Master Group. Fideicomiso. La Estructuración Del Negocio Fiduciario

MODULO I
A cargo del Dr. Claudio Kiper

Doctor en derecho civil en la UBA. Ex secretario dela Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ex
presidente de la comisión de capacitación de la asociación de Magistrados. Juez de la cámara
nacional de apelaciones en lo civil sala “H”. Miembro del consejo de la magistratura. Profesor
asociado ordinario de derecho civil IV en la Facultad de Derecho de la UBA, profesor de derecho
civil IV UCES , Universidad del Sur y Escuela de derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, y
en el Museo nacional Argentina. Autor de artículos y libros de doctrina.
Buenas tardes.
Bueno, ustedes tienen un seminario muy largo y con distintos aspectos del fideicomiso, yo voy a
empezar de cero, yo les quiero dar desde el inicio como funciona esta figura y después se irá
complicando.
En principio es bastante sencillo, cuando una persona que se llama fiduciante le transmite a otro que
se llama fiduciario bienes, se pueden transmitir cualquier tipo de bienes; en principio cuando se
transmiten cosas se habla de “dominio fiduciario”, cuando se transmiten bienes que no son cosas
como créditos, derechos o acciones, ahí se habla de “propiedad fiduciaria”, pero en esencia es lo
mismo. El fiduciario va a ser propietario o titular de los bienes que reciba, pero no para siempre o
de manera perpetua, sino por un tiempo, hasta que venza un plazo o se cumpla una resolución
resolutorios y cuando esto termina, le tiene que transmitir los bienes a alguien distinto, que puede
ser en principio el que llamamos fideicomisario.
La ley trae una novedad, ustedes saben que esta Ley que rige desde el año 1995, incluso
diferenciándose de otras legislaciones latinoamericanas, incorpora la figura del beneficiario; es
decir que el fiduciario recibe la propiedad de los bienes pero no para beneficiarse él, es un dueño
muy especial, no va a obrar en beneficio propio sino que principalmente tiene que beneficiar a otro
u otros que llamamos beneficiarios.
La Ley dice que el beneficiario puede ser cualquier persona, después vamos a ver esto, incluso una
persona de existencia futura (que todavía no exista). Ahora bien, puede ser que el beneficiario no
llegue a existir; designo como beneficiario a mi futuro sobrino y nunca llego a tener un sobrino, o
puede ser que el beneficiario exista pero no acepte, porque no esta obligado a ser beneficiario, y
hasta puede darse que acepte a ser beneficiario y después renuncie, en ese caso dice la ley, el
fideicomisario, aquel que espera recibir los bienes cuando todo termine será también beneficiario.
Puede ser que el fideicomisario tampoco acepte, o acepte y después renuncie, dice la ley que en ese
caso el fiduciante, aquel que se desprendió de los bienes entonces va a ser beneficiario. Ya me esta
dando una pista la ley, una cuestión que está discutida, pero si la ley me dice este es el beneficiario,
si este no quiere va a ser este, y si este tampoco quiere va a ser aquel, entonces el fiduciario, el que
recibió la propiedad de los bienes, no puede ser beneficiario, no es lo que está diciendo la ley; el
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tiene que obrar en beneficio de otra de otra persona no en beneficio de si mismo. Pareciera que es
así, no puede ser beneficiario.
No todos piensan igual les aclaro, sobre todo y después lo van a ver mejor en el llamado
fideicomiso de garantía, hay un deudor que le transmite al fiduciario bienes en garantía de una
deuda que tiene con un acreedor, si el deudor paga el fiduciario le devuelve los bienes, el deudor
sería fiduciante y fideicomisario; si no paga el fiduciario vende los bienes y con ese dinero le paga
al acreedor, el acreedor sería beneficiario.
Hasta acá no hay problema, pero hay quienes dicen que podría ser el propio fiduciario el
beneficiario, es decir ser acreedor y al mismo tiempo el fiduciario, es decir: alguien me debe dinero,
me transmite la propiedad de los bienes y si no me paga me quedo yo con los bienes, o los vendo y
me pago a mi mismo, y ahí reúno la doble calidad de fiduciario y de beneficiario.
Yo entiendo que esto no es lo que dice la ley, la ley quiere que el beneficiario sea una persona
distinta y además es peligroso porque puede haber abuso por parte del fiduciario, si yo obro en
beneficio mío al mismo tiempo, se da lo que se llama el conflicto de interés, en vez de beneficiar a
alguien estoy beneficiándome a mí. Y además creo que puede arruinar el fideicomiso de garantía
que después si tengo tiempo les voy a decir, creo que es muy superior a la hipoteca, pero hay que
ponerle algún límite, no hay que abusarse. Sin embargo, el proyecto de unificación del Código Civil
del año ´98 que está en el Congreso, prevé que el fiduciario en un solo caso puede ser también
beneficiario, justamente en el fideicomiso de garantía y cuando el acreedor sea un banco. Se ve que
el proyecto del año ´98 tiene confianza ciega en los bancos, yo no tengo tanta... y la reciente ley
uruguaya dispone lo mismo, que en el fideicomiso de garantía el fiduciario podría ser también
beneficiario.
Creo que es peligroso, que una figura que es muy interesante y que puede dar resultados mucho más
eficaces para un acreedor, podría terminar desprestigiándose, y yo en la duda aconsejaría no
hacerlo, porque veo que no surge claramente de la ley esta posibilidad.
Si esta claro el fiduciario cuando termina el fideicomiso, tiene que transmitir los bienes a otra
persona, sea fiduciante o beneficiario o fideicomisario, nunca se puede quedar él con los bienes,
esto sí esta claro en la ley, él es un propietario por un tiempo pero después no se puede quedar con
esto.
Hay dos maneras de hacer el fideicomiso, por contrato o por testamento. Estaba discutido hace
muchos años si se podía hacer un fideicomiso testamentario, porque el Código Civil prohíbe lo que
se llama sustitución fideicomisaria, que está bien... la asamblea del año XIII prohibió los
mayorazgos, el Código Civil prohíbe las vinculaciones.... si yo trasmito bienes, hago un testamento
para que mi hijo mayor se quede con los bienes, cuando el muera eso pase a su hijo mayor y los
bienes quedan siempre dentro de una misma familia, esto en nuestro sistema no se puede hacer.
Pero algunos iban muy lejos, decían no se puede hacer ningún fideicomiso por testamento y no es
así, mientras no se incurra en una sustitución prohibida, lo que no esta prohibido esta permitido
entonces sí lo puedo hacer. La ley corta con esta discusión porque dice expresamente que se puede
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hacer también por testamento, así que ahora esto ya no se discute más. Y es muy interesante, en los
países anglosajones, ustedes conocen el “trust”, que trust es confiar, que es la figura que inspira un
poco esta ley de fideicomiso. Fideicomiso viene de FIDES que también es tener fe, confiar, etc...
este es un contrato de mucha confianza, y es muy común en EEUU o en Inglaterra, cuando una
persona quizás tiene hijos, pero sus hijos son incapaces, o no son incapaces, pero son capaces de
dilapidar los bienes ¿entonces qué hago?? Yo estoy preocupado por mis hijos, digo si yo me muero
no se que será de la suerte de estos chicos, y hago un fideicomiso testamentario, dispongo por
testamento que mis bienes serán administrados por un fiduciario que se va a ocupar de pagarles la
cuota de la Universidad, de mantenerlos, de hacer inversiones para que ellos obtengan una renta, lo
que se me ocurra, o puedo hacer un fideicomiso para que con ese dinero se recojan perros de la calle
o se ayude a un Instituto de lucha Contra el Cáncer, para que le hagan estatuas a algún senador. En
esto hay mucha libertad ¿no? Ahora lo podemos hacer también acá, pero el Código Civil dice que
hay que respetar la legítima, ustedes saben que cuando hay herederos forzosos, se puede disponer
solo de 1/5; 4/5 están reservados para los herederos forzosos, entonces ahí viene otra discusión. Si
hago un fideicomiso por testamento, tengo que respetar la legítima o en ese caso no. La Ley 24441
modificó el Código Civil, hay quienes dicen: La ley tiene muchos artículos pero vieron que como
todas las leyes hay uno al final que dice: “derogase todas las leyes o normas que se opongan a la
presente”, entones hay quienes dicen: “está derogado a la legítima, por esta derogación tan amplia”.
Me parece que no, que la derogación debería ser más clara, expresa; una derogación tácita de esta
magnitud, porque nunca sabríamos qué es lo que está vigente, que es lo que está derogado.
Me parece, y como la legítima es de orden público, que hay que respetarla. No es este el sistema
anglosajón. En EEUU yo puedo tener herederos forzosos y si quiero le dejo todo al jardinero, a un
amigo, no hay problema. Nosotros estamos en el extremo opuesto, me parece que habría que buscar
el equilibrio; 4/5 es mucho, habría que reducirlo, pero también creo que es saludable mantenerla, y
no puedo interpretar si no hay una norma que me lo diga, que esta derogada.
El proyecto del año ´98 se ocupa de este problema y dice que no hay que respetar la legítima en el
único caso en que haya un heredero forzoso incapaz. Creo que la solución es buena, trata de
solucionar el problema, pero me parece que se les fue la mano.
Si una persona muere y tiene tres hijos y uno es incapaz, los otros dos nunca van a poder recibir los
bienes mientras viva el incapaz, y lo van a matar, porque es la única salida que tienen. Creo que
buscaron el equilibrio con exageración, debieron buscar también un punto medio. Pero es un
problema este, algún día lo tendremos que solucionar.
La otra posibilidad les decía es hacer un contrato, como ustedes ven es un contrato típico ahora, es
un contrato que esta regulado por una ley especial, yo les diría... si no existiera la ley, también se
podría hacer un contrato de fideicomiso perfectamente, rige la autonomía de la voluntad (lo que no
esta prohibido, esta permitido). Ahora de todos modos el contrato esta previsto en una ley, así que
no hay dudas sobre esto.
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El contrato es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, parece obvio esto
que digo, pero leí una vez un artículo que decía que el contrato es real, que se perfecciona con la
entrega de la cosa, parece que no, que el contrato se perfecciona con el solo consentimiento. Si se
transmite la propiedad, el dominio de cosas, será necesaria la tradición para adquirir el derecho real,
pero el contrato ya está, ya existe, ya está en vigencia y ya produce efecto.
Es oneroso, acá hay un provecho para muchos de los participantes, si se tienen en mira ventajas. En
el Código Civil, ustedes saben, los contratos o son onerosos o gratuitos, esta es la clasificación. Hay
una teoría moderna, interesante, dice que este contrato de fideicomiso no entra en esta
clasificación, es un contrato neutro, ni oneroso ni gratuito. Es cierto no conozco esta clasificación,
pero tiene un sentido, porque hay un serio problema en el fideicomiso de garantía, que es que hay
que pagar impuestos. Yo transmito o vendo un inmueble, se paga un impuesto, lo doy en garantía,
según las leyes argentinas hay que pagar el mismo impuesto, y no tiene que ser así, porque esto
arruina también al fideicomiso de garantía. La ley que sancionó Uruguay a fines del año pasado
justamente contempla lo contrario, en el fideicomiso de garantía el impuesto no se paga, se pagará
otro, pero no el de la transmisión de los bienes, porque no es una transmisión normal definitiva; es
una transmisión en garantía, nada más que eso.
Entonces algunos para escapar al problema del impuesto dicen que el contrato es neutro, no es
oneroso y la verdad es interesante y algo de razón tienen, pienso que en el futuro habrá que
reformar las leyes impositivas y adecuar eso a los distintos tipos de fideicomiso, porque hay
fideicomiso de todas clases.
El contrato es bilateral, por lo menos genera derechos obligaciones para dos partes, puede participar
más, vimos que están el beneficiario y el fideicomisario, pero por lo menos tiene que haber dos
partes y los dos tienen derecho y obligaciones.
Esa es una gran diferencia también con el sistema anglosajón, porque en Inglaterra el fideicomiso es
unilateral, una persona se desprende de los bienes y se desentiende, no tiene ni derechos ni
obligaciones, es problema del fiduciario; pero eso es ajeno a nuestro sistema, si la ley nos dice que
hay que hacerlo por contrato a la única conclusión que podemos llegar es que es bilateral, no hay
contrato de una sola parte consigo mismo en nuestro sistema, pero en el derecho anglosajón es
distinto.
Es unitario, esto quiere decir que acá no hay, como sostuvieron algunos italianos, una superposición
de distintas figuras, de compra venta con mandato. No este es un contrato único, es el contrato de
fideicomiso. Tiene una sola causa que es la causa fiduciaria.
Es formal, por lo menos necesita la forma escrita, y cuando se transmita la propiedad de inmuebles,
ustedes saben que se necesita la escritura pública.
Y es temporario porque esto va a durar un tiempo, no es perpetuo; va a durar hasta que venza el
plazo o su cumpla la condición resolutoria.
El plazo ustedes saben que es algo que fatalmente ocurre, siempre llega el plazo.
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La condición no sabemos, es un hecho que puede o no suceder... si yo digo que el fideicomiso va a
durar hasta que “el barco llegue de Asia”, “hasta que mi hijo se reciba de abogado”, “hasta que
Racing salga campeón”. Cuanto puede durar esto? No sabemos. Vamos a esperar toda la vida hasta
que se cumpla la condición?. En el derecho romano, en el derecho francés, se sentaban a esperar en
la montaña a ver si llegaba el barco. Nosotros no. El Código Civil dice otra cosa, pero además la ley
también dice: esto no puede durar más de 30 años”. Se cumplió la condición o no se cumplió, a los
30 años se termina el fideicomiso, salvo que haya un beneficiario incapaz, si el beneficiario es
incapaz, va a durar tanto como la vida del beneficiario o hasta que cese la incapacidad, si no es así
el límite ustedes saben es 30 años. Si se pacta a más de 30, que puede ocurrir, no vamos a anular
todo el contrato, reducimos la cláusula a los 30 años que es el plazo máximo.
Les dije antes que se puede transmitir toda clase de bienes, salvo aquellos que no se puedan ceder.
Hay quienes dicen, porque el viejo artículo 2662 del Código Civil decía fideicomiso singular,
entonces que solo se pueden dar cosas determinadas, no universalidades. Y lo siguen sosteniendo.
Yo por el contrario creo que no hay ningún problema en transmitir por un fideicomiso una
universalidad, yo puedo ceder una herencia o una parte de una herencia, que es una universalidad, si
puedo no más, porqué entonces no darla en un fideicomiso que al cabo de un tiempo se termina?.
No veo inconveniente entonces en que también una universalidad pueda ser objeto del fideicomiso,
siempre y cuando en el contrato se individualice con bastante precisión de qué bienes se trata. Que
es lo que pide el Art. 4 de la Ley, la individualización.
Y lo más importante es la gran novedad, esto si esta tomado del derecho anglosajón y de leyes
latinoamericanas, es que estos bienes que recibe el fiduciario ingresan a lo que se llama un
patrimonio separado o un patrimonio de afectación. Porqué? Porque me dan bienes en fideicomiso y
yo me lleno de deudas, entonces mis acreedores vana a embargar estos bienes que yo tengo en
fideicomiso, bueno, ahora esto no lo pueden hacer; los bienes que yo recibo en fideicomiso, no se
mezclan con mi propio patrimonio. Todos estudiamos alguna vez que el patrimonio es único,
universal e indivisible. Ahora una persona puede tener distintos patrimonios separados, yo puedo
ser fiduciario de distintos contratos de fideicomiso y cada uno va a estar separado del otro. Y mis
acreedores personales no pueden agredir estos bienes, salvo en caso de fraude, pero la regla
entonces es esta: “los únicos que pueden agredir los bienes que se dan en fideicomiso, son los
acreedores del fideicomiso”(me dan un campo en fideicomiso y yo qué tengo que hacer? Sembrar
trigo. Bueno, voy a comprar las semillas. Si no le pago al vendedor, ese señor sí puede embargar los
bienes del fideicomiso, porque esa es una obligación que yo contraje para llevar a cabo el
fideicomiso. Ahora si tengo obligaciones propias, ajenas al fideicomiso, mis acreedores me
agredirán mi patrimonio, pero no aquel que esta fideicomitido.
Tenemos la figura del beneficiario, yo transmito bienes en fideicomiso para que el fiduciario los
explote, invierta, y con eso beneficie a ciertas personas, que hasta pueden ser mis hijos, mi abuela o
quién yo quiera; o un acreedor como les decía si es un fideicomiso de garantía.
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Cualquier persona física o jurídica puede ser beneficiario. Y les dije antes, puede ser una persona de
existencia actual o futura, yo puedo hacer un fideicomiso a favor de mi futuro nieto o sobrino, que
no se si los voy a tener, pero la ley me permite hacerlo.
La ley uruguaya que se sancionó el año pasado pone un plazo de caducidad, la persona de existencia
futura tiene que nacer dentro del año de celebrado el contrato sino se termina. Nuestra ley no dice
nada de esto, entonces creo que no tendría ninguna limitación, siempre y cuando no se vulnere el
plazo máximo de 30 años.
¿Cuál es el derecho que tiene el beneficiario? Aunque la ley no lo dice claramente son los frutos, las
rentas civiles que se puedan obtener de estos bienes, y surge una discusión ¿de quién son los
frutos?. Porque hay un artículo creo que es el 13, que dice que el fiduciario puede invertir los frutos
para adquirir otros bienes, bienes que también se incorporan al fideicomiso. Pero el artículo 15 dice
que los acreedores del beneficiario pueden embargar los frutos, entonces surge la duda ¿a quién le
pertenecen? Yo entiendo que los frutos son del fiduciario, si el es el dueño la regla es que el dueño
hace suyos los frutos. Él tiene una obligación, es un derecho personal para el beneficiario, el tiene la
obligación de transmitir todo o parte de estos frutos según lo que se haya pactado en el contrato. Yo
puedo disponer que el fiduciario de las rentas que obtenga, use el 50% para el beneficio de Juan
Pérez, otro 50% para mí; o que lo invierta en adquirir otros bienes, esto hay que establecerlo en el
contrato, y el derecho del beneficiario va a ser lo que el contrato diga, lo que le acuerde el contrato,
que no es un derecho real, sino un derecho personal.
Los beneficiarios pueden tener deudas también, y entonces ahí si los acreedores del beneficiario
pueden embargar los frutos según lo que se haya estipulado en el contrato, lo que les corresponda,
nada más que eso. Ahora yo digo acá la ley podría haber previsto en algunos casos la
inembargabilidad, es decir lo contrario a lo que dice, quizás no de todos los frutos, pero al menos de
una parte. Porque si yo hago un fideicomiso, porque tengo un hijo que no sabe administrar mi gran
fortuna y la va arruinar, entonces le doy instrucciones al fiduciario para que valla pagando sus
necesidades, ahora mi hijo se llena de deudas, y resulta que sus acreedores le embargan los frutos y
no lo estoy beneficiando, el fin que yo tenía y que buscaba, no lo puedo conseguir. Entonces quizás
debió preverse, y sobre todo en ciertos casos, cuando hay menores e incapaces, la inembargabilidad
al menos de una parte de estos frutos, que es lo que dice casualmente la ley que regula el bien de
familia, el 50% de los frutos son inembargables, para proteger a la familia, y el otro 50% quizás se
pueda embargar, si no es necesario para el sustento de la familia. Acá me parece que la posibilidad
de embargar todos los frutos pueden traernos algunos problemas.
El derecho del beneficiario es temporario, ya les dije, lo máximo que puede durar es 30 años, es un
derecho transmisible. Los beneficiarios pueden ceder sus derechos, hasta pueden morirse y en ese
caso los herederos van a ocupar su lugar, salvo que en el contrato o en el testamento se disponga
expresamente lo contrario. Como les dije es embargable y no es exclusivo porque puede haber más
de un beneficiario, todos los que el fiduciante quiera. Se benefician por igual, salvo que se disponga
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otra cosa en el contrato o en el testamento, si en el contrato no dice nada los beneficios se dividen
en partes iguales.
Y tiene algunas facultades o derechos el beneficiario, uno muy importante es exigir que se le rindan
cuentas, si alguien esta manejando un patrimonio para beneficiarme a mi, lo menos que puedo
exigir es que me rinda cuentas de lo que esta haciendo. Si se pactara en el contrato que el fiduciario
no tiene que rendir cuentas, esa cláusula no tiene valor, el artículo 7 de la ley dice que esto no se
puede dispensar, y hay que rendir cuentas según la cantidad y la forma que se estipule en el
contrato, pero también dice la ley que por lo menos una vez al año hay que hacer la rendición de
cuentas, menos que esto no se puede prever.
Un derecho obvio que tiene el beneficiario es reclamar que se cumpla con el contrato. Si aquel que
me tiene que transmitir los beneficios no lo hace, y entonces le voy a reclamar que lo haga y si no lo
hace lo voy a demandar, porque tiene que cumplir con el contrato. Pero además puedo pedir otra
cosa si no cumple, puedo pedir la remoción. La remoción que se la tengo que pedir al juez, según la
ley es judicial. Fíjense que el fiduciario es el dueño, y es un dueño que cobra un honorario por ser
dueño, que puede ser removido y reemplazado por otro, que tiene que obrar en beneficio ajeno y no
en beneficio propio, no es el dueño que nosotros estamos acostumbrados el del derecho romano que
hacía con sus cosas lo que quería. Este es un dueño muy particular, y hasta puede ser entonces
removido y reemplazado por otro fiduciario.
El beneficiario podría realizar actos de conservación. Supongamos que el fiduciario tiene las cosas
abandonadas, en vez de sacarles provecho las abandona, el beneficiario aplicando reglas del código
civil entonces podría hacer él los actos de conservación, y por último prevé la ley que puede
subrogarse. Supongamos que el fiduciario tiene un inmueble en fideicomiso y ese inmueble esta
ocupado por intrusos, el buen fiduciario lo primero que tiene que hacer es sacar a los intrusos por la
vía que corresponda obviamente; pero a lo mejor el fiduciario no hace nada, se cruza de brazos y ve
como los intrusos están ahí. El gran perjudicado es el beneficiario, no recibe beneficio en estas
condiciones. Si el fiduciario entonces no demanda el puede subrogarse y en lugar del fiduciario
demandar él, el desalojo, la reivindicación o lo que corresponda para recuperar el inmueble. Y esto
no es ninguna novedad porque el código civil prevé la acción subrogatoria. La ley lo dice aunque no
era necesario que lo dijera, pero no solo lo dice sino que lo complica. El art. 18 al final dice: “el
juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario,
cuando este no lo hiciere sin motivo suficiente”. Entonces primero me tengo que presentar ante un
juez y pedirle permiso cuando según el Código Civil esto era innecesario, ya es un engorro, y
encima le tengo que probar a juez que el fiduciario no hace nada “sin motivo suficiente”, tengo que
estar probando que hay buenos motivos para hacer algo y que sin motivo el fiduciario no lo hace.
Cuando si aplicáramos directamente el Código Civil todo esto hubiera sido innecesario. Yo creo
que esta segunda parte bien podría ser derogada.
Bueno, volvemos al fiduciario. Se discutía también hasta que se sancionó la ley si el fiduciario
podía disponer. Me dan un inmueble en fideicomiso ¿Para qué? Para que lo explote y cuando todo
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termina se lo devuelvo a quién me lo dio al fiduciante, o se lo transmito al fideicomisario. Se lo
puedo dar a un tercero? Venderlo por ejemplo? Y alguien podría decir no. Si el fiduciario tiene que
conservar ese inmueble para que cuando todo termine entregárselo al fideicomisario no puede
disponer. Sin embargo es distinto, el fiduciario puede disponer en principio porque es dueño y
llamamos dueño al que puede disponer, si alguien no puede disponer de sus bienes le buscamos otro
nombre, pero no lo podemos llamar dueño. Lo que hace una persona “dueño” es justamente la
facultad de disponer. Entonces la ley lo dice claramente el fiduciario puede disponer o gravar,
podría hipotecar por ejemplo los bienes que recibe en fideicomiso, pero no cuando se le de la gana,
cuando lo requieran los fines del fideicomiso. Me dan un fideicomiso un campo para criar vacas,
bueno este campo no sirve más para la cría de vacas ¿entonces que hago? Lo vendo, con ese dinero
compro un campo que sí sirva para la cría de vacas. Ahí dispongo del inmueble porque lo requieren
los fines del fideicomiso.
Hacemos un fideicomiso de garantía, si el deudor no paga, el fiduciario vende el inmueble para
pagarle al acreedor, ahí dispone porque lo requieren los bienes del fideicomiso, pero no puede
disponer cuando quiera o por capricho, sino únicamente cuando lo requieran los fines del
fideicomiso.
No necesita pedir el consentimiento ni del fiduciante ni del beneficiario par hacer esto, dice la ley:
“a menos que se hubiera pactado lo contrario”. Si expresamente se pacto en el contrato entonces el
fiduciario para disponer porque lo requieren los fines del fideicomiso, tendrá que obtener el
consentimiento del fiduciantes, del beneficiario o de los dos, según lo que se haya pactado.
Hasta acá no hay problema ¿qué pasa si en el contrato se estableciera una cláusula que dijera que el
fiduciario jamás puede disponer, que le esta prohibido disponer? Y hay quienes dicen que esto se
puede hacer, porque fíjense como esta redactado el artículo, dice “ a menos que se hubiere pactado
lo contrario”. Dicen esta frase “ amenos que se hubiere pactado lo contrario”, se refiere a todo el
artículo, también a la parte inicial; es como si ustedes leyeran “ el fiduciario podrá disponer o
gravar a menos que se hubiere pactado lo contrario” entonces si se pacta lo contrario no puede
disponer o gravar dicen algunos. Yo no estoy de acuerdo con esta interpretación. Me parece que
entones debería haber un punto y como después de la palabra beneficiario, pero solo hay una coma,
entonces esta frase se refiere al párrafo precedente y no a todo el texto del artículo. Además les
decía, si alguien no puede disponer no es dueño ¿qué clase de dueño es alguien que le prohíbo
disponer? Y entiendo que hay una razón muy fuerte que es el artículo 2612 del Código Civil que es
de orden público, no se puede derogar, dice este artículo que están prohibidas las cláusulas de no
enajenar. ¿Vélez que quería? Si hoy Vélez se levantara de la tumba y ustedes se imaginarán... a los
dos minutos se metió de vuelta. Pero Vélez pensaba en que los bienes tenían que circular, la riqueza
tenía que circular, no tenía que estar estancada. Ahora esta todo estancado, ya sé, pero Vélez no
quería eso, que circulara todo libremente. Entonces pusieron este artículo: “si alguien le prohíbe a
otro vender, no existe esa cláusula, no tiene valor”. No se puede alterar esto, entonces no puede ser
que la ley de fideicomiso permita interpretar que estamos vulnerando el artículo 2612 que es muy
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importante. Si se pactara eso, habría que tenerla por no escrito a la cláusula, se la admite en casos
muy especiales, cuando hay incapaces, en casos de indivisión o cuando se transmite a título
gratuito. Quizás sí permite el Código prohibir el acto de disposición a persona determinada, pero no
a todo el mundo. Yo puedo venderle a alguien un inmueble y poner una cláusula donde digo “no le
podes vender a Juan Pérez, porque es mi competencia”, quizás esto si lo puedo hacer, pero no más,
no le puedo prohibir que se lo venda a cualquiera, no tiene valor eso. Entonces discrepando con
algunas opiniones insisto, yo creo que el fiduciario puede disponer aún cuando se pacte lo contrario
en el contrato. Lo único que se puede pactar en contrario es si necesita o no el consentimiento.
Ahora bien, me transmitieron bienes en fideicomiso y hay una cláusula que dice que yo puedo
disponer con el consentimiento del fiduciante. Esto es válido, hay un negocio espectacular, yo se
que con estos bienes yo puedo hacer una inversión magnífica, que va a traer grandes ganancias al
fideicomiso, pero tengo que vender y para eso tengo que tener el consentimiento del fiduciante, y el
fiduciante no me quiere dar el consentimiento. Yo creo que hay una salida que es pedir la
autorización judicial, así como cuando un cónyuge quiere disponer y el otro no le da el
consentimiento, se puede disponer la venia de un juez, entiendo que acá esa sería una salida para el
fiduciario, porque también está la responsabilidad del fiduciario, él trata de sacar provecho de todo
esto, hacer que los bienes rindan lo mejor posible, y a veces por un capricho o de alguien que no
entiende esto se podría trabar. Como los jueces son expertos en negocios, entonces lo van a
entender enseguida, ustedes se imaginan...
Bueno, el fiduciario el tiene que transmitir esos bienes cuando todo termina al fideicomisario o al
fiduciante o al beneficiario, pero porque lo requieren los fines del fideicomiso o quizás no se lo
transmite a un tercero. Un día termina el fideicomiso, transcurrieron los 30 años, entonces viene el
fideicomisario y le dice al fiduciario: “bueno, quiero los bienes, ahora me toca a mí, son míos,
dámelos, así dice el contrato”. Y el fiduciario dice: “ah, pero se los vendí a un tercero, a Juan Pérez,
no te los puedo dar”. ¿Y como se resolvería esto? Quizás la pregunta es ¿puede el fideicomisario
demandar al tercero para recuperar los bienes? Y yo les podría dar distintas respuestas, antes o
después del año ´95, antes de ese año del diría que sí puede y va a ganar el juicio si son inmuebles
porque todo el plazo y la condición cuando se cumplen operan retroactivamente, todo vuelve para
atrás, eso dice el código civil. Pero la ley altera esto y me parece que está bien, en el artículo 74 le
