8523-Texto Del Artículo-15977-1-10-20240321
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Cita recomendada:
Merayo Fernández, R. (2024). Los derechos en broma. Análisis, comentarios y críticas. Eunomía. Revista
en Cultura de la Legalidad, 26, pp. 467-489
DOI: https://doi.org/10.20318/eunomia.2024.8523
Recibido / received: 23/02/2024
Aceptado / accepted: 08/03/2024
Resumen
Los derechos en broma es un libro provocador, audaz, combativo e innovador por las cuestiones
que se plantea y los temas que aborda. Por esta razón, en este libro, Pablo de Lora rescata una
perspectiva ‹‹tradicional›› o ‹‹clásica›› de los derechos y la legislación que, defiende, debiera de
inspirar los sistemas jurídicos democráticos contemporáneos frente a lo que considera una
‹‹moralización›› de la política (y, por ende, del derecho) en el contexto de las democracias
liberales. A través de cinco capítulos y un epílogo, se ponen encima de la mesa algunos asuntos
de especial trascendencia, así como dignos de debate en y para la calidad y efectividad de
nuestras democracias. En este examen y comentario sobre Los derechos en broma se intenta
dar cuenta de los puntos que se han considerado más relevantes para la discusión y diálogo
filosófico, político y jurídico, así como se esbozan algunas críticas sobre algunos de estos y los
fundamentos o argumentos que los acompañan.
* Este trabajo se enmarca en el proyecto de «Teorías de la Justicia y Derecho Global de los Derechos
Humanos [JUSGLOBAL]», dirigido por las profesoras Dña. María Isabel Wences Simon y Dña. Carmen
Pérez González, y financiado por la Agencia Estatal de Investigación, número de expediente PID2019
107172RB-I00/AEI /10.13039/501100011033 del Grupo de Investigación sobre el Derecho y la Justicia
de la Universidad Carlos III de Madrid; y en el Grupo de Ética política y cuidado de lo público de la Red
en Cultura de la Legalidad y de lucha contra la corrupción que cuenta con la Ayuda RED2022-134265-
T financiada por MCIN/AEI/10.13039/501100011033.
** Contratado predoctoral FPI en la Universidad Carlos III de Madrid. Quiero agradecer las sugerencias,
los comentarios y las críticas a José María Sauca Cano, Paloma de la Nuez, Jesús Ignacio Delgado
Rojas y Pedro Abellán Artacho.
Palabras clave
Derechos humanos, legislación santimonia, constitucionalismo, democracia, moral.
Abstract
Los derechos en broma is a provocative, audacious, combative and innovative book in terms
of the questions and the issues which it addresses. For this reason, in this book, Pablo de Lora
rescues a ''traditional'' or ''classical'' perspective of rights and legislation that, he argues, should
inspire contemporary democratic legal systems in the face of what he considers a
''moralisation'' of politics (and, therefore, of law) in the context of liberal democracies. Through
five chapters and an epilogue, some issues of particular significance and worthy of debate in
and for the quality and effectiveness of our democracies are brought to the discussion. In this
analysis and commentary on Los derechos en broma, an attempt is made to give an account
of the points that have been considered most relevant for philosophical, political and legal
discussion and dialogue, as well as outlining some criticisms of some of these and the
foundations or arguments that accompany them.
Keywords
Human rights, santimony legislation, constitutionalism, democracy, moral.
Introducción
Para dar cuenta de este error, el autor explica las razones que motivan el
estudio y examen de dicha cuestión a través de la detección de diferentes
‹‹anomalías›› contemporáneas, las cuales, al mismo tiempo, dan lugar a la división
por capítulos del libro 1.
Es por ello por lo que señala, en primer lugar, la ‹‹desgracia›› que atraviesa a
las exposiciones de motivos de las leyes o normas, las cuales, según el autor, han
pasado a ser, más que preámbulos explicativos y coherentes con los hechos o las
razones que motivan dicha legislación, derivas ideológicas y pretensiones normativas
ajenas a lo que debería de ser la esencia del preludio.
1 Aquí agrupo la esencia de los cinco capítulos y el epílogo en tres grandes ramas que condensan, a mi
entender, el grueso del contenido del libro. He creído que así sería más accesible para el lector, aunque
luego abordo capítulo a capítulo.
Por tanto, una vez conocidas las razones, el objetivo principal y la distribución
temática del libro, no cabe más tarea que la de ir analizando el contenido de cada
capítulo de la obra del filósofo del derecho español para, en la medida de lo posible,
dar cuenta de sus razonamientos, ideas y sugerencias. Ello nos servirá para conocer
el grueso de su pensamiento acerca de las cuestiones que plantea, así como analizar
críticamente su postura y, siempre que consideremos buenas razones para ello
debatir e, incluso, sugerir alguna alternativa.
