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RINCÓN DE LECTURAS

LA TRIBU DEL JUNCO

Los derechos en broma. Análisis,


comentarios y críticas*
(2023) Deusto Ediciones
Barcelona, 253 pp.

Rodrigo Merayo Fernández**


Universidad Carlos III de Madrid
ORCID ID 0000-0002-4126-4980
[email protected]

Cita recomendada:
Merayo Fernández, R. (2024). Los derechos en broma. Análisis, comentarios y críticas. Eunomía. Revista
en Cultura de la Legalidad, 26, pp. 467-489
DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2024.8523
Recibido / received: 23/02/2024
Aceptado / accepted: 08/03/2024

Resumen
Los derechos en broma es un libro provocador, audaz, combativo e innovador por las cuestiones
que se plantea y los temas que aborda. Por esta razón, en este libro, Pablo de Lora rescata una
perspectiva ‹‹tradicional›› o ‹‹clásica›› de los derechos y la legislación que, defiende, debiera de
inspirar los sistemas jurídicos democráticos contemporáneos frente a lo que considera una
‹‹moralización›› de la política (y, por ende, del derecho) en el contexto de las democracias
liberales. A través de cinco capítulos y un epílogo, se ponen encima de la mesa algunos asuntos
de especial trascendencia, así como dignos de debate en y para la calidad y efectividad de
nuestras democracias. En este examen y comentario sobre Los derechos en broma se intenta
dar cuenta de los puntos que se han considerado más relevantes para la discusión y diálogo
filosófico, político y jurídico, así como se esbozan algunas críticas sobre algunos de estos y los
fundamentos o argumentos que los acompañan.

* Este trabajo se enmarca en el proyecto de «Teorías de la Justicia y Derecho Global de los Derechos
Humanos [JUSGLOBAL]», dirigido por las profesoras Dña. María Isabel Wences Simon y Dña. Carmen
Pérez González, y financiado por la Agencia Estatal de Investigación, número de expediente PID2019
107172RB-I00/AEI /10.13039/501100011033 del Grupo de Investigación sobre el Derecho y la Justicia
de la Universidad Carlos III de Madrid; y en el Grupo de Ética política y cuidado de lo público de la Red
en Cultura de la Legalidad y de lucha contra la corrupción que cuenta con la Ayuda RED2022-134265-
T financiada por MCIN/AEI/10.13039/501100011033.
** Contratado predoctoral FPI en la Universidad Carlos III de Madrid. Quiero agradecer las sugerencias,

los comentarios y las críticas a José María Sauca Cano, Paloma de la Nuez, Jesús Ignacio Delgado
Rojas y Pedro Abellán Artacho.

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 467


Nº. 26, abril 2024 – septiembre 2024, pp. 467-489. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2024.8523
Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES).
RODRIGO MERAYO FERNÁNDEZ Los derechos en broma. Análisis, comentarios y críticas

Palabras clave
Derechos humanos, legislación santimonia, constitucionalismo, democracia, moral.

Abstract
Los derechos en broma is a provocative, audacious, combative and innovative book in terms
of the questions and the issues which it addresses. For this reason, in this book, Pablo de Lora
rescues a ''traditional'' or ''classical'' perspective of rights and legislation that, he argues, should
inspire contemporary democratic legal systems in the face of what he considers a
''moralisation'' of politics (and, therefore, of law) in the context of liberal democracies. Through
five chapters and an epilogue, some issues of particular significance and worthy of debate in
and for the quality and effectiveness of our democracies are brought to the discussion. In this
analysis and commentary on Los derechos en broma, an attempt is made to give an account
of the points that have been considered most relevant for philosophical, political and legal
discussion and dialogue, as well as outlining some criticisms of some of these and the
foundations or arguments that accompany them.

Keywords
Human rights, santimony legislation, constitutionalism, democracy, moral.

SUMARIO. Introducción. 1. Las razones de la ley. 2. Anatomía de un


Estado parvulario: la burocracia del consuelo. 3. El derecho y los
derechos: un universo inflacionario. 4. El peso de los derechos:
ponderando la ponderación. 5. Constitución, populismo y democracia.
6. Epílogo y comentario final.

Introducción

El último libro del profesor y catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad


Autónoma de Madrid, Pablo de Lora, que lleva por título Los derechos en broma. La
moralización de la política en las democracias liberales (2023), tiene como objetivo
nodal dar cuenta de la perversión moral a la que conduce la comprensión de los
(nuevos) retos teóricos, sociales, políticos, económicos, culturales y
medioambientales, principalmente, en términos de derechos humanos más que como
asuntos que debieran de abordarse desde un plano estrictamente político, esto es,
desde el terreno de la deliberación política. Este proceder, según De Lora, deteriora,
precisamente, los propios derechos humanos como horizonte de salvaguarda,
protección, garantía y promoción de la dignidad humana, a la ley como instrumento
nuclear de regulación social y a la democracia como sistema de organización política
de la convivencia (De Lora, 2023, p. 26).

Para dar cuenta de este error, el autor explica las razones que motivan el
estudio y examen de dicha cuestión a través de la detección de diferentes
‹‹anomalías›› contemporáneas, las cuales, al mismo tiempo, dan lugar a la división
por capítulos del libro 1.

Es por ello por lo que señala, en primer lugar, la ‹‹desgracia›› que atraviesa a
las exposiciones de motivos de las leyes o normas, las cuales, según el autor, han
pasado a ser, más que preámbulos explicativos y coherentes con los hechos o las
razones que motivan dicha legislación, derivas ideológicas y pretensiones normativas
ajenas a lo que debería de ser la esencia del preludio.

1 Aquí agrupo la esencia de los cinco capítulos y el epílogo en tres grandes ramas que condensan, a mi
entender, el grueso del contenido del libro. He creído que así sería más accesible para el lector, aunque
luego abordo capítulo a capítulo.

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 468


Nº. 26, abril 2024 – septiembre 2024, pp. 467-489. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2024.8523
Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES).
RODRIGO MERAYO FERNÁNDEZ Los derechos en broma. Análisis, comentarios y críticas

En segundo lugar, defiende De Lora que la ley en sí se ha visto y se ve en una


encerrona similar, lo que supone, podríamos decir, una infección moralizadora de la
‹‹voluntad general›› en la discusión sobre los asuntos humanos. En este punto, presta
especial atención a lo que denomina ‹‹legislación antilegalista››, extremo que queda
representado por las ‹‹leyes santimonia››, que serían la representación de una
legislación paternalista infantilizada, lo que acarrea que el legislador (poder político)
trate a los ciudadanos más como un rebaño al que conviene enseñar cuál es (o
debería de ser) el camino correcto que como sujetos adultos autónomos de una
comunidad política que, en sus relaciones con las instituciones, debieran ser tratados,
siempre y cuando encuentre justificación alguna, como mucho, bajo un grado de
‹‹paternalismo formal›› lo menos perjudicial posible para la autonomía moral.

En tercer y último lugar, también fruto de esta moralización que acarrea un


‹‹Estado parvulario›› o una ‹‹política parvularia›› (De Lora, 2023, pp. 23-24), el autor
se refiere a la tendencia contemporánea a articular todas las demandas sociales en
clave de derechos humanos, lo que supone, en palabras del autor, una ‹‹tumoración
del ideal de los derechos humanos›› (De Lora, 2023, p. 24) 2. La máxima expresión de
esta orientación es el ‹‹neoconstitucionalismo›› como nueva teoría del derecho (De
Lora, 2023, p. 25).

Por tanto, una vez conocidas las razones, el objetivo principal y la distribución
temática del libro, no cabe más tarea que la de ir analizando el contenido de cada
capítulo de la obra del filósofo del derecho español para, en la medida de lo posible,
dar cuenta de sus razonamientos, ideas y sugerencias. Ello nos servirá para conocer
el grueso de su pensamiento acerca de las cuestiones que plantea, así como analizar
críticamente su postura y, siempre que consideremos buenas razones para ello
debatir e, incluso, sugerir alguna alternativa.

1. Las razones de la ley

En este primer capítulo De Lora lleva a cabo un análisis que avala la defensa de una
concepción liberal–moderna de la ley frente a, como se verá más adelante, la esencia
de la ley ‹‹santimonia››, que sería una perversión de dicha noción moderna. Para que
no haya lugar a dudas, voy a seguir un esquema paralelo al texto, lo que supone, en
primer lugar, examinar las razones que el autor encuentra esenciales para defender
su ‹‹adecuada›› o ‹‹verdadera›› concepción de la ley. Posteriormente, y, en segundo
lugar, su trabajo implica una referencia detallada a través del estudio de la legislación
española de aquellas dimensiones que erosionan la legalidad o, lo que es lo mismo,
ejemplifica por medio de dicha legislación la presencia y el funcionamiento de la ley
pervertida, es decir, de la ley ‹‹santimonia››. En último lugar, De Lora vuelve sobre su
concepción de la ley echando mano de dos autores fundamentales y contemporáneos
como son Isaiah Berlin y John Rawls para dotar de fuerza y consistencia al fin que
protege y persigue la ley, que no es otro que la autonomía moral. Sobre este último
punto, intentaré explicar por qué De Lora no resulta del todo acertado y coherente,

2 Esta idea es parte de un fenómeno más complejo al que De Lora alude en el tercer capítulo a través
de la obra de Samuel Moyn, autor que ha puesto de manifiesto la popularidad que, desde los años
sesenta en adelante, han ido ganando los derechos humanos como discurso político-jurídico. La obra de
Moyn ha tenido una buena acogida en el mundo académico y creo que resulta acertado en lo que
respecta a su diagnóstico histórico sobre el avance de los derechos humanos, aunque, al mismo tiempo,
y por razones que aquí no vienen al caso, defiendo que obvia (o desconoce) prácticas políticas de
reivindicación de los derechos humanos, sobre todo en América Latina, previas al período de auge de
los derechos que él identifica. En cualquier caso, para más información sobre su obra, véase: Moyn
(2019).

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 469


Nº. 26, abril 2024 – septiembre 2024, pp. 467-489. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2024.8523
Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES).
RODRIGO MERAYO FERNÁNDEZ Los derechos en broma. Análisis, comentarios y críticas

especialmente en lo que se refiere al esquema rawlsiano, lo que podría conllevar


algunas inconsistencias.

Entre los atributos señala el autor sobre la idea moderna de ley destacan su
vinculación con la ‹‹voluntad popular››, su carácter de fuente del derecho fundada en
el poder del soberano para la regulación de la vida social de los ciudadanos, su
fundamentación y legitimación debido al carácter deliberativo del que emana y, por
último, el revestimiento o la forma y el carácter o sentido material que la recubren. No
nos equivocaríamos si sintetizamos el grueso de estas razones como un alegato en
defensa de la primacía de la libertad donde, precisamente, la ley tiene como objetivo
primordial (¿y único?) la protección, el aseguramiento, la limitación y la promoción de
dicha libertad ciudadana.

