RESPONSABILIDAD

Dra. Milagros Koteich

21/01/2021
INTRODUCCIÓN
Concepto de responsabilidad civil
Si bien hay muchas definiciones sobre la responsabilidad civil, en la clase acogeremos aquella que
tiene al instituto, a la responsabilidad civil como la obligación de reparar, indemnizar o resarcir el
daño causado en forma injustificado a un tercero y necesariamente a un tercero, en la medida en
que el daño que me autoinflijo o el daño que yo mismo me causo no puede servir de base ni para
condenas en el campo del derecho penal ni para condenas de reparación en el campo de del
derecho civil.
Esa responsabilidad civil cuenta con una suma divisio o una división, clasificación:
 Responsabilidad civil contractual
 Responsabilidad extracontractual
Según que surja de un encuentro social ocasional o que surja de un incumplimiento de una relación
contractual, es el origen del daño, esto determina la naturaleza del daño.
Esta summa divisio se corresponde con la que fue la primera clasificación de las fuentes de las
obligaciones, que se le atribuye a Gayo:
 Responsabilidad civil aquiliana
 Responsabilidad civil contractual
Este seria el paralelo. En efecto sucede con la responsabilidad civil lo que sucede con otros institutos
del derecho privado, hunde sus raíces Enel derecho romano.

ORIGEN REMOTO RESPONSABILIDAD CIVIL EXCONTRACTUAL

Para responsabilidad civil extracontractual debemos remitirnos a una lex del derecho romano, que
era la lex aquilia, se considera el origen remoto de nuestra responsabilidad civil extracontractual, no
se entiende ese instituto como lo entendemos hoy. La lex aquilia nos interesa en esta clase solo por
2 cosas:
- El termino protagonista de la lex “injuria”: la ley gira alrededor de este concepto.
- Lo relativo a la sanción correspondiente al supuesto de hecho de la lex, esa sanción consistía
en la llamada pena privada, siempre que se hable de sanción se entiende como consecuencia
jurídica, no siempre será pena, porque la sanción puede ser perjudicial o beneficiosa.
29/01/21
INJURIA
Aquí hay que proceder con cuidado, ya que hay 2 conceptos o acepciones en el derecho romano:

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 1. General: Nos quedaremos únicamente con esta, ya que este es el significado que tiene la
injuria en este concepto, se entiende como una actuación injustificada frente al derecho, eso
es la injuria en el marco del derecho.
La ley gira entonces alrededor de la actuación del agente u ofensor, el protagonista es el en
esta lex, también podría ser la víctima, como sucede hoy en el derecho contemporáneo, pero
no es así.
2. Especifico o estricto
PENA PRIVADA
Esta se concentra en el agente no en la víctima, que de contera esta resulte indemnizada no implica
que se concentre en ella.
Definición: La pena privada consiste en la obligación al pago de una suma de dinero u otra cosa
fungible, a cargo del agente u ofensor y en beneficio de la víctima, la cual se establece con
prescindencia de la real entidad del daño y la cual tiene por propósito castigar a la gente, más que
toda la culpa o culpabilidad del agente.
No hay forma de que yo pueda determinar si es una pena privada o indemnización de perjuicios si no
conozco la entidad del daño, la pena condena por más de lo que ha sido el daño causado, no me
acomodo a la entidad real del daño, no puedo establecer la pena privada si no conozco el daño
efectivamente causado.
La pena privada en el derecho romano podía consistir bien en el doble, triple o cuatruple del daño
efectivamente causado, si el daño fue de 100 y la pena privada de 200, de 101 a 200 esa pena tiene
le carácter de pena privada. En ese mas esta el castigo a la gente.
Podríamos decir que la pena privada se corresponde hoy con el daño punitivo del common law, este
sería un parangón, por ejemplo, ordenamientos como EEUU, allí rige aun la pena privada del
derecho privada, condeno siempre por mas del daño efectivamente causado, porque persigo un
ejercicio preventivo.
Nuestro ordenamiento jurídico colombiano donde están permitidas las penas privadas, tiene un
efecto preventivo, nuestra responsabilidad civil, menor dicho los del civil law, estos también tienen un
rol o función preventiva, pero es mucho mas modesta que la función preventiva en el common law.
Cuando el art 2341 dice
“todo aquel que cualquier cause daño injustificado está obligado a reparar”
Es una suerte de amenaza, es obvio que esto es una prevención, la norma si cumple una función
preventiva a pesar de que su función principal sea la de reparar o resarcir, pero es más acentuado
ese rol en el commom law, porque entre mas intensa es la amenaza superior es el rol preventivo de
la norma respectiva, ya que no solo me amenaza de responder por le daño causado, sino que voy a
ser condenado a mucho más, en el common law las condenas han superado exageradamente el
daño causado efectivamente.
Entonces parra que no toquen el patrimonio mío voy a evitar realizar cualquier cosa que genere un
daño.
Los romanos a través de la pena privada lograban:
- Castigar a la gente
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 - Indemnizaba a la victima
La única idea que se tenia era la de la tiene una pena, pero no había derecho penal ni civil, no se
diferenciaba sino con las dos se lograba una, hoy en día no podríamos decir que la responsabilidad
civil se va a encargar de castigar a la gente
Si nos trasladamos al derecho contemporáneo es más difícil preguntarse como el common law se
permite castigar a la gente y al igual que el derecho penal, es decir habiendo una rama separada lo
vuelve hacer. En Colombia NO TENEMOS FUNCION PUNITIVA.
Aun así hay cierta contaminación del derecho punitivo en el derecho civil, como la expresión de
cónyuge culpable a los efectos de definir obligaciones civiles, eso no es lo propio del derecho
privado.
01/02/21
| NOTA: Cuando se dice que la responsabilidad civil tiene una función punitivo-preventiva cuando es
preventiva, resulta de suyo decir que es punitiva, pero decir que la responsabilidad tiene una función
preventiva no quiere decir que la responsabilidad tenga una función punitiva. En Colombia NO hay
función punitiva de la responsabilidad, tiene además de reparadora preventiva y de hecho el juez
colombiano no tiene permitido aplicar penas privadas dentro del campo de la responsabilidad civil |

ORIGEN REMOTO RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Es necesario tener en cuenta e interrelacionar al menos 3 ideas que son:
- La perpetuatio obligacionis: perpetuación de la obligación
- Factum debitoris: hecho imputable al deudor
- Una determinada ficción jurídica
Resulta que en el derecho romano en materia obligacional se respondía en tanto y en cuanto
existiera la cosa debida, si la cosa debida se extinguía o perecía por cualquier motivo la obligación
decaía, se extinguía, esa era la lógica imperante entre los romanos, eso será así hasta que
interviene los juristas conocidos por los juristas republicanos conocidos como los Veteres, ellos
operan un cambio mediante la resolución de un caso concreto, para ese caso concreto tenemos el
siguiente dilema y solución:
Una persona había prometido entregar a otra un esclavo especifico y esta persona deudora decide
darle muerte al esclavo antes de que pudiere verificarse la entrega, si se aplicaba la lógica clásica la
solución era la extinción sin importar la causa, es una causa imputable a su voluntad, es un hecho a
el imputable.
Los juristas Veteres dijeron que las cosas no serían iguales, sino de la siguiente manera: en caso de
imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación debida la obligación solo se extinguirá en
el caso de que esa imposibilidad no se deba a un factum debitoris, si se debe a un factum debitoris
aplicara la perpetuatio obligationis.
Ellos dijeron que, si bien la cosa no existe in natura, en la naturaleza de las cosas si existe frente al
derecho, se debe pensar de este modo porque es la única manera de hablar de la perpetuación de la
obligación, ahora se cumple, pero con un cambio de objeto en su obligación, cumple con le
subrogado pecuniario.

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La obligación que resulte de manera sobrevenida imposible de cumplir se extinguirá sol se la
imposibilidad no se debe a un factum debitoris, si no es así se perpetuara y deberá cumplirse con el
subrogado pecuniario, perpetuar es lo contrario a extinguir, lo cual es fundamental porque no puede
haber responsabilidad sin una obligación valida. Lo que se introduce es la distinción entre el debito y
la responsabilidad, puede haber responsabilidad sin que exista la deuda originaria, sin que se pueda
cumplir con la prestación originaria.
¿El factum debitoris que relación tiene con los factores de atribución de la responsabilidad? tiene que
ver todo, cuando se habla de factum debitoris se habla de que la responsabilidad se haya debido a
dos cosas: dolo y culpa, en esto se resume el factum debitoris.
Un incumplimiento de obligación contractual, e incluso la extracontractual solo puede deberse a tres
causas:
- Dolo
- Culpa
- Causa extraña
La extracontractual entra como la obligación de no causar daño a otro.
El dolo y la culpa son un factum debitoris, si es una causa extraña no es un factum debitoris
Es de suyo de la naturaleza de la obligación la responsabilidad, esta afirmación es general, pero es
cierto que puede haber obligación sin responsabilidad en el caso de la perdida de la cosa se
extingue la responsabilidad, pero no la obligación, además también es posible que no haya
responsabilidad en caso de que no se ejerza acción y también cuando se pacta la exclusión de la
responsabilidad desde que surge la obligación, aquí ni siquiera esta desde la génesis, siempre y
cuando no contrarié el orden público.
A partir de la creación de los veteres nace lo que luego se llama responsabilidad civil contractual que
inicia a desarrollarse de forma paralela de la responsabilidad aquiliana, no son lo mismo. Por eso
podemos hablar de una summa divisio
¿Por qué dos responsabilidades?
En primer lugar por la consecuencia jurídica que se desataba cuando se incurría en el supuesto de la
lex aquilia era la pena privada, porque tenía una función no solo reparadora sino que también tenía
una función punitivo preventiva, la contractual no persigue eso, no se previó a pena privada para la
responsabilidad civil contractual, entre las muchas razones que hubo para que sean diferentes para
el derecho histórico se habla de la diversidad de consecuencias, mientras en una aplico penas, en la
contractual no lo hago, sino que impongo reparación de perjuicios. Si ello es cierto podrá entenderse
que una vez en la responsabilidad civil extracontractual cuando dejemos de aplicar penas privadas,
se acercaran como nunca antes, sino es que se confundirán.
Esto es el proceso de despenalización del derecho privado, busca desterrar las penas en el derecho
privado en general, pero aun hoy no se encuentra finalizado, nace en el siglo sexto con Justiniano,
tiene un momento cumbre, pero no podemos hablar aun de un final.

PROCESO DE DESPENALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

La doctrina le atribuye el inicio a Justiniano, hay que tener en cuenta dos ideas:

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 - En el derecho romano en el principio el derecho público y privado no se encontraban, no
había una separación neta entre el derecho penal público, con lo cual se dice que tampoco
hay una separación neta entre la responsabilidad penal y la civil.
- Dentro de lo que hoy pudiéramos llamar derecho penal romano había tanto delitos como de
carácter publico había también de derecho privado.
Los públicos: eran aquellos considerados como los mas graves, entre todos en virtud de que
ellos ofendían no únicamente al individuo agravado, sino a este y a la sociedad, por ejemplo,
el parricidio.
Los privados: son menos graves en el sentido de que según los romanos sólo ofendían al
individuo y su gen, pero no a la sociedad en su conjunto, esos delitos eran puntualmente 4:
 Furtum: hurto
 La rapina: hurto con violencia
 Injuria: no admite una traducción literal, sino que se entiende como lesión y ofensa a la
persona, se opone a la lesión a las cosas, sino a la persona humana, hoy diríamos la lesión a
los derechos de la personalidad.
 Damnun iniuria datum: daño causado injustificadamente.
A estos 4 delitos los caracterizaba una cosa antes de justiniano, había entre ellos una unidad por la
consecuencia jurídica, era la misma para todos, era la PENA PRIVADA ROMANA, por todos ellos
aplicábamos la misma sanción que era la pena privada.
Con justiniano cambia, dice que el damnun injuria datum debe ser tratado de forma diversa, en
ultimas él decía que no merece el mismo reproche, lo que tiene es una intuición de que no merece el
mismo reproche, por ende, quiere destacar lo privado de la pena privada que tiene el damnum iniuria
datum.
03/02/21
La cúspide de este proceso de despenalización que inicia en el siglo 6to es con la promulgación del
código civil francés en el siglo 19, esto es todo lo que tuvo que pasar para que se cristalizara la
intuición de Justiniano.
 Momento inicial
Justiniano se empezó a preguntar si realmente los 4 delitos privados romanos merecían el mismo
reproche social, la misma consecuencia jurídica, es si merecen la misma pena privada, no fue que
de un día para otro el haya dicho que el daño injustificado mereciera otra pena.
Sabiéndolo o no con lo que estaba haciendo Justiniano en ese momento estaba echando las bases
del naciente derecho penal, porque la intuición de justiniano lo conduce a señalar que la pena
privada que se aplica por igual a los 4 delitos, se sabe que las 3 primeras conductas no tienen el
mismo reproche social al damnum iniuria datum, Justiniano quiebra la unidad que existía entre los
delitos privados romanos, en un primer grupo pone al furtum, la rapina y la injuria, en otro lugar pone
al damnum iuiria datum, los separa en el digesto.
Justiniano sabe que el quiere destacar lo relativo a lo punitivo que tiene a la pena privada en relación
con los 3 primeros delitos y quiere destacar lo privado de la pena privada en relación con el daño
injustificado.
¿Qué tiene de pena la pena privada? Y ¿Qué tiene de privado la pena privado?
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Pena: es el carácter punitivo preventivo que tiene esa sanción jurídica, que es lo que tiene que ver
con lo publico
Privada: se refiere puntualmente a que el dinero lo recibe el particular, no va al erario.

 Momento de cristalización de la idea

Esa idea se cristaliza con el code civil francés de 1804, se le atribuye a ese cc francés el culmen de
este proceso porque al prever en su art 1382 introdujo la siguiente idea que es la bandera del civilista
contemporáneo:
“El daño es la medida de la reparación”
El juez ya no esta facultado para decretar algo más, no está facultado para condenar por algo más
que es el daño efectivamente causado, la reparación no puede exceder la medida del daño.
No hay pena privada porque se otorga más allá del daño causado efectivamente.
ARTÍCULO 2341 CÓDIGO CIVIL
“El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido.”
Nuestro articulo que regula la responsabilidad extracontractual refleja la división, donde se quiere
buscar la reparación de la víctima, sin perjuicio de la pena que quiera imponer el derecho penal. Solo
me encargo de dejar indemne a la víctima.
Eliminamos la previsión de alguna pena privada, desterramos de la responsabilidad civil cualquier
pena, la norma solo faculta al juez sino para ocuparse de la victima y el daño, del castigo y del
victimario se encarga el derecho penal. Desterrada la pena de campo de la responsabilidad civil la
pena puede que se acercan mas las dos responsabilidades, podría estar llamado a pensar eso.
NO, eso no es así, el desarrollo lo veremos a lo largo de la clase.
05/02/21
El juez civil ya no puede castigar al responsable.
Saltamos de Justiniano al siglo 19, a la época de la codificación, llamamos en causa al art 2382 del
code civil francés que implícitamente señala que el daño es la medida de la separación, entonces el
juez civil no puede aplicar penas, el esta para dejar indemne a la víctima que busca reparación.
Una vez que dejamos aplicar penas privadas al damnum iuria datum, yo quería saber si eso me leva
a que la responsabilidad civil contractual y la extracontractual se acercaban. Si bien el code civil
francés supero esa diferencia entre responsabilidad civil extracontractual y la aquiliana, revelo las
otras diferencias existentes entre esas dos esferas existentes de la responsabilidad, entonces NO,
solo que la consecuencia jurídica es común.

DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y

EXTRACONTRACTUAL
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Hay que tener presente que se habla siempre de los códigos del siglo 19 no solo el code civil
francés, sino también sus epílogos, entonces ahí entra el colombiano y lo que se diga para el francés
aplica al colombiano, en casos en los cuales no sea así la Dra. lo dirá expresamente.
 LA FUENTE
De acuerdo entonces con la tesis tradicional de la responsabilidad civil, esa que gira alrededor de los
códigos del siglo 19, la responsabilidad civil y la extracontractual son muy diferentes en la medida
que la responsabilidad proviene de fuentes diferentes:
- Extracontractual: la ley
- Contractual: el contrato, le negocio jurídico
Se pregunta porque la ley no es fuente en la contractual como la extracontractual, entonces hay que
aclarar como la ley es fuente directamente en materia aquiliana, aquí no es fuente directa, es la
fuente mediata de la responsabilidad civil contractual, porque luego de ella requiero de la mediación
del contrato, sin el no hay responsabilidad civil contractual.
Esta primera diferencia no apunta a señalar que no subyazca la ley, sino que se señala que mientras
en la responsabilidad civil contractual necesitamos obligatoriamente esta la mediación del contrato,
lo que no pasa en la responsabilidad civil extracontractual.
 LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS PROTEGIDOS POR CADA UNO DE LAS DOS
Mientras responsabilidad civil extracontractual tutela los derechos de carácter absoluto, se entiende
como los de la personalidad, la responsabilidad civil contractual se ocupa en cambio de tutelar
derechos de carácter relativo, que podemos asimilar en tanto relativos a los derechos de crédito y
luego si los traducimos en patrimoniales.
- Derechos de carácter absoluto: la vida, la intimidad, el bienestar físico, el buen, nombre la
honra, la libertad. Estos son derechos cuyo respeto puedo exigir de cualquier persona del
conglomerado social, yo no nazco necesariamente con derechos de crédito, pero si con los de
la personalidad.
- Derechos de relativo: son aquellos que solo están en relación de una determinada persona.

 POSIBILIDAD O NO DE DIVIDIR, FRACCIONAR, GRADUAR LA CULPA

En materia aquiliana encuentro una culpa única o unitaria, en materia contractual en cambio
encuentro una culpa tripartita, la trinidad de la culpa:
- Culpa grave o lata
- Culpa leve
- Culpa levísima
No se puede homologar aquí al CC civil colombiano al francés, porque esta diferencia no esta en el
code civil francés, es propia de los códigos que siguieron el modelo de código de Andrés Bello.
Estamos viendo este punto, aunque no aparezca en el code civil francés, aunque no se previó allí, si
podríamos decir que Andrés Bello tomo esta tripartición del derecho francés, resulta que Pottie que
fue uno de los grandes inspiradores del codificador francés, le sugirió incluir la tripartición de la culpa

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contractual, pero no fue aceptada porque esa tripartición es inútil y superficial, por lo cual el código
civil francés previo la culpa unitaria.
En este punto Andrés Bello decidió seguir la recomendación de Pottie, eso justifica que tengamos la
tripartición de la culpa. Esa culpa contractual tripartita está prevista en el art 63 del cc, e encarga de
definir los conceptos más relevantes, se dice porque se quiere advertir que en esa norma entonces
no vamos a encontrar solo conceptos, allí no esta la regla de conducta relacionada con la culpa
contractual, solo nos dice que es la leve, lata y levísima, se vera precisado ir al inciso primero del art
1604 también del cc para poder entender este punto.
Cuando la norma hable de “negocios” es mejor sustituirla por asuntos.
“ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Es aquel que no emplea ni el mínimo, no aplica la diligencia ni siquiera el de un hombre de poca
prudencia, son inversamente proporcionales la culpa o la negligencia y diligencia.
Se dice porque la sola terminología de la tripartición suele llevar a confusión. Este grado de culpa en
materia civil se compara al dolo, no es que se fundan, sino que la culpa grave sigue siendo culpa y el
dolo sigue siendo dolo, solo que la culpa grave tiene los mismos efectos jurídicos del dolo.
Las normas hablaran del dolo, pero se debe recordar esta equiparación, pues lo que hable del dolo
se le aplica a la culpa grave.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta
especie de culpa.
Cuando sea sol culpa se entiende que la referencia es a este grado de culpa, culpa=culpa leve. Este
grado de culpa aparece cuando el deudor no aplica la diligencia mediana, la normal, la ordinaria, esa
es la del arquetipo de comportamiento romano, la del bonus pater familia, sino se comporta como
este estará incurso en culpa leve.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a
la suma diligencia o cuidado.
Consiste en no emplear la esmerada diligencia propia del hombre juicioso cuando esta al frente de
sus negocios importantes, es mucho mas que eso, por eso es que en palabras más simples se dice
que se está en culpa levísima cuando no se aplica el máximo de diligencia humanamente
concebible.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”

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 Aquí la norma describe los criterios subjetivos de la responsabilidad, por ello está aquí el dolo,
peor el dolo no es culpa.

“ARTICULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino

de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y
de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
Esta norma viene siendo a la contractual lo mismo que el 2341 es a lo aquiliano o extracontractual,
es decir la regla madre, la regula iuris, solo que a diferencia del 2341 esta es una norma extensa que
habla de muchas cosas.
Este primer inciso nos otorga la herramienta gracias a la cual podre aplicar lo que ya me explico el
art 63. Lo que encontramos es el conocido utilitas contrahentio, esa herramienta se puede dividir en
3 subreglas:
1. Si el contrato del que se trate es en beneficio reciproco de las partes, es típicamente en
beneficio de las dos, el deudor responde por culpa leve.
Ej: la compraventa
2. Si el contrato es de aquellos en donde solo recibe el beneficio al acreedor, este responderá
por la culpa será grave, en estos contratos la prestación solo la hago yo deudor.
Ej: deposito
3. SI el contrato es de aquellos en las cuales se beneficia únicamente el deudor, este
responderá hasta por la culpa levísima.
Ej: comodato.
El 1604 dice que el comprador y el vendedor en el contrato de compraventa responden por culpa
leve, luego estarían diciendo que el depositario gratuito responde por culpa grave, mientras que el
comodatario responde por culpa levísima.
08/02/21
¿A quién trata más duro el código civil colombiano, al deudor que le dice que cuando incumple el
contrato será responsable por culpa grave o lata o al que le dice que responde por culpa levísima?
Aquí estamos discutiendo de la exigencia, a quien se le exige más. Es a la culpa levísima porque en
efecto la norma le exige mas a aquel que le pone como parámetro de conducta la culpa levísima
porque le exige que se comporte con la esmerada diligencia en que se comportaría en sus propios
negocios.
¿Quién se porta peor? ¿Quién resultará más reprochable de las tres culpas? En efecto una cosa es
el nivel de exigencia que sin duda es superior en el nivel de la culpa levísima al nivel de reproche
que será el más alto cuando estamos en la culpa grave y es así porque se le pidió lo menos posible y
ni siquiera con eso cumplió.
Con estas pirámides podemos entender más fácil, en el sentido de que cuando la pirámide está así
hablamos de la consecuencia jurídica (al que se le exige más) y en la parte más alta es la sanción
menos gravosa y en la parte más baja es la sanción más gravosa. Y cuando la pirámide está así
hablamos del reproche de esto que en este caso la más reprochable sería la culpa grave o lata

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puesto que se le exigió comportarse lo menor posible, con una diligencia mínima y ni siquiera eso lo
cumplió.

Si bien es cierto que el dolo no hace parte de la tripartición se podría ubicar de la siguiente manera:
El dolo es el más grave porque es una conducta conscientemente dirigida a causarle daño al deudor
y es el más grave tanto en cuanto al reproche como en cuanto a la consecuencia jurídica pero
entonces hay que tener en cuenta lo siguiente:
 Si el comodatario responde por culpa levísima es porque en realidad el comodatario responde
por los anteriores, porque no empleo el máximo de diligencia entonces el de culpa levísima
responde por todo lo que está atrás que sería la culpa leve, culpa grave y el dolo.
 Al comprador y vendedor el código civil dice que responden por la culpa leve porque el
contrato es de beneficio reciproco entonces quiere decir que como se responde hasta por
culpa leve responde en realidad por culpa leve, culpa grave y dolo, NO responde es por la
culpa levísima.
 Si al depositario gratuito lo pone el Código a responder por culpa grave ello quiere decir que
responde por todo lo que esté atrás dentro de nuestra gráfica que sería dolo, NO responde
por la culpa leve ni levísima.
Sin embargo, las partes podrían cambiar las normas sobre la culpa leve y levísima pero no podrían
de la culpa grave ni dolo, es decir, si al depositario gratuito lo pone a responder de la culpa grave eso
no se puede modificar, pero si el comprador y vendedor se dice que responde por culpa leve que es
lo que señala el código civil, las partes podrían modificar eso haciendo más o menos gravosa la
situación para cualquiera de las partes por vía contractual.
A las partes no les esta permitido condonar el dolo futuro según el 1522, pero también debe
entenderse de la culpa grave, pero tampoco puedo condonar la culpa grave futura, entonces no
puedo sentarme a convenir que si me llegan a incumplir de manera dolosa no le voy a repetir
responsabilidad contractual, pero para el derecho no existe esa causa, porque el ordenamiento no
puede tolerar esa causa, porque tolerarlas seria darle alas a la ilicitud. Entonces si esta prohibido el
dolo futuro también está prohibida la culpa grave futura, entonces no puedo decir señor deudor usted
no va a responder por culpa grave, porque es el mínimo de diligencia exigida, no hay deudor en
Colombia que no responda por el dolo y la culpa grave, no vale una clausula en contrario, pero
diferente es que las partes del contrato de deposito gratuito diga usted no va a responder de la
grave, sino de la leve o levísima, si no hay una clausula leonina eso es válido, entonces el mínimo es
siempre el dolo y la culpa grave.
10/02/21
 LA CARGA DE LA PRUEBA
De acuerdo con la tradición la carga de la prueba es otra diferencia fundamental porque mientras la
responsabilidad civil extracontractual tiene una culpa probada, mientras que la responsabilidad civil
tiene una culpa presunta.
- EXCONTRACTUAL-PROBADA: Con culpa probada nos referimos que es al demandante al
que le toca probar la culpa del otro, entonces no es el demandado al que le corresponde

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 probar su diligencia, sino que el demando el que debe probar la culpa o falta de diligencia del
demandado.
- CONTRACTUAL-PRESUNTA: Mientras que un régimen de culpa presunta hace que el
demandado deba probar su diligencia o falta de culpa, al demandante no se le exige probar la
culpa, pero puede porque es una carga, nadie me puede obligar a cumplirla.
La obligación tiene la facultad del A de constreñir a cumplir algo, mientras que la carga significa que
si quiero ver cristalizado un beneficio debo cumplir con una conducta, mas no tengo que realizarlo
propiamente.
Si se trata de culpa probada al demandante le toca probar absolutamente todo, cuando se refiere a
todo se refiere a probar los tres elementos fundantes de la responsabilidad civil:
- Culpa o culpabilidad
- Daño
- Nexo causal entre los dos
El daño y la relación de causalidad que son los otros dos elementos siempre están a cargo del
demandante, entonces en este régimen el demandante puede quedarse cruzado de brazos. Aun así
el demandado tiene la posibilidad de probar lo que quiera.
¿Porque en el régimen de la culpa probada le corresponde probarlo todo? Porque es de la
naturaleza de las cosas, porque los dos elementos siempre están en cabeza del demandante, no me
importa si estoy en cualquiera de los regímenes, lo único que puede cambiar es la carga de probar la
culpa, sino que el daño y el nexo causal siempre se debe probar por el demandante.
Yo no podría pensar en que al demandado dependiendo del régimen le corresponda probar el daño,
no puedo probar algo de lo que quiero exonerarse.
Sin embargo, para tener el panorama completo habría que decir que esa regla tajante puede ser
morigerada en cada caso de la siguiente manera si hablo del daño, pero hay unas dos excepciones a
esa regla:
1. Donde no le exijo al demandante que pruebe de manera positiva el daño dentro del proceso
que se trate, esta dado por el lucro cesante proveniente del incumplimiento de las
obligaciones dinerarias. Estos son os intereses, cuando me incumplen la obligación dineraria
hay un lucro cesante presunto, se presume que todo capital tiene la capacidad de producir
frutos civiles, eso no admite prueba en contrario, una cosa es no pedirlo.
2. Una excepción muy discutida es la que tiene que ver con el lucro cesante en general, en la
jurisprudencia se sostiene que en caso de lesión a la persona le es vulnerado sus derechos
de la personalidad a la integridad psicofísica y esta en su edad productiva, debe presumirse
un daño constante en el lucro cesante, siempre que esa persona lesionada siempre que esta
persona este dentro del rango de edad productiva, se presume que esa persona tiene la
capacidad por lo menos de producir un SMLMV, esta es una presunción de carácter
jurisprudencial. Esta regla fue pacifica un tiempo, pero ha sufrido embates en la
jurisprudencia, mas que todo en materia de privación injusta de la libertad, el CE dojo a partir
del año antepasado no se presume el lucro cesante, sino que se debe demostrar que era
productiva antes de la privación de la libertad, pero así aplica para todos, aunque la sentencia
se dio en esa materia.

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La clausula penal es una estimación anticipada del incumplimiento, es un evento en el cual no debo
probar el daño o perjuicio, tengo derecho a ella, siempre y cuando pruebe el incumplimiento, pero
aun así comporta problemas porque no siempre la cláusula penal sirve para estimar perjuicios, sino
que puede ser una clausula que busca el apremio del deudor, una simple multa.
12/02/21
**Lo futuro o consolidado tiene que ver con lo que se dicte en la sentencia**
¿De dónde resulta en nuestro OJ que la culpa en monetaria extracontractual es probada y en
la contractual es presunta?
- Extracontractual: la carga de probar en un juicio de responsabilidad extracontractual el daño,
esta carga resulta de la interpretación sistemática la regula iuris que es el 2341 y el art 167 del
CGP en su inciso primero.
- Contractual: Del inciso 3ro del 1604 del cc, que es a lo contractual lo que es el 2341 a l
aquiliano, es la norma madre en materia de responsabilidad contractual.
Lo que dice ese inciso es “La prueba de la diligencia incumbe a quien haya debido emplearla”
esto es al deudor, de allí de esa expresión es de donde la mayoría de la doctrina ha derivado
una presunción en materia contractual, que además tiene la característica de principio general
de la responsabilidad civil contractual, es por ello que e siempre presunta a menos de que
haya una excepción especifica legal.
Hay una parte de la doctrina que no esta de acuerdo, como Javier Rodríguez Tamayo, el
niega que se derive una presunción, el niega que la responsabilidad contractual sea de
carácter subjetivo.
La norma sigue diciendo “La prueba del caso fortuito le incumbe a quien lo alega” aquí
también se refiere al deudor, ese punto y coma sugiere que se fuere a hablar a alguien
diferente, pero el caso fortuito siempre lo va alegar el deudor.
En el caso de prestaciones reciprocas, o de actuaciones anteriores para que el deudor
cumpla, cuando no se cumple con esa actuación anterior para desarrollar la prestación del
deudor entonces podría alegar que debe probar la diligencia, existe otra situación similar en la
que se cumplió puedo alegar como deudor que, aunque yo cumplí con la prestación, pero el
acreedor no recibió.
Entonces solo se puede juzgar al A en caso de que no cumpla con los actos necesarios para
que el D desarrolle la prestación o en el caso que el A se niegue a recibir.
Otra cosa es que como parte de una sociedad que somos todos debamos comportarnos de
buena fe, pero eso no es una fe de una de las partes, sino que tenemos todos los seres
humanos, ese no puede ser un parámetro para el contrato.

El cc no conoce la expresión “causa extraña” ni “causa extraña no imputable” esto es propio del cc
francés y nuestra jurisprudencia, la causa extraña es el género, el caso fortuito es una especie, la
causa extraña comprende:
- Caso fortuito
- Fuerza mayor
- Hecho de un tercero
- Culpa exclusiva de la víctima

12
Entonces debo determinar si con caso fortuito se refiere a al caso fortuito especie o mas bien a
causa extraña, entonces en realidad en ocasiones la expresión CF es usada tratando de aludir a la
causa extraña.
 REPARACIÓN
La tradición señala el tamaño de la reparación como una importante diferencia, porque mientras en
materia extracontractual siempre se indemniza en materia contractual no siempre indemniza todo.
Todo lo que haya sido una consecuencia directa del daño debe ser indemnizado en materia
extracontractual, los daños indirectos nunca se reparan.
En materia contractual el 1616 dice que en cado de dolo contractual el deudor deberá responder por
todos los perjuicios, pero si el incumplimiento fue solo culposo el deudor contractual deberá
responder solo por el daño previsto y previsible, pero no por el imprevisible
Hay que tener en cuenta que si bien la norma dice esto, estamos precisados a recordar el mandato
en del art 63, que lo que se predique al dolo también se le predica a la culpa grave.
17/02/21
Dice el art 1616
“ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS>. Si
no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
cumplimiento.

La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de

perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.”
Entonces la diferencia principal es que en la responsabilidad aquilinaa se respond por todo, mientras
que en materia contractual no se responde por todo, sino por los daños previstos y previsibles, a
menos de que se haya actuado con culpa grave o dolo.
 El daño previsto es aquel previsto por las partes al momento de la celebración del contrato,
 El daño previsible es aquel que podía preverse ene se momento por su naturaleza, pero aun
así las partes no lo previeron.
Entonces estos criterios solo se usan en los casos que existe culpa leve y levísima.
 Daño imprevisible: pero hay un daño que las partes no podían imaginarse como una
consecuencia posible del incumplimiento del contrato.
La norma dice aun así si bien se indemniza el daño impredecible en caso de dola o culpa grave, no
se indemniza el daño indirecto y no inmediato, los daños indemnizables deben ser directos porque
los indemnizables NO se indemnizan nunca en ningún régimen de responsabilidad.
 El daño directo es aquel que tiene una relación de causalidad adecuada con le hecho
generador de los perjuicios

13
  El daño indirecto es aquel que no guarda relación de causalidad adecuada con el hecho
generador.
Entonces lo directo o indirecto alude a la causalidad. Mientras que lo imprevisible o previsible tiene
que ver con la posibilidad que tienen los contratantes de anticiparse a él, de podérselo figurar al
momento de celebrar el contrato, en mis cuentas mentales tener en cuenta ese daño para el
incumplimiento del contrato, mas o menos en esos términos lo explico la CCO en el 2010 cuando
esta norma fue demandada, la corte la declaro exequible.
La acusación a la norma era que violaba el principio de reparación integral, un poco porque en
materia contractual no se indemniza todo y esto depende de cómo actúa el deudor y como resultado
de eso me veo o no indemnizado, la corte dice que es exequible en la medida en que hay que tener
en cuenta lo siguiente:
El contrato es el acto de previsión por excelencia en el mundo jurídico, tiene sentido que el deudor
que no ha sido doloso, no responda sino por las consecuencias que el se podía figurar como
posibles en el momento de la celebración del contrato, al punto de que el se pudiera encontrar en la
posibilidad de adquirir un seguro por los daños.
Entonces hay que empatar la idea de previsibilidad al unto de contratar un seguro, luego si el D no
ha sido doloso tiene derecho a esa prerrogativa. Aun así, la Dra. Koteich cree que ese razonamiento
no afronto el cargo que se le presento, porque la norma si deja en descubierto el daño, en este caso l
afirmación de que el daño es la medida de la reparación, porque aquí también depende del
comportamiento del agente.
La diferencia normativa consiste que mientras en extracontractual siempre todo, pero en contractual
no siempre todo. (resumen)
 LA MORA Y LA CLÁUSULA PENAL
Aquí hablamos de dos cosas, porque ambos institutos constityen ciertamente entre lo contractual y
extrecontractual por los mismos motivos, aunque sean institutos diferentes.
De acuerdo con la tradición de la responsabilidad civil la mora y la cláusula penal introducen una
diferencia en las responsabilidades, porque estos institutos están, o perfectamente no podían estar
en materia contractual, no están ni podrían estar en materia aquiliana.
Ambos institutos dependen casa uno a su manera de un consenso de voluntades entre las partes
contratantes de ese negocio jurídico llamado contrato, pero de conceso de voluntades no puedo
hablar en materia aquiliana.
MORA
A. DEFINICIÓN
Algunos lo definen como un incumplimiento contractual, pero eso no la define, un incumplimiento
puede ser un montón de cosas.
La mora es el retardo injustificado o culposo en el cumplimiento de la prestación debida, es siempre
retaso, no es que ya no se pueda cumplir, sino que voy tarde, sí sé que ya no puedo cumplir no es
mora.

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Para definir de manera completa la mora debo tener ese elemento objetivo que es el retraso y ese
elemento subjetivo que tiene que ver con la falta de justificación del retraso, para que haya mora
tienen que estar estos dos elementos.
B. EFECTOS
Son 2:
- A partir de la mora se desata la indemnización de perjuicios que el retraso me produce,
claramente aquí están los intereses.
- Inversión de la carga del riesgo, significa que, a partir del hecho de la mora por parte del
deudor, este pasara a responder de lo que inicialmente no respondía esto es del CF o FM.
Algo le pasa a la cosa debida después de la constitución en mora, responde el deudor, a
menos de que este deudor que aun habiendo cumplido a tiempo la cosa igual hubiere
perecido en manos del acreedor.
La regla es que el D no responde del CF o FM, porque es una causa extraña no imputable al
D, la excepción es que este en mora, porque la mora agrava la responsabilidad contractual del
D.
Por riesgo tenemos que entender CF o FM.

C. A PARTIR DE CUÁNDO SE PRODUCE LA MORA

Eso depende del tipo de obligación, llamamos en causa la clasificación de las obligación que las
divide en obligaciones puras y simples, las obligaciones sometidas a termino o plazo y las
obligaciones sometidas a condición o condicionadas.
- Obligación pura y simple: aquí puede haber retardo sin estar en mora, puede el D no estar
cumpliendo y no estar en mora porque se requiere la interpelación por parte del A, no está
sometida a nada la obligación.
Para que haya mora necesito el requerimiento del D al A para que este cumpla cuando antes
no lo ha hecho de forma voluntario, en Colombia esta tiene el carácter judicial, no extrajudicial,
solo que la notificación del auto admisorio de la demanda hace las veces de interpelación.
- Obligación sometida a término o plazo: prometes darme 100 el 18 de febrero, si prometo. Esta
es una obligación sometida a término, frente a este tipo de obligación opera la mora
automática, porque vencido el término o plazo y el D no cumple se entra en ora, no se debe
interpelar a nadie. El día interpela por el hombre, la llegada del termino trabaja por el
acreedor.
- Obligación sometida a condición o condicional: frente a esta encontramos que primero es
necesario que se produzca la condición a la cual las partes sometieron el cumplimiento de la
obligación, en segundo lugar, el A debe interpelar al D para que cumpla, aquí requiero de la
condición + la interpelación.
Todo esto está en el art 1608 del CC.
No es el juez, no son las partes cuando se determina la mora frente a una obligación, es el
legislador, pero la mora pasa a depender del consenso de voluntades cuando tenemos presente que
la naturaleza de la obligación la determinan las partes, entonces las artes cuando determinan el tipo
de obligación determinan a la vez el tipo de constitución en mora, por eso decimos que la mora
depende del consenso de voluntades, pero esto es de forma mediata.

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Aquí esta el consenso de voluntades que no está en la responsabilidad aquiliana, yo no decido eso
en materia aquiliana, las partes no deciden eso porque no hay tipos de obligaciones en el marco
extracontractual, la obligación aquiliana es aquella consistente en no causar daño injustificado a
3ros, esta obligación no puede estar sometida a término, plazo ni condición.
19/02/21
Frente a la obligación de no hacer no puede haber mora, en el momento de que hago pues ya
incumplí, no estoy en un retraso, sino que inmediatamente incumplí. La mora es propia de los
retardos.
Ejemplo: Si yo me comprometo a no levantar un muro de del punto A al punto C, pero después lo
construyo hasta la mitad, pero después lo tumbo.
¿Hay incumplimiento? ¿De qué tipo?
Cuando hablo de la fracción del incumplimiento no hablo del tiempo que tiene que ver con la mora.
Aquí matemáticamente hay un incumplimiento parcial, lo relativo a la extensión del muro, no del
tiempo.
Lo que observamos aquí es un incumplimiento parcial de carácter definitivo, su obligación era de
abstención, si no se abstuvo por completo esta incumplido de forma definitiva, cuando remueve la
pared repara, no de forma pecuniaria repara removiendo la acción lesiva, si se trata de obligación de
abstención y yo no me acojo a ella todo incumplimiento será definitivo, abstenerse es abstenerse.
Nacimiento Exigibilidad MORA
Obligación Pura y Nace junto con el Es exigible al momento Si no se cumple con la
Simple contrato de celebrar el contrato obligación habrá mora
hasta que se interpele
al deudor
Obligación sometida En el momento de la No, la exigibilidad Se estará en mora en
a término o plazo celebración del pende de que haya el momento de que
(suspensivo) contrato surge de llegue el plazo o venza el plazo o
forma concomitante la término. término, no puede
obligación en el No se le puede haber mora si la
sentido de que el legítimamente pedir obligación aún no es
deudor no tiene dudas anticipadamente el exigible.
de que debe cumplir cumplimiento de la Habrá mora cuando
con la obligación obligación, porque aún venza el término o
no es exigible. plazo. Ej: el termino
A menos que el plazo era el día 20 de
o el término se haya febrero, estaré incursa
establecido en el puro en mora a partir del día
beneficio del acreedor. 21 que allí ya está
Hay otras excepciones vencido
previstas en el CC
Obligación sometida No nace la obligación La exigibilidad se dará La mora se dará solo
a condición condicional en el hasta que se cumpla la si se cumple la
momento de la condición condición y además
celebración del requiero al deudor
contrato, no tengo la para que cumpla.
16
 certeza de que debo
cumplir la obligación,
porque la condición es
un hecho futuro e
incierto.

Con nacimiento nos referimos a qué si al momento de la celebración del contrato se tiene o no la
certeza de que tendrá que cumplir con esa obligación, la Dra. no quiere hablar de existencia, validez,
ni eficacia que son problemas de la catedra de negocio jurídico.
Exigibilidad: tiene que ver con el momento en el que el acreedor puede exigirle al deudor que le
cumpla.
La Mora es el momento desde donde se causa perjuicios por el retardo.

CLÁUSULA PENAL
Introduce la misma diferencia que la mora, la clausula puede o no estar presente contractual, no
podría hacerlo en materia extracontractual.
Consiste de acuerdo con la definición tradicional en una liquidación anticipada de perjuicios,
anticipada respecto de cualquier incumplimiento, antes de que ocurra el incumplimiento las partes
pactan que en caso de incumplimiento se deberá pagar tanto, normalmente es una prestación de dar
dinero.
La propia definición habla de la naturaleza de la cláusula penal, la principal función, la idea es
reparar, pero valga llamar la atención sobre el hecho de que tiene una función diversa que es una
multa civil, una pena privada en términos romanos, tendrá esta función en la única hipótesis del CC,
esto será así cuando el acreedor en caso de incumplimiento el acreedor este facultado para cobrar la
cláusula penal más los perjuicios, aquí no repara nada porque para ello ya está la reparación de
perjuicios.
Solo se pueden exigir la CP + P cuando las partes lo hayan previsto expresamente, si esto no ocurrió
el acreedor solo podrá pedir el cumplimiento de la clausula penal, no puede pretenderse acumular la
reparación de perjuicios.
Esto nos pone a pensar sobre los postulados de que no hay penas en el derecho civil, esto no es
100% real, porque aquí tenemos la posibilidad de multa.
Ahora revisaremos cada una de estas diferencias con tono crítico, esto no lo dará la

TESIS DE LA UNIFICACIÓN DE LA RESPOSNABILIDAS CIVIL:

Estas diferencias justifican eventualmente la diferencia entre la responsabilidad civil, si estas no
existieran no deberían existir dos responsabilidades civiles.
Hay una tendencia que pretende la unificación de la responsabilidad civil, la única forma posible de
esto es desmintiendo cada una de las diferencias, diciendo que no existen o no tienen la fuerza que
se les atribuye.

