JURISPRUDENCIA

Roj: STS 5018/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5018

Id Cendoj: 28079110012023101593
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 21/11/2023
Nº de Recurso: 6769/2020
Nº de Resolución: 1621/2023
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAP, Madrid, Sección 28ª, 20-12-2019 (rec. 1589/2018) ,
STS 5018/2023

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 1.621/2023
Fecha de sentencia: 21/11/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 6769/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/11/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE MADRID SECCION N. 28
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Sentencia de señalamiento adicional
Transcrito por: Maj
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 6769/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia núm. 1621/2023
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile

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En Madrid, a 21 de noviembre de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por
D.ª Rosalia y D. Gonzalo , representada/o por el procurador D. Eduardo de la Torre Lastres, bajo la dirección
letrada de D. Victor Manuel Jiménez Fernández-Sesma, contra la sentencia n.º 1818/2019, de 20 de diciembre,
dictada por la Sección 28.ª Refuerzo de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación núm.
1589/2018, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 294/2016 del Juzgado de Primera Instancia
n.º 39 de Madrid. Ha sido parte recurrida Bankinter S.A., representada por la procuradora D.ª María del Rocío
Sampere Meneses y bajo la dirección letrada D.ª Ana María Rodríguez Conde.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitación en primera instancia
En nombre de D.ª Rosalia y D. Gonzalo se interpuso demanda, que fue repartida al Juzgado de Primera
Instancia n.º 39 de Madrid, contra la entidad Bankinter S.A., que concluyó por sentencia n.º 292/2017, de 20
de diciembre, con el siguiente fallo:
"ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo de la
Torre Lastres, en nombre y representación de D. Gonzalo y Dª. Rosalia , frente a la entidad BANKINTER, S.A.,
representada en el litigio por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses y, en consecuencia, DECLARAR LA
NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO objeto de autos, en cuanto a los contenidos relativos a la
opción multidivisa, subsistiendo los restantes, de tal manera que el préstamo quedará referenciado a euros y
al índice Euribor más el diferencial pactado, y CONDENAR A LA DEMANDADA A RECALCULAR EL PRÉSTAMO
como si desde su inicio hubiera sido referenciado a euros y al Euribor, con las correspondientes liquidaciones
según que las cuotas resultantes hayan sido superiores o inferiores a la suma que hubiera correspondido en
euros, debiendo entregar a la parte actora el exceso de las cuotas pagadas por principal e intereses con sus
correspondientes intereses legales. De igual modo el prestatario habrá de restituir aquellas cantidades de las
que se haya beneficiado por haber resultado la cuota abonada inferior a la que correspondería de haber estado
el préstamo referenciado a euros, más sus correspondientes intereses legales.
"Además, DECLARAR LA NULIDAD POR ABUSIVIDAD, de las siguientes estipulaciones del contrato:
-cláusula octava apartado f) relativa al vencimiento anticipado.
-cláusula sexta apartado g, relativa a gastos.
-cláusula séptima, relativa a anatocismo de intereses.
-cláusula de garantía real 7ª, relativa a cesión de los derechos del contrato.
-cláusula de garantía personal relativa a la limitación de la facultad de enajenar la finca (cláusula 4ª primer
párrafo),
Las costas devengadas en la instancia se imponen a la parte demandada".
SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia
1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada.
2.- El recurso fue resuelto por la sentencia n.º 1818/2019, de 20 de diciembre, dictada por la Sección 28.ª de
la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación núm. 1589/2018, con el siguiente fallo:
"que debemos desestimar y desestimamos el recurso apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales
señor de La Torre las tres, en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada las presentes
actuaciones por la magistrada juez del juzgado de primera instancia número 39 de los de esta capital de fecha
20 de diciembre de 2017 a que el presente rollo se contrae y en consecuencia debemos confirmar la referida
sentencia en todas sus partes, todo ello con expresa imposición a los apelante es de las costas del recurso."
3.- Por Auto de 15 de julio de 2020, se acordó en definitiva rectificar el fallo de la sentencia de la Audiencia
Provincial, quedando redactado de la siguiente forma:
"Que debemos estimar y estimamos el recurso apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales
señora Samper y Meneses, en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada las presentes
actuaciones por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 39 de los de esta Capital de
fecha 20 de diciembre de 2017 a que el presente rollo se contrae, y en consecuencia con revocación de la

