LAS SITUACIONES JURÍDICAS( * )

Paolo Zatti( ** )

1.- Premisa.- Las situaciones elementales: deber jurídico [obbligo], facultad, poder.-
3. (Continúa). Sujeción y carga.- 4. La idea de la relación jurídica.- 5. El derecho
subjetivo.- 6. El interés legítimo en el derecho privado-. 7. Cargo [Ufficio] y
potestad.- 8. Derechos absolutos y relativos.- 9. Derechos potestativos.- 10. La
obligación [L´obbligazione].- 11. La titularidad. La sucesión.- 12. La extinción de
derechos y obligaciones [obblighi]. Prescripción y Caducidad (reenvío).- 13. Otras
posiciones protegidas: intereses difusos, expectativas, situaciones de hecho. 14. Los
estados. La ciudadanía.- 15. El abuso del derecho (notas).

1. Premisa

(*) Paolo ZATTI, Las situaciones jurídicas en Paolo ZATTI y Vittorio COLUSSI,
Lineamenti di Diritto privato, Nona edizione, CEDAM, Padúa, 2003, pp.71-95.
Traducción, con autorización del autor, de Vladimir Contreras Granda y Gilberto
Mendoza Del Maestro (Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú). Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias
(Abogado. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Profesor
Honorario de la Universidad Particular de Chiclayo. Diplomado en Derecho
Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la
Universidad di Roma “La Sapienza”. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).
Publicado en Revista Jurídica del Perú, Año LV, Nº 64, Setiembre-Octubre, Editora
Normas Legales, Trujillo, 2005, pp. 357-389.
(**) Paolo Zatti nació en Padua en 1943 y actualmente es profesor ordinario de
Instituciones de derecho privado en la Facultad de Ciencias Políticas de la
Universidad de Padua. Es coordinador del Doctorado en “Derecho privado y
garantías constitucionales”. Dirige el Curso de perfeccionamiento en Bioética de la
Facultad de Ciencias Políticas. Ha enseñado en las Universidades de Verona y de
Ferrara. En 1980 obtuvo el premio A. Cicu por sus publicaciones científicas. En
1981 ha sido nombrado Senior Fellow en el Wolfson College de Cambridge. Es socio
de la Asociación Henry Capitant. También pertenece a la Asociación de los
Civilistas Italianos para el estudio del Derecho Civil que la integran Guido Alpa,
Franco Anelli, Andrea Belvedere, Giovanni Bonilini, Umberto Breccia, Ernesto
Briganti, Paolo Cendon, Massimo Franzoni, Aurelio Gentili, Carlo Granelli, Pier
Giuseppe Monateri, Massimo Paradiso, Enzo Roppo, Claudio Scognamiglio,
Michele Sesta entre otros. Entre las numerosas publicaciones es autor de las
monografías “Persona jurídica y subjetividad”, Cedam; la sección del Tratado Rescigno
relativa a “Los derechos y deberes de los cónyuges y la separación personal”, Utet; el volumen
“La separación de los cónyuges” Cedam (con M. Mantovani); el manual “Lineamientos de
derecho privado” (con V. Colussi) Cedam; el manual “Lenguaje y reglas del derecho privado”
(con G. Iudica) Cedam. Es director responsable de la Revista “La nueva
jurisprudencia civil comentada”. Es miembro del Comité científico de la “Revista
crítica de derecho privado” y de las Revistas “Razón práctica” y “Bioética”. Es
director de las siguientes obras colectivas: Tratado de derecho privado, Giuffré (con
G. Iudica); Comentario breve al Código Civil-Leyes complementarias, Cedam (con
G. Alpa); Tratado de derecho de familia, Giuffrè (en curso de publicación).
También ha publicado numerosos ensayos sobre derecho y bioética.

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 Todos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurídico
sirven para construir un discurso que considera las reglas de conducta, los
hechos que la condicionan, los comportamientos debidos, prohibidos y lícitos. Esto
es el último “material” de nuestros discursos, los cuales se refieren, en último
análisis, incluso a los conceptos que nos parecen más abstractos.
En este capítulo, estudiaremos algunos conceptos fundamentales para
la construcción del discurso jurídico: aquellos que sirven para indicar
“situaciones” o “posiciones” en las cuales las reglas del derecho “colocan” a
una persona.
Son términos que encontramos en el lenguaje de todos los días, incluso
con significados menos precisos o distintos: el deber jurídico [obbligo], el poder, el
derecho, la función; conceptos generales que sirven después para construir
conceptos más específicos, pero de la misma familia, como “propiedad”,
“débito”, “crédito”, y todos los “nombres” de los diversos derechos y deberes
[obblighi] jurídicos
La relación entre estos conceptos y el “verdadero” objeto de nuestro
discurso –las reglas del ordenamiento, los hechos, el comportamiento- puede
ser ilustrada de modo muy simple, además de aproximativo.
Sabemos (capítulo 1, párrafo 7( NR1 )) que cada regla contiene la
previsión de un hecho jurídico abstracto [fattispecie]( NR2 ), al cual se conecta una

(NR1) Zatti dice que el esquema lógico de la estructura de la norma jurídica es constante:
“se trata de una regla de comportamiento condicionada, la cual prevé que, si se verifican
ciertos hechos, entonces se deberá o se podrá comportarse en un cierto modo” (Id.,
p. 17).
(NR2) Es interesante resaltar el significado preciso de fattispecie para Zatti (Id., p. 17): “La
palabra es un poco extraña, pero interesante. Su ascendiente latina se podía
descomponer en: facti (del hecho) species (imagen). Fattispecie significa, entonces, la
imagen de un hecho, es decir, el diseño, el bosquejo de una situación, que viene
descrita sólo con alguna señal típica, y que puede ser reconocida en tantas
situaciones concretas. Del mismo modo, por ejemplo, si ofrezco un puesto de
trabajo, puedo indicar el «tipo» de persona que quisiera contratar («contador,
máximo de 30 años, con experiencia en prácticas tributarias, etc.») y así describir y
una imagen que puede corresponder, en concreto, a tantas particulares personas
que tienen aquellos requisitos.
Por eso, se habla, frecuentemente, de fattispecie abstracta para indicar que se trata de la
situación-tipo descrita por la norma, y no de éste o de aquél hecho concreto.
Por el contrario, se denomina fattispecie concreta la situación práctica en que la regla se
aplica: aquella situación concreta, es decir, en que reconocemos las señales indicadas
por la norma. Por ejemplo, la fattispecie abstracta de la «actividad peligrosa», descrita
en el artículo 2050, se podrá reconocer, en concreto, en la actividad del señor Tal,
que su tienda de artículos para campamento tiene un tanque de gas para la recarga
de los recipientes de quienes practican el campamento”.
Debemos hacer notar que una cosa es el hecho jurídico abstracto, es decir, el hecho
previsto hipotéticamente u abstractamente en la norma, y otra cosa es el hecho
jurídico concreto, el cual es el hecho (extrajurídico) concreto aplicado en el hecho
jurídico abstracto de la norma jurídica.

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calificación de comportamiento: si sucede tal hecho, entonces tal comportamiento
es debido (o prohibido, o lícito).
Al verificarse el hecho jurídico abstracto [fattispecie], y al realizarse la
calificación del comportamiento, se pone a la persona, que puede o debe tener
la conducta regulada, en una “situación” jurídica: aquella de ser obligada a
comportarse de un cierto modo, o de poder hacerlo, o de poder determinar la
calificación del comportamiento ajeno.
El contenido de una norma –o de numerosas normas- y el resultado de su
aplicación, se presta entonces a ser simplificado desde el punto de vista del sujeto respecto del
cual la norma misma regula comportamientos e intereses. Para hacer esta operación, nos
servimos de aquellos conceptos que sirven para indicar una situación jurídica subjetiva:
es decir la situación, o posición, en la cual se encuentra un sujeto, por efecto de la aplicación de una o más
reglas de derecho.
El contenido de las normas jurídicas, y el resultado de su aplicación, podrían ser
descritas incluso sin recurrir a estos conceptos, y en modo del todo objetivo: es decir
indicando los hechos, que funcionan como condición (hecho jurídico abstracto [fattispecie])
y enumerando comportamientos debidos, lícitos, prohibidos en dependencia de aquellos
hechos (consecuencias jurídicas).
Este lenguaje sería el más conforme al “verdadero” y último objeto de los discursos
de los juristas; pero sería muy poco práctico y extremadamente complicado.
En la realidad, el lenguaje jurídico se ha provisto en un modo diverso que obedece a
dos exigencias:
a) resumir, en una sola palabra, largas premisas que consideran la existencia de
normas, la verificación del hecho jurídico abstracto [fattispecie], la producción de las
consecuencias jurídicas;
b) enunciar reglas, y resumir hechos, en términos subjetivos, es decir desde el punto
de vista de los interesados.
Un fácil ejemplo de estas 2 exigencias es el concepto de “propiedad”: cuando lo
usamos resumimos muchísimas reglas que consideran el control sobre las cosas, los modos
para adquirirla (hecho jurídico abstracto [fattispecie]), múltiples y detalladas calificaciones de
comportamiento; y hacemos este resumen en términos subjetivos, es decir desde el punto
de vista del interesado: es su posición, de hecho, la que llamamos “propiedad”.
El discurso será retomado, por el lector más curioso, en la adenda del capítulo seis.

2. Las situaciones elementales: deber jurídico, facultad, poder

En el campo de las llamadas situaciones jurídicas subjetivas, los tres

conceptos básicos, los llamados cimientos con los cuales se pueden construir
conceptos más completos, son aquellos de deber jurídico, facultad y poder.

Artículo 2050 del Código Civil italiano. Responsabilidad por el ejercicio de

actividades peligrosas.- Aquel que ocasiona un daño a otro en el desenvolvimiento
de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios
adoptados, está obligado al resarcimiento, a no ser que pruebe haber adoptado
todas las medidas idóneas para evitar el daño.
El Código Civil peruano lo regula diversamente (Artículo 1970.- Aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo).

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 Se usa el concepto de deber jurídico [obbligo] para indicar la situación de
la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que supone obviamente, que
una norma jurídica califica la conducta de aquella persona como obligatoria.
Naturalmente la ley usa varias palabras para imponer un deber jurídico
[obbligo]: “debe” [deve], “está obligado a” [è tenuto a], “tiene la obligación de” [ha
l´obbligo di], etc. Pero atención: las expresiones “no debe”, y “no puede”
establecen también un deber [obbligo] expreso en su forma negativa, es decir
una prohibición (véase por ejemplo artículo 323( NR3 ) y 833( NP4 ) del Código
Civil. Además en el lenguaje común usamos las dos formas; por ejemplo:
“debes hacer silencio” o “no debes hablar”, las cuales pueden ser expresiones
equivalentes, toda vez que usar una u otra es una elección la cual depende de
aquello que queremos introducir el acento. Así, en la ley, se usan las
expresiones “debe” [deve], “tiene la obligación” [ha l´obbligo], etc., para acentuar
un deber hacer, y las expresiones “no debe”, “está prohibido”, etc., para
acentuar el deber jurídico [obbligo] de no hacer.
Un fácil ejemplo de obligación, como deber [dovere] positivo (conducta
debida) es lo establecido en el artículo 927( NP5 ): quien encuentra una cosa
mueble debe (tiene la obligación de [ha l´obbligo di]) restituirla al propietario.
Por el contrario, dos diversos conceptos son necesarios para describir la
situación de la persona que puede tener un determinado comportamiento.

(NR3) Artículo 323 del Código Civil italiano de 1942. Actos prohibidos a los padres.- Los
padres que ejercen la potestad sobre los hijos no pueden ni siquiera en subasta
pública, llegar a ser adquirente, directamente o mediante interpósita persona, de los
bienes y de los derechos del menor.
Los actos realizados en violación de la prohibición prevista en el párrafo precedente
pueden ser anuladas a solicitud del hijo o de sus herederos o causahabientes.
Los padres que ejercen la potestad no pueden convertirse en cesionarios de alguna
relación o crédito contra el menor.
[A. de. R] Artículo 447 del Código Civil peruano de 1984.- Limitación a la
disposición de los bienes de los hijos.
Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en
nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo
por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El juez
puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública
subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo.
(NP4) Artículo 833 del Código Civil italiano de 1942. Actos molestosos.- El propietario no
puede realizar actos que no tengan otro fin que la de perjudicar o de causar
molestia a otros.
(NP5) Artículo 927 del Código Civil italiano de 1942. Cosas encontradas.- Quien encuentra
una cosa mueble debe [deve] restituirla al propietario y, si no lo conoce, debe
entregarla sin demora al alcalde del lugar en que la ha encontrado, indicando las
circunstancias del hallazgo.
[A. de. R] Artículo 932 del Código Civil peruano de 1984.- Quien halle un objeto
perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el
hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se
venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la
Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos.

