FECHA: 11/09/2020

Zaffaroni, alagia y slokar

1 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
Conforme a los principios de un derecho penal de acto estricto, cuando un sujeto comete un
delito sólo puede aplicársele una pena, en tanto que si ha cometido varios delitos habrá lugar
para la imposición de varias penas. Para el derecho penal de autor o sintomático, cualquiera
sea el número de delitos que el autor haya cometido, corresponderá una única sanción
adecuada a la personalidad que con sus acciones haya evidenciado. Cuando se parte del
principio del derecho penal de acto, se impone un tratamiento diferencial para el caso en que
con una sola conducta se incurra en dos o más tipicidades (concurso ideal) y para el supuesto
en que en el mismo acto jurisdiccional deban juzgarse varias conductas típicas del mismo o de
distintos tipos (concurso real). Dado que el concurso ideal es una hipótesis de delito único, en
tanto que el concurso real es de dos o más delitos, se derivan consecuencias en cuanto a las
penas. En el derecho comparado se denomina principio de la acumulación al que establece
que las penas de las distintas conductas típicas se suman, en tanto que se llama principio de la
absorción al que tiene por efecto la aplicación de la pena que conmina la tipicidad más grave.
Según el criterio de un derecho penal de acto extremo, en el concurso real se deben sumar
todas las penas y en el ideal la penalidad más grave debe ser la única a imponer. El código
argentino adopta el principio de la absorción para el concurso ideal (cuando un hecho cayere
bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor, art. 54), pero
en el concurso real se utiliza el principio de la aspersión, que se regula por la agravación de la
pena, partiendo de la pena de mínimo mayor, se la asperja con las restantes, resultando así
agravada hasta poder llegar excepcionalmente a alcanzar la suma de todas las penas, pero
incluso en ese supuesto, nunca podrá exceder el máximo de la especie de pena de que se trate
ni pasar del máximo mayor más un tercio.
ART. 54: Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.
ART. 55: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como
máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin
embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
ART. 56: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles
de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena
menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión
perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el
párrafo primero.
El código se ocupa en el art. 54 del supuesto en que un hecho cayere bajo más de una sanción
penal, en tanto que los arts. 55 y 56 atienden al caso en que concurrieren varios hechos
independientes. El supuesto del art. 54 es el concurso ideal y el de los arts. 55 y 56 el del
concurso real.

PROPIA
CONCURRENCIA
IDEAL
IMPROPIA APARENTE
 PROPIA
CONCURRENCIA
REAL
DELITO
IMPROPIA
CONTINUADO

ESPECIALIDAD

CONCURRENCIA
CONSUNCIÓN
APARENTE

SUBSIDARIEDAD

DETERMINACIÓN DE LA UNIDAD DE CONDUCTA

La unidad de la acción se determina atendiendo a dos factores: el final y el jurídico, es decir

