Resumen 1er Parcial Dip

Derecho Internacional Público 1
VIRGILE A. / RODRÍGUEZ A.
UNIDAD 1
El concepto de derecho internacional público. Existencia y validez. Caracteres.

Evolución de la comunidad internacional: entre la hipotaxis y la parataxis. Sujetos del
ordenamiento jurídico internacional. Derecho internacional y relaciones internacionales.
Pinto, Mónica, El Derecho Internacional, Vigencia y Desafíos en un

Escenario Globalizado, pp. 15-46.
La evolución de la comunidad internacional y del derecho internacional.
De la paz de Westfalia a la paz de Versailles
Existe un consenso en la doctrina en situar el origen del derecho internacional

contemporáneamente al nacimiento del moderno sistema de estados, finalizando el
periodo medieval. La Paz de Westfalia en 1648, que puso fin a la Guerra de Treinta
Años, es la fecha de nacimiento convenida para el sistema moderno de estados. El
derecho internacional será entendido como el conjunto de normas que rigen las
relaciones entre ellos.
La superación de los criterios medievales permite disociar al Estado de la persona que

ejerce como su titular. Varias son las características de este momento inicial de la
sociedad de estados que marcan la senda del derecho internacional: la noción de
territorio o base espacial del poder, las formas de establecer soberanía territorial. El
ejercicio de un poder absoluto y exclusivo sobre ese espacio y su población conducen a
la noción de soberanía que en el siglo XVIII perfeccionará Jean Bodin (1530-1596).
De aquella exclusividad se sigue el principio de no-intervención. El igual valor de las

soberanías no permite siquiera imaginar que una de ellas deba rendir cuentas ante los
estratos judiciales de otra. La necesidad de los estados de relacionarse propicia las
normas sobre celebración y conclusión de tratados y las relativas a agentes diplomáticos
y en misión especial, a los funcionarios que representan al Estado fuera de las fronteras
y que gozan de un tratamiento acorde al que debe darse al sujeto que representan.
En estos momentos fundacionales del derecho internacional, cada Estado reposa en su

propio poderío. El uso de fuerza para la solución de conflictos es lo usual.
El escenario o ámbito espacial de estas normas está circunscripto a lo que en algún

momento se identificó como Europa Occidental. La sociedad internacional es horizontal
y altamente descentralizada. El derecho de gentes, es una suerte de derecho público
europeo. Esta sociedad es bastante homogénea, la integran estados monárquicos,
absolutistas, cristianos.
El expansionismo territorial de los estados europeos cristaliza en la colonización de

territorios al otro lado de los mares, básicamente en las Américas, aunque en menor
grado también en Asia y África.
Al mismo tiempo se producen migraciones políticas y jurídicas que marcan el desarrollo

de esos territorios adquiridos por el sojuzgamiento de alguna población local. Las
colonias adquieren así las normas de las metrópolis. Las divisiones administrativas y las
instituciones públicas incluida la universidad, sobreviven a cualquier movimiento
libertario.
Complementariamente, el recurrente uso de fuerza contribuye a consolidar la conquista

como modo de adquisición de territorios: la parte perdedora en la guerra desaparece
como Estado y su territorio para al vencedor.
Los episodios de la independencia de las colonias inglesas en América del Norte y de la

Revolución Francesa imponen la noción de soberanía popular en contextos espaciales
ciertamente acotados, insinúan un derecho de los pueblos de disponer de sí mismos y
avanzan en el ámbito interno la noción de libertades públicas que servirá de base a la de
derechos humanos en la segunda mitad del siglo XX. El Estado reconoce los derechos
de sus habitantes. Hay una idea liberal de autonomía de la persona que se da en
condiciones de igualdad.
El siglo XIX abre nuevos criterios. El Congreso de Viena celebrado en 1815 es el foro
en el que se ventilan esas preocupaciones. Se legislan cuestiones tan diversas como la
neutralidad de Suiza, la regulación del río Rin, los efectos del avance napoleónico en
Europa.
La política de la Santa Alianza integrada por Austria, Prusia, Rusia e Inglaterra, y

liderada por el canciller Maetternich, presenta a la intervención como el instrumento
apto para legitimar los objetivos del restablecimiento del orden monárquico.
Al encuentro de ese proceso, que cuenta como la muy discreta oposición de Inglaterra,
sale Estados Unidos con el discurso que el presidente James Monroe da ante el congreso
de su país el 2 de diciembre de 1823. Rompiendo el aislacionismo al que se había
dedicado desde la independencia EEUU anuncia a Europa la vigencia en América de los
principios de no-colonización y de no-intervención. Se vuelve al principio de
no-intervención y se declara que ya no hay terra nullius (tierra sin dueño) en el
continente americano.
A partir del Congreso de Viena de 1815, los estados comienzan a reunirse para
considerar cuestiones comunes. La conferencia de estados como modalidad de
encuentros adquiere notable relieve, aunque en la realidad solo traduce la permanencia
de las grandes potencias en un contexto cerrado y conservador. En este hacer, se
constituye en el germen de la organización internacional como institución.
El sistema crece pese a que el motivo de reunión es cada vez menos verosímil. Por ello
permanece pero pierde efectividad.
Para mediados del siglo XIX el escenario internacional era solo interestatal. La
adjudicación de roles protagonicos esta a cargo de un grupo exclusivo, suerte de club al
que se ingresa por cooptación: se requiere un acto de reconocimiento por parte de sus
miembros para que un ente sea considerado Estado, lo que sumado a su manifestación
de consentimiento en obligarse a respetar las reglas y principios vigentes determina su
ingreso a la sociedad internacional. La admisión es apreciada por un conjunto
hegemónico a la luz de criterios de conveniencia para ese grupo.
La guerra de Crimea permite repensar la forma en la que se desarrollan las hostilidades.

Sí los usos y costumbres de la guerra se desarrollan consuetudinariamente. En 1864, el
primer Convenio de Ginebra consagra la neutralidad de la asistencia humanitaria y el
carácter de personas protegidas de quienes depongan las armas; el símbolo de la Cruz
Roja nace para expresar la neutralidad.
Los congresos de Berlín de 1884 y de Bruselas de 1890 transportan el criterio del

equilibrio del poder, consagran la efectividad de la ocupación en las tierras sin dueño y
proscriben el comercio de esclavos.
La libre navegación de los ríos internacionales se logra para permitir la libertad de las
comunicaciones y del comercio. Esto conduce al establecimiento de comisiones
internacionales para la administración de los ríos internacionales.
El siglo XIX cierra con grandes encuentros. La Conferencia de La Haya de 1899 es

convocada por el zar Nicolás de Rusia para codificar el derecho de guerra. La
restricción en el empleo de ciertas armas y la propuesta de alternativas pacíficas de
resolución de controversias. El evento es positivo, participan 26 estados incluyendo
algunos americanos y asiáticos, se logra una codificación del derecho de guerra (ius in
bello) y el establecimiento de modos de solución pacífica de controversias, entre ellos la
creación de la Corte Permanente de Arbitraje.
Ese mismo año, el sistema interamericano se incorpora a Estados Unidos. La capacidad

de la región para elaborar normas es importante, pero el fenómeno de la firma sin
ratificación o con escasas ratificaciones tornara las controversias entre los estados
americanos en una pesadilla por la inexistencia de normas comunes.
1907, un nuevo encuentro en La Haya, esta vez participan 44 estados, se revisan las
normas establecidas en 1899 y se adoptan reglas sobre arbitraje obligatorio, neutralidad,
guerra marítima y se establece el Tribunal Internacional de Presas. La guerra de 1914
frustró la tercera reunión.
El tratado de Paz de Versalles de 1919 deviene la piedra del derecho internacional

clásico. Se imponen condiciones a los perdedores y se crea una organización
internacional con el objetivo de mantener la paz.
La Sociedad de Naciones (SDN) es la primera gran organización internacional en el

sentido moderno del término.
Con todo, la SDN es importante para acotar la legitimidad del uso de fuerza. Antes de
declarar la guerra, los estados deben llevar al Consejo de la SDN toda controversia que
los separe y que no verse sobre una materia exclusivamente del ámbito interno del
Estado. Se trata de una moratoria de guerra que persigue dilatar las hostilidades
proponiendo una solución. Para ello se estructura en 1920 la Corte Permanente de
Justicia Internacional. Se trata de un tribunal judicial internacional, con jurisdicción
voluntaria universal y de competencia contenciosa y consultiva. Instalada en La Haya,
está concebida para solucionar litigios entre los estados aplicando el derecho
internacional y también para actuar como consultor jurídico de la organización. En
1928, el Pacto Briand-Kellogg consagra la renuncia a la guerra como instrumento de
política nacional.
La Segunda Guerra Mundial marca un corte drástico con todo este pasado.
El orden jurídico-político de la segunda posguerra
La Segunda Guerra Mundial es el escenario de actitudes y comportamientos inéditos a

nivel de los estados. Durante su transcurso, los países Aliados que están más inmersos
en el campo de batalla se dedican a diseñar un orden jurídico-político de la posguerra.
Para la realización de los objetivos comunes se prevé una política básica consistente en
la cooperación internacional. El enfoque es necesariamente multilateral y las
organizaciones internacionales son funcionales a este esquema. La pluralidad de
grandes potencias será un dato distintivo.
El 6 de enero de 1941, en el discurso anual sobre el Estado de la Unión, el presidente

Franklin Delano Roosevelt anuncia anuncia ante el Congreso su política de las “cuatro
libertades” para la construcción de un nuevo orden mundial, son: de expresión,
religiosa y de respeto de la miseria y del temor.
Esta política es suscripta por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del norte en la
Carta del Atlántico el 14 de agosto de 1941. Se señalan allí ciertos principios comunes a
ambas políticas nacionales que deberían sustentar un nuevo orden mundial: la decisión
de no buscar incrementos ni cambios territoriales que no se correspondan con los deseos
del pueblo respectivo, la autodeterminación al interior de los estados, el acceso en
términos iguales al comercio y a las materias primas con minas a la prosperidad
económica, el asegurar para todos una mejora de los patrones del trabajo, el adelanto
económico y la seguridad social; y, una vez derrotado el nazismo, la reinstalación de los
estados nacionales en sus fronteras, libres de la miseria y del temor, la libertad de

comunicaciones, la renuncia al uso de la fuerza y la regulación de armamentos como
contrapartida de un régimen de paz.
El 1 de enero de 1942, 45 estados que a su vez han declarado la guerra al Eje suscriben,
la Carta del Atlántico en lo que se conoce como la “Declaración de las Naciones
llo da comienzo a la negociación de la Carta de las Naciones
Unidas contra el Eje”. E
Unidas, ley fundamental de la comunidad internacional institucionalizada.
En 1946, los tribunales militares de Nuremberg y de Tokio dan a conocer sus

sentencias. Los Principios de Nuremberg son inmediatamente endosados por las
Naciones Unidas mediante resolución 95 (I) del 11 de Diciembre de 1946 de la
Asamblea General.
En su artículo 1, la Carta de las Naciones Unidas propone como fines de la comunidad

internacional institucionalizada el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, el fomento de las relaciones de amistad entre las naciones basadas en el
respeto al principio de igualdad de derechos y en la libre determinación de los pueblos,
la cooperación internacional en la solución de problemas de carácter económico, social,
cultural o humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos
y a las libertades fundamentales de todos, sin discriminacion, así como servir de foro
internacional.
La estructura de la ONU reconoce seis órganos principales y la posibilidad de crear

organismos subsidiarios para el mejor cumplimiento de sus fines.
La Asamblea General es el órgano plenario en el que cada Estado miembro goza de voz
y voto y donde las decisiones se adoptan por simple mayoría o por los dos tercios de los
miembros presentes y votantes. Puede considerarse cualquier tema dentro de los límites
de la Carta. Se reúne una vez por año
El Consejo de Seguridad, está integrado por quince miembros, cinco permanentes y diez
no permanentes elegidos por periodos de dos años por Asamblea General. Es un órgano
aristocrático que reúne a los “cinco grandes”: aquellos que ganaron la guerra, a saber:
Estados Unidos de América, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
Francia, la URSS (hoy representada por Rusia) y China. Cada uno ejerce derecho a veto
cuando se trata de adoptar decisiones que no son de procedimiento y que requieren
nueve votos afirmativos, pero incluidos los votos afirmativos de todos los miembros
permanentes. Estas decisiones son obligatorias y pueden imponer medidas coercitivas a
los estados.
El Consejo Económico Social se ocupa de asesorar a las Naciones Unidas en los temas
de su competencia y para ello va creciendo en función del universo de estados
miembros de la ONU. Se ha dotado de organismos subsidiarios sobre una importante
cantidad de cuestiones económicas, sociales y de derechos humanos .El Consejo de

Administración Fiduciaria toma el relevo de la SDN en la gestión del sistema de
fideicomiso de la Carta, aunque actualmente carece de funciones por haber cumplido su
cometido. Una Corte Internacional de Justicia, integrada por quince jueces para resolver
las controversias jurídicas entre estados. Y una Secretaría general, que se ocupa de todas
las funciones de asistencia y administrativas de la Organización.
Los estados miembros de la ONU asume ciertos compromisos básicos. En los sustancial
se trata de respetar un serie de principios: la igualdad soberana de los estados, la buena
fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, la abstención del uso de la
fuerza en las relaciones internacionales y consiguientemente la solución pacífica de
resolución de controversias internacionales, la cooperación internacional y la
no-intervención en los asuntos esencialmente de la jurisdicción interna de los estados.
Este estado de cosas dura poco. En todo caso, no es dato menor que entre la adopcion de
la Carta de las Naciones Unidas en junio de 1945 y su entrada en vigor en 24 de octubre
del mismo año, se producen los bombardeos con armas atomicas en Hiroshima y
Nagasaki.
En 1947, en Río de JAneiro, Estados Unidos asegura la solidaridad y el apoyo de

América LAtina ante el ataque de una potencia extracontinental a través de la adopción
del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR), y el 1949 lo hace con esa
Europa que quiere fuerte a través de la Organización del Tratado del Atlántico Norte
(OTAN)
Disensos sustanciales entre el Este y el Oeste impiden la creación de una corte penal
internacional, segun la “Convencion para prevenir y sancional el genocidio” de 1948,
podria llevarse a aquellos prima facie responsables de tener algun grado de
participacion en ese delito interncacional. Solo la “limpieza étnica” que se practica en el
conflicto de la ex Yugoslavia en la década del noventa conduce al establecimiento del
primer tribunal penal ad hoc luego de Nuremberg.
Durante todo este periodo de la Guerra Fría, sólo aisladamente y en contextos de graves
crisis se generarán mecanismos para sortear la parálisis de los sistemas institucionales.
Una interpretación dinámica de la letra de la Carta conduce a sostener que aunque un
miembro permanente esté ausente, los “votos afirmativos de los miembros
permanentes” que son necesarios para adoptar una decisión no se ven afectados, porque
quien no está presente, no vota.
En el mismo orden de ideas se inscribe la adopción de la resolución 377 (V), “Unión

pro paz”, por la Asamblea General a efectos de cumplir con la responsabilidad de
mantener la paz y la seguridad internacionales cuando el Consejo de Seguridad se halla
bloqueado por el veto de uno de sus miembros permanentes.
Reflejando la división Este-Oeste, que priva al sistema de seguridad colectiva

establecido en el cap vii de la Carta de las NAciones UNidas de un conjunto de tropas
regulares puestas a disposición por los estados miembros en virtud de los acuerdos
previstos en el artículo 43, surgen en 1956 los “cascos azules”. Estos operan para el
mantenimiento de la paz, a partir de una resolución de la Asamblea General que
“delega” al secretario general la creación de la fuerza.
La proliferación de conflictos localizados traduce la vigencia formal del principio de

proscripción del uso de la fuerza en las relaciones internacionales.
Segunda mitad del SXX el mundo se polariza en la relación Norte-Sur,

desarrollo-subdesarrollo. Las potencias se encuentran y se solidarizan en los grandes
temas del derecho internacional. En este contexto se abre el campo para acentuar la
cooperación. Se dan reglas de juego de tipo político y normas jurídicas que tienen su
base en la Carta de las Naciones Unidas.
La igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos se mencionan en los

Propósitos de las Naciones Unidas. Su tránsito de la calidad de meta u objetivo a la de
principio de derecho internacional queda definitivamente consagrado en 1970 en la
“Declaración sobre los principios del derecho internacional a las relaciones de
amistad y a la cooperación de los estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas”resolución 2526 (XXV) s e trata de un documento que se conoce como el
“derecho de la Carta”, para una comunidad internacional ampliada y heterogénea.
Los principios de la resolución 2526 (xxv) son: la prohibición del uso de la fuerza en las
relaciones internacionales, la solución pacífica de las controversias susceptibles de
poner en peligro la paz y la seguridad internacionales; la buena fe, la igualdad soberana
de los estados, la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos; la
no-intervención y la cooperación internacional.
Seis denominadores comunes caracterizan la formulación de los principios: el

reconocimiento de la fuerza obligatoria de todos ellos; la garantía del respeto por la
integridad territorial y la independencia política de los estados; el reconocimiento de la
Carta de las Naciones Unidas como fuente formal del derecho internacional positivo; el
reconocimiento de la necesidad de tener en cuenta la evolución del derecho
internacional desde la adopción de la Carta, en especial la práctica de la organización o
“derecho de la Carta”; la interdependencia orgánica de los principios y,
consecuentemente, la imposibilidad de separarlos en compartimientos estancos, no solo
desde el punto de vista de su aplicación, sino también por su contenido jurídico; el
reconocimiento del derecho de los pueblos y su tratamiento como sujeto de algunas
normas internacionales.
En este periodo permiten una regulación del uso de armas nucleares a través del Tratado
de No Proliferación de las Armas Nucleares (1968)
En este orden de ideas permite también avanzar en la ruta de los derechos humanos. En
1966 se adoptaron el “Pacto internacional de derechos civiles y políticos” y el “Pacto
internacional de los derechos económicos, sociales y culturales”. En 1970, la COrte
Internacional de Justicia reconoce el carácter de norma consuetudinaria que han
adquirido las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos, lo que
permite tenerlas como norma jurídica obligatoria y oponible urbi et orbi.
La codificación de temas clásicos del derecho internacional encuentra su espacio en este

periodo. De la tarea se encarga la Asamblea General que, en 1947, había creado la
Comisión de Derecho Internacional como organismo subsidiario integrado por expertos
provenientes de los distintos sistemas jurídicos del mundo.
Las Naciones Unidas son el foro de debate, discusión y adopción de tratados

internacionales sobre derechos humanos, normas vinculantes para todos aquellos que
manifiesten su consentimiento en obligarse por ellos. Estos tratados aportan un sistema
de protección. Cada uno de ellos establece un órgano de control, un comité de expertos
que actúan a título propio y cuya función consiste en verificar el cumplimiento por parte
de los estados de sus obligaciones de respetar, garantizar y adoptar medidas para hacer
efectivos los derechos protegidos.
Más allá del campo de la ONU, los derechos humanos son el objeto de las políticas de
acercamiento entre Europa Occidental y “otros estados”. La Conferencia sobre la
Seguridad y la Cooperación Europeas de 1975 representa el umbral máximo de esta
política. En el acta final, la URSS y sus afines reconocen a los derechos humanos un
lugar en las políticas nacionales.
Ya a finales de los años setenta, la Conferencia de las Naciones Unidas para el

Comercio y el Desarrollo verifica que resulta imposible siquiera intentar convencer a
los estados para firmar tratados sobre desarrollo.
A mediados de la década de 1970 por iniciativa del Presidente de México, Luis

Echeverria, se concibe la idea de un “nuevo orden económico internacional”.
Una suerte de solidaridad de base se asume como subyacente a este enfoque, en el cual
las diferencias entre los estados adquieren el carácter de desigualdades.
Dos crisis internacionales del petróleo luego de la guerra del Día del Perdón en 1973 y
la que se produce en 1979 tras la toma de rehenes en la Embajada y los COnsulados de
Estados Unidos en Irán, jaquean los esquemas de las relaciones internacionales y dan
nacimiento a la denominada “nueva guerra fría” y a un nuevo bloque, el de los países
árabes.
En la antesala de la globalización hay una vuelta a los tratados. La conciencia de la

degradación ambiental y la inexorable asociación en que todos los estados se encuentran
para proteger el medio ambiente conducen a la necesidad de adoptar compromisos con

distinto grado de flexibilidad que permitan que cada uno de los estados esté en
condiciones de cumplir con las obligaciones a su cargo.
La explosion de la antigua Yugoslavia en conflictos internos e internacionales, su

desmembramiento en distintos estados sucesores y las prácticas de “limpieza étnica”q ue
allí se dan conducen al establecimiento de un tribunal penal ad hoc en febrero de 1993.
También hay otro tribunal para Ruanda. FInalmente el 17 de julio de 1998 se adopta el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional para juzgar a los individuos
responsables de los más graves crímenes de trascendencia internacional.
Con el establecimiento de las Naciones Unidas y con la determinación de sus objetivos,

las organizaciones internacionales se instalan definitivamente en las relaciones
internacionales. Toda la política internacional desde la segunda posguerra supone el
contexto institucional que proveen estas organizaciones. Su carácter de sujeto de
derecho internacional, a la luz de sus capacidades quedó definitivamente asentado en
1948. Ese año la Corte Internacional de Justici se expide sobre la capacidad de la
Organizacion de las Naciones Unidas para reclamar a quien resulte responsable por el
asesinato de un funcionario suyo, el conde Folke Bernadotte, durante su tarea de
observador en el conflicto de Medio Oriente. La Corte señala que por todo lo que la
ONU puede hacer cabe inferir que es sujeto de derecho internacional, lo que no equivale
a sostener que sea un Estado ni un super estado.
Con el avance del fenómeno de los derechos humanos, la calidad de sujeto de derecho
internacional de las personas privadas se consolida. Se comprueba que los tratados de
derechos humanos nos otorgan derecho y, además, nos habilitan al reclamo
internacional ante la violacion no reparada.
El mundo asiste también al protagonismo de los actores no estatales.
El derecho internacional nace para regular las relaciones entre los estados en un mundo
pequeño y homogéneo, pero con reglas sustancialmente distintas a las que rigen otros
mundos pequeños como ciertas sociedades nacionales
En este contexto cabe afirmar que el derecho que rige en la comunidad internacional
tiene características sustancialmente distintas del que impera en otros ámbitos.
Buis, Emiliano, “El Derecho Internacional Público: concepto,

características y evolución histórica”, en González Napolitano, Silvina,
Lecciones de Derecho Internacional Público, pág 1 a 21.
Introducción: el derecho internacional público y su importancia.
Cualquier individuo interesado en el área jurídica debe darse cuenta de que no es

posible comprender cabalmente el fenómeno del derecho sin dedicar tiempo a
reflexionar sobre la lógica inherente del derecho internacional público. Es más, ya no es
posible incluso concebir la posibilidad de un ejercicio de la profesión de abogado sin
conocimientos consistentes de normas y principios sustanciales del derecho
internacional, tal como ocurre con el derecho de los tratados o los mecanismos
universales y regionales de protección de los derechos humanos.
En efecto, las fuentes del derecho internacional público integran nuestro ordenamiento
jurídico y, como veremos, incluso lo hacen con jerarquía supralegal y, en algunos
supuestos, hasta constitucional
Opiniones más críticas del derecho internacional, se intentará demostrar que:
1) El derecho internacional público es derecho, del mismo modo en que lo es el

derecho interno, pero por sus particularidades no es a veces posible
comprenderlo o examinarlo desde criterios de análisis externos como los que
sirven tradicionalmente para entender los ordenamientos estatales;
2) El derecho internacional público es (y siempre ha sido) resultante de la voluntad
de los Estados, cada uno de los cuales constituye una entidad soberana que no
reconoce ninguna autoridad superior a él que pueda imponer conductas o
comportamientos;
3) Se sustenta mayormente en la coordinación (o “parataxis”) y en una estructura
descentralizada, que, sin embargo, no deja de lado institutos de subordinación
(“hipotaxis”)
4) Al igual que el derecho interno (y he aquí quizás su principal semejanza), el
derecho internacional público es un ordenamiento positivo en el que coexisten
dos aspectos centrales cuya confluencia hace de él un producto único: la
pretensión de justicia (y la consecuente pretensión pacifista de lograr una
comunidad fraterna de naciones) y la legitimación discursiva de las acciones
realizadas (o que pretenden ser hechas) por parte de los Estados.
El avance del derecho internacional está impregnado de intereses políticos y

consideraciones extrajurídicas, y en esto precisamente se encuentra la riqueza de su
estudio.
El derecho y el Estado.
El derecho se origina como corolario del hecho de que los hombres, lejos de vivir en
soledad, empiezan a interactuar y pronto descubren sus discrepancias. Desde sus
propios orígenes, la idea de derecho parece inescindible, pues, de la idea de Estado (si,
por supuesto, entendemos que hay Estado en la medida en que se trate de una
organización política que posea una población particular, un territorio y un gobierno).
Sabemos que una norma, del carácter que sea, es un patrón de conducta o un paradigma
de comportamiento esperable. Una norma jurídica no impone de manera directa un
modelo de acción, sino que presenta una estructura compleja: la norma jurídica
establece, de modo indirecto, que, frente al caso en que un sujeto incumpla determinado
precepto, recibirá una sanción. Esto es lo que Hans Kelsen (1881-1973) identificó como
las dos partes de las que se compone lógicamente la norma básica de todo ordenamiento
de derecho: el antecedente y el consecuente (o sanción). En el derecho el vínculo entre
antecedente y consecuente integra la dimensión del “deber ser ” (p. ej., “si A comete un
homicidio, entonces debe ser que A reciba una pena de X años de prisión”). Con esta
técnica de motivación indirecta, las normas jurídicas lograrán regular las relaciones
entre los sujetos a partir de la creación, modificación o extinción de derechos y/o
obligaciones
A estas “reglas primeras” propias del modelo positivista simple propuesto por Kelsen,
un autor como H. L. A. Hart (1907-1992) agrega la necesidad de incluir las normas de
tipo secundario, que son aquellas que sirven para identificar qué reglas forman parte del
sistema (reglas de reconocimiento). El derecho, cualquiera sea su particularidad, estaría
integrado por estas normas jurídicas en su conjunto.
El derecho supone una imbricación profunda de estas normas, que se presentan como
interrelacionadas e interdependientes. Se trataría de un verdadero sistema; cada
derecho, por lo tanto, es un orden complejo en el que toda norma jurídica cobra sentido
y valor pleno solamente en función de las otras
El Estado se caracteriza por ejercer el monopolio legítimo de la violencia . Ese uso de la

fuerza se manifiesta en la posibilidad de imponer el derecho a los sujetos que integran el
ordenamiento y, por lo demás, en la necesidad de asegurar el respeto: frente a las
infracciones o incumplimientos, la coerción. En términos gráficos se nos permitirá
ilustrar esta conceptualización del derecho propio de cada Estado con el diseño de una
pirámide cuyo extremo superior supone la cúpula estatal y cuyas líneas inferiores dan
cuenta de los estratos de control jurídico sobre cada uno de los sujetos.
El gráfico es ilustrativo, pues, porque permite explicar que el derecho interno supone un
ordenamiento jurídico centralizado y verticalista, en el que existe una subordinación de
los sujetos a la propia entidad estatal sistema en el que hay una dependencia evidente
por parte de los sujetos a una normativa a la que están sometidos o subordinados.
El derecho internacional, su concepto y evolución histórica ¿de la subordinación a

la coordinación?
Concepto de derecho internacional público. Relación con otras disciplinas
“International law” llamado así por primera vez por J. Bentham a fines del siglo xviii,
nace con el propósito de dar un marco normativo a los vínculos entre los propios
Estados. Misma función social que caracteriza al derecho en términos generales, en
tanto se trata de un dispositivo que regula y controla el accionar de los sujetos que
intervienen, condicionando sus comportamientos en un supuesto y pretendido beneficio
de todos.
En la actualidad, podemos definir al derecho internacional público como un sistema de

normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad
internacional, por estos sujetos a los que nos referimos, a los Estados (como sujetos
principales) y a otros actores a los que el propio ordenamiento otorga personalidad
jurídica. Suele decirse que el derecho internacional sigue siendo en la actualidad un
sistema que predominantemente es creado por Estados. Es, en definitiva, el “orden
jurídico internacional”
Esta aproximación, claramente positivista, no da cuenta de otros aspectos que parecen

inherentes al concepto, sobre todo en lo que hace a sus fundamentos morales. Sí
conviene señalar aquí que en la noción de derecho internacional siempre se destaca la
idea de un ordenamiento que los propios Estados han creado para regular sus conductas.
John Austin hablaba de una “moralidad positiva” al referirse al derecho internacional,
dado que se trataba de un orden jurídico en el que las normas dictadas por un soberano
no estaban respaldadas por una sanción o castigo, Kelsen sostenía que estábamos en
presencia de un orden “primitivo” en el que todavía no se había alcanzado el grado de
centralización requerido para imponer las normas jurídicas mediante coerción.
Lauterpacht consideraba que el derecho internacional era un derecho primitivo
(primitive law) porque carecía de una autoridad legislativa centralizada y de tribunales
con jurisdicción compulsiva.
Estos argumentos escépticos o “negacionistas” –hay que decirlo– parten de la

suposición de que los derechos nacionales son el “modelo” jurídico que debe ser
seguido, entendiendo, entonces, el derecho internacional como un ordenamiento al que
le faltan propiedades necesarias para asimilarlo a los primeros. Creemos, en cambio,
que el derecho internacional es derecho propiamente dicho (aunque distinto en su
naturaleza de los sistemas domésticos) en la medida en que sus normas originan
obligaciones y derechos aceptados por los sujetos para su convivencia. La falta de
mecanismos concretos de ejecución (enforcement), por cierto, en nada afectan la
condición jurídica del derecho internacional, como ha sostenido de modo contundente
uno de los jueces de la Corte Internacional de Justicia al referirse a la naturaleza
vinculante de las medidas provisionales:
“El hecho de que una decisión no pueda hacerse cumplir no afecta de ninguna manera
su naturaleza obligatoria (...) Si dicha decisión es o no cumplida, si puede o no
imponerse el cumplimento de dichta decisión, qué otras sanciones yacen detrás –todas
estas son cuestiones externas (...) “
No debe confundirse el derecho internacional con la moralidad internacional o reglas de

cortesía (comity) que los Estados han respetado tradicionalmente (como la recepción
formal de los mandatarios extranjeros o el saludo de buques en altamar) estas no
generan conciencia alguna de obligatoriedad en quien las realiza, mientras que aquel
corresponde a un plano verdaderamente jurídico: en el derecho internacional, es
evidente la presencia de pautas de conducta cuyo cumplimiento es percibido como una
obligación de derecho y cuya violación acarrea consecuencias jurídicas.
Tampoco debe confundirse con la política internacional o con la economía

internacional. El carácter político-económico es evidente, pero es preciso diferenciar su
naturaleza conceptual (el hecho de constituir un sistema de normas de derecho) del
análisis de las propias relaciones que el derecho se encarga de regular: estas relaciones
interestatales son el objeto de estudio de otras disciplinas, como pueden ser las
relaciones internacionales, la ciencia política o la economía internacional. No es posible
comprender enteramente los vaivenes de las relaciones entre Estados desde una clave
exclusivamente basada en el derecho, ni resulta concebible comprender la compleja
realidad internacional desde una lectura política o económica que ignore la variable
jurídica.
El derecho internacional tiende a regular conductas, pero –como veremos– se trata

radicalmente de una esfera distinta, con sus reglas específicas (de carácter jurídico) y
con particularidades propias.
El derecho internacional preclásico (hasta 1648): subordinación, falta de teorización,

particularismo.
El derecho internacional es un producto social y que, desde ese lugar, constituye una
construcción histórica.
Sus primeras manifestaciones pueden remontarse al mundo antiguo. El sistema jurídico

internacional, desde esta perspectiva, sería el resultado de una serie de interrelaciones
entre entidades que resultan notoriamente diferentes y que interactúan desde un plano de
considerable desigualdad, lo que hace en definitiva que los Estados con mayor cintura
para imponer su cosmovisión sean los que consiguen moldear las normas jurídicas (e
imponerlas a los Estados más débiles o pobres) en función de su conveniencia e
intereses. Gráficamente podríamos representar esta imagen realista del derecho
internacional desde un esquema también hipotáctico que –a diferencia de lo que ocurría
en los ordenamientos internos– coloca en la cima a los Estados más poderosos y como
subordinados al resto de los Estados que integran la comunidad internacional.
Esta lectura es, sin embargo, propia de una mirada política del fenómeno. El
fundamento, es histórico dado que se sostiene, desde los orígenes mismos de las
primeras comunidades políticamente organizadas, los Estados más influyentes
procuraron imponer, mediante una serie de normas jurídicas que los beneficiaban, a los
menos favorecidos.
Esto es lo que caracteriza mayormente al derecho internacional preclásico. La

Antigüedad nos brinda interesantes ejemplos para pensar de qué manera el derecho
internacional sirvió como instrumento de dominación de los poderosos primeras
manifestaciones hallamos un derecho escasamente sistematizado, carente de un
fundamento teórico-científico (no existía una doctrina) y con un carácter esencialmente
particular: se trataba de normas que carecían de validez universal pero que, en los
vínculos entre comunidades vecinas, generaban derechos y obligaciones para las partes
involucradas con las capacidades con las capacidades.
En el caso de las ciudades griegas clásicas se construye un derecho internacional a partir

de la imposición de ciertos acuerdos por parte de las polis más poderosas.
Pero quizás el ejemplo más interesante para nuestra lectura es el caso de Roma, el
pasaje de la República al Imperio (fines del siglo i a. C.), consolidó una política
expansionista por el Mediterráneo que, basada en un derecho internacional (“derecho de
gentes” o, en latín, ius gentium), la llevó a suscribir numerosos tratados, consolidando
progresivamente su supremacía (maiestas) e imponiendo su imperium a todo el mundo
conocido que la rodeaba.
En el ámbito romano, los primeros intentos por concebir la naturaleza del derecho
internacional, como sostiene el jurista Gayo en un manual de derecho del siglo ii d. C.,
el derecho interno romano:
“Pero lo que la razón natural estableció entre los hombres se observa igualmente entre
todos los pueblos y se llama derecho de gentes (ius gentium), como designando el
derecho que aplican todos los pueblos (omnes gentes)”
El pasaje permite concluir que el ius gentium romano abarcaba tanto las normas que
hoy consideraríamos parte del derecho internacional público (esto es, las que regulan las
relaciones interestatales en las que Roma estaba involucrada) como lo que conocemos
actualmente como derecho internacional privado.
Hoy en día ambas disciplinas suponen ámbitos independientes desde el punto de vista
didáctico y conceptual, como ha señalado la Corte Permanente de Justicia Internacional
en su decisión acerca de la emisión de préstamos serbios:
“Todo contrato que no sea un acuerdo entre Estados en su capacidad de sujetos del
derecho internacional se basa en el derecho interno de un país (...) suele describirse
como derecho internacional privado o la “doctrina del conflicto de leyes” (...) Más
allá de esto, debe considerarse que estas reglas forman parte del derecho interno.”
Antes de 1648, como hemos dicho, existía una superposición de ambos cuerpos
normativos
El derecho internacional clásico (1648-1945): coordinación, cientificidad, universalidad.
El nacimiento del derecho internacional tal como lo concebimos tuvo lugar, con el
surgimiento de los Estados modernos, el descubrimiento de América por parte de las
potencias europeas y la instalación de un racionalismo jurídico.
El derecho internacional encontrará un espacio para desarrollarse en el reconocimiento

mutuo de la soberanía como característica esencial del Estado en la modernidad. Estas
interpretaciones, que colocan a la soberanía en el centro de las discusiones, concluyen
que el derecho internacional tiene su origen durante los siglos xvi y xvii al definirse un
nuevo orden político, jurídico y religioso en Europa, cuando se consolidan las grandes
potencias como España, Portugal, Francia, los Países Bajos o Suecia.
La llamada Paz de Westfalia, de 1648, es concebida por estos autores como un punto de
inflexión, se deja entrever un mecanismo regulatorio basado en el equilibrio de poder.
El primer intento por “contractualizar” las relaciones interestatales en Europa se
definen las particularidades de un nuevo sistema de derecho europeo determinado por el
reconocimiento de una comunidad internacional caracterizada por el principio de la
igualdad soberana de los Estados. Estos, se reconocen recíprocamente como iguales en
términos jurídicos: cada uno de ellos es soberano sobre su propio territorio y, por lo
tanto, no puede verse afectado por el resto de los Estados, que también ejercen su
autoridad, respecto de su propio espacio de incumbencia. La limitación de los propios
deseos de poder y de expansión asegura, de alguna manera, que los otros Estados
respeten la integridad del espacio soberano ajeno. Se trata de un esquema que procura la
pacífica coexistencia de Estados con intereses distintos, y no todavía de objetivos
comunes.
Se suele fijar el origen específico en este momento porque se estima que la igualdad
jurídica de los Estados establece un control de los intentos hegemónicos de los más
poderosos para brindar un entramado normativo que solamente puede surgir del acuerdo
entre entidades que se hallan en un perfecto balance. La consagración de la Paz de
Westfalia como instancia de nacimiento implica pensar al “nuevo” ordenamiento
jurídico como un sistema descentralizado, horizontal, donde los Estados son los sujetos
que crean las normas mediante el libre acuerdo de voluntades y en el que no hay
instancia superior que pueda ejercer el control. Las diferencias reales entre Estados
quedan disimuladas bajo un velo de equiparación que constituye una ficción efectiva
que seguirá signando el derecho internacional hasta nuestros días. El modelo
westfaliano, en síntesis, responde a una lógica de coordinación que llamaremos
parataxis, dado que representa un régimen autorregulatorio en el que los Estados
mismos participan de la formulación de las reglas y resultan sus propios sujetos
En definitiva, tras la Paz de Westfalia ya no es posible pensar el derecho internacional

con la misma estructura tradicional hipotáctica vigente en los ordenamientos internos,
en la medida en que se trata de un orden inter pares que, disimulando toda divergencia
entre las entidades estatales, se aparta de la verticalidad y centralización del derecho
doméstico. Las regulaciones acordadas son determinadas por estos mismos, deben velar
por su cumplimiento. Quizá una de las manifestaciones más claras es el caso Lotus en el
que la Corte Permanente de Justicia Internacional reconoció que:
“Los límites de la independencia de los Estados, entonces, no se presumen. Así, la

limitación primordial que impone el derecho internacional al Estado es la exclusión
–salvo que exista una regla contraria que lo permita– de todo ejercicio de su poder en
el territorio de otro Estado”
La consecuencia de este paradigma es un derecho internacional de carácter general no

se reconoce a nadie ni nada por encima del propio conjunto de Estados pares. Se trata,
entonces, de un derecho internacional en el que:
1) no existe órgano legislador diferenciado de quienes deben respetar la norma;