hace un agregado al artículo 2670 del Código Civil y dice: “quedan a salvo los actos de disposición
realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial”, este acto de
disposición del fiduciario al tercero entonces queda a salvo dice la ley, no se puede ir contra el
tercero, él se queda con el inmueble. Esto dice la ley, ahora dice algo acá también importante:
“quedan a salvo los actos del fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial”,
entonces quedan a salvo cuando eso se ajusta a lo que dice la ley especial, la ley de fideicomisos; es
decir si el fiduciario enajeno porque lo requieren los fines del fideicomiso, porque la ley dice que
puede disponer cuando lo requieran los fines del fideicomiso y eso es lo que va a quedar salvo, si
ese acto de disposición se hizo porque lo requerían los fines del fideicomiso.
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Ahora, yo soy Juan Pérez... cualquiera de nosotros que vamos a comprar un inmueble y resulta que
ese inmueble está en fideicomiso, es de un fiduciario ¿lo compramos? ¿no lo compramos? Nos
gusta mucho el inmueble, lo estuvimos buscando toda la vida, pero es de un fiduciario, bueno
compremos ¿qué problema hay? La ley dice que quedo a salvo, que no voy a tener problemas, pero
también dice “cuando eso se ajuste o quede en conformidad con lo previsto en la ley especial” y la
ley especial me dice que puede disponer cuando lo requieren los fines del fideicomiso, ¿cómo se yo
que soy el que voy a comprar ese inmueble si lo que esta haciendo el fiduciario se ajusta o no a los
fines del fideicomiso? Difícil esto. Yo haría la siguiente lectura, ustedes en el Código Civil tienen el
artículo 2670, (voy a decir una pavada no se rían) después viene el 2671. El art. 2670 se refiere a
inmuebles, el art. 2671 a cosas muebles. El art.2671 dice que el tercer adquirente de una cosa
mueble queda a salvo si es de buena fe y a título oneroso. Entones yo digo para el adquirente de un
inmueble, para quedar a salvo, tengo que exigir por lo menos esto, que sea de buena fe y a título
oneroso; porque no puede estar mejor el adquirente de un inmueble que el de una cosa mueble,
cuando siempre es al revés. Yo compro un reloj y a veces no se si el que me lo vende es el dueño de
ese reloj, pero si compro un inmueble hay un escribano y estudio de títulos y tengo más garantías.
Entonces tengo que ser más exigente con el adquirente de un inmueble, por lo menos tiene que ser
de buena fe entonces, igual que el adquirente de una cosa mueble. Entonces nosotros le compramos
el inmueble al fiduciario y yo diría: quedamos a salvo si somos de buena fe y a título oneroso,
pagamos por el inmueble; si somos de mala fe no podemos quedar a salvo. Porque entonces sería
peligrosísimo, el fiduciario tiene un inmueble, lo llama a su amigo y le dice: “ mira te voy a
transmitir este inmueble, como la ley dice que voy te quedas a salvo, nos ganamos un inmueble, nos
repartimos la plata después”. Y esto no lo podemos permitir, es únicamente un tercero de buena fe
va a quedar a salvo, aunque la ley no lo diga.
Ahora claro, nosotros vamos a comprar, y no entendemos mucho de fideicomisos, del negocio, si es
necesario para el bien del fideicomiso que es fiduciario venda... bueno, creo que tenemos que ser
generosos acá con el tercero, la buena fe se presume, no tenemos porqué pensar que alguien es de
mala fe, y el que alegue entonces la mala fe tendrá que probarlo. Y obviamente el tercero es una
persona común, y el fiduciario es un hombre de negocios se supone que es un experto en
administrar, entonces no podemos exigir del tercer adquirente lo mismo que le exigiríamos al
fiduciario. Si todo aparentemente esta en orden y no se advierte nada extraño y parece que esa venta
podría razonablemente ajustarse a los fines del fideicomiso, entonces el tercero va a quedar a salvo,
pero sino no.
Les comentaba antes que una novedad, algo muy importante, es que estos bienes que se transmiten
en un fideicomiso están separados, forman un patrimonio especial, que esta afectado a un fin, que
no se confunde con los bienes del fiduciario, y esto me parece loable, creo que esta bien que la ley
lo haya hecho así. Pero la ley fue un poco mas lejos, en el Art. 14 después dice que la
responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del Art. 1113 del Código Civil se limita al valor
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de la cosa fideicomitida, cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo
razonablemente haberse asegurado.
Yo tengo un auto y se lo transmito a un fiduciario para que lo explote, que funcione como taxi, y
con las ganancias que obtenga le pague el colegio a mi hijo. El fiduciario dueño del auto está
manejando un día y se lleva a 10 personas por delante, un desastre que lesiona a un montón de
gente, causa daños por 1.000.000 de pesos y lo van a demanda seguramente. Bueno, el está muy
tranquilo, el Art. 14 dice que su responsabilidad se limita al valor de la cosa; el auto vale unos
$30.000 aunque él haya causado daños por $1.000.000, el responde hasta $30.000 que es el valor de
la cosa fideicomitida. Es chocante esto la verdad. Tiene varios defectos este artículo de técnica,
conceptuales.
Hay casos en el Código Civil donde una persona responde con la cosa y no con todo su patrimonio.
Compro un inmueble y hay una deuda de expensas, voy a responder pero solo con el inmueble no
con todo mi patrimonio ¿porqué? Porque no soy deudor, me vino la deuda con la cosa.
Compro un inmueble hipotecado, respondo con el inmueble no con todo mi patrimonio, porque no
soy deudor, son casos en que la deuda me viene con la cosa.
Acá soy el deudor, soy yo el autor del hecho ilícito y sin embargo la ley me pone este freno, este
límite, hasta el valor de la cosa. Creo que esto esta mal, pero el art. es un poco más complicado, no
se entiende bien. Yo llegue a una conclusión, no la que me gusta sino la que me parece que fue la
intención del legislador. ¿Cuándo es razonable que alguien no se asegure? Razonable, porque si yo
no me aseguro para ahorrar plata no es razonable ¿Cuándo sería razonable? Por ejemplo me dan
bienes en fideicomiso y yo digo “los voy a asegurar”, ah no, voy a gastar tanto en seguros que
pierdo plata, este negocio no me conviene, la relación costo – beneficio salgo perdiendo. Me parece
que ahí apuntó el legislador, me parece, no lo sé: cuando esto le dé pérdida al fiduciario. Sería el
único caso que me parece a mi que es razonable que alguien no contrate el seguro, porque va a
perder dinero, porque esa es la lógica con la que funcionan los negocios. Los demás casos no serían
razonables, pero aún así ¿perder dinero? Tampoco es muy razonable lo que digo, porque yo puedo
hacer un contrato y decirle al fiduciante: “bueno, los gastos del seguro los pagas vos” .Hay seguro
con franquicia, se puede poner un tope en la cobertura también, hay maneras de manejar esto, pero
la ley lo dice. Yo no la puedo cambiar la ley. Si razonablemente no se aseguró, entonces rige el
límite y va responder hasta el valor de la cosa.
Ahora bien, si no es razonable, no contraté el seguro porque estaba distraído o porque fui
negligente, entonces no hay límite, respondo por todo el daño que causé, por el $1.000.000,
únicamente si no contraté el seguro y eso está justificado y es razonable como dice el Art. entonces
tengo dos posibilidades: no contraté el seguro, si eso es razonable tengo límite; no es razonable no
hay límite, respondo por todo.
¿ Y si contraté el seguro? Soy un hombre muy cuidadoso, previsor, contraté el seguro para evitarme
problemas. ¿Porqué respondo? ¿Por todo el daño? ¿O por el valor de la cosa?.
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Y yo cambié de opinión, la primera vez lo leí muy rápido el Art. y dije bueno a “contrario censum”,
si contraté el seguro es lo contrario, respondo por todo el daño que causé. Pero después me di
cuenta y dije: “esto no puede ser, es ridículo, ¿cómo voy a gastar plata en un seguro para estar peor
que antes?, para eso no lo contrato, ¿Voy a gastar para después responder por todo el daño? Para
eso ni me molesto”. Entonces es obvio que si contraté el seguro no tengo que responder por todo el
daño sino por el límite. Pero esto está muy discutido, hay cuatro o cinco opiniones distintas, y
tampoco sé qué es lo que quiso el legislador. Porque ustedes fíjense, desde el año ´87 que están
tratando de reformar el código civil, y en todos los proyectos de reforma, que ya son varios, (que
nunca salen porque ustedes saben que los diputados analizan minuciosamente cada artículo... y esto
es algo que lleva mucho tiempo, algún día veremos un proyecto) todos dicen lo mismo: “cuando la
responsabilidad es objetiva, la responsabilidad es limitada”en el año ´87 eran $ 2000 argentinos oro,
ahora en el último del año ´98 son $300.000. Pero siempre es lo mismo, responsabilidad objetiva,
indemnización con límite, tarifada o limitada o como lo quieran llamar. Y entones dije ¿por qué es
esto así? Bueno en todos estos proyectos intervino el Dr. Altilio Alterirni, entonces dije : “lo voy a
leer al Dr. Altrerini para entender esto, para ver qué es lo que él piensa”. Él dice así, una persona
víctima de un accidente inicia juicio, le va bien , el juicio es rapidísimo, como ustedes saben en 3
meses tiene la sentencia.... 4 o 5 años les va a llevar, se dicta la sentencia. Esta feliz porque la
sentencia es muy linda, ganó el juicio, le dan la razón en todo y fija una indemnización, hay un
condenado a pagar. Todo muy lindo, pero este señor quiere cobrar y cuando llega el momento de
cobrar hay que ejecutar la sentencia, y el deudor es insolvente, no hay a quién cobrarle. Entonces
Alterini dice: necesito que todo el mundo pueda cobrar, esto es lo más importante, ¿y como
hacemos para que todo el mundo pueda cobrar? , todo el mundo tiene que estar asegurado para que
haya una compañía de seguros atrás y pague la indemnización.
Hasta acá vamos bien, hasta acá estoy de acuerdo, pero ahora él dice: ah, pero pobres compañías de
seguros, no pueden cargar con los daños ilimitados de todo el mundo, entonces para que todas las
compañías aseguren a todo el mundo, tengo que poner un límite a la indemnización, para que la
pobre compañía de seguros sepa hasta adonde va a llegar, no tenga zozobra, como si no fuera un
contrato de riesgo esto.
Además las compañías de seguros hacen un estudio de probabilidades: tanta gente choca, tanta no, y
así nos cobran a todos el seguro, muchos pagamos el choque de otro. Esto está estudiado, se
incendia una cada de cada no sé cuantas, lo saben las compañías de seguro, no nos van a regalar
esto.
Pero esta es la filosofía, limitar la indemnización. Supongamos que este criterio tenga que ser
aceptado, a mí no me gusta, pero supongamos que tenga que ser así. La indemnización tiene que ser
razonable, es una maceta que se me cae por el balcón, le rompo la cabeza a alguien y respondo por
el valor de la cosa, la maceta vale un peso, voy a responder por eso.
Trescientos mil pesos me parece un valor razonable, o dos mil argentinos oro, pero acá es el valor
de la cosa, que es muy relativo o variable depende de qué cosa se trate. Y tampoco soy partidario de
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poner límites a la indemnización. Existen, si viajamos en avión hay convenciones internacionales
que nos ponen un limite, en barco también, pero no son muy simpáticas. No sé tampoco si se
justifican, porque los romanos, los fenicios también navegaban y no tenían límites ellos. Cuando
empezó la aviación podía tener un sentido, pero ya pasaron 100 años, los aviones se supone que
están mejor. La verdad por suerte son pocos los aviones que se caen, pero existen los límites. Pero
entonces busquemos límites que sean más tolerables porque sino generan injusticias. Y hasta les
diría que en este caso hasta podría ser inconstitucional. ¿cómo puede ser una indemnización absurda
o ridícula a alguien que sufre daños por un millón y se va a resarcir con treinta mi? Eso es
insoportable, la verdad que no resiste ningún análisis.
Incluso el pacto de San José de Costa Rica, dice que toda persona tiene derecho a su integridad
psíquica y corporal... y de esta manera no se la compensa. Se viola la igualdad ante la ley, porque si
me pisa un fiduciario voy a cobrar una indemnización distinta que si me pisó otro que no lo es. Hay
muchos argumentos para decir que esta norma esta en contra de la constitución. Habrá que ver cada
caso concreto.
Pero además, hasta la podemos ignorar. Porque si ustedes leen bien dice: la responsabilidad
“objetiva” emergente del Art. 1113. Se ideo la responsabilidad objetiva para favorecer a la víctima.
Yo no tengo nada que probar, se presume que el otro es responsable.
Está bien, hay quién explota cosas que son peligrosas y se beneficia, entonces se trató de beneficiar
a la víctima invirtiendo la carga de la prueba. Pero si yo se que la indemnización va a ser muy baja,
entonces voy a tratar de probar la culpa o el dolo del otro, la responsabilidad subjetiva, y ya no
entro en este problema.
Esto es una excepción a la regla, la regla es que la indemnización es plena o integral. La excepción
ustedes saben es la interpretación restrictiva, no la puedo extender a supuestos no previstos. Asé que
entiendo que si cualquiera demanda invocando un valor de imputación subjetivo, no va a tener este
problema. Va a tener que cargar con la prueba.
Se discute también cuál es el valor de la cosa. Porque salgo con el auto y si choco, claro con tantos
golpes que recibió el auto ahora vale menos que antes. Quizás hasta quedó hecho chatarra y por
ende no vale casi nada. ¿El valor que la cosa tenía antes o después del accidente? Y hay quién dice
el valor residual, el que le queda después. Me parece que no, que ya también es llevar las cosas
demasiado lejos, por lo menos el valor que tenía la cosa antes de que se produzca esto, cuando se
contrató el fideicomiso.
Y el otro problema: fiduciario cometió el accidente, tiene ahora que pagar la indemnización.
Supongamos que la indemnización es el valor de la cosa $30.000, esto es lo que tiene que pagar el
fiduciante. Una posibilidad es que el fiduciario cumpla, paga lo que le dice el juez, (cosa que vemos
muy a menudo no?), pero otra posibilidad es que se haga el distraído, la sentencia le dice pague la
indemnización y no paga nada. Entonces hay que ejecutarlo, hay que embargar bienes. ¿Qué le
embargamos al fiduciario en este caso? Hay quién dice, la cosa, creo que no, porque la ley dice que
la responsabilidad se limita al valor de la cosa, no dice se responde con la cosa, sino que la cosa
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sirve para fijar el monto de la indemnización. Hay quienes dicen entonces: todo el patrimonio
fideicomitido, todos los bienes que recibió en fideicomiso podrían ser agredidos por los acreedores,
las víctimas, para cobrar estos $30.000. esta es una posibilidad seria de interpretación.
Y hay una tercera variante, es mi posición, yo entiendo que en este caso el fiduciario tiene que
responder con su patrimonio y con el patrimonio separado, el que recibió en fideicomiso, porque
ese patrimonio fideicomitido responde ante ciertos acreedores, les dije los acreedores del
fideicomiso. La ley dice que responde por obligaciones contraídas para llevar adelante el
fideicomiso. Cometer un hecho ilícito como es este, si hablamos del Art. 1113l, estamos hablando
de hechos ilícitos, de responsabilidad contractual, no es un objetivo del fideicomiso. Nadie le da
bienes a un fiduciario para que cometa hechos ilícitos. Entonces si cometió hechos ilícitos y es
responsable, que responda con su propio patrimonio, como nos pasa a todos nosotros que cuando
cometemos un hecho ilícito tenemos que responder y soportar las consecuencias.
Después en el módulo siguiente el Dr. Lisoprawski les va a hablar del fideicomiso de garantía, pero
les adelanto mi opinión, creo que es muy interesante, muy superior a otras garantías que conocemos
como por ejemplo la hipoteca. Esto es lo clásico, una persona valiente en la Argentina que prestó
dinero y quiere estar seguro, quiere una garantía ¿y que se hace siempre? Una hipoteca. Alguien
hipoteca su casa en garantía de la deuda, puede ser también prenda o hay otras garantías pero vamos
a comparar con la hipoteca. Deudor que no paga ¿qué hay que hacer? Iniciar la ejecución
hipotecaria. He visto ejecuciones hipotecarias que han durado 8 años, 10 años, “así de gordas”, no
terminan nuca. Bueno esto es muy malo, porque si el acreedor sabe que va a tardar mucho tiempo
en recuperar el dinero, mayor va a ser la tasa de interés. Está calculado en la tasa de interés que voy
a cobra cuanto me puede llevar recuperar el dinero que presté, es un riesgo que estoy asumiendo. Si
conseguimos que se pueda recuperar rápidamente el dinero, la tasa de interés obviamente tiene que
ser más baja, y esto nos va a beneficiar a todos. La hipoteca vemos que en este sentido no es muy
ágil, lleva años, esto si además nos olvidamos de que hubo pesificación, que se está discutiendo si
hay dólares o pesos o mitad para cada uno, que los deudores hipotecarios golpean la cacerola, que el
gobierno saca una ley y frena la ejecuciones, olvidémoslo de todo eso; aún así la ejecución
hipotecaria nos traía problemas. Seguimos con la ejecución ¿como hace el acreedor para cobrar?
Tiene que llevar a remate el inmueble. En el remate ustedes saben lo que pasa, dicen que hay una
liga que maneja lo que pasa, el inmueble se vende mal, se vende por menos de lo que vale. ¿qué
pasa entonces? El acreedor va a cobrar menos. Quizá su deuda con los intereses y el tiempo que
paso es enorme, y lo que se obtiene en el remate no alcanza para pagarle, no recupera todo su
dinero. El deudor perdió el inmueble y encima sigue siendo deudor porque todavía hay un crédito
que sigue estando pendiente. Entonces la gran solución me parece una alternativa interesante que
sería el fideicomiso de garantía.
Fíjense: el fiduciante sería el deudor, le transmite bienes, puede ser un inmueble u otros bienes al
fiduciario, y el beneficiario sería el acreedor. Si el deudor paga, el fiduciante, entonces el fiduciario
le restituye el inmueble, el fiduciante ahí sería también fideicomisario. Si el deudor no paga ¿qué
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hace el fiduciario? Vende, dispone como les decía antes del inmueble, porque lo requieren los fines
del fideicomiso. Y se supone que lo tiene que vender bien, no tiene que iniciar un juicio, o verle la
cara al juez, ir a remate, luchar con el martillero, malvender el inmueble. Al contrario, hasta se
puede establecer en el contrato que se va a vender ese inmueble por un precio mínimo de “tanto”, o
que se van a hacer algunas tasaciones, por ejemplo tres tasaciones distintas y se tiene que vender
por el valor que digan los tasadores. Vende el inmueble sin pagar tasa de justicia ni hacer juicio y le
paga al acreedor. Si sobra dinero, ese dinero se lo devuelve al deudor, a él le corresponde. Y veo
que esto es mucho más ágil y más beneficioso tanto para el acreedor como para el deudor, y
obviamente con menos gasto y menos pérdida de tiempo. Hay quienes dicen que esto es nulo, que
no es válido, que es un abuso. Yo creo que no, que esto bien utilizado, hasta yo aconsejaría a hacer
fideicomisos de garantía y no hoy contratos de hipoteca. Incluso fíjense la última ley que refinancia
a los deudores hipotecarios. Habla de deudores hipotecarios, es decir que hayan hipotecado su
vivienda, es decir que si alguien hubiera hecho esto no estaría comprendido en esa ley. Un acreedor
no tendría entonces porque recibir bonos. Únicamente eso les va a pasar a los proveedores
hipotecarios.
 Buenas tardes. Doctor, tenía alguna duda respecto a las facultades del fiduciante, en la ley
no esta del todo claro, yo creo que no podría ser porque altera el espíritu de la ley, pero
bueno quisiera conocer su opinión. ¿Puede el fiduciante prever en el contrato la
sustitución del fiduciario sin expresión de causa, siendo como una cláusula de un
contrato? Básicamente sería una cláusula de un contrato donde una persona pone un bien
en fideicomiso con la idea de... caso para los herederos o para evitar la acción de los
acreedores, etc.
 Es decir. En el contrato dispone o en el testamento que cuando se le de la gana va a cambiar el
fiduciario por otro. Yo creo que si, perfectamente. Incluso la ley dice que se puede prever la
revocación. La revocación si hay que preverla en el contrato, pero la sustitución... yo creo que
juega la autonomía de la voluntad.
 La pregunta es sobre... en el caso del ejemplo del fideicomiso del auto, del accidente y de la
responsabilidad, para ir también en ese caso concreto ¿cómo queda registralmente el
vehículo?
 La ley prevé que cuando se transmiten bienes al fiduciario, si son registrables se inscriben en el
registro para que eso sea oponible a terceros. Así que si todo se hizo, el auto es del fiduciario, el
es el dueño del auto, y el registro va a informar que él es el dueño del auto.
 Se dijo que el beneficiario puede ser una persona física o jurídica. El fideicomisario no es
cierto. ¿El fiduciario puede ser una persona jurídica?
 Si. De hecho en el fideicomiso financiero que lo tienen en otro módulo, ahí únicamente son
Bancos y entidades financieras, personas jurídicas.
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 En el caso de que el contrato diga : no se pueden gravar los bienes, el fiduciario no puede
gravarlos. Usted habló...
 Creo que lo mismo, los puede gravar igual. La única duda es si puede gravarlos con usufructo,
porque en el Código Civil esté el Art. 2841 que le prohíbe al fiduciario hacer usufructo. Alguien
podría decir, bueno como la ley dice “derogase todas las normas que se opongan a la presente”
estarían derogado el Art. 2841, pero yo creo que como no hay una derogación expresa, debería
haber sido derogado, pero como no la hay, me parece que usufructo el fiduciario lo puede hacer.
 ¿Y esto como se independiza de los fines por los cuales se gravo el bien? O sea, ¿siempre
los fines por los cuales se gravo tiene que ser conforme al fin del fideicomiso?.
 Claro. Ahora por ahí es un mal fiduciario. Hace actos de disposición, hipoteca, vende, grava
con servidumbre, pero eso no lo requerían los fines del fideicomiso. Bueno, así como se confía
mucho en el fiduciario, porque es un contrato de confianza, si hizo las cosas mal después se
tiene que hacer responsable. La ley dice que tiene que obrar como “el buen hombre de
negocios”. Fíjense que el estándar es estricto, no habla del “buen padre de familia”, “buen
hombre de negocios”. Quiere decir que se puede ser muy exigente con el fin.
 Usted hablo acerca del acreedor del fiduciario. En el caso del acreedor del fiduciario
¿Quién tiene la carga de la prueba respecto de que el acreedor es acreedor de él? Es decir,
¿quién tiene que probar que la deuda se origino en el fideicomiso?.
 Haber, imaginando el caso... alguien demanda al fiduciario y pretende agredir los bienes
fideicomitidos. Fiduciario se presenta en el juicio y si él cree que ese no es un acreedor del
fideicomiso, esa va a ser su defensa, le va a decir al juez, este señor no puede agredir estos
bienes, porque su crédito es ajeno al fideicomiso, y el juez va a tener que resolver si es así o no.
 Buenas tardes. Volviendo al ejemplo del auto, ¿qué pasa cuando el fiduciario toma los
recaudos necesarios, asegura el bien, pero por ejemplo la Compañía de Seguros quiebra?
¿Cómo queda la responsabilidad del fiduciario en ese caso?
 Es interesante porque esto pasa en la Argentina, y he leído trabajos donde dice que es
responsable la Superintendencia de Seguros del Estado por no haber controlado a esa compañía.
Ahora quizá si se probara que el fiduciario también fue negligente porque contrató un seguro en
una compañía que una persona de sus actividad debía conocer o saber que estaba por quebrar,
podría ser demandado, pero me parece que habría que probar esta negligencia. Esto depende de
qué tipo de fideicomiso se trata.
 Y yendo al caso de que el fiduciario haya sido razonablemente consciente en contratar una
Compañía que no se adhiera al caso que usted nos dice?.
 Acá se aplican las reglas generales, si ha culpa, si hay negligencia responde. Si no hay culpa no
responde. El estándar es más estricto. No vamos a valorar la culpa de una persona común sino
la de un buen hombre de negocios. Si un buen hombre de negocios no debió haber tomado ese
seguro y lo hizo, es culpable. Si hasta un buen hombre de negocios podría haber asegurado ahí,
entonces no hay culpa.
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 En relación a la situación de la venta de los bienes por parte del fiduciario a un tercero.
En la protección al tercero, y esta situación de estar involucrado en el conocimiento de los
fines del fideicomiso. Usted señala que la solución pasa por la buena fe y la onerosidad.
¿No habría también un refuerzo en este aspecto de desprotección a la buena fe en el Art.
1051, con respecto a la nulidad de los actos frente a la protección de terceros?
 Es lo mismo, el Art. 1051 dice que se protege al tercero si este es de buena fe y a título oneroso.
Yo propicio interpretar acá lo mismo. Ni mas ni menos.
 Continuando un poco el tema de el tercero de buena fe en el caso de un bien inmueble.
Tengo entendido, corríjame al respecto, que el Registro de la Propiedad cuando se hace
una transferencia fiduciaria anota “dominio fiduciario”. Entonces ¿cómo se puede
interpretar que hay un tercero de buena fe? Y ¿cómo el fiduciario puede transmitir un
dominio no fiduciariamente?, o sea ¿va a transmitir algo más allá de lo que sería su
derecho y podría alegar el tercero “buena fe a pesar” de que en Registro figura “dominio
fiduciario”
 Yo entiendo que si, porque el sabe que le esta comprando a un fiduciario. Antes de la ley
podríamos decir que ahí hay un caso de mala fe. Pero ahora la ley dice “queda a salvo”.
Entonces no importa, yo se que le compro al fiduciario pero no tengo problemas porque la ley
me dice que lo puedo hacer y que quedo a salvo. Ahora yo le agrego esto, bueno, quedo a salvo
si yo soy de buena fe. Si yo se que esa es una maniobra que se esta tratando de perjudicar al
fideicomiso ya no tendré buena fe. Pero el solo hecho de saber que es un fiduciario no me
convierte en adquirente de mala fe. Porque la ley me esta habilitando a hacerlo.
 En referente cuando hay un juicio hipotecario ¿Quién le paga al acreedor los intereses,
costas y honorarios si en este caso el deudor se adhiere al fideicomiso?
 ¿En una ejecución hipotecaria?. Todo eso sale de lo que se obtiene en el remate, si es que
alcanza.
 Pero no habiendo remate, donde justamente el deudor se adhiere al fideicomiso...
 Pero entonces no es un acreedor hipotecario.
 Si, en un juicio hipotecario, en una ejecución donde el acreedor es privado y en este caso el
deudor se quiere adherir al fideicomiso.
 Ah, usted habla de la ley de refinanciación. ¿Quién le paga? Según entiendo la ley, el deudor le
va a pagar al Estado en cómodas cuotas, y el Estado le va a pagar a los acreedores. Surge de la
ley, aunque falta un poco de claridad, aparentemente con títulos a largo plazo. Si quiere mi
opinión para mi eso es inconstitucional, tiende a violar el derecho de propiedad.
 ¿O sea que el Estado le va a pagar los intereses, costos y honorarios?
 No estoy tan seguro. Porque el Estado distingue entre el período de la mora y el período
posterior. Quizá le reconozcan honorarios e intereses por el período en que estaba en mora el
deudor. Por el futuro no se. Pero no esta claro y además esto lo vamos aprendiendo sobre la
mancha, porque es reciente , ha salido una reglamentación bastante complicada.
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 Si, donde justamente el día creo que 16 de Marzo ya se cierra.
 Incluso hay caos de personas que ya tienen sentencia, ¿cómo la ley va a alterar la cosa juzgada?
Me parece que es inconstitucional también.
 Doctor, hay algo que me preocupa en cuanto a ¿como prevenir el riesgo o si puede haber
riesgo de insolvencia del fiduciario? Y en su opinión, cuando se hablo del fideicomiso de
garantía, retrotrayéndonos a la triste experiencia de la suspensión de las ejecuciones
¿Talvez los fideicomisos de garantía hubieran escapado al régimen de suspensión?
 Bueno la primera, ¿cómo prevenir el riesgo de insolvencia?, es igual que en cualquier contrato,
y este encima es un contrato de confianza. Se supone que tenemos que tener mucho cuidado al
elegir quién va a ser el fiduciario y confiar. Hay países, en México por ejemplo, en que
únicamente los Bancos pueden ser fiduciarios, por su solvencia... mmm, yo no sé si en la
Argentina los Bancos son solventes, pero... no se me ocurre nada fuera de los casos comunes.
Quizás una compañía de seguros atrás, o algún bien que se de en garantía. Y con respecto a la
segunda, si escapaban. Yo entiendo que si. La regla es que el acreedor según el Código Civil,
puede ejecutar forzosamente y cobrar. Todas estas normas que suspenden ejecuciones y traban
de alguna manera el derecho del acreedor son de interpretación restrictiva y se refieren a
ejecuciones de hipoteca... creo que hablaba así, se refería sólo a ejecuciones. El fideicomiso de
garantía no es una ejecución entonces no tendríamos porque estar comprendidos. Igual creo que
hoy ya no están vigentes las normas de suspensión, eran transitorias.
 Desconozco si corresponde al tema que viene, pero si un fiduciante intenta hacer un
negocio fiduciario para pagarle a uno de los acreedores, no a todos ¿qué pasa con el resto
de los acreedores?
 Y bueno, ese acreedor tiene la ventaja de poder cobrar del fideicomiso y los otros acreedores
no. Podrán agredir todos los bienes del deudor, menos aquel que esta en fideicomiso. Salvo que
haya fraude dice la ley. Si yo lo hago fraudulentamente para embromar a mis acreedores para
que no me puedan agredir estos bienes, tiene la acción pauleana o revocatoria. Pero si no hago
fraude, no pueden hacer nada. Incluso en el caso de quiebra o concurso, yo entiendo que los
acreedores de la quiebra van a estar por un lado, y los acreedores del fideicomiso puede cobrar
aparte de ese inmueble. Que además ese inmueble ya no es más del deudor, es del fiduciario.
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MODULO II
A cargo del Dr. Silvio Lisoprawski.