que la unidad de acción requiere el factor final como fundamental y primario dato óntico, pero
no se contenta con éste. Una vez más aparece lo óntico como límite de lo normativo. Ante
todo, la actividad final de la que se debe averiguar si configura una unidad de conducta, puede
integrase con uno o con varios movimientos. En caso de integrarse con un único movimiento,
no hay ninguna discusión posible, porque sólo puede haber una única acción. Cuando se trata
de una pluralidad de movimientos, que es lo que usualmente sucede en una acción, es
necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da un
sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo. Esto
depende de la ley, pero lo que la ley nunca puede hacer es destruir la expresión mínima de la
conducta humana, que es el movimiento único. Así, es una acción la de arrojar una granada de
mano, independientemente de que ella mate a varios hombres, mate a un hombre y lesione a
otros o lesione a hombres y dañe una propiedad.
En principio, si tales movimientos no responden a un plan común no puede haber unidad de
conducta. La unidad de plan y la unidad de resolución son requisitos para que haya unidad de
conducta. Son los configuradores del factor final de la unidad de sentido de la acción a los
efectos de la prohibición. La unidad de resolución es de una conducta humana y, por
consiguiente, final, siendo indispensable como presupuesto de la unidad de la conducta, sea
dolosa o culposa. Con la expresión unidad de conducta no quiere decirse otra cosa que
consideración unitaria de los movimientos voluntarios (ligados por decisión y plan común) a los
efectos de una única valoración jurídica. Esto se impone porque si no existiese el factor final no
habría posibilidad de valorarlo como una única conducta y, en caso de no haber pluralidad de
movimientos voluntarios, tampoco habrá posibilidad de valorarlos como una pluralidad de
conductas. El criterio de delimitación para la determinación de la consideración unitaria de
varios movimientos voluntarios vinculados por el factor final es tarea que incumbe a los tipos
penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestión, tal como
se obtiene mediante interpretación.
Cuando una pluralidad de movimientos responde a una única voluntad realizadora de un tipo
objetivo, en conductas que usualmente requieren cierta complejidad, no puede menos que
considerarse que todos ellos son desvalorados como una unidad de conducta por el derecho
penal. La unidad de conducta no sólo se presenta en la tipicidad activa, sino que es posible
también en la tipicidad omisiva. Esta unidad se verifica cuando el autor omite evitar varios
resultados contra el mismo deber de garante, supuesto en el que habrá una sola omisión en el
caso en que hubiesen podido ser evitados con una conducta todos los resultados lesivos, y
habrá una pluralidad de conductas típicamente omisivas cuando después del advenimiento de
un resultado hubiese sido posible todavía la evitación de otros. Tratándose de omisiones
propias, cuando el autor omita varias conductas que podía cumplir en forma sucesiva habrá
una pluralidad de conductas, lo que no sucederá si se trataba de alternativas simultáneas. La
unidad de la acción también puede tener lugar en la tipicidad culposa, aunque sobrevenga
una pluralidad de resultados y aunque todos ellos provengan de una múltiple violación de
deberes de cuidado, pero siempre a condición de que los resultados se deriven
simultáneamente. También puede acontecer que los resultados tengan lugar en forma
sucesiva y, en tal caso, habrá una unidad de conducta siempre que el autor, entre el
advenimiento de uno y otro resultado, no haya podido cumplir con el deber de cuidado.

Concurso ideal Concurso real

Concurren leyes en una conducta para Concurren conductas distintas en una
calificar pluralmente un mismo delito. sentencia única con única pena.
Si bien hay una única pena, ésta se forma Si bien hay una única pena, ésta se forma
mediante la absorción que la mayor hace de mediante la acumulación de todas, con los
las menores. límites que se indican.
Debe presuponerse que hay una unidad de Debe haberse descartado la unidad de la
conductas. conducta.
Homogéneo (varios delitos típicos del mismo
tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con
tipicidades diferentes).
 El Concurso ideal
El concurso ideal requiere siempre una acción única, lo que supone que haya una identidad de
acción, es decir, que la acción debe permanecer idéntica en su aspecto objetivo, quedando
claro que la mera coincidencia de finalidad u objetivo no es suficiente, como sucede en todo
caso en que sea menester decidir sobre la unidad de acción. También es posible la
concurrencia ideal cuando el delito permanente fuese el presupuesto necesario para la
comisión de otro delito: la tenencia de arma prohibida y la comisión de robo con armas.

El delito real y el delito continuado

En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia
judicial.
El delito continuado, por otro lado, es una consecuencia directa de la existencia de un factor
final y de una interpretación racional de los tipos que pretende evitar consecuencias
irracionales e incluso grotescas. Habrá conducta continuada cuando el dolo que abarque la
realización de todos los actos parciales, existente con anterioridad al agotamiento del primero
de ellos, el autor reitere similarmente la ejecución de su conducta en forma típicamente
idéntica o similar, aumentando así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá
pertenecer al mismo titular sólo en el caso que implique una injerencia en la persona de éste.
Existen tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no implica un concurso
real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es decir, un mayor
contenido de injusto de la conducta. Por ejemplo, quien durante seis meses sustrae una
pequeña cantidad de dinero diariamente, con el propósito de apoderarse de una suma total
que no puede sustraer en una única oportunidad, porque sería descubierto, cometería “180
hurtos” y si se aplicara el concurso real se debería acumular todas las penas. Esto no puede ser
así, por lo que solo se agravará el injusto. Esto no podrá suscitarse en los homicidios, por
ejemplo, donde el objeto de la relación en que el bien consiste es por completo destruido. Solo
es admisible hablar de continuidad del delito cuando el bien jurídico admite ser afectado por
grados.
ART. 63: La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se
cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.
Requiere determinados elementos para concretarse un delito continuado:
 Unidad de la conducta: el factor final objetivo (identidad del bien jurídico afectado e
identidad del tipo en que incurre la conducta) el factor final (unidad de dolo o de
resolución) en su aspecto subjetivo.
 Identidad del titular del bien jurídico: solo en algunos tipos, hay tipos de delito
continuado que requiere la identidad del titular del bien jurídico, como aquellos que
afectan bienes jurídicos personalísimos o altamente personales. Solo se requiere en
aquellos casos donde el tipo implica una injerencia en la persona misma del titular y no
solo en sus derechos. Hay continuidad de conducta si un sujeto tiene dos o más
accesos carnales, sin dejar de ejercer la violencia, pero no puede hablarse de
continuidad en estos casos si las víctimas son distintas.