2) no hay órgano juzgador obligatorio que aplique el derecho internacional en caso
de controversia (las jurisdicciones internacionales son siempre voluntarias, de
modo que el Estado que no asiente no puede ser llevado ante un tribunal);
3) no hay poder de coerción contra los Estados ni mecanismos de enforcement (no
existe ninguna fuerza de policía capaz de imponer el contenido de las normas del
ordenamiento a los sujetos que lo integran).
Lejos estamos, en este derecho internacional moderno, de la subordinación propia de los

derechos internos.
Esta nueva conceptualización paratáctica recibe el espaldarazo doctrinario de una serie

de pensadores que determinan las raíces teóricas de la disciplina “padre del derecho
internacional” –el holandés Hugo Grocio (1583- 1642)– estableció los cimientos de la
disciplina al examinar la libertad de los mares (De mare liberum, 1609) y el derecho de
la guerra y la paz (De iure belli ac pacis, 1625) desde una perspectiva que justificaba la
existencia de normas jurídicas comunes en un sustrato natural que convertía a los
Estados en entes soberanos.
Pero quizás para encontrar el ejemplo más claro de la consagración de la igualdad

soberana de los Estados y la autotutela que implica un derecho internacional sin
autoridad superior debamos esperar hasta principios del siglo xx, cuando, tras los
desastres de la Primera Guerra Mundial, se instala por primera vez una organización
interestatal política de carácter permanente.
La llamada Sociedad de las Naciones fue creada por un acuerdo de voluntades, que
encabezó el Tratado de Versalles de 1919. Fue el resultado de un esfuerzo tendiente a
establecer un régimen estatutario, con pretensiones de universalidad, destinado a

preservar la paz y la seguridad y promover la cooperación internacional.
Estableció un sistema de toma de decisiones fundado en la unanimidad: “Las decisiones

adoptadas en cualquier reunión de la Asamblea o del Consejo requerirán el acuerdo de
todos los miembros de la Liga representados en la reunión, excepto cuando se hubiera
determinado expresamente otra cosa en este Pacto o por los términos del presente
tratado”
La organización no logró sus objetivos. La voluntad de poder de las principales

potencias aliadas y asociadas, la imposibilidad de uno de sus gestores de lograr el
ingreso de su país a la Sociedad, la exclusión inicial de Rusia y Alemania y un sistema
de sanciones absolutamente descentralizado constituyeron serias deficiencias del
sistema.
En su articulado no se preveía una prohibición del uso de la fuerza, sino simplemente

una moratoria en el inicio de las hostilidades: las partes se habían comprometido a
someter el asunto al arbitraje o a la encuesta del Consejo, conviniendo en no recurrir en
caso alguno a la guerra antes de los tres meses de haberse producido el fallo por los
árbitros o el informe por el Consejo (art. 12). En crisis la idea de un derecho
internacional poco flexible que no respondiera a las necesidades de la política. Ya no
había un ordenamiento institucional sólido capaz de impedir un nuevo enfrentamiento
armado de proporciones universales.
El derecho internacional contemporáneo (desde 1945) y el sistema de las Naciones

Unidas.
Hacia el final de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) los Estados vencedores

convocaron a todos los países aliados, que habían estado en guerra contra las potencias
del Eje a una conferencia en San Francisco, en la que se discutirá la creación de una
nueva organización institucionalizada de la comunidad internacional con vocación
universal: la Organización de las Naciones Unidas (ONU): estamos en presencia de un
derecho internacional contemporáneo con características particulares
Desde sus cimientos la ONU traduce una lógica asentada en una visión westfaliana del
derecho internacional. Ese balance inter pares se descubre, con considerable influencia,
en la composición de la Asamblea General –el órgano deliberativo de la Organización–,
en la que todos los miembros de la ONU pueden participar (art. 9.1) y en la que cada
uno de ellos tiene derecho a un voto (art. 18.1). El régimen “democrático” creado por la
Carta cuando da espacio a todos los miembros en una instancia de igualdad de derecho
les otorga, en cambio, a las resoluciones de la Asamblea General un simple carácter no
vinculante, que se limita a hacer “recomendaciones” ( art 10)
El propio sistema instaura, un mecanismo por el cual las potencias vencedoras de la

Segunda Guerra Mundial se reservan un ámbito de acción más amplio y más concreto,
en el que tienen influencia directa en la toma de decisiones obligatorias para los
Estados. El Consejo de Seguridad –que es el órgano ejecutivo de la ONU y el
responsable primordial del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales– no
estará compuesto por todos los miembros de la ONU, sino integrado por quince
miembros, de los cuales cinco ocupan su lugar de modo permanente (art. 23): se trata de
los Estados Unidos, la República Popular China, la Unión Soviética (hoy Federación
Rusa), el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y Francia, es decir, los
Estados aliados que vencieron a Alemania, Italia y Japón en 1945.
Los otros diez miembros, que ocupan un asiento en el Consejo de modo transitorio,
estos cinco miembros permanentes cuentan además con el llamado “derecho de veto”,
instrumento a través del cual cualquiera de ellos puede impedir que el Consejo de
Seguridad tome decisiones, incluso cuando se cuente con el voto afirmativo de los otros
catorce integrantes del órgano, el Consejo de Seguridad puede emitir meras
recomendaciones (capítulo vi), pero puede –y he aquí su principal instrumento de
acción– también tomar decisiones obligatorias (capítulo vii), que impliquen o no el uso
de la fuerza contra un Estado.
La acción que el Consejo de Seguridad puede llevar adelante en el marco del artículo 42
de la Carta, que autoriza el empleo de la fuerza armada contra un Estado, ha llevado a
numerosos doctrinarios a considerar que el tratado supone una delegación en dicho
órgano de un derecho que los Estados pasan a prohibir para sí mismos: en efecto, el
artículo 2.4 del mismo acuerdo establece que los miembros de la ONU “se abstendrán
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
los Propósitos de las Naciones Unidas.
La subordinación surgiría más bien en la composición misma del Consejo, en la que

algunos Estados tienen un poder relativo mayor para impulsar (u obstaculizar) la
actuación del Consejo de acuerdo con sus propios intereses y conveniencias. Podría
argumentarse que, en realidad, todo el esqueleto institucional creado por la ONU tiene
como base la voluntad concurrente de los Estados que, manifestando su consentimiento,
se han obligado por la Carta, pero también es cierto que dicho acuerdo universal ha sido
preparado y presentado a la comunidad internacional por los pocos Estados que,
triunfantes en la guerra, pretendían conseguir el apoyo universal para ocupar un lugar de
privilegio en la discusión de los asuntos de incumbencia para todos.
En definitiva, el derecho internacional contemporáneo muestra un plano que responde,

por un lado, al reconocimiento de la igualdad soberana de los Estados (que traduce la
lógica westfaliana de la parataxis), manifestado esencialmente en el modo de acción de
la Asamblea General, y –por otro– una marcada desigualdad entre aquellos Estados
mejor posicionados para la negociación en 1945 y el resto, que se asienta en un

funcionamiento del Consejo de Seguridad que responde más bien a una lógica
hipotáctica
A la luz de estos razonamientos, restaría preguntarnos si no es posible pensar que toda

la historia del derecho internacional, desde su concepción preclásica hasta la actualidad,
no ha encontrado sustento en la alternancia entre las pretensiones políticas de los
Estados más poderosos y el intento por asegurar la participación equilibrada de todos.
lo que resulta novedoso en el derecho internacional contemporáneo a la luz de la Carta
de la ONU es, pues, el explícito reconocimiento de un sistema fundado
simultáneamente en criterios hipotácticos y paratácticos.
Objeto del derecho internacional: expansión y fragmentación
La comunidad de Estados fue permitiendo una progresiva ampliación de las temáticas

sometidas a negociación en el plano internacional. Edad media, guerra, fijación de
fronteras territoriales. Con la universalización del derecho internacional clásico que se
experimenta desde la Edad Moderna, los asuntos que pasaron a ser objeto de la
disciplina se multiplicaron significativamente.
El derecho que regía los vínculos entre Estados se extendió hasta cubrir temáticas que,
hasta ese momento, habían quedado relegadas al ordenamiento interno. El avance de la
normativa siempre encontró fundamento en la voluntad común de los Estados que
estaban dispuestos.
Con la instauración de las Naciones Unidas como foro de negociación entre sus
miembros, se ha fomentado la discusión jurídica sobre temas que, hasta ese momento,
no habían sido regulados de modo preciso (derechos humanos, derecho ambiental,
derecho internacional penal, derecho comercial internacional, derecho del espacio
ultraterrestre, etc.) o que habían dependido de normas consuetudinarias no siempre
reconocidas abiertamente por los Estados. En este último caso, la labor de la Comisión
de Derecho Internacional (CDI) ha permitido que, mediante la codificación, se
aprobaran textos convencionales basados en obligaciones establecidas por vía de la
costumbre, en áreas como el derecho del mar, las relaciones diplomáticas y consulares.
A este complejo abanico temático se suma la frecuente intervención en el ámbito
internacional de nuevos actores no estatales.
La ONU ha convertido el derecho internacional en un área que, para muchos, ha

devenido extremadamente técnica y cuyo control y seguimiento se ha burocratizado en
demasía. Este fenómeno ha dado lugar a cierta inquietud respecto de lo que se ha
llamado fragmentación (tanto sustancial como institucional) del derecho internacional,
que con su excesiva singularización y multiplicidad de subregímenes y subramas ha
perdido en parte su tradicional carácter unitario u holístico. En el marco de la CDI, se ha
elaborado un informe especial sobre el problema que propone una interpretación
sistemática de la normativa internacional que permita sortear los inconvenientes

derivados de la existencia cada vez más habitual de ordenamientos específicos
semiautónomos o autocontenidos. De este modo, se asegura que los principios propios
del derecho internacional público general se mantengan en la interpretación de cualquier
rama especializada, preservando así la unidad del sistema en su conjunto.
Fundamentos, validez y observancia del derecho internacional
Surge fácticamente de la necesidad de los Estados de regular sus conductas mutuas e

interacciones (y desde ese lugar habría poco que explicar), lo cierto es que podemos
relevar al menos dos corrientes críticas que se han ocupado de plantear y discutir los
fundamentos del derecho internacional público en su dimensión descentralizada,
horizontal y paratáctica.
Se distingue la llamada corriente voluntarista, que aúna a quienes sostienen que este
ordenamiento se explica esencialmente por la voluntad del Estado; ello ocurre o bien
porque se entiende que hay una autolimitación en la medida en que cada Estado
manifiesta discrecionalmente su consentimiento ante los otros (G. Jellinek), o bien
porque se funda en la consolidación de una voluntad común (Vereinbarung) que surge
de la coincidencia y fusión de las voluntades individuales concurrentes de los Estados
(H. Triepel)
Por el otro lado, se encuentran los partidarios de la corriente objetivista, que manifiestan
que el derecho internacional encuentra su razón de ser en consideraciones
independientes de la decisión estatal.
UNIDAD 2
El concepto de derecho internacional público (continuación). La institucionalización de la

sociedad internacional. El orden jurídico-político de la segunda posguerra: la comunidad
internacional instaurada por las Naciones Unidas. La vocación de universalidad de la ONU.
Los propósitos y principios del mundo onusiano y su incorporación al derecho
internacional general. La cooperación internacional como principio del derecho
internacional de la posguerra y como política de las Naciones Unidas. La estructura,
competencias y funciones de la Organización de las Naciones Unidas. Sus órganos. La
Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, el Consejo de
Administración Fiduciaria, la Secretaría General y la Corte Internacional de Justicia. Los
proyectos de reforma de la ONU.
Diez de Velasco, Manuel, Las Organizaciones Internacionales,

12° Edición
Cap VIII : “La Organización de las Naciones Unidas”
La Organización de las Naciones Unidas, cuyo estudio ahora iniciamos, es el intento

más amplio y acabado en la historia de la humanidad de crear una organización
internacional capaz de mantener la paz y la seguridad internacionales, Qué es el primer
y principal de sus propósitos.
En el momento actual forman parte de la misma como miembros la inmensa mayoría de

los estados del mundo. Por eso la catalogamos entre las organizaciones de ámbito
universal, si bien hay que hacer la salvedad de que inicialmente no fue una
organización universal e incluso se prevé en la misma un rígido procedimiento de
admisión, además de la posibilidad de expulsión. A la práctica universalidad se ha
llegado a través de los años y con nuevas admisiones se ha triplicado ampliamente el
número inicial de 51 miembros que la componían.
La ONU es una organización internacional creada por los estados a través de un tratado
constitutivo, conocido por carta de las Naciones Unidas, o carta de San Francisco, y
forma una estructura política internacional capaz de transformarse e incluso podría
jurídicamente desaparecer.
Antecedentes de las Naciones Unidas
La ONU no surgió de forma improvisada, sino a través de un proceso laborioso en el

que se fue preparando la estructura social sobre la que había de asentarse el instrumento
jurídico en que se concretó.
Entre los antecedentes remotos la experiencia de la Sociedad De Naciones es la más

cercana a la actual ONU. Bien es verdad que dicho antecedente y no fue siquiera
mencionado por los redactores de la carta y que, al querer estructurar el mundo post
bélico de la Segunda Guerra Mundial, los estados vencedores optaron por no hacer
desaparecer la Sociedad De Naciones y crear una organización internacional
enteramente nueva. Era lógico este proceder si tenemos en cuenta la amarga experiencia
de la Sociedad De Naciones.
Como antecedentes próximos de la ONU encontramos la declaración de los aliados y la

denominada carta del Atlántico de 1941.Otro paso importante fue la declaración de
Washington o declaración de las Naciones Unidas, que suscriben 26 naciones el día 1 de
enero de 1942, en las que se sientan las bases sobre las que habrían de sustentarse la
política exterior y el nuevo orden del mundo. Los 8 principios que se contienen en la
carta y que se reafirman en la declaración son:
1. Renuncia a toda expansión territorial
2. Prohibición de cambios territoriales contra la voluntad libremente expresada de

los pueblos respectivos
3. Respeto al derecho de Cada pueblo a escoger libremente su forma de gobierno

4. Igualdad de acceso para todos los estados al comercio de materias primas
5. Íntima colaboración entre todas las naciones en materia económica
6. Establecimiento de una paz entre todas las naciones que les permita vivir en
seguridad dentro de sus fronteras y libre a los hombres del miedo y la necesidad
7. Libertad de los mares
8. Renuncia al uso de la fuerza y desarme de los vencidos como primer paso para
un sistema de seguridad general permanente.
Hito capital en el camino de la ONU fue la declaración de Moscú de 30 de octubre de

1943, firmada por los representantes de las cuatro grandes potencias siguientes: Estados
Unidos, Gran Bretaña, Rusia y China. Los principios de la declaración de Moscú
necesitaban un desarrollo posterior, y para ello el gobierno soviético proponía la
creación de unos comités de expertos gubernamentales para proyectar la organización
internacional sobre los principios anteriormente examinados.
La conferencia de San Francisco se celebra entre los días 25 de abril y 16 de junio de

1945 y tomaron parte 50 naciones.
El fruto final de la conferencia de San Francisco fue la carta de las Naciones Unidas,
firmada el 26 de junio de 1945, y el estatuto del tribunal Internacional de Justicia, que
figuraba como anexo a la misma. Los trabajos de la conferencia de San Francisco están
recogidos en los documentos de aquella publicados por la propia ONU en el año 1945.
La naturaleza jurídica de la carta
Desde el punto de vista formal es innegable que nos encontramos ante un tratado
internacional; no obstante este ofrece algunas particularidades especiales, como son la
necesidad para su entrada de vigor de que fuera ratificado por los llamados cinco
grandes de la organización - los miembros permanentes del Consejo de Seguridad- (Art
110), exigencia que se reproduce para la entrada en vigor de las reformas (art 108) y de
las revisiones (art 109 inc 2). A ello se suma otra peculiaridad relativa a la superioridad
de la carta respecto a los demás tratados concluidos por sus miembros. Según se ha
dictado, el artículo 103 de la carta prescribe que “ en caso de conflicto entre las
obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la
presente carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio
internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente carta”.
El artículo 103 puede dar lugar al planteamiento de cuatro supuestos de

incompatibilidad que vamos a examinar brevemente por separado:
1. El conflicto entre las obligaciones estipuladas de acuerdos anteriores a la carta y

está entre Estados miembros de la organización; este supuesto No plantea en sí
graves problemas pues, respecto al derecho de tratados, el tratado posterior
deroga la anterior, principio recogido en el conocido adagio Lex posterior
derogat priori.
2. Un segundo supuesto lo plantean los conflictos entre acuerdos posteriores a la

carta y está entre Estados miembros de la organización. Se trata de una
obligación particular que han contraído los miembros de hacer prevalecer las
obligaciones de la carta y conseguir que estás puedan ser cumplidas en todos sus
términos sin ninguna traba jurídica. Los estados miembros deben evitar
cualquier antinomia al concluir los tratados en que sean partes, y en caso
contrario hacer prevalecer la carta, entendida como obligación de tipo general,
sobre las obligaciones especiales contraídas con posterioridad.
3. El tercer supuesto es el de los conflictos que pudieran plantearse entre acuerdos

anteriores Y la carta entre un miembro de la ONU y un estado no miembro. La
cuestión hoy ha perdido interés por la ampliación del número de miembros de
las Naciones Unidas. No obstante, cabe argumentar que en materias relativas al
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales cabría intentar hacer entrar
en juego el artículo 2, párrafo 6, de la carta; pero en el resto de las materias es
difícil justificar la derogación de la regla contenida en el artículo 34 del
convenio de Viena sobre los derechos de tratados en lo referente a los efectos de
estos respecto de terceros estados. Por otro lado, las dudas sobre la aplicabilidad
del artículo 103 a Estados no miembros de la ONU yacen planteados en la
conferencia de San Francisco y tanto la práctica como la doctrina se inclinó por
la no aplicabilidad a terceros.
4. Finalmente, un cuarto supuesto es el conflicto que pudiera surgir, en el

improbable caso de que se diera, entre las obligaciones contraídas por acuerdos
posteriores y la carta entre un estado miembro de la ONU y un estado no
miembro.
Respecto de la carta, se trata, evidentemente, de un tratado sui generis, pues además de

los efectos constitutivos que para la ONU tiene, a la carta ha querido dotarsele de la
características especiales de declarar la superioridad de sus obligaciones sobre cualquier
otra obligación contraria a las mismas, qué hubiese sido contraída con anterioridad o a
posteriori de dicha carta.
La reforma y revisión de la carta
La reforma y revisión conducen a un mismo fin, si bien por procedimientos distintos.
La reforma de la carta está prevista en el artículo 108, cuando dice que:

“Las reformas a la presente carta entrarán en vigor para todos los miembros de las
Naciones Unidas cuando hayan sido adoptadas por el voto de las dos terceras partes de
los miembros de la asamblea general y ratificadas, de conformidad con sus respectivos
procedimientos constitucionales, por las dos terceras partes de los miembros de las
Naciones Unidas, Incluyendo a todos los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad”.
Como se ve en el artículo trascrito se sienta como básico un principio democrático, Cuál

es el de que puedan ser adoptadas las reformas por el voto de las dos terceras partes de
los miembros de la ONU; pero es cercenado a la hora de ponerse en práctica. Como
vemos en el último párrafo del artículo examina no, surge el derecho de veto en la fase
de ratificación de las reformas adoptadas, pues se requieren las ratificaciones de los
miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
En la práctica de la organización se han realizado reformas de la carta por el

procedimiento previsto en el artículo 108 de la misma relativas al aumento del número
de miembros de alguno de sus órganos. Respecto al consejo de seguridad en lo que se
refiere a la representación equitativa y al aumento del número de miembros en el
mismo, es de hacer notar la resolución de la asamblea general del 10 de febrero de 1993
sobre el tema.
Otro de los procedimientos previstos en la carta para la enmienda de la misma es el

titulado de revisión. El mismo se reglamenta en el artículo 109 de la carta y supone para
efectuar la convocatoria de una conferencia general. Para la adopción de las
modificaciones se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros
de las Naciones Unidas, incluyendo todos los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad. Se prevé, finalmente, en el artículo 109, número 3, qué:
“Si no hubiese celebrado tal conferencia antes de la décima reunión anual de la

asamblea general después de entrada en vigor de esta carta - plazo que se cumplió en
el año 1955- la proposición de convocar tal conferencia será puesta en la agenda de
dicha reunión de la asamblea general y la conferencia será celebrada si así lo
decidieron la mayoría de los miembros de la asamblea general y nueve miembros
cualesquiera del Consejo de Seguridad” .
Cap IX: “Los propósitos y los principios de las Naciones Unidas”
Los propósitos y los principios son, pues, las ideas básicas que han de orientar la
actuación de los órganos y de los miembros de las Naciones Unidas, cómo lo confirma
la propia carta en los artículos 14 ( en relación con los Estados); 24, párrafo 2 ( en
relación con el consejo de seguridad); y 52, párrafo 1 ( en relación con los acuerdos y
organismos regionales).
Por otra parte, en cuanto los propósitos son los grandes objetivos de las Naciones
Unidas, presentan un interés extraordinario para la interpretación teleológica de la carta
y para la individualización de las competencias implícitas de la organización.
Respecto de los principios, no sólo encontramos en ellos las pautas de conducta a las
que deben ajustarse tanto los miembros como la propia organización, sino que, además,
cabe agregar el dato de que el incumplimiento de los mismos puede acarrear la
expulsión de la organización del estado infractor en virtud del artículo 6.
Así, los principios han sufrido a lo largo de los años de vigencia de la carta una doble
ampliación vertical y horizontal. Vertical por cuanto en su mayor parte han pasado a
convertirse en los principios fundamentales del orden internacional, adquiriendo un
valor jurídico que casi puede denominarse de constitucional en el ordenamiento jurídico
internacional. Horizontal por cuanto dichos principios han ido desarrollándose,
modulando y ampliándose en su contenido conforme ha ido evolucionando la
comunidad internacional y los valores predominantes en la misma. En este sentido
adquiere especial relevancia la actuación de la asamblea general, quien tiene atribuido
en el artículo 10 un poder general de deliberación que le ha ido permitiendo realizar
dicha labor.
Preámbulo de la Carta
En cuanto a la obligatoriedad del preámbulo de la Carta, en la conferencia de San

Francisco se llegó a la conclusión de que carece de fundamento la suposición de que el
preámbulo tenga una menor validez jurídica que los dos capítulos siguientes, con lo que
en realidad no se resolvía el problema, ya que como es sabido, la validez es cuestión
distinta de la obligatoriedad. Esto explica la posición negativa del tribunal Internacional
de Justicia en un obiter dictum de su sentencia del año 1966 en los asuntos del suroeste
africano: “Las reglas de derecho pueden inspirarse en consideraciones humanitarias;
así el preámbulo de la carta de las Naciones Unidas constituye la base moral y política
de las disposiciones jurídicas que se enuncian a continuación.Tales consideraciones,
sin embargo, no son de sus reglas de derecho” .
Hay que señalar que la falta de obligatoriedad del preámbulo de la carta no supone que
este carezca por completo de relevancia jurídica, puesto que el preámbulo de un tratado
forma parte del contexto que ha de tenerse en cuenta a los efectos de una correcta
interpretación de las cláusulas convencionales.
El contenido de los propósitos de las Naciones Unidas
Artículo 1
Los propósitos de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas

colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir
actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios
pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales
susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al

principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los
pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas

internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el
desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o
religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos
propósitos comunes.
La interpretación sistemática de esta disposición permite afirmar, en una visión de

conjunto, que el mantenimiento de un estado de paz y seguridad internacionales es el
objetivo prioritario y esencial de las Naciones Unidas, que para conseguirlo se proponen
actuar en dos grandes direcciones: por una parte, mediante una acción sobre las
coyunturas de crisis en las relaciones internacionales, ya se trate de situaciones o
controversias que puedan poner en peligro la paz o bien de estadios críticos más graves
como las amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión; por otro
lado, mediante la actuación preventiva dirigida al cambio pacífico y democrático de la
comunidad internacional y que se proyecta las relaciones políticas entre sus miembros,
pero también en las condiciones materiales de vida y la dignidad humana de la
población de cada estado. Se intenta reforzar la discutible actitud de la organización
para realizar este ambicioso plan mediante el propósito de servir de centro armonizador
de los esfuerzos desplegados a tal fin.
La acción coyuntural de pacificación

El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es el objetivo fundamental de

la organización, hasta el punto de ser el único mencionado en la declaración de Moscú
de 1943.
La acción coyuntural, en una doble vertiente, cubre las categorías tradicionales de la

seguridad colectiva y de la solución pacífica de diferencias internacionales. Respecto de
esta última, cabe observar que la norma no contempla todas las diferencias
internacionales, sino sólo aquellas susceptibles de conducir a quebrantamientos de La
Paz; pero, en cambio, abarca también las situaciones, es decir, aquellos problemas de
idéntica gravedad para la paz, pero que no pueden calificarse técnicamente como
controversia.
Sin embargo, debemos señalar que la carta no ha pretendido establecer un monopolio de

las Naciones Unidas en este ámbito de la acción coyuntural de pacificación. Así, al
margen del artículo 95, que prevé la posibilidad de acudir a otros tribunales
internacionales distintos al del tribunal Internacional de Justicia, el artículo 52 señala
expresamente que ninguna disposición de la carta se opone a la existencia de acuerdos u
organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales. Lógicamente, la carta regula las relaciones
entre la acción de pacificación llevada a cabo por ella y la que pudieran llevar a cabo
dichos acuerdos y organismos regionales.
La acción estructural de pacificación y democratización de las relaciones

internacionales
La doctrina ha prestado gran atención al respecto al principio de la igualdad de derechos

y al de la libre determinación de los pueblos que se menciona en el párrafo 2 del artículo
1.
El segundo propósito de las Naciones Unidas tiene un contenido más amplio, según se
desprende de su propio enunciado, ya que al respecto a la autodeterminación de los
pueblos se nos presenta como base para fomentar entre las naciones relaciones de
amistad, objetivo que aparece englobado en el tomar medidas adecuadas para fortalecer
la paz universal.
La cooperación para el progreso

Este propósito consiste en realizar la cooperación internacional en una amplia serie de

materias que presentan como denominador común el de referirse al Progreso, es decir,
al incremento del bienestar de la población de cada estado. La configuración da
entender que tales objetivos agrande perseguirse mediante un dispositivo respetuoso
para la soberanía de los estados.
Este énfasis puesto en la soberanía se explica por el contenido del propósito en el que
pueden distinguirse dos grandes Campos abiertos a la cooperación: las materias
económicas, sociales, culturales y humanitarias, que en la práctica de la organización
han pasado a integrarse en el objetivo global del desarrollo y, a su lado, los derechos
humanos y las libertades fundamentales de las personas. En ambos aspectos, los
objetivos de las Naciones Unidas aparecen perfilados con mayor nitidez y energía en el
artículo 55 de la carta, en el que nos dice también que la organización los provera: “con
el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las
relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio
de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos” .
La carta concibe la cooperación en estas esferas como un elemento integrante del

cambio democrático. Cómo corolario, el objetivo del desarrollo está subordinado al fin
prioritario del mantenimiento de la paz.
La armonización de los esfuerzos por alcanzar los propósitos
El cuarto propósito de las Naciones Unidas presenta un carácter en cierto modo

instrumental, ya que se trata de servir de centro armonizador de los esfuerzos por
conseguir los anteriores. La presencia de tal propósito explica la descentralización,
sobre todo funcional, que prevé la propia carta especialmente en el contexto de las
funciones relativas a la cooperación para el progreso.
La carta atribuye de forma explícita a la organización la responsabilidad principal para

eso, debiendo las demás organizaciones internacionales y los Estados respetar esa
principal responsabilidad.
Los principios de las Naciones Unidas
Los principios formulados en el artículo 2 de la carta constituyen el marco general de

obligaciones en el que ha desenvolverse la actuación de los órganos y de los miembros
de las Naciones Unidas.
En los años transcurridos desde la aprobación de la resolución 2625 han continuado

produciendo sí acontecimientos significativos para la clarificación, consolidación y
desarrollo de los diversos principios. en especial en la jurisprudencia del tribunal
Internacional de Justicia, en la práctica de la propia asamblea general, y a través de las
diversas conferencias mundiales como la del medio ambiente y desarrollo celebrada en

Río de Janeiro en 1992, sobre Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, etc. Los
cambios producidos en los valores asumidos como principios fundamentales por los
estados en la comunidad internacional de cambio de siglo se han ido viendo reflejados
en las declaraciones finales de las mismas.
Principios enumerados explícitamente en la carta
El principio de la igualdad soberana
El primer principio que recoge el artículo 2 de la carta es el de que: “La organización

está basada en el principio de la igualdad soberana de sus miembros”.
Este principio presenta dos aspectos muy relacionados entre sí. En primer término, se
proclama en el que los estados miembros conservan su soberanía, sobre la que
precisamente se sustenta la organización.
El segundo aspecto de este principio es la igualdad jurídica entre los estados soberanos,
y también se remonta históricamente a los orígenes de la comunidad internacional de los
estados. No se trata, pues, de una igualdad fáctica, como se desprende del preámbulo de
la carta, que se refiere a la igualdad de las Naciones grandes y pequeñas.
El enunciado de este principio en la resolución 2625 se pronuncia en términos muy

parecidos a los de una declaración interpretativa en la conferencia de San Francisco, si
bien agregados elementos muy vinculados a la doctrina de la coexistencia pacífica: El
Deber de cada estado de vivir en paz con los demás estados y el derecho a elegir y a
llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural.
El principio de la buena fe
Este principio se conoce en la resolución 2625 como el principio de que los estados
cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la carta,
título que parafrasea los términos del artículo 2 párrafo 2.
El principio de la buena fe constituye un límite a la discrecionalidad de los estados.
En la fórmula del tribunal Internacional de Justicia, la buena fe constituye uno de los

principios básicos que gobiernan la creación y observancia de obligaciones jurídicas,
cualquiera que sea su fuente.
El principio del arreglo Pacífico de las controversias
El nombre de este principio en la resolución 2625 es el de principio de que los estados

arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no
se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia, que
corresponde al texto del párrafo 3 del artículo 2 de la carta con la única salvedad de
sustituir la expresión los miembros de la organización por la de los estados, cambio este
que apunta a la universalidad del principio.
Este principio comprende dos obligaciones fundamentales. La primera es la obligación

de las partes en una controversia de darle una solución por medios pacíficos, estás
procurarán llegar a un arreglo pronto y justo, lo que, unido al resto del enunciado,
permite afirmar que nos hallamos ante una obligación de hacer.En cambio, la segunda
obligaciones de no hacer, se trata de que: “Los estados partes en una controversia
internacional, así como los demás estados, se abstendrán de toda medida que pueda
agravar la situación de modo que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales” .
La primera de estas obligaciones sólo se considera cumplida si se produce de modo que

no se ponga en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
Esta amplia libertad conocidos límites en el texto comentado. El primero es la regla de

la adecuación de los medios a las circunstancias y a la naturaleza de la controversia, que
tiene como corolario que, comprobada en un caso concreto la inidoneidad del medio
elegido por las partes, estas tengan El Deber de seguir tratando de arreglar las
controversias por otros medios acordados por ellas. La segunda limitación deriva de las
disposiciones aplicables de la carta y en particular de las relativas al arreglo Pacífico de
controversias.
El principio de la prohibición de La amenaza o del uso de la fuerza
Como es notorio, este precepto no ha radicado el uso de la fuerza de las legislaciones

internacionales, debido, entre otras cosas, a las deficiencias intrínsecas y a la
inaplicación parcial de las disposiciones de la carta encaminadas a asegurar la
prevención y la represión de las infracciones. Sin embargo, las deficiencias de la
organización internacional no debilitan el carácter imperativo de este principio, como se
desprende de la sentencia del tribunal Internacional de Justicia en el asunto del estrecho
de corfú.
Según el criterio de la comisión de derecho internacional, las normas de la carta que

prohíben el uso de la fuerza constituyen un ejemplo patente de normas de derecho
internacional que tienen carácter de ius cogens; además una violación grave de la
obligación internacional de importancia esencial para el mantenimiento de la paz, como
la que prohíbe la agresión puede resultar en un crimen internacional.
Debe anotarse que la resolución 2625 incluye en el enunciado de este principio ciertas
reglas complementarias que, En rigor, se encuadraría en mejor en otros. Entre ellas
destacaremos dos:
1. La regla de que no se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial

derivada del uso de la fuerza, lo que supone que una de las manifestaciones más
brutales de la efectividad, la conquista, resulta hoy inadmisible jurídicamente.
2. La regla de que los los estados deberán realizar de buena fe negociaciones
encaminadas a la rápida celebración de un tratado Universal de desarme general
y completo bajo un control internacional eficaz, y esforzarse en adoptar medidas
adecuadas para reducir la tirantez internacional y fortalecer la confianza entre
los estados, respecto de la que hay que mencionar que, en 1970, España rechazó
expresamente que la solución al desarme reflejar al principio general del derecho
internacional.
El principio de la asistencia a las Naciones Unidas
El artículo 2, párrafo cinco, de la carta impone a los Estados miembros dos obligaciones
complementarias al establecer que:
“Los miembros de la organización prestarán a ésta toda clase de ayuda en cualquier

acción que ejerza de conformidad con esta carta, y se abstendrán de ayudar a estado
alguno contra el cual la organización estuviere ejerciendo acción preventiva o
coercitiva” .
No se da exactamente correspondencia entre estas dos obligaciones, pues la primera de

ella se refiere a cualquier acción conforme con la carta, mientras que la omisión de
Auxilio, objeto de la segunda obligación, sólo se debe cuando las naciones ejerzan
acción preventiva o coercitiva.
El principio de la autoridad de las Naciones Unidas sobre los estados no miembros
De acuerdo con el párrafo 6 del artículo 2:
“La organización hará que los estados que no Son miembros de las Naciones Unidas se
conduzcan de acuerdo con Estos principios en la medida que sea necesaria para
mantener la paz y la seguridad internacionales”.
Este texto plantea, pero no resuelve, el problema de la autoridad de la organización

sobre los estados no miembros, en la medida en que se trata de una disposición
convencional que impone obligaciones a terceros estados con independencia del
consentimiento de estos.
El párrafo 6 sólo tiene sentido por la vocación universal y la propia razón de ser de la
organización, en las que, además, se fundan las obligaciones jurídicas para terceros
estados, que él sólo tener del texto sería incapaz de explicar.
Esta línea de argumentación permite explicar la inclusión, en el enunciado del principio

de la buena fe que presenta la resolución 2625, de un párrafo según el cual el deber de
cumplir de buena fe las obligaciones que ha contraído en virtud de la carta de las