Egresado de la Universidad Nacional de Buenos Aires, asesor y docente en el Centro de
Capacitación y Bancos Públicos y Privados de la República Argentina desde 1996.
Docente de capacitación de fideicomiso del Banco Central de la República Argentina. Profesor de
postgrado de la carrera de derecho bancario en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires. A dictado gran cantidad de conferencias y escrito libros sobre su
especialidad.
Buenas tardes, les agradezco a todos la presencia.

Cuando venía para acá, es un día de mucho sol ¿no? Es un lindo día, ya de final de Febrero y estaba
mirando hoy, ya había hojas amarillas, y digo : “bueno, ya se está terminando el verano, qué lindo
día y hay que ir a trabajar”. Entonces venía para acá pensando que el curso hoy debía ser como son
los que tratamos de dar, es decir lo mejor, pero este me parece que va haber que poner un poquito
más, porque estar acá con este sol, realmente merece que se lleven algo que valga la pena ¿no?.
Bueno, a ver si lo podemos conseguir.
A mi me toco el bloque de fideicomiso de garantía, honestamente no lo elegí yo, me lo impusieron.
El fideicomiso de garantía, dentro de todo lo que es el instituto del fideicomiso, en algunas
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circunstancias pasa a ser la “oveja negra”. Es decir la oveja negra en el sentido de que ha sido
dentro de todo el esquema del fideicomiso el que más ataques ha recibido. Cuando empecé a
estudiar a cerca de fideicomiso, que hace ya unos cuantos años, no existía el fideicomiso en la
Argentina, mejor dicho, existía el dominio fiduciario y un contrato innominado y atípico que se
llamaba fideicomiso. Y ya Kipper estaba trabajando en su tesis sobre dominio fiduciario
demostrando la virtualidad del dominio fiduciario, la existencia del dominio fiduciario y el
fideicomiso era algo inexistente en la práctica, no existía. Había negocios de confianza, negocios
fiduciarios. Básicamente en el ámbito de la intermediación financiera, en el ámbito de los Bancos,
lo que se llama la fiducia pura, la de pura confianza. Donde no hay patrimonio de afectación, no hay
separación, no hay desdoblamiento patrimonial, sigue habiendo universalidad, es decir, no era una
figura que ofreciera seguridades, más que la confianza del fiduciario, que llegado el momento
devolviera los bienes, o no entrara en circunstancias de crisis que impidieran la separación
patrimonial, la discriminación de qué era parecido a una comisión o algo por el estilo.
Lo que más me llamó la atención fue que en todos los países donde el fideicomiso había
comenzado, a partir de Panamá y México, y después fue bajando hacia Centro América, se repetía
como un cliché. Es decir, aparecía el fideicomiso y la primera etapa era comprender dentro de la
estructura, dentro de la formación cultural, continental, francesa, romanista, etc, etc, esto de la
propiedad fiduciaria. La segunda dificultad era llegar a comprender esto de la separación
patrimonial o afectación patrimonial. Y llegar aceptar que una persona física o jurídica podía tener
un patrimonio universal y un patrimonio “propio” y tanto patrimonios separados o autónomos o
afectos, como le llaman o independientes; en las legislaciones le llaman de distintas maneras, como
fideicomisos constituidos y esa persona en el carácter de fiduciario.
Y el último punto que sí ese fue el mas difícil de digerir, era que saltaba sobre las demás garantías.
Es decir, el fideicomiso de garantía específicamente, con función y finalidad preponderante dentro
del contrato era atacado porque al haber transmisión de propiedad, al ser propietario el fiduciario de
los bienes y disponer de ellos en función de incumplimiento de la deudo o prestación garantizada
sin pasar por los tribunales, resultaba para muchos, una verdadera herejía. Es decir, ya en el
fideicomiso y muy tempranamente, se estaba constituyendo una garantía auto liquidable. Se estaba
pergeñando garantía auto liquidable.
Entonces comenzaron las cuestiones. Que no había una verdadera trasmisión de propiedad, que el
fiduciario en realidad no era propietario sino que era un mandatario, que en realidad él administraba
en función de intereses ajenos, entonces esta transmisión de propiedad no era trasmisión, etc.
Todas estas cuestiones fueron revisadas en la jurisprudencia que yo pude analizar. De casi todos los
países donde existe traslación de la propiedad y propiedad fiduciaria. Ya sea que sea propiedad
fiduciaria en un contexto donde el Derecho Civil no contemple el dominio imperfecto del que
seguramente les habló Kiper, es decir han instaurado la propiedad fiduciaria. Es el caso más
reciente de la República Oriental del Uruguay, que ha establecido una ley de fideicomiso en
Noviembre y que introduce dentro de su régimen de propiedad, la propiedad fiduciaria que no la
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tenía. Es decir no existe el dominio imperfecto del Art. 2662, como lo teníamos nosotros, como lo
tiene Chile con el Código de Bello. Ellos tienen otra inspiración , también francesa continental, pero
no la aceptaron esa figura, la del dominio fiduciario históricamente en el viejo Código Civil. Como
sí los hizo Vélez.
Pero bueno, para ir más a lo concreto, dije “oveja negra” porque resulta la figura más atacada
¿porqué mas atacada? Porque cuando se incumple por vía ideal, el fiduciario realiza los bienes y
paga al acreedor. Después el contrato funcionará como esta previsto, con los límites que tiene la ley
y cumplirá la finalidad instituida por el fiduciante que es pagar a quién sea beneficiario o quién sea
acreedor.
Toda la jurisprudencia termina, sin excepciones en toda Latino América donde existe el fideicomiso
y en fallos muy bien fundados, admitiendo que realmente el fiduciario es un propietario y que ese
patrimonio es un patrimonio de afectación, es un patrimonio separado, que hay una verdadera
transmisión de propiedad y que no condice (no hace) a la salud jurídica que una cosa sea y no sea a
la misma vez. Es decir, o es propietario y dispone, o no es propietario. Negarle virtualidad o decir
que es inválido el fideicomiso porque cumple función de garantía, es comenzar a decir que también
los demás fideicomisos deberían ser inválidos.
¿por qué digo esto? Y empecé tal vez por el final porque después vamos a revisar las críticas para
desvirtuarla desde el punto de vista técnico jurídico.
Esto me hizo recordar ese dicho que dice “cuando veas las barbas de tu vecino cortar, pon las tuyas
a remojar”. Es decir cuando yo empiezo con el fideicomiso de garantía, termino con los demás,
porque los fideicomisos en general casi nunca se presentan en forma pura. Muy rara vez los
fideicomisos son puros. Es cierto que hay fideicomisos puramente de garantía que no tienen otra
función, pero desde el punto de vista conceptual, de las propias leyes de fideicomiso, casi sin
excepción también, no hay un fideicomiso de garantía, uno de administración y uno de inversión.
La ley, salvo un sub tipo especial que se legisló que es el fideicomiso financiero para oferta pública
o supuestamente destinado a que valla al mercado de capitales, que no siempre va al mercado de
capitales y hoy excepcionalmente va al mercado de capitales. Salvo esa especie que en definitiva es
un sub tipo que se rige por ordenamiento jurídico general de la ley, es decir no es un fideicomiso
que tiene sus propias reglas sino que esta reglamentado de determinada manera, pero en definitiva
al fideicomiso financiero se le aplican las mismas normas de cualquier otro fideicomiso, mas el plus
de una reglamentación delegada autorizada, que obviamente no puede ir en contra de la normativa
circunstancial o reglas generales del fideicomiso.
Y esto así no solamente porque se me ocurrió, sino que la propia ley dice esto, es decir que se
aplican al fideicomiso las reglas precedentes al financiero. Pero digo que no existe en la ley una
diferenciación entre de administración, de inversión o de garantía. esta clasificación
(administración, de inversión, de garantía), es una clasificación de tipo didáctica. Una clasificación
de lo mas patente que puede visualizarse de las distintas aplicaciones del fideicomiso. Esto quiere
decir que un fideicomiso puede ser de administración y de inversión, puede ser de administración,
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inversión y garantía, puede reunir dos o tres calidades. A su vez al fideicomiso no solamente se lo
debe visualizar como por su finalidad, sino también se lo debe visualizar en función del negocio al
cual accede. A su vez al fideicomiso se lo debe visualizar en cuanto a si es masivo o no es masivo.
Se lo debe visualizar en cuanto si es profesional o no profesional en el sentido de que esta
reglamentado, supervisado o regulado, no es lo mismo un fideicomiso de un Banco o de una
sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores que un fideicomiso hecho por mi tía, etc,
etc.
...para introducir el fideicomiso financiero, porque le interesaba la ley de la vivienda y de la
construcción, por eso no es una ley autónoma, en el sentido de que está integrada dentro de un
cuerpo normativo que es las ley de la vivienda y la construcción. Para estimular la construcción y la
titulización.
Y no se percató que no le hacía un favor importante a esos institutos especiales en donde, si bien no
legisló con mucho desarrollo, si tuvo el tino de dar un amplio poder reglamentario a la CNV en
cuanto al fideicomiso financiero y de alguna manera, facultades reglamentarias al Banco Central
Argentino, desde que es una operatoria de bancos y tiene, en ese sentido, facultades para
reglamentar estas operaciones, porque la ley de entidades financieras, si bien tiene algunas
referencias en general a las operaciones fiduciarias y muy en particular en el articulado de
liquidación e instrucción, o estructuración de entidades financieras, no cabe la menor duda que tiene
facultades reglamentarias sobre los fideicomisos que operen los bancos como fiduciarios.
Pero lo cierto es que el resto del cuerpo normativo, que no estaría sujeto a delegación reglamentaria,
que esto también puede ser un poco discutible, es muy escueta y presenta algunos vacíos legales.
Estos vacíos legales, lamentablemente no tenemos tiempo, porque sería muy interesante leer la ley
de fideicomiso Uruguaya. La ley de fideicomiso Uruguaya toma la mayoría de nuestros artículos y
llena puntualmente la mayoría de nuestros vacíos. Es increíble como tomaron nuestra experiencia y
la completaron, es decir, ahí donde dudamos, ahí donde no sabemos ellos dicen si o no. Es más,
hasta crearon un registro de contratos de fideicomisos para que los contratos de fideicomiso sean de
carácter público, donde la falta de registración implica la inoponibilidad, no la invalidez.
Una cosa muy interesante, realmente para felicitarlos que tuvieron el tino de aprender de nuestra
experiencia, porque incorporan el fideicomiso financiero que es el instituto que no existe, es decir,
es una denominación nuestra, folklórica, es como nuestro tango, no existe el fideicomiso financiero.
Hay de titulización, bursatilización, la denominación de financiero la inventamos acá, y ciertas
funciones también las inventamos acá.
Ellos recogen esto, lo mejoran, mejoran otros aspectos, aclaran si el fiduciario puede ser
beneficiario, lo prohíben absolutamente, lo declaran nulo, pero se lo aceptan a los bancos. El
intermediario financiero puede ser, asumir el doble rol de fiduciario y beneficiario e introducen algo
que la CNV tuvo que prohibir pese a que lo autorizó, porque no entra dentro de la estructura
contractual, autorizan específicamente el fideicomiso unilateral solamente para fideicomisos
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financieros que tengan titulización y oferta pública, es decir, el fiduciante que se auto constituye en
fiduciario.
Esta normativa es criticada no obstante eso, pero lo han aceptado obviamente porque esta ley esta
dada en un marco de grave crisis económica y necesitan generar urgentemente instrumentos de
créditos por un lado e instrumentos que les aseguren a los inversores vías que eviten el drama de la
insolvencia, o de las crisis de los bancos y las crisis sistémicas, instrumentando nuevas alternativas
de crédito, etc.
Lo concreto, para ir avanzando, es...si ustedes ven esta conformación que es una conformación
elemental ¿que es lo que se visualiza de fondo mas importante acá? Que quiero que adviertan?
Porque el resto de la conformación es muy clara: fiduciante, las partes, fiduciario, el tercero que
acepta la estipulación, beneficiario. Pero quiero que tengan en cuenta un elemento: por arriba o
adentro del mismo contrato hay un negocio subyacente. En este caso por ejemplo, hay un mutuo. La
importancia de esta u otra conformación es que yo tengo que hacer un ajuste, en primera instancia
un ajuste bastante sincronizado, explícito, bien expresado entre la prestación y el fideicomiso de
garantía, entre el contrato que subyace, el que da la finalidad, la finalidad del fideicomiso es la
garantía pero en última instancia lo que se está haciendo es garantizar otro negocio. Acá el
fideicomiso no se agota en si mismo, que en general es la premisa del fideicomiso.
El fideicomiso es de carácter instrumental, no vive solo, vive inmerso en el ordenamiento jurídico.
Yo tengo que ver el fideicomiso no solamente en función de la ley 24441 titulo 1º, tengo que verlo
en relación al resto de las relaciones, porque el fideicomiso va a recibir los impactos que reciba el
resto de las relaciones que se establecen.
Si ustedes pueden ver, van a ver que hay una relación directa, inmediata, de negocios entre el
fiduciante y el beneficiario, en este caso el beneficiario es un acreedor y el fiduciante es un deudor
que transmite sus bienes en garantía de una obligación asumida. Esta es una variante.
Ahora vamos a ir a otra variante y puedo generar mas variantes, pero no nos alcanza el tiempo, pero
la idea es despertar en ustedes la imaginación, la creatividad. Y la creatividad con el límite que
impone el ordenamiento jurídico; yo no puedo hacer cualquier cosa con el fideicomiso, el
fideicomiso no sirva para cualquier cosa, hay situaciones que pudiera aparentar que conviene un
fideicomiso y realmente lo último que haría yo sería un fideicomiso, por el tipo de relación que está
establecida, por los riesgos, por quién es el deudor, quién es el acreedor. El fideicomiso no es una
solución mágica.
Yendo a esta conformación ustedes van a advertir que la relación es circular, se establece el
contrato entre el fiduciante que es deudor y el fiduciario. Y el acreedor no es parte del contrato.
Yo hago un ejercicio cuando doy clases en la facultad con los estudiantes y les pregunto que les
parece esto ¿qué es? A que se asemeja esta función del fideicomiso? Es decir ¿qué es el fiduciario y
el patrimonio fideicomitido? Mas que el patrimonio fideicomitido ¿qué es el fiduciario en relación
crediticia entre el fiduciante-beneficiario y un acreedor? Son muy pocos los que atinan a dar la
respuesta y algunas veces me tocó que nadie me dio una respuesta.
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Claro, si yo lo explico de esta manera es más fácil: que pasa si el fiduciario firma un aval? Ustedes
entienden? El acreedor no es parte del contrato, el acreedor se lleva del fiduciario un aval, después
habrá un contrato de mutuo, un préstamo o habrá un aval cambiario, puede haber una fianza. El
fiduciario se constituye en garante y el acreedor está afuera. En vez de tener un fiador, un tercero
fiador, el fiador es el fiduciario con una ventaja: que ese fiduciario tiene un patrimonio
fideicomitido en función de esa deuda. Esta es una conformación muy interesante, pero como todas
las cosas, tiene sus ventajas y sus desventajas, porque si ustedes advierten acá, el acreedor no tiene
ingerencia en el contrato de fideicomiso. Mejor dicho se supone que el acreedor va a tratar de
conocer el contenido del contrato e imponer sus cláusulas en el contrato, porque en definitiva va a
ser la garantía, es decir, prohibirle al fiduciario o disponer de otra manera, dedicar exclusivamente
los bienes a pagar esa u otras deudas, etc.
Estos contratos de fideicomiso, esta conformación en realidad se dan, no en Argentina sino en
donde el fideicomiso está muy desarrollado, donde hay fiduciarias profesionales que mueven
muchos millones de dólares en contratos de fideicomiso de distinto tipo, y prestan garantía con
fideicomisos. Es mas, prestan garantías que son rotativas, van cambiando los acreedores, van
sumando acreedores a un patrimonio que está estático en garantía. A medida que sale un acreedor
entra otro, etc, y obviamente el fiduciario cobra por eso una comisión y realiza los bienes en manera
que esté instruido, para pagar a uno o mas acreedores.
Ya que hablamos de fideicomiso de garantías hablemos de las ventajas, después vamos a hablar de
las desventajas.
Idealmente es mas económica, es autoliquidable, en el sentido de que el fiduciario no tiene que
concurrir a los tribunales como lo tiene que hacer con la hipoteca, o lo tiene que hacer con una
prenda en el caso que no sean las específicas del Código de Comercio, de ejecución extra judicial.
Facilita la sindicación de acreedores, quiere decir que yo puedo tener mas acreedores que los que
podría tener por ejemplo con una hipoteca porque tengo que compartir el grado, tengo que dar
distintos grados. Permite graduar la garantía en función del endeudamiento. Permite la realización
de la garantía a precios de mercado, no a precios de subasta judicial. No requiere intervención
judicial en principio, salvo que alguien quiera plantear un problema y eso no lo puedo impedir en
nada, porque el derecho de defensa en juicio y el derecho de ocurrir a la justicia es un derecho
constitucional, así que yo puedo ocurrir a la justicia por la razón que se me ocurre. Ahora, que
triunfe o no es otro problema, y que pague los costos es otro problema también, pero en principio el
fiduciario realiza los bienes sin ningún tipo de intervención judicial y ejerce, y esto es lo mas
importante, el fiduciario está ejerciendo la finalidad del fideicomiso y está cumpliendo con el
contrato, no hace otra cosa que cumplir con el contrato.
Por eso los Mexicanos dicen, cuando alguien se refiere al incumplimiento y a la realización de los
bienes dados en garantía, transmitidos en garantía a un fideicomiso, que se está ejecutando el
fideicomiso.
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En realidad lo que se está haciendo es cumplir con una de las alternativas previstas en el contrato,
no hay ejecución de bienes sino cumplimiento de un contrato, por voluntad de fiduciante, si es el
deudor con mucha mas razón.
Es mas económica que la prenda y la hipoteca. Permite en muy buena medida constituir garantías
que de otra manera no tienen acceso o no tienen un instrumento idóneo, es decir, da una flexibilidad
que no la dan otros instrumentos. Hay bienes que realmente son muy difíciles de constituir como
garantías, mientras que a través de un fideicomiso esto es posible: bienes no homogéneos,
dispersos, bienes cuya realización judicial sería dificultosísima. Pongámosle una prenda de acciones
societarias, si tiene que ir una prenda de acciones societarias a remate, si no tiene oferta pública y
no tiene cotización, etc, es un verdadero problema. Una sindicación de acciones, ustedes saben muy
bien los límites del sindicato de acciones, es una figura para societaria. La sociedad no tiene porque
soportar un pacto de sindicación, es una relación entre accionistas, no obliga a la sociedad misma.
El accionista que salta por encima de un sindicato de acciones votará como se le antoja, después
pagará las consecuencias por violar el sindicato, pero la votación la hace. Mientras que si yo
instruyo a un fiduciario para que vote de determinada manera y él tiene la propiedad de las
acciones, él va a votar y va a cumplir con la instrucción.
A titulo anecdótico sobre esto, cuando empieza la figura era tal al confusión acerca de lo que era el
fideicomiso y la propiedad fiduciaria y el carácter de propietario que tiene el fiduciario, en el
sentido de que es un dueño. Es un dueño limitado, es un dueño imperfecto, en interés ajeno, por una
cuestión de realidad económica y por una cuestión biológica el fiduciario no es dueño para sus
propios intereses, salvo por su remuneración, sino que lo es en interés ajeno. Con lo que esta figura
se confunde, de alguna manera, desde el punto de vista psicológico.
Les venía diciendo que esta condición de propietario del fiduciario es esencial tenerla en cuenta,
porque es la clave del fideicomiso, es el patrimonio separado y la propiedad fiduciaria, son las dos
llaves. Obviamente el patrimonio separado, la intangibilidad de los bienes fideicomitidos en
relación a las deudas del fiduciario no contraídos en la ejecución las deudas del fiduciante y del
beneficiario.
Reduce o elimina la sobre garantía o aforo. Cuando alguien me pregunta cuanto vale un inmueble
cuando va a ejecución hipotecaria, para mí un inmueble en relación al precio de mercado vale el
50% o menos. Y no se si compro a ese precio si hago negocio, es decir, entre lo que tarda realizar la
hipoteca, mas los gastos que insume la hipoteca, mas una jurisprudencia cada vez mas violatoria del
proceso ejecutivo, donde ahora hay una tendencia a la búsqueda de la verdad y no el rigorismo
formal, esto se está dejando bastante de lado; mas otras suspensiones, etc, que hemos vivido
durante estos últimos años, hace que la hipoteca realmente sea un padecimiento. No asombra para
nada que hoy en operaciones financieras se tienda a buscar fideicomisos de garantía mas que
hipotecas, porque prácticamente hipotecas importantes no se hacen, esta es la verdad.
Obviamente, al haber una mejor garantía, en el sentido de que es autoliquidable y darle la
tranquilidad al acreedor de que no va a tener que transitar la vía jurisdiccional y todo lo traumático
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que es la vía jurisdiccional, le permite saber que en poco tiempo puede realizar el bien. Hay otro
problema, que esto de demorar las ejecuciones hipotecarias en última instancia termina
perjudicando gravemente al deudor, porque si la hipoteca es válida el deudor termina pagando
mucho mas de lo que debía originalmente y el bien no crece en la misma medida que crece la
deuda.
En una palabra el préstamo es como un taxi, la tasa de interés mas o menos reducida, morigerada,
etc, va aumentando la cuantía de lo que se debe, pero el inmueble no crece en la misma medida,
salvo que tengamos una inflación tan galopante que, de todas formas se transmitiría también sobre
el crédito. El inmueble llega un momento que alcanza su tope y lo único que puede obtener es su
renta, si esta alquilado, pero no aumenta en la mismas medida que aumenta el capital, no rinde los
frutos ni es tan lineal y automático como una tasa de interés. La tasa de interés corre días, noche,
invierno, verano, etc.
El inmueble depende del mercado, de la zona, de que no me hayan instalado un basural al lado, que
no se hayan roto las cloacas, y toda una serie de imponderables que hace que un inmueble pueda ser
mas valioso hoy y menos valioso mañana.
¿Qué se ataca del fideicomiso de garantía? Viola el derecho de defensa en juicio, es decir, no pasa
por los tribunales. No tiene control judicial, que no es tan así porque nadie tiene vedado el ingreso a
la justicia y si consideró violado sus derechos antes, durante o después de la realización de un
fideicomiso puede ocurrir perfectamente a los tribunales y esto no se puede prohibir con
fideicomiso, con hipoteca o con lo que fuere.
La doctrina mayoritaria de autores de nota, muchos ellos integrantes del Poder Judicial, cuyo
criterios desde mi punto de vista han sido siempre muy ecuánimes, no desconocen la ley del
fideicomiso de garantías, porque simplemente son respetuosos del imperio de la ley.
Que viola la garantía del debido proceso. O aceptamos una garantía autoliquidable o no la
aceptamos, si la legislamos la respetamos, esto es así de sencillo, no hay que hablar mucho de esto.
Que viola la garantía de pacto comisorio. No es así, porque yo no me estoy quedando con bienes del
deudor, los bienes son del fiduciario, él es el propietario. El fiduciante deudor, en el caso de que sea
el fiduciante dejó de ser propietario, será acreedor del remanente, tendrá derechos contractuales
para exigir rendición o no de cuentas, etc, pero yo no le estoy sacando nada al deudor fiduciante, el
que transmitió los bienes en fideicomiso, porque él los entregó en propiedad fiduciaria. Y si yo
admito el derecho de propiedad tengo que admitir que tiene poder de disposición. Si está dentro del
contrato, porque esta especie de dominio limitado, imperfecto, menos pleno, me lo limita
contractualmente.
Son las reglas del oficio del dominio de la propiedad fiduciaria o el dominio imperfecto. En una
sociedad organizada yo no puedo hacer con la propiedad todo lo que se me antoje, porque tengo los
límites de las leyes que reglamentan su ejercicio. El dominio fiduciario también tiene limitaciones
como también tiene las limitaciones el dominio pleno, que no está previsto en la ley 24441, creo
que es un problema de miopía, porque ninguna ley contempla, salvo la de Uruguay que habla del
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fideicomiso de garantía únicamente cuando se refiere a que los bancos están autorizados a ser
beneficiarios, coso que en nuestra ley no está previsto y está discutido. Hay dos bandos: hay quiénes
creen que el fiduciario puede ser beneficiario, es decir que el fiduciario le preste plata, hablando mal
y pronto en un ejemplo muy elemental, que el fiduciario le preste plata al fiduciante y se constituya
en beneficiario. Esto no está prohibido, lo que está prohibido es que adquiera para si los bienes
fideicomitidos.
En general está muy mal visto en la doctrina general y en general se considera una mala práctica
regulatoria. Mala práctica en el sentido de que es un potencial conflicto de intereses porque es
natural que el fiduciario que tiene intereses mas allá de su remuneración en dinero, haga predominar
su interés por sobre el interés de los beneficiarios. De lo que se trata acá es de que el fiduciario sea
en lo posible, como hombre de confianza, lo mas neutro posible, valga la redundancia, en el sentido
de que cuide no solo el interés de la finalidad sino que se desprenda de los potenciales conflictos de
interés. Y si evidentemente yo soy a la vez acreedor y fiduciario, ahí tengo posiblemente un
conflicto de interés. No está prohibido, no hay invalideces, pero yo creo que cualquiera miraría con
mucha sospecha un fiduciario que a su vez es acreedor. Va a creer que va a querer cuidar mejor su
bolsillo que el del propio deudor. Vayamos a un ejemplo: entre esperar un poco la realización de los
bienes para conseguir un mejor mercado, sabiendo que tiene un bien que le cubre suficientemente el
crédito, obviamente va a tender a vender mas rápido el inmueble para realizase antes ese crédito.
Correrá los riesgos de la responsabilidad, pero para evitar esto de que tenga que pagar los platos
rotos después por incurrir en irresponsabilidades, por no haber cumplido la prudencia y la diligencia
del buen hombre de negocios que prevé la ley y responder por la culpa que no le es eximible,
evidentemente es preferible no convertirlo en beneficiario. Si es así y si yo creo que, no obstante
eso, los que estamos acá vamos a hacer un fideicomiso donde el fiduciario es el acreedor, al menos
tengamos el tino, o de prever cláusulas muy estrictas para el fiduciario, que evidencien de que él no
se va a poder aprovechar, que no va a haber abuso de posición dominante, y abuso de información
que no tiene el deudor por un lado, y por el otro lado lo mejor sería que haya mas beneficiarios para
que la relación se pueda equilibrar, es decir, que el fiduciario no solamente esté controlado por el
único que es él, mas el deudor, que sería un beneficiario por el remanente, o el fideicomisario como
inventó nuestra ley, único en toda la legislación Latinoamericana. Que no esté solo como
beneficiario equilibraría un poco la cuestión.
Y si ya nos a invocar ese principio de que todo lo que no está prohibido está permitido, al menos
cuidémonos de hacerlo terriblemente equilibrado.
Yo creo que el ahorro de comisiones de ser prestamista y fiduciario no justifica el riesgo de hacer
un fideicomiso y es preferible que el fiduciario sea un tercero.
La ley, no obstante, no dedica una norma específicamente al fideicomiso de garantía porque, les
repito, casi ninguna ley lo hace. Porque en última instancia todos los fideicomisos son de garantía,
es decir, nadie hace un fideicomiso sino porque quiere una garantía de administración, de inversión,
de afectación patrimonial, de disposición de acuerdo a las instrucciones, de limitación del fiduciario
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en cuanto a su capacidad, hay una finalidad de garantía en última instancia siempre,
ideológicamente hablando.
El fideicomiso financiero expresamente menciona que el patrimonio fideicomitido es garantía de los
títulos de deuda y certificados de participación. Usa expresamente la palabra garantizar, así que no
veo porque sería válido en el fideicomiso financiero e inválido en el resto de los fideicomiso,
porque aparte no lo establece como fideicomiso de garantía, sino que menciona que garantizan el
repago de títulos de deuda y certificados de participación.
Ya hablamos acerca de que no genera costos mayores. Alguien que haya vivido en carne propia una
ejecución hipotecaria traumática sabe lo que eso significa y cuanto se deteriora el crédito y cuanto
se deterioran los inmuebles.
Se dice también, expresamente en esta doctrina muy aislada en uno o dos autores que lo han hecho
solamente, que viola el número clausus de derechos reales y confunde la propiedad fiduciaria con la
hipoteca. No hay violación de números clausus porque no hay un nuevo derecho real, es una especie
del dominio, no es otro.
Se viola el derecho de defensa en juicio. Ya vimos que no estoy violando el derecho de defensa en
juicio porque no solamente el fiduciario dispone en cumplimiento del contrato, donde la ley misma
le dice que salvo posición en contrario el fiduciario tiene facultades para disponer y gravar. No
solamente es el principio general, que esto es importante, sino no está violando ningún derecho de
defensa en juicio primero porque no le impide al fiduciante o a quién se perjudique de recurrir a la
justicia, y que se haya establecido un instrumento de garantía autoliquidable es un problema de
política legislativa, política económica legislativa. Yo puedo admitir o no en nuestro derecho el
fideicomiso de garantía, o el fideicomiso en general, o la propiedad fiduciaria, pero una vez que la
legislo existe.
Acá hay algo que es importante, se dice normalmente que el fiduciario es el hombre de confianza
del acreedor y no del deudor. Esto es muy relativo. Cuando yo escrituro un inmueble y soy el
comprador, por ejemplo en primer escritura a mi me imponen el escribano y si quiero poner mi
escribano me dicen “busque otro departamento”. Obviamente sin un mínimo de confianza no puede
haber negocios.
Segundo el deudor no está obligado a recurrir a ese fiduciario y si el fiduciario no es el hombre de
confianza del deudor, en cuanto a que él contrata como fiduciante el fideicomiso de garantía,
evidentemente si ese fiduciario viola los deberes del fiduciario, los deberes de diligencia, prudencia,
etc, no nos olvidemos que las responsabilidades fiduciarias son responsabilidades agravadas,
calificadas.
Si yo quiero buscar una normativa jurisprudencia análoga sobre la responsabilidad del fiduciario
tengo que ir a mala praxis médica, tendré que ir a la responsabilidad del tutor, del cuidador.
Es mas, en el trust Anglosajón se mide la responsabilidad del trusty por la responsabilidad del
curador de bienes de incapaces, imagínense con el rigor que aplican la responsabilidad del trusty
que viola sus deberes del trusty.
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Porque inventar la fiducia o el fideicomiso si ya existe la hipoteca y la prenda? Esto es como decir
“detengamos el derecho porque ya está todo inventado”. Para que el televisor de colores si ya
tenemos el blanco y negro, para que el televisor si ya tenemos la radio. Y para que la radio si
teníamos a los cantantes.
Pero aparte es un razonamiento que aparte de ser anacrónico es un razonamiento que olvida una
circunstancia, que el fideicomiso es mas viejo que la hipoteca y la prenda, porque existió la fiducia
cum creditore y la cum amico y la inventaron los Romanos.
Hay riesgo de abuso y lesión. Todo contrato conlleva riesgo de abuso y lesión y hay remedios para
evitar el abuso y lesión. Sobre esto quisiera ser muy claro: el fideicomiso de garantía o cualquier
otro fideicomiso, es el peor instrumento para cometer simulación, fraude o lo que se les ocurra. No
hay algo mas transparente, obvio y evidente que un fideicomiso. Si alguien quiere hacer algo raro,
lo último que tiene que usar es un fideicomiso.
Y obviamente asustan con estos argumentos a quines compran bienes de un fiduciario de un
fideicomiso en garantía, porque dicen que si es inválido el fideicomiso...no! tan es así que nuestra
ley admite el fideicomiso revocable, que es una disposición, que realmente para mi es una
disposición que no debería permitirse la revocación del fideicomiso, pero el Legislador se cuidó e
hizo una excepción. Si el fiduciante revoca el fideicomiso, se tienen por cumplidos los actos. Los
actos cumplidos hasta revocación se tienen por actos cumplidos, se hacen efectivos. No previó lo
que pasa si en un fideicomiso de garantía hay una revocación.
Hablaba con el Dr. Fraiman que va a disertar sobre concursos y quiebras y me dice “si revocan un
fideicomiso de garantía ¿qué pasa con el acreedor? Si el fiduciante se reserva esta facultad ¿en que
queda el acreedor?” en que queda? En sentirse un idiota, porque admite un fideicomiso revocable
cuando es garantía. Y en última instancia, y esto no está dicho en la ley y no está tratado por la
doctrina, yo hice alguna referencia alguna vez en alguna conferencia y Kiper conmigo, los que
trabajábamos juntos hicimos una referencia. Batisa, que es el doctrinario mas antiguo y el que mas
sabiduría tiene en fideicomiso, con 18ediciones de su obra Mexicana, él sostiene que es
absolutamente incongruente un fideicomiso de garantía con un fideicomiso revocable. Aún cuando
sea revocable él duda de que pueda hacerse efectiva la revocación, cuando la finalidad del
fideicomiso es la garantía y estaría perjudicando a terceros.
Esto que vale para cualquier otro contrato de fideicomiso se los quiero enunciar porque me parece
que es importante, no por los presentes sino porque en general el conocimiento popular ve al
fideicomiso como algo mágico, como algo simple, el fideicomiso ni es mágico ni es simple. Es una
herramienta compleja porque el fideicomiso es un híbrido, donde el fiduciario de golpe tiene un
patrimonio propio, universal y cumple las reglas de la universalidad del patrimonio, el concurso, la
quiebra en relación a la muerte cuando es un fiduciario. Pero en el fideicomiso el fiduciario se da
vuelta y es otra cosa, en relación a los bienes, pero él es el mismo. El detenta la propiedad de sus
propios bienes y una propiedad separada, afectada, autónoma. Y esto produce fricciones, produce
ciertas contradicciones y requiere el análisis de la figura de las distintas perspectivas.
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Se dice, no lo inventé yo, desde que empieza Alfaro a hablar de fideicomiso, que es un traje a
medida. No sirven los contratos estándar, los contratos modelos, entiéndanlo. Cada contrato de
fideicomiso, y yo creo que muchos presentes lo han vivido en carne propia y han sufrido esto,
porque se han dado cuenta que una vez que el contrato empieza a funcionar no se ajusta al negocio.
Primero está el negocio, después viene el fideicomiso. Si no entienden bien el negocio y lo hacen al
fideicomiso en función al negocio, el fideicomiso fracasa. El fideicomiso es realmente una figura
excelente, extraordinaria, no solamente porque a mi me pagan por la conferencia y vendo libros,
sino simplemente porque la he visto desde el principio y la he visto funcionar y a dado enormes
resultados en la Argentina, con muy baja conflictividad. Desde 1995 no creo que haya habido un
instrumento que haya tenido un desarrollo y una difusión tan grande y que el Estado no haya
utilizado de manera tal, con una importancia tal como lo a hecho con el fideicomiso. Solamente lo
que se hizo en el mercado de capitales con fideicomisos financieros son cifras que superan a
muchos de los países Latinoamericanos de vieja data, menos Colombia y México.
El fideicomiso en si es un instrumento. Las leyes pueden ser buenas o males, pero las leyes son una
abstracción, las leyes las ponen en práctica los seres humanos. El secreto del fideicomiso es el
fiduciario. Puede haber patrimonios de afectación, patrimonios fiduciario, etc, pero un mal
fiduciario es igual que un mal matrimonio, terminan de igual manera. La calidad del fiduciario
determina la calidad del fideicomiso.
Algunas cosas ya se las fui anticipando; la estructura del fideicomiso en función del negocio.
Tengan en cuenta que el fideicomiso se desarrolla en el tiempo y que las circunstancias son
cambiantes y que el fideicomiso tiene que tener flexibilidad, de alguna manera tienen que buscar
estipulaciones que sin violar la ley permitan modificar el fideicomiso, sin violar el contrato inicial,
es decir, cuando se a contratado y establecido las reglas.
Y esto es importante: adecuen en fideicomiso al plexo jurídico, al ordenamiento jurídico general.
No es un instrumento aislado. Cuando yo digo fideicomiso yo tengo que entender...y si digo
fideicomiso de garantía y transmito bienes en fideicomiso, algunos creen que el fiduciario detenta la
propiedad fiduciaria. Y todo lo que ocurre en el bien no tiene ninguna importancia, porque lo que
es, es una especie de titular que está ahí y todo el resto no es nada. Hace poco tuve una discusión,
no con un colega, que transmitía un establecimiento en fideicomiso. Entonces le decía “que
hacemos con la actividad del establecimiento? Porque el fiduciario es propietario, de los bienes, de
las máquinas, del inmueble. Que pasa con el establecimiento? Cuál es su relación en relación al ex
dueño, al transmitente? Arrendamiento?” me contestó “y si hacemos una transferencia de fondo de
comercio?”. Casi me muero. Al fiduciario una transferencia de fondo de comercio? Que clase de
negocio está proponiéndome? Entienden?
No lo visualicen únicamente como que detento la propiedad y chau. No! chau no. Después soy
propietario y cargo con todos los problemas que tengo ahí adentro: necesito recursos para
administrar, para pagar, soy responsable por los impuestos, cargo con todas las obligaciones
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tributarias como el deudor o el representante, como el mandatario, de acuerdo a la normas
tributarias con las que nos va a deleitas el amigo Frolich.
No lo vean aislado, véanlo funcionando, imagínenlo como un propietario, no lo imaginen como un
detentador dominial, que es lo que se quiso imaginar que era, pero no es eso, va a tener que sufrir
todas las consecuencias del propietario y tendrá las indemnidades que pueda tener en función de las
garantías que le den, porque de lo contrario ante terceros él tiene que responder con el patrimonio...
...no va a concurso, no va a quiebra, no tiene un procedimiento preestablecido si no es un
fideicomiso financiero. Puede tener acreedores. Los acreedores no se van a quedar sentados
esperando a ver cuando le van a pagar, a ver si el fiduciario distribuye bien, a ver si el fiduciario
respeta los privilegios de la ley de quiebras, etc. Esto ténganlo en cuenta.
 A partir de la ley que instrumenta y reglamenta el fideicomiso, ciertas situaciones que