Esta idea de la protección de la primacía de la libertad trae causa en la ruptura


que supuso la Revolución Francesa respecto al Antiguo Régimen en el siglo XVIII,
inaugurando una nueva forma de comprender la regulación social y la convivencia
política en la que el individuo se convirtió en el centro de atención, por lo que su
libertad comenzó a entenderse como limitada solamente por el ejercicio de la libertad
del resto de ciudadanos, y la ley solo debería prohibir aquello que sea perjudicial para
la sociedad. Igualmente, la idea de ‹‹voluntad popular››, asociada a la obra de Jean–
Jacques Rousseau, expresa la idea de que la ciudadanía es la fuente de la que
emanan las leyes, ya sea de forma directa o indirecta 3. De Lora, como cabría esperar,
se muestra precavido a la hora de considerar las posibilidades más radicales a las
que podrían dar lugar estas dos ideas (primacía de la ley y voluntad popular),
simpatizando con unas versiones ‹‹limitadas››, al menos en algún sentido, de
aquellas, lo que, de alguna manera, le conecta con la obra de Benjamin Constant, tal
y como él mismo refiere en la parte final del capítulo (De Lora, 2023, p. 59) 4.

Por si hubiera alguna duda al respecto, todo esto queda claro en el propio libro
a través de una cita del autor tomada del jurista Francisco Laporta, el cual sostiene
que la ley ‹‹es una fuente de derecho creada deliberadamente por el poder
representativo soberano que pone en vigor normas generales y abstractas sobre la
protección y [los] límites a la libertad y la propiedad de los ciudadanos›› (De Lora,
2023, p. 31). Podemos apreciar, claramente, la operatividad de las ideas
mencionadas: la legalidad se sitúa como el fruto de la defensa del gobierno
representativo (deliberación) y como defensa de la primacía de la ley, que no
encuentra más límite de la libertad individual que la propia libertad del resto de la
ciudadanía o de las personas.

Antes de llegar a los dos últimos atributos de la ley que señalamos líneas arriba
(forma y sentido material), me gustaría detenerme en la primera aproximación que el
autor lleva a cabo acerca de las áreas de erosión de la legalidad arriba defendida.

3 Sobre ‹‹el ideal rousseauniano de ser la ley expresión de la voluntad general, de la composición de los
intereses de los ciudadanos›› que menciona De Lora (2023, p. 60) habría mucho que discutir y las
interpretaciones sobre este asunto son variadas. Especialmente, en relación con este texto, creo que
podría tener importancia la relación entre principios generales del derecho y lo bueno moralmente para
cada individuo y, por ende, para la comunidad en sí. Rousseau está repleto de contradicciones y
tensiones entre su rigor filosófico y su propia voluntad política. Para una lectura de Rousseau bastante
completa, véase: Abellán Artacho (2019). Agradezco, enormemente, a Pedro Abellán Artacho las
aclaraciones y los intercambios de ideas que tuvimos acerca de este asunto.
4 Como sabemos, la obra del pensador de origen suizo ha pasado como un clásico de obligada lectura

debido a su distinción entre la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos, así como a su
advertencia sobre los riesgos de la absolutización de la soberanía entendida únicamente como la
soberanía en ‹‹manos del pueblo››. Su aportación filosófica fue fundamental para el estudio de la libertad
contemporánea según I. Berlin, que es sumamente interesante para el libro aquí examinado. Para más
información, véase: Constant (2019).

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 470


Nº. 26, abril 2024 – septiembre 2024, pp. 467-489. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2024.8523
Copyright: Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative Commons Atribución-SinDerivadas 3.0 España (CC BY-ND 3.0 ES).
RODRIGO MERAYO FERNÁNDEZ Los derechos en broma. Análisis, comentarios y críticas

Esta perversión de la ‹‹verdadera›› legalidad encuentra, como ya advertimos, su


máxima expresión en las ‹‹leyes santimonia››, que son aquellas

[…] normas cuyo contenido prescriptivo es escaso, y flota, un tanto indecorosamente,


en un mar de proclamas ideológicas variopintas; de buenos propósitos; de
descripciones necesariamente sumarias, y muchas veces falseadas, de los estados
de la ciencia; de supuestas exigencias del ‹‹derecho internacional›› y de los
‹‹organismos internacionales de derechos humanos››; y de repasos históricos
innecesariamente prolijos e inmensamente superficiales […]. De las normas que
componen la ‹‹legislación santimonia››, más que decir que ‹‹establecen››, ‹‹disponen››
o ‹‹prescriben››, se debe decir que ‹‹rezan›› […] (De Lora, 2023, p. 39).

Básicamente, lo que esta ‹‹legislación errada›› supone es una moralización


exagerada y partidista de una pretendida legalidad y que, en la gran mayoría de las
ocasiones, atenta contra el debido carácter deliberativo de las normas jurídicas. Al
tratar a la ley como un elemento más en favor de una cierta moral, lo que se consigue
es la imposición de un determinado discurso que, al parecer, no está de acuerdo ni
con las exigencias democráticas deliberativas ni resulta ajustado a los cánones de
racionalidad y razonabilidad sobre los que debiera de pivotar. Con el objetivo de
ilustrar este tipo de legislación, el autor acude a numerosas prácticas y ejemplos de
regulación legislativa a nivel de España.

En lo que se refiere a las prácticas, concuerdo con De Lora en la inquietante


tendencia hacia el exceso de legislación, la sospechosa calidad de esta, el abuso y
mal uso de instrumentos regulatorios como el decreto-ley, las largas y extensas
exposiciones de motivos, etc., entre otros males. Asimismo, creo que acierta cuando
advierte sobre esta propensión hacia una postura contraria al espíritu deliberativo y
hacia la posibilidad de alcanzar consensos, sobre todo cuando están por medio
asuntos que podemos catalogar como altamente relevantes. El uso inadecuado del
decreto-ley, que debiera ser tomando en consideración en casos de ‹‹extraordinaria
y urgente necesidad››, es la máxima manifestación de dicha tendencia.

Ahora bien, creo que algunas de las reflexiones del autor que se acompañan
de algunos ejemplos que usa para expresar la operatividad de las ‹‹leyes santimonia››
son engañosas y otras, a mi modo de ver, carecen de fundamento 5. Así, llama la
atención la crítica que hace al principio de igualdad y no discriminación que prescribe,
dentro de su núcleo más general, diferentes principios que deberían de ser tomados
en cuenta a la hora de orientar la actividad regulada 6. Por ejemplo, no queda muy
claro cuál es el motivo que insta a De Lora a cargar contra el principio de igualdad
entre hombres y mujeres presente en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio
Climático y Transición Energética, cuando es de sobra conocido el impacto
diferenciado de la crisis climática respecto de diferentes grupos poblacionales como,
en este caso, el de las mujeres 7 (Gimeno Presa, 2022, p. 32).

5 No voy a analizar en el cuerpo del texto, por motivos de extensión, las que así considero, pero sostengo
que las referencias a la Ley 16/2012, de 28 de junio, del País Vasco y la Ley 22/2021, de 28 de diciembre,
de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, suponen una exageración (negativa) del
contenido (perverso) de las normas que no alcanzo a vislumbrar su posible repercusión para la discusión
sobre la moralización de la legislación.
6 Concretamente me refiero a la mención que hace sobre la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la

Tecnología y la Innovación, donde se recogen una serie de principios que son los siguientes: ‹‹calidad,
coordinación, cooperación, eficacia, eficiencia, competencia, transparencia, internacionalización,
apertura de la investigación científica, evaluación de resultados, igualdad de trato y oportunidades,
inclusión y rendición de cuentas›› (De Lora, 2023, p. 41).
7 Igualmente, encontramos otras buenas razones que avalan la promoción de dicho principio como, por

ejemplo, el 13º informe de la European Anti Poverty Network (2023) sobre el Estado de la Pobreza.
Seguimiento de los indicadores de la Agenda de la UE 2030, donde se registra la mayor tasa de riesgo

Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. ISSN 2253-6655 471


Nº. 26, abril 2024 – septiembre 2024, pp. 467-489. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2024.8523
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Igualmente, con respecto al Proyecto de la Ley de prevención de las pérdidas


y el desperdicio alimentario, creo que De Lora exagera en la crítica y hace una
reflexión engañosa respecto a una normativa que es más amplia y sólida de lo que él
señala. Como bien indica el autor, esta normativa prescribe una jerarquización de
prioridades respecto de los alimentos, la cual variará, principalmente, conforme al
estado del producto específico. Por lo tanto, es cierto que siempre se prioriza la
donación para consumo humano, pero únicamente siempre y cuando ello sea posible,
lo que no ocurre en todas las ocasiones. En este sentido, aunque de forma paralela,
De Lora omite dos puntos que considero que merecen atención.

En primer lugar, que el proyecto de ley no prohíba no donar, creo, no ha de


llevarnos a proclamar un sinsentido de la norma, sino que hay que tener presente que
resulta del todo complicado un control completo de este tipo de actuaciones. En este
punto, cabe preguntarse: ¿es mejor desechar la regulación por la falta de imperativo
legal o es más conveniente contar con una guía de deberes para, al menos, intentar
desperdiciar lo menos posible y que, además, prescribe obligaciones concretas para
ciertos sujetos?8.

En segundo lugar, resulta llamativo la ausencia del énfasis inicial del autor a
favor de que los ciudadanos seamos ‹‹persuadidos, interpelados o incluso
molestados›› más que ‹‹educados, guiados, concienciados›› sobre esta cuestión (De
Lora, 2023, p. 24). A mi modo de ver, teniendo presentes los límites de la actuación
estatal y el volumen de desperdicios tanto de la cadena de distribución como de los
propios hogares, no debería ser rechazada la posible influencia de estas prácticas
más allá del estricto ámbito sobre el que se pretende influir (cadena de distribución)
hacia, por ejemplo, el consumo por hogar, donde resulta imposible (¿e indeseable?)
‹‹controlar›› este tipo de conductas. A veces olvidamos con demasiada rapidez que
la efectividad de los objetivos que consideramos loables pasa por el necesario
estímulo y desarrollo de la responsabilidad social individual y colectiva (ethos) 9.

De todas formas, y pese a lo anterior, el autor pretende incidir, a través de


todos estos ejemplos, la ausencia de prescripción, ordenación y regulación que
debiera recubrir el contenido de la ley, que es lo que le interesa que el lector retenga.
En este sentido, y retomando los dos últimos atributos, la forma y el carácter material
de la ley implican, en esencia, una arquitectura jurídica en la que la arbitrariedad no
tiene cabida, donde el contenido de esta viene determinado por su relevancia e
implicación para la convivencia e, igualmente, por disciplinar el comportamiento
ciudadano.

La parte final del capítulo vuelve, de nuevo, sobre ‹‹el ideal de la ley o la norma
jurídica›› (De Lora, 2023, p. 59), donde, tras una referencia a la concepción
bidimensional de la libertad berliniana en favor de la autonomía moral que parece
quedarse escasa, De Lora sostiene que una verdadera y adecuada defensa de dicha

de pobreza femenina frente a la de los varones, lo que supone, en última instancia, una menor capacidad
de afrontar los riesgos vinculados a la crisis climática. Igualmente, uno de los mayores reputados
economistas y premio Nobel como es Amartya Sen, ha sido muy constante a la hora de mostrar este
impacto diferenciado en diferentes áreas vitales, así como en mostrar la multidimensionalidad de ciertas
cuestiones sociales como la pobreza o la desigualdad, que resulta atacada a través del adjetivo
‹‹integral›› en el ámbito jurídico por De Lora. Para más información, véase: Sen (2021, capítulo 8).
8 Otra opción posible sería la de la persuasión a través de la publicidad institucional, lo cual, por otro

lado, ya se hace, y que, según los datos de desperdicio humano por hogar, parece no haber resultado
demasiado efectiva.
9 Desde mi punto de vista, algunos autores como G. A. Cohen e Iris Marion Young han expuesto con

claridad la posible repercusión de algunas conductas y acciones individuales o colectivas más allá de los
límites de la acción institucional o pública. Para más información sobre la obra de estos autores, véase:
Cohen (2001) y Young (2012).