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meritada sentencia debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidos en la

demanda."
TERCERO.- Interposición y tramitación de recurso de casación e infracción procesal
1.- En nombre de D.ª Rosalia y D. Gonzalo se interpuso recurso de casación y de infracción procesal ante
la sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas
para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las
partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 17 de mayo
de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación
procesal de D.ª Rosalia y D. Gonzalo contra la sentencia dictada, el día 20 de diciembre de 2019, por la
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª Refuerzo), en el rollo de apelación n.º 1589/2018, dimanante del
juicio ordinario n.º 294/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 39 de Madrid."
3.- La parte recurrida presentó escrito de oposición en el plazo concedido al efecto, quedando el presente
recurso de casación pendiente de vista o votación y fallo.
4.- Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día
16 de noviembre de 2023, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- D.ª Rosalia y D. Gonzalo , interpusieron demanda contra Bankinter, S.A., donde, en lo que ahora
interesa, solicitaban, en primer lugar, la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa concertado el 3 de
septiembre de 2008, tanto por error vicio como por falta de transparencia, en lo referente a la opción y cláusulas
sobre divisa extranjera, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento. También solicitaban en
su acción principal, la nulidad de la cláusula octava apartado f), relativa al vencimiento anticipado, cláusula
sexta apartado g, relativa a gastos, cláusula séptima, sobre intereses de demora, cláusula de garantía real 7ª,
relativa a cesión de los derechos del contrato. y cláusula cuarta, primer párrafo, sobre limitación de la facultad
de enajenar la finca. Subsidiariamente, en cuanto ahora resulta de interés, en la demanda se formulaban
peticiones de nulidad del clausulado multidivisa para el caso de apreciar el Juzgado "error determinante de
vicio en la persona de la demandante, doña Rosalia ".
2.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la nulidad del clausulado multidivisa por falta
de transparencia, y declaró también la nulidad por abusividad de la cláusula octava apartado f) relativa al
vencimiento anticipado, cláusula sexta apartado g, relativa a gastos. cláusula séptima, relativa a anatocismo
de intereses, cláusula de garantía real 7ª, relativa a cesión de los derechos del contrato y cláusula de garantía
personal relativa a la limitación de la facultad de enajenar la finca (cláusula 4ª primer párrafo), rechazando la
nulidad de la cláusula de intereses moratorios.
3.- Por la demandada se planteó recurso de apelación, donde únicamente cuestionaba la superación del
requisito de transparencia del clausulado multidivisa, aunque concluía solicitando la desestimación de la
demanda, con imposición de costas a la parte actora. La sentencia de la Audiencia Provincial estableció que,
"se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación, que según la lectura del recurso se
refiere sólo a la opción multidivisa".
4.- La Audiencia Provincial, razonó la procedencia de la estimación del recurso de apelación de la parte actora,
estimando en definitiva transparente el clausulado multidivisa, destacando el contenido del correo electrónico
de 20 de agosto de 2008, "documento de primera disposición, al que se adjuntaba una solicitud de préstamo
en divisas con garantía hipotecaria el que tenía un cuadro con la descripción de las distintas opciones que
podrían darse en los casos de suscripción de un préstamo en yenes, como se hizo en un principio, y de acuerdo
con las posibles depreciaciones u oscilaciones del yen folio 171.", estimando en definitiva por ello, que se había
ofrecido información suficiente para entender cumplido el requisito de transparencia, y ello al margen de las
consideraciones realizadas en la sentencia resolviendo el recurso de apelación en cuanto al perfil del actor y
los ingresos de los demandantes.
5.- Aunque en el hecho tercero de la demanda se establecía que, "mi representada y su marido, solo han
tenido acceso, directa o indirectamente, al "tríptico explicativo", y a la siguiente documentación facilitada por el
Banco", mencionándose entre ella el correo electrónico de 20 de agosto de 2008, donde se incluía el documento

