SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

S., A. Y OTROS c/ B., J. H. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - RESP. PROF.

MEDICOS Y AUX. (25.695/2018)

Buenos Aires, 14 de marzo de 2024.

1. ANTECEDENTES
1.1 Contingencias procesales
A. S., J. L. y C. O. L. reclaman la indemnización de los daños que les habría causado la
mala praxis médica que atribuyen a J.H. B. y a M. P.. Demandaron también a su obra
social OSDE y al Sanatorio de la C. SRL que fue adonde se realizó la práctica -pág.
56/81-.
Reclamaron en total $8.402.000 más intereses y costas del juicio.
Los demandados B. -pág. 342/356-, S. de la C. SRL y OSDE -pág. 141/161-
resistieron la demanda y defendieron la actuación médica. P. fue declarado rebelde -
pág. 256- y luego se presentó -pág. 300-. Hicieron lo propio las respectivas
aseguradoras TPC y SMG. B. y TPC plantearon la falta de legitimación activa de los
sres. L. -cónyuge e hijo respectivamente de la Sra. S.-, para reclamar el daño
extrapatrimonial. La excepción fue respondida por los demandantes.
Ofrecieron prueba, pidieron el rechazo de la demanda con costas. Celebramos la
audiencia preliminar, se produjo la prueba, alegaron TPC y
P., SMG y la parte actora. y dispuse dictar sentencia.
1.2 Resumen del conflicto
El 27 de abril de 2017, A. S. se internó en el Sanatorio de laC. en Puerto Madryn con el
fin de ser intervenida quirúrgicamente con diagnóstico de tumor renal izquierdo. Dio por
escrito su consentimiento informado.
Llevaron a cabo la cirugía el médico urólogo B. y el cirujano M. P., ambos demandados.
Esa cirugía terminó con la extracción total del riñón derecho y la resección parcial del
izquierdo.
Los pretensores -la paciente, su cónyuge y su hijo-, sostienen que la nefrectomía
derecha se hizo por error o negligencia médica, que el órgano estaba sano y que la
paciente no prestó su consentimiento para esa extracción. Reclaman a los médicos, a
la obra social y al sanatorio los daños que esa situación les ha generado.
Por su parte, los demandandos y sus aseguradoras argumentan que la resección total
del riñón derecho se hizo correctamente porque en el transcurso de la cirugía se
encontraron con una variante vascular compleja que no había sido informada en la
tomografía. Ante ese hallazgo y al intentar acceder en forma selectiva a los vasos
renales izquierdos, se produjo la desinserción de las arterias renales derechas que
provocó un sangrado arterial de magnitud, que no pudo controlarse. Ante esa situación,
sumada la inestabilidad clínica y hemodinámica de la paciente como consecuencia del
sangrado, se optó por realizar la nefrectomía del riñon derecho para salvar la vida de la
paciente. Luego, una vez compensada, se completó la cirugía con la resección del
tumor renal izquierdo que estaba planeada. Agregaron que de todas formas del informe
anatomopatológico del riñón derecho surge que también estaba tomado por el tumor,
por lo que debía haberse
extraído de todas formas.
Sanatorio de laC. SRL argumenta además que no debe responder porque se limitó a
dar eln alquiler el quirófano a los médicos demandados y en subsidio contestó la
demanda en los mismo términos que los otros codemandados.
OSDE admitió que la Sra. S. es beneficiaria de esa obra social y que la intervención se
realizó en ese contexto.
1.3 Cuestión a resolver
Así planteada la controversia lo primero que debo determinar es si la extirpación del
riñón derecho de la pretensora en la cirugía programada para resección total o parcial
del riñón izquierdo, obedeció a una contingencia inevitable y fue la única manera de
salvarle la vida; o si ocurrió por error negligente de los médicos.
2. CONSIDERACIONES
2.1 Marco normativo
2.1.1. Por una cuestión de orden metodológico, en primer lugar, me ocuparé de indagar
los elementos que comprometerían el deber de responder de los médicos. Ello es así
porque desde cualquier perspectiva que se aborde la responsabilidad de la obra social
y del establecimiento médico, se requiere que los galenos hayan incurrido en una mala
práctica imputable.
2.1.2. El profesional liberal responde subjetivamente, excepto que haya prometido un
resultado concreto -art. 1768 del Código Civil y Comercial-. Los profesionales de la
salud en particular, no se obligan a lograr la recuperación del paciente, sino a
proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia.

Desde esa perspectiva, para verificar si hubo incumplimiento, debe valorase si puso en
la atención del paciente, los medios necesarios para un resultado exitoso, lo que
equivale a decir que se deberá estudiar si el médico obró con culpa en los términos del
art. 1724 del CCyC.
Es el efecto natural de las obligaciones que se caracterizan como de medios, que
supone que el deudor sólo se obliga al desarrollo de una actividad o conducta diligente
y de conformidad con las reglas a las que debe ajustarse la actuación profesional. A su
vez el art. 1725 del CCyC, permitirá mensurar el mayor deber de previsión del médico
comparado con el que hubiera tenido un profesional diligente, prudente y de la
categoría o especialidad en la que quepa encuadrar al demandado.
Si bien ese estándar le exige al galeno un deber de previsión acorde a los saberes que
cabe atribuir a su disciplina, ello no significa que la sola comprobación del daño
conduzca a la obligación de resarcirlo, pues si el profesional actuó poniendo el cuidado
que le es exigible, el fracaso del acto médico llevado a cabo con la prudencia del caso
no puede serle imputable.
2.2 La carga de la prueba y los elementos a valorar
2.2.1 La carga de la prueba de la culpa médica, -de conformidad con lo dispuesto el
art. 377 del Código Procesal y 1734 del CCyC-, queda -en principio- a cargo de quien
reclama la indemnización, que deberá demostrar la existencia de negligencia
manifiesta o errores graves de diagnóstico o tratamiento.
Ahora bien, las dificultades probatorias con que se encuentra el paciente para acreditar
la culpa médica, han llevado a caracterizarla como una prueba diabólica; es decir
extremadamente difícil o prácticamente imposible de lograr.
Eso condujo a la doctrina y jurisprudencia moderna a aligerar la carga probatoria
respecto de la culpa médica que pesa sobre el paciente.
2.2.2 En la perspectiva de alivianar el peso probatorio exclusivo del paciente, las
tendencias relativas a las cargas probatorias -actualmente alojadas en el art. 1735 del
Código Civil y Comercial- indican que en principio, tanto el paciente como el
profesional, deben contribuir a conformar el plexo probatorio y cuando no existen
elementos completos o suficientes para resolver el caso, la carga de la prueba se
coloca en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla.
2.2.3 Presunciones basadas en la experiencia tales como la que representa la fórmula
"lo que ocurre con frecuencia" -id quod plerumque accidit-, señalan que cuando era
esperable un resultado positivo, ya sea por la factibilidad o por la sencillez de la
intervención, el empeoramiento del estado de salud del paciente hace presumir la
negligencia médica.
En el mismo sentido. se ha utilizado la regla de que "las cosas hablan por si mismas" -
res ipsa loquitur o the thing speaks for itself " -, que permite deducir de un hecho
probado o evidente la existencia de culpa. Así el daño inexplicable, anormal o inusual
no se explica sin algún grado de culpa del profesional que intervino, lo que permite
inferirla.
Tales presunciones, encuentran apoyo normativo en el art. 163 inc. 5 del Código
Procesal que dispone que "las presunciones no establecidas por la ley constituirán
prueba cuando se funde en hechos reales y probados y cuando por su número,
precisión, gravedad y concordancia
produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de
la sana crítica".
2.2.4. Así, el peritaje médico es el medio de prueba más importante en esta clase de
juicios, donde se dilucidan cuestiones que escapan al ordinario conocimiento de los
jueces, de modo que tanto los hechos comprobados pericialmente, como sus
conclusiones, tienen que ser aceptados por quien dicta sentencia, salvo que se
demuestre la falta objetividad, para lo cual quien la impugna debe acompañar la prueba
del caso.
Al respecto no bastan ni el puro disenso ni la opinión meramente subjetiva de quien
cuestiona el peritaje, sino que debe demostrarse que la opinión del experto está reñida
con principios lógicos, máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos
probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los
hechos controvertidos.
A su vez, recuerdo que la prueba de un hecho en el proceso civil no siempre consiste
en su comprobación fehaciente, sino que, en la generalidad de los casos, se trata de
una probabilidad prevaleciente. Vale decir, que debe escogerse la hipótesis que reciba
el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente
disponibles y considerar probada dicha hipótesis si es más probable que su negación.
2.3 Prueba producida
2.3.1. El médico urólogo Leandro Lamuedra realizó su primer peritaje el 22/8/22 y lo
completó el 22/11/22.
El primero fue impugnado por los pretensores -aquí-, por B. -aquí-, SMG -aquí-, P. -
aquí- y por OSDE -aquí-. El complementario fue observado por OSDE y por P..
El experto contestó las impugnaciones el 19/9/22 y la de P. el 1/3/2023.
Convoqué a una audiencia que se celebró el 22/8/23 y el perito se presentó en el
juzgado al día siguiente y requirió ampliar y completar sus explicaciones. Por eso, llamé
a una nueva audiencia con las partes el 25/9/23. Sobre las manifestaciones del perito
en las audiencias se expidieron las partes TPC, P. - aquí-, SMG, B. y la parte actora.
En la última audiencia, el perito dio su hipótesis de lo que ocurrió:
"…... Para mi la hipotesis mas factible es que se hizo una nefrectomía laparoscopica
derecha sin complicaciones, la paciente no se descompensó y despues se pudo, por
eso, hacer una parcial izquierda, para sacarle el tumor que es lo que tenía…".
Tuvo en cuenta:
1. Que el parte quirírgico refiere una "anomalía vascular que no está descripta en
los estudios previos,( y )es sumamente infrecuente";
2. Que no están descriptos en el parte los cambios de posición que deben hacerse
para poder operar a la paciente de ambos riñones y hacer la resección del derecho sin
cambiarla de posición era "prácticamente imposible". Enfatizó que era casi "absoluta la
imposibilidad".
3. Que el parte quirúrgico describe un sangrado masivo y que a raíz de ese
sangrado decide hacerse la nefrectomía derecha para detenerlo. Ese sangrado masivo
no tiene correlato en el parte anestésico, ni hay constancia de trasnfusiones
intraoperatorias. Afirmó que "es llamativo porque cuando un paciente se descompensa,
en el parte de anestesia hay datos de esa descompensación, se refleja";
Lo que dice el perito, en definitiva, es que no sucedió lo que afirman los demandados ni
lo que refleja el parte quirúrgico. En cambio, se hizo primero la resección del riñón
derecho sin complicaciones y después la del izquierdo, que era la cirugía que estaba
programada. Esa hipótesis solo pudo ocurrir por error o negligencia, porque no había
motivos para empezar extrayendo el riñón derecho "sin complicaciones" y después
realizar la resección del tumor en el izquierdo que estaba programada.
SMG y B. afirman que en la última audiencia hubo un cambio de opinión del perito y
que hubo un "vuelco en el criterio esencial del experto oficial sobre el mismo asunto y
sin una causa justificada". Y por eso, sostienen que no puede dictarse una sentencia
válida sobre la base de lo informado por este especialista. En el mismo sentido, P. y su
aseguradora señalan que el perito cambió de opinión luego de un artículo periodístico.
Así, para estimar las conclusiones del perito, lo primero que tengo que valorar es si
efectivamente cambió de opinión o si fue contradictorio en sus diferentes
presentaciones.
En este sentido, tengo en cuenta que los puntos principales de los que extrajo sus
inferencias para dar una hipótesis diferente de la que consta en el parte quirúrgico son:
1) Los cambios de posiciones que sostiene que debieron realizarse y que no
figuran en el parte;
2) El hallazgo de la anomalía vascular que no tiene respaldo en estudios previos;
3) El sangrado masivo que habría justificado la resección del riñón derecho que no
tendría correlato con las constancias del parte anestésico.

