2020 REL 230 Abril AlteracionesPlazoEjecucionDuracion
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Ortega Jiménez
e s pecial
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crisis c o v i d
ALTERACIONES EN EL PLAZO DE
DURACIÓN Y DE EJECUCIÓN DE LOS
CONTRATOS PÚBLICOS POR CAUSA
DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS
DURANTE LA CRISIS SANITARIA
Resumen
La declaración del estado de alarma en el territorio nacional ha repercutido
notablemente en el ámbito de los contratos públicos. La normativa especialmente
promulgada para este momento excepcional, ha de ser adecuadamente interpretada
y adoptados los acuerdos preceptivos que se derivan de su aplicación tan rápido
como sea posible, de manera que la protección de los intereses que la motivan, sea
una realidad.
Abstract
The declaration of the state of alarm in the national territory has had a significant
impact on the scope of public contracts. There are regulations especially
promulgated for this exceptional moment, and administrations are in need to
adopt the mandatory agreements that derive from their application as quickly as
possible, after a proper interpretation. In this way, the protection of the interests
that motivate them will be achieved.
37
Estudios Revista de Estudios Locales nº 230
1.
INTRODUCCIÓN. PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LA PRODUCCIÓN
NORMATIVA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA
Desde que el Gobierno de España declarara el 14 de marzo el estado de alarma1
al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartados b) y d), de la Ley
Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, con el
fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus
COVID-19, la producción de normas de distinto rango cuyo objetivo es hacer frente
a las consecuencias derivadas de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ha
sido una constante diaria.
(…)
(III) Para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las
CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución
de contratos del sector público se prevé un régimen específico de suspensión
de los mismos.
1
Artículo 1 del real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
3
Este es el planteamiento de ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S. en la web www.hayderecho.expansion.com.
Indica que esa interpretación tiene reconocida su validez legalmente en otros países como Alemania e
Italia, pero en España se trata de una construcción elaborada por la jurisprudencia, que sólo la aplica si
se aprecian en el supuesto los mismos elementos que en el caso de fuerza mayor (total imprevisibilidad y
causalidad). A juicio del Tribunal Supremo, no es necesario que la prestación devenga imposible sino que
exista una alteración grave de las bases del contrato. Añade que aunque típicamente se aplicaba solo a
contratos de tracto sucesivo, se extiende a contratos de prestación única siempre que exista un lapso de
tiempo plazo entre la celebración del contrato y la realización de las prestaciones (STS 3/2019 de 9 de
enero, en relación con una inversión en unos fondos estructurados consideró que del objeto del contrato
derivaba la asunción del riesgo de pérdida total, lo que excluía la aplicación de la cláusula rebus).
4
GIMENO FELIU, (p 43), parece considerar su fundamento en la fuerza mayor, si bien en la página 51,
para lo que denomina “adaptación del objeto del contrato”, defiende la aplicación del principio rebus sic
stantibus.
5
STS 413/2016
- Por último, y de manera relacionada con lo anterior, hemos de tener en cuenta que
deben modularse los efectos sobre la relación jurídica, de manera proporcionada
a la situación, tratando de relajar el cumplimiento de lo pactado, pero sin finalizar
la relación siempre que sea posible, puesto que el fundamento de estas es la
buena fe, “y por tanto el efecto en principio tiene que ser la modificación del
contrato para reequilibrar las obligaciones, y solo en caso de imposibilidad la
resolución de la obligación6”.
2.
SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS: REGULACIÓN ACTUAL, Y
ANTECEDENTES. INTERPRETACIONES DOCTRINALES
Aunque la regulación del artículo 34 RDL es específica para las consecuencias
derivadas del COVID en relación con la contratación del sector público, no podemos
olvidar que, tal y como señala el informe de la AE de 1 de abril de 2020, la ordinaria
también puede ser de aplicación ya que esta norma especial, “se aplica con preferencia
a la legislación ordinaria de contratos públicos y, por tanto, y mientras dure el estado
de alarma; la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para
resolver una incidencia contractual relacionada con el Covid-19 cuando no se
oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran”. Estos principios se han
comentando en el apartado anterior.
Antes de revisar el contenido de la norma especial, haremos un repaso rápido por los
criterios interpretativos en relación con la suspensión de contratos hasta el momento,
6
STS 447/2017
no sólo para determinar que puede ser de aplicación en los nuevos expedientes a
tramitar, sino también porque puede que sea necesaria su aplicación a contratos no
incluidos en el ámbito de dicha norma. Partiremos de que su uso ha sido hasta el
momento bastante excepcional, muy relacionado con modificaciones de contratos
de obras cuya ejecución ha de ser suspendida también.
Resolución de suspensión.