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 El verbo “poder” no tiene de hecho un solo significado: incluso en el
lenguaje corriente, la frase “Ticio puede hacer esto y aquello” indica a veces que
a Ticio le está permitido comportarse de un cierto modo, en otras en cambio,
indica que Ticio está en grado de hacer ciertas cosas, de lograr producir ciertos
resultados.
Nosotros los italianos tenemos alguna dificultad para percibir inmediatamente esta
distinción porque disponemos de un único verbo “poder”, siendo el caso mencionar que
en otras lenguas existen dos verbos diferentes que corresponden a nuestro “poder”: el
alemán tiene dürfen y können, el inglés tiene may y can; en ambos casos, el primer verbo
expresa la idea de tener la libertad o el permiso de comportarse de un cierto modo, en
cambio, el segundo la idea de tener la capacidad, la posibilidad de obtener un resultado.
Nosotros podemos expresar las dos ideas con claridad usando la perífrasis( NR6 ): tener la
facultad o tener el poder.

En el lenguaje jurídico aparece una análoga distinción:

En ciertos casos, la expresión “puede”, u otras similares, es usada para
indicar que una cierta conducta es lícita, es decir, que es permitida. Desde el
momento que todo aquello que no está prohibido u obligatorio es lícito,
aquella particular indicación sirve sobre todo en los casos en los cuales el
legislador quiere indicar que sólo una cierta persona puede, que sólo a una cierta
persona le está permitido, o bien para establecer, indirectamente, los límites de
aquello que una persona puede hacer (así por ejemplo en los artículos 981( NR7 )
y 1021( NR8 )).
Nosotros decimos, en estos casos, que una persona “tiene la facultad”
de comportarse en el modo indicado. Decimos, por ejemplo, que el titular de
un derecho de uso (artículo 1021( NR9 )) tiene la facultad de usar la cosa; de la
facultad de gozar hablamos en referencia al propietario, incluso si la ley prefiere,
en el artículo 832( NR10 ), la expresión “tiene el derecho”.

(NR6) Perífrasis significa circunlocución que es una figura que consiste en expresar por
medio de un rodeo de palabras algo que hubiera podido decirse con menos o con
una sola, pero no tan bella, enérgica o hábilmente.
NR7
( ) Artículo 981 del Código Civil italiano de 1942. Contenido del derecho de usufructo.- El
usufructuario tiene el derecho de gozar de la cosa, pero debe respetar su destino
económico.
Puede sacar de la cosa la utilidad que esta pueda darle, dentro de los límites
establecidos en el presente capítulo.
(NR8) Artículo 1021 del Código Civil italiano de 1942. Uso.- Quien tiene el derecho del
uso de una cosa puede servirse de ella y, si es fructífera, puede recoger los frutos en
cuanto sea necesario para cubrir su necesidad y las de su familia.
Las necesidades se deben valorar según la condición social del titular del derecho.
(NR9) Véase, retro, NR8.
(NR10) Artículo 832 del Código Civil italiano. El contenido del derecho. El propietario tiene el
derecho de gozar y de disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de
los límites y con respeto de las obligaciones [obblighi] establecidas por el
ordenamiento jurídico.

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 Por lo tanto, la facultad es la situación del sujeto que puede lícitamente realizar
un acto (al cual es lícito efectuar el comportamiento descrito por la norma).
En otros casos, sin embargo, la expresión “puede” tiene un significado
diverso. ¿Qué significa, por ejemplo, decir que el propietario puede vender su
cosa? No sólo que le está permitido vender (tiene la facultad), sino, además, si
vende, transfiere la propiedad de las cosas, esto es, produce el efecto inmediato de
su acto, esto es, un poder que la ley le reconoce.
De otro lado, prohibir el acceso es un poder del propietario, porque su
prohibición tiene el efecto de convertir en ilícita la conducta de quien,
violándola, entra en el fundo: el código usa la expresión “no puede” para
indicar los casos en los cuales el propietario no tiene este poder y, en cambio,
tiene el deber [dovere] de dejar entrar al extraño (artículos 842( NR11 ), 843( NR12 );
aquí «no puede» comprende dos significados: niega el poder y afirma un deber
[dovere] negativo).
Por consiguiente, poder es la situación del sujeto que puede eficazmente
realizar un acto (el cual puede producir determinadas consecuencias jurídicas).
Respecto a la estructura de la norma jurídica (hecho jurídico abstracto
[fattispecie]-consecuencia) el concepto indica que una particular conducta de un
sujeto (pretender, notificar, prohibir, permitir, disponer, etc.) es tomada en
consideración como hecho jurídico concreto [fattispecie] al cual se conecta otras
consecuencias jurídicas, que consideran la situación del mismo sujeto, o de

[A. de. R] Artículo 923 del Código Civil peruano de 1984.- La propiedad es el poder
jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse
en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
(NR11) Artículo 842 del Código Civil italiano. Caza y pesca. El propietario de un fundo no
puede impedir que entren en él para el ejercicio de la caza, a menos que el fundo
esté encerrado dentro de los modos establecidos por la ley sobre la caza o que
existan en él cultivos en situación susceptible de daño.
El propietario puede siempre oponerse contra quien no tenga la licencia otorgada
por la autoridad.
Para el ejercicio de la pesca es necesario el asentimiento del propietario del fundo.
[A. de. R] Artículo 931 del Código Civil peruano de 1984.- No está permitida la
caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueño o poseedor, según el caso,
salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.
Los animales cazados o pescados en contravención a este artículo pertenecen a su
titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.
NR12
( ) Artículo 843 del Código Civil italiano. Acceso al fundo.- El propietario debe [deve]
permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que se reconozca la necesidad, a
fin de construir o reparar un muro u otra obra propia del vecino o de ambos.
Si el acceso ocasiona daño, es debido un adecuado resarcimiento.
Igualmente el propietario debe [deve] permitir el acceso a quien quiere recobrar la
cosa que se encuentra accidentalmente o el animal que ha escapado de la custodia.
El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o el animal.
[A. de. R] Artículo 960 del Código Civil peruano de 1984.- Si para construir o
reparar un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en
él andamios, el dueño de éste debe consentirlo, recibiendo indemnización por los
daños y perjuicios que se le causen.

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otros (si el propietario ha prohibido el acceso, entonces cualquiera debe
permanecer afuera, y si entra no obstante la prohibición, dicho
comportamiento es ilícito).
Facultad o poder son pues dos conceptos diversos, el primero indica la
posición de quien puede realizar lícitamente un acto, el segundo la posición de
quien puede realizar eficazmente un acto.
A veces, ambas situaciones se resumen en una única expresión: “puede”.
Así, por ejemplo si decimos que el propietario puede vender la cosa: se tiene
(normalmente) tanto una facultad como un poder. Pero en otros casos la
distinción de los dos aspectos es necesaria. Nos explicamos con un ejemplo.
Supongamos que yo, adquiriendo parte de un terreno, me comprometo con el
vendedor a no revender por dos años. Una vez que lo he comprado, soy
propietario. Bien: ¿puedo o no puedo revender antes de los dos años? La
respuesta es doble.
Si se tiene en cuenta la relación entre quien me ha vendido el terreno y
yo, debemos decir que el contrato me prohíbe vender, no me lo permite: yo
he limitado voluntariamente mi facultad de vender; si vendo, cometo un ilícito:
estoy obligado al resarcimiento del daño y al riesgo de la cláusula de
resolución que ha sido por mi violada (ver adelante, capítulo 22, párrafo 5 y
capítulo 24).
No obstante, si vendo, la propiedad pasa a mi comprador. El acto de
venta produce sus efectos (artículo 1379( NR13 ), para el caso de resolución del
primer contrato, véase el segundo párrafo del artículo 1458( NR14 )); yo no he
perdido mi poder de vender. He aquí, por eso, una posición en la cual existe el
poder, pero no la (plena) facultad de realizar un acto.

3. (continúa) sujeción y carga

Dos situaciones jurídicas deben ser distintas del deber jurídico [obbligo]:
la sujeción y la carga.

(NR13) Artículo 1379 del Código Civil italiano. Prohibición de enajenar.- La prohibición de
enajenar establecida por el contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es
válida si no estuviese contenida dentro de convenientes límites de tiempo y si no
respondiese a un interés apreciable de una de las partes.
[A. de. R] Artículo 882 del Código Civil peruano de 1984.- No se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.
(NR14) Segundo párrafo del artículo 1458 del Código Civil Italiano. Efectos de la resolución.-.
La resolución, aunque hubiese sido pactada expresamente, no perjudica los
derechos adquiridos por los terceros, sin perjuicio de los efectos de inscripción de la
demanda de resolución.
[A. de. R] Cuarto párrafo del artículo 1372 del Código Civil peruano de 1984.-
En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo, cabe pacto en
contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.

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 Usamos el término sujeción para indicar la situación de un sujeto que,
sin estar obligado a un determinado comportamiento, sufre la consecuencia del
ejercicio de un poder ajeno.
El término nace para describir la posición de quien está sujeto a una
autoridad ajena: por ejemplo, la posición de los menores de edad que están
sujetos a la potestad de los padres (ver delante, párrafo 7). La persona investida
de autoridad puede tomar decisiones y realizar actos que afectan al “sujeto”, el
cual, simplemente, sufre sus efectos.
De este modelo, el concepto de sujeción se extiende a los casos, en los
cuales no hay una subordinación a una autoridad o una potestad de otro, sino
el sujeto está “expuesto” a las consecuencias del ejercicio de un poder ajeno.
Por ejemplo, el artículo 874( NR15 ) prevé el caso en el cual un propietario haya
construido sobre los límites, y atribuye al vecino el poder de solicitar (y, si
existe el presupuesto, determinar) la copropiedad del muro. La posición del
primer propietario, que sufre las consecuencias del requerimiento, es de sujeción.
El ejercicio del poder respecto del cual una persona está sujeta puede
hacer nacer obligaciones [obblighi] a su cargo: pero estas son otras consecuencias,
otra es la sujeción en sí y para sí.
No siempre las normas jurídicas imponen un comportamiento (lo
califican, como debido o prohibido). En algunos casos, la regla se limita a
establecer que un cierto resultado puede ser obtenido sólo por quien realice
(sin estar obligado) un determinado comportamiento: la situación del sujeto se
llama, entonces, no deber jurídico [obbligo], sino carga.
Consideramos como ejemplo el artículo 2697( NR16 ), titulado la carga de
la prueba. Dice este artículo que “quien quiere hacer valer un derecho en un juicio debe
probar los hechos que constituyen el fundamento”. La regla refleja un principio muy
importante: en el proceso civil no es el juez quien debe buscar las pruebas,
sino son las partes interesadas quienes deben proveerlas. Entonces, por

(NR15) Artículo 874 del Código Civil italiano. Copropiedad forzosa del muro medianero.- El
propietario de un fundo contiguo al muro ajeno puede pedir su copropiedad en
cuanto a la altura o a una parte de ella, siempre que lo haga por toda la extensión de
su propiedad. Para obtener la copropiedad debe pagar la mitad del valor del muro,
o de la parte de muro que se haya hecho común, y la mitad del valor del suelo sobre
el cual el muro está construido. Además, debe ejecutar las obras que sean necesarias
para no perjudicar al vecino.
[A. de. R] Cuarto párrafo del artículo 995 del Código Civil peruano de 1984.- Si la
pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino
puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del
suelo ocupado.
En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el
derecho que le da la medianería.
(NR16) Artículo 2697 del Código Civil italiano. Carga de la prueba.- Quien quiere hacer valer
un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento.
Quien excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se
ha modificado o extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la
excepción.

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ejemplo, si yo quiero hacer valer en un juicio mi derecho a la restitución de una
suma de dinero que he prestado, “debo” probar que el préstamo ha ocurrido.
Dos observaciones son útiles:
a) La palabra “debo” no tiene, en el ejemplo antes señalado, el mismo
significado que tiene, supongamos, en la frase “el comprador debe pagar el precio de la cosa
comprada”. La diferencia entre los dos usos del verbo “deber” se encuentra en el lenguaje
cotidiano: otro cosa es decir que “los estudiantes deben llegar puntuales a la lección”, otra
es decir “si además hoy voy a llegar puntual, debo tomar un taxi”.
b) Propio por esto, no debe engañar el hecho que se use el verbo “deber”
[dovere]. La situación que llamamos “carga” no corresponde a una calificación del
comportamiento como debido: en la estructura de la norma jurídica (hecho jurídico
abstracto [fattispecie]–consecuencia) el comportamiento objeto de la carga es el hecho
jurídico abstracto [fattispecie] al cual se conecta un efecto favorable quien tendrá la conducta
indicada.
La carga, como situación jurídica elemental, no se debe confundir con el
cargo testamentario o con el cargo impuesto al donatario: se trata, en aquel caso, de
obligaciones [obblighi] verdaderas y propias, que nacen de una cláusula,
conocida también como “modus”, que limita los beneficios de un acto de
liberalidad: se hablará de ellos a propósito de los elementos accidentales del
negocio, y luego con respecto al testamento y a la donación.