El concurso aparente
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que en un examen
más cuidadoso nos permite percatarnos que el fenómeno es aparente, porque en la
interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los
tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos “concurrencia impropia”, lo que
denota que no hay concurrencia de leyes. Existen tres principiosque son utilizados para
descartar la aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia aparente: los principios
de especialidad, consunción y subsidiariedad:
 Especialidad: La especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de un
encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relación e
subordinación conceptual entre ellos; de aquí “la ley especial deroga a la general”:
conforme a este principio, un tipo que tiene, además de los caracteres de otro,
algunos más (como acontece con los tipos calificados respecto de los tipos básicos,
como el parricidio y homicidio simple) o con los tipos básicos respecto de tipos no
alterados (robo y hurto, por ejemplo), deviene especial respecto del que tiene menor
número de características, al que excluye por general. También resulta desplazante
(por especial) el tipo de injusto más grave, cuando el injusto menor es excluido por
una cláusula especial (en aquellas leyes donde dice “si no resultare otro delito más
severamente penado”).
 Consunción: Un tipo descarta a otro porque “consume” o agota su contenido
prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Hay diversos casos:
a) Es un caso de consunción el del hecho posterior que resulta consumido por el
delito previo, como en el supuesto de retención indebida (art. 173 inc.2°), tiene
lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid (estafa, art. 172): en tal
supuesto la tipicidad de la estafa descarta la retención indebida.
b) El hecho co-penado o hecho típico acompañante, que es el que tiene lugar cuando
un resultado eventual ya está abarcado por el desvalor que de la conducta hace
otro tipo legal, como en el caso de las lesiones leves que resultan de la violencia
ejercida en acciones cuya tipicidad requiere la violencia (robo, violación, etc.).
c) Una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es insignificante frente
a la magnitud del injusto principal: tal es el caso del daño que sufren las ropas de
las víctimas en un homicidio o que sufre el vino que fue envenenado.
 Subsidiariedad: El principio que rige la subsidiariedad es la interferencia, importante
para entender la punibilidad del delito consumado en el curso de una tentativa
calificada por desistimiento, no resulta punible la tentativa: se trata de un fenómeno
de interferencia, donde resurge la tipicidad punible de la etapa anterior. Tiene lugar
cuando hay una progresión en la conducta típica, en que la punibilidad de la etapa más
avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Es el fenómeno de
la interferencia por progresión, que se produce cuando la tentativa queda interferida
por la consumación punible, o cuando el acto preparatorio eventualmente típico
queda interferido por el acto de tentativa, o el delito consumado en el curso de la
tentativa de un delito más grave queda interferido por esta (las lesiones y la tentativa
de homicidio).

FECHA: 15/09/2020

Zaffaroni, alagia y slokar

2 ANTINORMATIVIDAD

ANTIJURICIDAD Y UNIDAD DEL ORDEN JURIDICO

La mayoría doctrinaria acepta que la antijuridicidad es el juicio definitivo acerca de la

prohibición de una conducta. Cuando se mantiene que una acción es considerada lícita por una
rama del derecho, ésta aún puede generar obligaciones en otra sobre la base de diferentes
fundamentos de responsabilidad. En el derecho positivo argentino puede afirmarse que la ley
ordinaria es compatible y armónica con la ley constitucional e internacional, considerando que
el ejercicio de un derecho del art. 34 inc. 4° CP “No son punibles: el que obrare en
cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”, es la
fórmula general de las causas de justificación. Todos los restantes supuestos de justificación
o tipos permisivos representan casos particulares de justificación. En igual sentido, cabe
insistir en que las causas de justificación no crean derechos sino que reconocen el ámbito de lo
permitido o lícito, establecido a partir de la reserva constitucional.

ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL

La antijuridicidad material, entendida a veces como antisocialidad de la conducta, fue un

concepto surgido de la lucha entre el positivismo jurídico y el positivismo sociológico. Von Liszt
afirmaba que una acción es formalmente antijurídica como contravención a una norma estatal,
a un mandato o a una prohibición de orden jurídico; en tanto que una acción materialmente
antijurídica era la acción como conducta socialmente dañosa (antisocial o también asocial). La
acción antijurídica es la agresión a un interés vital protegido por las normas jurídicas del
individuo o de la totalidad; por lo tanto, es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
Pero este principio requiere una explicación limitativa, pues no puede excluirse totalmente la
lucha de intereses, la colisión de bienes jurídicos, donde se exige que se sacrifique el interés de
menor valor cuando sólo a este precio pueda ser conservado el interés de mayor valor. De allí
resulta que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico es sólo antijurídica cuando
contradice los fines de la vida en común regulada por el orden jurídico y será materialmente
adecuada a derecho si se corresponde con todos los fines del orden jurídico y con ello de la
vida humana en común.

ANTIJURICIDAD objetiva como criterio para limitación de justificación

Se impone distinguir entre antijuridicidad objetiva e injusto objetivo, por cuanto respecto del
segundo, o sea, del objeto de desvalor, domina hoy ampliamente el reconocimiento de su
naturaleza compleja (objetiva y subjetiva), toda vez que se trata de una conducta humana. En
cuanto a la antijuridicidad (desvaloración que convierte a la conducta típica en injusto), es
menester precisar qué se entiende por su objetividad. Cabe entender que la antijuridicidad es
objetiva en dos sentidos:
 La antijuricidad de una conducta concreta se determina conforme a un juicio
predominantemente fáctico y no valorativo: el juicio subjetivo viene hecho por la ley,
ya que el legislador realizó un previo juicio subjetivo (valorativo) al momento de
legislar, del cual el juez se vale para realizar el juicio objetivo (con predominio fáctico).
 La antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto
de realizar otra conducta motivándose en la norma, es decir, lo que pertenece a la
culpabilidad.

Causas de justificación: Legítima defensa y estado de necesidad JUSTIFICANTE Y exculpante

En la doctrina nacional se destaca por su claridad la opinión de Nino: el estado de necesidad,

la legítima defensa y cualquier otro ejercicio de derecho justifican la respectiva acción con
independencia de motivos, intenciones y creencias del agente. Esta conclusión está impuesta
por la concepción liberal, según la cual el derecho penal no ve dirigido a prevenir actitudes
subjetivas indignas que puedan implicar una auto-degradación moral, del agente, sino
situaciones socialmente indeseables. El que previene sin saberlo un mal mayor o repele sin
querer una agresión, no da lugar a una situación indeseable que el derecho trate de prevenir,
cualquiera sea el efecto que su acción produzca sobre el valor de su carácter moral.
En la antijuricidad se analiza que la tipicidad pueda estar justificada solamente si encuadra en
alguna causa de justificación (art. 34) y dentro de las causas de justificación en el resto del
orden jurídico. Por ejemplo, el derecho de retención (25-87 del Código Civil), el cual regula una
causa de justificación que sirve no solo para el derecho civil sino para el penal: el encargado
del hotel que no me da las valijas hasta que yo page.

Los distintos incisos del art. 34 indican:

a) La legítima defensa propia (art. 34 inc. 6) “No son punibles: el que obrare en defensa
propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a)
Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende”. Todos los
bienes jurídicos son defendibles y solo mientras se ejecuten contra los sujetos activos,
no sobre terceros. Se estima que la ley tiene diversos incisos de legítima defensa
presunta iurus tantum (admite prueba en contrario) a favor del agredido. Se
entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado
al agresor; igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia.
b) La legítima defensa de terceros (art. 34 inc. 7) “No son punibles: el que obrare en
defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a)
y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”. Mientras yo no
haya participado de la agresión, siempre puedo defender a un tercero pues tengo el
derecho de hacerlo.
c) Estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3) “No son punibles: el que causare un
mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Por “mal” debe
entenderse la lesión o peligro para un bien jurídico, siendo todos ellos susceptibles de
ser salvados mediante una acción justificada por estado de necesidad, siempre que se
produzca una lesión menor, que es la única limitación legal. El estado de necesidad
justifiante solo puede actuar frente a: bienes de los que el individuo puede ser privado
a condición de compensar su perdida (propiedad, intimidad, la libertad en la
detención); y bienes de los que el individuo puede ser privado sin su consentimiento ni
compensación (pena privativa de la libertad por sentencia, condenas civiles).
d) Estado de necesidad exculpante (art. 34 inc. 2) “No son punibles: el que obrare
violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente”. Se da este supuesto cuando el sujeto se encuentra necesitado de actuar
de modo lesivo, pero el mal que provoque no sea menor que el que evita, podrá haber
un estado de necesidad exculpante, en cuyo caso la conducta será antijurídica, pero
sin que quepa formular el reproche de culpabilidad, pues al agente no será posible
exigirle razonablemente otra conducta. Esto hace que el homicidio nunca pueda
justificarse por estado de necesidad, desde que no cabe jerarquizar vidas humanas.

Dato: El “injusto culpable” se traduce como “delito” una vez finalizada la culpabilidad.
 DIFERENCIAS
La defensa es legitimada por la necesidad sin
atender a la magnitud de la lesión inferida, en
LEGITIMA DEFENSA razón de la antijuridicidad de la acción del
agresor, excluyendo sólo las defensas que
excedan el límite de la racionalidad
(consideradas aberrantes).
En el estado de necesidad, ésta no puede
legitimar cualquier lesión porque no media
ninguna acción agresiva antijurídica por parte
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE de quien soporta la lesión a sus bienes
jurídicos. Por lo tanto, el límite justificante
está dado por la ponderación entre los males
evitado y causado.
Cuando el sujeto se encuentra necesitado de
actuar de modo lesivo, pero el mal que
provoque no sea menor que el que evita,
podrá haber un estado de necesidad
ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE exculpante, en cuyo caso la conducta será
antijurídica, pero sin que quepa formular el
reproche de culpabilidad, pues al agente no
será posible exigirle razonablemente otra
conducta. (El homicidio queda excluido)

Legítima DEFENSA

La defensa debe evitar o paralizar la agresión, que es precisamente a lo que está obligado el
agresor, por lo que el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa se da cuando el
estado no puede proporcionarla en el caso concreto con parecida eficacia. Como todo
derecho, tiene límites que devienen de la racionalidad. Por lo tanto, la defensa necesaria es
legítima siempre que sea también racional. En el estado de necesidad justificante, el medio
lesivo se emplea por evitar un mal mayor (art. 34 inc. 3 CP), en tanto que en la legítima
defensa su empleo tiene lugar para evitar las consecuencia lesivas de una conducta
antijurídica. Cuando se dice que el orden jurídico no puede tolerar que la legítima defensa se
lleve hasta un grado en que la conducta defensiva resulte contraria a la seguridad jurídica, no
se está planteando una cuestión de límite de tolerancia sino de racionalidad. Cuando la acción
defensiva causa una lesión de una intensidad inusitada, provocando una desproporción
insólita y grosera, entre el mal que se evita y el que se causa, cesa la legitimidad de la acción
defensiva por su falta de racionalidad. Por ejemplo, del empleo de una escopeta por parte de
un paralítico que tiene sólo esta arma al alcance de su mano, no disponiendo de ningún otro
recurso para impedir que un niño se apodere de una manzana será antijurídico, pero no
porque el bien jurídico vida sea de superior jerarquía que el bien jurídico propiedad, sino
porque el orden jurídico no puede considerar conforme al derecho que para evitar una lesión
de tan pequeña magnitud se acuda a un medio que, aunque necesario por ser el único
disponible, sea tan enormemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego. Por tanto,
este límite se impone en función del principio de iguales libertades, que implica la reserva del
ámbito de autonomía privada siempre que su ejercicio no importe la lesión de iguales
libertades ajenas, incluso las del propio agresor. Así, el principio de iguales libertades debe ser
entendido también como la base del principio regulativo de la racionalidad de la defensa.
La necesidad de la defensa debe valorarse siempre ex ante y no ex post, es decir desde el
punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende. Por ejemplo, quien dispara sobre
el que apunta se defiende legítimamente, aunque después se compruebe que el agresor le
apuntaba con un arma descargada. Pero si ex ante fuese posible reconocer la innecesaridad de
la defensa y ésta no se hubiese reconocido en razón de un verdadero yerro provocado por la
perturbación del ánimo causada por la agresión, se tratará de un problema de culpabilidad. Si
el miedo le hubiese generado un verdadero trastorno mental transitorio se tratará de una
causal de inculpabilidad (inimputabilidad). Al igual que los militares en la guerra y los policías
en el ejercicio de sus funciones, quienes dan muerte a un habitante en defensa de la vida de
un tercero agredido bajo amenaza de muerte inmediata, actúan atípicamente, en función del
deber jurídico que les incumbe. El ciudadano común tiene el derecho de defender a terceros,
en tanto que, dentro de lo impuesto por las leyes, el militar o el policía tienen el deber de
hacerlo, al punto de que si no lo hicieren resultarían sancionados, incluso penalmente.
La habilitación de la defensa no tiene que ser “provocada suficiente”, es decir, no puedo
utilizar la acción de legítima defensa si yo provoqué la agresión ilegítima del otro sujeto en un
principio de coexistencia. Por ejemplo, si yo voy a un partido de Racing-Independiente, y salgo
a insultar a los del equipo contrario, entonces no abarca.