17
Entonces empezaremos otra vez con cada una de las diferencias
1. LA FUENTE
Aquí es ley vs contrato.
La tesis de la unificación dice que esta diferencia en cuando a la fuente s una falacia, porque no es
cierto que la fuente sea común para ambas responsabilidades, en la medida de que esa fuente esta
constituida por el daño o perjuicio, solo la constitución de un daño o perjuicio es lo que desata
cualquiera de las dos responsabilidades.
La fuente común esta constituida con el incumplimiento de un deber que genera daño o perjuicio,
pero aquí se debe diferencias porque mientras en el deber en materia aquiliana es un deber de no
causar perjuicios, tiene un deudor universal de no causar perjuicios injustificados, mientras que en
materia contractual es un deber especifico y no abstracto o general, este es el deber al
incumplimiento de una denominada prestación.
Para la tesis de la unificación el contrato tiene dos fases:
- Fisiológica: aquí tenemos la existencia de un contrato con obligaciones que existe, pero no
hay nada mas como tal de reparar
- Patológica: esta se presenta solo en caso de incumplimiento, solo en este caso se dará lugar
a un daño que requiere reparación, solo hasta aquí se activara la responsabilidad, por lo que
genera que se desate la responsabilidad es el daño.
22/02/21
2. NATURALEZA DE LOS DERECHOS PROTEGIDOS
La tesis de la unificación dice que tal deferencia fue real y estuvo vigente hasta determinado
momento de la historia contemporánea del derecho, un momento que está determinado hasta el
ingreso de las denominadas obligaciones de seguridad en le mundo contractual, para entendernos
debemos recordar que la diferencia consiste en que lo que señala esta es que la acción contractual
no es capaz de tutela derechos de carácter absoluto.
La llamada obligación de seguridad consiste en general en la obligación en el deber de cabeza del
deudor de conservar la integridad física o corporal de las personas o sus cosas, mejor dicho bienes.
Para la explicación que queremos que compartir no importa cuando tiene que ver con las cosas, sino
que nos importara cuando se refiera a las personas. Esta obligación de seguridad ingreso cuando la
ciencia jurídica tuvo que dar respuesta a la siguiente pregunta:
¿Qué hacer cuando derechos de carácter absoluto son lesionados no en virtud de un encuentro
social ocasional, sino en la ejecución de una relación contractual?
Es deci,r no por un accidente, sino por la ejecución de un contrato, entonces se pregunta que le doy
a esta persona, que acción si la contractual o la extracontractual.
A esa pregunta la ciencia jurídica le dio dos respuestas diferentes:
- La primera respuesta se corresponde con la teoría de la absorción: esta dijo que en la
hipótesis planteada la acción no puede ser sino contractual, porque el contrato absorbe, el

18
 contrato atrae entorno de si todas las vicisitudes que puedan ocurrir con ocasión de su
ejecución, incluidos derechos absolutos
- La segunda esta relacionada con la teoría de la opción: esta señalo que en la hipótesis
planteada el agraviado tiene la alternativa, puede escoger bien la acción contractual o la
extracontractual de acuerdo con lo que le resulte mas ventajoso, sin que en el transcurso del
proceso se le permita cambiar de acción, no se puede pretender mezclar lo bueno de una y lo
bueno de la otra, escogida una fenece la otra
Si miramos el punto del tamaño de la reparación, sin duda la acción mas conveniente es la acción
aquiliana, porque si ejerzo la acción contractual corro el riesgo de no poder probar el dolo o culpa
grave, por lo cual una parte de mi daño no tendrá reparación. Sin duda me conviene la acción
aquiliana.
La elección solo tendrá relevancia cuando un mismo evento presente la duda de si es contractual o
no.
Si me quiero ir por lo contractual la justificación primaria es lo relativo a la carga de probar. Por lo
cual no hay respuesta definitiva.
En nuestro ordenamiento no se sigue la teoría de la opción, entonces lo que se debe demandar por
contractual siempre se debe demandar por esta y lo extracontractual por esta, entonces no hay
opción.
No contamos con opción para demandar, por ello está la teoría de la absorción, lo cual puede
inferirse, colegirse a partir del art 982 y ss del Cco, lo que prevé esta norma son las obligaciones a
cargo del transportador terrestre de personas en Colombia, en los que nos interesa es que la
obligación típica es que se debe transportar al pasajero de un lugar a otro conservándole sus
condiciones físicas y psicológicas a salo, si no los preserva y le causa lesiones lo que debemos
entender es que el transportador incumplió el contrato, no fue simplemente que le dio una
transgresión propia al neminem laedere propia de la responsabilidad aquiliana, sino que se
transgredió el contrato porque esta obligación fue prevista legalmente por el Cco, es contractual y no
puede ser nada mas que contractual, no puede demandar solo por responsabilidad contractual.
**La obligación de seguridad se diferencia de la garantía, en el OJ colombiano la obligación de
seguridad puede tener doble naturaleza, si bien puede ser de resultado también puede ser de medio,
así que no se puede equiparar a la obligación de garantía que es de resultado propiamente, yo
puedo tener a mi cargo la obligación de garantizar la seguridad e integridad de una persona y ser
solo de medio**
En el caso de que yo tuviera la posibilidad de elegir entre la acción contractual y la extracontractual
¿Cuál escogerían y por qué? Si miramos el tamaño de la reparación sin duda la acción conveniente
es la extracontractual porque si ejerzo la acción contractual corro el riesgo de no poder probar dolo ni
culpa grave. Si me quiero ir por la acción contractual la justificación primaria es por la carga
probatoria porque allí tenemos una presunción de culpa.
¿Cuál fue la teoría o tesis que siguió nuestro ordenamiento jurídico? Siguió la tesis de la absorción,
lo cual puede colegirse a partir del artículo 982 y ss. del código de comercio colombiano a 1971. Esa
norma prevé las obligaciones a cargo del transportador terrestre de personas en Colombia que dice
que es obligación del transportador conducir al pasajero de un lugar a otro, pero dice la norma que
debe hacerlo bajo determinadas condiciones, preservando su vida, salud e integridad psicofísica.
19
Básicamente conducirla sana y salva a su destino. Si no preserva esos derechos el conductor, si por
ejemplo le causa lesiones al pasajero, lo que entenderemos es que el transportador incumplió el
contrato, no fue simplemente que se verifico una transgresión propia de la responsabilidad aquiliana,
allí se habrá violado el contrato porque la preservación de la vida, salud e integridad psicofísica se
previo dentro del contrato, obligaciones de talante contractual.
Entonces para el pasajero lesionado SOLO se puede ejercer la acción contractual, pero hipótesis
diferente es cuando el pasajero fallece y si los herederos o familiares van a demandar entonces será
SOLO extracontractual para ellos que es una hipótesis que está en el artículo 1606 del código de
comercio. Ahora, el heredero si actúa inure propio la acción solo puede ser extracontractual, pero si
actúa inure debitatis la acción solo puede ser contractual. Esta es una regla tajante, no aplicamos
ninguna teoría.
Sin duda el 982 es absorción, mientras que 1006 no sigue teoría porque esto solo se aplica cuando
un mismo daño me parece contractual y extracontractual, en el 1006 no es lo mismo porque hay 2
daños plenamente identificables, entonces el daño de a los familiares solo se podrán repetir por
acción aquiliana por la cual no hay aplicación de las teorías. Esta norma es derogada porque es
contrario a varios principios procesales, en principio la economía procesal porque le solicitaba iniciar
dos procesos aparte ara solicitar cada uno de los daños.
Con lo cual se entiende que hoy se pueden acumular esas dos pretensiones dentro de un mismo
proceso.
CONCLUSIÓN entonces no es cierto que el contrato no pueda tutelar derechos de la personalidad,
ambas acciones tutelan o pueden tutelar derechos de carácter absoluto.
24/02/21
3. TRIDIVISIÓN DE LA CULPA
Posibilidad de graduar la culpa: En materia extracontractual la culpa es una sola, no hay partición de
la culpa mientras que en materia contractual encuentro una tripartición de la culpa que en nuestro
codigo civil se encuentra prevista en el artículo 63 y 1604 inciso 1. Ahora, si yo quisiera rebatir esta
diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual diré que esta es una diferencia que
constituye derecho normativo para el ordenamiento jurídico, es decir que es una diferencia que esta
contemplada sin duda del codigo civil. Pues bien, si bien ello es así se observa que en la practica
jurisprudencial la tripartición de la culpa contractual no es empleada por los jueces, es decir, no
existe esa diferencia en el marco del derecho vivió, decimos que los jueces en Colombia no aplican
en realidad la tripartición de la culpa, sino que aplican un criterio único o unitario tanto para definir la
responsabilidad extracontractual y contractual.
¿Por qué razón los jueces en Colombia no emplean la tripartición de la culpa contractual? Esta
jurisprudencia nunca ha expresado las razones por las cuales no aplica la tripartición de la culpa,
pero si uno quisiera entender uno tendría que ponerse en los zapatos del juez colombiano y tratar de
resolver un caso con esa tripartición.
CASO contractual: Tenemos a un señor de avanzada edad que vive aislado en un pueblo, tan
aislado que tiene a su primer vecino a 1km y este se encuentra en una noche que alguien toca su
puerta a las 3am y es un joven que lo hace para pedirle un favor, consistente en que le guarde un
animal porque el joven venía con unos amigos el con caballo y los otros amigos en el jeep, pero

20
entonces decidió no seguir en el caballo porque en el jeep iba la niña mas linda. Le dice que al día
siguiente vendrá por él, el anciano le dice que no le interesa porque no tendría como resguardar al
animal porque si bien es cierto que tiene una pesebrera que venía con la finca y nunca la utilizado, el
joven insiste hasta que el anciano le dice que si y con ese encuentro de voluntades y la entrega del
animal se perfecciona el contrato. Resulta que el anciano se dirige a sus aposentos y empieza a
buscar entre sus cosas y se encuentra que lo único con lo que cuenta para resguardar al animal en
la pesebrera es un candado de alcancía y cierra la pesebrera después de meter al caballo con ese
candado pero a la mañana siguiente el anciano va y mira y ya no esta el caballo porque la puerta
esta abierta pero entonces con la perdida del animal se configura una imposibilidad sobrevenida de
cumplimiento de su prestación que era la de devolver la cosa para la cual tiene que custodiarla. El
joven termina demandado al anciano que demanda por acción contractual y vamos a resolver el caso
con base en la tripartición de la culpa contractual.
1. Determinar el tipo contractual: Depósito gratuito (deudor depositario debe custodiar y entregar la
cosa).
2. Determinar de acuerdo con el código civil ¿de quien es la utilidad en ese contrato?: Acreedor
(depositante = joven).
3. Determinar de que grado de culpa responde el deudor de acuerdo con ese tipo contractual: Culpa
grave ‘’El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo
son útiles al acreedor’’.
4. Subsunción del caso concreto en la normatividad previamente identificada: ¿El deudor empleó o
no el mínimo de diligencia? Sí, entonces no hay culpa grave. Hasta acá sería importante
determinarlo para el caso en concreto.
Entonces tenemos que comprar el comportamiento del deudor con el comportamiento del modelo
ideal que dependiendo del tipo de culpa irá cambiando entonces por ejemplo quiero determinar si
Juan incurrió en culpa leve, entonces tenemos que comparar lo que hizo Juan con lo que habría
hecho en su lugar el modelo del comportamiento y entonces si el juez determina que el modelo en el
lugar de Juan habría hecho algo mas o algo mejor que Juan, esta diciendo que hay culpa leve de
Juan y que por ende hay responsabilidad.
Entonces para efectos académicos determinaremos si el anciano se comportó con culpa leve o
levísima:
¿El deudor empleó el máximo de diligencia? Mo, entonces si hay culpa levísima, pero eso no hace
responsable al deudor en este contrato.
¿El deudor empleó la diligencia media? No hay consenso → he aquí la muestra de la dificultad
practica para aplicar la tripartición.
01/03/21
Enfrentamos grandes dificultades para llegar a una respuesta definitiva, a so había culpa o no, a lo
que se va es que:
- Razón práctica: La primera dificultad de la jurisprudencia al aplicar la tripartición es aquella en
distinguir en los distintos grados de culpa, lo que para una persona es culpa leve, para otra
puede ser grave y así. Estamos ciertos frente a que culpa estamos, difícilmente podemos

21
 ponemos de acuerdo en que grado de culpa estamos. Esta es una razón de orden practico
consistente en distinguir de forma neta en los grados de culpa, de distinguir la culpa grave y l
aleve, y la leve y la levísima.
La más difícil es la leve de las otras dos.
- Razón teórica: La segunda posible razón por la cual la jurisprudencia colombiana no aplica la
tripartición es de orden teórico, porque en relación con el nacimiento de la tripartición hay dos
tesis:
1. Una que dice que el nacimiento es de origen científico y en el derecho romano
2. Una segunda dice que la tesis de la tripartición de la culpa contractual es solo le producto
desafortunado de la interpretación que hicieron los glosadores cuando fueron a interpretar
las fuentes romanas, en específico el digesto. Esta se apoya en que en el digesto y en
todo el corpus iuris no hay sino una única mención a la culpa levísima que dice lo
siguiente:
“ Digesto 9: in lege aquilia et levísima culpa venit”
En el marco de la lex aquilia se responde siempre por levísima que sea le culpa
Cuando se encontraron con esto dijeron que tenemos la culpa del derecho romano, la grave
también, eso no se discute, ahora nos encontramos una tal culpa levísima, entonces a esa
interpretación se le acusa de error, salta a la vista un yerro, el pasaje habla en realidad de la
culpa extracontractual y grados nunca ha habido en materia extracontractual.
Luego otra cosa que llama la atención es que ese pasaje admite también la interpretación
contraria a la que ellos hicieron, porque la interpretación es que tenemos la culpa, la culpa
grave, entonces nos encontramos una culpa tripartita, pero lo que dice la contradicción es que
en el marco de la lex aquilia siempre se responde por levísima que sea la culpa, entonces no
me importa como sea la culpa, siempre se responde, no me importa si la culpa es pequeña, si
está en relación causal con el daño se responde, entonces se fice que la culpa no me importa,
no hay grado de culpa se responde igual en materia aquiliana.
Entonces de decir que hay 3 grados de culpa pasamos a decir que no me importa los grados
de culpa.
Entonces en este asunto no hay ultima palabra, entonces la Dra. si se adhiere a la tesis que
es un error.
La culpa grave si tiene existencia en el derecho romano, no hay discusión sobre esto, estos
contaban solo con 2 criterios subjetivos de imputación de responsabilidad: dolo y culpa, el dolo
siempre se debe probar eso es de siempre, no hay presunción de dolo ni en el derecho
romano, ni se encuentra hoy ni en roma.
03/03/21
Por otro lado, estaba la culpa entendida como un reproche de conducta, hubo un yerro en la
conducta de la persona, aunque no tuviese la intención de dañar porque provoco el daño. Sucedía
que en el derecho romano era difícil probar el dolo en cuanto y en tanto ello consiste en la intención
de otra persona de dañar o provocar injuria y entonces como era tan difícil probarlo normalmente no
se veía en condenas por responsabilidad contractual dolosa sino únicamente culposa.

22
Sucedía que no había condena por responsabilidad contractual dolosa porque todo se iba por la
responsabilidad contractual culposa pues por el tema de probar el dolo y, además, el juez
legítimamente esta ante la duda si es una culpa superlativa (muy elevada) o si mas bien eso es dolo.
Aún cuando está el juez ante esta disyuntiva el no puede condenar por dolo porque necesita la
prueba.

Entonces para esas dos situaciones el derecho romano se ideo la llamada culpa grave, que va a ser
como una frontera que la ubicaremos entre el dolo y la culpa, estará en la mitad de esos dos criterios
subjetivos de imputación de responsabilidad y ¿por qué crear este tipo de culpa? la ubicaremos allí
porque queremos resolver los dos problemas que mencionamos y ahora ¿para qué crear este tipo de
culpa? Para aplicarle a esa nueva culpa, ese nuevo nivel de culpa los mismos efetos que se predican
del dolo sin que la culpa grave deba probarse porque la culpa en materia contractual se presume
entonces del dolo tiene sus efectos y de la culpa tiene la carga probatoria de que es presunta.
Hemos tratado de evitar hablar de la culpa grave como grado de culpa en la época romana porque
teníamos el dolo y culpa y como un área gris la culpa grave, pero no podemos hablar de una
bipartición de la culpa solo que era un algo que tenía un poco del dolo y culpa y se había ideado para
solventar ciertos problemas. Con esto relevé al demandante de la necesidad de probar en este caso
la culpa grave porque el dolo hay que probarlo.
Para el derecho normativo colombiano es una realidad vigente esa que estamos estudiando, la culpa
extracontractual es una culpa única mientras que la culpa contractual es una culpa tripartita. Y la
crítica se trata de que la diferencia entre estas existe en el papel (letra en el Código civil) pero no
existe en el derecho vivo, el derecho de los jueces y las razones de porque se aplica la misma culpa
en la responsabilidad extracontractual y contractual no la conocemos, pero intentamos esbozar
algunas dificultades de aplicar la tripartición.

4.DIFERENCIA EN LA CARGA DE LA PRUEBA

De acuerdo con la tradición una es la carga en materia contractual y la extracontractual, la primera
es probada y la segunda se debe probar.
El régimen de culpa probada en realidad no es privativo de la responsabilidad contractual, como no
puede haber culpa presunta en la responsabilidad extracontractual.
Régimen subjetivo Régimen objetivo
Responsabilidad Art 2341(C.Probada) Art 2356 Responsabilidad de
Extracontractual responsabilidad aquiliana por
actividades riesgosas.
Responsabilidad Contractual Art 1604, inciso 3 (C. No existe tal norma, que tenga
Presunta) carácter general que regule
una resp contractual objetiva,
sin embargo
jurisprudencialmente existen
Obligaciones de las obligaciones de resultado
medio

23
Son regímenes subjetivos porque están determinados en la culpa, es decir la declaración de
responsabilidad esta basada en la culpa.
En el régimen objetivo me baso en factores externos para determinar la responsabilidad, no se
exonera probando diligencia, sino que debe hacerlo demostrando una causa extraña, la diligencia no
es suficiente para exonerarse de la culpa.
- Obligaciones de resultado
No existe una norma que predique la responsabilidad de régimen objetivo en materia contractual,
toda la responsabilidad contractual es subjetiva para el código, sin embargo si se ve ,más allá del
CC, viendo la aristas de la jurisprudencia se encuentra que ya desde el siglo pasado, desde la
primera mitad del siglo pasado la jurisprudencia colombiana admitió la llamada obligación de
resultado, esto se cita porque el régimen propio de estas obligaciones es que el deudor no se puede
exonerar mostrando simple diligencia, sino que debe demostrar causa extraña, pero esta obligación
de resultado no vino sola al mundo, sino que nace de una clasificación de las obligaciones que es la
de seguridad.
- Obligaciones de medio
Aquí al demandado o deudor no se le permite exonerarse e la responsabilidad solo con la diligencia,
este tipo de obligaciones viene de una clasificación donde también están las de medio, a esa
obligación de medios en la medida que es una obligación contractual propiamente, en la medida que
involucra el estudio de la culpa la ubicamos en el recuadro de la responsabilidad contractual
subjetiva, este punto en concreto es el más difícil.
Estos dos regímenes tienen en común que ambos son regímenes de responsabilidad contractual y
subjetivo, pero aun así las diferencia en que en el inciso del 1604 tengo un régimen de culpa privada,
mientras, que en la obligación de medios tengo una culpa probada, quien tiene que probar la culpa
del demandado es el demandante en una obligación de medios.
- Regímenes objetivos
Lo que para nosotros es responsabilidad objetiva para la casación civil colombiana constituye
régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, esto lo determina todo, tanto el régimen de
responsabilidad aquiliano como la obligación de resultado contractual son subjetivos, basados en
una culpa presunta que no puede ser destruida a través de una causa extraña y no de la diligencia.
Particularmente para la Dra esa idea es muy disruptiva, porque ella dice que estos dos regímenes de
responsabilidad contractual y la aquiliana son regímenes de responsabilidad subjetiva presunta, pero
no obstante en la aquiliana solo me exonero con la causa extraña, para algunos se trata solo de un
problema de etiquetas, pero al final no cambia nada porque para la clase y la casación civil la única
exoneración es la causa extraña, en eso no hay diferencia, la única prueba que exonera es la causa
extraña, el asunto es como denominamos esos dos regímenes.
Se podría pensar que la culpa presunta de las ob contractuales, las objetivas y las de resultado es la
misma del 1604, los nomen iuris sirven para identificar las cosas uy si se identifican de la misma
manera estoy legitimado a pensar que son lo mismo, pero eso esta muy alejado de la realidad
porque en el 1604 hay una verdadera culpa presunta, en el 2356 y en la del resultado me encuentro
no hay una verdadera culpa presunta porque no me puedo exonerar con la prueba de la diligencia,
son dos tesis, pero hay que tener su posición, la doctora dice que ella dice que no se puede
24
denominar a los regímenes objetivos como de culpa presunta exonerable con prueba de causa
extraña, porque esa calificación de culpa presunta esta caracterizada por la exoneración con la
prueba de la diligencia.
No es que la culpa no sea relevante en un régimen objetivo, la doctrina define los regímenes
objetivos como aquellos que prescinden de la culpa, eso es un equivocó, porque la culpa siempre
será importante donde sea que este y siempre lo condena, ejemplo la actividad riesgosa de conducir
automóvil, si esta en un video si el accidente se causo porque yo me comí un semáforo, claro que
aquí la culpa es relevante, la presencia de esta a todas luces le va a decir al juez que no será posible
en este caso probar causa extraña, porque una cosa no puede ser causada contemporáneamente
por causa extraña y culpa, a veces hay accidentes ocasiones por con-causas ej la culpa de la victima
y la culpa del conductor, pero no puede haber una causa que al tiempo sea causa extraña y culpa, si
califico un algo de causa extraña no puede ser al tiempo culpa.
La Dra Mclausland no está de acuerdo con ello, en el ejemplo de que se pasa el semáforo en verde,
ella sostiene que se condena en base en la culpa y el régimen se convierte en subjetivo por haber
actuado con culpa.
La clasificación de las obligaciones de medio y resultado nacen en el mundo contractual, pero con la
nueva compresión del 2341 de la corte de oro puede ser legitimo empezar a pensar en que
eventualmente podemos hablar de obligaciones de medio y de resultado en la responsabilidad
extracontractual.
Defensa de la corte:
- No vemos el problema en la elaboración porque las presunciones las hay iure de iure como
iuirs tantum, es decir unas destructibles y otras indestructibles, que no admiten prueba en
contrario, la de nosotros es indestructibles, es decir no se admite la prueba en contrario, pero
a reglón seguido se contradice diciendo que se destruye con la prueba de la causa extraña,
entonces es contradictorio
- Dicen que se apoyan en la ley, el 2356 dice:
“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un
camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.”
Dicen que la terminología de esa norma sobre la que se apoyan es sin duda es subjetiva, entonces
la casación civil dice que es subjetiva y de culpa presunta, peor desvirtuable con la causa extraña,
por ello no prevé lo mismo del 2341, sino que es un régimen particular que aplica en actividades
riesgosas.
Lo que pierde de vista la casación civil es que esta norma del 2341 aunque esta contaminada de la
culpabilidad, al decir “imprudentemente”, “precauciones necesarias”, pero lo que no ven es el
25
“quedar especialmente obligados”, la Dra dice que lo podría interpretar como un régimen subjetivo
mas gravoso, pero lo que nos beneficia la corte es que se pierde de vista que esta norma fue creada
en la primera mitad del siglo 19, donde no existía ni se concebía la responsabilidad objetiva, surge a
penas del siglo 19, entonces mal podía Andrés bello llamar a esta norma responsabilidad objetiva
por actividad peligrosa, no se había ideado, mal podemos exigir que Bello utilice esta terminología, la
interpretación de este articulo como responsabilidad objetiva por actividad riesgosa es desde la corte
de oro, es decir 1936, antes esta norma no regulada nada diferente al 2341, era una repetición, al
punto de que las sentencias anteriores a 1938 se explicaban “con base en los art 2341 y 2356
condenamos al fulano”, pero hoy en día no se puede, se condena en base a alguno de los dos.
La corte de oro dice:
- No tiene sentido que se conciban dos normas para regular lo mismo
- Como estamos viviendo la era de la industrialización, como corte me veo apremiado a tener
una norma que me faculte a eregir un régimen de responsabilidad por la actividad peligrosa,
es así como nace el régimen de la responsabilidad por actividad riesgosa.
- A partir del 1938 se dice que el 2356 regula algo diferente al 2341, como se lora esto:
1. Diciendo que hay una presunción de responsabilidad, no dice de que tipo, solo de
responsabilidad.
2. Se favorece a la victima no solo con la presunción, es decir quitándole la carga de probar la
culpa, sino que se hace la situación más benéfica diciéndole al demandado que además solo
se exonera solo con prueba de la causa extraña y no la diligencia.
No hay una interpretación definitiva la norma y de que están especialmente obligados, si usamos un
argumento de autoridad debemos usar el de la corte, porque esta es la que me rige.
Después la corte en el 46 cambia la presunción de responsabilidad por presunción de culpa, no
puede haber presunción de responsabilidad porque eso es presumirlo todo, entonces se habla de
presunción de culpa, pero entonces solo hubo 2 voces, en 2009 y 2020 hay dos voces disidentes con
William Namen Vargas quien en sentencia de agosto de 2009 dice que se deben llamar las cosas
por su nombre donde dice que eso del 2356 no es un régimen de presunción de culpa, pero eso fue
aislado hasta que en 2020 se dice lo mismo, de resto hasta hoy es lo mismo.
Este régimen de responsabilidad en realidad es tan objetivo que aunque la persona demuestre que
aunque fue demasiado diligente se resulta condenado, frente a una causa desconocida quien
soporta los daños es la víctima.
24/03/21
 Obligaciones de medio y resultado
Obligaciones de medio y de resultado: Estas dos obligaciones hacen parte de una clasificación de
las obligaciones que tiene origen doctrinario primero y luego jurisprudencial, es una clasificación que
no aparece en el código civil colombiano ni francés. ¿Cuándo surge esta clasificación de las
obligaciones? Surge en 1925 y para otros 1928 pero cerca de esa época en la década de los 20 del
siglo pasado de mano de un doctrinante llamado Rene Demogue.
Para entender esa creación hay que tener el contexto francés de entonces en donde para esos años
la ciencia jurídica francesa tenía más de 100 años discutiendo sobre la contradicción existente entre
dos normas del code civil francés artículos 1137 y 1147.

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  1137, este inscribe la responsabilidad del deudor contractual en el marco de un régimen de
responsabilidad de carácter subjetivo, en el marco de esta norma se señala que para no verse
incurso en responsabilidad civil contractual debe mostrar su diligencia, en otros ciertos casos
el deudor debe demostrar la falta de diligencia.
 1147, para poderse exonerar de responsabilidad civil contractual el deudor debe probar la
causa extraña.
El definir las causales de exoneración define el régimen, si me puedo exonerar con prueba de la
diligencia o lo que sea eso es régimen subjetivo, si solo me puedo exonerar con causa extraña eso
es régimen objetivo, entonces es una contradicción porque en el 1137 dice que el régimen es
subjetivo, pero en el 1147 decía que era objetivo.
Un doctrinante francés, Demot, dice que la contradicción es aparente. Porque el 1137 es para las
obligaciones de medio mientras que el 1147 regula las obligaciones de resultado, la diferencia es
toda porque la prestación debida a que se compromete el deudor.
1. En las obligaciones de medio no me comprometo a conseguir un resultado, sino que me
comprometo solo a la diligencia, solo por ello me comprometo, entonces pongo todo mi
empeño, diligencia, los medio, para que ojalá que el acreedor pueda alcanzar el resultado
ultimo que espera con mi prestación, siempre participa una suerte de alea, algo que no está
en el dominio del deudor, por lo no se le puede hacer responsable del resultado. Estas
obligaciones de medios tienen aparejada una culpa probada, ella se caracteriza en nuestro
medio colombiano por tener una culpa probada, si se demanda por la obligación de medios, el
acreedor debe probar la culpa del deudor, la culpa probada consiste en que el demandante
debe probar la culpa de su deudor.

2. En la obligación de resultado el deudor si queda obligado a conseguir un resultado

determinado con el cumplimiento de su prestación, ante cuya frustración solo se puede
exonerar con la prueba de la cusa extraña,
Cuando vemos el recuadro contractual subjetivo encontramos: el régimen del 1604 que dice que es
culpa presunta la contractual, mas abajo esta la obligación de medios contractual en el mismo
recuadro, la obligación de medios contractual tiene una carga probatoria diferente al 1604, porque es
culpa probada, esa diferencia es fundamental, por ello es que parte al menos de la doctrina
colombiana se ha opuesto desde siempre a la recepción en Colombia de esta clasificación.
La obligación de medios estaría contradiciendo al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de que
no se encuentra n consonancia con el 1604, porque invierte la carga de la prueba, la critica es que
hay que tener cuidado porque esto es contrario a mi ordenamiento.
El segundo argumento, la obligación de resultados también viola la norma del 1604, en la medida
que cambia la naturaleza del régimen de responsabilidad contractual, porque dijimos que en el
marco de la responsabilidad contractual era todo subjetivo y la obligación de resultado envuelve un
régimen objetivo.
Esa clasificación de las obligaciones es contraria al ordenamiento jurídico porque no se acompasa
con la forma que tiene la culpa contractual que tiene el ordenamiento colombiano, es decir no se
acompasa con a tripartición de la culpa, como esta es francesa. La critica no es a la clasificación de
las obligaciones, sino a haberlas recibido en Colombia.

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Todas estas razones son razonables todas, pero, la Dra. cree que aun muy en el hipotético caso esta
clasificación se recoja en el ordenamiento colombiano, las facultades de derecho se seguirá
explicando, porque es una clasificación muy pedagógica en el sentido que diciendo muy poco dice
mucho, cuando yo se que es una obligación de medios y una de resultado tengo bastante claro el
panorama de la controversia contractual que se trate, si yo digo obligación de medios se muchas
cosas sé a qué se comprometió, régimen probatorio y las causales de exoneración, igualmente con
las obligaciones de resultado.
 Obligación de medio
- A que se compromete: Diligencia
- Causales de exoneración: demostrar diligencia o una causa extraña
- Carga de probar: La tiene el demandante, en un proceso que involucre una obligación de
medios, es decir culpa probada, el demandado bien puede quedarse cruzado de brazos, todo
lo debe probar el demandante
 Obligación de resultado
- A que se compromete: Al resultado último que quiere el acreedor.
- Causales de exoneración: Solo la causa extraña, no vale la prueba de la diligencia
- Carga de probar: El demandado tiene que probar la causa extraña
Hay que hacer 2 precisiones:
- La clasificación no tiene el espectro que podemos creer, solo tiene interés en un sector
especifico del mundo obligacional, no en cualquier caso, esta clasificación tiene real interés,
incidencia práctica únicamente cuando estamos frente a obligaciones con prestación de
hacer, si la obligación es de dar o no hacer la clasificación no tiene ninguna incidencia. Las
obligaciones de dar y no hacer son siempre de resultado.
Esta clasificación se utiliza más que todo en las obligaciones que derivan de las profesiones
liberales.
Únicamente en el caso el que la obligación sea incumplida de una determinada manera, a
través de un incumplimiento por cumplimiento defectuoso, ejemplo en las obligaciones del
medico o abogado, la discusión de medio o resultado solo tendrá relevancia en caso de que
se presente un cumplimiento defectuoso.
Ej: un medico tiene programado dos intervenciones quirúrgicas idénticas en dos personas
diferentes, es una operación medica de medios, no es estética, a la primera el medico no
asiste porque se le olvida, no llega y en virtud de ello el paciente ve desmejorado su estado de
salud, a la segunda intervención quirúrgica si llega cumplidamente, practica la intervención de
acuerdo con la lex artis y aun así queda mal el paciente,
¿en ambos casos el medico podrá apelar a exonerarse diciendo que son obligaciones de
medios?
Para que tenga interés la clasificación debo llevar a cabo actos materiales de ejecución de la
prestación, si no los hice no me importa si es de medio o resultado, solo si se llevan actos de
ejecución entramos a ver si hay obligación de medio o resultado, en un proceso que involucre
obligaciones de medio, hay que saber que lo único que se discute es la perfección o
imperfección de la ejecución ejecutada por el deudor, si no fue ejecutada no hay relevancia si
es de medio o de resultado.

Incumplimientos contractuales puede haber:

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  Incumplimiento total: no se hizo nada, aquí no importa la clasificación de medios resultados. Si
no hice nada es irrelevante que sea de medios o resultados.
 Incumplimiento por cumplimiento defectuoso: se hizo, pero mal, aquí si me es relevante la
obligación de medio o resultado.
 Incumplimiento por retardo: se hizo, pero tarde. Aquí también es innecesario, eso no me
cambia el retardo.

- En la obligación de resultado no se discute sobre si se hizo mal o bien la prestación, las

discusiones se dan:
1. Las partes discuten sobre la obtención del resultado, se dio o no
2. Ambas partes están de acuerdo de que el resultado nos e consiguió, peor el proceso va a
caminar solo para que se pruebe causa extraña.

En principio esta discusión era solo para lo contractual, pero además porque en principio se
consideraba que la naturaleza de las cosas extracontractuales no permitía dar aplicación a esta
clasificación, sin embargo hay 2 cuestiones que nos ponen a pensar, la tesis mayoritaria dice que
solo aplica a lo contractual, pero no se puede tapar el sol con un dedo, hay que ocuparse de hablar
de 2 cosas: obligación de seguridad y los cambios que probablemente que introdujo la nueva
interpretación del 2356
La premisa es la clasificación de medios resultados es solo para lo contractual, pero estas dos cosas
nos ponen a pensar.
1. Obligaciones de seguridad: En el mundo del derecho hay áreas que son grises, que nadie
puede clarificar de forma definitiva, áreas frente a las cuales no estamos muy seguros de que
estamos frente a responsabilidad contractual o aquiliana, entonces no vale decir si estamos
aplicando la clasificación de la responsabilidad extracontractual en lo aquiliano.
Ejemplo: voy a un supermercado, me resbalo con una salsa de tomate y me caigo y me
fracturo, o fui al centro comercial a ver vitrinas y en la escalera mecánica sufrí un accidente.
Es un área gris, hablamos de las obligaciones de seguridad, se tiene que velar por preservar
la integridad física de las personas, pero la pregunta es si eso es contractual o
extracontractual, ahí nadie tiene certeza.
Otra área gris es la responsabilidad civil médica, porque no me importa si es extracontractual
o contractual, le aplico la clasificación de medio resultado.
En principio aquí no hay contrato, eso es lo que se dice, lo que la haría extracontractual, pero
aquí es difícil porque en si si existen una serie de obligaciones de seguridad e integridad.

2. Interpretación de la corte oro del art 2356: cuando al corte de oro dijo que frente a la actividad
peligrosa solo exoneraba la causa extraña, esto permitió pensar que habían unas
obligaciones extracontractuales de resultado y otras diferentes que serían de medios que
sería el art 2341, no es traído de los cabellos, es posible que hable de la aplicación de medios
y resultados a partir de esta interpretación.

5. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN

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Se critica al decir que en la práctica en la realidad no se usa l art 1616 para definir la extensión o el
tamaño de la reparación contractual, si bien la diferencia sobre la extensión de la reparación
constituye una diferencia, en la practica jurisprudencial los demandantes ni jueces echan mano del
art 1616 para determinar el tamaño de la reparación, con lo cual decimos que en materia aquiliana y
contractual se define a partir del mismo criterio que es el de la causalidad adecuada, que pregona
que cualquier daño que se encuentre de acuerdo con la causalidad adecuada se repara.
El 1616 no se aplica porque lo que es tan fácil distinguir en términos teóricos no lo es en los
prácticos, es decir el contenido del 1616 que dice que se indemniza todo en caso de dolo y culpa
grave, solo se repara lo previsto y previsible siempre que sea directo, esto no es claro, la mente
humana suele superponer esas categorías, lo previsible a lo directo, lo que la norma diferencia la
mente humana lo superpone a lo indirecto e imprevisible, como no se puede distinguir no es
aplicable el 1616, la norma dice que el daño imprevisible si es indemnizable en extracontractual, pero
lo indirecto no, pero si no los puedo distinguir como lo aplico, es por ello que no se echa mano, por lo
cual se usa es la causalidad adecuadamente, entonces existe es en el papel, no en el derecho vivo.

6. LA MORA Y CLÁUSULA PENAL

La tesis de la unificación esta de acuerdo con que la mora y clausula penal son solo contractuales,
aquí no ay nada que refutar, son contractuales porque dependen de forma mediata e inmediata del
consenso de voluntades.
Pero la tesis de la unificación dice que una diferencia nimia como esta no puede justificar el
mantenimiento de la summa divisio, porque ellos quieren unificación en lo esencial, porque
diferencias matiz siempre existen.

DAÑO Y PERJUICIO
Toda la responsabilidad civil gira en torno a reparar el daño, si ello es asi debemos saber que es
esto, en el CC no hay ningún instituto del daño o perjuicio, son sinónimos, es la jurisprudencia y
doctrina las que lo distinguen, únicamente encontramos diferencia a través de sus especies,
aludimos a los art 1613 y 1614, que hablan del daño emergente y el lucro cesante, eso es todo lo
que hay dentro de definición del daño en el derecho civil.
- Daño emergente: Las normas citadas se refieren a este rubro como: “toda erogación, gasto e
incluso adquisición de pasivo en virtud del hecho lesivo en la cual tuvo que incurrir el deudor
en virtud del hecho lesivo” no usamos la definición propia del CC, porque usamos esta
definición para la responsabilidad contractual y extracontractual.
Es todo lo que salió o saldrá.
- Lucro cesante: es la frustración de remuneración, ganancia o provecho que razonablemente
recibiría la victima y ya no recibirá en virtud del hecho lesivo.
Es aquello que dejo o dejara de entrar.

Lo mas difícil es calcular el lucro cesante, porque es una realidad frustrada, nadie puede tener
certeza absoluta de lo que habrá pasado, como juez se debe analizar le curso normal de las ocsas
para determinar que en efecto esa persona ganaría eso que dice ganaría, frente a es no tenemos
30
certeza absoluta, lo único se puede exigir es certeza de carácter relativo, no puedo llevar la foto del
lucro cesante, pero si del daño emergente como la factura de los medicamentos, pero con juez no
me puedo conformar con posibilidad de daño, esto no es suficiente para condenar por lucro cesante,
me debo encontrar a una probabilidad cierta de daño, es decir se debe ubicar en el medio debe dar
en la probabilidad cierta de ganancia futura probada.
 Daño Extrapatrimonial
Acá la premisa es lo que ya se ha explicado, el cc no conoce al daño extrapatrimonial, no sabe que
es eso, en el silo 19 no se indemnizaba, sin embargo, ha sido la jurisprudencia la que incluye nuevos
perjuicios, estos de carácter inmaterial.
Para explicar esto lo haremos 2 cosas:
- Las categorías de daño extrapatrimonial
- Como se indemniza eso.
En materia de daño en Europa se dice que hay 2 tipos de códigos, unos que son los códigos
mononormativos y los binormativos, estos últimos tienen 2 normas separadas para regular por
separado el daño por un daño y el extrapatrimonial por otra parte, los mononormativos tenemos una
sola norma para indemnizar el daño indemnizable, el cc colombiano es un código mononormativo en
lo que se refiere a daño, esto es el art 2341, es una regulación única, no por elección porque Andrés
Bello no lo planteo, sino que es por la época de su expedición, porque no se indemnizaba el daño
patrimonial.
Los códigos binormativos prevén esa norma es para limitar al daño extrapatrimonial, para atajarlo,
por ejemplo:
 el art 2059 del código civil italiano dice que el daño no patrimonial se indemnizara únicamente
en los casos previstos en la ley, se ataja. E
 BGB, es binormativo, dice que es indemnizable el daño no patrimonial solo en algunos casos:
lesión al derecho a la vida, integridad psicofísica y otros
Como nuestro cc colombiano es mononormativo no tengo cadenas que tiene el italiano o el alemán,
no tengo esas cadenas que me digan cuando y que puedo indemizar, en el art 2341 hay un clausula
general de indemnización del daño, cualquiera que el sea.
25/03/2021

 Daño extrapatrimonial:
Las categorías en Colombia:
1. La reinterpretación del artículo 2341 del código civil colombiano (artículo 1382 del code civil
francés): Recordemos que el codigo civil colombiano en 1887 sin embargo a pesar de ello y a
pesar de que hemos dicho que es mono-normativa será hasta 1922 se indemnizará alguna
categoría del daño patrimonial. Ello partiendo que nuestra norma que regula el daño
indemnizable es una norma abierta que fue la nueva interpretación que se hizo del artículo
1342 del código civil.

31
Precisamente a pesar de que la norma estaba desde 1887 no será sino hasta 1922 que se
interpretará de manera amplia o general en lo que a los tipos de daños indemnizables se refiere.
¿Qué significa que se interpretó de manera amplia o general? que el juez colombiano entendió mas
propiamente en la jurisprudencia de los años 20 que la norma facultaba para indemnizar más que lo
expresamente previsto en el código, esto es daño emergente y lucro cesante.
Pero el título está bien en decir la reinterpretación del artículo 2341 del código civil y del artículo 2356
del codigo civil porque para la época de 1922 recordemos que el artículo 2356 del código civil se
entendía como un sinónimo o repetición del artículo 2341 del código civil, entonces lo que se hiciera
con artículo se entendía que se hacía también al artículo 2356 del código civil. En este momento solo
encontramos una sentencia que es la sentencia de la sala de casación civil el 21 de julio de 1922.
MP. Tancredo Nannetti (caso Villaveces) en donde por primera vez se indemniza en Colombia algo
diferente del daño emergente y lucro cesante que era una categoría de daño extrapatrimonial
llamado daño moral o el precio del dolor.
Ahora bien, se indemnizo por primera vez una categoría de daño extrapatrimonial que era el daño
moral pero como para la época no existían otras categorías de daño extrapatrimonial valía hacerse
esa equivalencia entre el daño moral y el daño extrapatrimonial. Es decir, para 1922 decir daño
moral era lo mismo que decir daño extrapatrimonial, pero cabe decir que hoy en día esa equivalencia
no es exacta, técnicamente no es correcta en la medida en que hay mas de una categoría de daño
extrapatrimonial.

Lo otro que se destaca de esa sentencia es el hecho de que para la época de 1922 el juez
colombiano no contaba con ningún tipo de directriz o parámetro que le coadyuvara en la tarea de
liquidar ese perjuicio, solo contaba con el arbitrio judicial, no había mas y con base en ello era que se
liquidaba esa nueva categoría de daño indemnizable.

2. Un primer intento de clasificación -> En la jurisprudencia de los años 40 del siglo pasado en
tres sentencias de la Sala de Negocios Generales de la CSJ del 23 de abril de 1941 se intenta
clasificar el daño extrapatrimonial diciendo que:

2.1. Daño moral subjetivo: Se subclasifica a su vez en:

a. Daño al patrimonio moral: El dolo, padecimiento interior que puede ser físico o
psíquico, el padecimiento del alma y cuerpo. Es decir, con esto se hacía referencia a lo
mismo que se referencia a la jurisprudencia del 22 con precio del dolor.
b. Daño al patrimonio social: El patrimonio social se alude a lo que hoy llamamos lesión a
los derechos de la personalidad, hablamos de derechos como el buen nombre, imagen,
reputación, pero también la intimidad individual o familiar, la libertad, aunque tenga
restricciones en nuestro ordenamiento jurídico, la vida, etc.

2.2. Daño moral objetivado: Consiste en las consecuencias económicas derivadas de la

lesión o bien de la personalidad, entonces está constituido por el daño emergente pero
32
 principalmente por el lucro cesante derivado de la lesión a un derecho de la
personalidad.
Esta última categoría de daño moral objetivado de moral tiene bastante poco porque en realidad
hace referencia a las consecuencias de carácter patrimonial que se derivan de un cierto tipo de
lesión, de tal manera que mal lo podría llamar daño moral porque tiene talante económico.
Por esta misma razón es que esta primera clasificación del daño en Colombia no tuvo mayor acogida
porque eta ultima categoría tiene de moral poco porque se trata del daño emergente y lucro cesante
que conocemos desde siempre.
3. Las sucesivas clasificaciones de la jurisprudencia -> Aquí vemos una gran evolución.
3.1. La casación civil de los años 60 y la legislación posterior que recibió su influencia:
Hablaremos de la sentencia de la casación civil del 4 de abril de 1968. MP. Fernando
Hinestrosa en donde se hizo el planteamiento de que cuando la lesión o el golpe lo recibe
es la persona humana y no por ejemplo la mesa, se puede derivar diferentes tipos de
consecuencias:
a. El pretium doloris – el precio del dolor
b. Daño a la vida de relación
c. Daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante)
Si aquí al final hablamos de lo patrimonial es porque esta clasificación no es sobre el daño
inmaterial, sino que habla de las consecuencias que se derivan de la lesión a la persona humana.
Por primera vez se habla del daño a la vida de relación entendido como la imposibilidad o dificultad
para el ser humano de llevar a cabo su vida de la manera que lo hacía antes del hecho lesivo, es
decir, es una modificación inconsulta del modus vivendi de la víctima. Sin embargo, esta sentencia
que es importante se ha encontrado aislada.
3.2. El consejo de estado de los años 90 y un malentendido por ‘’perjuicio fisiológico’’: Hemos
dicho que la sentencia anterior se encuentra aislada, es decir que en los daños sucesivos no
encontraremos nada nuevo en relación con el daño extrapatrimonial y tendremos que esperar hasta
1993 con la sentencia del Consejo de Estado del 6 de mayo de 1993 para que se reconozca por
primera vez en Colombia un daño extrapatrimonial diferente al daño moral, a esa categoría que se
llama perjuicio fisiológico o a la vida de relación, entendidas esas dos expresiones como sinónimas
pero como eso constituía un híbrido difícil de comprender.
 “Perjuicio fisiológico o a la vida de relación” → se entienden como sinónimos
 Bases doctrinarias de tal equiparación (fundamentalmente, el autor J. Tamayo Jaramillo)
Pasarían apenas 7 años para que el consejo de estado lo sacase del panorama jurisprudencial del
estado entonces en el año 2000 lo modifica o elimina en la sentencia del 19 de julio de 2000 ¿Cuál
fue la novedad de esta sentencia? Parte de la premisa de que lo que se indemniza no son lesiones
sino consecuencias, por ende, el perjuicio fisiológico o a la vida de relación debe quedar apenas
como daño a la vida de relación porque solo indemniza consecuencias. Y diciendo eso la sentencia
introdujo importantes cambios en el daño patrimonial. Si yo digo que ya la categoría no consiste en el
perjuicio fisiológico sino apenas en el daño a la vida de relación entonces podrá provenir de lesiones
diferentes de la lesión corporal, antes no porque solo podía provenir de la lesión corporal y por eso
recibía ese extraño nombre de perjuicio fisiológico o a la vida de relación entonces ahora como
proviene de cualquier lesión queda como daño a la vida de relación.
33
Como ya no es tan claro el daño a la vida de relación, podrán reclamarlo las víctimas directas y las
indirectas antes solo lo podía reclamar quien había sufrido la lesión corporal. Y dice la sentencia que
el daño a la vida de relación no se refiere únicamente a las actividades placenteras propias de la vida
relación, sino que también se refiere a las actividades y tareas rutinarias como que antes yo podía
cepillarme mis dientes de forma independiente. Entonces ahora se amplía la categoría porque
comprende las actividades de placer o agrado y como las actividades rutinarias.
 El daño a la vida de relación sustituye al perjuicio fisiológico, porque “el perjuicio aludido no
consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se
producen en la vida de relación de quien la sufre”.
 El daño a la vida de relación puede “surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como
consecuencia de una lesión corporal”.
 El perjuicio afecta no sólo actividades de placer sino también rutinarias.
 Puede ser padecido por personas distintas de la víctima directa.
En la sentencia del Consejo de Estado 14 de septiembre de 2011 vuelve a ingresar el perjuicio
fisiológico al ordenamiento jurídico en donde esa sentencia se reconoce de manera independiente,
no anclado a la vida de relación, se reconoce el daño a la salud o perjuicio fisiológico.
 Se reconoce el "daño a la salud o perjuicio fisiológico".
Luego se dieron unas sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 28 de
agosto de 2014 que eran 8 sentencias entonces tienen algún carácter vinculante en donde se señalo
que en el marco de la jurisdicción contenciosa administrativa serian 3 daños o indemnizaciones, tres
tipos de perjuicios inmateriales:

a. Perjuicio moral
b. Daños a bienes constitucionales y convencionales
c. Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico)
3.3.La casación civil, 40 años después respecto de la primera mención: Aquí en la sentencia de la
sala de casación civil del 13 de mayo 2008 por primera vez la casación civil reconoce un daño
extrapatrimonial diferente del daño moral, estamos hablando del daño a la vida de relación como
categoría autónoma y que significa aquello que entendió por esta categoría el consejo de estado en
el año 2000: el daño a la vida de relación consiste en la imposibilidad o dificultad para la persona
humana de llevar a cabo actividades placenteras como rutinarias como producto del hecho lesivo.
 Un daño a la vida de relación autóctono
Y también en el marco de la casación civil encontramos que un momento de inflexión que se da en la
sentencia de la sala de casación civil del 5 agosto de 2014, ese año fue importante en lo que a la
producción del daño extrapatrimonial en Colombia se refiere porque también se pinto en ese año el
nuevo mapa del daño extrapatrimonial en Colombia porque a traves de la sentencia de la sala de
casación civil se introduce una tercera categoría que se denomino daño a bien jurídico de especial
protección constitucional como la libertad, la dignidad, la honra y el bien nombre que en la CN son
derechos humanos fundamentales.

34
  Son especies de perjuicio no patrimonial –además del daño moral– (el daño a la salud), el
daño a la vida de relación, y el daño a bienes jurídicos de especial protección constitucional
tales como la libertad, la dignidad, la honra y el buen nombre, que tienen el rango de derechos
humanos fundamentales.

Limites en el quantum de la indemnización en Colombia:

1. Ausencia de parámetros: Encontramos que en la sentencia del 21 de julio de 1922 (caso
villaveces) se tenía la regla del arbitrium judicis en donde el único límite (o ‘’pauta’’) en la
determinación del quantum de la indemnización por daño moral. Antes de 1936 de la entrada
en vigencia del codigo penal, la única guía que tenía el juez Colombia era el arbitrio judicial,
no había pautas para la liquidación de estos perjuicios
2. Sujeción y posterior ‘’independencia’’ de las diferentes jurisdicciones a la legislación penal:

Sala de casación civil: Tenemos lo siguiente:

Código Penal de 1936 en el artículo 95: Con el codigo penal de 1936 encontramos que se le ofrece
al juez penal un limite para la indemnización, para la liquidación de este tipo de perjuicios en el
artículo 95 ‘’en el caso de que la conducta punible causa daño moral el juez penal podrá otorgar
hasta 2000 mil pesos’’ entonces constituida un límite máximo. Eso para la jurisdicción penal y sin
embargo como la jurisdicción civil y contenciosa administrativa no tenían pautas similares entonces
decidieron someterse a la legislación penal en esta materia, decidieron acogerse al artículo 95 del
código penal
Y entonces esto será así para la jurisdicción civil hasta la sentencia de la sala de casación civil del 27
de septiembre de 1974 en donde dice que ahora la jurisdicción civil establecerá sus propios límites,
dirá cuál es el límite máximo para la indemnización del daño moral entonces se independiza de la
legislación penal. Y dijo que el límite máximo a 30 mil pesos y paulatinamente se han ido
aumentando esas sumas y esa cuantía hoy es de 72 millones de pesos por daño moral,
específicamente por ese rubro.