Veamos.
2.3.1 Sobre los cambios de posiciones
En el primer informe -22/8/22-dijo:
"la posición habitual en la que se coloca al paciente ya anestesiado para operar el riñón
izquierdo por vía laparoscópica es distinta que la que se utiliza para el derecho. El
decúbito es lateral derecho para el abordaje del izquierdo y viceversa. No es posible
acceder a riñón derecho desde un abordaje para cirugía renal izquierda. Para hacerlo
hay que cambiar de posición al paciente en el medio de la operación lo que implica
reposicionar al paciente anestesiado, volver a colocar campos estéroiles e iniciar el
abordaje del riñón colateral. Eso no está detallado en el parte quirúrgico, de hecho
hace mención a que se realiza la nefrectomía derecha en forma mano asistida sin
mayores precisiones acerca de la técnica empleada".
En las conclusiones de ese mismo informe dijo que el parte describe que "completa la
resección del riñón derecho por vía laparoscópica mano-asistida. Dijo que eso requiere
una incisión en la fosa ilíaca derecha y colocar trócares (cilindros que atraviesan la
pared abdominal a través de los cuales se introduce el instrumental laparoscópico) en
otros sectores de la pared abdominal también el lado derecho"
Sostuvo que para poder hacer lo que dice el parte, se debería haber cambiado de
posición a la paciente estando anestesiada y en forma rápida, porque el sangrado
apremiaba. En la posición que estaba la paciente según el parte -con el lado derecho
apoyado en la camilla-, refirió que "el lado donde debía hacerse la incisión de la fosa
ilíaca derecha para introducir la mano está prácticamente apoyada en la camilla y poco
accesible para operar. Estando apoyado el lado derecho del cuerpo sobre la camilla
hace prácticamente imposible completar una cirugía renal derecha laparoscópica ya
que las vísceras abdominales caen por su propio peso sobre el riñón derecho lo que
dificulta enormemente la visión en el campo operatorio. No está descripto en el parte
ningún cambio de posición."
En la audiencia del 22/8/23 le pregunté si encontraba inconsistencias en el parte
quirúrgico y respondió que le resultaban "poco claro las posiciones y los cambios de
posiciones, eso es confuso".
Luego, en la audiencia señalada a pedido del perito al día siguiente de la referida en el
párrafo anterior dijo:
"...el parte describió una sucesión de eventos …y una serie de cambios de posiciones
que no están descriptos en el parte, pero que deben hacerse para poder operar en ese
orden a la paciente. Primero, cambiarla de la posición original para operarla del riñón
derecho, porque era prácticamente imposible desde esa posición, y después volver a
posicionarla para operarla del otro lado. Cada cambio demora tiempo e implica cambio
de ropa, de instrumental, hay que sacar todos los campos quirúrgicos que tiene, limpiar
la herida y volver a colocar los campos quirúrgicos, es algo grande."
Agregó que "en el parte quirúrgico, cuando hay cambio de posición hay que ponerlo,
siempre. Después de que la paciente estaba descompensada y con riesgo de vida,
terminan la laparoscópica derecha y la cambian de posición y la ponen para una
nefrectomía parcial abierta izquierda, que es un nuevo procedimiento, de igual o mayor
envergadura que el anterior. En ese procedimiento no hubo mayores complicaciones.
Para la laparoscópica izquierda también era necesario cambiarla de posición, porque
donde va la incisión está apoyado el paciente. … hacer una nefrectomía derecha con la
paciente en posición decúbito derecho es prácticamente imposible. Hay un mínimo de
probabilidad, pero es casi absoluta la imposibilidad. No es posible relajar la posición
dentro del mismo decúbito como para hacer esa cirugía laparoscópica a mano
asistida."
2.3.2 Sobre el hallazgo de la anomalía vascular
Dijo en el informe del 22/8/22:
"…según el parte quirúrgico, sí hubo una variante anatómica muy poco frecuente que
fue un factor relevante para la complicación" - rta. al pto. 7 de B.-. y que esa variante no
había sido informada en la TAC anterior a la cirugía -rta. 8 de B.-.
"En el parte quirúrgico se atribuye la lesión a una supuesta anomalía vascular no
descripta en los estudios preoperatorios (tomografía con contraste) y de la que no hay
una descripción en la bibliografía consultada" -rta. 6 a punto de la actora-.
En su pieza del 19/9/22 al pedido de que aclare si era posible que no se detecte la
anomalía vascular en los estudios que se le hicieron antes de la cirugía o en otros el
experto señaló que "no está descripta en la bibliografía médica la nefrectomía derecha
de necesidad como una complicación quirúrgica de una nefrectomía radical o parcial
izquierda. Que sí esta descripta una complicación vascular del lado donde asienta la
patología, pero no una nefrectomía contralateral."
Señaló que "...La tomografía computada con contraste endovenoso puede apreciar la
vena cava y la aorta sin dificultad, en cuanto a la arteria y la vena renal se pueden ver
sin tanto detalle como en la angiotomografía. ...De todas formas, lo que se describe
entre otras cosas en el parte quirúrgico, es que la vena cava se encuentra en posición
anterior con respecto a la arteria aorta (vena cava inferior preaórtica) y eso en una
tomografía de abdomen y pelvis con contraste endovenoso normalmente puede
verse..." -rta. a impugnación de B., SMG y sanatorio pto. V 2 del 19/9/22-