4. La idea de la relación jurídica

Las situaciones jurídicas recién estudiadas son “elementos” que se

pueden aislar a los fines de la observación, pero que se encuentran siempre
emparejadas entre ellas. De hecho, cuando una norma atribuye a Ticio un
poder (Supongamos: de pretender o de prohibir un comportamiento ajeno) la
misma impone también, necesariamente, un deber [dovere] (de hacer esto que
Ticio pretende o de no hacer aquello que Ticio prohíbe). Igualmente, cuando
una norma reconoce a Ticio una facultad, implica un deber [dovere] de Cayo (o de
muchos Cayos) de dejar hacer a Ticio esto que le está permitido. Facultad,
poder y deber [dovere] (u obligación [obbligo]) forman así las parejas elementales
(facultad-deber [dovere], poder-deber [dovere]) que se encuentran en el análisis
del contenido de gran parte de las normas jurídicas.
Esta observación justifica la tradicional afirmación, según la cual cada
norma “crea” una relación jurídica entre dos o más sujetos: establece, es
decir, una relación de carácter jurídico (debido a que se encuentra regulada por
el derecho), entre personas que se encuentran en situaciones jurídicas
correlativas entre ellas.
La idea de relación jurídica no tiene sólo un valor formal. De hecho una
regla, y en particular una regla de derecho, es siempre la solución de un
problema. Quien impone la regla tiene frente a sí diversas exigencias en
contraposición (un conflicto de intereses), y diversas posibles soluciones (diversos
equilibrios de intereses): con la prescripción de un comportamiento, el legislador
elige aquella exigencia que debe ser satisfecha y sacrificada.

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 Así, para hacer un ejemplo sencillo, la regla que prohíbe fumar en el cine o en el
teatro nace de un problema: si debe prevalecer la necesidad de fumar de los fumadores, o
aquella de no respirar humo de los no fumadores: prohibir fumar en lugares públicos
significa prescribir un comportamiento que satisface la exigencia de los segundos, de poder
ir al cine sin respirar el humo, y sacrifica la exigencia de los fumadores de gozar del cigarro
durante el espectáculo.

Una vez establecida la regla, el conflicto entre los diversos portadores de

intereses recibe una disciplina y se convierte en una relación regulada por el
derecho; los portadores de los diversos intereses se encuentran en la posición
de deber [dovere] o de poder comportarse en el modo prescrito, y por ello de
poder exigir el uno del otro, determinados modos de conducta, de tal modo
que, los protagonistas del conflicto llegan a ser partes de una relación jurídica, en
la cual cada uno de ellos ocupa una posición jurídica: aquella, que resulta de la
“calificación” de su comportamiento en el ámbito de la relación.
Podremos resumir lo dicho en el esquema siguiente:
a. Situación de inicio: conflicto de intereses (relación de hecho);
b. Valoración “política”: elección del legislador;
c. Regla: prescripción – calificación de los comportamientos;
d. Relación jurídica.
En síntesis, la regla de derecho funciona para “transformar” de una
relación de hecho (económica o personal) en una relación jurídica.

5. El derecho subjetivo.

Las situaciones subjetivas observadas en los párrafos precedentes son

simples: cada una de ellas se resuelve como hemos visto, en la calificación de
un comportamiento por parte de una norma jurídica; como debida (deber
jurídico [obbligo]), lícita (facultad), eficaz para ciertas consecuencias (poder).
Existen sin embargo conceptos, que también designan situaciones jurídicas
subjetivas, los cuales tienen un significado más completo y a veces más
difíciles de comprender.
Un término de uso frecuente, y para ciertos aspectos muy importantes,
es “derecho”: el derecho de propiedad, el derecho de crédito, los derechos reales, el
derecho de voto, el derecho a la imagen, el derecho a los alimentos, el derecho sobre
el propio cuerpo, etc.
Observamos ante todo que en todas las expresiones antes citadas la
palabra “derecho” es empleada para indicar una posición del sujeto: la situación
jurídica de una persona a la cual una norma asegura la posibilidad de satisfacer
un cierto interés económico o moral; se habla por ello de derecho subjetivo.
Se recordará que el término “subjetivo” sirve para contraponer este uso de la
palabra “derecho” de aquel otro, en el cual ella indica un conjunto de reglas (así llamado
derecho objetivo): el derecho italiano, el derecho civil, el derecho penal, etc. (retro, cap. 1).

10
 A pesar de su uso muy frecuente, el concepto no es de fácil definición.
Cada uno de nosotros sabe qué cosa entiende, cuando en el lenguaje de
todos los días realizamos afirmaciones como “tengo el derecho de…” o “no
tienes el derecho ...”. Pero una cosa es el uso común, lo que el término
significa, aproximadamente, libertad y posibilidad de obrar en un cierto modo,
otro es el lenguaje técnico y sus más precisos significados.
Por mucho tiempo, se ha intentado dar una sola definición de derecho
subjetivo que se adapte a todos los diversos casos en los cuales esta expresión
es usada.
En una primera fase, la definición ha sido recogida del modelo de la propiedad; en
particular, a la propiedad se inspiraba una notable definición del derecho subjetivo, que
todavía se encuentra no sólo en los libros como facultad de obrar y por lo tanto lo hace
coincidir con la categoría de lo lícito. Era aún el tiempo, sin embargo, en cual el código civil
(de 1865), estaba todo ordenado entorno a la propiedad y consideraba, por ejemplo, el
derecho de crédito (véase a continuación) entre los modos de transferencia de la propiedad.
El propio derecho de crédito, en cambio, no podía ser definido como facultad de
obrar.
El crédito es el derecho de exigir a otra persona (el deudor) una «prestación», como
el pago de una suma de dinero, la entrega de una cosa, la ejecución de una obra, etc. Tal
derecho no se puede describir en términos de «lícito», es decir de facultad. Lo que cuenta, es
más bien la obligación [obbligo] del deudor, es decir su deber [dovere] de colaborar para la
satisfacción del interés del acreedor; y desde el punto de vista del acreedor, es esencial el
poder de exigir, es decir el hecho que su pretensión ponga en funcionamiento tales mecanismos
para alcanzar la satisfacción de su interés.
El análisis del crédito muestra otra «cara» del derecho subjetivo, que se ha querido
reconocer también en la propiedad. Si el crédito es una pretensión respecto del deudor
porque cumple su prestación, también la propiedad se ha dicho, puede ser reconstruida
como una pretensión, del propietario respecto a la generalidad de los miembros de la
sociedad (hacia todos, erga omnes) porque tienen un cierto comportamiento. ¿Cuál? Aquel de
abstenerse de usar la cosa y el de perturbar su libre uso.

La definición unitaria es sin embargo muy problemática por dos

razones:
a) de un lado, si se multiplican las situaciones en las cuales se habla de
«derecho subjetivo»; la figura si es extendida a nuevas prerrogativas, incluso
fuera del campo económico, acentuando la variedad de los contenidos: en
ciertos casos, el derecho se reduce en resumen al poder de pedir al juez la
cesación de un abuso de otro (como en el derecho al nombre); en otros, sea
en el esquema de la pretensión sea en aquello de la facultad parecen del todo
insuficientes (por ejemplo en el «derecho a la salud»).
b) De otro lado, también en los derechos «clásicos», como la propiedad o
el crédito, poco a poco se ha abandonado una definición demasiado simple,
que apuntaba solamente sobre un aspecto de la posición general del titular.
Hoy es bien claro, por ejemplo, que la posición del acreedor (al cual nos
referimos como un «derecho de crédito») no es sólo una posición de
pretensión o de poder sino también posición de deber jurídico [obbligo]: deber

11
de lealtad [correttezza] (artículo 1175( NR17 )), deber jurídico [obbligo] de colaborar
con el deudor para poder exigir la prestación (artículos 1206( NR18 ) y siguientes)
etc. Así también, la propiedad no es sólo una facultad de usar y poder de
excluir a los otros, sino también deber [dovere], lo mismo el artículo 832( NR19 )
hace mención a los deberes [obbligi] establecidos por las leyes; los artículos
siguientes del Código Civil establecen algunos (artículos 836( NR20 ) y
siguientes); la Constitución impone un uso de la propiedad conforme a su
función social (artículo 42 Constitución( NR21 )) y, en la iniciativa económica, un
uso conforme a la dignidad de la persona (artículo 41( NR22 ) de la constitución).

(NR17) Artículo 1175 del Código Civil italiano de 1942. Comportamiento según la lealtad
[correttezza]. El deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la
lealtad [correttezza].
(NR18) Artículo 1206 del Código Civil italiano de 1942. Condiciones. El acreedor está en
mora cuando, sin motivo legítimo, no recibe el pago ofrecido en el modo indicado
por los artículos siguientes o no cumple cuanto es necesario a fin de que el deudor
pueda cumplir la obligación.
[A. de. R] Cuarto párrafo del artículo 1338 del Código Civil peruano de 1984.- El
acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la
prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se
pueda ejecutar la obligación.
(NR19) Artículo 832 del Código Civil italiano. El contenido del derecho. El propietario tiene el
derecho de gozar y disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de los
límites y con respeto de los deberes [obbligi] establecidos por el ordenamiento
jurídico.
[A. de. R] Cuarto párrafo del artículo 923 del Código Civil peruano de 1984.- La
propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la
ley.
(NR20) Artículo 836 del Código Civil italiano de 1942. Vínculos y obligaciones provisionales. Por
las causas indicadas en el artículo precedente la autoridad administrativa, dentro de
los límites y con las formas establecidas por las leyes especiales, pueden imponer a
las empresas [aziende] comerciales y agrícolas particulares vínculos y deberes [obbligi]
de carácter provisional.
NR21
( ) Artículo 42 de la Constitución de la República italiana de 1948. La propiedad es
pública o privada. Los bienes económicos pertenecen al Estado, a los entes o a los
privados.
La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, que determina los
modos de adquirirla, el disfrute y los límites con el propósito [scopo] de asegurar la
función social y de hacerla accesible a todos.
La propiedad privada puede ser, en los casos previstos por la ley, y salvo la
indemnización [indemnizo], expropiada por motivos de intereses generales.
La ley establece las normas y los límites de la sucesión legítima y testamentaria, y los
derechos del Estado sobre la herencia.
[A. de. R] Artículo 70 de la Constitución Política peruana de 1993.- El derecho de
propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien
común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por
ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para

12
 Es por eso que un concepto como “derecho subjetivo” (y otros del mismo
tipo: propiedad, crédito, etc.) tiene a menudo una función sintética, es decir
sirve para indicar brevemente toda una serie de posiciones más simples -facultad,
poderes, deberes [doveri]- que componen la posición general.
El concepto de derecho subjetivo –si es añadido- no indica posiciones
siempre iguales, se refiere a situaciones en las cuales prevalece el aspecto de la
libertad de obrar, o de la facultad, otras veces a posiciones en los cuales
predomina el poder, otras veces a complejas posiciones que comprenden
facultad, poder, y también deber.
De otra parte, la unidad del concepto no es sólo una exigencia de
catalogación, la calificación de “derecho subjetivo”, reconocida a una cierta
posición jurídica es premisa de importantes consecuencias prácticas; como
veremos, el derecho subjetivo se hace valer ante el juez ordinario (a diferencia
del interés legítimo (par.6) y su lesión otorga más seguro título, respecto de la
otra posición, al resarcimiento del daño (capítulo 24, part. 4).
Una definición amplia es todavía posible, se puede decir, de hecho, que
dos aspectos se presentan en todos los casos en los cuales hablamos de
“derecho subjetivo”:
a) La atribución de un poder –o como poder de pretender un
comportamiento de otro- o como poder de impedir interferencia de otros, o
por lo menos como poder de dirigirse al juez para la tutela del propio interés.
b) La relación entre las prerrogativas (poderes, facultades, etc.) que la ley
atribuye a un sujeto, y el interés de este último, que constituye el fin inmediato y
directo por las cuales aquellas prerrogativas le son conferidas.
Por consiguiente, se puede considerar una definición aceptable de
derecho subjetivo la siguiente: se habla de derecho subjetivo cuando la ley
atribuye a un sujeto un poder para la tutela primaria y directa del propio interés.

contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento

expropiatorio
(NR22) Artículo 41 de la Constitución de la República italiana de 1948.- La iniciativa
económica es libre.
No puede desarrollarse en oposición con la utilidad social o de manera que
produzca daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana.
La ley determina los programas y los controles oportunos para que la actividad
económica pública o privada pueden ser guiadas y coordinadas a los fines [fini]
sociales.
[A. de. R] Constitución Política peruana de 1993
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura.
Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado
brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad;
en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

13
6. El interés legítimo en el derecho privado

Si tenemos presente el último aspecto, subrayado a propósito del

derecho subjetivo, tenemos la llave para entender sobre todo otras cosas
importantes: ante todo, la razón por la cual ciertas posiciones de poder no
pueden ser consideradas como derechos.
Se menciona también que en el derecho público se habla de «interés
legítimo» para indicar aquellas situaciones en las cuales la atribución de un
poder a un sujeto no sucede producto de una protección del interés del titular,
inmediato y directo; sin embargo, se garantiza una protección mediata,
dependiente de la coincidencia del interés particular con aquello general, que
se quiere realizar por esta vía.

El concepto no puede ser adecuadamente ilustrado en pocas líneas. Nos limitamos

aquí a un simple ejemplo: una persona participa en un concurso público, en el cual la
comisión no toma en consideración uno de los «títulos» que deben ser valorados a los fines
del puntaje. Hay aquí la coincidencia de dos intereses: el interés público al desarrollo
riguroso y correcto de los concursos, y el interés del individuo que ha sido privado del
puntaje. El ordenamiento atribuye al individuo interesado el poder de poner en marcha
varios mecanismos de control sobre la actividad de la comisión, directos a poner remedio a
la violación de la ley, o de otros defectos de la actividad cumplida; pero considera este
poder de iniciativa como un instrumento para asegurar, antes de todo, el interés general a la
legitimidad y a la correcta administración.