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autonomía implica, en consonancia con la versión kantiana de Rawls, que ‹‹[…] todo
individuo debe tener el mismo derecho a las más extensas libertades básicas
compatibles con las similares libertades ajenas›› (De Lora, 2023, p. 62).

Esta reflexión es, a mi modo de ver, toda una declaración de intenciones del
autor. Hasta este momento, había tenido la sospecha de que De Lora se comprometía
con una concepción puramente liberal y clásica del Estado 10, pero la alusión directa
a la formulación expresa del primer principio rawlsiano expuesto en A Theory of
Justice (1971) confirma, desde luego, este extremo. Sin embargo, sostengo que la
apelación al modelo rawlsiano como argumento a favor de una concepción de la
libertad lo más extensa posible, es complicada.

Considero que ello se debe a dos motivos: por un lado, es de sobra conocida
la reformulación de los principios (que no sufrieron modificación posterior) que el
propio Rawls llevó a cabo en El Liberalismo Político, donde el primer principio pasó a
formularse como sigue

Todas las personas son iguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos
y libertades básicos iguales, esquema que es compatible con el mismo esquema para
todos; y en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades políticas
iguales, y sólo a esas libertades (Rawls, 2016, p. 35).

Rawls se muestra más consistente cuando, en Justicia como equidad. Una


reformulación, razona sobre que

Un defecto serio de Teoría es que propone dos criterios diferentes y contrapuestos,


ambos insatisfactorios, para definir las libertades básicas. Uno es que esas libertades
deben especificarse de tal modo que se consiga el esquema de libertades más extenso
[…]; el otro nos dice que adoptemos el punto de vista del ciudadano igual
representativo, que es racional, y que a continuación definamos el esquema de
libertades a la luz de los intereses racionales de ese ciudadano, tal como se
manifiestan en la etapa relevante de la secuencia de cuatro etapas […]. Pero (como
sostuvo Hart) la idea de la extensión de una libertad básica sólo es útil en los casos
menos importantes y los intereses racionales de los ciudadanos no quedan lo
suficientemente explicados en Teoría como para que cumplan la función que se les
pide. […] (Rawls, 2012, p. 156).

Pero, por otro lado, llama la atención la insistencia en el primer principio,


omitiendo la importancia del segundo principio, pero, sobre todo, de aquello que
Rawls denominó el ‹‹principio lexicográfico previo de satisfacción de las necesidades
básicas›› (Rawls, 2016, p. 38), sin el cual resulta del todo imposible la comprensión y
el ejercicio del tipo de derechos y libertades en los que tanto insiste el propio De Lora.
Por todo ello, más allá de que considere equivocado tanto el uso como la
interpretación del pensamiento de Rawls, adelanto que el compromiso de De Lora, en
caso de que así sea, es con un tipo de liberalismo diferente al rawlsiano o al

10 Estas referencias las encuentro en sus razonamientos sobre el sentido perjudicial que le da a la

‹‹mutación›› del Estado liberal en relación con las funciones de la ley como elemento nuclear (De Lora,
2023, p. 23), así como en la vinculación concreta y conexa que hace entre ‹‹el uso bastardo de la ley, el
abuso y fraude de ese instrumento normativo›› y el tipo de funciones exigidas a los Estados modernos,
entre las que recoge la prestacional, la de distribuidor y la social, etc. (De Lora, 2023, p. 38). En esta
línea, también llama la atención la ligereza con la que el autor despacha la cuestión del soft law, lo que
refleja una posición ‹‹formalista›› y que conecta con las supuestas exigencias del ‹‹derecho
internacional›› y de los ‹‹organismos internacionales de derechos humanos›› referidas en la definición
de la ‹‹legalidad santimonia››, dejando de lado los posibles efectos que la labor de los organismos
internacionales de derechos humanos pueden tener sobre el ordenamiento jurídico español, tal y como
muestra la STS 1263/2018, de 17 de julio de 2018 o la reciente STS 5520/2023, de 29 de noviembre de
2023, por no hablar de la vinculación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH).

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Nº. 26, abril 2024 – septiembre 2024, pp. 467-489. DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2024.8523
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liberalismo igualitario en términos generales, compromiso que puede abarcar desde


una interpretación clásica hasta versiones más conservadoras o libertarias del
liberalismo, con todo lo que ello implica 11.

2. Anatomía de un Estado parvulario: la burocracia del consuelo

En el capítulo segundo del libro, De Lora aborda la causa y la consecuencia de lo que


denomina ‹‹Estado parvulario››, el cual, pese a que no cuenta con una definición
explícita, podemos deducir que es una solución de continuidad de una potente
actuación moralizadora a la que ya aludimos anteriormente y en la que los ciudadanos
han de ser, por encima de todo, ‹‹educados, guiados, concienciados›› (De Lora, 2023,
p. 24). La causa que da lugar a este tipo de Estado es la no aceptación o el repudio
del ‹‹principio de realidad››, que es un principio latente en la idea del ‹‹pensamiento
Alicia›› esgrimida por el filósofo español Gustavo Bueno, y que consiste, básicamente,
en una racionalidad simplista que más que analizar la complejidad de la realidad se
dedica a enmascarar la verdadera realidad.

Sobre este punto ya nos asalta una duda, y es que, ¿cómo es posible que
ahora se apele a la complejidad y a lo intrincado de algunos asuntos o cuestiones
sociales para atacar a los abanderados de ese tipo de racionalismo y, en el capítulo
primero, se cargue contra la integralidad que, como bien refiere el autor, consiste en
abordar el carácter multifactorial del fenómeno que se trata? ¿No es algo complejo y
enrevesado, precisamente, por esa multidimensionalidad? En lo que respecta a la
consecuencia, sostiene el filósofo del derecho que esta consiste en una ‹‹burocracia
del consuelo›› caracterizada por la compensación o ayuda al ‹‹agraviado›› 12, la cual
se intensifica para aquellos ciudadanos catalogados como merecedores de
‹‹protección especial›› 13. Básicamente, según el autor, habríamos transitado desde
un Estado social y democrático de derecho hasta un ‹‹[…] Estado social, democrático,
dramático y dramatizado de derecho›› (De Lora, 2023, p. 89).

Para dar cuenta de este modelo de Estado, y como ha venido haciendo hasta
ahora, De Lora selecciona diferentes áreas temáticas y algunos ejemplos conectados
con estas. Principalmente, el relato se organiza en torno al examen de la cuestión de
la discapacidad (física y mental), que ocupa algunas páginas, por medio de la
contraposición entre el modelo social de intervención y el modelo médico biologicista.
A este respecto, se abordan asuntos como la educación inclusiva o la eutanasia.
Igualmente, y de manera secundaria, se discute sobre la violencia sexual (con
especial hincapié en la ‹‹ley del solo sí es sí›› recientemente aprobada en España),
el suicidio y la asistencia sexual. Debido a la insistencia del autor y a la relevancia

11 A lo largo del texto me seguiré refiriendo a esta cuestión debido a que la considero central respecto
de la aportación teórica de De Lora.
12 Según De Lora, ‹‹agraviados›› seríamos todos los ciudadanos ya que, en este modelo de Estado,

todos resultamos desvalidos y consolados (De Lora, 2023, p. 89).


13 Me permito reproducir la reflexión completa de De Lora sobre este asunto, ya que merece la pena: ‹‹El

derecho público ha dispuesto de técnicas diversas y bien conocidas para que el poder público satisfaga,
compense, repare o ayude al ciudadano agraviado que ha visto frustrados sus intereses o necesidades
atendibles: beneficios económicos de toda laya, indemnizaciones, concesiones, licencias,
desgravaciones, bonificaciones, descuentos, etcétera. A ese elenco se añaden ahora nuevas formas de
“consuelo” para ciudadanos descritos o identificables como “vulnerables”, “odiados” o de algún otro modo
“víctimas”›› (De Lora, 2023, p. 89). Más allá de las importantes diferencias existentes entre necesidades
e intereses tanto en el plano moral como en la praxis jurídica (fundamentación, derechos, deberes y
obligaciones), sostengo que esto es otra manifestación de apoyo a un modelo teórico-político diferente
al liberalismo rawlsiano o igualitarista.

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actual de ciertos temas (así como a la limitación de extensión), me gustaría hacer


algunos comentarios concretamente acerca de la discapacidad y la violencia sexual 14.

Respecto de lo primero, De Lora ataca directamente al ‹‹modelo social de la


discapacidad›› frente al ‹‹modelo médico››, que hemos considerado que ha sido (y
continúa siendo en muchos ámbitos) el paradigma predominante. Con buenas
razones, el autor refleja el posible delirio al que puede conducir un modelo como el
social en el que la discapacidad, a riesgo de ser simplista, supone, casi
exclusivamente, un constructo social, con claros tintes de antibiologicismo. Tiene
razón De Lora cuando señala esa especie de ‹‹romantización›› de la ‹‹diversidad
funcional›› que en ocasiones se lleva a cabo (al menos en los casos más graves y
extremos de necesidad) y las tensiones y contradicciones a las que conduce cuando,
por unanimidad, celebramos la innovación y el avance médico en materia de
prevención o tratamiento de enfermedades generadoras de situaciones de
discapacidad. Es por ello por lo que concuerdo con él en que las muy buenas
intenciones y las explicaciones unidimensionales de algunas cuestiones como la aquí
tratada corren el riesgo de acabar resultando, en algunas ocasiones, más
perjudiciales que cualquier otra. Por el contrario, aunque no se explica
exhaustivamente en el libro 15, el ‹‹modelo médico››, como se habrá podido intuir,
entiende que la discapacidad es un asunto exclusivo de los agentes de la salud y de
los servicios sociales, el cual se basa en el diagnóstico clínico, por lo que serían estos
profesionales de la salud los encargados de reparar el cuerpo defectuoso, el
impedimento o la deficiencia con la que se cuenta (Pérez Dalmeda y Chhabra, 2019,
pp. 10 y ss).