verdaderamente eran en un momento considerado por la doctrina fideicomiso asimilado
con otras garantías, por ejemplo la cesión de créditos en garantía. Se que es un tema
polémico.
 No, no es que yo no hablé profeso o no me alcanzó el tiempo para hablar. Por eso el tema de
fideicomiso, concurso preventivo, cesión de flujos futuros, inoponibilidad, verificación de
créditos que están garantizados por fideicomisos es un tema que se trata específicamente por el
Dr. Fraiman; muy extensamente y analíticamente con la jurisprudencia existente hasta la fecha.
Si yo me adentro en esto no pongo las bases para que sea mas claro aquello, porque pienso que
el público que tengo acá es variado, en el sentido de que puede haber gente que sepa mucho y
que quiera saber mas y hay gente que no sepa tanto, entonces voy a tener algunos muy
conformes y otros muy disconformes. Si no sentamos las bases de lo que es el fideicomiso de
garantía y visualizarlo, es decir, generar en ustedes la impresión de cómo es esto, después va a
ser mucho mas difícil explicar los efectos del concurso, porque yo ya les dije que este negocio
es complejo y que hay que mirarlo de distintas perspectivas. Y que está inmerso en el
ordenamiento jurídico general, entonces ahora va a venir el Dr. Fraiman y les va a hablar del
ordenamiento jurídico general concursal, entonces ahí el fideicomiso ya no está de cara a
fiduciante, fiduciario, beneficiario. No! está de cara a los terceros, está de cara a la masa, está
de cara al resto del ordenamiento. Bueno, como se conjuga.
 La pregunta era simplemente que a partir de ese momento, si al no (...) el fideicomiso a
partir de la ley un contrato formal y que debe tener ciertos requisitos, de ese tipo de
garantías que en ese momento eran consideradas fiduciarias son nulas o no, esa era la
pregunta.
 Si el fideicomiso no tiene las condiciones del contrato de fideicomiso, no reúne sus requisitos
esenciales es tan inválido como cualquier otro contrato, no hay una excepción. Si es inválido un
contrato de compraventa, es inválido un fideicomiso si no reúne los requisitos esenciales. Ahí
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es los requisitos de la ley 24441 y los demás requisitos del orden jurídico. Un incapaz que
contrata un fideicomiso...
 ...
 ese es otro tema. No estamos hablando de fideicomiso, estamos hablando de una especie de
transmisión de bienes. No confunda. No es lo mismo una cesión de hipoteca a un fiduciario, que
una hipoteca sobre un bien fideicomitido. Si yo cedo a un fiduciario un crédito hipotecario por
ejemplo, para anticipar lo que Fraiman va a hablar, no veo por que razón no vaya a insinuarse
como acreedor hipotecario, porque él es ahora titular de un crédito hipotecario ¿porque no va a
insinuarse si es un deudor hipotecario? No es dueño del inmueble, le cedieron un crédito
hipotecario. Visualicen al fiduciario como un propietario. Véanlo de esa manera, empiezan a
ver mas claro. Después la complicación surge por esa hibridez de la que estuve hablando.
 En relación es esto de la gran ventaja que tiene este instrumento, de poder realizar los
bienes a valor de mercado. Yo le aclaro que soy agrónomo y en el sector agropecuario se
está difundiendo mucho. La pregunta que yo me hago es ¿cómo hace este instrumento
para realizar a valor de mercado? Porque normalmente cuando se presentan los
problemas en el sector agropecuario, son problemas que responden a variables
macroeconómicas o climáticas que no me afectan a mi solo. Es el ejemplo que pasó en
Uruguay hace poquito y paso en Estados Unidos. Supongamos algo que hoy se derrumbe
el precio de la soja como pasó en el ’98, donde prácticamente quedan en quiebra un
montón de productores que han hecho grandes inversiones y que no pueden pagar las
maquinarias que compraron a crédito. Como hace este instrumento ¿qué mecanismo
mágico tiene para en esas circunstancias poder realizar a valor de mercado?
 Su pregunta contiene la respuesta. Usted mencionó una palabra “mágico”. Si usted vio a los
magos, parecen, pero no hacen milagros. Que quiero decir con esto? Le voy a ser muy breve.
Obviamente tendré que poner toda mi imaginación para ver en que condiciones establezco el
fideicomiso en garantía, cuáles son las contingencias, o hipótesis, o eventos que frenarían la
realización. Pero le voy a hacer otra pregunta, yo tengo un acreedor hipotecario sobre un campo
y me pasa todo eso. No le devuelvo la plata. Ya mi campo vale menos, no le puedo pagar lo que
no estoy produciendo ¿cómo soluciono eso?
 En estos casos, lamentablemente, la intervención de los productores agropecuarios, acá y
en todas partes del mundo necesitan la intervención del Estado, y no es asistencialismo.
Por ejemplo una inundación, una sequía...
 Yo no niego esto. Mire, en ese caso no es que yo lo aplique, no me tocó, pero también la
locación de obra tiene sus aleas y en los contratos de locación de obra se contemplan ciertas
hipótesis donde el contrato no se cumple bajo ciertas condiciones, pero esto no es fácil de
compatibilizar con la obligación de devolver el dinero. Usted mira al productor agropecuario.
Pongámoslo en estos términos: yo soy productor agropecuario, un día me cansé, vendí el
campo, lo vendí muy bien y me convertí en prestamista. Cuando yo era productor agropecuario
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y tenía la desgracia, odiaba al prestamista, después vendí el campo y me convertí en prestamista
y dije “mi dinero, que no es mal habido, es el esfuerzo de varias generaciones, todos los
madrugones, etc”. Ni que hablarle de lo que significa el crédito, la protección del crédito, la
seguridad jurídica...me está planteando un problema casi filosófico y no le puedo dar una
respuesta, no en este ámbito. Y en el caso habría que hacerlo muy circunstanciado. Lo entiendo,
no es fácil la respuesta. Es tan difícil como la pesificación, es tan difícil como la suspensión de
ejecuciones hipotecarias, es tan difícil que yo deposité dólares y me devolvieron pesos. Estamos
hablando de cosas difíciles.
 En el caso de la garantía autoliquidable, el deudor en el caso de pesificación, lo que ha
pasado en los bancos ¿puede hacer un recurso judicial para evitar esa venta? El
fideicomiso puede estar preservando una situación de ese tipo?
 Cualquier deudo puede acudir a los tribunales y tiene acciones, de diverso tipo, depende quién
sea el fiduciario (medidas cautelares, innovativas, acciones declarativas, etc). Esto le va a
ocurrir en lo que haga. Yo no puedo evitar que alguien vaya a la justicia, yo no puedo evitar que
ahora salgo a la calle y alguien me dice “no me gusta la corbata de este señor. Lo denuncio
porque me acaba de injuriar o me acaba de robar”. No se puede prohibir en una ley
que...deberíamos derogar parte de la Constitución Nacional. No podemos prohibir el acceso a la
justicia, lo que pasa es que cuando usted accede a la justicia y se equivoca paga.
MODULO III
A cargo del Escribano Marcelo De Hoz