Naciones Unidas incumbe a todo estado: la posición jurídica de los estados miembros
no es, por supuesto, idéntica que la de los no miembros, pero la autoridad de la
organización se proyecta también sobre estos últimos.
El principio de la excepción de la jurisdicción interna de los estados
Conforme al artículo 2, párrafo 7, de la carta:
“Ninguna disposición de esta carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los estados ni obligará a
los miembros a someter dichos asuntos a procedimiento de arreglo conforme a la
presente carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas
coercitivas previstas en el capítulo VII”.
La idea de que existen una esfera de materias en las que, en virtud de la soberanía del
estado, no puede penetrar la actuación de los órganos internacionales arraiga en la
práctica internacional a medida que el peligro real de esta penetración se va haciendo
más manifiesto.
El propio párrafo 7 del artículo 2 de la carta recoge una excepción al principio de la

excepción de la jurisdicción interna: este principio no se opone a la aplicación de las
medidas coercitivas previstas en el capítulo VII. Cómo ha sido señalado: “por interés
general, expresado por el consejo de seguridad, las soberanías estatales deben
inclinarse ante las exigencias del mantenimiento de la paz.Los redactores de la carta,
instruidos por la experiencia de la Sociedad De Naciones, no han querido reincidir en
el mismo error, permitiendo a los Estados miembros maniobras dilatorias”. Ha sido
precisamente esta excepción el argumento utilizado por el tribunal penal para la ex
Yugoslavia para establecer el carácter único del poder conferido al tribunal
internacional de decretar ordenanzas a los Estados soberanos.
Principios no enumerados explícitamente en la carta
Hay tres principios en la resolución 2625 (XXV) que no están expresamente recogidos
en el artículo 2 de la carta de las Naciones Unidas, son:
1. El principio relativo a la obligación de no intervenir en los asuntos que son de

la jurisdicción interna de los estados, de conformidad con la carta.
2. La obligación de los estados de cooperar entre sí, de conformidad con la carta.
3. El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los
pueblos.
Junto a ellos, podemos identificar en la práctica más reciente otros principios que
podemos considerar consagrados, entre los que destaca el principio del respeto de los
Derechos Humanos.
Por último, existen diversos valores que día a día van cogiendo más relevancia en las
relaciones internacionales y que, más que principios autónomos podemos hablar de
ellos como valores moduladores de los principios existentes, como es el caso de la
protección del medio ambiente, la democracia o la economía de Mercado.
El principio de la no intervención
El principio de la no intervención tiene especial raigambre en los Estados

latinoamericanos, que han visto en él un último principio de protección jurídica frente a
las graves coacciones de que han sido objeto por parte de los países europeos y de los
Estados Unidos.
Este principio no debe ser confundido con la excepción de la jurisdicción interna

recogida en el artículo 2, párrafo 7, de la carta.
La formulación general de este principio en la resolución 2625 es del siguiente tenor:

“Ningún estado grupos de estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente,
y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro.Por
tanto, no solamente la intervención Armada, sino también cualquiera otras formas de
injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del estado, o de los elementos
políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho
internacional”.
El texto sigue con una serie de supuestos de intervención ilegítima, como son el uso de
medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole con un propósito coactivo, o
incluso el uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional.
El principio de la cooperación pacífica entre los estados
El mayor mérito del enunciado de este principio estriba en que lo concibe como una
obligación de alcance universal y de contenido general - es decir, no limitada a la
cooperación en el ámbito económico y social que constituye el objeto del tercer
propósito de las Naciones Unidas- de cooperar en orden al mantenimiento de la paz. De
acuerdo con el párrafo primero:
“Los estados tienen El Deber de cooperar entre sí, independientemente de las

diferencias en sus sistemas políticos, económicos y sociales, en las diversas esferas de
las relaciones internacionales, a fin de mantener la paz y la seguridad internacionales y
de promover la estabilidad y el progreso de la economía mundial, el bienestar general
de las Naciones y la cooperación internacional libre de toda discriminación basada en
esas diferencias” .
El enunciado del principio de la cooperación pacífica en la resolución 2625 sigue una

línea minimalista, y además elude presentar los deberes concretos como obligaciones
preexistentes. Así, el párrafo segundo del texto:
a. Establece que los estados deben cooperar con otros estados en el mantenimiento
de la paz y la seguridad internacionales, omitiendo toda referencia al aspecto
institucional, esencial en esta cuestión y dejando sin aclarar si éste deber cubre
sólo la acción coyuntural o también la cooperación para el cambio Pacífico.
b. Fórmula en términos muy laxos El Deber de cooperar para promover el respeto
universal de los Derechos Humanos, lo cual, Unido al extenso desarrollo que
recibe en la resolución el principio de la no intervención, resulta significativo de
un cambio de óptica con respecto a la carta, cuyo preámbulo concede un lugar
preferente a los derechos y a la dignidad de las personas.
c. Reafirma que los principios de la igualdad soberana y de la no intervención se
aplican en las relaciones internacionales en las esferas económicas, social,
técnica y comercial.
d. Parafrasea los términos del artículo 56 de la carta, pero sustituyendo la
referencia que en él se hace a los propósitos del artículo 55 por el inciso “de
conformidad con las disposiciones pertinentes de la carta”, Innovación que o
bien Es de estilo, Y entonces cabe preguntarse qué necesidad habría de repetir
aquí los términos de una disposición que es obligatoria por sí misma, o bien
indica que la obligación en cuestión se extiende a otras esferas, supuesto en el
que resulta enigmática la relación de este párrafo con él a) y con el párrafo 5 del
artículo 2 de la carta.
El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos
El enunciado del principio de la libre determinación de los pueblos en la resolución

2625 supone un esfuerzo notable y consecuente en el desarrollo progresivo del
principio.
Todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su
condición política y de conseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo
estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la
carta.
El texto citado permite una confirmación de capital importancia: El derecho a la libre

determinación incluye a todos los pueblos y no sólo a los pueblos coloniales. La libre
determinación no lo tienen sólo los pueblos coloniales, sino los pueblos constituidos en
Estados Unidos en un estado. De esta forma, aparece una doble dimensión de este
principio: una dimensión externa, consistente en poder afirmar su identidad en el ámbito
internacional, llegando, en determinados casos, a constituirse Incluso en estado; y una
dimensión interna, íntimamente vinculada con el concepto de democracia y que tiene su
más clara expresión en la declaración final de la conferencia de Viena sobre Derechos
Humanos de 1993, en la que se afirma que la democracia se basa en la voluntad del
pueblo, libremente expresada para determinar su propio régimen político, económico,
social y cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida.
El derecho de libre determinación de los pueblos tiene como correlativo el deber de

respeto por los estados. Este deber genérico va acompañado en la resolución 2625 de
ciertas obligaciones específicas, cómo son:
a. La obligación de cooperar en la promoción del principio y de asistir a las

Naciones Unidas en la aplicación del mismo.
b. La obligación de promover el respeto y la efectividad de los derechos humanos y
libertades fundamentales.
c. La obligación de abstenerse de recurrir a cualquier medida de fuerza que prohíbe
a los pueblos de ejercicio del derecho a la libre determinación.
En los actos que se realizan en la resistencia que oponen a contra esas medidas de fuerza
con el fin de ejercer su derecho a la libre determinación, sales pueblo podrán pedir y
recibir apoyo de conformidad con la carta y, en particular, con sus propósitos y
principios. Este inciso da por supuesto que los pueblos disfrutan un derecho de
resistencia frente al estado opresor, en la que no hay que ver una manifestación del
derecho inmanente de legítima defensa como excepción a la prohibición del uso de
fuerza, sino, más simplemente la corroboración de que esa previsión va dirigida a los
Estados y no a los pueblos.
En el enunciado de este principio aparecen también reglas protectoras de la integridad

territorial de los estados. Según el párrafo séptimo: “Ninguna de las disposiciones de los
párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier
acción encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad
territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad
con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos
antes descrito Y estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad
del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o
color”.
Aunque no se encuentra enunciado expresamente en la resolución 2625, debemos

también hacer aquí una referencia al principio de la soberanía permanente de los
pueblos sobre sus recursos y riquezas naturales, elemento fundamental del derecho de
los pueblos a disponer de ellos mismos, en palabras de las resoluciones 1314 y 1803.
Dicho principio, tal y como es aquí formulado, contempla a los pueblos como
beneficiarios exclusivos y directos exclusivamente antes de acceder a la independencia,
lo que supone otorgarle como principal finalidad las de salvaguardar los Derechos
futuros de la colectividad estatal e impedir la explotación colonial.
Con relación a la dimensión interna del principio de libre determinación de los pueblos,
podemos afirmar que en los supuestos de pueblos constituidos en estado integrados de
un estado democrático que reconozca su existencia y les permita participar plenamente
en la expresión de la voluntad política y en el gobierno, el principio se traduce en una
especie de derecho a la democracia que, cómo veremos al hablar de los valores

moduladores de los principios, está todavía lejos de tener claros perfiles; y en los
Estados multinacionales, donde coexisten varios pueblos, el reconocimiento de los
derechos de las minorías, entre las que alguna de ellas, cómo los pueblos autóctonos, se
benefician un estatuto jurídico internacional especialmente protector.
El principio del respeto de los Derechos Humanos
La promoción y el fomento de los Derechos Humanos quedan vinculados a los

principios de la carta. Esta vinculación queda además sobrepasada por el desarrollo del
derecho internacional como pone de manifiesto el primer párrafo de la parte dispositiva
de la declaración, conforme con la cual: “La conferencia mundial de Derechos
Humanos reafirma el solemne compromiso de todos los estados de cumplir sus
obligaciones de promover el respeto universal, así como la observancia y protección de
todos los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos de conformidad
con la carta de las Naciones Unidas, otros instrumentos relativos a los derechos
humanos y el derecho internacional.El carácter universal de los derechos y libertades
no admite dudas”.
En este primer párrafo se señala la responsabilidad de los estados no sólo en la

promoción sino también en la protección de los Derechos Humanos al indicar que los
derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio innato de todos los
seres humanos; su promoción y protección es responsabilidad primordial de los
gobiernos.
La consagración última de la protección de los Derechos Humanos como principios

tiene manifestada en la declaración con motivo del cincuentenario de las Naciones
Unidas. La fórmula recogida en esta declaración no deja dudas sobre la universalidad de
los derechos humanos y la consideración de la protección de los Derechos Humanos
como principio universal. Junto a estas afirmaciones, esta misma declaración recoge,
Cómo desarrollo del principio, el compromiso de los estados a:
a. Promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, que

son inherentes a todos los seres humanos.
b. Fortalecer las leyes, las políticas y los programas que garanticen la plena
participación de la mujer, en condiciones de igualdad, en todas las esferas de la
vida política, civil, económica, social y cultural, así como la plena realización
de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las
mujeres.
c. Promover y proteger los derechos del niño.
d. Garantizar que se protejan los derechos de las personas que pueden ser
particularmente vulnerables al maltrato o al abandono, incluidos los jóvenes, las
personas con discapacidades, las personas de edad y los trabajadores

migratorios.
e. Promover y proteger los derechos de las poblaciones indígenas.
f. Garantizar la protección de los derechos de los refugiados y de las personas
desplazadas.
g. Garantizar que se protejan los derechos de las personas pertenecientes a
minorías nacionales, étnicas y otras minorías, y que estas personas puedan lograr
el desarrollo económico y social y vivir en condiciones en que su identidad, sus
tradiciones, sus formas de organización social y sus valores culturales y
religiosos sean plenamente respetados.
Valores moduladores de los principios existentes
Junto a los principios consagrados encontramos una serie de valores que la comunidad
internacional en su conjunto va asumiendo como compartidos por todos y que, si bien
en ocasiones es difícil defender que constituyen principios en sí mismos, Sin lugar a
dudas si modulan o influyen en los principios reconocidos Y antes mencionados. Entre
sus valores encontramos la protección del medio ambiente, la democracia y la economía
de Mercado.
Cap X : “Los miembros de las Naciones Unidas”
El estatus de miembro de las Naciones Unidas suponen gozar de todos los derechos y
estar sometidos a todas las obligaciones dimanantes de la carta.
La adquisición del estatus de miembros de las Naciones Unidas: los miembros

originarios y admitidos
La carta de las Naciones Unidas hace una distinción entre miembros originarios (art 3) y
admitidos (art 4). La distinción sólo tiene efectos respecto al procedimiento de
admisión, pues ambas categorías de miembros gozan de los mismos derechos y están
sometidos a las mismas obligaciones, ya que los derechos especiales de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad no derivan de la pertenencia a una u otra
categoría.
Miembros originarios
El artículo 3 de la carta nos dice que: “son miembros originarios de las Naciones
Unidas los estados que habiendo participado en la conferencia de las Naciones Unidas
sobre organización internacional celebrada en San Francisco, o habiendo firmado
previamente la declaración de las Naciones Unidas el 1 de enero de 1942, suscriban
esta carta y la ratifiquen de conformidad con el artículo 110” .
Los miembros originarios de la organización son los 50 participantes de la conferencia

de San Francisco, además de Polonia, que no participó en la misma por encontrarse en
el período de unificación de sus gobiernos; pero que como firmante de la declaración de

las Naciones Unidas el 1 de enero de 1942 fue considerada como miembro originario.
Con ella se eleva a 51 el número de los miembros.
Miembros admitidos
Los miembros admitidos son todos aquellos que han ingresado en ingresen en las
Naciones Unidas por medio de procedimiento que se estipula en el artículo 4 de la carta.
Condiciones de fondo para la admisión
El artículo cuarto de la carta, en su inciso 1, nos dice que:“Podrán ser miembro de las
Naciones Unidas todos los demás estados amantes de la paz, que acepten las
obligaciones consignadas en esta carta y que, a juicio de la organización, esté
capacitado para cumplir dichas obligaciones y que se hallen dispuestos a hacerlo” .
Del referido artículo se desprende que para entrar en la organización como miembro
admitido se requieren 5 condiciones que brevemente examinaremos:
1. El de ser un estado. Los órganos de las Naciones Unidas han interpretado esta
primera condición en un sentido amplio, bastando la comprobación del hecho de
que tenga los elementos de un estado y que sus gobiernos, por ser lo
suficientemente independientes, puedan cumplir las obligaciones dimanantes de
la carta.
2. La segunda condición es que el estado sea amante de la paz. El significado de
este término está lleno de contenido político y dista mucho de ser un concepto
jurídico.
3. Otra de las condiciones es la de aceptar las obligaciones consignadas en la carta.
Es en cierto sentido superflua, pues la adhesión al Tratado supone que se
acepten dichas obligaciones. Solamente para los casos de neutralización u otros
similares, te llevan por su condición intrínseca la imposibilidad de cumplir
dichas obligaciones, el precepto cobra significación.
4. La penúltima condición es que los estados estén capacitados para cumplir dichas
obligaciones. Este es un concepto de carácter subjetivo, que deberá ser estudiado
en cada caso por los órganos competentes para la admisión y después de ello
hacerlo constar así.
5. Una última condición tiene también carácter subjetivo, más subjetivo aun que la
anterior, y deberá ser interpretada también por los órganos competentes. Se trata
de que el estado, estando capacitado para cumplir las obligaciones, se halle
dispuesto a hacerlo.
Las cinco condiciones enumeradas son las únicas que deben tenerse en cuenta por los
miembros de la ONU para votar en favor o en contra de la admisión de un nuevo
miembro-
El procedimiento de admisión
Además de cumplir los futuros miembros las cinco condiciones examinadas, se requiere
que se sometan a un procedimiento de admisión de orden procesal, que está recogido en
el artículo 4, número 2, de la carta y dice: “La admisión de Tales estados como
miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la asamblea general y
recomendación del Consejo de Seguridad”.
Intervienen para la admisión dos órganos de las Naciones Unidas que deliberan por
separado, mediante un acto complejo, ya que se requieren dos declaraciones de voluntad
para que la admisión se realice.
La suspensión de los derechos y privilegios inherentes al estatus de miembro
Según el artículo 5 de la carta:
“Todo miembro de la Organización de las Naciones Unidas que haya sido objeto de
acción preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podrá ser
suspendido por la asamblea general, recomendación del Consejo de Seguridad, del
ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de miembro.El ejercicio
de Tales derechos y privilegios podrá ser restituido por el consejo de seguridad”.
La práctica de la ONU no nos ofrece ningún caso claro en que haya tomado
jurídicamente esta medida de suspensión, lo que favorece el mantenimiento de la tesis
de carácter facultativo de dicha medida. Esta debe ser tomada por la asamblea general
pero a recomendación del Consejo de Seguridad, lo que supone un poder discrecional
de la asamblea limitado en la práctica por la preceptiva recomendación del Consejo.
La pérdida del estatus de miembro: la expulsión y la retirada voluntaria.
El artículo 6 de la carta prevé la expulsión de todo miembro que haya violado

repetidamente los principios contenidos en la carta. La práctica de las Naciones Unidas
no nos ofrece ningún ejemplo de que se haya llevado a cabo dicha medida.
El adoptar una medida de expulsión le corresponde a la asamblea general, previa la

recomendación del Consejo de Seguridad. Ello es lógico si se tiene en cuenta que ese
mismo sistema, pero con efectos contrarios, al de admisión de nuevos miembros.
La retirada voluntaria de la ONU no está prevista en la carta. Ha habido autores

contrarios a la admisión del derecho de secesión, pero como ya sostuvimos en 1963, la
estructura de la organización nos hace afirmar la posibilidad de La retirada. La práctica
de la organización ha venido confirmando aquella afirmación; en efecto, por carta de 20
de enero de 1965 Indonesia anunció su decisión de retirarse de las Naciones Unidas por
el momento y debido a las circunstancias actuales. Las referidas circunstancias eran
puramente políticas, pues se había elegido a Malasia como miembro del Consejo de
Seguridad, estado que no estaba reconocido por Indonesia. La Asamblea General y el

Consejo de Seguridad no tomaron ninguna decisión al respecto, pero Indonesia dejó de
contribuir a los gastos de la organización y de configurar en la lista de miembros. 18
meses más tardes anunciaba por telegrama su decisión de renovar su plena cooperación
con las Naciones Unidas y su participación en las actividades; el 28 de septiembre de
1966, la asamblea general tomó nota de esta nueva decisión y el presidente invitó a los
representantes de Indonesia a ocupar sus asientos en la asamblea. Indonesia ha vuelto a
figurar en la lista de miembros y aparece en las publicaciones de las Naciones Unidas
con la fecha inicial es incorporación a las mismas, es decir, el 28 de septiembre de 1950.
Cap XI: “Los órganos de las Naciones Unidas”
Órganos principales y subsidiarios: ideas generales sobre la distribución de

competencias.
En primer lugar, y pese a la competencia orgánica diferenciada, existe un órgano

principal - la asamblea general- cuyo poder deliberante es prácticamente omnímodo, ya
que está facultada por el artículo 10 para: “discutir cualesquiera asuntos o cuestiones
dentro de los límites de esta carta o que se refieran a los poderes y funciones de
cualquiera de los órganos creados por esta carta, y salvo lo dispuesto en el artículo 12,
podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos (...)”.
La limitación del artículo 12 - no hacer recomendaciones cuando el Consejo de

Seguridad esté actuando respecto de una controversia o situación- ha sido mitigada por
la resolución 377 A de la asamblea, conocida como Unión Pro Paz, del 2 de noviembre
de 1950.
Otra precisión de carácter general se hace necesaria y nos viene dada por los artículos
60; 85 número 2, y 83 número 3, respecto a la subordinación del Consejo económico y
social y del Consejo de administración fiduciaria a la asamblea general y parcialmente
de esta última al consejo de seguridad.
Ello nos permite distinguir dentro de los seis órganos principales de las Naciones
Unidas, definidos como tales por el artículo 7, diversas categorías según su mayor o
menor autonomía.
Son órganos principales autónomos, la asamblea general, el Consejo de Seguridad y,

naturalmente, el tribunal Internacional de Justicia. Ello supone que en el ejercicio de
sus competencias son independientes de cualquier otro órgano, salvo las limitaciones
dichas y aquellas conexiones que señalaremos más tarde entre ellos; pero que no son
suficientes pero sé como para privarlos de sus caracteres principales y autónomos.
Junto a los tres órganos anteriores existen dos cuya autonomía es dudosa. Me refiero al
consejo económico y social y al de la administración fiduciaria. Respecto al ECOSOC,
la falta de autonomía es evidente, lo confirman los artículos 62, 63, 64 y 66. Otro tanto
cabe decir del Consejo de administración fiduciaria, que ayudará a la asamblea, bajo la
autoridad de esta, en el desempeño de las funciones de inmanentes de la administración
fiduciaria y al consejo de seguridad en lo referente a las zonas estratégicas que, aún más
claramente dice que se aprovechará con la ayuda del Consejo de administración
fiduciaria.
Finalmente es calificado como órgano principal por la carta del secretario general, pero
su autonomía de derecho es muy reducida y sus funciones están configuradas con el
carácter de auxiliares, ya que se le encomienda la misión de ser secretario de la
asamblea general y de los tres consejos y si annia de qué: “desempeñará las demás
funciones que le encomiende en dichos órganos (art 98)”.
Órganos principales: composición, funcionamiento y competencias.
La Asamblea General
La Asamblea General es un órgano de competencia general, está compuesta por todos

los miembros de la organización, que se hacen representar por la misma por medio de 5
delegados y un número igual de suplentes.
Su funcionamiento no es permanente, ya que se reúne una vez al año en sesión

ordinaria, Generalmente el tercer martes de septiembre, Pero puede reunirse también en
sesiones extraordinarias cada vez que las circunstancias lo exijan, o en sesiones
extraordinarias de emergencia, estas últimas de petición de Consejo de Seguridad o de
la mayoría de los miembros de las Naciones Unidas en uso de la resolución Unión Pro
Paz.
Las decisiones en cuestiones importantes, que son las enumeradas en el artículo 18,
número 2, de la carta, serán tomadas por la mayoría de dos tercios de los miembros
presentes y votantes. En el resto de las cuestiones rige la regla de la simple mayoría de
presentes y votantes.
El trabajo de la asamblea general se lleva a cabo en pleno o bien a través de

comisiones. Dentro de estas últimas encontramos como principales las siguientes:
1. Comisión política y de seguridad

2. Comisión de asuntos económicos y financieros
3. Comisión de asuntos sociales, humanitarios y culturales
4. Comisión política especial y de descolonización
5. Comisión de asuntos de administración y de presupuesto
6. Comisión jurídica.
Además la asamblea general puede constituir comisiones mixtas o comisiones

especiales para examinar una cuestión en concreto.
Respecto a las funciones de la Asamblea General, en la Carta las encontramos a partir

del artículo 10 y hasta el artículo 17 de la misma. Este órgano tiene una competencia
general y varias específicas. La primera, la faculta para discutir cualquier asunto o
cuestión referente a los poderes y funciones de los órganos de la ONU. Respecto de sus
funciones específicas, las más sobresalientes son: considerar los principios generales de
la cooperación en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales; considerar los
principios del desarme y limitación de armamentos; recomendar medidas para el arreglo
pacífico de cualesquiera situación; promover estudios y hacer recomendaciones para
promover la cooperación internacional en el campo político; promover e impulsar el
desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación; recibir y considerar
informes anuales del Secretario General, del Consejo de Seguridad y de los demás
órganos de las Naciones Unidas; admitir, suspender y expulsar a miembros de la ONU;
examinar y aprobar el presupuesto de la Organización; dictarse su propio reglamento
interno; establecer órganos subsidiarios; fomentar la cooperación internacional en
materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario, etc.; ayudar a
hacer efectivos los derechos humanos y libertades fundamentales de todos; aprobar
acuerdos de administración fiduciaria; examinar las propuestas de los organismos
especializados y hacerles recomendaciones a estos; elegir los miembros no permanentes
del Consejo de Seguridad, a todos los miembros del ECOSOC, los jueces del T.I.J y al
Secretario General y, por último, adoptar reformas de la Carta y convocar la
Conferencia General para su revisión.
El consejo de seguridad
Otro de los órganos principales autónomos es el consejo de seguridad, cuya misión

capital es el mantener la paz y seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad está
compuesto actualmente por 15 miembros; cinco derechos tienen carácter permanente -
China, Estados Unidos, federación rusa, Francia y Gran Bretaña- y los restantes 10 son
elegidos por la asamblea general por un período de 2 años - no siendo reelegibles para
el período inmediatamente siguiente- teniendo en cuenta su contribución al
mantenimiento de la paz y a una distribución geográfica equitativa. Esta última
condición ha sido reglamentada por la resolución 1991 A. en el sentido de que deberán
ser elegidos cinco estados de África y Asia, dos de América Latina y dos
correspondientes a la Europa occidental y otros estados. La cuestión está en revisión y
la tendencia es la de aumentar el número de miembros tanto permanente como no
permanentes.
El funcionamiento está previsto que pueda hacerse de forma permanente, para lo cual
los estados miembros deben tener en todo momento un representante en la sede de la
ONU. Este órgano celebra reuniones periódicas y es frecuente que se reúna con carácter
de urgencia dada sus competencias relativas al mantenimiento de La Paz.
Respecto a las votaciones en el consejo de seguridad, el artículo 27 de la carta distingue

entre:
a. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, en las que se requiere para su

adopción el voto afirmativo de 9 miembros cualesquiera
b. Las decisiones para las demás cuestiones requieren el voto de 9 miembros, pero
incluido en este número el de los cinco miembros permanentes del Consejo de
Seguridad.
Ello lleva aparejado que si uno solo de estos miembros permanentes vota en contra,
Aunque el resto de los miembros del Consejo lo haga favor, no hay decisión sobre la
cuestión planteada. Esta regla que eufemísticamente se denomina unanimidad de las
grandes potencias es conocida generalmente por derecho de veto.
Contra el uso y el abuso del veto se ha procurado buscar algunos remedios. Son estos
los siguientes:
a. Considerar que la ausencia de un miembro permanente no supone el ejercicio

del veto. Para ello ha sido necesario hacer una interpretación no literal del
artículo 27 número 3 de la carta.
b. También se considera que la abstención de votar de un miembro permanente no
supone vetar la decisión.
c. Otra limitación al derecho de veto viene dada por el último párrafo del artículo
27 de la carta cuando dice que: “en las decisiones tomadas en virtud del capítulo
VI y del párrafo 3 del artículo 52, la parte en una controversia se abstendrá de
votar”.
Respecto a las competencias:
1. Está facultado para investigar toda controversia o toda situación susceptible de

conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de
determinar si aquella o está pueden poner en peligro la paz o la seguridad
internacionales.
2. Determinar la existencia de toda amenaza o quebrantamiento de la paz o acto de
agresión y hacer las oportunas recomendaciones o tomar medidas para mantener
o restablecer la paz y seguridad internacionales. Las medidas pueden implicar el
uso de la fuerza o que no impliquen el uso de la fuerza.
3. Está facultado para utilizar los acuerdos u organismos regionales en la
aplicación de medidas coercitivas bajo Su autoridad (artículo 53 número uno).
4. Designada una zona como estratégica, que comprenda la totalidad o parte de un
territorio fideicomiso, le corresponde al Consejo de Seguridad ejercer todas las
funciones de las Naciones Unidas, incluso aprobar los términos de los acuerdos
de administración fiduciaria y las modificaciones y reformas de los mismos (
artículo 83 número uno).
5. Le corresponde elaborar planes a someter a los miembros de las Naciones

Unidas para establecer un sistema de regulación de armamentos ( artículo 26).
6. Tiene la facultad de dictar medidas o hacer recomendaciones para que se
ejecuten los fallos del tribunal Internacional de Justicia ( artículo 94 número 2).
7. Tiene la facultad de pedir dictámenes al tribunal Internacional de Justicia sobre
cualquier cuestión jurídica ( artículo 96 número uno de la carta y artículo 65
número 1 del estatuto del tribunal Internacional de Justicia).
8. Está facultado para crear organismos subsidiarios que estime necesarios (
artículo 29). Cabe mencionar que, además de los dos comités permanentes (
sobre admisión de nuevos miembros y sobre las reglas de procedimiento), son
órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad:
- Las operaciones de mantenimiento de paz
- Dos tribunales penales internacionales - yugoslavia y Ruanda-
- Los comités ad hoc, entre los que encontramos los comités de seguridad
relativos a la situación entre Irak y Kuwait, a yugoslavia, a somalia, a
angola, y a Liberia.
Además tiene competencias concurrentes con la asamblea general, sobre las siguientes
cuestiones:
1. Recomendar la admisión de nuevos miembros de la Naciones Unidas ( artículo 4

número 2).
2. Recomendar la suspensión o expulsión de los miembros de la organización (
artículos 5 y 6).
3. Recomendar el nombramiento del secretario general ( artículo 97).
4. Decidir, coincidiendo con la asamblea general, la convocatoria de la conferencia
general de revisión de la carta ( artículo 109).
5. Participar en la elección de los miembros del tribunal Internacional de Justicia.
6. Recomendar a la asamblea general las condiciones en que los estados no
miembros de las Naciones Unidas pueden llegar a ser partes en el estatuto del
tribunal Internacional de Justicia ( artículo 39).
El tribunal Internacional de Justicia
El órgano judicial con carácter de principal de Naciones Unidas es el tribunal

Internacional de Justicia. Su estatuto es parte integrante de la carta de Naciones Unidas (
artículo 92). Son partes en el estatuto todos los miembros de las Naciones Unidas y
además los estados que no sean miembros bajo las condiciones que determinen en cada
caso la asamblea general a recomendación del Consejo de Seguridad. Gozan de esta
última condición Suiza y nauru. Finalmente, el tribunal está abierto a Estados no partes
en su estatuto según las condiciones fijadas por el consejo de seguridad. Estas se
contienen en la resolución del 15 de octubre de 1946.
El tribunal tiene competencia contenciosa:
a. Sobre los asuntos que las partes le sometan.

b. En los casos previstos en los tratados vigentes.
c. En aquellas controversias de carácter jurídico entre dos o más estados que hayan
declarado que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial la
jurisdicción del tribunal.
El tribunal tiene además otra función importantísima conocida por emision de

dictámenes -opiniones consultivas- sobre cualquier cuestión jurídica que le sea
sometida por los órganos y organizaciones autorizados. La asamblea general y el
Consejo de Seguridad están especialmente facultados para pedir dictámenes por el
artículo 96 de la carta.
El tribunal está formado por 15 jueces o magistrados elegidos por 9 años y con
posibilidad de reelección por la asamblea general y el consejo de seguridad. Estos
órganos se manifestarán por mayoría absoluta de votos y votaciones independientes,
sobre una lista propuesta por los grupos nacionales del tribunal permanente de arbitraje.
Estas elecciones se celebran cada tres años y afectan a cinco magistrados.
El consejo económico y social
Es un órgano principal no autónomo compuesto por 54 miembros elegidos por la

asamblea general por 3 años, según un reparto geográfico riguroso y son reelegibles.
En las tareas del ECOSOC, pueden participar, sin derecho a voto, los estados no
miembros del Consejo particularmente interesados (artículo 69), y también
representantes de los organismos especializados (artículo 70) y ciertas organizaciones
no gubernamentales que tengan reconocido estatuto consultivo (artículo 71).
Se reúne Generalmente dos veces al año en Nueva York y Ginebra y sus sesiones duran
aproximadamente un mes. Las decisiones se adoptan por mayoría de los miembros
presentes y votantes (artículo 67).
Las competencias del ecosoc son amplisimas:
a. Puede hacer o iniciar estudios e informes respecto de asuntos internacionales de

carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario o con ellos conexos
(artículo 62).
b. Tiene la facultad de hacer recomendaciones a la asamblea general, a los
miembros de las Naciones Unidas y a los organismos especializados.
c. Puede hacer recomendaciones para promover los derechos humanos y las
libertades fundamentales.
d. Está capacitado para tramitar las comunicaciones sobre los derechos humanos y
al respecto el propio consejo tomó su resolución 75, por la cual se reconocía el
poder de tramitar las denuncias por violación de estos derechos.
e. Está facultado para formular proyectos de convención en materia de sus
competencias para someterlos a la asamblea general.
f. Podrá convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia.
g. Podrá concertar acuerdos con los organismos especializados Aunque dichos
acuerdos estarán sujetos a la aprobación de la asamblea general ( Artículo 63).
h. Tiene misión de coordinar las actividades de los organismos especializados
mediante consultas o haciendo recomendaciones a estos, a la asamblea general
oa los miembros de las Naciones Unidas.
i. Podrá tomar medidas para obtener informes periódicos de dichos organismos
especializados y comunicar a la asamblea sus observaciones sobre los mismos
(artículo 64).
j. Suministrará información al Consejo de Seguridad y le prestará ayuda si así lo
solicita.
k. Tiene facultad de darse su propio reglamento interno (artículo 72).
l. Puede establecer condiciones de orden económico y social para la promoción de
los derechos humanos y demás que crea necesarias (artículo 68).
El consejo de administración fiduciaria
Este consejo, que se creó con el fin fundamental de supervisar el régimen de la

administración de los territorios fideicomitidos y a coronado su misión por haber
obtenido la independencia todos los territorios sometidos a dicho del régimen.
El secretario general y la secretaría
Está compuesta, según el artículo 97 de la carta, de un secretario general y del personal

que requiere la organización. El secretario general es la pieza central que encabeza el
conjunto y en el que radica el máximo de responsabilidades. La propia carta lo define
como el más alto funcionario administrativo de la organización.
El secretario general es designado por la asamblea general con recomendación del

Consejo de Seguridad. Respecto al mandato éste se fijó en 5 años y es prorrogable.
El personal de la secretaría es nombrado directamente por el secretario general de

acuerdo con las reglas establecidas por la asamblea general. Debería el secretario
general tener en cuenta la necesidad de asegurar el más alto grado de eficiencia,
competencia e integridad, así como prestar la debida consideración a la importancia de
contratar el personal de forma que haya la más amplia representación geográfica posible
( artículo 101).
Respecto a la competencia del secretario general, las dividiremos en dos grandes

apartados.
Un primer grupo de competencias las incluiremos dentro de la rúbrica general de

técnico-administrativa:
a. Las tecno económicas, que son las de preparar el proyecto de presupuesto de la

organización y el control de gastos e ingresos.
b. Las técnico organizativas, que se manifiestan en la organización del trabajo
burocrático de los distintos órganos de las Naciones Unidas y en la ejecución de
las decisiones de los mismos.
c. Competencias administrativas propiamente dichas (artículo 98).
d. Funciones técnico jurídica, le corresponde ser depositario de los tratados,
registrarlos y publicarlos.
e. Funciones técnico asesoras como son la preparación de estudios e informes,
proporcionar documentos, datos e informaciones a los órganos, realizar
estudios y análisis de las leyes y disposiciones administrativas que se refieren a
temas que configuran en el orden del día, etc.
f. Funciones técnico coordinadoras entre los diversos órganos de las Naciones
Unidas.
Un segundo grupo bajo la rúbrica general de funciones políticas y diplomáticas:
a. Funciones político administrativas, el informe anual que el secretario debe

presentar a la asamblea general. Los informes orales o escritos que está
autorizado a presentar al Consejo de Seguridad sobre toda cuestión que sea
objeto de un examen del Consejo.
b. Funciones político representativas son las de manifestar respecto a los Estados
no miembros la opinión formada de los órganos de las Naciones Unidas en
asuntos que les afecten.
c. Ejercer funciones políticas y diplomáticas, cómo son las de poder llamar la
atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinión
pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (
artículo 99).
d. Funciones políticas ejecutivas, Cómo han sido organizar los contingentes
armados al servicio de las Naciones Unidas en numerosas ocasiones.
Christian Tomuschat “UNIÓN PRO PAZ”
El 3 de noviembre de 1950, la Asamblea General aprobó la resolución 377 A, titulada

“Unión pro paz”. La resolución se aprobó en respuesta a la estrategia de la Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) de bloquear cualquier medida que el Consejo
de Seguridad pudiera adoptar para proteger a la República de Corea de los actos de
agresión perpetrados por fuerzas militares de Corea del Norte. En junio de 1950,
durante la etapa inicial de ese conflicto armado, el Consejo de Seguridad había logrado
recomendar a los Estados Miembros de las Naciones Unidas que proporcionarán a la
República de Corea “la ayuda que [pudiera] ser necesaria para repeler el ataque
armado y restablecer la paz y la seguridad internacionales de la región” (resolución 83
(1950) de 27 de junio de 1950). Esa resolución pudo aprobarse porque, en ese momento,
la URSS estaba boicoteando las sesiones del Consejo de Seguridad para conseguir que
el puesto permanente correspondiente a China fuera ocupado por el Gobierno comunista
de Beijing. La URSS dio por supuesto que su ausencia impediría al Consejo de
Seguridad cumplir con sus funciones, dado que en el párrafo 3 del Artículo 27 de la
Carta se establece que las resoluciones sustantivas del Consejo de Seguridad requieren
el voto afirmativo de nueve miembros, “incluso los votos afirmativos de todos los
miembros permanentes”. No obstante, la mayoría de los miembros del Consejo de
Seguridad opinaron que la ausencia de la sala de reuniones no era un impedimento para
que ese órgano fundamental de las Naciones Unidas actuara legítimamente, opinión que
luego fue ratificada por la Corte Internacional de Justicia. En vista de que sus protestas
no daban resultado, a partir de agosto de 1950 la URSS volvió a enviar una delegación a
las sesiones del Consejo y votó en contra de un proyecto de resolución patrocinado por
los Estados Unidos de América en que se condenaba a las autoridades norcoreanas por
su persistente desafío a las Naciones Unidas. A fin de salir del estancamiento, los
Estados Unidos, liderados por el Secretario de Estado de Relaciones Exteriores, Dean
Acheson, lograron persuadir a la Asamblea General de que, en virtud de lo dispuesto en
el Artículo 14 de la Carta, debía reclamar para sí una responsabilidad subsidiaria en
relación con la paz y la seguridad internacionales. El resultado de esas gestiones fue la
resolución 377 A (V).
La parte más importante de la resolución 377 A (V) es la sección A, en que se establece

que si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros
permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la
seguridad internacionales, la Asamblea General examinará inmediatamente el asunto. A
ese respecto, se sugieren medidas de procedimiento y sustantivas. En primer lugar, de
no estar reunida, la Asamblea General puede reunirse en un período extraordinario de
sesiones de emergencia, convocado por el Consejo de Seguridad o la mayoría de los
Miembros de la Asamblea. En segundo lugar, ese período de sesiones se convocará con
miras a formular recomendaciones apropiadas para la “adopción de medidas colectivas,
inclusive […] el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario”. Del texto de la
resolución también se desprende con claridad que la Asamblea General nunca puede
reemplazar totalmente al Consejo de Seguridad en esa esfera. En consecuencia, la
resolución sólo se refiere a “recomendaciones”, es decir, pronunciamientos que no son
jurídicamente vinculantes. Por medio de la resolución 377 A (V) se establecieron
además dos órganos auxiliares: una Comisión de Observación de la Paz, que existió
hasta 1960, y una Comisión de Medidas Colectivas, que apenas funcionó dos años.
Ninguno de esos dos órganos desempeñó un papel relevante.
Si bien la Asamblea General no intentó arrogarse poderes similares a los consagrados en

el Capítulo VII de la Carta, es evidente que, en sus orígenes, la resolución 377 A (V) era
difícilmente reconciliable con dicho instrumento.(artículos 11 y 12).
Hasta la fecha se han convocado diez períodos extraordinarios de sesiones de

emergencia.
En función de consideraciones de carácter político se pueden distinguir distintos casos.