La agresión ilegítima del sujeto activo requiere tres condiciones para que sea lícita la defensa:
debe ser conducta humana, agresiva y antijurídica:
a) No hay agresión ilegítima cuando no hay conducta humana.
No puede haber legítima defensa (sólo estado de necesidad) contra la amenaza
proveniente de un involuntable, de quien se halla bajo el efecto de una fuerza física
irresistible o de un acto meramente reflejo o automático. Respecto a niños e
inimputables, no cabe rechazar la legítima defensa, por más que el tipo permisivo es
estrecho.
b) La conducta debe ser agresiva, indicándose la necesidad de una dirección de la
voluntad hacia la producción de una lesión. La agresión se define como “acometer a
alguno para matarlo, herirlo o hacerle cualquier daño”. En estos casos, por ejemplo,
quien conduce peligrosamente violando normas de tránsito y es advertido por su
acompañante pero persiste en su forma de conducción, agrede la libertad del
acompañante en forma intencional y estará justificada por legítima defensa la
conducta de éste si amenaza con un arma al conductor para que detenga el vehículo y
le permita apearse, en caso de que no acceda a ello ante su simple pedido. En el caso
de los sujetos activos imprudentes no puede hablarse de agresión, dado que no puede
ser tal un curso causal que está fuera de su control. Por otra parte, es razonable que
aquí juegue el límite del estado de necesidad: no podría justificarse que alguien, para
proteger el jardín del destrozo que el animal desbocado puede causarle, dispare sobre
el mismo. Consecuentemente con esto, no es admisible considerar agresión para
actuar en legítima defensa a aquella conducta del que actúa por error, sea éste
vencible o invencible y en aquellos casos donde el sujeto actúa compelido por una
fuerza desencadenada por un caso fortuito, por ejemplo, el automóvil que se le
quiebra la barra de dirección y asciende a la acera.
c) La conducta agresiva debe ser ilegítima, lo que es sinónimo de antijurídica, es decir
toda conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho alguno para hacerlo. Debido a
que la acción agresiva debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legítima defensa
contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídico o que tenga lugar dentro
del ámbito de la juridicidad. Por ello no cabe la legítima defensa contra el que actúa en
legítima defensa ni contra el que actúa en estado de necesidad justificante, ni frente a
quien ejerce un derecho o cumple un deber. También parece correcto considerar que
la madre que para salvar la integridad física de su hijo lesiona la de otro (una bici que
ve que está por llevarlo puesto a su hijo y ésta empuja al conductor), actúa en
 necesidad justificante o ex-culpante, pero no en legítima defensa cuando no media
acción antijurídica del lesionado. Esto es debido a que, justamente, lo que caracteriza
la legítima defensa y la dota de amplitud excluyente del límite de la proporcionalidad,
es que media una acción antijurídica voluntariamente lesiva.