"...Lo que se describe en forma muy confusa en el parte quirúrgico es la formación de

un tridente venoso renal, lumbar y gonadal que culmina en una vena "cava inferior
preaórtica" en forma paralela a la vena renal izquierda. En una tomografía con
contraste si la vena cava inferior se encuentra por delante de la partería aorta
normalmente se puede ver. Para eso no es necesaria una angiotomografía" -rta. a
impugnación de Bresses, SMG y sanatorio pto. V 4 del 19/9/22-.
2.3.3 Sobre la falta de registro del sangrado masivo en el parte de anestesia
El perito se refirió a la falta de constancias consistentes con el sangrado en el parte de
anestesia cuando contestó las impugnaciones -19/9/22-. Dijo que "ante una situación
imprevista de shock hipovolémico por sangrado intraoperatorio renal el anestesiólogo
debe compensar a la paciente, expandir y transfundir unidades de glóbulos rojos (no
hay en el parte anestesia ningún indicio de dicha descompensación ni haberse hecho
transfusiones) ..."
Señaló que "En todo caso, de haberse presentado un sangrado masivo que
descompensó severamente a la paciente llevándola al shock con riesgo de vida,
finalizada la nefrectomía derecha de emergencia y necesidad, lo correcto hubiera sido
diferir para un segundo tiempo la nefrectomía parcial izquierda. Resulta difícil de
interpretar lo sucedido tanto por la posición en la que estaba la paciente en la mesa de
operaciones, el parte de anestesia y la descripción del procedimiento en el parte
quirúrgico" 22/8/23 respuestas a pta. 6-.
Afirmó no tener elementos objetivos con relación al sangrado. "En el parte de anestesia
no se describe ninguna situación de descompensación aguda por shock hemorrágico.
No hay evidencia de que se haya transfundido en el intraoperatorio a la paciente." -
22/8/23 respuesta a pto. 13-.
En la audiencia del 25/9/23, dijo respecto del sangrado masivo que describió el
parte quirúrgico "...no está puesto de manifiesto en el parte de anestesia y tampoco hay
constancia de transfusiones intraoperatorias y el anestesiólogo nunca de cuenta de que
ello sucediera, lo que es llamativo, porque cuando un paciente se descompensa, en el
parte de anestesia hay datos de esa descompensación, se refleja. Por ejemplo, dejaría
constancia de la presión arterial, que la paciente se pone taquicárdica, se refleja".
Manifestó que "no hay descompensación descripta en el parte anestésico, termina un
procedimiento de sangrado masivo en el que no se constata en el parte de anestesia
que haya habido ese sangrado, no hay transfusiones y después la someten a una
cirugía de igual o mayor envergadura en una paciente descompensada."

2.4 Los cuestionamientos al alegado cambio de opinión del perito

2.4.1 Me referiré entonces a los cuestionamientos que apuntan a que el perito cambió
de opinión en la última audiencia y que habría dado una versión novedosa y
contradictoria con las anteriores.
Las transcripciones que realicé ponen de manifiesto que el especialista, desde su
primer informe, destacó que debieron realizarse cambios de posiciones que no tenían
registro en el parte quirúrgico. Incluso en la primera presentación se expidió sobre eso
con mucho más detalle del que expresó en la audiencia.
También desde su primera presentación dijo que no había constancias de la anomalía
vascular, que normalmente puede verse en la tomografía previa a la intervención y que
el único registro de esa anomalía (muy poco frecuente) era el parte quirúrgico.
La ausencia de anotaciones en el parte de anestesia compatibles con la versión de los
demandados fue introducida por el experto al responder las observaciones de los
demandados el 19/9/22 y lo reiteró en la audiencia.
De ahí que no encuentro contradicciones relevantes entre las distintas presentaciones
del perito. Tampoco novedades en la última audiencia. En cambio, desde el comienzo
puso en duda la versión del parte quirúrgico y destacó que tenía ausencias llamativas,
que no había correlato con el parte anestésico y que la justificación de la nefrectomía
de emergencia que en ese documento se había hecho constar era infrecuente, no
descripto en la bibliografía, ni surgía de los estudios previos a la paciente.
Puede verse también que a lo largo de todo el primer informe -22/8/22-, se refirió a los
registros del parte como "supuesta complicación", "supuesta lesión", y dejó a salvo
"según el parte quirúrgico". Los demandados cuestionaron que el perito calificara
reiteradamente la particular anatomía vascular de la paciente como "supuesta" y no la
diera por cierta. El perito ratificó sus posiciones, volvió a referirse a la versión del parte
quirúrgico como "supuesta" y destacó que la única constancia de la existencia de la
anomalía estaba en ese documento.
Es cierto que en la audiencia del 22/8/23 el perito no fue concluyente. Sin embargo, las
aclaraciones brindadas en la segunda audiencia, arrojan luz sobre las cuestiones que
planteó en la primera. Por otra parte, nada de lo que expuso en las audiencias fue
contradictorio con sus posiciones anteriores expresadas en las ocasiones que tuvo
para eso, las que -además- fueron sustanciadas y pudieron ser impugnadas por las
partes.
Por esas razones, no admitiré las descalificaciones que se le hicieron al perito en
cuanto a sus alegadas contradicciones y valoraré entonces lo que surge de sus dichos.
2.5 Valoración de la prueba acerca de la actuación médica
2.5.1 Adelanto que las respuestas del perito me llevan a concluir que lo ocurrido no
fue la versión que se expresó en el parte quirúrgico y que sostuvieron los demandados.
2.5.2 Para afirmarlo, tengo en cuenta las conclusiones del experto a las que ya me
referí detalladamente y las siguientes consideraciones en relación con las
discrepancias relevantes que plantearon las partes:
a) P., su aseguradora y SMG discuten las inferencias que realizó el especialista
sobre la base de la ausencia de registro de cambios de posiciones. Dicen que pudo
hacerse la intervención sin cambiar a la paciente de posición o cambiarla sin dejar
constancia en el parte. Que ambas hipótesis son posibles y consistentes con su
versión. SMG incluso asume que se realizaron cambios de posición y que no se
anotaron en el parte.
Ahora bien, no cabe presumir que pudo hacerse la intervención sin cambiar a la
paciente de posición, sino todo lo contrario. Eso así, porque -según el perito- realizarlo
era prácticamente imposible, de una imposibilidad casi absoluta y, ante la falta de
prueba, lo que debe presumirse es que ocurre lo normal u ordinario.
En cuanto a la hipótesis de que la paciente fue cambiada de posición y que ello no se
registró en el parte, ello tampoco mejora la suerte de los demandados. Es que, en
primer lugar, el parte habría omitido dos cambios de posición- el primero para intervenir
el riñón derecho y el segundo para la resección parcial del izquierdo-
La omisión de dos actos de esa envergadura en el documento que confeccionó el
propio cirujano, no puede más que poner en duda la veracidad de lo que allí se hizo
constar. Es que se trata de cambios que llevan tiempo, como sacar y volver a colocar
campos estériles con la paciente anestesiada, lo que, según el perito, siempre se
refleja en el parte.
b) Los demandados discrepan también con la lectura del parte anestésico que
realizó el perito. Dijeron que la falta de reflejo en el parte de una descompensación,
pudo deberse a que el sangrado se hubiese detenido rápidamente y no hubiese
requerido transfusiones ni que se registre esa circunstancia.
Ahora bien, no puede sostenerse que el sangrado masivo y la descompensación de la
paciente no se registraran en el parte anestésico porque la situación se resolvió
rápidamente. Es que -reitero-, el cambio de posición requiere una actividad que insume
tiempo.
c) SMG señaló que, si bien no se menciona específicamente la complicación
hemorrágica, se indica que durante la cirugía se aportaron líquidos y un descenso de la
presión arterial. Además, destacó que, aunque S. no tuvo transfusión intraoperatoria, la
recibió ese día con posterioridad.
Sostuvo que existen elementos que corroboran que la complicación hemorrágica
intraquirúrgica existió y que ésta, a pesar de su magnitud, fue rápidamente detectada y
tratada con reposición de volumen y control intraquirúrgico de modo tal que dicho
sangrado no se tradujo en un estado de shock hipovolémico con taquicardia e
hipotensión arterial sostenidas.
En respuesta a esas observaciones, en primer lugar, destaco que sus manifestaciones
expresan una discrepancia con las determinaciones del especialista en una materia
propia de la especialidad médica y la presentación no cuenta con la firma del consultor
técnico.
Por otro lado, resulta contradictorio que en la misma pieza del 2/10/23 se afirme que se
hicieron los cambios de posición para intervenir sendos riñones -lo que como ya reseñé
insume tiempo-, y al mismo tiempo que la complicación hemorrágica intraquirúrgica
existió pero que a pesar de su magnitud, fue rápidamente detectada y tratada de
manera que no se tradujo en un estado con la relevancia para que se registre en el
parte anestésico.
2.5.3 Además de lo referido, resulta relevante señalar algunas situaciones llamativas
que refuerzan las conclusiones a las que arribó el perito médico:
a) La versión del parte quirúrgico presupone varios puntos que exceden del
estándar de "lo que ocurre con frecuencia". Por empezar, es inusual que una paciente
se haya internado para la resección total o parcial de riñón izquierdo y que la
intervención haya terminado con la extracción total del riñón derecho y parcial del
izquierdo.