8
La redacción original ya la incluyó como tal, siendo cinco las inicialmente propuestas. La de inspección
de la actividad del contratista se introdujo como enmienda transaccional, de modo que finalmente han
quedado recogidas en el artículo 190 LCSP seis.
9
Ver STS_nº roj_3771_1989 / STS_nº roj_4761_1989 / DCE_1093_1991). Concebida la primera como
prerrogativa de la Administración derivada de su “ius variandi” sobre el contrato (Sentencias del Tribunal
Supremo de 21 de septiembre de 1989 y 19 de febrero de 1996), el segundo es un auténtico derecho del
contratista.
No obstante, la taxativa redacción de la letra b del apartado segundo, que indica que
sólo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvieran documentados en
la correspondiente acta, al tiempo que añade un derecho-deber al contratista de
pedir que se extienda dicha acta, añadiendo que si la Administración no responde
a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la
suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud, muestra a nuestro
juicio un cambio en este elemento, que rechaza como regla general la admisión de
indemnizaciones en los casos en los que no exista resolución, o como mínimo acta.
Se conseguirá así seguridad jurídica, determinando los costes y conceptos que
deben indemnizarse con el importante condicionante de que solo se indemnizarán
los periodos de suspensión que estén documentados en un acta. Se cierra por tanto
la posibilidad de reclamar por suspensiones no documentadas, pero se reconoce al
contratista el derecho a exigir la extensión de dicha acta.
10
A esta valoración técnica ya se refería el Informe de la JCCA 49/01, de 30 de enero de 2002, que
afirma la necesidad de que se aporte la valoración de un técnico en relación con la continuidad de las
obras. Como no puede ser de otra manera, entre las funciones del responsable del contrato debe estar
las de valorar si la prestación puede o no continuar en las condiciones en las que se estableció en la
documentación que fijó el acuerdo entre las partes.
11
STS de 18 de mayo de 2009 y STS de 17 de noviembre de 2011.
12
“Esta Sala, en reiteradas sentencias (por todas, las de 13 de noviembre de 1978 , 4 de junio de 1982 , 26
de abril de 1985 , 27 de enero de 1989 , 18 de mayo de 2009 y 3 de noviembre de 2011) ha declarado que la
inexistencia de una declaración formal de suspensión temporal de las obras no desvirtúa el hecho cierto
y real de que la verdadera causa de paralización de tales obras no puede imputarse al contratista sino a la
Administración, que incurrió así en un claro e inequívoco incumplimiento contractual” Por consiguiente,
cuando la propia Administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo
de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo,
los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a la necesidad
técnica de modificar un proyecto que, posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado
a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción
al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por
incumplimiento del contrato […]».
13
DCE 1273/1999.
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42
por causa de las medidas adoptadas durante la crisis sanitaria
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Acta.14
En anejo, que deberá incorporarse al acta en el plazo máximo de diez días hábiles
desde que se acordó la suspensión -prorrogable excepcionalmente por la complejidad
de la tarea a un mes-, se reflejará la medición de la obra ejecutada y los materiales
acopiados utilizables en la parte de obra objeto de suspensión. Esto es, de acuerdo
con el artículo 171.1 RLCAP, Se considera obra efectivamente ejecutada no sólo la
que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminadas, sino también
las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del
coste indirecto a que se refiere el artículo 130.3 RLCAP, así como también los acopios
situados a pie de obra.
14
El acta de suspensión carece de efectos constitutivos.
15
DCE 3557/2003 de 11 de diciembre de 2003
Efectos:
1. Temporales.
5. Un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el
contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el
programa de trabajo o en el propio contrato.
6. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista
previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del
contrato.
En relación con su abono, realizaremos las siguientes consideraciones:
- Es importante que el acuerdo de suspensión fije la indemnización16 que
corresponde abonar al contratista, en este momento haciendo referencia
concreta a los daños y perjuicios que se van a considerar.
- El mero retraso en la ejecución de un contrato no comporta de por sí que el
contratista tenga derecho a percibir una indemnización. Es preciso que dicha
demora le haya producido daños, reales y acreditados. En ningún caso se
indemnizan porcentajes que se apliquen automáticamente sobre la cifra
resultante de costes directos o indirectos17.
- Los costes deben guardar relación directa con la prestación, debiendo ser
subsumibles en los conceptos legales, de entre los relacionados en los apartados
2 y 3 del artículo 13º RLCAP.
3.
CONSECUENCIAS DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS PARA PALIARLA
CRISIS COVID EN LOS CONTRATOS EN EJECUCIÓN
3.1.
