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ANÁLISIS Y CRÍTICA CONSTITUCIONAL

El debido proceso y el derecho a la propiedad en el

cambio de zonificación
Un análisis del deber de motivación en los actos
normativos y la expropiación indirecta

Alberto CRUCES BURGA*

Andrés DEVOTO YKEHO**

Los autores analizan la STC Exp. Nº 05220-2015-PA/TC (Caso Edegel), mediante la cual el
Tribunal Constitucional con base en los derechos fundamentales al debido proceso y N

la propiedad, declaró fundada la demanda disponiendo una medida de subsanación en la E

sustentación de la ordenanza municipal cuestionada. En ese sentido, los autores analizan M

la controversia planteada bajo los alcances de la expropiación indirecta de la propiedad, S

no sin antes hacer referencia a algunas ideas de zonificación y el reconocimiento, de un E

deber de motivación en los actos normativos.

Aprobado : 21/02/2020
INTRODUCCIÓN
A fines del 2019 el Tribunal Constitucio nal
publicó una sentencia poco común en la
i PALABRAS CLAVE
jurisprudencia: un caso en el que se dis cute
Zonificación / Expropiación / Acto normativo / el cambio de zonificación a partir del debido
Debido proceso / Propiedad
proceso. El caso presenta una serie de
problemas, tratados con mayor o menor
Recibido : 20/02/2020

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor Jurisdiccional en el Tribunal Constitucional. **
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Investigador del Grupo de Investigación en
Urbanismo, Gobernanza y Vivienda Social. Asistente de docencia en Derechos Reales y Derecho Urbanístico.

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profundidad, que invitan a reflexionar so bre

los alcances del debido proceso y los de rechos
económicos en la ciudad. Para reali zar este 1 Dictamen N° 138-2005-MML-CMDUVN.
comentario presentaremos en primer era fue la ampliación de las áreas y zonas
lugar los detalles relevantes del caso, para eco-paisajísticas del Cercado de Lima, en
luego exponer algunas ideas iniciales sobre especial la del Río Rímac1. En esta lí nea
zonificación y expropiación que nos permi se menciona que se ratifica la prohi bición
tan realizar un análisis sobre los derechos en de instalación de terminales terres tres
discusión. para pasajeros y de carga, así como la
instalación de fábricas de funcionamien to
I. EL CASO
peligroso para mantener el entorno ur
El caso resuelto por el Tribunal Constitucio bano patrimonial.
nal es un proceso de amparo en el que Edegel
tiene como objetivo que la Municipalidad 3. Con la finalidad de mejorar y moder
Metropolitana de Lima (en adelante MML) nizar sus instalaciones cambiando el sis
inaplique la Ordenanza N°1247-MML norma tema de energía de las turbinas ya insta
que dejó sin efecto un cambio de zonifica ladas (de petróleo a gas), EDEGEL pidió
ción propuesto por la empresa para la Central modificar su calificación del suelo por
Eléctrica Santa Rosa. Los antecedentes nor medio de una petición de cambio de zo
mativos correspondientes a las distintas mo nificación. Así, mediante Ordenanza N°
dificaciones de la zonificación de la Central 1156-MML del 26 de julio de 2008 se
son los siguientes: cambió la zonificación de Zona de
Recreación Pública (ZRP) a Otros Usos
1. La Central Eléctrica Santa Rosa viene
(OU) al predio de la Central Eléctrica
funcionando desde 1985 en el suministro
Santa Rosa. Las áreas calificadas con esta
de energía en la ciudad de Lima.
zonificación están destinadas funda
2. De conformidad con el Reajuste Inte mentalmente a la habilitación y funciona
gral de Zonificación de los Usos del Suelo miento de instalaciones de usos especia
del Cercado de Lima aprobado por la Or les. Estos pueden ser usos tan disímiles
denanza N° 893-MML publicada el 27 de como zoológicos, estadios, terminales te
diciembre de 2005, el área materia de la rrestres o, como es en esta caso, instala
controversia que ocupa La Central Eléc ciones de producción y/o almacenamiento
trica Santa Rosa desde un inicio estuvo de energía eléctrica.
calificada como Zona de Recreación Pú
blica. Estas áreas son las que se encuen Sin embargo, luego de la publicación de
tran destinadas fundamentalmente a la la Ordenanza N° 1156-MML el IMP,
realización de actividades recreativas ac infor ma a la Comisión Metropolitana de
tivas y/o pasivas como plazas, parques, De sarrollo Urbano, Vivienda y
juegos infantiles y similares. Nomencla tura (en adelante CMDUVyN)
La razón que se discutió en documentos que no se consideraron los argumentos
internos y que dió mérito a la Ordenanza posterior mente expuestos por el
Programa Mu nicipal para la
Recuperación del Centro Histórico de
Lima - PROLIMA respecto a las
implicancias que pudiera tener este
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cambio de zonificación en el entorno de