Cuando el Consejo de Seguridad pide unánimemente que se celebre un período de
sesiones de esta naturaleza, no se altera la armonía entre los dos órganos principales de
las Naciones Unidas. La crisis del Líbano hizo que el Consejo de Seguridad convocará
en 1958 un período extraordinario de sesiones de emergencia (resolución 129 (1958) de
7 de agosto de 1958). Lo hizo sin mencionar en forma expresa la resolución 377 A (V)
y es incluso cuestionable que fuera un caso de aplicación de esa resolución, ya que no
hubo falta de unanimidad entre los miembros permanentes. La situación del Líbano se
remitió a la Asamblea General porque el Consejo de Seguridad no ofreció ninguna
solución. El segundo caso ocurre cuando algunos miembros del Consejo de Seguridad,
entre ellos miembros permanentes, se oponen al voto mayoritario de los demás
miembros del Consejo. En esas circunstancias, el veto no tiene efecto, ya que se
considera que la remisión a la Asamblea General constituye una cuestión de
procedimiento, por lo que no puede ser bloqueada.
Aunque el traspaso de responsabilidades en favor de la Asamblea General posiblemente

no responda a las intenciones originales de los autores de la Carta, hoy en día se acepta
plenamente que los períodos extraordinarios de sesiones de emergencia se han
convertido en parte integrante del ordenamiento jurídico de las Naciones Unidas. Por
otra parte, la necesidad de celebrar ese tipo de períodos de sesiones ha disminuido
considerablemente, ya que desde hace muchos años los períodos de sesiones de la
Asamblea General suelen prolongarse mucho más allá del ciclo habitual (de septiembre
a diciembre) y continúan con frecuencia en forma de sesiones plenarias durante cortos
períodos de tiempo en los meses anteriores al comienzo del nuevo período de sesiones
(en septiembre).
Es obvio que el elemento central de la resolución 377 A (V) era la afirmación de que la
Asamblea General podía, si lo consideraba necesario, recomendar la adopción de
medidas colectivas, incluido el uso de la fuerza. En este sentido fundamental, la
resolución sólo se ha aplicado una vez, en la crisis de Corea. En su resolución 498 (V),
de 1° de febrero de 1951, la Asamblea General comprobó que la República Popular
China había cometido una agresión en Corea (párr. 1) y “[exhortó] a todos los Estados
y autoridades a que [siguieran] prestando toda colaboración posible a la acción de las
Naciones Unidas en Corea” (párr. 4), lo que significaba, por supuesto, la prestación de
asistencia militar. La resolución no hace referencia expresamente a la resolución “Unión
pro paz”, pero pone de relieve que, “debido a la falta de unanimidad de sus miembros
permanentes, el Consejo de Seguridad no [había] podido ejercer su responsabilidad

primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales” (preámbulo). Así pues,
la redacción está calcada de la resolución 377 A (V).
La resolución 377 A (V) podría utilizarse para alterar el armonioso equilibrio de

poderes dentro de las Naciones Unidas, posibilidad que no se menciona en una reciente
descripción de la función y autoridad de la Asamblea General (véase el párrafo 1 del
anexo de la resolución 60/286, de 8 de septiembre de 2006). Pero en la práctica sólo se
usaría en contra del Consejo de Seguridad en caso de insatisfacción general con las
políticas de los miembros permanentes. A pesar de su gran superioridad numérica, los
Miembros de las Naciones Unidas son demasiado débiles para intentar cuestionar las
decisiones adoptadas en el Consejo de Seguridad. Cualquier intento de aplicar la
resolución “Unión pro paz” con miras a emprender una acción coercitiva requeriría el
apoyo de al menos un miembro permanente. Hasta la fecha, la resolución 498 (V) de
1951 sigue siendo el único ejemplo de una situación en que la Asamblea General, en ese
momento bajo la influencia predominante de Occidente, recomendó que se emprendiera
ese tipo de acción a pesar de la firme oposición de un miembro permanente.
UNIDAD 3
Las fuentes del derecho internacional público. Noción y tipos de fuentes. Dualidad de
fuentes. Normas dispositivas e imperativas. La costumbre internacional. Elementos.
Costumbre bilateral, regional, universal; prueba. Codificación y desarrollo progresivo.
Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional

Público 15° Edición.
Capítulo III: “Las fuentes del derecho internacional público”
A través de ellas, generalmente, se crean, modifican o extinguen las normas jurídicas

internacionales. Son, pues, procedimientos o medios a través de los que el derecho
internacional nace, se modifica o extingue. El criterio expositivo y enumerativo elegido
es el mismo que emplea el artículo 38 del estatuto del tribunal Internacional de
Justicia.Junto a las referidas fuentes, hemos creído conveniente estudiar también,
siguiendo la letra del citado artículo 38 del estatuto, los medios auxiliares o de
comprobación del derecho internacional. Con ello queda excluido que estos últimos
sean Fuentes en el sentido formal o propio del término.
La enumeración de referencia no tiene carácter exhaustivo. Con ello queremos

manifestar que el derecho internacional puede ser creado por otros procedimientos no
mencionados en el citado artículo 38, cómo ocurren - por ejemplo- con una parte del
formado en el seno de las organizaciones internacionales por medio de resoluciones,
recomendaciones, etc.
Examen de las fuentes: artículo 38 del estatuto del tribunal Internacional de

Justicia.
Enumeración de las fuentes del derecho internacional público
Al emprender el estudio de las fuentes del derecho internacional en particular vamos a

seguir la enumeración dada en el artículo 38 del estatuto del tribunal Internacional de
Justicia. Varias razones nos mueven a basarnos en la enumeración del referido artículo
38 para el estudio de las fuentes, y son las siguientes:
a. El tribunal Internacional de Justicia está abierto, prácticamente, para todos los

estados del mundo, según se preceptúa en el artículo 93.2 de la carta de la ONU
y en el artículo 35, números 2 y 3, del estatuto del tribunal Internacional de
Justicia, Aunque la participación de los estados no miembros de las Naciones
Unidas esté sometida a que se cumplan las condiciones que determina en cada
caso la asamblea general, a recomendación del Consejo de Seguridad (artículo
93.2) o el propio consejo de seguridad (art. 35.2 del Estatuto).
b. Una razón suplementaria la bajamos en el examen de los debates en el seno del
“comité de los diez”, redactor del estatuto del Antiguo tribunal permanente de
Justicia internacional. En el ánimo de los miembros de dicho comité estuvo, sin
duda, presenté la idea de recoger las fuentes, no de una organización
internacional en particular, sino de la sociedad internacional.
c. El artículo 38 del estatuto del tribunal Internacional de Justicia, al enumerar las
fuentes, lo hace en la forma siguiente:
1. La corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
- Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados
litigantes.
- La costumbre internacional como prueba de una práctica
Generalmente aceptada como derecho;
- Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
- Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. El artículo continúa diciendo, en el número 2, qué:
- La presente disposición no restringe la facultad de la corte para

decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieren.
Primacía y derogación entre las fuentes
Una última interrogante principal plantea el artículo 38 del estatuto del tribunal
Internacional de Justicia. Me refiero a si el orden de numeración supone o no una
jerarquía entre las fuentes o, dicho en otros términos, si el juez debe preferir un tratado
o una costumbre o está a un principio general del derecho. La cuestión se plantea
también en la mayoría de los ordenamientos internos: pero en estos se establece
Generalmente una primacía a favor de la ley. En derecho internacional, por el contrario,
no creo pueda mantenerse la existencia a priori de una jerarquía entre Fuentes.
La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas Fuentes tienen

entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre y no
prevalece sobre el tratado y a la inversa. Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes,
Los criterios de primacía y derogación son generales. En primer lugar, una norma
posterior de contenido contrario deroga a una norma anterior de idéntico Rango ( Lex
posterior derogat priori), excepción hecha de las normas de ius cogens qué prevalecen
sobre cualquier otra según reza el artículo 53 del convenio de Viena sobre derecho de
los tratados. En segundo lugar, una norma especial o particular prima - sin drogarla-
sobre una norma general. Así pues, los tratados, que contienen normalmente reglas
particulares porque obligan a un número limitado o menor de sujetos, prima por esta
razón sobre las costumbres generales. Lo mismo ocurre con las costumbres particulares,
sean regionales o locales, que prevalecen siempre sobre las costumbres generales, como
el tribunal Internacional de Justicia recordó en su Sentencia sobre el caso del derecho de
paso por el territorio de la India.
Por último, la igualdad de Rango es acorde con la práctica judicial, con la propia
estructura descentralizada del derecho internacional, si se la compara con los
ordenamientos internos, y con su evidente falta de formalismo en la creación y
aplicación de las normas.
Los principios generales del derecho
Aunque ellos sean objeto de discusión especialmente en cuanto a su contenido y

delimitación, hoy no cabe duda de que se trata de una fuente del derecho internacional
máxime después de su reconocimiento por el propio estatuto del tribunal Internacional
de Justicia.
Los orígenes de los principios generales del derecho y su inclusión en el estatuto del
tribunal Internacional de Justicia.
La acogida de los principios generales del derecho entre las fuentes del derecho
internacional se mantuvo de forma tajante por el comité de los diez, que elaboró el
texto del estatuto del tribunal permanente de Justicia internacional.
Los principios generales a los que pretendía hacer especial referencia en el artículo 38.1
c) del estatuto eran los que podemos denominar principios generales del derecho, es
decir, principios que están presentes en todos los ordenamientos jurídicos y,
lógicamente, también en el derecho internacional con las consiguientes adaptaciones.
La utilización de los principios generales del derecho por la jurisprudencia internacional
Lo cierto es que, en realidad, los principios generales han presentado un papel menor en
la jurisprudencia internacional salmo en los aspectos procesales, gracias al depurado
desarrollo de este campo científico en los ordenamientos internos.
La concreción de los principios generales en el derecho internacional
Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento Internacional tienen

dos procedencias. En primer término, aquellos que han sido recogidos de los
ordenamientos internos, es decir, los principios considerados como tales in foro
domestico.
Sobre cuáles sean en concreto los principios generales in foro domestico que han sido
recibidos por el derecho internacional, recogemos la enumeración de los mismos hecha
por Guggenheim y qué son los siguientes:
a. La prohibición del abuso de derecho

b. El de responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y la restitución de lo
adquirido por medio de un enriquecimiento injusto
c. La excepción de prescripción liberatoria
d. La obligación de reparar los daños debe abarcar no sólo al daño efectivamente
sufrido, sino también las ganancias dejadas por obtener, lucro cesante.
Junto a los principios in foro domestico Qué son los que tienen su origen en una
convicción jurídica reflejada en la generalidad de los ordenamientos jurídicos y que tras
su constatación y correspondiente adaptación a las características del derecho
internacional son reconocidos como tales en las categorías de principios internacionales,
existen otros principios generales propiamente internacionales, tales como la primacía
del tratado internacional sobre la ley interna, el principio de la continuidad del estado, el
de que en materia de responsabilidad internacional la indemnización debe ser apreciada
en función de la realización efectiva del daño, la regla del agotamiento previo de los
recursos internos antes de acudir a la vía internacional y algunos otros relativos a la
conducta en la guerra marítima, cuya enumeración atinada y fundada hace Rousseau.
Capitulo IV: “La costumbre internacional y los actos unilaterales”

La costumbre internacional
Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los
sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho, tal como se
recoge en el apartado B del artículo 38 del estatuto. De lo anterior se desprende que la
costumbre está formada por dos elementos:
1. El elemento material, de repetición de actos o práctica constante y uniforme de

los sujetos.
2. El elemento espiritual, opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por
parte de los sujetos del derecho internacional de qué se trata de una práctica que
obliga jurídicamente.
No deben confundirse la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía, o comitas

gentium, ha tenido y tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones
internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en
normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio
Iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El referido mecanismo no
es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas.Una buena
parte de las instituciones del derecho diplomático nacieron por esta vía. Lo que
verdaderamente nos interesa es diferenciar ambos fenómenos; mientras que la violación
de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de
una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma.
La importancia de la costumbre en el derecho internacional es enorme. En primer

término, se puede afirmar que prácticamente todo el derecho internacional general que
rige en la sociedad internacional está formado por normas consuetudinarias y principios
generales de derecho.
Por otro lado, existe una amplia corriente doctrinal bebé en la costumbre la clave para
los estudios de la fundamentación del derecho internacional. Abarcan a todos aquellos
que afirman que la norma consuetudo est servanda es la norma base del derecho
internacional; por ejemplo, una parte de la doctrina italiana mantenía: “implícita o
explícitamente que muchos de los problemas inherentes a la determinación del carácter
y el fundamento del ordenamiento Internacional podían encontrar su solución a través
de un análisis riguroso de la naturaleza y de la posición en el sistema de la costumbre
internacional” .
Quiénes participan en la formación de la costumbre
La contestación es muy simple: los propios sujetos de la sociedad internacional.
Los estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en
sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las
organizaciones internacionales, ya que como se ha puesto de manifiesto la doctrina: “

las declaraciones de la asamblea general son el producto de unos actos estatales, los
votos; son también los estados a quienes, sobre todo, va a corresponder la aplicación
de las reglas de conducta enunciadas en ellas.Puede pensarse, pues, que el conjunto de
esos actos estatales constituye una práctica que, en conjunción con la opinio Iuris, es
susceptible de dar lugar a costumbres internacionales”.
Un problema diferente es el de saber si las organizaciones internacionales pueden, como

tales, engendrar una costumbre. En este sentido, hoy podemos manifestar que las
organizaciones internacionales están dando vida a nuevas costumbres internacionales.
El elemento material
El elemento material consiste en la repetición de actos (precedentes). Esta conducta

constante puede manifestarse de formas diversas: bien por la actuación positiva de los
órganos de varios estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de
contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los
gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las
organizaciones internacionales, etc.
Un problema particular es el relativo así en la formación de la costumbre caben las

omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayoría favorable, y en
la jurisprudencia del tribunal encontramos un asidero también favorable en la sentencia
del 7 de septiembre de 1927 en el caso del Lotus, dónde, sin embargo, se condiciona la
formación de la costumbre por medio de omisiones a que la abstención estuviese
motivada por la conciencia de un deber de abstenerse.
Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como
constitutiva del elemento material, en el derecho internacional clásico siempre se
subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en
cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre; en el derecho
internacional contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la
costumbre instantánea. El tribunal no adoptado ninguna de estas dos posturas extremas,
sino que ha señalado, en su sentencia en los casos de la plataforma continental del mar
Norte, que el hecho de que no haya transcurrido más que un breve periodo de tiempo no
constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva
Norma de derecho internacional consuetudinario surgida de una norma de origen
puramente convencional.
La opinio iuris sive necessitatis
El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos

internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente.
La jurisprudencia internacional deja, como hemos indicado, pocas dudas respecto al

elemento psicológico.En su sentencia casos de la plataforma continental del mar Norte,
el tribunal ha sostenido que: “los actos considerados no solamente deben suponer una
práctica constante sino que también deben tener al carácter o realizarse de tal forma
que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de
una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la
existencia de un elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinión
Iuris sives necessitatis.Los estados interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de
que cumplen lo que supone una obligación jurídica” .
La forma de manifestarse de la opinio iuris, importante para la prueba de la misma,

puede ser muy diversa; pero siempre se manifestará a través de la práctica de los estados
y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros estados, en una
conferencia diplomática por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el
seno de una organización internacional, entre otras posibilidades.
Destaca sobremanera el papel desempeñado por las resoluciones de la asamblea general

de la ONU en la formación de la opinión Iuris.
Las clases de costumbre y su obligatoriedad
En la costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos:

costumbres generales o universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas
cabe, a su vez, diferenciar las regionales y las locales o bilaterales.
Las costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los
estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su periodo de formación de manera
inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente). Por tanto, el litigante que se
oponga a que le sea aplicada una costumbre general deberá probar que la ha rechazado
en el período de formación, recayendo sobre el la carga de la prueba (onus probandi).
Un problema particular es el relativo así las costumbres son obligatorias para los estados
que no han participado en su formación ni se han opuesto por qué en dicho momento no
habían accedido a la independencia y, consiguientemente, no podían hacerlo. Frente a
la tesis de la obligatoriedad general estaba la de los países de más reciente
independencia que admitían el derecho internacional general salvo aquellas normas que
perjudicaban sus intereses.
Las costumbres regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con
características propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica
o en el de la Unión Europea. Las referidas costumbres, en caso de un litigio
internacional, habrán de probarse por las partes que las alegan. El tribunal, en el caso
del derecho de asilo, dijo al respecto: “La parte que invoca una costumbre de esta
naturaleza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria
para la otra parte”.
Cabe, finalmente, hablar de la existencia de costumbres de carácter local, cuyo ámbito

de aplicación es más reducido que las anteriores y que puede llegar a afectar solamente
a dos estados. En este caso podemos hablar de una costumbre bilateral. El tribunal, en
su sentencia sobre el caso del derecho de paso por territorio Indio, abordó
afirmativamente este problema. El tribunal se manifestó en los términos siguientes:
“(...) se alega en nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse
entre dos estados. Es difícil ver el porque el número de Estados entre los que puede
constituirse una costumbre local sobre la base de una política prolongada deba ser
necesariamente superior a dos.El tribunal no ve razón para que una práctica aceptada
por ellos como reguladora de sus relaciones no constituye la base de derecho y
obligaciones entre ellos”.
La codificación del derecho internacional
La comisión de derecho internacional
La CDI es un órgano técnico codificador que, bajo la autoridad y el control de la

asamblea general de la ONU y en particular de su sexta comisión ( asuntos jurídicos), se
dedica a la labor de su codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional.
La creó la propia asamblea general, por resolución 174 en 1947, que incluía en un
anexo su estatuto, enmendado sucesivamente en posteriores resoluciones de la asamblea
general.
En efecto, el artículo 15 del estatuto distingue por comodidad entre el desarrollo

progresivo del derecho internacional, expresión utilizada para designar la elaboración
de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía por el
derecho internacional o respecto de los cuales los estados no hayan aplicado, en la
práctica, normas suficientemente desarrolladas. La codificación del derecho
internacional, expresión usada para designar la más precisa formulación y la
sistematización de las normas de derecho internacional en materias en las que ya exista
práctica de los estados, así como precedentes y doctrina.
El artículo 16 del estatuto Reserva la iniciativa del desarrollo progresivo a la asamblea

general, Mientras que el artículo 18 atribuye la de la codificación a la misma CDI,
entendiéndose que la tarea de desarrollo progresivo atendería a más a factores políticos
y la decodificación a factores científicos y técnicos. Pero lo cierto Es que tanto la
asamblea general como la CDI fueron incapaces de mantener en la práctica la distinción
entre desarrollo progresivo y codificación, la CDI término elaborando un procedimiento
único de trabajo que, aunque basado en el estatuto, no en cuenta las diferencias formales
que el estatuto establece para ambos supuestos, ya que todos los procesos codificadores
contienen elementos de codificación y de desarrollo progresivo.
Dicho procedimiento único responde al establecido en el citado artículo 16. La

asamblea general recomienda el estudio de un tema a la comisión, que designa a uno de
sus miembros como ponente, establece un plan de trabajo y remite cuestionarios a los
gobiernos para obtener información sobre la práctica estatal en la materia. El ponente
prepara una serie de informes y anteproyectos de artículos para que se debatan en el
seno de la comisión y si el procedimiento avanza satisfactoriamente se invita de nuevo a
los gobiernos para que presenten observaciones a los proyectos provisionales emanados
de la comisión. El ponente revisa entonces los textos acordados a la luz de estas
observaciones, presentando proyectos más perfilados para debate, revisión y aprobación
definitiva por la comisión. La labor con mina mediante el envío y sometimiento a la
asamblea general, por conducto del secretario general, de un proyecto único articulado
que regula el régimen jurídico de alguna institución o conjunto de instituciones, y la
asamblea general resuelve habitualmente convocar una conferencia diplomática para la
negociación y adopción en su caso de una convención internacional en la materia.
Adoptada la convención conforme a los procedimientos establecidos en el derecho de
los tratados, los estados aún deberán manifestar su consentimiento en obligarse por ella
antes de que entre en vigor. Así, de esta forma, se ha logrado codificar principalmente,
entre otras materias, el derecho diplomático y consular, el derecho de los tratados y el
derecho del mar.
La interacción normativa entre costumbre y tratado y entre costumbre y

resoluciones de la asamblea general
El fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional ha

producido ciertos efectos en la formación del derecho internacional consuetudinario,
bajo formas o modalidades que Jiménez de Aréchaga ha descrito acertadamente como
efecto declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o generador. Esta
clasificación de defectos pretende averiguar la naturaleza formal del consenso
finalmente alcanzado y el carácter normativo concreto de cada proceso donde se haya
dado la interacción entre costumbre y tratado en orden a la formación de alguna regla
del derecho internacional. De acuerdo con la jurisprudencia del tribunal, la doctrina ha
recogido y sistematizado esos tres supuestos de interacción entre costumbre y tratado, a
saber, el de una costumbre preexistente qué es declarada o enunciada en un tratado (
efecto declarativo), el de una costumbre en formación que cristaliza en norma
consuetudinaria mediante la adopción de un tratado (efecto cristalizador), y por último
el de la formación de una costumbre a partir de la disposición de un tratado gracias a la
práctica posteriori constante y uniforme de los estados conforme con dicha disposición
(efecto constitutivo o generador).
Es evidente que esta interacción entre costumbre y tratado puede conducir a la

existencia paralela de reglas de contenido idéntico pero de distinta naturaleza normativa
(consuetudinaria y convencional), lo que debe ser tenido muy en cuenta al practicarlas.
La regla es, tal y como la ha recordado el tribunal en su sentencia en el caso de las

actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, que ambas normas
conservan una existencia propia y Autónoma al objeto de su aplicación, sin que quepa
ninguna confusión entre ellas. En efecto, el artículo 43 del convenio de Viena de 1969
sobre el derecho de los tratados establece claramente esta proposición al afirmar que “
la nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la
suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la
presente convención o de las disposiciones del propio tratado, no menoscabarán en
nada el deber de un estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que
esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado”.
La aplicación e interpretación del derecho internacional consuetudinario y del derecho

internacional convencional se rige por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vías
normativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos de
conducta establecidos en algunas de sus normas modifica en nada este hecho.
Efecto declarativo
La interacción declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente Qué es

recogida y declarada en un convenio codificador de ámbito multilateral con el efecto
general de precisar y sistematizar por escrito, además de servir como prueba suficiente
de la presencia del elemento espiritual (opinio Iuris) imprescindible mente para
determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento clave de este efecto lo
constituye la adopción y posterior entrada en vigor del tratado: desde ese momento, un
determinado contenido de conducta rige simultánea y paralelamente en el plano
consuetudinario y en el convencional.
En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este
efecto declarativo o cualquier otro efecto, pudiendo valer como prueba de la existencia
de una costumbre el simple acuerdo general oficios o mantenido durante cierto tiempo y
sobre un determinado contenido de conducta en el seno de una conferencia codificadora
de ámbito universal, siempre que la práctica coetánea haya sido respetuosa con dicho
acuerdo.
La convención de 1982 sobre el derecho del mar no entró en vigor hasta el 16 de

noviembre de 1994.
Efecto cristalizador
Este efecto se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de

formación que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente
relevante, ya sea la adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido
de conducta objeto de la práctica consuetudinaria anterior al tratado, ya incluso
cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los estados
participantes en un proceso codificador Aunque dicha aceptación no tenga rango

normativo, siempre que la práctica anterior sea constante y uniforme como para facilitar
la cristalización de un consenso sobre su concreto contenido normativo, ya prefigurado
en dicha práctica.
En este supuesto, la norma así cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los
estados que no se haya opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a
todos los estados partes en el tratado participantes en el proceso codificador. Caso de la
plataforma continental del mar del Norte.
Efecto constitutivo o generador
Este defecto se caracteriza por qué ciertas disposiciones de un tratado se convierten en

modelo de la conducta subsiguiente de los estados en el plano consuetudinario, dando
lugar a una norma de derecho internacional consuetudinario si la práctica posterior es
suficientemente constante y uniforme. Así lo prevé el artículo 38 del convenio de Viena
de 1969 sobre el derecho de los tratados, seguido por el mismo artículo del convenio de
Viena de 1986 sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones
internacionales y entre organizaciones internacionales, que dice así: “Lo dispuesto en
los artículos 34-37 no impedirá que una norma enunciada de un tratado llegué a ser
obligatoria para un tercer estado como Norma consuetudinaria de derecho
internacional reconocida como tal”.
De acuerdo con la jurisprudencia del tribunal, es preciso que se cumplan ciertos

requisitos: la regla convencional que origina el proceso debe tener carácter normativo,
debe ser una regla general válida para un número indeterminado de situaciones de hecho
idénticas o análogas, o al menos debe poseer la capacidad necesaria para constituirse en
una norma general porque Su contenido de conducta así lo permita; y la práctica
posterior debe ser general, uniforme y constante en el mismo sentido de la disposición
convencional invocada.
El elemento clave de este efecto radica en la práctica subsiguiente al Tratado de los

estados no parte, cuya conducta será determinante en la formación de la costumbre por
no estar obligados en principio comportarse en el sentido que invocan las disposiciones
convencionales; en el bien entendido que, en este supuesto, el silencio de los terceros
estados no podrá interpretarse nunca como una aquiescencia o aceptación tácita de
dichas disposiciones convencionales, tal como ocurre en el proceso normal de
formación de las normas consuetudinarias.
La interacción entre costumbre y resoluciones de la asamblea general
El fenómeno de la interacción normativa entre costumbre y tratado no se agota en este

ámbito, sino que se proyecta también a las relaciones entre costumbre y resoluciones de
la asamblea general de la ONU. Es cierto que la mayor parte de las resoluciones de las
organizaciones internacionales no crean normas jurídicas obligatorias para los Estados

miembros y, por tanto, no constituyen fuentes de derecho internacional. Sin embargo,
pueden encontrarse los tres efectos recién descritos en algunas resoluciones de la
asamblea que adoptan la forma solemne de declaraciones y enuncian principios
jurídicos de alcance general. De acuerdo con la carta, esas resoluciones de la asamblea
general, siguen sin ser obligatorias, pero bajo determinadas condiciones pueden
producir efectos en la formación del derecho internacional constituyéndose
excepcionalmente en una fuente más del mismo, en virtud precisamente de su
interacción con el proceso de formación consuetudinario de las normas internacionales.
Al ocuparnos de la interacción declarativa entre costumbre y tratado, advertimos ya
sobre la posibilidad de que no sea necesario que un tratado entre en vigor para que
produzca ese o cualquier otro efecto. Tomar ahora en consideración, cómo hacemos,
resoluciones no vinculantes de la asamblea general no es sino una mera derivación de lo
anterior.
Entendemos que la resolución 2625 de la asamblea general sobre la declaración de los

principios de derecho internacional relativos a las relaciones de amistad y cooperación
entre los estados, sobre todo ha declarado y desarrollado progresivamente normas de
derecho internacional ya existentes, como su en de 1986 en el caso de las actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua.
Las resoluciones de la asamblea general, desprovistas en principio de obligatoriedad,

pueden servir de cauce o instrumento para la creación de normas de derecho
internacional, y yo reitera la ausencia de formalismo que caracteriza la elaboración del
derecho internacional, sometida en esencia a los dictados de la práctica y de la
manifestación concreta del consensus generalis o acuerdo general de los estados, con
independencia de la forma que dicho consensus adopte.
Silvina S. Gonzalez Napolitano, “Fuentes y normas del Derecho

Internacional”, Lecciones de Derecho Internacional Público, Págs.
75-90.
Introducción: las fuentes de derecho
Las normas jurídicas se crean y expresan a través de determinados “medios” los cuales
se denominan “fuentes de derecho”o “fuentes jurídicas”
Se trata de un concepto ambiguo que nos lleva a referirnos a las fuentes materiales y a
las formales.
Las fuentes materiales son los fundamentos extrajurídicos de una normas jurídica, es
decir, las causas que la motivan u originan.
Las fuentes formales, e n sentido restringido, serían los medios o procesos para la
creación del derecho; en sentido amplio, serían aquellas “a través de las cuales el
derecho se manifiesta y fórmula y en razón de ser su expresión visible y concreta, se
definan como los modos de verificación de la existencia de normas jurídicas”
Las fuentes del derecho internacional y su clasificación
Una de las características del derecho internacional es su carácter descentralizado, que

presupone la inexistencia de un órgano legislativo mundial. Es así que los Estados crean
las normas internacionales a través de distintos mecanismos descentralizados (tratado o
la práctica de ciertas costumbres). También los Estados Delegan la facultad en otro
sujetos como por ejemplo las organizaciones internacionales
Las fuentes formales pueden clasificarse en principales y auxiliares. En sentido

restringido, las auxiliares no serían consideradas “fuentes”, sino “medios”a uxiliares.
Las fuentes principales, creadoras del derecho internacional en general son los tratados
internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho. La
doctrina y la jurisprudencia son fuentes o medios auxiliares, no creadoras de derecho.
Enunciacion
Se acepta que el punto de partida para la enunciación de las fuentes del derecho
internacional es el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia aunque
no haga referencia a la palabra “fuente”
“Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen

reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada

como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de

las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex

aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”
Varios instrumentos internacionales hacen referencia expresa al artículo 38 de los

estatutos de la CPJI y la CIJ al establecer el derecho que deberá aplicar el tribunal
arbitral que resuelva la disputa.
Fuentes principales:
Los tratados internacionales son acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos de
derecho internacional con capacidad para celebrar tratados, con el fin de crear,
modificar o extinguir derechos u obligaciones internacionales regidos por el derecho
internacional.
La costumbre internacional ha sido definida como “la práctica sostenida común y

reiterada de dos o más Estados aceptada por estos como obligatoria”
Los principios generales del derecho son postulados, máximas rectoras del derecho en
general, que se encuentran en todos los ordenamientos jurídicos internos, en el sistema
jurídico de todos los Estados. La referencia al reconocimiento por parte de las “naciones
civilizadas” hoy es vista como redundante; en sus orígenes pretendía excluir las
comunidades primitivas.
Medios auxiliares:
La jurisprudencia comprende las decisiones de las cortes o tribunales. La jurisprudencia

internacional, es el conjunto de decisiones y/o fallos de los tribunales internacionales.
La doctrina es la opinión de los juristas, la doctrina internacional es la opinión de los

juristas reconocidos en el ámbito académico internacional. Puede tratarse de tanto de la
opinión individual de un experto como de la posición de una institución académica
internacional.
La referencia a “decidir un litigio ex aequo et bono” implica darle la potestad al tribunal

para que dicte un fallo conforme la equidad.
Se ha discutido si esta enumeración es o no taxativa, principalmente por el hecho de que

no están enumerados de manera explícita las resoluciones de los organismos
internacionales. Los autores que consideran que el art 38 no es taxativa se basan
justamente en esas omisiones.
Por el contrario para quienes es taxativa, el fundamento es que las resoluciones

obligatorias de los organismos encuentran sustento en última instancia en el tratado
base, fuente expresamente enumerada en aquella disposición. De ahí que se sostenga
que aplicar una resolución es algo distinto que aplicar un tratado siendo más obvia
diferencia que no hay estados parte en una resolución.
Para tales juristas, entonces, el artículo 38 sigue siendo taxativo, puesto que los actos
unilaterales no serían una fuente autónoma, independientemente de que puedan generar
obligaciones basadas en otra de las fuentes enumeradas de manera expresa en tal
disposición.
También se ha debatido en cuanto a la obligatoriedad de las fuentes contenidas en el art

38 del Estatuto. Nótese que el inciso uno establece que la CIJ “deberá aplicar” por lo
que se afirma que dichas fuentes son obligatorias.
El hecho de que el artículo 38 del estatuto haga referencia a la competencia contenciosa,

no es óbice para que la CIJ se guíe por él cuando ejerza su competencia consultiva. El
artículo 68 del estatuto de la CIJ dispone “en el ejercicio de sus funciones consultivas,
la Corte se guiará además por las disposiciones de este Estatuto que rijan en materia
contenciosa, en la medida en que la propia corte las considere aplicables”.
Jerarquia
El orden en que fueron enunciados en el ECIJ sería el orden lógico práctico en general
seguido por los tribunales internacionales al resolver una controversia. Así, los jueces
verificaron primero la existencia de tratados; segundo, las normas consuetudinarias y,
por último, los principios generales del derecho que resulten aplicables.
El problema se presenta cuando existe conflicto de normas de igual jerarquía, una

posible solución sería recurrir a los principios generales del derecho “ley posterior
deroga ley anterior” y “ley especial deroga ley general”
Medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho internacional
La jurisprudencia.
Debe entenderse, que este medio auxiliar comprende tanto las decisiones de los
tribunales judiciales como arbitrales.
Tampoco se ha restringido a tribunales “internacionales”, por lo que su una decisión de

un tribunal interno de un Estado resulta relevante, puede ser tenida en cuenta por el
tribunal internacional.
Los fallos judiciales son obligatorios respecto de los casos en los que se ha dictado y
para las partes en tales asuntos pero no son obligatorios para casos futuros, tal como
acontece en el derecho anglosajón. La CIJ no posee funciones legislativas, sino
judiciales; no puede crear derecho internacional, sino resolver las controversias de
acuerdo con el derecho internacional creado ante por las fuentes reconocidas.
Un tribunal puede recurrir a la jurisprudencia sentada por dicho órgano “para

determinar un auxilio siu ha surgido una costumbre jurídica sobre un punto dado, o si
existe un principio de derecho generalmente reconocido”
Tanto la jurisprudencia como la doctrina constituyen fuentes formales en el sentido

amplio del término, como medios de verificación de una norma jurídica, puesto que
evidencian la existencia de una norma que ha sido creada mediante uno de los procesos
válidos.
Normas de derecho internacional
Clasificación de las normas internacionales
- Según su alcance personal y/o territorial:

● Generales: son aquellas que vinculan a todas, o casi toda la comunidad
internacional.
● Particulares: v inculan solo a un número determinado de sujetos del
derecho internacional
● Bilaterales: obligan a dos sujetos
● Multilaterales: a más de dos sujetos.
● Regionales: c uando vinculas a Estados o sujetos que pertenecen a una
misma región geográfica.
- Según sus características
● Sustantivas o sustanciales: prescriben el comportamiento de los sujetos
(por ejemplo lo que se debe hacer o lo que está permitido o prohibido)
● Procedimentales: establecen procedimiento o mecanismos formales a
seguir en relación con el cumplimiento de las normas sustanciales.
En el ámbito de la responsabilidad internacional
● Primarias: son aquellas que prescriben comportamientos de sujetos.

