DERECHO HUMANO AL AGUA Y SANEAMIENTO

Mario Peña Chacón1

"La palabra clave de nuestro tiempo es la de la efectividad de los derechos. Si a través de su

ejercicio no se materializan de nada valen. De allí la importancia de las garantías y de su
operatividad real. Es hora de lograr la eficacia de la tutela ambiental".
Ricardo Luis Lorenzetti

El derecho humano al agua potable y saneamiento, reconocido por la Asamblea

General de Naciones Unidos mediante la resolución A/64/L63/Rev de agosto 2010
como derecho autónomo, es definido por su Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales como aquel derecho al acceso suficiente, seguro, aceptable, físicamente
factible y asequible al agua para usos personales y domésticos.

En países como Suráfrica (1996), Uruguay (2004), Ecuador (2008), Bolivia (2009) y
México (2011) ha sido reconocido y elevado a nivel constitucional. Mientras tanto, en
el ordenamiento jurídico costarricense apenas es mencionado a nivel infralegal por
parte del Decreto Ejecutivo 30480, ello a pesar de su vertiginoso desarrollo
jurisprudencial a partir de la sentencia 4354-2003 de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia.

Este derecho humano posee una serie de características, contenido e implicaciones que
merecen un análisis para su correcta comprensión y efectiva implementación.

I. GENERALIDADES.

El agua es una necesidad humana indispensable para la vida, esencial para vivir con
dignidad. Sin agua no hay vida posible. Se trata de un derecho humano personalísimo,
urbi et orbi, erga omnes, que debe ser acatado por cualquier sociedad y todo Estado.
Resulta ser una condición esencial, previa, que condiciona la existencia y el ejercicio de
cualquier otro derecho humano2.

Parte de la doctrina ha sostenido que el derecho a acceder al agua encuadra dentro de la

categoría de Derechos Humanos, al menos como presupuesto o desarrollo de distintos
derechos reconocidos en los acuerdos internacionales, tales como el derecho a la vida,
1
Profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las
Maestrías de Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Franco-latinoamericano del Sistema de
Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental
de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN). [email protected]

2
Mathus Escorihuela, M., “El derecho al agua en el Derecho Argentino”, en El Derecho al Agua,
Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, página 225.
salud, calidad de vida, domicilio, vida privada, alimentación adecuada, entre otros.
Discutir si el derecho al agua es un derecho humano autónomo, o accesorio de otro
derecho principal, carece de sentido y se torna en una discusión innecesaria, pues en
ambos casos será objeto de protección por parte del derecho.

Dentro de la clasificación histórica de los Derechos Humanos, el derecho al acceso al

agua formaría parte de los Derechos Humanos de primera generación por ser anterior a
la formación del mismo Estado, y por tratarse de un derecho intrínseco a la naturaleza
humana, por lo que la función gubernamental deviene únicamente en reconocerlo y
regularlo. Por su parte, el derecho a la acción pública en protección del agua es
posterior al establecimiento del Estado, y por tanto se ejerce frente a éste, por lo que
necesita de su plena intervención para su debida implementación y protección, visto de
esta perspectiva compartiría características con los derechos económicos, sociales y
culturales, y con los derechos de la solidaridad.

Con el advenimiento del Derecho Ambiental y el enfoque ecosistémico, el agua no

puede ser vista de manera aislada de los demás recursos que le dan sustento, como lo
son bosques y suelos, lo que le da una dimensión integradora en el desenvolvimiento de
la totalidad de los ecosistemas. Como bien lo afirma el autor Miguel Mathus
Escorihuela, es a partir de esta nueva visión que el derecho al agua adquiere otro
contenido, porque ya no puede ser, solamente, la forma de satisfacer la sed, ni las
necesidades complementarias más elementales del ser humano. Ahora, cumple y debe
satisfacer otras necesidades igualmente esenciales. Debe cumplir servicios y fines
ambientales que son imprescindibles para el mantenimiento de la biodiversidad y de los
ecosistemas, como, por ejemplo, el mantenimiento de caudales mínimos de estiajes en
cursos de agua; los aportes mínimos para el mantenimiento de humedales conforme a la
Convención Ramsar; conservación de la flora y la fauna ictícola en pantanos y embalses
manteniendo niveles operativos mínimos3.