protección del Centro Histórico de Lima2.
2 Dictamen N° 097-2009-MML-CMDUVN. 3
Estas implicancias estarían relaciona das Dictamen N° 097-2009-MML-CMDUVN.
con lo establecido en el Reglamen to de 4. A pedido de la CMDUVyN, la Geren
administración del Centro Histó rico del cia de Asesoría Jurídica de la MML se
Centro de Lima de 18 de agosto pronuncia y afirma que cabe la posibi
de 1994, anterior a todos los cambios de lidad de reevaluar toda esta situación y
zonificación correspondientes al área de pide encontrar una solución de orden téc
la Central Eléctrica. En concordan cia con nico que compatibilice los intereses de la
dicho reglamento, la zona donde se ciudad y evite un posible perjuicio con la
encontraba la Central Eléctrica Santa institución3. De acuerdo a dicha opinión,
Rosa era de protección paisajística. Asi la CMDUVyN propone al Concejo Me
mismo, las intervenciones en esta área tropolitano compatibilizar las obras de la
debían devolverle este carácter y do tarlo Central con el carácter paisajístico que
de áreas recreacionales naturales. Por determinó el Reglamento de administra
ello, PROLIMA propuso al Conce jo ción del Centro Histórico de Lima sin de
declarar sin efecto y nulo el cambio de jar sin efecto el cambio de zonificación a
ZRP a OU establecido en la Ordenanza Otros Usos.
N° 1156-MML. El concejo metropolitano aprueba di cha
Sin perjuicio de lo anterior, una vez ob propuesta mediante Ordenanza N° 1246-
tenida la zonificación Otros Usos (OU), MML de 4 de mayo de 2009. En esta
EDEGEL tramitó un Certificado de Pa norma se hacen precisiones al cambio de
rámetros Urbanísticos que le otorgue pro zonificación estipulado en la Ordenanza
tección jurídica por 3 años frente a cual N° 1156-MML. Se cambió la redacción
quier cambio de zonificación posterior. de la Ordenanza N° 1156- MML
En base a este Certificado emitido por la estableciendo que se permita en la
propia Municipalidad de Lima el 1 de di Central Eléctrica la implementación de
ciembre de 2008, EDEGEL inició el pro turbinas a gas y disponiendo que sus
cedimiento para obtener licencia de obra instalaciones de equipamiento y edifi
para su proyecto de obra. La Comisión caciones, guarden coherencia con el ca
encargada de analizar este tipo de proyec rácter eco paisajístico que establece el
tos emitió Dictamen aprobado con Obser Macroproyecto Urbanístico Cantaga llo,
vaciones donde los delegados de PROLI Parque del Río Hablador del Centro
MA y del antiguo Instituto Nacional de Histórico de Lima.
Cultura manifestaron su disconformidad Esta precisión habilitó a Edegel a cons
por la contravención del Reglamento de truir en su inmueble siempre y cuando las
la administración del Centro Histórico de edificaciones sean compatibles con el
Lima antes mencionado. Macroproyecto de Cantagallo - Parque
Río Hablador declarado de interés priori
tario metropolitano mediante Ordenanza
N° 358-MML4 del 23 de febrero de 2002.
 4 Según esta norma, este macroproyecto se desarrollaría en el área conformada por el cauce del rio Rímac entre los
puentes Huáscar y del Ejercito, incluidos los terrenos existentes en ambas riberas y sus áreas edificadas adyacentes,