● Secundarias: son aquellas que determinan las consecuencias jurídicas del
incumplimiento de una norma primaria.
- Según su fuente creadora
● Convencionales: son aquellas que provienen de un tratado internacional
● Consuetudinarias: nacen de la costumbre internacional
- Según su admiten prueba en contrario
● Dispositivas: a dmite acuerdo en contrario
● Ius Cogens:no admiten acuerdo en contrario y solo pueden ser
modificadas por otra norma de su misma naturaleza
Normas imperativas
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 es el primer

instrumento internacional que define las normas imperativas y lo hace en un contexto de
la mención de una de las causales de nulidad de los tratados
“Artículo 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter. “
Las características o presupuestos de las normas imperativas surgen de esta definición.
a) Se trata de una norma de derecho internacional general
Todas las normas imperativas de derecho internacional son normas generales.
Algunos autores interpretan que la referencia al derecho internacional general significa

exclusivamente derecho internacional consuetudinario; sin embargo, otros consideran
que esto contradice la práctica y reafirman el carácter “consensual” de la noción de ius
cogens. La mayoría de las normas imperativas de derecho internacional son normas
consuetudinarias codificadas en tratados internacionales.
b) Es una norma aceptada y reconcocida por la comunidad internacional de Estados

en su conjunto
Una pregunta corriente es, que cantidad de Estados califica de “comunidad

internacional de Estados en su conjunto”
El Comité de redacción de la Convención de Viena de 1969 opino que un solo Estado

asi como un grupo muy pequeño de Estados no podía afectar la formación de una norma
imperativa. Se alude a la necesidad de aceptación por parte de un considerable número
de Estados. “En su conjunto” no puede reducirse a una cuestión meramente
cuantitativa. Resulta necesario que en esa mayoría están representados Estados de
diferentes continentes, con diferentes sistemas políticos, sociales y económicos, y con
distintos grados de desarrollo.
c) Es una norma que no admite acuerdo en contrario
La norma imperativa no admite acuerdo en contrario ni pasado ni futuro.
La esencia del ius cogens “no está en la inderogabilidad de la norma sino en la

imposibilidad de que los sujetos se sustraigan en ningún caso a su aplicación “
d) Es una norma que solo puede ser modificada por una norma imperativa posterior
La pregunta es si una norma imperativa puede ser derogada por completo por otra
norma imperativa, o si solo puede ser modificada, siguiendo la expresa letra del artículo
53 de las convenciones de Viena de 1969 y 1986.
Tales disposiciones nacieron más bien por analogía a la noción de orden público
existente en todos los ordenamiento internos de los Estados
En la práctica, resulta sumamente difícil identificar cuáles son en concreto todas las
normas imperativas. Así, los académicos han elaborado distintos métodos o criterios
para resolver la cuestión, pero a ciencia cierta ninguno de ellos es conclusivo o está libre
de criticas.
Los autores incluyen las siguientes normas como ejemplos de ius cogens
- Los principios de la solución pacífica de controversias; la prohibición de

amenaza o uso de fuerzas contra la integridad territorial o la independencia
política de los Estados; la igualdad de derechos y la libre determinación de los
pueblos;
- La prohibiciond e graves violaciones a los derechos humanos, como la
esclavitud, el genocidio, el apartheid, los crimenes de lesa humanidad, los
crimenes de guerra.
En la actualidad la CIJ se muestra muy prudente, por lo que es objeto de críticas. En

diversas ocasiones ha utilizado, en lugar de “norma imperativa”, la expresión
“principio intransgredible” o los términos “obligaciones erga omnes” para hacer
alusión a la autodeterminación de los pueblos.
Las normas imperativas traen aparejadas una serie de consecuencias, la oposición de un

nuevo tratado a una norma imperativa ya existente es considerada causal de nulidad del
tratado (ius cogens ya existente), mientras que el surgimiento de una nueva norma
imperativa acarrea la terminación de todo tratado previamente que se oponga a ella (ius
cogens emergente). Si surgiera una controversia entre los Estados contratantes por la
interpretación o aplicación de los artículos 53 o 64, ambos tratados prevén en el
artículo 66 (2) que dicha controversia puede ser sometida de manera compulsiva a la
CIJ. En particular, la Convención de Viena 1969 prevé la posibilidad de solicitar una
opinión consultiva a la CIJ cuando la controversia involucre una organización
internacional. En este último caso, las partes contratantes aceptan de antemano que la
opinión consultiva tendrá carácter vinculante.
En el marco de la responsabilidad internacional del Estado, la CDI ha previsto en su

proyecto , algunas disposiciones con el fin de proteger el cumplimiento de normas
imperativas.
Asimismo, contempla el supuesto de violaciones graves de obligaciones emanadas de

normas imperativas del derecho internacional general, estableciendo consecuencias
particulares que involucran a todos los Estados de la comunidad internacional, tales
como el deber de cooperar para poner fin a la violacion, no reconocer la licitud de una
situación creada por dicha violacion y no prestar ayuda o asistencia para mantener esa
situación. En el presupuesto de violacion grave de una norma imperativa se generarán
consecuencias adicionales para todos los Estados. La CIJ ha tenido ocasion de
confirmar esto en la opinion consultiva sobre las Consecuencias juridicas de la
construccion de un muroi en el territorio palestino ocupado.
Normas u obligaciones erga omnes
En el célebre caso Barcelona Traction, la CIJ sostuvo
“Las obligaciones de los estados hacia la comunidad internacional en su conjunto (...)

son de interés para todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos
involucrados, puede entenderse que todos los Estados tiene un interés jurídico en su
protección; ellas son obligaciones erga omnes”
Las obligaciones erga omnes son aquellas que el Estado asume frente a la comunidad
internacional en su conjunto.
En ocasiones también se hace referencia a “normas erga omnes” u “derechos erga

omnes”
No hay acuerdo entre los juristas respecto del concepto exacto de erga omnes ni de sus
consecuencias. Por lo tanto, tampoco ha sido posible enumerar de manera exhaustiva
todas las normas erga omnes.
Las consecuencias, algunos autores ponen énfasis en la posibilidad de que los Estados
adopten contramedidas contra el Estado responsable de una violacion de una obligación
erga omnes.
Otra de las consecuencias es la posibilidad de cualquier Estado de reclamar por el

incumplimiento de tales obligaciones.
De modo que, el carácter erga omnes de una norma se deriva que cualquier Estado
podría reclamar por su incumplimiento, ante un tribunal internacional, pero siempre y
cuando todos los Estados involucrados en la controversia hayan aceptado la jurisdicción
de dicho tribunal.
Toda norma imperativa constituye una obligación erga omnes, pero no a la inversa,
puesto que no todas las obligaciones erga omnes son imperativas.
Paula M. Vernet, “La Costumbre Internacional”, Lecciones de

Derecho Internacional Público, Págs. 91- 110.
Concepto y elementos constitutivos
Uno de los modos de formación del derecho internacional. Se denomina costumbre no

solo al proceso de creación de normas, sino también al resultado de ese proceso. Se la
define como la práctica común, constante y uniforme generalmente aceptada como
derecho.
El artículo 38 del ECIJ en su inciso 1 (b) se refiere a la costumbre internacional “como

pueda de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Expresión poco feliz y
curiosa. La definición de costumbre comprende dos elementos: la práctica y la
aceptación como derecho.
La costumbre es el resultado de un proceso, a través del cual determinados hechos

adquieren carácter legal, creando derechos y obligaciones para los sujetos de derecho
internacional. La principal discusión en la doctrina radica en si existe o no una norma de
derecho que es fuente de validez de la costumbre.
Entre los que entienden que esa regla existe se distinguen dos grupos: aquellos que
sostienen que la costumbre no es otra cosa que un tratado tácito y, por lo tanto, su fuente
de validez es pacta sunt servanda y, otros que, al no encontrar una norma en el derecho
positivo para dar fundamento a la costumbre, buscan el fundamento en una norma
hipotética fundamental, consuendo est servanda, que tiene por función instituir a la
costumbre en un método creador de derecho y la concibe como una fuente autónoma de
derecho internacional.
Por otro lado están aquellos, que entienden que la costumbre no sería creada mediante
un proceso regulado jurídicamente, sino que se presenta de manera espontánea, como
una manifestación no organizada anticipadamente. Las normas consuetudinarias
internacionales no son creadas por una fuente de derecho. Su existencia dependerá de
que puedan ser comprobadas de manera empírica y tengan efectividad en la comunidad
internacional.
¿Cuáles son los elementos que deben comprobarse empíricamente para identificar la
existencia de la costumbre? La mayoría de la doctrina entiende que intervienen dos
elementos uno material, la práctica, y uno psicológico, la convicción de que la conducta
obliga en derecho, a la que se denomina opinio iuris sive necessitatis.
La practica
Una conducta, es un comportamiento o una serie de comportamientos que en general se

reiteran en el tiempo y, a través de su repetición, junto con el elemento psicológico, dan
lugar a la formación de una norma jurídica.
Tradicionalmente, se ha otorgado más énfasis a la conducta. Lo que resulta

comprensible si tenemos en cuenta que la convicción o deseos de un Estado son más
difíciles de identificar que su conducta, que es objetiva y públicamente verificable.
¿ Qué es lo que consideramos como práctica? Conductas humanas que deben estar
vinculadas con las relaciones internacionales.
La doctrina no es pacífica sobre si bien deben considerarse sólo los actos de los sujetos
o también sus declaraciones. Para algunos estas últimas son una forma de práctica, para
otros se trataría de una manifestación del elemento psicológico.
¿Cual es el rol de las omisiones? La mayoría de la doctrina la admite como práctica, en

el caso Lotus, la CIJ sostuvo que únicamente podría hablarse de una costumbre si esa
abstención estuviera basada en la conciencia de tener la obligación de abstenerse
La doctrina y la jurisprudencia han referido que la conducta debe ser general, constante
y uniforme. Tradicionalmente, se ha requerido que el comportamiento adquiera cierta
generalidad y que se reitere en el tiempo a fin de que pueda dar lugar a una costumbre
internacional. El elemento objetivo, la práctica de los sujetos, y por otra parte, los
elementos de uniformidad, transcurso de tiempo y generalidad que debe alcanzar la
conducta para convertirse en costumbre internacional.
Los autores de la práctica
La conducta de qué órganos, instituciones o personas físicas que actúen en nombre del
Estado pueden o deben tenerse en cuenta para configurar el elemento material de la
costumbre.
Algunos autores han afirmado que sólo debe considerarse la conducta de aquellos
órganos que de acuerdo con el derecho interno del Estado, tiene la capacidad de obligar
internacionalmente, circunscribiendo a quienes llevan adelante las relaciones
internacionales. Otros entienden que la conducta de aquellos que resulta atribuible al
Estado para generar responsabilidad internacional sería también la que debe tenerse en
cuenta a la hora de identificar la práctica del Estado.
No solo la práctica de los Estados contribuye al desarrollo de normas consuetudinarias,

la práctica de las organizaciones internacionales también puede generarlas. La CIJ para
determinar la costumbre relativa a las reservas de los tratados tuvo en cuenta la práctica
llevada a cabo por el secretario general de las Naciones Unidas en su carácter de
depositario de tratados multilaterales.
La práctica de las organizaciones internacionales, es de gran importancia. Algunos se

refieren a las resoluciones, en realidad, la adopción de tales instrumentos sería más útil
establecer la conducta de los Estados miembros que de la propia Organización; los
estados, al votar, se comportan de una determinada manera.
Es necesario, realizar una distinción entre la práctica interna de la organización que

daría lugar a una norma consuetudinaria dentro del ordenamiento de la propia
organización y la contribución de las organizaciones a la formación de normas generales
de costumbre internacional aplicables fuera del marco de la organización. Las
resoluciones son de relevancia en los procesos consuetudinarios, pero desempeñan un
papel diferente. Cuando se refiere a la formación de costumbre internacional general, se
ha sugerido que las resoluciones servirán más bien para probar la opinión iuris que
como manifestación de la práctica.
En un sentido amplio, la conducta de organizaciones no gubernamentales, empresas

multinacionales o nacionales e incluso individuos puede contribuir a la formación de
costumbre. Sin embargo se trata de una contribución indirecta; en definitiva será la
conducta de los órganos del Estado la que será tenida en cuenta para determinar si se ha
configurado o modificado una costumbre.
El transcurso del tiempo
Tradicionalmente se ha requerido que transcurra un considerable periodo de tiempo. No

existe un plazo determinado y depende de la cuestión de que se trate, parecería que la
comunidad internacional actual requiere menos tiempo y repetición que la que se
necesitaba en el pasado para la formación de la costumbre.
La CIJ ha aceptado en el caso Plataforma Continental del Mar del Norte q ue el tiempo
puede no ser extenso “un requisito indispensable sería que durante un periodo de
tiempo en cuestión, por corto que fuera, la práctica estatal, incluida la de aquella cuyos
intereses están especialmente afectados, haya sido tanto extensiva como vinculante
uniforme”
La uniformidad
Los hechos que se le plantearon a la CIJ sobre el caso de Derecho al asilo, llevaron a
que el tribunal haya considerado que los hechos que se le plantearon presentaban tanta
discrepancia en el ejercicio de asilo diplomático que no era posible establecer un uso
constante y uniforme.
Sin embargo, en otros casos, la Corte se ha mostrado satisfecha con determinar que la
práctica era “virtualmente uniforme”, aplicando un estándar más flexible. Resulta
suficiente que la práctica resulte consistente con la regla. No es claro que nivel o medida
de “consistencia” será requerido. Lo cierto es que invocar excepciones o justificaciones

para prácticas inconsistentes con la norma no la debilita, sino que la reafirma.
La generalidad
Con relacion a la generalidad, lo que se requiere es que los Estados relevantes para una
cuestion determina participen de la practica. En este sentido puede decirse que existen
Estados que son “representativos” cuando se trata de una actividad particular
La opinio iuris sive necessitatis
El elemento psicológico de la costumbre es la creencia que deben tener aquellos que

realizan la práctica de observar con la convicción de estar a derecho, como si se tratase
de una norma jurídica.
Al tratarse de un elemento subjetivo, muchos expresan la dificultad de probar cual era la

intervención del Estado al comportarse de determinada manera. Se observan dos líneas
de pensamiento: a) los voluntaristas que encuentran la explicación en el consentimiento
de los Estados, y por lo tanto ven la costumbre como un tratado tácito, y 2) otro grupo
que basa la obligatoriedad de la costumbre en la creencia de la obligatoriedad jurídica
de determinada práctica; esta creencia es la denominada opinio iuris sive necessitatis
La CIJ ha afirmado que el elemento subjetivo debe estar presente en el proceso de

formación de la costumbre; si falta la opinio iuris, no hay norma consuetudinaria.
La opinio iuris diferencia a la costumbre de un mero uso o hábito. Los Estados también
realizan algunos actos por motivos que no son jurídicos, como pueden ser de índole
político. Son prácticas que se repiten pero que los estados no los realizan con la
convicción de que se trata de una obligación jurídica, sino movidos por otras
intenciones.
En época reciente, en el caso sobre Inmunidades jurisdiccionales del Estado, la CIJ,

afirmo “en particular se requiere que exista una práctica establecida junto con opinio
iuris”
La CIJ ha hecho gran uso de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas para probar la existencia de la opinio iuris: “las resoluciones de la Asamblea
General, pueden a veces tener un valor normativo. Pueden aportar evidencia de
importancia para establecer la existencia de una norma o el surgimiento de una opinio
iuris”.
Tipos de costumbre
Costumbre general
Es aplicable a todos los miembros de la comunidad internacional, se aplica no sólo a

aquellos Estados cuya práctica dio lugar a la formación de la costumbre, sino también a
aquellos cuya práctica ni apoya ni rechaza la costumbre, es decir, a todos los Estados de
la comunidad internacional. Se la denomina en ocasiones “derecho internacional
general” o “derecho de gentes”
El objetor persistente
Una vez que una norma consuetudinaria de carácter general ha sido establecida, los
Estados no pueden de manera unilateral eximirse de la obligación impuesta por dicha
norma. No obstante ello, un Estado puede evitar quedar sujeto a una costumbre general
si prueba no haberse opuesto a la práctica desde su inicio, es lo que se denomina
“objetos persistente”
Un Estado que se opone antes de que la costumbre se haya desarrollado como norma
jurídica de derecho internacional general puede, en virtud de su objeción, excluirse de la
aplicación de la norma.
La práctica internacional también parece ser escasa. Un Estado que no desea que se le
aplique una costumbre preferiría basar su argumento en que tal costumbre no existe, en
vez de enrolarse en la excepción de que no resultaría de aplicación a su Estado por
tratarse de un objetor persistente.
Por último cabe señalar que esta oposición a la formación de una costumbre se torna
ineficaz cuando la norma consuetudinaria a la cual un Estado se opone tiene carácter de
ius cogens.
La costumbre particular o especial
Se aplica sólo a un número reducido de Estados; se trata de aquellos que han participado
en su formación o bien puede probarse que participan de dichas prácticas. Suele
distinguirse entre costumbre regional y bilateral.
La costumbre regional se refiere a un grupo de Estados que han llevado adelante una
práctica particular.
La costumbre bilateral es aquella en la que participan solo dos Estados.
La prueba de la costumbre
La carga de la prueba
En principio, se presupone que un tribunal conoce de derecho y puede aplicar la

costumbre aun cuando no haya sido expresamente alegada. En la práctica, quien alega
una costumbre tiene la carga de la prueba.
El que alega una costumbre particular deberá probar que la costumbre fue establecida
de manera tal que ha devenido en obligatoria para la otra parte. Si se alega una
costumbre general de carácter evidente, frecuentemente no es necesario probarla; en tal
caso, será el Estado que sostiene su inexistencia o que aquella no lo obliga el que deberá
probar que existe práctica que la contradice, o que ha realizado actos de protesta u
objetado de manera persistente al momento de la formación de dicha norma.
La CIJ simplemente afirma la existencia de una costumbre internacional, sin detenerse a

investigar la práctica de los Estados ni la opinio iuris, y quizá en algunos casos resulta
aplicable.
Normas como el principio general de la responsabilidad internacional del Estado, la

protección diplomática, pacta sunt servanda o la norma de que nadie puede ser juez en
su propia causa han sido consideradas como consuetudinarias sin necesidad de una
demostración acerca de su formación o de su existencia.
El problema, en algunos casos, se ha afirmado la existencia de reglas que estan lejos de

ser evidentes.
Medios de prueba
No existen reglas específicas en el derecho internacional.
El elemento material: correspondencia diplomática, escritos o proclamados con

protestas, comunicados de prensa, legislación interna, decisiones ejecutivas, órdenes
impartidas a las fuerzas armadas, como “reglas de empeñamiento”, etc. Se ha afirmado
que estas conductas debe tener un grado de publicidad, a que las conductas secretas o
los asesoramientos legales confidenciales, podrían servir en su caso, si tomaran
publicidad, como evidencia del elemento subjetivo, es decir la actitud del Estado con
relación a la norma, pero no como evidencia del elemento material.
La CIJ, para determinar la existencia de una práctica, ha mencionado, actos judiciales o

tratados. La CPJI ha afirmado que puede darse el caso de la celebración de un tratado,
lejos de ser parte de un proceso consuetudinario, sea un signo de la necesidad de
apartarse de una norma consuetudinaria de la cual el tratado constituye una excepción.
La codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional
La costumbre internacional consiste en una práctica con opinio iuris, se trata de

conductas, actos y por lo tanto no se encuentra expresado en lenguaje natural.
La codificación c onsiste en expresar el contenido de las normas consuetudinarias en

proposiciones lingüísticas. Requiere que se lo vuelque en lenguaje natural, lo que
necesariamente conlleva una modificación y una mayor precisión. Además, comprende
la sistematización, es decir, agrupar y ordenar las normas que regulan una misma
institución jurídica.
Cuando se realiza la tarea de codificación se advierten en general, lagunas. En esos

casos se trata de completar el derecho consuetudinario proponiendo una regulación de
las hipótesis no previstas y se opta por una solución determinada en las que las prácticas
internacionales son ambiguas o contradictorias; a esta labor se llama desarrollo
progresivo.
La codificación y el desarrollo progresivo han producido efectos en la formación del

derecho consuetudinario: efectos declarativos, cristalizador y generador o constitutivo.
El efecto declarativo, consiste en que la norma del tratado sea solo la declaración, la
expresión formal y por escrito de una norma de derecho consuetudinario ya existente.
La CIJ ha mencionado, además, el trabajo de la CDI como medio para establecer la

existencia de costumbre.
Es importante recordar que el trabajo realizado por la CDI, en el que sus miembros
participan a título personal, no puede equipararse con la práctica de los Estados ni
evidencia de opinio iuris, aunque, sin duda, es un medio subsidiario para la
determinación de reglas de derecho.
El segundo efecto, el cristalizador, referido a que la disposición del tratado constituya la

primera formulación en un texto de una costumbre que no había alcanzado su madurez
plena, pero que se hallaba en vías de formación, o in statu nascendi. Como
consecuencia de su incorporación a un tratado adoptado en una conferencia, queda
cristalizada como una norma jurídica de carácter consuetudinario.
Finalmente el efecto generador se refiere a la posibilidad de que la disposición de un

tratado, en el momento de su adopción, sea claramente una propuesta de lege ferenda y
no una norma ya existente o incluso in statu nascendi, que suponga no la codificación
del derecho existente, sino un desarrollo progresivo potencial de ese derecho: Puede
constituir el punto de partida de una práctica posterior uniforme de los Estados
conforme dicha disposición, siguiendo los cauces adecuados, se transforma en una regla
de derecho consuetudinario.
La relación entre la costumbre y los tratados
Misma jerarquía en el derecho internacional, deberá resolverse (en caso de un conflicto

entre una costumbre y un tratado) utilizando los principio de ley posterior deroga ley
anterior y ley especial deroga ley general
En el derecho internacional se da la particularidad de que muchas veces coexisten

normas de distintas fuentes pero con el mismo contenido. Ello se debe a la interacción
que se produce entre la costumbre y los tratados.
La CIJ ha tenido oportunidad de expresarse respecto de esta cuestión en el caso

Nicaragua, en la fase sobre su jurisdicción “El hecho de que los mencionados
principios, reconocidos como tales, han sido modificados o incorporados en las
convenciones multilaterales no significa que dejan de existir ni de aplicar como
principios de derecho consuetudinario, aun respecto de los países que son partes de
dichas convenciones”
El denominado soft law
Se le atribuye la denominación a Lord Mc Nair, quien lo utilizó para describir

“instrumentos con efecto vinculante extra legal”. En general, se describe con este
concepto a principios, reglas o estándares que no provienen de las fuentes formales del
derecho internacional.
Su contenido y alcance son poco precisos. Se trata de un término conveniente para

referir a una variedad de instrumentos que no son jurídicamente obligatorios y que los
Estados y organizaciones internacionales utilizan en sus relaciones internacionales.
Al no provenir de ninguna de las fuentes formales de derecho internacional, no son

vinculantes; sin embargo, pareciera producir ciertas consecuencias en el orden jurídico
internacional.
Parte de la doctrina se pregunta si pueden tratarse de una nueva fuente del derecho
internacional, pero la respuesta es negativa. No existe en derecho una categoría
intermedia, algo es derecho o no lo es. El soft law no crea derecho.
Estos instrumentos cobran relevancia en el campo de la buena fe, sobre la base de esto
los sujetos de derecho no pueden contradecir sus propias conductas.
Puede servir además, como fuente material del derecho internacional, textos del soft law
pueden constituir una base para negociaciones de un tratado internacional.
Cuando se adquiere un alto nivel de consenso acerca de las mencionadas

recomendaciones, los Estados las incorporan en tratados obligatorios, como se hizo con
las reglas de desechos radiactivos.
Otro papel importante que juegan en relación con los tratados es que estos últimos
pueden referir o remitir a instrumentos de soft law y establecer que las partes deban
conformarse a los estándares contenidos en ellos.
El soft law puede resultar útil para la interpretación del derecho internacional.
Reviste suma importancia la relación entre los instrumento de soft law y la costumbre
internacional, ya que aquellos pueden servir para la formación de normas
consuetudinarias, facilitando la evolución del derecho internacional.
Por un lado pueden constituir evidencia de la opinio iuris de los estados en la formación
de la costumbre internacional.
Pueden actuar como punto de partida para la realización de conductas por parte de los
Estados. Los mencionados estándares, que no tenían carácter de norma jurídica,
transcurrido cierto tiempo habrá devenido en costumbre internacional.
El impacto práctico de estos tipos de instrumentos depende de la aceptación por parte de

los Estados a nivel nacional y su real aplicación.
Esta aplicación unilateral trae aparejado el inconveniente de que se aplican estándares

que no tiene naturaleza jurídica.
Costumbre internacional y costumbre moderna
En el tiempo contemporáneo, la costumbre ha sido restituida a su anterior rol

protagónico como fuentes del derecho internacional. El exitoso trabajo realizado por la
CDI y otros cuerpos codificadores había provocado la ilusión de que el derecho escrito
iba a ocupar todo el escenario del derecho internacional. Sin embargo, tras el auge de la
codificación, ha habido un resurgimiento de la costumbre.
Costumbre tradicional y costumbre moderna; la primera pone énfasis en la práctica, la

segunda lo hace en la opinio iuris.
La costumbre tradicional se identifica a través de un proceso inductivo en el que la

costumbre general se deriva sobre todo de la práctica y aquiescencia de los Estados. A
contrario sensu, la costumbre moderna deriva de un proceso deductivo que comienza
con declaraciones generales en vez de prácticas particulares de Estados. Así, la
costumbre moderna se desarrolla rápidamente, pues, en general, lo hace a partir de un
texto; puede de un tratado, resoluciones o códigos de conducta. La inyección de textos
abrevia en gran medida el periodo de formación de una costumbre.
UNIDAD 4
Las fuentes del derecho internacional público (cont.) Los tratados internacionales.
Definición amplia y restringida. La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
y su carácter subsidiario. Etapas conducentes a la celebración de un tratado. Reservas.
Enmienda y modificación. Interpretación. Tratados y terceros estados. Nulidades.
Terminación.
Silvina S. Gonzalez Napolitano, “Derecho de los Tratados” (primera

parte) , Lecciones de Derecho Internacional Público, Págs. 111-140.
Introducción: el derecho de los tratados y su codificación
“El derecho de los tratados” como conjunto de normas internacionales que regulan la
celebración, aplicación, interpretación, validez y vigencia de los tratados
internacionales.
La CDI se ha ocupado de codificar las normas consuetudinarias relativas al derecho de

los tratados internacionales. Elaboró un primer anteproyecto que sirvió de base para la
negociación y adopción en la Conferencia de Viena de 1968-1969 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
Con posterioridad se adoptó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales
de 1986
Se consideró necesario contar con instrumentos separados teniendo en cuenta “las

características particulares de los tratados en que sean parte organizaciones
internacionales como sujetos de derecho internacional distinto de los Estados”.
Aquellas cuestiones no previstas continuarán rigiéndose por el derecho internacional

consuetudinario, como reza su preámbulo. Ambas convenciones se ocupan de recoger
las distintas prácticas existentes en lo que respecta al derecho de los tratados. No
obstante se establecen reglas supletorias en caso de silencio o falta de acuerdo.
En cuanto al ámbito de aplicación personal y territorial, la CVDT de 1969 se ocupa

solo de los tratados celebrados entre Estados, mientras que la CVDT de 1986 regula los
tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales. Sin embargo en
ambos instrumentos solo rigen algunos tratados, es decir, aquellos celebrados por
escrito.
Respecto la relación entre ambas convenciones, el artículo 73 de la CVDT de 1986

establece que “Entre Estados partes en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, de 1969, las relaciones de esos Estados en virtud de un tratado entre dos o
más Estados y una o varias organizaciones internacionales se regirán por dicha
Convención. “ Esta solución fue adoptada por dos motivos: 1) para otorgar estabilidad y
continuidad a las relaciones entre los Estados parte en un tratado multilateral, evitando
que cambie el régimen aplicable en un tratado multilateral cuando una organización
internacional se incorpore y se torne parte de el, y 2) para preservar las normas de la
Convención de 1969 relativas a la solución de controversias.
En cuanto al ámbito temporal, ambas convenciones especifican que se aplican a los

tratados celebrados después de su entrada en vigencia.
Concepto de tratado
Las convenciones sobre el derecho de los tratados recogen definiciones restringidas a

los efectos de su aplicación en el marco de dichos instrumentos, ya que solo se refieren
a los tratados celebrados por escrito.
CVDT 1969: “2. Términos empleados. 1. Para los efectos de la presente Convención:
a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en
dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;“
En un sentido amplio, podemos considerar los tratados como acuerdos de voluntades

entre dos o más sujetos de derecho internacional con capacidad para celebrar tratado,
con el fin de crear, modificar o extinguir derecho u obligaciones internacionales y
recogidos por el derecho internacional, cualquiera sea su denominación particular.
De esta definición surgen las siguientes características de los tratados:
a) Son acuerdos de voluntades entre dos o más sujetos

b) Sujetos que tienen capacidad para celebrar tratados
“La capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las
reglas de esa organización” La mayoría de las organizaciones internacionales
gubernamentales poseen tal capacidad.
Se ha reconocido capacidad para celebrar tratados con otros sujetos de derechos

internacional, algunos órganos internacionales independientes, los movimiento de
liberación nacional, u otros representantes de los pueblos que luchan por la
autodeterminación, etc.
Los individuos y las corporaciones, al igual que las ONGs por regla general no poseen
capacidad para celebrar tratados, sino contratos.
c) finalidad de los tratados
La CIJ en el caso Cuestiones de delimitación marítima y territorial entre Qatar y

Bahrein, p ara establecer si en efecto se había celebrado un acuerdo, observó todos los
términos empleados y las circunstancias particulares en las cuales había sido redactado
el tratado.
d) Regulación internacional de los tratados

Los tratados se encuentran regidos por el derecho internacional, a diferencia de los

contratos que se rigen por las normas de algún ordenamiento interno.
e) Denominación de los tratados
Un tratado puede ser denominado de distintas formas, sin que ello afecte su naturaleza
jurídica: tratado, pacto, convención, convenio, estatuto, protocolo, etc
Clasificacion de los tratados
● Según su forma de celebración, pueden ser:

- celebrados en buena y debida forma, a aquellos que son creados mediante un
procedimiento complejo: negociación, adopción del texto, firma y ratificación
- celebrados en forma simplificada, aquellos que se crean por un procedimiento
más rápido que incluye la negociación y la firma, por lo general entran en vigor el
mismo día de la firma. Estos últimos pueden subdividirse en :
a) Acuerdos ejecutivos o presidenciales (los firman los jefes de estado)

b) Acuerdos por canje de notas o por notas reversales

● Según el número de sujetos intervinientes:

- Bilaterales, son aquellos celebrados entre dos sujetos.

- Multilaterales, estos últimos pueden ser:

a) Generales o colectivos (participación de un gran número de partes; por lo
general tienen vocación universal)
b) Regionales (cuando existe identidad de intereses en una región geográfica)

c) Restringidos (concertados por un número reducido de estados).

● Según el criterio para la incorporación de terceros

- Abiertos, son aquellos que permiten la incorporación, de terceros Estados que
no han participado en la etapa de negociación, mediante la incorporación de cláusulas

que se establecen por el texto.
- Cerrados, son aquellos que no contemplan la incorporación de terceros.

● Según la forma de instrumentación:

- Acuerdos escritos

- Acuerdos no escritos

● Según su naturaleza u objeto

- Normativos, son aquellos que establecen normas generales que reglamentan las
conductas futuras de las partes.
- Contractuales, son aquellos que regulan la realización de un negocio jurídico
concreto, estableciendo obligaciones específicas para las partes.
Celebración de los tratados
El proceso de elaboración involucra varias etapas que varían dependiendo de si se trata

de un tratado “en buena y debida forma” o “en forma simplificada”
En el primero de los casos, constan de un proceso complejo: negociación; adopción del

texto; autenticación del texto (firma); manifestación del consentimiento. La negociación
y adopción del texto serán tratadas de manera conjunta, estrictamente la adopción del
texto pone fin a la etapa de negociación, en la práctica, ambas etapas pueden
superponerse.
Los tratados “en forma simplificada” alguna de estas etapas se abrevia o se subsumen
en otras. Con lo cual solo habrá negociación, adopción del texto y firma del tratado.
Toda persona que posea pleno poder puede representar a un Estado o a una organización
internacional en la celebración de un tratado.
Los plenos poderes están contenidos en un instrumento formal, solemne, por medio del
cual la autoridad competente del Estado afirma que determinada persona se encuentra
autorizada para representar a ese Estado o a la organización internacional en la
realización de ciertos actos en el marco del proceso de celebración de un tratado. Los
plenos poderes deben distinguirse de las credenciales.
Las CVDT establecen que personas pueden representar a un Estado u organización

internacional sin presentar plenos poderes. En primer lugar, se desprende de la práctica
de los Estados que la intención de los Estados y de las organizaciones internacionales ha
sido considerar a esa persona como representante sin la presentación de plenos poderes.
En segundo lugar, en el caso del Estado, hay ciertos funcionarios, como los jefes de
Estado y de gobierno, o los ministros de relaciones exteriores, que no necesitan

presentar plenos poderes para representar al Estado en ninguna de las etapas de
celebración del tratado. Otros funcionarios podrán actuar sin plenos poderes solo para la
adopción de determinados tratados.
Si un acto se ejecuta por una persona que no se encuentra autorizada, el acto no produce
efectos jurídicos, a menos que la entidad en cuestión conforme lo actuado por aquella
persona
Negociación y adopción del texto
En caso de tratados negociados en conferencias internacionales donde se participa un

considerable número de Estados, las CVDT establecen una regla diferente. CVDT 1969
art 9 inc 2.” La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se
efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que
esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente. “
Cabe aclarar que existe la práctica de ciertas organizaciones internacionales de elaborar

el texto de tratados sobre determinadas materias a través de órganos especializados en
esos temas. De modo que los Estados no readaptan directamente el texto del tratado,
aunque luego participan de su adopción al discutir el texto y votar en el órgano
pertinente de la organización de la cual son parte. Una vez que el texto es aprobado en
el seno de este último órgano, el tratado queda abierto a la firma de Estados a partir de
una determinada fecha.
Autenticación del texto (firma)
El texto de un tratado en buena y debida forma, luego de ser adoptado, necesita ser
autenticado. La autenticación tiene como finalidad poner fin al proceso de negociación
y adopción del texto y dan buena fe de que ese texto es el que efectivamente fue
adoptado por los estados negociadores.
La autenticación del texto garantiza que, si en el futuro los negociadores deciden

hacerlo, manifestaron su consentimiento respecto de ese texto y no de otro,de modo que
el texto auténtico es definitivo y ya no sufrirá alteraciones
CVDT de 1969, “10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedara

establecido como auténtico y definitivo
a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que
hayan participado en su elaboración; o
b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la

rúbrica
puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final
de la conferencia en la que figure el texto”
La rúbrica se produce cuando el representante consigna sus iniciales en el texto al

suscribir. la firma ad referéndum es una firma sujeta a confirmación, significa que su
firma para producir efectos deberá ser confirmada en el futuro. Si se confirma, el Estado
será considerado signatario retroactivamente. Si nunca se confirmara, la firma ad
referéndum carecería de efectos jurídicos.
La firma, se utiliza para autenticar el texto. El Estado negociador firma el tratado, esta
indicando que tiene la intención de obligarse en un futuro. Por ello, esta firma es
muchas veces denominada firma sujeta a ratificación.
Cuando un Estado firma un tratado asume la obligación de no frustrar el objeto y fin de

este en el periodo que preceda a la manifestación de consentimiento.
Una vez adoptados, los tratados quedan abiertos a la firma a partir de una determinada
fecha y durante un cierto periodo.
Manifestación del consentimiento
La firma como modo de manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado se

emplea normalmente en los acuerdos en forma simplificada. Aunque también es posible
que, en un tratado en buena y debida forma, es decir que, además de autenticar el texto
del tratado, por medio de esa firma el Estado preste su consentimiento.
El canje de instrumentos que constituyan un tratado es la forma en que dos Estados u

organizaciones internacionales manifiestan el consentimiento en obligarse en un
acuerdo por canje de notas.
El instrumento de ratificaciones un documento que en general suscribe el jefe de

Estado, el jefe de gobierno o el ministro de relaciones exteriores indicando que el
Estado al que representa procede a manifestar su consentimiento en obligarse por un
tratado en particular, el cual se menciona debidamente
La adhesión está prevista en los tratados abiertos y es el modo mediante el cual un

Estado u organización se puede incorporar a un tratado que no ha firmado previamente
o no ha negociado.
En el ámbito interno, se requiere de la aprobación parlamentaria previo a que se proceda

a adherir a un tratado en el plano internacional.
La aceptación o la aprobación están previstas en el art 11 de ambas convenciones “11.

Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado. El
consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante
la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la

aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido. “
A partir del momento en que un Estado manifiesta su consentimiento en obligarse por el

tratado, pasa a denominarse Estado contratante.
Entrada en vigor y aplicación provisional
La entrada en vigor es el momento a partir del cual el tratado comienza a surtir plenos
efectos jurídicos y a ser aplicados. Ambas convenciones establecen que
“24. Entrada en vigor.
1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que

acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como
haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por
el tratado.
3. Cuando cl consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar

en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en
vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra
cosa.
4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia

del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de
su entrada en vigor, las reservas. las funciones del depositario y otras cuestiones que se
susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el
momento de la adopción de su texto.”
Obligación de no frustrar el objeto y fin de los tratados antes de la entrada en

vigor
CVDT 1969: “18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su

entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se
frustren el objeto y el fin de un tratado:
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a

reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su
intención de no llegar a ser parte en el tratado: o
b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo

que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde
indebidamente. “
Significado de la expresión “objeto y fin del tratado”
Es la doctrina francesa la doctrina francesa la que se ha ocupado de discutirlos.
De acuerdo con ella, el término “objeto” indica el contenido sustancial de la norma, las
disposiciones, derecho y obligaciones creadas por ellas; es el instrumento para lograr el
propósito del tratado. El propósito es el resultado general que las partes quieren lograr
con su acuerdo. El fin no puede siempre ser explicitado, por lo que surgiría a partir de la
labor interpretativa.
Observancia de los tratados
CVDT 1969 “Observancia de los tratados. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. “se han afirmado
tres cosas: 1) un tratado es obligatorio para las partes; 2) el cumplimiento comienza a
partir de la entrada en vigencia del tratado, y 3) que el cumplimiento debe ser “de buena
fe”
“27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. “ En
este artículo hace referencia a que un Estado no podrá invocar disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado
Una cuestión que se planteó son los Estados que no podían reconocer la supremacía de
un tratado por sobre su constitución nacional. El artículo 27 deja prescripto por el
artículo 46 de la CVDT 69 que permite la anulación del tratado por vicio del
consentimiento de darse un supuesto de violacion manifiesta de una norma interna del
Estado de importancia fundamental. Por lo tanto, debido a que las convenciones de
Viena, no garantizan la supremacía de cualquier norma constitucional por sobre los
tratados, es que cobra suma importancia el control constitucional que deben hacer los
órganos internos pertinentes.
Aplicación de los tratados
Aplicación de los tratados en el tiempo
CVDT 1969: “28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no

obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna
situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo.”.
Si bien la irretroactividad es un principio general del derecho, no se trata de una norma

imperativa, por lo que los negociadores de un tratado pueden dejarla de lado y convenir
la aplicación retroactiva.
Aplicación de los tratados en el territorio
CVDT 1969: “29. Ámbito territorial de los tratados. Un tratado será obligatorio para
cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una
intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo.”
Cabe recordar que en 1970, la Asamblea General de la ONU proclamó que “El
territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de esta Carta,
una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo
Administra. En consecuencia, un tratado no debería aplicarse automáticamente a las
colonias o territorios no autónomos administrados por un Estado”
El artículo 29 abre la posibilidad que los Estados convengan que un tratado se aplique
solo a ciertas partes del territorio.
Aplicacion de tratados sucesivos concernientes a una misma materia.
CVDT 1969: “30. Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 103 de la Carta de las Naciones Unidas,
los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos
concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los párrafos siguientes.
2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o

posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado
prevalecerán las disposiciones de este último.
3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado
posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida
conforme al articulo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que
sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado
posterior:
a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma
enunciada en el párrafo 3:
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que
sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el
tratado en el que los dos Estados sean partes.
5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 y no

prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un
tratado conforme al artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda
incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones
sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en
virtud de otro tratado.”
Modificación y enmienda de los tratados

La modificación y la enmienda son medios utilizados por las partes de un tratado para
cambiar su contenido. A diferencia de las reservas - que son una declaración unilateral
en su formulación- tanto la modificación como la enmienda requieren de un acuerdo, de
la intervención de dos o más partes.
Modificación
Se emplea el término “modificacion” para hacer referencia al acuerdo colateral que

celebran dos o más partes de un tratado multilateral con el fin de modificarlo en sus
relaciones mutuas.
La enmienda permite la participación de todas las partes del tratado,mientras que la

modificación se limita a la participación de alguna de ellas.
CVDT las dos, “41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de
las partes únicamente.
1. Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga
por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal modificación esta prevista por el tratado: o
b) si tal modificación no está prohibida por el tratado. a condición de que:
i) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud
del tratado ni al cunlplimiento de sus obligaciones: y
ii) no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la

consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra
cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de
celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en ese acuerdo se disponga”
Enmienda
Se trata de un proceso para cambiar el contenido de un tratado entre los estados u

organizaciones contratantes o partes. Emerge como una de las funciones sociales
fundamentales de los tratados, permitiendo su adaptación al cambio de las
circunstancias y la evolución del contexto internacional.
CVDT 1969: “39. Norma general concerniente a la enmienda de los tratados. Un

tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo
las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida en que el tratado disponga
otra cosa.
40. Enmienda de los tratados multilaterales.

1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados multilaterales
se regirá por los párrafos siguientes.
2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas

las partes habrá de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los
cuales tendrá derecho a participar:
a) en la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con relación a tal propuesta:
b) en la negociación y la celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto

enmendar el tratado.
3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado
para llegar a ser parte en el tratado en su forma enmendada.
4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligará a ningún Estado

que sea ya parte en el tratado que no llegue a serlo en ese acuerdo, con respecto a tal
Estado se aplicará el apartado b) del párrafo 4 del articulo 30.
5. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor del
acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado será considerado, de no haber
manifestado ese Estado una intención diferente:
a) parte en el tratado en su forma enmendada; y
b) parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no esté
obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado”
Se aplicará a tal acuerdo las normas enunciadas en la parte 2 de las convenciones, es

decir en las reglas generales establecidas para celebrar un tratado, de esa forma, las
partes podrán convenir que la enmienda se realice a través de un acuerdo solemne o de
uno de forma simplificada. Es común a través de protocolo.
Las convenciones establecen que la propuesta de enmienda de los tratados multilaterales

debe ser notificada a todos los Estados contratantes quienes tienen derecho a participar,
pero no la obligación.
Una vez que se adopte la enmienda en cuestión, los Estados contratantes deberán
proceder a manifestar el consentimiento en obligarse por ella.
Reservas
Según la CDI y en concordancia con las Convenciones de Viena sobre el Derechos de

los Tratados, “se entiende por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera que sea
su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización
internacional al firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado
o al adherirse a él, o cuando un Estado hace una notificación de sucesión en un

tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones
del tratado en su aplicación a ese Estado o a esa organización.”
Las reservas deben efectuarse en la etapa de “firmar, ratificar, aceptar o aprobar un

tratado o de adherirse al mismo” a menos que las reservas estén:
a) que la reserva esté prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre
las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible
con el objeto y el fin del tratado.
Nulidad de los tratados
Hay dos tipos distintos tipos de nulidades:
● Nulidad relativa, y sus causales son:

- Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar
tratados (art. 46 CV)

- Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento del
Estado (art. 47 CV)

- Error (art. 48 CV)
- Dolo (art. 49 CV)

- Corrupción del representante de un Estado (art. 50 CV)

● Nulidad absoluta, y sus causales son:

- Coacción sobre el representante del Estado (artículo 51 CV)
- Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza (art. 52 CV)
- Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general ("ius cogens") (art. 53 CV)
Terminacion de los tratados

Los supuestos de terminación de los tratados se encuentran regulados en los artículos
59, 60 y 61 de la CDVT; y comprender:
Artículo 59
Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícitas como consecuencia

de la celebración de un tratado posterior
1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran

ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:
a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las
partes que la materia se rija por este tratado; o
b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del
tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente.
2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente

suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo qué tal ha sido la
intención de las partes.
Artículo 60
Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación como consecuencia de su

violación
1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra
parte para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para
suspender su aplicación total o parcialmente.
2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes facultará:
a) a las otras partes, procediendo por acuerdo unánime, para suspender la aplicación del
tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea:
i) en las relaciones entre ellas y el Estado o la organización internacional autor de la

violación, o
ii) entre todas las partes;
b) a una parte especialmente perjudicada por la violación, para alegar ésta como causa
para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella
y el Estado o la organización internacional autor de la violación;
c) a cualquier parte, que no sea el Estado o la organización internacional autor de la

violación, para alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado
total o parcialmente con respecto a sí misma, si el tratado es de tal índole que una
violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de
cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.
3. Para los efectos del presente artículo, constituirán violación grave de un tratado:
a) un rechazo del tratado no admitido por la presente convención; o
b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del
tratado.
4. Los precedentes párrafos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones del tratado
aplicables en caso de violación.
5. Lo previsto en los párrafos 1 y 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la

protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en
particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las
personas protegidas por tales tratados.
Artículo 61
Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento
1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo
por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o
destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado.
Si la imposibilidad es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para suspender

la aplicación del tratado.
2. La imposibilidad de cumplimiento no podrá alegarse por una de las partes como

causa para dar por terminado un tratado, retirarse de él o suspender su aplicación si
resulta de una violación, por parte que la alegue, de una obligación nacida del tratado o
de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
Suspension de tratados
Artículo 57
Suspensión de la aplicación de un tratado en virtud de sus disposiciones o por

consentimiento de las partes
La aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a todas las partes o a una
parte determinada:
a) conforme a las disposiciones del tratado; o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los
Estados contratantes y las organizaciones contratantes.
Artículo 58
Suspensión de la aplicación de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas de las

partes únicamente
1. Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por
objeto suspender la aplicación de disposiciones del tratado, temporalmente y sólo en sus
relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal suspensión está prevista por el tratado; o
b) si tal suspensión no está prohibida por el tratado, a condición de que:
i) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del
tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y
ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra
cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar
el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya aplicación se proponen suspender.
UNIDAD 5
Las fuentes del derecho internacional público (cont.). Los principios generales de derecho y
su diferencia con los principios del derecho internacional. Equidad. Jurisprudencia y
doctrina. Los actos unilaterales de los estados. Las resoluciones de los organismos
internacionales: clasificación, efectos. Los planes de acción. El derecho programático o soft
law. El derecho internacional público en los ámbitos nacionales. Tesis dualistas y monistas.
La jerarquía de las normas internacionales en el derecho interno del Estado: el sistema
constitucional argentino.
GONZALEZ NAPOLITANO
Capítulo 9: “LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO”
Los principios generales del derecho -mencionados en el artículo 38 del estatuto de la

Corte Internacional de Justicia- son postulados, máximas rectoras del derecho en
general, que se encuentran en los ordenamientos jurídicos internos, es decir, en el
sistema jurídico de todos los estados, y que también son Fuentes del derecho
internacional.
En sus inicios, las diferencias en el derecho internacional muchas veces se soluciona

recurriendo a los principios que surgían de las normas provenientes de los sistemas
jurídicos internos de los miembros de la comunidad internacional. Con la evolución del
derecho internacional, que llevó a la adopción de nuevas normas especiales, la
aplicación de esta fuente ha ido menguando.
Los principios generales de derecho no deben ser confundidos con los denominados
principios generales del derecho internacional.
Los principios generales de derecho en el estatuto de la CIJ
Los tratados preparatorios del artículo 38 del estatuto de la corte permanente de Justicia
internacional - predecesora de la actual Corte Internacional de Justicia- vislumbra que,
en aquellas circunstancias, se planteaba la cuestión respecto de que debían hacerlo pues
es frente a las lagunas del derecho y los supuestos de ambigüedad, justamente cuando
no se hallase reglas aplicables en los tratados ni en la costumbre internacional. El riesgo
consistía en dar la posibilidad de crear derecho a los jueces integrantes de la Corte
Permanente de Justicia internacional.
El estatuto de la actual Corte Internacional de Justicia, en su Artículo 38, menciona

como fuente a los principios generales de derecho, sin establecer que provienen de las
jurisdicciones internas. Ahora bien, como ya se anticipó, puntualiza que dicha Fuente
está integrada por aquellos principios que son reconocidos como principios jurídicos
rectores de los estados civilizados, al mencionar “reconocidos por las naciones
civilizadas”.
Más allá de esta cuestión relacionada con la sociología del derecho, la doctrina
mayoritaria coincide en que los principios generales de derecho como fuente del
derecho internacional público son aquellos que tienen su origen en los principales
sistemas jurídicos del mundo.
Resulta oportuno recordar que, con anterioridad a la creación de la corte permanente de

Justicia internacional, muchas diferencias internacionales sometidas a arbitraje han
aplicado los principios generales como la Fuente conducente a dilucidar los asuntos
entre Estados. El derecho internacional en gestación del siglo XIX y principios del
siglo XX llevó a considerar los principios generales como fuente de obligaciones entre
los miembros de la comunidad internacional.
Tanto la corte permanente de Justicia internacional como su sucesora, la Corte

Internacional de Justicia, han recurrido En diversas oportunidades a los principios
generales de derecho.
Cabe recordar que en la controversia entre Argentina y chile sobre la traza del límite
entre el Hito 62 y el monte Fitz Roy, el tribunal arbitral y su aplicación del principio
Non Ultra petita partium, destacando que resulta competente únicamente para
interpretar el laudo de 1902, en el cual se había establecido la imposibilidad material de
aplicar sobre el terreno cualquiera de los criterios defendidos por las partes (la línea de
la frontera siguiendo la línea de las más Altas Cumbres que dividen las aguas, según el
mandato del tratado de 1881).En aquel entonces, el árbitro adoptó una línea
transaccional conveniente, a su juicio, teniendo en cuenta que las partes habían aceptado
esa posibilidad previamente. El tribunal arbitral Consideró que la regla contenida en el
aludido principio general se fundaba sólo en una comparación entre la pretensión
máxima sostenida por una parte en una controversia internacional y la pretensión de ella
misma ante quién estaba llamado a interpretar la sentencia que decidió la controversia.
En ese sentido, manifestó que el hecho de que el árbitro haya admitido rechazado la
pretensión máxima es relevante para la aplicación de esta regla. De lo anterior se
desprende que consideró el laudo de 1902 como cosa juzgada.
La doctrina ha discutido si los principios a los que alude el estatuto son aquellos
provenientes de los ordenamientos internos o si bien se trata de los principios generales
del derecho internacional que han surgido de la práctica constante de las naciones, como
lo son la libertad de los mares, la no intervención en los asuntos internos de los demás
estados y el respeto de la soberanía territorial de los estados, entre otros.
En la actualidad, la discusión pareciera haber terminado. Los principios a los que se

hace referencia son los que provienen de los ordenamientos internos.
Los principios generales del derecho como fuente autónoma del derecho
internacional
Los principios generales de derecho son fuentes principales del ordenamiento jurídico
internacional y comparten la jerarquía con los tratados y la costumbre internacional.
No obstante ser una fuente principal, en la práctica los principios generales de derecho
cumplen una función supletoria, toda vez que se aplican en supuestos especiales
vinculados a la falta de normas convencionales o consuetudinarias que vinculen a las
partes de la controversia.
Los principios pueden también cumplir el rol de complementar las normas del derecho
internacional cubriendo los vacíos normativos, y ese carácter complementario se
vislumbra por el contenido del principio y no necesariamente porque se verifiquen en
los ordenamientos internos de los estados.
La aplicación del principio en derecho internacional no depende necesariamente del

hecho de que este sea común a una serie de sistemas internos. Es decir que no es
condición indispensable para aplicar las reglas que puedan surgir del derecho interno de
los estados que ellas se encuentran verificadas en varios sistemas jurídicos, sino que
resulte la norma apropiada para la solución del caso.
Los principios generales de derecho interno: origen, concepto y función
El origen de los principios se encuentra básicamente en el derecho romano. Los

ordenamientos internos que responden al llamado derecho continental en sus códigos
remiten a los principios generales de derecho en caso de lagunas o vacíos legales.
Se los podría definir como ideas, posturas éticas que pueden estar verificadas en una
norma escrita o bien de tipo consuetudinaria que cumplen la función de orientar e
inspirar la interpretación del ordenamiento jurídico y que son utilizadas por los jueces,
los legisladores y los jurisconsultos para esclarecer e interpretar normas jurídicas y
aplicar en supuestos de lagunas del derecho o ante la ambigüedad de la norma.
La aplicación es, en la práctica, supletoria, lo que indica que sólo se recurrirá a un

principio general si no existe otra norma convencional o consuetudinaria, actos
unilaterales o resolución de una organización internacional que brinde una solución del
asunto.
Entre ellos podemos mencionar:
- Los principios de buena fe,

- Lex posterior derogat priori
- Lex especialis derogat general
- Non bis in idem
- In dubio Pro reo
- Todo lo que no está legalmente prohibido está permitido
- Res iudicata, cosa juzgada
- in Claris Non Fit interpretatio, ante la claridad no cabe interpretación
- Venire contra factum proprium Non valet, prohibición de actuar en contra de lo

actuado
- Onus probandi incumbit Et Quit dicit,El que alega un hecho debe probarlo.
La doctrina internacional es coincidente en que la aplicación de esta fuente a la solución

de controversias ha sido escasa. Ramiro Brotons lo atribuye a dos situaciones bien
diferenciadas, la primera de ellas obedece al rechazo de los estados considerados del
Tercer mundo y las atalayas socialistas; la segunda, al temor de que en su utilización el
juez internacional asuma el rol de creador del derecho.
Los principios de buena fe y pacta sunt servanda expresamente han sido incorporados a
una fuente Autónoma del derecho internacional, cómo lo es la convención de Viena
sobre Derecho de los tratados de 1969, destacando que forman parte de los principios
que la comunidad internacional reconoce como principios rectores. Así, en su
preámbulo, el citado tratado establece: “ advirtiendo que los principios del libre
consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt servanda están universalmente
reconocidos” . En el capítulo sobre observancia de los tratados, el artículo 26 de dicho
cuerpo legal determina bajo el título “pacta sunt servanda”, que “ todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” . Asimismo, al mencionar
Cómo se deben interpretar los acuerdos internacionales, el artículo 31 reza: “Regla
general de interpretación. 1.Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de
éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin” .
Los principios generales del derecho internacional
Los denominados principios del derecho internacional en realidad no son una fuente
autónoma del derecho internacional, sino abstracciones jurídicas de una fuente
principal, sea la costumbre internacional o los tratados. La libertad de mares es un
ejemplo de abstracción de la costumbre internacional, como norma que regula la
actividad de los estados en altamar y que posteriormente ha sido receptada por la
convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar en 1982 en su Artículo 87.
Otro ejemplo es la inmunidad soberana de los estados, que surge de la práctica común
de los estados de venida en costumbre.
Ciertos principios constituyen la base del derecho internacional moderno y ellos son el
de igualdad e independencia de los estados, así como la libre determinación de los
pueblos. La carta de Naciones Unidas verifica la existencia de estos principios, tales
como la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, la solución
pacífica de las controversias, la legítima defensa, la igualdad soberana, la soberanía e
independencia del estado, la autodeterminación de los pueblos y la cooperación
internacional. La declaración 2625 de 1970 declaración sobre los principios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre
los estados de conformidad con la carta de las Naciones Unidas es una expresión
normativa de principios generales del derecho internacional que integran ese
ordenamiento.
El proceso de formación de este tipo de Norma se distingue de los principios a los que
se refiere el artículo 38, inciso c, del estatuto, tal como si hubiera resaltado antes,
porque su origen proviene directamente del derecho internacional general.
Estos principios o reglas generales del derecho internacional son aceptados por los
estados como normas a las que deben ajustar sus conductas; por ello han sido
reconocidos como aquellas consideraciones relativas a la protección de la humanidad.
DIEZ DE VELASCO
Capítulo IV “La costumbre internacional y los actos unilaterales”
Concepto y elementos del acto unilateral
Entendemos por acto jurídico unilateral una manifestación de voluntad de un solo sujeto
del derecho internacional, cuya validez no depende prima facie de otros actos jurídicos
y tiende a producir efectos -creación, modificación, extinción o conservación de
derechos y obligaciones- para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas
circunstancias.
1. El acto unilateral requiere En primer término una manifestación de voluntad que

emane de una autoridad con competencia o poder suficiente para obligar al
Estado que representa, tal y como recuerda la comisión de derecho internacional
en los “principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los
estados capaces de crear obligaciones jurídicas”, aprobados en el año 2006. Pero
para qué tal manifestación de voluntad sea elemento constitutivo de un acto
unilateral tiene que ser tomada en consideración en sí y por sí misma, y no como
elemento constitutivo de un acuerdo. El acto unilateral se funda en la intención
inequívoca del estado de comprometerse jurídicamente.
2. La manifestación de voluntad debe ser hecha por un solo sujeto internacional.
Esto no impide que a las declaraciones de voluntad de diversos sujetos, aunque
tengan un contenido idéntico y siempre que sean independientes, las debemos de
considerar como actos unilaterales. Por otro lado, la existencia de una serie de
actos unilaterales de contenido idéntico de diversos estados puede dar lugar a la
formación de una costumbre internacional, si concurre la opinio Iuris necesaria
para formarla. Conviene precisar, además, que una promesa unilateral, que
originariamente es un acto unilateral, si es aceptada por otro u otros estados,
pueda dar origen a un acuerdo. En este caso, lo que inicialmente fue un acto
unilateral da pasó a la formación de un acuerdo bilateral o plurilateral.
3. La validez de un acto unilateral no depende prima facie, como hemos dicho, de
otros actos jurídicos en el estado actual de desarrollo del derecho internacional.
Esto no quiere decir que un acto unilateral sea per se y en todos los casos lícito,
que no pueda ser declarado nulo, que sea siempre eficaz y que su validez no
pueda estar contemplada en una norma de derecho internacional convencional o
consuetudinaria.
4. Los actos unilaterales tienden finalmente a producir efectos para el sujeto autor
de una declaración de voluntad, salvo que a estos se les haga depender de una
condición y mientras ésta no se cumpla. Es lógico que el sujeto internacional
autor de la declaración de voluntad pretenda que surta está determinados efectos.
Pero habrá que examinar en cada categoría de actos, e incluso en cada uno de
ellos En particular, cuáles sean sus efectos en concreto.
En resumen, los actos unilaterales se caracterizan por los rasgos siguientes:
- Emanan de un solo sujeto de derecho.

- No dependen para ser eficaces de ningún otro acto jurídico.
- No producen nunca obligaciones para terceros.
- Producen efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el estado del que emana
el acto.
Efectos del acto unilateral
En términos generales, el estado queda vinculado por sus propias declaraciones, lo que
significa que el contenido de un acto unilateral es oponible al autor del mismo en virtud
del principio de la buena fe, declarado por la resolución 2625 de la asamblea general,
cómo uno de los principios constitucionales del ordenamiento Internacional
contemporáneo. Por tanto es posible, cómo ha reconocido el tribunal Internacional de
Justicia expresamente en las sentencias sobre las pruebas nucleares, qué declaraciones
unilaterales tengan el efecto de crear obligaciones jurídicas para su autor, si tal es la
intención de este.
La oponibilidad de los actos unilaterales a su autor se ha explicado a veces como una

consecuencia de la recepción por el derecho internacional de la institución conocida en
el derecho inglés como estoppel. Cuando una persona, con sus palabras o con su
conducta, produce voluntariamente a otra la creencia de la existencia de un determinado
estado de cosas y la induce a actuar de manera que altere su previa posición jurídica, el
primero no puede alegar frente al segundo que en realidad existía un estado de cosas
diferentes.
La concepción más restrictiva define al estoppel en los siguientes términos: “ cuándo

una parte, por sus declaraciones, sus actos o sus comportamientos, ha llevado a otra
parte a creer en la existencia de un cierto estado de cosas en base a cuya creencia le ha

incitado a actuar o abstenerse de actuar, de tal modo que de hecho ha resultado una
modificación de sus posiciones relativas (en perjuicio de la segunda o En beneficio de la
primera, o ambas cosas a la vez), la primera no podrá, por estoppel,establecer frente a la
segunda un estado de cosas diferentes del que ha representado anteriormente como
existente”.
Ahora bien, no parece que la institución del estoppel, ni siquiera en su Concepción más
extensiva, pueda explicar la totalidad de los efectos de los actos unilaterales y del
comportamiento de los estados, ya que tales efectos no siempre se agotan en el ámbito
procesal de la inadmisibilidad de pruebas o reclamaciones, sino que, como hemos visto,
también pueden ser efectos sustantivos, es decir, de creación, modificación o extinción
de obligaciones y derechos. En cambio, se puede explicar y fundamentar todos los
efectos el principio de la buena fe tal y como fórmula la resolución 2625 de la asamblea
general: “Todo estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas
en virtud de los principios y las normas de derecho internacional generalmente
reconocidos”.
Oponibilidad de los actos unilaterales frente a terceros estados
La otra cara del problema se refiere a si los actos unilaterales producen efectos respecto
a terceros estados o no. En el caso actual del desarrollo del derecho internacional la
contestación debe ser negativa, ya que por definición los actos unilaterales sólo
atribuyen derechos a terceros pero no obligaciones.
De la anterior afirmación no debe deducirse que un acto unilateral no esté en el origen

de determinadas situaciones internacionales oponibles frente a terceros estados; pero la
oponibilidad deriva no del acto originario en sí, sino de otro acto posterior del tercer
estado en que manifiesten su consentimiento expresa o tácitamente, o bien de una
norma internacional que le atribuye valor obligatorio.Es precisamente de estas últimas
de las que deriva la oponibilidad de situaciones cuya primera manifestación en el campo
jurídico -no en el de los simples hechos- puede buscarse en un acto unilateral. En suma,
los actos unilaterales pueden ser una fuente del derecho internacional cuando dan origen
a una práctica consuetudinaria que termina cristalizando en una norma de derecho
internacional; pero no debemos confundir el origen y el procedimiento de creación de
esa norma con la norma misma ya creada.
Si profundizamos en la perspectiva del acto unilateral como fuente de creación de

normas internacionales, es decir y en rigor, como un acto de la práctica, se nos presenta
el problema de cómo interpretarla prestación de consentimiento, como reflejo evidente
de la obligatoriedad de estos actos, en el supuesto del consentimiento tácito.
El consentimiento tácito que presenta mayores problemas es aquel que va ligado al

silencio y concretamente hasta qué punto es aplicable en el derecho internacional el
adagio qui tacet consentire videtur.En general, el silencio no engendra obligaciones

internacionales, salvo que pueda ser interpretado como una presunción de
consentimiento dadas las circunstancias del caso concreto (ausencia de protesta,
conocimiento de la situación por notificación o bien por registro del acto unilateral en
las Naciones Unidas, en virtud de la interpretación dada por el secretario general al
artículo 102 de la carta).
Examen de algunos actos unilaterales
a. El reconocimiento es quizás el acto unilateral más usado por la práctica y más

estudiado por la doctrina. Según la mayoría de los autores se entiende por
reconocimiento una declaración de voluntad unilateral por la cual un sujeto de
derecho internacional constata la existencia de un hecho, de una situación o de
una pretensión, y expresa su voluntad de considerarlas como legítimas. El
reconocimiento se emplea con gran frecuencia, ya que abarca tanto la
constatación de la existencia de hechos como el nacimiento de un estado o el
cambio de un gobierno, de situaciones como pueda ser la de guerra o
pretensiones de terceros, como puede ser la ampliación del mar territorial a
efectos de pesca y otras situaciones.
b. La renuncia ha sido definida como “la manifestación de un sujeto, dirigida a
abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su
extinción”. Cómo puede fácilmente deducirse es una institución no muy
empleada en el ámbito internacional y, por la gravedad de que entraña, no se
presume nunca y habrá que interpretarla restrictivamente.Un subtipo de renuncia
es el desistimiento, bastante empleado en el campo del derecho procesal
internacional.
c. La notificación es “ un acto por el cual se pone en conocimiento de un tercero un
hecho, una situación, una acción o un documento, del que se pueden derivar
efectos jurídicos y que será en consecuencia considerado como jurídicamente
conocido por aquel a quién se dirigió”. La notificación, institución muy utilizada
en el derecho internacional, puede ser obligatoria, en aquellos casos en que se
ordene en un tratado, o bien facultativas.
d. La promesa, cuyo carácter de acto unilateral es discutido, Aunque cabe afirmarlo
para alguna de ellas, si bien una buena mayoría de las conocidas son de carácter
convencional. Podemos definirla como la manifestación de voluntad de un
estado, destinada a asumir una determinada conducta de hacer o no hacer en las
relaciones con otros estados respecto de una situación concreta.
Mauricio Iván del TORO HUERTA

EL FENÓMENO DEL SOFT LAW Y LAS NUEVAS PERSPECTIVAS DEL

DERECHO INTERNACIONAL
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Nuevos procesos de creación normativa reclaman su reconocimiento. Como ha

advertido Julio Barberis, el “orden internacional actual no constituye un sistema cerrado
en el que existe un número determinado y limitado de modos de creación de normas
jurídicas. Los miembros de la co mu ni dad in ter na cio nal puede acordar nuevas
fórmulas para crear el derecho de gentes”. En consecuencia el derecho internacional
está abierto a la transformación, reflejo evidente de la cambiante y compleja sociedad
que regula o pretende regular: Ubi societas, ibi jus.
Es en este contexto donde se desarrolla la problemática del denominado soft law

normalmente la discusión en torno al concepto de soft law se sitúa en el amplio contexto
de la reflexión permanente sobre las “fuentes” del derecho internacional público. Así, la
expresión soft law parece haber ganado terreno (a pesar de las fuertes criticas que ha
recibido) y se presenta dentro de la doctrina como una pieza que si bien no acaba de
encajar todavía en el amplio rompecabezas del derecho internacional contemporáneo sí
tiene ya ganado su lugar en el debate académico sobre los problemas en la formación de
obligaciones internacionales.
El presente trabajo se sitúa dentro de la problemática relativa a la naturaleza del

denominado soft law y a su influencia en el ámbito de la formación del derecho
internacional.
II. EL ORIGEN DE LA DISCUSIÓN. EL DERECHO INTERNACIONAL

COMO MODELO DICOTÓMICO O NORMATIVIDAD RELATIVA
La expresión soft law busca describir la existencia de fenómenos jurídicos

caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque no carentes de efectos jurídicos
o al menos con cierta relevancia jurídica.
Ulrich Fastenrath considera que en todo sistema legal existe una gradación normativa y
que los conceptos y enunciados jurídicos sólo otorgan una aparente certeza en el sistema
jurídico que en todo caso están sujetos a interpretación. En un mundo heterogéneo y
plural, el fenómeno del soft law puede contribuir a esclarecer muchos de los consensos
que se expresan en normas de hard law,
Julio Barberis considera que son tres las principales acepciones del término soft law, a
saber: a) las normas que se encuentran en proceso de formación y aún no han adquirido
validez jurídica; b) las normas jurídicas de contenido difuso o vago en las que resulta
difícil precisar si sus disposiciones han sido o no cumplidas debidamente; y c) las
normas que se hallan en las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas y de algunas organizaciones regionales, en los acuerdos políticos entre los

gobiernos, en los “gentlemen’s agreements”, en ciertos códigos de conducta, en
declaraciones conjuntas de presidentes o de ministros de Relaciones Exteriores, en
directivas adoptadas por consenso en conferencias internacionales, etc., que en conjunto
formarían un “orden jurídico intermedio”.
También es posible aproximarse al fenómeno del soft law desde una perspectiva
diferente que concibe al derecho internacional o, mejor dicho, a los efectos de las
distintas normas e instrumentos internacionales en una escala que va de lo soft a lo hard
y en consecuencia sin que sea necesario la exclusión de los opuestos como consecuencia
del enfoque inevitable e irreducible de la dicotomía tradicional. Esta gradación del nivel
de obligatoriedad responde tanto a conveniencias políticas como a la búsqueda de una
mejor solución a determinada cuestión. Esta concepción parte del supuesto que en la
sociedad internacional no todos los problemas pueden y deben encontrar una solución
jurídica del tipo hard law, sino que, por el contrario, en ocasiones instrumentos no
vinculantes ofrecen mejores soluciones, sea porque reflejan un mayor consenso de la
comunidad internacional, por llenar alguna laguna, por establecer criterios de
interpretación o por ser la única vía de acuerdo posible.
W. Riphagen identifica los diferentes eslabones que llevan de lo no jurídico a lo

jurídico y para ello es preciso distinguir al menos cuatro escalones representados en la
fórmula non-law/soft-law/law/ius cogens, en donde el soft law y el ius cogens
representan los dos extremos del mundo jurídico y por tanto comparten cierta dificultad
para su identificación.
Desde esta perspectiva, la cuestión de la relatividad normativa o variable (relative

normativity) está relacionada con la jerarquía de las normas en el derecho internacional
y con la misma definición de derecho internacional, con su naturaleza, estructura y
contenido.
El debate del soft law supone un debate más amplio entre concepciones del orden
jurídico internacional. Por un lado, el modelo dicotómico derivado de la teoría
tradicional de las “fuentes” del derecho internacional y, por el otro, el modelo teórico
que supone la existencia de un sistema internacional escalonado y continuo en donde
existe una normatividad relativa o variable. Ello nos lleva a considerar ahora el tema de
las “fuentes” del derecho internacional.
III. BREVE REFERENCIA A LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL
En lugar de “fuentes formales”, en sentido estricto, en derecho internacional existe el

principio de que el consentimiento amplio de los Estados genera reglas de aplicación
general. Esto es, una regla de derecho internacional es aquella que ha sido aceptada
como tal por la comunidad internacional,siendo la costumbre y los tratados las fuentes
principales del ordenamiento jurídico internacional, aunque no necesariamente las

únicas formas de creación de derechos y obligaciones internacionales.
En este sentido, tradicionalmente se identifica al artículo 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia (CIJ) 30 como la expresión básica de las distintas “fuentes” del
derecho internacional.Sin embargo, se reconoce también ampliamente que la
enumeración de las fuentes atribuida a este artículo, además de no establecer una
jerarquía entre ellas, tampoco es exhaustiva. Incluso la propia noción de “fuentes” se
considera ambivalente, equívoca e incompleta y se suele incluir dentro de las formas o
procedimientos de creación de derechos y obligaciones internacionales ciertos actos
unilaterales de los Estados, algunos comportamientos recíprocos, así como
determinadas resoluciones de organizaciones internacionales.Por esas y otras razones,
en la actualidad se atribuye al artículo 38 del Estatuto de la CIJ un carácter procesal
aunque no deja de considerarse una especie de “regla secundaria”, utilizando el lenguaje
de H. L. A. Hart.Asimismo, actualmente suele hablar de procesos de formación de
normas y creación de derechos y obligaciones internacionales más que de “fuentes” del
derecho internacional,aunque dada su aceptación universal y su uso frecuente sigue
siendo epígrafe y referencia común en muchos textos doctrinarios.
IV. LA TEORÍA DE LAS FUENTES Y EL FENÓMENO DEL SOFT LAW
Generalmente el ámbito del soft law se analiza en oposición al denominado hard law,
entendiendo éste como aquellos instrumentos o prácticas generales con carácter
obligatorio cuyo incumplimiento puede ser exigido por las vías institucionales de
solución de conflictos y derivar en la responsabilidad internacional del Estado.
Situar la discusión en torno al soft law en el ámbito de las “fuentes” del derecho
internacional reconocidas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ implica suponer el
carácter exhaustivo del mismo, en tanto que si dicho artículo establece las fuentes de
producción de obligaciones internacionales es obvio que cualquier otro regla producida
por algún mecanismo diverso queda fuera del denominado hard law. Sin embargo, tal
aproximación parece incorrecta para explicar el fenómeno del soft law pues incurre en
una petición de principio pues supone el carácter absoluto del artículo 38, cuando, como
ya se dijo, existe una amplia evidencia de que no es así, como lo demuestra la
consideración de ciertos actos y comportamientos unilaterales estatales y determinadas
resoluciones de organizaciones internacionales como generadores de obligaciones
internacionales.
La creación de normas internacionales no supone una operación instantánea sino el

desarrollo de un proceso complejo durante cierto periodo de tiempo, determinado por
las circunstancias de formación y negociación, dependiendo el caso. El estudio
tradicional del artículo 38 del Estatuto de la CIJ desde una perspectiva dicotómica
conlleva a una concepción estática del derecho internacional contraria a la realidad que
pretende explicar.
Se habló de la existencia de una “zona gris” que separa los valores sociales emergentes
y las reglas de derecho bien establecidas. Esto supone que la frontera entre el derecho y
el “no-derecho” o el “pre-derecho”, la lex lata y la lex ferenda, no está claramente
delimitada y por tanto, el umbral del mundo jurídico no está del todo definido y quizá
sea imposible e incluso inconveniente tratar de hacerlo.
Parece que, debilitada la idea y el concepto mismo de Las Fuentes en el derecho

internacional, se abre un abanico más rico de posibilidades y procesos de creación
normativa que si bien, dada la naturaleza de la propia comunidad internacional,
encuentran en los tratados y en las costumbres las formas principales de generación de
derechos y obligaciones internacionales, también existen otros supuestos que no sólo
deben verse como eslabones menores de una cadena que necesariamente derivaría en
tratados o costumbres, sino que tienen un carácter independiente, en virtud de propia
naturaleza.
Pese a su carácter obligatorio, la exigibilidad de las normas internacionales ante

instancias judiciales encuentra problemas que cuestionan precisamente su naturaleza de
hard, problemas que han merecido en no pocas ocasiones que se tache de inoperante,
ineficaz y no jurídico al derecho internacional en su conjunto. Desgraciadamente para
los negadores del derecho internacional, esta no es la única lectura posible de la realidad
internacional. Lo cierto es que la gran mayoría de las normas internacionales gozan de
amplio respaldo y cumplimiento.
El carácter de hard y soft de determinada Norma no está directamente relacionado con

el grado de su cumplimiento. Normas soft pueden gozar de alto prestigio, amplio
consenso y espontánea observancia; mientras normas hard pueden requerir de mucho
esfuerzo diplomático o largos procesos jurisdiccionales antes de alcanzar su pleno
cumplimiento, o incluso resultar imposible la exigibilidad del mismo.De igual manera,
en los procedimientos de solución de controversias, los órganos encargados de resolver
las diferencias, en especial los de naturaleza jurisdiccionales, toman en consideración no
sólo instrumentos del denominado hard Law sino también instrumentos de soft Law que
se encuentran relacionados con los derechos y obligaciones en conflicto. No obstante lo
anterior, ha de tomarse en cuenta que el derecho internacional no es un simple agregado
un conjunto de normas sino un sistema normativo que no sólo tiene por objeto la
resolución de controversias, sino y quizás prioritariamente, promover y asegurar ciertos
valores que se consideran fundamentales para la convivencia de la comunidad
internacional.
Esto nos remite nuevamente a la concepción de un orden internacional mucho más

abierto, Dinámico, complejo y diverso, entendido más como un proceso en constante
transformación que como un simple conjunto de normas que ha dado donde sólo es
preciso identificar la validez de sus normas para ser aplicadas por los operadores
jurídicos en la solución de una controversia internacional.
V. LAS FORMAS DEL SOFT LAW
El término es usualmente empleado por la doctrina para describir principios, reglas,

estándares o directrices que carecen de efecto vinculante aunque no dejan por ello de
producir determinados efectos jurídicos.
La diversidad de instrumentos internacionales que suelen enmarcarse dentro del

denominado soft Law hacen de él un concepto demasiado amplio para dotarlo de un
sentido único en el discurso del derecho internacional. Tal parece que el dato unificador
es que se requiere a sus efectos no obligatorios y que lo define por contraposición al
denominado hard law.
Thürer, como gran parte de la doctrina, considera tres instrumentos del soft Law: las
resoluciones, recomendaciones y decisiones de organizaciones internacionales; Los
acuerdos normativos; y las partes no obligatorias de acuerdos vinculantes.
En la elaboración de instrumentos del soft law pueden participar sujetos de derecho

internacional exclusivamente: tales sujetos conjuntamente con otros actores
internacionales e incluso actores privados, grupos de expertos o individuos. Desde esta
perspectiva, el hecho de que los instrumentos de soft law estén abiertos a otros actores
internacionales es uno de los datos característicos y por supuesto uno de sus aspectos
más controvertidos.
En general se reconocen Cuatro instrumentos:
- Las resoluciones no obligatorias de las organizaciones internacionales.