En este primer capítulo De Lora lleva a cabo un análisis que avala la defensa de una
concepción liberal–moderna de la ley frente a, como se verá más adelante, la esencia
de la ley ‹‹santimonia››, que sería una perversión de dicha noción moderna. Para que
no haya lugar a dudas, voy a seguir un esquema paralelo al texto, lo que supone, en
primer lugar, examinar las razones que el autor encuentra esenciales para defender
su ‹‹adecuada›› o ‹‹verdadera›› concepción de la ley. Posteriormente, y, en segundo
lugar, su trabajo implica una referencia detallada a través del estudio de la legislación
española de aquellas dimensiones que erosionan la legalidad o, lo que es lo mismo,
ejemplifica por medio de dicha legislación la presencia y el funcionamiento de la ley
pervertida, es decir, de la ley ‹‹santimonia››. En último lugar, De Lora vuelve sobre su
concepción de la ley echando mano de dos autores fundamentales y contemporáneos
como son Isaiah Berlin y John Rawls para dotar de fuerza y consistencia al fin que
protege y persigue la ley, que no es otro que la autonomía moral. Sobre este último
punto, intentaré explicar por qué De Lora no resulta del todo acertado y coherente,
2 Esta idea es parte de un fenómeno más complejo al que De Lora alude en el tercer capítulo a través
de la obra de Samuel Moyn, autor que ha puesto de manifiesto la popularidad que, desde los años
sesenta en adelante, han ido ganando los derechos humanos como discurso político-jurídico. La obra de
Moyn ha tenido una buena acogida en el mundo académico y creo que resulta acertado en lo que
respecta a su diagnóstico histórico sobre el avance de los derechos humanos, aunque, al mismo tiempo,
y por razones que aquí no vienen al caso, defiendo que obvia (o desconoce) prácticas políticas de
reivindicación de los derechos humanos, sobre todo en América Latina, previas al período de auge de
los derechos que él identifica. En cualquier caso, para más información sobre su obra, véase: Moyn
(2019).
Entre los atributos señala el autor sobre la idea moderna de ley destacan su
vinculación con la ‹‹voluntad popular››, su carácter de fuente del derecho fundada en
el poder del soberano para la regulación de la vida social de los ciudadanos, su
fundamentación y legitimación debido al carácter deliberativo del que emana y, por
último, el revestimiento o la forma y el carácter o sentido material que la recubren. No
nos equivocaríamos si sintetizamos el grueso de estas razones como un alegato en
defensa de la primacía de la libertad donde, precisamente, la ley tiene como objetivo
primordial (¿y único?) la protección, el aseguramiento, la limitación y la promoción de
dicha libertad ciudadana.
Por si hubiera alguna duda al respecto, todo esto queda claro en el propio libro
a través de una cita del autor tomada del jurista Francisco Laporta, el cual sostiene
que la ley ‹‹es una fuente de derecho creada deliberadamente por el poder
representativo soberano que pone en vigor normas generales y abstractas sobre la
protección y [los] límites a la libertad y la propiedad de los ciudadanos›› (De Lora,
2023, p. 31). Podemos apreciar, claramente, la operatividad de las ideas
mencionadas: la legalidad se sitúa como el fruto de la defensa del gobierno
representativo (deliberación) y como defensa de la primacía de la ley, que no
encuentra más límite de la libertad individual que la propia libertad del resto de la
ciudadanía o de las personas.
Antes de llegar a los dos últimos atributos de la ley que señalamos líneas arriba
(forma y sentido material), me gustaría detenerme en la primera aproximación que el
autor lleva a cabo acerca de las áreas de erosión de la legalidad arriba defendida.
3 Sobre ‹‹el ideal rousseauniano de ser la ley expresión de la voluntad general, de la composición de los
intereses de los ciudadanos›› que menciona De Lora (2023, p. 60) habría mucho que discutir y las
interpretaciones sobre este asunto son variadas. Especialmente, en relación con este texto, creo que
podría tener importancia la relación entre principios generales del derecho y lo bueno moralmente para
cada individuo y, por ende, para la comunidad en sí. Rousseau está repleto de contradicciones y
tensiones entre su rigor filosófico y su propia voluntad política. Para una lectura de Rousseau bastante
completa, véase: Abellán Artacho (2019). Agradezco, enormemente, a Pedro Abellán Artacho las
aclaraciones y los intercambios de ideas que tuvimos acerca de este asunto.
4 Como sabemos, la obra del pensador de origen suizo ha pasado como un clásico de obligada lectura
debido a su distinción entre la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos, así como a su
advertencia sobre los riesgos de la absolutización de la soberanía entendida únicamente como la
soberanía en ‹‹manos del pueblo››. Su aportación filosófica fue fundamental para el estudio de la libertad
contemporánea según I. Berlin, que es sumamente interesante para el libro aquí examinado. Para más
información, véase: Constant (2019).
Ahora bien, creo que algunas de las reflexiones del autor que se acompañan
de algunos ejemplos que usa para expresar la operatividad de las ‹‹leyes santimonia››
son engañosas y otras, a mi modo de ver, carecen de fundamento 5. Así, llama la
atención la crítica que hace al principio de igualdad y no discriminación que prescribe,
dentro de su núcleo más general, diferentes principios que deberían de ser tomados
en cuenta a la hora de orientar la actividad regulada 6. Por ejemplo, no queda muy
claro cuál es el motivo que insta a De Lora a cargar contra el principio de igualdad
entre hombres y mujeres presente en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de Cambio
Climático y Transición Energética, cuando es de sobra conocido el impacto
diferenciado de la crisis climática respecto de diferentes grupos poblacionales como,
en este caso, el de las mujeres 7 (Gimeno Presa, 2022, p. 32).
5 No voy a analizar en el cuerpo del texto, por motivos de extensión, las que así considero, pero sostengo
que las referencias a la Ley 16/2012, de 28 de junio, del País Vasco y la Ley 22/2021, de 28 de diciembre,
de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, suponen una exageración (negativa) del
contenido (perverso) de las normas que no alcanzo a vislumbrar su posible repercusión para la discusión
sobre la moralización de la legislación.
6 Concretamente me refiero a la mención que hace sobre la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la
Tecnología y la Innovación, donde se recogen una serie de principios que son los siguientes: ‹‹calidad,
coordinación, cooperación, eficacia, eficiencia, competencia, transparencia, internacionalización,
apertura de la investigación científica, evaluación de resultados, igualdad de trato y oportunidades,
inclusión y rendición de cuentas›› (De Lora, 2023, p. 41).