Ahora bien, el aluvión de críticas que De Lora arroja sobre el modelo social
resulta, a mi parecer, del todo injusto. La discapacidad, como bien señalan Pérez
Dalmeda y Chhabra (2019, p. 22), puede ser comprendida tanto como una experiencia
socio-vital como una característica de la condición humana. Precisamente el ‹‹modelo
social›› se ha encargado de enfatizar el conjunto de barreras, obstáculos y límites
sociales (e incluso jurídicos) que afectan a la vida de las personas con discapacidad.
Como ha señalado Nussbaum, ‹‹[…] las personas ciegas pueden trabajar más o
menos en cualquier lugar en nuestros días gracias a las diversas tecnologías auditivas
y firmas táctiles; solo hace falta que el lugar de trabajo incluya dichas tecnologías›› 16

14 Pese a que, al igual que el autor, voy a usar el término discapacidad para referirme de una manera

general a diferentes y diversas situaciones de deficiencia física o mental considero oportuno tener en
cuenta que, siguiendo a Martha Nussbaum, existen algunas diferencias en la literatura sobre la
discapacidad, la cual diferencia entre ‹‹deficiencia››, ‹‹discapacidad›› y ‹‹minusvalía››. Especialmente
relevante es la ‹‹minusvalía›› ya que supone una desventaja comparativa. Para más información, véase:
Nussbaum (2007, p. 109, nota al pie de página 5).
15 De Lora hace referencia a los tres pilares de lo que denomina ‹‹intervención tradicional›› de una forma

muy sucinta (De Lora, 2023, p. 80). Desde mi punto de vista, debería de haber entrado en mayor detalle
para ilustrar al lector, ya que tal y como describe al modelo social, resultaría, siendo ajeno al debate,
complicado no posicionarse en contra.
16 Podría haber escogido otro ejemplo de los que usa Nussbaum, pero quería usar una situación de

ceguera ya que De Lora también recurre a ella para criticar al ‹‹modelo social›› llevando el argumento de
dicho modelo hasta el extremo cuando señala que, si tomamos por bueno este esquema, ‹‹un ciego no
puede conducir porque la circulación viaria en vehículo de motor no está adaptada a las personas como
él›› (De Lora, 2023, p. 72). Por supuesto, la labor no consiste en hacer que el ciego deje de ser ciego
porque es algo irreversible, pero sí en poder promocionar y aumentar su calidad de vida hasta donde
sea posible. Y si ese posible resulta en la oportunidad de poder conducir de una forma segura gracias a
algún avance tecnológico, ¿Tendríamos que oponernos? Sobre algunos de estos ensayos y
posibilidades prácticas acerca de la conducción para personas ciegas, véase:
https://www.laverdad.es/murcia/201610/02/conducir-ojos-otro-. Interesa remarcar, sobre todo, una cita
referente al primer párrafo de la noticia, que dice así: ‹‹ Decir que las personas ciegas podrían estar al
mando de un volante suena muy descabellado. Sin embargo, las tecnologías avanzan cada vez más y
no se descarta el lanzamiento de un coche autónomo››. Las posibles formas y adaptaciones de esto son
objeto de un debate que aquí no se puede atender. Agradezco a Paloma de la Nuez las críticas y

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(Nussbaum, 2007, p. 125). Una cosa es hacer una apología de la discapacidad al


estilo de un coach emocional como seguramente hacen algunas versiones más
extremistas del ‹‹modelo social››, y otra, bastante diferente, es, como hace De Lora,
desatender rotundamente el diseño social en la vivencia de la discapacidad y proveer
únicamente de un estatuto moral semejante al del resto de los seres humanos a las
personas con discapacidad en lo referente a los derechos más básicos.

Aquí podríamos preguntarnos, ¿sería, siguiendo a Nussbaum, un derecho


catalogado por el autor como ‹‹más básico››, por ejemplo, el trabajo, con las
consecuencias vitales que el acceso al goce y disfrute del mismo suponen? Todo
parece indicar que un ‹‹estatuto moral semejante›› no debiera de tener que incluir tal
cosa, extremo que el propio De Lora parece diferenciar de la ‹‹consideración
igualitaria en dignidad››, principio y valor sobre el que han pivotado la mayoría de las
interpretaciones pro persona y que, no olvidemos, ha hecho de nexo entre lo moral y
lo jurídico en la versión contemporánea de los derechos humanos (Habermas, 2010).

Por lo anterior, no debe de extrañarnos la elección de los ejemplos de Ashley


(una niña con una edad mental de un bebé) y de Sonsoles (una mujer con una
discapacidad del 90% que no habla ni puede relacionarse) que hace el autor, pues, a
través de ellos, pretende avalar un ‹‹paternalismo justificado›› 17 (De Lora, 2023, p.
80). Tomemos el ejemplo de Sonsoles.

Es evidente que el caso de Sonsoles representa una situación severa de


dependencia y que su discapacidad intelectual le limita en muchos aspectos de su
vida, pero ello no implica que, hasta allá donde sea posible, esta joven no deba recibir
de la sociedad un impulso, en términos de bienes sociales, que le permitan ser o hacer
aquello que pueda (y quiera), incluso si cabe respecto de la participación política.

Sonsoles fue seleccionada, debido a la reciente modificación de la legislación


española que permite a las personas con discapacidad intelectual votar y ser parte
del proceso político, como vocal de mesa. Por razones obvias, sus padres estaban
intimidados por la posibilidad de que su hija fuese sancionada al haber solicitado la
exención de dicha labor, pues conforme a la legislación son muy pocas las excusas
que sirven para desprenderse de este quehacer. De Lora muestra este caso como un
ejemplo de consuelo burocrático y de reforma santimonia, pero no repara, a mi modo
de ver, en una pregunta cardinal: ¿Podría Sonsoles haber cumplido el rol de vocal de
mesa de una forma efectiva distinta a la fijada como ‹‹estándar›› con ayuda de,
pensemos, algún instrumento o innovación tecnológica que le dotara de la autonomía

sugerencias que me hizo respecto a este punto, así como su insistencia en dar más argumentos a mi
reflexión.
17 Paradójicamente, al referir esta idea que toma de Macario Alemany, De Lora, siguiendo a este autor,

y en referencia a lo que considera el giro hacia la ‹‹unidad de la discapacidad›› entre deficiencia física y
mental, pretende restar legitimidad a la Observación General No. 1 del Comité de Personas con
Discapacidad de Naciones Unidas al contar con un conjunto de miembros entre los que no se encuentra
ninguna persona con una deficiencia psíquica. Sin embargo, cuando aborda la ‹‹ley trans›› muestra que
el Consejo de Participación de las personas trans (compuesto por personas del colectivo) como
mecanismo representativo y participativo es ejemplo del consuelo de la burocracia del Estado parvulario
(De Lora, 2023, p. 100). En esencia, el asunto del ‹‹paternalismo justificado›› es la cuestión de la
‹‹pendiente resbaladiza››, esto es, si bien se acepta que hay algunas áreas en las que el Estado debe
de estar más presente de lo habitual debido a la importancia de estas para el propio desarrollo de cada
persona y la sociedad en sí (por ejemplo, educación o salud), al mismo tiempo, por el contrario, existe
un cierto temor entre algunos sectores del liberalismo (principalmente) sobre la posibilidad de que la
extensión de las competencias del Estado acaben siendo demasiado amplias e, incluso, interminables
(prohibiciones). En este punto, cabría preguntarse el motivo por el que avalamos algunas de estas
intervenciones sin ningún tipo de objeción y otras plantean más dudas, como las referentes a políticas
sociales o culturales, por ejemplo. Agradezco la crítica, las aclaraciones y las sugerencias en este punto
a Jesús Ignacio Delgado Rojas, que incidió sobre este asunto.

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requerida? En cualquier caso, responder negativamente no afecta al meollo de la


cuestión, que no es otro que la adecuada promoción de la (potencial) capacidad y,
por ende, la mayor inclusión posible.

La postura de De Lora, a mi juicio, se inserta, en buena medida, en la lógica


de un modelo contractualista en el que la sociedad ha de estar categorizada y
diseñada en favor de unos «miembros plenamente cooperantes de la sociedad a lo
largo de una vida completa» o «miembros normales y plenamente cooperantes de la
sociedad a lo largo de una vida completa» 18 (Nussbaum, 2007, p. 120).

Finalmente, y para cerrar con este segundo capítulo, en lo que respecta a la


violencia sexual, estoy de acuerdo con el autor en que la ‹‹ley del solo sí es sí›› ha
generado, posiblemente, unas expectativas en las víctimas de este tipo de delitos que,
posteriormente, no se han visto, casi con total seguridad, satisfechas tras su entrada
en vigor. Indudablemente, los vaivenes políticos parecen apuntar en esta dirección.
Sin embargo, llama la atención que De Lora intente pasar por ‹‹perversión›› algunos
de los mecanismos que pretende dotar y reforzar la ley para afrontar la violencia
sexual y la violencia de género.

Particularmente, creo que se equivoca cuando pretende deslegitimar este tipo


de actuaciones recurriendo a sembrar la sospecha sobre el número de denuncias
falsas por violencia de género. Mientras, sostiene De Lora, entidades vinculadas al
Ministerio de Igualdad se encargan de llevar a cabo encuestas sobre sensibilización
y prevención sobre este tipo de violencias, no existen tales mecanismos en favor de
los hombres víctimas (o potencialmente víctimas) de denuncias falsas, ni ex ante ni
ex post. Además, añade, los datos con los que se cuentan refieren, únicamente, a
sentencias condenatorias por denuncia falsa. Ello, desliza el autor, podría no estar de
acuerdo con la realidad de los hombres como posibles víctimas.

A mi modo de ver, cabe una doble objeción: en primer lugar, la afirmación de


De Lora no resulta del todo cierta, pues si uno acude a los datos que brinda la Fiscalía
General del Estado, el conteo sobre este tipo de denuncias falsas implica, sí, las
sentencias recaídas, pero también las causas en tramitación. Desde 2009 hasta 2020,
de cada 12.747 denuncias, una es falsa, o de cada 8.990 si tenemos en cuenta los
proceso en trámite; en segundo lugar, en el año 2020 el número de mujeres
asesinadas por violencia de género fue de 47, de las cuales solamente 7 habían
denunciado y las otras 40 no lo hicieron. Tomando todos estos datos, que no varían
demasiado hasta el día de hoy, parece ser coherente la apuesta por este tipo de
mecanismos de prevención, educación y sensibilización a favor de las mujeres, a
diferencia de lo que parece sostener De Lora 19.

18 A ello se suma, además, la nula consideración en el libro de la cierta dependencia intrapersonal e

interpersonal a las que las personas nos vemos avocadas en diferentes etapas de la vida y por diferentes
motivos, así como una referencia a las nociones de ‹‹deficiencia temporal›› y ‹‹deficiencia permanente››
(y su posible solución de continuidad), que resaltarían la vulnerabilidad del ser humano y pondrían en
entredicho ese carácter ‹‹normativo›› pretendido. Una profundización sobre este punto puede verse en
Nussbaum (2007, especialmente cap. 2). Un ejemplo de la interconexión entre situaciones de
‹‹deficiencia temporal›› y conformación–funcionamiento social es la que nos indica el aumento de bajas
laborales por trastornos y del comportamiento, lo que, claramente, demuestra la existencia de un
problema social más que ‹‹biológico›› y que, a mi modo de ver, claramente resta fuerza a los argumentos
del autor. Para más información, veáse: https://www.leonoticias.com/antropia/salud-mental-espana-
profesiones-acumulan-bajas-medicas-20240304000703-ntrc.html
19 Acerca de esta información y alguna otra que resulte de interés con el tema, véase:

https://www.fiscal.es/memorias/memoria2021/FISCALIA_SITE/capitulo_III/cap_III_1_5.html

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3. El derecho y los derechos: un universo inflacionario

Encadenado con lo anterior, este tercer capítulo del libro aborda el enfoque de los
derechos, concretamente la perspectiva y el discurso de los derechos humanos como
paradigma tridimensional: filosófico, político y jurídico. Por lo tanto, en este apartado,
siguiendo el contenido del libro, se examinará lo que De Lora apoda como el ‹‹ideal
de los derechos›› (De Lora, 2023, p. 138). Para comprender adecuadamente este
ideal, resulta imperativo examinar los tres atributos del que el autor le dota.