- Topes periódicos para el daño moral: Para 1974 fue establecido en la cantidad de $ 30.000
(luego, para 1981, en $ 100.000; para 1987, en $ 500.000; para 1992, en $ 1.000.000; para
1994, en $ 4.000.000; para mayo de 1999, en $ 10.000.000; para septiembre de 2001, en $
15.000.000; en 2005, una sentencia otorga $ 20.000.000 -ver límites sucesivos en los
siguientes numerales-).
Luego tenemos que la casación civil desde el 2008 reconoce el daño a la vida de relación y hoy el
limite para ese rubro es de 140 millones de pesos con la sentencia del 9 de diciembre de 2013.
- Daño a la vida de relación: $ 140.000.000.
Pero recordemos lo que venimos de explicar que es que en la sentencia de la sala de casación civil
del 05 de agosto 2014 la casación civil reconoce un nuevo rubro que es el daño a bien jurídico
constitucionalmente tutelado y respecto de este no hay como tal una pauta o directriz en la casación
civil, solo podemos decir que lo máximo que se ha otorgado por ese rubro es de 20 millones de
35
pesos, pero no es una pauta porque en el caso de los dos rubros anteriores la propia casación civil
dice esta será la pauta, pero en este daño no lo hizo.
- Daño al buen nombre (comprendido dentro del “daño a bienes jurídicos de especial protección
constitucional”): $ 20.000.000
Y finalmente encontramos que en la sentencia de la sala de casación civil del 19 de diciembre de
2018 se estableció que el daño moral se podría reconocer hasta 72’000.000 millones de pesos.
En la jurisdicción de lo contencioso administrativa: Aquí tenemos que distinguir entre los distintos
códigos penales:

1) Código penal de 1936 en el artículo 95 -> Entonces el límite era 2000 mil pesos porque la
jurisdicción se acogió a esto porque no tenía una norma que le estableciera límites. En la
sentencia del consejo de estado del 09 de febrero 1978 es donde dice que seguirá a la
legislación penal en esa materia sin embargo va a actualizar la cuantía prevista de esa norma
en función del valor del gramo de oro, a cuantos gramos de oro fino valían 2000 mil pesos en
1936 y dice que 2000 mil pesos eran 1000 gramos de oro fino, de manera que desde el 9 de
febrero de 1978 empieza a indemnizar el daño moral hasta por 1000 gramos de oro fino.

2) Código penal de 1980 en el artículo 106 -> Se deroga el codigo penal de 1936 y entra en vigor
el codigo penal de 1980 en el artículo 106 en donde establece que el límite máximo por el cual
el juez penal puede reconocer el daño moral es 1000 gramos de oro fino, es decir, el codigo
penal siguió la pauta establecida por el consejo de estado de 1978. Es decir, que ahora con
mas veraz el consejo de estado sigue auto sometiéndose a la legislación penal para liquidar
este perjuicio, pero lo hará únicamente en relación con el rubro constituido por el daño moral.

El código penal de 1980 está en vigencia hasta el año 2001 y el daño del perjuicio fisiológica
nació en el 1993 en vigencia del codigo penal de 1980 entonces el Consejo de Estado
aplicara el límite del código penal para el daño moral pero no para el perjuicio fisiológico o
daño a la vida de relación, para este no aplicamos el limite de los 100 gramos de oro fino, el
límite no se sabe ni se conoce pero lo que se sabe es que de esta categorías se otorgaron
reparaciones que oscilaron entre 600 y hasta 4000 gramos de oro fino, hasta el cuádruple de
lo que se otorgaba del daño moral.

3) Código penal del 2000 artículo 97 -> El código penal de 2000 entra en vigencia a medidos del
año 2001 y apenas entra en vigencia el Consejo de Estado a traves de la sentencia del 06 de
septiembre de 2001 decide finalmente apartarse de la legislación penal a efectos de liquidar el
daño extrapatrimonial y a partir de ese entonces el Consejo de Estado comenzara a
establecer el mismo sus propios limites y en esa sentencia del 6 de septiembre de 2001
establece cómo límite para la indemnización del daño moral la cantidad de 100 smlmv y luego
en sentencias sucesivas se va a establecer como límite máximo para la indemnización del
daño a la vida de relación la cantidad de 400 smlmv.

36
  Daño moral: 100 smlmv para la víctima directa, 100 para c/u de los padres y 60 para el
hermano.
 Daño a la vida de relación: 400 smlmv para la víctima directa, 200 para c/u de los padres y
100 para el hermano.
Tenía razón al separarse de la legislación penal porque el artículo 97 del codigo penal en el 2000 fue
demandando por ser inconstitucional porque violaba el principio de reparación porque la norma no
era clara y parecía que se refería con el límite a todo el daño indemnizable y no únicamente al daño
extrapatrimonial, la norma omitió la palabra extrapatrimonial entonces puso el límite de 1000 smlmv y
no aclaro que era para el daño extrapatrimonial únicamente y entonces como no lo hizo pareciera
que era para todo daño y la norma finalmente fue declarada exequible pero con interpretación
condicionada porque se tiene que entender que el artículo 97 se refiere únicamente al daño moral,
es decir, extrapatrimonial.
Ultimas sentencias de la jurisdicción contencioso administrativo:
Con las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014
porque trazaron el último mapa jurisprudencial en materia de daño extrapatrimonial que sigue
estando vigente hasta el día de hoy.

¿Cómo se liquidan esos daños?

1. Reparación del daño moral:

Regla general: se indemnizará hasta por 100 smlmv
Regla de excepción: podrá otorgar hasta el triple de lo que se concede bajo la regla general que son
300 smlmv. Se aplica la excepción cuando estemos frente a casos de especial gravedad como
cuando se trata de la grave violación a derechos humanos.
2. Daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y
constitucionalmente amparados:
Regla general: deben privilegiarse las medidas de reparación distintas de la indemnizatoria, medidas
del tipo disculpa pública, ponerla a una determinada calle el nombre del agraviado, etc. Que son
medidas reparatorias no pecuniarias.
Regla de excepción: Condenar a indemnización monetaria pero únicamente a la victima directa y
será así cuando el juez pueda determinar que las medidas de reparación no pecuniarias no son
suficientes o eficientes a fin de dejar reparada a la victima y será hasta 100 smlmv lo que podrá
otorgar.
3. Reparación del daño a la salud:
Regla general: se indemnizará hasta por 100 smlmv, el mismo máximo establecido para el daño
moral.

37
Regla de excepción: podrá otorgar hasta por cuatro veces de lo que se concede bajo la regla general
que son 400 smlmv y será así en los mismos casos señalados en el daño moral, cuando estemos
frente a graves violaciones de derechos humanos.
08/03/21

RESPONSABILIDAD PRE Y CONTRACTUAL DEL ESTADO

El art 90 elaboro a rango constitucional

los elementos de responsabilidad del
estado, que ella habían sido elaborados
por la CSJ y el CE.
El desarrollo de esos elementos de la
responsabilidad está descritos en este
art de forma constitucional, de los
elementos de la responsabilidad estatal.

DAÑO
Daño de acuerdo con el CE es la lesión de un derecho subjetivo, lesión, menos cabo, detrimento que
ocurre en una situación amparada por el derecho.
 La diferencia entre daño y perjuicios:
Daño es el evento, es la lesión concreta del derecho, mientras que el perjuicio es la consecuencia en
la esfera material e inmaterial del sujeto.
 Daño antijuridico
Ese antijuridico tiene una explicación en el derecho español, el daño es la lesión de la situación
amparada por el derecho, otra situación nos ubica en el no daño, peor hay daños que el sujeto debe
soportar y otros que no, el daño que el sujeto no tiene que soportar es antijuridico, el que se dbe
soportar el jurídico, solo es determinante de la responsabilidad el antijuridico.
Esto tiene criticas porque hay quienes creen que el daño es o no es daño, en el examen de la
responsabilidad hay que ver cual es el derecho conculcado, si es así hay daño, pero si no hay
derecho o situación jurídica protegida no hay daño.
Ejemplo: pagar impuesto predial es un detrimento al patrimonio, en palabras de los españoles esto
es daño jurídico, pero en palabras d ellos clásicos no hay daños sino una carga de la propiedad.
La diferencia entre daño y perjuicio nos lleva a la clasificación de los perjuicios:
 Materiales:
- Daño emergente: se presenta cuando un activo sale del patrimonio, es una erogación. Puede
ser pasado, presente y futuro
- Lucro cesante: es un valor que no llega, es un activo que no ingresa, una renta, salario, cánon
que deja en entrar. Puede ser pasado, presente y futuro, pero debe ser cierto
38
Estos los define el CC, en ambos hay una lesión al patrimonio, mientras que en el emergente se
produce por un gasto ene l lucro cesante es por un ingreso que se frustra a causa del daño
 Inmateriales:
- Daño moral: Hay quienes asocian solo al perjuicio moral solo a la órbita extracontractual,
también puede haber ene el contractual, pero siempre y cuando lo exija la persona natural, no
la jurídica, eso ha conllevado a negar compensación de perjuicio moral a algunos sujetos que
lo han propuesto generalmente en demandas de responsabilidad estatal y se le niega, pero
eso ha conducido a que se presente demanda a la vez que la persona jurídica su
representante legal que se quiere hacer entender lesionado inmaterialmente.
- Daño a la vida de relación: esto muto a derechos constitucionalmente reconocidos, la Dra.
cree que era mejor el anterior concepto que aun esta vigente en la CSJ en algunas de sus
providencias.
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS DURANTE LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
En la etapa precontractual surgen deberes correlativos y obligaciones correlativos, surgen derecho y
facultades de las partes, en esta relación no se rige frente al contrato porque aun no existe, se rige
por la ley que orienta le proceso de selección, los documentos precontractuales si hablamos de una
licitación, ejemplo el pliego de apertura, la minuta del contrato futuro…
En este caso hablamos de una relación legal que se rige por condiciones vinculantes para el estado
y los particulares, hay contratos que no se rigen por ley 80, pero aun así hay deberes y obligaciones
que están en el documento que hace las veces de pliego de condiciones que se rige por el conjunto
normativo al que pertenece el contrato, ejemplo en los contratos de servicios públicos, tienen la ley
142 que es particular, pero al igual hay deberes y derechos precontractuales.
 Ejemplos de daños en etapa precontractual
Son 4 grandes daños que ha identificado el CE, pero esto no obsta para identificar otro
1. No tramitar el proceso de selección cuando ya se hizo la convocatoria publica
El principio de planeación hace que el
estado verifique la necesidad y el camino
para satisfacerla, si está en la celebración
de un contrato debo ver que contrato
necesito para satisfacerlo, si por ejemplo
necesito el de obra pública.
En este necesario ya tengo la necesidad,
la respuesta, que en el ejemplo es un
puente, debo hacer los estudios, análisis y
ver mi presupuesto a ver si sí puedo hacer los estudios, especificaciones, esto es la planeación,
cuando cumplo con el proceso de planeación, cuando emito el pliego de apertura queda vinculada a
lo que dice allí, entonces en este se dice el tiempo para las propuestas, su evaluación, la
comentación de este, respuesta… todas las etapas de este proceso.
Este primer daño se da cuando la entidad a pesar de haber hecho convocatoria y emitir el acto de
apertura, el día señalado para radicar la propuesta aparece un letrero que la convocatoria ha sido
suspendida, los interesados se quedaron con la propuesta después de haber hecho todo un proceso
39
para realizar esa propuesta, haberse registrado en el SECOP, haber hecho observaciones, todo ese
proceder en participar, a ese sujeto se le hace un daño en la lesión del derecho a participar,
entonces se debe probar el derecho a participar, no es como que veo que se cayo un proyecto de
selección, sino que debo demostrar que yo seguí las etapas previas a la presentación del pliego, así
se comprueba el derecho a participar.
Entonces probado el derecho a participar y que se haya suspendido el proceso y no se va a dar la
licitación allí se comprueba el daño.
También se puede tomar la decisión de no hacer la licitación mediante AA que se puede demandar
por medio de nulidad y restablecimiento del derecho, pero si no hay un acto que no materialice la no
realización del proceso de selección la acción será reparación directa.
Aquí el perjuicio será reflejado en el daño emergente por los gastos en los que incurrió el contratista
para poder realizar la propuesta, es un daño emergente que se le reconoce.
2. Cuando la entidad si recibe las propuestas y suspende injustificadamente el proceso de
selección
Esta hipótesis paso en la vida real, en la
sentencia 10963 del 2000, un sujeto
presento sus propuestas al concurso de
méritos en Cartagena, había una etapa
de evaluación técnica y una económica,
se debían presentar 2 sobres con cada
una de las propuestas, el de la
económica solo seria abierta cuando se
quede de primero en la evaluación
técnica, si no, no se abría.
Hubo empate desde el punto de vista técnico, en ese caso se decía que si había empate técnico se
rifaba quien ganaba, la evaluación dineraria era muy fácil porque se abría el sobre y si no se
ajustaba al presupuesto de la entidad se le bajaba y ya ganada.
Cuando se hizo la rifa gano ingetec, cuando entraba a etapa de evaluación económica se saco un
AA diciendo que se declaraba desierta la convocatoria porque era inconveniente, como se declaró
desierto se podía contratar de forma directa, entonces después se contrató de forma directa al
siguiente, entonces Ingetec promovió nulidad y restablecimiento del derecho, en primera instancia se
declaro la nulidad porque hubo una falsa motivación, pero a la hora de analizar el daño y perjuicio no
hubo daño porque no se demostró daño económico porque no se sabía cómo era y se anulo el acto,
pero se negó indemnización de perjuicios.
Ingetec apelo, llego al CE, este estudia si efectivamente había o no daño, el CE dice que, si hubo
perjuicio, no es la lesión en el derecho a ser adjudicatario, porque no se probo que su propuesta era
la mejor de forma económica, pero si en la lesión en el derecho a ser evaluado, no tenia el derecho
solo a ser evaluado desde el punto de vista técnico sino también económico, esto dio la perdida de
oportunidad de probar que su propuesta era la mejor desde el punto de vista económico.
El CE acoge la perdida de oportunidad fundada en la jurisprudencia francesa, y dice en esta
sentencia que este sujeto perdió la oportunidad de probar que la suya era la mejor propuesta, explico

40
que la perdida de la oportunidad consistía en un escenario en el que no podemos saber nunca lo que
pudo haber sido y no fue, esto pasa mucho en responsabilidad médica, supongamos por ejemplo un
joven que llega en una fractura con una lesión en la cabeza, en los 20 minutos muere, la familia
invoca daño y muerte imputable al hospital, el hospital alega que la muerte viene de la lesión grave,
en estos casos el CE habla de la perdida de oportunidad de recurar u salud, al lesionársele el
derecho a que recupere su salud no hay una respuesta indicativa de saber que pudo haber sido y no
fue, no hay prueba de decirse que si se atendía en los primero 10 minutos estaría bien o mal, si esos
dictámenes estarían el daño seria la muerte, pero si no lo encontramos se encuentra probado la
perdida de la oportunidad de recuperar la salud.
Hay otra teoría que dice que la perdida de la oportunidad es un disfraz de la prueba de la causalidad
adecuada.
10/03/21
3. No adjudicar el contrato al mejor proponente
Este tercero es el mas usual, el que más
tiene pronunciamientos, se presenta
cuando un sujeto presenta su propuesta, es
evaluada, calificada, ponderada y la entidad
toma una de dos decisiones:
1. Adjudica al segundo
2. Declara desierto, aunque el sujeto
haya demostrado ser el mejor
Aquí el daño está en la lesión al derecho a
ser adjudicatario, aquí ya se debe haber
evaluado, comparado, mejor dicho, todo el proceso, aquí hay una evidencia con el informe de la
evaluación, aquí es común que la entidad me diga que el informe de evaluación no es vinculante,
eso es verdad, pero si una entidad se aparta del informe de evaluación debe hacerlo con pruebas
indicativas de que lo hizo por la mejor propuesta.
Cuando se hace la de declaratoria de desierta se da clásicamente cuando las propuestas no
cumplen con los requisitos del pliego, no puede ser caprichos, antes de la ley 80 había una causal
que se llamaba “inconveniencia”, la usaban y así lesionaban el derecho de ser adjudicatario a la
mejor propuesta.
Este sujeto que padece el daño deberá promover nulidad y restablecimiento del derecho contra el
acto administrativo que materializa la decisión de la entidad sin el incumplimiento de los requisitos
legales y ha habido discusión sobre cuál es el perjuicio que se causa cuando se lesiona este derecho
a ser adjudicatario:

- Hasta el año 1999 con la sentencia 11344 el consejo de estado hablo del 100% de la utilidad
proyectada entendido en que el fundamento de la responsabilidad es llevar a la victima a
donde ella se encontraría de no haberse presentado el daño y llevarse a ese lugar para
restablecer al sujeto dañado y el consejo de estado dijo que si el acto dañino no se presenta
el sujeto es adjudicatario, firma el contrato, ejecuta el contrato y obtendría al menos la utilidad
41
 proyectada, para hacer estas consideraciones el consejo reconoce que los particulares son
contraritas del estado porque pretenden una utilidad y esto esta avalado por la legislación no
quieren ser contratistas gratis sino que persiguen una utilidad y eso es valido para el derecho
de los contratos.

- Pero con la sentencia 11344 de 1999 hasta el noviembre de 2002 el Consejo de Estado con el
apoyo de la ley 446 de 1998 artículo 16 dijo que en aplicación del principio de equidad no
resulta equitativo reconocerle el 100% de la utilidad ejecutada cuando el sujeto no ha
desplegado su fuerza de trabajo, no ha asumido los riesgos de una ejecución del contrato y
cuando tendremos que ver que muchos que si son contratistas que si lo hacen no obtienen la
utilidad proyectada en un 100% entonces el consejo considero equitativo liquidar el perjuicio
de la base del 50% de la utilidad proyectada.
- Desde el noviembre del 2002 hasta nuestros días el consejo de estado sigue hablando del
100% de la utilidad proyectada con algunas variables.
Cuando el daño proviene de un acto administrativo que se presume legal el ejercicio es al revés y
por eso encontraremos sentencias del consejo de estado donde recuerda a los demandantes que los
elementos de la responsabilidad son dos porque muchos se dedican a probar que la entidad pública
no selecciono al que hizo la mejor propuesta entonces el interesado presenta una demanda de
nulidad contra el acto de adjudicación y se dedica a probar que el que eligieron no hizo la mejor
propuesta pero también tiene que probar que el si hizo la mejor propuesta.
Entonces lo que la persona tiene que probar es la ilegalidad del acto (entra probando falla porque es
falla emitir un acto eligiendo al que no hizo la mejor propuesta) + daño (usted hizo la mejor
propuesta) entonces quienes no manejan estos temas se quedan a mitad de camino porque no
prueban que ellos si hicieron la mejor propuesta.
En este evento 3 no tomaremos en cuenta los costos que la persona asumió para preparar su
propuesta porque esos solo los tenemos en cuenta en el evento 1 que ya analizamos. Desde
noviembre de 2002 con la sentencia 13792 hasta nuestros días el CE sigue hablando del 100% de la
utilidad, pero con unas variables:
1. Toma en cuenta en algunos casos lo que cubre la póliza de seriedad de la oferta, cuando se
quiere presentar a un proceso de selección se debe constituir una póliza en caso de incumplir
los deberes precontractuales, el CE como no tiene prueba perfecta de lo que pudo haber sido
o no fue, entonces si tiene la prueba de la póliza, si la póliza asume 100 millones el CE lo
toma como representativo del perjuicio del participante.
Esto tiene críticas, el perjuicio es personal, la tesis de usar ese valor como representativo del
perjuicio ha sido muy criticada.
2. Esta es mas complejo, cuando se estudia la responsabilidad se mira lo que se sufre a causa
del daño, por ejemplo en una sentencia se estudia un caso de un joven que sufrió de
apendicitis retrosecal y donde lo atendieron no se la diagnosticaron, por lo largo de dos
semanas sufrió y murió por asepsis generalizada, el muchacho iba en un 4 semestre de
ingeniería, la familia decía que el iba a terminar iba ganar lo que gana un ingeniero mecánico
y que con ello los oba a mantener porque son pobres, entonces el CE lo negó porque es
incierto, nada le permite decir que eso era así, la constancia de certeza se da a partir del

42
 momento en que sufre el daño, si por ejemplo el muchacho hubiere estado en 9no semestre y
trabajara entonces seria mas cierto.
En los 90 irravision convocaba a los interesados a participar para tener el noticiero, el
demandante se presento con la mejor propuesta a espacios televisivos, pero no se le
adjudico, el demandado presento una defesa inteligente, donde decía que tuviera en cuenta
que a los adjudicados fracasaron y devolvieron los contratos, no tome en cuenta el 100% de la
utilidad, entonces que si este sujeto demandante hubiere ganado también hubiese fracasado,
entonces se tuvo e cuenta el gran porcentaje que devolvieron los contratos, fracaso el espacio
de televisión entonces nos e toma el 13% de utilidad, esto tomando la realidad que se fue
suscitando después de la adjudicación, esto dio mucha controversia.
En síntesis, tenemos una regla jurisprudencial que parte del 100% de la utilidad del que no es
adjudicado, pero hay 2 variables el tener en cuenta la póliza de seriedad o tener en cuenta la
realidad en donde se adjudico el contrato es decir posterior y desde esa situación liquidar la
indemnización.
Nos devolvemos al daño 2, que es mas pequeño, porque estamos en el derecho a ser evaluado, no
a ser adjudicado, en este caso el CE dijo que el daño no consiste en el derecho a ser adjudicatario,
sino a ser evaluado, que si es un daño, el único daño no es la lesión a ser adjudicatario, hay otros
daños, esta es uno de esos el año al derecho de ser adjudicatario, el CE en sentencia 10963 de
2000 dijo que así no conociera su propuesta económica si conoce el proceso y el contrato, entonces
toma el valor del contrato y de este tomaba la utilidad proyectada el 20% y sobre eso lo indemnizaba,
eso lo hizo en el uso de la arbitrio iuris, en este momento la tesis vigente para la liquidación del
perjuicio para el daño de no ser adjudicatario era de 50%, para esta situación era del 20%.
12/03/21
 Sentencia 11344 de 1999 -> 50%
 Sentencia 13792 de 2002 -> 100%
Pero con la sentencia 13792 de 2002 el consejo de estado retoma la postura de que se debe
reconocer el 100% pero estas son reglas directas de la jurisprudencia que podrían no aplicarse
cuando existan pruebas directas para apartarse de ello (la prueba directa desplaza la regla de la
jurisprudencia).
¿Cuál de las dos posturas es más justa? Pensemos que no estamos frente a un sujeto lesionado en
su derecho a ser adjudicatario sino un joven que repartía pizzas que es atropellado por un vehículo
del estado y pierde su pierna derecho, a consecuencia de ello él no puede seguir desempeñando su
actividad productiva como repartidor de pizzas y padece una incapacidad del 100% y promueve su
reparación directa contra el estado y obtiene una sentencia favorable y en la tasación de perjuicios
se le reconoce el 100% de lo que él podría percibir en su vida probable. La jurisprudencia de manera
unánime ha reconocido ese 100%, le toma el salario mínimo y calcula periodo consolidado y futuro
digamos si tenia 22 años y entonces en las tasas de mortalidad están en maso menos 85 años
entonces le reconoce 63 años ahora ¿será justo que reciba 63 años de salario sin trabajar?
Pero esta discusión no se ha dado en el consejo de estado, pero este Consejo de Estado para
reconocer el 100% de la utilidad percibida dice el Consejo de Estado que lo reconoce porque hay
que llevar a la victima al lugar en donde hubiese estado si no se hubiese presentado el daño que en
este caso sería que el hubiese celebrado el contrato, nada me dice a mí que ese negocio fuese a

43
fracasar o que no fuese a percibir la utilidad proyectada y claro que el no arriesgo lo que hubiese
arriesgado del día a día de haberse ejecutado el contrato pero es que hay que recordar que el
contrato tiene:
a. Costos directos -> Que son los que se destinan al proyecto
b. Costos indirectos -> Que son el A de administración; I de imprevistos y U de utilidad y lo que único
que se toma para tasar los perjuicios es el U.
Entonces si bien la persona no soporta el día a día del contrato, el no está cobrando costos directos
ni indirectos del A y el I. Ahora, muchos demandantes no han pasado por el Externado y en este tipo
de casos piden que le paguen el valor del contrato frustrado, es decir, costos indirectos y directos,
pero no saben que hay un concepto de perjuicio porque los costos indirectos no entran al patrimonio
del contratista, esto no alimenta su patrimonio y por eso en la sentencia del Consejo de Estado tuvo
que pronunciarse sobre este punto y dice que el 100% de la utilidad proyectada es lo que se
reconoce pero no los costos directos e indirectos.
En el derecho civil lo que se reconoce cuando se frustra un negocio son los costos de preparación,
desplazamiento, papelería del negocio, lo que se pruebe que se gastó en la preparación de un
negocio en derecho privado, es una norma del código de comercio que así lo prevé y en este caso
hablamos de daño emergente. Pero en los contratos del estado, en el entendido que el derecho de
daños tiene la idea de que hay que devolver a la víctima al estado antes que se hubiese presentado
el daño, el consejo de estado hace el símil y dice que de no haberse presentado el daño la persona
hubiese podido celebrar el contrato.
Entonces las conclusiones de la sentencia son:
a. No procede el reconocimiento de intereses de mora por un evento de responsabilidad
precontractual porque la mora es consecuencia por el incumplimiento de una obligación
pecuniaria, antes de la sentencia que declara nulo el acto administrativo la entidad no debía
un valor y por eso en la responsabilidad pre y contractual no hablaremos de intereses de mora
porque el valor se define en la sentencia y si después de la sentencia la entidad no paga ya
hablaremos de intereses, por eso se reconoce es el interés legal del 6% porque representa el
rendimiento del dinero, el fruto civil del dinero, lo que las manzanas son para el dueño del
árbol. Si el sujeto hubiese recibido la utilidad consolidada en su bolsillo, durante el tiempo que
ha transcurrido durante la fecha en que termina el contrato y hoy que se liquidó el perjuicio
como si eso le hubiese producido al menos el 6% anual. Por eso no se reconocen intereses
de mora, pero si el interés legal anual.
b. Vamos a entender que el daño se produjo cunado se emite al acto administrativo que le
adjudica a otro o que declara desierto el proceso de licitación, ahí se produce el daño pero el
perjuicio que en este caso es un lucro cesante (es una utilidad que no llega) se entiende
ocurrido al finalizar el contrato frustrado entonces en la propuesta y pliegos se habla del plazo
del contrato que se pretendía celebrar y si en el pliego se dice que dentro de un plazo no
superior a 15 días desde la adjudicación se procede a firmar el contrato entonces supone que
ahí se firma y si señala que dentro de un plazo de 6 meses se dará la ejecución del contrato,
entonces se toma en cuenta este plazo. Entonces ahí se toma el capital y se actualizan a la
fecha de la sentencia y sobre ese capital el juez entenderá que ese dinero en el bolsillo de su
dueño habría rentado al menos el 6% anual, pero esto no era así antes de la sentencia del

44
 2002. Hay que tener en cuenta que existen contratos en los que se cobran sumas mensuales
periódicas y la liquidación del perjuicio es distinta porque son perjuicios ciertos y continuados.
Esta tesis del 100% sigue generando inquietudes y la sección tercera del consejo de estado se ha
separado en algunos casos de esta tesis, entonces hablamos de dos excepciones:

- Se ha utilizado el símil del valor de la póliza de seriedad de la propuesta, entonces en estos

procesos el participante debe constituir una póliza de seriedad de su propuesta y cuando el
participante incumple los deberes precontractuales se hace efectiva dicha póliza. Se ha dicho
que el valor que se cubre con esa póliza representa el perjuicio del estado si es el participante
que incumple los deberes precontractuales, pero nada obsta que si es el estado quien
incumple los deberes precontractuales entonces se puede utilizar de igual forma el valor de la
póliza como el valor del perjuicio.
- Está el caso que ya analizamos de irravisión en donde se presenta una licitación y varios
proponentes se presentan y el que hizo la mejor propuesta no resulta siendo al cual se le
adjudica la celebración del contrato, sino que se lo dan otro entonces la persona formula
demanda contra irravisión y entonces en este caso irravisión que era la parte demandada le
manifiesta al juez que no le dé a la parte demandante el 100% de la utilidad percibida ya que
allego prueba de que irravisión para la época tuvo que devolver varios contratos porque los
contratos de concesión de espacios públicos que se habían celebrado fracasaron entonces la
idea es que se tomará la realidad de esos contratos que habían fracasado porque de haberse
celebrado el contrato no podría haber obtenido el 100% de la utilidad proyectada y entonces el
Consejo de Estado acepta la tesis y no tasa el perjuicio por el 100% de la utilidad proyectada
sino por el 13% que fue el % de los contratos de franjas de televisión que se habían
presentado. De tal manera que aquí el Consejo de Estado no miro la realidad de la víctima al
momento del daño sino de la sentencia con base en las pruebas que el demandado allego no
era lo vigente al momento de la adjudicación, sino que se suscitaron con posterioridad a la
ocurrencia del daño por cuya reparación acudió al juez, pero es una postura muy excepcional.
Como la profesora otras también creen que es fundamental llevar al proceso la prueba directa del
perjuicio porque el demandante que vio su negocio frustrado por el acto que lo lesiono en su derecho
a ser adjudicatario entonces contrate expertos y muestre cual hubiese sido su utilidad de no haberse
presentado el hecho dañino, haga un dictamen pericial. Y habría que repensar los tiempos porque si
el contrato iba a durar 20 años entonces la persona no se quedo 20 años quieto para no reconocerle
una utilidad por 20 años porque el señor ya celebró otros contratos.

4.No celebrar el contrato con el adjudicatario

La persona es adjudicada, esta persona se
prepara todo, tiene todo listo, hace
inversiones, contrata gente, pasa y pasa el
tiempo y no se le firma el contrato, esto pasa
más que todo en cambios de administración
en entidades territoriales, esto paso en Bogotá
con el Transmilenio.

45
Aquí el daño es la lesión al derecho a ser contratista, se le tiene que devolver el lucro cesante y el
reconocimiento del daño emergente las erogaciones que este hubiere hecho en miras a la ejecución
del contrato, como contratación de maquinaria, contratación de personal y todo lo que asumió a la
realización del contrato.
Hay discusión sobre si el sujeto era demasiado diligente y preparo muchas cosas de etapas
posteriores el CE dijo que eso no se le reconocía, que se le reconoció los razonable que asumiría en
las primeras etapas, pero no todos los costos directos porque podría devolverlos o usarlos en otros
contratos, además el no debería estar cubriendo costos de etapas posteriores, entonces lo mejor en
estos casos es mejor llevar la prueba del perjuicio directo a efectos de que me reconozcan, como
facturas, dictámenes, de todo con lo que pueda demostrar.
En la sentencia 15307 de 2006 atendió un daño donde había contrato firmado que no se podía
ejecutar dijo el consejo de estado que no tenía que ir más allá la persona porque estaría
incumpliendo lo que dice la ley y el contrato y por eso se reconoce l o razonable que son las
primeras fases de ejecución, aquí en este daño se reconocen los costos directos razonables y no
todos porque podría usarlos en otros proyectos o devolverlos, no debería asumir costos que estaban
a mucha distancia de cumplirse.

15/03/21
A diferencia el primer evento en los otros tres se ha trabajado la tasación del perjuicio a partir de la
utilidad proyectada por el participante a excepción del evento uno en donde se reconocen los costos
de preparación de la propuesta que habrán de devolverse al interesado actualizados en el entendido
en que la actualización es el mecanismo para que un valor en un país como el nuestro donde hay
fenómeno inflacionario se dé su valor real en consideración a la perdida adquisitiva del dinero.
 Evento uno -> Costos de preparación de la propuesta.
 Evento dos, tres y cuatro -> Utilidad proyectada por el participante.
Entonces la actualización sirve en el sentido de que, si tenemos 10 millones en el año 2010, con los
cuales podíamos adquirir 10 unidades x, la pregunta que nos hacemos en el año 2020 es ¿Cuánto
dinero necesito para adquirir las mismas 10 unidades x? Para tener esa respuesta hay que utilizar la
siguiente formula:
Dentro de esta formula debemos tener en cuenta lo
siguiente:

a. El capital actualizado es el valor que yo voy a

investigar, el que está vigente para el 2020.
b. El capital histórico en nuestro ejemplo son los 10
millones.

46
 c. El índice final es el índice de precios al consumidor (IPC) de la fecha en que se va a tasar el
perjuicio.
d. El índice inicial es el índice de precios al consumidor (IPC) de la fecha en que se tasaría el
perjuicio, pero de la época en que se tenía ese dinero en un primer momento.
Si estamos diciendo por ejemplo junio de 2020 y digamos que estamos investigando los 10 millones
de junio de 2010. Entonces pondríamos que Ca = 10 millones x el IPC final que corresponde al de
junio de 2020 / el IPC inicial que corresponde al de junio de 2010. Nosotros desatamos el quebrado
(división), se multiplica por los 10 millones y eso será el finalmente el capital actualizado.
Esto en palabras de las Cortes no implica una indemnización típica, es decir, no implica un agregarle
algo al patrimonio del acreedor porque estamos simplemente dándole lo que desde el punto de vista
del poder adquisitivo es suyo. Si nosotros miramos que 10 millones del 2010 compraban 10 unidades
x y que las 10 unidades x idénticas en el 2020 las adquirimos con 13 millones, desde el punto de
vista del poder adquisitivo no estamos agregando algo al patrimonio del acreedor.
En cambio, cuando hablamos de interés legal sí se le agrega algo al patrimonio del acreedor porque
este interés permite recuperar para el dueño del dinero lo que ese dinero habría rentado, habría
producido de haber estado en el bolsillo de su dueño. Entonces aquí tenemos una fórmula diferente
que es:
Hablando de los mismos 10 millones diríamos
que en nuestra formula es entonces el capital
histórico los 10 millones x el periodo son 10
años x la tasa de interés es del 6% anual. Ahí
vamos a obtener un valor que se le reconoce a
título de indemnización, haciendo el símil de que ese capital en el bolsillo de su dueño según el
artículo 1617 del código civil habría rentado al menos el 6% anual.

 Actualización del capital -> No estamos agregando algo al patrimonio del acreedor, desde el
punto de vista del poder adquisitivo se le está devolviendo lo mismo.
 Interés legal -> Si estamos agregando al patrimonio del acreedor, porque se le reconoce a
titulo de indemnización la rentabilidad que se hubiese dado por ese dinero estar en el bolsillo
del acreedor.
Entonces el interés legal se reconoce en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, veíamos
en la clase anterior que no hablamos de intereses moratorios porque antes de la sentencia que
declara la responsabilidad precontractual no se le debe nada al acreedor, durante el tiempo que dure
el proceso en el que la persona pide la nulidad del acto administrativo que le adjudicó a otro la
celebración de ese contrato estamos hablando de una presunción de legalidad del acto
administrativo, el actuar o proceder de la entidad está amparado por esa presunción de legalidad.
Y si estamos en presencia del evento cuatro en donde se presenta es una omisión del sujeto en el
cumplimiento de las obligaciones que surgen del acto de adjudicación pues en la reparación directa
se debe probar el daño que es consistente en la lesión del derecho a ser contratista por un acto de
adjudicación que lo favorecía y el perjuicio corresponde a la totalidad de la utilidad esperada y los

47
costos directores de la preparación que la persona asume con miras a iniciar oportunamente la
ejecución del contrato, la imputación.
¿Cómo se obtiene esa tabla del IPC para poder aplicar las fórmulas? Uno busca en Google tabla IPC
serie empalme y nos meteremos a la opción de la página del DANE y en el lado derecho de la
página nos aparecen. Entonces para tasar perjuicios vamos a necesitar:
a. En el ámbito pre y extracontractual del estado -> Necesitaremos la primera, los índices –
series de empalme febrero 2021. Esta nos servirá para actualizar cualquier capital, no importa si
está en el ámbito de la responsabilidad incluso cuando se llevan casos de alimentos si toca
actualizar el valor se toma el valor, la fecha en que se generó la obligación porque esos valores
se deben actualizar.
Entonces en el ejemplo que decíamos que eran los 10 millones de junio de 2010, el IPC inicial sería
72.95 pero arriba va el IPC final que es de junio de 2020 que es 104.97. Hay que tener en cuenta
que esta tabla no tiene puntos negativos, no tiene valores en negativo porque me va mostrando el
comportamiento de IPC mes a mes a diferencia de lo que ocurre con la tabla de variaciones
porcentuales.

b. Tasar intereses de mora -> En la ley 80 necesitaremos la segunda que es las variaciones
porcentuales febrero 2021. Esta tabla como ya dijimos si tiene signos negativos y las personas
suelen confundirse usando esta tabla para realizar la tasación de perjuicios en el ámbito pre y
extracontractual del estado o en general para la actualización de cualquier capital y deben utilizar
la anterior que ya vimos.
Cuando miremos el perjuicio por el no pago de valores que se deben en la contratación estatal y
particularmente cuando el contrato se rige por ley 80 el artículo 4 numeral 8 de la ley 80 de 1993
dice que cuando no se hayan pactado intereses de mora el interés aplicable será el doble del interés
legal civil sobre el capital histórico y hay un decreto 679 de 1994 que dice en su artículo 1 que para
calcular el valor histórico actualizado se debe aplicar por cada año de mora la variación del IPC del
año anterior. Pero eso lo veremos mas adelante.
Esta tabla de variación sale cada 5 de cada mes en los periódicos y nos cuenta como se
comportaron los IPC en el mes que termino, si uno ha mirado hay gente en los supermercados
tomando nota a los precios que son personas estadísticas, que trabajan para quienes hacen estos
datos en donde toman los productos mas importantes de la canasta familiar y nos muestran cómo se

48
comportaron los precios durante el mes que se acabó, eso me muestra cómo se comportó por medio
del vista porcentual el mes de enero vs febrero.
Por ejemplo, en 2020 entre diciembre del 2020 y enero del 2021 hubo una variación del 0.41 y entre
enero y febrero hubo una variación del 0.64 pero cuando la profesora dice que ojo que esta tabla no
se usará para actualizar capitales porque esta tiene signos negativos entonces por ejemplo en el
mayo tuvimos una diferencia en el comportamiento del IPC de -0.32 porque el costo de vida en vez
de subir bajó y lo mismo ocurrió en junio que dio -0.38. Entonces esta tabla muestra el
comportamiento de los IPC de manera diferencial, mes a mes y desde el punto de vista %.

Esta tabla la usaremos en la vida real y eso que dice en ultimas de en año corrido cuando lleguemos
a ley 80 de 1993 intereses de mora veremos como este valor según un decreto reglamentario se usa
para tasar intereses de mora por eso tasar intereses de mora tiene su quit que no es igual a tasar
intereses de mora comerciales o alguno de los otros que se use en el mundo de los negocios.
 Tabla índice series de empalme -> Actualización de un capital. Esta muestra en cifras
decimales y enteros el comportamiento del IPC en cada mes.
 Tabla variaciones porcentuales -> Intereses de mora. Esta muestra la diferencia en el
comportamiento del IPC entre un mes y otro en cifras porcentuales y también año corrido.
Miraremos como cada vez que se quiera actualizar un capital uno aplica la fórmula de Ca = Ch x
Índice final / Índice inicial que si en nuestro ejemplo el índice final es junio del 2020 veíamos que
era 104.97 y el índice inicial que era en junio de 2010 el 72.95, este quebrado se desata y luego
multiplicamos por los 10 millones que es el capital histórico y así obtenemos el capital actualizado.
Entonces haciendo la operación que hemos comentado da 14’389.307, es decir, que 10 millones del
2010 corresponden a aproximadamente 14 millones del 2020 y entonces uno diría que aumento y es
así desde el punto de vista nominal, pero desde el punto de vista del poder adquisitivo con los 10
millones del 2010 hoy en el 2020 se necesitan aproximadamente 14 millones para comprar las
mismas 10 unidades x.
Siempre se pregunta ¿por qué cabe actualizar capital y reconocer intereses? ¿Eso no es como una
doble indemnización? No es doble indemnización porque si le está dando 10 millones al contratista
es lo que la persona se ganó por la ejecución del contrato pero de acuerdo con lo que han dicho las
Cortes particularmente con fundamento en el principio de equidad, el acreedor tiene derecho a que le
den el dinero de conformidad con el poder adquisitivo del mismo entonces si los 10 millones del 2010
aplicándole la formula son aproximadamente 14 millones en el 2020 desde el punto de vista del
49
poder adquisitivo son cifras iguales. En cambio, cuando hablamos de intereses legales si hablamos
de recuperar el patrimonio del acreedor reconociéndole el interés legal que es el furto que ese dinero
pudo producir en su bolsillo, por eso este si se entiende como un concepto de indemnización.
Entonces nosotros hablamos de que en el interés legal se reconoce el 6% anual, pero como estos
contratantes suelen ser comerciantes ¿por qué no utilizamos el IBC que es el ingreso base de
cotización? Hubo una etapa jurisprudencial en la cual la CSJ en su sala de casación civil se negaba
a tasar cuando había perjuicios extracontractuales en la idea de que el derecho a la indemnización
se tasaba en la sentencia, y durante varios años la persona recibía el capital histórico y pare de
contar y ya habíamos mirado el ejemplo del repartidor de pizzas que es atropellado por un carro del
estado que según esta teoría se le pagaría al joven únicamente el capital sin indexación y sin
intereses.
Luego de grandes debates las Cortes aceptan que al liquidar perjuicios en la etapa precontractual
utilizar el 6% que representa el fruto del dinero, es como una manera de conciliar las dos posturas,
por un lado la extrema que dice que no hay lugar al reconocimiento de ningún tipo de interés porque
como van a haber si antes de la sentencia que declara la responsabilidad el responsable no debe
nada y por otro lado la postura como lo plantea quien hizo la pregunta de porque si la persona era
comerciante, muestra que en su bolsillo el dinero hubiera producido más que la tasa del 6% anual
que corresponde al interés legal se tiene que conformar con el interés legal.
La profesora dice que esta es una regla jurisprudencial que se ha decantado por 30-40 años y que
podría modificarse con prueba directa porque uno podría llevar a un proceso la prueba directa de
cuál es el perjuicio directo que ha padecido la persona y con prueba directa podríamos pedirle al juez
que cambiara la postura, pero esto no se ha visto en un caso concreto.
En conclusión, entonces en la tasación de perjuicios tendremos que se hace la capitalización del
capital + se reconoce el interés legal del 6%.
Una sentencia con ponencia de Alberto Montaña Plata en el año 2020 en donde en un evento de
responsabilidad precontractual reconocieron intereses de mora y el capital histórico. Por ejemplo, si
usted le debe a un banco porque no pague la tarjeta de crédito ¿usted cree que el banco no le va a
cobrar el capital histórico y los intereses de mora? El banco le cobra las dos cosas, tanto el capital
que usted debe con los ajustes como los intereses de mora. Entonces lo que se hace es que el
acreedor tiene derecho a recibir el capital actualizado porque desde el punto de vista del poder
adquisitivo es el mismo dinero que le debe en cambio el interés le entrega al acreedor algo de más.

 Artículo 1617 del código civil. Indemnización por mora en obligaciones de dinero. Si la
obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está
sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha
pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso
contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el
cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
Entonces este artículo en el numeral 1 nos dice que la tasa de interés legal es la del 6% anual, esa
es la norma que utiliza la jurisprudencia pasa tasar ese interés legal que aquí estamos tasando.

50
En el escenario precontractual hay otros daños y hay un daño que le gusta a la profesora que es el
que tiene que ver con la ejecución de prestaciones sin el amparo del contrato estatal, pero ese la
profesora lo presentara mas adelante cuando ya agotemos la responsabilidad contractual porque
puede haber en teoría hechos cumplidos, es decir, ejecución de prestaciones sin el amparo del
contrato:
a. Cuando la persona creyó que se había firmado el contrato, usted no sabia y ejecuto el
contrato y va a cobrarle a la entidad y esta le dice que no le puede pagar porque no hay
contrato.
b. Puede haber entre comillas hechos cumplidas o prestaciones ejecutadas sin el amparo del
contrato cuando la persona ejecuta el contrato y lo firmo y la persona cree que esa prestación
está comprendida dentro del objeto y la persona la ejecuta eso y cuando le cobra a la entidad
esta le dice que esto no está comprendido y por eso no se lo paga.
c. Puede haber hechos cumplidos cuando llega el 31 de diciembre se acabo el contrato y la
entidad le dijo que no se vaya y siga prestando servicios a la entidad y este lo hace por 2
meses y luego la entidad no le quiere pagar ese tiempo.
Eso se llama hechos cumplidos y eso ha generado una controvertida tesis que se sustenta en la
aplicación del principio del no enriquecimiento sin justa causa en el ámbito de la contratación del
estado entonces cuando agotemos estos temas pre y contractuales la profesora quiere abordar el
tema porque mostrara cual es la postura del Consejo de Estado y cual es la postura de ella porque
es el tema de su tesis doctoral.
Introducción a la responsabilidad contractual del Estado.
Por lo pronto entraremos a la responsabilidad contractual que esta tiene un concepto que debemos
manejas que se llama daño lesión del derecho de crédito, cuando a usted le digan en la
jurisprudencia de la CSJ en sala de casación civil que el daño consiste en la lesión del derecho de
crédito usted dirá cual crédito. El derecho de crédito es como una bolsa que contiene todos los
derechos, prerrogativas, facultades que emanan del contrato y la ley para las partes. Este por
ejemplo para el estado está integrado con las prestaciones a su favor ¿Cuáles son importantes de
esas prestaciones? El recibir el bien o servicio a satisfacción y dentro de esas facultades o
prerrogativas que tendrá el Estado está el ejercicio de los poderes excepcionales, entre muchos
otros.
Y dentro del genero de derechos que tiene el contratista está:

a. Recibir oportunamente el diseño, planos, terrenos, licencia, anticipo: En un contrato de obra

que uso para explicar estas vicisitudes que se dan en la ejecución de estos contratos de obra
encontramos que la lesión del derecho del contratista se manifiesta cuando este no recibe
oportunamente todo esto que se señala acá y ello genera la lesión del derecho a ejecutar el
contrato en los términos pactados. Hay que recordar que hay una regla importante en el ámbito
estatal y es que el contrato es ley para las partes ‘’pacta sunt servanta’’ de manera que si yo firmo
un contrato la entidad dentro de los 15 días siguientes tendrá que entregarme las licencias,
planos y terrenos para que yo pueda empezar la ejecución de dicho contrato y ¿Qué pasara
cuando la entidad incumple esto?