7 Igualmente, encontramos otras buenas razones que avalan la promoción de dicho principio como, por
ejemplo, el 13º informe de la European Anti Poverty Network (2023) sobre el Estado de la Pobreza.
Seguimiento de los indicadores de la Agenda de la UE 2030, donde se registra la mayor tasa de riesgo
En segundo lugar, resulta llamativo la ausencia del énfasis inicial del autor a
favor de que los ciudadanos seamos ‹‹persuadidos, interpelados o incluso
molestados›› más que ‹‹educados, guiados, concienciados›› sobre esta cuestión (De
Lora, 2023, p. 24). A mi modo de ver, teniendo presentes los límites de la actuación
estatal y el volumen de desperdicios tanto de la cadena de distribución como de los
propios hogares, no debería ser rechazada la posible influencia de estas prácticas
más allá del estricto ámbito sobre el que se pretende influir (cadena de distribución)
hacia, por ejemplo, el consumo por hogar, donde resulta imposible (¿e indeseable?)
‹‹controlar›› este tipo de conductas. A veces olvidamos con demasiada rapidez que
la efectividad de los objetivos que consideramos loables pasa por el necesario
estímulo y desarrollo de la responsabilidad social individual y colectiva (ethos) 9.
La parte final del capítulo vuelve, de nuevo, sobre ‹‹el ideal de la ley o la norma
jurídica›› (De Lora, 2023, p. 59), donde, tras una referencia a la concepción
bidimensional de la libertad berliniana en favor de la autonomía moral que parece
quedarse escasa, De Lora sostiene que una verdadera y adecuada defensa de dicha
de pobreza femenina frente a la de los varones, lo que supone, en última instancia, una menor capacidad
de afrontar los riesgos vinculados a la crisis climática. Igualmente, uno de los mayores reputados
economistas y premio Nobel como es Amartya Sen, ha sido muy constante a la hora de mostrar este
impacto diferenciado en diferentes áreas vitales, así como en mostrar la multidimensionalidad de ciertas
cuestiones sociales como la pobreza o la desigualdad, que resulta atacada a través del adjetivo
‹‹integral›› en el ámbito jurídico por De Lora. Para más información, véase: Sen (2021, capítulo 8).
8 Otra opción posible sería la de la persuasión a través de la publicidad institucional, lo cual, por otro
lado, ya se hace, y que, según los datos de desperdicio humano por hogar, parece no haber resultado
demasiado efectiva.
9 Desde mi punto de vista, algunos autores como G. A. Cohen e Iris Marion Young han expuesto con
claridad la posible repercusión de algunas conductas y acciones individuales o colectivas más allá de los
límites de la acción institucional o pública. Para más información sobre la obra de estos autores, véase:
Cohen (2001) y Young (2012).
autonomía implica, en consonancia con la versión kantiana de Rawls, que ‹‹[…] todo
individuo debe tener el mismo derecho a las más extensas libertades básicas
compatibles con las similares libertades ajenas›› (De Lora, 2023, p. 62).
Esta reflexión es, a mi modo de ver, toda una declaración de intenciones del
autor. Hasta este momento, había tenido la sospecha de que De Lora se comprometía
con una concepción puramente liberal y clásica del Estado 10, pero la alusión directa
a la formulación expresa del primer principio rawlsiano expuesto en A Theory of
Justice (1971) confirma, desde luego, este extremo. Sin embargo, sostengo que la
apelación al modelo rawlsiano como argumento a favor de una concepción de la
libertad lo más extensa posible, es complicada.
Considero que ello se debe a dos motivos: por un lado, es de sobra conocida
la reformulación de los principios (que no sufrieron modificación posterior) que el
propio Rawls llevó a cabo en El Liberalismo Político, donde el primer principio pasó a
formularse como sigue
Todas las personas son iguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos
y libertades básicos iguales, esquema que es compatible con el mismo esquema para
todos; y en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades políticas
iguales, y sólo a esas libertades (Rawls, 2016, p. 35).
10 Estas referencias las encuentro en sus razonamientos sobre el sentido perjudicial que le da a la
‹‹mutación›› del Estado liberal en relación con las funciones de la ley como elemento nuclear (De Lora,
2023, p. 23), así como en la vinculación concreta y conexa que hace entre ‹‹el uso bastardo de la ley, el
abuso y fraude de ese instrumento normativo›› y el tipo de funciones exigidas a los Estados modernos,
entre las que recoge la prestacional, la de distribuidor y la social, etc. (De Lora, 2023, p. 38). En esta
línea, también llama la atención la ligereza con la que el autor despacha la cuestión del soft law, lo que
refleja una posición ‹‹formalista›› y que conecta con las supuestas exigencias del ‹‹derecho
internacional›› y de los ‹‹organismos internacionales de derechos humanos›› referidas en la definición
de la ‹‹legalidad santimonia››, dejando de lado los posibles efectos que la labor de los organismos
internacionales de derechos humanos pueden tener sobre el ordenamiento jurídico español, tal y como
muestra la STS 1263/2018, de 17 de julio de 2018 o la reciente STS 5520/2023, de 29 de noviembre de
2023, por no hablar de la vinculación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH).
Sobre este punto ya nos asalta una duda, y es que, ¿cómo es posible que
ahora se apele a la complejidad y a lo intrincado de algunos asuntos o cuestiones
sociales para atacar a los abanderados de ese tipo de racionalismo y, en el capítulo
primero, se cargue contra la integralidad que, como bien refiere el autor, consiste en
abordar el carácter multifactorial del fenómeno que se trata? ¿No es algo complejo y
enrevesado, precisamente, por esa multidimensionalidad? En lo que respecta a la
consecuencia, sostiene el filósofo del derecho que esta consiste en una ‹‹burocracia
del consuelo›› caracterizada por la compensación o ayuda al ‹‹agraviado›› 12, la cual
se intensifica para aquellos ciudadanos catalogados como merecedores de
‹‹protección especial›› 13. Básicamente, según el autor, habríamos transitado desde
un Estado social y democrático de derecho hasta un ‹‹[…] Estado social, democrático,
dramático y dramatizado de derecho›› (De Lora, 2023, p. 89).