b) Por otra parte, del parte quirúrgico no surgen cambios de posiciones, sino que se
registró que la paciente estaba acostada de cúbito dorsal derecho, posición que
permitía intervenir el riñón izquierdo. La zona en la que debían insertarse los trócares
para introducir el instrumental para realizar una cirugía laparoscópica mano asistida del
riñón derecho, estaba apoyada sobre la camilla -ver en respaldo las cicatrices en el
cuerpo de la paciente y comparar con las fotos ilustrativas que insertó el perito en su
informe del 22/8/22-.
La manera en que se habría hecho la intervención, -de estar a lo que registró el parte-,
también según el perito es infrecuente y sumamente dificultosa.
c) Otra cuestión que suma suspicacias al parte de cirugía es que el perito señaló
que la anomalía vascular que habría justificado la nefrectomía de emergencia,
normalmente puede verse en una tomografía computada de abdomen con contraste
como se le hizo a la paciente, pero en ese caso no se informó, sino que habría sido un
hallazgo intraoperatorio.
d) También se agrega a esa serie de situaciones llamativas, que un sangrado
masivo que descompensó a la paciente no tuviera respaldo en la actuación del
anestesista y en el parte de esa especialidad. Ese documento no da cuenta de
transfusiones ni de la alegada descompensación.
e) Hay dos documentos en los que se equivoca el diagnóstico de la paciente y
refieren al riñón derecho en lugar del izquierdo como el objeto de la intervención. Por
un lado, en el presupuesto que acompañó la demandante, firmado por J.B., dice
"TUMORACION RENAL DERECHA":
También en el ingreso a la terapia intensiva se consignó como motivo de internación
"nefrectomía derecha", y no se menciona al izquierdo (el énfasis me pertenece).

En este punto es necesario resaltar, tal como ha sostenido reiteradamente la

jurisprudencia, la relevancia de los datos existentes en la historia clínica, sobre la cual
la ley 17732 y su decreto reglamentario 6216/67 imponen deberes a los directores de
establecimientos asistenciales, así como que su ausencia y omisiones no pueden sino
perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los
pormenores necesarios según la ciencia médica.
2.5.4 En definitiva, la suma de todas esas circunstancias no habituales, que no
alcanzan el estándar de "lo que ocurre con frecuencia"; en línea con las tendencias de
flexibilización de la carga probatoria en materia de responsabilidad médica a que me he
referido, me conducen a considerar que en el acto quirúrgico los médicos no obraron
con la diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y las circunstancias del caso
en los términos del art. 1724 del Código Civil y Comercial.
Por el contrario, coincido con el experto en cuanto a que la hipótesis más probable es
que se haya comenzado -por error- con la resección del riñón derecho sin
complicaciones. Es decir, se lo extrajo sin sangrado, sin descompensación de la
paciente. Luego, y porque el estado de la pretensora lo permitía, la cambiaron de
posición y le hicieron la nefrectomía parcial del riñón izquierdo, que era la cirugía
programada.

2.6 Responsabilidad de la obra social y del sanatorio demandado

La demandante refirió que se atendió en un establecimiento de la obra social OSDE,
con un médico prestador de ésta y que lo hizo en calidad de beneficiaria, lo que no fue
discutido por la obra social.
Cabe recordar que los servicios de los profesionales liberales se encuentran excluidos
del ámbito de aplicación de la ley 24.240 (art. 2, ley citada). Sin embargo, no ocurre lo
propio con los contratos celebrados entre los pacientes y las clínicas o las empresas de
medicina prepaga, que -en tanto importan la prestación del servicio de salud para el
consumo final de los enfermos- deben regirse por esa normativa.
Ello es así, en tanto, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación -y
lo ha ratificado el legislador mediante la reciente sanción de la ley 26.682 (arts. 4, 27 y
concs.)-, "es aplicable el régimen de defensa del consumidor al contrato de cobertura
médica celebrado con una empresa de medicina prepaga, habida cuenta que se trata
de un contrato de adhesión y consumo".
Ello no obsta a que en la regulación de algunas cuestiones -en general las que atañen
al sistema general de prestaciones de salud-, las obras sociales se encuentren
reguladas por normas de derecho público.
De ahí que, comprobado el cumplimiento defectuoso de la prestación médica imputable
al Dr. B.- prestador de la obra social-, el deber de responder por los servicios médicos
se extiende a la entidad demandada OSDE.
El sanatorio argumentó que se limitó a dar en locación el establecimiento a los
cirujanos, por lo que no debería responder por la mala práctica médica. Sin embargo,
no lo acreditó.
Véase que no trajo el contrato de locación entre el sanatorio y el médico, ni ofreció para
eso un perito contador u otro medio de prueba. Por otra parte en el inicio de la historia
clínica que se realizó en el sanatorio, consta que S. era beneficiaria de OSDE, dato del
que no puede inferirse que haya sido consignado en el referido instrumento si no tenía
ninguna relevancia.
La relación contractual invocada para eximirse de responsabilidad, fue el presupuesto
de hecho en que fundó su defensa el sanatorio, por lo que le correspondía la carga de
la prueba en los términos del art. 377 del Código Procesal. Además, era quien se
encontraba en mejores condiciones de probarlo, porque es de suponer que convenios
que tienen incidencia determinante en la responsabilidad -como es el caso de un
contrato de locación con el cirujano que usará las instalaciones-, se realicen por escrito
o de manera que pueda acreditarse ante situaciones como la del caso.
De ahí que el establecimiento también deberá responder por la mala actuación de los
médicos que se llevó a cabo en sede de la entidad.
2.7 Falta al deber de información y consentimiento informado
Luego de la comprobación de la existencia de negligencia médica, es innecesario
profundizar en el consentimiento informado o si la información suministrada a la
paciente fue suficiente y adecuada.
Es que no parece razonable que entre las posibles complicaciones o riesgos de un
tratamiento se le diga a la paciente que el médico puede incurrir en una falta o
equivocación para pretender enrostrarle después que autorizó la eventualidad de su
propio error. Una explicación semejante importaría una suerte de dispensa anticipada
de la culpa en un daño que tiene proyecciones sobre la vida y la integridad física de las
personas, o que resulta inadmisible.
2.8 Conclusión
Por todo lo expuesto, concluyo que los médicos demandados B. y P. no obraron con la
diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y las circunstancias del caso en los
términos del art. 1724 del Código Civil y Comercial.
Por esa razón, junto con el establecimiento médico en el que se realizó la intervención
y la obra social que ofrecía a los prestadores nombrados deberán responder por el
daño causado.
Asimismo, las respectivas aseguradoras -adelanto-, responderán en la medida del
seguro, cuya pautas de actualización podrán discutirse y decidirse -en su caso-, al
momento de la ejecución.
3. PARTIDAS INDEMNIZATORIAS
La Corte Federal ha señalado reiteradamente que el derecho a una repara- ción
integral, como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y
moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos
por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc. 22, de la CN (conf. arts. 1 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6°
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Lo relevante es que toda la dimensión del daño que sufra la persona sea reparada
independientemente del rótulo que se le atribuya al detrimento padecido, y será
indemnizable en la medida de sus repercusiones en la esfera patrimonial, en la
extrapatrimonial o en ambas.
Desde tal ángulo, en el rubro que resarce las consecuencias patrimoniales del hecho,
ponderaré la inhabilidad o dificultad física, psíquica o lesiones estéticas para el ejercicio
de funciones vitales que subsistan luego de concluida la etapa más o menos inmediata
de curación o convalecencia , y en la medida en que impacten de alguna manera en el
patrimonio de la víctima.
Valoraré las actividades lucrativas que realice o pueda realizar la persona damnificada
a lo largo de su vida y la incidencia de las secuelas en otras actividades no
remuneradas, pero patrimonialmente mensurables. Es decir, los llamados "precios
sombra" representados por el costo de los servicios sustitutivos (vgr. tareas
domésticas, autotransporte, higiene personal, mantenimiento hogareño) y actividades
sociales que conllevan obtención o mejora de ingresos.
En cambio, las consecuencias del hecho que se relacionen con facetas espirituales
(vgr. imposibilidad de seguir realizando actividades recreativas tales como deportes,
esparcimiento y vida de relación) las incluiré en el renglón correspondiente al daño no
patrimonial.
3.1 Incapacidad sobreviniente
Para determinar el monto indemnizable por este rubro indagaré sobre las lesiones
acreditadas y el impacto patrimonial que quepa asignarle de acuerdo a las condiciones
personales de la víctima.
A. S. solicitó $3.000.000 por daño físico, $400.000 por daño psicológico, $200.000 por
daño estético y $200.000 por daño a su proyecto de vida.