El primero de ellos responde al ‹‹individualismo moral››, es decir, a la idea de


que los seres humanos, debido a la consideración de su dignidad, han de ser tratados
como fines y no como medios. Esta posición, de raigambre kantiana, ha inspirado las
principales declaraciones de derechos humanos a nivel internacional, en las cuales
se ha entendido, tradicionalmente, que los sujetos de los derechos han de ser
solamente los seres humanos a título individual. Digamos que, frente a (o de una
forma complementaria) esta percepción del tipo de sujeto de derechos humanos, han
aparecido algunas corrientes defensoras de una ampliación de dicha titularidad o
personalidad hacia otro tipo de sujetos con el objetivo de reconocerles y dotarles de
derechos. Dentro de este movimiento expansivo sobresalen los derechos de la
naturaleza o los derechos de los animales no humanos, a los que el autor dedica
algunas páginas.

Para De Lora la cuestión resulta bastante clara con respecto a los derechos
de la naturaleza, aunque no tanto respecto de los animales, a los que muestra una
mayor consideración. La naturaleza en su conjunto, para él, ya venga representada
por el Mar menor o el río Atrato, no puede ser titular de derechos por ciertas razones:

En primer lugar, porque considera altamente improbable la determinación del


sujeto de derechos, es decir, la ‹‹individuación›› de la titularidad de este tipo de
derechos, al igual que su ejercicio. En segundo lugar, y dando por bueno que se haya
conseguido esclarecer quién sería el sujeto de derechos, De Lora se pregunta sobre
cuáles serían los intereses que legitiman que este ente natural fuese titular derechos,
lo que le lleva a concluir que, en base a la idea de ‹‹poner la vida en el centro››, tales
intereses solamente pueden ser los de los seres humanos, tal y como muestran las
cuestiones de la propia reproducción como especie y de la protección de las
generaciones futuras. En tercer lugar, arguye el caso de la ‹‹sintiencia››, esto es, la
naturaleza, a diferencia de los animales no humanos, carece de la capacidad de sentir
dolor, bienestar, emociones, etc. Por estas razones, sostiene que más que asignar
derechos a la naturaleza o, mejor dicho, hacer a la naturaleza titular de derechos, lo
que habría que hacer es proteger a la naturaleza y a sus intereses a través de simples
obligaciones jurídicas que nos comprometan con su conservación y disfrute (De Lora,
2023, p. 113).

Estas reflexiones revelan una postura antropocéntrica con una fuerte


inclinación hacia la vertiente ‹‹excluyente›› en lo que respecta a la naturaleza en su
conjunto, es decir, muestra que su valor es instrumental y que dimana del interés
humano; y hacia una vertiente ‹‹moderada›› en lo que respecta a la cuestión de los
animales no humanos, donde la compasión y la reducción del sufrimiento de estos
seres parece tener cabida 20. Es por ello por lo que, respecto de esta última cuestión,
De Lora parece querer alinearse con un biocentrismo fuerte al criticar el motivo por el

20 Estas posturas quedan puestas de manifiesto cuando señala que: ‹‹[…] si debemos respetar la
integridad física de la catedral de Sevilla no es en atención a ella, sino al género humano que quiere
seguir disfrutando de su grandeza arquitectónica. Así lo estimó Kant precisamente en relación a nuestro
deber de no ser crueles con los animales, y así cabría estimarlo también si de la naturaleza en su
conjunto, o de entes naturales no ‹‹sintientes››, hablamos›› (De Lora, 2023, p. 113).

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que la legislación española considera moralmente más relevantes a algunos animales


que a otros. Aún apuntado lo anterior, resulta coherente la solución de continuidad del
autor con base en el modelo filosófico kantiano, pues este adopta, como ha indicado
Montalván Zambrano (2020, pp. 181-188), las dos vertientes en las que hemos
incluido la postura de De Lora. En esencia, ambas dotan únicamente de un valor
instrumental, que no intrínseco, tanto a la naturaleza como a los animales no
humanos, aunque con el entramado de valores y acciones apuntadas respecto de los
animales no humanos.

Siguiendo a algunos académicos españoles como Manuel Atienza o Alfonso


García Figueroa, De Lora señala que las buenas intenciones de los defensores de los
derechos de la naturaleza o de los animales no humanos son muy legítimas y
perfectamente entendibles, aunque considera que sus (posibles y potenciales)
consecuencias podrían resultar incluso más perjudiciales que el no reconocimiento de
derechos específicos 21. Paralelamente, una forma distinta de afrontar y comprender
estos asuntos son las ideas o reflexiones provenientes de algunas corrientes
biocéntricas y ecocéntricas, las cuales, a mi parecer, resultan, más que enfrentadas
a, complementarias y en diálogo con esos ‹‹intereses humanos››. Creo que estas
aportaciones resaltan algunas cuestiones que no debiéramos apresurarnos en tachar
de buenistas, populistas o cualquier otra connotación negativa, pues parecen ser
conscientes de la realidad y de las limitaciones que le acompañan. Así, de una forma
sintética, siguiendo a Montalván Zambrano, estas perspectivas rotulan que

La traducción normativa de la justicia ecológica son los derechos de la Naturaleza.


Estos exigen la recuperación de los ecosistemas dañados y no simplemente el cobro
de multas. Tal como ejemplifica Gudynas, los seres vivos como las plantas o los
animales no necesariamente vivirán mejor si algunos humanos reciben dinero por el
daño en los ecosistemas en que habitan […]. Así, la justicia ecológica es una
consecuencia inevitable y necesaria de la secuencia que comienza con el
reconocimiento de valores intrínsecos y sigue con los derechos de la Naturaleza […],
sin olvidar que las dinámicas ecológicas implican relaciones que también son de
competencia y depredación. En palabras de Aldo Leopold, una ética de la tierra, por
supuesto, no puede impedir la alteración, la gestión y el uso de esos recursos; pero
afirma su derecho a continuar existiendo y, al menos en algunos puntos, a continuar
existiendo en estado natural. De ahí que no se postule mantener una Naturaleza
intocada, por el contrario, como afirma el profesor Gudynas, se reconoce y defiende la
necesidad de intervenir en el entorno para aprovechar los recursos necesarios para
satisfacer las «necesidades vitales», pues los valores propios son uno más en un
amplio conjunto de valoraciones a considerar […]. Su aporte claro es abrir las puertas
para otro tipo de discusión en la política y la gestión, donde «ya no es necesario
demostrar que preservar montañas o selvas es útil para el ser humano, o es rentable
para las empresas, sino que las fundamentaciones por su valoración intrínseca serán
tan importantes como los análisis costo beneficio de los economistas» […] (Montalván
Zambrano, 2020, p. 194) 22.

El segundo y el tercer atributo de este ideal de los derechos se corresponden


con la propiedad y la prioridad de la libertad. Con respecto a la propiedad, De Lora
interactúa y discute con Ferrajoli acerca de la universalidad y la indisponibilidad de
dicho derecho, terreno en el que el autor se muestra favorable a una argumentación

21 Estoy de acuerdo con De Lora en la máxima weberiana de que no siempre las buenas intenciones se

convierten en acciones positivas, y ello puede pasar respecto de los derechos de la naturaleza y de los
animales. Igualmente, creo que una buena parte de las reflexiones que hace acerca de la categorización
de los animales no humanos y el distinto tratamiento que les damos con base en dicha categorización
es una realidad difícil de negar.
22 Para una redefinición de la categoría de lo humano o de lo humano ‹‹a secas›› en el sentido teórico

apuntado a través de la experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),


véase: Montalván Zambrano (2023, pp. 259-284).

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pro derecho de la propiedad. En este punto, la discusión sigue abierta entre clasificar
a la propiedad como derecho fundamental o como derecho de propiedad y, a mi modo
de ver, las explicaciones de De Lora no alcanzan el propósito que se plantean 23. En
relación con la libertad, se repite el mismo esquema que hasta ahora hemos venido
señalando, esto es, la prioridad de la libertad y su comprensión como ‹‹dique de
contención frente al intervencionismo del poder público›› (De Lora, 2023, p. 140). Esta
concepción de la prioridad de la libertad olvida las razones sociales e históricas por
las que Rawls formuló el ‹‹principio de la diferencia››, el cual, no olvidemos, fue su
principal innovación respecto del modelo liberal clásico. Robert Castel resume muy
acertadamente esa intuición rawlsiana cuando afirma que

[…] la libertad y el individualismo triunfantes llevaban consigo un rostro de sombra, la


individualidad negativa de quienes se encontraban sin vínculos y sin apoyo, privados
de toda protección y de todo reconocimiento. El Estado social se construyó como
respuesta a esta situación. […] (Castel, 1997, p. 27).

En definitiva, todo lo anterior le sirve a De Lora para declarar la existencia de


‹‹un universo inflacionario›› de los derechos humanos caracterizado por la
permanente y abusiva retórica de los derechos humanos a la hora de esbozar y
canalizar cualquier demanda política. Pese a que concuerdo con el autor en que existe
una tendencia (desmesurada en ocasiones) encaminada a hacer permear el lenguaje
de los derechos humanos en todos los foros y respecto de todas las demandas, creo
que De Lora en la última parte del capítulo falla al intentar señalar los riesgos de dicha
tendencia al incluir en la misma ecuación a los deseos, los intereses y las
necesidades.

Siguiendo a Liborio Hierro, De Lora toma por buena la siguiente afirmación:


‹‹[…] al calificar ese deseo, ese interés o esa necesidad como un “derecho” uno
queda[se] automáticamente exento de tener que demostrar su exigibilidad. Se
produce una especie de ecuación semántica: es mi “derecho”, luego debe ser
respetado o satisfecho›› (Hierro, 2002, pp. 35-36, citado en De Lora, 2023, p. 149). Y
considero que el autor yerra al (intentar) hacernos creer que el deseo de una persona
de tener un Ferrari es lo mismo que la necesidad de una persona o un grupo de
personas al acceso al agua potable o al saneamiento, por ejemplo. Aunque es cierto
que en el último párrafo del capítulo sostiene la obligatoriedad de distinguir entre
deseos e intereses a la hora de proteger los derechos, el daño ya está hecho
previamente, y no consigue captar la relevante dinámica de las necesidades. Claro
que un interés de la comunidad política puede (y debe de) ser que todos sus
ciudadanos tengan garantizado el derecho de acceso al agua potable o al

23 De Lora establece dos analogías entre, por un lado, la libertad de expresión y el derecho de propiedad
para argumentar en favor de la ‹‹universalidad›› del derecho de propiedad y, por otro lado, entre el
derecho a la propia imagen y el derecho de propiedad para alegar en favor de la disponibilidad de este
último. En líneas generales, diría que categorizar al derecho de propiedad como un derecho no
fundamental no traería las mismas consecuencias que si lo hiciésemos respecto de los otros dos con los
que los contrapone. Pensemos, por ejemplo, en dos manifestaciones del derecho de libertad de
expresión; por un lado, una negativa, es decir, una en la que la libertad de expresión esté ausente o
ciertamente restringida, como ocurría u ocurre en los regímenes antidemocráticos. No gozar de dicha
libertad inferioriza claramente al sujeto, aunque pueda disfrutar de una posición socioeconómica holgada;
por otro lado, pensemos en una positiva, esto es, en un escenario con altos índices de pobreza y
desigualdad, pero donde la libertad de expresión resulte operativa. Disponer y gozar de ese derecho
podría hacer mejorar la situación de los que están peor y acortar la distancia de la desigualdad, tal y
como ha mostrado Sen al estudiar la hambruna de la India (Sen, 1990). En cualquier caso, el debate
está abierto y hay autores que defienden la relevancia histórica de la propiedad como instrumento del
desarrollo y avance socioeconómico de los países como, por ejemplo, Daron Acemoglu y James A.
Robinson (2014)

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saneamiento, pero la diferencia es que ese derecho ‹‹derivado›› 24 es fundamental,


precisamente, porque protege, garantiza y satisface una necesidad considerada
elemental. Esto es, su respeto, protección y garantía es más intrínsecamente
importante que su instrumentalidad 25.