Para dar cuenta de este modelo de Estado, y como ha venido haciendo hasta
ahora, De Lora selecciona diferentes áreas temáticas y algunos ejemplos conectados
con estas. Principalmente, el relato se organiza en torno al examen de la cuestión de
la discapacidad (física y mental), que ocupa algunas páginas, por medio de la
contraposición entre el modelo social de intervención y el modelo médico biologicista.
A este respecto, se abordan asuntos como la educación inclusiva o la eutanasia.
Igualmente, y de manera secundaria, se discute sobre la violencia sexual (con
especial hincapié en la ‹‹ley del solo sí es sí›› recientemente aprobada en España),
el suicidio y la asistencia sexual. Debido a la insistencia del autor y a la relevancia
11 A lo largo del texto me seguiré refiriendo a esta cuestión debido a que la considero central respecto
de la aportación teórica de De Lora.
12 Según De Lora, ‹‹agraviados›› seríamos todos los ciudadanos ya que, en este modelo de Estado,
derecho público ha dispuesto de técnicas diversas y bien conocidas para que el poder público satisfaga,
compense, repare o ayude al ciudadano agraviado que ha visto frustrados sus intereses o necesidades
atendibles: beneficios económicos de toda laya, indemnizaciones, concesiones, licencias,
desgravaciones, bonificaciones, descuentos, etcétera. A ese elenco se añaden ahora nuevas formas de
“consuelo” para ciudadanos descritos o identificables como “vulnerables”, “odiados” o de algún otro modo
“víctimas”›› (De Lora, 2023, p. 89). Más allá de las importantes diferencias existentes entre necesidades
e intereses tanto en el plano moral como en la praxis jurídica (fundamentación, derechos, deberes y
obligaciones), sostengo que esto es otra manifestación de apoyo a un modelo teórico-político diferente
al liberalismo rawlsiano o igualitarista.
Ahora bien, el aluvión de críticas que De Lora arroja sobre el modelo social
resulta, a mi parecer, del todo injusto. La discapacidad, como bien señalan Pérez
Dalmeda y Chhabra (2019, p. 22), puede ser comprendida tanto como una experiencia
socio-vital como una característica de la condición humana. Precisamente el ‹‹modelo
social›› se ha encargado de enfatizar el conjunto de barreras, obstáculos y límites
sociales (e incluso jurídicos) que afectan a la vida de las personas con discapacidad.
Como ha señalado Nussbaum, ‹‹[…] las personas ciegas pueden trabajar más o
menos en cualquier lugar en nuestros días gracias a las diversas tecnologías auditivas
y firmas táctiles; solo hace falta que el lugar de trabajo incluya dichas tecnologías›› 16
14 Pese a que, al igual que el autor, voy a usar el término discapacidad para referirme de una manera
general a diferentes y diversas situaciones de deficiencia física o mental considero oportuno tener en
cuenta que, siguiendo a Martha Nussbaum, existen algunas diferencias en la literatura sobre la
discapacidad, la cual diferencia entre ‹‹deficiencia››, ‹‹discapacidad›› y ‹‹minusvalía››. Especialmente
relevante es la ‹‹minusvalía›› ya que supone una desventaja comparativa. Para más información, véase:
Nussbaum (2007, p. 109, nota al pie de página 5).
15 De Lora hace referencia a los tres pilares de lo que denomina ‹‹intervención tradicional›› de una forma
muy sucinta (De Lora, 2023, p. 80). Desde mi punto de vista, debería de haber entrado en mayor detalle
para ilustrar al lector, ya que tal y como describe al modelo social, resultaría, siendo ajeno al debate,
complicado no posicionarse en contra.
16 Podría haber escogido otro ejemplo de los que usa Nussbaum, pero quería usar una situación de
ceguera ya que De Lora también recurre a ella para criticar al ‹‹modelo social›› llevando el argumento de
dicho modelo hasta el extremo cuando señala que, si tomamos por bueno este esquema, ‹‹un ciego no
puede conducir porque la circulación viaria en vehículo de motor no está adaptada a las personas como
él›› (De Lora, 2023, p. 72). Por supuesto, la labor no consiste en hacer que el ciego deje de ser ciego
porque es algo irreversible, pero sí en poder promocionar y aumentar su calidad de vida hasta donde
sea posible. Y si ese posible resulta en la oportunidad de poder conducir de una forma segura gracias a
algún avance tecnológico, ¿Tendríamos que oponernos? Sobre algunos de estos ensayos y
posibilidades prácticas acerca de la conducción para personas ciegas, véase:
https://www.laverdad.es/murcia/201610/02/conducir-ojos-otro-. Interesa remarcar, sobre todo, una cita
referente al primer párrafo de la noticia, que dice así: ‹‹ Decir que las personas ciegas podrían estar al
mando de un volante suena muy descabellado. Sin embargo, las tecnologías avanzan cada vez más y
no se descarta el lanzamiento de un coche autónomo››. Las posibles formas y adaptaciones de esto son
objeto de un debate que aquí no se puede atender. Agradezco a Paloma de la Nuez las críticas y
sugerencias que me hizo respecto a este punto, así como su insistencia en dar más argumentos a mi
reflexión.