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denominado de primera disposición, con un cuadro con ejemplos, que son los que en definitiva considera la
Audiencia Provincial que contienen información suficiente para cumplir con el requisito de transparencia, al
margen de ello, la Sentencia de segunda instancia también desestimó la acción subsidiaria respecto de D.ª
Rosalia , basada en la existencia de error.
6.- Pese al razonamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial, del que se despendía con claridad
la estimación del recurso de apelación, el fallo de la sentencia acordaba su desestimación, rectificándose
después tal resolución por el Tribunal de apelación, tras petición del actor formulada diecinueve días después
de la notificación de la sentencia, acordando en definitiva la estimación del recurso de apelación, desestimando
las pretensiones de la parte actora.
Recurso extraordinario por infracción procesal
SEGUNDO.- Motivos primero a cuarto del recurso. Decisión de la sala.
Planteamiento:
1.- "Al amparo del artículo 469.1. 3º LEC. Infracción del artículo 134.1 de la LEC y en consecuencia también el
artículo 136 LEC y de la jurisprudencia que los interpreta, debiendo considerarse que el escrito de BANKINTER
de 19 de febrero de 2020 instando la subsanación de errores materiales debería haber sido inadmitido a trámite
o rechazado por la Audiencia Provincial por extemporáneo."
2.- "Al amparo del artículo 469.1.2º LEC, infracción del artículo 214.1 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta
( STS de 5 de abril de 2019 (STS 2103/2019- ECLI: ES:TS:2019:2103): STS de 20 de febrero de 2018 (STS
568/2018 - ECLI: ES:TS:2018:568) entre otras muchas, o por infracción de las reglas sobre la aclaración,
subsanación y complemento de las resoluciones judiciales, a tenor de lo dispuesto en el art. 214. 1 LEC y 216
LEC debiendo considerarse que la corrección del fallo de la sentencia se ha extendido a cuestiones que no
fueron planteadas en el curso del recurso por Bankinter ni objeto de consideración en los fundamentos de la
sentencia."
3.- "Al amparo del artículo 469.1.2º LEC, infracción del artículo 218.2 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta,
al considerar que la sentencia de la Audiencia Provincial ha incurrido en falta de motivación respecto a la
revocación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de los pronunciamientos de nulidad por abusivas
de las siguientes estipulaciones del contrato de préstamo: (i) -cláusula financiera octava apartado f) relativa
al vencimiento anticipado, (ii) -cláusula financiera sexta apartado g, relativa a gastos, (iii) cláusula financiera
séptima, relativa a anatocismo de intereses (iv) cláusula de garantía real 7ª, relativa a cesión de los derechos
del contrato y (v) -cláusula de garantía personal relativa a la limitación de la facultad de enajenar la finca
(cláusula 4ª primer párrafo)".
4.- "Al amparo del artículo 469.1.2º LEC, infracción del artículo 218.1 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta
por defecto de incongruencia ultra petita causando indefensión a los recurrentes ( Sentencia 97/2016 de 19
de Febrero, recurso de casación e infracción procesal 878/2014 y, entre otras muchas, ST 71/2016, de 17 de
febrero 698/2017, considerando que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid ha concedido más de lo
solicitado por la parte recurrente. En concreto por haber concedido la revocación de la sentencia del Juzgado
de Primera Instancia de los pronunciamientos de nulidad por abusivas de las siguientes estipulaciones del
contrato de préstamo: (i) - cláusula octava apartado f) relativa al vencimiento anticipado, (ii) -cláusula sexta
apartado g, relativa a gastos, (iii) cláusula séptima, relativa a anatocismo de intereses (iv cláusula de garantía
real 7ª, relativa a cesión de los derechos del contrato y (v) -cláusula de garantía personal relativa a la limitación
de la facultad de enajenar la finca (cláusula 4ª primer párrafo) que no había sido solicitada por la entidad
financiera."
5.- La estrecha relación lógica y jurídica existente entre los motivos aconseja su resolución conjunta.
Admisión:
1.- Al oponerse al primer motivo del recurso de infracción procesal, la parte recurrida adujo su inadmisibilidad.
2.- Las objeciones a la inadmisibilidad del recurso deben desestimarse, ya que los motivos invocados afectan
a la procedencia de su estimación o desestimación, y deberán ser analizados al afrontar su resolución.
Decisión de la sala:
1.- Como destacó la STC 23/1996, de 13 de febrero, la vía de la aclaración es plenamente compatible con
el principio de la intangibilidad de las sentencias firmes, al tratarse de un instrumento para garantizar la
efectividad del derecho a la tutela judicial, de cuyo contenido no forma parte el beneficiarse de oscuridades,
omisiones o errores materiales que con toda certeza puedan deducirse del propio texto de la sentencia