VALORACIÓN DE LA POSIBILIDAD DE MANTENER LAS OBLIGACIONES
CONTRAÍDAS EN LOS CONTRATOS EN EJECUCIÓN
Con motivo de la entrada en vigor del RD463/20, o de alguna de las medidas
adoptadas para la protección de las personas y los bienes en el ámbito autonómico
o local con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19, cada responsable de contrato
debe analizar si han incidido de algún modo en la ejecución de ese contrato cuya
16
DCE 3557/2003 de 11 de diciembre de 2003.
17
DCE_775_2006.
20
La Abogacía del Estado en el informe de 1 de abril parece mantener que no es posible modificar los
contratos a raíz de las medidas derivadas del COVID-19. Señala el informe que “la aplicación preferente
del artículo 34 del RDL 8/2020 a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 no permite que,
por la vía de la modificación del contrato, se acaben renegociando los contratos de obra y, por tanto,
produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del
RDL 8/2020.” Pese a esa afirmación, el mismo informe admite la aplicación de la legislación general de
contratos cuando no se oponga la RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiren y mantiene también que
la inviabilidad absoluta de ejecutar un contrato “no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido
al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse”. Una variación en la ejecución de un contrato
entendemos que es una modificación no sustancial del mismo y puede resultar un modo eficiente de evitar
la suspensión o resolución de un contrato, logrando el objetivo del RDL 8/2020 de evitar la resolución de
contratos y tratar de minimizar el daño a la actividad económica. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Ley
Foral 7/2020, de 6 de abril, por la que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado
por la crisis sanitaria del coronavirus (COVID-19), cuyo artículo 2.7 prevé además expresamente la
posibilidad de modificar los contratos, fijando el órgano de contratación de manera obligatoria para el
contratista los nuevos precios en su caso, sin perjuicio de su revisión posterior, (eludiendo así el régimen
general de establecimiento de precios contradictorios).
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por causa de las medidas adoptadas durante la crisis sanitaria
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22
Sobre su aplicación a PANAPs, puede consultarse el Informe AE de 14 de abril de 2020.
24
Informe AE de 1 de abril de 2020.
25
Informe AE de 25 de marzo de 2020.
26
RDL 11/2020.
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por causa de las medidas adoptadas durante la crisis sanitaria
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3.2.
MEDIDAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 34 RDL 8/2020: CARACTERÍSTICAS
COMUNES DE LOS EXPEDIENTES
Las medidas recogidas en el RDL 8/2020 tienen como objetivo modificar las
condiciones en las que se ejecuta el contrato, en concreto en relación con el plazo,
por lo que se enmarcan en las actuaciones que tradicionalmente se han asociado
a la potestad de suspensión de la ejecución del contrato, cuyo ejercicio requiere
mantener la honesta equivalencia de la prestación27, indemnizando al contratista.
27
STS 20 de diciembre de 1986.
a. Inicio del expediente. La norma exige en todos los casos, salvo en el de los
contratos de limpieza a los que se alude en el apartado sexto, en los que se
faculta a la Administración para el inicio del expediente, que exista una solicitud
del contratista. No obstante, doctrinalmente28 se ha extendido la posibilidad de
que sea la Administración la que inicie los expedientes29.
29
Es importante que la facturación correspondiente al mes de marzo se corresponda con prestaciones
realmente ejecutadas. Para ello se ha publicado en COSITAL NETWORK un modelo de informe para requerir
información a los responsables de los contratos en relación con esta materia, que puede descargarse
aquí.
30
AE, informe de 20 de marzo de 2020
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por causa de las medidas adoptadas durante la crisis sanitaria
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b. Informe técnico. Esa información será valorada por el responsable del contrato,
que, previa comprobación de los datos si lo estima necesario, determinará
cuáles son realmente los costes del contrato que pueden ser indemnizados,
y la concreta documentación que debe aportarse en el momento de solicitar
la indemnización, en especial en relación con el personal que puede ser
incluido como coste del contrato. Debe tenerse en cuenta en los contratos de
resultado, que el responsable del contrato, como así dispone expresamente el
apartado segundo del artículo 34 RDL 8/20, debe informar sobre la existencia
de demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones. Este análisis
entendemos que es extensible a los contratos de obras, a la vista de la identidad
de la potestad ejercitada por la Administración.
c. Informe jurídico. Puesto que se trata del ejercicio de una potestad administrativa
de modificación del contrato, debe ser informada por los servicios jurídicos de
la corporación.
e. Resolución. Será expresa, única y con idénticos efectos para todos los contratos
afectados por esa misma imposibilidad, y deberá dictarse en cinco días naturales
desde la recepción de la solicitud, siendo en este caso el silencio negativo.
Estará motivada, determinando con claridad el nexo causal entre las medidas
adoptadas con motivo del COVID o por la propia crisis sanitaria, con la
imposibilidad de ejecución de la prestación, indicando la fecha precisa de efectos
de la medida. Se traslada al adjudicatario la carga de la prueba. Debe existir
inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato. No inconvenientes o perjuicios que
todos tenemos el deber jurídico de soportar32.