17 Paradójicamente, al referir esta idea que toma de Macario Alemany, De Lora, siguiendo a este autor,
y en referencia a lo que considera el giro hacia la ‹‹unidad de la discapacidad›› entre deficiencia física y
mental, pretende restar legitimidad a la Observación General No. 1 del Comité de Personas con
Discapacidad de Naciones Unidas al contar con un conjunto de miembros entre los que no se encuentra
ninguna persona con una deficiencia psíquica. Sin embargo, cuando aborda la ‹‹ley trans›› muestra que
el Consejo de Participación de las personas trans (compuesto por personas del colectivo) como
mecanismo representativo y participativo es ejemplo del consuelo de la burocracia del Estado parvulario
(De Lora, 2023, p. 100). En esencia, el asunto del ‹‹paternalismo justificado›› es la cuestión de la
‹‹pendiente resbaladiza››, esto es, si bien se acepta que hay algunas áreas en las que el Estado debe
de estar más presente de lo habitual debido a la importancia de estas para el propio desarrollo de cada
persona y la sociedad en sí (por ejemplo, educación o salud), al mismo tiempo, por el contrario, existe
un cierto temor entre algunos sectores del liberalismo (principalmente) sobre la posibilidad de que la
extensión de las competencias del Estado acaben siendo demasiado amplias e, incluso, interminables
(prohibiciones). En este punto, cabría preguntarse el motivo por el que avalamos algunas de estas
intervenciones sin ningún tipo de objeción y otras plantean más dudas, como las referentes a políticas
sociales o culturales, por ejemplo. Agradezco la crítica, las aclaraciones y las sugerencias en este punto
a Jesús Ignacio Delgado Rojas, que incidió sobre este asunto.
interpersonal a las que las personas nos vemos avocadas en diferentes etapas de la vida y por diferentes
motivos, así como una referencia a las nociones de ‹‹deficiencia temporal›› y ‹‹deficiencia permanente››
(y su posible solución de continuidad), que resaltarían la vulnerabilidad del ser humano y pondrían en
entredicho ese carácter ‹‹normativo›› pretendido. Una profundización sobre este punto puede verse en
Nussbaum (2007, especialmente cap. 2). Un ejemplo de la interconexión entre situaciones de
‹‹deficiencia temporal›› y conformación–funcionamiento social es la que nos indica el aumento de bajas
laborales por trastornos y del comportamiento, lo que, claramente, demuestra la existencia de un
problema social más que ‹‹biológico›› y que, a mi modo de ver, claramente resta fuerza a los argumentos
del autor. Para más información, veáse: https://www.leonoticias.com/antropia/salud-mental-espana-
profesiones-acumulan-bajas-medicas-20240304000703-ntrc.html
19 Acerca de esta información y alguna otra que resulte de interés con el tema, véase:
https://www.fiscal.es/memorias/memoria2021/FISCALIA_SITE/capitulo_III/cap_III_1_5.html
Encadenado con lo anterior, este tercer capítulo del libro aborda el enfoque de los
derechos, concretamente la perspectiva y el discurso de los derechos humanos como
paradigma tridimensional: filosófico, político y jurídico. Por lo tanto, en este apartado,
siguiendo el contenido del libro, se examinará lo que De Lora apoda como el ‹‹ideal
de los derechos›› (De Lora, 2023, p. 138). Para comprender adecuadamente este
ideal, resulta imperativo examinar los tres atributos del que el autor le dota.
Para De Lora la cuestión resulta bastante clara con respecto a los derechos
de la naturaleza, aunque no tanto respecto de los animales, a los que muestra una
mayor consideración. La naturaleza en su conjunto, para él, ya venga representada
por el Mar menor o el río Atrato, no puede ser titular de derechos por ciertas razones:
20 Estas posturas quedan puestas de manifiesto cuando señala que: ‹‹[…] si debemos respetar la
integridad física de la catedral de Sevilla no es en atención a ella, sino al género humano que quiere
seguir disfrutando de su grandeza arquitectónica. Así lo estimó Kant precisamente en relación a nuestro
deber de no ser crueles con los animales, y así cabría estimarlo también si de la naturaleza en su
conjunto, o de entes naturales no ‹‹sintientes››, hablamos›› (De Lora, 2023, p. 113).
21 Estoy de acuerdo con De Lora en la máxima weberiana de que no siempre las buenas intenciones se
convierten en acciones positivas, y ello puede pasar respecto de los derechos de la naturaleza y de los
animales. Igualmente, creo que una buena parte de las reflexiones que hace acerca de la categorización
de los animales no humanos y el distinto tratamiento que les damos con base en dicha categorización
es una realidad difícil de negar.