51
b. Recibir oportunamente el valor de lo ejecutado: Muchos contratistas van ejecutando, van
entregando y cobran de acuerdo con lo que dice el contrato y la entidad no les paga los valores
parciales que se han pactado en el contrato.
c. Que se le restablezca la ecuación financiera del contrato: Encontraremos jurisprudencia
indicativa de lesión del derecho del contratista a que se conserve o restablezca la ecuación
financiera del contrato. Cuando nos referimos a ecuación financiera del contrato nos referimos al
equilibrio económico del contrato.
d. También encontraremos contratistas afectados porque el estado ejerce de manera irregular, a
veces abusiva los poderes excepcionales de este contrato porque esto es un incumplimiento por
parte de la entidad o estado de ejercer los poderes excepcionales de forma legitima y conforme a
la ley.
Entonces el derecho de crédito está en favor tanto del Estado como del contratista, el derecho de
crédito es una bolsa que contiene todo lo que signifique para mi derechos, facultades y prerrogativas
entonces hay del Estado y del contratista. Entonces lo que vimos es a modo de ejemplo de cuáles
son los del Estado, pero hay que notar algo que este que es un derecho del estado que es recibir un
bien a satisfacción por detrás de la moneda en la otra cara tiene la obligación correlativa del
contratista a cumplir con ello igualmente como pasa con el derecho del estado al ejercicio de los
poderes excepcionales porque tiene la otra cara de la moneda la obligación correlativa del contratista
de someterse al ejercicio legítimo de los poderes del estado, de manera que cuando el estado ejerce
un poder de manera legitima porque la ley lo autoriza con los requisitos de la ley al contratista no le
queda otra cosa que someterse.
Y lo mismo pasará con los derechos que vimos en cabeza del contratista porque por detrás de la
moneda tendrá la obligación el estado de cumplir esto, entonces si tiene el derecho de recibir
oportunamente el diseño, planos, terrenos, licencia, anticipos por detrás está la obligación del estado
de cumplir con esto.
La sentencia 13415 de 1990 en la que el Consejo de Estado por fin, de manera unificada viene
aplicando la excepción de contrato no cumplido, en un comienzo la jurisprudencia fue rehacía a
aplicarla porque algunos contratistas frente al menor incumplimiento de la entidad paraba la
ejecución del contrato y como es necesario que el contrato se ejecute porque está en juego la
satisfacción del interés publico digamos que en un comienzo los jueces y magistrados no aplicaban
esa excepción pero el Consejo de Estado ha elaborado y dispuesto los requisitos de esa figura que
es del código civil debe cumplir para que se aplique en contratación estatal:
a. Se trate del incumplimiento de una obligación previa de la entidad que es condición de
ejecución de una obligación del particular contratista
b. Que se demuestre que el incumplimiento de la entidad es la causa adecuada de la parálisis en
que se encuentra el contratista, quien no ha podido ejecutar la prestación a su cargo porque
se encuentra en una situación de irresistibilidad
c. Contrato bilateral, sinalagmático n donde la ejecución de las prestaciones está condicionada
entre sí.
De manera que, si la entidad no le entrega el terreno al contratista y este no puede iniciar la
ejecución de la obra, la parálisis del contrato que en apariencia pareciera provenir del contratista este

52
puede proponer válidamente la excepción de contrato no cumplido probando que la entidad
incumplió previamente una obligación que es condición para el ejecutar la suya, los requisitos que
previamente señalamos. Es una figura importante que opera cuando se da el incumplimiento de las
obligaciones preliminares.
Responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones contractuales.
1. No cumplir los requisitos que prevé la ley para que proceda la ejecución del contrato.
2. No ejecutar las prestaciones iniciales tales como entregar diseños, elementos, terrenos,
materiales, que son necesarios para la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista.
Cuando estamos hablando de incumplimientos de la entidad estamos hablando del daño que se
puede causar a un particular contratista, como sabemos que el daño es la lesión del derecho
diremos que este contratista tenia el derecho a ejecutar el contrato de manera oportuna, tenia
derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas de manera que el incumplimiento de esas
obligaciones preliminares de la entidad nos muestra la lesión del derecho del particular contratista a
iniciar oportunamente la ejecución del contrato, a someterse al pacta sunt servanta.
Hablaremos entonces de un contratista que padecerá unos perjuicios porque tiene los elementos
dispuestos para ejecutar el contrato pero no puede iniciar la ejecución por ejemplo porque la entidad
no le entrego el terreno, el tiempo que dure paralizada la ejecución vamos a decir que esos
sobrecostos que el contratista pruebe que derivan del incumplimiento de la entidad representan daño
emergente que el contratista podrá reclamar como determinante de la indemnización que el
pretenda.
Entonces en estos escenarios cuando se incumplen las obligaciones preliminares, se frustre la
iniciación de la ejecución del contrato estaremos en un evento de responsabilidad contractual en la
que el particular tendrá que demostrar que sufrió, que padeció a consecuencia de esa iniciación
tardía de la ejecución del contrato.
Cuando aquí decimos o hablamos de obligaciones legales que debe ejecutar la entidad estamos
hablando de lo que establece el artículo 41 de la ley 80 de 1993 en donde dice que para iniciar la
ejecución de los contratos es necesario aprobar garantías, emitir certificado de registro presupuestal
y es fundamental atacar estas disposiciones legales porque sin ello el contrato no se podrá ejecutar.
Hay unos contratos de menores cuantías respecto de los cuales no se exige la constitución de
garantías pero esto es la excepción que viene desde la ley 1150 de 2007 que no se está aplicando
en la práctica, a los contratos pequeños o de menores cuantías se les sigue exigiendo la constitución
de garantías porque esto es potestad del estado o entidad, entonces si la entidad exige la
constitución de garantías tiene que aprobarlo y es requisito de ejecución del contrato aprobar esa
garantía porque si no la ha aprobado la entidad, el contrato no se puede empezar a ejecutar y si la
entidad no lo hace de manera oportuna y eficiente se va a frustrar la ejecución del contrato.
Pero es mas complicado cuando la entidad nunca cumple con el requisito como que no emita el
certificado de registro presupuestal en donde sin este no puede legalmente ejecutar ese contrato y
sin ese requisito hay muchos contratos que se quedaron firmados pero sin ejecución, hablaremos de
una lesión del derecho a ejecutar el contrato representativo de perjuicios a que puede consistir en el
100% de la utilidad proyectada y los costos razonables que ese contratista hubiera asumido para
iniciar la ejecución de fases iniciales de ese contrato.

53
17/03/21
La verdad esa tesis no impero que son las clásicas de responsabilidad por la no ejecución de
prestaciones preliminares, puede darse el escenario de un contrato que se ejecuta tarde o se
posponer porque la entidad no ejecuta actividades que me permite iniciar, como emitir el RP que es
un AA que me da la certeza de que tengo el dinero
 EL ANTICIPO
Es un dinero que se le da al contratista de forma
anticipada, puede darse de dos formas:
- Se pacta como obligación de hacer: se pone en
la mano del contratista para que lo invierta en el
desarrollo de la obra
- Se pacta como obligación de dar: esta se da al
contratista y si se transfiere a su patrimonio y es
pago anticipado
Antes era libre, las entidades pactaban esto, peor había mucho fraude al estatuto general de la
nación, mucha lesión, porque los contratistas usaban ese dinero en gastos propios o de la empresa,
olvidando que este se daba para facilitar la ejecución del contrato, por ello en el art 91 del art 1474
entro a regular esto:
Ese dinero entra a u patrimonio autónomo para
que se giren los recursos mediante va avanzando
la ejecución del contrato, ante de esto se pactaba
deliberadamente y era usual que se usara para si
mismo, lo guardara en el bolsillo.
¿Qué diferencia hay en el anticipo como
obligación de hacer y el de dar?
Son 2:
1. Quien tiene los rendimientos:
- Dar: es del contratista, porque es el dueño del dinero, entonces es dueño de lo accesorio
- Hacer: la entidad pública, es su dinero y se usa para hacer la obra.
3. Efectos por incumplimiento de esta obligación
- Dar: si no se entrega se lesiona el derecho a que le ingrese ese dinero y puede ir a cobrar
intereses de mora
- Hacer: ese anticipo no habría de ingresar al patrimonio, se pone en una fiducia para que
vayan girando los recursos, cuando se pacten en el contrato un anticipo entonces se
desarrollaron dos teorías:
CLÁSICA: Sentencia 10779 del 29 de enero de 2004, No se puede reconocer intereses de mora,
porque no hay un típico incumplimiento de una obligación pecuniaria, de la que se desprende el
deber de pagar intereses de mora, es la obligación que tiene como prestación transferir la suma de
dinero al contratista, pero si es de hacer se tiene el derecho a indemnización de perjuicio, pero que
se demuestre, debe probarlos, por ejemplo redimir dineros, asumir sobre costos financieros, así,
debe demostrarlos para que se repare los perjuicios.
54
ACTUAL: Sentencia 24.812 del 5 de julio de 2006, El código en el art 1616 no diferencia,
incumplimiento de una obligación pecuniaria nos permite reconocer los perjuicios, el código civil
presume los intereses para obligaciones pecuniarias entonces se le reconocen intereses.
La Dra cree que la deben revisar seriamente.
¿Puede un sujeto en un caso dado cobrar intereses de mora y otros perjuicios?
El CE dice que si demostrando los demás perjuicios, diciendo que se demuestre el mayor perjuicio
que no se cubre con los intereses moratorios.
- Excepción de contrato no cumplido
¿si un contratista no recibe el anticipo debe o no iniciar el contrato?
Si el contrato dice en su articulado que una vez entregado el anticipo se debe firmar el incio, pero si
se hizo antes no puede aplicarse la excepción, es decir la respuesta esta en el contrato, si la entrega
del anticipo condiciona o no inicio del contrato.
- Reajuste y revisión de precios
Hay contratos en los cuales se difiere en el tiempo su ejecución, la ejecución real se dilata en el
tiempo.
Es una figura parecida a los ajustes de los valores, procede para que el contratista recobra el valor
del contrato en consideración al valor real.
Aquí hay que tener en cuneta la diferencia entre contrato a precio global y a precio unitario

En el precio global renuncio al ajuste de los

precios, entonces tengo que hace muchos
estudios para que el costo me salga por el real
y a veces le sumo un poco más para asumir
unos riesgos que puedan darse.
El precio unitario me da el derecho a actualizar
los precios, esto me lo da la ley 80 y aquí lo
que hago son los ajustes y multiplico por lo

ejecutado.
El ajuste de precios antes se pactaba en el
contrato, era una clausula accesoria, en vigencia de
ley 80 el ajuste es un derecho, es de la naturaleza
bilateral conmutativa, esto genera una cláusula
natural al contrato.

55
 - Ajuste: es traer a valor presente el valor de los ítems por medio del sistema de precio unitario
- Revisión de precios: es la respuesta propia de una situación extraordinaria que me puede
cambiar el precio.
Ejemplo: el combustible en mi contrato vale 5, la formula de ajuste me da 7 bueno cobro eso, por un
evento propio de la teoría de la imprevisión se alteraron los precios del combustible, se cerro la
frintera y el valor ahora es de 12, entonces le pido que no me pague 7, en derecho de contratos
estatales si se le prueba la imprevisión el contratista podría demostrar que le paguen al valor que es.
19/03/21
El ajuste de precios solo procede en contratos por precio unitario, mientras que la revisión de precios
se da en cualquier tipo de contratos, porque se hace valer una situación de tipo extraordinario y se
debe revisar los precios.
- AJUSTE DE PRECIOS
Si nada se dice en el contrato se tiene por
incluido el derecho al ajuste, a menos de que se
haga por medio de contrato global, allí se
renuncia el derecho al ajuste de precios.

- REVISIÓN DE PRECIOS
La revisión de precios siempre es
muy confundida con el ajuste, pero
son diferentes, este procede en
cualquier tipo de contrato cuando se
pruebe un hecho de la teoría de la
imprevisión que me cambia los
valores para ejecutar mi contrato a
tal punto que me desequilibra el
contrato.
La constante es que las entidades no
manejen la figura cuando el
particular se lo diga, es común que
se niegue, pero si se llega a
demostrar es claramente
procedente.

56
 ¿Qué pasa cuando los precios se caen? Ya se
ha presentado, con la entrada de Cemex se dio
la guerra de los precios del concreto, entonces
cada vez que había un acta de cobro se hacia
el ajuste, los contratistas están acostumbrados
que al aplicar la formula de ajuste se subía el
valor, pero en este se le cae, entonces se optó
por no aplicar la formula.
La pregunta es si aquí se puede bajar, esto es
un tema de distribución de riesgos, si el tema
del riesgo de la variación de precios la asume la
entidad entonces aun así si baja se debe aplicar la formula, porque quiere decir que el contratista no
esta gastando ese presupuesto del contrato en el cual la entidad asume este riesgo.
- MAYOR CANTIDAD Y PRESTACION ADICIONAL
En el contrato por el sistema de precios unitarios
esta la relación de ítems que son las cantidades a
ejecutar, cada uno tiene un valor por unidad,
entonces de acuerdo con el ítem hay un valor a
cada costo unitario y se estima cuanto se habrá
de ejecutar, por ejemplo, cimentación será 100m3
y se paga a 1000 pesos por metro.
Aquí entramos al concepto de mayor cantidad,
que es cuando se ejecutan más ítems a los
presupuestados, aquí no hay modificación del
contrato, sino que es de la naturaleza de este tipo de contratos la ejecución de mayores cantidades,
por lo cual el contratante esta obligado a pagar las mayores cantidades.
Si se presupuestó utilizar 100m3 cúbicos, pero se utilizó 110m entonces esto es mayores
cantidades, pero esto no comprende las variaciones o modificaciones del objeto del contrato, si el
puente mide 500 metros lineales no puede decir que será después de 600, esto si modifica el objeto
del contrato.
Las mayores cantidades están comprendidas en el sistema de precio unitario, las prestaciones
adicionales requieren la celebración previa de un contrato adicional, requiere que esa prestación
adicional se planee, son necesidades sobrevinientes que no fueron planeadas en la parte inicial y
son prestaciones necesarias para que la obra cumpla su función. El contrato adicional no puede
superar el 50% del valor inicial del contrato inicial, este solo puede celebrar en caso de aprobar a
planeación de la modificación y la expedición del registro presupuestal.
Hubo un caso de la Dra. donde en un “contrato adicional” contrataron los 40km que comprendía
otros lugares y entonces ya no iba 30 años sino 50, el CONPES le había recomendado celebrar una
licitación pública ya que esa obra comprendía otro tramo de la carretera, este contrato era nulo
absoluto, por violación de los topes, principio de planeación contractual, principio de participación y
todo porque este era un contrato independiente, no se había cumplido con los requisitos legales, el
57
tribunal de oficio declaro la nulidad del contrato porque este no era un contrato adicional sino que
debía ser un contrato independiente.
Las mayores cantidades solo se da en contratos
de precio unitario, mientras que las prestaciones
adicionales pueden estar en cualquier contrato
siempre y cuando se cumpla con las garantías y
el registro presupuestal. En las mayores
cantidades no hay tope, pero como estamos en
Colombia por esta vía se incurren en
irregularidades, porque se decía que las
cantidades son 50 y en el camino por la vía de
los ajustes se cuadra, porque si se baja el precio
el contrato no se hace licitación y contrato
directamente a mi amigo, pero se dijo que, si no
se tiene en la disponibilidad de la entidad esas
mayores cantidades exageradas, si no es razonable, no es legítimo ejecutar mayores cantidades y
superar los valores razonables del contrato.
Sobre costos que se derivan de la mayor duración del contrato, muchas veces las vicisitudes
implican que haya suspensiones y prorrogas, esto alarga el tiempo del contrato, hay quien invoca el
pacta sunt servanda diciendo que tenía derecho a ejecutarlo en 6 meses y lleva 8 meses, entonces
hay que diferencias la suspensión es detener el término del contrato, mientras que la prorroga es
alagar el término de ejecución del contrato.
Ej: un contratista le dice a la entidad de que le robaron los materiales de la obra, se firma un acta de
suspensión por una semana, después se dio una controversia y cobro los sobrecostos que asumió
en la semana de suspensión, el CE le dice que el contrato se suspendió por un hecho inherente a su
gestión, de manera que le corresponde asumir los sobrecostos de asumir esa suspensión, viola el
principio de buena fe que se le pida a la entidad la suspensión y después se quiera pedir los
sobrecostos. La parte del contrato es inherente la suspensión del contrato es quien debe asumir los
sobre costos del contrato.
En el caso de la prorroga se da un contrato adicional,
ello conlleva siempre unos mayores costos, esto se
cuestiona en contratos de concesión porque se dice
porque mas bien no se celebra una nueva licitación, los
contratos se ven a gatas porque no saben que hacer y
no pueden celebrar contratos adicionales.
Prorrogas legales con las prórrogas de hecho, cuando
se dice que siga como si nada y después se cuadra,
esto no genera derechos sino litigio, si se terminó el
contrato se recomienda que pare, no se puede alargar
un contrato muerto, aquí se da la teoría de los hechos
cumplidos, por lo cual el CE ha dado unas teorías:
- Se declare el enriquecimiento sin justa causa y
se le reconozca en casos de:
58
 1. Coacción o fuerza por parte de la entidad donde se conduce a que el particular ejecute las
actividades sin contrato
2. Hay una urgencia o emergencia donde no se pudo declarar la emergencia y hacer la
convocatoria pública, en casos de prestación de servicios de salud, se protege el derecho
a la vida
- Hay otra teoría de la Dra. Y de quienes dicen que el estado responde, pero por los elementos
de la responsabilidad en un 100%, pero si se concurre fraudulentamente con el particular se
da una indemnización disminuida porque el concurrió a este hecho, pero en caso de que lo
hizo el contratista independientemente cuando se le dijo que no lo hiciera no se le reconocerá
nada.
17031 de 2008 del CE (esta sentencia dice que los contratos terminan por vencimiento de plazo se
haya o no ejecutado todas las prestaciones, antes hay una sentencia que generó la confusión
creyendo que el contrato estaba vivo si no se habían terminado las prestaciones debidas, eso no es
así, independientemente que el acta de recibo sea posterior, no es posible realizar una prorroga si ya
venció el temrino.
24/03/21
24/03/2021

Obligación de realizar pagos parciales y finales.

El incumplimiento más frecuente en el que incurren las entidades del estado es la obligación de
realizar pagos parciales y / o finales. Vamos a mirar como se maneja el interés moratorio, cómo se
tasan los perjuicios cuando se incumple una obligación de pagar una suma de dinero que está a
cargo de la entidad pública contratante. Generalmente la entidad pública contratante es la que
incumple los contratos estatales, por eso los jueces de lo contencioso administrativo están
analizando estos incumplimientos de las entidades públicas y a propósito de pagar sumas de dinero
esta es una prestación que se incumple con muchísima frecuencia.

¿Qué se debe acreditar para que la obligación de pagar una suma de dinero se haga exigible?
¿Qué tiene que demostrarle el contratista a la entidad? Cuando hablamos del derecho de crédito
hablábamos de las facultades y prerrogativas que del contrato surgen para las partes, veíamos como
la principal obligación de la entidad contratante es pagar la prestación, bien o servicio que está a
cargo del contratista y siendo la obligación principal del estado para con su contratista se incumple
con mucha frecuencia.

Cuando hablamos de pagar valores parciales estos se hacen exigibles mientras el contratista va
ejecutando las obligaciones correlativas por cuyo valor pretende el pago. Digamos si estamos en un
contrato de obra como el que hemos utilizado de ejemplo y se construirá un puente peatonal el
puente peatonal tiene 4 tramos y cada uno vale 200 pesos, el contratista lo primero que debe
acredita res que ejecutó el tramo a satisfacción de la entidad mediante un recibo a satisfacción de la

59
entidad, ese recibo tiene requisitos que generalmente están descritos en el contrato como quien
tiene que certificar el recibo a satisfacción y el que tiene que certificar al recibo a satisfacción es el
interventor que es un contratista de la entidad pública contratante que tiene como función vigilar el
contrato, aunque no todos los contratos ameritan interventoría porque puede la entidad puede hacer
directamente el seguimiento de la ejecución de esos contratos sin interventor cuando la materia que
está asociada a ese seguimiento no es una materia ajena a la especialización de la entidad. Si es
una entidad especializada en temas constructivos bien puede la entidad a traves de un supervisor
que es un empleado suyo o a traves de un contratista por contrato de prestación de servicios hacer
la vigilancia de ese contrato que tiene por objeto el puente peatonal. Pero si la vigilancia de la
ejecución del contrato principal escapa a la materia que maneja la entidad publica contratante es
imperativo que contrate a un interventor que será el aliado de la entidad en el seguimiento de este
contrato.

 Interventor -> Realizará la vigilancia de la ejecución del contrato cuando este se trate de una
materia diferente respecto de la cual desarrolla la entidad contratante.

 Supervisor (empleado entidad) o contratista (contrato de prestación de servicios) ->

Realizará la vigilancia de la ejecución del contrato cuando este se trate de una materia que es
igual a la que desarrolla la entidad contratante.

Cuando el contratista pretende el pago de un valor parcial, estamos hablando de un contrato que se
va ejecutando de manera progresiva, de ejecución sucesiva. El contratista deberá probarle a la
entidad que ejecutó el tramo por cuyo valor pretende el pago, le acredita a la entidad que lo ejecutó a
satisfacción digamos porque tiene la constancia de que fue recibido ese tramo con el visto bueno del
interventor o supervisor y deberá además demostrarle a la entidad que está al día con la ejecución
de las obligaciones contractuales. En algunos contratos se exige por ejemplo constancia de
cronograma de trabajos e inversiones para revisar como el cronograma del contrato se está
ejecutando cabalmente.

Los contratos deben decir qué debe aportar el contratista, que documentación, que formatos, pero la
ley también toma partido para decirle al contratista que tiene que probarle a la entidad que está al día
con fiscales, parafiscales, sistema de seguridad social o de lo contrario no recibirá el pago que
pretende de la entidad.

La ley 11150 de 2007 en su artículo 23 modificó el inciso 2 parágrafo 1 artículo 41 de la ley 80

de1993 y establece que el proponente cuando está hablando de la etapa precontractual y el
contratista deben acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales en relación
con el sistema de seguridad social integral, SENA, ICBF y cajas de compensación cuando
corresponda. Y el parágrafo dice que estos requisitos deberán acreditarse para la realización de
cada pago que el contratista pretenda de la entidad, derivado del contrato estatal.

60
Entonces aún cuando el contrato no reproduzca este requisito que está en la ley los contratistas
tienen que cumplirlo para la obligación de pago que está a cargo de la entidad pública sea exigible.
Es muy común que soliciten esa planilla de aportes en donde uno a traves de los recaudadores hace
el pago completo, le aporta a la entidad publica contratante con la factura la planilla, generalmente la
planilla del mes de ejecución ejecutada por el contratante.

1. Se acredita que se ejecutó a satisfacción con el visto bueno del interventor o supervisor.
2. Debe demostrar que está al día de las obligaciones contractuales.
3. El contrato puede indicar que es lo que debe probar el contratista
4. La ley 1150 de 2007, artículo 23. Establece que el contratista debe acreditar que se encuentra
al día en el tema de aportes parafiscales del sistema de seguridad social integral, ICBF, SENA
y cajas de compensación familiar. Se debe demostrar para que se pueda realizar cada pago.
Generalmente el contratista presenta la planilla de pago del mes de ejecución que exige el
contratista.

Una vez que se acreditan estos requisitos ¿Cuánto tiempo tiene la entidad para cumplir con esa
obligación de pago? La respuesta debe estar en el contrato, pero es común que las entidades no
definen el tema en el contrato y eso hace que el Consejo de Estado utilice normas que hablan de
otro tema y otros contratos para suplir el vacío contractual.

 Si el contrato SI señala el plazo que tiene una entidad para pagar -> Se aplica este.

 Si el contrato NO señala el plazo que tiene una entidad para pagar -> Se utiliza el artículo
885 del código de comercio se concluye que vencido el mes calendario desde que se
radicaron los documentos que son exigibles para que la obligación de pago surja, desde el
vencimiento de ese mes estaremos en presencia de la causación de intereses de mora.

Si el contratista no sabe si presentar si factura o cuenta de cobro, vaya a la ley que le dice quienes
tienen que facturar, a las normas que dicen hoy quienes deben emitir factura electrónica porque no
todos deben hacerlo, pero ahí si se encuentran las normas que dicen quienes deben hacerlo.

La profesora no está de acuerdo con utilizar este artículo 885 del código de comercio porque dice
que estamos revisando requisitos para que se empiecen a generar los intereses de mora y el artículo
885 del código de comercio está hablando de intereses legales comerciales y compensatorios, los
que paga un contratista que hace una venta al fiado que son intereses que remuneran la espera del
acreedor y aquí estamos es verificando desde cuando se causan los intereses de mora por el
incumplimiento de la obligación de pagar sumas de dinero en contratación estatal.
61
Por eso dice la profesora que, si el contrato guarda silencio sobre el plazo para pagar, debemos
entender que NO hay plazo para pagar. Si las entidades tienen que contar con disponibilidad
presupuestal para abrir un proceso de selección, si tiene que tener el registro presupuestal para
iniciar la ejecución del contrato, si el contrato guardo silencio sobre el plazo para el pago quiere decir
que la entidad no lo necesita y una vez el contratista acredite el cumplimiento de todos los requisitos
que debe atender para demostrarle a la entidad que ya cumplió la prestación por cuyo valor pretende
el pago, podríamos decir que no hay plazo.

¿En qué sustenta esta tesis? Es una tesis de la profesora y que por ello no encontraremos en ningún
otro lado, en la sentencia C188 del 24 de marzo de 1999 la Corte Constitucional declaró
inexequible un inciso del antiguo artículo 167 del antiguo codigo contencioso administrativo. Este
artículo decía ‘’las cantidades liquidas reconocidas en las sentencias, devengarán intereses
comerciales durante los 6 meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de ese término’’
que era el inciso 5 del artículo 167 del antiguo código contencioso administrativo, esa frase de los 6
meses fue declarada inexequible en esta sentencia con fundamento de que esos 6 meses
representaban una ventaja para una entidad que incumple con la obligación de pagar una condena
que consta en una sentencia.

Para la Corte Constitucional es lesivo del principio de la igualdad que mientras un particular que no
paga sus impuestos por ejemplo empieza a pagar intereses de mora desde la fecha siguiente al
vencimiento de la fecha para pagar ese impuesto y a una entidad publica le demos 6 meses de
ventaja para que cumpla con una obligación de pagar sumas de dinero que se establece en una
sentencia ejecutoriada.

En esta sentencia la Corte Constitucional dejó a salvo el derecho del acreedor del Estado de cobrar
intereses de mora desde la ejecutoria de la sentencia que impone la condena, usando estas
consideraciones la profesora tiene la tesis según la cual, si el contrato guarda silencio sobre el plazo
que tiene la entidad para pagar los valores de un contrato estatal, podríamos aplicar la interpretación
que en esta sentencia utilizó la corte para decir que no hay plazo, de manera que si el contratista hoy
formalice el cobro con todos los requisitos de la ley, la entidad desde mañana estará en mora si no
atiende la obligación de pago.

Esta tesis obligaría a las entidades a organizarse porque son muchas las omisiones que hay en los
contratos, las imprecisiones que hay en estos contratos y hay una gran confusión sobre el tema
porque no son diligentes a la hora de regular la materia. Y esto es importante porque de estas
respuestas pende la tasación de los intereses de mora que procede cuando hay incumplimiento de la
obligación de pago.

62
¿Cuál es la tasa moratoria aplicable? La que se encuentre establecida en el contrato y ¿un
contrato estatal sometido al estatuto general de contratación (ley 80 de 1993) puede estar sometida
la tasa a la tasa moratoria comercial? ¿podría utilizarse la tasa moratoria comercial en un contrato
que se rige por el estatuto general de contratación? La respuesta es SI, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad es bien posible que un contrato estatal sometido al estatuto general de contratación
tenga fijada en su clausula como mora, la liquidación a partir de la tasa moratoria comercial o a partir
del DTF o esas regulaciones que son típicas de esos negocios.

¿Qué pasa si el contrato guarda silencio sobre la tasa de interés aplicable? Entra la ley a suplir
ese silencio y ¿Cuál ley? Depende, recordemos que los contratos estatales pueden estar sometidos
al estatuto general de contratación (ley 80 de 1993) o no. La regla general es que el contrato se
llama estatal porque lo celebra una entidad pública, pero si bien todos los contratos estarían
sometidos a la ley 80 de 1993 hay leyes que de manera expresa sacan los contratos del estado del
estatuto general y lo someten a regímenes especiales:

a. La ley 142 de 1994 de servicios públicos domiciliarios, que excluye los contratos de esas
empresas de servicios públicos domiciliarios del Estado de la ley 80 de 1993.
b. Tenemos la ley 30 de 1992 que somete los contratos de las universidades publicas al derecho
privado.
c. La ley 143 de 1994 que excluye los contratos de energía de la ley 80 de1993.
d. Tenemos la ley 100 de 1993 que excluye los contratos los contratos cuyas empresas sociales
del estado que prestan servicios de salud del estatuto general.

Encontramos que muchos contratos que si bien se llaman contrato estatal porque son celebrados por
entidades publicas no están sometidos al estatuto general de contratación (ley 80 de 1993).
Entonces si vamos a revisar cual es la tasa moratoria que aplico en un contrato determinado lo
primero que hago es mirar si la tasa moratoria está escrita en el contrato y si es así, esa será la tasa
moratoria aplicable siempre y cuando esté dentro de los límites de la usura pero si el contrato guarda
silencio me voy a la ley a la que está sometido el contrato, si no hay una ley en sentido especial que
saque al contrato de la ley 80 de 1993, entonces la ley aplicable será la ley 80 de 1993 que es el
estatuto general de contratación estatal.

 Si el contrato SI señala la tasa moratoria -> Se aplica está siempre y cuando esté dentro de
los límites de la usura.

 Si el contrato NO señala la tasa moratoria (guarda silencio) -> Se mira la ley aplicable
para ese contrato. Si este no tiene una ley en sentido especial entonces será la ley 80 de
1993.

63
¿Cómo se tasan o liquidan los intereses moratorios? La ley 80 de 1993 en su inciso 2 del
numeral 8 del artículo 4 dice lo siguiente: sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, es
decir, dejando a salvo estas figuras, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará
la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

Esta regulación de la ley 80 amerito una reglamentación que se adoptó inicialmente en el decreto
679 de 1994 artículo 1 y ese decreto ha sido reproducido en todos los decretos que reglamentan el
estatuto general de contratación, al punto que hoy, ese reglamento lo tenemos en el artículo 32 del
decreto 1510 del 2013 que esta compilado en el decreto 1082 del 2015 y lo que hace simplemente
es reiterar lo previsto en el artículo 1 de ese decreto 679 que nos dice: ‘’Para determinar el valor
histórico actualizado que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la ley 80 de 1993, se aplicará a la
suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1 de
enero y el 31 de diciembre del año anterior.’’

Esta regulación es distinta de la que trae el codigo de comercio o que es distinta que la que se aplica
para tasar intereses moratorios comerciales, esta regulación amerita toda una explicación que ya
mencionaremos porque la tasación de intereses moratorios de la ley 80 de 1993 tiene que someterse
a este artículo 32 del decreto 1510 de 2013.

Cuando la tasa que se aplica es la moratorio comercial, usted coge el capital, la tasa que certifica la
superintendencia financiera y el tiempo de mora y los multiplica y ya. Pero aquí como la ley 80 de
1993 acudió a la tasa de interés legal del código civil que es una tasa pura o simple del 6% nos dice
que aplique el doble de la tasa legal entonces en este caso pues es el 12% anual, es decir, el 1%
mensual pero como es una tasa pura y simple no tiene componentes de ajuste del capital y el
decreto dice que actualice el capital año por año, según tantos años como haya en el plazo de mora
y una vez se actualiza los capitales se actualiza la tasa de interés.

Entonces dice que para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4 numeral
8 se aplica a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor
(IPC) del 01 de enero y 31 de diciembre del año anterior. Me dice el incremento, quienes viven
arriendo o quienes tienen arrendado un inmueble sabrán que cada año generalmente sube el canon
de arrendamiento de la mano del comportamiento del costo de vida, de la inflación y es cuando
vamos a la tabla que emite el DANE en donde nos dice como se comporto el costo de vida año
corrido.

64
Esta es una tabla que estaba hasta marzo de 2018, esta tabla muestra el comportamiento de los
precios y diferencia % entre un mes y otro me dice que por ejemplo entre diciembre de 2017 y enero
de 2018 hubo una variación del 0.63% y entre enero y febrero de 2018 una variación de 0.71% y así
nos va mostrando las variaciones que hay mes a mes año por año.

La última fila que me muestra el año corrido es la que me interesa porque el decreto me dice que
aplíquele al valor debido por cada año de mora la variación % del año anterior y luego si aplíquele la
tasa moratoria. Esta tabla es la que usamos para tasar intereses de mora en la ley 80 que se llama
variaciones porcentuales.

NO hay que confundirla con la tabla que se llama IPC series de empalme que es la que usa en
consultorio jurídico por ejemplo en alimentos para actualizar valores en donde uso estos índices mes
final que es el mes de la actualización sobre el mes inicial en donde es el mes en el que es exigible
la obligación. Si bien son tablas que revelan el comportamiento del precio del consumidor, aquí es
como se comporto el precio en cambio la otra tabla que mostramos mas arriba es cuanto es la
diferencia entre un mes y otro, tan es importante conocer la diferencia entre estas dos tablas que a
veces encontramos que en la tabla de variaciones porcentuales el precio no subió sino que bajó y
por eso el comportamiento es negativo, si no se conoce la diferencia entre las dos tablas y se

65
pretende actualizar el valor de unos elementos y utiliza la tabla de variaciones porcentuales le dará
un valor distinto por eso se utiliza la tabla de series de empalme.

Por eso para actualizar ese valor la persona toma el índice de precios al consumidor (IPC) de la
fecha de hoy en que está calculando ese valor lo toma como índice final, sobre el índice inicial que
es la fecha en que se causo la obligación, es un quebrado que luego de hacerlo multiplicará ese
valor por el capital que reclama la acreedora de alimentos.

Ahora bien, teniendo claras que una se llama tabla variación porcentual y la otra se llama tabla
índices series de empalme vamos a mirar como en las sentencias del Consejo de Estado se
encuentra aplicado el decreto:

En la sentencia 19779 de 2004 en donde arranca la liquidación con un capital de 42’187.423

millones de pesos, aquí estamos liquidando una mora que se ha causado desde el 01 de enero de
1994 hasta el 30 de noviembre del 2003 y el decreto me dice que debemos liquidar la mora año por
año, entonces el primer periodo va de 01 de enero al 31 de diciembre de 1994; el segundo periodo
01 de enero a 31 de diciembre de 1995 y así sucesivamente que son periodos anules hasta el último
periodo que no está completo que va hasta el 30 de noviembre de 2003.

¿Cómo se aplica el decreto? Me dice que se aplique al capital debido por periodos anuales la
variación del precio del consumidor del año anterior entonces si estoy liquidando el año de 1994 esta
variación de los precios se le aplica del año de 1993, una vez se lo aplicado a los 42’187.423 y se lo
sumo se convierte en 51’721.780, cuando ya lo tengo actualizado al 31 de diciembre de 1994 le
aplico el 12% y obtengo 6’206.613 millones de pesos de interés moratorio.

Para calcular el año de 1995 ya arrancamos no con los mismos 42’187.423 sino son 51’721.780, a
estos le aplico la variación porcentual del año e 1994 que es 19.44%, miren en los años 90 cuando
estábamos pequeños miren como la variación porcentual, o sea el comportamiento del IPC era
altísimo porque hoy solo hablamos del 2% y así, entonces al aplicarle la variación porcentual a los
51’721.780 se convierten en 61’786.839 millones, le aplicamos la tasa del 12% anual y obtenemos
7’414.420 millones de interés moratorio.

Y repetimos la misma operación por cada año hasta llegar al año 2003 en el que no tenemos el año
completo sino solamente 11 meses y como en el ultimo periodo tenemos solo 11 meses aplicamos la
parte final de la norma del decreto que me dice que debemos aplicar de manera proporcional la
variación del IPC del año anterior entonces tomamos la variación porcentual del IPC del año 2002 se
divide entre 12 para saber cuanto vale cada mes, se multiplica por 11 mes y ahí ya obtenemos el IPC
proporcional. Se lo aplicamos al capital, lo sumamos, se convierte en 152’483.258 y le vamos a
aplicar una tasa moratoria que no es del 12% anual porque solamente estamos liquidando 11 meses
y así obtenemos el interés a 30 de noviembre de 2003.
66
Pero miren como lo que corresponde es lugar sumar toda la ultima columna para saber cuantos
intereses anuales se causaron desde que la entidad entró en mora hasta la fecha de la liquidación.
Todo este ejercicio se sustenta en la necesidad de hacer esto ultimo porque así sabremos finalmente
cual será la mora que se debe realmente al contratista por parte de la entidad contratante.

Entonces ¿de dónde sacamos el % de variación porcentual? Como vimos tomamos la tabla de
variaciones porcentuales y es cierto que ahí se habla del IPC calculado de mes a mes, pero en la
ultima fila dice año corrido entonces ahí muestra el comportamiento del año completo y se utiliza
esta.

El inciso 2 del numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993: ‘’Sin perjuicio de la actualización o
revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa
equivalente al doble del interés legal civil (12%) sobre el valor histórico actualizado’’.

Ahí es donde viene la dificultad porque los valores generalmente son históricos o son actualizados
pero aquí esta diciendo que sobre el valor histórico actualizado y el decreto reglamento esto y
entonces para determinar el valor histórico actualizado se aplicará a la suma debida por cada año de
mora el incremento del IPC entre el 01 de enero y el 31 de diciembre del año anterior, si no ha
transcurrido el año completo o se trata de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a
los días transcurridos.

Conclusión: Entonces toma el valor histórico que adeuda en nuestro ejemplo de la sentencia al 01
de enero de 1994, le aplica la variación porcentual del año corrido anterior de 1993, los 42’187.423
67
se convierten en 51’721.780 y le aplico el 12% y obtengo 6’206.613 como valor de intereses y
cuando se tiene que calcular el año de 1995 ya no se toma la cifra de 42’187.423 sino 51’721.780 y
le aplico la variación porcentual de 1994 que da 61’786.839 a esto le aplico el 12% y da 7’414.420 de
interés de mora y así sucesivamente.

¿Con la suma de la última columna que determinaría los intereses moratorios en total ya queda
satisfecho el derecho del contratista o se le debo algo más? Cuando se incumple la obligación
pecuniaria se deben intereses de mora y ya habíamos visto que por regla general el interés de mora
salda el perjuicio que sufre el acreedor por una suma de dinero. Veíamos que es posible que un
acreedor pruebe que sus perjuicios fueron tan grandes que no quedan saldados a traves del interés
moratorio y tendrá que entrar a probar esos perjuicios que en exceso no quedaron cubiertos.

Pero cuando usted es acreedor de una suma de dinero porque no se la han pagado, ¿usted cobra
solo intereses moratorios? NO, la persona cobra el capital. Puede pasar que uno se retarse pagando
la tarjeta de crédito, si la persona no paga la cuota del mes entonces le van a cobrar interés de mora,
pero si usted paga ese interés de mora no quiere decir que el capital quedo cubierto porque tiene
que pagar intereses de mora + capital. Entonces de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de
Estado el capital que en este caso serían los 42’187.423 entonces se tienen que actualizar a la fecha
de pago.

Entidad debe pagar: intereses moratorios + capital

Esto es lo que hemos visto para tasar intereses de mora cuando opera la ley 80 de 1993, esta opera
en dos eventos:

a. Cuando las partes directamente en el contrato dicen tasa moratoria ley 80 de 1993

b. Cuando guardan silencio y el contrato se rige por el estatuto general de contratación (ley 80
de 1993)

Responsabilidad por el daño derivado del incumplimiento de la obligación de conservar o

restablecer el equilibrio económico del contrato.

Durante muchos años lastimosamente el Consejo de Estado confundió desequilibrio y sus

consecuencias con responsabilidad contractual y sus consecuencias, NO se puede confundir esto.

En los contratos conmutativos prima el deber de conservar el equilibrio financiero del contrato ¿en
qué consiste? La ecuación financiera del contrato está vigente para los contratos conmutativos sean
estatales o no y este equilibrio debe entenderse como una equivalencia jurídica entre las

68
prestaciones de las partes del contrato. Lo que tiene como obligación y derecho el estado debe ser
equivalente, corresponder a la obligación y el derecho del contratista. No es una balanza meramente
matemática, sino que tiene contenido jurídico y económico y todo lo que represente la
conmutatividad que es la correspondencia, la equivalencia.

Encontramos, por ejemplo, que para el Consejo de Estado en el 2008 el equilibrio financiero tiene
origen en el derecho francés, que:

 Privilegia el carácter conmutativo, sinalagmático que por regla general tiene el contrato
estatal, en especial los contratos de ejecución sucesiva o cuya ejecución se dilata en el
tiempo.

 Pretenden proteger el aspecto económico del contrato frente a las distintas variables que
podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado
de acuerdo con las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

El equilibrio financiero del contrato se puede alterar por 3 circunstancias clásicas identificadas por la
jurisprudencia:
1. Hecho o acto imprevisto (teoría de la imprevisión)
2. Exógeno a las partes (ius variandi)
3. Altera gravemente la ecuación económica del contrato (hecho del príncipe)
 TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Entonces digamos cuando una persona dice que no le pagaron una factura y que entonces dio lugar
a un desequilibrio, es importante señalar que se salga del escenario del desequilibrio porque
estamos es en el escenario de la responsabilidad por incumplimiento y la responsabilidad por
incumplimiento que conjuga daño + lesión del derecho de crédito + imputación del incumplimiento del
contrato que es una típica falla del servicio = indemnizar los perjuicios que se deriven de ese daño
que invoca el contratista.

¿Estamos verdaderamente en un evento de responsabilidad la teoría de la imprevisión? Hay que

tener en cuenta que para que opere la teoría de la imprevisión necesitamos el hecho o el acto
imprevisible, exógeno a las partes del contrato que altere gravemente la ecuación económica del
contrato. Cuando hablamos de hecho o de acto hablamos de una modificación de la realidad.

 Hecho -> Sin intervención del hombre.

 Acto con -> Con intervención del hombre

69
 Cuando hablamos de lo imprevisible hay que mirar la
jurisprudencia de la CSJ en su sala de casación civil
ha señalado que es lo previsible y que lo imprevisible.
Y esto nos sirve no solo para análisis de la
contratación estatal sino también para los análisis de
la responsabilidad médica que se hacen en el
segundo semestre.

Para esta sala lo previsible son los hechos que

suceden en el curso ordinario de la vida, las circunstancias normales de la vida, lo suficientemente
razonable para que el deudor haya debido precaverse contra él.
Cuando dice lo suficientemente probable entramos en el escenario de lo imprevisible y la CSJ en su
sala de casación civil en estas sentencias que fueron acogidas por el consejo de estado dice que
para verificar si un acontecimiento es imprevisible como lo invoca el contratista vamos a mirar dos
componentes: Uno sustantivo y otro subjetivo.
 Componente sustantivo -> Atiende las cualidades o condiciones del acontecimiento. El
contratista dice que el derrumbe de la montaña en la vía Buga a Buenaventura es
imprevisible, nos dice la Corte que hay que analizar alguna de estar cualidades:

a) Si es anormal o infrecuente
b) Si es improbable
c) Si es sorpresivo
Basta que se pruebe uno de estos elementos sustantivos para que entremos en el terreno de lo
imprevisible. Digamos si en esa vía pasa que es común que ha derrumbes entonces ¿los derrumbes
serán propios de la teoría de la imprevisión? Entonces hacemos el análisis de validación de los
anteriores criterios.
a) ¿Es anormal que haya derrumbes en esa vía? No, es normal.
b) ¿Es improbable que haya derrumbes? No, es muy probable que pase y sobretodo en estas
épocas de lluvias.
c) ¿Es sorpresivo que pase? No, porque siempre hay derrumbes.
Entonces ahí diríamos que en ese caso no aplica la teoría de la imprevisión pero si puede haber y
para eso necesitamos que el análisis del acontecimiento sea mas profundo entonces es decir que los
derrumbes que se presentan en la vida son de naturaleza 4 pero este derrumbe fue de magnitud 7,
se presento de una magnitud que llega a lo excepcional o a lo sorpresivo.
 Componente subjetivo -> Miraremos las cualidades de quien alega como imprevisible el
evento.

26/03/31
70
Para hablar de la teoría de la imprevisión veíamos que opera la teoría de la imprevisión cuanod hay
un hecho exógeno de las partes que alterar la ecuación del contrato, el hecho o acto a esimprevisible
por dos fatores:
- Criterio sustantivo

Aquí debe darse 3 situaciones:

- Anormalidad e infrecuencia
- El atinente a su realización
- Carácter inopinado, excepcional y sorpresivo
Es difícil, depende de lo que demuestre el
interesado, si se demuestra por ejemplo que llovió
en un lugar donde siempre llueve, pero si se prueba
que las lluvias en ese lugar tienen una frecuencia
que oscilan entre 10 y 50 y las lluvias fue de 200 se probo una infrecuencia, los índices son
extraordinarios, me demuestran anormalidad, excepcionalidad, nunca había llovido con esa
intensidad.
- Elemento subjetivo: las características, condiciones o técnicas personales para quien alega
lo imprevisible:
Hay que verificar la calidad o condiciones para
saber si era o no precontractual, es por ello que es
común que se exija un conocimiento especial en la
etapa contractual, la sentencia de la imagen ilustra
el análisis del CE que puso el contratista como
imprevisibles, como lluvia, raíces, no menos de 100
eventos y el CE coge cada evento y lo analiza, el
contratista opto por la modalidad que optaba por la
asunción de mayor riesgos, porque aportaba el
dinero, diseña y entregue en funcionamiento la obra
con servicios, era la asunción de muchos más
riesgos, cuando se empieza la ejecución del
contrato inicia los problemas, alega que había unas raíces gigantes, él lo aportó dijo que le hizo unos
estudios, entonces pudo haberse dado cuenta que en una zona rural iba a ver raíces, solo se puede
decir que es imprevisible es demostrando que esas raíces no estaban cuando se hizo todos los
exámenes con pericia.
Dice también que le ladrillo se agotó, el asumió ese riesgo, debió haber hecho un estudio de
mercado, debió haber demostrado que eso no pasa y que ese material no se agota, entonces así
sigue y se toma evento por evento para decir que era un riesgo que debía asumir, que la
contingencia no escapaba a lo que asumió, que fue anormal, infrecuente e imprevisible.
Además, las partes fijan y dice como se asumen los riesgos al momento de las audiencias en
prepliegos, allí se reparte de acuerdo con los documentos CONPES determinando quien lo puede
asumir mejor.