El órgano competente para su adopción es el de contratación, si bien pueden
existir casos excepcionales en los que quepa acudir a la previsión del artículo
21.1.m LBRL.
31
AE, informe 06/09, de 2009, estudia la diferencia entre el plazo de duración y el plazo de ejecución,
y analizan las consecuencias que se derivan de la diferencia entre el plazo de duración y el plazo de
ejecución de los contratos administrativos. En especial se examina el caso en que la empresa contratista
continúa «de facto» ejecutando el contrato pese a haber expirado el plazo y sin que la Administración,
pudiendo legalmente hacerlo, lo haya prorrogado.
32
ORTEGA JIMENEZ, P. Obra citada, página 951, recoge los siguientes dictámenes: CC Madrid 482/11,
de 21 de septiembre, 515/12, de 19 de septiembre (solicitando la repetición del trámite). Los dictámenes
331/11, de 22 de junio, 374/11, de 6 de julio y 604/11, de 2 de noviembre, admiten la audiencia en ese
momento, considerando que los documentos posteriores no añaden nada, y no se genera indefensión.
33
AE, Informe de 1 de abril de 2020.
34
AE, Informe de 1 de abril de 2020.
35
AE, Informe de 13 de abril de 2020.
37
Dado a conocer el 28 de abril, puede consultarse aquí.
Mª Pilar Ortega Jiménez
55
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3.3.
MEDIDAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 34 RDL 8/2020: CARACTERÍSTICAS
ESPECÍFICAS SEGÚN EL TIPO DE CONTRATO
Además, para este tipo de contratos, el artículo 34.1 en su penúltimo párrafo, dispone
que, si a su vencimiento o el de su prórroga, no se hubiera formalizado el nuevo contrato
que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización
de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el RD463/20, y no
pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto
en el último párrafo del artículo 29.4 de la LCSP, con independencia de la fecha de
publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.
Este régimen también puede ser aplicado a los contratos menores, de acuerdo
con la doctrina que ha interpretado el precepto40.
3. Contratos de obras.
38
En este caso deberán aplicarse las causas generales o específicas previstas en la LCSP o norma
que sea de aplicación, salvo que el PCAP recoja alguna que sea de aplicación preferente, y los trámites
procedimentales para el ejercicio de esta potestad de la LCSP.
39
AE, Informe de 1 de abril de 2020.
40
AE, Informe de 19 de marzo de 2020. Hemos de tener en cuenta que ya la JCCSP había admitido en
su informe 74/2019 la posibilidad de que los contratos menores pudieran durar más de un año por
problemas durante su ejecución.
41
Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción
2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos
de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del
sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y
las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos
equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción
42
AE, Informe de 13 de abril de 2020.
El régimen de alteración de las obligaciones asumidas por las partes del artículo
34 RDL 8/20 es distinto en este caso al general de los artículos 270 y 290 LCSP
y la doctrina legal consolidada, y podría resultar más gravoso incluso que ese:
a. Las bases para el cálculo del reequilibrio serán la pérdida de ingresos, para la
que no se ha interpretado aún el modo del cálculo, y el incremento de los costes
soportados. La doctrina, ha considerado que deben ser gastos adicionales
a los ordinarios, que efectivamente hubiera abonado el concesionario, por
encima de los previstos inicialmente para la ejecución ordinaria del contrato.
b. Ha de acreditarse la realidad, efectividad e importe por el contratista de los
gastos.
3.4.
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 34 RDL 8/2020 A OTROS CONTRATOS
A los contratos de concesión demanial, no se aplica el art. 34 del RDL 8/2020,
de acuerdo con lo previsto en su apartado séptimo, y tampoco se les se aplica
directamente el principio de restablecimiento del equilibrio económico y la posible
aplicación de la cláusula civilista rebus sic stantibus, que no está admitida de manera
generalizada. En todo caso debería atenderse a lo indicado en el primer apartado
de este documento, con la exigencia de acreditación de sus requisitos: causalidad,
consecuencia, modulación, y reparto de riegos que ha establecido la doctrina legal.
Tampoco resultan por la misma razón, de aplicación las medidas previstas en el
artículo 34 del RDL 8/2020 a los contratos que, de acuerdo a sus pliegos, están
sujetos a la legislación patrimonial u otra legislación específica, excluidos de la Ley
de contratos (arts. 5 a 11 LCSP, art. 4 TRLCSP). En estos casos, los problemas en
relación con la ejecución de las distintas obligaciones de las partes deberán ser
solventados de acuerdo con esa legislación específica, y la doctrina existente para
su interpretación.
Mª Pilar Ortega Jiménez
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