3.1.a. Condiciones personales de la demandante

A. S. nació el 4/11/1955 y tenía 61 años cuando se realizó la cirugía. Está jubilada y
trabaja en la atención al público en la panadería familiar ubicada en Puerto Madryn. No
acreditó sus ingresos. Convive con su esposo e hijo, ambos demandantes en este
proceso.
De acuerdo a su estado de salud preexistente al momento del hecho -según surge de
la historia clínica y peritajes- y a las estadísticas provistas por el INDEC, estimo su
expectativa de vida en los 84 años.
3.1.b Pautas para valorar los peritajes
El art. 477 del Código Procesal establece que la fuerza probatoria del peritaje será
estimada teniendo en cuenta la competencia del experto, los principios científicos o
técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana
crítica y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.
En particular respecto de los porcentajes de incapacidad determinados en los peritajes,
participo del criterio jurisprudencial que relativiza su valor probatorio, porque si bien
constituyen un dato de importancia a los efectos de orientar a quien juzga, lo cierto es
que no le obligan. En ese sentido, la Corte Federal reiteradamente ha señalado que
dichos porcentajes; aunque son elementos importantes, no son pautas estrictas que
haya que seguir inevitablemente, porque no solo cabe justipreciar el aspecto laboral
sino también las consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista
individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio.
Además, al fijar esos porcentajes los especialistas se apoyan en baremos que
contemplan situaciones generales, en cambio, las condiciones particulares de la
víctima y las contingencias procesales con las que cuenta quien juzga, permiten es-
tablecer con mayor justeza el impacto patrimonial de las lesiones.
Por otra parte, para estimar las observaciones que se hicieron a los peritajes y que no
fueron suscriptas por profesionales de la salud y atañen a cuestiones propias de esa
disciplina, no bastan ni el puro disenso ni la opinión meramente subjetiva de quien
cuestiona, sino que debe demostrarse que la opinión del experto está reñida con
principios lógicos, máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos
probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los
hechos controvertidos.
3.1.c Aspecto físico y estético
El perito Leandro Lamuedra describió los antecedentes de la pretensora de
hipercolesterinemia, hipertensión, e hipotiroidismo. Destacó que en la historia clínica se
menciona EPOC y tabaquismo y antecedentes quirúrgicos de cesárea y
colecistectomía laparoscópica. Y dio cuenta de una cicatriz de 14 cm infraumbilical
previa a la cirugía.
Dijo que las secuelas más importantes son:
" la nefrectomía parcial izquierda
" nefrectomía derecha
" Insuficiencia renal crónica leve
" Secuelas moderadas de patología oncológica
" Cicatrices abdominales
Explicó que el riñón remanente perdió aproximadamente un 20 a 30% de volumen.
Sostuvo que la secuela de su nefrectomía derecha y parcial izquierda se calcula en
función de su insuficiencia renal leve y le asignó un 30% de incapacidad. Dijo que el
pronóstico depende de su función renal y de la magnitud del deterioro que pueda sufrir
con el correr de los años el único riñón funcionante. Del resultado de los análisis de
laboratorio infiere una insuficiencia renal leve. Dijo que si logra mantenerse en esos
valores es poco probable que requiera diálisis a futuro. De todas formas, debe hacer
controles oncológicos y nefrológicos evitando factores como hipertensión arterial y
diabetes. Además, debe hacer una dieta acorde a una enfermedad renal crónica, es
decir evitar el exceso de ingesta de
proteínas, cloruro de sodio y potasio.
Afirmó que la recidiva de su patología oncológica podría empeorar su situación ya que
podría requerir una nueva cirugía renal que probablemente la lleve a requerir diálisis.
Por la secuela moderada de su patología oncológica le atribuyó un 15% de
incapacidad.