4. El peso de los derechos: ponderando la ponderación

El penúltimo capítulo versa sobre la ponderación (o no) entre derechos. Básicamente,


la ponderación, como señala el autor, consiste en la determinación de la prioridad de
un derecho sobre otro con base en las circunstancias y el contexto en el que se
enmarca el conflicto o ‹‹colisión››. Para resolver esta situación, el operador jurídico
debe de encontrar y dar razones morales (y de argumentación jurídica) que doten de
sentido, fuerza y coherencia a su decisión. Este asunto, como expone De Lora, ha
dado lugar a un espacio constante de discusión entre los filósofos del derecho en
general y los teóricos de la argumentación jurídica en sí.

Operativamente, la ponderación tiene lugar cuando entran en juego en un


mismo caso derechos catalogados como fundamentales, es decir, derechos
subjetivos que se han considerado particularmente relevantes de respetar, proteger y
garantizar debido a su importancia para la autonomía y el desarrollo de las personas.
Qué derechos tienen rango de fundamentalidad no es una cuestión pacífica ni mucho
menos, especialmente en lo que se refiere a los derechos sociales, económicos y
culturales (o garantías socioeconómicas 26), los cuales, en algunos ordenamientos
jurídicos, sí gozan de este rango y, en otros, como en el español, no resultan así
considerados. En el libro no se examinan casos en los que la ponderación resultase
entre derechos de primera y segunda generación y que ostentasen, todos ellos, el
mismo rango de fundamentalidad. Por el contrario, se analizan, casi en exclusiva,
hechos vinculados con el derecho penal (tortura, prisión provisional, presunción de
inocencia…), es decir, aquellos conexos con el principio de la libertad.

Los asuntos de la tortura o de la prisión provisional resultan del todo


interesantes por las posibles implicaciones a las que pueden dar lugar en la realidad
jurídica, social y democrática. Poca (o ninguna) objeción cabe hacer a la
consideración del autor sobre la necesaria reparación del daño causado a aquellas
personas que se han visto privadas de libertad debido a la prisión provisional y que,
posteriormente, han resultado absueltos de los delitos por los que fueron
encarcelados. Creo que, como sociedad, (debemos estar) estamos de acuerdo en
que este hecho supone un deficiente y poco garantista funcionamiento de la
Administración de justicia, aunque, cabe señalar, en ocasiones, algunos casos

24 Y digo ‹‹derivado›› porque este ha sido reconocido a través de la interpretación de otros derechos

humanos. Por ejemplo, en el ámbito del sistema interamericano, la Corte IDH lo ha reconocido como un
derecho autónomo derivado del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)
(véase, Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs.
Argentina). En el caso del sistema europeo de derechos humanos, aunque no ha llegado a ser
reconocido como un derecho autónomo en sí, se ha discutido su operatividad por medio de la
interpretación del contenido del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) e,
incluso, algún juez ha sugerido su posible cabida bajo lo dispuesto en el artículo 3 de dicho Convenio
(véase, Hudorovič y otros contra Eslovenia). Desafortunadamente, hasta el momento, el TEDH no ha
seguido los pasos de la Corte IDH.
25 Así lo ha considerado, por ejemplo, la Corte IDH en la sentencia del caso Comunidades Indígenas

Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina.


26 El TEDH así lo ha considerado en algunas ocasiones al definir a estas ‹‹garantías›› como el espacio

intermedio entre los derechos convencionales y los derechos sociales. Para más información sobre este
asunto, véase: Merayo Fernández (2024).

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resulten del todo complejos. En cualquier caso, estoy de acuerdo con De Lora en que
la privación de la libertad es algo demasiado serio como para andar con vacilaciones.

Respecto de la tortura, la solución por la que apuesta, que no es otra que la


esbozada por Juan Antonio García Amado basada en ‹‹excusar›› ciertas conductas
en base a una justificación moral, plantea una discusión que merece la pena tener
como sociedad, sobre todo para casos tan graves como los (posibles) delitos de
terrorismo o secuestro, pero sobre los que no tengo una opinión sólida. Ello sin dejar
de remarcar que, desde mi punto de vista, ‹‹excusar›› este tipo de conductas debiera
de ser el último de los recursos, lo que conlleva que este tipo de casos, casi con total
seguridad, sean más minoritarios 27.

A mi modo de ver, De Lora juega sobre ‹‹seguro›› al centrarse únicamente en


este tipo de cuestiones antes que en abordar posibles situaciones de ponderación
entre derechos fundamentales más allá de los cubiertos solamente por el marco de la
prioridad de la libertad. Salvando las distancias, y entiéndase la analogía irónica, el
tratamiento de la ponderación por el autor recuerda a las películas de Woody Allen,
aquellas en las que solamente parece haber cabida para los pesares, los lamentos y
los conflictos de una clase acomodada o elitista, invisibilizando cuestiones sociales
que afectan a una buena proporción de la población o a aquellos que, como diría
Adela Cortina, se encuentran ‹‹peor situados›› (Cortina, 2017). Hubiese sido muy
interesante que De Lora hubiese dado un paso adelante, sobre todo por las
constantes referencias que hace a las ‹‹necesidades humanas›› y los ‹‹intereses
subjetivos›› como contenido y motivación para salvaguardar derechos subjetivos (De
Lora, 2023, p. 154, entre otras). Ello, sin embargo, no desmerece lo relevante de su
análisis sobre la ponderación, ni mucho menos.

Finalmente, resulta de interés anotar que De Lora parece encontrar un límite


más amplio al hacer referencia al debate sobre la obligatoriedad de vacunarse o no
en situaciones como la que vivimos con motivo de la Covid-19. Concretamente, el
autor, al inmiscuirse en el debate sobre si la libertad ha de entenderse en términos
‹‹conflictivistas›› (mi libertad acaba donde empieza la tuya) o en un lenguaje
‹‹aconflictivista›› (mi libertad comienza donde comienza la tuya), señala que, para un
caso como el de un tratamiento médico, el derecho o la libertad ‹‹tiene como límite la
afectación de la libertad, la salud, el bienestar o incluso la vida ajena›› (De Lora, 2023,
p. 173), lo que redunda en un ensanchamiento de la intervención del poder estatal en
base a algunos ‹‹bienes›› como la salud o el bienestar. Eso sí, si tal ensanchamiento
u obligatoriedad conductual resulta en un daño o perjuicio subjetivo, el individuo
lastimado debiera de ser indemnizado por ello (así lo hace al equiparar la vacunación
con la prisión provisional).

Qué situaciones o qué criterios han de analizarse y seguirse para determinar


cuándo se activa ese daño o perjuicio es algo sobre lo que no encontramos respuesta
en el libro. Cabría pensar, en este sentido, si, por ejemplo, el posible daño o perjuicio
resultante de la aplicación de un tratamiento médico obligatorio (en caso de que tal
cosa fuera posible) a un fumador debiera de ser indemnizado o no, pues su conducta
al fumar también puede ser contraria a la salud o el bienestar del resto.

5. Constitución, populismo y democracia

27 Aunque es cierto que no tengo una opinión fija al respecto debido a mi falta de conocimiento y lecturas
acerca del tema, me inclino a posicionarme del lado de aquellos que lo consideran inasumible en
cualesquiera circunstancias. Ha sido José María Sauca Cano el que me ha hecho reflexionar, desde mi
‹‹desconocimiento››, en favor de esta solución.

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El último capítulo del libro examina, principalmente, dos cuestiones: en primer lugar,
la aparición del ‹‹constitucionalismo›› como fenómeno político-jurídico
contemporáneo frente al clásico ejercicio del poder político-jurídico bajo las
coordenadas del ‹‹legalismo propio del Estado liberal›› (De Lora, 2023, p. 186). Ello
implicó que los jueces comenzaran a jugar un papel altamente relevante y paralelo al
legislador que, hasta ese momento, no se había visto ‹‹sujeto›› y ‹‹fiscalizado›› de tal
manera por otro órgano del Estado; en segundo lugar, como ‹‹superación››,
‹‹ampliación›› o ‹‹complementación›› de este tipo de ‹‹constitucionalismo
democrático››, el cual había visto la luz debido a las experiencias traumáticas de los
regímenes totalitarios del siglo pasado, emerge el ‹‹nuevo constitucionalismo
latinoamericano›› (NCL), caracterizado como una corriente político-jurídica bastante
específica de un entorno regional y democrático muy concreto. Como bien señala el
autor, este NCL no es uniforme, sino, más bien, heterogéneo, aunque, es cierto,
pueden identificarse y trazarse algunos patrones comunes y compartidos. Para De
Lora, ese patrón común se resume en ‹‹un afán jacobino››, esto es, la exaltación del
poder del pueblo, del poder popular o del poder constituyente (De Lora, 2023, p. 192).

Tras un repaso por algunas de las características (negativas) que el autor


identifica como propias de este NCL (tales como la extensión de los textos
constitucionales o la inclusión en este tipo de textos de conceptos vagos e
indeterminados), hay un elemento que caracteriza, define y simboliza la intención de
este tipo de constitucionalismo: la profundización del carácter representativo. Y este
ahondamiento representativo implica tanto mecanismos de ‹‹integración›› como
mecanismos de ‹‹inclusión›› en entornos democráticos. Esto implica, por un lado, que
el sistema democrático vaya más allá del proceso político regulado y de la formalidad
que lo acompaña, es decir, que implique una extensión de la participación de los
ciudadanos a las fases de debate, discusión y elección de decisiones (integración);
por otro lado, se requiere que los ciudadanos o las personas estén capacitados hasta
donde sea posible y con base a sus propias características o especificidades por
medio de la satisfacción y el aseguramiento de un conjunto de bienes, recursos,
necesidades o capacidades que resultan determinantes para el adecuado desarrollo
y ejercicio de la autonomía moral. Es por ello por lo que, como refiere De Lora, Ana
Micaela Alterio sostiene que, a través de este NCL, ‹‹se viene a rescatar a los “sin
derecho todavía”, a los excluidos›› 28 (De Lora, 2023, p. 207).

Pese a que estoy de acuerdo con el grueso de los propósitos anteriores, creo
que De Lora no va desencaminado al alertar sobre los (posibles) peligros a los que
puede conducir una apología y una exaltación desmesurada del ‹‹soberano popular››
que, en este caso, sería el pueblo o el poder constituyente. Actualmente, su expresión
más radical se encuentra en lo que se ha apodado como ‹‹constitucionalismo
popular››, perspectiva que implica una cierta ‹‹destecnificación›› del derecho en favor
de una construcción jurídica ‹‹desde abajo›› frente a una refinada técnica emanada
de operadores jurídicos especialistas (élite). En medio de todo este entramado, y tal
vez sea lo que convendría rescatar, existen alternativas intermedias, entre las que se
encuentra la del ‹‹constitucionalismo transformador›› o ‹‹ius constitutionale
commune›› (von Bogdandy, 2015; von Bogdandy y Urueña, 2020, entre otros), la cual
parece querer agrupar lo mejor del constitucionalismo clásico y del NCL, pero que no
está exenta de críticas y limitaciones. A mi modo de ver, hay que ser conscientes y
realistas de que los mecanismos de representación democráticos varían dependiendo
de los diferentes contextos y situaciones, lo que conlleva que, en ocasiones, la

28 Y los sujetos que quedan dentro de estas categorías son, principalmente y siguiendo a Pisarello,
‹‹movimientos campesinos, indígenas, organizaciones de mujeres y feministas, sindicatos nuevos y
antiguos, movimientos de desocupados, pobres urbanos y afrodescendientes, organismos de derechos
humanos›› (Pisarello, 2009, citado en De Lora, 2023, p. 198), a los que cabría añadir la cuestión de los
animales y de la naturaleza en su conjunto.