Escribano Público, Diploma de Honor, Egresado en 1984 de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de las materias: “Derechos Reales”,
“Nuevas Modalidades de Contratación Inmobiliaria”, “Propiedad Horizontal” y “Estudio de
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Títulos” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.
Profesor Titular de la materia “Derecho Civil 4 – Derechos Reales” de la Facultad de Derecho de
la Universidad Austral. Profesor titular en el Doctorado Notarial, Registral e Inmobiliario de la
Universidad Católica Argentina. Profesor de la Universidad Notarial Argentina. Autor de
numerosos artículos y conferencista.
Buenas tardes.
El propósito de la charla de esta tarde es, específicamente con lo visto en las dos charlas anteriores
bajar el contrato de fideicomiso al desarrollo de un emprendimiento urbanístico, de un conjunto
inmobiliario utilizando a este contrato fiduciario como marco para regular los derechos y
obligaciones de las partes que puedan llegar a estar interesadas en invertir en algunos de estos
desarrollos.
Desde el punto de vista práctico ha sido utilizado en muchos de los complejos urbanísticos, ya sea
en barrios o clubes de campo en la Provincia de Buenos Aires, ya sea en el armado de torres acá en
el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y también en el país, ya con otra perspectiva.
Yo he tenido la oportunidad de participar en fideicomisos de desarrollos vitivinícola en la Provincia
de Mendoza, de fideicomisos forestales en nuestra Provincia del Chaco, Formosa y Misiones;
mineros en Catamarca y la Rioja. Como ven, posibilidades de ser marco jurídico de cualquier tipo
de actividad productiva, en este caso, en el de hoy, en el desarrollo de un conjunto inmobiliario.
Dos aclaraciones previas: como ustedes habrán visto el fideicomiso no es un fin en si, es el marco
jurídico para un negocio específico, en este caso el desarrollo de un emprendimiento inmobiliario.
Vamos a tratar de otorgar mayores y mejores garantías a los sujetos que intervienen, pero en un
negocio específico que tiene como marco, no como fin, el contrato fiduciario. Y por otro lado su
utilización específicamente en miras a las garantías, que ofrece no solo las partes del contrato como
vamos a ver, fiduciante y fiduciario, sino también a los inversores beneficiarios-fideicomisarios del
contrato.
Hay que acompañarlo con un contralor de la normativa y así lo a establecido el Estado en
determinados fondos fiduciarios creados, sobre todo para prefinanciación de exportaciones, para
explotación de determinados rubros, esencialmente agrícolas o ganaderos, donde no basta la
creación del fondo fiduciario sino que la idea es seguir el cumplimiento de las pautas que el mismo
contrato nos da para que esas garantías que hoy vamos a proponer, efectivamente se vuelquen en la
ejecución especifica del contrato.
¿Por qué hablamos de la aplicación del fideicomiso a las urbanizaciones especiales o los conjuntos
inmobiliarios? Es con total intencionalidad que se habla de estos conjuntos inmobiliarios o
urbanizaciones especiales para que esa terminología ya empiece a ser común entre nosotros.
Les puedo decir barrio privado, barrios cerrados, club de campo, parque industrial, parque náutico,
ciudad satélite o pueblo privado, como son en nuestros casos Nordelta, Aires del Pilar, Estancia
Abril en Provincia de Buenos Aires todos. Pero en realidad la idea es obtener una denominación
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que sea comprensiva de cualquier tipo de desarrollo urbanístico que a nuestros desarrolladores se
les ocurra y no limitarnos a una finalidad específica, sobre todo cuando en estos ejemplos que acabo
de dar no existe una diferencia técnica o jurídica en cuanto a su conceptualización, sino mas bien de
hecho, fáctica, de acuerdo a los servicios que presten, toda la finalidad que obtengan. Es así que si
yo voy a hacer un complejo habitacional de residencia unifamiliares sería lógico hablar de barrios
privados, o de esos clubes de campo, pero si yo le voy a dar un destino de explotación industrial
empresarial, estaré hablando de un parque industrial, diferencia en cuanto al fin.
Y a su vez los servicios que prestan. Si hay muy pocos espacios o bienes comunes, si no hay un
sector recreativo, deportivo extenso en cuanto a las dimensiones del proyecto a realizar, por ahí se
estará hablando de un barrio cerrado. Si ya los espacios comunes destinados a actividades
recreativas, deportivas, sociales son mas extensos, con una estructura mas compleja por ahí estaré
hablando de un club de campo.
Si va mas allá de satisfacer necesidades de vivienda, recreativas y deportivas y ya satisfacen
necesidades educacionales (colegios primarios, secundarios, universidades) sanitarias (hospitales,
sanatorios) de proveeduría (supermercados) por ahí estaríamos hablando de una ciudad satélite o
pueblo privado.
Como ven la diferencia no es en cuanto a un criterio jurídico, por eso quiero hablar de las
urbanizaciones especiales o los conjuntos inmobiliarios. En Mendoza se está combinando una
comercialización de hectáreas en Luján de Cuyo, en donde hay hectáreas destinadas a la producción
de vid, uva fina a los efectos de exportación y otra destinada a lo habitacional, combina lo
habitacional con lo productivo. Si yo me limito a un barrio cerrado, a un club de campo, la futura
ley sobre la cuál estamos abogando todos no contemplaría este aspectos y así pasó en nuestro país
no hace mucho con el derecho de superficie. Tanto esfuerzo nuestro a los efectos de una
modificación legislativa y nace la superficie forestal como derecho real, pero aplicable únicamente
a la forestación y selvicultura. Por lo tanto otras explotaciones agropecuarias tan interesantes como
la forestal (vid, olivo, nogal) fuera de la ley. No puedo constituir derecho real de superficie.
Otro aspecto que no sea el forestal habitacional tampoco, porque la ley me limita en cuanto al
destino, esto es lo que no queremos que pase con este tema de las urbanizaciones especiales o los
conjuntos inmobiliarios, por eso esa denominación genérica que contemple ejemplos actuales o
futuros, que a nuestros desarrollistas seguramente se les ocurrirá en cuanto a la comercialización de
la tierra se refiera.
Hoy hay dos proyectos de ley donde por un lado se amplia lo forestal a otras plantaciones o
cultivos, otro proyecto de ley por el cuál se amplían a superficies edificadas, es decir, a lo
habitacional, cuando todo podría haberse resumido en crear la superficie forestal y destinarla a lo
que se ocurra, a lo que se imagine que se pueda practicar y ser viable. De ahí la insistencia con esa
denominación.
Todo contrato de fideicomiso, como habrán visto ustedes, tienen sujetos, objetos que nosotros
vamos a ir desarrollando, pero como si estuviera leyendo una escritura, de la cuál nosotros luego
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vamos a hacer determinadas aclaraciones a los efectos de las transmisión de ese dominio fiduciario
en el cuál va a ser realizado el emprendimiento. Y a cada etapa del emprendimiento seguramente le
corresponderá su instrumentación jurídica.
En la etapa de desarrollo, el contrato de fideicomiso. Cuando ya se quiera transferir el dominio, la
escritura de transferencia del dominio fiduciario. Cuando se quieran regular los derechos y
obligaciones de los terceros que han adquirido esos lotes o unidades en los barrios, algún
reglamento, si se aplica la propiedad horizontal, reglamento de copropiedad de administración, si se
aplica otro régimen, reglamento de uso edilicio, de convivencia, etc.
Luego, a medida que se adquieran, las escrituras de transferencia, pero no ya de un dominio
fiduciario sino de un dominio perfecto, a favor de los terceros adquirentes. Es decir, a cada etapa
fáctica, una instrumentación jurídica.
Al elaborar los contratos de fideicomiso lo primero que vamos a ver es el tema de los sujetos. El
fideicomiso es un contrato bilateral, en principio fiduciante fiduciario. Yo soy dueño de un lote en
Provincia de Buenos Aires y no me convence la venta, porque no voy a recibir, creo yo, un dinero
suficiente por lo que vale. Voy a optar por entrar en un negocio fiduciario en el cuál voy a confiar
que otra persona desarrolle una urbanización, a los efectos de que yo pueda obtener una mayor
rentabilidad que los otros contratos me ofrecen, sea compraventa, leasing. Por lo tanto, yo dueño del
terreno que entrego el lote a los efectos del desarrollo urbanístico, fiduciante. Quién recibe el lote y
se obliga a cumplir con la manda encomendada, quién se obliga a urbanizar específicamente de
acuerdo a los proyectos y planos en carpeta, fiduciario, figura central de nuestro análisis.
Si bien estos roles parecen ser definidos en forma clara, también la ley nos habla de otros dos
sujetos que son el beneficiario y fideicomisario, que la mayoría de la doctrina tiende a unificar, por
ahí con un criterio real, pero vamos a explicarlos en cuanto a sus funciones, sobre todo para analizar
los distintos roles que pueden asumir las partes contractuales.
Si yo empieza a adquirir un lote a través de un boleto de compraventa y pago cuotas, a los efectos
de que luego me sea entregado ese lote y escriturado, otorgándome la posesión definitiva del
mismo, yo soy fideicomisario, soy destinatario final del fideicomiso, del lote no baldío que fue, sino
ya uno urbanizado con todos los servicios prometidos, de red subterránea, de luz, gas, telefonía,
planta cloacal, sectores deportivos, es decir, destinatario final de los bienes fideicomitidos,
fideicomisario.
A mi no me interesa quedarme con ningún lote, a mi me interesa invertir y quedarme por la
inversión un rendimiento mayor que el que me otorga hoy un plazo fijo, una obligación negociable,
una acción. Comparando rendimientos, comparando garantías me interesa adquirir en un
fideicomiso financiero por ejemplo, un titulo de deuda o un certificado de participación.
Cuando yo espero obtener una utilidad del ejercicio, independientemente del producto final del
fideicomiso, me transformo en beneficiario.
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Por lo tanto: fiduciante quién entrega, fiduciario quién recibe y se obliga a ser, beneficiario quién
invierte y espera tener una utilidad, fideicomisario quién espera el bien en su destino final, en el
cumplimiento del contrato, en el lote ya urbanizado.
Sin embargo un sujeto puede asumir distintos roles dentro de ese mismo contrato de fideicomiso,
que es lo que a veces puede llevar a confundir. Y puede hacerlo porque es compatible. Por ejemplo:
beneficiario y fideicomisario, a punto tal que la gran mayoría de la doctrina denomina directamente
beneficiario, sea que obtenga una utilidad, sea que obtenga el producto fideicomitido final.
Si yo tengo dinero, porque no puedo comprar un lote y a su vez invertir y obtener una rentabilidad,
perfectamente asimilable beneficiario y fideicomisario.
Fiduciante quién es dueño del lote y lo entrega para que otro haga por él esa urbanización. Ve
avanzar la obra, ve que la obra va bien, tiene dinero disponible, le da un mayor rendimiento, conoce
el negocio por ser parte de él e invierte. También puede asumir el rol de beneficiario. Tiene cuatro
hijos, le parece muy interesante la propuesta, se reserva un lote para cada hijo, ya urbanizado el lote
y en base a eso se convierte en fideicomisario, destinatario final de los bienes. Por lo tanto no hay
incompatibilidad alguna de que el fiduciante asuma un rol, sea de beneficiario, sea de
fideicomisario en el mismo contrato.
Ahora empezamos con las complicaciones. Fiduciante con el fiduciario ¿puede una misma persona
separar de su patrimonio ese lote de terreno en Provincia de Buenos Aires para ella misma realizar
un emprendimiento urbanístico? Si yo soy dueño y tengo la capacidad constructiva y contractual
como para realizarla, esta posibilidad del denominado fideicomiso unilateral tuvo vigencia en
nuestro país durante unos meses por una resolución de la CNV en fideicomisos financieros. Sin
embargo hoy en día están prohibidos, no porque surja de una letra expresa de la ley, sino porque
surge de la esencia del contrato. A que me refiero? Piensen que fiducia significa “confiar”, por lo
tanto ¿en quién estaría confiando yo para que haga lo que yo le encomiendo? Para que cumpla con
mi propuesta? El fiduciario que recibe ¿a quién le estaría rindiendo cuentas? Como obligación
esencial que nosotros vamos a ver del fideicomiso. A quién le transmito?
Creo que no hace falta de una norma específicamente prohibitiva, creo que esto es incompatible de
acuerdo a como está estructurado nuestro fideicomiso en la ley 24441. Puede ser distinto en el Trust
Mexicano, Inglés o Canadiense, pero no en la 24441 donde hay incompatibilidad en que un mismo
fiduciante asuma el rol de fiduciario. Inclusive, no se si lo vieron con Kiper, pero desde el punto de
vista de la justicia muchas veces se teme, o se le pone un manto de duda que espero que sea
inmediatamente despejado, sobre que esta figura pretenda perjudicar derechos de terceros ¿por qué?
porque cuando yo cree un fideicomiso, y esta es la modificación mas trascendente, creo, que se ha
hecho en nuestro derecho privado, se crea un patrimonio de afectación, sale de mi patrimonio para
un fin específico y no va a poder ser atacado por mis acreedores particulares, ni por los acreedores
particulares del fiduciario. Entonces piensen ustedes que si se permitiera el fideicomiso unilateral,
puede darse el caso de facilitar ese posible fraude a los acreedores, separando de mis bienes ese
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patrimonio que antes era su prenda común. Se que me voy a divorciar y por lo tanto invento algún
tipo de negocios fiduciario, a los efectos de que eso no entre en la partición de la sociedad conyugal.
Tengo muchas mas simpatía con el hijo mío que es de Rácing que por los que son de Boca o de
Independiente, esto creo que tendría que justificarse, pero creo que estamos en eso, y creo un
fideicomiso en su favor, violando la legítima de los otros que tanto derecho tienen como él a
percibir la porción.
Si me permiten la unilateralidad estaría facilitando ese camino a la vulneración y miren de que
instituciones: patrimonio como prenda común de acreedores (orden público), régimen patrimonial
de la sociedad conyugal (orden público), régimen sucesorio de la legítima (orden público).
Todas estas circunstancias llevan al convencimiento actual de que la posible identificación
fiduciante-fiduciario es incompatible.
¿Qué pasa con la figura del fiduciario y la del beneficiario o fideicomisario? Es decir, el fiduciario,
quién administra, quién recibe para hacer ¿puede recibir utilidades de lo que administra? Puede
recibir en pago lotes que él mimo a creado? No hay una prohibición expresa, salvo la del Art.7 de
las ley 24441 que establece que el fiduciario no podrá adquirir para si bienes fideicomitidos.
En este sentido, en este orden de pensamiento, no creo que sea tan incompatible como el otro, pero
creo que es inconveniente que quién administra se pague de eso que administra, ya sea como
utilidad, ya sea como producto final. Ustedes piensen una cosa: la ley insiste, aparte de este Art.7,
en que al fiduciario se le pague por lo que hace, que cobre un honorario, una remuneración por lo
que administra, pero que no se quede con lo que administra. ¿Cuál es su función? La de un buen
hombre de negocios, la de actuar con una transparencia y objetividad tal que le permita ser
merecedor de esa calificación. Si el fiduciario sabe que en este loteo en la Provincia de Buenos
Aires va a haber siete lotes linderos a la cancha de golf que se va a realizar y otros siete
perimetrales, o linderos a canchas de fútbol y decide que sus honorarios van a estar regulados a
través de la entrega de esos siete lotes linderos de la cancha de golf, que van a reunir un mayor
valor en el momento de su comercialización, se quita un poco de esa transparencia y objetividad en
cuanto al desarrollo de esa función.
Si él emite una serie de títulos de deuda, por ejemplo en este tiempo en donde el mercado está
liquido y considera que se va a colocar en forma inmediata para financiar el proyecto, esos títulos
de deuda derivados del fideicomiso, y se cobra de esa primera emisión de series de títulos de deuda,
también creo que se vería menoscabada su objetividad y transparencia. Por eso es que no lo veo tan
incompatible como fiduciante-fiduciario en el fideicomiso unilateral, pero lo veo inconveniente para
el ejercicio de sus funciones.
Al margen de eso, a fin de año en la escribanía me vienen a consultar sobre un fiduciario que había
recibido en pago unidades funcionales de un edificio en propiedad horizontal y el escribano que
tenía que escriturar consideró que ese titulo, de adjudicación de bienes en un fideicomiso, era
violatorio de este Art.7, por lo tanto era observable, era un titulo con una deficiencia, contrario a
esta estipulación legal, que él juzgo de orden público, mientras que otros pueden juzgar que no.
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Para evitar este tema es que, por lo menos aconsejo, que se le pague al fiduciario. Y si se le quieren
entregar bienes, que concluya la fiducia como contrato en si, y luego como parte de un contrato de
dación en pago, titulo perfecto, se le entreguen los bienes pero en pago de una deuda honoraria por
el trabajo fiduciario y ya fuera de la estructura del fideicomiso. Porque lo importante acá es que
muchas veces del fideicomiso van a derivar y están derivando muchísimos títulos de propiedad, que
son tan perfectos como la compraventa. Si tenemos un buen contrato vamos a tener una buena
circulación de títulos que deriven de la fiducia, por eso mi insistencia en la elaboración correcta de
estas normativas. O tratando de aportar algo, porque los bienes no van a quedar en la fiducia, los
bienes luego circulan; por lo tanto en cuanto a los roles, perfectamente identificable beneficiario
con fideicomisario, perfectamente viable fiduciante con beneficiario y fideicomisario, incompatible
fiduciante-fiduciario, inconveniente fiduciario con beneficiario-fideicomisario.
Por supuesto, los datos de las personas como concurren y como se identifican en cualquier tipo de
escritura, en cuanto a datos personales (nombre, apellido, DNI, estado civil, CUIT, CUIL). Si son
sociedades acordarse de, que pese a que esté en el objeto social, el acta especial que permita entrar
en ese...
...Objeto del contrato de fideicomiso: el fideicomiso va a tener un objeto inmediato que es el lote
del terreno en el cuál se va a realizar la urbanización, el conjunto inmobiliario. En el contrato se va
a obligar a...y por escritura lo va a transferir. Tanto en uno como en otro caso, la identificación del
objeto en cuanto a inmueble, como cualquier otra escritura o contrato en el cuál identificamos a este
objeto inmediato, por lo tanto: calles, entre calles, numeración, designación catastral, partidas,
valuaciones, si es un lote en Provincia de Buenos Aires acompañar con agrimensura de la ley
10707, que indica con precisión la ubicación y las mejoras del predio que se va a otorgar. Es decir,
cumplir con el principio de especialidad en cuanto al objeto, que si bien uno lo tiene asimilado a la
hipoteca, esa aplicable a cualquier derecho real sobre inmuebles.
En el objeto mediato podríamos decir, establecer el desarrollo del proyecto urbanístico. En estos
casos muchas veces hay cierto temor por ser excesivamente riguroso en la fijación de los términos y
condiciones de este proyecto, inclusive agregado como anexo tal, al contrato original o a la escritura
de transferencia de dominio fiduciario, pero en estos casos por lo menos establecer una pauta del
proyecto a realizar: si es un barrio privado o un conjunto inmobiliario, que espacios destinados
habrá respecto de los bienes comunes, respecto de los lotes donde se construirán las viviendas
unifamiliares, con que servicios van a contar, como se va a manejar el tema de la seguridad, a veces
principal factor de la emigración hacia esos lugares en nuestro país, etapas, plazos. Y en este
sentido la precisión puede darse hasta donde dependa de la buena diligencia del fiduciario, ya que
hay factores que no van a depender de él, empezando por los climáticos, siguiendo con los
humanos, siguiendo por los factores de corrupción en aquellas autoridades que no aprueban planos,
debido a que no han sido suficientemente coimeados de acuerdo a lo peticionado, eso no depende
del fiduciario. Por supuesto que no se puede colocar, pero si una cierta elasticidad que le permita,
inclusive, modificar el plano de acuerdo a las necesidades.
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En determinadas urbanizaciones donde se creía que el loteo iba a ser el éxito, empezó a tener éxito
lo que se llama régimen de condominio, o sea que en dos o tres parcelas se realice como un pequeño
edificio en propiedad horizontal, compartiendo determinados sectores y ustedes lo pueden ver en
determinados barrios, Nordelta los tiene, el Club Armenio los tiene. En donde se combina el loteo
con la propiedad horizontal, en virtud de eso podrá modificar los proyectos siempre y cuando no
perjudique los derechos de los terceros, por lo tanto en esta proyección de lo urbanístico, en cuanto
a etapas y plazos, ser lo suficientemente elásticos como para que un mero retardo no signifique un
incumplimiento, pero también nunca se pueden vulnerar derechos de terceros que han contratado
con una superficie de mil metros y luego se le adjudique, por modificación de planos, un lote de
600metros.
Por lo tanto, ser descriptivos en cuanto al proyecto urbanístico, como ese objeto mediato a recibir en
fiducia.
En cuanto a los derechos y obligaciones del fiduciante, en principio el fiduciante es quién cumple y
espera que otro haga algo por él. “Yo ya te entregue las tierras, los lotes o las hectáreas, ahora tenes
que ser vos el que cumpla. Mi obligación ya esta, es la de esperar que vos hagas algo por mi.”
Por supuesto que en determinados emprendimientos se puede generar la obligación de que si la pre
venta de esos lotes no ha sido buena y con el poco dinero que ingresó no se a dado ni la primera
etapa de ese desarrollo urbanístico, puede ser que el fiduciante esté obligado a aportar una suma de
dinero a los efectos de impulsar el desarrollo urbanístico.
Los demás serán derechos de control: aprobar la rendición de cuentas, esencialmente, realizar
inspecciones oculares y muchas veces prestar consentimiento para determinados actos según sea el
pacto específico en el contrato de fiducia, como vamos a ver. Es decir, va a haber actos si es que las
partes así lo han pactado que requieran ese consentimiento del fiduciante para poder realizarse, por
supuesto que no va a ser un acto de caja chica, pero si la hipoteca del lote, la escritura de
transferencia a cada uno de los lotes para que el control talvez sea mayor.
Obligaciones del fiduciario. En principio. Siguiendo con el texto del contrato como si estuviéramos
frente a una escritura, las obligaciones que va a asumir el fiduciario dependerán del proyecto
específico, pero hay tres géneros de obligaciones de las cuáles no puede prescindir.
Una, rendir cuentas, por lo menos anualmente. Esto motivó a que algunos dijeran que en realidad no
tiene un dominio, no es dueño si tiene que rendir cuentas. Es dueño! Antes de ser dominio
fiduciario es dominis, dueño de la cosa que ha recibido. El hecho de que rinda cuentas es para el
control del cumplimiento de la manda, pero no le quita la calidad de dueño al titular fiduciario. Y
debe rendir cuentas por lo menos una vez al año, por supuesto que el contrato puede prever un plazo
menor.
En segundo lugar no puede adquirir para si los bienes fideicomitidos, resaltando esa
incompatibilidad con que ese fiduciario asume el rol de beneficiario o fideicomisario, resaltando por
cobrar por lo que hace, pero no recibir lo que administra.
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Imposibilidad de exonerarse por culpa o dolo propio de sus dependientes en el acontecimiento
fiduciario, esto lo vamos a relacionar luego con las llamadas cláusulas de indemnidad, pero en
principio por mas cláusulas de indemnidad del fiduciario que se agregue al contrato, nunca se va a
poder exonerar si el hecho dañoso a sido consecuencia de su dolo, de su culpa o de las personas que
estaban bajo su dependencia.
Las demás obligaciones dependerán de lo que específicamente contrate. Acá está lo rico de la ley
“no te voy a indicar lo que tenes que hacer, pactalo vos” de acuerdo al contrato, de acuerdo al
negocio y de acuerdo a tus posibilidades (autonomía de voluntad). Yo te voy a dar un marco
pequeño del cuál trata de cumplir y lo demás pactalo en cada caso específico.
Hoy en día nuestras leyes tienden a incrementar la autonomía de la voluntad, con límites que ya el
derecho puso, en cuanto a la lesión subjetiva, el abuso del derecho, en cuanto a un objeto lícito, pero
tratando de imbiscuirse cada vez menos en materia de pactos entre partes. Y eso que acá está en
juego un derecho real, que es el derecho real de dominio fiduciario. Sin embargo todas las demás
obligaciones, géneros de obligaciones, de acuerdo a diligencias, actos, gestiones que deba realizar
en ese proceso concreto en este caso el fiduciario.
Facultades. Uno ve esta frase “buen hombre de negocios” y piensa ¡que criterio tan genérico o que
criterio tan vago! Como va a ser otra frase utilizada por la ley 24441 para el cumplimiento de los
fines del fideicomiso, sin embargo son dos pautas, excelentemente escogidas para marcar la
conducta fiduciaria. En este caso si yo voy a realizar un emprendimiento urbanístico, es lógico que
le otorgue al fiduciario poder realizar contratos de obra, designar a los profesionales (arquitectos,
ingenieros, escribanos, abogados, contadores) que van a llevar a cabo el emprendimiento en su faz
de instrumentación, elaborar planos, proyectos, anteproyectos, poder modificarlos, rectificarlos,
siempre con ese límite de no poder perjudicar al tercero con el cuál se había contratado;
otorgamiento de escrituras, reglamentos. Y a su vez las escrituras de transferencia de un dominio
pleno, tengo que tener facultades expresas para poder firmar esas escrituras, con o sin el
consentimiento del fiduciante, ya lo vamos a ver. También es muy común en los barrios establecer
servidumbres de paso, de vista.
Restricciones y límites al dominio a los efectos de una normal convivencia. Facultades específicas
al fiduciario para que pueda realizar sin inconvenientes, porque no me va a alcanzar. Si bien me es
útil para juzgar su conducta, no me va a alcanzar el buen hombre de negocios.
Lo traigo a colación porque también tuve un caso muy interesante en la escribanía, en donde se le
había celebrado un contrato de fideicomiso por el cuál una persona transfería a otra tres inmuebles,
a los efectos de que de la locación de los tres, el fruto vaya a parar a una tercer persona para
financiar estudios en el exterior. Este fiduciario que ha recibido los inmuebles, con un muy buen
criterio comercial, como un buen hombre de negocios, decidió poner en venta uno de los inmuebles,
apareció el comprador y del análisis del titulo me vienen a consultar a los efectos de “mira, yo no
estoy convencido de que este fiduciario tenga facultades de vender, porque...” le digo: de las
facultades que surgen aquí de la escritura no surge la de la venta.
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Cuando es respondido el fiduciario con cierto enojo dice “pero yo estoy administrando, yo esto lo
voy a invertir en mejorar los otros dos inmuebles y el rendimiento o los frutos van a ser mayores”.
Pero tiene que surgir expresamente. Carta del fiduciante al fiduciario autorizándole a vender la
unidad funcional nº tal...no me basta la carta, hay un cambio estructural del derecho que vas a
conceder.
Carta documento del fiduciante al fiduciario a los efectos de permitir a través de esa notificación
fehaciente, vender el inmueble. Tampoco me parecía suficiente.
Luego de recordar a mi madre y a toda mi familia ahí si se hizo una escritura complementaria,
simultánea, por tracto a la venta, pero que cambió la naturaleza jurídica inclusive, hasta la
publicidad registral de ese bien, que antes solo tenía el dominio fiduciario para administrar y luego
por una escritura complementaria también lo tiene para vender. La trascendencia no es solo
contradctual, ni escritural, sino también registral. Y todo porque? Porque no fui claro en las
facultades.
Nosotros vamos a ver luego, en cuanto al barrio o al club de campo específico, que va a tener la
posibilidad de comercializar los lotes por distintos marcos jurídicos, eso lo vamos a ver un poquito
al final porque merece una especial atención, de acuerdo a como está hoy la normativa.
Es decir, hay tres regímenes jurídicos de los cuáles el fiduciario o cualquier emprendedor, puede
optar para comercializar lotes en barrios o clubes de campo: aplicación lisa y llana de la propiedad
horizontal, derecho real de dominio del lote mas derecho real de condominio sobre las partes
comunes y la trilogía del derecho real de dominio sobre el lote, mas la servidumbre sobre el lote y el
espacio común, mas la asociación de al cuál uno tiene que formar parte para ser dueño de ese lote
en una urbanización específica. Va a poder optar, por eso, puede ser que no lo sepa al inicio del
contrato. Quien sabe si en Agosto tenemos una ley sobre urbanizaciones especiales que me indican
una modalidad a seguir.
Que esa estructuración jurídica en cuanto a facultades nazca ya directamente del contrato, la
posibilidad de someterla a las previstas o a las nuevas que una legislación dicte; claro y expreso en
cuanto a estas facultades.
Remarcamos el tema del consentimiento, porque así inclusive lo dice la ley.
Puede ser o no que a mi me interese llevar un contralor mayor de la rendición de cuentas o de la
inspección ocular, que yo como fiduciante puedo hacer de mi otra parte, de la persona en la cuál
confié para el desarrollo urbanístico. Por lo tanto lo mas seguro es que establezca lo siguiente: vos
podes contratar al director de obra, al arquitecto, hacer un relevamiento de tierras, hacer un estudio
de suelos, hacer todo el tema del cableado subterráneo, pavimentación de calles, el tema de la
aprobación de planos, pero si tenes idea de hipotecar el lote o algún lote para obtener fondos, o si
tenes idea de vender ya definitivamente a favor de los terceros adquirentes necesitas de mi
consentimiento.
Esta cláusula tendría que estar expresamente volcada en el cuerpo de la escritura y va a tener
trascendencia registral, es decir, yo transfiero la parcela nº tal para que se haga un barrio privado, de
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fiduciante a fiduciario. Celebro la escritura y la mando a inscribir con el o la cláusula de la
necesidad de consentimiento. Cuando el fiduciario tenga su titulo a su nombre y salga la plancha
registral va a establecer: transferencia de dominio fiduciario, ley 24441, necesidad de
consentimiento para disponer o grabar Art.17, es decir, tiene esta cláusula trascendencia mas allá
del contrato, mas allá de la escritura, va a ir al registro. Por lo tanto ahí si el registro va a tener
facultades para calificar un titulo si entra sin el consentimiento, porque tiene la formalidad llamada
extrínseca para ver que el titulo que ingresa no coincide con las condiciones de comercialización
que en la matricula tiene inscripta, entonces si el fiduciario e mandó a vender un lote sin el
consentimiento del fiduciante ese titulo va a ser observable desde el punto de vista registral y el
registro va a cumplir con su función, calificadora en el sentido de la observación, del rechazo de ese
titulo que ingresa. Por lo tanto, si lo quiero lo coloco en forma expresa, porque sino el fiduciario, tal
como surge del Art.17 puede disponer o gravar el inmueble, luego sigue la famosa frase “siempre y
cuando se cumplan con los fines del fideicomiso”. Y esta es también la protección a los terceros
¿por qué? el registro no me va a poder calificar si el fiduciario a través de esta venta o a través de
esta hipoteca tiende a cumplir con los fines fideicomitidos, el que va a calificar eso va a ser el
escribano, esa calificación es notarial, y no por una persecución psicológica del fiduciario para ver
que hace, sino que nosotros nos vamos a limitar a lo documental y decir “a esta persona se le
transfirió el bien y lo que está haciendo es vender un bien ya urbanizado, teniendo facultades como
para eso, por lo tanto califico que está en cumplimiento de los fines del fideicomiso”. Y si llega a
pasar cualquier cosa respecto de ese tercero, va a estar protegido, no así cuando ocurre un acto infiel
respecto del tercero. Por ejemplo: si un fiduciario comienza a adquirir para el desarrollo urbanístico
y sanitarios, el proveedor de ese fiduciario, con la debida lectura del contrato de fideicomiso, va a
considerar que está en el cumplimiento de los fines del fideicomiso porque está tendiendo al
desarrollo urbanístico, por lo tanto si le ocurre algún tipo de perjuicio o problema con el
fideicomiso, él va a ser un acreedor perfectamente viable en cuanto a su crédito a los efectos de
cobrarlo del mismo fideicomiso.
Pero si este fiduciario empieza a adquirir pantallas cinematográficas y pochoclos y el proveedor se
le entrega no habiendo leído o leyendo con ligereza el contrato, probablemente con esa mínima
diligencia se hubiese dado cuenta de que no cumplía con ese fin fiduciario.
A que me refiero con esto? A que van a ser protegidos los terceros de buena fe y se considera
terceros de buena fe aquel que, haciendo las diligencias necesarias no pudo descubrir el error al cuál
incurría al venderle pochoclos al fiduciario que iba a hacer una urbanización. Nosotros escribanos
podemos ayudar en la calificación, no al vendedor de pochoclos pero si en la compra y venta de
tierras, en derechos reales sobre inmuebles. Esto revaloriza una de nuestras funciones que se el
estudio de títulos, que califica y sanea una relación contractual.
Por lo tanto, ser claros en consentimiento. Si yo quiero ubicarlo, con todas las letras, porque sino va
a tener amplias facultades de disposición y luego va a quedar el cumplimiento del fin del
fideicomiso para juzgar su conducta.
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El dominio que recibe el fiduciario es un dominio imperfecto por esta causal, plazo o condición. El
dominio perfecto tiene tres características: exclusivo, perpetuo y absoluto.
Se puede decir que el dueño fiduciario tiene un dominio exclusivo y también tiene un dominio
absoluto, porque dentro de la fiducia va a tener amplias facultades, lo que siempre va a
imperfeccionar su dominio es la manda, es la encomienda, es el plazo o condición. El plazo es de un
máximo de 30años; esto no rige respecto de incapaces. Sabiamente la ley nos dio una solución a
nosotros los escribanos cuando un padre, una madre quiere resolver el tema de la incapacidad de su
hijo. Antes había que hacer malabarismos con testamentos con cargas, con condiciones, con
mejoras en las legítimas, con obligaciones impuestas a otros herederos.
Hoy en día la incapacidad de un hijo se puede resolver a través de un fideicomiso testamentario,
donde ya no está el límite de 30años sino hasta que la persona fallezca o cese su incapacidad, por
eso ojo, porque esto aparece como para ser aplicado a grandes negocios o inversiones inmobiliarias
y también puede ser perfectamente aplicado para resolver una situación familiar de este tipo.
Tema de irrevocabilidad o cláusula de irrevocabilidad ¿qué significa esto? En principio yo como
fiduciante transmito un dominio imperfecto para que vos urbanices la tierra que te he entregado. Si
vos no cumplís con tu manda, yo te puedo revocar el dominio, puedo hacer que el dominio vuelva a
mi. Lo grave de la revocación es el efecto retroactivo que tiene respecto de los inmuebles.
Si yo como fiduciante te transfiero a vos un bien inmueble para que vos urbanices, a vos no te
alcanza el dinero, por lo tanto le pedís dinero a la persona que está atrás tuyo para que te preste
contra garantía hipotecaria. Pese al dinero que recibiste vos no urbanizas; dos meses y no urbanizas,
seis meses y tampoco urbanizas. En realidad el contrato no va así, por lo tanto de acuerdo a la
cláusula yo te voy a revocar el dominio. Pero ojo que acá hay una hipoteca. Pero yo lo voy a recibir
libre de cargas, gravámenes, hipotecas y servidumbres, porque esa es la normativa del código, o sea,
efecto retroactivo. Vuelve como yo te lo di. Yo te lo di hipotecado? No. entonces así me tiene que
volver.
En este sentido ustedes piensen que si nosotros pactamos la irrevocabilidad en los contratos
fiduciarios con desarrollos inmobiliarios, sería muy difícil invertir en la compra de un bien, porque
siempre estaría pendiente el peligro de la revocación que haga tambalear el derecho que a adquirido.
Supónganse que un barrio, que es muy común que se desarrolle en tres etapas. Primera etapa treinta
lotes, segunda etapa, los otros treinta, tercera etapa los otros treinta. Y la idea es que a medida que
yo venda y cobre desarrolle la etapa que sigue. Si yo tengo como sanción ante mi incumplimiento la
revocación del dominio, sabiendo el tercero que su dominio puede ser revocado. Hasta que no
escritura el último lote de los 90 ¿quién se va a jugar a invertir? Por lo tanto, generalmente,
unánimemente se pacta la irrevocabilidad. Al margen del pacto contractual, porque yo puedo decir
que el dominio que te entrego es revocable, si vos no cumplís conmigo yo voy a tomar otra sanción,
de daños y perjuicios contra tu patrimonio particular, etc. Y no teniendo la revocabilidad puedo
tenerte también agarrado por otras vías: no te apruebo la rendición de cuentas, no te doy el
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consentimiento para que hipoteques ni para que vendas hasta que concluyas la etapa que habíamos
pactado. Por eso contractualmente, generalmente se pacta esta irrevocabilidad.
En la mayoría de los proyectos se establece directamente esta cláusula de irrevocabilidad. Si ustedes
ven los primeros proyectos de securitización por fideicomisos financieros del Banco Hipotecario
Nacional, ya venía preimpresa en el contrato fiduciario que uno debía suscribir.
Al margen de esto, la ley sabiamente estableció en dos artículos que esta revocación no iba a tener
efectos retroactivos. Primero en el Art.25 inciso B como cesación o extinción del fideicomiso dice,
que en caso de que se revoque no tendrá efectos retroactivos contra terceros. Y luego también, esta
pauta genérica del Código Civil fue modificada por la ley 24441, porque tiene un articulado
posterior a la ley de fideicomiso, o al titulo de fideicomiso que modifica el Código Civil.
Específicamente modificó el Código Civil en el Art.2670 agregándole un párrafo, diciéndole que
esto del efecto retroactivo no se aplica en los casos de dominio fiduciario, de actos de disposición
del fiduciario en cumplimiento con la ley y los fines del fideicomiso.
Otra vez aparecen los fines para sanear una situación contractual. Por lo tanto, si bien yo ya tengo la
protección legal de la 24441, para que como tercero la revocación no me afecte, es bueno pactarlo,
es bueno bajar de la ley al contrato, hasta con una función docente, este pacto específico que hace a
la viabilidad del negocio, sino no podría existir inversión alguna en las etapas iniciales del mismo.
Establecer los casos en los que el fiduciario cesa en sus funciones, otra cláusula que me parece
interesante agregar. Por supuesto que la ley prevé causales de cesación, sea que el fiduciario sea una
persona física, sea que el fiduciario sea una persona jurídica. Muerte, incapacidad, quiebra,
concurso...
Si específicamente regular el aspecto de la renuncia. Si vas a renunciar quiero que sea expreso, que
te reserves esa facultad porque están en juego intereses de terceros que no pueden quedar colgados
ante la simple renuncia del fiduciario a su cargo. Así como se prevé la cesación prever la
sustitución. Es decir, designar un fiduciario sustituto. Por ahí uno no tiene el nombre y apellido,
numero de CUIT y la inscripción ante la Inspección General de Justicia, sea persona física en el
primer caso, jurídica en el segundo. Pero por lo menos establecer pautas de designación o quién se
reserva esa potestad. Generalmente el fiduciante, el que entrega, a veces conjuntamente con
beneficiarios, con los terceros que ya invirtieron, pero tratar de prever esa posible sustitución del
fiduciario, entendiendo que siempre tiene que existir alguien titular de ese patrimonio de afectación.
En virtud de esta designación, inclusive si hay algún problema judicial en donde el Juez puede
designar al sustituto, estaríamos facilitando la labor judicial al determinar pautas precisas para la
designación. Y para que todos se queden tranquilos de los que han invertido, nunca el cesante va a
dejar la titularidad de los bienes hasta que el sustituto asuma. Siempre una titularidad en cabeza de
alguien, no es el trust Anglosajón que es un patrimonio de afectación, pero que no necesita la
titularidad, tiene virtualidad propia para existir. Acá necesitamos siempre un titular, sea el que
renuncia o sea el sustituto, pero siempre alguien a favor de quién se han transmitido los bienes.
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Decíamos de la renuncia...remuneración: también fijar para que no se confunda, que pueda retirar
de lo que administra. Una remuneración que puede, por supuesto, provenir de esa fuente.
La remuneración del fiduciario consistirá en el 3% mas IVA de cada lote que venda. Perfecto! Esta
es tu remuneración, pero no te quedes con lotes, con series, con certificados de participación.
Siempre es bueno establecer el destino del remanente en caso de que exista. Si hay un remanente de
lotes que no han sido vendidos y se quiere dar por concluida la fiducia, pueden ir para cualquiera de
la partes. Lo que si diría es que si van a ser para el fiduciario en pago de sus honorarios, se concluya
la fiducia y luego se le otorguen en pago, pero no se lo adjudique directamente de la vigencia del
contrato. Puede ir para el fiduciante y puede ir para los beneficiarios, es bueno establecer el destino
del remanente.
La cláusula de indemnidad que es otra de las cláusulas preestablecidas, tal como lo es la cláusula de
irrevocabilidad, señalan específicamente que el fiduciario no se va a responsabilizar del éxito o del
fracaso del emprendimiento. Es decir que si el emprendimiento no a resultado positivo, no vamos a
decretar su concurso o su quiebra, no vamos a ir contra su patrimonio personal. La misma ley
establece que se liquidará el patrimonio fideicomitido en orden a los privilegios y prerrogativas
contractualmente establecidas, pero no está en juego su patrimonio personal, salvo que haya obrado
con dolo o con culpa, ahí si puedo correr el velo fiduciario y entrar a su patrimonio particular a los
efectos de cobrarme, por la culpa o negligencia propia o de sus dependientes. Pero esta cláusula de
indemnidad es exigida en el 100% de los contratos. No te puedo garantizar el éxito comercial y eso
no va a producir perjuicios personales. Voy a poner todo de mi en cuanto a un buen hombre de
negocios, pero no garantizar el resultado final del proyecto.
De lo que nosotros hablábamos de la urbanización: Club de campo, barrio cerrado, parque
industrial, etc, simplemente numero cuáles son aquellos elementos comunes a las urbanizaciones a
los efectos de contemplar que, en la mayoría de los casos sea parque industrial, barrio cerrado o
Club de campo, contamos con estos elementos.
Un predio ubicado en zona rural o urbana cerrado, entendiendo el cerramiento no solo como el
cerco perimetral que lo delimita, sino como control de acceso.
Una estructura que me permita ser dueño de mi lote y a su vez tener una participación en los
espacios, lugares y bienes comunes. Esa participación la va a determinar el marco jurídico. Si yo
aplico el dominio y condominio voy a ser dueño de mi lote y dueño de una parte de lo común. Si yo
tengo propiedad horizontal, el derecho real de propiedad horizontal abarca ya lo común y escindible
lo privativo.
Si yo tengo dominio, mas servidumbre, mas asociación, tendré un derecho real sobre mi lote y
participación en lo común como asociado, para comprar en cuba Fátima tengo que ser socio de cuba
para poder acceder. Ese derecho personal me permite lograr la utilización de lo común.
Y a su vez entre lo común y lo privativo, inescindibilidad jurídica y funcional para que esto pueda
caminar. Lo común, por supuesto in diviso, no lo puedo separar porque sino le corto viabilidad al
proyecto.
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Entidad con personería jurídica que nuclee a todos los titulares, por eso es que si aplico la propiedad
horizontal tengo el tema del consorcio. Obligatoriedad de los consorcistas o copropietarios para los
cargos y gastos comunes. Ahí tengo una ventaja en la propiedad horizontal porque tengo la expensa,
cobro antes, cobro mas rápido, porque tengo privilegio y vía ejecutiva, que no lo tengo si soy dueño
y miembro de una asociación.
La redacción del reglamento que establezca servidumbre, derechos y restricciones, límites al
ejercicio de mi derecho en aras a la convivencia común y la posibilidad última de prever admisión o
exclusión en aquellos complejos urbanísticos que así lo deseen.
Al estar en tiempo escucho las preguntas que me quieran formular.
 En relación con el Art.17 que dice que cuando el fiduciario desee disponer o gravar,
eventualmente va a tener que requerir el consentimiento del beneficiario o fideicomisario
¿Es posible pactar el consentimiento que tenga que dar otro tercero? Por ejemplo un
consejo técnico?
 El fiduciario puede disponer o gravar de entrada, salvo el consentimiento. Yo te diría que si en
el contrato el fiduciante estableció que el consentimiento para la venta o disposición esté
derivado en un comité técnico de personas, es perfectamente válido tal cuál él lo diera ¿por
qué? porque contractualmente está previsto, por lo tanto, sea que consienta quién transmitió o
sea que consientan personas que están en el manejo de ese complejo, es perfectamente válido y
exigible.
 La consulta puntual es la siguiente, yo he visto muchos contratos de fideicomiso donde al
fiduciario se lo enumera y es casi un cliché; una persona con experiencia en
administración de inmuebles, capacitada, que puede alquilar, vender, pero en conclusión
no termina diciendo cuál es el objeto concreto del fideicomiso. Cuando se realiza la venta
¿cómo fiscaliza el escribano interviniente que esa venta esté dentro del objeto del
fideicomiso? El titulo básico es la administración o el objeto básico o general muy
impreciso, se lo faculta para hacer un montón de cosas pero no se dice concretamente cuál
es el objeto, porque esto es un clásico, lo he visto en un montón de contratos de
fideicomiso. Digo yo, el escribano ¿cómo fiscaliza que yo esté dentro de ese objeto del
fideicomiso por otorgar la escritura?
 Vos pensá el caso como vos decís, que no hay ninguna idea de urbanizar ni de armar ningún
conjunto inmobiliario, sino simplemente de administrar lo que te dieron, para sacarte cosas de
tu patrimonio. Y el fiduciario tiene facultades de venta porque consideran que es una mejor
administración. El escribano solicitando el titulo antecedente y el contrato y viendo
expresamente las facultades del fiduciario para vender, cumple con ese fin, no tenes que indagar
nada mas, porque nuestra investigación es documental, no siquiátrica ni psicológica. Después si
eso produjo un vacío del patrimonio en perjuicio de terceros, difícilmente tenga responsabilidad
notarial, porque nuestra calificación llega hasta lo documental.
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 La pregunta es primero si en un contrato se puede establecer una sanción económica ante
el incumplimiento del fiduciario, multas específicas por incumplimiento del fiduciario. Y
la segunda pregunta es: en el caso que haya muchos fiduciarios y no se establezca un
régimen de mayoría, para la toma de decisiones en determinados supuestos ¿cómo se
resuelve?
 El primero es perfectamente viable. Vos podes aplicar sanciones económicas ante el
incumplimiento o retaso del fiduciario. Inclusive hasta son convenientes cuando optas por no
dar como sanción el revocar el dominio. Y en segundo lugar si nada se ha establecido para
fiduciarios conjuntos, en cuanto a toma de decisión de mayoría...ah! fiduciantes. Si no hay
algún tipo de decisión mayoritaria prevista contractualmente, o se llega a un tema de mediación
o de arbitraje o judicial para ver la decisión. Pero el fiduciario si necesita de las instrucciones
especificas de los fiduciantes y no se a logrado mayoría por lo previsto contractualmente, como
cualquier otro conflicto, soluciones alternativas a esa decisión, que prefiero que sean en la
orbita de mediadores o de árbitros ante que judicial.
 En el caso que usted dice de mediaciones o árbitros es para buscar unanimidad siempre?
 Correcto. O por lo menos para tener instrumento necesario como para decidir y que el fiduciario
con esa mediación o arbitraje, cumpla con la manda contractualmente.
 Usted había señalado con respecto a la necesidad de la cláusula de irrevocabilidad, a fin
de dar garantía a las inversiones de terceros, que en el caso de incumplimiento era
necesario o conveniente buscar otras soluciones. Frente a un grave incumplimiento, por
ejemplo un abandono total ¿cuáles son las soluciones que habitualmente se propician en
este tipo de situaciones?
 Yo te diría que ante un abandono del negocio fiduciario, el tema de daños y perjuicios por
culpa, en este caso del fiduciario, permitiría ir contra su patrimonio particular. A través de una
(...) pero ya va a estar determinado vía judicial, de acuerdo al tipo de negocios contractualmente
celebrado.
 Como es la última, primero felicitar al escribano por su exposición brillante. Y lo último
tiende un poco mas a ver en este régimen de consumidores, o destinatarios finales que van
a comprar un lote o su casa, en definitiva, son neófitos en la materia y muchas veces se
encuentran con un régimen de fideicomiso o papeles voluminosos que no leen, no
entienden o no les hacen ver. Esto un poco tiende a la obligación de información que
usted se refería, y también al régimen de flexibilidad que a veces merece este tipo de
contratos, sobre todo en Provincia de Buenos Aires donde las demoras administrativas
por diversos motivos tienden a que pueda variarse a un régimen de reglamento de uno,
cuando en realidad el comprador cuando compró su lote o unidad funcional, lo hizo en el
convencimiento o con la información de que, en definitiva, iba a tener un régimen de PH y
actúa simplemente por el régimen de expensa, que lo hace, como usted bien dijo, la
expensa es ejecutable vía ejecutiva. Que defensa tiene el consumidor final frente a estos
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incumplimientos? Y eventualmente ante la falta o carencia de información de un agente
mas, que acá no se a nombrado, que es el que vende los inmuebles o los ubica en el
mercado, que es el operador inmobiliario.
 Primero te agradezco las palabras en cuanto a que la charla haya servido. Y en segundo lugar te
diría que acá las responsabilidades son varias, el tercero puede ir contra fiduciante y fiduciario
en casos de incumplimiento. La falta de información adecuada, sobre todo en la letra chica o en
los documentos anexos, porque generalmente lo que se hace es firmar en dos hojitas el contrato
y luego con 300hojas de anexo acompañarlo sin una mínima lectura, realmente hace a la
responsabilidad profesional con un cierto grado de docencia. Las herramientas las tiene por dos
lados: primero dentro del contrato de fideicomiso, si es vulnerado en los derechos que a pactado
y en segundo lugar en la ley de defensa del consumidor, la ley 24240 en ese sentido habla de
este deber de información y publicidad, tanto cuando compras una licuadora, como cuando
compras un lote en construcción en un inmueble, en base al régimen jurídico distinto de lo que
acostumbra. Creo que estas charlas tienden un poco a popularizarlo no solo a través nuestro,
especialmente de ustedes por la difusión de una figura que creo que realmente, y bien
intencionada como fue creada, tiene un gran futuro en nuestro país.
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MODULO IV
A cargo del Dr. Juan Ricardo Frohlich