El derecho humano al agua, como cualquier otro derecho no es ilimitado ni irrestricto 4,

factores como su carácter finito, su vulnerabilidad y los costos económicos que requiere
su preservación, distribución y tratamiento, llevan a desechar una visión del derecho al
agua como un reconocimiento a su acceso inmediato, ilimitado y gratuito a todos sus
usuarios y para todos sus distintos usos5.
3
Mathus Escorihuela, M., “El derecho al agua en el Derecho Argentino”, en El Derecho al Agua,
Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, página 226.
4
“Sabido es que ningún derecho es absoluto, sino que todos, incluso los que hoy denominamos humanos,
deben ejercitarse en consonancia con las obligaciones que consecuentemente acarrean: tales obligaciones,
procuran compatibilizar los derechos con las restantes exigencias que la vida en sociedad impone.” Pinto,
M. y otros, “Configuración del derecho al agua: del uso común al derecho humano. Particularmente de su
integración y expansión conceptual”, en Derecho al Agua, Editorial Thomson Aranzadi, Navarra, 2006,
página 307.
5
El Principio Cuatro de la Declaración de Dublín de 1992 dispone “El agua tiene un valor económico en
todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele como un bien
económico.”
En el plano internacional, este derecho fue reconocido expresamente por parte de la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución sobre Derecho Humano al
Agua y el Saneamiento A/64/L63/Rev de agosto del 2010, por medio de la cual:

1. Declara el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano

esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos;

2. Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen

recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de
tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en
particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por
proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el
saneamiento;

A la vez, este derecho fundamental es reconocido en varios instrumentos jurídicos tales

como la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra las
Mujeres6 y la Convención sobre los Derechos del Niño 7, también en Convenios de
Derecho Internacional Humanitario, tales como el Protocolo Adicional a los Convenio
de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a las víctimas de los conflictos armados
internacionales, (Protocolo I) de 1977, y el Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional (Protocolo II de 1977), así como en Declaraciones Ministeriales
como la Declaración de Mar del Plata de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Agua de 19778; Declaración de Dublín sobre Agua y Desarrollo Sostenible de 1992 9;
Declaración Ministerial del Foro Mundial del Agua de Kyoto de 2003; de forma
regional en la Carta Europea del Agua de 1968; Carta Europea de los Recursos del
Agua de 2001 y la Recomendación 1731 de 2006 del Consejo de Europa “Contribución
de Europa por el mejoramiento de la gestión del Agua”; y la Convención de 1992 sobre
la protección y la utilización de los recursos de agua transfronterizos y de los lagos
internacionales, adoptado en Londres en 1999 en el marco de la Comisión Económica
para Europa de las Naciones Unidas; Carta Africana de de los derechos y bienestar del
niño de 1990; Convención Africana para la conservación de la naturaleza y de los
recursos naturales de 2003; Protocolo a la Carta Africana de los derechos del hombre y
de los pueblos sobre los derechos de la mujer en África de 2003; Carta de las Aguas del
Río Senegal de 2002; Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos

6
“Los Estados Partes asegurarán a las mujeres el derecho a gozar de condiciones de vida adecuadas
particularmente en las esferas de (...) el abastecimiento de agua.”
7
Se exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y la malnutrición mediante “el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre.”
8
“Todas las personas, sin importar su estado de desarrollo y su condición económica y social, tienen el
derecho a acceder a agua potable en cantidad y calidad equivalente para cubrir necesidades básicas.”
9
“Es esencial reconocer ante todo el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a un agua
pura y al saneamiento por un precio asequible.”
Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San
Salvador) de 198810.

Su desarrollo jurídico, previo a su reconocimiento expreso por parte de la Asamblea

General de las Naciones Unidas de agosto del 2010, devino de la interpretación
auténtica que realizó el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas en su 29 sesión celebrada en Ginebra, del 11 al 29 de noviembre de
2002, y de la que se da cuenta en su Observación General número 15 titulada “El
derecho al agua.”

II. DEFINICION.

Según esta interpretación, la fundamentación jurídica del derecho al agua se construye a

partir de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales del 19 de diciembre de 1966, que al efecto disponen:

Artículo 11:

1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a

un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad
de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental
de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán individualmente
y mediante cooperación internacional, las medidas, incluidos programas
concretos, que se necesiten para:
a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos,
mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la
divulgación de los principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la
reforma de los regimenes agrarios de modo que se logre la explotación y
utilización más eficaces de las riquezas naturales:
b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con
las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los
países que importan productos alimenticios como a los que los exportan.