Supuestos de legítima defensa:

a) La agresión ilegítima tiene que ser actual, habilitándola el Estado desde una
inminencia, donde siempre es a partir de que el agredido se encuentre en merced del
agresor, no teniendo que ver con la temporalidad (si sucede en un minuto o si sucede
en cuatro horas) por ejemplo, si me apuntan con un arma y van a disparar, se habilita
que la agresión es inminente y queda legítima la defensa.
b) También sucede cuando la agresión se mantiene en el tiempo, si puedo reparar de
inmediato la lesión, también se entiende que actúo dentro del límite de la legítima
defensa. Por ejemplo, salgo a correr al ladrón de mi auto, lo pierdo de vista, pero a los
15 minutos lo encuentro, entonces puedo ejecutar la legítima defensa.
c) La agresión y la necesidad de la legítima defensa, es donde no existe otra conducta
posible que no sea lesiva o afecte algún bien jurídico
d) No se puede dar legítima defensa cuando puedo acudir a las fuerzas de seguridad con
seguridad, por ejemplo, si la persona que me robó el auto lo para un policía, no puedo
ir y golpearlo, porque ya se encuentra siendo neutralizado.
e) La legítima defensa debe ser racional, teniendo que ver el medio en general en el que
se desarrolla la acción defensiva, según el principio de solidaridad para mantener la
sociedad estable y el principio republicano (art. 1 CN). Por ejemplo, el paralítico con la
manzana.
f) Un tipo de legítima defensa es la offendicula o por medios mecánicos, por ejemplo,
poner vidrios cortados sobre la medianera, pero no puedo poner la reja electrificada a
20W ya que cualquier persona que rozara el lugar puede lastimarse. Lo mismo sucede
con los perros, aunque si éste se excede y yo dejo que los perros maten al sujeto
activo, la legítima defensa no se cumple al violar un bien jurídico altamente grave.

Límites de la acción defensiva:

a) La conducta defensiva es legítima sólo cuando se dirige contra el agresor. Por ende, no
lo es cuando afecta a terceros, como la que se dirige contra el involuntable de quien se
vale el agresor. Los terceros extraños a la agresión que sufran efectos de la conducta
defensiva (y que no obedezcan a un estado de necesidad justificante del que se
defiende respecto de los bienes de los terceros), podrán defenderse legítimamente de
la conducta, por cuanto el autor actuará antijurídicamente respecto de ellos.
b) En cuanto a los límites temporales de la acción defensiva, cabe señalar que ésta puede
realizarse mientras exista una situación de defensa, que se extiende desde que surge
una amenaza inmediata al bien jurídico hasta que ha cesado la actividad lesiva o la
posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos*5. Si bien la agresión no
necesariamente es típica, cuando lo sea no deben identificarse estos momentos con la
tentativa y la consumación, porque puede haber legítima defensa contra actos
preparatorios y sin que haya acto de tentativa, como también puede haberla después
de la consumación. Puede afirmarse que defiende legítimamente su patrimonio el
propietario de un automóvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurtó dos días
antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo,
circunstancia que es reconocida generalmente como justificada.
c) En cuanto a la legitima defensa contra actos preparatorios, el texto de la ley argentina
se refiere a impedir o repeler la agresión; cabe concluir que la legítima defensa es
 posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su
disposición los medios idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier
momento, provocando así un peligro inmediato para los bienes jurídicos. La agresión
es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta,
dependiendo su realización sólo de la voluntad del agresor: cuando un sujeto extrae
un arma.