71
¿Qué pasa si se demuestran los elementos de la teoría de la imprevisión?
Si hay una alteración de la ecuación, el CE ha dicho que es necesario demostrar que se ha llevado a
perdida, la gran consecuencia de la teoría de la imprevisión que actúa la obligación de la entidad de
llevarlo a un punto normal es llevarlo al punto de no perdida, no es obligación de indemnizar sino de
llevarlo al punto de no pérdida
¿En que punto podemos encontrar un contacto entre la teoría de la imprevisión de la
responsabilidad?
En la teoría de la imprevisión no hay responsabilidad requerimos daño, ya que uno de los elementos
de la teoría de la imprevisión es que es un hecho exógeno a las partes, no hay imputación porque no
hay causalidad, no proviene de la acción u omisión del estado, es extraño al contratista, no podemos
configurar los elementos de la responsabilidad del estado, no podemos hablar de indemnización, no
hay responsabilidad porque no hay imputación, en algunos casos el CE dijo que era responsabilidad
objetiva, eso es un horror, la verdad es que no hay responsabilidad porque no hay causalidad, es por
una causa exógena a las partes.
Hablamos de esto, porque miramos en que evento se toca la teoría de la imprevisión con la
responsabilidad, imaginemos un caso cuando se comprueba los elementos de la teoría de la
imprevisión, se formula la petición y se demuestran los elementos se debe equilibrar la ecuación
financiera de una vez, surgió la obligación de llevarlo al punto de no perdida, si no se hace en ese
momento se desarrollara una responsabilidad y se debe pagar la suma actualizada.
 Modificación unilateral o ius variandi

Este es un poder excepcional para que la entidad

modifique el contrato para que se cumpla con el
objeto del contrato y el interés general.
Hay unos requisitos especiales:
- Si para evitar la paralización y afectación
grave de servicios públicos que se deban
satisfacer, fuere necesario introducir
modificación en el contrato, y previamente no se llega a un acuerdo, se modificara por la
entidad unilateralmente con la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Ej: se contrata al ejecución de una vía Bogotá-Cali, está en 5 tramos, entrega los primeros 3 a
satisfacción, en el tramo 4 encuentran un cementerio indígena y se llaman las autoridades, el mismo
contratista se había adjudicado una vía en el cauca, esto entorpeció los tiempos de ejecución del
primer contrato, es una situación sobreviniente pone en riego el servicio publico de transporte,
entonces dicen como hagamos un puente por encima pero le sube tanto, pero entonces la entidad le
dice no tengo esa plata, modifiquemos el trazado de la vía y se le agrega 2 km a la vía, el contratista
le dice que no me interesa y le retrasa el inicio en el cauca, como no se ponen de acuerdo la entidad
modifica unilateralmente del contrato y obliga al contratista a ejecutar el contrato, en el AA se
establece que se deberá pagar lo que vale el kilómetro por razón del contrato, es deber del
contratista someterse a la modificación, el AA es legítimo y se debe cumplir, el ejecuta los 2km
adicionales y le cobra, pero además indemníceme por no estar en el cauca.
72
¿Cuándo se produce el ius variandi el derecho es a una indemnización o a la prestación debida?
Si es indemnización es responsabilidad, pero se pregunta si se da o no, no se da responsabilidad
porque no hay un daño injustificado según la Dra., como el art 14 de la ley 80 dice que al momento
de usar las facultades unilaterales del contrato se debe pagar las correcciones y sumas que sean
reconocibles, por ello se debería reconocer la indemnización, pero la Dra. cree que cuando se hace
uso de se poder legitimo cumpliendo con la ley no puede darse lugar a un daño injustificado, no hay
daño por lo tanto no hay responsabilidad. La carga tiene que asumirla el contratista, porque esta es
constitutiva de un daño, un contratista del estado sabe que cuando se firma un contrato con el
estado de darse las condiciones legales la entidad puede ejercer unas facultades exorbitantes que
deben aceptarse, si se le modifica más de un 20% puede irse libremente, pero si esta por debajo
debe asumir y someterse a esa modificación.
En que eventos hay un punto de contacto entre el ius variandi y la responsabilidad, cuando se le
cobra la modificación y no se le paga y estamos 8 años después estaremos en presencia de un
evento de responsabilidad por el incumplimiento en el no pago de los kilómetros.
Entonces el ius variandi lo que reconoce es el derecho a que se le reconoce a que se le pague lo
que ejecutó, no propiamente una responsabilidad.

 El hecho del príncipe

¿Cuál es el evento claro de responsabilidad objetiva o sin cumplimiento? Es el hecho del príncipe,
este se presenta cuando hay un acto general o abstracto que emite el mismo contratante que tiene
incidencia en el contrato que afecta gravemente la ecuación financiera del mismo.
Ej: en cumplimiento del acuerdo de parís decide no usar maderas ni siquiera renovables, como los
pinos, de allí se extrae la madera a utilizar, pero el estado se compromete a no usar maderas
renovables y expide un AA, un decreto firmado por el presiden, min ambiente y parques naturales.
Parques naturales celebra un contrato para la realización de ecohabs, en los materiales están
madera renovables, cuando el ya está feliz y está ejecutando, le dicen que no puede usar maderas
renovables, este contratista debe suprimir ese material y tiene unos sobre costos a punto de perdida,
este contratista camba el material, termina los ecohabs y pide que lo indemnicen, si estamos en este
caso estamos en el daño especial que se da por el rompimiento de las cargas que debemos soportar
en general, esto nos lleva hablar de responsabilidad sin incumplimiento, que le da el derecho a la
indemnización integral de los daños sufridos.
Solo hay hecho del príncipe cuando el AA que se emite en la ejecución del contrato vienen de la
misma entidad contratante, esta es la teoría del hecho del príncipe estricto acogida por el CE
05/04/21
Entonces el hecho del príncipe es considerado como un evento de responsabilidad objetivo, donde
no hay un real incumplimiento, peor en virtud de un AA tiene que asumir unos costos que le alteran
gravemente el contrato, ese acto general y abstracto debe ser imprevisible, si es un AA anterior y
vigente pues eso no es imprevisible, eso debió haberse regulado.
Entonces son los requisitos:
1. Debe haber una ley o AA abstracto y general que tiene incidencia en el contrato
73
 2. Debe haber una identidad entre quien emite esa disposición general y abstracta que tiene
incidencia del contrato, y la entidad contratante
3. Debe demostrarse que ese AA rompe las cargas que debe soportar el contratista
Esto da como respuesta la responsabilidad objetiva de la entidad.
Si no hay entidad entre quien emite el AA y el contratante dice el CE que deben estudiarse lo
elementos de la teoría de la imprevisión

Este cuadro resume lo que hemos vimos en las diferencias de estos eventos con la responsabilidad.

74
 RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO IRREGULAR DE LOS
PODERES EXCEPCIONALES

 PRINCIPALES DAÑOS DERIVADOS DEL EJERCICIO IRREGULAR DE LOS PODERES

EXCEPCIONALES
Hay unos daños que son los más comunes en el ejercicio irregular de los poderes excepcionales:
1. Privación del derecho a ejecutar la totalidad del contrato derivada de la caducidad del
contrato
La caducidad tiene 2 funciones:
- Castigo
- Remover a quien ejecuta para traer a otro
Si un particular prueba que se declaró la caducidad sin cumplir con los requisitos del art 14 y 18 de la
ley 80 entro en el plano de la responsabilidad contractual, me afectan el derecho a ejecutar el
contrato en el 100%. Uno de los temores de los contratistas es la inhabilidad que da la declaración
de caducidad, si se demuestra que ese AA que declaro la caducidad es irregular se puede invocar
los daños que le causaron con esa inhabilidad, entonces como perjuicios además esta el porcentaje
de utilidad que no alcanzo a recibir planeado a tener una utilidad de 100 millones para obtener en 6
meses, pero que no lo hizo porque fue estaba inhabilitado.
Cuando se ejerce de manera irregular esa facultad de declarar la caducidad del contrato
encontramos la lesión del derecho a ejecutar el contrato en un 100%, daño del cual se desprende el
perjuicio consistente en la perdida de la utilidad proyectada, de igual forma se puede presentar la
inhabilidad como una consecuencia de declaratoria de caducidad, esto impide celebrar contratos por
5 años, como perjuicio que se deriva de este daño la perdida de utilidad que pudo ejecutar por estos
5 años, entonces encontramos perjuicios varios que se derivan, pero vale la pena contar porque se
puede dar un fenómeno de declarativa de caducidad de forma irregular.
A. Esto puede ser por la violación del proceso administrativo, es un proceso pequeño donde
se emite el AA correspondiente, este tiene etapa inicial, pruebas, alegatos y decisión, cuando
el estado omite adelantar ese debido proceso administrativo que esta en el art 86 de la ley
1474 de 2011, nos encontramos entonces frente al ejercicio irregular de un poder excepcional.
¿Qué contratos son dables de caducidad? Los más importantes, como el de obra, los definidos en el
art 14 de la ley 80.
B. Falsa motivación
Muchas veces se puede probar que es una falsa motivación en la terminación del contrato, cuando
la parálisis del contrato puede darse por la causa adecuada del incumplimiento de la entidad, no del
contratista, aquí hay un vicio que es la falsa motivación del contrato.
C. Incompetencia temporal
La caducidad se puede dar cuando el contrato esta vivo, las entidades deben tener en cuenta que el
CE desarrollo una jurisprudencia que del 99 con número 101264, donde se dijo que el contrato
75
terminaba con la liquidación, que seguía vivo siempre y cuando hayan actividades por ejecutar, pero
no obstante eso rompe con la teoría general del contrato, desde el 2008 se corrigió esa postura, no
se puede creer que el contrato esta vivo hasta su liquidación, eso no es así, el contrato está vivo
hasta que se liquida, el contrato entra en etapa de liquidación que es un corte de cuentas que se da
cuando ya terminó el contrato, es falso afirmar que un contrato termina con la liquidación, cuando
muere el contrato vamos a la liquidación. El contrato termina realmente:
- cuando cumple su plazo extintivo
- mutuo acuerdo (esto no es tan aplicable porque la entidad debe contratar justificando y no es
que vaya terminando así como así)
- cumplimiento de una condición extintiva
- Se cumple el objeto de este
En fin se aplica las formas de terminación del contrato y las especiales de los contratos especiales.
Esta sentencia del 99 creo 2 tesis erradas:
- El contrato sigue vive siempre que se siga ejecutando actividades o haya pendientes
- El contrato sigue vivo hasta su liquidación
La sentencia de 2008 corrigió esto, a efectos de hablar de la competencia temporal para hablar d ela
caducidad, la caducidad se debe dar mientras el contrato este vigente, si la caducidad se da después
este esta viciado por la falta de competencia temporal.
2. Privación de un derecho por la imposición de una multa de forma irregular
Hay otras facultades unilaterales que tienen por objeto sancionar, como la multa, esta se incorpora
en vigencia de la ley 80, antes de esta ley había dos tesis:
- Es posible aplicar multas unilaterales a los contratos posteriores a la ley 80
- No es posible porque la ley 80 no lo dijo
Después se aclaro mediante ley y se dice que, si se puede colocar, aunque los contratos sean en
vigencia de la ley 80.
Una de las facultades más utilizadas es la imposición unilateral de multas, esta consta en un AA, que
es demandable cuando se advierta irregularidades en la imposición de las multas, esas
irregularidades son:
A. Que sea expedido por fuera de la competencia temporal, porque es que la multa tiene el
objeto de apurar el contratista a cumplir, si el contrato esta muerto, no tiene objeto la multa
B. No cumplir con el proceso administrativo, esto tiene como objeto escuchar al contratista,
aquí debe vincularse igualmente a la aseguradora, porque surge la facultad de hacer efectiva
la clausula penal y la garantía de cumplimiento, por lo cual debe estar presente.
En la práctica ese proceso administrativo es mas largo que un judicial, los contratistas se
encargan de dilatar para que se venza el plazo y no se pueda imponer la multa
Cuando se impone una multa el derecho lesionado es el de crédito a cobrar por lo ejecutado, como
la multa es una carga económica que se puede compensar con lo debido al contratista hay una
disminución patrimonial que puede generar daño emergente y lucro cesante.
3. Ejercicio irregular de un poder excepcional
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Puede darse frente a cualquier poder excepcional, como la interpretación unilateral, declarar
unilateralmente la caducidad, entonces aquí se van a encontrar tantos daños como se ejerza
irregularmente esta facultad excepcional, como se que fue irregular, debo ver si realmente se
cumplieron con los requisitos para poder ejercer esa facultad unilateral, de esta irregularidad se
puede dar un daño que me puede causar daños materiales e inmateriales.
Por ejemplo, hay unas causales de terminación unilateral del contrato, pero muchas veces las
entidades lo usan para vengarse o deshacerse de sus contratistas, entonces por ejemplo la causal
de terminación unilateral por razones de orden público ha sido utilizado de forma irregular para
terminar contratos, entonces debe demostrarse realmente la causal y como esa es la respuesta
única a la situación.
La causal del art 17 ha sido reformado, que es la iliquidez del contratista, cuando hablamos de
insolvencia no es posible terminar unilateralmente los contratos estatales, entonces muchas veces
los contratistas prefieren entrar a procesos de insolvencia para que no se les termine el contrato.

07/04/21

Valoración y liquidación del perjuicio material derivado de la

responsabilidad extracontractual del Estado.

Se pretende mostrar las bases que ha desarrollado la jurisprudencia para así cuando uno lee una
sentencia en donde hay una liquidación de perjuicios podamos entenderla.
En el ámbito de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en su jurisprudencia hay una
diferencia muy marcada, muy desarrollada entre daño y perjuicio. Mientras el daño es la lesión del
derecho, la alteración de una situación amparada por el derecho, el perjuicio es la consecuencia
que el daño produce en la esfera material o inmaterial de un sujeto.
Perjuicios materiales.
1. Daño emergente -> Es el perjuicio de la pérdida, erogación, el gasto, es la disminución
patrimonial porque un activo sale del patrimonio.
2. Lucro cesante -> Es la ganancia, el provecho, la renta, el canon, ese valor que habría ingresado
y que se frustra a consecuencia del daño.
Ahora bien, la jurisprudencia, las cortes tienen una forma de tasar y disponer la indemnización de
perjuicios que es la más usual y es ordenar el pago de una suma única de dinero. De esta manera,
en las sentencias se muestra cómo se liquida un periodo que ya ha transcurrido desde la fecha del
daño hasta la fecha de la liquidación y otro periodo que es cuando se trata de perjuicios continuados
que habrá de producirse desde la fecha de la liquidación hasta el fin del perjuicio.
Pero hay otras formas de condena y por ello podemos encontrar algunas sentencias puntuales en las
cuales el Consejo de Estado ordenó el pago de sumas periódicas, en el ejemplo que alguna vez
planteamos de un ciclista repartidor de pizzas que lo atropella un vehículo del estado y está
comprobado que el ganaba 1 smlmv, no riñe con la estructura de la indemnización de perjuicios que

77
a petición del demandante el repartidor de pizzas pidiera ordenar a la demandada el pago de sumas
periódicas, es decir, que el Consejo de Estado diga que a título de indemnización ‘’páguele a este
sujeto lesionado que perdió la capacidad laboral en un 100% 1 smlmv por el resto de su vida
probable’’ y eso es posible pero ¿por qué no es frecuente? Hay varias razones:
a. Porque muchas veces las entidades demandadas se eliminan, se transforman y se ha
considerado que ordenar pago de sumas periódicas es una forma de a veces revictimizar a
los demandantes, es a conducirlos a que todos los meses estén tocando la puerta del
demandado para que este le pague el valor mensual que le corresponde.
b. Con todas las dificultades que esto puede traer como que cambie el año y no se haga la
actualización o indexación de ese capital, digamos que las entidades reconozcan el retraso en
el pago de estas sumas periódicas.
Con eso entonces encontramos muy pocas sentencias en las cuales se ordena el pago de sumas
periódicas en favor del demandado, pero no riñe con la estructura de la reparación de perjuicios.
Ahora bien, también es posible dentro de una forma de condena que es ordenar la entrega de bienes
en especie, ordenar prestaciones de dar y esto es posible siempre y cuando el demandante lo pida y
siempre y cuando la juez una vez evaluada la procedencia de la indemnización así lo considere. Aquí
encontramos la sentencia del 04 de septiembre del 2013 en donde el Consejo de Estado entregó
la entrega o dar elementos propios del campo a unos sujetos despojados injustamente de su
posibilidad de trabajar en un espacio público, después de haber ocupado una plazoleta en Bogotá
durante mas de 20 años en donde adelantaban labores comerciales de productos de campo y fueron
despojados de manera violenta y ellos formulan una reclamación, una demanda de reparación
directa que sale a su favor y cuando el Consejo de Estado quiso tasar el valor de la indemnización
por los perjuicios materiales derivados del despojo de los bienes que se produjo en ese momento, no
encontró equivalentes pecuniarios sobre estos elementos que se venden en la plaza de mercado y
ordenó la restitución de estos elementos en especie.
Conclusión: Se puede ordenar el pago de una única suma de dinero; pago de sumas periódicas o el
pago de bienes en especie.
¿Por qué estamos hablando de esto? Porque en la tasación de perjuicios tomaremos en cuenta los
criterios que ha desarrollado la jurisprudencia para ordenar el pago de una suma única de dinero
entendiendo que el 98% de la jurisprudencia adopta esta forma de condena.
Condiciones de la indemnización: Para hablar del perjuicio recordamos cuales con las condiciones
para que este perjuicio se entienda demostrado y sea procedente su indemnización.
1. El perjuicio debe ser cierto -> El perjuicio puede ser presente, futuro, pero en todo caso debe
ser cierto y la certeza no solamente se predica respecto de la existencia del perjuicio sino
respecto de la cuantía. Hay quienes creen que tratándose de perjuicios futuros es procedente
reclamar indemnización de aquello que creíamos que podría haberse presentado, vemos como
hay demandas en las cuales se pide indemnización para un sujeto que era estudiante
universitario en la esperanza de que cuando esta persona fuera a terminar su carrera iba a ser
profesional e iba a percibir un salario.
En la sentencia 11878 de 2000 el estudiante de ingeniería mecánica de 5 semestre murió a
consecuencia de una apendicitis retrocecal que no fue oportunamente diagnosticada y cuando se

78
analiza la indemnización de los perjuicios que se solicitan, el Consejo de Estado se pronuncia para
precisar que solamente es procedente la indemnización de los perjuicios ciertos e indica en este
caso que si bien el joven estaba en 5 semestre de ingeniería mecánica, nada en el momento de su
muerte estaba acreditado para llevar al juez a la convicción de que el habría sido productivo en un
valor superior a 1 smlmv como quiera que este era un estudiante muy regular, que había perdido
varios semestres, que había perdido varias materias y que en el momento de su muerte no era
productivo. Dijo aquí el Consejo de Estado que considerar procedente una indemnización de un
ingreso futuro e incierto es aceptar un perjuicio eventual y esa eventualidad riñe con la certeza del
perjuicio que se exige para que sea viable su indemnización.
Ahora bien, está el tema de la evolución de la vida del perjudicado en donde clásicamente se dijo
que había que tomar en consideración la situación de la víctima al momento del daño, pero hemos
visto con mayor frecuencia pronunciamientos del Consejo de Estado en los cuales se toma en
cuenta la evolución de la vida del perjudicado, es decir, se analiza probatoriamente que ha pasado
con el sujeto perjudicado despojado injustamente de su trabajo en el sector público y eso hace que
nos preguntemos si realmente sea ha modificado esa estructura de la reparación de perjuicios para
analizar la situación de la víctima al momento de la sentencia y no como clásicamente ocurrió, que
era la situación de la víctima al momento del daño.
- Ejemplo: Se analiza el caso de una niña que muere durante el trámite del proceso de
reparación directa que se motiva en las lesiones que padece al momento de su nacimiento,
esta niña nace con parálisis cerebral que se produce por una falla médica en la cual se dilato
la prestación de servicios de salud durante el trabajo de parto de la madre y eso trajo lesiones
graves a la niña que quedó con 100% de incapacidad y la niña muere durante el proceso a los
12 años cuando ya se estaba surtiendo el grado jurisdiccional de consulta.
En esta ocasión, el Consejo de Estado tuvo que tomar una decisión y dijo que o materia la condena
de primera instancia que tasó la indemnización de lucro cesante por la lesión corporal de la niña en
el entendido de que a los 18 años esta niña habría sido productiva o toma en consideración la
prueba directa de la muerte de la niña que permite en este momento concluir que esa niña no habría
sido productiva porque murió a los 12 años. El Consejo de Estado en sentencia del 19 de octubre
de 2007 toma en consideración la prueba de la muerte de la niña y concluye que es procedente
modificar la condena de primera instancia para suprimir de esta los reconocimientos que el tribunal
había hecho por lucro cesante por lesión corporal del menor.
Aquí hay que hacer una precisión y es que en la muerte de un menor no hay lucro cesante porque
los menores generalmente NO son productivos, pero si se llega a probar que en el momento de la
muerte del menor este era productivo, como ocurre por ejemplo cuando estos son actores,
cantantes, etc. Es bien posible hablar de un lucro cesante como la pérdida del ingreso que se venía
presentado y que toca mostrar que proviene del daño.
Pero ha dicho el Consejo de Estado que hay un panorama distinto cuando se trata de lesiones
corporales porque cuando un menor es lesionado el Consejo de Estado tiene una regla
jurisprudencial según la cual, ese menor a partir de los 18 años habría de ser productivo y en ese
sentido, le reconoce una indemnización de lucro cesante que proyecta desde los 18 años de ese
menor, hasta el fin de su vida probable.
Miren como entonces la evolución de la vida de ese menor ha sido importante al momento de tomar
una decisión definitiva. Pero la sentencia del 19 de octubre de 2007 causó controversia porque se
79
decía que, si el proceso durara lo que dice el código administrativo, fueran los tiempos a los que
alude el CPACA podríamos estar hablando de una decisión de segunda instancia de 3 o máximo 4
años, pero estamos hablando que encontramos decisiones de 6, 8 o hasta 10 años. Entonces la
pregunta es ¿miramos la realidad de las víctimas al momento de la sentencia, miraremos la
evolución del perjudicado al momento de la sentencia cuando los procesos en Colombia duran tantos
años y muchas veces es la duración de los procesos los que impide a esas víctimas recuperarse o
satisfacer esas necesidades básicas que se pretende atender con las indemnizaciones que solicitan?
Esa pregunta ha tenido algunas respuestas en estas sentencias.
Pero también puede ocurrir que el perjudicado no empeore, sino que mejore, entonces está el caso
de la viuda que se vuelve a casar entonces se pregunta ¿qué ocurre cuando una viuda demanda en
reparación directa con fundamento en que cesó el ingreso que provenía de su esposo del que ella
era dependiente? Y en desarrollo de ese largo proceso la viuda se vuelve a casar y su nuevo esposo
es millonario entonces la pregunta es ¿procede la indemnización del lucro cesante que demanda
cuando hoy ya está casada con un millonario y no tiene la necesidad de ese ingreso? ¿es posible
atender la variación de la víctima para excluir su derecho a la indemnización de perjuicios?
¿Tenemos que esperar a que las víctimas se queden paralizadas durante el proceso, que no hagan
nada porque de hacerlo y de mejorar pierden su indemnización? En este tema hay jurisprudencia a
favor y en contra, pero además tengamos en cuenta normas por ejemplo del código de comercio que
hablan del deber de la víctima de mitigar el efecto del perjuicio, es decir, de hacer lo que está a su
alcance para excluir la existencia del perjuicio, eso nos permite afirmar que para la ley incluso la
evolución del perjudicado debe tomarse en cuenta.
En sentencia del 10 de diciembre de 2018 el Consejo de Estado dice que el perjuicio que se habrá
de indemnizar no puede ser eventual o hipotético, tiene que ser un perjuicio que corresponde a la
prolongación real y directa de las consecuencias del daño. Cuando nosotros miramos
pronunciamientos por ejemplo en la sección segunda del Consejo de Estado que analiza demandas
propias de la responsabilidad laboral administrativa, ¿Qué pasa cuando a un sujeto lo desvinculan
injustamente de su trabajo? Ese sujeto demanda la nulidad del acto que lo desvinculo y el proceso
se puede demorar 2, 3 o 5 años, el sujeto va a decir que por favor anule el acto, ordene que lo
indemnicen por el tiempo que no tuvo el trabajo y ordene que lo reintegren a ese puesto, pero
mientras el proceso se surte ¿este señor se tiene que quedar cruzado de brazos? Pues imagínense
que durante un tiempo una etapa jurisprudencial anterior el sujeto se quedaba cruzado de brazos y el
juez de lo contencioso administrativo ordenaba la indemnización por todo el tiempo que había durado
el proceso en la idea de que el sujeto durante todo ese tiempo no había tenido trabajo pero de la
mano de la Corte Constitucional lo que hoy se dice es que la persona tiene que buscar otro trabajo,
la persona no se puede quedar cruzada de brazos y dice el Consejo de Estado que asumirá que
hubo lucro cesante 6 o máximo 8 meses, ese tiempo que el DANE dice es el que dura una persona
en conseguir trabajo entonces no asumirá que estuvo cesante 5 o 10 años que duro el proceso
porque la víctima debe mitigar las consecuencias del daño.
Ahora, también hemos encontrado que en esos escenarios de derecho laboral administrativo el
sujeto desvinculado laboralmente consiguió otro trabajo en el sector privado o público, entonces lo
que hace el juez es tomar en cuenta lo que la persona ganaba al momento de ser desvinculado de la
entidad de forma injusta, reconoce el tiempo que efectivamente estuvo cesante, descontando lo que
la persona gana ahora en el sector privado o el sector público y tomando en cuenta esos tiempos
debió prudentemente tomar para conseguir trabajo. Todo esto para decir que en la sección segunda
del Consejo de Estado si están tomando en cuenta la realidad de la víctima al momento de la
80
sentencia, que le paso durante los años que le duró el proceso en la idea de que el perjuicio que ha
de repararse tiene que ser cierto, el que efectivamente se causó y padeció.
También encontramos sentencias como la mujer que perdió un ojo a consecuencia de la bomba del
DAS, ella era empleada del DAS y a consecuencia de la bomba perdió uno de sus ojos, pero ella
siguió trabajando en el DAS, en el mismo lugar de trabajo, durante todos los años necesarios para
pensionarse. Ella y como muchas de las víctimas de la bomba del DAS demandaron al estado en
reparación directa y el Consejo de Estado dijo que la persona no sufrió de lucro cesante porque si
bien la persona perdió un ojo y le puede generar perjuicio moral, perjuicio a la vida en relación que
hoy se llama daño a la salud pero el ingreso que habitualmente recibía no cesó de manera que no
sufrió la pérdida de un ingreso futuro pero cierto porque si lo recibió y en esa medida no procede el
lucro cesante, es decir, el Consejo de Estado tomó en cuenta la realidad de la víctima posterior a la
fecha de la ocurrencia del daño para luego concluir que ese lucro cesante que ella plantea en su
demanda no se presentó.
Lo mismo ocurre a propósito de la evolución de una lesión corporal, cuando se promueve la
demanda como hay 2 años para promover la demanda de reparación directa, es posible que el
paciente este muy grave digamos que tenga determinada una incapacidad total o definitiva pero si el
paciente hace rehabilitación, trabaja en su recuperación y a los 5 años recupera por ejemplo su
capacidad laboral y apenas queda con una secuela del 20%, el demandado que debe estar muy
juicioso revisando la situación de la víctima para defenderse puede llevarle al juez la prueba de que
el demandante ya recuperó parte de su capacidad laboral para que le disminuya la condena.
Entonces hay varios ejemplos en los cuales se advierte que los jueces están tomando en
consideración la evolución de la víctima para tomar una decisión.
2. El perjuicio debe ser personal -> A las personas que solicitan reparación.
3. El perjuicio no debe haber sido reparado -> La figura de la ‘’compensatio lucri cum damnu’’
también llama como cúmulo de pagos es aquella figura según la cual es posible acumular pagos
que provengan que distinta fuente, es posible digamos que en el ejemplo de la viuda su
compañero u esposo tuviera un seguro de vida, con la muerte de su compañero o esposo se
hace efectivo ese seguro y la viuda recibe 100millones. Y el demandando va y le dice al juez
‘’pero cual indemnización, cual perdida material si acaba de recibir 100millones’’ y el juez le
contesta que el valor que corresponde al seguro de vida tiene como fuente el contrato de seguro
y lo que la compañera o esposa reclama aquí tiene como fuente el daño o la responsabilidad.
Como son pagos que provienen de distinta fuente de las obligaciones se acumulan.
En una sentencia de octubre de 2002 es donde el Consejo de Estado analiza el siguiente caso, un
sujeto trabajaba para una entidad publica y sufre una lesión a consecuencia de ello, es un daño en el
lugar del trabajo y este fue atendido por la ARL (sistema de riesgos profesionales) y se activo el
sistema de riesgo profesional, el asegurador cubrió alguna parte de la indemnización de perjuicios y
el Consejo en esta sentencia dijo que el seguro del riesgo profesional es tomado por el empleado y
el patrono, en ese escenario es un seguro de daños que cubre al patrono cuando sus trabajadores
padecen daño en el lugar de trabajo. Entendió que por la naturaleza del seguro se trataba de la
misma fuente de las obligaciones que es la responsabilidad o el daño y descontó de la
indemnización pretendida lo que ya había cubierto la ARL. Dijo además que ese seguro de riesgo
profesional lo paga el Estado.

81
Pero resulta que con la sentencia de julio de 2004 el Consejo de Estado modifica su postura y dice
que el seguro de riesgo profesional surge de la relación laboral entre el trabajador y empleador que
puede ser el Estado y esa relación laboral tiene una connotación y es fuente de las obligaciones
distinta de la fuente responsabilidad. Por tanto, no es procedente excluir de la indemnización que se
reclama lo que ese trabajador hubiese recibido con fundamento en la indemnización de riesgos
profesionales.
Entonces ahí tenemos dos sentencias con dos posturas mientras para la primera los pagos se
excluyen porque ese seguro de riesgo profesional es un típico seguro de daños, para la segunda los
pagos se acumulan en el entendido que activar el sistema de riesgos profesionales es activar un
derecho que tiene el trabajador y que tiene como fuente o sustento una relación laboral.
Encontramos más recientemente que el Consejo de Estado por ejemplo en sentencia de 2010 a
propósito de una incapacidad laboral total temporal de una persona dijo que si bien es cierto el
sistema de seguridad social cubrió esa incapacidad total temporal, esta tiene derecho a la
indemnización que p provenga que se declare la responsabilidad del estado, como son distintas
fuentes, deben acumularse.
Ocurre lo mismo a propósito de unos derechos pecuniarios que se activan cuando los miembros de
la fuerza pública padecen el daño o la muerte, se activan unas normas de su sector en el que
proceden unos pagos que tienen unas tablas en donde dice como por ejemplo si pierde un dedo, un
pie, una mano, si la lesión es grave o no, etc. Esas tablas se activan y muchos demandados cuando
hay procesos de reparación directa contra ellos dicen que le descuenten por ejemplo los 5millones
que ya le pagó con base en las tablas. Esos pagos que se llaman indemnización aforfe se acumulan
con la que dispone el juez de la responsabilidad y es porque tienen distinta fuente. La fuente de pago
que se establece para el pago de esas indemnizaciones con base en las resoluciones es la relación
laboral, legal que hay entre el soldado y el estado y el pago que dispone el juez tiene como fuente la
responsabilidad o el daño.
Tengan en cuenta que el seguro de daños que es el seguro que yo tomo para que en el evento de
que yo sea responsable por causar algún perjuicio se active y el pago que haga la aseguradora es
como si yo lo hiciera, ese seguro de daños es el único que excluye el pago de daños por parte de la
persona, como el seguro de SOAT en donde si una persona ocasiona una lesión a otro al conducir
un vehículo y tiene el SOAT, lo que la aseguradora le pague al lesionado se entiende proveniente de
la fuente de responsabilidad y si ese SOAT no cubre todo, pues el excedente que falta le tocará al
responsable.

Liquidación del valor de la indemnización.

A la hora de hablar de tasación o liquidación de perjuicios particularmente en el lucro cesante
miraremos como es posible demandar lucro cesante y daño emergente cuando hay muerte, lesiones,
pérdida de lesiones que puede ser total o puede ser parcial. También encontramos muchos
pronunciamientos jurisprudenciales de perjuicios materiales que se derivan de la privación injusta de
la libertad.
¿Quién puede pedir una indemnización de lucro cesante por muerte? Hay quienes dicen que
solo los parientes, pero la respuesta es cualquiera que pruebe haber sido dependiente del que ha
muerto.
82
Si el sujeto era un pariente la prueba de la dependencia le queda más fácil porque se asume que los
parientes zona creedores alimentarios y con la muerte del deudor alimentario se frustra ese ingreso
entonces si el que ha muerto es Juan, un padre de familia y viene la esposa María; hijos Mariana y
Pedro y su madre Josefa pues con la prueba del parentesco de María y Mariana y Pedro es
suficiente para concluir que eran dependientes de Juan y sufren lucro cesante pero la madre de Juan
que es Josefa por regla general no es acreedora alimentaria a menos que se demuestre de que ella
dependía de su hijo, por ejemplo si se demuestra que ella vivía con el o que Juan velaba por ella ahí
ya estamos demostrando que era dependiente.
Entonces el lucro cesante procede respecto de todo aquel que pruebe que era dependiente ¿puede
la vecina a quien Juan le pagaba el colegio y decir que era dependiente de Juan? Claro que sí,
probando que Juan le pasaba mensualmente dinero para que ella pagara su colegio y con la muerte
de Juan ese ingreso cesó. Entonces si no es acreedor alimentario no le basta probar el parentesco
debe probar su condición efectiva de dependiente.

 Esposa
 Compañera permanente
 Hijos
 Padres
 Otros
Cuando se vaya a hablar de lucro cesante se deben manejar dos bases:
a. Ingreso -> Cuanto de lo que le tocaba al muerto me tocaba a mí.
b. Periodo -> Por cuanto tiempo era dependiente.
Ahora, en este punto tendremos en cuenta que es distinta la forma de tasar un perjuicio cuando el
perjuicio se presenta por una sola vez a cuando el perjuicio se presenta de manera idéntica y
continua. Cuando hablamos del lucro cesante que se configura cuando se lesiona el derecho de una
persona a ser adjudicatario, veíamos que para la jurisprudencia la base para tasar su indemnización
era el 100% de la utilidad proyectada y como el Consejo de Estado dijo que en los contratos clásicos
como el de obra se entiende que esa utilidad habría ingresado al patrimonio del sujeto al momento
de la terminación del contrato fallido. Miren como ahí se maneja un concepto de lucro cesante por un
único valor que no entro pero si hablamos de Juan, un padre de familia de la construcción que
percibía 1 smlmv vamos a ver como el ingreso que María recibía proveniente de Juan era un pedazo
de ese salario que mes a mes le llegaba de manera idéntica, ese lucro cesante por periodos
idénticos que se frustran tiene una liquidación mas complicada que la liquidación de un lucro cesante
que se da por 1 sola vez.
La forma de liquidar el perjuicio depende de cuantas veces se padece y si ese padecimiento del
perjuicio es con frecuencia e idéntico, si estamos diciendo que a María con la muerte de Juan le dejo
de entrar 100mil pesos mensuales durante todos los meses que faltaban hasta la muerte de Juan
eso es un perjuicio continuado que tiene una manera de tasarse que es la manera difícil.

83
Reglas jurisprudenciales.
Tengamos en cuenta que siempre la prueba directa excluye la aplicación de las reglas de la
experiencia, lo que miraremos son las reglas jurisprudenciales para tasar perjuicios entonces por
ejemplo si decimos que los hijos viven con sus padres hasta los 25 años y por eso dependen
económicamente de ellos hasta esa edad se podría caer esa regla MEDIANTE LA PRUEBA
DIRECTA entonces si una persona a los 27 años todavía vive con sus padres y el día de mañana
muere su papá, pues puede llevar la prueba directa al proceso de que por ejemplo su padre le
pagaría pregrado, especialización y doctorado y eso desplaza la aplicación de la regla
jurisprudencial, porque las reglas jurisprudenciales solo se aplican si no hay prueba directa.
1. Si está probado que el sujeto que ha muerto era productivo, pero no está probado cuanto se
ganaba. Para el Consejo de Estado se ganaba 1 smlmv. Aquí asume que el mínimo vital de los
colombianos está representado por 1 smlmv, de tal manera si en un proceso de reparación
directa hay una muerte y se pretende el lucro cesante que se desprende de ella hay que probar
que era dependiente con lo que ya vimos y que el sujeto que ha muerto era productivo.

Se conoce el caso de un hombre que era zapatero del barrio y murió a consecuencia de una falla del
servicio, entonces todos los vecinos decían que era zapatero, pero nadie sabía cuanto se ganaba
entonces el juez asume que ganaba 1 smlmv. ¿Cuál salario mínimo? El vigente al momento de la
muerte, pero si se va a liquidar hoy y estamos en un proceso que duro 5 años, ese salario de hace 5
años debo actualizarlo a hoy.
Tomo el salario que cuando el murió era en el 2015, lo actualizó a hoy que es 2021, lo comparo con
el salario mínimo de hoy y trabajo con el más alto. El Consejo de Estado aplica esa regula
jurisprudencial entonces asumo que el señor se gana 1 smlmv entonces si murió en el 2015 traigo
ese salario mínimo al 2021 aplicando la fórmula de indexación y si al actualizar ese salario a hoy
tenemos que ese salario que se gana la persona era de 800mil, pero el salario mínimo de hoy es de
908mil entonces trabajo con el salario más alto, es decir, el que hoy está vigente.
2. Cuando el sujeto trabajaba en el sistema formal (era un empelado) se encuentran sentencias en
las que se coge el salario mínimo y se le suma el 25% en el entendido de que este representa las
prestaciones sociales, pero si está demostrado como en el ejemplo que la persona era productiva
pero no pertenecía al sistema laboral formal, no se suma ese 25%.
En una sentencia de 2019 es importante porque el Estado tiene que asumir condenas gigantescas y
frecuentes por un daño recurrente que es la privación injusta de la libertad, si usted analiza las
estadísticas de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado cuales son las condenas que están
desangrando el patrimonio del Estado, la mayoría provienen del pago de perjuicios que se causaron
con la privación injusta de la libertad y la sentencia es importante porque en ella el Consejo de
Estado dijo que quien estuvo privado de la libertad primero debe demostrar que era productivo, pero
además debe probar que esa actividad productiva era legitima y debe demostrar quienes de esa
actividad legitima se lucraban y es porque el Consejo de Estado tiene la idea de que muchos sujetos
que salen libres, que no son condenados penalmente no lo son porque realmente sean inocentes
sino porque el sistema judicial nuestro está tan congestionado que hay vencimiento de términos y la
mayoría de los que provocan esta privación de la libertad quedaron entre comillas libres por el
vencimiento de esos términos entonces vemos como la jurisprudencia del Consejo de Estado dentro

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de estos casos se ha endurecido y dentro del endurecimiento vemos como hoy se exige mayor
prueba respecto de la actividad productiva del sujeto que estuvo privado de la libertad y respecto de
la naturaleza de la actividad productiva.
Así también cuando se liquida el lucro cesante por perjuicios derivados de la privación injusta de la
libertad, se asume que este sujeto estuvo sin trabajo el tiempo que duró efectivamente privado de la
libertad y unos cuantos meses en el entendido que después de 6 u 8 meses el sujeto debe
reinsertarse a la vida laboral, depende de lo que diga el DANE.
En la sentencia 11875 de 1997 y la sentencia 10958 de 1997 fue dos sentencias en donde el
Consejo de Estado se apartó de la prueba directa. Dijimos que la prueba directa excluye la
jurisprudencial pero cuando murió Enrique Low Murtra se consideró que fue una falla del servicio del
estado quien tenia que protegerlo porque el estaba en riesgo porque fue uno de los patrocinadores
de la extradición en Colombia, vemos como este acababa de regresar al país y se ganaba un salario
pequeño como profesor porque apenas se estaba reincorporando a la vida laboral. En la sentencia el
Consejo de Estado dijo que no tomaría en cuenta el documento que dice cuanto ganaba como
profesor sino la vida profesional de este para decir que él tenía un ingreso de por lo menos un
magistrado de la alta corte entonces voy a tomar el ingreso de un magistrado de alta corte y con
base en ese ingreso voy a tasar los perjuicios lucro cesante que se demandante en el proceso
porque el ingreso de un profesor no representa lo que este personaje percibía habitualmente. Y lo
mismo pasó con Pardo Leal.
La profesora piensa que uno puede variar la regla estricta de cuanto ganaba al momento de la
muerte y hacer un promedio que demuestra que al momento de la muerte estaba en un momento de
tránsito, entonces lo que se puede hacer es sumar el promedio de los últimos 5 o 10 años de la
persona.

09/04/21
Cuantía del ingreso.
¿Cómo se distribuye el ingreso cuando no hay prueba directa de la forma como el que ha muerto lo
hacía? Esto se maneja con reglas jurisprudenciales que se desplazan cuando hay regla directa.

1. Cuando el sujeto que ha muerto tenía esposa, compañera permanente y otros

dependientes  En el ejemplo que planteamos está Juan casado con María que tiene 2 hijos,
Mariana y Pedro y una mamá llamada Josefa, si sabemos que el señor era productivo pero no
cuanto ganaba veíamos que la jurisprudencia dice que asumiremos que ganaba 1 smlmv y este
será incrementado con un 25% si se demuestra que el sujeto que ha muerto estaba vinculado al
sistema laboral formal que si no se demuestra esto no le vamos a sumar ese 25%.
Ya habíamos dicho también que, si se toma el salario del momento de la muerte, se actualiza a hoy
que es la fecha de la liquidación y se compara el salario mínimo legal mensual de la fecha de la
liquidación y se escoge el más alto, una vez definido el salario con el que trabajaremos tenemos que
distribuirlo para cada dependiente de lo haya acreditado.
En este primer escenario la distribución que propone el Consejo de Estado es así:

85
Se asume que el que ha muerto dedicaba para si mismo el 25% del total del ingreso y el otro 75%
será el dividido entre los dependientes y se divide en dos partes: Para la esposa y/o compañera
permanente el 37.5% y para los otros dependientes el 37.5%. Entonces en nuestro ejemplo diríamos
que Juan se lleva el 25% con el y del 75% restante tenemos que María se lleva el 37.5% y entre los
hijos y la mamá se dividen el otro 37.5% en parte iguales.

2. Cuando se trata de la muerte un hijo de quien dependían únicamente los padres 

Tenemos un escenario que se da en Colombia debido al conflicto armado porque muchos
jóvenes soldados mueren cuando están vinculados al ejército, fuerzas militares y de policía y hay
diversas sentencias en donde se abordó la tasación de perjuicios en estos escenarios. ¿Qué ha
dicho el consejo de estado? Si se configura este evento, la distribución del ingreso será de la
siguiente manera: Entonces un 50% se lo lleva el hijo y el otro 50% va para los padres.

3. Cuando se trata de la muerte de un hijo de quien dependían padres y hermanos  En este

evento se establece que la distribución será de la siguiente forma: 25% se lo lleva el hijo y el otro
75% será dividido entre padres y hermanos.

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4. Cuando se trata de la muerte del esposo(a) o compañero(a) de quien dependía únicamente
su esposa(o) o compañera(o)  En este evento se dice que la distribución es que se toma el
50% del ingreso como valor que dedicaba para sí mismo y el otro 50% para su dependiente.

Periodos de dependencia para la liquidación.

Habíamos visto que para tasar perjuicios necesitamos tener dos bases: dineraria y temporal.
¿Cuánto tiempo habría de depender la compañera sentimental del sujeto que ha muerto? ¿Cuánto
tiempo depende un hijo de un padre? ¿Cuánto tiempo dependen los padres de los hijos? Entonces
los periodos de dependencia se pueden probar de manera directa con pruebas documentales,
testimonios, transferencias bancarias, etc. Pero si no hay una prueba directa, la jurisprudencia ha
desarrollado reglas jurisprudenciales.
Pero antes de entrar a analizar dichas reglas jurisprudenciales hay que tener en cuenta que la
dependencia puede ser tan larga que tengamos que dividirla en dos partes, el tiempo que ha
transcurrido desde la fecha en que se produce el daño y hasta la fecha de la liquidación se llama
periodo debido o pasado o consolidado y el tiempo que ha transcurrido desde la fecha de la
liquidación hasta el fin de la dependencia cuando estamos en presencia de quienes tienen periodos
de dependencia largos se llama periodo futuro que corresponde a una indemnización futura. Esta
división tiene importancia desde el punto de vista de la aplicación de las fórmulas que han
desarrollado los actuarios y que ha cogido la jurisprudencia y se utilizan para tasar estos perjuicios.
Entonces una vez que se define cual es el periodo de dependencia de cada persona, tendremos que
analizar si la fecha de liquidación del perjuicio rompe esa línea de periodo de dependencia, si la
87
rompe diremos que lo que quede antes se llama periodo consolidado tasado debido y lo que
quede después se llama periodo futuro.

PERIODO DE DEPENDENCIA

Fecha en que se Fecha de la Fecha en del fin

produce el daño liquidación de la
dependencia

Periodo debido / tasado / Periodo futuro

consolidado

Reglas jurisprudenciales de la dependencia.

1. Periodo de dependencia de la esposa o compañera  El límite de la dependencia está
definido por el fin de la vida probable que ocurre primero. Tenemos que identificar cual de los dos
moriría primero. En nuestro ejemplo entonces debemos determinar quien de María o Juan moriría
primero porque ahí se entiende que cesa la dependencia para saber esto el consejo de estado
utiliza las tablas de mortalidad de la Superintendencia Financiera, esta consolida de manera
estadística la información sobre la muerte de los asegurados y hace tablas en donde nos muestra
cuanto habrá de vivir una persona en Colombia y de esta manera cuando estemos tratando de
establecer este periodo de dependencia tenemos que buscar en esas tablas de mortalidad cuanto
tiempo habría de vivir Juan y maría y trabajaremos con el tiempo menor ¿Por qué? Porque si el
derecho de daños tiene por objeto llevar a la víctima al mismo lugar en que ella se encontraría de
no haberse presentado el daño quiere decir que ellos hubieran recorrido el camino de la vida
hasta que uno de los dos muere primero y si el que muere primero es el proveedor, pues hasta
ahí llega esa dependencia. Igual si quien muere primero es el acreedor pues hasta ahí llega esa
dependencia.
La resolución 1555 de 2010 fue la última tabla de mortalidad que expidió la Superfinanciera y es la
que ha venido usando el Consejo de Estado.
Esta tabla toma en cuenta muertes que ocurrieron entre el 2005 y 2008 por eso es una tabla que el
consejo de estado aún está utilizando porque son tablas que comprenden periodos dentro de los
cuales murieron sujetos por cuya reparación demandan sus dependientes. Entonces podemos ver
que existen dos conductas, una tabla de mortalidad de hombres y otra de mujeres.
Entonces si en nuestro ejemplo dijimos que Juan tenía 40 años entonces tenemos que ir a la primera
columna y mirar que un hombre de 40 años que vida probable tiene y para ver esto me voy a la
88
ultima fila de la columna y me muestra que un hombre de 40 años tiene una vida probable de 40.8
años en tanto que una mujer de 40 años tiene un 45.7% años de vida probable.
De acuerdo con la experiencia y reglas jurisprudenciales tendríamos que decir que el periodo de vida
probable de María va a durar 40.8 años, es decir, el fin de la vida probable que ocurriese primero es
el de Juan, como la regla jurisprudencial dice que tomemos el fin de la vida probable que acabase
primero entonces tenemos que tomar el de Juan que es de 40.8 años.

Ahora, en el ejemplo también dijimos que Juan tenía como dependiente económica a su madre
Josefa así que miraremos un poco como esta tabla también la tengo que consultar la vida probable
de Josefa para saber por cuanto tiempo mas Josefa habría sido dependiente de Juan. Entonces si
Josefina tiene 60 años nos daremos cuenta de que su expectativa de vida que es de 27 años.
Entonces si vamos a ver cuál es la dependencia de la esposa o compañero sentimental de quien ha
muerto, miramos las tablas de moralidad, los datos estadísticos de quien ha muerto que nos dicen
cual es la vida probable de los colombianos para poder definir ese limite y trabajaremos con el fin de
la vida probable que ocurre primero.
Se ha utilizado jurisprudencialmente tablas de
moralidad como las que acabamos de ver, pero

89
se encontraran en sentencias mas viejas que se han usado resoluciones viejas que clásicamente
utilizó el Consejo de Estado.

También es posible utilizar tablas que muestren la vida o el comportamiento de la vida de los
humanos que adopte el DANE porque este ha hecho censos en periodos mas recientes, la profesora
ha tratado de utilizar las tablas del DANE de forma académica, aunque ha encontrado que son
difíciles de utilizar. En la sentencia del 11 de febrero de 2009 paso que un señor muy grande fue al
Consejo de Estado y dijo miren yo estoy vivo y soy demandante, no me apliquen las tablas de
mortalidad porque según estas yo tuve que haber muerto hace 10 años y aquí estoy. El Consejo de
Estado tomó la decisión de aplicar la tabla de mortalidad más reciente, pero a la profesora le parece
que la prueba mas conducente y eficaz seria hacer una valoración directa al sujeto para mostrar
según sus antecedentes familiares y su situación de salud real cual puede ser un promedio de vida
aplicable al sujeto. Entonces en la sentencia del 11 de febrero de 2009 y la sentencia 17610 de
2009 el Consejo de Estado no toma las tablas de mortalidad vigentes a la fecha de la muerte del
sujeto por cuya reparación se promovió la acción, sino que tomo tablas de mortalidad mas recientes
como quiera que estas muestran promedios de vida más largos.

