EL DERECHO DE OPTAR POR EXCLUIRSE DEL PROCESO COLECTIVO

A propósito de la sanción de la Ley Nº 27.426

Francisco Verbic •

La reciente sanción de la Ley Nº 27.426 disparó el planteo de acciones colectivas en

distintos lugares del país que pretenden obtener la declaración de inconstitucionalidad de
varios aspectos de la norma.1

Una de tales acciones se inició incluso antes que la ley fuera sancionada,
provocando prematuramente un serio conflicto de competencia entre un juez federal
subrogante con asiento en la Ciudad de Buenos Aires y el resto de los jueces federales del
país.2

En este contexto y ante la falta de una regulación procesal adecuada en materia de

tutela colectiva de derechos, los problemas técnicos y las inconsistencias que presenta la
reglamentación aprobada por la Acordada CSJN Nº 12/2016, las demoras y complicaciones
que registran muchos de los procesos colectivos en trámite ante distintos tribunales del país,
y atento el carácter alimentario de los haberes previsionales y demás prestaciones sociales
afectadas por la señalada Ley, este breve trabajo intenta aportar argumentos para responder

•
Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Procesal II en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata. Profesor y Secretario Académico de la Maestría en Derecho Procesal de
dicha Facultad. Blog acá. Publicaciones acá.
1
La Ley fue sancionada el 19/12/2017, promulgada por el Decreto 1096/2017 y publicada en el B.O. del
28/12/2017. Dos de los casos que han tomado trascendencia pública son el iniciado por el Defensor del
Pueblo de la Provincia de Buenos Aires junto con la Confederación General de Jubilados, Retirados,
Pensionados y Adultos Mayores del País (de trámite ante el Juzgado Federal de la Seguridad Social N° 2) y el
promovido por el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (de trámite por ante el
Juzgado Federal Nº 2 de La Plata).
2
JFedSS Nº 2 “Castro, Esteban c/ Cámara de Diputados de la Nación y otro s/ Amparos y
Sumarísimos” (Expte. Nº 136415/2017). El mismo día que se sancionó la ley, el Secretario a cargo del
Juzgado ordenó a todos los jueces del país que omitan entender y “dictar medidas de cualquier índole” en
causas con “sustancial semejanza” a la que allí tramita. Una breve nota sobre las implicancias de esta decisión
puede consultarse acá.
un interrogante bien concreto: ¿es posible promover casos individuales con una
pretensión similar o debe esperarse el resultado de esos litigios colectivos?

* * *

Para responder a esta pregunta necesitamos, ante todo, tener claro que los miembros
de cualquier grupo que un legitimado colectivo pretenda representar en sede judicial
pueden ser considerados parte del caso a través de dos técnicas o sistemas: optar por
incluirse (opt in) u optar por excluirse (opt out) de ese proceso colectivo.

Cada una de ellas tiene sus ventajas y desventajas.

En el marco de la técnica de optar por incluirse sólo serán considerados como

parte del proceso (y, por tanto, vinculados por la cosa juzgada de los efectos de la sentencia
colectiva a dictarse) aquellas personas que así lo soliciten expresamente. Ello siempre y
cuando, por supuesto, su situación encuadre en las características del grupo definido por el
legitimado colectivo en su demanda.3

Este sistema tiene la ventaja de incluir en el grupo sólo a quienes realmente se

encuentran interesados en participar del litigio colectivo, respetando a ultranza su
autonomía individual. Un ejemplo del género puede verse en el acuerdo transaccional
resultante de las acciones de clase promovidas por diversos tenedores de bonos de deuda
pública contra la República Argentina ante los tribunales de Nueva York.4

Como contrapartida, esta técnica implica el riesgo de excluir de los beneficios de la

tutela colectiva de derechos a un gran número de miembros del grupo que por

3
Sobre esta cuestión, al dictar sentencia en "Halabi" la CSJN sostuvo que "la admisión formal de toda acción
colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la
precisa identificación del grupo o colectivo afectado" (considerando 20° del voto de la mayoría).
Actualmente la precisa definición del grupo configura un requisito del escrito de demanda (apartado II del
Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos aprobado por Acordada CSJN Nº 12/2016). Sobre la
relevancia de su estricto cumplimiento debido a la vinculación sistémica que guarda con otros institutos del
proceso colectivo (legitimación, notificaciones, cosa juzgada, entre otras), ver los precedentes de la CSJN
“Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía. Industrial Argentina
S.A. y otros” [CSJ 566/2012 (48-A); CSJ 513/2012 (48-A)/RH1; CSJ 514/2012 (48-A)/RH1], sentencia del
10/02/2015; y “Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Como c/ AMX Argentina (Claro) s/
proceso de conocimiento” (Expte. N° CSJ 1193/2012 (48-C)/CS1), sentencia del 09/12/2015.
4
Caso conocido internacionalmente como “Argentine Bond Class Actions”
(http://www.argentinabondseijas.com/).
desconocimiento, temor a represalias, falta de incentivo u otros motivos, no quieran o no
puedan solicitar su inclusión en el caso.