Artículo 12-
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

10
Lastimosamente la Declaración Ministerial del IV Foro Mundial del Agua de México en 2006 omitió
cuidadosamente toda mención al derecho humano al agua como lo propusieron Venezuela, Cuba y
Uruguay, o al derecho fundamental al agua en lo que se refiere a las necesidades básicas para la vida, tal y
como lo propuso la Unión Europea.
 2. Entre las medidas que adoptarán los Estados Partes en el Pacto, a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortalidad y de la mortalidad infantil y el sano desarrollo de
los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad.

El derecho humano al agua deriva entonces del derecho a un nivel o calidad de vida
adecuada y del derecho a la salud, siendo indispensable para asegurar condiciones
humanas mínimas de existencia. Así lo entendió el Comité en su Observancia General
número 15, cuando al referirse a los artículos 11 y 12 del Pacto expresó:

“En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que
dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, “incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados” y son indispensables para su realización. El uso de la palabra
“incluso” indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El
derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías
indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una
de las condiciones fundamentales para la supervivencia. (...) El derecho al agua
también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud
(párrafo 1 del artículo 12) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas
(párrafo 1 del artículo 11). Este derecho debe considerarse conjuntamente con otros
derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer
lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana.”

De esta forma, el Comité en su Observación General número 15, definió el derecho

humano al agua como:

“El derecho humano al aguas es el derecho de todos a disponer de agua suficiente,

salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”

Definición similar adopta la Organización Mundial de la Salud:

“Derecho a un acceso al agua de suficiente limpieza y en suficiente cantidad para

satisfacer las necesidades humanas, incluyendo entre ellas, como mínimo, las relativas
a bebida, baño, limpieza, cocina y saneamiento.”

III. CONTENIDO.
1. Accesibilidad física y económica.

Un aspecto primordial del derecho humano al agua es la accesibilidad al recurso por

parte de los usuarios. Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, esta accesibilidad debe verse en dos dimensiones, una física y otra
económica.

En cuanto a la accesibilidad física, ésta se refiere a que el recurso hídrico, para uso
personal y doméstico, debe estar al alcance de todos los usuarios tanto en sus hogares,
instituciones educativas, centros de trabajo, o en sus cercanías inmediatas 11. Lo anterior
no significa que todo hogar deba ser abastecido por redes de distribución de agua y que
el servicio deba ser gratuito 12, sino únicamente la posibilidad de todas de poder
conectarse a las redes existentes tanto de acueducto como de alcantarillados sanitarios, o
bien de tener un acceso físico cercano a una fuente de agua13.

La obligación estatal de proveer agua a sus habitantes como parte del derecho humano
al acceso físico al agua, podría implicar el trasvase del recurso de zonas ricas desde una
perspectiva hídrica a otras donde prive la escasez del mismo, o bien, el traslado de
poblaciones enteras hacia aquellas zonas geográficas hídricamente privilegiadas, lo
cual no debe afectar, ni mucho menos menoscabar otros derechos humanos reconocidos
internacionalmente, como lo son los derechos consuetudinarios de uso,
aprovechamiento y conservación del recurso hídrico que poseen las poblaciones rurales
e indígenas, así como sus derechos ancestrales y sagrados sobre las tierras que habitan y
sobre los recursos naturales, en el entendido que debe prevalecer el derecho a la
autodeterminación de los pueblos, así como el principio de participación ciudadana en
materia ambiental, por sobre factores meramente hidrológicos, geográficos y
económicos. 14

Aspectos tales como el grado de concentración demográfica, la ubicación rural o

urbana, o el grado de desarrollo económico del Estado, son relevantes para determinar

11
Muchos Estados históricamente no han proveído de agua a las poblaciones marginadas y pobres,
forzándolas a comprar agua embotellada, o bien a proveerse de camiones cisternas a precios muy
superiores a los establecidos en las tarifas de servicio público.
12
El Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes del Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, publicado en la Gaceta número 177 del 16 de setiembre de 2006, Alcance número 66, en
su numeral 8 establece “Los servicios prestados por A y A sus clientes, por Ley no podrán ser gratuitos,
así se trata de entidades públicas nacionales, regionales o municipales.”
13
La Ley General del Agua Potable de Costa Rica dispone que El Ministerios de Obras Públicas, por
medio del Departamento de Obras Hidráulicas, o la respectiva Municipalidad en su caso, podrán construir
fuentes públicas en los sistemas de abastecimiento de aguas potables a fin de ofrecer un servicio gratuito
al público