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2.- Las SSTC 357/2006, de 18 de diciembre, y 171/2007, de 23 de julio, establecieron que únicamente son
susceptibles de aclaración aquellos extremos que no impliquen un juicio valorativo, o exijan operaciones
de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni que supongan la resolución
de cuestiones discutibles y opinables. Únicamente en el caso de que la corrección material requiera una
modificación de lo resuelto, sería admisible una revisión del sentido del fallo de la resolución judicial rectificada,
si se evidencia que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo.
Resulta indiscutido y evidente en este caso que la Audiencia Provincial simplemente se equivocó al trasladar
el resultado de su juicio al fallo de su sentencia, indicando que desestimaba el recurso de apelación.
3.- En la regulación de la aclaración contenida en el art. 267 LOPJ coexisten dos regímenes distintos: de un
lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que
contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales
manifiestos y los aritméticos (apartado 3), que podrán ser rectificados en cualquier momento.
4.- Por tanto estando en el segundo caso, rectificación de error material manifiesto, susceptible de ser
rectificado en cualquier momento, el primer motivo, en la medida en que se sustenta en la extemporaneidad de
la rectificación del error patente producido al transcribir el fallo de la sentencia, no puede prosperar, aunque la
petición de rectificación de error de la parte recurrida, que no de aclaración propiamente dicha o complemento,
se formulase diecinueve días después de la notificación de la sentencia, y por diligencia de ordenación, contra
la que no se interpuso recurso alguno (denunciándose así en tiempo y forma la infracción procesal), se diera
indebidamente a tal petición el traslado previsto en los artículos 215.2 LEC, y 267.5 LOPJ, mencionándose
de modo impropio, en el Auto de la Audiencia Provincial de 15 de julio de 2020, la estimación de un recurso
de aclaración u omisión realmente no interpuesto, tratándose de la rectificación del error material evidente
padecido.
5.- En todo caso, resulta improcedente y extemporánea la rectificación de la sentencia recurrida, que concluye
desestimando todos los pedimentos de la demanda, sin que de su texto, señalando además que el recurso de
apelación de la entidad demandada se interpone sólo por la opción multidivisa, resulte la existencia de error
por la confirmación de los restantes pronunciamientos, excluido el relativo a la divisa extranjera. Por otra parte,
el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso,
como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda
instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987,
etc), resultando por tanto también incongruentes los pronunciamientos, como se denuncia en los recurrentes,
que dejan sin efecto los de la sentencia apelada que no fueron recurridos.
6.- Por ello debe estimarse el recurso extraordinario de infracción procesal, y sin necesidad de examinar los
motivos segundo, cuarto y quinto del recurso de casación, dirigidos a la confirmación de los pronunciamientos
de nulidad de la sentencia del Juzgado distintos a los relativos a las estipulaciones multidivisa, anular el
pronunciamiento de la Resolución definitiva de la Audiencia Provincial que los deja sin efecto sin ser objeto del
recurso de apelación, manteniendo por tanto la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula octava
apartado f) relativa al vencimiento anticipado, cláusula sexta apartado g, relativa a gastos, cláusula séptima,
relativa a anatocismo de intereses, cláusula de garantía real 7ª, relativa a cesión de los derechos del contrato
y cláusula de garantía personal relativa a la limitación de la facultad de enajenar la finca (cláusula 4ª primer
párrafo).
TERCERO.- Motivo quinto del recurso. Decisión de la sala.
Planteamiento:
1.- "Al amparo del artículo 469.1.4º LEC, infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, al considerar
que la sentencia de la Audiencia Provincial ha incurrido en un error patente en la apreciación de la prueba al
confundir, en su fundamento de derecho tercero, presupuestos fácticos esenciales para la determinación de la
experiencia del perfil profesional y el nivel de ingresos de don Gonzalo y su esposa, doña Rosalia con otros
fundamentos fácticos completamente ajenos al caso juzgado."
Decisión de la sala:
1.- Como hemos señalado, entre otras en la sentencia n.º 108/2023, de 16 de enero, "en los recursos
extraordinarios de infracción procesal y casación no pueden plantearse cuestiones que no afecten a la ratio
decidendi de la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida", constituyendo una causa de inadmisión por
carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) "[p]lantear cuestiones que
no afecten a la ratio decidendi de la sentencia (rebatir argumentos que no constituyen la razón determinante
de la sentencia recurrida)".