- Los acuerdos interestatales no normativos.
- El soft law de los actores no estatales
- El soft law material.
Esta última categoría es sin duda la más polémica porque supone que un instrumento en
principio obligatorio contiene disposiciones no obligatorias.Lo cierto es que las
obligaciones de un tratado se determinan a partir de Su contenido y nada impide que un
tratado establezca obligaciones mínimas o programáticas, lo que no significa que deban
cumplirse o que carezcan de fuerza vinculante, sino solamente la existencia de
diferentes obligaciones y disposiciones autoejecutables o no autoejecutables, pero en
modo alguno la ausencia de obligaciones jurídicas.
El denominado soft law material es el que más se presta a generar polémica de tipo
ideológico, a encubrir intereses políticos o a justificar unilateralismo que suponen la
inexistencia de obligaciones internacionales dentro de instrumentos que tienen por
objeto precisamente crear obligaciones entre las partes. No es conveniente identificar

disposiciones de tratados como normas de soft Law con base exclusivamente en su
carácter general o programático.
VI CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LOS INSTRUMENTOS DEL SOFT

LAW
Los instrumentos del soft Law se caracterizan por ser documentos que reflejan la
tendencia actual de la comunidad internacional por una mayor interrelación,
interdependencia y globalización. Tales instrumentos no imponen obligaciones
internacionales, sin embargo, esto no significa que carezcan de todos estos jurídico,
pues en diversas ocasiones reflejan el estado del desarrollo de normas consuetudinarias
o son la base de tratados futuros e incluso, por su propia naturaleza, en tanto generan
expectativas de comportamiento, están regidos de alguna manera por el principio de la
buena fe, lo que explica su utilidad y cumplimiento.
Prefijo Los criterios para determinar la existencia de un determinado instrumento del

soft Law, Christine Chinkin identifica los siguientes:
a. Que sean formulados en términos no obligatorios de acuerdo a los procesos

tradicionales de creación de derecho.
b. Contengan términos vagos e imprecisos
c. Procedan de órganos carentes de autoridad para crear normas internacionales.
d. Estén dirigidos actores no estatales, cuya práctica no pueda configurar una
costumbre internacional.
e. Permanezcan ajenos a cualquier teoría de la responsabilidad internacional.
f. Se va a ser exclusivamente en la adhesión voluntaria y no exista un mecanismo
jurídico para su exigencia.
VIII COMENTARIO FINAL. EL SOFT LAW EN TIEMPOS DE

UNILATERALISMOS
Aunque la discusión en torno al soft law se ubica en el denominado ámbito de las

fuentes del derecho internacional, el empleo del término no tiene por objeto
necesariamente establecer nuevos mecanismos de producción normativa ni resolver si
los enumerados en el artículo 38 del estatuto de la corte son los únicos posibles,
deseables o existentes. Tampoco el término ha de resolver la problemática derivada de
los límites entre el derecho internacional y la política internacional, Aunque su
habilidad sea precisamente esa zona gris que divide el mundo de lo fáctico, lo ético, lo
político, lo jurídico, etc. El soft Law representa el primer eslabón de una cadena que va
desde los soft hasta lo hard y que culmina con las normas imperativas o ius cogens
internacional.
En el escenario internacional actual, marcado por el unilateralismo de ciertas potencias

el uso caprichoso del soft law puede significar la banalización de muchos ámbitos del
derecho internacional y abrir la puerta al informalismo bajo el pretexto de la no
vinculación en sus disposiciones independientemente de que en el momento de su
adopción los estados manifestarán su consentimiento y se vanagloriaron de su adopción.
Sin embargo, a pesar de ello, creemos que el concepto de soft Law permite explicar un
fenómeno generalizado que refleja el comportamiento de diversos actores
internacionales y a su vez muestra la amplia posibilidad de adaptación del derecho
internacional. Sí algunos instrumentos del soft Law son fuente de derechos y
obligaciones internacionales es algo que tiene que definirse en cada caso, lo que es
innegable es que el fenómeno existe y debe incorporarse a los cursos y programas de
estudio del derecho internacional pues, en definitiva, tienen un lugar reconocido en la
doctrina internacional.
En conclusión se obtienen más ventajas buscando una descripción del soft Law como
fenómeno de la sociedad internacional y analizándolo en todas sus posibilidades y
consecuencias desechando el concepto por su carácter ambiguo, redundante y poco
claro.
GONZALEZ NAPOLITANO
Capítulo 10 “EQUIDAD”
La equidad a través de la historia
La noción de equidad se remonta varios siglos atrás en la historia, enraizada en el

pensamiento filosófico, moral y jurídico.
Algo puede llegar a ser Injusto por la aplicación de la ley escrita pero justo en la
realidad de los hechos, y esto es precisamente el carácter equitativo. Estas ideas
aristotélicas van más allá de los límites del derecho positivo y se integran al concepto de
Justicia como virtud.
Decía Aristóteles que entre el derecho y la equidad se puede establecer una relación de
interdependencia. El concepto de epieiketa en los griegos se interpreta como la justicia
individualizada, aplicada en un caso concreto. La equidad tiende a mitigar los
inconvenientes que una ley general puede traer aparejados. Lo que plantea es que lo
equitativo, siendo justo, no siempre es lo justo según la ley, sino debe ser la regulación
de lo justo legal.
Para los filósofos e historiadores griegos, la equidad es la adaptación de la ley a las

singularidades, es decir, la corrección de la ley general con relación a una cuestión
específica.
La noción de aequitas tiene tres significados destacables: se la entiende Como

complemento del derecho, como principio y configurador del derecho y como principio
exegético de la ley.
En el derecho romano se introduce un procedimiento a través de la ley Aebutia por el

cual el pretor trataba de contrarrestar los excesos del formalismo jurídico y permitirá
complementar el Derecho civil adaptándola a las nuevas circunstancias económicas y
sociales. Con esta intervención, el pretor restablece una situación eliminando la
desigualdad que se planteaban en la realidad contra la cual el ius civile nada preveía.
Cicerón decía que la rigurosa aplicación de la ley podía ser una fuente de injusticia.
En la perspectiva canónica, el concepto de equidad se asimila al de humanitas, que

implica la aplicación de la moderación, la caridad, la piedad y la benevolencia.
Para Grocio, la equidad es la virtud de enderezar aquello que en la ley, a causa de su

generalidad, ha fallado.
La equidad en el derecho internacional
Concepto de equidad
La noción de equidad no ha sido un concepto fácil de acuñar en el derecho

internacional. Podemos destacar algunas acepciones, tales como:
a. La equidad como base de una justicia individualizada para atemperar los rigores
de la ley
b. La equidad considerada como equilibrio, racionalidad y buena fe.
c. La equidad como fundamento de ciertos principios del pensamiento jurídico
vinculados a la justicia y la razonabilidad.
d. La equidad como medio para establecer una justicia distributiva.
Se plantea así una oposición entre aquellos que buscan obtener un resultado más allá de
la norma jurídica (instrumentalistas) y los que buscan la aplicación de la equidad en
armonía con el derecho (positivistas).
La equidad es, en realidad, una cualidad del derecho que guía en cierta medida su
interpretación, sin descartar las normas. Admitir que consideraciones de equidad pueden
conducir a dejar de lado las reglas de derecho sería contrario al principio de seguridad
jurídica. Estas consideraciones podrían inspirar las reivindicaciones políticas que en su
momento, quizás, sean el origen de nuevas normas jurídicas, pero la equidad no puede
sustituir al derecho positivo, salvo en el caso de que las partes en litigio así lo
consientan.
Podríamos decir que el concepto de equidad puede ser incluido dentro del marco de dos
concepciones. Por una parte, es un método de conciliación de normas del derecho
internacional aplicables a una cuestión determinada que permite arribar a una situación
justa para las partes y, por la otra, se la puede considerar como un sistema destinado a
mitigar las deficiencias del derecho positivo.
El derecho tradicionalmente tiende a crear una situación de certitud y de seguridad de la

norma positiva, pero coexiste también con la necesidad, frente a nuevas situaciones cada
vez más específicas, de buscar a través de la equidad una justicia que se adapte a los
casos concretos.
Otro aspecto interesante para destacar es que la equidad no presupone necesariamente

igualdad.En la opinión consultiva emitida por la corte permanente de Justicia
internacional en el caso de las escuelas minoritarias de Albania, se expresó que la
igualdad en derecho excluye toda discriminación, pero que la igualdad en los hechos
puede requerir que sea necesario un tratamiento diferente con el fín de arribaron de
resultado que establezca el equilibrio entre situaciones diferentes. Por eso es necesario
que exista una igualdad de hecho y no sólo una igualdad formal de derecho en el sentido
de que los términos de la norma eviten establecer un tratamiento diferente.
La equidad permite regular la aplicación de la regla de derecho en función de

situaciones concretas e individuales y de asegurar, en definitiva, la humanización del
derecho.
Funciones de la equidad: infra legem, praeter legem, contra legem.
Se ha considerado, en general, que la equidad tiene tres funciones: correctora,

complementaria o supletoria. La equidad podría ya sea atenuar la rigidez de la regla
jurídica, complementarla o suplirla. En el primer caso, se manifiesta infra legem, en el
segundo caso praeter Legem y en el tercer caso contra legem.
Referente a la función infra legem de la equidad, se produce así la adaptación de la regla

jurídica a las circunstancias del caso concreto a fin de armonizar los intereses.
La equidad praeter Legem funciona en el supuesto en que una regla jurídica no puede
ser aplicada a un caso concreto porque resulta insuficiente. Es un medio de colmar las
lagunas del derecho positivo. Así, la equidad puede constituir un aspecto subsidiario del
derecho internacional. Aún cuando no exista una norma jurídica sobre una cuestión
determinada, es necesario tomar una decisión por parte del juez y la equidad constituye
una guía. El poder discrecional del juez se ejerce de una manera disciplinada: la
función praeter legem es la aplicación del derecho mismo.
En relación con la equidad contra legem, la doctrina y la jurisprudencia es mayoritaria

en reconocer que el poder que tiene el juez para descartar el derecho positivo requiere
el acuerdo previo de las partes. Los jueces pueden guiarse por consideraciones de
equidad en el derecho positivo, pero no pueden tomar una decisión basada en
consideraciones extrañas al derecho. Algunos autores sostienen que, desde un punto de
vista formal, la respuesta a esta cuestión se contempla en el artículo 38 del estatuto de
la Corte Internacional de Justicia, donde de manera explícita se establece el
consentimiento de las partes para que en una disputa el juez decida apartándose del
derecho.
Sin embargo, existen también opiniones doctrinarias que consideran que el derecho está
en constante evolución y que lo que es contra legem en un momento puede, en una
etapa posterior, ser concordante con la norma. La equidad puede, a través de esta
función, anticipar la cristalización del derecho y proveer la justificación ética de su
transformación.
La equidad como principio general de derecho
El artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece como fuente

del derecho internacional “ los principios generales de derecho reconocido por las
naciones civilizadas”. La equidad se transforma en una fuente de derecho cuando es
formalmente invocada como un principio general.
En el ámbito jurisdiccional, se ha invocado la equidad como principio general de

derecho en el caso, resuelto por la corte permanente de Justicia internacional, de las
tomas de agua del río mosa. El artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de
Justicia prescribe expresamente la aplicación de los “principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas” y más de una nación, en su sistema jurídico,
contempla los principios de equidad.
La equidad como proceso ex aequo et bono
Es en el marco del concepto ex aequo et bono que la equidad se puede apartar del
derecho y se constituye el fundamento independiente de la decisión. Así se contempla
en el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia : “La presente
disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un litigio ex aequo et bono,
si las partes así lo convinieren”.
Esta potestad nunca fue confiada a los jueces de CPJI ni a los de la CIJ, por lo tanto, no
ha habido casos resueltos a la luz del artículo 38; si en cambio en varias sentencias
arbitrales se invoca el proceso ex aequo et Bono y en algunas de ellas se ha decidido de
esa manera creando una nueva relación jurídica entre las partes.
Un interesante caso se planteó en 1938, luego de finalizada la guerra del Chaco en el

ámbito latinoamericano. Bolivia y Paraguay, los estados enfrentados en este conflicto,
firmaron un reglamento por el cual acordaron que el límite entre los dos países iba a ser
fijado por los Estados Unidos, Argentina, Brasil, Perú y Uruguay a través del
procedimiento ex aequo et bono. La sentencia arbitral dictada no plasmó ninguna
consideración jurídica y fue aceptada por las partes.
La aplicación de la equidad en los distintos institutos del derecho internacional
Los principios de equidad y de solución equitativa no sólo se desarrollan en el ámbito

jurisdiccional, sino en gran parte del sistema jurídico de derecho internacional, tal como
el derecho del mar, la protección del medio ambiente y el desarrollo sustentable, los
derechos humanos y las relaciones económicas internacionales.
En el ámbito del derecho del mar, la convención de las Naciones Unidas sobre el
derecho del mar consagra la solución equitativa de los conflictos que se puedan plantear
en la delimitación de los espacios marítimos sometido a la jurisdicción es de los estados,
como también la utilización equitativa y eficiente de los recursos marítimos.
En las relaciones económicas internacionales, la equidad ha jugado un papel importante

en la construcción de herramientas que permitan disminuir las diferencias entre los
países más desarrollados y los menos desarrollados a través de los principios equitativos
de redistribución, o como base para determinar adecuadas y efectivas compensaciones
frente a daños. La equidad tiene un rol esencial en lograr disminuir las injusticias
sociales provocada por la desigualdad extrema de ingresos, riquezas o en la distribución
de alimentos y otros factores.
En el contexto del derecho ambiental y desarrollo sustentable, la aplicación del

principio de utilización equitativa de los recursos y protección medioambiental ha
permitido el establecimiento de estándares técnicos de protección y se ha incorporado a
numerosos acuerdos convencionales y declaraciones.
Podemos concluir que la equidad tiene como marco el derecho existente y su función es
adaptar la regla jurídica a las circunstancias particulares de un caso cuando se requiere
completar la aplicación del derecho o atemperar su aplicación, pero no se la concibe
como un proceso de formación de normas jurídicas por sí misma.
UNIDAD 6
Los sujetos del ordenamiento jurídico internacional. El Estado como actor central de las
relaciones internacionales y el derecho internacional público. Elementos. Soberanía
territorial (adquisición, delimitación y jurisdicción). Caracteres, derechos y obligaciones
derivados de la condición de Estado. El nacimiento de un nuevo Estado. La teoría del
reconocimiento y la descentralización del derecho internacional. Formas y efectos del
reconocimiento. Reconocimiento de gobiernos. Sucesión de Estados.
Espósito, Carlos, “Soberanía e igualdad en el derecho internacional”,

en Estudios Internacionales, Págs. 171-196.

Introducción
Desde un punto de vista jurídico e internacional, la soberanía es un concepto que sirve

para determinar cuáles son las libertades, prerrogativas y competencias de los Estados,
pero también sus responsabilidades, que en la sociedad internacional se definen y
encuentran sus límites en las reglas de Derecho internacional. Esa es la esencia de la
famosa idea que la Corte Permanente de Justicia Internacional expresó en el caso
Wimbledon en 1923, donde hubo de enfrentarse al difícil problema de interpretar una
norma del Tratado de Versalles que prescribía una limitación a la soberanía del Estado
alemán. La igualdad soberana de los Estados es un principio fundamental del Derecho
internacional, del que derivan otros tantos principios fundamentales de este
ordenamiento jurídico
La igualdad soberana de los Estados como principio fundamental del Derecho

internacional y los problemas que hoy plantea su vigencia como «ficción constitutiva»
de dicho ordenamiento jurídico.
La igualdad soberana de los estados como fundamento del derecho internacional
La igualdad soberana de los Estados es quizá el principio más fundamental entre los que
forman el núcleo del Derecho internacional.
Hay un acuerdo bastante extendido en la doctrina de Derecho internacional en que los

postulados de la igualdad soberana de los Estados provienen de la Paz de Westfalia de
1648.
Dicha igualdad se convirtió a partir de ese período en una ficción legal constitutiva del
sistema jurídico surgido del orden westfaliano compuesto por Estados, un sistema en
que ese principio resultaba útil y necesario para regular las relaciones internacionales
entre Estados que no reconocían poderes superiores que pudiesen determinar sus
obligaciones basadas en su propio consentimiento, conformadas en gran medida de
nociones y elementos de igualdad, como ocurría, por ejemplo, con la reciprocidad en los
tratados.
La igualdad soberana, sin embargo, fue durante mucho tiempo una norma fundamental
cuya aplicación se restringía a algunos Estados europeos. En otras palabras, la igualdad
soberana no operaba fuera del contexto europeo, ya que sólo los Estados europeos
reunían las características necesarias para ser considerados iguales según ese Derecho
internacional, esto es, una cierta homogeneidad cultural y una comunidad de valores e
intereses. En efecto, esa «misión civilizadora» adjudicada al Derecho internacional
decimonónico ha servido para justificar la dominación de algunos Estados europeos
sobre el resto del mundo, los diferentes, cuya soberanía era insuficiente en la medida en
que no fuese europeizada u occidentalizada.
La consagración convencional del principio de igualdad soberana de los Estados llega

con la Carta de las Naciones Unidas en un momento histórico en el que había tenido
éxito el proceso de estatalización, que extendió el modelo de organización política
territorial de Estados occidentales por todo el mundo. En efecto, la Carta de Naciones
Unidas dio origen a una nueva fase en la evolución de la igualdad soberana de los
Estados no sólo porque declara que la propia Organización está basada en dicho
principio, sino también porque introduce el objetivo de la descolonización, que permite
la incorporación a la Organización de los nuevos Estados que accedían a la
independencia y que asumen el principio de igualdad soberana en todos sus elementos
como garantía del respeto de su soberanía interna, mediante reglas de no intervención e
integridad territorial, y de su soberanía externa, a través de un reconocimiento de sus
derechos en las relaciones con otros Estados.
La Carta de las Naciones Unidas establece en el primer párrafo del artículo 2 que «la
Organización está basada en el principio de igualdad soberana de todos sus miembros»
(21). Este principio es reiterado en la Declaración sobre los principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados
de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, que tras proclamar que «Todos los
Estados gozan de igualdad soberana» , especifica que los Estados «tienen iguales
derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional,
pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole». El
principio que contiene la Declaración es particularmente ilustrativo porque define el
contenido de la igualdad soberana. En efecto, en la Declaración se dice que «en
particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes:
a) Los Estados son iguales jurídicamente;
b) cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía;
c) cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados;
d) la integridad territorial y la independencia política del Estado son inviolables;
e) cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su sistema

político, social, económico y cultural;
f) cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones

internacionales y de vivir en paz con los demás Estados.»
En efecto, los Estados son reconocidos como iguales y soberanos, pero no están por
encima del Derecho internacional. Ésta es, por lo demás, la idea que refleja la decisión
de la Corte Internacional de Justicia en el caso del Wimbledon donde se sostiene la
libertad de los Estados sujeta al Derecho internacional
La igualdad soberana desafiada
La igualdad jurídica de los estados y la crisis de la subjetividad en el derecho

internacional.
La formulación de la soberanía como libertad del Estado limitada por el Derecho

internacional permite una evolución del concepto de igualdad soberana con excepciones
nacidas del consentimiento de los Estados, del consenso de los Estados o incluso de
obligaciones de Derecho internacional surgidas más allá del consentimiento de los
Estados. Esto es así porque la igualdad soberana se configura como una igualdad ante el
Derecho más que como una igualdad de derechos
El primer elemento de la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional

establece que los Estados son iguales jurídicamente. El significado de tal afirmación
alude a la falta de jerarquías entre los Estados desde el punto de vista jurídico, a que los
Estados no están subordinados unos a otros sin su consentimiento. Pero, en todo caso, se
refiere más bien a un sentido formal de la igualdad.
Si se persigue la finalidad de una justicia distributiva hacia una igualdad sustantiva, creo
que el énfasis se debería poner en el reforzamiento de los derechos humanos sociales y
económicos, para hacer justicia social mediante el fortalecimiento de los derechos
humanos.
La igualdad soberana de los Estados, en consecuencia, sigue teniendo un sentido formal

más que sustantivo. Dicha igualdad soberana, está en la base de derechos tradicionales
de los Estados en la sociedad internacional, como la no intervención en los asuntos
internos de otros Estados o la inmunidad de jurisdicción de los Estados en los tribunales
de otros Estados. Sin embargo ambos se encuentran sometidos a una gran presión que
proviene de la aceptación de obligaciones internacionales de respeto y protección de
derechos humanos, que incluyen derechos imperativos o ius cogens.
En efecto, en cuanto al principio de no intervención, por más que su contenido esencial

siga siendo reconocido y garantizado por el Derecho internacional, está sometido en la
actualidad a desafíos derivados de la protección de los derechos humanos cuando su
violación grave o sistemática no puede o no quiere ser evitada o cesada por el Estado
donde ocurren estas atrocidades. El antiguo Secretario General Kofi Annan hizo suya la
idea en su importante informe «Un concepto más amplio de libertad: desarrollo,
seguridad y derechos humanos para todos» «no puede aceptarse que, cuando la
comunidad internacional se encuentre frente al genocidio o los abusos en masa contra
los derechos humanos, las Naciones Unidas se mantengan al margen y dejen que los
acontecimientos sigan su curso hasta el final, con consecuencias desastrosas para
muchos millares de personas inocentes» El problema está en los casos en que «las
autoridades nacionales no estén dispuestas a proteger a sus ciudadanos o no puedan
hacerlo» ; en esos casos se trasladaría «a la comunidad internacional la responsabilidad
de utilizar medios diplomáticos, humanitarios y de otro tipo para contribuir a proteger

los derechos humanos y el bienestar de la población civil»
Las excepciones a la igualdad provienen del propio consentimiento de los Estados,

como cuando los Estados prestan su consentimiento en obligarse por tratados que
contienen normas que otorgan derechos y prevén deberes distintos para diversos tipos
de Estados o cuando los Estados se adhieren a una organización internacional que opta
por soluciones basadas en la igualdad material de los Estados frente a la igualdad
formal. Esto ocurre con el sistema de votación de las instituciones financieras y
monetarias internacionales, el Banco Mundial y del FMI , así como con la famosa
desigualdad intrínseca del derecho de veto de los cinco miembros permanentes del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Conviene precisar algo más estas ideas
respecto del Consejo de Seguridad, por su importancia y su notoriedad.
La igualdad soberana de los estados en la creación del derecho internacional.
En materia de fuentes de producción del Derecho internacional en relación con el

principio de igualdad soberana concierne al valor del consentimiento de los Estados en
la creación de obligaciones internacionales. El consentimiento de los Estados ha sido
siempre considerado como la piedra angular del Derecho internacional. Se trata de una
expresión de la igualdad formal, no material, de los Estados que en el Derecho de los
tratados se traduce esencialmente en la capacidad de consentir en obligarse por un
tratado y en la regla que establece que «un tratado no crea obligaciones ni derechos
para un tercer Estado sin su consentimiento»
Sin embargo, el requisito del consentimiento se modula y hasta queda en un plano

subordinado como consecuencia de la aparición en Derecho internacional de
obligaciones que no pueden desconocerse por la mera falta de consentimiento de uno o
más miembros de la comunidad internacional, como las obligaciones de ius cogens.
Este tipo de obligaciones no pueden dejarse de lado como consecuencia del
consentimiento. Así, el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados establece que:
«Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una
norma imperativa de Derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. »
Las normas de ius cogens, como normas de Derecho internacional de jerarquía superior
que no admiten acuerdo en contrario es un dato concluyente de la inoperatividad del
poder irrestricto del consentimiento basado en el principio de igualdad soberana
respecto de la obligatoriedad de este tipo de normas.
Pero no sólo las normas de ius cogens pertenecen a esta categoría de obligaciones de los
Estados que demuestran que el consentimiento no es la base exclusiva de la creación de
normas obligatorias en Derecho internacional. Se puede hablar también de obligaciones
surgidas sin el consentimiento del Estado o incluso en contra de su voluntad
La igualdad soberana de los estados en la aplicación del derecho internacional.
La aplicación del Derecho internacional es para mostrar el tipo de retos a los que se
enfrenta el principio de igualdad soberana de los Estados en contextos interdependientes
y globalizados. Tres tipos de casos normativos bastarán para mostrar estos retos.
El primero se refiere a regímenes de responsabilidad común pero diferenciada. En

ocasiones los Estados soberanos se obligan por tratados que prevén regímenes de
responsabilidad diferenciada, con derechos y deberes desiguales para las partes. Es
lógico que así sea en tanto resulta racional que la desigualdad real se vea reflejada en el
reparto de responsabilidades con el fin de asegurar la eficacia en el logro de objetivos
concretos a través de la cooperación y de acuerdo con las capacidades de cada Estado en
ámbitos como el Derecho económico internacional o el Derecho internacional del medio
ambiente. Los regímenes de responsabilidad diferenciada no siempre se vuelcan a favor
de los menos desarrollados, como ocurre con ciertas organizaciones internacionales de
seguridad colectiva o con los regímenes convencionales de control de armamentos y
desarme, que les otorgan un mayor poder y una responsabilidad más grave a los Estados
más poderosos e industrializados.
El segundo caso se refiere a una situación producida por la arquitectura operativa del
Derecho internacional. Ciertamente, como consecuencia de la descentralización y el
desdoblamiento funcional del Derecho internacional, en el ámbito de la aplicación del
Derecho es dónde las diferencias de poder sustantivo tiene más notoriedad y pueden
crear diferencias importantes tanto en el modo de cumplir con las obligaciones
internacionales, como en la capacidad de violar ciertas normas que sólo los poderosos
están en condiciones de no respetar, como la prohibición de las intervenciones armadas,
o de utilizar los mecanismos del Derecho internacional con toda su eficacia, como
ocurre con las contramedidas de carácter económico o comercial
El tercer caso enfrenta al principio de igualdad soberana de los Estados al proceso de

individualización del Derecho internacional, como sucede con el Derecho internacional
de las inversiones. En este ámbito del Derecho internacional se ha producido una
sustitución de los Estados, como protectores de los intereses nacionales en el extranjero,
por los individuos y empresas, que se encuentran habilitados para defender sus propios
intereses frente a los Estados de forma directa y ante órganos de carácter privado que
han reemplazado a los poderes públicos en la solución de las controversias
internacionales en materia de inversión .
Conclusión
La noción de «igualdad soberana» es confusa . Es un ideal normativo más que un

reflejo de la práctica, que está cada vez más alejado de la realidad por el aumento de
participantes sustancialmente diferentes entre sí y el incremento de la interdependencia
que complica la posibilidad de tomar decisiones importantes excluyendo su dimensión
internacional. En consecuencia, el principio de igualdad soberana de los Estados
sobrevive con mucha dificultad en un mundo interdependiente y globalizado compuesto
por Estados objetivamente desiguales. Junto a estas dificultades prácticas, la ortodoxia
de la igualdad soberana siempre ha tenido detractores.
Ante ese tipo de embates teóricos y prácticos provenientes de las lógicas de

globalización, democratización y privatización en la sociedad internacional, cuyos
efectos sobre el Derecho internacional he intentado mostrar con las ilustraciones
precedentes, el principio de igualdad soberana sigue siendo relevante como un puente
que conecta a los Estados desiguales.
Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional

Público, 15° Edición, Madrid, Tecnos, 2005, capítulo X. Págs 271 - 291.
La subjetividad internacional
Cuestiones generales sobre la subjetividad internacional.
A la hora de trazar una teoría de la subjetividad internacional, conviene no confundir las

situaciones de sujeto de las relaciones internacionales y sujeto del D.I. Esta distinción
entre ambos planos, sociológico y jurídico, sirve para poner en evidencia el hecho de
que algunas entidades que actúan en la escena internacional, como las empresas
transnacionales o las organizaciones internacionales no gubernamentales, cualquiera
que pueda ser su relevancia como actores internacionales, carecen por lo general de
subjetividad internacional al no depender en cuanto a su estatuto jurídico del D.I, sino
del Derecho de uno o varios Estados.
Desde una concepción dinámica del D.I, es preciso admitir que este no conoce límites
en cuanto a sus sujetos, pues las propias necesidades de la comunidad jurídica
internacional en un mundo dado pueden aconsejar o incluso exigir el investir de
personalidad internacional a determinada entidades.
El resultado es que hoy en día se puede hablar de una pluralidad de sujetos del D.I. A
decir verdad, la tesis que considera a los Estados como únicos sujetos del D.I no aparece
en el desarrollo histórico de este orden jurídico hasta una fecha relativamente tardía,
presuponiendo, por una parte una clara elaboración del concepto de soberanía, y, por
otra parte, una desvinculación respecto de la noción multisecular del ius gentium en
cuanto ordenamiento reglados a la vez de relaciones entre comunidades políticas y entre
particulares. La reducción radical de los sujetos del D.I al estado vino en el plano
doctrinal de la mano del positivismo, con su construcción de un orden jurídico
internacional dotado de una esfera de validez independiente y separada de la de los

órdenes jurídicos internos.
Se ha producido una diversificación de los sujetos del D.I, conservando, no obstante,

los Estados su carácter de sujetos originarios de este orden jurídico, puesto que el D.I tal
como lo entendemos hoy surge en la Edad Media como un orden regulador de las
relaciones entre colectividades políticas independientes, esto es, como un orden
interestatal, con los Estados, pues, como creadores y como componentes necesarios del
mismo.
La existencia en la actualidad de entidades no estatales aceptadas como sujetos del D.I

nos obliga a preguntarnos cuáles son los requisitos que deben concurrir para ser
considerados en este ordenamiento y cuales son las formas de atribuirse la subjetividad
internacional.
La condición de sujeto del derecho internacional.
En lo que se refiere al concepto técnico jurídico de persona o sujeto, el D.I no se aparta

de la teoría general de la subjetividad jurídica. Si se entiende por sujeto de Derecho
aquel que es destinatario de las normas jurídicas, aquel a quien estas normas atribuyen
derechos y obligaciones, sujetos del D.I lo es el titular de derechos y obligaciones
conferidos por normas jurídicas internacionales. Partiendo de una equiparación de las
nociones de subjetividad jurídica y de capacidad jurídica, no basta con ser beneficiario
de un derecho estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para
hacer valer el derecho ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano
internacional en caso de violacion de la obligacion; doble exigencia, situada en el plano
procesal de legitimación.
La calidad de sujeto del D.I no depende de la calidad de derechos u obligaciones de que

una entidad es titular, variando dicha cantidad según la naturaleza de los distintos
sujetos. La extensión de la capacidad internacional no es la misma en todos los casos, lo
que obliga a analizar las normas del D.I positivo para precisar el grado de capacidad
internacional de cada sujeto. Los Estados, en su calidad de sujetos originarios del D.I,
poseen una capacidad plena, mientras que otras entidades solo disponen de una
capacidad restringida, que incluye aquellas posibilidades de actuación que les han sido
atribuidas en virtud del acto de su creación. El T.I.J ha podido decir en su opinión
consultiva sobre la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas que
“mientras que Estado posee la totalidad de derechos y deberes internacionales, los
derechos y deberes de una entidad como la Organización han de depender de los
propósitos y funciones de esta, tal como son enunciados o están implícitos en sus textos
constitutivos y desarrollados en la práctica”. El contenido de la personalidad
internacional, en términos de capacidad, no es el mismo en todos los sujetos.
La distinta naturaleza de los sujetos del D.I y los diversos grados de su capacidad
internacional permite hacer diferenciaciones entre ellos. Así, en lo que se refiere a los
Estados, el elementos de la igualdad soberana los distingue de todos los demás sujetos
de este orden jurídico, el elemento de la organización los distingue de ciertos sujetos no
organizados (la nación, el individuo) y el elemento territorial los distingue de las
organizaciones internacionales. Los Estados son los sujetos necesarios y plenos del
D.Í.A, pero junto a ellos coexisten otros sujetos, que cabe calificar de secundarios o
derivados, poseedores de alguno o alguno de los rasgos que integran la capacidad
internacional.
El D.I contemporáneo se caracteriza por la pluralidad y la heterogeneidad de sus

sujetos. Junto a los Estados, sujetos soberanos de base territorial, y a las organizaciones
internacionales integradas por Estados, sujetos funcionales, parecen haber adquirido
carta de naturaleza en el plano de la subjetividad internacional otras entidades como la
Santa Sede y la Ciudad del Vaticano, los beligerantes y los individuos; suscitando con
respecto a estas otras entidades la necesidad de indagar cuales son sus derechos y
obligaciones según el D.I y cual su capacidad de actuación en este plano.
La cuestión de la atribución de la subjetividad internacional.
La existencia en D.I de una norma atributiva de subjetividad internacional, de una

norma que con carácter general fije los elementos de dicha subjetividad, la doctrina
mayoritaria considera que, teniendo en cuenta la peculiar estructura social internacional
y su relativa falta de organización a escala global, el orden jurídico internacional carece
de criterios que puedan imponerse uniformemente en orden a la atribución de cualidad
de sujeto mismo, esa supuesta norma atributiva de subjetividad internacional resulta ser,
con respecto a los Estados, una expresión de un supuesto especial principio de
efectividad y a la vez una consecuencia del hecho histórico de que el D.I ha surgido
como un Derecho entre Estados; resultando difícil, la aplicación de dicha supuesta
norma a sujetos del D.I distintos de los estados, como los beligerantes o la Santa
Sede.Por eso ha podido decirse que “la extensión de la personalidad jurídica
internacional a las entidades no estatales (...) es obra de los Estados” y que “el que los
Estados actúen en este caso bajo la presión de las fuerzas sociales (nacionales e
internacionales) y de sus reivindicaciones es un dato de la sociología del Derecho
internacional que no afecta a ese papel decisorio que les corresponde en el plano
formal”
Desde ahí que se suele insistir en la necesidad de llevar a cabo, desde la ciencia del
Derecho, un análisis del D.I positivo a fin de determinar, caso por caso, la concurrencia
de uno o varios de esos requisitos. “Según esto la lista de los sujetos actuales del
Derecho internacional sólo podría establecerse tras un examen de conjunto del
Derecho Internacional Público que nos permitiera ir comprobando en las normas
establecidas en los distintos ámbitos o sectores a quienes se atribuyen derechos y se
imponen obligaciones y a quienes se faculta para invocar su incumplimiento así como
para responder de sus violaciones”.
Estos sujetos llegan a alcanzar, por sus propias características y por su aceptación
general, una personalidad internacional objetiva, esto es, no limitada al círculo de los
sujetos cualificados que los reconoce. Pese a que se ha sostenido que las organizaciones
internacionales no deben ser consideradas en principio como sujetos del D.I general,
sino de un D.I particular, ello no puede sostenerse respecto de las organizaciones de
ámbito universal o casi universal, como puso en relieve el relación con las Naciones
Unidas el T.I.J en su opinión consultiva al decir que cincuenta Estados (los que para
1945 había suscripto a la Carta de la ONU) “representan una mayoría de los miembros
de la comunidad internacional y tienen el poder, conforme el Derecho internacional, de
crear una entidad que posea una personalidad internacional objetiva y no,
simplemente, una personalidad reconocida por ellos solos”
El Estado como sujeto del Derecho Internacional.
El estado en el sentido del Derecho Internacional
En razón de que este orden jurídico surge históricamente como un orden interestatal,
regulador de las relaciones entre las sociedades, políticas independientes que van
creándose en el occidente de Europa en la baja Edad Media y consolidándose a lo largo
de los siglos XV, XVI y XVII.
En cuanto entidad soberana, el Estado reúne en su plenitud como también hemos visto,
todas las características que se derivan de ser sujeto del D.I: es un sujeto pleno de este
orden jurídico. Según la nota de soberanía, la naturaleza del poder estatal consiste, por
un lado, en un poder autónomo supremo o summa potestas en la condición de sus
relaciones con sus propios sujetos y, por otro , en un poder de determinar libremente su
conducta con respecto a los otros Estados.
Una definición del Estado, si podemos adherirnos a esa caracterización ya tópica de sus
tres elementos , la población, el territorio y la organización política (gobierno lato
sensu), abrigados bajo la idea global y básica de la soberanía; lo que permite calificar al
Estado como una organización del poder independiente sobre una base territorial.
Esa caracterización es utilizada en la Convención sobre los derechos y deberes de los

Estados, adoptada por la séptima Conferencia Interamericana y firmada en Montevideo
el 26/12/1933, cuyo artículo 1 dice:
“El estado, como persona del Derecho internacional debe reunir las condiciones
siguientes: 1) población permanente; 2) territorio determinado; 3) gobierno; 4)
capacidad de entrar en relaciones con otros Estados”
La población es el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el

territorio del Estado y están en general unidas a este por el vínculo de la nacionalidad.
El hecho de que las competencias personales del Estado se ejerza normalmente sobre
una base territorial, esto es, dentro del territorio propio, no impide que a veces tengan
un alcance extraterritorial, persiguiendo, por ejemplo, a los nacionales allende las
fronteras estatales para regular algunos aspectos de su estatuto jurídico.
El territorio es el espacio físico dentro del cual la organización estatal ejercita en

plenitud la propia potestad de gobierno, excluyendo en él cualquier pretensión de
ejercicio de análogos poderes por parte de otros Estados.
El territorio abarca un conjunto de espacios (la superficie terrestre, ciertos espacios

marítimos próximos a ella, el espacio aéreo suprayacente) en los cuales el Estado
despliega con el máximo de intensidad sus poderes soberanos y no meras competencias
de tipo funcional como aquellas de las que, según veremos, puede disponer en otros
espacio. El territorio estatal está delimitado por las fronteras, pero no es imprescindible
que estas aparezcan fijadas con absoluta precisión. En la jurisprudencia internacional
(sentencia de 1929 del tribunal arbitral mixto germano-polaco) se ha pronunciado en el
sentido de que es suficiente con que el territorio del Estado tenga una consistencia
apropiada, aunque sus fronteras no hayan sido aún precisamente delimitadas.
En virtud de su soberanía territorial el estado tiene, según Max Huber en el asunto Isla
de Palma, el derecho exclusivo de ejercer las actividades estatales.Este derecho
conlleva tres vertientes, una jurídica, una política y una económica, se ve respaldado por
el principio que prohíbe atentar contra la integridad territorial del Estado. Existen
territorios que, sin pertenecer a la soberanía de un Estado, están administrados por este.
Tal es el caso de los territorios bajo dominación colonial, que, de acuerdo con la
Declaración de los principios incorporada en la Resolución 2625 (XXV) de la Asamble
General de las Naciones Unidas, tienen una condición jurídica distinta y separada de la
del territorio del Estado que los administra, conservando dicha condición hasta que el
pueblo del territorio en cuestión haya ejercido su derecho a la libre determinación.
El gobierno en sentido lato es la expresión de la organización política del Estado.