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instru mento técnico- detalle los argumentos y
normativo del Plan sustentos planteados por las
5. El mismo día en que fue
partes, en primera ins
publicada la Ordenanza N° Metropolitano de De
tancia el fallo fue favora ble
1246- MML, la CMDU VyN sarrollo Urbano que para Edegel. El Déci mo
aprobó dicta men donde orien ta, regula y Juzgado Especializado en la
propone al Concejo Metropo organiza la lo calización Constitucional de Lima
litano dejar sin efecto el
cambio de zonifica ción de las actividades y declaró fundada la demanda
usos del suelo, de de amparo toda vez que la
correspondiente a EDEGEL.
Así, el Concejo Metropolita acuerdo a los objetivos Municipalidad Metropolitana
de Lima no precisó cuáles
no hace suya la pro puesta de y políticas de habrían sido los criterios
la CMDU VyN y deja sin desarrollo urbano objetivos y técnicos que
efecto metropo litano. justifican
La zonificación es un Si bien no conocemos a
la modificación de zonificación que rea el cambio realizado en aras de salvaguardar
lizó la Ordenanza N° 1156-MML me el entorno paisajístico. Asimismo, el Juzga
diante Ordenanza N° 1247-MML de 14 do determinó que Edegel fue víctima de una
de mayo de 2009. El área que ocupaba la expropiación indirecta a la luz de la jurispru
Central Eléctrica Santa Rosa califi cada dencia del Tribunal Constitucional. En
como Otros Usos fue modificada contraste, en segunda instancia judicial el
nuevamente para ser calificada, como fallo fue a favor de la Municipalidad apelan
había sido en un inicio, como una Zona te. La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Recreación Pública. de Justicia de Lima declaró infundada la de
manda bajo el argumento de que la Ordenan
6. Como hemos señalado, Edegel interpu za N° 1246 no afectó de manera irrazonable
so la demanda de amparo contra la Mu o desproporcionada los derechos fundamen
nicipalidad Metropolitana de Lima con el tales invocados.
objetivo de inaplicar la Ordenanza N°
1247-MML que dejó sin efecto el cam bio II. IDEAS PRELIMINARES SOBRE LA
EXPROPIACIÓN INDIRECTA POR
de zonificación a la Central Eléctrica ORDENANZAS DE ZONIFICACIÓN
Santa Rosa sin expresar mayor conside
ración al respecto. Edegel adujo que esta 1. Zonificación
modificación vulnera sus derechos fun Para abordar este caso en el detalle requeri do
damentales a la propiedad, a la libertad por las materias a tratar, es conveniente
de empresa, a la libertad de industria, a la aclarar algunos conceptos que son necesarios
libre iniciativa privada y a la libertad de para entender los alcances del caso, tanto en
trabajo. lo señalado por el Tribunal como por aquellas
 tanto del Cercado de Lima como del distrito del Rímac, así como los terrenos que confirman las zonas denomina
das Cantagallo y Patio martinetti; el edificio del Correo Central y las estaciones de Monserrate, Desamparados y
Viterbo, todos comprendidos dentro del Centro Histórico de Lima. Según dicha Ordenanza, se debió definir los
límites del proyecto de manera más precisa y considerar esta como una sola unidad vinculada a la Recuperación
del Centro Histórico de Lima y cuya gestión, explotación y financiamiento deberá de resolverse de forma integral.

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establecen características que debe tener un proyecto
de edificación (densidad neta, altura, retiros,
partes en las que no ha existido pronuncia porcentaje de área libre, lote normativo,
estacionamientos, entre otros. Pueden ser aprobados
miento expreso. En ese sentido, comentare mediante (i) Ordenanza de Reajuste Integral de
mos brevemente algunas ideas sobre zonifi Zonificación o por (ii) Decreto de Alcaldía del distrito
cación y expropiación indirecta, elementos siempre y cuando haya delegación para establecer
que luego serán retomados en el análisis de lo Pa
rámetros Urbanísticos y Edificatorios Específicos.
resuelto por el Tribunal Constitucional.
La zonificación es un instrumento técnico Es una larga lista de actividades urbanas,
normativo del Plan Metropolitano de Desa establecidas de acuerdo a la Clasificación In dustrial
rrollo Urbano que orienta, regula y organiza Internacional-CIIU, que define cuales pueden
establecerse en las diferentes sec tores de la ciudad.
la localización de las actividades y usos del Se aprueban mediante Ordenanza de Reajuste
suelo, en concordancia con los objetivos y Integral por Área de Tratamiento Normativo.
políticas de desarrollo urbano metropolita
no5. Este instrumento condiciona y regula el
ejercicio del derecho de la propiedad predial Para el caso de la capital, la zonificación del
respecto al uso y ocupación que se le pue da Cercado de Lima puede cambiar por una (i)
dar6. petición de cambio de zonificación o por un
La zonificación se materializa en los siguien (ii) Reajuste Integral de Zonificación de los
tes tres instrumentos técnicos-normativos: Usos del Suelo. De conformidad con la
Ordenanza N° 2086-MML, el Cambio de Zo
nificación es una petición administrativa de
carácter excepcional que puede ser solicita da
Plano de Zonificación de los Usos del Suelo por privados y municipios para una deter
minada área en específico. Por otro lado, el
Reajuste Integral de Zonificación es un pro
ceso técnico que racionaliza al actual cali
Reglamento ficación del suelo adecuandola a la realidad
de Zonificación
de los Usos del Suelo