22 Para una redefinición de la categoría de lo humano o de lo humano ‹‹a secas›› en el sentido teórico
pro derecho de la propiedad. En este punto, la discusión sigue abierta entre clasificar
a la propiedad como derecho fundamental o como derecho de propiedad y, a mi modo
de ver, las explicaciones de De Lora no alcanzan el propósito que se plantean 23. En
relación con la libertad, se repite el mismo esquema que hasta ahora hemos venido
señalando, esto es, la prioridad de la libertad y su comprensión como ‹‹dique de
contención frente al intervencionismo del poder público›› (De Lora, 2023, p. 140). Esta
concepción de la prioridad de la libertad olvida las razones sociales e históricas por
las que Rawls formuló el ‹‹principio de la diferencia››, el cual, no olvidemos, fue su
principal innovación respecto del modelo liberal clásico. Robert Castel resume muy
acertadamente esa intuición rawlsiana cuando afirma que
23 De Lora establece dos analogías entre, por un lado, la libertad de expresión y el derecho de propiedad
para argumentar en favor de la ‹‹universalidad›› del derecho de propiedad y, por otro lado, entre el
derecho a la propia imagen y el derecho de propiedad para alegar en favor de la disponibilidad de este
último. En líneas generales, diría que categorizar al derecho de propiedad como un derecho no
fundamental no traería las mismas consecuencias que si lo hiciésemos respecto de los otros dos con los
que los contrapone. Pensemos, por ejemplo, en dos manifestaciones del derecho de libertad de
expresión; por un lado, una negativa, es decir, una en la que la libertad de expresión esté ausente o
ciertamente restringida, como ocurría u ocurre en los regímenes antidemocráticos. No gozar de dicha
libertad inferioriza claramente al sujeto, aunque pueda disfrutar de una posición socioeconómica holgada;
por otro lado, pensemos en una positiva, esto es, en un escenario con altos índices de pobreza y
desigualdad, pero donde la libertad de expresión resulte operativa. Disponer y gozar de ese derecho
podría hacer mejorar la situación de los que están peor y acortar la distancia de la desigualdad, tal y
como ha mostrado Sen al estudiar la hambruna de la India (Sen, 1990). En cualquier caso, el debate
está abierto y hay autores que defienden la relevancia histórica de la propiedad como instrumento del
desarrollo y avance socioeconómico de los países como, por ejemplo, Daron Acemoglu y James A.
Robinson (2014)
24 Y digo ‹‹derivado›› porque este ha sido reconocido a través de la interpretación de otros derechos
humanos. Por ejemplo, en el ámbito del sistema interamericano, la Corte IDH lo ha reconocido como un
derecho autónomo derivado del artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)
(véase, Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs.
Argentina). En el caso del sistema europeo de derechos humanos, aunque no ha llegado a ser
reconocido como un derecho autónomo en sí, se ha discutido su operatividad por medio de la
interpretación del contenido del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) e,
incluso, algún juez ha sugerido su posible cabida bajo lo dispuesto en el artículo 3 de dicho Convenio
(véase, Hudorovič y otros contra Eslovenia). Desafortunadamente, hasta el momento, el TEDH no ha
seguido los pasos de la Corte IDH.
25 Así lo ha considerado, por ejemplo, la Corte IDH en la sentencia del caso Comunidades Indígenas
intermedio entre los derechos convencionales y los derechos sociales. Para más información sobre este
asunto, véase: Merayo Fernández (2024).
resulten del todo complejos. En cualquier caso, estoy de acuerdo con De Lora en que
la privación de la libertad es algo demasiado serio como para andar con vacilaciones.
27 Aunque es cierto que no tengo una opinión fija al respecto debido a mi falta de conocimiento y lecturas
acerca del tema, me inclino a posicionarme del lado de aquellos que lo consideran inasumible en
cualesquiera circunstancias. Ha sido José María Sauca Cano el que me ha hecho reflexionar, desde mi
‹‹desconocimiento››, en favor de esta solución.
El último capítulo del libro examina, principalmente, dos cuestiones: en primer lugar,
la aparición del ‹‹constitucionalismo›› como fenómeno político-jurídico
contemporáneo frente al clásico ejercicio del poder político-jurídico bajo las
coordenadas del ‹‹legalismo propio del Estado liberal›› (De Lora, 2023, p. 186). Ello
implicó que los jueces comenzaran a jugar un papel altamente relevante y paralelo al
legislador que, hasta ese momento, no se había visto ‹‹sujeto›› y ‹‹fiscalizado›› de tal
manera por otro órgano del Estado; en segundo lugar, como ‹‹superación››,
‹‹ampliación›› o ‹‹complementación›› de este tipo de ‹‹constitucionalismo
democrático››, el cual había visto la luz debido a las experiencias traumáticas de los
regímenes totalitarios del siglo pasado, emerge el ‹‹nuevo constitucionalismo
latinoamericano›› (NCL), caracterizado como una corriente político-jurídica bastante
específica de un entorno regional y democrático muy concreto. Como bien señala el
autor, este NCL no es uniforme, sino, más bien, heterogéneo, aunque, es cierto,
pueden identificarse y trazarse algunos patrones comunes y compartidos. Para De
Lora, ese patrón común se resume en ‹‹un afán jacobino››, esto es, la exaltación del
poder del pueblo, del poder popular o del poder constituyente (De Lora, 2023, p. 192).
Pese a que estoy de acuerdo con el grueso de los propósitos anteriores, creo
que De Lora no va desencaminado al alertar sobre los (posibles) peligros a los que
puede conducir una apología y una exaltación desmesurada del ‹‹soberano popular››
que, en este caso, sería el pueblo o el poder constituyente. Actualmente, su expresión
más radical se encuentra en lo que se ha apodado como ‹‹constitucionalismo
popular››, perspectiva que implica una cierta ‹‹destecnificación›› del derecho en favor
de una construcción jurídica ‹‹desde abajo›› frente a una refinada técnica emanada
de operadores jurídicos especialistas (élite). En medio de todo este entramado, y tal
vez sea lo que convendría rescatar, existen alternativas intermedias, entre las que se
encuentra la del ‹‹constitucionalismo transformador›› o ‹‹ius constitutionale
commune›› (von Bogdandy, 2015; von Bogdandy y Urueña, 2020, entre otros), la cual
parece querer agrupar lo mejor del constitucionalismo clásico y del NCL, pero que no
está exenta de críticas y limitaciones. A mi modo de ver, hay que ser conscientes y
realistas de que los mecanismos de representación democráticos varían dependiendo
de los diferentes contextos y situaciones, lo que conlleva que, en ocasiones, la
28 Y los sujetos que quedan dentro de estas categorías son, principalmente y siguiendo a Pisarello,
‹‹movimientos campesinos, indígenas, organizaciones de mujeres y feministas, sindicatos nuevos y
antiguos, movimientos de desocupados, pobres urbanos y afrodescendientes, organismos de derechos
humanos›› (Pisarello, 2009, citado en De Lora, 2023, p. 198), a los que cabría añadir la cuestión de los
animales y de la naturaleza en su conjunto.