De modo exactamente opuesto y tal como su nombre lo indica, la técnica de optar

por excluirse presume que los miembros del grupo definido por el actor en su demanda
desean formar parte del litigio colectivo. Por tanto, se condiciona la exclusión de esas
personas a una manifestación expresa en tal sentido.

Este tipo de sistema implica que algunos miembros del grupo pueden ser
beneficiados o perjudicados por la cosa juzgada de los efectos de una sentencia colectiva
incluso en supuestos donde, por ejemplo, carecen de conocimiento sobre la existencia del
proceso. Para no violar el debido proceso legal de esas personas, la técnica de optar por
excluirse debería conjugarse con un sistema de notificaciones y publicidad acorde con los
intereses individuales en disputa.5

Desde otra perspectiva, cabe señalar que la técnica de optar por excluirse es mucho
más eficaz para la solución del conflicto y para mejorar los niveles de acceso a la justicia de
sectores vulnerables, ya que la inercia de los afectados opera ampliando el tamaño de la
clase y permite superar barreras de acceso que obedecen no solo a motivos económicos sino
a factores socioculturales de diversa índole.

La tendencia general en nuestra región –a mi juicio la más conveniente por permitir

avanzar con plenitud las finalidades de este tipo de mecanismos de tutela- es regular los
procesos colectivos presumiendo como principio la representación de todos los miembros
del grupo ausentes, salvo aquellos que expresamente manifiesten su deseo de excluirse
(técnica o sistema de opt out).

* * *

Esta posibilidad –verdadero derecho- de salirse del proceso colectivo debe ser
entendida no sólo como una herramienta para garantizar el debido proceso (tanto individual

5
Sobre esta cuestión me remito a VERBIC, Francisco "Publicidad y notificaciones en los Procesos
Colectivos de Consumo", Diario La Ley del 15/04/15; y KALAFATICH, Caren - VERBIC, Francisco "La
notificación adecuada en los procesos colectivos", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N°
274, Sept/Oct 2015, pp. 1390-1395.
como colectivo),6 sino también como una derivación del derecho de autonomía individual
de los miembros del grupo.7

Sin perjuicio de ello, cabe hacer dos aclaraciones importantes.

La primera es que el ejercicio de este derecho resulta inviable cuando se debaten

situaciones estructuralmente indivisibles, toda vez que el remedio a obtener del Poder
Judicial será único y no hay manera de resolver el asunto para unos sin hacerlo para todos
al mismo tiempo.8 Esto se da entre nosotros, por ejemplo, con la recomposición del daño
ambiental en la causa “Mendoza”.9

Tampoco puede ser ejercido en supuestos que requieren unidad de decisión, aun
cuando se trate de derechos individuales homogéneos. El ejemplo más claro de este tipo de
casos está en “Halabi”, donde era imposible acordar una solución sólo para el actor debido
a las particularidades que presenta la red de telecomunicaciones.10

Ninguna de estas limitaciones, sin embargo, se presenta en casos con pretensiones

de inconstitucionalidad contra la Ley Nº Nº 27.426. En efecto, no hay indivisibilidad del
objeto y además el sistema de control de constitucionalidad federal argentino (difuso,