SMG y B. cuestionaron el peritaje en este punto. Señalaron que los valores de

laboratorio a que hizo referencia el perito son normales y no se condicen con una
insuficiencia renal. Agregaron que, aunque por hipótesis se admita una insuficiencia
renal, sería la única secuela que le quedó a la actora producto de la cirugía porque no
presenta evidencias de patología oncológica residual.
Por eso sostuvieron que no corresponde otorgar incapacidad como secuela de su
patología oncológica porque esa consecuencia ya fue considerada al meritar la
incapacidad por la insuficiencia renal.
OSDE en una línea argumental similar destacó que la derivación de las nefrectomías
debe calcularse en función de la insuficiencia renal leve que según el Baremo de
Altube-Rinaldi asciende a entre un 20 y 30%. Señaló que sumar un porcentaje de
incapacidad por la patología oncológica constituye una duplicación de la incapacidad
porque fue la patología oncológica la que generó la nefrectomía parcial izquierda.
Cuando respondió a las impugnaciones y a los puntos de pericia que le encomendé, el
perito explicó las secuelas oncológicas y fisiológicas de la pérdida parcial del riñón
izquierdo y la total del derecho. Dijo que:
"La pérdida del riñón derecho y parcial del izquierdo sobreviene un deterioro del filtrado
glomerular expresado en el clearence de creatinina (valor que evidencia el grado de
función renal). Esto genera menor reserva funcional y menoscaba la posibilidad de
recibir tratamientos ante eventuales recA.s de su enfermedad oncológica. Los
tratamientos oncológicos son potencialmente nefrotóxicos y al administrarse a un
paciente que ya tiene algún grado de insuficiencia renal el riesgo es mayor. La reserva
funcional en caso de requerir por su patología oncológica una nueva cirugía renal por
recidiva local, está críticamente comprometida. Es muy complejo hacer una nueva
nefrectomía parcial en un riñón en el que ya se practicó esa cirugía. La nefrectomía
radical izquierda llevaría indefectiblemente a la diálisis a la paciente y debido a los
antecedentes y edad, la posibilidad de un trasplante renal es muy compleja. Por lo
expuesto considero que la secuela oncológica es moderada ya que compromete su
reserva fisiológica e impide futuros tratamientos en caso de ser necesarios."
Describió cicatrices provocadas por la intervención y les asignó el 5% de incapacidad a
cada una de ellas:
"o cicatriz oblicua (lineal de 10 cm) en fosa ilíaca derecha de la nefrectomía izquierda
laparoscópica mano-asistida
o cicatrices de trócares umbilical, epigástrico y subcostal derecho de 2 cm cada
una aproximadamente
o cicatriz subcostal izquierda (lineal de 15 cm) de la nefrectomía parcial abierta"
OSDE cuestionó esas determinaciones y señaló que las cicatrices son inevitables en la
cirugía, que evolucionan según las particularidades del paciente y que algunas de ellas
no debieron ser tenidas en cuenta. Ante eso el perito aclaró que las que deben
considerarse para asignar incapacidad son la que se encuentra en la fosa ilíaca
derecha y la subcostal izquierda y les atribuyó entre 3 y 5% y 2 y 3% de incapacidad.
Por la suma de las incapacidades con el método de la incapacidad restante le asignó
un 45,17%. La actora cuestionó la utilización de ese método para sumar la incapacidad
porque -sostiene-, no se aplica cuando las lesiones son producto de un mismo
infortunio.
En la audiencia del 22/8/23, cuando le pedí explicaciones al experto y que discriminara
las incapacidades señaló:
"La nefrectomía del riñon izquierdo es parcial y la del derecho es total. La incapacidad
está dada por la insuficiencia renal. Si la operación hubiese concluido con la
nefrectomía parcial del riñon izquierdo solamente, muy probablemente no padecería
insuficiencia renal".
En lo que atañe a la incapacidad que asigna el perito médico por la insuficiencia renal
(30%) y la secuela oncológica (15%), considero que el experto ha respondido
suficientemente a los reparos de las partes. El porcentaje por la insuficiencia renal no
excede del rango que estimó OSDE en sus impugnaciones. Por otra parte, el perito fue
claro en la última audiencia cuando explicó que si se hubiese realizado solo la cirugía
del riñón izquierdo como estaba programada, "muy probablemente no padecería
insuficiencia renal".
En el informe anatomopatológico Manzzi (especialista en anatomía patológi- ca MP
2627) el día 17/5/2017 protocolo n° 1212/17 informó:
Material remitido: 1) Riñón derecho; 2) Tumor quístico renal derecho; 3) tu- mor renal
izquierdo 4) grasa pertumoral izquierda.
Del riñón derecho se informó parénquima renal con histoarquitetura general
conservada, con marcada vasocongestión y hemorragia focal. Hilio renal que exhi- be
uréter y vasos renales sin alteraciones.
Respecto del material nº2 -tumor quístico renal derecho- se informó "carci- noma renal
de cédulas claras". Del tumor renal izquierdo se informó lo mismo.
El perito dijo que a su criterio el pto. 1 informó la pieza de resección del ri- ñón derecho
descripto en el parte quirúrgico. En lo que atañe al pto. 2 dijo que lo informado es sobre
un fragmento de quiste renal que no está mencionado en el parte quirúrgico (del cual
no puede aseverar su origen).
Los demandados han sostenido que el riñón derecho también estaba afectado por
carcinoma y que de todas formas habría tenido que extraerse en algún otro momento.
Sin embargo, esa circunstancia no está suficientemente acreditada. Véase que no
surge de los estudios previos a la cirugía -ecografía de abdomen del 10/1/17 y
tomografía del 30/1/17- en las que sí se informa del tumor en el riñón izquierdo, a pesar
de que el informe anatomopatológico da cuenta de carcinoma en el mismo estadio en
ambos órganos. Por otra parte, la constancia del informe anatomopatológico la
considero insuficiente para acreditar el tumor en el riñón izquierdo porque como señaló
el perito no puede asegurarse su origen. Tampoco consta en el parte que hubiese un
quiste en el órgano derecho ni en el estudio del riñón que éste tuviese signos de que se
le haya extraído un quiste tumoral.
En lo que concierne a las cicatrices, en razón de la edad de la pretensora, la
tarea a la que se dedica y que se localizan en el abdomen, no cabe inferir, que
impacten en su capacidad para realizar actividades económicamente mensurables. Por
eso, no las tendré en cuenta en este ítem indemnizatorio, sino que las valoraré al
momento de la cuantificación del daño moral (daño no patrimonial).
Por las razones explicadas, estimadas las determinaciones del perito de acuer- do a las
pautas señaladas más arriba consideraré en este rubro la incapacidad dada por la
insuficiencia renal y las secuelas oncológicas, sumadas de acuerdo al método de
capacidad restante.
La objeción que hizo la parte actora respecto del uso de ese método no la comparto,
porque considero que en cuanto a la evaluación de la incapacidad pro- ducto de un
único evento, resulta a todas luces razonable emplear también el crite- rio de capacidad
restante, utilizando aquella de mayor magnitud para comenzar con la evaluación y
continuando de mayor a menor con el resto de las incapacidades medibles.