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 JURISPRUDENCIA

2.- Ni los ingresos percibidos por los actores, ni su perfil, constituyen la razón decisoria de la Audiencia
Provincial para desestimar la acción principal de los demandantes dirigida a la nulidad del clausulado
multidivisa, basándose en definitiva en la suficiencia de la información precontractual recibida, contenida en el
correo electrónico de 20 de agosto de 2008, incluyendo el documento de primera disposición, con un cuadro
con la descripción de las distintas opciones que podrían darse en los casos de suscripción de un préstamo
en yenes, como se hizo en un principio, y de acuerdo con las posibles depreciaciones u oscilaciones del yen,
estimando en definitiva que por su virtud se había ofrecido información suficiente para entender cumplido el
requisito de transparencia, y ello al margen de las consideraciones realizadas en cuanto al perfil del actor y
los ingresos de los demandantes.
3.- Por otra parte, como hemos señalado, en las sentencia 155/2021 de 16 de marzo y 564/2020 de 17
de octubre, las pautas para la realización del control de transparencia y la valoración sobre la existencia o
inexistencia de información precontractual son valoraciones jurídicas y no puramente fácticas, añadiendo que
su corrección o incorrección, o incluso su falta de plasmación en la sentencia, son cuestiones que no pueden
combatirse en el recurso de infracción procesal, sino, en su caso, en el de casación, estableciendo en la última
de las sentencias mencionadas que: "La cuestión que se denuncia en el motivo no tiene que ver con el canon de
razonabilidad exigible constitucionalmente ( art. 24.1 CE) y ni siquiera tiene naturaleza procesal, pues se refiere
a una cuestión sustantiva como es la valoración sobre la suficiencia de la información ofrecida al consumidor
a efectos de entender superado el control de transparencia."
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
Recurso de casación
CUARTO.- Primer motivo de casación
Planteamiento:
1.- "Infracción de los artículos 80.1 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y de la Jurisprudencia que
lo interpreta (STS del Pleno del Tribunal Supremo 608/2017 de 15 de noviembre de 2017, STS de 31 de
octubre de 2018 (3677/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3677); STS 14 de marzo de 2019 ( Roj: STS 773/2019 -
ECLI: ES:TS:2019:773) entre muchas otras), al no apreciar que la información facilitada respecto al préstamo
en divisas no supera el control de trasparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13, pues faltaba la
información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa y estas no permiten
conocer al consumidor su posición jurídica ni la carga económica que realmente asume."
2.- En el motivo también se añade, para justificar su procedencia, que debía haberse declarado el carácter
abusivo de las cláusulas "porque de haber conocido el cliente el coste económico previsible del contrato que
sí conocía el banco, jamás hubiera prestado su consentimiento", destacando a su vez, "el déficit relevante
en la información facilitada por el Banco a la señora Rosalia y cuya responsabilidad es trasladada por la
Sentencia del Banco al esposo de la prestataria.", que según señala en el desarrollo del motivo, se produce en
el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la Audiencia Provincial
Decisión de la Sala. Inadmisibilidad del motivo.
1.- En la sentencia 587/2017 de 2 de noviembre dijimos:
"La naturaleza extraordinaria del recurso de casación supone la exigencia de claridad y precisión en la
identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y que en el desarrollo del
motivo se justifique la existencia de esa infracción normativa enunciada en el epígrafe, y no de otras diferentes.
Estas exigencias se traducen también, no sólo en la necesidad de que la estructura del recurso de casación
sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable
claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado, que no es compatible
con el acarreo de argumentos heterogéneos, inconexos o de diversa naturaleza."
"Asimismo, en el recurso de casación es preciso respetar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia
recurrida y la fijación de hechos contenida en la misma. En este sentido, esta sala ha declarado que no es
posible transformar la casación en una tercera instancia."
En las sentencias 128/2020 de 26 de febrero, 547/2020 de 20 de octubre y 123/2022 de 16 de febrero,
hemos recordado la doctrina reiterada de este tribunal, sobre la imprescindible claridad y precisión del recurso
de casación exigida en el 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, requiriendo una estructura ordenada que
posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, mediante el motivo correspondiente.
Como señalamos en la sentencia 500/2021 de 6 de julio:

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 JURISPRUDENCIA

"Este tribunal ha afirmado, de modo reiterado, que la imprescindible claridad y precisión del recurso de
casación, exigidas en el 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, requieren una estructura ordenada que posibilite
un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia o el
principio general del Derecho infringidos. Es necesario que el recurrente argumente la infracción con razonable
claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una
argumentación por acarreo, en la que se mezclen diversas cuestiones."
2.- El motivo examinado ha incumplido estas exigencias, mezclando en su planteamiento diversas cuestiones
heterogéneas, desde la insuficiencia de la información contenida en el correo electrónico de 20 de agosto
de 2008, al conocimiento por el banco del coste económico previsible del contrato, e incluso el déficit de
información especifico de la señora Rosalia , que la Audiencia Provincial valora al desestimar la acción
subsidiaria, ejercitada por error vicio.
La causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso de
casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión acordada
inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero,
548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).
3.- En todo caso, agotando la respuesta jurisdiccional, debemos reseñar que la razón fundamental por la
que la sentencia de la Audiencia Provincial concluye que las cláusulas cuestionadas superan el control de
transparencia estriba en la suficiencia del mismo documento, que se da por entregado de modo completo,
que el examinado en la sentencia 613/2022, de 20 de septiembre, donde hemos desestimado un recurso de
casación sobre esta misma cuestión, contra una sentencia, en la que se contenían los mismos argumentos
empleados por la sentencia que es objeto del presente recurso. En los mismos términos, la sentencia de pleno
418/2023 de 28 de marzo
Como dijimos en la sentencia de pleno 418/2023 de 28 de marzo, con remisión al contenido de la 613/2022,
de 20 de septiembre, la Audiencia advierte que el anexo del documento "solicitud de préstamo en divisas
con garantía hipotecaria", entregado a los demandantes antes de la celebración del contrato, les "informaba
expresamente, con ejemplos y explicaciones fáciles de entender, de que: (i) la apreciación de la divisa en la que
han contratado el préstamo implica un incremento (a) en la cuota y (b) en el capital pendiente de amortizar; (ii)
el contravalor en euros del capital pendiente puede superar el contravalor inicial del préstamo, situación que
se describe en el cuadro con las simulaciones; (iii) en caso de optar el prestatario por un cambio de divisa, el
riesgo sobre el capital vivo se materializa, es decir, habrá que estar al capital pendiente en euros en el momento
en que se realiza el cambio, al igual que ocurre en el caso de amortización anticipada."
Por otra parte, al margen de la falta de efecto útil de las alegaciones relativas a la concurrencia de un déficit
especial de información por parte de la Sra. Rosalia , cuando del contenido del hecho tercero de la demanda
también resulta que accedió a la información del correo electrónico de 20 de agosto de 2008, también hemos
señalado, en las Sentencias 80/2021, de 15 de febrero, reiterada por la 341/2021, de 18 de mayo, y 323/2022
de 10 de mayo, que la existencia de vicio en el consentimiento, no puede dar lugar a la nulidad parcial del
contrato de préstamo.
En consecuencia, debe desestimarse el primer motivo del recurso de casación.
QUINTO.- Tercer motivo de casación
Planteamiento:
1.- "Infracción de los artículos 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, del artículo 8.2 de la Ley 7/1998 de
Condiciones Generales de la Contratación y artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril al no apreciar el
carácter de cláusula abusiva de la Cláusula financiera séptima, (Intereses de demora), del contrato de préstamo
hipotecario en divisas por infracción de lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (Decreto de 8 de
febrero 1946) en su redacción dada por la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios rechazando la nulidad de la cláusula de intereses moratorios."
Decisión de la sala. Inadmisibilidad del motivo
1.- La razón decisoria de la sentencia de la Audiencia Provincial se concretó en el examen de transparencia
y abusividad del clausulado multidivisa, sin examinar pretensiones referidas a los intereses moratorios, sin
que la parte actora formulase recurso de apelación por la desestimación de la abusividad de los intereses
moratorios, realizada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia
2.- No pueden plantearse en casación cuestiones, como la suscitada en el motivo, "que no hayan sido
formuladas en la apelación" ( sentencia del Pleno 890/2021 de 21 de diciembre), cuando la falta de