Sabemos que quienes obran para la tutela de un interés legítimo deben

dirigirse, en lugar del juez ordinario, a los órganos de la jurisdicción
administrativa.
En el ámbito del derecho privado se menciona, sin embargo, que la
lesión de un interés legítimo puede dar lugar a la pretensión de resarcimiento del
daño a la norma del artículo 2043( NR23 ), pretensión que se hace valer ante el
juicio ordinario; se desarrollará en el capítulo dedicado a la responsabilidad
civil.

Una situación de estructura por cualquier aspecto comparable a aquella del interés
legítimo se encuentra, en las relaciones de derecho privado, cuando un poder de iniciativa
viene atribuido a una persona no para la tutela inmediata de su particular interés, sino para
un interés colectivo respecto de ciertas normas (ver el cap. 7 par.4): así es, atribuido a los

(NR23) Artículo 2043 del Código Civil italiano de 1942. Resarcimiento por hecho ilícito.
Cualquier hecho doloso o culposo, que causa a otro un daño injusto, obliga a aquel
que ha cometido el hecho a resarcir el daño.
[A. de. R] Artículo 1969 del Código Civil peruano de 1984.- Aquel que por dolo o
culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de
dolo o culpa corresponde a su autor.

14
parientes, a quienquiera que tenga un legítimo interés (artículo 119( NR24 ) el poder de
impugnar el matrimonio celebrado por un incapacitado por enfermedad de mente;
igualmente, para hacer declaraciones la nulidad de un contrato puede obrar “quienquiera
que tenga interés” artículo 1421( NR25 ). En el derecho privado, sin embargo, la distinción no
tiene la consecuencia de una diversa jurisdicción: por eso tiene menor valor práctico.

7. Cargo [Ufficio] y potestad

Bien distintas al derecho subjetivo son, también en el ámbito

privatístico, aquellas posiciones en las cuales se combinan juntos poder y
deber y que pueden comprenderse todas en la idea de función o cargo [ufficio]
del derecho privado.
Tomamos, por ejemplo, la figura del curador, encargado de la
administración o de la liquidación de un patrimonio, como el curador de los
bienes de una persona desaparecida (art. 48( NR26 )) el curador de la herencia

(NR24) Artículo 119 del Código Civil Italiano de 1942, Interdicción. El matrimonio de quien
ha sido declarado interdicto por enfermedad de mente puede ser impugnado por el
tutor, por el ministerio público y por todos que tienen un interés legítimo, si al
tiempo del matrimonio, existía ya sentencia de interdicción con autoridad de cosa
juzgada, o bien la interdicción se pronunció posteriormente, pero la enfermedad
existía al momento del matrimonio. Puede ser impugnado, después de la revocada
la interdicción, también por la persona que sufría interdicción.
La acción no puede ser propuesta si, después de revocada la interdicción, ha habido
cohabitación por un año.
[A. de. R] Artículo 275 del Código Civil peruano de 1984.- La acción de nulidad
debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos
tengan en ella un interés legítimo y actual.
Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el
matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el
juez declararla de oficio.
(NR25) Artículo 1421 del Código Civil Italiano de 1942. Legitimación para la acción de nulidad..
Salvo disposición diversa de la ley, la nulidad puede ser hecha valer por todo aquel
que tenga interés en ello, y puede ser estimada o tomada en cuenta, de oficio, por
el juez.
[A. de. R] Artículo 220 del Código Civil peruano de 1984.- La nulidad a que se
refiere el artículo 219º puede ser alegada por quienes tengan interés o por el
Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación.
NR26
( ) Artículo 48 del Código Civil italiano de 1942. Curador de desaparecido.- Cuando una
persona no se encuentra ya en el lugar de su último domicilio o de su última
residencia y no se tienen ya noticias de ella, el tribunal del último domicilio o de la
última residencia, a instancia de los interesados o de los presuntos sucesores
legítimos, o del ministerio público, puede nombrar un curador que represente a la
persona en juicio o en la formación de los inventarios y de las cuentas y en las
liquidaciones o divisiones en que esté interesada, y puede dictar las demás
providencias necesarias para la conservación del patrimonio del desaparecido.

15
(artículos 528( NR27 ) y siguientes) el curador de la herencia aceptada con
beneficio del inventario (art. 508 ( NR28 )) y, más importante de todos, el
curador de la quiebra (artículos 28 y siguientes r.d. 16.3.1942 n. 267, así
llamada “ley de quiebras”). Las prerrogativas de estos personajes son varias,
porque es variada la situación en la cual son nombrados y diversos los
intereses que toda actividad debe satisfacer, todos por eso son investidos de
una posición que comprende facultades, poderes y deberes, dirigidos a la protección
de intereses de otros sujetos.
Se habla entonces de función o cargo [ufficio], para indicar que la
actividad del titular sirve para proteger intereses de otros, y se da una
descripción simplificada de la posición hablando de un poder-deber;
introduciendo juntas las dos palabras se quiere decir que la función no es sólo
una posición que comprende poderes y deberes, sino que la actividad, que es
objeto de poder por el titular del cargo [ufficio] y al mismo tiempo objeto de deber
[dovere]: el debe hacer cuanto puede y puede hacer cuanto debe.

Si hay un representante legal, no se da lugar al nombramiento del curador. Si hay un

procurador el tribunal provee solamente en cuanto a los actos que el mismo no
puede cumplir.
[A. de R] Artículo 47 del Código Civil peruano de 1984.- Cuando una persona no se
halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias
sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o
afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, pueden solicitar la designación
de curador interino. También puede solicitarlo quien invoque legítimo interés en
los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y
del Ministerio Público. La solicitud se tramita como proceso no contencioso.
No procede la designación de curador si el desaparecido tiene representante o
mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público.
(NR27) Artículo 528 del Código Civil italiano de 1942. Nombramiento de curador.- Cuando el
llamado no ha aceptado la herencia y no está en la posesión de bienes hereditarios,
el pretor del mandamiento en que se ha abierto la sucesión, a instancia de las
personas interesadas o aun de oficio, nombra un curador de la herencia.
El decreto de nombramiento del curador, al cuidado del secretario, se publica por
extracto en la hoja de los anuncios legales de la provincia y se inscribe en el registro
de sucesiones.
(NR28) Artículo 508 del Código Civil italiano de 1942. Nombramiento de curador.- Transcrita la
declaración de entrega, el pretor del lugar donde se ha abierto la sucesión, a
instancia del heredero o de uno de los acreedores o legatarios, o también de oficio,
nombra un curador, para que provea a la liquidación según las normas de los
artículos 498 y siguientes.
El decreto de nombramiento del curador se inscribe en el registro de las sucesiones.
Los activos que resten, pagados los gastos de curatela y satisfechos los acreedores y
los legatarios colocados en el estado de graduación, corresponden al heredero salvo
la acción de los acreedores y legatarios, que no se hayan presentado, en los límites
determinados por el tercer párrafo del artículo 502.

16
 Una posición de poder-deber (o más precisamente de derecho-deber) es
también aquella de los progenitores (artículos 147( NR29 ), 316( NR30 ) y siguientes),
El lenguaje de la ley es aquí muy interesante.
Ante todo, en las normas que establecen cuales son las relaciones entre
padres e hijos, se usa la fórmula “derecho y deber” (así en el artículo 30(NR31 ) de la

(NR29) Artículo 147 del Código Civil italiano de 1942. Deberes respecto de los hijos.- El
matrimonio impone a ambos cónyuges el deber [l´obbligo] de mantener, educar e
instruir a la prole teniendo en cuenta de sus capacidades, de su inclinación natural y
de las aspiraciones de los hijos.
[A. de R] Texto según el artículo 29 de la Ley de reforma del derecho de familia,
del 19 de mayo de 1975, n. 151.
Texto anterior: “Deberes respecto de los hijos.- El matrimonio impone a ambos
cónyuges el deber [l´obbligo] de mantener, educar e instruir a la prole.
La educación y la instrucción deben ser conformes a los principios de la moral.
[A. de R] Artículo 287 del Código Civil peruano de 1984.- Los cónyuges se obligan
mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.
NR30
( ) Artículo 316 del Código Civil italiano de 1942. Ejercicio de la potestad de los padres.- El
hijo está sujeto a la potestad de los padres hasta la mayoría de edad o a la
emancipación.
La potestad es ejercitada de común acuerdo por ambos padres.
En caso de controversia sobre cuestiones de particular importancia cada padre
puede recurrir sin formalidad ante el juez indicando las medidas que considere más
idóneas.
Si subsiste un inminente peligro de grave perjuicio para el hijo, el padre puede
adoptar las disposiciones urgentes e impostergables.
El juez, con citación de los padres y del hijo, si es mayor de catorce años, sugiere las
determinaciones que considera más útiles en el interés del hijo y de la unidad
familiar. Si la controversia continúa el juez atribuye el poder de decisión a uno de
los padres que, en el singular caso, considera el más idóneo para atender el interés
del hijo.
[A. de R] Texto según el artículo 138 de la Ley de reforma del derecho de familia,
del 19 de mayo de 1975, n. 151.
Texto anterior: Ejercicio de la patria potestad.- El hijo está sujeto a la potestad de los
padres hasta la mayoría de edad o hasta la emancipación. Esta potestad se ejerce
por el padre. Después de la muerte del padre y en los otros casos establecidos por la
ley, se ejerce por la madre.
[A. de R] Artículo 418 del Código Civil peruano de 1984.- Por la patria potestad los
padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores.
(NR31) Articulo 30 de la Constitución de la República italiana de 1948.-. Es deber [dovere] y
derecho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos, incluso a los habidos
fuera del matrimonio.
En los casos de incapacidad de los padres, la ley dispondrá lo necesario para que sea
cumplida la misión de los mismos.
La ley garantizara a los hijos nacidos fuera de matrimonio plena protección jurídica
y social, en la medida compatible con los derechos de los miembros de la familia
legitima.
La ley dictara las normas y los limites de investigación de la paternidad.

17
Constitución, y en el artículo 147). Después, nuestra ley conserva el término
“potestad” para indicar un conjunto de poderes de los padres, que son de un lado
los encargados de cuidar de las personas de los menores hijos (art. 316) de otro
lado el poder de representar a los menores hijos “en todos los actos civiles” (art.
320( NR32 )).
[A. de. R] Segundo y tercer párrafos del artículo 6 de la Constitución Política
peruana de 1993.- Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los
registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
(NR32) Artículo 320 del Código Civil italiano de 1942. Representación y administración.– Los
padres conjuntamente, o aquél que ejercita en vía exclusiva la potestad, representan
a los hijos nacidos y por nacer en todos los actos civiles y administran sus bienes.
Los actos de administración ordinaria, excluidos los contratos con los cuales se
conceden o se adquieren derechos personales de disfrute, pueden ser realizados
separadamente por cada padre.
Se aplican las disposiciones del artículo. 316 en caso de desacuerdo o de ejercicio
diferente de las decisiones concordadas.
Los padres no pueden enajenar, hipotecar o dar en prenda los bienes dados al hijo
bajo cualquier título, tampoco pueden por causa de muerte, aceptar o renunciar a la
herencia o legados, aceptar donaciones, proceder a la disolución de comuniones,
contraer mutuos o locaciones por más de nueve años o realizar otros actos que
excedan la administración ordinaria ni promover, transigir o promover juicios
relativos a tales actos, si no por necesidad o utilidad evidente del hijo después de la
autorización del juez tutelar.
Los capitales no pueden ser cobrados sin autorización del juez tutelar, el cual
determina el empleo.
El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado si no con la
autorización del tribunal previo informe del juez tutelar. Este pueden consentir el
ejercicio provisional de la empresa, hasta que el tribunal haya deliberado sobre la
instancia.
Si surge conflicto de intereses patrimoniales entre los hijos sujetos a la misma
potestad, o entre ellos y los padres o aquél que ejercita en vía exclusiva la potestad,
el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial. Si el conflicto surge entre los
hijos y uno solo de los padres que ejerce la potestad, la representación de los hijos
corresponde exclusivamente al otro padre.
[A. de R] Texto según el artículo 143 de la Ley de reforma del derecho de familia,
del 19 de mayo de 1975, n. 151.
Texto anterior: “Representación y administración.- El padre representa a los hijos
nacidos y por nacer en todos los actos civiles y administra sus bienes.
Sin embargo, no puede enajenar, hipotecar, dar en prenda los bienes del hijo,
renunciar herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas y condiciones,
pedir divisiones, contratar en nombre de él préstamos, arrendamientos por más de
nueve años o llevar a cabo otros actos que excedan de los límites de la ordinaria
administración, ni transigir o promover juicios relativos a tales actos, sino por
necesidad o utilidad evidente del mismo hijo y después de autorización del juez
tutelar.
Los capitales no pueden ser cobrados sin autorización del juez tutelar, el cual
determina su empleo.