Escribano Y Abogado por la Universidad del Salvador. Presidente del comité de Derecho
Comercial de la Asociación de la Banca Especializada, desde 1992. Miembro del Comité de
Abogados de bancos de la República Argentina desde 1976. Ex asesor del directorio del BCRA
2001. Asesor jurídico y tributario de diversas entidades bancarias y Asociación de la Banca
Especializada. Ha dictado gran cantidad de cursos, escrito libros de su especialidad y publicado
mas de 170 artículos
Yo voy a ocuparme talvez del tema mas ingrato de estos seminarios que son los aspectos
impositivos vinculados con el fideicomiso. Y digo ingrato porque en muchos casos es el factor
impositivo el que decide si un buen negocio va a ser un buen negocio o un mal negocio.
Lamentablemente la experiencia nos indica que pocas veces es tenido en cuenta, desde el inicio, el
aspecto impositivo o la incidencia impositiva en los negocios.
Es muy común que en un desarrollo inmobiliario y está el desarrollador, la empresa constructora,
los abogados, el escribano, todos intervienen, arman un negocio hermoso y después, porque no se
previó el asesoramiento impositivo desde el comienzo de la operación, nos vamos a encontrar con
dificultades en el desarrollo de la operación y a lo mejor con cuestiones que lo hacen prácticamente
inviable.
El sistema tributario Argentino tiene una particularidad y es la de que en algún momento nos hace
dudar de si el derecho es una ciencia o no es una ciencia, porque si tomamos algunas de las
definiciones de ciencia que se dan a nivel doctrinario, ciencia es un conjunto de conocimientos que
tienen postulados de validez universal. En el derecho tributario eso no se da, decididamente esto no
se da, porque si el derecho tributario sería ciencia, entonces las consecuencias tributarias de un
determinado negocio, de una determinada institución, deberían ser las que naturalmente surgen de
lo que es la regulación de ese negocio o de esa institución.
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El derecho tributario normalmente y sobre todo en la República Argentina ocurre todo lo contrario.
El Código Civil se preocupa perfectamente de regular el régimen patrimonial del matrimonio y la
ley de impuesto a las ganancias da por tierra con la regulación del Código Civil. Lo que son bienes
gananciales para el Código Civil, no lo son para el derecho tributario en la República Argentina.
Lo que para el derecho comercial son personas jurídicas en la República Argentina, no tienen en
ciertos casos personería tributaria, por ejemplo una sociedad de hecho, una sociedad colectiva. Mas
que la sociedad de hecho, la sociedad colectiva inscripta en el Código de Comercio no tiene
personalidad tributaria, las ganancias de la sociedad colectiva, las ganancias de la sociedad de hecho
le son atribuidas directamente a los socios de la sociedad. Y por otro lado también encontramos que
entes que no gozan de personalidad jurídica de acuerdo al derecho civil o de acuerdo al derecho
comercial, si el derecho tributario les reconoce la calidad de sujeto de derecho y obligaciones, con
lo cuál toda aquella afirmación de que esos entes no son personas las tenemos que dar por
descartadas, porque si algo caracteriza lo que es una persona física, o lo que es una persona jurídica
es precisamente la calidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. Esto es lo que pasa por ejemplo
con las asociaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas, que la ley de sociedades se
encarga de decir que no son personas jurídicas y sin embargo, desde el punto de vista tributario, son
titulares de derechos y obligaciones, a tal punto que tienen que inscribirse como sujetos de
impuesto.
Con el fideicomiso pasa algo parecido, pero peor todavía. ¿Porque? Yo hago una UTE, las ley de
sociedades dice que no es persona y el derecho tributario dice que es persona. Perfecto, estoy en
materia tributaria, tiene tratamiento tributario, se acabó, no hay ningún problema.
Con el fideicomiso nos encontramos con que a veces si y a veces no, es decir, las soluciones no son
siempre exactamente iguales. Va a depender del tipo de contrato que estemos haciendo, va a
depender del tipo de relación que exista entre las partes, va a depender del tipo de actividad que
realiza el fideicomiso.
Tenemos que tener muy en claro cuál es el tipo de negocio fiduciario que vamos a encarar, para
saber cuál es el tratamiento tributario que le vamos a dar a este negocio.
Y por si fueran pocas las dificultades en materia tributaria, uno de los problemas con el que nos
encontramos diariamente, es el tipo de organización política de la República Argentina. Como
estado federal, coexisten mínimamente dos ordenes tributarias: el federal y el provincial. A lo cuál
hay que sumarle en muchos casos lo que son las potestades tributarias municipales, a través de las
tasas que pueden incidir en determinado tipo de negocio.
Acá fundamentalmente, en lo que nos interesa que es el tema del fideicomiso, eso si tenemos que
analizar incidencia de impuesto nacionales, e incidencia de impuesto provinciales.
Hecha esta introducción general, con respecto al tema a la dificultad del tema tributario, en el caso
del fideicomiso se ven agravadas muchas de estas dificultades que encontramos en los negocios. Y
es que el mismo Legislador que legisló en materia civil de la ley 24441, desconoce las
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consecuencias, desconoce cuáles son las características, cuál es la esencia del fideicomiso al
efectuar algunas regulaciones tributarias.
A poco de dictada la ley de fideicomiso, en su primer decreto reglamentario se establecieron ciertas
pautas de tratamiento tributario de los fideicomisos, en lo que hacía a impuestos nacionales,
específicamente el impuesto a las ganancias y el impuesto sobre los bienes personales.
Este decreto reglamentario creaba en cabeza del fiduciario responsabilidades tributarias como
responsable por deuda ajena, no responsable sustituto, responsable por deuda ajena.
Sobraban muchas cosas y faltaba algo en esta reglamentación. Lo que sobrara es que en realidad
esta atribución de responsabilidad de tipo tributario jamás lo podía hacer un decreto reglamentario,
porque estábamos violando el principio de legalidad de la tributación. El hecho imponible, el sujeto
del impuesto, la alícuota del impuesto tiene que surgir de una ley emanada del Congreso Nacional y
no del Ejecutivo.
Acá la persona del sujeto tributario estaba designada por un decreto, eso estaba mal. Pero por otro
lado tampoco decía el decreto, lo que le faltaba al decreto reglamentario era decir quién era el ajeno
por el cuál el fiduciario era responsable. Podíamos presumir que era el fideicomiso, pero no
sabíamos que era el fideicomiso, porque el decreto reglamentario no lo decía.
Esto se solucionó después con algunas modificaciones a las leyes tributarias nacionales, donde si
específicamente se llego a establecer que los fideicomisos son, en ciertas condiciones, sujetos de
impuesto como tales y obviamente, el responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias,
cuyo titular es el fideicomiso, tiene que ser una persona físico u otra persona jurídica, que es en este
caso el fiduciario. Eso recién queda solucionado, no en forma inmediata con el dictado de este
primer dictado del decreto reglamentario sino con algunos años de atraso.
Acá vamos a empezar a ver como es el tratamiento de cada uno de los impuestos en particular.
En lo que hace al régimen tributario federal nos interesa señalar los aspectos tributarios del
fideicomiso vinculado con cuatro impuestos: el impuesto a las ganancias, el impuesto a la ganancia
mínima presunta, el impuesto a los bienes personales y el impuesto al valor agregado.
Talvez el impuesto donde mejor regulado esté el tema del fideicomiso es en el impuesto a las
ganancias. Y esto a través de la incorporación en la tercera categoría del impuesto a las ganancias,
de dos normas: una en general diciendo que la ganancias del fideicomiso se va a liquidar o va a
formar parte de una ganancias de la tercera categoría. De la misma manera que se liquidan las
ganancias de cualquier tipo de emprendimiento comercial, esto nos da una serie de pautas de cómo
se liquida el impuesto, en cabeza de este fideicomiso, esa es una de las normas, a través de la
incorporación de un inciso en el Art.49 de la ley del impuesto a las ganancias.
La otra modificación que se introduce también dentro del impuesto a las ganancias en tercera
categoría es la incorporación de un apartado dentro del Art.69 del la ley del impuesto a las
ganancias, que es el Art. que establece cuáles son las personas jurídicas que son sujetos del
impuesto. Este Art.69 no dice, por ejemplo, que las sociedades anónimas son sujetos del impuesto a
las ganancias, es el que nos dice que ciertos fideicomisos son sujetos del impuesto a las ganancias,
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que las UTE son sujeto del impuesto a las ganancias. Entonces sabemos que bajo ciertas
condiciones el fideicomiso es sujeto del impuesto a las ganancias y que va a determinar su ganancia
de acuerdo a las pautas que establece la ley del impuesto para la tercera categoría. Básicamente hay
que trabajar con el sistema de lo devengado y no por el sistema de lo percibido.
Pero yo les decía que no todos fideicomisos son sujetos del impuesto, solo algunos de los
fideicomisos son sujetos del impuesto. ¿En que casos el fideicomiso son sujetos del impuesto a las
ganancias? Veíamos recién con el Esc. De Hoz y con las exposiciones anteriores, que hay casos en
los cuáles puede haber coincidencia entre los distintos sujetos, entre las posiciones que los sujetos
ocupan en un contrato de fideicomiso. Podemos ver que fiduciante puede ser beneficiario de un
fideicomiso o el beneficiario puede ser un tercero que no sea fiduciante en este contrato.
Esa coincidencia o no del carácter del fiduciante beneficiario es lo que va a determinar el
tratamiento tributario en el impuesto a las ganancias. De tal manera que un fideicomiso en el que el
fiduciante es beneficiario, no es sujeto del impuesto a las ganancias. En cambio un fideicomiso en el
que el beneficiario del fideicomiso es un tercero, un sujeto distinto del fiduciante, si es sujeto del
impuesto a las ganancias.
Ahora también veían en las exposiciones anteriores que la ley regula dos tipos de fideicomisos: los
fideicomisos no financieros y los fideicomisos financieros. En el caso del impuesto a las ganancias,
los fideicomisos financieros siempre son sujetos del impuesto, aún cuando fiduciante y beneficiario
coincidan, por eso les decía que hay que mirar cada contrato de fideicomiso en particular para ver
cuál es el tratamiento tributario que le va a llegar a corresponder.
Y el hecho de que un determinado fideicomiso sea sujeto del impuesto nos lleva a pensar que hay
otro elemento adicional que debe preverse en el contrato de fideicomiso y que no está previsto en la
ley, es que el fideicomiso tiene que tener un nombre que lo identifique, porque si el fideicomiso no
tiene un nombre que lo identifique, no se puede inscribir en la DGI y no puede obtener el número
del CUIT.
El responsable del cumplimiento de las obligaciones tributarias del fideicomiso sujeto del impuesto
a las ganancias es el fiduciario, pero cuando yo voy a pagar el impuesto tengo que pagarlo en
nombre de alguien, entonces ese fideicomiso tienen que tener un nombre para poder identificarlo,
para poder inscribirlo, inclusive para el caso de que una persona sea fiduciario de varios
fideicomisos. Esa persona va a ser responsable de deuda ajena de distintos sujetos y tengo que
poder identificar en un determinado momento, de cuáles de los sujetos es el que yo estoy
cumpliendo esta determinada obligación.
¿Qué es lo que pasa básicamente en el impuesto a las ganancias con este tipo de fideicomisos? Con
los que son sujetos y con los que no son sujetos.
El fideicomiso sujeto del impuesto es como si fuera una SA. Determina su impuesto en función de
las ganancias que tiene, deduce los gastos que tiene, determina el resultado neto del impuesto
conforme la regla de tercera categoría e ingresa el 35% de ese resultado neto sujeto al impuesto.
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Cuando ese fideicomiso distribuye utilidades a los beneficiarios, los beneficiarios le van a dar
exactamente el mismo tratamiento que le darían a un dividendo de una acción de una SA. Como ya
pagó la SA, como ya pagó el fideicomiso, esa ganancia no está gravada en cabeza del beneficiario
de esa utilidad.
¿Qué pasa con el fideicomiso que no es sujeto del impuesto? Lo mismo que en una Sociedad
colectiva, lo mismo que en una SH. El fideicomiso debe inscribirse, presenta una declaración jurada
en la cuál determina la utilidad y determina también de que manera esa utilidad se distribuye entre
los distintos beneficiarios. No ingresa el impuesto este fiduciario en nombre del fideicomiso, porque
este fideicomiso no es sujeto del impuesto y entonces cada uno de los beneficiarios de este
fideicomiso, incorpora la utilidad distribuida por el fideicomiso en su propia declaración jurada y lo
someterá a la alícuota progresiva si el beneficiario es una persona física, o entrará a formar parte de
su determinación de ganancia si es una persona jurídica.
Acá fíjense la importancia que tiene que el fiduciante y beneficiario coincida, porque hemos visto
que cuando no coinciden el fideicomiso es sujeto del impuesto, entonces, en el ejemplo que daba el
Esc. De Hoz del padre que quiere constituir un fideicomiso a favor de su hijo discapacitado,
fiduciante es el padre, beneficiario es el hijo. Además de tener el problema de un hijo discapacitado,
tiene el problema de tener un fideicomiso que es sujeto de impuestos, tengo que elegir muy bien la
persona del fiduciario al cuál le estoy encomendando la administración de los bienes a favor del
hijo, porque no le estoy haciendo ningún favor, le estoy poniendo en su cabeza responsabilidades de
tipo tributarias y muy graves. ¿Por qué? porque acá hay otra cosa, que cuando el tratamiento
tributario al hacerlo responsable por deuda ajena da por tierra con la previsión de la ley de
fideicomiso de que el fiduciante no responde con sus propios bienes, porque el responsable por
deuda ajena en la ley 11683 de procedimiento tributario, es responsable solidario. Y el fisco frente a
la falta de pago del impuesto, no necesariamente tiene que ir contra los bienes fideicomitidos, va
contra el patrimonio del fiduciario directamente.
El fiduciario...es mentira lo que dice la ley, el fiduciario responde con sus propios bienes por el
impuesto, los intereses y las multas que le puedan llegar a corresponder. La responsabilidad del
fiduciario en materia tributaria es enorme.
 Perdón, siempre hablando de ganancias?

 La responsabilidad del fiduciario es ante cualquier impuesto, en este caso estábamos hablando
del tratamiento del impuesto a las ganancias.
La responsabilidad como responsable por deuda ajena la va a tener el fiduciario en todos los
impuestos, porque va a tener que presentar en un fideicomiso que es sujeto de impuesto, va a tener
que presentar todas las declaraciones juradas que correspondan, de acuerdo a los distintos impuestos
que incidan: será ganancias, ganancia mínima presunta, bienes personales o IVA si le corresponde.
Y si no paga cualquiera de esos impuestos, por cualquiera de esos incumplimientos es responsable
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con sus propios bienes. Recalco esto: el fisco no tiene porque ir contra los bienes del fideicomiso,
puede ir exclusivamente contra el fiduciario, no necesita ni siquiera demandar a los dos
conjuntamente, porque son responsables solidarios, el fisco elige a quién quiere. Esto es
básicamente impuesto a las ganancias.
Hay otro impuesto que es parecido al impuesto a las ganancias, o que debería jugar en forma
conjunta con el impuesto a las ganancias, que es el impuesto a la ganancia mínima presunta.
Uno por su nombre puede decir “el Legislador sacó una ley que dice que determinado negocio
debería tener determinado tipo de rentabilidad mínima sobre la cuál pagar el impuesto y si su
determinación del impuesto a las ganancias no alcanza a este mínimo, que me pague este mínimo”.
Eso sería bastante razonable y en algunos casos es así. Yo determino el impuesto a la ganancia
mínima presunta en base al patrimonio que tengo, se establece una presunción de ganancia en base
a ese patrimonio, si mi impuesto a las ganancias es superior al impuesto a la ganancia mínima
presunta, lo que pague por el impuesto a la ganancia mínima presunta lo tomo como pago a cuenta
del impuesto a las ganancias y el resto pago el impuesto a las ganancias que corresponde. Es decir,
si el impuesto a las ganancias es me de diez y ganancia mínima presunta me dio cinco, pagué cinco
como impuesto a la ganancia mínima presunta, me queda cinco pesos a pagar de impuesto a las
ganancias, total de impuesto que pagué diez pesos.
Si determino impuesto a las ganancias por cuatro y el impuesto a la ganancia mínima presunta son
cinco, mínimo que pago son cinco, porque justamente en un impuesto a la ganancia mínima
presunta. Esto sería muy lógico si solo pagaran el impuesto a la ganancia mínima presunta aquellos
que son sujetos del impuesto a las ganancias, pero en el caso de los fideicomisos no es así. Los
fideicomisos que no son sujetos del impuesto a las ganancias, si son sujetos al impuesto a la
ganancia mínima presunta.
Esta también es una razón por la cuál el fideicomiso tiene que tener un nombre, aunque no sea
sujeto del impuesto a las ganancias, porque lo va a ser del impuesto a la ganancia mínima presunta.
Cuando se inventó el impuesto a la ganancia mínima presunta esto vino como evolución de otro tipo
de impuesto que es bastante viejo en la República Argentina, digamos que en su época fue impuesto
sobre los capitales, impuesto a los capitales y patrimonio.
Cuando existían estos impuestos de capitales, patrimonios, la cosa era un poco mas sencilla porque
el impuesto a los capitales lo pagaban las personas jurídicas y el impuesto a los patrimonio neto lo
pagaban las personas físicas. Teóricamente esto ocurre así en la actualidad, en donde las personas
jurídicas pagan ganancia mínima presunta y las personas físicas pagan impuesto a los bienes
personales.
Y cuando una persona física tenía en sus activos acciones de una SA, como la SA había pagado en
su momento impuesto a los capitales, la persona física no pagaba patrimonio neto, obvio, porque no
voy a gravar dos veces el mismo activo.
Eso dejó de ser así cuando se estableció el impuesto a la ganancia mínima presunta y el impuesto
sobre los bienes personales. En una de las tantas reformas que tuvieron estos impuestos, una
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sociedad paga sobre sus activos el impuesto a la ganancia mínima presunta y la persona que es
titular de esas acciones de la SA debe incorporar esas acciones a los fines del pago de impuesto a
los bienes personales.
Lo mismo pasa con los fideicomisos que no son sujetos del impuesto a las ganancias. El
fideicomiso paga el impuesto a la ganancia mínima presunta y después cada uno de los beneficiaros
debe incorporar a su patrimonio la porción que le corresponde en los bienes fideicomitidos, y pagar
impuesto a los bienes personales. Tenemos una superposición de impuestos y se paga dos veces
impuesto sobre un mismo patrimonio. Con un agravante en el impuesto sobre los bienes personales.
El impuesto sobre los bienes personales tiene un mínimo no imponible, de tal manera que toda
persona física que tenga un patrimonio que no exceda de 102.300pesos no paga y a su vez si tiene
un patrimonio que excede de 102.300pesos, paga solo sobre el exceso de 102.300pesos.
Entonces, como los contribuyentes son muy vivos y el Legislador sabe que los contribuyentes son
muy vivos, entonces dijo “para que una persona que tiene 400mil pesos de patrimonio no constituya
cuatro fideicomisos, de tal manera que cada uno de los fideicomisos tenga menos de 102.300pesos
de patrimonio y no pague, entonces los fideicomisos pagan el impuesto a los bienes personales sin
tomar en consideración mínimo no imponible alguno”. No es el fideicomiso un camino apto para no
pagar el impuesto sobre los bienes personales, lo cuál es terrible, porque en el mismo ejemplo que
daba el escribano de Hoz para el ejemplo del fideicomiso en beneficio del hijo discapacitado, si el
padre mantiene los bienes en su patrimonio tienen el mínimo no imponible, si constituye el
fideicomiso a favor del hijo discapacitado el mínimo no imponible lo pierde.
El otro impuesto nacional que nos queda es valor agregado. En valor agregado la cosa en un poco
mas complicada todavía ¿porque? Porque en ganancia mínima presunta, en bienes personales,
tenemos claramente establecido quiénes son sujetos del impuesto. En IVA no tenemos establecido
una categoría de quiénes son responsables del IVA, sino que tenemos que ver cuál es la actividad
que desarrolla esa persona. Lo que está gravado no es personas sino que es el ejercicio de
determinadas actividades. Entonces el ejercicio habitual de una determinada actividad sujeta al
impuesto del valor agregado, lo que le confiere a la persona que ejerce esa actividad el carácter de
sujeto del impuesto.
En el caso de los fideicomisos tenemos que ver claramente cuál es la actividad que va a desarrollar
el fideicomiso para saber si corresponde o no que ese fideicomiso se inscriba como sujeto del IVA.
Por ejemplo en un fideicomiso en el cuál parte de los activos consistan en créditos, el otorgamiento
de créditos, esto es, la celebración de prestaciones financieras o de realización de lo que la ley del
valor agregado llama “prestaciones financieras” es uno de los hechos imponibles de este gravamen,
por lo tanto un fideicomiso que tenga en su activo créditos, debe inscribirse como sujeto del IVA.
Depende de la actividad que tenga el fideicomiso que es lo que va a determinar si paga el impuesto
o no.
Por ejemplo en los fideicomisos inmobiliarios, la primera venta de la unidades está gravada con el
impuesto al valor agregado, de tal manera que el fideicomiso tiene que inscribirse también. Y acá,
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en el caso de los fideicomisos inmobiliarios frente al IVA tenemos que afinar muy bien la puntería
para ver quién es el que va a desarrollar la actividad, porque el IVA como ustedes saben, se liquida
por diferencia entre créditos fiscales y débitos fiscales. Créditos fiscales todo aquel IVA que a mi
me facturan por mis compras, y débitos fiscales todo el IVA que yo facturo por mis ventas.
Entonces, si durante la construcción los créditos fiscales están a nombre de la empresa constructora,
cuando el fideicomiso venda las unidades, no va a tener crédito fiscal computable. Es decir, las
compras de los materias que van a formar parte del emprendimiento inmobiliario, de lo que yo voy
a vender, ya sea un edificio, ya sea un lote construido, las compras las tengo que hacer a nombre del
fideicomiso porque sino no voy a poder tomar el crédito fiscal. A la empresa constructora voy a
tener que pagarle exclusivamente por su trabajo como empresa constructora, porque sino la empresa
constructora me va a hacer todas las compras y me va a facturar a mi todo el crédito fiscal. Para que
la cosa quede clara, en cabeza del fideicomiso, es el fideicomiso el que debe realizar las compras,
para que los créditos fiscales le sean facturados a él y los pueda computar en oportunidad de la
venta de las unidades.
Parecido al tema de IVA es el tratamiento del impuesto sobre los ingresos brutos. Ya no estamos
hablando de impuestos nacionales, estamos hablando de impuestos provinciales, pero básicamente
las leyes que rigen el impuesto sobre los ingresos brutos en cada una de las provincias y en la
Ciudad de Buenos Aires, no establecen sujetos del impuesto sino que establecen actividades
gravadas.
Toda aquella persona física o jurídica que desarrolle una actividad con fin de lucro, a titulo oneroso,
es sujeto del impuesto. Y ahí también entran en este caso los fideicomisos.
Cuando el fideicomiso ejerce alguna actividad a titulo oneroso tendremos que inscribirlo también
como sujeto del impuesto sobre los ingresos brutos y también será responsable del impuesto sobre
los ingresos brutos, de todas las obligaciones formales y sustanciales, derivadas del impuesto, la
persona del fiduciario. Y también la persona del fiduciario es responsable solidario del impuesto
sobre los ingresos brutos, porque todas las normas provinciales de impuestos establecen que los
responsables por deuda ajena son solidariamente responsables del pago del tributo.
No voy a entrar deliberadamente en el tratamiento que tienen los certificados de participación, los
títulos de deuda en cabeza del beneficiario. En el material que le van a entregar hay unos cuadros,
porque sino el berenjenal en el que nos estaríamos metiendo sería demasiado grande como para
desarrollarlo en el tiempo que tenemos asignados. En el material que le van a entregar van a tener
un cuadro con el tema que desarrollamos de los fideicomisos no financieros y un cuadro con el
tratamiento de los fideicomisos financieros, y también el tratamiento que tienen los inversores de
los fideicomisos financieros, en títulos de deuda y certificados de participación.
En el tratamiento del fideicomiso financiero, quería volver un poco atrás en el tema de impuesto a
las ganancias y es que si ya es suficientemente complicado el tratamiento del impuesto a las
ganancias en un fideicomiso no financiero, en el caso del fideicomiso financiero el tema se agrava
mas. Siempre tenemos un grado mas de complejidad en la determinación tributaria, porque el
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decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias establece una serie de distinciones en
los fideicomisos financieros y en función del cumplimiento o no de esta pautas, va a ser el
tratamiento que tenga el fideicomiso frente al impuesto.
Recuerdan que les decía que el fideicomiso como sujeto de impuesto, tributa de acuerdo a las reglas
de la tercera categoría. Las reglas de la tercera categoría dice que yo determino el impuesto en
función de deducir a mis impuestos ingresos devengados, mis egresos devengados. Y en un
fideicomiso financiero en el cuál hay títulos de deuda, el fideicomiso generalmente tiene en el
patrimonio fideicomitido bienes de renta, con los cuáles afronta el pago del capital y de la renta de
los títulos de deuda. Yo voy a tener intereses cobrados y voy a tener intereses pagados.
Razonablemente la determinación de impuesto a las ganancias es: intereses cobrados menos
intereses pagados, sobre la diferencia que sería la utilidad del fideicomiso, eso es lo que debo pagar
en el impuesto. Pero esto es así solo si el fideicomiso cumple cuatro requisitos, que están en el
material que le van a dar. Estos requisitos son: que el fideicomiso se constituya para la titularización
de activos homogéneos, que consistan en títulos valores o derechos creditorios por financiaciones,
que no se sustituyan los activos fideicomitidos por otros, tras su realización o cancelación, durante
toda la duración del fideicomiso, que la duración del fideicomiso esté en consonancia con el plazo
máximo de cancelación de los créditos que forman parte del patrimonio fideicomitido y que el
beneficio del fideicomiso se origine únicamente en las rentas producidas por lo bienes
fideicomitidos.
Si se cumplen estas cuatro condiciones, entonces si el fideicomiso financiero determina el impuesto
por diferencia entre intereses cobrados e intereses pagados.
Si no se cumplen estas cuatro condiciones, no se puede deducir los intereses pagados a los titulares
de los títulos de deuda, de tal manera que el fideicomiso va a pagar impuesto a las ganancias sobre
la totalidad de los intereses que cobró y después el beneficiario va a tener que incorporar, en su
declaración personal, la ganancia derivada del titulo de deuda.
Eso siempre y cuando estos títulos de deuda cuentes con oferta pública autorizada, porque si no
cuentan con oferta publica autorizada el tratamiento tributario es distinto. Está en los cuadritos, sino
no nos vamos hasta mañana en la mañana, nos van a tener que dar el desayuno.
Quiero entrar ahora en otro tema que interesa y mucho, sobre todo en el tema de los fideicomisos
inmobiliarios, que es el tema de los impuestos de sellos.
El impuesto de sellos es el impuesto mas viejo que existe en la República Argentina. Existe desde el
año 1638 initerrumpidamente, es decir que vamos ya para casi 370años si no me equivoco.
Existió desde 1638 hasta el 25 de Mayo de 1810, se siguió cobrando después del 25 de Mayo.
Cuando se disolvieron las autoridades nacionales en 1820, en 1821 lo estableció la Provincia de
Buenos Aires, en 1853 cuando se dicta la Constitución Nacional y se federaliza lo que es el
territorio de la Provincia de Entre Ríos como cede del territorio nacional, en la Provincia de Entre
Ríos se exigió el impuesto de sellos. En la Provincia de Buenos Aires continúa existiendo mientras
no formó parte de la confederación. En 1860 sigue el impuesto en cada una de las Provincias, en la
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Nación, en los territorios nacionales; cuando los territorios se provincializan lo primero que hacen
es dictar un Código Fiscal que incorporan el impuesto de sellos y así llegamos a 1993 en que se
firma el famoso pacto fiscal entre el Gobierno Nacional y las Provincias, por el cuál las Provincias
asumen la obligación de derogar en un plazo perentorio el impuesto de sellos y el impuesto sobre
los ingresos brutos.
Pero acá es como en esa famosa obra: los muertos que vos matáis gozan de perfecta salud.
Como la obligaciones no se podían cumplir en los plazos estipulados, entonces se recurrió a lo que
decía el Esc. De Hoz, lo que hay que hacer es prever la posibilidad de modificación y prorrogar en
caso de cumplimiento de las obligaciones, de tal manera que eso fue lo que se hizo y hoy el
impuesto de sellos está vivo y el impuesto a los ingresos brutos también.
Lo que uno podría pensar, razonablemente, es que un impuesto tan viejo ya uno no debería tener
problemas, es decir que los problemas que se suscitaron a lo largo de su vigencia ya deben estar lo
suficientemente estudiados y resueltos. Pero esto no es así, esto no es cierto.
Todos los días resucita algún problema que creíamos que estaba muerto hace rato. Y
fundamentalmente uno de los temas que está en danza está vinculado con el tema de los
fideicomisos.
Sabemos que el contrato de fideicomiso tiene dos partes o dos particularidades: una es el contrato
de fideicomiso en si mismo, que regula las obligaciones de hacer que asume el fiduciario y otra
parte es en lo que hace a la transmisión de los bienes que van a formar parte de los bienes
fideicomitidos.
Son como dos aspectos que están muy intrincados uno con el otro, pero que deben distinguirse
claramente. Una cosa es la manda fiduciaria y otra cosa es la transmisión de los bienes
fideicomitidos, sea la transmisión de los inmuebles, de los inmuebles, de los créditos.
Una cosa es el contrato de fideicomiso y otra cosa es la transmisión de los bienes fideicomitidos.
...de cesión de créditos hipotecarios, o tendía el endoso de los créditos prendarios y la inscripción de
los créditos prendarios, tendría el endoso de los pagarés, etc, etc.
Tenemos que claramente distinguir lo que es el contrato de fideicomiso de la transmisión de los
bienes. ¿Y porque tenemos que hacer esta distinción? Porque uno de los aspectos centrales de
impuesto de sellos es que el impuesto de sellos solo grava actos hechos a titulo oneroso.
Y en el fideicomiso nos encontramos con que la manda fiduciaria, normalmente es onerosa, pero la
transmisión de los bienes no. me explico: yo fiduciante le pago al fiduciario por la tarea que el
fiduciario desempeña, es decir, el pago de los honorarios es contraprestación de la tarea
desempeñada por el fiduciario. De la misma manera que la tarea desempeñada por el fiduciario es
contraprestación por el honorario que yo le pagué. Claramente Art.1139 del Código Civil, ese
contrato de fideicomiso en donde hay previsto una retribución para el fiduciario, es un contrato
oneroso, porque yo pago por la tarea que él realiza y él realiza la tarea porque yo le pago. Pero
cuando yo le transmito los bienes al fiduciario, el fiduciario a mi no me da absolutamente nada a
cambio; yo tengo una disminución patrimonial y no tengo, como en el caso de una compraventa,
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una correlativa recomposición de mi patrimonio. En ese sentido se parece mucho a una donación,
de mi patrimonio salió y a mi patrimonio no ingresó nada.
De la misma manera, desde el punto de vista del derecho civil, entra al patrimonio del fiduciario y
del patrimonio del fiduciario no salió absolutamente nada, como si hubiera recibido una donación.
Entonces no podemos confundir la onerosidad del contrato de fideicomiso, con la onerosidad de la
transmisión de los bienes que forman parte del patrimonio fideicomitido.
Esto no lo tuvo claro la DGI en las épocas en las cuáles el impuesto de sellos lo tuvo a su cargo, no
lo tiene claro la Dirección de Rentas de la Ciudad de Buenos Aires desde que el impuesto de sellos
está en su cabeza, no lo tiene en claro ninguna Dirección de Rentas Provincial, no lo tiene en claro
muchísimos autores y lamentablemente no lo tiene en claro uno de los candidatos a la Corte. La
Dra. Hyton en el tratado de fideicomiso que tiene junto a Mossetti Iturrape confunde la onerosidad
del contrato de fideicomiso, con la onerosidad de la transmisión de los bienes.
Esto es central en el tema del impuesto de sellos, central. Porque si la transmisión de los bienes no
es efectuada a titulo oneroso, no está sujeta al impuesto, porque el impuesto solo grava actos
onerosos. Y esto es de la esencia del impuesto de sellos y esto le es exigido a las provincias por la
ley de coparticipación federal. El impuesto de sellos solo puede recaer sobre actos a titulo oneroso,
no podría ninguna provincia gravar una donación con el impuesto de sellos, porque se lo prohíbe la
ley de coparticipación federal.
Ahora, la confusión es tan grande, tan grande, que el Tribunal Fiscal de la Nación tiene tres
sentencias, dos de la Sala B y una de la Sala A, en el cuál la transmisión fiduciaria de inmuebles
dice que está sujeta al impuesto. Y llega a esa conclusión el Tribunal Fiscal, en parte inducido por el
error de los propios contribuyentes del impuesto, que hicieron mal el planteo y en otro caso por una
confusión mental terrible de parte de la DGI.
El error de los contribuyentes a sido plantear la defensa diciendo que la transmisión fiduciaria de los
inmuebles, no es una transmisión definitiva de dominio, sino que es una transmisión imperfecta, a
lo cuál el Tribunal les contesta con toda razón “señor, lo que la ley del impuesto de sellos lo que
grava es la transmisión de dominio, no me interesa que sea perfecto o imperfecto”. Y la DGI dice
“como en el contrato se prevé una remuneración para el fiduciario, entonces la transmisión es
onerosa”, y donde está la confusión de la DGI? Quién es el que paga los honorarios del fiduciario?
El fiduciante. Es decir, el movimiento de fondos ¿de donde va? De mi patrimonio como fiduciante
al patrimonio del fiduciario. Y los bienes como circulan? De mi patrimonio como fiduciante al
patrimonio del fiduciario. Los dos van al mismo sentido, jamás la retribución al fiduciario es
contraprestación de el traspaso de bienes, nunca.
Y esto lleva a conclusiones que son de terror! Porque si la transmisión fiduciaria está gravada ¿cuál
es la base imponible? El valor de los bienes transmitidos o la valuación fiscal que sea menor.
Entonces si la retribución del fiduciario son mil pesos y yo le transferí bienes, cuya valuación fiscal
es de un millón, lo van a gravar sobre un millón y es una locura. Es una locura.
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Hay casos de fideicomisos bastante habituales en los últimos años, que son los fideicomisos que
nacen como consecuencia de la liquidación de entidades financieras. Cuando el Banco Central va a
liquidar una entidad financiera ¿qué es lo que hace? Llama a un grupo de bancos y les dice
“señores, ustedes háganse cargo de los pasivos de esta entidad financiera que liquido, háganse cargo
de pagarles a los depositantes y yo voy retirar del patrimonio del banco que liquido ciertos activos
que los pongo en cabeza de otros bancos, en carácter de fiduciario, para que este banco fiduciario
cobre los activos, realice los bienes y después distribuya entre los que se hicieron carga de los
pasivos, a prorrata de lo que se cobró. Los que se hicieron cargo de los pasivos reciben certificados
de participación, de tal manera que si se hicieron cargo de pasivos por mil, se transfirieron al
fideicomiso bienes equivalentes, si no se cobraron mil y se cobraron novecientos, cada uno cobrará
a prorrata.
Entonces dice la DGI que la transmisión de dominio que se hace a favor del fiduciario de esos
bienes, es onerosa porque hay un tercero que asume un pasivo. Es una cosa de locos.
Pero no termina ahí, hay otro impuesto chiquito que anda dando vueltas, que los escribanos lo
conocen bien, que es el impuesto a la transmisión de inmuebles, que solo incide en aquellas
transmisiones que son realizadas a titulo oneroso. Ahora bien, hay por lo menos dos dictámenes de
la DGI que dicen que la transmisión de inmuebles a un fideicomiso no paga ITI, porque es una
transmisión que no es onerosa. Y otra oficina de la DGI que es la que determina el impuesto de
sellos dijo que ese mismo caso paga el impuesto de sellos porque la transmisión es onerosa. La
esquizofrenia no es particularidad de nuestro Legisladores que borran con el codo lo que escribieron
con la mano, la propia DGI lo hizo.
Hoy tengo tres o cuatro temas en el Tribunal Fiscal vinculados con fideicomisos de liquidación de
entidades financieras, en los cuáles, por suerte, nunca me dictaron sentencia todavía, pero tengo uno
que está ahora para dictar sentencia y en el otro, en el último que apelé al Tribunal Fiscal el año
pasado, hoy la DGI se presenta pidiendo una ampliación del plazo para la contestación de la
demanda en el Tribual Fiscal. Entonces hoy le presenté un escrito...tenía dos alternativas: si me
opongo, el Tribunal Fiscal igual lo puede conceder, o si no se la concede de todas maneras le tiene
que dar 10días para que conteste, es decir que en definitiva el fisco se toma el plazo, entonces le
presenté un escrito hoy diciéndole que no tengo ningún inconveniente en la Dirección se tome el
plazo, porque ese plazo que me está pidiendo justamente le va a permitir determinar que en este
fideicomiso se aplican estos dos dictámenes.
Si yo se lo cuento esto a alguien en otro país, no lo pueden llegar a creer, pero de hecho es así.
En la Ciudad de Buenos Aires el tema es muy grave, porque mientras el impuesto de sellos estuvo a
cargo de la DGI en Capital Federal el Escribano tenía la posibilidad de hacer una consulta
vinculante, de tal manera que hacía la escritura dentro del plazo de 15días para el pago del
impuesto, hacía la consulta, si la consulta venía negativa, en el sentido de que pagaba, se podía
apelar al Tribunal fiscal sin necesidad de pagar.
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En la Ciudad de Buenos Aires ahora no existe el tema de consulta vinculante, la excusa que pone la
Dirección de Rentas es que hubo un Escribano que una vez le hizo una consulta sobre la base de un
borrador y después cuando se hizo la escritura definitiva el texto era completamente distinto. Es una
excusa que no es válida, porque jamás se pudo hacer en DGI la consulta sobre la base de un
borrador, es decir, yo la consulta la hacía después de tener la escritura firmada. De tal manera de
que no tenemos hoy y con la reforma del impuesto de sellos que se hizo en el 2004, ya se establecía
con anterioridad, pero claramente está establecido que las transmisiones fiduciarias están gravadas y
no hacen ninguna mención de las transmisiones fiduciarios no onerosas ¿qué remedio tiene los
escribanos o que es lo que pueden llega a hacer los escribanos en la medida en que no exista esta
consulta vinculante?
Si uno no paga el impuesto va a tener que soportar la determinación de oficio de parte de la
Dirección de Rentas, con un procedimiento en donde después hay un recurso de reconsideración y
después un recurso jerárquico, y para ir a la justicia hay que pagar y es la justicia la que determina o
tiene facultades como para determinar si me exime o no me exime de la obligatoriedad de pagar el
impuesto durante la sustanciación de juicio, con lo cuál lo que yo entiendo que habría que hacer es
plantear una acción declarativa de certeza, en los términos de los que es el Art.322 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación. Es el Art.277 del Código Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, que me permite interponer una demanda que tienda a
obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre, sobre la
existencia, alcance o modalidades de la relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera
producir perjuicio o lesión al actor y este no dispusiere de otro medio legal para término
inmediatamente. Es decir, si yo no quiero pagar el impuesto, no quiero correr el riesgo de la
determinación, celebrada la escritura inicio inmediatamente la acción declarativa de certeza y pido,
juntamente con la acción declarativa de certeza, una cautelar innovativa, de tal manera que se
suspenda la ejecutoriedad del reclamo de impuesto que pueda hacer la Dirección de Rentas.
Es el único mecanismo mientras no se establezca, y creo que ahí si el Colegio de Escribanos tiene
que insistir en que se incorpore al Código Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires el tema de la
consulta vinculante con efecto suspensivo. Mientras tanto, creo que lo único que pondría al
escribano a salvo de su responsabilidad y también acá personal, porque también es solidariamente
responsable del pago del impuesto, sería la interposición de la acción meramente declarativa del
Art.277 con una medida cautelar.
 Básicamente la consulta apunta a que no me quedó del todo claro cuando usted se refería
a los casos en donde coincidía fiduciante y beneficiario. En ese caso el impuesto a las
ganancias estaba en cabeza del fiduciante o beneficiario ¿tendría que presentar la
declaración jurada el fideicomiso aparte? O directamente la tendría que incluir uno en su
declaración jurada? Esa es una primera pregunta, y lo segundo que me quedó picando es
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que la mayoría de los fideicomisos chicos, saquemos los grandes y los que se ven por ahí
habitualmente, no tienen nombre, eso es lo que me quedé pensando.
 Ese se el punto justamente. Hay muchísimos fideicomisos que deberían haberse inscripto y no
lo están, sobre todo los fideicomisos chicos. Al faltarle muchas veces el asesoramiento
tributario puntual, no se a advertido la necesidad de que el fideicomiso presente una declaración
jurada meramente declarativa del impuesto, estableciendo quiénes son...porque sino el fisco
¿como sabe que cada uno de los beneficiarios incorporó a su declaración jurada lo que
realmente le corresponde?, si no hay nadie que presentó una declaración jurada estableciendo la
proporción que a cada uno le corresponde. Por eso dije que es exactamente igual que en una
SH, la SH no es sujeta del impuesto pero presenta una declaración jurada informativa diciendo
“esta es mi utilidad y de esta manera se distribuye”. Un tema muy rápido que tiene consonancia
con esto: no hay nada reglamentado respecto de cómo se tienen que llevar los balances de un
fideicomiso. No hay nada dicho acerca del régimen contable de los fideicomisos, solo para los
fideicomisos financieros hay una resolución de la CNV. Enganchado con el tema de la
obligación de rendir cuentas que tiene el fiduciario, yo creo que todo fideicomiso tiene que
tener un contador, porque hay alguien que tiene que certificar las cuentas. Si no el fiduciario
está incurriendo en una responsabilidad muy grande. Cuando él hace su rendición de cuentas
¿en quién descansa el fiduciario? En la responsabilidad de quién descansa, respecto de que esto
está bien hecho, de que esta determinación de utilidades está bien hecha? Creo que en todo
fideicomiso es imprescindible el asesoramiento tributario y en todo fideicomiso es
imprescindible la existencia de un contador, para que certifique el estado patrimonial de ese
fideicomiso. Y si el fideicomiso es administrado por una persona jurídica que tiene su propio
contador y su propio auditor, el auditor del fideicomiso, el certificante del estado patrimonial
del fideicomiso no puede ser el mismo que el auditor o el certificante del estado patrimonial del
estado de la sociedad, porque hay intereses contrapuestos. Cuidado con ese tema. Nos
olvidamos del asesor impositivo, nos olvidamos del contador en el tema de fideicomiso, y las
responsabilidades son graves. En el caso que usted platea puede pasar que venga la DGI y le
diga “señor, porque no se inscribió?” y tengamos infracciones formales por la falta de
presentación de la declaraciones juradas (2.500pesos cada una de las infracciones formales, que
es el máximo). Por cada año que no se presentó la declaración jurada, una infracción formal. Y
eso alguien después le va a decir al fiduciario “señor, eso usted no se lo puede cobrar de los
bienes fideicomitidos, porque eso es negligencia suya, eso forma parte de su responsabilidad
como buen hombre de negocios”.
 Respecto al impuesto de sellos, la Dirección General de Rentas de la Provincia de Buenos
Aires ¿tiene algún dictamen o algo?
 La Dirección General de Rentas de la Provincia de Buenos Aires tiene un dictamen que es el
nº18. si quieren tomar nota les comento: en Provincia de Buenos Aires hay un informe nº18 del
’98, sobre el tema de la gratuidad de los fideicomisos. Es un informe del tema del tratamiento
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del fideicomiso frente a sellos y frente al impuesto sobre los ingresos brutos. Está claramente
dicho que el fideicomiso es esencialmente no oneroso y que el contrato de transmisión de
dominio fiduciario no debe ingresarse el impuesto en cuestión, cuando estemos en presencia de
una transferencia a titulo no oneroso. Los dos dictámenes de la DGI que dicen que la
transmisión de dominio no constituye una transferencia onerosa son los dictámenes 103/2001 y
17/2002 de la Dirección de Asesoría Técnica.
 Mi pregunta va orientado a lo siguiente: la posición anterior de uno de sus colegas daba
como “ventajas” del fideicomiso que es más económico que la prenda y la hipoteca. Visto
lo que hemos escuchado ahora ¿usted podría sostener lo mismo?
 En tanto hablemos del impuesto de sellos no tengo absolutamente ninguna duda. Un
fideicomiso de garantía no está gravado, en cambio una hipoteca la vamos a encontrar gravada
en prácticamente en todas las jurisdicciones, no en Capital Federal porque solo gravan la
transmisión de dominio, pero razonablemente en Provincia de Buenos Aires, si yo constituyo
una hipoteca, pago el impuesto...
 Pero en el mas y en el menos ¿es mas económico? Con la cantidad de dudas, como usted
plantea y doble imposición; no creo que ocurra lo mismo en la prenda y la hipoteca.
 Va a depender del tipo de fideicomiso. En general en un fideicomiso de garantía no vamos a
tener un encarecimiento tributario, porque en el fideicomiso de garantía normalmente ese
fideicomiso no tiene actividad, no tiene ingresos, de tal manera que no hay incidencia del
impuesto a las ganancias y el impuesto a los bienes personales o el impuesto a la ganancia
mínima presunta lo hubiera pagado igual en cabeza del fiduciante. De tal manera que no tendría
incidencia de IVA, no tiene actividad no tiene incidencia de ingresos brutos. Es decir, en el
fideicomiso de garantía específicamente yo me atrevería a decir de que, razonablemente el
costo de un fideicomiso es menor que el costo de una hipoteca o de una prenda.
 Respecto al impuesto de sellos y al régimen de exclusión de entidades financieras, usted se
refirió que la transferencia al no ser a título oneroso escapa al impuesto, pero el contrato
de fideicomiso...
 El contrato de fideicomiso si es oneroso. Pero como esos contrato se celebran todos en Capital
Federal...
 Perdón, pero si tienen efectos respecto de entidades financieras con domicilio social en la
Provincia?
 Donde ejerce su actividad el fiduciario?
 En la Provincia de Mendoza.
 Es un fideicomiso constituido en la Provincia de Mendoza específicamente?
 Es una exclusión realizada en la Provincia de Mendoza como consecuencia de la
intervención judicial del Banco Central y el régimen de exclusión se lleva a cabo, se
celebra y se cumple en la Provincia de Mendoza y se liquida en la Provincia de Mendoza.
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 El fideicomiso, el contrato de fideicomiso estará grabado en la Provincia de Mendoza, sobre la
retribución del fiduciario, no sobre la transmisión de los bienes. Por eso digo que tenemos que
distinguir claramente lo que es el contrato de fideicomiso que puede estar gravado en casi todas
las jurisdicciones, sobre la retribución del fiduciario...
 Por mas que esté firmado en la Capital Federal?
 Eso va a depender de si tiene efectos o no en la Provincia de Mendoza, porque puede ser de que
haya bienes en la Provincia de Mendoza y sin embargo yo la administración la ejerza desde acá.
 No, no. la administración es Mendocina.
 Si la administración es Mendocina entonces si hay actividad en Mendoza y estaría gravado, por
lo menos en parte, en Mendoza. Sobre la retribución del fiduciario, no sobre los bienes.
 Y con respecto a la otra parte que se excluye, que no entra en un fideicomiso, pero que si
es una transferencia de la cartera pasiva del banco que asume otro banco generalmente
¿esto tributa también?
 Eso depende de cómo se instrumente la transferencia.
 Cesiones de los certificados de depósitos.
 A veces son cesiones, a veces son...depende los créditos que se transfieran.
 Los certificados de plazo fijo? De la cartera pasiva, los certificados de plazo fijo del banco
liquidado transfieren al banco donde se quiso continuar con la actividad.
 Donde se celebra ese contrato? En Mendoza o en la Capital Federal?
 En Mendoza. Es una entidad financiera en una Provincia determinada, donde sus efectos
son y el banco que asume esta actividad y que toma estos certificados lo hace en la Ciudad
de Mendoza y son certificados Mendocinos.
 Espéreme un segundito. En una cesión de créditos no interesa donde está domiciliado el deudor
cedido, sino que lo que interesa es el lugar de celebración del contrato. Entonces, si el contrato
se celebró en Capital Federal, aún cuando el deudor cedido esté domiciliado en Mendoza, el
contrato de cesión no tiene efectos en Mendoza. Porque la cesión de créditos se produce
inmediatamente con la celebración del contrato. Hay casos de fideicomisos, por ejemplo: los
fideicomisos que tienen celebrados los administradores de autopistas, cediendo en garantía la
recaudación. La autopista está ubicada en la Provincia de Buenos Aires, el deudor, Autopistas
del Sol por ejemplo, tiene su domicilio en la Provincia de Buenos Aires, el contrato de
fideicomiso está celebrado en la Capital Federal. Esa cesión si se hubiera celebrado en la
Provincia de Buenos Aires si pagaría, porque en Provincia de Buenos Aires las cesiones están
gravadas, en Capital Federal no. el deudor está domiciliado en la Provincia de Buenos Aires, no
me interesa. Aunque notifique el deudor cedido, la notificación no es efecto propio del contrato
de cesión, el efecto propio de la cesión quedó consumado en el lugar de celebración, en el
mismo momento de la celebración. En la cesión es importante el lugar de celebración del
contrato, en la administración es importante el lugar en donde se ejerce la administración.
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 En esto escuchaba a una Dra, acá atrás que decía “ es cierto, es cartera pasiva, es deuda
del Banco...
 Perdón, el deudor también está en la Provincia, porque es las sucursal Mendoza, es la casa
Central en Mendoza.
 La pregunta es: estamos transfiriendo deuda, es cierto, de cartera pasiva, pero también
cliente de este plazo fijo, o sea, hay un certificado de depósito que se transfiere en la
jurisdicción y que se administra y paga en la jurisdicción.
 Pero si el contrato de cesión se firma en Capital Federal, lo que tengo que ver es donde se firmó
el contrato, no donde está radicado el deudor.
 Esta pregunta está referida sobre un pensión plan, que ahora es bastante común que las
compañías traten de regir el dinero de los retiros de sus funcionarios. Esto es un
fideicomiso de administración y me pregunta...son tres preguntas: una es si ¿el aporte de
los beneficiarios en algún momento del plan estaría grabado? la segunda pregunta sería
¿cuándo podría ser deducible el gasto para la compañía? Y la tercer pregunta está
relacionada con: ¿entiendo que está gravada por la cuarta categoría cuando el
beneficiario recibe el aporte?
 No. empecemos por la tercera. Nunca un beneficio de un fideicomiso es de cuarta categoría, un
beneficio de un fideicomiso es de tercera categoría, lo dice clarita el Art.49 de la ley de
impuestos a las ganancias.
 Pero en este caso puntual que el beneficiario es...
 Está en relación de dependencia, si. Pero el beneficio que obtiene es un beneficio derivado de
un fideicomiso, las utilidades de un fideicomiso son de tercera, no son de cuarta. Eso no está
derivado de relación de dependencia, de jubilaciones, de pensiones. No es ni del ejercicio de
una actividad profesional, es un resultado de un fideicomiso. Es como si hubiese hecho un plazo
fijo, si yo hago un plazo fijo es un resultado de segunda categoría. Renta de capital.
 Por mas que el espíritu haya sido...
 Por mas que el espíritu haya sido. Siempre el resultado de un fideicomiso es un resultado de
tercera categoría, siempre, de cualquier fideicomiso. La tercer pregunta es esa. En cuanto a la
primera y a la segunda pregunta, en ese fideicomiso, me parece a mi que la particularidad es
que fiduciantes que son los que aportan, son los mismos beneficiarios.
 No, el que aporta es la compañía, pero también hay una opción de que cada uno de los...
 Entonces tenemos un fideicomiso en el cuál fiduciante y beneficiario no coinciden, por lo
tanto, es un fideicomiso que es sujeto del impuesto a las ganancias, la utilidad que obtiene el
fideicomiso está gravada en cabeza del fideicomiso y cuando distribuya...
 Y en el momento en el que el beneficiario quiera aportar, supongamos que estás en...
 A titulo de que? Como que entre en el fideicomiso? Tiene que entrar como fiduciante. Nadie
puede aportar bienes a un fideicomiso si no es fiduciante. El que aporta los bienes es fiduciante
por definición.
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 Es un híbrido, por eso es complicado.
 El hecho de que haya un solo fiduciante que no sea beneficiario ya hace que ese fideicomiso sea
sujeto de impuesto, pero los aportantes que después van a ser beneficiarios, son fiduciantes.
Necesariamente son fiduciantes.
 Entonces?
 El fideicomiso será sujeto del impuesto, deducirá o no de acuerdo a la actividad, cuál es el
origen de la renta que está obteniendo el fideicomiso, tendrá su tratamiento y después los
benenficiarios...
 Cuando aporten...
 No, no. Cuando aporten no. Cuando aporten es un aporte que hicieron a un fideicomiso, ahí no
estaría gravado y cuando retiren tendrán, si el fideicomiso pagó, el beneficio que ellos están
obteniendo es como si hubieran tenido un rendimiento de una acción, no como una jubilación.
Tiene el tratamiento de un dividendo de una SA, es no computable para el pago del impuesto
¿por qué? porque sobre la utilidad del fideicomiso pagó el fideicomiso.
 Y con respecto a la empresa cuando haga los aportes ¿cuándo lo puede deducir de su
declaración jurada de ganancias?
 Yo diría que con la interpretación de la DGI, jamás.
 Tal cuál.
 Porque la DGI dice...lo que la ley de impuesto a las ganancias permite deducir a la empresa son
los aportes a favor de sus empleados y el aporte que hace, lo hace a favor de alguien que cuando
lo reciba ya no va a ser empleado de la empresa.
 Va a ser parte de su jubilación en definitiva.
 Con respecto al IVA, si en un emprendimiento de venta de inmuebles ¿se vería
beneficiado por la alícuota reducida del 10.5% en el caso de viviendas unifamiliares?
 Si, entiendo que si.
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MODULO V
A cargo del Dr. Claudio L. Fraiman

Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Apoderado de Empresas, Fideicomiso Financieros y
del Banco Central de la República Argentina. Consultor Externo del Banco Interamericano de
Desarrollo en Washington DC y Argentina sobre Fideicomiso. Conferencista en temas de Derecho
Bancario y Empresarial. Colaboración en la Obra “Tratado de Fideicomiso” de los Drs. Claudio
Kiper y Silvio Lisoprawski.
Muy buenas noches.
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Ingresamos al último módulo del programa de fideicomiso de Master Group, relativo a fideicomiso
de insolvencia y que por ser el único no es el menos importante, como diría un conocido refrán en
Inglés.
La convergencia de la materia de fideicomiso y la materia concursal se presenta conflictiva, ardua y
difícil. Esto se debe en parte a la inconsistente, ligera, insuficiente, incompleta, errónea, con
omisiones, con lagunas de la actual legislación vigente en la materia. Debo decir etc, etc, porque si
no me alcanzaría el tiempo para la disertación, de completar la cantidad de adjetivos que le endilga
la doctrina a la ley 24441, la materia por lo menos de fideicomiso.
Y el principal tema que pudimos ver en materia de insolvencia es lo escueto de la ley, la escasez
normativa. Fíjense ustedes si leen atentamente la misma, que en el fideicomiso general u ordinario
van a tener un artículo y un cuarto. El Artículo es el Art.16 que trata el tema de la insuficiencia, ni
siquiera se digna en llamar insolvencia, creando o introduciendo una nueva palabra; un cuatro digo
porque el Art.9 inciso D refiere a la cesación del fiduciario en caso de quiebra.
Con relación a el fideicomiso financiero vemos que el Legislador fue bastante mas generoso, se
prodigó mas e insertó en la ley dos artículos, el Art.24 y Art.23.
La ley de concursos y quiebras, la 24522 carece de toda referencia al tema, a pesar de ser una ley
posterior en el tiempo. Solamente el Art.32bis y el Art.45bis se refieren al fiduciario, pero no al
fiduciario de la 24441, sino el fiduciario en carácter de apoderado o representante de los tenedores
de títulos emitidos en serie.
Esta escasez normativa se debe al criterio imperante por aquellos tiempos de cierta liberalidad del
legislador, que pretendió maximizar la autonomía de la voluntad de las partes, en la solución de los
conflictos. No se olviden que en el tiempo tenemos, junto con la ley 24441, las ley de conciliación,
la ley de mediación y la propia ley de fideicomiso establece la posibilidad de ejecución hipotecaria
extra judicial, es decir, trataron de descomprimir los atiborrados tribunales, de quitarles procesos
judiciales permitiendo a las partes resolver sobre sus conflictos. Pero interpreto que no a sido de la
mejor manera porque han dejado amplias lagunas, amplias sumisiones que la doctrina se a
encargado de reseñar en sus libros, en los artículos y que trataremos de ir viendo cuáles son estos
interrogantes y las posibles soluciones que existan o se han dado en materia jurisprudencial.
El primer gran capitulo, el primer gran tema que deberíamos tratar es el relativo a la insolvencia del
patrimonio fideicomitido, y me gustaría hacerlo a través de un caso práctico, si me lo permiten.
La hipótesis es la siguiente: un fiduciario libra un cheque, libra un pagaré y lo suscribe como
corresponde, fiduciario del fideicomiso triple X, obviamente el fiduciario actúa dentro de la moral y
las buenas costumbres, y al poco tiempo, cuando el cheque vence es rechazado por el banco o el
pagaré no es levantado al tiempo del vencimiento. El beneficiario de dichos instrumentos trata de
cobrarlos pero el fiduciario no puede hacer frente a los mismos y peticiona la quiebra ¿es esto
viable jurídicamente? Algunos autores, digamos la minoría, sostienen que si es viable, sostienen que
dispuesta la liquidación del patrimonio fideicomitido, la liquidación puede ser judicial y de quiebra.
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Pero estos autores son los menos y la mayoría sostiene que la quiebra es improcedente, fundan su
posición en el Art.16, que dice claramente, por lo menos para la doctrina, lo siguiente: la
insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la
declaración de su quiebra. Algún autor a sostenido que es posible la quiebra en el caso del
fideicomiso financiero, porque los Art.23 y Art.24 nada dicen al respecto. Sin embargo parecen
olvidar dos cosas, que el fideicomiso financiero es una especie del fideicomiso general, y por otra
que el Art.19 dice claramente que el fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto
a las reglas precedentes, es decir, al Art.16. lo cuál tornaría no viable la posibilidad de decretarle la
quiebra.
Pero supongamos que la persona que recibe la petición de quiebra no conoce esta petición y quiere
avanzar. Y avanza con el proceso y corre traslado por el Art.84 al concursado. ¿Qué debe hacer el
concursado? Primero seguramente se agarra la cabeza, con un fuerte dolor de cabeza, concurre a ver
a un abogado el cuál le dice que la petición de quiebra es procedente, porque seguramente no vino a
la conferencia, y que se presente en concurso. A lo cuál, pobre fiduciario, no sabiendo bien que este
consejo es erróneo, presenta su concurso preventivo. La pregunta es ¿el tribunal debe hacer lugar a
la pretensión? Debe proveer conforme a derecho este pedido a concurso preventivo?
Nuevamente acá se abre la doctrina en dos posiciones, una negativa y una positiva. Que dice la
posición que permitiría el concurso preventivo del patrimonio fideicomitido? Sostiene lo siguiente:
el Art.1 último párrafo, que sostiene el principio de universalidad, dice que en principio todos los
bienes del deudor se encuentran afectados por el concurso preventivo y debe ser las excepciones
tomadas con criterios restrictivo. Mas aún, el Art.2 inciso primero permite el concurso preventivo
de patrimonios especiales, en el caso es el patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado
del patrimonio de los herederos. Y alegan otro elemento mas, que el Art.108 que establece cuáles
bienes quedan ajenos al desapoderamiento del fallido, no establece que el patrimonio fideicomitido,
que los bienes del deudor constituyan una excepción.
Del otro lado encontramos la posición inversa y sostiene que el Art.1 se refiere al patrimonio del
deudor, pero el patrimonio fideicomitido a migrado, a sido transmitido a un fiduciario, por ende no
estaría comprendido en este artículo. También refutan el Art.2 inciso primero, por cuanto a que la
ley 24522 es posterior a la 24441 y si se hubiera querido permitir el concurso preventivo del
patrimonio fideicomitido lo habría hecho y no lo hizo.
Y por último el Art.108 es un artículo de la quiebra, no del concurso preventivo. Y el inciso séptimo
permite la exclusión del desapoderamiento de los bienes establecidos por las leyes, que bien puede
ser la ley 24441. Pero hay documentos adicionales a esto que obstan al concurso preventivo.
Piensen ustedes los efectos que se generarían respecto del fiduciario: se le trabaría la posibilidad de
salir del país, inhibición general de bienes y si no se obtienen las mayorías ¿qué sucede con el
expediente? No se puede decretar la quiebra ¿el Juez lo clausura? Dispone su archivo? Hay un
montón de problemas que se generan a partir de que la ley 24522, la ley de concursos y quiebras es
una estructura que tiende en su globalidad el problema de insolvencia, y no puede ser partida.
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Hay un argumento que me pareció muy interesante para definir un poquito esta cuestión, y es el
siguiente: en el año ’69 cuando regía la vieja ley de entidades financieras 18061, por supuesto yo no
recuerdo, impedía la quiebra de las entidades financieras, Casimiro Pollero Financiera SA se
planteó la posibilidad de concursar a la entidad financiera. Y la sala le dijo “el concurso preventivo
implica un pedido condicional de quiebra, de tal manera que si la quiebra no es posible, el concurso
preventivo deviene improcedente”. Lo cuál es aplicable a esto, si no podemos por ley decretar al
quiebra del patrimonio fideicomitido, mal podríamos conceder la posibilidad de un concurso
preventivo.
Yo creo que estos argumentos son determinantes para vedar la posibilidad de esta alternativa
concursal al patrimonio fideicomitido.
Y me quedaría un último punto, también interesante, que es...
...autores como Alegría dicen que esta distinción carece de importancia, carece de entidad. Ahora
bien, otros autores consideran que esto no es tan así, que las dificultades económicas financieras son
un estadio anterior a la cesación de pagos, de carácter menos profundo, de carácter menos general,
problemas de carácter transitorio. Porque apunto a esto? Porque la 24522 ustedes recordarán,
introdujo en el Art.76, como sanción al incumplimiento o nulidad del acuerdo preventivo extra
judicial la quiebra.
La pregunta es si la persona física o jurídica no está en estado cesación de pagos, porque el APE
puede solicitarse sin este presupuesto objetivo ¿puede quebrar? Algunos autores consideran que no
sería viable y que debería solicitarse la quiebra por expediente separado, lo cuál abriría la
posibilidad, abriría la alternativa de que el acuerdo preventivo extra judicial podría serle aplicado al
patrimonio fideicomitido. Siempre y cuando, esto necesito dejarlo aclarado, no se llegue a la
quiebra, pues si jurisprudencialmente se interpreta que el incumplimiento o la nulidad del APE
genera quiebra, no será aplicable al patrimonio fideicomitido.
Este constituye el primer capítulo, uno de los temas fundamentales de los problemas que genera la
insolvencia con el patrimonio fideicomitido. Pero no es el único, hay mas, solamente quiero decirles
que quiero que mis palabras no obstaculicen a la imaginación de ustedes en cuanto a posibilidad de
peticionar concursos preventivos o quiebras de patrimonios fideicomitidos, pero recuerden que al
defecto de pedir, está la virtud de negar.
El siguiente gran tema que se plantea con las temática de la insolvencia y el fideicomiso está dado
por el concurso preventivo del fiduciante.
Me voy a referir específicamente al fideicomiso de garantía, que es el que talvez genere mas
inconvenientes. Hoy el Dr. Lisopraswki creo que hizo una exposición bastante amplia del tema y
solo quiero recordarles algunos presupuestos básicos.
En el fideicomiso de garantía el fiduciante transmite uno o mas bienes al fiduciario en garantía de
obligaciones propias o de un tercero. Lo interesante es que este tercero puede ser beneficiario del
contrato, o bien puede ser un tercero al contrato, en donde el beneficiario sería el fiduciante. De tal
manera que el fiduciario avale o garantice las obligaciones del acreedor que se encuentra ajeno al
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contrato de fideicomiso. Tiene ventajas, tiene desventajas, al estar ajeno al contrato de fideicomiso,
al no ser parte del mismo, o por lo menos interviniente en el mismo, no se le puede oponer los
problemas, las nulidades y demás.
El principal tema cuando uno implementa un fideicomiso en garantía es la correcta transmisión de
los bienes al fiduciario, no les digo que les va a resolver todos los problemas, pero va a permitir que
el patrimonio fideicomitido emigre correctamente y no pueda ser objeto de impugnaciones o de
medidas cautelares. Es decir, si nos encontramos con bienes inmuebles tendrán que realizar la
escritura correspondiente, inscribirles en el registro de la propiedad inmueble y haber hecho la
tradición.
Otro tanto sucede con los bienes móviles registrables, haber hecho las inscripciones
correspondientes de la entrega del bien.
En el caso de las cesiones debe constar por escrito, salvo en el caso del crédito litigioso que requiere
escritura pública o acta judicial, y la notificación a los deudores cedidos.
Esto es un tema de suma importancia, pues hoy hay una polémica muy candente respecto al
fideicomiso en garantía y la posibilidad de adoptar medidas cautelares contra el fiduciario, para que
se abstenga o se le prohíba percibir los fondos. Y ahora vamos a ver cuál es la problemática.
Solamente quiero resaltarles que hay dos tipos de fideicomisos de garantía: uno que se denomina
puro y comienza a funcionar con el incumplimiento del deudor. O sea que solamente el
incumplimiento del deudor genera la activación del fideicomiso en garantía. En ese caso el
fiduciario paga la obligación incumplida.
Y está el otro fideicomiso que se denomina de repago, donde el fiduciario va pagando las
obligaciones del fiduciante.
Algún tribunal en un fallo, Litoral Citrus, sostuvo no en forma muy clara que este fideicomiso de
repago sería menos cuestionable que el otro, los argumentos no han sido muy claros.
¿Cuál es el principal problema que se genera con el fideicomiso de garantía? Está dado por el
fideicomiso de garantía de flujos futuros de fondos.
Han salido recientemente artículos y se plantea mucho en la doctrina. Hay una posición doctrinaria
extrema que sostiene que el flujo futuro de fondos, que ingrese o que se genere a partir de la
presentación del concurso preventivo, debe estar destinado al facilitamiento o mantenimiento de la
actividad ordinaria del deudor concursado y esto se prolonga en el tiempo hasta la conclusión del
concurso preventivo. De tal manera que los pactos anteriores que impidan al deudor concursado
disponer de esos bienes, de ese flujo futuro de fondos en su administración serían ineficaces. ¿por
qué? se sustentan en los siguientes argumentos: A-el principio de conservación de la empresa en
tanto actividad útil para la comunidad y luego de una serie de argumentos resultantes de la propia
ley concursal, que denominan ellos “orden público concursal”, por el cuál el deudor tiene la
administración y por ende no puede renunciar a ese flujo de fondos necesarios para la
administración y conservación de la empresa.
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Realmente la posición es extrema, tiene consecuencias serias porque está afectando el instituto del
fideicomiso de garantía, puede afectar el fáctorin, puede afecta la cesión en garantía, la
securitización de cobranzas, etc.
No estoy de acuerdo con esta posición doctrinaria que proviene de un autor importante como es el
Dr. Alegría, porque la ley 24441 permite la transmisión de los bienes al fideicomiso y lo aísla, lo
protege de la acción de los acreedores del fiduciante y del fiduciario. En consecuencia a través de
esta posición doctrinaria se estaría desvirtuando la transmisión y la protección que le está dando la
propia ley. Pero peor aún, se estaría perjudicando a las empresas, a las personas físicas, a las
personas jurídicas, porque así como se hecha un cono de sombras sobre esos institutos, esas
personas que tienen ese flujo de fondos y necesitan ese crédito no lo podrían obtener. Y así como se
beneficia unos en este sentido la persona concursada y se lo trata de proteger, talvez estaría
perjudicando a muchas mas personas, a muchas mas empresas que podrían obtener créditos, tan
necesarios en los tiempos posteriores a las crisis, como vive actualmente la Argentina, en donde el
crédito es prácticamente indispensable.
En materia jurisprudencial hay casos interesantes. Uno se desarrolló en el juzgado 14 secretaría 28,
en el concurso preventivo de Dapsa (destiladora Argentina de petróleo SA) en donde a raíz de un
préstamo se constituyo un fideicomiso, cediendo al fiduciario los derechos de cobro de un contrato
de procesamiento. YPF ante el concurso de Dapsa se presentó en el expediente y le solicitó al
tribunal que se expida de a quién debía pagarle, si al fiduciante o al fiduciario. YPF era el deudor
cedido y tenía que abonar una serie de notas de débito. El Juez encuadró la acción como acción
meramente declarativa en los términos del Art.322 del código de procedimientos. Y sostuvo los
siguientes argumentos: la transmisión fiduciaria de los derechos de cobro y el contrato de
fideicomiso se habían constituido y se habían realizado previo al concurso preventivo del
fiduciante. El concurso preventivo del fiduciante no provoca la extinción del fideicomiso en los
términos del Art.25 de la ley 24441, tampoco provoca la cesación del fiduciario y por ende dispuso
que los fondos debían ser abonados al fiduciario.
En otro caso parecido, resuelto por la señora Jueza del Juzgado comercial 15 secretaría 29, autos
Litoral Citrus. El concursado solicitó como medida cautelar que el fiduciario se abstuviera, o se le
prohibiera cobrar los fondos resultantes de unas ordenes de compra o facturas emitidas, o a emitirse,
de Coca Cola. Y la Jueza hizo esta distinción que les había mencionado anteriormente, relativo a los
fideicomisos de garantía puros, y dijo que en principio los bienes fideicomitidos estaban exentos de
la acción singular o colectiva, de los acreedores fiduciarios y del fiduciante. Que la medida cautelar
no constituía el remedio adecuado, para cuestionar contratos que se habían celebrado antes de la
presentación y apertura del concurso preventivo. Y por ende consideró que el bloqueo de fondos
peticionados no era procedente. La Cámara confirmo y mantuvo la plena vigencia del fideicomiso
de garantía. Pero no son todas a favor, hay algunas en contra.
Creo que alguno habrá escuchado el concurso preventivo de Dinar en Salta.
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El caso era el siguiente: se constituyó un fideicomiso de garantía por un préstamo realizado a favor
de Dinar por el Banco Provincia, este se había constituido en fiduciario y podía percibir los
derechos de cobro del fiduciante, que resultaban de la venta de pasajes por tarjetas de crédito o bien
por agencia de turismo. Y el fiduciante solicitó el bloqueo de estos fondos, o sea, que el fiduciario
no siguiera recibiendo estos fondos provenientes de la venta de pasajes.
Lo curioso y la mas interesante es que la petición se realizó presentado el concurso preventivo, pero
no abierto este. Es lo que se denomina el medio témpore, y el tribunal de Salta lo concedió.
Concedió una medida cautelar con caución personal o juratoria del vicepresidente de la empresa
contra dichos fondos, diciendo que era necesario tomar esta medida, para evitar que unos obren con
celeridad inusitada para obtener ventajas.
La cuestión es compleja, es difícil en el sentido de que no hay una doctrina única. Lo único que
quiero es que los tribunales tomen conciencia que las medidas que adopten pueden perjudicar, no
solo a las figuras jurídicas en cuanto tal, sino a las personas, a las empresas. Que cuando adopten
medidas cautelares lo hagan con garantías reales, para que los perjuicios que puedan resultar de las
mismas, tengan aseguramiento.
Y por último que tengan conciencia que uno puede hacer cualquier cosa, pero no evitar las
consecuencias. Este me parece que es uno de los temas fundamentales en materia de fideicomiso e
insolvencia, relativo al fideicomiso de garantía y en especial, con el flujo futuro de fondos.
Un último tema sencillo que les quiero explicar o charlar, es la posibilidad de adopción de medidas
cautelares en los términos del Art.24. Por ahí ustedes recuerdan el Art.24 de la ley 24522 que
permite la suspensión de la subasta y la adopción de medidas cautelares que impidan al concursado
el uso de sus bienes, cuando exista una evidente necesidad para el mismo, para el deudor
concursado. Y permite la suspensión por el plazo de 90días.
Pero este artículo es muy claro en cuanto solo lo permite en el caso de ejecuciones hipotecarias o
prendarias. Y el fideicomiso no es una ejecución hipotecaria ni prendaria y cuando el fiduciario
cumple, no ejecuta sino que está ejerciendo un derecho y una obligación resultante de un contrato,
está cumpliendo una manda. Y cuando se habla de ejecución en los términos del Art.24 se habla de
una ejecución en términos procesales, por lo cuál esta norma del Art.24 entiendo que no es aplicable
al fideicomiso, por ende el Juez no podría adoptar medidas cautelares, en principio.
Cierro este capítulo, si tienen preguntas las vamos a dejar para después, y siempre dentro del marco
del fideicomiso de garantía me gustaría ingresar a otro tema muy interesante, y es relativo a si el
acreedor en el fideicomiso de garantía está obligado, tiene la carga de presentarse, de insinuarse en
el pasivo concursal del fiduciante concursado.
Nuevamente acá tenemos una doble posición. Hay autores que entienden que no es necesario la
insinuación en el pasivo concursal, porque los bienes fideicomitidos son ajenos al concurso del
fiduciante. Y solamente deberían insinuarse en el supuesto que dichos bienes resulten escasos,
resulten insuficientes para el pago de sus créditos. De tal manera que se presentarían a verificar o a
insinuarse como acreedores eventuales. Sin embargo me parece que no es la posición correcta,
- 74 -