5 Véase el artículo 12 de la Ordenanza N° 1862-MML. 6

Véase el artículo 13 de la Ordenanza N° 1862-MML. 7
Indice de Usos Véase el artículo 20 de la Ordenanza N° 1862-MML.
para la Ubicación de Actividades Urbanas urbanística, constructiva y funcional que re
Documento gráfico que indica un conjunto de normas
técnicas y edificatorias que de limitan la ubicación de gistra la ciudad metropolitana hoy en día7.
distintas zonas (comerciales, residenciales, En contraste con el Cambio de Zonificación,
industriales, etc.) mediante colores establecidos en la este se hace en una extensión mucho mayor
leyenda. Me aprueban mediante Ordenanza de Rea y a propuesta de la municipalidad distrital
juste Integral de Zonificación en el caso de Lima.
correspondiente.
También llamados Parámetros Urbanísticos y
Edificatorios, son disposiciones técnicas que Sea la vía que se tome para modificar la zoni
 ficación de un área de la ciudad, la normativa Integral de la Zonificación de los Usos del
urbanística metropolitana prohíbe degradar Suelo ni los Cambios de Zonificación pueden
la zonificación. Ni los procesos de Reajuste

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producen una pérdida de la
administración, el uso o el
“establecer calificaciones
menores al tipo de Zona que
La expropiación indirecta control de un recur so, o una
significativa depreciación en el
actualmente tiene los pre dios, es una variante de la
valor de los bienes” (STC Exp.
ni disminuciones al ni vel de expro piación y consiste
Nº 00239-2010-PA/TC, f. j.
uso (...)” (Ordenan za N° 1862- en la im posición de
10). El énfasis en la
MML, artículo 21). De actos estatales que en expropiación indirecta se
conformidad con Ortiz (2017), la práctica producen
encuentra en la posi
esto encon traría sustento en la
“pre misa de que el suelo es un
una pérdida de la bilidad de que la propie dad
queda inútil antes que en la
recurso escaso y, por lo tan to, adminis tración, uso o
se le debe dar una ma yor control de un recurso, o real transferen cia o beneficio
en favor de una razón pública.
intensidad a su uso en la una significativa
medida de los posible, y no unadepreciación en el valor
menor intensidad” de los bienes.
(p. 85). posición de “actos estatales que en la práctica

2. Expropiación indirecta Una clasificación estándar de las expropia

ciones indirectas que ha sido asumida en la
Cuando nos referimos a la expropiación es
jurisprudencia peruana es la de reconocer ex
tamos hablando de una potestad del Esta do
propiaciones regulatorias y creeping expro
prevista para despojar a un privado de su
propiedad en razón de un interés público. La priation, siendo la primera categoría corres
pondiente a “aquellas [expropiaciones] donde
Constitución en el artículo 70 establece las re
la afectación al derecho de propiedad se pro
glas básicas para realizar la expropiación, y
duce a través de regulación estatal” (STC N°
la entiende como la privación de la propiedad
01735-2008-PA/TC, fundamento de voto del
por causa de seguridad nacional o necesidad
magistrado Landa, f. j. 28), mientras que las
pública, la cual debe ser declarada por ley, y
segunda categoría se refiere a expropia ciones
con el previo pago de una indemnización jus
fruto de “lenta y paulatina privación de
tipreciada. A diferencia de la Constitución de
facultades del derecho de propiedad del
1979 y de otras regulaciones en el derecho
inversionista titular, lo que disminuye el va
comparado, la expropiación en el marco del
régimen económico peruano es difícil de rea lor del activo” (STC N° 01735-2008-PA/TC,
fundamento de voto del magistrado Landa, f.
lizar, el TUO del D.L. 1192 contiene la
j. 28).
regula ción específica para realizar esta
transferencia forzosa en favor del Estado. Los casos más relevantes de recursos de agra
La expropiación indirecta es más bien una va vio constitucional interpuestos contra resolu
riante de la expropiación y consiste en la im ciones que declaran infundadas demandas de
 amparo, correspondientes a expropiaciones indirectas, son los siguientes:

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Caso Acto Estatal Vulneración del derecho

de propiedad Resuelto por el TC
Resolución de Prohibición del
Clausura de funciona miento de
Establecimiento grifo en el pre dio
Co mercial (Acto del Sr. Morello ubica
adminis trativo(9)) do en el Centro
Histórico
de Lima

Actualización de Imposibilidad de
Plan de ejecu tar el Contrato
Desarrollo Urbano de Conce sión
de la ciudad de Minera por la deci
San Juan de sión de considerar
Marcona 2006- área
2016 (Ley(11)) urbana terrenos
materia de
explotación.