18
 En otros ordenamientos, como por ejemplo en el francés, la palabra
potestad ha sido abandonada, y siendo sustituida por “autoridad”; en nuestro
sistema, ella indica una particular posición de poder, que se establece entre dos
personas –en el caso, el progenitor y el menor hijo- una relación de autoridad, o
como se suele decir de supremacía. Sus caracteres son dos: la persona sobre la
cual la autoridad se ejercita está “subordinada” a la potestad, es decir sufre los
efectos de las decisiones y de los actos encargados al titular del poder, estos,
de otra parte, no obran en interés propio o según el propio arbitrio; porque su
poder está vinculado al propósito [scopo] de realizar los intereses de quien está
subordinado.
El vínculo al propósito que caracteriza cualquier función, tiene
consecuencias prácticas importantes: la desviación del propósito constituye abuso,
y conduce a la pérdida de los poderes por parte del titular, o a las limitaciones
(para los padres, artículo 330( NR33 ) y siguientes, para el tutor, art. 384( NR34 ),
para el curador de la quiebra, artículos 37 y 38 del r.d. n. 267).

El ejercicio de una empresa comercial no puede ser continuado sino con la

autorización del tribunal, previo informe de! juez tutelar. Este puede consentir el
ejercicio provisional de la empresa hasta tanto que e! tribunal haya deliberado sobre
la instancia.
Si surge conflicto de intereses entre hijos sujetos a la misma patria potestad o entre
ellos y los padres, el juez tutelar nombra a los hijos un curador especial.
[A. de R] Numeral 6 del artículo 423 del Código Civil peruano de 1984.- Son
deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
NR33
( ) Artículo 330 del Código Civil italiano de 1942. Caducidad de la patria potestad de los
hijos.- El juez puede pronunciar la caducidad de la patria potestad cuando el
progenitor viola o descuida los deberes inherentes a ella o abusa de los relativos
poderes con grave perjuicio del hijo.
En tal caso, por graves motivos, el juez puede ordenar el alejamiento del hijo de la
residencia familiar o el alejamiento del progenitor o conviviente que maltrata o
abusa del menor.
[A. de R] Texto según el artículo 152 de la Ley de reforma del derecho de familia,
del 19 de mayo de 1975, n. 151; y el artículo 37 de la Ley de 28 de marzo de 2001,
n. 149.
Texto anterior: Caducidad de la patria potestad.- El tribunal puede pronunciar la
caducidad de la patria potestad cuando el progenitor viola o descuida con grave
perjuicio del hijo los deberes inherentes a ella.
[A. de R] Artículo 463 del Código Civil peruano de 1984.- Los padres pueden ser
privados de la patria potestad:
1. Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus
hijos.
2. Por tratarlos con dureza excesiva.
3. Por negarse a prestarles alimentos.
(NR34) Artículo 384 del Código Civil italiano de 1942. Remoción y suspensión del tutor.- El juez
tutelar puede remover de oficio al tutor que se haya hecho culpable de negligencia o
haya abusado de los poderes o se haya manifestado como inepto en el
cumplimiento de ellos, o se haya hecho no merecedor del cargo, por actos aun
extraños a la tutela, o bien haya llegado a ser insolvente.

19
8. Derechos absolutos y relativos.

La categoría de los derechos subjetivos es amplia –como habíamos

visto– porque los intereses que el derecho protege son de distinta naturaleza;
también los instrumentos de protección son diversos entre ellos, en función del
tipo de interés que están dirigidos a tutelar.
Existen, sin embargo, los esquemas bases, los modelos fijos, que es
bueno saber distinguir.
Una útil distinción es aquella entre derechos absolutos y derechos
relativos.
Los primeros son aquellos que se pueden hacer valer contra cualquiera
(como se decía en latín, erga omnes, es decir contra todos); derechos relativos,
en cambio, son aquellos que se hacen valer solo frente a determinados sujetos.

No se necesita entender mal las palabras “absoluto” y “relativo”. En este uso, los
dos adjetivos no indican, como frecuentemente sucede en el lenguaje de todos los días,
derechos que son “absolutamente” respetados y otros que en cambio tienen menor fuerza.
El derecho es relativo en el sentido que el poder subsiste en relación a un determinado
o determinados sujetos pasivos, es absoluto en el sentido que goza de tutela contra la
generalidad de los sujetos.

Habíamos ya visto, por ejemplo, que cuando una cosa está en

propiedad de una persona, todas las otras tienen el deber [dovere] de abstenerse
de utilizar la cosa, y de perturbar el libre uso y goce del propietario: el cual
puede pretender de cualquiera el respeto de este deber [dovere].
En este sentido, se consideran “absolutos”, basados en el modelo de la
propiedad, además los otros derechos que atribuyen al titular facultades y
poderes de diverso contenido, que tienen por objeto inmediato una cosa: es la
categoría de los derechos “reales” que comprenden, además de la propiedad,
los derechos sobre las cosas de otros, como el usufructo, el uso, la habitación,
la servidumbre etc. (los llamados derechos reales limitados).
Derechos absolutos son, por ello, aquellos derechos que protegen la
persona, como el derecho a la vida, a la integridad física (art. 5 ( NR35 ) c.c.), al

El juez no puede remover al tutor sino después de haberlo oído o citado; puede, sin
embargo, suspenderlo del ejercicio de la tutela en los casos que no admiten dilación.
[A. de R] Numeral 2 del artículo 554 del Código Civil peruano de 1984.- Será
removido de la tutela:
El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
(NR35) Artículo 5 del Código Civil italiano de 1942. Actos de disposición del propio cuerpo.- Los
actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física, o cuando sean contrarios en otra
forma a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.
[A. de R] Artículo 6 del Código Civil peruano de 1984.- Los actos de disposición
del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente
de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o

20
nombre (art. 6( NR36 )-9( NR37 ) c.c.) a la imagen (art. 10( NR38 ) c.c.) a la vida
privada, y en general todos los derechos de la personalidad (salvo lo que se dirá
más adelante).
Además aquí es fácil comprender que, propio por la naturaleza de los
intereses protegidos, el derecho se hace valer frente a todos los demás.
En otros casos, sin embargo, el derecho subjetivo es el instrumento
para proteger un interés cuya satisfacción puede ser asegurada sólo a través del
comportamiento de una determinada persona, o de determinadas personas; el
derecho consiste, entonces, fundamentalmente, en una pretensión contra el
obligado, y sólo contra él puede ser hecho valer.
Este esquema se realiza sobre todo en los derechos de crédito, en los
cuales su aspecto esencial se puede ver en la pretensión a una “prestación”
que se puede valorar desde el punto de vista económico: como el derecho de
pago de una deuda en dinero, o el derecho a la ejecución de una actividad, etc.
Pero además los derechos no patrimoniales tienen esta estructura: así por
ejemplo, el derecho de cada uno de los cónyuges a la colaboración del otro
(art. 143( NR39 )).
a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un
estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios.
(NR36) Artículo 6 del Código Civil italiano de 1942. Derecho al nombre.- Toda persona tiene
derecho al nombre que se le atribuye por la ley.
En el nombre se comprende el nombre (de pila) y el apellido.
No se admiten cambios, agregaciones o rectificaciones al nombre, sino en los casos
y con las formalidades que se indican por las leyes.
[A. de R] Artículo 19 del Código Civil peruano de 1984.- Toda persona tiene el
derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos.
(NR37) Artículo 9 del Código Civil italiano de 1942. Tutela del seudónimo.- El seudónimo,
usado por una persona en forma que haya adquirido la importancia del nombre,
puede ser tutelado conforme al artículo 7 [Artículo 7 del Código Civil italiano de
1942. Tutela del derecho al nombre.- La persona a la cual se discuta el derecho al uso del
propio nombre o que pueda sufrir perjuicio por el uso que otro haga indebidamente
de dicho nombre, puede pedir judicialmente la cesación del hecho lesivo, quedando
a salvo el resarcimiento de los daños.
La autoridad judicial puede ordenar que la sentencia se publique en uno o más
diarios].
[A. de R] Artículo 32 del Código Civil peruano de 1984.- El seudónimo, cuando
adquiere la importancia del nombre, goza de la misma protección jurídica
dispensada a éste.
(NR38) Artículo 10 del Código Civil italiano de 1942. Abuso de imagen ajena.- Cuando la
imagen de una persona o de los padres, del cónyuge o de los hijos haya sido
expuesta o publicada fuera de los casos en que la exposición o la publicación es
permitida por la ley, o bien con perjuicio del decoro o de la reputación de dicha
persona o de dichos parientes, la autoridad judicial, a petición del interesado, puede
disponer que cese el abuso, quedando a salvo siempre el resarcimiento de los daños.
(NR39) Artículo 143 del Código Civil italiano de 1942. Deberes recíprocos de los cónyuges.- Con el
matrimonio el marido y la esposa adquieren los mismos derechos y asumen los
mismos deberes [doveri].

21
 En cuanto a los derechos de la personalidad, ellos asumen un contenido
específico, como derechos relativos, cuando se hacen valer al interior de una relación
entre sujetos particulares, como por ejemplo, entre marido y mujer, entre padres
e hijos, entre empleador y trabajador.

9. Derechos potestativos.

Desde otro punto de vista, podemos notar que las distinciones entre
derechos absolutos y derechos relativos no cubren todas las áreas de los
derechos subjetivos.
Habíamos ya leído el artículo 874( NR40 ) del código civil el cual considera
la situación del propietario de un fundo con un muro de propiedad ajena, y
dispone que él puede “pedirle la comunidad” (la copropiedad) con tal que
pague una cierta suma, igual a la mitad del valor del muro y del terreno sobre
el cual ha construido.
Aquí hay un derecho, porque el poder es atribuido al propietario sólo
en su interés, es un derecho que se puede hacer valer, obviamente, contra el
otro propietario, quienquiera sea: pero no es una pretensión contra el otro,
porque coopera de cualquier modo. Es un derecho al cual no le corresponde un deber
jurídico [obbligo] sino una sujeción, el propietario del fundo colindante, con su
decisión (con un acto de autonomía) determina el resultado.
Otras posiciones similares son aquellas del copropietario que puede
solicitar la división del bien común (artículo 1111( NR41 )) y del contratante de

Del matrimonio deriva el deber [l´obbligo] recíproco de la fidelidad, de la asistencia

moral y material, de la colaboración en el interés de la familia y de la cohabitación.
Ambos cónyuges están obligados, cada uno en relación a sus bienes y a su propia
capacidad de trabajo profesional o doméstico, a contribuir con las necesidades de la
familia.
[A. de. R] Texto conforme al artículo 24 de la Ley de reforma del derecho de
familia, del 19 de mayo de 1975, n. 151.
En su versión original indicaba: Deberes recíprocos de los cónyuges.- El matrimonio
impone a los cónyuges la obligación [l´obbligo] recíproca de la cohabitación, de la
fidelidad y de la asistencia.
[A. de R] Artículo 288 del Código Civil peruano de 1984.- Los cónyuges se deben
recíprocamente fidelidad y asistencia.
NR40
( ) Véase, retro NR15.
(NR41) Artículo 1111 del Código Civil italiano de 1942. Disolución de la comunidad. - Cada
uno de los participantes puede pedir siempre la disolución de la comunidad; la
autoridad judicial puede establecer una adecuada dilación, no superior en cualquier
caso a los cinco años, si la disolución inmediata puede perjudicar los intereses de los
otros.
El pacto de permanecer en comunidad por un tiempo no mayor de diez años es
válido y tiene efecto también en cuanto a los causahabientes de los participantes. Si
se ha estipulado por un plazo mayor, éste se reduce a diez años.
Si circunstancias graves lo exigen, la autoridad judicial puede ordenar la disolución
de la comunidad antes del tiempo convenido.

22
desistirse del contrato (por ejemplo el contrato de trabajo, el contrato de
locación, etc.).
El mismo esquema se verifica en aquellos casos en los cuales la ley
atribuye a un sujeto un derecho de preferencia para la adquisición de un
bien ajeno, como acontece a favor del cultivador directo para los fundos que
colindan con aquellos de su propiedad, o a favor del arrendador cultivador
directo para el fundo que conduce. El propietario del fundo que es objeto de
la prelación debe comunicar al titular del derecho la propia intención de
vender y las condiciones de la venta (en concreto, debe notificar el contrato
preliminar celebrado con un tercero). Dentro en un plazo establecido por la
ley, el cultivador puede ejercitar su derecho provocando la celebración del
contrato a su favor: respecto a este efecto, el propietario-enajenante está en
una posición de sujeción.
El esquema se reproduce con mayor evidencia cuando el derecho de
preferencia es violado; el titular de la prelación legal tiene de hecho un
derecho de retracto: es decir, el poder de determinar, con su propia
declaración unilateral, la transferencia a su favor de la propiedad del bien
vendido en violación de la prelación.
En cuanto a los términos y modalidades de ejercicio de la prelación
agraria, véase más adelante, el capítulo 26, párrafo 4. Otros casos de prelación
legal consideran al conductor de inmuebles urbanos para uso diferente al de
habitación (cap. 26, párrafo 2), a los participantes de la empresa familiar para el caso
de venta de la empresa (cap. 37, párrafo 4) los coherederos en caso de venta de la
herencia (capítulo 42, párrafo 15).
Se ha creído ver una cierta analogía entre estas posiciones y aquella de
quien tiene una supremacía, una potestad sobre otra persona: la semejanza
estaría en esto, que el titular del derecho, en estos casos, tiene el poder de determinar
un cambio de la situación jurídica, que la otra parte sufre. De aquí el nombre de
“derecho potestativo”. Pero las dos situaciones son totalmente diversas,
porque la potestad, como se ha dicho, es una posición compleja, que
comprende poder y deber, realiza una función, y es en resumen, una relación
de autoridad.
No siempre el derecho potestativo se puede ejercitar al libre arbitrio.
En ciertos casos, hay una carga por cumplir para obtener el resultado (así,
habíamos visto, en el artículo 874). En otros casos, en el interés de quien sufre
el ejercicio del derecho, se establece un límite al arbitrio: la justa causa (así en
el desistimiento del empleador, artículo 1 de la L.15.7.1966, n.392, o en la
expulsión de un socio de la asociación, artículo 24( NR42 ) c.c.) o un criterio de
objetiva necesidad (así para el locador de una habitación que quiere rechazar

(NR42) Artículo 24 del Código Civil italiano de 1942.- Separación y exclusión de los asociados.- La
calidad de asociado no es transmisible
[A. de R] Artículo 89 del Código Civil peruano de 1984.- La calidad de asociado es
inherente a la persona y no transmisible, salvo que lo permita el estatuto.