14
Al respecto la recientemente aprobada Ley de los Recursos Hídricos del Paraguay en su artículo 22
dispone: “El respeto y la preservación de los derechos consuetudinarios de uso, aprovechamiento y
conservación de los recursos hídricos por parte de las comunidades indígenas tiene prioridad sobre
cualquier otra utilización de los mismos.”
el grado de cumplimiento de este derecho. Además, la seguridad e integridad física de
los usuarios no debe verse amenazada durante el acceso al recurso hídrico.

Por su parte, la accesibilidad económica está directamente relacionada con su costo

económico, el cual debe tener un precio asequible, que no pongo en peligro ni
comprometa el ejercicio de otros derechos reconocidos por el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos, incluso a los
sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin
discriminación alguna. De ahí el deber estatal de proveer del servicio y accesibilidad a
las poblaciones rurales campesinas y zonas indígenas, aún en aquellos casos donde no
exista recuperación de costos por parte del ente proveedor. Lo anterior no implica
necesariamente que el servicio deba ser gratuito, sin contraprestación alguna por parte
de los usuarios, pues la preservación, mantenimiento, distribución y tratamiento del
agua implican gastos para el suplidor del servicio, razón por la cual, la estructura
tarifaria debe estar estructurada de tal forma que permita la recuperación de los costos
económicos y castigue el desperdicio. En aquellos casos donde estén de por medio
sectores de población marginados y desprotegidos, el Estado deberá tomar medidas
necesarias para garantizarles tanto el acceso físico, como económico al recurso 15.

Para la Organización Mundial de la Salud, si un miembro de una familia, por lo general

una mujer o niña, debe caminar horas para recoger el agua necesaria para el consumo
diario familiar, o si los costos económicos son tan prohibitivos que lleven a la familia a
sacrificar otros derechos esenciales, como la educación, alimentación, o bien se
consume agua contaminada, los miembros de esa familia no disfrutan de su derecho al
agua accesible. Según dicha organización, para que el costo del agua sea considerado
accesible, un individuo no debería gastar más del cinco por ciento de sus ingresos en
adquirirla.

2. Calidad y Cantidad.

Otros aspectos que forma parte del contenido del derecho humano al agua son su
calidad y cantidad. En la Observancia número 15 el Comité señaló que debe tratarse de
agua que sea salubre y no contenga microorganismos o sustancias químicas o
radioactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas, además
debe tener color, olor y sabor aceptables, para cada uso personal o doméstico. De esta
15
“Por ello deben efectuarse consideraciones en torno a la vigencia de los derechos humanos, la
salubridad, la sustentabilidad del servicio, a los planes de operación y expansión, a las políticas sociales
del Estado, a la regresividad o progresividad de la estructura tarifaria, subsidios cruzados, coeficientes
zonales, de hábitat, etc., la rentabilidad del concesionario, los niveles de universalización y calidad del
servicio, etc. En síntesis, cuestiones muchas de ellas, vinculadas más, a la política – en tanto decisión y
planificación – en materia de servicios públicos de agua y saneamiento, que a lo estrictamente jurídico”
Pinto, Mauricio y otros, “Configuración del derecho al agua: del uso común al derecho humano.
Particularmente de su integración y expansión conceptual”, en Derecho al Agua, Editorial Thomson
Aranzadi, Navarra, 2006, página 312.
forma, el agua para la ingesta humana debe ser potable, o sea, libre de sustancias
peligrosas para la salud, para los demás usos, el agua no necesariamente debe ser
potable.

En cuanto a la cantidad, la Observancia de comentario expone que el abastecimiento de

agua debe ser suficiente para los usos personales y domésticos, entre los que están
incluidos el consumo, saneamiento, colada, preparación de alimentos e higiene personal
y doméstica. Según datos de la Organización Mundial de la Salud, de 50 a 100 litros
diarios por persona son suficientes para cubrir las necesidades básicas, estableciendo 20
litros de agua potable por persona como la cantidad mínima por debajo de la cual se
entiende que no existe un abastecimiento de agua digno16.