porque el fiduciario paga, pero paga no porque quiere sino porque existe una obligación, un negocio
subyacente en el cuál el fideicomiso se soporta y esa relación subyacente, que es una deuda del
fiduciante deudor concursado con el acreedor, la que debe ser insinuada. Y la que genera que el
fiduciario pague.
Si ustedes no se presentan a insinuarse corren el riesgo que declaren prescripto su crédito, luego del
transcurso de 2años de la presentación en concurso y deban devolver la suma recibida. Es un riesgo.
De acuerdo a la posición doctrinaria que asuman podrán aplicarse este plazo de prescripción y
devolver los importes recibidos. Ahora, si se presentan a verificar ¿cómo lo hacen? Acá la oferta es
mayor. Hay varias posiciones y hay variantes.
Algunos consideran que la verificación tiene que hacerse como privilegiada, porque se posee una
garantía real, un privilegio especial, porque hay una afectación, hay una adscripción de uno o mas
bienes destinados al pago de la deuda, que con su venta se cancelará el monto debido.
Una segunda posición sostiene que la naturaleza del privilegio es mixta, parte real y parte personal.
Parte real por lo que dije recientemente, es decir, hay una afectación de bienes destinado al pago de
una deuda y es personal porque hay una actividad del fiduciario destinada a conservar los bienes,
destinada a mantener los bienes, a pagar la deuda, en definitiva va a ser él el intimado en caso de
incumplimiento. Y consideran que es una naturaleza mixta.
Otra posición fue la sostenida por el Banco Hipotecario en un concurso preventivo llevado a cabo
en Mendoza, Lumaco Srl en donde se presentó al pasivo concursal, se insinuó al pasivo concursal
en el carácter de privilegio general. Les adelanto que el tribunal rechazó esta posición.
Y la última posibilidad es solicitar la verificación con el carácter de quirografario, pero informando
de la existencia del fideicomiso.
¿Por qué no hay derecho real? Porque no hay una garantía real, porque los privilegios surgen de la
ley y de la ley 24441 no existe, no resulta, no nace un privilegio a favor del beneficiario de un
fideicomiso de garantía. Yo en la ley no he podido detectarlo.
Mas aún, el acreedor de una garantía real tiene la facultad de perseguir de terceros, los bienes que
asientan su privilegio, pero si el fiduciario enajena los bienes en cumplimiento de los fines del
fideicomiso y no se encuentra ello prohibido, el beneficiario o el acreedor que es tercero que tiene
una garantía personal, no podrá perseguir los bienes de ese actual titular de los bienes. No se si les
resulta claro?
El derecho real de prenda e hipoteca da la posibilidad de perseguir los bienes aunque se hayan
transmitido a un tercero. Esa facultad no la tiene el beneficiario del fideicomiso en garantía. Si el
fiduciario enajena o transmite el bien a una persona extraña, el beneficiario del fideicomiso en
garantía no podrá, no tiene derecho, no podrá percibirlo de esa otra persona. Entonces faltaría uno
de los elementos que caracteriza al derecho real.
Y si se cae esta posición, de que sea un derecho real, tampoco se sustenta la que sostiene que es
mixta.
- 75 -

Con relación al privilegio general el tribunal, siguiendo el consejo del síndico, en el caso de
Lumaco también rechazó el privilegio general. Porque? Porque dijo que el bien estaba en poder de
un tercero, esto significa que el privilegio no estaba sentado en bienes en cabeza del deudor
concursado.
Esto lo podemos asimilar para que a ustedes le resulte claro, cuando la deuda principal está
garantizada por un tercero con derecho real de hipoteca.
Si el deudor principal se concursa el crédito es quirografario, por mas que el tercero haya otorgado
una hipoteca. Ustedes no pueden verificar con carácter de privilegiado porque el asiento del
privilegio está en bienes que no le pertenecen al deudor concursal.
Por eso creo que lo adecuado en este caso es insinuarse al concurso del fiduciante, con el carácter
de quirografario y denunciando la existencia del fideicomiso.
¿Qué hace el fiduciario mientras acontece todo esto? En principio y aún cuando no se hubiera
insinuado el beneficiario, debería pagar, él está cumpliendo un contrato. Y esto es en principio,
porque podría recurrir a solicitar instrucciones al tribunal, solicitar una medida cautelar para que se
le indique si tiene que pagar o no, etc. Pero en principio él debe cumplir el contrato y no puede
alegar que no se ha presentado el acreedor a insinuarse en el concurso preventivo.
Estos son los grandes temas respecto del concurso preventivo del fiduciante, pero la problemática
no termina acá.
¿Qué pasa cuando este quiebra? El principal problema está dado por la acciones de ineficacia
concursal, las acciones revocatorias previstas en el Art.118 y Art.119.
El Art.118 prevé la ineficacia concursal de pleno derecho en tres incisos: el primero es los actos a
titulo gratuito. Entonces las primera pregunta que tenemos que hacernos es la siguiente: el
fideicomiso es un acto a titulo gratuito o a titulo oneroso? La percepción de honorarios por parte del
fiduciario determina el carácter gratuito u oneroso del fideicomiso? Algunos autores sostienen que
si, pero no es la posición correcta.
Fíjense que el fiduciante hace una atribución patrimonial al fiduciario a fin de cumplir con una
finalidad amparada por la ley, por ejemplo pagar una deuda. Si este fiduciante se reserva un
derecho, una contraprestación equitativa a la prestación que él da tendremos un contrato oneroso. Si
la atribución patrimonial, si ese desprendimiento patrimonial del fiduciante no recibe una
contraprestación adecuada tendremos un contrato gratuito. Debemos buscar en la relación
subyacente que nos va a dar el carácter oneroso o gratuito del contrato de fideicomiso, por eso se
dice que el contrato de fideicomiso es incoloro o neutro, porque en si mismo no determina su
carácter oneroso o gratuito, sino que depende del negocio subyacente. Por ende si el fiduciante no
recibe contraprestación vamos a estar incluidos en el Art.18 inciso primero.
El Art.118 inciso tercero nos dice lo siguiente: será ineficaz de pleno derecho la constitución de
hipoteca, prenda u otras preferencias respecto de obligaciones no vencidas que originariamente no
la tenía. Preferencia no significa privilegio sino mejoras o garantías y aquí podemos encuadrar al
fideicomiso, de tal manera que si otorgamos, realizamos un fideicomiso de garantía para garantizar
- 76 -

una obligación no vencida que obviamente no tenía otro fideicomiso de garantía que garantizara,
vamos a estar encuadrados en este Art.118 inciso tercero, obviamente si el mismo se realizó en el
período de sospecha, es decir, en los dos años anteriores a la presentación al concurso preventivo o
de la quiebra del fiduciante.
Ahora bien, si el fideicomiso no está abarcado por este Art.118 no debemos cantar victoria, porque
bien podría estar encuadrado en el Art.119, que establece que los demás actos del fallido podrán ser
declarados ineficaces cuando el contratante tenía conocimiento del estado de cesación del mismo.
Obviamente ese conocimiento del estado de cesación de pagos no puede, o difícilmente pueda ser
acreditado en forma directa y normalmente se realiza a través de presunciones precisas, graves y
concordantes como son el parentesco, el precio vil, etc.
Pero existen interesantes temas a resolver.
Les planteo las siguientes hipótesis: A-fiduciario de mala fe, conoce el estado de cesación de pagos
del fiduciante, pero el beneficiario no aceptó los beneficios del contrato.
B: el beneficiario aceptó, pero son varios, algunos de buena fe y otros de mala fe.
Y la tercera hipótesis es un solo beneficiario de buena fe. ¿Cómo resolvemos la problemática? Cae
para todos? Cae para algunos? No cae el contrato de fideicomiso realizado en período de sospecha
en donde algunos de los participantes son de mala fe?
La solución yo entiendo que está en la propia normativa, en el propio artículo, es decir, quienes no
conocían el estado de cesación de pagos del fiduciante podrán oponer sus derechos a la masa.
Quienes obraron de mala fe no tendrán derechos oponibles a la masa. Resulta claro?
Esto parece la mejor solución, la mejor forma de aclarar el tema. No digo que sea la única, pero
brinda la posibilidad de reservar los derechos de quiénes actuaron de buena fe, creo que es en
definitiva lo que la ley pretende.
Cerramos un nuevo capítulo o por lo menos el capítulo referido al fiduciante y debemos ingresar al
tema del concurso preventivo del fiduciario.
¿Qué efecto produce el concurso preventivo del fiduciario respecto del patrimonio que administra?
En principio la ley nada dispone acerca de esta materia. La reciente legislación Uruguaya prevé que
el concurso preventivo del fiduciario provoca su cesación como tal, pero la legislación Argentina no
lo establece. Entonces debemos hacernos la siguiente pregunta ¿es valida la cláusula contractual del
fideicomiso por la cuál el concurso preventivo del fiduciario provoca su cesación?
Lo primero que tenemos que hacer es recurrir a las normas del concurso y ver que clausulados
permite y que clausulados permite o es nulo. Y nos encontramos con el Art.22 que establece
claramente que son nulas las estipulaciones contrarias a lo impuesto por el Art.20 y Art.21.
En este caso el Art.20 es el que nos interesa, el Art.21 se refiere a cuestiones de competencia y otras
materias. El Art.20 nos dice: contrato con prestaciones recíprocas pendientes, continuación con
autorización judicial ¿Qué significa esto? Que en los contratos con prestaciones recíprocas
pendientes se le permite al concursado decidir que contratos van a continuar y que contratos no van
a continuar. Entonces debemos determinar si el fideicomiso es un contrato con prestaciones
- 77 -

recíprocas pendientes o no, porque si es un contrato de esta naturaleza y el único que puede
determinar la continuación del contrato es el fiduciario, la cláusula que dispone su cesación no será
válida, mejor dicho, será nulo por el Art.22.
Imaginemos hipótesis. La principal es que el fiduciante transmita, luego de la constitución del
fideicomiso los bienes fideicomitidos al fiduciario y se convierta en un mero espectador, entonces
no habrá contrato con prestaciones recíprocas pendientes, porque las únicas prestaciones pendientes
van a ser las del fiduciario. No podríamos encuadrar en este supuesto y este contrato, dentro del
Art.20.
Supónganse que el fiduciante abona honorarios de su patrimonio mensualmente. En este caso nos
hallamos ante lo que en la doctrina se denomina un contrato de tracto sucesivo o de prestaciones
periódicas, o contrato fluyente, porque ambas partes realizan prestaciones en forma periódica en
distintos plazos temporales y no podemos, en este supuesto, con prestaciones recíprocas pendientes
porque las prestaciones se están cumpliendo. Y aún cuando el fiduciante se obliga a pagar a la
finalización del fideicomiso la remuneración, tampoco podríamos encuadrar al fideicomiso como un
contrato con prestaciones recíprocas pendientes, porque las prestaciones del fiduciario se realizan
en forma periódica, ya sea conservando los bienes, manteniéndolos, defendiéndolos de terceros, etc.
Es claro, salvo supuestos excepcionales, que el contrato de fideicomiso es un contrato continuado,
fluyente, de tracto sucesivo. Por ende si no podemos encuadrar el contrato de fideicomiso en el
Art.20, la cláusula que dispone la cesación del fiduciario en caso de concurso preventivo sería
viable, sería adecuada a derecho. Pero aún cuando nada se estableciera cabe preguntarse si
podríamos solicitar la remoción judicial con justa causa al fiduciario, a raíz del concurso preventivo
de su patrimonio individual.
Fíjense que es uno de los elementos importantes del fideicomiso, esencial del fideicomiso la
confianza que merece el fiduciario y difícilmente la merezca cuando no maneja correctamente o
tiene problemas con su patrimonio personal. Interpreto que a diferencia de la ley Uruguaya que
permite la cesación, la legislación Argentina no la a hecho porque la idea es que el fiduciario
continúe, siga con los contratos, porque hace a la esencia de su actividad empresarial. De tal maneta
que el concurso preventivo del fiduciario podría servir como plataforma para solicitar la remoción
judicial, pero no como único elemento, debería ser añadido otros elementos que permitan
determinar que no a cumplido con sus obligaciones en debida forma y con eso permita al Juez
removerlo con justa causa.
¿Qué pasa cuando quiebra el fiduciario? En principio la quiebra o liquidación del fiduciario por el
Art.9 inciso D de la ley 24441 lo hace cesar.
La temática acá es determinar como se lo reemplaza. La ley establece el siguiente procedimiento:
primero deberá ser sustituido por la persona designada en el contrato de fideicomiso. Si no hubiera
sido designada, debe ser reemplazado por la persona que resulte del mecanismo previsto en el
contrato de fideicomiso. Y si no se hubiera previsto es el Juez el que determina que persona va a ser
- 78 -

reemplazada, dentro de las personas establecidas por el Art.19, es decir, aquellas personas que
pueden ser fiduciarios financieros.
¿Debe esta persona designada por el tribunal aceptar el cargo? Se encuentra obligada a recibir, en
algunos casos, este “presente griego”? la doctrina se bifurca nuevamente. Algunos entienden que si,
que debe aceptar el encargo, porque al ser de las personas que pueden ser fiduciarios financieros la
ley le otorga una prerrogativa y esa prerrogativa se contrabalancea con la aceptación y obligación
de ser fiduciario.
Otros entienden que la carga no es tal, que no resulta de la ley y que por ende no estarían obligados
a aceptar el encargo que les designa el Juez. Pero acá hay un problema subyacente que creo que
ustedes lo visualizan ¿qué pasa con los bienes fideicomitidos mientras se designa al fiduciario?
Porque si hubiera un fiduciario que fuera designado rápidamente y deba aceptar el encargo de parte
del Juez, no habría inconvenientes. Pero si no es obligatorio ¿qué sucede con los bienes
fideicomitidos hasta la aceptación de un nuevo fiduciario? La propuesta según algunos autores es la
siguiente: designar un curador en los términos del Art.485 del Código Civil, un curador de bienes
para subsanar este problema. Es obvio decir que si no hay un fiduciario designado en un plazo
relativamente breve, necesariamente el fideicomiso se extingue.
Un tema mas y es el relativo a si el fiduciario puede continuar en el supuesto de continuación de la
explotación de la empresa.
Como sabemos, las sindicaturas cuando hay una quiebra realmente interesante y que pueda
beneficiar a los trabajadores, talvez a si mismos, pretende que se continúe y cabría entonces la
posibilidad de analizar si en ese caso el fiduciario, la tarea del fiduciario sería ejercida por la
sindicatura. Y la respuesta en negativa, tanto sean persona físicas o personas jurídicas. ¿por qué?
Primero porque es un contrato de confianza y mal puede ejercer el síndico la actividad del fiduciario
cuando no es la persona de confianza del fiduciante. Mas aún la ley 24441 es clarita, cesa por
quiebra. Y el Art.147 dice claramente que en los contratos intuito pernonae y en los contratos de
ejecución continuada se resuelven, no continúan, con lo cuál entiendo que veda la posibilidad de
que el fiduciario, la actividad fiduciaria sea cumplida por la sindicatura.
Desde ya les agradezco la atención, se que es un tema complejo, un tema arduo y que da para
investigar, para muchos interrogantes. Espero que sean benévolos conmigo.
 Mas allá de que por lo que usted señalaba de que el contrato de fideicomiso es un
contrato, básicamente, de confianza, con lo cuál entiendo que el concurso preventivo
obstaría la continuación. Máxime si nosotros buscásemos el argumento de decir que
continúe porque es la actividad habitual del fiduciario, la mayoría de los fiduciarios son
entidades financieras, los institucionales que no puede concursarse, con lo cuál estaríamos
hablando de un supuesto mínimo ¿qué pasaría en el caso, y si hay algún antecedente
jurisprudencial, cosa que no creo que haya, en el caso de la quiebra y conversión en
- 79 -

concurso? Que este es otro problema que se podría plantear, es decir, se decreta la
quiebra y se convierte en concurso, con lo cuál purga los efectos de la quiebra.
 Antecedentes no conozco. Podría animarme a darte una opinión, porque el tema no es frecuente.
Parecería que si estuviera, en realidad es en concurso porque la quiebra a quedado atrás, en
principio podría continuar, porque la idea de la ley concursal es proteger la actividad
empresaria, proteger a la empresa como actividad útil y yo creo que deberíamos darle ese
beneficio ¿no? pero da margen para la otra posibilidad también.
 En el caso del concurso preventivo de un fiduciante se verifica un crédito con la categoría
de quirografario.
 Estamos hablando de un fideicomiso de garantía?
 Exactamente. Esa categoría de quirografario da derecho a que intervenga en la votación
para obtener las mayorías de cantidad de votos y de pesos?
 Es acreedor?
 Se presentó como acreedor...
 Fue verificado?
 Lo verificaron como acreedor quirografario.
 Es acreedor? Es quirografario?
 Si.
 Yo no le veo obstáculo a que vote.
 Lo que ocurre es que por otro lado sigue teniendo el beneficio del concurso, por lo tanto el
voto de él es un voto distinto como quirografario a otro quirografario común que no tiene
ningún tipo de resguardo.
 Hagamos esta hipótesis de trabajo: que hay un acreedor que tiene un crédito quirografario (...)
yo en principio le diría que si, no veo que haya diferencia. Es eventual obviamente, porque su
crédito se ira cancelando en el tiempo, pero en principio no veo obstáculo a que vote porque es
acreedor y es quirografario.
 Tengo tantas dudas que me van a insultar...
 Yo también, quedate tranquilo.
 Primero: respecto del fideicomiso sujeto concursable yo creo que es uno de los obstáculos
que no reparaste, respecto de si es o no materia de concurso preventivo de APE el
fideicomiso, no el patrimonio de afectación. No está contenido en la ley, es una de las
causales que entiendo que no podría ser sujeto de concurso el fideicomiso en si como
patrimonio. Lo mismo del APE en tanto y en cuanto nos enrolemos en la teoría de quienes
sostienen que es una subespecie del concurso preventivo, o no.
 No puede quebrar, tampoco podría ser concursado y habría una ventanita para darla la
posibilidad de un APE, mínima pero habría. Habría que analizar y habría que ver como se
- 80 -

encausa la jurisprudencia respecto si el incumplimiento o la nulidad del APE deviene
necesariamente en quiebra.
 Eso dependerá si seguimos la teoría de Daniel Trufat, no si la consideramos o no un
subtipo o una subespecie de concurso preventivo.
 Te cuento un solo aspecto, la no homologación del APE, de acuerdo a Alegría, no genera la
quiebra automática porque no está previsto en el Art.77 inciso primero. Es posición. Rufat y
Gripo, que cita a Trufar en un artículo que salió hace poco en la ley, entiendo que acepta la
quiebra como al consecuencia del incumplimiento.
 Si pero consecuencia de incumplimiento de APE, no como consecuencia del
incumplimiento de los requisitos formales del APE porque se rechaza, después de
homologado y no cumplido si se puede caer en quiebra.
 Exactamente.
 Respecto al tema de medidas cautelares a mi me tiene un poco asombrado, porque
dependerá también un poco del fiduciante, si está pidiendo medidas cautelares de
continuación o de imposibilidad de percepción de determinados contratos, en virtud del
Art.24. pero también se me genera duda respecto a si esto es o no es un contrato con
prestaciones recíprocas pendientes o no, en virtud de lo que he escuchado...
 Una aclaración: prestaciones recíprocas pendientes son lo que en general parte de la doctrina
denomina contratos de ejecución diferida, donde las prestaciones de las partes, en este caso
ambas partes, está diferida en el tiempo por plazo o condición. Y yo interpreto que en los
supuestos que di el fiduciario, por lo menos, realiza prestaciones de tracto sucesivo o
periódicas, no estaría encuadradas en el Art.20.
 Y en el caso del fiduciante?
 Pero tiene que ser recíproco, tiene que ser de ambas partes. Si uno no está encuadrado como
diferido, la prestación no es para el otro. Te resulta claro esto que estoy diciendo?
 Si, me resulta claro pero de difícil interpretación en los términos en que me parece que le
queda chica, o realmente es insuficiente la normativa concursal respecto de toda la
problemática del fideicomiso.
 La normativa concursal no previó ni pensó respecto de la problemática del fideicomiso.
 Y por ultimo el tema de las cesiones de recomposición patrimonial, o las de ineficacias
concursales, si tenemos en cuenta lo que he escuchado como acto a titulo gratuito del
Art.118 o incluso del Art.119, cuando el fiduciante es una entidad financiera, si esta
quiebra como consecuencia del Art.35bis, entonces todos los actos como para cumplir el
contrato de fideicomiso de transferencia de bienes al contrato de fideicomiso, ¿sería
ineficaz de pleno derecho?.
 No, el Art.35bis creo que es claro y no es aplicable la normativa concursal respecto a los
patrimonios que...
- 81 -

 Esa normativa no aparece como inconstitucional? Entiendo tu posición y la conozco, pero
no sería inconstitucional al vaciar al ente fiduciario sin su consentimiento?
 Soy abogado de fiduciarios financieros, sabes cuál va a ser mi respuesta.
 Entiendo la posición, por eso ahí veía varias inconstitucionalidades al respecto.
 Yo interpreto que no, de todas maneras.
 En el supuesto de un fideicomiso de garantía, en el que el fiduciante transfiere como bien
fideicomitido un flujo de cobranzas por un período determinado a futuro, no me doy
cuenta o no se bien cuál es la solución en el caso del concurso del fiduciante.
 Lo que se suele decir es que, el Dr. Alegría en una posición extrema, es que el contrato de
fideicomiso sería ineficaz, o sea, válido entre las partes pero no oponible a la masa de
acreedores, de tal manera que, ese flujo de fondos futuros, debería ingresar al concurso para
permitir y facilitar el desenvolvimiento de la actividad ordinaria del concursado. En esto se
afectaría, lo cuál es muy serio, trae serias consecuencias para el instituto...
 ...
 si, desde la presentación del concurso, incluso hasta la conclusión del mismo, que puede ser
muchos años después. Es muy problemático.
 En relación al tema de concurso preventivo del fideicomiso, en el caso concreto de una
cesión de créditos, si las cesiones de los bienes fideicomitidos han sido créditos y se han
hecho bajo las formalidades de la ley de fideicomiso, no entiendo que no sería aplicable
toda la jurisprudencia que a regido en materia de concurso preventivo, respecto de las
cesiones de créditos que han sido asimiladas a la prenda, que han considerado que los
bienes, en definitiva, no han salido del patrimonio del deudor y que han generado todo ese
tipo de medidas cautelares y obligando a la verificación de los créditos, luego al cobro bajo
discusión de no forzar. Pero habiendo ya sido transmitida la propiedad del crédito bajo la
comisión y las formalidades de la ley de fideicomiso, parecería que hay una transferencia
de propiedad, que mientras tanto no haya una quiebra, el concurso no podría revisar esos
actos que no están dentro, ya mas, del patrimonio deudor, mas allá de que haya sido un
fideicomiso de garantía.
 Hablemos de dos planos: vos me podes decir o comentar esto desde el punto de vista de técnica
jurídica, pero no te olvides que hay un problema, si le sacan la caja al concursado ¿de que vive?
Y si cae en quiebra ¿de que le sirve al acreedor? Esta es la problemática que subyace. Algunos
proponen alguna morigeración como le aplican el Art.24 a la hipoteca y la prenda, suspenderlo
por un plazo de 90días, etc, para resolver esta tensión que provoca el concurso y la insolvencia
del concursado. Entonces, supónganse que se a transmitido todo el flujo de fondos futuros y no
le ingresa a caja, necesariamente va a terminar en quiebra y tampoco eso beneficia al
garantizado, al beneficiario ¿no?
 Respecto al tema este de la quiebra con sus efectos resolutivos...
- 82 -

 Voy a hacer una aclaración mas. Si debe hacerse una corrección yo entiendo que debe ser
mínima, para mantener incólumes los institutos. Sino, les vuelvo a decir, las consecuencias
pueden ser graves. Porque los acreedores no los utilizarían y gente que tiene flujos de fondos...
 Con respecto al tema de los efectos resolutivos que produce la quiebra, que se habló recién
de que luego hay una conversión, entiendo que si hay conversión cesan todos los efectos de
quiebra y ese caso se tendía como no operada la resolución.
 Yo entiendo lo mismo.
- 83 -


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MODULO I

A cargo del Dr. Claudio Kiper

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A cargo del Dr. Silvio Lisoprawski.

Buenas tardes, les agradezco a todos la presencia.

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 A partir de la ley que instrumenta y reglamenta el fideicomiso, ciertas situaciones que

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A cargo del Escribano Marcelo De Hoz

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A cargo del Dr. Juan Ricardo Frohlich

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