23
la renovación del contrato antes de su vencimiento: artículo 29 de la
L.27.7.1978, n.392).

10. La obligación [L´obbligazione]

Se ha esbozado poco sobre el contenido esencial del derecho de

crédito: el poder de exigir una prestación por parte del deudor. Este último debe
realizar el comportamiento al cual está obligado. Se encuentra por eso en una
situación de deber [dovere] o de simple obligación [obbligo] (deudor qui debet, que
debe). Sin embargo para indicar la posición del deudor se hace uso de otro
concepto, más específico respecto a la “simple obligación” [obbligo], pero más
completo: se trata de la obligación [obbligazione], que es una posición simple
(deber [dovere], obligación [obbligo]) como la noción de “derecho subjetivo” se
encuentra entre las nociones más simples de facultad y poder.
Aquello que distingue la obligación [obbligazione] es sobre todo el objeto
de la simple obligación [obbligo] impuesta al deudor: la lectura de los artículos
1174( NP43 ) y 1175( NR44 ) nos informan de hecho que de obligación [obbligazione]
se habla cuando un sujeto está obligado una prestación, es decir un comportamiento
directo a satisfacer el interés de otro sujeto; esta prestación “debe ser susceptible
de valoración económica”, incluso si el interés, que se trata de satisfacer, no es en sí
ni de por sí de naturaleza patrimonial.
Desde este punto de vista, la obligación [obbligazione] aparece como una
particular especie de deber jurídico [obbligo], que se caracteriza por el objeto (la
prestación).
El término “obligación” [obbligazione], sin embargo, sirve para indicar
más ampliamente toda la posición del deudor, que es, como aquella del
acreedor, una posición compleja, la cual comprende además poderes, como el
“derecho al recibo” (artículo 1199( NR45 )), o el poder de rechazar la remisión
del débito (artículo 1236( NR46 )) etc.

(NP43) Artículo 1174 del Código Civil italiano de 1942.- Carácter patrimonial de la prestación.-
La prestación que constituye objeto de la obligación [obbligazione] debe ser
susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aun cuando
no sea patrimonial, del acreedor.
NR44
( ) Véase, retro, NR17.
(NR45) Artículo 1199 del Código Civil italiano de 1942. Derechos del deudor al recibo.- El
acreedor que recibe el pago debe expedir, a requerimiento y a costa del deudor,
recibo y hacer anotación de dicho pago sobre el título, si éste no se restituye al
deudor.
La expedición de un recibo por el capital hace presumir el pago de intereses.
[A. de. R] Código Civil peruano de 1984
Artículo 1232.- El recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace
presumir el pago de éstos, salvo prueba en contrario.
Artículo 1230.- El deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el
recibo correspondiente.

24
 Pero no basta. El término obligación [obbligazione] es usado en el código
para indicar la entera relación entre el deudor y el acreedor, y de desde este
punto de vista tiene un significado incluso más amplio, que comprende las dos
posiciones, ya complejas, del débito y del crédito: así en el artículo 1173( NR47 ),
que establece de cuales hechos nace una obligación (las así llamadas fuentes de
la obligación [obbligazione]).

11. La titularidad. La sucesión.

Habíamos subrayado ya que algunos de los conceptos más usados en el

discurso jurídico para indicar las diversas situaciones subjetivas –conceptos como
derecho subjetivo, propiedad, crédito, obligación [obbligazione], débito etc.- tienen una
función sintética: Es decir nos permiten hacer una rápida referencia a una
pluralidad de situaciones elementales (deberes [doveri], facultades, poderes),
que componen la situación más compleja.

Para usar una comparación, decimos que la escena del derecho puede ser
contemplada desde diversos lentes.
Podemos elegir un punto de vista que nos haga ver todos los particulares: nos
encontraremos entonces en el nivel más analítico del lenguaje, en el cual son eliminados
todos los conceptos sintéticos y se observa el contenido de las particulares prescripciones
normativas (se debiera hablar estableciendo así: si sucede tal hecho, Ticio puede hacer esto
o aquello, e incluso esto otro; debe hacer esto y aquello, no puede hacer esto otro, etc.).
En el discurso jurídico corriente, elegimos por comodidad un lente diverso, que se
aleja un poco de todos los mínimos detalles, pero que nos permite dirigir la mirada más
velozmente, y de intercambiar información de un modo más rápido y eficaz.

La utilidad práctica de los conceptos sintéticos es muy grande: es con

estos instrumentos que realizamos gran parte de las operaciones características
del lenguaje jurídico. En particular, sirviéndonos de estos conceptos:
a) Damos un nombre unitario (por ejemplo “propiedad”, “crédito”,
“deuda”) a un conjunto de facultades, poderes y deberes que la ley regula en
forma coordinada porque sirven para realizar un típico interés: aquel
característico del propietario, del acreedor, del deudor etc.;

Tratándose de deudas cuyo recibo sea la devolución del título, perdido éste, quien
se encuentre en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor la
declaración judicial que inutilice el título extraviado.
NR46
( ) Artículo 1236 del Código Civil italiano de 1942. Declaración de remisión de la deuda.- La
declaración del acreedor de remitir la deuda extingue la obligación [obbligazione]
cuando es comunicada al deudor, salvo que éste declare dentro de un plazo
adecuado que no quiere aprovecharse de ella.
(NR47) Artículo 1173 del Código Civil italiano de 1942. Fuentes de las obligaciones [obbligazioni].
Las obligaciones [obbligazioni] derivan de contrato, de hecho ilícito o de cualquier
otro acto o hecho idóneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento
jurídico.

25
b) Este conjunto (de facultades poderes y deberes) es después coligado
por una relación de pertenencia al portador de los intereses protegidos o sacrificados
por las normas: nosotros decimos que la propiedad, el crédito, la deuda son de
Ticio o de Cayo, porque Ticio o Cayo es el interesado que recibe la protección
o soporta un sacrificio.
c) A partir de aquí, podemos unir entre los derechos y los deberes que
inciden sobre el mismo interesado al mismo interesado; se crea así por
ejemplo, la idea del “patrimonio”: la totalidad de las relaciones e intereses de
orden económico que recae en una misma persona.
La relación de pertenencia de un derecho o de un deber [obbligo] respecto de
un sujeto se manifiesta a través del concepto de titularidad del derecho o del
deber [obbligo]; el sujeto, al cual le pertenece tal derecho o tal deber, es el
titular.
Estas expresiones se comprenden mejor a partir del concepto de título
de adquisición. Título es la “fuente” de la adquisición, es decir el hecho jurídico
abstracto [fattispecie] que tiene por consecuencia la adquisición del derecho o
del deber [obbligo].
El título influye en la disciplina del derecho o del deber jurídico [obbligo].
Y ante todo, es esencial establecer si la adquisición proveniente a título
originario o a título derivativo.
Adquisición a título originario significa que el derecho se constituye,
en base a una persona, sin depender de la posición de un anterior titular. En
ciertos casos –como por ejemplo en la adquisición de la propiedad de un
pescado (artículo 923( NR48 ) segundo párrafo)- no hay ni siquiera un anterior
titular; en otros – como por ejemplo en la adquisición de la propiedad de una
cosa perdida- el anterior titular existe, pero el derecho se constituye en base al
adquirente sin conexión o dependencia respecto a aquel antiguo propietario.
Adquisición a título derivativo significa, por el contrario, que el
derecho del adquirente tiene la fuente en el derecho del anterior titular, y por eso
su existencia y sus límites dependen de la existencia y de los límites de este.

La adquisición a título derivativo sigue dos principios bases:

(NR48) Artículo 923 del Código Civil italiano de 1942. Cosas susceptibles de ocupación.- Las
cosas muebles que no son propiedad de alguno se adquieren por la ocupación.
Tales son las cosas abandonadas y los animales que constituyen objeto de caza y
pesca.
[A. de. R] Código Civil peruano de 1984
Artículo 929.- Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u
otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se
adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y
reglamentos.
Artículo 930.- Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero
basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupción.

26
- Nadie puede transmitir a otra persona más de aquello que tiene: si mi derecho es
limitado, los mismos límites corresponderán al adquirente.
- Se extingue el derecho del enajenante, se extingue también el (título del) derecho del
adquirente.

Ambos principios tienen excepciones, porque frecuentemente es

necesario proteger a quien adquiere, sobre todo si es de buena fe, contra las
eventualidades que el derecho del enajenante esté ausente o sea limitado.
La adquisición de un derecho es derivativo no sólo cuando el
adquirente transmite el mismo derecho que tenía el dante causa [el transferente]
(adquisición derivativa traslativa: como cuando compran una cosa y la
propiedad pasa del vendedor a mi), sino también en aquellos casos en los
cuales en la esfera jurídica del adquirente se constituye un derecho nuevo, que
sin embargo tiene la fuente en el derecho del autor (por ejemplo, si yo
propietario constituyo a favor de mi hijo un derecho de usufructo, y
mantengo la así llamada “nuda” propiedad: adquisición derivativa
constitutiva).
Un lenguaje particular viene siendo usado en el código, y con más
frecuencia por los juristas para indicar las dos partes del evento traslativo:
“dante causa” o “autor” (artículo 1146( NR49 ) segundo párrafo, 1154( NR50 ), 2644
( NR51 ) segundo párrafo) es llamado quien transmite a otro el propio derecho, y
“avente causa” [adquirente] (artículos 73( NR52 ), 534( NR53 ), 557( NR54 ), 563( NR55 )) es
llamado quien adquiere de otro un derecho.
(NR49) Artículo 1146 del Código Civil italiano de 1942. Sucesión en la posesión. Accesión de la
posesión.- La posesión continúa en el heredero con el efecto de la apertura de la
sucesión.
El sucesor a título particular puede unir a la posesión propia la de su causante para
gozar de los efectos de ella.
NR50
( ) Artículo 1154 del Código Civil italiano de 1942. Conocimiento de la ilegítima procedencia
de la cosa.- A aquel que ha adquirido conociendo la ilegítima procedencia de la cosa
no le favorece la errónea creencia de que su causante o un anterior poseedor haya
llegado a ser propietario de ella.
(NR51) Artículo 2644 del Código Civil italiano de 1942. Efectos de la inscripción.- Los actos
descritos en el artículo anterior no tienen efecto respecto a los terceros que
mediante cualquier título hayan adquirido derechos sobre los inmuebles en virtud
de un acto inscrito o inscrito anteriormente a la inscripción de los mismos actos.
Realizada la inscripción no pueden tener efecto contra aquél que ha inscrito alguna
inscripción de derechos adquiridos contra su causante, aun cuando la adquisición se
remonte a fecha anterior.
NR52
( ) Artículo 73 del Código Civil italiano de 1942. Extinción de los derechos correspondientes a
la persona cuya muerte presunta se ha declarado.- Si la persona cuya muerte presunta se ha
declarado retorna o se prueba su existencia en el momento de la apertura de la
sucesión, la misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercitar la petición de
herencia y hacer valer cualquier otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes
sino en el estado en que se encuentran, y no pueden repetir más que el precio de los
enajenados cuando se debe todavía, o los bienes en que el mismo ha sido invertido,
salvo los efectos de la prescripción o de la usucapión.