3. Uso personal y doméstico.

Por uso personal o doméstico, debe entenderse el agua necesaria para garantizar la vida
y la salud, y únicamente para aquellos usos esenciales para el hombre y su núcleo
familiar, tales como alimentación, higiene, lavado, así como el uso de agua para
saneamiento.17 Queda por fuera del derecho humano al agua aquellos usos distintos a
los domésticos y personales, tales como los comerciales, industriales, agricultura
extensiva18, o la obtención de energía eléctrica.

Distinta calificación merecería el uso de agua para la producción de alimentos de

autoconsumo en pequeña escala (agricultura de subsistencia), por parte de los grupos
menos favorecidos como lo son las comunidades de campesinos rurales y grupos
indígenas, ya que el uso que le dan al recurso hídrico en estas actividades es esencial
para asegurar su propia alimentación, factor indispensable para garantizar su vida y su
salud. Por ello, el uso de agua para riego de productos agrícolas de subsistencia, por

16
El ser humano necesita al menos de 3 a 5 litros diarios de agua potable para su estricta supervivencia,
además según lo afirma el autor Gleick ?, la cantidad mínima necesaria para garantizar un nivel mínimo de
protección de la salud es un total de 50 litros por persona por día, distribuidos de la siguiente manera: 5
litros para agua de boca, 20 litros para los servicios de saneamiento, 15 litros para agua e higiene y 10
litros para la preparación de la comida.

17
90% de las aguas residuales de los países en desarrollo son vertidas directamente en los distintos
cuerpos acuáticos sin ningún tipo de tratamiento previo, causando que el 50% de los ríos más importantes
del mundo se encuentren seriamente contaminados. La contaminación de los cuerpos acuáticos
superficiales y subterráneos pueden constituir una violación al derecho humano al agua. La
contaminación de aguas en Nigeria fue declarada una violación al derecho a la alimentación y a un
ambiente ecológicamente favorable al desarrollo, bajo la Carta Africana de Derechos Humanos. De esta
forma, para evitar la violación al derecho humano al agua mediante la contaminación de los cuerpos
acuáticos, los distintos Estados deben establecer limitaciones e implementar tecnologías que sean
necesarias para cumplir con los estándares preestablecidos.
18
Para la Organización Mundial de la Salud, el agua usada para fines agrícolas no estaría comprendida en
el concepto de necesidades mínimas, especialmente en tierras áridas, debido a la cantidad tan elevada
requerida para la producción de alimentos, estimándose que el agua necesaria para hacer crecer la comida
para las necesidades diarias de un individuo es de 2700 litros, lo cual podría poner en peligro la
satisfacción de otras necesidades básicas. El 70% del total de agua consumida en el mundo es utilizada
en la agricultura.
parte de estas comunidades, debe tenerse por incorporado dentro del contenido del
derecho humano al agua19.

Los usos personales y domésticos del recurso hídrico deben prevalecer por sobre los
usos industriales, agroindustriales, riego para usos agropecuarios, riego para usos no
agropecuarios, hidroeléctricos, desarrollo de la fuerza hidráulica, turismo, acuicultura,
recreativos, transporte y otros. Esta prioridad, debe darse en armonía con la
satisfacción de las necesidades del ecosistema como garante de la sostenibilidad del
recurso. Al respecto la Agenda 21 en su apartados 18.2. y 18.3 dispone:

“El agua se necesita en todos los aspectos de la vida. El objetivo general es velar por
que se mantenga un suministro suficiente de agua de buena calidad para toda la
población del planeta y preservar al mismo tiempo las funciones hidrológicas,
biológicas y químicas de los ecosistemas, adaptando las actividades humanas a los
límites de la capacidad de la naturaleza y combatiendo los vectores de las
enfermedades relacionadas con el agua. Es preciso contar con tecnologías
innovadoras, entre ellas las tecnologías locales mejoradas para aprovechar plenamente
los recursos hídricos limitados y protegerlos contra la contaminación.”