6
En sus “Principios” el American Law Institute considera que el derecho de optar por excluirse debe ser
garantizado por los jueces por ser uno de los mecanismos necesarios para asegurar una representación
adecuada: “Usualmente, los clientes pueden deshacerse de sus abogados a voluntad. Algunos procesos
colectivos afectan esta capacidad. Por ejemplo, los miembros de la clase ausentes no pueden despedir a los
patrocinantes legales de la clase. Tampoco los actores en consolidaciones pueden despedir a los abogados
designados por los jueces para asumir roles de conducción, a menos que sea el abogado propio. Debido a
que el poder de despedir a los abogados se encuentra afectado, éstos son liberados de la disciplina que
impone tal posibilidad. La incapacidad de los clientes para terminar con su representación letrada requiere
que las cortes ofrezcan otros medios de escape de las representaciones indeseadas. El mecanismo más
común es permitir a los miembros de la clase optar por excluirse de la acción de clase antes de ser
vinculados por la sentencia o un acuerdo transaccional” (ISSACHAROFF, Samuel (Reportero General)
“Principios del Derecho de los Procesos Colectivos”, ALI-UNAM, 2014, sección § 1.05.j.).
7
En este sentido ver entre otros el trabajo de KENNEDY, John E. “Class Actions: The Right to Opt Out”, 25
Ariz. L. Rev. 3, 79 (1983), donde el autor pone especial énfasis en el reconocimiento del derecho a controlar
el propio caso en las distintas facetas que presenta.
8
Conf. SALGADO, José M. “Certificación, notificaciones, pedido de exclusión y pretensión colectiva
pasiva”, en SALGADO, José M. (Director) “Procesos Colectivos y Acciones de Clase”, Ed. Cathedra
Jurídica, CABA, 2014, p. 300, p. 297/298.
9
CSJN, “Mendoza, Beatriz y otro c/ Estando Nacional y ots. s/ Daños y Perjuicios” (causa M.1569.XL), ver
en especial sentencia de admisibilidad del 20/06/2006 y sentencia estructural del 08/07/2008 (acá más
material sobre el caso).
10
Esta idea de procesos colectivos sobre derechos individuales homogéneos “con unidad de decisión” es
desarrollada por SALGADO, José M. “Tutela Individual Homogénea”, Ed. Astrea, 2011. Ver también los
votos en disidencia de Argibay, Fayt y Petracchi en el caso “Halabi”.
judicial y aplicable al caso concreto) habilita el dictado de distintas sentencias sobre una
misma cuestión, incluso contradictorias.11

La segunda aclaración es que el ejercicio de este derecho depende de que exista un

incentivo suficiente para que los miembros del grupo prefieran excluirse del caso colectivo
y llevar adelante todas las acciones que ello supone (contactar un abogado, pagar gastos,
perder tiempo). Esto no sucede en casos de escasa cuantía individual, como son por
ejemplo aquellos que involucran el cobro indebido de algún cargo en contratos bancarios.

Como señalamos en otro lugar “aclaramos esta cuestión ya que en ocasiones el

argumento del respeto a la autonomía individual –utilizado por ejemplo para exigir
modalidades estrictas de notificación- puede ser una falacia y convertirse en una excusa
para obturar la tutela colectiva de los derechos del grupo (especialmente en casos de
escasa cuantía individual)”.12

* * *

Partiendo de estas breves notas conceptuales, debemos tener en cuenta que el

derecho de optar por excluirse del proceso colectivo a fin de transitar el propio camino por
vía de un proceso individual u otras alternativas que se consideren más convenientes fue
expresamente reconocido por la CSJN en “Halabi” y en todos los precedentes que
siguieron su línea.

En este sentido el tribunal ha sostenido sistemáticamente desde el año 2009 que los
miembros del grupo representado por el legitimado colectivo tienen la alternativa de optar
por “quedar fuera del pleito” o bien participar en el mismo como parte o contraparte (para

11
Por supuesto que no se trata de la solución ideal en términos de igualdad, acceso a la justicia y economía
procesal si consideramos que las personas afectadas por la norma son –de acuerdo con lo informado por
diversos medios periodísticos en las últimas semanas- más de 17.000.000. El ejemplo del corralito financiero
es una muestra gratis al lado de lo que puede suceder si cada uno de los afectados promueve su caso
individual y el sistema de administración de justicia no encuentra una solución adecuada para enfrentar eso.
12
GIANNINI, Leandro J., PÉREZ HAZAÑA, Alejandro, KALAFATICH, Caren, RUSCONI, Dante,
SALGADO, José M., SUCUNZA, Matías A., TAU, Matías R., UCIN, Carlota y VERBIC, Francisco
“Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos”, RDP 2016-
2, apartado 11.7.
todo lo cual, lógicamente, deben conocer la existencia del proceso y de allí la vinculación
inescindible de este derecho con los sistemas de notificaciones y publicidad).13

Además de su raíz constitucional vinculada, según vimos, con el debido proceso, el

acceso a la justicia y la autonomía individual (arts. 18, 43 y 19 CN), el derecho en
comentario se encuentra reconocido expresamente en el art. 54 de la Ley de Defensa
del Consumidor (LDC) N° 24.240 desde la reforma del año 2008, operada por medio de
la Ley N° 26.361.