Reajuste Integral Pérdida de valor del

de la Zonificación bien y prohibición
de los usos del de edificar y realizar
Suelo del Distrito actividades en sus
de Chaclacayo predios por cambio
(Ley(13)) de zonificación.

Resolución que Se dio un despojo

dispone que la fáctico de las
descarga que rea instalaciones que
lizaba la empresa utilizaba para hacer
con fi nes efec tiva su licencia
energéticos en la de Uso de Aguas.
La guna Parón se
reduzca.

Oscar Morello(8) Declara improcedente la demanda ya que, el cambio de zonificación contenido en la

Orde
nanza que aprueba el Reglamento de Adminis
tración del Centro Histórico de Lima, fue pues
 to en conocimiento del demandante. Así, se le
otorgó la opción de desarrollar un giro distinto.
grados de contaminación. Para el TC se vulneró la
libertad contractual y no funda mentar las razones
Shoungang Hierro Perú (10)
técnicas. Tampoco se si guió los procedimientos
Declaró inaplicable la norma que estableció que las
correspondientes para cancelar concesiones
áreas materia de la concesión fueran urba nas, y
mineras.
por ende incompatibles la explotación por los

Town House(12) Declaró inaplicable la norma que estableció una zonificación de calificación menor para
los pre
dios de Town House, siendo la degradación de
Zona de Habilitación Recreacional a Zona de
Protección Tratamiento Paisajístico.

Duke Energy(14) Declaró fundada la demanda por vulnerarse de rechos de debido proceso y propiedad y
decla
ra nula la Resolución que suspende la eficacia
de las Licencias de Uso de Agua.
eléctrica por inaplicación de inaplica la Ordenanza que vulnera
cambio de zonificación. derechos, solo orde na notificar y
Declaró fundada la demanda de publicar el sustento de la degra
EDEGEL Cambio de Zonificación
amparo por vulnerarse derechos dación de zonificación.
(Ley(15))
fundamentales de propie dad y
Imposibilidad de ampliar la central
debido proceso. No obstante, no

8 Véase la STC Exp. Nº 00541-1999-AA/TC.

9 Resolución Administrativa N° 1 del 7 de agosto de 2007 emitida por la Autoridad Autónoma de la Cuenca Hidro
gráfica de Santa.
10 Véase la STC Exp. Nº 01735-2008-PA/TC.
11 Véase la Ordenanza Municipal N° 006-2007-A/MPN.
12 Véase la STC Exp. Nº 00239-2010-PA-TC.
13 Véase la Ordenanza N° 1099-MML.
14 Véase la STC Exp. Nº 00834-2010-PA/TC.
15 Véase la Ordenanza N° 1247-MML