“La escasez generalizada de recurso de agua dulce, su destrucción gradual y creciente

contaminación, así como la implantación progresiva de actividades incompatibles en
muchas regiones del mundo, exigen una planificación y una ordenación integradas de
los recursos hídricos. Esa integración ha de abarcar todos los tipos de masas
interrelacionadas de agua dulce, tanto las aguas superficiales como las subterráneas, y
ha de tener debidamente en cuenta los aspectos de la calidad y cantidad del agua. Debe
reconocerse el carácter multisectorial del aprovechamiento de los recursos hídricos en
el contexto del desarrollo socioeconómico, así como la utilización de esos recursos
para fines múltiples como el abastecimiento de agua y el saneamiento, la agricultura, la
industria, el desarrollo urbano, la generación de energía hidroeléctrica, la pesca en
aguas interiores, el transporte, las actividades recreativas, la ordenación de las tierras
bajas y las planicies y otras actividades. Los sistemas racionales de utilización del
agua para el aprovechamiento de las fuentes de suministro de agua, sean de superficie,
subterráneas u otras posibles, deben estar apoyados por medidas concomitantes
encaminadas a conservar el agua y reducir al mínimo el derroche. Sin embargo,
cuando sea necesario, habrá de darse prioridad a las medidas de prevención y control
de las inundaciones, así como al control de la sedimentación.”

IV. OBLIGACIONES ESTATALES.

19
Así lo dispone el artículo 5 inciso aa) de la Ley de los Recursos Hídricos del Paraguay que incorpora
dentro de los usos para fines domésticos a la producción agraria básica para el consumo del núcleo
familiar.
 Como obligaciones básicas de los Estados respecto al derecho humano al agua,
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observancia General
número 15 estableció las siguientes:

a) Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua que sea

suficiente y apta para el uso personal y doméstico y prevenir
enfermedades;
b) Asegurar el derecho de acceso al agua y las instalaciones y servicios de
agua sobre una base no discriminatoria, en especial a los grupos
vulnerables o marginados;
c) Garantizar acceso físico a instalaciones o servicios de agua que
proporcionen un suministro suficiente y regular de agua salubre; que
tenga un número suficiente de salidas de aguas para evitar unos tiempos
de espera prohibitivos; y que se encuentren a una distancia razonable del
hogar;
d) Velar porque no se vea amenazada la seguridad personal cuando las
personas tengan que acudir a obtener el agua;
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones y
servicios de agua disponibles;
f) Adoptar una estrategia y un plan de acción nacionales sobre el agua para
toda la población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados
y periódicamente revisados en base a un proceso participativo y
transparente; deberán prever métodos, como el establecimiento de
indicadores y niveles de referencia que permitan seguir de cerca los
progresos realizados: el proceso mediante el cual se conciben la
estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberán
prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados;
g) Vigilar el grado de realización, o no realización, del derecho al agua;
h) Poner en marcha programas de agua destinados a sectores concretos y de
costo relativamente bajo para proteger a los grupos vulnerables y
marginados;
i) Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades
asociadas al agua, en particular velando por el acceso a uno servicios de
saneamiento adecuados.

Además, los Estados deben proveer a los usuarios de recursos judiciales y

administrativos efectivos para la correcta defensa del derecho. De igual forma, y en el
plano internacional, el Comité se refiere a la prohibición por parte de los Estados de
tomar medidas que obstaculicen, directa o indirectamente, el ejercicio del derecho al
agua potable en otros países, debiendo abstenerse en todo momento de imponer
embargos o medidas semejantes que impidan el suministro de agua, así como de
aquellos bienes y servicios esenciales para garantizar el derecho al agua, y
expresamente afirma “el agua no debe utilizarse jamás como instrumento de presión
político y económica.”

V. DERECHO HUMANO AL AGUA Y LOS USOS COMUNES.

En cierto sector de la doctrina exista la errónea creencia acerca de que el uso común de
las aguas de dominio público, contemplado en los Códigos Civiles de descendencia
napoleónica y las Leyes de Aguas, abarcaba ya de por si, el derecho humano al agua.

Mediante los usos comunes autorizados todos los sujetos pueden utilizar las aguas
superficiales en forma artesanal, para beber, lavar ropa, bañarse y abrevar o bañar
caballerías y ganado sin necesidad de una concesión o un permiso de uso. Estos usos
comunes pueden llevarse a cabo siempre y cuando no produzcan una alteración de la
calidad de las aguas y estas discurran por sus cauces naturales sin ser desviadas.