Dicha norma establece en su segundo párrafo lo siguiente: “La sentencia que haga
lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores
o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten
su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el
magistrado disponga”. Además, el primer párrafo del mismo artículo 54 de la LDC
impone como requisito de los acuerdos transaccionales colectivos en este campo el deber
de “dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo
deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso”.14

También contamos con reciente jurisprudencia que ha interpretado este art. 54 de la

LDC señalando una premisa fundamental en la materia. Una premisa que es consistente
con la doctrina “Halabi” y con los señalados principios constitucionales: “En todo proceso
individual homogéneo en el que puedan existir decisiones individuales diversas a la
sentencia colectiva, deben preverse mecanismos para que los interesados, miembros de la

13
CSJN, “Halabi”, sentencia del 24 de Febrero de 2009, Fallos 332:111, considerando 20° del voto de la
mayoría: “Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la
adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de
manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él
como parte o contraparte”.
14
En el Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos que elaboramos con José M. SALGADO y Leandro J.
GIANNINI (publicado en la RDP 2017-1), propusimos regular este derecho del siguiente modo: “Art. 11.
Solicitud de exclusión: En los procesos que involucren derechos individuales homogéneos, una vez dictado el
auto de apertura del proceso deberá otorgarse a los miembros del grupo o clase la posibilidad de solicitar
quedar excluidos de los efectos que aquel proceso produzca, estableciendo el plazo y modalidad para el
ejercicio de ese derecho. Este derecho podrá ser limitado por el juez en aquellos supuestos donde, a pesar de
tratarse de derechos individuales homogéneos, las particularidades del caso exijan una solución indivisible
del conflicto. La solicitud de exclusión no requerirá fundamentación ni será sustanciada y surtirá efectos
desde que sea tenida presente por el tribunal”.
clase, puedan ejercer el derecho de apartarse de ese proceso y de esa manera tengan
autonomía en sus reclamos”.15

Teniendo en cuenta el vacío normativo que existe en la materia, considerando la

doctrina “Halabi” y su progenie, el fundamento constitucional del debido proceso y el
acceso a la justicia, y la importancia cada vez más creciente de la autonomía individual
entendida como el derecho a elegir el propio plan de vida, no se advierten obstáculos
interpretativos para aplicar por analogía lo dispuesto por el art. 54 de la LDC a
procesos colectivos donde se discutan otro tipo de derechos sustantivos (por ejemplo,
previsionales).

En este sentido cabe recordar que la ausencia de reglas no puede ser una excusa en
este campo ya que –además del juego de los arts. 34 y 36 del CPCCN- el Reglamento de
Actuación en Procesos Colectivos aprobado por la CSJN mediante Acordada N° 12/2016
pone en cabeza del juez el deber de adoptar todas las medidas necesarias para ordenar el
procedimiento: “XI. DEBERES Y FACULTADES DEL JUEZ. Por la naturaleza de los
bienes involucrados y los efectos expansivos de la sentencia en este tipo de procesos, el
juez deberá adoptar con celeridad todas las medidas que fueren necesarias a fin de
ordenar el procedimiento”.16

Finalmente, cabe destacar que la promoción de un proceso individual por parte de

un miembro del grupo debería ser entendida como el ejercicio concreto del derecho de
optar por excluirse del proceso colectivo. Así lo consideró la Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de La Plata en el señero precedente a que hicimos mención hace un
momento.

Aun cuando esa manifestación de voluntad no se produzca expresamente en el

contexto del proceso colectivo, es evidente que la decisión de avanzar el caso individual no
puede ser entendida de otra manera ya que es principalmente para eso que se reconoce el
derecho de optar por excluirse.
15
Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Palta en autos “Perea Deulofeu,
Natalia Andrea c/ Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. s/ Daños y perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)”
(Expte. N° 121.168), sentencia del 19 de octubre de 2017, considerando VI.
16
Resumen de la Acordada CSJN N° 12/2016 acá: https://classactionsargentina.com/2016/04/05/la-csjn-
aprueba-por-acordada-un-reglamento-de-actuacion-en-procesos-colectivos-fed/
 A todo evento, la parte demandada contará con la información necesaria para
presentar en el proceso colectivo y evitar que quienes hayan perdido su caso individual
puedan luego aprovechar de una eventual sentencia colectiva favorable.