualdad de los hijos
Manuel Bermúdez Tapia................. ............................................. 547

Artículo 7 Protección y defensa de la salud, el medio familiar y la

comunidad
María Isabel Sokolich A lva................................... ■...................... 569

Artículo 8 Control del tráfico ilícito de drogas

Luis Lamas P u e d o ....................................................... 575

Artículo 9 Política nacional de salud

Elena Alvites A lvites.............................. 584

Artículo 10 El derecho universal y progresivo a la seguridad social

César Puntriano Rosas......................................... ........................ • 595

Artículo 11 El libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones

César Puntriano Rosas................................................................. 607

Artículo 12 La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad

social
César Abanto Revilla...................................................................... 620

813
ÍNDICE GENERAL

Artículo 13 Derecho a la educación. Libertad de enseñanza

Olivia Blanca Capcha Reymundo................................................ 628

Artículo 14 Derecho a la educación. Fines y contenido. Promoción del

desarrollo científico y tecnológico. Rol de los medios de
comunicación social
Olivia Blanca Capcha Reymundo................................................ 641

Artículo 15 Régimen del profesorado. Derechos del educando. Promo­

ción de la educación privada
Yolanda Soledad Tito R u c a .......................................................... 652

Artículo 16 Sistema y régimen educativo

Max Solazar Gallegos................................................................... 666

Artículo 17 Gratuidad y obligatoriedad de la educación

Felipe Johan León Florión........................................................... 673

Artículo 18 Régimen universitario

Max Solazar G allegos..................................... 687

Artículo 19 Régimen tributario de la educación

Max Solazar Gallegos................................................................... 697

Artículo 20 Colegios profesionales y colegiación obligatoria

Fernando Velezmoro Pinto............................................................ 704

Artículo 21 Patrimonio cultural de la Nación

Adriana Arista Zerga..................................................................... 711

Artículo 22 Deber y derecho al trabajo

Jorge Toyama Miyagusuku........................................................... 723

Artículo 23 Atención prioritaria del derecho al trabajo. Protección de

la madre, menores e impedidos que trabajan
Elmer Huamán E strada................................................................ 731

814
 ÍNDICE GENERAL

Artículo 23 Promoción del trabaj o. Empleo productivo y educación para

el trabajo
Juan Carlos Cortés Carcelén /F ernando García Granara
César González H u n t ..... .......... ................................. ............... . 736

Artículo 24 Derecho a una remuneración

Jorge Toyama M iyagusuku ................... 746

Artículo 25 Jomada de trabajo

Javier Dolorier Torres /L u is Eduardo Arellano M orí ............. 755

Artículo 26 Principios de la relación laboral

Jorge Toyama M iyagusuku ....................................................... 761

Artículo 27 Protección contra el despido arbitrario

Javier Neves M u jic a .................................................................. 772

Artículo 28 Derechos de sindicalización, negociación colectiva y huelga

Alfredo Villavicencio R ío s ......................................................... 776

Artículo 29 Participación de los trabajadores'en las utilidades de la

empresa
Mario Pasco C osm ópolis ..................................... 791

índice general..... ....... ........ ........................................ ................. ...... . 809

815