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representación indirecta sea más accesible, factible y efectiva que la directa, y, en


otras ocasiones, lo sea la directa 29.

Igualmente, subrayo que el debate entre si precisamos de más legislador y


menos poder judicial o lo contrario resulta, una buena parte de las ocasiones,
embarrado y tramposo, pues considero que no existe ninguna solución mágica o
perfecta que tomar, aunque sí sostengo que es posible establecer algún(os) criterio(s)
que ayude(n) a situar la centralidad político-jurídica sobre algunas cuestiones que
resultan determinantes, tanto para los seres humanos como para el resto de los entes
con los que convivimos 30. Creo que con ese ‹‹criterio›› podríamos estar ampliamente
de acuerdo sobre algunos asuntos relevantes y, puede, tal vez, que eso ayude a
rebajar las tensiones entre los diferentes poderes del Estado, aunque, por supuesto,
no anularía (ni pretendería hacerlo) el enfrentamiento político.

De entre todas las aportaciones emanadas del ‹‹constitucionalismo


latinoamericano››, De Lora dedica un buen número de páginas a la de Roberto
Gargarella, jurista argentino que defiende un ‹‹constitucionalismo dialógico›› o, en
otras palabras, una ‹‹conversación entre iguales›› en la que la ciudadanía jugaría un
rol fundamental y determinante tanto en el sistema político en su conjunto como
respecto del arquetipo jurídico (‹‹sala de máquinas››). En palabras de Gargarella,
‹‹[…] se torna necesario no insistir con el reajuste del entramado institucional, sino,
en la medida de lo posible, trabajar para desarmarlo y reemplazarlo con otro […]
necesitamos sentar las bases institucionales para una vida democrática, decente››
(Gargarella, 2022, p. 320, citado en De Lora, 2023, pp. 211-212). Frente a esta
postura, me atrevería a decir que caben, al menos, dos interpretaciones posibles.

Por un lado, la que esboza De Lora en el libro, el cual, hábilmente y con razón,
señala algunas de las contradicciones de la teoría de Gargarella, tales como el
(posible) desprecio por el ideal democrático o la poca atención que parece prestar al
pluralismo moral de las sociedades democráticas, lo que acaba resumiendo en que
pareciera que ‹‹[…] con “otra sala de máquinas”, tales expectativas (se refiere a la
justicia social en general) sí podían haberse satisfecho›› (De Lora, 2023, p. 215) 31.

Por el otro lado, creo que existen buenas razones para avalar que la postura
de Gargarella se adhiere o simpatiza con la idea de ‹‹criterio(s)›› a la que me he

29 Sobre si han funcionado o no las Constituciones vinculadas al NCL, asunto que resulta altamente

interesante, remito a Martínez Dalmau (2018), autor citado por De Lora como uno de los pensadores de
este tipo de constitucionalismo y que esgrime algunas razones y datos en defensa de un cierto éxito de
dichas Constituciones. Igualmente, los datos sobre desigualdad insertos en el portal de la CEPAL
(Cepalstat) indican, al menos para esta cuestión, algunas mejores por países (interesan, principalmente,
Bolivia, Venezuela y Ecuador, que son los señalados por De Lora como principales focos del NCL). De
todas formas, aunque pueda existir alguna relación de causalidad, creo que los asuntos de la desigualdad
y de la pobreza son más complejos e intervienen más factores que el simple marco constitucional. En
cualquier caso, para acceder a estos datos, véase:
https://statistics.cepal.org/portal/inequalities/incomes.html?lang=es&indicator=3289
30 La lista de las capacidades de Nussbaum podría ser de ayuda en este sentido. En general, creo que

De Lora no compartiría este criterio, pero sí parece que podría hacerlo con respecto a la satisfacción y
aseguramiento de unas ‹‹condiciones mínimas›› en favor del ejercicio de la autonomía moral (De Lora,
2023, p. 208). Cómo y quién satisface y asegura dichas condiciones es un enigma sobre el que el autor
no se posiciona, pero que sí tiene cierta conexión, al menos intuitiva, con el principio rawlsiano previo de
satisfacción de necesidades básicas. Ahora bien, si se apuesta por unas ‹‹condiciones mínimas››,
entonces habría de situarse más en el campo de la ‹‹adecuación›› que en el de la ‹‹máxima extensión››
de los derechos y libertades básicos.
31 Las cursivas son mías. De Lora señala estas contradicciones en un comentario general a los derechos

emergentes y a las propuestas provenientes del NCL con las que Gargarella se ha mostrado muy crítico.
Particularmente, De Lora también utiliza esa reflexión crítica contra la postura de Gargarella respecto del
aborto, pues el constitucionalista argentino ha defendido como ejemplo de su modelo la ‹‹marea verde››
argentina en favor del derecho al aborto.

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referido anteriormente, lo que implicaría orientar la acción política y la jurídica hacia


ese contenido central que resulta elemental. Y sostengo que ello es así por dos
motivos: 1) por su insistencia en la necesidad de tomar medidas activas en favor de
la promoción de la salud y de la dignidad en la vida, extremo que queda acreditado
por sus referencias al aborto o el cambio climático, las cuales ocuparían un núcleo
central del ‹‹criterio›› 32 (De Lora, 2023, p. 218); 2) por su preocupación acerca del
respeto, la garantía y la promoción que de los derechos humanos (fundamentales)
deberían de llevar a cabo los tribunales en caso de que el poder político, como sucede
en muchas ocasiones en América Latina (y en otras partes del mundo), no lo haga,
ya sea por acción u omisión 33 (De Lora, 2023, p. 255). Por ello, defiendo que la
‹‹conversación entre iguales›› no tendría que acarrear que ‹‹unos fuesen más iguales
que otros››, sino que podría sostenerse que la propia conversación conlleva alcanzar
un ‹‹óptimo adecuado›› que permita, en la medida de lo posible, salvaguardar y
garantizar los derechos que hemos resuelto como centrales 34.

Finalmente, y para terminar con este apartado, me gustaría hacer referencia a


dos puntos que considero interesantes del capítulo.

En primer lugar, como ya se habrá podido intuir, fruto de la discusión con


Gargarella, De Lora presta mucha atención al tema del aborto, lo cual tiene sentido
ya que, como avanzamos, es el propio Gargarella el que identifica como ejemplo de
su apuesta teórica la ‹‹marea verde›› argentina en favor de su despenalización. Pese
a ello, y como ya ocurrió, De Lora despacha la cuestión de algunos asuntos vinculados
con la justicia social, tales como la universalización de la asistencia sanitaria, la
vivienda digna o la sostenibilidad, en base a que el aborto, según refiere, ‹‹no implica
[…] un expertise particular o el control presupuestario para alcanzar objetivos […]››
(De Lora, 2023, p. 217). Si ello es así, ¿cómo explica que el principal o, mejor dicho,
uno de los principales meollos del asunto respecto del aborto sea la determinación
experta o científica de si nos encontramos ante una vida humana o no? Igualmente,
cabría preguntarse ¿no implica una considerable partida presupuestaria el despliegue
de medios y de agentes institucionales para prevenir y evitar que se produzcan
situaciones de tortura o tratos degradantes, es decir, para asegurar y conservar la
seguridad ciudadana y que no se llegue a tales extremos? O, también, ¿no acredita
el dedicar un capítulo casi completo al asunto de la tortura (que, no olvidemos, acaba
acordando una prohibición generalizada de esta) que, incluso, un asunto sobre el que
existe una unanimidad acuciante requiere de expertise? ¿Por qué relegar la cuestión
de los derechos sociales en base a razones presupuestarias o técnicas? Disponer y
consagrar derechos, en mayor o menor medida, precisan de todos estos requisitos y
criterios.

32 Concretamente, Gargarella dice: ‹‹Así, cuando el Estado no toma medidas activas en materia de
aborto, en los hechos permite que muchas personas mueran a raíz de las malas condiciones en que se
realizan abortos ilegales, que muchas personas no reciban la asistencia médica que merecen, que no
encuentren el amparo y reconocimiento que necesitan. De modo similar, cuando el Estado no interviene
en materia de cambio climático, deja que los grandes empresarios sigan dañando el planeta con la
polución generada por sus empresas›› (Gargarella, 2022, p. 268, citado en De Lora, 2023, p. 218).
33 Las palabras textuales de Gargarella, tal y como se reproducen en el libro, son las siguientes:

‹‹Corresponde a los tribunales un papel central en la conversación colectiva sobre los derechos, su
interpretación, y los modos de protegerlos, frente a las violaciones que pueden sufrir, a partir de las
acciones y omisiones de los órganos políticos››.
34 Creo que la despenalización del aborto y la fijación de un umbral determinado en el que se pueda

abortar dan cuenta de lo que pretendo expresar, extremo en el que resultarían satisfechos tanto los
derechos sexuales y reproductivos como los del nasciturus. Igualmente, otro ejemplo al que podríamos
acudir para dar cuenta de este ‹‹criterio›› y del ‹‹óptimo adecuado›› es la cuestión del derecho al voto en
Estados Unidos, donde la comunidad de los amish es reacia al ejercicio de dicho derecho, pero, sin
embargo, acepta que el mismo se consagre jurídicamente y que el resto de los ciudadanos puedan hacer
uso del mismo sin que ello altere las bases de la convivencia.

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En segundo lugar, De Lora parece abogar, pues es su sugerencia, por ‹‹aplicar


una regla de “presunción de constitucionalidad de la ley”›› para intentar resolver la
tensión entre legislador y poder judicial. Esta regla implicaría, en esencia, mayorías
reforzadas en los tribunales para sobreponerse a una decisión del legislador (De Lora,
2023, p. 233). Me parece una propuesta interesante y que podría tener su quehacer,
pero me pregunto si estaríamos dispuestos a que los jueces, por ejemplo, empleasen
esta regla de una ‹‹mayoría reforzada›› para sobreponerse a una ley en la que se
diese luz verde a ciertas formas de sacrificio animal por razones culturales que
agudicen su sufrimiento o si se dictase que las reservas o parques naturales dejasen
de ser espacios protegidos por su biodiversidad y pasasen a ser industrializables.
¿Prescribiríamos tal receta? 35

6. Epílogo y comentario final

De Lora acaba el libro con un breve epílogo en el que remarca las relaciones entre la
política, la moral y el derecho, donde enfrenta, según él, realidad con idealismo. En
este sentido, de acuerdo con el autor

En un mundo ideal no habría fronteras, ni tortura ponderable, ni presunción de


inocencia negociable, y los animales no humanos serían mucho mejor tratados, las
prisiones preventivas serían escasas y los presos que fueran finalmente absueltos
serían sustancialmente indemnizados; en un mundo ideal toda desigualdad
obedecería sólo a la irresponsabilidad, al ejercicio de la libertad individual una vez
depuradas las tiranías, todas, relativas al origen (De Lora, 2023, p. 240).