Como bien lo señala el autor Embid Irujo en su artículo “El derecho al agua en el marco
de la evolución del derecho de aguas” los usos comunes no encajan dentro de la
moderna concepción del derecho humano al agua, pues los primeros se ejercen
únicamente sobre las aguas superficiales siempre que éstas discurran por sus cauces
naturales, mientras que el derecho humano al agua no hace diferencia alguna entre
aguas superficiales y aguas subterráneas. A la vez, los usos comunes no implican
ningún tipo de obligación activa por parte de los Estados, sino que la posición estatal
debe ser pasiva, únicamente permitiendo a los particulares el acceso al agua, mientras
que el derecho humano al agua implica una serie de obligaciones tanto activas como
omisivas para los distintos estados con el fin de dar cumplimiento a sus preceptos.
Mientras que el derecho humano incluye el acceso a agua de calidad, así como el
acceso a sistemas de saneamiento, el sistema tradicional de usos comunes nada dispone
al respecto. Asimismo, los usos comunes de beber, lavar ropa y bañarse, si estarían en
correlación con los usos personal y doméstico que contempla el derecho humano al
agua, pero los usos de abrevar o bañar caballerías y ganado, estarían fuera de esta
concepción. Por último, los usos comunes del año fueron diseñados para ser ejercidos
por sujetos individuales, mientras que el derecho humano al agua es concebido además
para grupos, comunidades y poblaciones indígenas y rurales.

Todas las anteriores razones esbozadas llevan a la ineludible conclusión de que es

imposible equipar a los usos comunes con el derecho humano al agua.

VI. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO HUMANO AL AGUA EN LA

LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE.
El Decreto Ejecutivo 30480-MINAE del 05 de junio de 2002 denominado:”Principios
que regirán la política nacional en materia de gestión de los recursos hídricos, y deberán
ser incorporados, en los planes de trabajo de las instituciones públicas relevantes”, en su
articulo 1.1. dispone:

“El acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y debe

garantizarse constitucionalmente”

Por su reciente promulgación, el citado decreto es el único instrumento jurídico vigente

que reconoce expresamente el derecho humano al agua. El proyecto de ley
denominado Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico estipula en su numeral
2.a. como principio general que fundamenta la tutela del agua:

El acceso al agua para consumo humano y al saneamiento es un derecho humano

fundamental e indispensable.

Por lo anterior, el derecho humano al agua, tal y como se encuentra desarrollado por
parte de la Comisión de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observancia
General número 15, debe ser extraído vía interpretación de los demás instrumentos
jurídicos, tanto nacionales como internacionales20 que regulan el recurso hídrico en
Costa Rica, tales como la Ley Orgánica del Ambiente, Ley General de Salud, Ley de
Aguas, Ley de Biodiversidad, Ley Forestal, Ley de Conservación de la Vida Silvestre,
Ley General del Agua Potable, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados, Reglamento del Canon por Concepto de
Aprovechamiento de Aguas, Reglamento para la calidad del Agua Potable, Reglamento
del Canon Ambiental por Vertidos, entre otros21.

La connotación del agua como derecho humano ha sido tema de discusión por parte de
la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica, la cual en la Sentencia 4654-2003 de las 15:44 hrs. del 27 de mayo de
2003, que al efecto dispuso:

“(…) V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho
fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la
vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal
como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre
la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la

20
Según la jurisprudencia constitucional costarricense los tratados internacionales en materia de medio
ambiente y derechos humanos, son instrumentos jurídicos plenamente aplicables y de exigibilidad
judicial directa por parte de cualquier sujeto, en virtud de la legitimación amplia por intereses difusos en
rige la materia ambiental.
21
La moderna legislación hídrica como la recientemente promulgada Ley de los Recursos Hídricos del
Paraguay contemplan el acceso al agua para la satisfacción de las necesidades básicas como un derecho
humano que debe ser garantizado por el Estado, en cantidad y calidad adecuada.
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la
Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y
se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente
obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual
dispone que:

‘Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir
en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos’.

Además, recientemente, el Comité de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de la

ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser
imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de
todos los demás derechos humanos.

VI.- Del anterior marco normativo se deriva una serie de derechos fundamentales
ligados a la obligación del Estado de brindar los servicios públicos básicos, que
implican, por una parte, que no puede privarse ilegítimamente de ellos a las personas,
pero que, como en el caso del agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un
derecho exigible por cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio
público de agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la
forma prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan
a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del mismo
Protocolo:

‘Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana

sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de
orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente
económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta
su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la
legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente
Protocolo’.