Por un lado, la que esboza De Lora en el libro, el cual, hábilmente y con razón,
señala algunas de las contradicciones de la teoría de Gargarella, tales como el
(posible) desprecio por el ideal democrático o la poca atención que parece prestar al
pluralismo moral de las sociedades democráticas, lo que acaba resumiendo en que
pareciera que ‹‹[…] con “otra sala de máquinas”, tales expectativas (se refiere a la
justicia social en general) sí podían haberse satisfecho›› (De Lora, 2023, p. 215) 31.
Por el otro lado, creo que existen buenas razones para avalar que la postura
de Gargarella se adhiere o simpatiza con la idea de ‹‹criterio(s)›› a la que me he
29 Sobre si han funcionado o no las Constituciones vinculadas al NCL, asunto que resulta altamente
interesante, remito a Martínez Dalmau (2018), autor citado por De Lora como uno de los pensadores de
este tipo de constitucionalismo y que esgrime algunas razones y datos en defensa de un cierto éxito de
dichas Constituciones. Igualmente, los datos sobre desigualdad insertos en el portal de la CEPAL
(Cepalstat) indican, al menos para esta cuestión, algunas mejores por países (interesan, principalmente,
Bolivia, Venezuela y Ecuador, que son los señalados por De Lora como principales focos del NCL). De
todas formas, aunque pueda existir alguna relación de causalidad, creo que los asuntos de la desigualdad
y de la pobreza son más complejos e intervienen más factores que el simple marco constitucional. En
cualquier caso, para acceder a estos datos, véase:
https://statistics.cepal.org/portal/inequalities/incomes.html?lang=es&indicator=3289
30 La lista de las capacidades de Nussbaum podría ser de ayuda en este sentido. En general, creo que
De Lora no compartiría este criterio, pero sí parece que podría hacerlo con respecto a la satisfacción y
aseguramiento de unas ‹‹condiciones mínimas›› en favor del ejercicio de la autonomía moral (De Lora,
2023, p. 208). Cómo y quién satisface y asegura dichas condiciones es un enigma sobre el que el autor
no se posiciona, pero que sí tiene cierta conexión, al menos intuitiva, con el principio rawlsiano previo de
satisfacción de necesidades básicas. Ahora bien, si se apuesta por unas ‹‹condiciones mínimas››,
entonces habría de situarse más en el campo de la ‹‹adecuación›› que en el de la ‹‹máxima extensión››
de los derechos y libertades básicos.
31 Las cursivas son mías. De Lora señala estas contradicciones en un comentario general a los derechos
emergentes y a las propuestas provenientes del NCL con las que Gargarella se ha mostrado muy crítico.
Particularmente, De Lora también utiliza esa reflexión crítica contra la postura de Gargarella respecto del
aborto, pues el constitucionalista argentino ha defendido como ejemplo de su modelo la ‹‹marea verde››
argentina en favor del derecho al aborto.
32 Concretamente, Gargarella dice: ‹‹Así, cuando el Estado no toma medidas activas en materia de
aborto, en los hechos permite que muchas personas mueran a raíz de las malas condiciones en que se
realizan abortos ilegales, que muchas personas no reciban la asistencia médica que merecen, que no
encuentren el amparo y reconocimiento que necesitan. De modo similar, cuando el Estado no interviene
en materia de cambio climático, deja que los grandes empresarios sigan dañando el planeta con la
polución generada por sus empresas›› (Gargarella, 2022, p. 268, citado en De Lora, 2023, p. 218).
33 Las palabras textuales de Gargarella, tal y como se reproducen en el libro, son las siguientes:
‹‹Corresponde a los tribunales un papel central en la conversación colectiva sobre los derechos, su
interpretación, y los modos de protegerlos, frente a las violaciones que pueden sufrir, a partir de las
acciones y omisiones de los órganos políticos››.
34 Creo que la despenalización del aborto y la fijación de un umbral determinado en el que se pueda
abortar dan cuenta de lo que pretendo expresar, extremo en el que resultarían satisfechos tanto los
derechos sexuales y reproductivos como los del nasciturus. Igualmente, otro ejemplo al que podríamos
acudir para dar cuenta de este ‹‹criterio›› y del ‹‹óptimo adecuado›› es la cuestión del derecho al voto en
Estados Unidos, donde la comunidad de los amish es reacia al ejercicio de dicho derecho, pero, sin
embargo, acepta que el mismo se consagre jurídicamente y que el resto de los ciudadanos puedan hacer
uso del mismo sin que ello altere las bases de la convivencia.
De Lora acaba el libro con un breve epílogo en el que remarca las relaciones entre la
política, la moral y el derecho, donde enfrenta, según él, realidad con idealismo. En
este sentido, de acuerdo con el autor
35 Reflexiono sobre los asuntos del sacrificio animal y de los parques naturales porque son algunos de
los temas que De Lora trata en su libro. Por tal razón, he querido seguir sus ejemplos, aunque lo mismo
podríamos preguntarnos respecto a otras cuestiones como, por ejemplo, la política penitenciaria o la
legislación urbanística.