3.1.d Aspecto psíquico

La psicóloga Laura Bistagnino estimó una incapacidad del 25% con un diagnóstico de
desarrollo reactivo de rasgo moderado.
Dijo que el hecho ejerció una acción violenta y sorpresiva y tuvo para la subjetividad de
la pretensora un rango traumático porque le aportó un caudal de energía que excedió la
capacidad de respuesta de su aparato psíquico. Señaló que tiene alteradas las esferas
volitiva y afectiva de su personalidad y eso redunda en una disminución de su
capacidad de goce en las áreas vitales familiares, de las relaciones interpersonales,
laboral y recreativas. Sostuvo que se evidencia en la actora una estructura de
personalidad neurótica con rasgos ansiosos y depresivos reactivos al infortunio.
Expresó que el vínculo causal entre el cuadro psicopatológico que presenta S. y el
hecho, es concausal indirecto porque el impacto traumático que produjo en su
subjetividad agravó rasgos patógenos de su personalidad de base.
Manifestó que "Desde el punto de vista de la psicología resulta difícil establecer con
crite-
rio científico la distribución de porcentajes cuando se trata de un nexo concausal. Los
mecanismos psíquicos que actúan vinculando los elementos concausales son móviles,
versátiles y en este sentido no admiten una precisión exacta. No obstante, intentando
realizar una discriminación orientati- va, que en modo alguno pretende exactitud por ser
científicamente imposible, se establece que, con- forme a los antecedentes
histobiográficos de la Sra. S., así como también a lo evaluado en el estudio
psicodiagnóstico efectuado, la estructura psíquica previa del actor es un factor
predisponen - te para la aparición futura de un desequilibrio emocional como el
constatado en la actora en la actualidad. Pero la existencia de síntomas como los
descriptos ut supra han hecho su aparición a consecuencia del hecho de autos. Por
eso "se establece que la mayoría de la incapacidad está vin- culada con los hehcos de
autos y la minoría con la estructura de base predisponente de la actora".
Aconsejó un tratamiento psicológico individual de al menos un año de al menos una
vez por semana para propender a la elaboración del trauma sufrido y evitar el posible
agravamiento del cuadro.
Las determinaciones de la experta fueron impugnadas por la parte actora, por el
médico demandado, por SMG y por B..
P. dijo que no había elementos científicos ni objetivos para sostener el diagnóstico
formulado por la perita, porque los test aplicados no serían suficientes. Cuestionó el
nexo de causalidad y para eso destacó que desde el infortunio la pretensora no habría
realizado tratamientos psicológicos y que, si lo hubiese hecho, quizás no presentaría
secuela psicológica.
B. y SMG cuestionaron que en el informe psicológico no se hayan tenido en cuenta la
totalidad de las cuestiones de la historia de vida de la demandante ni otras causales de
malestar psíquico que incidirían en el porcentaje de incapacidad tales como problemas
de glándula tiroides, la pérdida del embarazo, un hijo muerto al nacer que la propia
demandante dio que la había marcado, cuestiones de su vida afectiva y social y un
reciente accidente de cA. en la calle en la que se fracturó la muñeca.
Destacaron que la perita atribuyó la mayoría del porcentaje de incapacidad al hecho
que motivó este juicio, pero que no fue clara respecto de a qué proporción de ese 25%
se refiere. Por eso cuestionan que necesite tratamiento psicoterapéutico y que le
corresponda el porcentaje de incapacidad que refirió la perita.
La parte actora también observó el peritaje y sostuvo que el estado psíquico de la
víctima no debe ser tomado como causa preexistente para suponer un nexo concausal
con el hecho del expediente.
La especialista ratificó sus determinaciones anteriores. Explicó su fundamento científico
y detalló las pruebas y entrevistas en que se basó.
Afirmó que, tal como lo había mencionado en su presentación, encuentra un vínculo
concausal entre el cuadro psicopatológico de la pretensora y el hecho de que se trata.
Dijo que el suceso le provocó un agravamiento del cuadro previo que presentaba y que
ese cuadro está cronificado ya que pasaron 4 años desde entonces.
Reiteró que hay elementos concausales que tienen que ver con la estructura de base
de S. y que los tuvo en cuenta al estimar la incapacidad que la atribuyó en su mayoría
al infortunio. Dijo que inciden en una menor medida que el hecho en la incapacidad que
padece la actora, pero que desde el punto de vista científico es imposible establecer
porcentajes con total exactitud porque no hay forma de medirlos.
Ahora bien, las afecciones preexistentes o las predisposición de la vícti- ma pueden ser
tomadas en consideración para reducir el monto indemnizatorio. Ahora bien, en los
casos en los que aquellas afecciones no se traducían, con ante- rioridad al hecho ilícito,
en un grado de incapacidad concreto de la víctima, al responsable le corresponde
reparar la totalidad del daño que esta experimenta. En cambio, cuando tales afecciones
importaban una incapacidad con anterioridad al hecho, quien deba reponder
únicamente deberá cargar con la porción del daño su- plementaria que efectivamente
causó el ilícito. Es decir que, si las lesiones que in- fiere un tercero se agravan por una
enfermedad previa, esta opera como concausa de los pertinentes daños resarcibles, y
únicamente surge derecho resarcitorio por el menoscabo adicional.
Por eso, tendré en cuenta la situación psicopatológica previa al accidente que fue
valorada por la experta y señalada por los demandados y la aseguradora. Sobre esa
base, a fin de realizar los cálculos indemnizatorios, prudencialmente tomaré un 15% de
incapacidad psíquica.
No atiendo a las observaciones relativas a la manera en que llegó la experta a sus
conclusiones, ya que fue suficientemente explicada por la perita y no fueron
respaldadas por especialistas en la disciplina de que se trata.
3.1.e Daño al proyecto de vida
La interferencia en el proyecto de vida, que en la actualidad está previsto en el art.
1738 del Código Civil y Comercial de la Nación, se produce cuando una lesión incide
en el destino de una persona, conforme el curso normal y ordinario de las cosas, y
provoca que se frustre, menoscabe o postergue su realización personal.
Una lesión que irrumpe en un proyecto vital puede exteriorizar sus efectos tanto en el
plano patrimonial como espiritual, dando lugar a daños de una y otra especie. Es que el
daño causado por la interferencia al proyecto de vida no puede ser encuadrado como
una categoría de daño autónomo, como si fuera un tercer género independiente del
daño patrimonial o moral. Por eso, estimaré sus consecuencias según impacte en el
ámbito patrimonial o en extrapatrimonial.
Desde la perspectiva descripta y la que ofrecen los peritajes -sobre todo el psicológico-,
no encuentro que el suceso impacte en actividades económicamente mensurables de
la pretensora, por lo que lo valoraré al mensurar el daño moral.
3.1.d Cuantificación
De acuerdo con las argumentaciones y pruebas reunidas, a los fines de calcular
prudencialmente la indemnización bajo las pautas que señalé, valoraré:
" Las condiciones personales de la víctima a las que me referí;
" Sus ingresos hasta la edad productiva, que estimo en el caso hasta los 75 años.
La pretensora no acreditó ingresos, por lo que tomaré como pauta el salario mínimo,
vital y móvil.
" Los porcentajes de incapacidad señalados, sumados de acuerdo al método de la
capacidad restante. Así, tendré en cuenta un 40,5 % de incapacidad por el aspecto
físico (30%+15%) y un 15% por la afectación psíquica, lo que resulta en una
incapacidad del 49,5%.
" El impacto de las lesiones en actividades no remuneradas, pero
patrimonialmente mensurables, -representado por el costo de los servicios sustitutivos
de actividades por las que no se recibe dinero pero que hay que pagar si se debe
acudir a contratarlas al mercado (vgr. Tareas domésticas, autotransporte, higiene
personal, mantenimiento hogareño) y actividades sociales que conllevan obtención o
mejora de ingresos- hasta la expectativa de vida;
" Las posibilidades de la víctima de modificar su situación patrimonial por
eventuales variaciones de su escenario laboral. En este aspecto, no tengo elemen- tos
para presumir que se presenten modificaciones en su escenario laboral que puedan
verosímilmente traducirse en una modificación de sus ingresos que puedan impactar en
la indemnización.
Para determinar la indemnización, dividiré los cálculos en dos segmentos:
A. Incapacidad pasada: Abarca el período comprendido entre el hecho y este
pronunciamiento y estará representada por una suma de dinero que compensa la
merma en los ingresos.
En cuanto al impacto de la incapacidad en actividades no remuneradas, pero
patrimonialmente mensurables considero que, además de que no fueron acreditadas,
por la magnitud de las lesiones y las condiciones personales de la víctima, no cabe
presumirlas. Por eso, no adicionaré un porcentaje por este apartado.
Así, tomaré el porcentaje de incapacidad aplicado a los ingresos anuales y lo
multiplicaré por la cantidad de períodos transcurridos, lo que resulta en la suma de
$9.135.126 considerada a valor actual.
B. Incapacidad futura: Abarca el período comprendido desde esta sentencia hasta
la expectativa de vida de la víctima y será una suma de dinero que, en los términos del
art. 1746 del CCyC, represente un capital que en ese lapso genere una renta que
compense el impacto de la incapacidad en actividades productivas.
Así, hasta la edad productiva, sumaré las pérdidas anuales acreditadas con los mismos
parámetros que usé para calcular las pérdidas pasadas. Además, por las afecciones de
la demandante, presumo una eventual pérdida por el costo de actividades sustitutivas,
pero solo a partir del fin de la edad productiva. Por eso, desde ese momento hasta la
que se estima la esperanza de vida, solo calcularé anualmente un plus del 10% de la
anualidad perdida asignado a actividades no remuneradas, pero patrimonialmente
mensurables.
A ese resultado -que representa el valor presente de una renta futura- le aplicaré una
tasa de descuento del 5%.
Así, por la incapacidad futura, admitiré la suma de $8.480.000, considerada a valor
actual.
Fijo entonces por este rubro la suma de total de $17.615.126, a valor actual.
3.2. Tratamiento psicológico
Destaco aquí que la experta psicóloga recomendó un tratamiento de por lo menos un
año con una frecuencia de 1sesiones semanales.
Dicho esto, reconoceré a la demandante el importe de $360.000 por este rubro (art.
165 del CPCC)
3.4 Consecuencias extrapatrimoniales. Daño moral
3.4.1 A. S.
Por este rubro, la pretensora solicitó $1.200.000.