De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho fundamental a los servicios
públicos no tenga exigibilidad concreta; por el contrario, cuando razonablemente el
Estado deba brindarlos, los titulares del derecho pueden exigirlo y no pueden las
administraciones públicas o, en su caso, los particulares que los presten en su lugar,
escudarse en presuntas carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública
para justificar el incumplimiento de sus cometidos.”

Asimismo, el Tribunal Constitucional mediante la resolución número 1923-2004 de las

catorce horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero de 2004, y respecto
al tema de las aguas subterráneas manifestó:
”...El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios
derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos
internacionales de derecho humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50,
enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra,
entre otros factores, a través de la protección y conservación del agua para consumo y
uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitat de la flora y la fauna
y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo
modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida – “sin agua no hay vida
posible” afirma la Carta del Agua aprobada por le Consejo de Europa en Estrasburgo
el 6 de mayo de 1968 -, a la salud de las personas – indispensable para alimento,
bebida e higiene – (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está
asociada al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a
cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la
Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la
contaminación de ese líquido preciado provocan el empobrecimiento de los pueblos y
limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente la protección y
explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica
para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado
desarrollo de cualquier pueblo. (...) En otro orden de ideas, actualmente, se ha
reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, una condiciones de
existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las
necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las
futuras generaciones para hacerlo con los propios (Principio 2 de la Declaración de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, Estocolmo,
1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien
preciado, puesto que es indispensable para cualquier actividad humana (industrial,
agrícola, doméstica, comercial, servicios, etc.), como fuente de energía, materia prima,
vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el
mantenimiento de los ecosistemas naturales...”

RECAPITULACION.

Siguiendo los lineamientos esgrimidos en la Observancia General número 15 del

Comité, el aporte brindado por el autor Antonio Embid Irujo 22, y el criterio del autor de
este ensayo, se pueden obtener las siguientes conclusiones:

 Se trata de un derecho humano que se formula frente a los Estados y a los

particulares. Previo a su reciente reconocimiento como derecho humano
autónomo, se construyó con fundamento en una convención internacional (Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) que no lo
22
Embid Irujo, A., “El derecho al agua en el marco de la evolución del derecho de aguas”, en El Derecho
al Agua, Editorial Thomson Aranzadi, 2006, Navarra, página 30.
 proclamaba específicamente, pero al que es posible llegar a través de la
interpretación jurídica (Observación General número 15 del 2002 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y más específicamente, de forma
directa a través de algunas convenciones internacionales sobre derechos
humanos (Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer y Convención sobre los Derechos del Niño).

 Su contenido está relacionado con las necesidades básicas de la vida: los usos
personales y domésticos; dejando por fuera de su ámbito de tutela otros tipos
de usos (comercial, industrial, agrícola, etc.) con la salvedad del uso para
agricultura de subsistencia por parte de comunidades marginadas o vulnerables.

 Implica la provisión de agua suficiente en cantidad pero también con unas

determinadas condiciones de calidad, así como el deber estatal de incluir
medidas sistemáticas para su vigilancia y mejoramiento continuo.

 Dentro de su contenido se encuentra no solo el abastecimiento de agua potable

sino también la evacuación de las aguas residuales por medio de infraestructura
de saneamiento, así como el derecho al acceso a la información hídrica,
participación en la toma de decisiones y acceso a la justicia, por parte sus
usuarios.

 El derecho al agua implica obligaciones estatales para con sus propios

nacionales, extranjeros y para con otros Estados, siendo sus mecanismos de
protección los propios de cada uno de los instrumentos jurídicos que lo
reconocen.

 Actualmente el derecho humano al agua potable y saneamiento no puede ser

divorciado del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su régimen
superior de protección, y no podría ser equiparado a los usos comunes
contemplados en los Códigos Civiles de descendencia napoleónica ni actual ley
de aguas de Costa Rica que data de 1942, que no incluyen disposiciones
especiales respecto a poblaciones ni sectores marginados y vulnerables como
pueblos indígenas, niños y mujeres.

Por todo lo anteriormente expuesto reviste especial importancia su reconocimiento al

más alto nivel de nuestro ordenamiento jurídico mediante su inclusión expresa a nivel
constitucional, idealmente dentro de su artículo 50, que a la vez reconoce el derecho a
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Su correcta y efectiva implementación
se torna esencial e imprescindible al tratarse de un requisito previo que condiciona el
disfrute de los demás derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos
Humano, entre otros el derecho a la vida, salud, alimentación, educación y vivienda.
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