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y libertad de trabajo. Sin embargo, el TC optó
por referirse principalmente a dos derechos,
III. COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL propiedad y debido proceso, sin señalar las
razones por las cuales se descartan los demás
El caso Edegel es resuelto por el Tribunal derechos alegados.
Constitucional con una sentencia que par te
de una decisión importante en base a los Ahora bien, tomando en cuenta que el acto le
derechos que se encontraban en juego. De lo sivo se encuentra identificado como el cam
expuesto en los propios antecedentes de la bio de zonificación recaído en la Ordenanza
sentencia, la demanda estaba inicialmente N° 1247-MML, los derechos agredidos por
orientada a la tutela de varios derechos fun dicho acto no son los de libertad de empre sa
damentales: propiedad, libertad de empresa, o industria, toda vez que los contenidos
libertad de industria, libre iniciativa privada constitucionalmente protegidos por estos de
rechos no se subsumen en los hechos (acceso dos derechos que se prestan a confusión en el
al mercado, organización, libre competencia, parámetro constitucional: la tutela jurisdic
salida del mercado16). De igual manera, la li cional efectiva y el debido proceso18. Sin em
bertad de trabajo tampoco se ve directamen te bargo, la jurisprudencia ha ido precisando la
comprometida por el acto lesivo ya que si aplicación de ambos derechos, llegando a un
bien la alegada afectación en la inversión tie estándar similar al del artículo 4 del Código
ne consecuencias laborales, la libertad de tra Procesal Constitucional, que reconoce la in
bajo no se ve comprometida17. teracción de ambos derechos y les asigna un
ámbito particular a cada uno.
Llama la atención la introducción del aná
lisis sobre el debido proceso, sobre el cual el El problema más interesante en los últimos
Tribunal hace un análisis innovador que años ha estado más bien en la expansión del
debido proceso hacia ámbitos que a estos le
eran completamente extraños. A la ya cono
cida aplicación del debido proceso a los pro
cedimientos administrativos, que ha tenido
16 Véase la STC Exp. Nº 01405-2010-PA/TC, f. j. 14.
su propia dinámica y problemas19, se suman
a continuación revisaremos, para luego co nuevos espacios ganados, sobre todo en con
mentar el enfoque que no fue finalmente in trol de actos políticos antes protegidos por
corporado a la sentencia: el análisis de la ex tesis como la doctrina de las cuestiones po
propiación indirecta.
líticas no justiciables. Lo cierto es que el
1. Sobre el debido proceso en la emi sión de Tribunal ya ha previsto un control de debido
actos normativos proceso en actos tales como el antejuicio en
el caso Tineo Cabrera20, los procedimientos
La doctrina constitucional peruana ha co ante comisiones investigadoras del Congre so
mentado, especialmente a partir del control en el caso Toledo Manrique21 e incluso el
de resoluciones judiciales, la convivencia de

17 Para el Tribunal, esta libertad comprende, de manera enunciativa “el derecho de todo trabajador a seguir su voca
ción y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para
aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo” (STC Exp. Nº 00661-2004-PA/TC, f. j. 5). 18 Véase a
Giovanni Priori (2003, pp. 283 y ss.).
19 Véase a Ramón Huapaya (2015, pp. 137-165).
20 Véase la STC Exp. Nº 00156-2012-PHC/TC.
21 Véase la STC Exp. Nº 04968-2014-PHC/TC, caso además relevante por tratarse de un precedente vinculante.

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órganos estatales o particulares pri vada y libertad de
dentro de trabajo. Sin embargo, el
control de procedimien tos de
ética parlamenta ria en el caso TC se concentró en dos
Anicama Ñáñez22. La demanda solicitaba la derechos, propiedad y
El propio Tribunal es claro al tu tela de varios debido proceso.
señalar las razones por las que proceso sustantivo, que
derechos fun
la jurisprudencia avanza en el “implica el establecimien to de
damentales: propiedad, un importante pará metro para
sentido indi
cado, al respecto aclara lo
liber tad de empresa, la actuación de quien tiene
siguiente: libertad de autoridad: la proscripción de
industria, libre iniciativa ejercerla arbitrariamente”
(...) toda actuación de los (Espino sa-Saldaña, 2003). En
 si milar sentido, Chemerins ky debido proceso sus tantivo no sobre si exis te suficiente
(2015, p. 814) explica que el es otra cosa que el análisis justificación
un proceso o procedimiento, sea jurisdic para la acción de gobierno. Es este el enfoque
cional, administrativo sancionatorio, cor utilizado a lo largo de la sentencia para ana
porativo o parlamentario, debe respetar el lizar la actuación de la parte demandada y el
derecho al debido proceso. Así como no que habilita un análisis de un acto normativo
existen islas exentas al control constitu equiparándolo a un acto administrativo. Para
cional, tampoco es posible sostener que el TC la dificultad de que se trate de un acto
existan escenarios en los que se puedan normativo el que está siendo enjuiciado no
desconocer, sin mayor justificación, las pasa inadvertido y justifica el control que
garantías mínimas del debido proceso, en realiza en el hecho de que la norma cuestio
tanto ello supone aseverar, con el mismo nada en rigor solo genera efectos jurídicos al
énfasis, que la Constitución ha perdido su demandante y se expide a pedido de Edegel,
condición de norma jurídica, para volver por lo que no tiene un carácter general y abs
a ser una mera carta política referencial, tracto. Las consecuencias de este enfoque se
incapaz de vincular al Congreso de la Re pueden observar cuando menos desde dos
pública, al privilegiarse la majestad de extremos: a) el reconocimiento de un dere
los poderes públicos frente a los derechos cho que tiene el inversionista en el proceso de
fundamentales de la persona. (STC Exp. formación de una norma que no es de carác
Nº 00358-2013-PA/TC, f. j. 8) ter general; b) el reconocimiento de un deber
de motivación en actos normativos como la
Volviendo al caso en comento, el paso que ha
ordenanza expuesta. Ambos extremos gene
dado el TC en esta línea jurisprudencial es
ran expectativa sobre casos futuros que pue
especialmente interesante. En concreto, ha
dan abordarse desde esta perspectiva y que
aplicado un estándar de debido proceso a un
permitan cuestionar el debido proceso en la
acto normativo sobre el cual en princi
formación de ordenanzas municipales que
pio no existe un titular que pueda reclamar la
tienen esta particularidad especial.
existencia de un procedimiento regular que se
encuentre siguiendo. En particular, el TC se Ahora bien, el TC determinó que la variación
apoya para ello en el concepto de debido de zonificación vulneró el debido proceso