Manifiesta en concreto a través de los órganos encargados de llevar a cabo la actividad
social del Estado, tanto en el interior como en el exterior, a través de la creación de
normas jurídicas que se impongan a la población y a la propia organización
gubernamental en general dentro del territorio del Estado, y, en fin, a través de la
existencia de un poder político autónomo respecto de los otros poderes que ejercen su
actividad en la sociedad.
El T.I.J en su opinión consultiva de 1975 relativa al asunto del Sahara Occidental,

descarto que los territorios habitados por tribus y grupos nómadas en la región de
Sahara durante el pasado siglo pudieran ser tenidos por Estados a falta, precisamente de
dicho elemento, por más que no se les debiera considerar , como terra nullius.
El conjunto de los órganos del Estado, debe ser efectivo, en el sentido de estar en
condiciones de desarrollar las funciones estatales en la esfera interna y de no hacer

frente a los compromisos del Estado con otros sujetos del D.I en la esfera externa.
La naturaleza constitucional, representativa o no, del poder político establecido es

indiferente para el D.I. El T.I.J en su sentencia de 27 de junio de 1986 sobre el fondo de
las actividades militares y paramilitares en y contra nicaragua, ha dejado bien claro
que “las orientaciones políticas internas de un Estado pertenecen a la competencia
exclusiva del mismo, siempre que, bien entendido, no violen una obligación de Derecho
internacional”, lo cual no sería sino la consecuencia del hecho subrayado por el propio
T.I.J, de que “cada Estado posee el derecho fundamental de decidir y de poner en
práctica cómo entiende su sistema político, económico y social.”
El estado soberano ante el Derecho Internacional: la independencia.
El Estado soberano se caracteriza por no depender de ningún otro orden jurídico estatal
ni de ningún otro sujeto del D.I dependiendo solo del D.I. Esta vieja idea había sido
expuesta por Anzilotti en su voto individual incorporado a la opinión consultiva del
T.P.J.I en el asunto del régimen aduanero entre Alemania y Austria, al decir que la
independencia entendida como la no sujeción del Estado a la autoridad de ningún otro
Estado o grupo de Estados es la condición normal de los Estados según el D.I, y puede
ser calificada en cuanto soberanía como en cuanto soberanía exterior, si se entiende
por ello que el Estado no tiene sobre sí ninguna otra autoridad, salvo la del Derecho
internacional.
La soberanía “se nos muestra como un principio constitucional del Derecho

internacional, símbolo del hecho que este último opera sobre la base de la
coordinación entre los Estados y no de subordinación entre los mismos, y su esencia
consiste en el derecho a ejercer las funciones de Estado en un plano de independencia e
igualdad respecto de otros Estados.” En el asunto Islas de Palmas, tomando como
referencia la soberanía territorial, existe una estrecha relación entre el derecho exclusivo
del Estado a ejercer actividades estatales y la obligación de proteger, dentro del propio
territorio, los derechos de los restantes Estados y los derechos que éstos puedan recabar
para sus nacionales en territorio extranjero. El ejercicio de las competencias del Estado
respecto de todas aquellas que se encuentren bajo su jurisdicción, aun perteneciendo en
principio al ámbito reservado de actividad estatal, debe respetar las reglas del D.I
relativas a los derechos humanos y a la especial protección debida a determinar
categorías de personas.
Una expresión concreta de la soberanía es la igualdad soberana de los Estados, recogida

en la Carta de las N.U (art 2 apartado 1) como uno de los principios rectores de la
Organización Mundial.
La vigencia del principio formal de la igualdad soberana de los Estados, en el sentido de

la igualdad de todos los Estados ante el D.I, no excluye que este, por una parte, de
traducción jurídica a ciertas desigualdades de hecho que puedan dar lugar a diferencias
en cuanto al contenido de los derecho sy obligaciones de los distintos Estados en
Función de sus respectivas situaciones, y , por otra parte, se haga eco de esas
desigualdades para intentar superarlas en un plano de justicia distributiva.
Otro principio derivado es el principio de no intervención en los asuntos internos de

otro Estado. Este principio que, como ha señalado el T.I.J en su sentencia de 1986 sobre
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, pertenece sin duda al D.I
consuetudinario y es corolario del principio de igualdad soberana de los Estados,
aparece recogido en la resolución 2625 (XXV) adoptada por Asamble General de las
N.U en la cual se define como “ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a
intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo,en los asuntos internos o
externos de cualquier otro” por lo cual “no solamente la intervención armada, sino
también cualquiera otra forma de injerencia o de amenaza atentatoria de la
personalidad del Estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo
constituyen, son violaciones del Derecho internacional.” L a propia resolución incluye
dentro de la descripción de este principio de no intervención una referencia a lo que
constituye su verdadero fundamento, cual es el derecho inalienable de todo Estado a
elegir su sistema político, económico, social y cultural sin injerencia de ninguna clase
por parte de ningún Estado; derecho que, a su vez, no es sino la encarnación del
principio de libre determinación.
La prohibición de la intervención no opera solo frente a Estados, sino también frente a

las organizaciones internacionales. El art 2 apartado 7 de la Carta de las Naciones
Unidas establece que “ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones
Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de
los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de
arreglo conforme a la presente Carta”.
El reconocimiento del Estado
Rasgos conceptuales
Una vez que un Estado creado reúne de hecho los elementos que lo caracterizan como
tal, puede decirse que existe en tanto que sujeto pleno del D.I. Desde entonces, los otros
Estados están en condiciones de verificar su existencia real, prestando su
reconocimiento. La práctica internacional nos muestra como por el reconocimiento se
constata la realidad del nuevo Estado, iniciándose el tratado con él en cuanto su
existencia pueda darse por asegurada.
En este sentido parece más cierta la caracterización del reconocimiento como acto
declarativo (el Estado existe de iure desde que concurren en él los elementos básicos de
la estabilidad, limitándose el reconocimiento a verificar tal circunstancia) que como acto
constitutivo o atributivo de la subjetividad.
El Instituto de Derecho Internacional asigna al reconocimiento de Estado un valor

declarativo, definiéndolo como “acto libre por el cual uno o varios Estados constatan
la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente
organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las
prescripciones del Derecho internacional”. En esta línea estaba redactada la
Convención sobre los derechos y deberes de los Estados de 1933 (su artículo 3 señala
que “la existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los
demás Estados) y la jurisprudencia internacional.
No obstante es posible distinguir cierto aspecto constitutivo en la medida en que, si bien

el nuevo Estado es sujeto de D.I desde que nace, no puede ejercitar plenamente ciertos
derechos hasta que haya sido reconocido, por lo cual se ha dicho que el acuerdo de
iniciar relaciones oficiales con el nuevo Estado tiene ya un carácter constitutivo y que,
comoquiera que los supuestos de hecho del Estado sólo resultan evidentes a través del
reconocimiento “este no es una simple formalidad, sino que tiene una gran
significación práctica”.
El reconocimiento es un verdadero acto jurídico y no un puro gesto político
Los Estados suelen tener en cuenta, a la hora de reconocer, la evolución de la situación

de creación de nuevos Estados, adaptando su conducta a esa evolución e incluso
estableciendo condiciones para el reconocimiento de la nueva entidad.
La doctrina del no reconocimiento
En la doctrina y en la prolactina internacional se ha buscado, a falta de un deber

jurídico-internacional de reconocer, preconizar un deber jurídico-internacional de no
reconocer, en aquello casos, en que la situación se establece en contradicción con una
regla jurídica general como:a) la que prohíbe el uso ilícito de la fuerza “Doctrina
Stimson”; b) la que expresa el principio de no intervención sazonado con la prohibición
de poner en peligro la integridad territorial y la independencia política de un Estado
(actitud de la ONU); o c) la que proclama el derecho de autodeterminación de los
pueblos.
En todo caso, el deber de no reconocer situaciones creadas mediante el uso ilícito de la

fuerza aparece sancionado en importantes convención y resoluciones internacionales,
entre ellos, la Carta de la OEA y la resolución 2625 (XXV) de la Asamble General de
las Naciones Unidas, según la cual “no se reconocerá como lehar ninguna adquisición
territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza”
En su opinion consultiva de 9/7/04 sobre las consecuencias juridicas de la construccion

de un muro en el territorio palestino ocupado el T.I.J ha venido a subrayar el caracter
consuetudinario de este principio de la ilegalidad de las adquisiciones territoriales del
recurso ilicito a la fuerza.
Las formas y el proceso del reconocimiento.
Cabe distinguir entre un reconocimiento individual y un reconocimiento colectivo y por

otra parte un reconocimiento expreso y un reconocimiento tácito o implícito.
La forma más frecuente es la del reconocimiento individual expreso, que habitualmente,

se hace mediante un acto unilateral, aunque a veces puede efectuarse a través de un
tratado bilateral con el Estado al que se pretende reconocer o de un determinado
comunicado ad hoc.
La cuestión de si la admisión de un nuevo Estado en una organización internacional

implica el reconocimiento por los distintos Estados miembros de la organización, es una
cuestión controvertida que, no obstante, tiende a resolverse en un sentido negativo a
partir de la consideración del reconocimiento como un acto libre y discrecional y, como
tal, no obligatorio.
Desde el punto de vista del modus operandi, se ha distinguido, en fin entre un

reconocimiento de facto o provisional y un reconocimiento de iure o definitivo,
irrevocable por tanto, procediendo aquel a este cuando el nuevo Estado no pueda
considerarse aún como plenamente consolidado , y ello de acuerdo con la visión del
reconocimiento como un proceso que viene a culminar en un acto final o definitivo.
Las modificaciones políticas de los Estados: el reconocimiento de gobiernos.
Las modificaciones políticas internas y e principio de la continuidad del Estado
Las alteraciones que puedan producirse en la organización política interna de un Estado

no afectan en principio a la condición internacional de este, salvo en el caso de la
desaparición de todo gobierno, que conlleva a la extinción del Estado a falta de uno de
sus elementos básicos.
Ello no significa, no obstante, que los cambios internos en un Estado carezcan de toda
relevancia en el plano jurídico internacional. El D.I. es en principio neutro frente a los
eventos políticos internos, lo que se expresa, en el principio según el cual cada estado
tiene “derecho a elegir y llevar adelante libremente su sistema político, social,
económico y cultural”. Según ha advertido el T.I.J. que “las orientaciones políticas
internados de los Estados pertenecen a la competencia exclusiva del mismo, siempre
que, bien entendido, no violen una obligación de D.I. Pero esos cambios pueden influir
en el sentido de que un nuevo gobierno surgido en un Estado por vías de hecho en
contradicción con el orden constitucional establecido puede verse en dificultades para
ejercer en plenitud sus funciones en el plano internacional si no se ve respaldado por el
reconocimiento de otros Estados.
Rasgos conceptuales del reconocimiento de gobiernos

El reconocimiento de gobiernos declara la voluntad de mantener relaciones con un

gobierno que ha venido a sustituir a otro de forma irregular, esto es, contrariando la
legalidad constitucional vigente (gobierno de facto en contraposición al gobierno legal o
de iure) . Sin el reconocimiento de un gobierno así surgido podrán darse ciertos tipos de
relaciones entre dos Estados, pero en ningún caso plenas (relaciones diplomáticas), de
modo que el reconocimiento aparece como una actividad estatal “que decide la
existencia y la amplitud de las relaciones internacionales” entre quienes se reconocen
mutuamente.
El Instituto de Derecho Internacional ha expresado que “el reconocimiento del nuevo

gobierno de un Estado ya reconocido es un acto libre por el que uno o varios Estados
verifican que una persona o grupo de personas están en condiciones de obligar al
Estado que pretenden representar y expresar su voluntad de mantener relaciones con
ellas”
De esta caracterización del reconocimiento de gobiernos como acto libre o voluntario se

desprende que “ningún sujeto (de D.I) puede obligar a otro a entablar relaciones con él
y, por lo tanto, menos aún , aquellas que exijan reconocimiento, y no existe, claro esta,
norma alguna de D.I que así lo establezca, son, en definitiva, criterios de política
exterior y no normas jurídico-internacionales los que influyen en la decisión de
reconocer o no”
Las doctrinas sobre el reconocimiento de gobiernos y su aplicación en la práctica
Aparte de la doctrina de la efectividad, que se orienta hacia la configuración de un deber

de reconocer a todo gobierno que ejerza un poder efectivo en el territorio estatal, se ha
elaborado, sobre todo en el continente americano, sendas, doctrinas inspiradas, en los
criterios de la legalidad (doctrina Tobar) y de la efectividad (doctrina Estrada).
En cuanto al criterio de legalidad (doctrina Tobar) “la manera más eficaz de poner
término a los cambios violentos de gobiernos inspirados en la ambición consiste en que
los Estados se nieguen a reconocer a los gobiernos transitorios, nacidos de las
revoluciones, hasta que se demuestre que gozan del apoyo de sus países”
La doctrina Wilson, formulada por el presidente norteamericano de ese nombre en 1913

y aplicada por los Estados Unidos respecto a México, Costa Rica, Nicaragua, la
República Dominicana, Ecuador, Honduras, Guatemala y El Salvador.
La doctrina Larreta la cual propugna la adopción de una posición colectiva o concertada

por parte de los distintos países americanos respecto de los gobiernos surgidos por vías
de ecchi, en defensa de los principios de la democracia y la solidaridad.
Doctrina Estrada, rechaza toda aplicación arbitraria que habia debido haciendose del
criterio de la legalidad, lo que daría lugar a “situaciones en que la capacidad legal o el
ascenso nacional del gobierno o las autoridades parece supeditarse a la opinión de

extraños”
Mariana Lozza, Capítulo 18 “Surgimiento del estado y reconocimiento”,

en: González Napolitano, Silvina, Lecciones de Derecho Internacional
Público, Págs 355 - 365.
Nacimiento y formas de organización del Estado
Para que una entidad surja como Estado es necesario que cuente con los elementos
constitutivos exigidos por el derecho internacional: población permanente, territorio
determinado, gobierno y capacidad de entablar relaciones con otros Estados. Estos
pueden surgir: por fundación, por unión con otro u otros Estados, por desmembramiento
de un estado, por emancipación, por secesión o por separación.
La fundación consiste en la proclamación de un Estado sobre un territorio que no

pertenece a nadie (terra nullius). La unión se produce cuando dos o más Estados forman
uno nuevo. El desmembramiento se presenta cuando un Estado se desintegra y nacen en
su lugar varios nuevos Estados. La emancipación tiene lugar cuando un territorio
dependiente o colonial rompe los vínculos con la metrópoli y se independiza, dando
lugar a la aparición de un nuevo Estado. La secesión puede ser definida como “la
creación de un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza y sin el consentimiento del
antiguo soberano”. Si bien algunos autores emplean las expresiones “secesion” y
“separación” como sinónimos, en un sentido estricto pueden distinguirse. Así, la
separación se produce mediante un proceso pacifico, es decir, con el consentimiento del
Estado del cual se desprende para dar forma a uno nuevo.
El nacimiento de Estados hoy en día plantea interrogantes distintos. Ello se vincula al

hecho de no poder surgir un Estado sin que otro desaparezca o vea su territorio
disminuido.
Por otra parte, el reconocimiento no afecta a la subjetividad del Estado, aunque sí puede
obstaculizar la capacidad de dicho estado para otros propósitos. El derecho internacional
no establece la preferencia de un sistema político sobre otro. En virtud de los principios
de igualdad soberana, independencia de los Estados y la libre determinación de los
pueblos.
Reconocimiento de Estados
En un sentido amplio, el reconocimiento es la aceptación de un estado en relación con

los otros Estados de un hecho o situación. Cuando se trata de reconocimiento de Estados
y de gobiernos, el efecto es mayor y el reconocimiento adquiere una definición más
estricta. Ello no solo por el impacto que tiene en el plano internacional, sino también
por el impacto en la capacidad de actuar de los Estados en el plano nacional de otros
Estados.
Tesis y efectos
Desde un punto de vista normativo, un Estado que satisface los elementos

característicos adquiere el estatus de tal, no existe ninguna norma que exija que los
estados deban ser reconocidos para ser considerados como tales, que obligue a los
Estados a reconocer, o que genere responsabilidad internacional si no se reconoce a un
estado que satisface los requisitos. Sin embargo, diversas tesis han sido desarrolladas.
Una de ellas es la denominada teoría declarativa, según la cual el reconocimiento es un

acto con carácter declarativo, y en tal sentido no hace más que constatar la existencia de
un nuevo estado. Es decir, el Estado tiene ipso facto desde el momento en que cuenta
con los elementos que constituyen, sin perjuicio de que sea o no reconocido. El
reconocimiento tiene un efecto simbólico.
Esta teoría fue receptada en la Convención sobre Derechos y Deberes del Estado
(Montevideo 1933) en la que se establece “el reconocimiento de un Estado meramente
significa que al que lo reconoce acepta la personalidad del otro con todos los derechos
y deberes determinados por el Derecho Internacional (...)” La Carta de la Organización
de Estados Americanos también dispone en tal sentido que “La existencia política del
estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados”
En contraposición, se encuentra la denominada teoría constitutiva. Según la cual un

estado sólo existe cuando otros Estados reconocen que las condiciones para su
existencia están dadas. El problema, que ocurre cuando un nuevo Estado es reconocido
por un grupo de Estados pero no por otros.
En el marco de esta teoría, puede incluirse lo ocurrido con los nuevos Estados
emergentes de la antigua URSS frente a la Declaración de los Doce sobre las Líneas
Directrices que, en 1991, la Comunidad Europea emitió a los efectos de establecer una
serie de requisitos de tipo jurídico que los nuevos Estados de Europa del Este y la
antigua URSS debían satisfacer a efectos de contar con el reconocimiento formal como
Estados.
Han sido desarrolladas también algunas variantes de reconocimiento frente a situación

particulares, el caso del reconocimiento precipitado. El motivo de ese reconocimiento
es, desde la perspectiva de la teoría constitutiva, cooperar con el efectivo
reconocimiento y nacimiento del nuevo Estado.
La dificultad que puede generar este reconocimiento es que la línea que divide la
legalidad de la ilegalidad sea muy delgada, sobre todo en aquellos casos en los que el
nuevo estado nace producto de la separación de una parte del territorio de otro Estado;
si el reconocimiento tuviera lugar en forma prematura, podría ello constituir un supuesto
de intervención en los asuntos internos de otro Estado.
Adicionalmente, se ha desarrollado la doctrina Lauterpacht, variante de la teoría

constitutiva en tanto parte de la idea de que el reconocimiento es un elemento
constitutivo del Estado. Sin embargo, esta doctrina supone una obligación de los
Estados de reconocer al nuevo Estado una vez que están dados sus elementos.
Sin competir con las teorías encontramos el principio del no reconocimiento, conocido
como doctrina Stimson, que consiste en adoptar una posición según la cual los Estados
no debieran reconocer un nuevo Estado que ha surgido como consecuencia de una
violacion de una norma de derecho internacional, como por ejemplo, el principio de
prohibición del uso de la fuerza, el de no intervención o del derecho de
autodeterminación de los pueblos.
La Corte Internacional de Justicia se ha referido a este principio al sostener que un acto

unilateral que se realiza en contra de una norma jurídica no puede otorgar derechos,
existiendo, además, el deber de los demás Estados de poner fin a esa situación de
ilegalidad.
Si bien la teoría declarativa es la que pareciera tener más adeptos, lo cierto es que el
reconocimiento de un Estado por parte de los demás es lo que le permite ejercer su
capacidad de actuar, consolidar su soberanía territorial, contar con el respaldo para
protegerla de interferencias o intervenciones extranjeras, celebrar tratados de toda
índole con otros Estados, participar activamente en organizaciones internacionales,
contar con capacidad para adquirir bienes en el extranjero, presentarse ante tribunales
internacionales y nacionales de los Estados que lo reconocen, etc.
Sin perjuicio de ello, debe quedar bien claro que no hay una obligación internacional de
reconocer un nuevo Estado y ningún Estado va a incurrir en responsabilidad si no
otorga el reconocimiento.
El reconocimiento se otorga o no con base en el principio jurídico que establece que,

cuando ciertos requerimientos se presentan, el reconocimiento se encuentra permitido y
es consistente con el derecho internacional, por lo que no podría ser considerado como
una intervención. En tal sentido, algunos autores han concluido que el reconocimiento,
si bien puede ser declarativo, es constitutivo en derechos y obligaciones para los
Estados que reconocen en sus relaciones con el Estado reconocido.
Formas
Es posible que este se efectúe en forma expresa, a través de cualquier manifestación de

voluntad que implique la intención de reconocer al nuevo Estado, o en forma implícita,
a través de actos emanados de órganos competentes.
El reconocimiento de Estados también puede ser de jure o de facto. El reconocimiento
será de jure cuando se haga con relación a un Estado que ha adquirido el estatus de tal
en forma definitiva y plena, y será de facto cuando haya dudas sobre la permanencia y
consolidación del nuevo Estado, razón por la cual el reconocimiento será de carácter
provisorio hasta tanto se produzca el reconocimiento de jure.
Reconocimiento de Gobiernos
El tema adquiere importancia ante cambios políticos de gobiernos que no se producen

en forma normal o constitucional o cuando se llevan a cabo de una manera
revolucionaria.
La importancia es determinar cuál es el Gobierno que representa a un Estado y puede

obligarlo. El acto de reconocimiento es inevitable en virtud de que casi todos , sino
todos, los aspectos de un Estado en sus relaciones internacionales dependen de la
aceptación o no del derecho de un Gobierno al actuar y hablar en nombre del Estado al
cual dice representar.
Doctrinas
Distintas teorías se han desarrollado frente al reconocimiento de los Gobiernos. Algunos

académicos suelen agruparlas en dos categorías: doctrinas/teorías de la legalidad (o
legitimidad) y doctrinas/teorías de la efectividad, según se reconozcan sólo a Gobiernos
de derecho o a aquellos que ejercen un poder efectivo sobre la población y el territorio
sin importar por que medios accedieron al poder.
Una de las que ha tenido mayores adeptos ha sido la doctrina Jefferson, p ara esta
corriente, la declaración de la voluntad popular es el factor determinante para el
reconocimiento de un Estado. Posición que respeta el principio de no intervención
frente a un cambio de régimen. Esta teoría establece una preeminencia del principio de
no intervención en cuestión de reconocimiento de Gobiernos.
Por otra parte podemos citar también la doctrina Tobar. Esta doctrina ordena no
reconocer un Gobierno que asumió el poder en contra de un orden constitucional hasta
tanto no sea legitimado a través de algún sistema democratico por ejemplo, un
plebiscito.
Se encuentra también la doctrina Wilson (1913), que es considerada como una

evolución de la doctrina Jefferson, el propósito, “asegurar la paz y el orden de
Centroamérica vigilando el proceso de autogobierno no se interrumpa o abandone.”
También se desarrolló la doctrina Larreta (1944), la cual propulsaba la necesidad de

adoptar una posición colectiva o concertada entre los Estados americanos respecto de
los Gobiernos surgieran por vías de hecho.
La doctrina Estrada, surge básicamente como reacción a la doctrina Tobar y los

peligros que generaba el hecho de dejar sujeto a la discreción de Gobiernos extranjeros

el reconocimiento de los Gobiernos (1930). El secretario de Relaciones Exteriores de
México, enuncia:
“México no se pronuncia en el sentido de otorgar reconocimientos, porque considera

que esta es un práctica denigrante que, sobre herir la soberanía de otras naciones,
coloca a estas en el caso de que sus asuntos puedan ser calificados en cualquier
sentido, por otros gobiernos (...) el Gobierno de México, se limita a mantener o retirar,
cuando lo crea precedente, a sus agentes diplomáticos y a continuar aceptando, cuando
también lo considere procedente, a los similares agentes diplomáticos que las naciones
respectivas tengan acreditados en México”
Puede observarse entonces, que según esta doctrina, los Estados deben abstenerse de
realizar un acto de reconocimiento o no reconocimiento en tanto ello hace a la esfera
interna de los Estados, y lo contrario implicaría una violacion del principio de no
intervención en los asuntos internos de los Estados.
Otra de las doctrinas que ha receptados importantes adeptos es la doctrina Lauterpacht

(doctrina de la efectividad), según esta teoría, existe una obligación de reconocer a los
Gobiernos cuando tiene un control efectivo sobre el territorio y la población, es decir,
cuando tienen la capacidad para ejercer en forma continua las funciones políticas
propias de un Estado.
Formas y efectos
En principio no se consideran como actos de reconocimiento, por ejemplo, el continuar

manteniendo relaciones por asuntos de rutina o para solicitar la protección de los
derechos de sus nacionales.
En definitiva, no quedan dudas acerca de que el reconocimiento no tiene ninguna

relevancia para la determinación de la existencia de un nuevo sujeto del derecho
internacional, sino que, esencialmente, su impacto se da en el ámbito de las relaciones
diplomáticas.
Bilbao, Patricia y Franck, Pablo, “Sucesión de Estados”, en: González

Napolitano, Silvina, Lecciones de Derecho Internacional Público, Págs
367-382.
Introducción: la sucesión de Estados, denominación
La sucesión de estados no implica una sustitución de soberanía, sino una sustitución de

competencia entre sujetos de derecho internacional
La responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio

Según la idea de Hans Kelsen: “(...) el problema en sí, y hasta qué punto , de acuerdo
con el derecho internacional general, las obligaciones y derechos del predecesor
recaen sobre el sucesor”.
Si por ejemplo un Estado se extingue o deja de ejercer su competencia sobre un

territorio determinado, su lugar es ocupado por otro. Esa sustitución en el ejercicio de la
competencia nos obliga a preguntarnos, qué sucede con los derechos y obligaciones
contraídos por el soberano anterior respecto de ese territorio, la titularidad de los bienes,
archivos y deudas del Estado predecesor o cuál será la nacionalidad de los habitantes de
ese territorio.
La Comisión de Derecho Internacional, considero la sucesión de Estados como una de

las temáticas que se tratan dentro del proceso de codificación y desarrollo progresivo
del derecho internacional. La CDI preparó dos proyectos que luego se transformaron en
textos de tratados y fueron abiertos a la firma y ratificación de los estados. Uno de ellos
es la Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados, cuyo
texto fue adoptado el 23 de agosto de 1978 y entró en vigor el 6 de noviembre de 1996.
El otro es la Convención de Viena sobre la Sucesión de Estados en Materia de Bienes,
Archivos y Deudas del Estado, adoptada el 8 de abril de 1983 y al día de hoy no ha
entrado en vigor.
En ambos instrumentos se definió a la sucesión de Estados como “La sustitución de un

Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un
territorio”
Según la CDI la expresión “sucesión de Estados” se emplea “para referirse

exclusivamente al hecho de sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de
las relaciones internacionales de un territorio, prescindiendo de toda connotación de
sucesión en los derechos y obligaciones al ocurrir tal acontecimiento”
En este orden de ideal, un Estado “sucesor” se define como “El Estado que ha
sustituido a otro Estado a raíz de una sucesión de Estados”, y un Estado “predecesor”
es “el Estado que ha sido sustituido por otro Estado a raíz de una sucesión de
Estados”.
De lo expuesto se concluye que la sucesión de Estados trata de regular el pase del

patrimonio jurídico y material de un Estado predecesor a un Estado sucesor.
Sucesión de conformidad con el derecho internacional.
Lo previsto en las convenciones de Viena debe circunscribirse únicamente “a los efectos
de una sucesión de Estados que se produzca de conformidad con el derecho
internacional”. De esta manera, una modificación territorial en violacion del derecho
internacional no podría dar lugar a la aplicación de las normas de sucesión de Estados.
Tipos de sucesión
Puede producirse por unificación de Estados; mediante la absorción de un Estado por

otro; por el surgimiento de un nuevo Estado como consecuencia de la descolonización
de un territorio; por el nacimiento de nuevos Estados en el territorio donde antes ejercía
sus competencias uno solo, o por la transferencia de parte del territorio de un Estado a
otro, siendo este un supuesto de “sucesión parcial”
Sucesión respecto de una parte del territorio
Esto sucede cuando “una parte del territorio de un Estado, o cuando cualquier
territorio de cuyas relaciones internacionales sea responsable un Estado y que no
forme parte del territorio de ese Estado, pasa a ser parte del territorio de otro Estado”
Se trata de un caso de cesión de territorio.
Estados de reciente independencia
Un “Estado de reciente independencia” es definido como “un Estado sucesor cuyo

territorio (...) era un territorio dependiente de cuyas relaciones internacionales era
responsable el Estado predecesor”
El derecho internacional consagra aquí el principio que otorga a esta población su

derecho a la autodeterminación y la consecuente obligación de la comunidad
internacional de respetar su libre determinación y no inmiscuirse en sus asuntos
internos. No estarían incluidos los casos de nuevos Estados que surgen como resultado
de una separación de una parte de un Estado existente o de una unificación de dos o más
Estados existentes
El principio que adopta la Convención de Viena de 1978 para los “Estados de reciente
independencia” respecto las obligaciones contraídas por la potencia es el de la “tabula
rasa” que significa que los nuevos Estados surgidos de un proceso de descolonización
no están obligados a continuar la aplicación de los tratados en los que el Estado
predecesor haya sido parte.
Unificación y separación
Se aplica el principio de la continuidad de los tratados: los tratados que se encontraban

en vigor respecto del Estado predecesor continuarán en vigor para el Estado sucesor.
La continuidad de los tratados en estos supuestos estará condicionada a la aceptación de

los demás Estados parte del tratado, al respecto del objeto y fin del tratado y a la
persistencia de las circunstancias de su celebración, cuyo cambio fundamental podría
constituir una causal de terminación del tratado, según la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (1969).
Cuando hablamos de unificación de dos o más Estados debemos incluir la absorción de

un Estado por otro; pues, si bien , en este caso, preexiste uno de los Estados, el régimen
normativo que se aplica es el mismo.
En cuanto a la separación de una parte o partes de un territorio que da lugar a la

formación de uno o varios Estados sucesores, hay que distinguir entre disolución de un
Estado en pos de la aparición de dos o más Estados sucesores (lo que implica la
desaparición del estado predecesor) y la secesión, es decir, la aparición de dos o más
Estados con la subsistencia del Estado predecesor.
Tratados de naturaleza objetiva
Estos acuerdos son aquellos que establecen regímenes de fronteras y derechos

territoriales, como pueden ser derechos de tránsito por el territorio o vías navegables, o
aprovechamiento de ríos internacionales. Se considera que la sucesión de Estadios
ocurrida en los hechos no impide que continúe la vigencia de este tipo de tratados.
Este concepto encuentra basamento en el principio uti possidetis iuris, que plantea que a
falta de acuerdo en contrario, el Estado sucesor y la comunidad internacional deben
respetar los límites territoriales establecidos por el Estado predecesor.
El principio supone mantener el status quo territorial al momento de la independencia,

lo que implica el respeto de las fronteras establecidas por acuerdos internacionales.
Sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado
La regla principal adoptada en la convención es la obligación tanto del Estado

predecesor como del Estado sucesor de negociar de buena fe un acuerdo para repartir
los bienes, archivos y deudas que pasarán al nuevo Estado.
En virtud de la sucesión, los derechos del Estado predecesor expiran y son

reemplazados por idénticos derechos puestos en cabeza del Estado sucesor, careciendo
el Estado predecesor de derecho alguno a indemnización o compensación en virtud del
traspaso y no pudiendo afectar dicha transferencia derechos o interés de terceros
Estados.
Bienes de propiedad pública
Los inmuebles propiedad del Estado predecesor siempre serán transferidos al Estado
sucesor, pues están ligados directamente a su territorio. En cambio, los bienes muebles
poseen regímenes especiales dependiendo de la causa que dio origen a la sucesión.
Si se produce una sucesión respecto una parte del territorio, los bienes inmuebles pasan
al acervo del Estado sucesor y también los bienes muebles ligados a la actividad del
predecesor en el territorio a suceder.
En los casos de separación o disolución de un Estado, la sucesión no suele ser tan

pacífica. El sucesor adquiere, como regla general, los inmuebles situados dentro de la
jurisdicción del Estado predecesor. Los bienes muebles quedarían en el Estado cuyo
territorio se encontraban al momento de la declaración de la independencia, con
excepción de aquellos bienes que fueran de gran importancia para el patrimonio cultural
de alguno de los estados sucesores.
Archivos de Estado.
La regla general aplicable es la transferencia sin compensación de la totalidad de los

archivos vinculados y/o necesarios para la normal administración del territorio objeto de
la sucesión. En los supuestos de una sucesión parcial de territorios, la posesión de los
archivos por parte del Estado predecesor resulta indispensable, este Estado podría
retener el original y entregar una copia al Estado sucesor.
Deuda pública
Si bien la regla general es que no existe obligación del Estado sucesor de asumir las
deudas contraídas por el Estado predecesor, en la actualidad, han adoptado la idea de un
traspaso proporcional.
La sucesión de Estado y su impacto sobre la nacionalidad de los habitantes del

territorio.
La CDI ha elaborado un texto articulado sobre esta gestión, cuya forma final ha sido la
de una declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Debido a las
contrariedades encontradas y la dificultad de alcanzar un consenso generalizado. La
resolución 55/153 de la Asamblea General incluyó como anexo el articulado preparado
por la CDI.
Plantea la necesidad de arribar a soluciones destinadas a evitar la apatridia.
En casos de unificación o de absorción, lo normal es que se extienda una nueva

nacionalidad a todos los que poseían la nacionalidad de los Estados predecesores.
El inconveniente principal, se centra en los supuestos de aparición de nuevos Estados y

en los casos de transferencias territoriales. La cuestión nos ofrece dos soluciones: la
adquisición inmediata de la nacionalidad del Estado sucesor y el ofrecimiento de una
opción por la nacionalidad del Estado predecesor, si esta subsiste, o por la nacionalidad
de los diversos Estados sucesores que resulten de la sucesión de Estados.
Cualquiera de las dos soluciones podría implicar situaciones de gran complejidad, como
la producción de supuestos de múltiple nacionalidad
La sucesión de Estados y la membresía en las organizaciones internacionales

La regla aplicable es que cada uno de ellos, toda vez que el Estatuto no contemple la
continuación como posibilidad, deberá solicitar su admisión, cumplimentando los
requisitos pertinentes y sometiéndose a los procedimiento de aceptación de su
candidatura.

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