Necesidad justificante y exculpante

La necesidad juega un papel central en la legítima defensa, en el estado de necesidad

justificante y en la exclusión de la culpabilidad. En los tres casos el concepto no varía: se
entiende que media necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo
para evitar la lesión. El estado de necesidad justificante y la disculpante o exculpante se analiza
en la culpabilidad. En el estado de necesidad, ésta no puede legitimar cualquier lesión porque
no media ninguna acción agresiva antijurídica por parte de quien soporta la lesión a sus bienes
jurídicos. Por lo tanto, el límite justificante o legitimante está dado por la ponderación entre
los males evitado y causado. Por ello, el inc. 3 del art. 34 limita el estado de necesidad
justificante al caso en que se provoca un mal menor para evitar un mal mayor. La situación de
necesidad puede provenir de propias funciones fisiológicas como hambre, sed, movimiento,
reposo, evacuación, etc., incluso si tienen su origen en una enfermedad, como puede ser un
síndrome de adicción. Cabe observar que si estas necesidades fisiológicas alcanzan un extremo
de intolerancia que supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de
necesidad por un supuesto de ausencia de acto por fuerza física irresistible proveniente del
propio organismo. El hambre o la miseria pueden crear una situación de necesidad, pero no
necesariamente lo son. El Código se refiere a la misma como atenuante, o sea cuando no ha
llegado a ser una situación de necesidad, en el art. 41, pero si se dan los extremos del art. 34
inc. 3, será una necesidad justificante.
Las dificultades yacen en el estado de necesidad exculpante. No actúa antijurídicamente el que
lesiona o pone en peligro un bien jurídico, si sólo con ello puede ser salvado otro bien de
mayor valor. Es claro que el código argentino no indica como criterio la ponderación abstracta
de bienes jurídicos, sino que requiere una ponderación concreta de males. Si un bien jurídico
es la relación de disponibilidad del titular con un ente, mal jurídico es la afectación de esa
relación. Pero no todos los males jurídicos son iguales, aun cuando se trate de conductas que
correspondan al mismo tipo. El art. 41 reconoce expresamente que hay grados de males
cuando se refiere a la extensión del daño y del peligro causados, relacionado a la intensidad de
afectación entre dos acciones típicas. De allí que no sea razonable aceptar en la dogmática
nacional el criterio de ponderación de bienes en sentido formal.

ART. 41: A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del
daño y del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
Supuestos de la necesidad justificante:
a) En la necesidad justificante, hay una ponderación de bienes. En la legítima defensa no
hay una ponderación de bienes (me pueden robar y yo puedo matar al que me roba).
Si un bien jurídico es la relación de disponibilidad del titular con un ente, mal jurídico
es la afectación de esa relación. Pero no todos los males jurídicos son iguales, aun
cuando se trate de conductas que correspondan al mismo tipo. El art. 41 reconoce
expresamente que hay grados de males cuando se refiere a la extensión del daño y de
los peligros causados. Como criterios generales, en principio, bien pueden señalarse
los siguientes: (a) la jerarquía del bien jurídico, (b) la intensidad de la afectación, sea
por lesión o por peligro, (c) el grado de proximidad del peligro del mal que se evita o se
puede evitar, (d) la intensidad de la afectación en consideración a las circunstancias
personales de los respectivos titulares.
b) La inminencia, el mal que yo intento evitar tiene que ser inminente, es decir, en el
momento en que se inicia la agresión, más allá de su temporalidad. El mal puede
hallarse en curso o bien puede haber un peligro de producción del mismo, que debe
ser inminente. En cuanto al peligro en sí mismo, éste debe ser real, porque de no serlo,
el autor incurriría en un error de prohibición.
c) No puede ser provocado.
d) No puede haber estado de necesidad cuando el necesitado para evitar un mal leve que
es propio de su actividad como, por ejemplo, los bomberos, policías. Esto tiene límites,
como el abandono de persona.
e) Referente a la “inevitabilidad del mal”, se excluyen los supuestos en que existen
regulaciones legales para resolver o reparar el mal, como es el caso de la falencia
comercial, que no autoriza la apropiación de dinero ajeno, pues dispone del
procedimiento de quiebra.

En los casos en los que no existan justificantes como legítima defensa o estado de necesidad
justificante, entonces se pondrá “no existe motivos justificantes” en el trabajo práctico y
deberá indicarse por qué no hay. El art. 35 establece que al momento de aplicar la pena se
tiene en cuenta que el sujeto activo actuó excedido conforme a la legítima defensa o al estado
de necesidad justificante.
Los errores dentro de la antijuricidad (si no hay estado de necesidad; si creo que me estoy
defendiendo de un robo, pero me están haciendo una broma; si rompo el cerco de un vecino
porque creo que se viene la inundación en mi casa) se analizan en la culpabilidad para darle
una pauta a un juez en la escala penal del delito culposo.