Resulta procedente el reclamo en concepto de daño moral, detrimento que por su
índole espiritual debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento
dañoso, toda vez que, por las características de las lesiones padecidas por la
demandante, de las que da cuenta el peritaje médico y el psicológico, cabe presu- mir
la lesión inevitable de sus sentimientos.
A los fines de la fijación del monto debe tenerse en cuenta el carácter resarci - torio de
este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, las secue- las
verificadas por los peritos, y que esta partida no tiene necesariamente que guar- dar
relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste.
Tengo en cuenta entonces la edad de la pretensora al momento del hecho, sus
condiciones personales y las lesiones que padeció. Valoro que ingresó a una in-
tervención que mejoraría su calidad de vida y que, en cambio, quedó en peores
condiciones con una insuficiencia renal que le requerirá controles de por vida y que
afecta el sus chances ante una recidiva de su enfermedad oncológica preexis- tente. y
que pueden verse en las fotografías. Por otra parte, en este renglón in- demnizatorio
tendré en cuenta -como adelanté-, el impacto emocional de las cica- trices y en el
proyecto de vida de la demandante.
Por esos motivos, otorgaré por este rubro la suma de $10.000.000, a valor actual.
3.4.2 J. L. L. y C. O. L.
El cónyuge e hijo de A. S. reclamaron la indemnización del daño extrapatrimonial que
habrían padecido. La aseguradora TPC y el codemandado B. plantearon la falta de
legitimación con fundamento en que no se presenta el supuesto de que se hubiese
padecido una "gran discapacidad" en los términos que habilita el art. 1741 del Código
Civil y Comercial para reconocer legitimación.
La parte actora insistió en su pretensión -pág. 369 y 465-.
El art. 1741 del Código Civil y Comercial mantiene el principio general según el cual el
daño moral solo puede ser reclamado por el damnificado directo. Sin embargo,
establece dos excepciones. En lo que nos interesa para el caso, cuando la víctima
directa sobrevive y a raíz del hecho padece una "gran discapacidad", amplía la
legitimación a las personas que luego enumera la norma.
En el caso no está discutido que el esposo y el hijo de la damnificada directa estarían
entre los legitimados por la norma. El punto dirimente reside en qué debe entenderse
por "gran discapacidad".
Desde una posición estricta se ha postulado que el concepto debe relacionarse con el
art. 10 de la Ley de Riesgos de Trabajo en cuyo caso este supuesto se configuraría
cuando exista una incapacidad total, permanente, irreversible y declarada judicialmente
sobre la base de un dictámen científico y que la persona necesite asistencia contínua
para desarrollar los actos elementales de la vida(lo que la ley menciona como "gran
invalidez").
En cambio, una tesitura más amplia -a la que adhiero-, ha interpretado que el supuesto
debe valorarse en función de la gravedad objetiva del estado de la víctima en cada
caso, y también las repercusiones que aquél ocasione en el interés de los damnificados
indirectos, lo que queda supeditado al prudente arbitrio judicial.
En esa línea se ha dicho que no se reconoce acción ante cualquier discapacidad sino
cuando reviste significativa entidad. Por eso igual que el código anterior, no es
resarcible el daño moral del cónyuge de una persona lesionada con invalidez limitada.
Bajo esas directrices, considero que, aunque lo padecido por su madre o esposa les
haya afectado, ni se trata de una incapacidad de la magnitud que refiere la norma, ni se
ha acreditado que el impacto en los reclamantes pase el umbral exigido para desplazar
el principio general. Véase que el peritaje psicológico dio cuenta de que ambos han
tenido recursos para sobrellevar lo vivido por S. y no se encontraron indicadores de
daño psíquico. Incluso del relato de las entrevistas no se desprenden elementos que
respalde la legitimación que se atribuyen. Por eso admitiré el planteo de falta de
legitimación activa de los Sres. L. y rechazaré la demanda en este punto.
3.5 Daño punitivo
La parte actora solicitó la aplicación de una multa en los términos del art. 52 bis de la
ley 24.240.
La parte demandada cuestionó la procedencia de la multa porque consideró que no se
presenta en el caso el presupuesto de hecho de la norma.
Comparto la posición que interpreta que el presupuesto de hecho del art. 52 bis de la
ley 24.240 es de una extrema laxitud y se encuentra en pugna con todos los
antecedentes de la figura en el derecho comparado. La ley dispone su procedencia con
relación al proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con
el consumidor, sin exigir ningún otro requisito, lo cual a mi entender resulta excesivo.
No cualquier ilícito (contractual o extracontractual) debería ser apto para engendrar una
sanción tan grave, sin riesgo de un completo desquiciamiento del sistema.
Existe consenso en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o
daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el
dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos
derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder,
particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o
de incidencia colectiva. Es, de tal modo, poco serio -y atenta contra la esencia misma
de la figura y contra la eficacia de su regulación- abrir sus puertas frente a cualquier
incumplimiento o ilícito extracontractual.
En esta misma línea interpretativa se ha pronunciado la mayoría de las Salas de este
fuero.
En el caso, estimo que el error cometido en el quirófano por los médicos, no reúne las
características descriptas y por lo tanto no justifican la imposición de una multa. Por
otra parte, como adelanté, los galenos no se encuentran alcanzados por la norma
consumeril que respalda la posibilidad de fijar una sanción pecuniaria.
En tales condiciones, habré de desestimar la aplicación de esta multa.
4. OPONIBILIDAD DEL LÍMITE DE COBERTURA
La parte damnificada resistió la eficacia a su respecto del límite de cobertura pactado
entre los demandados y sus respectivas aseguradoras -pág. 464 y 28/7/20-.
Sobre el tema, participo de la doctrina general de la Corte Federal que, a la hora de
juzgar las responsabilidades del asegurador frente a cualquier tercero beneficiario,
sostiene que el respeto a la ley de seguros exige atenerse a los términos del contrato.
En efecto, el Alto Tribunal en las más diversas situaciones ha seguido una línea que
hace prevalecer frente al tercero damnificado las limitaciones pactadas
contractualmente entre el tomador del seguro y su asegurador. En esta serie se
inscriben los pronunciamientos del Alto Tribunal tales como "Tarante" Fallos 319:3489;
"Yegros" Fallos 322:653, "Flores c. Giménez, Marcelino s. daños y perjuicios" del
6/6/2017, CSJN 678/2013 (49-F) CS1., en los que la Corte siempre descalificó
decisiones que entendió que se apartaban de la solución legal prevista para el caso,
esto es, la norma del art. 118 de la ley de la materia. En ese sentido expresó que "...las
obligaciones que se atribuyan al asegurador no deben serle impuestas más allá de los
términos pactados en la póliza, pues la misma ley establece que el contrato es la fuente
de sus obligaciones, y en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la
garantía debida..."
Comparto el temperamento expuesto y las buenas razones expresadas por
jurisprudencia del fuero en favor de la oponibilidad del límite de cobertura fijado en el
contrato en las condiciones establecidas por la autoridad de control de la actividad
aseguradora.
Además, aunque las sentencias de la Corte sólo deciden en los procesos concretos
que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los
jueces de las instancias inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a
aquellas, por cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la
correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de
la República (art. 100 -ahora 116- de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48).
Por esas razones considero que el límite de cobertura pactado es oponible a las
víctimas y las aseguradoras responderán en los límites del contrato de seguro.
5. INTERESES
Las sumas reconocidas fueron establecidas a valores actuales, por lo que están libres
del deterioro motivado en la desvalorización monetaria. Por lo tanto, fijaré la tasa pura
del 8% anual desde el día del hecho hasta que venza el plazo para el cumplimiento de
la sentencia. Desde entonces, y hasta la fecha de su efectivo pago, devengarán
intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina. Esta última tasa la fijo de conformidad con la
realidad económica financiera actual y con la doctrina del plenario de la Cámara Civil
"Samudio de M.ez, Ladislaa c/Transporte 270 S.A.", del 20/4/2009, que tomo como
pauta interpretativa.
Ello a excepción de las sumas fijadas en concepto de incapacidad futura, que, por
tratarse del valor presente de un monto futuro, no corresponde que incluyan intereses,
salvo en caso de mora en el cumplimiento de la sentencia.
6. COSTAS
6.1 Las costas por el reclamo de A. S. las impondré a los demandados vencidos,
porque no encuentro motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 68
del Código Procesal).
6.2 Por el reclamo de J. L. y C. O. L., impongo las costas en el orden causado, ya
que por la índole del reclamo, pudieron haberse creido con derecho a peticionar como
lo hicieron (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal).
7. DECISIÓN
7.1. Admito parcialmente la demanda interpuesta interpuesta contra J.H. B., M. P.,
OSDE y Sanatorio de laC. SRL. En consecuencia, los condeno a pagarle a A. S. la
suma de $27.975.126 en el plazo de diez días, con sus intereses conforme el apartado
5, en el plazo de diez días.
7.2 Hago extensiva la condena a las aseguradoras, en la medida del seguro, cuyas
pautas de actualización podrán discutirse y decidirse -en su caso-, al momento de la
ejecución.
7.3 Admito la defensa de falta de legitimación activa opuesta por TPC y por B. en
consecuencia rechazo el reclamo de daño moral que formularon J. L. y C. O. L..
7.4. Las costas se imponen en los términos del pto. 6.
7.5 Difiero la regulación de honorarios para una vez que exista liquidación aprobada y
firme.
7.6. Líbrese oficio de diligenciamiento electrónico (DEOX) al Banco Nación Sucursal
Tribunales a fin de que se habra una cuenta a nombre de este expediente y a la orden
de la suscripta. Su confección qued a cargo del interesado.
Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédula electrónica a diligenciarse por
Secretaría y, oportunamente, archívense.

MARÍA LAURA RAGONI

JUEZA