2. Periodo de dependencia de los padres  ¿Cuál es el periodo de dependencia de un padre o

madre que pretende una indemnización porque su hijo murió? Si se trata de un hijo que muere
antes de los 25 años el Consejo de Estado asume que la dependencia iba hasta esa edad, en el
entendido que a los 25 años el hijo se emancipa y forma su propio hogar.
Entonces todavía el Consejo de Estado
sigue aplicando esta regla entonces si
muere un joven menor de 25 años y los
padres invocan la dependencia y la
prueban, se asume que la dependencia
hacia sus padres iría únicamente hasta los
25 años del hijo pero si cuando muere el hijo
este ya tenía mas de 25 años y los padres
demuestran esa dependencia, se asume que la dependencia de esos padres hubiere ido hasta el fin
de la vida que ocurre primero entonces si estamos hablando de Josefa que es la mamá de Juan que
tiene 60 años tenemos que ir a la tabla mortalidad y podemos ver que una mujer de 60 años va a
vivir máximo 27 años más, esos 27 años serian el periodo de dependencia de Josefa.

3. Periodo de dependencia de los hijos  Se asume que esa dependencia de los hijos va hasta
los 25 años. Si se demuestra que el hijo habiendo superado los 25 años sigue siendo
dependiente, pues no importa, se tomara la prueba directa, se desplaza la regla jurisprudencial.
Se encontrará sentencias del Consejo de Estado en las cuales se trabajó como dependencia de los
hijos hasta los 18 años, antes del 2007 el Consejo de Estado dijo que hay familias de bajos ingresos
en las cuales los hijos no dependen de los padres hasta los 25 años sino que muchos hijos salen a
trabajar y apoyar el ingreso familiar incluso desde antes de los 18 años, esa circunstancia fue
tomada en cuenta por el Consejo de Estado para elaborar una regla jurisprudencial que decía que si
90
la familia es un salario mínimo legal mensual o de un ingreso menor asumiremos que la dependencia
iba hasta los 18 años pero si es superior al salario mínimo legal mensual asumiremos que la
dependencia de los hijos iba hasta los 25 años.
La profesora cree que es importante que en todos los eventos si se pretende una dependencia
superior a los 25 años probarla porque hay algunos endurecimientos de las doctrinas judiciales que
propenden por endurecer la prueba directa. Entonces si tenemos prueba directa lo ideal seria llevar
esta. Pero el Consejo de Estado dejo de lado la regla jurisprudencial anteriormente mencionada en el
entendido que era como una distribución odiosa, que se consideró que riñe con el derecho de
alimentos de todos los hijos, no importa la circunstancia socioeconómica en que se encuentre.
- Pregunta: Si el joven estudia y trabaja, ¿se entendería que no es dependiente? Se
entendería en principio que no es dependiente a menos que haya una prueba directa
indicativa de que es parcialmente dependiente.
Acrecimiento por terminación periodos de dependencia.
Esta propende por no olvidar que como se van emancipando algunos
dependientes, lo que ellos vayan soltando debe alimentar el circulo
entonces si por ejemplo Mariana tenia a la muerte de su padre 15
años y la dependencia de Mariana por lo tanto es de solo 10 años
hasta sus 25 años, ¿cuándo Mariana deje de ser dependiente qué
pasa con el pedazo de ella? Pues lo suelta según la jurisprudencia
para que acrezca su pedazo a los otros dependientes.
Entonces lo que suelta Mariana permite que se recomponga el
circulo del 75% se mirará como se distribuye entre los dependientes. Cada vez que alguien va
saliendo de esa condición de dependencia suelta el pedazo que le corresponde y se recompone este
circulo para liquidar a los que quedan.
La primera fue la sentencia del 22 de abril de 2015 y
esta fue la sentencia en la que se adopto el acrecimiento,
lo que no comparte de la sentencia la profesora es que
utilizo unas fórmulas matemáticas para tasar perjuicios la
cosa mas extraña y difícil del mundo y que adicionalmente
aplico el acrecimiento en segunda instancia sin que el
demandante lo hubiese pedido, en segunda instancia
GGcuando los periodos e instancias de alegaciones ya
estaban vencidos y por tratarse de un tema que afecta
enormemente la tasación de perjuicios es necesario a
visión de la profesora que el demandante pida el
acrecimiento para que el demandando tenga la
oportunidad de defenderse y no haya una violación al
debido proceso de este.
En la sentencia del 27 de agosto de 2019 es una sentencia que desarrolla paso a paso el
acrecimiento para que en la vida real se vea como se hace entonces para que al que le interesa vea
cómo se hace. ‘’Cuando el grupo familiar es numeroso, se identifica los momentos en que cada
beneficiario cumple el término de vigencia de su derecho a ser indemnizado, por ejemplo, para cada

91
uno de los hijos la fecha en que cumplirían 25 años y, para el cónyuge se compara su expectativa de
vida probable y la de la víctima directa (se toma el periodo más corto’’.
Ahora, ustedes han visto que hemos hablado de actualización del
salario vigente al momento de la muerte que se tiene que
actualizar a la fecha de la liquidación y la formula de la
actualización es la siguiente:
Renta actualizada = Renta histórica x índice de precios al
consumidor final / índice de precios al consumidor inicial

El índice de precios al consumidor final es a la fecha de la liquidación y el índice de precios al

consumidor inicial es el índice de la fecha de la muerte. Una vez se actualiza la renta, es decir, el
salario vigente al momento de la muerte, si es solo uno, usted lo compara por el salario vigente al
momento de la liquidación y de acuerdo con la regla jurisprudencial usted trabaja con el salario más
alto.
Ahora bien, aquí encontramos una fórmula para tasar
el perjuicio por el periodo consolidado debido. Se
acuerdan que veíamos como en la línea de la
dependencia esta se corta con la sentencia o el
momento de la liquidación, lo que queda hacia atrás
se llama periodo consolidado y ese numero de meses
porque los años que vimos en la tabla de mortalidad
se deben convertir a meses multiplicando años x 12,
esos meses que quedan antes de la fecha de la
liquidación están comprendidos en el periodo que
corresponde a la indemnización debida, consolidada
o histórica, ese periodo se tasa con la siguiente fórmula:

Suma calculada = Renta actualizada ‘’pero es el pedacito que le corresponde a cada uno
entonces si voy a liquidar a María el pedazo que le toca a ella’’ x (1 + tasa de interés
constante) ^ el numero de meses del periodo ‘’si desde el momento de la muerte de juan
hasta el momento de la sentencia han pasado 10 años tendremos n son 20 meses’’ - 1 / tasa
de interés constante.
Teniendo en cuenta que el 6% anual representa el rendimiento del dinero esta fórmula lo que
pretende es mostrar, es recuperar para el dependiente el valor que no le entró mes a mes
debidamente actualizado y respecto del cual se toma proporcionalmente ese rendimiento del 6%
anual. Entonces los actuarios que fueron quienes crearon la fórmula dijeron que no podemos coger
6% / 12 = 0.5% pero que no podemos usar esto porque esta es una
fórmula de interés compuesta y para ello ellos aplicaron una formula
al 6% que dio como resultado la tasa de interés constante que
corresponde al 0.004867%.

92
Y luego habría que hacer lucro cesante periodo futuro entonces a Mariana no le haríamos esto
porque ella a sus 10 años de su dependencia los cumplió justo el día que se hacia la tasación de
perjuicios, pero por ejemplo Josefa que tenía 60 años y vimos que su periodo de dependencia era 27
años pue veremos como si se liquidó a los 10 años le queda todavía 17 años que al multiplicarlo por
12 dará el n del periodo futuro de Josefa y se le aplicaría esta fórmula para hacer la liquidación.

Las fórmulas son distintas porque no es lo mismo pagar un lucro cesante que se dejó de percibir o
que no se percibió oportunamente a liquidar un lucro cesante de manera anticipada. Miren como la
indemnización futura obliga al deudor a que le anticipe a los damnificados o dependientes unos
valores que aún no se han causado, por eso para el periodo futuro se utiliza una formula distinta:

Suma calculada = Renta actualizada ‘’la parte que le corresponde a cada dependiente’’ x (1 +
tasa de interés constante) ^ número de meses del periodo – 1 / tasa de interés constante (1 +
tasa de interés constante) ^ número de meses del periodo.
Lesiones.
Se puede liquidar el lucro cesante que se desprende de las lesiones que estas nos conducen a
hablar de lucro cesante y daño emergente también. Pero mientras el daño emergente en el ámbito
de la muerte es sencillo porque generalmente lo que configura daño emergente son los gastos que
se hayan generado con ocasión de la muerte de la persona y generalmente son el funeral se calcula
de la siguiente manera: Capital actualizado = Renta histórica x Índice de precios al consumidor
final / índice de precios al consumidor inicial. Se calcula de esta forma porque es un perjuicio que
se ocasiono una sola vez, si el funeral costo 2millones pues se traen los 2 millones con la anterior
formula y se obtiene el capital actualizado y se toma a parte el interés legal en donde: Interés legal
= Capital histórico x Periodo de tiempo x Tasa de interés que la anual es el 0.06%.
Pero tratándose de lesiones liquidar el daño emergente es mucho más complicado porque a veces
cuando el paciente queda con una incapacidad total definitiva se demandan gastos mensuales altos
que configuran daño emergente por pagos periódicos. Esos pagos periódicos deben promediarse
para saber mensualmente cuanto se gasta cuidando a un sujeto que ha quedado gravemente
afectado a consecuencia de una lesión.
1. Lucro cesante -> Para tasar perjuicios que se desprenden de una lesión y si hablamos en
específico del lucro cesante hay que revisar cual es el impacto que la lesión produjo al sujeto y si
esa le produjo una lesión temporal, definitiva o total. La jurisprudencia nos muestra como se
manejan estos eventos:
1.1. Incapacidad total definitiva: El lucro cesante se tasa
tomando el ingreso completo del sujeto lesionado, el 100%
del ingreso y se revisa la vida probable del sujeto teniendo en
cuenta la tabla de mortalidad de los válidos, entonces si
pepito era un sujeto valido y es atropellado por un vehículo
del Estado y queda con sun 100% de incapacidad a los 35
años, voy a la tabla de mortalidad, miro cual era la vida
probable de una persona de 35 años y digamos que era 50

93
 años pues le tengo que liquidar 50 años de lucro cesante para lo cual convierto los 50 en meses,
tomo periodo consolidado que es el que ha transcurrido desde la fecha de la lesión a hoy que
estoy tasando los perjuicios y me dio a futuro el que sigue después. Trabajo con el 100% del
ingreso de Pepito y le hago la liquidación de lucro cesante.
1.2. Incapacidad total temporal: La señora
quedó incapacitada 6 meses, luego de los
cuales ya se reinserto totalmente capaz a su
vida laboral, esos 6 meses que quedó
incapacitada a pesar de que se los cubra el
sistema de seguridad social debe reconocerse de acuerdo con lo que vimos y para ello se tomará
en cuenta la formula que ya vimos de la indemnización debida, consolidada o histórica. Entonces
de esa fórmula se toma lo que la personaba ganaba al momento en que se generó la incapacidad
y n será el numero de meses que duró incapacitada.

1.3. Incapacidad parcial definitiva: ¿Qué pasa

cuando se dice que el sujeto quedó con un 30%
de incapacidad para el resto de su vida? ¿Cómo
se liquida el lucro cesante? Se toma el 30% del
ingreso y se le liquida periodo consolidado y periodo futuro con las formulas que vimos, pero aquí
no trabaja con el 100% de lo que la persona recibía sino solo con el 30%.
1.4. Incapacidad temporal parcial: Se
liquida el lucro cesante tomando en
cuenta el % de incapacidad que le duro esta
incapacidad y tomando en cuenta el
tiempo durante el cual estuvo con esa
incapacidad temporal y entonces aquí se aplica la fórmula de indemnización debida, consolidada
o histórica porque como fue temporal ya tuvo que haber pasado antes de la sentencia.

2. Daño emergente -> Pero tratándose de lesiones veíamos como lo que se presenta coa ms
frecuencia es el daño emergente que puede ser por:
2.1. Pago de una suma única de dinero: Como cuando sale del hospital el paciente y se paga la
cuenta en el hospital. Se cuantifica el valor total de los medicamentos, servicios médico-
hospitalarios, etc. El cual se indexa desde la fecha en que se produjo la erogación única a la
fecha de la liquidación.
2.2. Pagos periódicos: Si por ejemplo el señor de 85 años quedó un 100% de incapacidad y
mensualmente se le tendrá que destinar 1millon para que se pueda alimentar y atender cualquier
cosa, entonces se va a tomar ese valor mensual para liquidarlo con las fórmulas difíciles, es
decir, con la periodo consolidado y periodo futuro.
El gasto se actualiza a la fecha de actualización y luego se calcula periodo
consolidado y periodo futuro con las fórmulas que se pueden ver porque con

94
estas fórmulas se utiliza para tasar perjuicios continuados, sea gasto continuado e idéntico o sea
ingreso frustrado continuado e idéntico.

La gran diferencia a la hora de tasar perjuicios NO es que se trate de daño emergente o de lucro
cesante, sino que es que se trate de un perjuicio que se produce por una sola vez en cuyo caso se
hace una tasación fácil que es actualizar el valor y sobre ese valor calcular el 6% y lo complejo está
cuando se trata de un perjuicio periódico continuado e idéntico como en este caso.

RESPONSABILIDAD CIVIL: MÓDULO 3

Dr. Héctor Patiño

NEXO DE CAUSALIDAD

 Nexo o vínculo causal:

En nuestro ordenamiento jurídico no es posible concebir un sistema de responsabilidad que pueda
prescindir en primera medida del nexo o vínculo causal. Este nexo de causalidad tiene que ver que
tanto el código civil en el artículo 2341 y los demás artículos que se refieren a la responsabilidad
contractual y extracontractual sugieren la existencia del vínculo causal como segundo elemento de
esto porque el primero es la demostración de un daño, pero entonces el vínculo causal se encuentra
establecido y sugerido por la ley y existen subsistemas de responsabilidad que modernamente
indican que este vínculo de causalidad es necesario dentro de los juicios de responsabilidad,
bastaría no más mirar las legislaciones modernas como la responsabilidad en el derecho del
consumo, en el codigo contencioso administrativo, etc.
Es importante tener claro que no es cierto que la modernidad ha abandonado el nexo causal porque
el vínculo causal es un elemento completamente necesario en los juicios de responsabilidad. Aunque
algunos autores han pretendido desconocer la existencia del vínculo causal como en la
jurisprudencia del consejo de estado que quisieron dejar de lado el vínculo causal y pasar a otros
criterios para realizar juicios de imputación y el profesor dice que esto no es acorde con la legislación
y la constitución, de hecho, el artículo 90 de la constitución refiere al vinculo causal como
elemento de la responsabilidad pero es que también existen otros elementos de la responsabilidad a
los cuales la jurisprudencia le ha dado más importancia pero eso no quiere decir que el vínculo
causal no existe porque el constituyente quiso de manera expresa incluir el vínculo causal como uno
de los criterios para determinar la responsabilidad.
Desde otro punto de vista, se ha venido creándose sobre todo en la jurisdicción contenciosa una
tendencia que por fortuna cada vez es menor pero sigue existiendo en relación con el vínculo causal
por omisión entonces lo que se dijo de manera marcada en alguna época es que tratándose de
responsabilidad el estado lo único que se considera como causa y que se analiza bajo criterios
causales son los eventos de acción en tanto para los eventos de omisión la causalidad no es una
herramienta eficaz de tal manera que la responsabilidad por omisión se debe analizar a traves de
una visión jurídico normativa, esta posición es una posición que a juicio del profesor que no consulta

95
con la historia y tradición colombiana porque si uno revisa la jurisprudencia colombiana se estudió la
responsabilidad tanto para la acción como para la omisión, no es verdad que la omisión no pueda ser
considerada causa, hay algunas posiciones de la filosofía del derecho han dicho que como de la
nada no surge nada entonces cuando se trata de una omisión el estudio de la atribución no puede
hacerse desde la perspectiva causal sino de la perspectiva jurídico normativa y eso es cierto pero el
problema no es ese, el problema es como la constitución dirigió el tema de la omisión y resulta que
cuando uno ve la constitución se da cuenta de algo que es evidente y es que el constituyente quiso
que tanto la acción como la omisión fueran consideradas causas para efectos de la atribución.

De tal manera que, dentro de esta perspectiva general, se quiere transmitir es que al vinculo causal
hay que darle el lugar que se merece dentro de la responsabilidad civil porque es igual de importante
que los otros elementos de la responsabilidad, no se puede adelantar un juicio de responsabilidad
dentro de un sistema retributivo que tenemos sin el esquema de la causalidad. En el sistema
retributivo existe una idea fundamental que es la base de ese sistema y es que el daño debe ser
reparado por la persona que produjo el daño o quien está obligada a repararlo entonces aquí en este
sistema existen limitaciones de responsabilidad y demás cosas que permite la sostenibilidad
financiera de este tipo de mecanismos, en nuestro medio la causalidad es necesaria para saber a
qué patrimonio le asignaremos la obligación reparatoria entonces dentro de los matices del sistema
retributivo cuadra el nexo causal.
Entre nosotros, en nuestro ordenamiento y dentro del sistema general de responsabilidad o dentro
de cualquiera de los subsistemas como la responsabilidad por el contrato de transporte, la
responsabilidad ambiental, etc. Tendremos al vinculo causal como elemento importante.
Definición de vínculo causal: El vínculo causal de manera general es la relación necesaria y
eficiente que existe entre un daño que se ha encontrado demostrado y un hecho que es el hecho
generador del daño.
Por eso es tan importante primero encontrar el daño en un sistema como el colombiano porque si no
tiene daño no tiene el primer elemento de la responsabilidad no tiene como probar los otros dos
elementos de la responsabilidad, por ejemplo, si no tengo daño no puedo analizar el nexo causal, de
manera que ese vínculo causal requiere la existencia de un daño.
Ese daño que se ha encontrado probado más allá de cualquier otro matiz que se le quiera dar a ese
daño una vez lo tengo demostrado procedo a realizar el análisis del vínculo causal y es que relación
puede existir y si existe entre ese daño y la conducta que se reputa como generadora del daño, lo
que ha dicho el demandante en la demanda que se tiene como causa del daño y una vez tengo los
dos extremos analizo esa relación para saber si existe esa conexión para realizar la atribución de
responsabilidad y establecer en consecuencia la obligación reparatoria en cabeza de quien ha sido
demandado.
Características del vínculo causal:
1. Jamás se presume -> No admite ningún tipo de presunción y en todos los casos debe ser
demostrado. Uno a veces da por demostrado el vínculo causal porque dice que es claro que hay
relación entre el daño y el hecho generador entonces uno parte de una presunción que es
inexistente porque el vínculo causal NUNCA se presume porque SIEMPRE debe ser probado y
demostrado y la carga de la prueba de este vínculo estará en cabeza SIEMPRE del demandante.
96
 Miraremos más adelante eventos donde encontraremos que el análisis del vínculo causal pueda
ceder en aspectos probatorios, pero eso es diferente.
2. Diferencia entre causalidad y culpabilidad -> Si bien son términos próximos no son sinónimos
y en algunas ocasiones son complementarios, pero no pueden confundirse en un solo concepto.
Uno ve en la academia y en la práctica se hace un análisis de culpabilidad y de este derivan casi
derivan de manera automática y consecuencial el tema de la causalidad y esto no es verdad.
Dentro de un juicio de responsabilidad en algunos eventos se debe acreditar la culpa, pero además
de acreditar la culpa hay que acreditar la causa, es decir que esa conducta culposa además de que
existe por muy grave o protuberante que sea se convierte en la causa del daño, por muy evidente o
grosera que sea la culpa si no se demuestra que esa culpa es la causa del daño faltara un elemento
de la responsabilidad que es la causalidad, el vínculo causal. En los regímenes subjetivos debe
demostrarse el daño, la culpa y la causa.
La causalidad y culpabilidad son complementarios, responder a dos elementos distintos. La
causalidad corresponde al segundo elemento de la responsabilidad, la culpa al tercer elemento,
entonces las presunciones de culpa no arrastran a que se den presunciones de la causa,
diferenciando culpa y causa, poniéndolas cada uno en su sitio vemos cómo se puede diferenciar
claramente una de otra y dentro del sistema de responsabilidad en donde la culpa tiene una
característica distinta al de la causa y los regímenes de presunción de culpa no arrastran a la
causalidad a que se presuma. Durante mucho tiempo nuestro sistema de responsabilidad tiene
regímenes de presunción de culpa que existen y están en la ley, pero únicamente beneficiando un
aligeramiento probatorio en relación con la culpa y no deriva en regímenes de presunción de causa.
¿Por qué hablamos de un aligeramiento de la carga de la prueba cuando se presume la culpa?
Porque en los regímenes de presunción de culpa el demandante debe probar el daño y casualidad y
el demandado debe probar la ausencia de culpa, pero se traduce en que el demandado debe probar
la ausencia de culpa y si no lo hace se presume la culpa.
3. Idoneidad de la prueba del vínculo causal -> Si el vínculo ha de ser demostrado la
jurisprudencia ha dicho que para la prueba del vínculo causal se requiere tener presente el
concepto de prueba idónea. Esto nos lleva a hacer una precisión importante y es que ha dicho la
jurisprudencia (tanto la contenciosa, constitucional, privada, etc.) cuando en un juicio de
responsabilidad este en el medio una actividad que conlleve o contemple actuaciones que tengan
un alto contenido técnico y científico se requiere que la prueba del vínculo causal también sea y
tenga un alto grado de tecnicidad y cientificidad, NO se trata de una tarifa legal probatoria sino de
una prueba idónea.
16/04/2021
Cuando se habla de prueba con alto contenido técnico y científico no se quiere en modo alguno que
se esté exigiendo que la prueba corresponda a uno u otro medio por técnico o científico que se
considere, el medio probatorio que se considera con alto contenido técnico y que parte de
apreciaciones de un experto es la prueba pericial, pero este es solo uno de los medios como el
testimonio, inspección judicial. Luego no se trata de etiquetar el medio de prueba sino calificarlo
como uno que tiene un medio técnico y científico porque la jurisprudencia pone la necesidad de que
en los eventos que se trate de un vinculo causal que es técnico o científico se requiere una prueba
idónea.

97
 - Ejemplo: Daño causado por un evento causado en una planta de generación de energía
eléctrica en donde da lugar a que el transformador que recibe energía eléctrica falle y hay
daños porque hay un incendio Ese evento es un evento que reviste un cometido técnico, el
vinculo causal no puede darse a traves del testimonio de la persona que ve que la chispa sale
del transformador, resulta que en esos casos el vinculo causal requiere una prueba técnica y
científica, no sea si sea una documentación, dictamen pericial, etc. En el entendido que ese
vínculo causal ha de probarse con una prueba que responde a la naturaleza de la actividad, lo
que pasa es que a veces con el dictamen pericial se da esa prueba idónea porque con un
testimonio no se prueba ese vínculo causal.
Entonces la prueba científica o técnica que se tenga que llevar al proceso depende también de la
naturaleza del mismo o de lo que haya pasado porque si por ejemplo se levantaron piedras del suelo
entonces si llevo un testimonio de la calle dirá ‘’yo considero que estuvo mal hecho porque estuvo
mal pegado’’ pero si llevo a un ingeniero entonces dirá ‘’que eso estuvo mal pegado a partir de los
estudios geológicos que se tuvieron que haber hecho o realizo’’ entonces ambas personas están
diciendo lo mismo pero el ingeniero lo está haciendo a partir de un punto de vista técnico o científico.
Entonces no es como tal el medio de prueba si no que este sea capaz de tener lo técnico o científico.
4. Flexibilización de la demostración del vínculo causal -> A pesar de que el demandante está
en la obligación de demostrar el vinculo causal existen eventos en los cuales la jurisprudencia ha
admitido que el vínculo causal se pueda demostrar a partir de indicios y no necesariamente a
partir de prueba directa, porque en el caso en concreto es imposible obtenerla digamos en la
responsabilidad médica en donde se generan la mayor cantidad de casos en donde es imposible
o complejo la demostración de la prueba directa del vínculo causal, en esos casos se ha admitido
la demostración del vínculo causal a traves de indicios a traves de la teoría de la probabilidad
preponderante en donde lleva al juez al convencimiento del alto grado de existencia del vínculo
causal a través de pruebas indiciarias.
19/04/2021
El vínculo causal es importante estructurarlo dentro de la responsabilidad civil, se va a referir como la
especificidad de la jurisprudencia del consejo de estado que trato de minimizar en alguna época el
análisis del vínculo causal, en cambio la CSJ si hace un análisis causal, nunca ha pensado en dejar
de hacerlo como si lo hizo el consejo de Estado, la CSJ ha tenido una línea jurisprudencial
homogénea en tanto la existencia de la responsabilidad civil es necesaria.
La Corte Suprema de Justicia NUNCA ha dejado de lado el vínculo causal como un requisito de la
causalidad, le ha dado un manejo particular en los temas de omisión pero el Consejo de Estado si
marco una decisión muy visible, el Consejo de Estado había manejado sin ningún tipo de alteración
conceptual los elementos de la responsabilidad, donde uno de ellos es el vínculo causal tanto en la
acción como en la omisión, el Consejo de Estado analizo la causalidad para acción y omisión donde
para las particularidades de la acción tomaba ciertos análisis y lo mismo para la omisión ya que la
causalidad en la acción y en la omisión tiene características diferentes, en la doctrina como Javier
Tamayo Jaramillo, todos aprueban la causalidad como elemento pero en el año 07 hubo una
reintegración en la nueva sala del Consejo de Estado donde se le quiso dar un giro a la
responsabilidad del estado, se empezó a hablar de la constitucionalización del derecho de daños y
se le quiso poner en un estado superior bajo una intención importante y es que se quiso poner la
responsabilidad del estado en términos constitucionales y a partir de ahí se encuentran desarrollos

98
importantes como el tema del daño antijurídico, perjuicios inmateriales, esta constitucionalización de
alguna manera afectaba la responsabilidad patrimonial que venía consolidada desde épocas muy
remotas donde desde 1864 se ha venido creando un régimen solido de responsabilidad, es ahora un
subsistema que se pulió con sus deficiencias históricas todo bajo la perspectiva que el artículo
constitucional que servía de fundamento era el artículo 19 de la constitución 1886, con todo ese
escenario la jurisprudencia consolido de manera importante el régimen de responsabilidad
patrimonial del estado donde la causalidad era un elemento indiscutible.
En el 06 en la sala, a pesar de que desde el 91 hasta el 06 funciono con base en el artículo 90 de la
constitución, solo hasta el 06 el Consejo de Estado la da una vuelta a la jurisprudencia bajo el
entendimiento y con la intención de acoplar la estructura de la responsabilidad del estado a la
constitución donde dijo que los elementos eran 2:
 Daño antijurídico
 Imputación
Porque la constitución establecía que esos eran los elementos. Bajo esta línea, la misma sección 3
empieza a analizarla ajustando el daño antijurídico como la imputación como elementos estructurales
donde el vínculo causal pareciera no tener cabida. La manera como aborda la sección tercera del
Consejo de Estado los elementos de la responsabilidad son equivocados, el primer elemento es la
existencia de un daño, mas no un daño antijurídico, son dos cosas diferentes, se debe partir de lo
primero y es que hay un daño, luego se verifica a quien se atribuye y al final se hace el juicio de
antijuridicidad, es un tema final y de fundamento de responsabilidad. En lo que tiene que ver con
imputación, el Consejo de Estado trata de buscar la diferencia entre la imputación y la causalidad,
donde el constituyente le dio fue relevancia a la imputación como atribución jurídica del daño y no a
la causalidad como una relación natural de causa-efecto.
Hay muchas sentencias donde el Consejo de Estado se decía con infinidad de argumentos válidos a
diferenciar el concepto de imputación y causalidad donde dice que no es cierto que el segundo
elemento sea la causalidad sino imputación que es un elemento de atribución jurídica al que se
puede llegar vía causalidad o atribución jurídico normativa, mientras que la causalidad es una
constatación física y ontológica propia más de las ciencias naturales que del derecho y que
solamente se puede analizar en sede de acción donde la causalidad es un criterio valido pero
cuando estamos en sede de omisión la causalidad deja de ser útil, toda vez que la sección tercera se
acoge al argumento cierto pero no constitucionalmente admisible que parte de la base de que la
omisión no surge nada por lo cual debe analizarse bajo criterios jurídicos y no causales, entonces el
mecanismo no es la causalidad sino que se ha de acudir a criterios jurídicos, aquí se habla de la
atribución jurídico normativa como un vínculo sucedáneo.
El Consejo de Estado entonces manejo un criterio sutil y valido desde de una perspectiva filosófica y
doctrinaria donde la causalidad no es útil en temas de omisión porque no hay movimiento de
energías en el mundo exterior, debe ser valorada desde una perspectiva jurídico normativa desde
una perspectiva según la cual la omisión no tiene manera de ser analizada bajo teorías causales
como si se puede con la acción, esto a juicio del profesor NO es consistente con el artículo 90 de la
constitución más allá de una concepción filosófica y doctrinaria valida. Dentro de esta perspectiva la
constitucionalización del tema de daños impacta de manera importante la responsabilidad, la
constitucionalidad del derecho de daños tiene un impacto fuerte en términos de atribución jurídica en

99
términos de causalidad porque eso nos puede llevar a desdibujar la finalidad misma de la
responsabilidad.
Para la imputación diferencia la imputación y la causalidad, y diferencia la acción de la omisión y en
ese sentido dice el Consejo de Estado que la imputación tiene 2 niveles:
1. Imputación fáctica: comprende el análisis de la acción por un lado y de la omisión por otro
1.1. Imputación fáctica por acción:
Se realiza un análisis causal puro a través de las teorías de causalidad. Uno de los grandes
problemas que ha tenido la responsabilidad históricamente ha sido el tema de causalidad y las
teorías causales, el estudio causal es problemática y esa es la razón por la que se han creado,
ideado, analizado lo que se denominan las teorías causales y estas no son mas que herramientas a
traves de las cuales se puede realizar el estudio de la causalidad y todas tienen una particularidad y
es que todas solucionan el problema de la causa, todas las teorías causales solucionan la causa y el
problema no es la imposibilidad de la teoría para encontrar la causa sino el criterio que se utiliza para
encontrar la causa. Las teorías causales todas sirvieron en algún momento para encontrar la
causalidad y que el criterio de todas es diferente y no es necesariamente jurídico eso es otro tema.
Cuando veamos la reparación de perjuicios en sede de tutela y es un tema actual en que ha habido
posturas importantes de la Corte Constitucional y se analizara la sentencia en donde se condena a
Cerromatoso por violaciones y transgresiones al medio ambiente, comunidades que se encuentran
cerca a la mina que Cerromatoso explota en el departamento de Cordoba y la Corte en esta
sentencia se despacha de una manera profunda alrededor de la teoría causal aplicable al caso
concreto para poder llegar a descubrir, demostrar si la explotación de la mina y particularidades
técnicas de esto se pueden considerar la causa en los daños a la salud que han sufrido las personas
de las comunidades cercanas.
Teorías de la causalidad: Y hoy tenemos la teoría de la causalidad adecuada que supera
conceptualmente en el criterio utilizado a todas las demás y esta encontró una fundamentación
importante en criterios que se acercan mucho más a la lógica jurídica y por eso ha encontrado una
permanencia en el tiempo.
a. Teoría de la causa próxima -> Es una teoría de causalidad que es recurrentemente citada por la
doctrina, que hoy en día no solo con el avance de los criterios jurídicos y avance de la
cientificidad tiene una denominación que produce asombro, pero en la época de 1800 tuvo
utilidad. esta explica que se considera causa del daño el último evento cronológicamente anterior
a la producción del daño, entonces el criterio es temporal, pero se hacían muchos procesos
tantos como cuantos eventos facticos hubiesen ocurrido antes a la producción del daño.
b. Teoría de la equivalencia de las condiciones -> Es una teoría en la que se considera que un
hecho actual es el resultado de todos los hechos que los preceden, por lo cual todos los hechos
que lo preceden son condicionantes al actual y así uno o todos los precedentes son
condicionantes o determinantes del actual, aquí se quería un criterio objetivo para sustentar la
causa de un daño, a través de un ejercicio de argumentación Jurica, mejor dicho fáctica, podría
decir como uno u otro hecho puede ser considerada la causa de un daño, porque es la que
condiciono la existencia del hecho, esto tiene el mismo problema que la causa próxima, aquí el
criterio es meramente TEMPORAL, es condicionante.

100
Uno se queda pensando que cualquier eslabón de la cadena causal puede ser considerado causa,
entonces como convenzo al juez, aquí se habla de persuasión y no de demostración, la causalidad
no se argumenta, se demuestra, en materia de equivalencia de las condiciones el tema es de
importancia mayúscula, argumento como uno de los hechos precedentes era causa, entonces eran
criterios argumentativos, los jueces tenían un amplio margen de subjetividad para encontrar la causa,
la argumentación del demandante podía aceptarse o no para tener como hecho de consideración del
daño, entonces el problema era argumentativo, esto nos lleva es a una filosofía, pero la causalidad
son hechos, es mas de prueba que de argumentación o de normas, a veces la filosofía se queda en
la trasgresión, obligatoriedad, no pasa si constatada la transgresión no se pasa al segundo nivel, al
asunto importante que es si con esa transgresión se produjo la causación del daño, esta teoría llevo
a los jueces a decisiones dentro de la demostración jurídica y argumentativa, más que en la
demostrativa y probatoria, entonces hay decisiones útiles para la época, pero no sabemos si
sustentables para la teoría de la responsabilidad.
Esta teoría encontró resistencia cuando la subjetividad d ellos jueces llevo a decisiones inaceptables
y que no son sostenibles hoy en día a la teoría de la responsabilidad.
- Ejemplo: Un sastre que incumplió una entrega, se entregó al día siguiente por ello el cliente
solo se pudo subir hasta el día siguiente, pero cuando se sube muere en un accidente, la
familia demanda diciendo que la causa es el incumplimiento porque o si no se hubiera
montado el día anterior, entonces en realidad la responsabilidad es del sastre por el accidente
del tren.

Esta teoría nos puede llevar al infinito, los juicios de responsabilidad civil se convirtieron en punto de
causalidad en escritos literarios y argumentativos para convencer al juez en que una u otra es
considerado el detonante causal.
c. Teoría condicio sine qua non -> Esta se tomaba como otra modalidad de la teoría de la
equivalencia de las condiciones, como lo mismo, pero de otra forma.
El análisis igualmente es TEMPORAL, el análisis no es ir a todos los elementos de la cadena causal,
sino que se encuentra la causa a partir de hacer abstracciones de la cadena causal y analizo si el
daño se puede seguir explicando, el análisis si suprimiendo un elemento de la cadena causal y ahí
miro si el daño se puede seguir explicando, entonces si lo saco y el daño se sigue explicando no es
la causa, pero si lo saco y no se sigue explicando esa es la causa.
d. Teoría de la causalidad adecuada -> Este es un gran giro, la causalidad no está soportada en
criterios temporal, sino de orden TÉCNICO O CIENTIFICO, no analizo la incidencia cronológica
de un hecho, si desde la perspectiva técnica y científica un hecho es considerado la causa del
daño, se objetiviza el estudio del nexo causal en el entendido que es un criterio demostrativo y no
argumentativo, se resta ese margen de subjetividad que se tenía con las otras teorías, se entrega
un nexo solo objetivo.
Desde la causalidad adecuada como puedo demostrar un criterio técnico que el incumplimiento de la
entrega por el sastre es la causa del accidente, eso es imposible, por lo cual esa no es la causa.
Entonces son dos cambios importantes:
- Demostración no argumentación

101
 - Criterio técnico y científico de demostración
La causalidad adecuada es un giro completo, se objetiviza el estudio del vínculo causal en términos
de prueba, no es responsabilidad objetiva, sino del estudio del vínculo causal. Con el estudio de la
causalidad adecuada en términos de causalidad adecuada las herramientas son las teorías
causales, que al día de hoy la más útil es la de la causalidad adecuada.
1.2. Imputación fáctica por omisión:
Se realiza un análisis jurídico normativo donde hay 0 estudio de la causalidad donde se analiza la
norma de obligatoria observancia y luego la trasgresión de la norma donde cabe todo el tema de la
trasgresión jurídica, una de las herramientas del Consejo de Estado fue servirse de los criterios de
imputación objetiva que dentro del derecho penal resultan útiles: posición de garante, aumento del
riesgo, etc. Esto es un problema porque cuando se utiliza la imputación objetiva se parte del principio
de que es ajena de los juicios de causalidad y además porque exige el cumplimiento de resultados,
porque la posición de garante es donde el ordenamiento jurídico le impone una acción para evitar un
daño, por eso se dice que la imputación objetiva NO resulta adecuada. La responsabilidad del estado
requiere según el fallo blanco: normas especiales, jueces especiales y no es ni general ni absoluta
por ende la imputación objetiva ataca el fundamento de que la responsabilidad del estado no es ni
general ni absoluta al punto que la CSJ ha dicho que la imputación objetiva no es una regla válida
para la responsabilidad del estado, sirven en otros sistemas como el de responsabilidad penal.
21/04/2021
La manera como el Consejo de Estado aborda el tema de la imputación es bastante particular y
especifico entonces la manera como se hace el estudio del segundo elemento de la responsabilidad
adquiere particularidades. Por un lado, la distinción en los dos niveles de imputación fáctica y
jurídica.
La CSJ dice que los criterios de imputación objetiva no son útiles para hacer atribuciones de
responsabilidad dentro del sistema de responsabilidad civil, son útiles en materia penal y
procedimientos sancionatorios pero no es responsabilidad civil porque la responsabilidad civil no
busca sancionar conductas sino reparar daños de manera que esta forma como el Consejo de
Estado aborda el tema de la imputación es especial, especifica y propia de la responsabilidad
administrativa y no ha permeado los otros sistemas de responsabilidad.
En cambio, en el esquema clásico el estudio causal adquiere matices particulares entonces antes de
que el Consejo de Estado asumiera esta posición en realización con el estudio de la imputación se
hacía un estudio causal por acción o por omisión en donde ambos eran considerados causas pero el
análisis por omisión de lo que se trata es de averiguar, analizar si de no haber realizado el hecho
omisivo se pudiera haber razonablemente evitado la producción del daño y a juicio del profesor es un
análisis válido y pues el análisis por acción era diferente. Pero cuando llega el Consejo de Estado y
nos lleva de la mano a la nueva forma de abordar el nexo causal hay un cambio completo en la
forma de analizar que tiene un gran efecto en las decisiones, pero entonces la forma en que funciona
el análisis de este elemento solo funciona así en el Consejo de Estado, pero el profesor piensa que
no existe una justificación grande y general para que se haga de esta forma. El análisis de la omisión
a partir de la forma como lo plantea el Consejo de Estado sin duda es protector para las victimas
entonces si uno lo mira desde la óptica constitucional dice que es protector para las victimas sin
duda alguna pero la pregunta es si esa metodología se justifica por si sola en favor de las víctimas o

102
si de alguna manera genera una carga mayor para el estado, entonces el punto central no es si las
víctimas se ven beneficiados porque la respuesta es que si y la pregunta es ¿si esa imputación es
equilibrada vs las cargas que asume el estado? Y ahí es el punto porque como tenemos un sistema
retributivo general este tema termina siendo ajeno a un sistema retributivo la cosa es que si
cambiamos el sistema esta metodología es buena pero no casa bien con el sistema.
Algunos han planteado una incongruencia entre la base de la posibilidad de que exista una
imputación fáctica por omisión para llegar a un juicio de atribución jurídico-normativa, desde la
denominación misma hay una inconsistencia.
26/04/2021
El análisis de la imputación fáctica se debe hacer a partir de criterios normativos y no causales, la
omisión no puede ser considerada causa, el efecto en la responsabilidad civil debe analizarse por
efectos jurídicos y no causales según el Consejo de Estado porque de la nada no surge nada,
porque una omisión no genera movimientos, por ende la causalidad es ineficiente, entonces procede
un análisis de efectos a través de atribuciones jurídico normativas, esas atribuciones de la manera
en cómo se planteó en el Consejo de Estado se plantea bajo el análisis de cuál es la normatividad
que regía el comportamiento del agente omisivo y cual era las normas de imperioso cumplimiento
para hacer un análisis de trasgresión normativa vinculante para determinar la existencia de 2 cosas:
1. Conducta omisiva
2. Normas de obligatorio cumplimiento al agente omisivo
Se hace un análisis argumentativo respecto de la imputación SIN un estudio causal que logre
verificar cual es el efecto de esto, se hace un análisis de abstención, pero el problema radica dejar el
estudio en este nivel y en la constatación de la norma, pues el profesor considera que queda faltando
que tanta incidencia tuvo la omisión del agente en la producción del daño, esto es un análisis causal.
Es más complejo el análisis en sede de omisión que en acción porque juegan otro tipo de criterios,
porque parte de un análisis de que lo que debe analizar el juzgador es, además de la transgresión de
la norma obligatoria es si de haber cumplido la norma se hubiera evitado la trasgresión del daño,
esto es un análisis causal a través de una argumentación, este juicio es más complejo y difícil de
argumentar pero es el que debe hacerse porque es el que se hacía con anterioridad, de eso da
cuenta la jurisprudencia y la doctrina.
La jurisprudencia clásica había dicho que para la omisión era necesario además de constatar el
incumplimiento realizar un análisis causal en términos de razonabilidad. Posteriormente la
jurisprudencia del Consejo de Estado dijo que no, que era solo un tema de omisión pura y simple,
constato la trasgresión y atribuyo el daño a través de criterios normativos entonces como había que
cumplir una norma y la cumplí, la conclusión es que el daño es atribuible por el solo incumplimiento.
Entonces hay otra sentencia con ponencia del magistrado Alberto Montaña en donde se va por el
tema de lo adecuado de la omisión para la producción del daño, con lo cual viene un tema causal
que pareciera retomar el criterio anterior, lo que dice el profesor es que el no puede afirmar que ese
sea el criterio constante el día de hoy o que hubieran vuelto al criterio anterior, sino que poco a poco
están tratando de despuntarse del criterio puro y rígido de la omisión como constatación de la mera
trasgresión jurídico – normativa. Ahí hay que mirar eso con mucho cuidado porque la historia clásica

103
de la jurisprudencia dice que se haga un juicio causal en sede de razonabilidad si de haber cumplido
se hubiera podido evitar el daño y ahí está la causalidad adecuada.
 Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Bogotá, D.C.,
veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 25000-23-26-
000-1995-00814-01 (18273). Actor: MERY TERESA COLMENARES TOVAR Y OTROS ->
Esta sentencia es de lo mejor que ha habido en el Consejo de Estado colombiano estudiando
la omisión. Una señora que tuvo un parto en una clínica de Bogotá que es la clínica Palermo,
la señora tuvo su hija y años después viendo informaciones de prensa cae en cuenta que, en
aquel momento, por la época en que tuvo su hija hubo una contaminación masiva a pacientes
de VIH por transfusiones sanguíneas. La señora entra en pánico porque ella fue receptora de
una transfusión sanguínea posterior al alumbramiento y entonces ella se manda a hacer
exámenes y efectivamente es portadora de VIH, su esposo también, etc.
La señora termina demandado al Ministerio de Salud, a la secretaria de salud de Bogotá y en esta
sentencia se hace un estudio de la omisión de forma impecable y ojo que el análisis de la omisión
parte de criterios normativos pero también de criterios causales en términos de si el incumplimiento
de uno u otro reglamento de aquellos que tenían como obligatorios para efectos de la distribución y
obtención de plasma, venta del mismo y la trasfusión misma, se hace todo un estudio de cuales son
las omisiones y la relevancia de cada una de esas omisiones frente a la producción final del daño
que era el contagio de la señora Maria Teresa Colmenares.
Además, en la sentencia condenan a un lucro cesante a través del mecanismo de renta de capital
mensual y no de capital anticipado. Le dicen a la señora que como ella resulto contaminada con el
VIH, ellos entienden que ella tendrá una desmejora en su condición de salud, razón por la cual no se
le puede pagar su lucro cesante futuro como capital anticipado, es decir, no la podemos llevar la
cuantificación hasta la vida probable de acuerdo con las tablas de la Superintendencia Financiera
porque su estado de salud no permite darle certeza de ese daño pero no quiere decir que no se le
vaya a pagar el lucro cesante futuro, se le va a pagar mientras acredite supervivencia a título
mensual. Lo que pasa es que es uno de los ejemplos en donde uno dice que la certeza del daño
impacta la cuantificación y la manera de cuantificar y otorgar la condena.
De manera que el profesor entiende que puede haber algunas sentencias en donde se aparten del
criterio general que trae la jurisprudencia en términos de omisión, pero esa no es la regla general,
entonces hay que tener cuidado con eso. La posición mayoritaria sigue siendo la de la trasgresión
jurídico-normativa, sin desconocer que en ocasiones se trata de volver a la teoría clásica de la
jurisprudencia en términos de omisión.
Ahora, si la manera de analizar la omisión como la forma en que lo asumió el Consejo de Estado
resta decir que el tema de atribución jurídico-normativa lleva a dos escenarios:
a) El estudio de la responsabilidad puede convertirse o en efecto terminó convirtiéndose en un
análisis eminentemente de conducta, de trasgresión de la norma preexistente con lo cual ya
puedo hacer la atribución (sanción de conducta) con lo cual se desdibuja la función retributiva de
la responsabilidad en nuestro medio porque termina convirtiéndose en una función sancionadora.
Este es un escenario poco beneficio para nuestro sistema.
b) El tema de la atribución jurídico-normativa abrió la puerta desafortunadamente a la aplicación de
criterios imputación objetiva como una manera de análisis de la omisión y el análisis jurídico del

104
 efecto de la omisión. Entonces en este punto lo que hace la sección tercera del Consejo de
Estado es abrirle la puerta a un invitado que es poco eficaz en la responsabilidad civil que son los
criterios de imputación objetiva.
Mediante sentencia del 04 de octubre de 2007 con ponencia de Enrique Gil Botero, la sección
tercera del Consejo de Estado aceptó utilizar, servirse, fundamentar el estudio de la atribución en
sede de omisión con criterios de imputación objetiva, especialmente el criterio de la posición de
garante. En esta sentencia la sección tercera se sirve de la posición de garante para atribuir el daño
a la entidad pública, bajo un argumento y es que la necesidad de realizar un juicio jurídico-normativo
justifica la utilización de uno de los criterios de imputación objetiva que es la posición de garante y
entonces define la posición de garante de la misma manera que está definida en el derecho penal
pero la pone en sede de responsabilidad patrimonial del estado sin filtro, entonces la pone tal cual
como el derecho penal como si el sistema de responsabilidad patrimonial tuviera las mismas
características y finalidades del sistema de responsabilidad penal y ahí es donde viene el problema.
Entonces el Consejo de Estado lo trae y empieza a armar toda una línea de responsabilidad del
Estado en donde el juicio de imputación se hace con criterios de posición de garante.
El problema de utilizar la posición de garante en el derecho de responsabilidad es ineficaz y además
hay otro lio y es que no está definido claramente el criterio que se debe utilizar para establecer en
que casos y en que momento el Estado debe ser considerado un garante en términos de imputación
objetiva. Uno de los grandes problemas que tiene la posición de garante es que no hay maneras de
establecer con certeza y con criterios objetivos homogéneos cuando el Estado es garante y cuando
no porque lo que si esta claro es que el Estado no puede ser considerado garante en todos los casos
entonces el problema es que al juzgador de turno le resulta de alguna manera necesario motivar
cuando se considera que hay posición de garante. Eso nos lleva a que encontraremos decisiones de
posición de garante tanto en algunos casos de responsabilidad que uno puede entenderlos como
homogéneos como los daños causados en la falta de protección y vigilancia de funcionarios del
Estado pero luego empiezan a ampliarlos a otros escenarios, hasta el punto en donde en una
sentencia mal concebida en donde se habla de posición de garante en responsabilidad médica de
manera general y uno podría entender que es garante en términos de menores de pero de manera
general eso se vuelve un problema.
En el libro de la filosofía de al responsabilidad civil de Enrique Gil Botero hay un articulo sobre la
aplicación de la imputación objetiva como criterio de imputación en materia de responsabilidad del
Estado, dentro de ese artículo está referida la sentencia de la responsabilidad médica entonces uno
dice implementar, aceptar y constatar una decisión de responsabilidad médica sin ser especializado
por ser de manera general es demasiado fuerte entonces ese tema de imputación objetiva hay que
mirarlo. Uno podría decir siendo generales que el criterio de la imputación objetiva utilizado por el
consejo de estado es la posición de garante, pero también hay que decir que ha mencionado otros
dos que es la agravación de riesgos y el incumplimiento de una norma que impone un deber de
cuidado, pero el 98% de las decisiones se van por la posición de garante.
El equívoco llegó a tal punto como que uno encuentra otras sentencias de la sección tercera que
dicen que la imputación objetiva es un fundamento de responsabilidad y eso es una imprecisión
absoluta porque la imputación objetiva no puede ser un fundamento de la responsabilidad porque la
imputación objetiva es un criterio de imputación en la responsabilidad del Estado, pero eso no hace
que sea un fundamento la responsabilidad. Entonces cuando se utiliza la posición de garante como
criterio de atribución jurídico-normativa, estoy excluyendo de tajo el estudio de la causalidad en
105
materia de omisión. Si de manera conceptual la imputación objetiva o los criterios de imputación
objetiva son aquellos criterios que permiten realizar atribuciones cuando la causalidad es ineficiente
o ineficaz, si yo cojo eso y lo traigo a la omisión en materia de responsabilidad estatal, ahí estoy
desechando el estudio por completo el estudio de la causalidad.
2. Imputación jurídica: Hace referencia al estudio de los títulos de imputación, regímenes de
responsabilidad o fundamentos de responsabilidad, cualquier nombre dependiendo de la línea
que uno siga en materia doctrinal.
28/04/21
Causales de exoneración de responsabilidad.
Mecanismos a traves d ellos cuales el demandado puede buscar una exoneración desde la
perspectiva de la imputación y estas causales son la fuerza mayor; el hecho de la víctima y el hecho
del tercero. Pero la finalidad de estas causales es atacar la imputación, no se quedan en elementos
inminentemente causales, sino que son causales que afectan la atribución jurídica y van mucho más
allá en términos de efectos de la constatación meramente fáctica.
Usualmente se ha dicho que estas causales rompen el vínculo causal, pero esto no es
necesariamente cierto porque este vínculo causal es inalterable sino que se afectan son las
consecuencias de esa causa-efecto entonces tienen la potencialidad de enervar la atribución jurídica,
en ocasiones haciendo unas atribuciones jurídicas propias de la demostración de la inexistencia del
vínculo causal, pero aun estos eventos lo que se hace es afectar las consecuencias jurídicas de esa
relación causa-efecto.
- Ejemplo: La víctima se expuso físicamente a sufrir su propio daño porque la victima cruza
una vía estando debajo de un puente peatonal y existe el atropellamiento, entonces existe un
vínculo y existe esa relación, pero las consecuencias jurídicas en sede de atribución se verán
alteradas en términos de atribución a partir el estudio de la causal exonerativas de
responsabilidad. La causal exonerativas va mucho más de una constatación meramente
causal pero no se rompe la causalidad, sino que se ataca la atribución jurídica o tratar de
desvirtuar esta atribución.