Aunque podrían objetarse algunos matices, resulta, en esencia, bastante


complicado no suscribir las palabras de De Lora 36. Por el contrario, y frente a este
ideal político, moral y jurídico que sería el escenario perfecto para el autor, señala lo
que, para él, sucede en la realidad de nuestras sociedades liberales y democráticas.
En sus propias palabras,

La moralización que infecta nuestras democracias liberales es […] la derivada de creer,


infantilmente, que en sociedades razonablemente plurales como las nuestras, cupo y
cabe ‹‹asaltar los cielos›› mediante el instrumento del derecho, o bien de la justicia
constitucional, y que aquél, una vez ‹‹constitucionalizado››, tiende una escalera de
acceso directo al mundo ideal; que para tal cosa basta con insertar las palabras

35 Reflexiono sobre los asuntos del sacrificio animal y de los parques naturales porque son algunos de

los temas que De Lora trata en su libro. Por tal razón, he querido seguir sus ejemplos, aunque lo mismo
podríamos preguntarnos respecto a otras cuestiones como, por ejemplo, la política penitenciaria o la
legislación urbanística.
36 La expresión ‹‹en un mundo ideal toda desigualdad obedecería sólo a la irresponsabilidad, al ejercicio

de la libertad individual una vez depuradas las tiranías, todas, relativas al origen›› es la representación
del pensamiento del ‹‹liberalismo de la suerte›› encabezado, entre otros, por Ronald Dworkin (2003) o
Elizabeth Anderson (1999). Estos pensadores, al igual que hace De Lora, defienden que, ya sea desde
una ‹‹igualdad de recursos›› o desde un ‹‹igualitarismo relacional››, la posición social de cada cual habría
de ser, grosso modo, la expresión de sus decisiones individuales. Esta perspectiva les ha valido la crítica
de algunos autores, entre los que destacan Cohen o Young, especialmente el primero de ellos, el cual
ha mantenido un acalorado debate con Dworkin acerca de cómo tratar los gustos caros y extravagantes
y las discapacidades. En cualquier caso, quisiera señalar que la carga de la responsabilidad de decidir
respecto de la posición social de cada persona, en ocasiones, puede resultar problemática. Pensemos
en el caso de una persona que haya dedicado una buena parte de su vida y de sus recursos a una labor
de investigación sobre la prevención y el tratamiento de algunas discapacidades (tarea que, demos por
bueno, no haya recibido toda la atención institucional que requeriría) de una forma privada y que, fruto
de ello, haya ayudado a avanzar en dicho campo. O lo mismo podría pensarse de una persona que
decide dedicar buena parte de sus recursos al mejoramiento de las condiciones de vida de sus vecinos
a través de, por ejemplo, el activismo social. Entonces, podríamos preguntarnos, ¿son estas decisiones
irresponsabilidades? ¿cómo deberíamos afrontar este tipo de situaciones frente a, por ejemplo, los que
deciden gastar en lujos o gustos caros? O, más directamente, ¿son lo mismo? Cómo respondamos a
estas cuestiones será fundamental tanto en un plano normativo como en uno práctico (políticas públicas).

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correctas en el BOE, desconociendo así el principio de realidad que impone la política.


Pero, además, es precisamente porque tal cosa no sucede, porque el derecho no
agota la moralidad ni la justicia, por lo que cabe seguir señalando la injusticia del
derecho en los ámbitos que antes he señalado y en otros tantos (De Lora, 2023, p.
242).

Entonces, entre ese mundo ideal, el principio de realidad de la política y la


perversión moral latente en estas democracias liberales, De Lora acude a la idea de
‹‹razón pública›› de Rawls que prescribe su concepción política de la justicia como
planteamiento político de referencia. A través de esta idea, la convivencia se organiza
por medio del acuerdo en los ‹‹valores políticos›› para conformar la ‹‹estructura
institucional››, lo que supondría sentar las bases de los ‹‹términos equitativos de la
cooperación›› en contextos de ‹‹pluralismo razonable››. Y es que este acuerdo
solamente sería posible respecto del entramado institucional debido a que es en este
y no en otro tipo de espacio donde ‹‹lo justo›› debe de estar operativo. Que esta
‹‹estructura institucional›› perdure y sea estable en el tiempo (y por ende una sociedad
ordenada en su conjunto) depende, sustancialmente, de que el acuerdo sobre valores
políticos razonables triunfe, lo que resultaría de una mezcla entre los intereses
compartidos de los ciudadanos y los intereses personales de cada cual. Como es
conocido, esos ‹‹valores políticos›› vienen representados en el esquema rawlsiano
por sus tres principios (principio lexicográfico de satisfacción de necesidades básicas,
primer principio o de la libertad y segundo principio o de la diferencia), los cuales
inspiran y determinan el conjunto de toda su teoría.

Coincido con De Lora en que la propuesta rawlsiana resulta muy sugerente


como modelo o guía en sociedades democráticas liberales debido a que supone una
visión proclive y una defensa del consenso y del acuerdo político (al menos en algún
grado mínimo), por lo que sigue siendo un marco perfectamente legítimo sobre el que
pretender organizar nuestras sociedades. Ahora bien, por todas las razones que he
intentado ir exponiendo y remarcando a lo largo de este texto, considero que De Lora
hace una interpretación (y uso) equivocada e inestable del pensamiento rawlsiano. El
principal problema, como ya referí, aparece respecto de la consideración de los
principios rawlsianos y, por ende, de su marco en general. Aunque diésemos por
bueno, como así podría ser, el esquema rawlsiano de sus principios defendido en El
Liberalismo Político, sostengo, siguiendo a Nussbaum, que habría dos ejes
principales que debieran de reformularse y que, precisamente, han sido objeto de
examen (aunque sea indirectamente) en el libro de De Lora.

En primer lugar, el tipo de sujeto o persona moral rawlsiana presente en la


‹‹posición original››, esto es, en el marco de su contractualismo de raíz kantiana
genera, a mi modo de ver, exclusiones inaceptables e indeseadas, tales como las de
las mujeres, personas con discapacidad, los animales o la propia naturaleza 37; en
segundo lugar, fruto de lo anterior, los ‹‹términos equitativos de la cooperación››
resultan más centrados en el ‹‹beneficio mutuo››, es decir, en la posibilidad de ser
ciudadano (o un ente revelante [animales y naturaleza]) 38 por aquello que se pudiese

37 Esto no agota la lista de sujetos o entes que podrían sumarse a este momento contractualista. En este

punto, como señalo, acudo al pensamiento de Nussbaum ya que ha sido ella la que ha ‹‹ampliado›› el
concepto de dignidad humana bajo un presupuesto estoico-marxista con el objetivo de poder incorporar
a otros sujetos que, debido a los presupuestos kantianos basados en la valoración de la ‹‹simple
capacidad de juicio moral›› para asignar derechos, habían resultado excluidos a la hora de pensar y
conformar el esquema de los derechos y de la ‹‹estructura institucional›› en su conjunto. Sobre este
punto, véase: Delgado Rojas (2021, pp. 158-161).
38 Quisiera señalar que esta (posible) ampliación del catálogo de sujetos titulares de derechos no busca

romper ni desvincularse de la tradicional ‹‹individuación›› que le acompaña, sino, más bien, y como se
recogió líneas arriba, abro la puerta a la consideración de un marco ampliado y complementario tanto de
los derechos como de su esencia (lo humano, la dignidad humana, etc) con el objetivo de plantear un(

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RODRIGO MERAYO FERNÁNDEZ Los derechos en broma. Análisis, comentarios y críticas

‹‹ofrecer›› a la sociedad que por el propio valor intrínseco (dignidad, compasión,


solidaridad) de estos sujetos o entes (Nussbaum, 2007).

A mi modo de ver, el respeto, la garantía y la promoción del ‹‹pluralismo


razonable›› o del ‹‹pluralismo moral›› se conservaría mejor si incorporásemos las
visiones de aquellas personas o colectivos que han sido históricamente marginados
y excluidos del ejercicio político y democrático en general 39, lo que resultaría en
asumir, en primer lugar, la garantía de un núcleo central de bienes, recursos,
necesidades, capacidades, intereses o valores como base para la salvaguarda de la
autonomía, el libre desarrollo de la personalidad y de (posibles) acuerdos
democráticos. Para ello, defiendo, precisamos de un enfoque centrado más en la
solidaridad y la compasión que en el simple beneficio mutuo. Una ‹‹moral crítica››,
indudablemente, se vería reforzada bajo estos presupuestos.

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posible) esquema en el que entes como la naturaleza o los animales no humanos pudieran tener
derechos. Autores como Montalván Zambrano han dado algunas razones para que ello se produzca,
tanto por razones estratégicas como sustantivas. Entre las primeras, apunta lo siguiente: ‹‹[…] la
concesión de derechos a la Naturaleza requiere que un ser humano, un colectivo humano o una entidad
humana ejerza su representación en los tribunales. La cuestión sobre quién debe representar a la
Naturaleza en estos escenarios nos permite discutir la exclusividad atribuida al Estado en esta materia.
[…] pensar los derechos de la Naturaleza como un imperativo de los derechos humanos, es pensar en
un modelo de gobernanza ecológica, local y adaptativa››; y ‹‹[…] el concentrar en un único sistema los
derechos de la Naturaleza y los derechos de los seres humanos permite evitar conflictos habituales entre
jurisdicciones internacionales. […]. Así, enfrentarlos dentro de un mismo tribunal permite un diálogo más
fructífero y una mirada más holística respecto de los bienes jurídicos en juego››. Entre las segundas,
anota que: ‹‹Bajo el ecocentrismo la Naturaleza tiene una visión dialéctica, esto es, […] 1) no discute la
existencia de intereses antropocéntricos, es más, los incorpora como parte de las relaciones que se dan
en el mundo natural y, de la mano con lo anterior, 2) forma parte de su esencia la tensión entre el ser
humano y el resto de la Naturaleza. […] el ecocentrismo, sin desconocer al antropocentrismo, permite
abrir las puertas a otro tipo de discusión en el Derecho, la política y la gestión, donde, en espacios de
colisión entre intereses humanos y derechos de la Naturaleza, ya no sea necesario «demostrar que
preservar montañas o selvas es útil para el ser humano, o es rentable para las empresas, sino que las
fundamentaciones por su valoración intrínseca serán tan importantes como los análisis costo-beneficio
de los economistas. […]. En suma, se propone redefinir aquello que entendemos por lo «humano». […]
Dentro de esta nueva posible fundamentación de los derechos humanos, la Naturaleza es un bien en sí
mismo porque es un «otro» con el cual me defino. No es ajena a mí, me constituye y construye desde
su otredad. Respetar sus intereses, sus fines, es, por tanto, respetar aquella parte de lo humano que se
construye en el viaje conjunto con esos otros seres sintientes o no, que posibilitan las redes de vida en
las que nos encontramos insertos››. Por todo ello, véase: Montalván Zambrano (2023, pp. 263-266). De
nuevo, agradezco a Jesús Ignacio Delgado Rojas por advertirme de los posibles riesgos, los peligros y
las dudas acerca del reconocimiento de derechos a estos entes, lo que me ha llevado a intentar ahondar
un poco más en tal posibilidad.
39 Al estilo de como lo ha hecho, por ejemplo, Villoro (2000).

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