22 Véase la STC Exp. Nº 00358-2013-PA/TC.

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se haya motiva do en su manifestación
correctamente el cam procesal como
de Edegel, tanto en su (i)
manifestación procesal como sustantiva.
en su (ii) dimensión sustantiva cambio de zonificación med ia
El Tribunal nte O rdena n za N° 1247-
o material23. En cuanto a la
manifes
Constitucional de MML24.
tación procesal, el TC in terminó que la variación
de la zonificación Esta “subsanación” no remedia
troduce como nuevo ele mento la supuesta fal ta de motivación
de análisis del caso el que no vulneró el debi do
que hace mención el TC por
proceso de Edegel, tanto
dos motivos. En primer lugar, Edegel, como cualquier ciudadano, pudo obtener
bio de zonificación. Si bien “el Estado (...)
el dictamen y enterarse de las supuestas ra
cuenta con un amplísimo margen para de
zones que fundamentaron el cambio de zo
cretar, discrecionalmente, las reglas de zo
nificación mediante un pedido de acceso a la
nificación” (STC Exp. Nº 05220-2015-PA/
información pública luego de publicada la
TC, f. j. 16), el TC considera que esta atri
ordenanza. Notificar a Edegel y publicarlo
bución edil ha sido inconstitucionalmen te
en El Peruano no enmienda ni repara nin
ejercida toda vez que las ordenanzas que
guna afectación ni vulneración de derechos
modificaron la zonificación no conta ron con
de Edegel. En segundo lugar, la Municipa
“un sustento suficiente” (STC Exp. N°
lidad de Lima, al no poder emitir un nuevo
05220-2015-PA/TC, f. j. 23). Esta conside
dictamen que fundamente y justifique di chos
ración es nuevamente consecuencia del enfo
cambios, lo único que hace es publicar el
que utilizado debido a la expansión del debi
dictamen de la CMDUVyN nuevamente sin
do proceso en el ámbito de actos normativos.
mayores reparos. Si el TC consideró que el
El camino seguido por el TC en este aná lisis actuar de la Municipalidad fue arbitrario por
de motivación le lleva a afirmar que al ser no tener una fundamentación suficiente, no
este vicio de orden formal, la moti vación es se entiende cómo podría convalidar di cha
“susceptible de ser subsana da” (STC Exp. arbitrariedad permitiendo que se vuel va a
N° 05220-2015-PA/TC, f. j. 27). En enviar el mismo dictamen que criticará desde
consecuencia, en lugar de inapli car la un inicio.
Ordenanza para el caso concreto de Edegel,
ordenó a la Municipalidad Metro politana de 2. Sobre el derecho de propiedad
Lima (i) notificar el sustento técnico de la Uno de los temas relevados en los votos sin
Ordenanza N° 1247-MML e (ii) iniciar los gulares que se adjuntan a la sentencia es el
trámites para publicar dicho sustento en el del efecto de la misma y lo que se percibe
diario oficial El Peruano. Es así como la como una insuficiencia en el fallo. Como
Municipalidad de Lima publi có el miércoles hemos se ñalado, la subsanación que ordena
22 del presente año el Dic tamen N° 105- el TC es problemática, pero frente a la
2009-MML-CMDUVN don de están las innovación de abordar el caso desde el
supuestas razones por las cuales la debido proceso sería un aspecto menor si es
CMDUVyN propuso dejar sin efecto el que se hubiera tratado la problemática de la
expropiación indirecta.