27
 El avente causa se llama también sucesor y la adquisición a título
derivativo sucesión en el derecho.
Sin embargo, el término sucesión tiene un ámbito más vasto, no se
refiere sólo a los derechos (como más comúnmente sucede para las
distinciones antes explicadas) sino también a las obligaciones [obblighi]. Suceder
significa, literalmente, entrar una persona o cosa en lugar de otra o seguirse a
ella [venire sotto], como hace una persona que toma el lugar de otra, es un
significado interesante para nosotros, si recordamos todavía como se suele
decir que un derecho o un deber [obbligo]. “están en cabeza” de un sujeto.
Suceder significa, de este modo, sustituir al “portador” precedente; ocupar el lugar
de otro, es decir, a un titular precedente. Sucesión, en general, es por consiguiente
toda sustitución de un sujeto a otro como titular de un derecho o un deber [obbligo]:

Se aplica la disposición del segundo párrafo del artículo 71 [La restitución de los
frutos no se debe sino desde el día de la constitución en mora].
(NR53) Artículo 534 del Código Civil italiano de 1942. Derechos de los terceros.- El heredero
puede accionar contra los causahabientes de quien posea a título de heredero o sin
título.
Quedan a salvo los derechos adquiridos, por efecto de convenciones a título
oneroso con el heredero aparente, por los terceros que prueben haber contratado
de buena fe.
La disposición del párrafo anterior no se aplica a los bienes inmuebles y a los bienes
muebles inscritos en los registros públicos, si la adquisición a título de heredero y la
adquisición por el heredero aparente no han sido inscritas anteriormente a la
inscripción de la adquisición por parte del heredero o del legatario verdadero, o a la
inscripción de la demanda judicial contra el heredero aparente.
NR54
( ) Artículo 557 del Código Civil italiano de 1942. Sujetos que pueden pedir la reducción.- La
reducción de las donaciones y de las disposiciones lesivas de la porción legítima no
puede ser pedida más que por los legitimarios y por sus herederos y por sus
causahabientes.
No pueden ellos renunciar a este derecho mientras vive el donante, ni con
declaración expresa ni prestando su asentimiento a la donación.
Los donatarios y los legatarios no pueden pedir la reducción ni beneficiarse de ella.
No pueden pedirla ni beneficiarse de ella tampoco los acreedores del difunto, si el
legitimario que tenga derecho a la reducción ha aceptado con el beneficio de
inventario.
(NR55) Artículo 563 del Código Civil italiano de 1942. Acción contra los causahabientes de los
donatarios sujetos a reducción.- Si los donatarios contra los cuales se ha pronunciado la
reducción han enajenado a terceros los inmuebles donados, el legitimario, previa
excusión de los bienes del donatario, puede pedir a los sucesivos adquirente, en el
modo y en el orden en que podría pedirla a dichos donatarios, la restitución de los
inmuebles.
La acción para obtener la restitución debe proponerse siguiendo el orden de fecha
de las enajenaciones, comenzando por la última. Contra los terceros adquirentes se
puede pedir también la restitución de los bienes muebles, objeto de la donación,
salvo los efectos de la posesión de buena fe.
El tercer adquirente puede liberarse de la obligación de restituir en especie las cosas
donadas pagando el equivalente en dinero.

28
ella indica la continuidad de la relación jurídica a través del cambio de los
titulares.
Cuando se habla, en plural, de las “sucesiones” (como en el título del libro
II del Código Civil) se refiere, sin embargo, a una particular hipótesis de
sucesión, aquella que se verifica por causa de muerte; se habla en cambio de
sucesión inter vivos cada vez que, por acto inter vivos, (sobretodo por contrato),
una persona sucede a otra en una relación jurídica.
La sucesión -es decir este fenómeno de sustitución– puede ser a título
universal o a título particular. La primera se verifica a causa de muerte, con
la sucesión de la herencia en la universalidad (de allí el nombre) de los derechos
y de las obligaciones [obblighi] que derivan del difunto: es decir en la titularidad
del patrimonio o en una parte de aquel.
Un único caso parecido en el ámbito de las sucesiones inter vivos es el de
la fusión de la sociedad (2501( NR56 ) y siguientes). Cada otra sucesión inter vivos, y la
sucesión a causa de la muerte del legatario, es en cambio a título particular: es
decir considera una o más relaciones jurídicas determinadas.

12. La extinción de los derechos y obligaciones [obblighi].

Prescripción y caducidad (reenvío)

En alguna de las hipótesis consideradas en los párrafos precedentes,

sucedía que un sujeto, investido de la titularidad de un derecho o de un deber
[obbligo], dejase de ser titular y fuere sustituido por un sucesor: había terminado
la titularidad de un sujeto, pero continuaba con otro titular, la vida de la
situación jurídica.

(NR56) Artículo 2501 del Código Civil italiano de 1942.- Formas de fusión.- La fusión de
varias sociedades puede llevarse a cabo mediante la constitución de una sociedad
nueva o mediante la incorporación a una sociedad de una o varias sociedades.
La participación a la fusión no es admitida a las sociedades en liquidación que hayan
iniciado la distribución del activo.
[A. de R.] Artículo 344 de la Ley General de Sociedades peruana.- Concepto y formas
de fusión.- Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las
siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades
incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la
nueva sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la
extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas.
La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de
las absorbidas.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la
fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

29
 Hipótesis diversa es aquella, en la cual el mismo derecho o deber
jurídico [obbligo] “se extingue”: las facultades, los poderes, los deberes de los
cuales un determinado sujeto era titular se extinguen definitivamente.
Nosotros usamos en referencia a los derechos y a los deberes [obblighi]
un lenguaje figurado, como si fueren cosas tangibles: decimos que nacen,
viven, mueren, que existen o que no existen más. Estas imágenes esconden un
simple mecanismo.
La regla de derecho, que califica el comportamiento, está condicionada
a una situación de hecho más o menos compleja: ella vale hasta que aquella
situación no se extinga, o hasta que no se verifiquen otros hechos, por efecto
de los cuales está previsto que la regla deje de valer.
Son estos los así llamados “hechos extintivos” de derechos y
obligaciones [obblighi].
Diversos hechos pueden determinar la extinción de un derecho o de un
deber jurídico [obbligo]. Un derecho (y el deber jurídico [obbligo] correlativo)
puede cesar de existir por renuncia del titular –con tal que se trate de un
derecho disponible. La propiedad de un bien mueble puede cesar de existir
por abandono (renacerá, a título originario, en cabeza de quienes
aprehendan la cosa abandonada).
Para muchos derechos o deberes jurídicos [obblighi], la extinción puede
ser funcional al propósito [scopo] mismo por lo cual el derecho nace. El crédito
nace, por ejemplo, para asegurar al acreedor la satisfacción de un cierto interés
(recibir en pago una suma, o ver cumplida una diversa prestación); cuando
esto acontece, el derecho se extingue.
Luego puede ser debido a la extinción de la razón de ser del derecho
por una mutación (por ejemplo, siempre en el crédito, la prestación se
convierte en imposible) o que cancelan el “título” mismo de adquisición (por
ejemplo, el contrato es anulado) o que, según la ley, hacen inviable la
continuación de la relación, que por eso se extingue (se piensa en la resolución
del contrato, o, en el campo personal, el divorcio que hace cesar los derechos
y los deberes [obblighi] producidos por el matrimonio).
Pero para estos aspectos, se debe hacer remisión a las otras partes del
curso.
Por el contrario, cualquier consideración es hecha en cuanto a la
posibilidad que una situación jurídica sea o no destinada a extinguirse con el
transcurso del tiempo: es decir, considera la duración de los derechos y de los
deberes [obblighi].
Son derechos que duran en relación a la persona que le son atribuidos:
se piensa en los derechos fundamentales que no requieren un particular hecho
jurídico abstracto constitutivo [fattispecie]; se adquieren con el nacimiento, o
con el desarrollo de la capacidad natural de entender y querer, y se extinguen
sólo con la muerte del titular. Así sucede con el derecho a la vida y a la
integridad física, con el derecho a la dignidad, al honor, a la intimidad, a la
libre manifestación del pensamiento, etc.

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 Algunos de estos derechos corresponden también a entes diversos del
hombre (ver delante, capítulo 6): esos se extinguen sólo con la extinción del
ente.
Otros derechos personales, como el derecho al nombre, pueden surgir
o extinguirse por mutaciones particulares, que constituyen el título, y ser
sujetos a extinciones por efecto de hechos que inciden sobre el título mismo o
sobre la relación que nace: así la mujer adquiere, con el matrimonio, el
derecho o el deber [dovere] de llevar además el apellido del marido; tal derecho
se extingue por efecto de la anulación del matrimonio o del divorcio.
En el campo de los derechos patrimoniales, la duración del derecho o
del deber jurídico [obbligo] está también sujeta a reglas diversas.
El carácter de perpetuo se reconoce tradicionalmente a la propiedad. La
hipótesis de una propiedad provisional –delimitada en el tiempo por un
término final- se excluye en cuanto sería incompatible con la naturaleza de
aquel derecho –que es por definición, como se dice, “pleno” y exclusivo– y
con el principio de “libertad de los bienes”, que hace inútil la imposición de
vínculos al propietario, los que derivarían de la necesidad de conservar para
restituir.
El carácter temporal puede encontrarse en cambio en los otros
derechos sobre las cosas; y más bien, algunos deben ser limitados en el tiempo:
así el usufructo, que no puede durar más de la vida del usufructuario (o más
de treinta años si se trata de una persona jurídica: artículo 979( NR57 )).
Para quienes consideran que las obligaciones [obblighi], la duración de la
relación puede ser limitada a un determinado periodo de tiempo, establecido
por el título de adquisición: tal es, por ejemplo, el caso de aquellas relaciones
que nacen de un contrato “a tiempo determinado” (se piensa en un contrato
de arrendamiento estipulada por un determinado número de años); el
vencimiento del plazo (capítulo 21) tiene por efecto la extinción de los

(NR57) Artículo 979 del Código Civil italiano de 1942.- Duración.- La duración del usufructo
no puede exceder el propio derecho por un cierto tiempo o por toda su duración, si
esto no está prohibido por el título constitutivo.
La cesión debe ser notificada al propietario; mientras no haya sido notificada, el
usufructuario está solidariamente obligado con el cesionario frente al propietario.
[A. de. R] Código Civil peruano de 1984
Artículo 1001.- El usufructo es temporal. El usufructo constituido en favor de una
persona jurídica no puede exceder de treinta años y cualquier plazo mayor que se
fije se reduce a éste.
Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del estado que
sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el
usufructo que constituya el Estado en favor de éstas podrá tener un plazo máximo
de noventinueve años.
Artículo 1002.- El usufructo, con excepción del legal, puede ser transferido a título
oneroso o gratuito o ser gravado, respetándose su duración y siempre que no haya
prohibición expresa.

31
derechos y de las obligaciones [obblighi] que nacen del contrato, salvo que el
contrato se haya renovado expresamente o tácitamente.
O bien, ellas pueden tener una duración indeterminada en el tiempo,
nacen de contratos a tiempo indeterminado, en los cuales la regla es que ninguna
de las partes pueda renunciar, al menos por una justa causa: no se admite por
eso la asunción de una obligación perpetua, que no pueda extinguirse en el
tiempo, y que construiría un “vínculo” perpetuo sobre el patrimonio del
deudor.
Desde un punto de vista distinto, el tiempo se convierte en un elemento
relevante para los fines de la extinción de los derechos en la prescripción y en
la caducidad.
La prescripción consiste en eso, que un derecho no puede más ser
hecho valer cuando no ha sido ejercitado por un determinado periodo de
tiempo: la inercia del titular genera de hecho una situación de incertidumbre,
de “espera” para quien puede encontrarse sometido a un tardío ejercicio del
derecho, que la ley considera oportuno eliminar después de un cierto periodo
de tiempo. El plazo ordinario (que se aplica en ausencia de una regla diversa)
es de diez años; plazos más breves son establecidos por la ley en diversas e
importantes situaciones, como por ejemplo para la anulación de los contratos
(la acción prescribe en 5 años) o para el derecho al resarcimiento derivado del
ilícito (cinco años).
No todos los derechos son prescriptibles: no lo son los derechos
indisponibles (entre los cuales, por ejemplo, la acción para hacer verificar la
nulidad del contrato).
Imprescriptible es además la propiedad: ella todavía se puede extinguir
en cabeza al titular, y renacerá a título originario en cabeza de un sujeto
diverso, con el mecanismo de la prescripción adquisitiva –ligado también al
transcurso del tiempo- cuando a la inercia del titular corresponde una
prolongada posesión de la cosa por parte de otro sujeto, que se comporta
como propietario (ver delante, capítulo 13).
La caducidad es un instituto que se parece a la prescripción pero que,
sin embargo, tiene importantes diferencias. Ligada en general a plazos breves,
ella sirve para resolver drásticamente situaciones de incertidumbre: por
ejemplo, en el caso de la venta de una cosa defectuosa, el comprador tiene un
plazo de ocho días del descubrimiento del defecto para denunciar el vicio del
vendedor; si no lo hace, caduca el derecho a pedir la reducción del precio o la
resolución del contrato.
El discurso relativo a la prescripción y a la caducidad deberá ser
reanudado con mayor profundidad: se reenvía al capítulo 51.