36 La expresión ‹‹en un mundo ideal toda desigualdad obedecería sólo a la irresponsabilidad, al ejercicio
de la libertad individual una vez depuradas las tiranías, todas, relativas al origen›› es la representación
del pensamiento del ‹‹liberalismo de la suerte›› encabezado, entre otros, por Ronald Dworkin (2003) o
Elizabeth Anderson (1999). Estos pensadores, al igual que hace De Lora, defienden que, ya sea desde
una ‹‹igualdad de recursos›› o desde un ‹‹igualitarismo relacional››, la posición social de cada cual habría
de ser, grosso modo, la expresión de sus decisiones individuales. Esta perspectiva les ha valido la crítica
de algunos autores, entre los que destacan Cohen o Young, especialmente el primero de ellos, el cual
ha mantenido un acalorado debate con Dworkin acerca de cómo tratar los gustos caros y extravagantes
y las discapacidades. En cualquier caso, quisiera señalar que la carga de la responsabilidad de decidir
respecto de la posición social de cada persona, en ocasiones, puede resultar problemática. Pensemos
en el caso de una persona que haya dedicado una buena parte de su vida y de sus recursos a una labor
de investigación sobre la prevención y el tratamiento de algunas discapacidades (tarea que, demos por
bueno, no haya recibido toda la atención institucional que requeriría) de una forma privada y que, fruto
de ello, haya ayudado a avanzar en dicho campo. O lo mismo podría pensarse de una persona que
decide dedicar buena parte de sus recursos al mejoramiento de las condiciones de vida de sus vecinos
a través de, por ejemplo, el activismo social. Entonces, podríamos preguntarnos, ¿son estas decisiones
irresponsabilidades? ¿cómo deberíamos afrontar este tipo de situaciones frente a, por ejemplo, los que
deciden gastar en lujos o gustos caros? O, más directamente, ¿son lo mismo? Cómo respondamos a
estas cuestiones será fundamental tanto en un plano normativo como en uno práctico (políticas públicas).
37 Esto no agota la lista de sujetos o entes que podrían sumarse a este momento contractualista. En este
punto, como señalo, acudo al pensamiento de Nussbaum ya que ha sido ella la que ha ‹‹ampliado›› el
concepto de dignidad humana bajo un presupuesto estoico-marxista con el objetivo de poder incorporar
a otros sujetos que, debido a los presupuestos kantianos basados en la valoración de la ‹‹simple
capacidad de juicio moral›› para asignar derechos, habían resultado excluidos a la hora de pensar y
conformar el esquema de los derechos y de la ‹‹estructura institucional›› en su conjunto. Sobre este
punto, véase: Delgado Rojas (2021, pp. 158-161).
38 Quisiera señalar que esta (posible) ampliación del catálogo de sujetos titulares de derechos no busca
romper ni desvincularse de la tradicional ‹‹individuación›› que le acompaña, sino, más bien, y como se
recogió líneas arriba, abro la puerta a la consideración de un marco ampliado y complementario tanto de
los derechos como de su esencia (lo humano, la dignidad humana, etc) con el objetivo de plantear un(
Bibliografía
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Cortina, A. (2017). Aporofobia, el rechazo al pobre. Un desafío para la democracia.
Paidós.
posible) esquema en el que entes como la naturaleza o los animales no humanos pudieran tener
derechos. Autores como Montalván Zambrano han dado algunas razones para que ello se produzca,
tanto por razones estratégicas como sustantivas. Entre las primeras, apunta lo siguiente: ‹‹[…] la
concesión de derechos a la Naturaleza requiere que un ser humano, un colectivo humano o una entidad
humana ejerza su representación en los tribunales. La cuestión sobre quién debe representar a la
Naturaleza en estos escenarios nos permite discutir la exclusividad atribuida al Estado en esta materia.
[…] pensar los derechos de la Naturaleza como un imperativo de los derechos humanos, es pensar en
un modelo de gobernanza ecológica, local y adaptativa››; y ‹‹[…] el concentrar en un único sistema los
derechos de la Naturaleza y los derechos de los seres humanos permite evitar conflictos habituales entre
jurisdicciones internacionales. […]. Así, enfrentarlos dentro de un mismo tribunal permite un diálogo más
fructífero y una mirada más holística respecto de los bienes jurídicos en juego››. Entre las segundas,
anota que: ‹‹Bajo el ecocentrismo la Naturaleza tiene una visión dialéctica, esto es, […] 1) no discute la
existencia de intereses antropocéntricos, es más, los incorpora como parte de las relaciones que se dan
en el mundo natural y, de la mano con lo anterior, 2) forma parte de su esencia la tensión entre el ser
humano y el resto de la Naturaleza. […] el ecocentrismo, sin desconocer al antropocentrismo, permite
abrir las puertas a otro tipo de discusión en el Derecho, la política y la gestión, donde, en espacios de
colisión entre intereses humanos y derechos de la Naturaleza, ya no sea necesario «demostrar que
preservar montañas o selvas es útil para el ser humano, o es rentable para las empresas, sino que las
fundamentaciones por su valoración intrínseca serán tan importantes como los análisis costo-beneficio
de los economistas. […]. En suma, se propone redefinir aquello que entendemos por lo «humano». […]
Dentro de esta nueva posible fundamentación de los derechos humanos, la Naturaleza es un bien en sí
mismo porque es un «otro» con el cual me defino. No es ajena a mí, me constituye y construye desde
su otredad. Respetar sus intereses, sus fines, es, por tanto, respetar aquella parte de lo humano que se
construye en el viaje conjunto con esos otros seres sintientes o no, que posibilitan las redes de vida en
las que nos encontramos insertos››. Por todo ello, véase: Montalván Zambrano (2023, pp. 263-266). De
nuevo, agradezco a Jesús Ignacio Delgado Rojas por advertirme de los posibles riesgos, los peligros y
las dudas acerca del reconocimiento de derechos a estos entes, lo que me ha llevado a intentar ahondar
un poco más en tal posibilidad.
39 Al estilo de como lo ha hecho, por ejemplo, Villoro (2000).