23 Véase la STC Exp. N° 05220-2015-PA/TC, f. j. 25.

24 Véase el anexo de la Ordenanza N° 1247, que modificó la Ordenanza N° 1156-MML.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA
delimitación de la controversia.
Lo que señalan los votos El tratamiento de vulne ración
En el caso Edegel, el
singulares, aunque no lo del derecho de pro piedad en la
señalan de esta forma, se jurisprudencia del TC se ha acto nor mativo
produce justamente por no caracterizado por la cuestionado se sub
existir un análisis sobre el identificación de un sume en lo que se entien
derecho de propiedad, el cual de como una
se esperaba a partir de la
 expropiación propietario de su título’. inversionista, (iii) la dura ción
regulatoria, es decir, (i) las legítimas expecta tivas de la medida adopta da, (iv) la
‘actos gubernamentales del inversionista ex tranjero y larelación entre la medida
interferencia con los derechos adoptada y el obje tivo público
que afec tan el valor de de propie dad, (ii) la gravedad que el Estado alegue pretender
la propiedad, sin del im pacto de la medida adop alcanzar y (v) la intención real
despojar formalmente al tada por el Estado en el del Es
tado al implementar la medida supues
contenido constitucionalmente protegido del
tamente violatoria de la garantía con tra la
derecho de propiedad en un sentido negati vo,
expropiación indirecta. (STC Exp. Nº
más centrado en definir lo que no se com
01735-2008-AA/TC, voto del magistra do
prende como propiedad antes que por definir,
César Landa, f. j. 29)
en positivo, lo que se va a entender constitu
cionalmente como propiedad. Donde no pare En este caso en concreto, hubiera sido espe
ce existir tanta polémica es en la vulneración cialmente importante evaluar el cuarto cri
de la propiedad cuando se trata de pérdida de terio sobre el objetivo público que el Estado
la misma, principalmente cuando se habla de podría alegar, que se relaciona con el carác
expropiación directa y, en los casos que ter histórico de la zona en que se encuentra la
hemos reseñado supra, expropiación central eléctrica en cuestión y la calificación
indirecta. paisajística del lugar.
De lo expuesto en el caso Edegel, el acto nor CONCLUSIÓN
mativo cuestionado se subsume en lo que se
La sentencia N° 05220-2015-PA/TC incorpo
ha entendido como una expropiación
ra una serie de temas interesantes para la ju
regulatoria, es decir, “actos gubernamenta les
risprudencia constitucional y la tutela de la
que afectan el valor de la propiedad, sin
propiedad. Es notable el avance sobre la apli
despojar formalmente al propietario de su
cación del debido proceso proyectándose al
título” (STC Exp. Nº 00834-2010-PA/TC, f.
ámbito normativo, en donde se ha
j. 40). Un análisis a partir de los criterios
identificado una situación concreta en la que
recogidos en el voto de César Landa en el
el debido pro ceso sustantivo permite el
caso Shougang, podría haber aportado una
control constitucio nal de actos arbitrarios.
metodología para la resolución del caso, sin
Sin embargo, también llama la atención la
que ello signifique necesariamente que se
ausencia de pronuncia miento respecto del
acredite una expropiación indirecta.
derecho de propiedad, en particular sobre la
Los criterios a los que se hace referencia son expropiación indirecta que podría haber
los siguientes: significado un cambio en el fallo.

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GACETA
CONSTITUCIO
NAL
no al debido proceso en sede administrati va y
su viabilidad en el escenario peruano y
REFERENCIAS mundial. Revista Jurídica Cajamarca. (12).
• Chemerinsky, E. (2015). Constitutional Law:
principles and policies. Nueva York: Wol • Huapaya Tapia, R. (2015). El derecho
ters Kluwer. constitucional al debido procedimiento
administrativo en la ley de debido proce
• Espinosa-Saldaña Barrera, E. (2003). En tor dimiento administrativo general de la Re
 pública del Perú. Rev. Investig. Const. (1). • Priori, G. (2003). La efectiva tutela juris
diccional de las situaciones jurídicas ma
• Ortiz, I. (2017). Introducción al derecho ur teriales: hacia una necesaria reivindicación
banístico. Lima: Fondo Editorial PUCP. de los fines del proceso. Ius et Veritas. (26),
pp. 173-292.

130 pp. 119-130 • ISSN 1997-8812 • MARZO 2020 • TOMO 147 | GACETA CONSTITUCIONAL