1. Fuerza mayor -> Está en el artículo 64 del código civil que fue subrogado por la ley 09 de 1890
y este artículo 64 contempla dos temas importantes desde la base:

1.1. Una norma que equipara desde la sinonimia la fuerza mayor con el caso fortuito,
pero esto ha sido superado con la jurisprudencia:
Con la aceptación de los regímenes de responsabilidad objetivos estos conceptos tienen una
diferencia fundamental porque cuando se trata de actividades generadoras de riesgo, quien pone en
funcionamiento la actividad asume las consecuencias propias de la concreción del riesgo pero
siempre y cuando esto se dé por la aleatoriedad que trae la contingencia del riesgo, entones se
asume jurídicamente que la contingencia de producir un daño es siempre y en todos los casos
puesta en cabeza de quien ejerce la actividad y en ese sentido cuando el riesgo se concreta por el
azar, quien ejerce la actividad riesgosa asume las consecuencias independientemente si ha
106
cometido una culpa o no porque aquí el tema no es la culpa sino la asunción del riesgo que esto se
denomina caso fortuito.
Por el contrario cuando ese riesgo se concreta por un hecho externo de la actividad, un hecho que
es ajeno de la actividad en ese evento entonces estaremos hablando de una fuerza mayor como un
evento externo de la actividad que permite que quien realiza la actividad riesgosa pretenda la
exoneración de responsabilidad desde el fundamento mismo del riesgo y esto es demostrando que el
riesgo propio de la actividad no se ha concretado por el azar sino por una causa que viene de afuera
que esto es lo que se llama como fuerza mayor.
El artículo 64 del código civil por su parte nos establece tres requisitos para que exista fuerza mayor:
a) Externalidad -> Se encuentra que hay un hecho externo en tanto no depende ni de la órbita
de acción ni del dominio del demandante y demandado, viene de fuera de la actividad y
tampoco es inherente a la actividad y se puede considerar la causa como una verdadera
causa extraña.
b) Imprevisibilidad -> Implica en todos los casos que deba ser analizada en un juicio de
responsabilidad, aunque la mayoría de la doctrina dice que la imprevisibilidad no es un
elemento por considerar en la fuerza mayor porque lo que hace que un evento se considere
como fuerza mayor es la irresistibilidad. Pero el profesor siente que la evidencia
jurisprudencial lo que muestra es que hay que analizar la imprevisibilidad y por eso lo
establece aquí y de hecho no se ha visto la primera sentencia en donde no se analice la
imprevisibilidad.
El criterio de imprevisibilidad se ha analizado desde dos perspectivas:
 En un principio la jurisprudencia clásica establece un concepto rígido según que un hecho
será imprevisible cuando ni siquiera habría podido ser imaginado por la mente humana. O
sea, ahí dice uno que es una posición acerca de la imprevisión bastante cercana al
concepto romanista de bis mainer.
 Le dio un alcance diferente y se empezó a plantear que el hecho imprevisto es aquel
hecho que sin importar si puede ser conocido o imaginado con anterioridad, no es
esperable al momento en que sucede. Por ejemplo, una gran temporada de tiempo seco
de verano, pero no de estaciones, sino que es un lugar que es variado desde el tema
climatológico y viene un derrumbe de una montaña que se viene abajo, pero es en la
época de lluvias entonces yo sé que entre noviembre y febrero la montaña se viene abajo,
pero entre mayo y septiembre como es época seca nunca se ha venido abajo entonces si
bien uno puede saber que la montaña se puede venir abajo no lo espera para la época en
que está.
Se han establecido unos criterios para analizar la imprevisibilidad y estos se pueden analizar
conjunta o separadamente.

 Normalidad y frecuencia con que ocurre unos determinados hechos

 El carácter excepcional y sorpresivo con que ocurren unos determinados hechos
 Probabilidad de ocurrencia de determinados hechos
107
 c) Irresistibilidad -> Es la imposibilidad que tiene quien alega la fuerza mayor de sobreponerse
a los efectos del hecho imprevisto. Esto impone un ejercicio probatorio muy importante y
riguroso para llevar al juez al convencimiento que después de haberle demostrado que hay un
hecho externo, que me resulta imprevisible y fue imposible de superar esos efectos a pesar de
haber utilizado los mecanismos que me eran razonablemente exigibles.
Quien quiera demostrar la irresistibilidad debe demostrar que a pesar de haber utilizado todos los
medios que tenia a su alcance para sobreponerse a los efectos del hecho imprevisto, no lo logro y en
consecuencia hay una irresistibilidad.
La regla general es la del artículo 64 del código civil sin desconocer que hay regulaciones especiales
de fuerza mayor para algunas tipológicas contractuales. Existen regulaciones de fuerza mayor
diferentes en cuanto a sus características en relación con algunos contratos, tipologías
contractuales, básicamente relacionadas con el transporte entonces para el transporte terrestre de
mercancías, pasajeros, para el transporte aéreo existen regulaciones especiales de fuerza mayor
porque digamos en el transporte terrestre; carga y pasajeros se le imprime una carga mayor al
transportador porque para que se pueda exonerar de fuerza mayor además de demostrar estos 3
elementos, se le exige demostrar ausencia de culpa que de alguna manera pueda ser considerada la
causa del daño.

1.2. Efectos de la fuerza mayor:

Son efectos exonerativos totales, no es tan sencillo encontrar decisiones en Colombia en donde se
de a la fuerza mayor un efecto parcial o concurrente. Encontramos la sentencia del municipio de
Antioquia en donde el consejo de estado entendió concurrencia entre la falla del servicio y un hecho
del municipio (víctima) pero esto por lo general casi no se ve.

2. El hecho de la víctima -> Hay que tener presente que este parte de una idea inicial general y es
que cuando la victima del daño por acción o por omisión, con culpa p sin culpa se expone a sufrir
el daño debe asumir las consecuencias de esto. En el do colombiano hay dos normas que
permiten caracterizar el hecho de la víctima, dos normas que dicen que se debe asignar a la
víctima consecuencias de su comportamiento por exposición al daño, es decir, que tienen la
misma finalidad, aunque hay elementos diferenciadores marcadas entre una y otras.
 Artículo 2357 del código civil. Esta es la norma general que a esta norma se le ha
denominado de muchas maneras, pero todas ellas imprecisas:
a. ‘’la concurrencia de culpas’’ porque en términos de concurrencia no son dos culpas las que
se compensan, yo no puedo decir que en términos de resultados final hay dos culpas que
concurren, sino que lo que concurren son dos causas entonces no son dos culpas las que
concurren para producir el daño sino dos casusas;
b. ‘’compensación de culpas’’ el tema no es de culpa ni mucho menos de compensación de
culpas sino que cuando uno ve la época en que se produjo este artículo era un momento
donde solo existía un régimen de responsabilidad subjetivo montado sobre la culpa y
cuando aparece el riesgo como fundamento de responsabilidad ya tenemos que un
resultado que es el daño puede ser el efecto de una concurrencia de una actividad
108
 riesgosa y una actividad culposa y el problema además no es de culpabilidad sino de
causalidad y
c. ‘’culpa exclusiva de la víctima’’ porque de la redacción de la norma se desprende que la
víctima puede tener una participación concurrente o exclusiva, dicho de otra manera, no se
puede generalizar este articulo para denominarlo culpa exclusiva de la victima porque
puede haber una reducción total o parcial.

Características del artículo:

 Norma de aplicación general -> Se aplica de manera general a todos los hechos en
donde haya participación de la víctima salvo aquellas áreas que exista una norma
especial.

 Para que proceda el hecho de la victima no es necesario que se demuestre una

participación culposa de la víctima -> Razón por la cual resulta de acuerdo según la
jurisprudencia colombiana entonces lo que debe pasar es que la víctima se haya expuesto
a sufrir el daño entonces se ha dicho que el problema del hecho de la víctima es un
problema eminentemente causal, razón por la cual a esa causal de exoneración se le debe
denominar el hecho de la víctima y no es necesaria la demostración de la culpa victima
pero si se llega a probar pues no pasa nada.
 La exoneración puede ser total o parcial -> La norma es una norma que permite que la
exoneración puede ser total o parcial teniendo en cuenta la motivación que el juez dé
desde la perspectiva probatoria en tanto se pueda demostrar que la participación de la
víctima contribuye a la causación del daño o lo determina de manera única y exclusiva. Y
de este tema de la exoneración parcial muy poco o casi nada se puede decir de manera
general.
Entonces no hay de donde pueda determinarse cuanto es el % de exoneración y será el juez en
cada caso que lo determinará y de regla general encontramos que las exoneraciones no pueden ser
superiores al 50% aunque hay excepciones de casos donde se han hecho por un % mayor.
 Artículo 70 de la ley 270 de 1996. Este artículo es una norma especifica para tres eventos de
responsabilidad sobre todo responsabilidad del Estado y por eso hay que analizarla dentro de
la especificidad de la norma. Esta norma hay que mirarla con mucho cuidado y hay que tratar
de evaluar la línea jurisprudencial que ha planteado el Consejo de Estado y es una norma que
está dirigida para hablar de una causal de exoneración dentro de 3 eventos de
responsabilidad del estado derivados de la prestación de administrar justicia:
 Indebido funcionamiento de la administración de justicia
 Error jurisdiccional
 Privación injusta de la libertad

109
Para estos 3 eventos de responsabilidad estableció una causal de exoneración en el artículo 70 que
denominó culpa exclusiva de la víctima. En la base tiene la misma finalidad que el artículo 2357 del
código civil, pero hay diferencias importantes y son unas referidas al campo de aplicación, a la
valoración culposa y otras referidas la exoneración:
a. Campo de aplicación -> Aplicación específica y concreta a esos 3 eventos que
señalamos anteriormente.
b. Valoración de la culpa -> Esta norma SÍ exige que exista de un lado un análisis causal,
pero con una calificación de la víctima denominada culpa grave o dolo, luego se necesita
que se necesita demostrar que la víctima actuó con culpa grave o dolo que es la causa del
daño que se alega entonces si no se demuestra la culpa grave o dolo poco importa que el
comportamiento de la victima sea la causa del daño porque se tiene que probar esa culpa
grave o dolo.
c. Exoneración -> La norma establece algo importante y es presunción de culpa exclusiva
de la víctima establecida en el mismo artículo eferente a que cuando la víctima no ha
interpuesto los recursos de ley en contra de la providencia que contiene cualquiera de
esos 3 eventos entonces se presume que la abstención a la utilización de los recursos
procedentes se considera gravemente culposa y en consecuencia hay una exoneración de
responsabilidad.
d. Efectos de esta norma -> La redacción del artículo 70 implica que uno debería pensar
que la exoneración es total y eso es cierto pero la jurisprudencia lo ha planteado desde
otra perspectiva y es que en contra de la claridad conceptual que uno pudiera pensar que
existe con la denominación del articulo 70 como la exclusividad de la culpa de la victima el
profesor cree que la jurisprudencia ha hecho una excepción a la norma tratándose cuando
menos de privación injusta de la libertad en el escenario en el que la víctima se considera
como una persona que ha actuado concurrentemente con el funcionario judicial para
efectos de la causación del daño. Pero el profesor piensa que si la norma habla de norma
exclusiva es exclusiva y no compartida ni concurrente ni nada de eso.
3. El hecho del tercero -> Parte de un principio básico inicial y es que el demandado busca
exonerarse argumentando que el daño no le es atribuible a él sino a una persona distinta de la
cual no tiene ninguna relación ni material ni jurídica.
a) Esto es importante para efectos de considerarse tercero porque tercero es una persona ajena
por completo a las partes del juicio de responsabilidad, no tiene nada que ver ni con el
demandante o demandado.
b) Ese hecho de tercero no requiere que ese tercero sea identificado, solo basta con demostrar
que el daño le es atribuible a un tercero y si lo logran identificar es mejor.
c) Usualmente de acuerdo con la doctrina ese hecho de tercero se explica y grafica dentro de un
esquema de absoluta inexistencia causal del demandado. Entonces en su concepción más
clásica y pura implica claramente una ausencia total de causa porque el demandado no tuvo
anda que ver en eso.

110
  Hay participación causal del demandado con un tercero -> Porque si ese tercero
participa en la producción del daño junto con el demandado estamos en un escenario
distinto que ya no será de exoneración sino de solidaridad que implica que ese
demandado tendrá que responder solidariamente de forma solidaria por el daño causado
con el tercero y, por lo tanto, NO existe exoneración parcial en este evento.
 Hay participación causal del demandado, pero lo hizo por la insuperable coacción de
un tercero -> Aquí lo que habría de demostrarse es lo insuperable de la determinación del
tercero.
 Sentencia 10952 del 2020. MP: Ricardo Hoyos -> Hay una posición jurisprudencial que
muestra bien la explicación frente a la segunda manera de abordar el hecho de tercero que es
en un salvamento de voto y el caso fue que un señor es secuestrado en el centro de Cúcuta y
lo suben en el carro en el cual lo van a transportar a otro municipio diferente a Cúcuta para
secuestrarlo allá y en camino hacia ese otro municipio aparece un retén del ejercito que no
sabia que llevaban en ese carro a un secuestrado pero de rutina para el vehículo y recibe un
ataque de los secuestradores, empieza un intercambio de disparos y el carro se incendia y
mueren secuestradores tanto como al señor que llevaban secuestrado y la familia de este
señor demanda al estado y la sección tercera del consejo de estado aquí decide por mayoría
condenar al estado pero el salvamento de voto plantea un escenario de exoneración por
hecho de tercero y dice que si es cierto que el señor murió en desarrollo de un enfrentamiento
pero eso no le puede ser atribuido al estado porque la participación del estado en la
producción del daño se dio como consecuencia de la determinación del tercero
(secuestradores) quienes habiéndolos atacados con armas de fuego determinaron que el
estado usara armas.

FUNDAMENTOS O CRITERIOS DE LA RESPONSABILIDAD

CULPA
Hasta finales del siglo 19 regia el principio de que no hay responsabilidad sin culpa, si no se podía
verificar culpa o dolo del deudor no había responsabilidad, esto empieza a cambiar con la
tecnificación del humano.

RIESGO
Es producto del avance humano, nos habla de un riesgo que alude a una potencialidad de peligro,
cuando hablamos de riesgo ene l marco de los fundamentos de la responsabilidad nos referimos a
potencialidad de daño, para esta teoría quien crea un riesgo tolerado, legitimo, debe responder con
independencia de si existe culpa o no
En la doctrina y la jurisprudencia hay 3 vertientes acerca de la teoría del riesgo:
- Teoría del riesgo provecho o beneficio: según esta teoría de este riesgo, la responsabilidad
nace del provecho o beneficio que recabo del peligro del riesgo que introduzco en la sociedad.
- Teoría del riesgo creado: aquí a obligación de reparar surge únicamente por la creación del
riesgo que se concreta en daño.

111
 Estas dos son próximas, solo que la primera según Boris Stark se aplica a lo relacionado con e
comercio y la industria, mientras que la segunda a cualquier actividad.
- Riesgo profesional: se cree que es derivada de la primera teoría, pero se pone aparte
porque hay quienes como Manuel Sarmiento que consideran que es un riesgo que se crea en
el marco de una actividad calificada que requiere en una determinada idoneidad, Manuel
Sarmiento afirma que hay sentencias donde se demuestra que se debe tener independencia,
para ello cita una sentencia de la CSJ de 19338 donde está la responsabilidad bancaria por el
pago de cheques adulterados o falsos.
Esta teoría del riesgo nace en Francia, a partir de 3 aportes, de la doctrina, jurisprudencia y la ley.
En Francia:

 DOCTRINA: Tenemos en primer lugar un antecedente doctrinario, aquí nos referimos a dos
doctrinantes que son Saillles y Josserand en el año 1897. Saleilles dice que en el marco de
las relaciones laborales el patrono debe responder por los riesgos de que se traduzcan en
daños para el trabajador, aun cuando no ha habido culpa.
Luego Josserand descubre dentro del CC Frances un nuevo fundamento de la
responsabilidad civil extracontractual, al momento todo tenia fundamento en el 1832, que es
equivalente al 2341 nuestro, es decir culpa probada y dolo, Josserand dice que hay un
fundamento para la responsabilidad extracontractual diferente, esta en el inciso primero del art
1834 del CCF interpretado en concordancia con los art 1835 y 1836, se refiere a la
responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, en cuyo barco el guardián de esa cosa
responde por los daños que ella cause con independencia de su culpabilidad, aquí se refiere a
cosas no actividades como nuestro código.

 JURISPRUDENCIA: En sentencia del 16 de junio de 1987, que trata sobre el caso del
remolcador, donde se dijo que este era responsable por la muerte del trabajador que se dio
por la explosión de una caldera, con independencia si tenía culpa o no, ni siquiera se le
permitirá alegar que el daño se causo por el vicio oculto de la cosa.
En este tiempo se entendió que era una sentencia monstruosa.

 LEY: llega la ley de responsabilidad en accidentes laborales, esto concreta lo que decía
Saillele y lo que dice es que el empleador responde sin independencia de la culpa, porque el
es el que crea el riesgo.

Colombia:
 JURISPRUDENCIA: Sentencia de Casación Civil del 5 de agosto de 1937: es la primera
donde la responsabilidad nos e funda en la culpa, no obstante la que se cita como
antecedente es la Sentencia de la CSJ del 13 de marzo de 1938, se cita esta porque ella si
tiene fundamento normativo porque se cita como fundamento es el art 2356 del CC, allí se le
cambia la interpretación a esto.
 LEY: en el CC no hay antecedente, porque es art 2356 fue interpretado, no es como que en el
CC este plasmado ni en ninguno de los del siglo 19, la teoría del riesgo esta consagrada en
leyes especiales o sectoriales, por ejemplo:
112
 - Art 732 y 1391 del CCO, que aluden a la responsabilidad bancaria por el pago de cheques
adulterados
- Daño causado a los pasajeros en transporte aéreo, lo que esta en el art 1880 del CCO.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad civil extracontractual se divide en dos grandes:
A. Responsabilidad directa o por hecho propio.
Este tipo de responsabilidad aquiliana la conocemos suficientemente, eta en la regula iuris que es el
art 2341 del CC, es la responsabilidad por mis propios hechos, se caracteriza por ser un régimen de
culpa probada.
B. Responsabilidad indirecta o compleja
Se subdivide en dos
a. Por el hecho ajeno: la Responsabilidad Extracontractual a la que nos referimos es
por el hecho del responsable del alguien a cargo, por ejemplo, la responsabilidad de
los padres con sus hijos, los empleadores con sus trabajadores, los tutores con sus
pupilos, esto está en el art 2347 y 2349 del CC.
Esta es más severa que la contenida en el art 2341, esto es así porque se presume
la culpa, no es un régimen de culpa probada, cuando hablamos por responsabilidad
directa por el hecho ajeno es una responsabilidad extracontractual, pero por culpa
presunta.
Hay una hipótesis de responsabilidad objetiva en estas normas, no simplemente de
culpa presunta, que es la contenida en el art 2348 del CC.
Hay que decir la responsabilidad de los padres por sus hijos con los que conviven
están en el art 2347 y es una responsabilidad por culpa presunta. Pero en el art
2348 hay una hipótesis especifica de responsabilidad de los padres por los hijos:

“Los padres serán siempre responsables del daño causado por las culpas o los
delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de
mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir.”

Ejemplo: el daño que causo el menor al incendiar la casa del menor, cuando rompió
todas las ventanas de otra casa.

El 2347 lo que dice es:

“Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto

de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores
que habiten en la misma casa.

113
 Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.

Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos
mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus
aprendices, o dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el

cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido
impedir el hecho.”

La ultima frase de esta norma da cuenta que es un régimen subjetivo, porque le

basta a quien tenga el cuidado de la persona le basta con probar que empleo la
autoridad y cuidado que su respectiva autoridad le confiere.
Si se trata del menor debe destruirse por doble vía:
- Se educo
- Se vigiló.
En las otras demás personas diferentes al menor y que están en el art:
- Se vigiló
Ahora el art 2349:
“Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de
servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en
tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no
tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente;
en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes”
Esto fue modificado en sus términos, ya no es amos, ni sirvientes, es empleador y trabajador, la letra
misma de la norma señala que la responsabilidad de la actividad por los trabajadores es un régimen
subjetivo, se puede destruir la presunción demostrando que supervise al empleado.

b. Por el hecho de las cosas: se divide en dos

 Las animadas: son aquellas que pueden moverse sin la necesidad de la intervención del ser
humano pueden ser:
- Animales domésticos: son aquellos que el hombre pone a su servicio e integra a
su habita, es aquel que originariamente es salvaje, pero se integra al habita del ser
humano
“El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después
que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puede imputarse a culpa
del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.

114
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción
contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con
mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.”
Entonces se responde aun cuando se extravíe, es un régimen de carácter subjetivo, lo que se
predique para el dueño se predica para cualquier otra persona que tenga la guarda de la persona,
pro ejemplo cuando el anular está en arriendo o en comodato, pero este podrá llamar en garantía o
demandar de forma autónoma al propietario ene l caos ene l que el daño causado por el animal
domestico cuando el dueño sabia o debería saber del vicio del animal, un vicio propio del animal,
esto mismo se predica de los veterinarios.
- Animal fiero (2354): son aquellos sobre los cuales se puede tener la tenencia,
pero no la propiedad porque son de la nación.
El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no
será oído.
Se entiende que si la responsabilidad por animal fiero fue regulada aparte es porque el régimen es
distinto, es un régimen objetivo, porque será siempre responsable la persona que tenga la tenencia,
como sugiriendo que no hubiese ninguna salida en el marco de esta hipótesis, algunos lo han
interpretado así, que no hay posibilidad alguna, que se resuelve si porque sí.
Hay otra corriente que señala que eso no es posible porque eso impediría probar la ausencia de
causalidad, deberíamos decir que la responsabilidad civil del 2354 es una responsabilidad objetiva
con al que el demandado se exonera con la prueba de la causa extraña, esta es la tesis de la
doctora Koteich.
 Inanimadas
Aquí tenemos:
- El principio general del art 2356: Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas o las
actividades peligrosas, es difícil hablar de cosas porque la norma no lo dice, la norma habla
de actividades, pero esta es una clasificación tradicional que proviene seguramente del
derecho Frances porque allá se habla de la responsabilidad por las cosas peligrosas, pero
hablaremos de las dos.
El principio general es que la responsabilidad civil extracontractual por actividad o cosa
riesgosa responde el guardián de la cosa o actividad en caso de que se concrete el daño.
¿Quién se reputa guardián? ¿Sobre quien pesa la presunción de responsabilidad?
entonces en principio la presunción recae sobre el dueño, peor este puede destruir la
presunción demostrando que el daño se concretó por una razón de derecho o de hecho a la
guardia de la cosa, de derecho por ejemplo di la cosa en arriendo, una de hecho es que fui
despojada de la cosa.
Las hipótesis son unas en el CC y otras en la jurisprudencia, el art 2346 trae una lista de 3
hipótesis en el cual estaríamos en este régimen objetivo de responsabilidad, debemos tener
en cuenta que desde el origen esa lista era meramente enunciativa y las actividades
peligrosas son muchas mas y diferentes a las que habían en el cc, hoy en día son actividades
como la energía nuclear, que es en sí misma una cosa peligrosa, la generación y transmisión
de energía eléctrica, actividad de construcción, demolición, generación y transporte de
115
 gases… paulatinamente la jurisprudencia puede seguir determinando cuales son las
actividades peligrosas en Colombia, pero estas nombradas ya están así clasificadas en la
jurisprudencia, peor se pueden añadir más.

- Casos concretos dentro del CC

1. Ruina de edificio art 2350: aquí nos interesa como es esa responsabilidad, el régimen y
contra quien dirigimos la acción, cundo hablamos de esta responsabilidad hablamos de un
régimen subjetivo de culpa presunta que tiene por sujeto pasivo, el demandado es el dueño
del edificio, si los dueños son varios la condena será a prorrata de su cuota de propiedad, no
es solidaria.
Entonces cuando el daño se cause porque se desintegró una parte constitutiva a la edificación
hablamos de esta norma, es algo que está integrado, si no es algo integrado aplico el
siguiente caso que es el 2355 o aplico el 2356 si fuere el caso, por ejemplo, si el edificio se
está construyendo.
“El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida
por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia.
No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio.”
2. Responsabilidad por as cosas que se caen o arrojan desde un edificio: Art 2355, se trata
de un régimen de responsabilidad subjetiva que recae no sobre el dueño del apartamento,
sino sobre sus habitadores, sobre todos ellos, todos los habitadores de esa parte de la
edificación, salvo que logre probarse la culpa de alguno en particular, así recaerá sobre solo
el, en caso de haber condena no habrá solidaridad, sino que será a prorrata.

“El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio,
es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la
indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se
debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable ésta sola.

Si hubiere alguna cosa que de la parte de un edificio, o de otro paraje elevado,

amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio,
o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y
cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.”
05/05/21

MODULO: Clausulas restrictivas de la responsabilidad civil

UBICACIÓN CONCEPTUAL

116
Cuando se hable clausulas restrictivas de la RC, es lo mismo que modificación de la responsabilidad
o de exoneración o de limitaciones de la responsabilidad. se habla del mismo concepto con algunos
matices. Al hablar de cláusulas restrictivas esto tiene problemas para definirlo
Está dentro de la autonomía privada para determinar el contenido y efectos del negocio jurídico, son
clausulas para modificar los efectos del cumplimiento defectuoso o tardío, el cual en principio genera
unos efectos pero se modifica por las partes de manera previa que surte efectos posterior. Es un
acuerdo previo a la concreción de la responsabilidad
Diferencia entre:
a. Debito: vinculo obligacional
b. Responsabilidad: efecto que se derivan
Cuando las partes regulan los efectos del incumplimiento de manera previa, ya sea para eliminarlo o
limitarlo estamos en estas clausulas
Origen
Revolución industrial con las dificultades del transporte marítimo en Inglaterra: desde el punto de
vista contractual las diferencia del common law y civil law, las diferencias se concretaban en la
diferencia entre débito y responsabilidad. en USA la responsabilidad dependen del contrato y lo que
se pacte, entonces si la persona incumple y puede exonerarse si lo pacto. en cambio, en el civil law
una es la obligación y otros los efectos de la obligación, en donde se requiere 3 elementos: culpa,
nexo de causalidad y daño. Por ende, en nuestro régimen no se compara la no ejecución de la
obligación con la responsabilidad porque es posible no ejecutar la obligación pero no cumplir con los
elementos de responsabilidad.
En este momento histórico, es decir, siglo XVIII y XIX, en donde la navegación se vuelve importante.
Para los empresarios en el transporte para poderse exonerar de responsabilidad, en virtud de su
régimen según el cual el incumplimiento genera responsabilidad y se crean cláusulas de exoneración
de responsabilidad ej. caso fortuito
En el civil law esto ya se estructuraba por el régimen de debido y responsabilidad. pero en el
common law crearon estas excepciones, que ya tenía el civil law por su régimen de responsabilidad
Luego estas practicas se extendieron a otras modalidades contractual: no era exonerarse de
responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito, lo cual en el civil law era consecuencia de no
responsabilidad natural, para extenderlo a otros elementos: limitación de la responsabilidad, el grado
de culpa, que la persona responde por daño patrimonial y no extra. Es decir, se comenzaron a
extender y ampliar el ámbito donde se aplicaban estas clausulas de responsabilidad
 No hay unas clausulas taxativas, hay tantas como negocios jurídicos y su
contenidos, la intención de las parte y sus necesidad.
a. Clausulas típicas:
a) El señor del parqueadero dice que no responde por bienes dentro del carro o por el caro
b) Parque recreacional: limita responsabilidad por accidente o daño a personas
c) Cuando se va a lavandería y no responden por daños a las prendas
117
Son muchas clausulas, pero la pregunta es si son válidas o no en el OJ.
Instituciones claves:
- Autonomía privada y limites
- Régimen de la responsabilidad
¿LAS CLÁUSULAS SON VÁLIDAS O NO?
¿Cuál es el principio y regla general de la materia? en el civil law la RG es la validez de este tipo de
cláusulas porque se respaldan en el principio de autonomía privada para definir el contenido y
efectos del negocio. en principio rige la teoría general del NJ y de los contratos, pero esto cambia en
contrato de adhesión y consumo, pero por RG en esta se tiene el principio de autonomía privada
para definir el contenido y efectos del negocio.
Los limites tradicionales de la autonomía privada: eran el orden público y las buenas costumbres.
Los cuales tiene origen en el CC de Napoleón donde está el principio general de la autonomía para
definir el contenido del negocio, dentro de estos límites. Luego esto pasa al art 1616 del CC, pero
estos límites han venido cambiando:
Se han venido ampliado a otros limites los cuales tiene connotación diferente: el orden público y
buenas costumbres son conceptos que cambian a lo largo del tiempo, con lo cambios históricos y
esto ha generado cambios en estos límites.
En la teoría general del contrato histórica se partía de la validez de estas cláusulas porque se repasa
en el principio de autonomía privada del contenido y efectos del negocio. pero en nuestra CC se
puede considerar respaldado en algunas disposiciones del CC, que confirman la validez por RG que
modifica el régimen de la responsabilidad civil
 1604: se establece el régimen de responsabilidad según la utilidad del contrato para las
partes. del último párrafo se desprende que desde el punto de vista normativo se admiten
cláusulas de limitación de responsabilidad (CLR) sorbe el régimen de la culpa según la utilidad
del contrato. además, dice que la personas por RG están exoneradas de caso fortuito, pero
esto se puede modificar por la CLR.
(Pregunta: la sentencia de 1936 de la corte de oro no excluye o que no sean validas todas las CLR,
solo se refieren a una tipología de cláusulas: son las cláusulas que exoneran la responsabilidad total
del D en caso de incumplimiento. Ej. una persona le recibe a una persona el carro en el
parqueadero, pero no responde por nada: no responde en caso de ningún evento de daño, ni se
limita a una cifra, sino que no responde por nada. El razonamiento es que por RG las cláusulas son
válidas, pero si elimina por si mismo la responsabilidad no son valida porque no pueden obligar y no
obligar al mismo tiempo porque habría débito y no responsabilidad. si ni se obligan a responder por
dolo, es como obligarse y no obligarse. Por eso se ha concluido que estas cláusulas no son válidas,
pero esto no aplica para todos. El principio general del OJ es que la CLR son válidas, otra cosa es
que tenga limites como buenas costumbres y orden público.)
 1732
 1616
07/05/21

118
¿CUÁLES SON LA TIPOLOGÍA DE CLÁUSULAS ESTABLECIDAS POR LA DOCTRINA?
Son cláusulas que recaen sobre la responsabilidad
1. Cláusulas de exoneración: Determinan la existencia o no de la responsabilidad, estas eliminan
la responsabilidad.
Aquí se limita o modifica los elementos de la responsabilidad:
- Daño: Digamos cuando se limita que se responderá por el daño previsible o imprevisible, el
moral o patrimonial, el daño emergente o lucro cesante
- Que limitan el fundamento de la responsabilidad: por ejemplo, responderé por la culpa grave
nada mas
- Que excluyen el nexo de causalidad: en un determinado evento responderé, solo por x o y
razón por lo demás no

2. Limitan la responsabilidad: estas limitan el quantum, digamos hasta por cuando respondo,
respondo solo por 100mil pesos, por ejemplo, aquí limito el cuantum indemnizatorio. No obstante,
esto es muy difícil, dependiendo de la perspectiva desde que se mire, si yo digo respondo solo
por daño moral no sabemos si esto es limitación o exoneración, entonces debemos interpretar, a
ver a cuál le aplica este límite.

La dificultad está en conocer cuando se está estableciendo una causal de limitación de la

responsabilidad y cuando se está estableciendo una cláusula de exoneración.
En la doctrina europea continental se ha dicho que entonces se les debe dar un mismo tratamiento
por la dificultad de diferenciarlas, es decir se les debe dar el mismo valor a la cláusula, ¿esto qué
importancia tiene?
Tenemos en parte el problema solucionado cuando se le da la misma solución, pero cuando el
ordenamiento genera distinciones empieza a tomar relevancia la norma, ejemplo:
En materia de transporte el art 992 del cco dice la norma que:
“El transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la
inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa
del daño lo fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa
transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un
transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación.
Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el
incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.
Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del
transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos.”
Esta es una norma que aplica a todos los tipos de transporte, entonces nos preguntamos si ¿existe
la posibilidad de limitar la responsabilidad desde el cuantum indemnizatorio? La tendencia es a
unificar los limites uno a uno, aquí la respuesta es negativa, es decir aquí no están incluidas las
cláusulas de limitación, entonces el ordenamiento no restringió las cláusulas de limitación de la
119
responsabilidad, más aún que esta tiene un efecto menos invasivo es decir los de limitación es
menos invasivo, mientras que las de exoneración son más invasivas.
Entonces hay otro criterio de interpretación y es la de decir que la limitación refiere al quantum, es
decir se refiere a decir que cuando limito por cuanto responderé, el cuantum indemnizatorio, de resto
son exonerativas, pero esto no es absoluto.
En el caso de la materia de transporte tenemos una norma especial, que nos hace entender que solo
están prohibidas las de exoneración, como por un criterio podemos entender que la limitación es
limitar el cuantum, entonces lo que limite el cuantum indemnizatorio no sería exoneración de la
responsabilidad, por lo cual no estaría prohibido.
Entonces si bien la tendencia es a unificar los criterios, es decir darle la misma respuesta a todos los
casos cuando se establece la modificación de la responsabilidad y es decir los limites son el orden
público y buenas costumbres, no obstante, existen reglas especiales como en la de transporte,
entonces como aquí se habla solo la exoneración no podemos incluir las de limitación y por ello se
podría incluir.
Entonces en algunos casos es claro que las cláusulas absolutas de exoneración es decir no
respondo por nada, estas no son validad porque altera el vinculo obligacional porque condona hasta
el dolo, no obstante no se puede hacer una interpretación absoluta, porque es que tampoco
podemos permitir decir que todas las clausulas exonerativas son prohibidas, debido a que tenemos
un régimen de autonomía donde el mismo código nos permite tener cláusulas de exoneración, es
decir no podemos generalizar a que todas son prohibidas, debe verse el régimen general y luego el
especial y así de determinará.
Si la norma dijera por otro lado “están prohibidas las cláusulas de limitación” aquí vendríamos a
preguntarnos si están permitidas las de exoneración, entonces aquí venimos otra vez las reglas de
interpretación, aquí desde el punto de vista interpretativo se puede decir que si me prohíben las de
limitación también me prohíben los de exoneración, porque es lo más, es decir si me prohíben lo
mínimo, es claro que lo máximo también, es decir si no me puedo limitar es claro que no me puedo
exonerar, no tiene sentido.
Entonces, así como la autonomía privada ha venido cambiando y está sometida a desigualdades
entre las partes, esto nos lleva a que los limites y principios que decimos en este momento no
aplique o hayan cambiado, la regla general es que estas cláusulas son permitidas dentro del orden
publico y buenas costumbres, pero en otra tipología de contratos como el de consumo y adhesión
están prohibidas, es decir en la ley 1480 se prohíbe cualquier tipo de modificación de la
responsabilidad.
Entonces estamos viendo las normas generales que debemos tener para llenar cada categoría, no
obstante, hay unas especiales.
Entonces hay una identificación que ha hecho la doctrina:
- Cláusulas de exoneración
- Cláusulas de limitación
- Otra tipología de cláusulas

120
Entonces la pregunta es ¿una cláusula penal que se considera de limitación o de exoneración? En si
depende de la interpretación que hagamos, yo digo que de acuerdo con la definición de clausula
penal se considera que es una limitación.
La tendencia hoy en día es a limitar este tipo de cláusulas porque han dado lugar al abuso de la
posición y los abusos contractuales. No obstante, algunos datos normativos que da los art 1604,
1732 y 1616, estos nos dicen que se responde por daño previsible y no por el imprevisible, pero las
partes pueden modificar esto, entonces estas normas nos dejan ver que si existen modificaciones a
la responsabilidad por las partes, por ejemplo además si la persona asume responder por caso
fortuito o
Entonces esto me lleva a decir que en Colombia esas clausulas son validas siempre y cuando se
enmarquen desde los límites de:
- Costumbres
- Orden publico
- Dolo.
10/05/21
Habíamos visto que tenemos un principio general de validez de las cláusulas modificativas de la
responsabilidad, también podríamos plantear que este tipo de clausulas que establecen el quantum
indemnizatorio entran en confrontación con el principio de la reparación integral contenido en el art
16 de la ley 189 de 1998, no obstante, estas cláusulas se han mantenido soportadas en la
autonomía contractual.
LIMITE TRADICIONAL DEL DOLO Y CULPA GRAVE
Desde el derecho romano se ha reconocido la imposibilidad de limitar la responsabilidad por el dolo y
la culpa grave, es claro que la jurisprudencia y la doctrina afirmo la imposibilidad de limitar la
responsabilidad exonerándose hasta el dolo o la culpa grave, basado en 3 pilares fundamentales:
1. Atentar contra el vínculo obligacional Si yo me puedo obligar y a la misma vez deshacerme del
vinculo sin tener ninguna consecuencia es atentar contra el vínculo obligacional
2. La tutela del crédito, la tutela mínima que debe tener el crédito a favor del A, si yo puedo
incumplir dolosamente o con culpa grave no tendría una tutela mínima de la conducta de la
contraparte
3. El principio de la buena fe, la doctrina europea empezó a afirmar lo contrario que seria a la
buena fe admitir clausulas que condonen la culpa grave o dolo, esto iría en contra de la buena
fe.
Luego esto se recogió en la codificación europea:
- Franceses: Lo consideraron que aplicaba al dolo y culpa grave, porque en su codificación
igual que al de nosotros se equiparan
- Alemanes: solo lo concibieron con el dolo, considerando que en la culpa grave que es la culpa
que tiene la persona que no tiene la diligencia que tendría cualquier persona, ello es porque
no tienen la tripartición de la culpa, entonces valía la culpa grave, considerando que ello sería
una intromisión no permitida en la autonomía privada, pero posteriormente ese argumento fue
desechado por la jurisprudencia se extendió a la culpa grave, es decir se equiparó con el dolo.

121
- En Colombia y Chile igual que en Francia se considero que aplicaba al dolo y culpa grave
tenemos el art 64 que habla de la tripartición de la culpa y que dice que la culpa grave se
equipara al dolo y el 1522 que dice que la condonación del dolo futuro no vale, también el art
que nos dice que las condiciones meramente potestativas no valen según el art 1535 porque
dependen solo del deudor, estas normas le han permitido a la jurisprudencia colombiana,
chilena y francesa decir que no es permitida una cláusula modificativa de la responsabilidad
por dolo y culpa grave.
En la práctica es difícil encontrar una disposición contractual en la que se condone el dolo o culpa
grave, ello no hace parte d el practica negocial, estas cláusulas serian nulas, en la práctica
negocial se encuentra que el deudor se exonere por un determinado hecho como el hurto, el
daño que puede sufrir la cosa en el contrato de transporte, no hay una disposición donde se
elimine la responsabilidad de tajo, eso es lo que generalmente se encentra en estas materias
Como entra a operar el límite del dolo o la culpa grave en estos casos:
1. Con el símil del árbol podrido, si yo incluyo una clausula modificativa de la responsabilidad
que a la vez me excluye la responsabilidad por dolo o culpa grave ello hace que la cláusula es
nula, la cláusula se va por completo cuando no se diferencia, pero esto no ha sido la
interpretación jurisprudencial que s ele ha dado a la cláusula, porque si por regla general son
validad la interpretación debe ser restrictiva, ello es en darle validez en cuanto son válidas, es
decir en lo que se refiere a la limitación por dolo o culpa grave.
En el derecho francés se le dio en principio otra interpretación, se modificaba el tema
probatorio, cuando se incluía estas clausulas se entendía que la prueba de la diligencia
quedaba en la otra parte, esto fue muy criticado ene el sentido que no se puede modificar la
carga de la prueba por una clausula modificativa de la responsabilidad, en Colombia en la
jurisprudencia del año 36 se acercaron a esto, pero se desechó, hoy en día el régimen
probatorio es autónomo, soportado en normas de orden público que no pueden ser
consideradas a su modificación por estas cláusulas.
2. Otra posibilidad es decir que a clausula restringe hasta lo que es restringible, es decir me
cubre la culpa leve y levísima, esto adoptado por la CSJ en la sentencia del 6 de mazo del 76,
es una sentencia paradigmática porque este fue el caso:
Había un lavadero de carros donde se decía que se recibía el carro para lavar, se le robaron
el carro mientras el señor se fue a dar una vuelta, cuando se a demandar al señor del
lavadero se saca un letrero que decía que no se asumía la custodia del bien, solo se celebrara
el contrato por el lavado, de alguna manera acá entra a jugar un problema jurídico que es
cuando una cláusula determine el objeto del negocio, solamente el de lavado o incluye la
custodia, esa es una cláusula de exoneración responsabilidad o de limitación de la
responsabilidad, porque si yo recibo el bien para lavarlo ello incluye custodiarlo y una cláusula
que diga que no responderé eso limita la responsabilidad, el hecho es que si es una cláusula
por el objeto o responsabilidad no puedo exonerarme por una cláusula que se exime de una
obligación esencial.
Entonces la corte le dice que cuando recibió el bien asumió su custodia, por ello no podía
decir que solo lavado, pero entonces ahora miremos la responsabilidad, entonces se dice que
la cláusula de exoneración es válida, menos por dolo y culpa grave, entonces como tiene
validez para la falta de diligencia podrá exonerarse, sin embargo le saca otro elemento
diciendo que como este es un contrato de adhesión, determinado por la diferencia de fuerzas

122
 negociales, donde se predispuso las condiciones, cuando se trata de un contrato de adhesión
la parte adherente tiene que haber por lo menos conocido la cláusula, resulta que como
estaba en un letrero pequeñito no se puede entender que el señor lo hubiere podido ver
actuando con diligencia, pero como no fue conocida nos e incorpora en el contrato de
adhesión por lo que responde por los daños y perjuicios conocidos.
Con ese caso podemos decir:
- En esa sentencia se acogió el criterio que una clausula que limite la responsabilidad por un
determinado por un hecho que incluya el dolo y culpa grave no es nula completamente lo será
en lo que remita a la exoneración por dolo y culpa grave, la condonación el dolo futir no vale,
si modifica el régimen de responsabilidad diferente al dolo culpa grave vale, es válida, como
en este caso.
- Aquí llegamos a la solución por otra perspectiva, no por el limite de culpa y dolo grave, sino
por el litis de los contratos de adhesión, de que se debe conocer la cláusula.
- Incluso esa decisión podría considerarse deficiente, porque no es oso que se conozcan las
cláusulas con la debida diligencia, sino que no sean desequilibradas excesivamente en contra
del adherente y en favor del proponente, que no se consideren abusivas.
(En materia de contratación estatal las clausulas exorbitantes son clausulas con fundamento y
permiso en la ley 80 en virtud de las potestades exorbitantes y el interés general, tiene una
regulación especial, por fuera de ellas puede haber cláusulas de modificación de la voluntad y se
pueden dar, pero generalmente se consideran exorbitantes).
El tema del dolo y la culpa grave es un límite a la autonomía privada que resulta siendo insuficiente
porque:
- Uno generalmente no se exonera explícitamente por estos
- Sino que se exonera por un caso en concreto y estas se limitan a no entender el dolo y culpa
grave
Ello llevo a que la doctrina y la jurisprudencia francesa hicieran exámenes e interpretaciones mas
exigentes de estos conceptos, ello llego al concepto de CULPA OBJETIVADA
Entonces para objetivar la culpa y extender lo
más allá dicen que cada ve que exista una
exoneración o limitación de la responsabilidad
sobre una obligación esencial del contrato se
entiende que hay condonación de dolo o culpa
grave, si me estoy exonerando por una obligación
profesional que me corresponde el contrato es lo
mismo.
Esta es la llamada culpa objetivada que en
materia de cláusulas limitativas de la
responsabilidad les permitió extender el tema del dolo y la culpa grave más allá del estricto sentido
teórico, porque cuando la cláusula de exoneración recaiga sobre una obligación esencial o
profesional del contrato se entiende que estoy exonerándome del dolo y culpa grave.