13. Otras posiciones tuteladas: intereses difusos, expectativas,

situaciones de hecho

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 El catálogo de las situaciones subjetivas se completa con una indicación a
aquellas situaciones que no tienen una estructura definida, ni una protección
general, pero que pueden atribuir a un sujeto en determinados circunstancias
un “remedio” para la tutela del propio interés.
Ante todo, estos son intereses que no recaen en cabeza de individuos
determinados ni de un grupo definido de personas, pero que son más bien
referibles a categorías completas, a clases sociales, o a colectividades no
delimitadas, como los consumidores, las mujeres, los trabajadores, los
habitantes de una cierta zona: intereses por consiguiente difusos en la
sociedad.
La protección de estos intereses siguen vías que superan el horizonte del
derecho privado, y del derecho en general: a través de las organizaciones de
asociaciones de movimientos, las necesidades “difusas” encuentran una
representación social que influye sobre los mecanismos económicos y políticos de
formación de las decisiones, y alcanza por muchos aspectos reconocimiento
jurídico: se piensa en la relevancia adquirida por las representaciones sindicales
y por las diversas organizaciones de categorías y colectividades (desde las
asociaciones de consumidores a los comités de vecindario).
En el derecho privado, los problemas de tutela de los intereses difusos
están conectados, precisamente, con la indeterminación del sujeto, es decir, en
la dificultad de individualizar a un “exponente” del grupo social interesado y
de considerarlo como titular de poderes en sentido técnico para la tutela de un
interés que compete, en realidad, a toda la clase representada. En particular, la
cuestión se concentra en dos aspectos:

a) El poder de activar la tutela judicial y administrativa del interés

eventualmente lesionado: en síntesis, la legitimación de obrar.
b) El contenido de la tutela, esto es, la posibilidad de sacrificar, a favor del
interés difuso, intereses individuales o de grupo más definidos: o con la
inhibitoria de las actividades que lesionan el interés difuso, o con el
resarcimiento del daño.

Cada uno de estos perfiles merece una específica atención. Reenviamos

por ello, en lo referido al primero, al cap. 7 par. (acción y tutela de los
intereses) y en cuanto al segundo, al cap. 34, part. 4 (antijuricidad en el daño)
Si se observa la evolución del ordenamiento, se nota que a veces un
interés es relevante, en una primera fase, como interés difuso, pero después las
exigencias que lo caracterizan son tomadas en cuenta en sede legislativa o
jurisprudencial y asumen la forma más “estructurada” de verdaderos y propios
intereses del individuo, no sólo como “exponente” de una categoría social,
sino como portador de intereses individuales que coinciden con exigencias
difusas. En tal sentido, un ejemplo es ofrecido por la tutela del consumidor, que
nace como exigencia política y con referencia a la generalidad de los

33
consumidores, y se crean gradualmente instrumentos de tutela que refieren al
individuo, como portador de derechos subjetivos y de acciones individuales.
Una extensión del catálogo de las situaciones protegidas se tiene luego
que se ha considerado las situaciones en formación.
La adquisición de un derecho subjetivo se conecta a veces a un hecho
jurídico abstracto [fattispecie] complejo de formación progresiva (v. Cap. 1 par.7). Por
ejemplo, si una persona dispone a través de testamento el legado de un cierto
bien a favor de un determinado beneficiario, pero subordina el legado a una
determinada condición (supongamos: que logre graduarse con la máxima
calificación), el beneficiario del legado adquirirá el legado sólo si la condición
prevista haya sucedido. Sin embargo, desde el momento de la muerte del
testador, se ha verificado algunos de los elementos del hecho jurídico
abstracto [fattispecie] adquisitivo: la muerte del testador y la existencia de un
testamento que dispone a favor de aquel sujeto. Se tiene, por tanto, una
situación prodrómica [preliminar], una legítima esperanza del evento final (en
el ejemplo: la graduación) que completará el hecho jurídico abstracto
[fattispecie] y producirá el efecto jurídico. Se habla, en este caso, de expectativa
legítima: para indicar una situación que es bien distinta a aquella que se
tendrá con la adquisición del derecho –todavía incierto- pero que requiere sin
embargo de alguna protección propia porque presenta ya algunas premisas de la
adquisición del derecho. Se verá, a propósito de la condición (capítulo 21,
par11) qué instrumentos predispone la ley para la tutela de la expectativa.
Es en cambio una pura expectativa de hecho aquella que se funda
sobre eventualidades futuras respecto a las cuales ningún elemento del hecho
jurídico abstracto [fattispecie] se ha formado definitivamente: se trata de
posibilidad, probabilidad o esperanza, no de expectativa en sentido estricto.
Así, es una expectativa de hecho aquella de la persona que tendría título para
suceder en caso de la muerte de otra, o en base a la ley o en base a un
testamento del cual ya constató la existencia: el testamento es siempre
revocable, y el destino puede reservar al futuro heredero también las más
funestas sorpresas (incluida aquella de pasar a mejor vida antes que la persona
de la cual se espera heredar). Estas expectativas no tienen una específica tutela
jurídica.
El término “expectativa” es finalmente usado en doctrina y
jurisprudencia, en un sentido menos riguroso, para denotar alguna posición
que, conforme a una jurisprudencia favorable, da título a una tutela
resarcitoria (cfr., cap. 34, par. 4). Así, se habla de la expectativa legítima del
hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, que no tiene un actual derecho a los
alimentos, a recibir aquellas subvenciones que sus padres habitualmente le
proveen, o también, de la expectativa legítima de la conviviente more uxorio
respecto al apoyo económico o a la colaboración para las necesidades de la
familia de hecho que recibe de su compañero.
La extinción de las expectativas por efecto de un ilícito –como en el
caso en el cual el padre o el conviviente sea víctima de un accidente-

34
constituirá un “daño injusto” resarcible en los sentidos del artículo 2043 del
Código Civil; el término “expectativa”, sirve para subrayar que el damnificado
no hace valer un derecho subjetivo actual sino la existencia de una situación
jurídica (por ejemplo una relación familiar), o de una situación de hecho
reconocida en cualquier medida por el derecho (como una convivencia more
uxorio) según la cual puede esperarse la continuidad de determinadas ventajas.
Sobre el problema de tutela jurídica de situaciones de hecho, parece
mejor evitar aquí un discurso general que podría ser fuente de equívocos. Se
reenvía, por consiguiente (su estudio) a lo que se dirá respecto a la posesión
(cap. 1) y a la familia de hecho (cap. 48, par. 14).

14. Los estatus – La ciudadanía

Sucede algunas veces que diversas situaciones subjetivas de las cuales es

titular una persona se nos presentan como un solo conjunto, como una
“posición” total, pero unitaria, ocupada por el sujeto en un cierto campo de
relaciones jurídicas.
Así, por ejemplo, en el campo de las relaciones jurídicas que nacen de
un matrimonio –y que comprende derechos y deberes [doveri] recíprocos entre
los cónyuges, derechos y deberes [doveri] entre padres e hijos, derechos y
obligaciones [obblighi] de cada uno para con el Estado –podemos aislar las
“posiciones” de cónyuge, de hijo, de padre, reuniendo en una unidad los
múltiples derechos y obligaciones [obblighi] que los caracterizan.
El lenguaje jurídico refleja esta consideración unitaria bajo el concepto
de estatus o “estado”; concepto antiguo que unifica y subraya la particular
relación entre una persona y un grupo social, y las particulares prerrogativas -
derechos y deberes [doveri]- que de ella derivan.
“Estatus” familiares – que reflejan a la relación entre la persona y la
familia –son aquellos de cónyuge, padre e hijo.
“Estatus” diversos se individualizan observando la relación entre una
persona y la colectividad entera: aquel fundamentalmente de ciudadano -
formado del conjunto de derechos y obligaciones [obblighi] que cada uno de
nosotros tiene por la relación de ciudadanía; aquel de empresario– formado por
todas las prerrogativas que un sujeto tiene por el hecho de ejercitar
profesionalmente una actividad económica, aquel de trabajador subordinado, etc.
La idea de estatus a menudo denota aquella de un “derecho particular”:
prerrogativas, derechos y deberes [obblighi], que no son todos, sino únicamente
de quien ocupa aquella particular “posición”. A veces, la idea de “estatus”,
alude, por eso a aquella de “privilegio”, que indica la substracción de una
persona de las reglas comunes: podemos decir, por ejemplo, que el estatus de
diplomático o de parlamentario, está caracterizado por ciertos “privilegios”,
como la inmunidad diplomática respecto a las reglas aduaneras, o la
inmunidad parlamentaria respecto al inicio de procedimientos penales, etc.

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 En este sentido, se busca contraponer a una sociedad fundada sobre
estatus una sociedad fundada sobre el principio de igualdad y sobre el contrato
como única fuente de derechos y deberes [obblighi] particulares: la
contraposición es muy interesante, pero es comprendida en los términos de
una tendencia a la prevalencia de uno o del otro carácter.
La adquisición del estado de ciudadano es regulado por la Ley de 5
febrero de 1992, n. 91, Nuevas normas sobre ciudadanía, que ha sustituido
integralmente la antigua ley de 1912 y sucesivas.
Se es ciudadano ante todo por “nacimiento” (art. 1):
a) dondequiera hayan nacido, si hijos de padre o madre ciudadanos (“iure
sanguinis”).
b) si son nacidos en el territorio de la república;
- de padres desconocidos o de quien no tiene la ciudadanía de
algún estado;
- de padres extranjeros cuya ley no prevé que el hijo sigue la
ciudadanía de los padres;

La ciudadanía también se adquiere:

- por adopción por parte del ciudadano italiano (art. 3);
- por matrimonio de un ciudadano italiano después de seis meses de
residencia en Italia o tres años de matrimonio (art. 3);

Otros modos de adquisición son la concesión a través de decreto del

Presidente de la República en diversos casos previstos por el art. 9 (por
ejemplo el extranjero que reside diez años en Italia) y la opción voluntaria ligada
a algunos presupuestos objetivos como la prestación del servicio militar para
el Estado italiano, la asunción de un empleo público, la residencia en Italia sin
interrupción desde el nacimiento hasta la mayoría de edad (art.14).
En el campo de los “estados” personales y familiares, la determinación
de las situaciones jurídicas y la posibilidad de hacerlas valer en juicio están
conectadas al sistema de los actos del estado civil de los correspondientes
registros: se hablará de ello a propósito de los medios de prueba (adelante cap.
7, par. 9).

15. El abuso del derecho (notas)

En diversas ocasiones se ha resaltado cómo las normas jurídicas

atribuyen poderes y facultades en vista de un propósito [scopo], que consiste
siempre en la realización de un interés, del mismo titular o de otros sujetos.
Cuando un sujeto es investido de un poder para realizar un interés
ajeno –como se ha visto, hace poco, a propósito de la función– se tiene un
evidente “vínculo al propósito”: el poder puede ser ejercitado únicamente para
los fines, en vista de los cuales es atribuido; cada acto no justificado por esta
finalidad, y desviado del propósito [scopo], constituye un abuso.

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 Cuando la atribución del poder sirve, en cambio, para realizar los
intereses del mismo titular, estamos en el amplio territorio del derecho subjetivo.
Aquí la relación entre poder y el propósito [scopo] es muy variable de caso por
caso: el derecho puede ser, como se suele decir, más o menos “egoísta”, según
la ley considere al titular más libre para obrar –en el ámbito de sus
prerrogativas- sin justificación alguna, o por el contrario, sujeto a límites en el
interés del “sujeto pasivo” de la relación, o en el interés de la generalidad.
Naturalmente, existe en cada caso un límite, una línea al contenido
mismo del poder: si Ticio, titular de un derecho, realiza actos no comprendidos
entre aquellos que tiene la facultad o el poder de hacer, “sale” de los límites de
su derecho, y por consiguiente comete un ilícito o realiza actos ineficaces. Así,
sucede, por ejemplo, cuando un propietario usa un bien de su propiedad no
para realizar un propio interés, sino para causar daño al vecino (así llamados
“actos de tolerancia”. Adelante cap. 9, par. 3).
Por consiguiente, el problema tiene que ver con el control sobre los
actos que reingresan en el contenido de la facultad o del poder: si nos
preguntan, es decir, en qué medida se puede atribuir si el ejercicio del derecho
sea “justificado” por el propósito [scopo] de realizar el legítimo interés del
titular, o en cambio sea “desviado” hacia propósitos [scopi] diversos (el
llamado abuso del derecho); y que pueden ser consecuencia del abuso.
En ciertos casos, la ley da expresamente una respuesta. Se ha visto
cómo en el tema de derechos potestativos, se exige a veces una justa causa, para
el ejercicio lícito y eficaz del derecho (supra, par. 9).
En otros casos, un límite “interno” al ejercicio del derecho se determina
en vía interpretativa. Por ejemplo en la relación entre acreedor y deudor, vale
el principio general de la corrección (art. 1175); el mismo viene entendido en
el sentido, que la satisfacción del interés del acreedor no puede hacerse
imponiendo al deudor un sacrifico “desproporcionado”. Por esta razón, en
ciertas hipótesis particulares, la pretensión del acreedor de ver exactamente
cumplida la prestación podría considerarse un abuso (v. Adelante, cap. 16, par
4, a propósito de la inexigibilidad de la prestación).
La variedad del contenido y de la disciplina de los derechos subjetivos
hace imposible construir una regla general, que valga para todos los casos y
que se establezcan sanciones de igual modo al ejercicio del poder “desviado”
del propósito [scopo]. Por esta razón, el abuso del derecho no es un instituto, ni un
principio general del ordenamiento: es un problema, que presenta tantas caras
y tantas soluciones como derechos hay.

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