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 JURISPRUDENCIA

impugnación en este caso por el consumidor puede imputarse a su pasividad total, recordando que "el recurso
de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al
resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento
de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación" ( sentencia
del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015).
Por tanto, el motivo debe ser desestimado.
SEXTO.- Costas y depósitos
1.- Al haberse estimado el recurso extraordinario por infracción procesal, no procede hacer expresa imposición
de las costas causadas por él y por el recurso de casación, conforme al art. 398.2 LEC.
2.- La estimación del recurso de apelación, determina que tampoco procede hacer expresa imposición de sus
costas, según determina el mismo art. 398.2 LEC.
3.- Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación
y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los
consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales,
conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias
cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco
impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las
pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19,
CaixaBank y BBVA.
4.- Debe ordenarse la devolución del depósito constituido para los recursos de apelación y de casación e
infracción procesal, a tenor de la Disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ .

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por D.ª Rosalia y D. Gonzalo , contra
la sentencia n.º 1818/2019, de 20 de diciembre, dictada por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de
Madrid en el recurso de apelación núm. 1589/2018, rectificada por Auto de 15 de julio de 2020, que anulamos
y dejamos sin efecto.
2.º- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Bankinter SA contra la sentencia núm. 292/2017, de 20
de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid, en el juicio ordinario núm.
294/2016, que revocamos en parte, únicamente en el sentido de dejar sin efecto la nulidad parcial del contrato
de préstamo concertado el 3 de septiembre de 2008 entre las partes, en cuanto a los contenidos relativos
a la opción multidivisa, confirmando el resto de sus pronunciamientos, incluida la condena en costas a la
demandada.
3.º- No hacer expresa condena respecto de las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal,
y casación
4.º- No hacer expresa condena respecto de las costas del recurso de apelación.
5.º- Ordenar la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y de casación e
infracción procesal.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.