123
Esto tuvo una vicisitud en el caso de “Cronopros”, esto es una empresa de mensajería especializada
en Francia, que tiene de lema somos mas rápidos que el viento, en este caso una empresa por fuera
de parís contrata la empres para que lleve los papales para presentarse a un proceso de licitación en
parís, el documento de la licitación llega dos días después del cierre de la licitación, esta empresa
presenta la demanda por indemnización de perjuicios, la empresa se excepciona diciendo que tiene
una cláusula de limitación de la responsabilidad que se estableció en virtud de la autonomía privada
diciendo que solo se responderá por el valor del servicio que no pasaba de 50 euros.
¿Cómo podría responderse este caso? Viendo que lo hablamos de dolo o culpa grave, podría haber
acudido a la culpa objetivada, diciendo que se exoneró de una obligación esencial del negocio que
era llevar en tiempo el documento a su destino, más cuando era una empresa especializada,
exonerándose entonces de dolo y culpa grave como ello no vale la clausula es nula, ese hubiera ese
sido el esquema bajo la culpa objetivada.
En ese caso la jurisprudencia dijo que la cláusula era válida por la autonomía privada, pero cuando
una persona se exonera de la responsabilidad por una obligación esencial y prestablece una
indemnización irrisoria, esto va en contra de la causa del negocio, entonces se tumba la clausula y
se va del contrato, esto fue discutido porque esto pudo haber sido resuelto con culpa objetivada,
pero se fue más allá y sumo:
- clausula exonerativa de obligación esencial
- Indemnización irrisoria
Aquí las sumo, pero el caso es que aquí eran empresas pares, no se podía aplicar la teoría de las
cláusulas abusivas que en los países europeos como Francia está restringida a los contratos de
consumo, por lo cual debían seguirse aplicando las reglas generales de los contratos, pero aquí
como en principio era válido se podía ir por culpa objetivada, pero aquí se fue por el tema de la
causa.
En el derecho colombiano tenemos el limite del dopo y culpa grave
LIMITE DE ORDEN PÚBLICO Y BUENAS COSTUMBRES
¿Cómo se refleja hoy es límite del OP y BC en materia de cláusulas limitativas de la
responsabilidad?
EL OP y BC depende territorial y temporalmente, depende del lugar y el momento donde estemos
¿hoy donde está reflejado estos límites? Sin que sea taxativo se aplica con mayo relevancia en
materia de clausulas restrictivas que afectan los derechos fundamentales de la personas, la
jurisprudencia y la doctrina han venido afirmando que no es posible afirmar la validez de las
cláusulas exonerativas de la responsabilidad por los daos causados a la vida y salud de las
personas, por ejemplo si estoy en un parque recreacional y hay cláusulas de exoneración cuando se
afecte la vida y salud de las personas o se limite la indemnización de esto, por ejemplo fijo en 100
millones por lo que se responde, nos preguntamos si es válida esa cláusula, la regla general es la
autonomía privada, peor como esta limitada por el OP y BC, la regla es que no se puede reconocer
la validez a las clausulas que limiten la responsabilidad por los daños a la persona, esto va en contra
de las reglas que protegen a las personas en su vida y salud.
Entonces en materias como transporte, responsabilidad medica si nos encontramos que haya
cláusulas que limiten la responsabilidad por los daños a la persona estas clausulas no tiene valor
124
porque van en contra del orden público y buenas costumbres, en especial las normas que protegen
los derechos fundamentales.
Hay que dejar anotado que perse, a esto no existe normas que concreten y prohíban esto, incluso
tenemos techos de indemnizaciones en contratos como el de transporte, es decir ponen techos en el
cuantum indemnizatorio, no obstante, de forma general no se pueden permitir porque es impensable
condonar los daños a la vida y salud.
NORMAS IMPERATIVAS
Otro limite son las NORMAS IMPERATIVAS, lo vimos con el art 922 del Cco, si hay una norma que
me prohíbe limitar la responsabilidad metiendo cláusulas exonerativas entonces ya tenemos el límite,
por ello debemos ver la disciplina general y normas del contrato, es decir si ya la norma me dic que
no las puedo incluir pues ya ahí tengo la restricción.
La ley 1480 de 2011 considera perse abusiva cualquier clausula modificativa de la responsabilidad,
por ello salen del contrato en contratos de consumidor, aquí hay que aclarar que las clausulas
abusivas son frutos de las condiciones negociales que se viven hoy, las situaciones de contrato en
masa, es normal que se predispongan las cláusulas, esto se da normalmente en relaciones de
consumidores, toda esa desigualdad de fuerza negocial llevó a establecer la disciplina de las
cláusulas abusivas, son cláusulas que se consideran desequilibradas en contra del adherente y en
favor del predisponente, en contra de la buena fe, cada vez más se discute si estas abusivas se
pueden considerar abusivas entre iguales no consumidores cuando hay diferencia de fuerza
negocial, entonces entra la discusión si se puede considerar abusivas en la teoría general del
contrato, la tendencia va hacia allá, entonces en principio son prohibidos en consumidores y
permitidas en igualdad contractual.
Eso generalmente se acompaña de una lista de clausulas abusivas, como paso en Europa, con lo
que nos referimos con lista, es que en el derecho comparado se distinguen de las listas:
- Negra: clausulas que se consideran abusivas y no admiten prueba en contrario
- Gris: se presumen abusivas, pero admiten prueba en contrario puede demostrarse que esta
equilibrada con otras clausulas
- blancas: indicativas de que puede ser abusivas, pero no tienen presunción
La tendencia en el derecho comparado europeo es que las clausulas restrictivas de la
responsabilidad están incorporadas en una lista gris, se presumen abusivas, pero se admite prueba
en contrario, se puede demostrar que esta equilibrada con otras clausulas.
Excepcionalmente se incluyen en la lista negra dos tipos de cláusulas:
1. limitan la responsabilidad por dolo y culpa grave
2. Limitan la responsabilidad por daño a la persona
Estas no admiten prueba en contrario
En Colombia en la ley 1480 las incluimos en una lista negra de cláusulas abusivas, ello lleva al
critica del profesor Wall que estas cláusulas son perjudiciales, porque si el profesional no puede
distribuir esos riesgos mediante clausulas restrictivas ello subirá el costo de los productos por la
asunción del riesgo, por ello es que en Europa existe la lista gris, pero en Colombia no lo hicimos,

125
entonces la critica va dirigida a que en Colombia esto va en contra de la practica negocial y el
mercado.

18/05/21
CLASE DE REFUERZO
Hacemos una recapitulación de la regla general de validez de las clausulas modificativas de la
responsabilidad esto ha visto cambiando porque se encuentra hoy en día mas restricciones, en
especial contratos de adhesión y consumidor, esto es una modalidad de contratación, tienen unos
límites especiales a las cláusulas restrictivas que empiezan a desplazar la teoría general del
contrato, donde se ha regulado poco a poco se empieza a predicar frente a los contratos de partes
en igualdad de las condiciones, aunque no es claro hasta donde deben ser aplicados la tendencia es
a restringirlas aunque no de forma absoluta.
En NJ vimos las diferencias de los contratos de adhesión, contratos de consumidor y con
condiciones generales predispuestas, no son tipos contractuales, sino que son modalidades de
contratación, a modalidades que están determinadas por la forma en la que se realiza el contrato,
esto no es como una amplia discusión de las condiciones del negocio por parte de la discusión de las
partes, sino la predisposición por una y la adhesión por otra.
Este fenómeno nace con la revolución industrial, el nacimiento de formularios contractuales para
agilizar la contratación se crea clausulas generales y se adhiere, entonces tiene una precisión y es
que son útiles y necesarios, pero resultan riesgosos porque pueden predisponerse contratos que son
onerosos para una parte de forma excesiva.
Entonces empieza a discutirse si esto son o no contratos porque se cuestiona la voluntad, de lo que
nacen dos tesis:
- Formal o reglamento: parte de la base que no es contrato sino un reglamento que dispone el
empresario y vincula al usuario que se adhiere a ese contrato
- Contractualista: dice que si hay contrato, pero debe haber protección mayor por la debilidad
en la determinación y conocimiento de las cláusulas.
Esas medidas especiales empiezan a nacer con deberes como el de información, el neo
formalismo nuevas formas que se requieren para que el contrato sea válido, son formalidades
para poder darle un grado de protección, pero uno de los mecanismos más importantes y
paradigmáticos es la creación de la teoría de las cláusulas abusivas.
Entonces se dice que por regla general estas cláusulas de modificación de la responsabilidad
son valida, tienen su origen en la pandectistica alemana, del liberalismo e igualdad, esto se
desdibuja en la desigualdad de información, económica, cultura, sobre las condiciones del
negocio, porque no son profesionales sobre el negocio a realizar, siendo así se necesita que
en estos contratos se controle no solo que se conozca las cláusulas, sino que se prohíba la
incorporación de cláusulas que causen desequilibrio significativo en contra del adherente, esto
no es nuevo, esto viene desde la edad media con teorías de la justicia contractual, peor lo que
se plasmó en los códigos del siglo 19, el chileno y colombiano es que el equilibrio del contrato
lo pactan las partes, este es el originario, no el que se puede presentar posteriormente, este
puede dar lugar a la teoría de la imprevisibilidad, el que determina el equilibrio son las partes,
esto empieza a cambiar con la teoría de las cláusulas abusivas, no es posible manejar este
126
 mismo criterio de paridad, así surge entonces por vía jurisprudencia en Francia, Italia y
Alemania esta teoría de las cláusulas abusivas.
Estas nacen para contratos de adhesión y consumo, la diferencia entre estas dos es que en
los de consumo las partes son calificadas, hay un vendedor y comprador, mientras que en el
de adhesión no, lo que es determinante es la calidad subjetiva, generalmente una persona en
condiciones especiales frente al negocio, es profesional y la otra que no tiene esos
conocimientos especiales que actúa solo como usuario, no tiene l conocimiento ni le interesa
invertir recursos mas de lo necesario para adquirir el producto, se caracteriza por la diferencia
en la información.
Los contratos de adhesión se caracterizan por su forma de elaboración, aquí surge la
pregunta que si son iguales a los contratos de condiciones generales predispuestas, no, la
diferencia es que este último se ve desde el punto de vista del predisponente, este realiza la
predisposición para una pluralidad de usuarios, es un contrato estándar, los contratos con
condiciones generalmente predispuestas son de adhesión, sin embargo esto no siempre
coincide, porque hay ocasiones donde puede haber un contrato de adhesión sin condiciones
generalmente predispuesta, por ejemplo ene l caso de los servicios de teléfonos ese seria un
contrato de condiciones generales predispuestas, pero si es un contrato de wifi especial para
el externado este puede ser contrato de adhesión, pero no con condiciones generales
predispuestas, porque esta diseñado a las necesidades del externado.

Entonces hay una confluencia, hay que mirar hasta que punto hay una regulación de las
cláusulas en el contrato, dependiendo en el tipo de contrato, eso determina el tipo de los
limites, entre ellos las clausulas abusivas
Cuando surge la teoría de las cláusulas abusivas en Alemania, pero normativamente cuando viene la
ley alemana en 1976, tenemos aquí la ley de condiciones generalmente predispuestas, que luego se
incorporo en el BGB en el año 2000, lo claro es que en Alemania cuando surgió esta teoría se
aplicaba a contratos del consumidor y en general para los contratos de condiciones generalmente
predispuesta, porque en Europa los contratos están limitados a contratos de consumidores personas
naturales, en la mayoría de los países europeos los consumidores son definidos como personas
naturales que se puedan considerar consumidores, si se extiende a los contratos con condiciones
generalmente predispuestas se extienden a contratos entre empresarios, es decir a personas
jurídicas.
La gran pregunta es si este tipo de limites es si se puede aplicar a todo este tipo de contratos, así no
puedan ser considerados consumidores o contratos con condiciones generales predispuestas, en
Colombia la ley 148o de 12011 definió al consumidor como toda persona natural jurídica que actúe
por gura, incluso para su actividad profesional, pero que no este intrínsecamente ligado a su objeto
social, lo que se debe mirar es que si vamos a determinar que las cláusulas restrictivas de la
responsabilidad son validas o no en contratos de consumidor, debemos delimitar quien n
consumidor, si lo es ahí si aplicamos los límites.
La gran pregunta que queda es si esos mismos limites los puedo aplicar a contratos que no puedan
considerarse del consumidor, tenemos 3 fuentes normativas que regulan las cláusulas normativas:
- Ley 142 del 1994, esta regula los servicios públicos, tiene una regulación no expresa en los
art 113 y 138
- Ley 1328 de 2009, rige a los usuarios financieros y campo asegurados
127
 - Ley 1480 de 2011
Dentro de estas normas paradigmáticamente se regulan las clausulas abusivas de responsabilidad,
aun que no siempre son abusivas sino de distribución de riesgos y son limitativas, la mayoría de los
ordenamientos tienden a limitar algunas tipologías como lo son las clausulas restrictivas de la
responsabilidad por dolo, culpa grave, la responsabilidad por los daños a la vida o salud, entonces la
ley 1480 elimina de tajo a las normas que modifican la responsabilidad, por lo que se critica porque
esto ayuda al mercado, a mover el trafico con la distribución de riesgos.
¿Cómo surgió la categoría de las cláusulas abusivas?
En Europa la teoría puntual de las clausulas abusivas, se puede decir que es una teoría nueva, que
nace a comienzos del siglo 20, dogmáticamente es relativamente nueva, no tiene su construcción
teórica clara en el derecho romano o medieval, sino que nace a mediados del siglo 20, lo que no
quiere decir que por vía de principios no haya podido ser aplicado en el derecho romano, pero la
categoría como tal autónoma de los derechos del contrato y se establezca que se salen del contrato
es una teoría nueva.
La primera en regularlo fue la ley de condiciones generales predispuesta de 1976 de Alemania, es la
que regulo por primera vez esta teoría, lo regulo porque las condiciones en las que se podían o no
regular, habían 2 controles:
- Formal de incorporación: es unas condiciones especiales para que la clausula se entienda
incorporada en el contrato, para que se sepa si se conoció la cláusula, es decir si se conoció o
se debió haber conocido con diligencia, por lo que si es así se encuentran incorporados. Pero
este tipo de control esta dirigido a controlar el conocimiento de la cláusula, pero esto no basta
si no puedo cambiarla o influir.
- Sustancia sobre el contenido del negocio: Es n control sobre el equilibrio del negocio, me dice
que toda cláusula que cause una desventaja no razonable en contra del adherente y contrario
a la buena fe se considerara abusivo, ese control es del contenido del negocio, es mas allá del
general, en el general se controla es mediante orden público y buenas costumbres, aquí hay
uno adicional que es el de equilibrio del negocio.
Entonces se estableció una cláusula esta se estableció como clausula general que define que
serán ineficaces las cláusulas generales del contrato que causa en un perjuicio no razonable
en al adherente y sea contraria a los postulados de la buena fe.
Entonces si pruebo esto puedo referirlo y se dará la invalidez, para los contratos de
consumidor se crearon unos listados de cláusulas abusivas, de ahí viene la referencia a las
listas negras, grises y blancas, son 12 las alemanas.
 Negras: se presumen abusivas y no admiten prueba en contrario, es una mayor
protección porque se presumen abusivas y no se admite contrario
 Grises: se presumen abusivas, pero admiten prueba en contrario, donde se puede
probar que se equilibra con otras cláusulas o teniendo en cuenta el tipo de contrato
 Blanca: son las que son indicativas de que tipo de clausula podría llegar a ser
abusiva, esto es para el juez, esto se usa en Francia donde hay una comitiva donde
estudian las cláusulas y se determina si podría indicar al juez que tipo de clausula
podría ser abusiva.
Los alemanes solo tienen cláusulas negras o grises. Para los que nos importan en las negras están
las cláusulas restrictivas de la responsabilidad por dolo, culpa grave, daños a la persona o su salud,
128
de resto las restrictivas de la responsabilidad son grises. En Colombia en la ley 1480 en su art 42es
tajante que considera que todas las normas limitativas de la responsabilidad son ineficaces de pleno
derecho, entonces eso tiene la crítica de que no deberían ser todas y puede haber unas
desvirtuarles.
Luego e CCO francés lo regulo en ley solo en contratos de consumidor, entendido como persona
natural, este limita la categoría solo a los contratos de consumidor, es la tendencia que luego tiene
vigencia o expresión en la directiva 93 de 19993, es una directiva que surge con la unión europea en
materia de contratos, las directivas es un derecho que nace de la comunidad europea se emite por el
consejo y parlamento europea, que una vez emitida se acepta por todos los países, esto fue
recepcionado por la mayoría de países, por eso la manera como se regulo en esta directiva se
proyectó en los países europeos, es lo mismo que está en las cláusulas abusivas, hubo un estudio
de las teorías, la directiva dice:
1. Limita las teorías a los contratos del consumidor, consumidor entendido como persona
natural que no tiene información
2. Define las clausulas abusivas como una cláusula que genera un desequilibrio en el contrato
en contra de los postulados de la buena fe
3. La abusividad de la cláusula se estudia de acuerdo con las demás clausulas del contrato, las
condiciones en las que se dio el contrato y el tipo contractual.
Debe haber un desequilibrio significativo, no puede ser cualquiera, pero siempre le queda el recurso
de demostrar que la clausula esta equilibrada, a menos de que la clausula este en una lista negra.
La directiva estableció una cláusula general donde define las clausulas abusivas, cualquier cláusula
que se encaje es abusiva, pero también hay lista gris de clausulas que tiene prueba en contrario, en
ese sentido la misma directiva incluye las cláusulas restrictivas de responsabilidad dentro de la gris,
la tendencia es a dejarlas como validas, aunque se presuman abusivas, a menos de que este en las
negras.
La tendencia es a decir es que son ineficaces de pleno derecho, la mayoría de los países prevén
como sanción la ineficacia de pleno derecho, como se sabe que apara que se pueda aplicar debe
haber disposición en especial, en este caso la ley 1328 también establece la regulación con la
ineficacia de pleno derecho, igual la 1480.
¿Qué implica la ineficacia?
La clausula sale del contrato, pero se mantiene sin la cláusula, aquí se quiere dar un reequilibrio al
negocio, pero bajo el mantenimiento del contrato, entonces consérvese el contrato a menos de que
no se pueda sin esa cláusula.
Entonces la tendencia es solo donde le legislador lo prevea, que es en consumidor, pero también el
legislador lo ha hecho en otro tipo de regulaciones pero no generalizada, excepto en la reforma del
2016 del CC francés, nos e dijo que eran generales, sino que en contratos de adhesión se
consideraran abusivas todas alas clausulas que causen un desequilibrio significativo del adherente,
se reprodujo que no solo en el consumidor, sino también en la de adhesión, esto no es generalizado
en los países, en Alemania si, en Italia es solo del consumidor, ahí esta la tendencia expansiva de la
teoría.

129
Por fuera de las normas que nombramos en Colombia nos preguntamos si puede decir que es
abusivo una cláusula, la tendencia en 1994 de la jurisprudencia es a decir que si, toman los mismos
elementos de la directita 9313 para decir cuando hay una clausula abusiva en contratos entre pares,
¿Cómo llegan a la sanción de esa cláusula? Como no hay norma general en la teoría general del
control la fórmula utilizada es la de la buena fe y no abuso del derecho como principio que obliga a
las partes y que una vez transgredidos afectan al orden público y buenas costumbres, para llegar a
la nulidad, es toda una construcción que lleva a nulidad no ineficacia, porque para ineficacia requiero
norma expresa.
Hay sentencias que hacen recuentos donde se ha venido reconociendo la nulidad de estas
cláusulas.
¿La teoría de las cláusulas abusivas puede recaer sobre el precio?
El control de las clausulas abusivas NO puede recaer sobre la determinación del precio, esto esta
definido por la libre empresa, además la ley de la demanda y oferta, no tendría sentido limitar esto y
en lo que se fija el consumidor es en el precio que va a adquirir, ese sentido la normativa europea
tiende a decir a que no se pueden aplicar esta teoría en el precio, a menos de que las cláusulas no
sean transparentes, en Colombia no se ha dado esa discusión, la tendencia correcta es la dirigida a
decir que no se controle el precio, pero la ley 1480 define las cláusulas abusivas de forma tan
general que se podría incluir el tema del precio, ya que dice que puede incluirse en una de esas
cláusulas generales, esa discusión en Francia se dio de acuerdo con una crisis en el precio de las
vivienda y ahí se dio la discusión de si por vía general se puede dar la discusión de las cláusulas
abusivas, de forma general esto se regula por lesión enorme y la irrisoriedad de una cláusula no es
óbice para su nulidad, pero podríamos llegar por otras vías como que el Cco los contratos no
conmutativos no sé podrá tener en cuenta en el contrato, pero se puede llegar a qué ello no implica
actuar de forma diligente por los intereses de la contraparte, porque deja sin causa el negocio, eso
estrictamente por irrisoriedad no me dice que sea invalida la cláusula, no obstante sacar e precio del
contrato puede afectar al consumidor porque se cae el contrato, no obstante se pregunta que con el
fin de conservar el contrato podríamos decir que el juez defina el precio justo, todo esto es
sumamente controversial.
12/05/21

IMPUTACIÓN DEL DAÑO

La imputación es la atribución fáctica y jurídica que el daño antijuridico que se hace al estado, esto
en responsabilidad estatal, cuando yo quiero hacer el ejercicio de imputación del daño debo hacer
una lista de hechos, acciones u omisiones que provienen del estado, cuando la hago puedo tener los
fundamentos que me permiten imputar al estado la responsabilidad.
Ej: si un niño daña un vidrio por mostrar un juguete, si vemos los hechos aquí es claro que el que
daño el vidrio fue el niño, pero cuando aplicamos criterios jurídicos se imputa la responsabilidad a la
madre.

130
 Ya hay jurisprudencia incluso de
unificación que nos dice que asÍ el
demandante haya dicho que el criterio
de imputación es la falla, ello no
implica que el juez falle con el criterio
de imputación de la falla o el que le
haya dicho el accionante, sino que el
imputara de acuerdo con el criterio
más acertado a la realidad, ya que los
criterios de imputación son de
desarrollo meramente jurisprudencial,
es un criterio que aplica el juez, ha
habido recursos tendientes a decir
que si yo pido falla que me den la sentencia con falla, no obstante hay sentencias que dicen que esto
no es camisa de fuerza, no puede decírsele al juez cual aplicar, además por otro lado no puede
vulnerarse los derechos del accionante, sino que su única carga es probar la veracidad de los
hechos y el juez imputara de acuerdo con el título de imputación más adecuado.

CRITERIOS DE IMPUTACIÓN
4. Falla o falta de servicio
5. Riesgo excepcional
6. Daño especial
FALLA DEL SERVICIO
Cuando nos enseñaron la falla especial
hablábamos de esa falla en donde el
servicio no funciono con la doctrina del
derecho francés, pero esta concepción de
hoy en día es más amplia, con el
nacimiento de la constitución de 1991 se
abrió la posibilidad de que no solo el estado
prestara ciertos servicios, sino que para
salvar la situación de insuficiencia en la
prestación de servicios públicos por ello se
encuentran las leyes 100 de 1993, 142 de
1994 y 143 de 1994, esto promueve la
prestación de los servicios, que son
prestados por particulares y el estado, hoy
el concepto de falla del servicio es mas
amplio, no solo se habla del servicio publico que se presta por particulares o el estado, sino también
por fallas en la prestación del servicio de administración de justicia, esto no es un típico ejemplo de
servicio público, sino que son funciones jurisdiccionales.
131
Falla del servicio es el genero que comprende retardos, defecto, error, omisión o afectación en la que
incurra una entidad pública con ocasión del cumplimiento de la prestación de un servicio.

Ejemplo: Cae una roca gigante de un bus de gente, mueren todos, lo primero que debemos revisar
en que lugar se produjo el daño, ejemplo es una vía de carácter nacional, revisamos quien tiene a
cargo la conservación y mantenimiento, vamos al manual de sus funciones, dentro de ellas esta
mantener y conservar en buen estado, dentro de ello vigilar los riesgos que al pasar por sus vías se
puedan causar, al punto que si existe un riesgo puede hacer dos cosas:
- Señalizar y advertir el riesgo
- Cerrar la vía
Le da opciones para evitar la ocurrencia de accidentes, en este ejemplo debemos mirar si el invias
tiene dentro de sus funciones aislar, restringir, poner avisos, en este caso no hay nada de avisos
restricción de tránsito, por ello si entendemos que la causa adecuada del daño fue no haber
restringido la vía podemos concluir que el daño proviene de una falla del servicio.
El demandado podría decir que se dieron unas lluvias terribles que o se habían dado nunca y dieron
desprendimiento de roca, si la causa extraña es la adecuada y exclusiva se entiende que excluyo la
imputación porque impide el nexo de causalidad, entre comillas la falla y el daño se presentó.
Es posible que este demostrado que invias no cumplió con el riesgo de aislar o señalizar la vía, pero
además si se prueba que fueron las lluvias de proporciones desmedidas la que genero la caída de la
roca, entonces si se demuestra que era imprevisible e irresistible será fuerza mayor, entonces no
basta con demostrar la falla del servicio, sino demostrar que esta es la causa adecuada.
Hoy en día se quiere borrar el sistema tripartito que nos enseñan, el de acción u omisión, causalidad
e imputación, pero ello ha querido ser relevado con los criterios de imputación objetiva o jurídica
Si se quiere hablar de la imputación
jurídica del estado hay que revisar:
1. Existencia para la
administración el deber
jurídico de actuar, entonces
digamos en el caso vemos los
deberes del invias
2. Incumplimiento de la
obligación, hay que mirar el
incumplimiento de la
obligación en el tiempo
reglamentario e irrazonable,
porque el incumplimiento en
un tiempo razonable o el
incumplimiento de un plazo no
da lugar a la responsabilidad
3. Un dalo antijuridico
4. La relación entre la demora y el daño antijuridico.
132
Ejemplo
Cuando grupos al margen de la ley invadían
predios, secuestraban gente y robaban cosas,
se demando al CE, a partir de esto se fue
dando la falla relativa del servicio, con la
premisa de que al estado no le podemos pedir
lo imposible, el estado no le puede poner a
todo el mundo un policía o un militar al lado,
no se puede proteger a todo el mundo con su
capacidad militar, es necesario que en un
caso concreto se estructure la falla en la
servicio, que conduce a revisar circunstancias
particulares de quien invocan la falla y quien
presta el servicio aplicando la premisa de que
al estado no le podemos pedir lo imposible.
Esto también ha operado en la mora judicial,
digamos el proceso lleva 10 años en segunda instancia y no resuelven el proceso, la JCA esta
desbordando la capacidad del estado, nadie dice no frente a una demanda contra el estado, en
escenarios ajenos a la actividad publica les encanta demandar al estado, porque se puede atar al
estado con la falla, ejemplo: hay una torre que da señal a un operador, esta torre tiene defectos y se
le advierte al operador, se cae la torre porque nos e dijo nada, se mata unas vacas, no falta quien
demanda al operador de servicio telefónico y al estado, al estado porque fue el que le permitió usar
el servicio utilizando el espectro, igual en casos de responsabilidad medica así el hospital sea
privado también se demanda al estado, esto es para decir que en casos donde el estado no tiene
que ver nada lo demandan o también en la utilización del fuero de atracción.
Hemos visto la falla del servicio relativa en la prestación de administrar justicia, cumplimiento de la
protección y seguridad, negligencias en las funciones que el estado estaba en la imposibilidad real
de cumplir con la función por una sobre carga que tenía.
RIESGO EXCEPCIONAL
En el CE se propuso que los daños
propios de los atentados se tratan desde
el riesgo excepcional, pero en otras dicen
que es daño especial, mientras que en
otras dicen que no hay responsabilidad
porque son imprevisibles e irresistibles.
Lo primero que se hace es analizar que
viene de una acción u omisión del
estado, tengo que demostrar que eso fue
la causa adecuada, la imprevisibilidad e
irresistibilidad del hecho, esto es el
análisis que se hace para la falla del

133
servicio, pero es el primero que debo hacer, porque la falla es el criterio de imputaci´pon que se
aplica superiormente a los otros dos .
Falla mata riesgo excepcional y daño especial, siempre que se encuentre falla ese es el titulo de
imputación, si se ve la falla ese será el titulo de imputación, porque excluye la aplicación del titulo de
imputación.
Si los elementos del riesgo están se empiezan a validar:
- El riesgo existe
- El riesgo lo crea el estado
- El daño se causa por el riesgo
Pero si están los elementos de la falla debe irse por allí, así lo haya pedido el demandante el juez
debe fallar con el criterio de imputación de la falla si este existe.

14/05/21
Hoy la falla se servicio tiene un concepto amplio que cobija todas las funciones que presta el estado
en el país, si se desatendiende el contenido obligacional del servicio eso es falla, el estado tiene
unas funciones propias como administrar justicia, la reclusión, estas funciones propias también
pueden constituir falla del servicio, veremos mas adelante falla del servicio en la función de legislar,
en las funciones de la rama judicial.
El riesgo excepcional tiene sus orígenes y similitudes con el origen de la responsabilidad con riesgo,
se utilizo cuando la actividad legitima del estado tiene riesgos, ´puede ser por el uso de elementos
peligrosos como fusiles o cables de alto voltaje, el daño debe provenir solo de la concreción de la
actividad peligrosa, Santofimio en una sentencia dijo que todos los daños producidos de atentado a
civiles son riesgo excepcional, en la temporada de pablo escobar y las bombas a CAI se dieron
muchas demandas por esos atentados, en muchas sentencias se dicen diferentes cosas:
- que es una falla porque se anuncia el atentado y no se hace nada
- Que es un riesgo excepcional, porque tener un CAI dentro de civiles es un riesgo
- Que es un daño especial, porque se da con el rompimiento de las cargas que nose debe
soportar

134
El riesgo excepcional es propio de un sistema de responsabilidad objetiva, donde la actividad actúa
legítimamente, si no lo hace estaríamos en falla, por ejemplo, si en una actividad de conducción
eléctrica no se conservan los protocolos o requisitos necesarios para la actividad estaremos en falla
del servicio, porque excluye riesgo, riesgo excluye daño especial.
Hay contradicciones en la jurisprudencia, porque si el terrorismo es un acto indiscriminado que busca
generar zozobra es muy difícil creer que el acto terrorista no se pudo prever sea falla, porque si se
peude prever si lo será pero eso ya no será terrorismo, en el riesgo la actividad es del estado, si es
de un tercero ponemos en duda el titulo de imputación
REQUISITOS
- Probar e daño
- Que el daño proviene de una actividad riesgosa del estado
- La única forma de excluirse es probando la causa extraña imprevisible e irresistible
Aquí estamos en un régimen objetivo de responsabilidad según la jurisprudencia, por lo que solo se
desvirtúa con la causa extraña.
Ejemplo de la conducción de electricidad por redes
Esta no es solo una actividad del estado, sino
que desde el 91 también lo pueden hacer
privados en la prestación de servicios públicos, la
pregunta es si quien ejerció la actividad es un
privado ante quien presentó la demanda, aquí la
Dra. dice que muchos como ella prevén que el
sujeto determina el juez y si es privado deberá
ser un juez ordinario con la acción de
responsabilidad extracontractual, si el sujeto es
publico si será el JCA con la acción de

reparación directa.

En el caso de volquetas que transportar soldados

aquí se han generado daños porque esos
vehículos no están dispuestos para transportar
+personas, esto es falla del servicio, no obstante,
en algún momento podemos hablar de riesgo
excepcional, porque eso es una actividad
riesgosa, pero generalmente es falla.
En el ejemplo había unos cables muy bajos,
entonces hay concurrencia de fallas, porque se llevaban personas en un camión que no se debía,
peor los cables estaban mal instalados, entonces aquí h ay una concurrencia de fallas, por lo que los

135
afectados pueden demandar a los dos sujetos y ya entre ellos podrán repetirse por las fallas y la JCA
definirá a quien le toca pagar o indemnizar.
En este caso la causa es que se transporte personas en ese camión, si se demuestra que la causa
exclusiva es poner los cables ahí la responsabilidad será de esa entidad, pero si se demuestra que la
causa exclusiva es transportar a esas personas en el camión entonces deberá responder por falla el
transportador.
En un enfremntamiento dos
perosnas quedaron en medio del
fuego, ellos resultaron victima, la
admisnitracion estaba actuando
en providad, ya que ellos
estaban actuando en legitimidad,
aquí el titul de imputacion fue el
riesgo excepcional, porque
estaban actuando en legitimidad
y en una actividad riesgosa, no
obstante si se demuestra que se
actuo sin medida y mal habra
falla del servicio.

CARACTERÍSTICAS
1. Uso o guardad de elementos peligrosos: como explosivos, armas de fuego, en algunos casos
se han explotado las armas o explosivos de las FA, en una navidad en Buga en un batallón
cayo una chispa de pólvora donde había explosivos y se explotó muchas zonas del batallón,
aquí en primer intento diremos que es riesgo excepcional, pero la pregunta es si no era
imprudente tener pólvora donde había explosivos, si se demuestra que esa es la causa
adecuada tendremos falla del servicio.
2. Actividades en si mismas peligrosas: puede haber riesgo cuando puede que no esté usando
elementos peligrosos, pero la actividad en si misma es peligrosa, el CE en algunos casos ha
hablado de la prestación del servicio de salud como actividad riesgosa, pero en la doctrina se
ha dicho que no se puede permitir hablar de que esta es una actividad riesgosa sino que
debería ser a título de daño especial, por ejemplo en el caso de las vacunas obligatorias y
generalizadas , esto lo hablaremos después.
Un ejemplo puede ser el entrenamiento de personas que prestan servicio militar, cuando el
daño se concrete por esa actividad.
3. El hecho mismo de ser estado es peligroso, aquí por ejemplo el CAI, pero se pregunta si eso
no es daño especial en realidad, este último es el que se cree podría usarse en daño especial,
hay quienes dicen que el daño especial opera cuando no es una actividad legitima que genera
riesgo.

136
Ejemplo: un vehículo transportaba a un secuestrado, era un comerciante, lo suben a un carro con
unos secuestradores, pretendían pasar hacia Venezuela, cuando llegan a la frontera hay un control
del ejército, el vehículo baja la velocidad, el ejercito ven que iban armados, tratan de alcanzar el
vehículo y se abre el fuego, se da un cruce de disparos y uno de los proyectiles del ejecito cae en el
tanque del carro y el carro explota, todos mueren ¿es aplicable el riesgo excepcional como título
fundamento del daño? Daño muerte del secuestrado, en esa sentencia se habla de riesgo
excepcional en el entendido que la causa fue el uso del arma, el estar ahí el puesto de control
genero una carga que era generalizada y esa fue la causa, pero también se alego hecho de un
tercero y que la causa que e estuviera ahí era el secuestro, esto lo veremos después.
Diferenciar los títulos de imputación es de tal complejidad que hay sentencias que dicen que no
importa equivocarse en el título, sino demostrar la existencia del daño y que es causa de una
actividad del estado.
¿Cuál es la diferencia entre riesgo y peligro? Se han asimilado en su tratamiento y definición, no
obstante, puede decirse que el peligro es la concreción de un riesgo negativamente, puesto que
pueden existir riesgos beneficiosos, por ejemplo, un riesgo es el cambio de los precios cuando se
pacta sistema de precios por unidad el riesgo de los cambios de los precios lo asume el contratante,
entonces puede que bajen o suban los precios.
DAÑO ESPECIAL
El daño especial se da por:
- Actividad legitima del estado
- Imposición generalizada de una carga, no debe estar asociada a un riesgo, porque si está
asociada a un riesgo y se concrete un riesgo estamos en el titulo de riesgo excepcional
ítulo anterior.
- Rompa principio de igualdad frente a las cargas
Digamos la existencia de un CAI en un barrio nos preguntamos si es daño especia o riesgo
excepcional, si estamos en una situación donde hay una carga generalizada y se rompe el principio
de igualdad hay daño especial.
19/05/21
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR DAÑOS OCASIONADOS A SOLDADOS
En varios pronunciamientos se analizan daños a soldados, muy frecuentes con ocasión del conflicto
armado, el CE se distingue entre:
- Soldados militares que prestan servicio militar obligatorio
se ha dicho que para ellos el título de imputación por excelencia es el riesgo excepcional, en la idea
que ellos no toman la decisión libre de prestar el servicio, entonces esto beneficia al estado porque
se cumple con las tareas encomendadas legal y constitucionalmente, bajo esta idea los soldados
conscriptos, que es el que presta servicio militar, el titulo es el riesgo excepcional, el riesgo beneficio
está en cabeza del estado, por lo que el daño estará en cabeza a título de riesgo excepcional.
Pero hay varias sentencias donde se demuestra que los daños fueron causados por falla del servicio,
como excesos en el entrenamiento.

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También está el análisis de los casos de suicidios de los solados, cuando se demuestra como causa
adecuada estos daños será la falla de servicio el título de imputación.
El CE tuvo una tendencia a decir que, si un joven entraba sano según sus exámenes, el
razonamiento es que si el joven con ocasión de la prestación del servicio fallece o sale lesionado
habrá responsabilidad objetiva que solo se exime con causa extraña porque tiene una obligación de
resultado que es devolverlo con esa sanidad con la que entró, por lo que no cumplir con esas
obligaciones de resultado, ya si se demuestra toda su diligencia y la persona muere por una
condición anterior entonces ahí el estado no tendrá que responder.
También en los casos de suicidio generalmente el estado alega hecho exclusivo de la victima para
excluir su responsabilidad, pero el CE ha declarado la responsabilidad del estado, porque dentro del
régimen legal de la prestación del servicio esta la obligación legal de atender la salud física y mental
de estos muchachos, cuando se presenta el suicidio esto generalmente ya se preveía, en un caso de
un joven que presto el servicio el dijo que no quería, tenía cuadros de depresión profunda, no comía,
no participaba en esos momentos de integración, incluso fue a servicio de psicología del ejercito
donde se dijo que tenía depresión y que se evaluara un trato considerado mientras supera la
condición, no bastante siguió en los entrenamientos, un día se realizo un entrenamiento para las
festividades, el n quería ir y se fue al cuarto y se disparó, para el CE esto es falla del servicio, porque
el comportamiento era previsible parra el ejército, se le dijo en múltiples ocasiones y la nación no
hizo lo exigible, por lo que la muerte no le resulto ni imprevisible ni irresistible, por lo que hay falla del
servicio.
Si un soldado padece un daño en la prestación de su servicio militar debemos ver si es conscripto o
voluntario, si es obligatorio es decir conscripto, se maneja la responsabilidad desde el riesgo
excepcional, porque el estado estaba realizando una actividad riesgosa y con elementos riesgosos,
esa configuración no se imputa si hay causa extraña, fuerza mayor o hecho exclusivo de la víctima.
Entonces hay que ver cada caso a ver si hay un riesgo o falla del propio ejército. Hay un caso qye
quisieron pasar por suicidio, porque era un arma larga que no puso ser accionada de abajo hacia
arriba por lo que fue por un tercero y hay falla del servicio.
- Soldado que presta el servicio militar de forma voluntario
El CE dice que en el servicio militar voluntario el título es la falla del servicio, comparten riesgo con el
estado porque quieren, aunque los del obligatorio también tienen remuneración están porque se les
obligó, muchos de estos están porque así lo decidieron, quieren tener una remuneración y esta
profesión, ellos tienen que pagar unas sumas importantes por su equipo y entrenamiento, entonces
hay que analizar si es la concreción de un riesgo que asumieron o si es un riesgo exagerado que no
debían asumir, hay un trato diferencial entre estos dos tipos de soldados, pero en todos los casos
hay que hacer una revisión de los hechos para determinar el título, porque en el obligatorio a veces
puede haber falla del servicio.
Si el riesgo es excesivo y se concreta hay falla por ponerlo a asumir ese riesgo excesivo, aunque sea
voluntario, hay falla, puede haber riesgo cuando se transporta al soldado voluntario profesional, si el
helicóptero tiene falla y se estrella, entonces aquí no se tiene que probar la diligencia, sino que basta
con decir el riesgo era andar en helicóptero del ejército.
Entonces hablamos de la responsabilidad objetiva hablando de las obligaciones de resultado, sino de
falla de servicio como regla general y subsidiariamente el riesgo excepcional como concreción de un
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riesgo que esta a favor del estado, el estado es el titular de la actividad militar, se beneficia con los
jóvenes que se vinculan, por lo que el título de imputación generalmente es riesgo excepcional
porque es una actividad legitima del estado, pero si se concreta el riesgo inherente hay riesgo
excepcional, pero si el estado se pasó y no tuvo cuidado, acompañamiento, nada de eso entonces
hay falla del servicio.
En algunos casos hay peleas entre los soldados, aquí a veces para eximirse se alega hecho de
tercero, la clave aquí es determinar si ese hecho del tercero imprevisible o irresistible por el soldado.
Otro caso es cuando les disparan por un acto imprudente en el entrenamiento, pero cuando llego al
hospital no lo atendieron rápido y le dio gangrena, entonces hay eventos donde los casos se
complican porque se combinan los deberes del ejercito y los del servicio de salud, hay que ver la
causa adecuada del daño y que obligación revela esa falla.
En el caso de la policía podemos utilizar esta misma lógica, porque hay algunos policías que entran
a prestar el servicio militar obligatorio.

ACTOS TERRORISTAS
El acto terrorista está definido como el acto que pretende causar zozobra, por lo que es por
excelencia imprevisible, es imposible cuando, como y donde va a ocurrir, el acto terrorista se analizo
con frecuencia en sentencias donde se causaban daños a las poblaciones hechos por grupos al
margen de la ley, también los cometidos por el cartel de Medellín, cartel de Cali, así, cuando el acto
es definitivamente sorpresivo y tenia por objeto causar esa zozobra generalmente no hay
responsabilidad del estado, puede probar que es imprevisible, que la causa adecuada del año viene
de un tercero.
Entonces estamos en varios escenario, en el caso de la bomba dl DAS el director era un objetivo
militar, había sido atacado y amenazado, se considero que estaban los elementos de la falla del
servicio, con ello se consideró la responsabilidad, en otras sentencias se dijo que era riesgo
excepcional porque la sola presencia del DAS en una zona comercial genera un riesgo, por tanto se
concreto el riesgo y hay que usar el título riesgo excepciona, hay otras donde se dice que es daño
especial, porque se rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas, esos sujetos vecinos
del DAS soportaban una carga mayor porque esta gente tiene actividades de inteligencia, por ultimo
hubo quienes alegaron que no había responsabilidad por tratarse de un hecho imprevisible e
irresistible.
21/05/21
Hay varias sentencias que tienen manejo de título e imputación distinto, podemos encontrar:
- Considerar que no es responsabilidad teniendo en cuenta que por general el acto terrorista es
imprevisible e irresistible, es un acto que pretende causar zozobra, esto lo cree la dra dic que
es un acto del tercero
- Si hay responsabilidad por riesgo excepcional
- Si hay responsabilidad por daño especial
- Si hay responsabilidad por daño especial
Cuando se demuestra que era premeditado y se tenía información indicativa de que s iba a presentar
el acto y el estado no actuó estaríamos en presencia de falla del servicio, hay tomas de grupos
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guerrilleros que eran avisadas, en la época cruda de la violencia había una incpacidad del estado
apra responder, atender todas las poblaciones atacadas, por ello se decanto la teoría de la falla
relativa del servicio, según esta teoría no le podemos exigir lo impsobile al estado, entonces asi
tuviera conocimiento el estado ke quedaba imposible actuar, aquí se hablo de la no responsabilidad
n el sentido de que no le podemos exigir lo imposible al estado. Si se tenía la capacidad de mitigar
ello estaríamos en falla del servicio.
SENTENCIAS
En casos donde se ha intervenido por
el estado en misiones o actos
violentos y se hace el uso de
elementos peligrosos si se muere una
persona se responde por el estado por
riesgo excepcional, aquí se responde
por la actividad con elementos
riesgosos, no por el ataque del
Tercero.
Hay un caso donde el grupo al margen
e la ley esta en contra del transporte
de crudos en container, lo que han
hecho es atacar oleoductos, pero
Ecopetrol nunca sabe dónde seré eso,
una vez esos gases salieron y con el
calor del día generaron un incendio,
una mamá y una niña pasaron y sufrieron lesiones, en esta sentencia del año 2000 se estudia el
caso de la niña y su mama, además de los vecinos del oleoducto, entonces el CE dice que el daño
especial es el título fundamento porque para los vecinos eso era soportar riesgos en una proporción
mayor, en el entendido que era rompimiento de igualdad en las cargas, pero otros salvaron el voto y
dijeron que era riesgo excepcional porque era una actividad peligrosa, pero otros dijeron que no
había daño por el estado, porque el daño no fue causado en realidad por el peligro de la actividad,
sino por la actividad del tercero, ptrp salvamento muy interesante dijo que el daño se causo por no
mitigar la fuga, la responsabilidad esta sustentada es en la falla del servicio.
Esto da caso a razonar en que postura estamos, podemos estar en presencia de:
- No responsabilidad, no sabíamos en que tramo se presentaba el ataque, era un hecho de
tercero
- Riesgo excepcional, si el oleoducto no estuviera no se hubiera presentado el ataque
- Daño especial, quienes están de vecinos soportan una carga que rompe la igualdad
- Falla del servicio, Ecopetrol tendría la obligación de mitigar el peligro causado y así evitar el
daño, pero Ecopetrol no sabía.
La Dra. Cree que se debe tomar una postura validando, aquí analizaría la causa extraña si ese
comportamiento le resultaba imprevisible e irresistible, hay una aclaración de que era imprevisible e
irresistible porque hay un tratado que dice que no se deben atacar esos oleoductos, pero eso no
pasa en el DIH, pero entonces nos preguntamos si era realmente previsible, ellos deben tener en
cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar, la Dra. Dice que en actos terroristas entonces si
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sería causa extraña, no seria ni daño especial, riesgo excepcional porque el daño debe causarse por
la actividad legitima del actuar del estado o de la carga que se impone de forma más gravosa, aquí el
daño si se causó por el tercero, el daño el incendio no provienen de la concreción típica de tener
como imposición el oleoducto al lado o transportar el crudo, sino por la intervención de un tercero.

Hay otras sentencias donde se ppodia

prever, era resistible, de hecho a veces
sacaba hasta a sus soldados, hay
sentencias donde es evidente la falla del
servicio y hay condena al estado.
¿QUÉ DEFINE LA FALLA?

Hay unos supuestos:

1. Complicidad del estado o sus
agentes, como las FFAA
2. La población pidió ayuda y
protección, pero no se le dio
3. La población no pidió las medidas,
pero era previsible debido a las
situaciones fácticas y el estado no
hizo nada
4. El estado omitió tomar medidas de
protección y seguridad para atender
una situación de riesgo objetivamente
creada por esta.

ATAQUE AL CLUB EL NOGAL

Se dijo que había responsabilidad por los daños causados por la bomba que se puso ene se club, el
razonamiento que se hizo es que muchas personas de altos rangos e importancia se reunían allá,
dormían y se reunían a hablar temas de alta seguridad, con ello se creo un riesgo a los demás
clientes, al utilizar esto como un escenario de reunión del alto gobierno, eso fue dejado sin efecto
porque las consideraciones del riesgo se predica del instalaciones estado, no de edificios de
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particulares, la participación del estado no resultaba claro, esto fue muy controvertido. Entonces se
cuestiona cual era la carga por hacer estas reuniones ahí, si se prueba que no tomaron medidas o
sabían de amenazas.

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