Julio B. J.

Maier

Derecho
procesal
penal

Tomo l
Fundamentos

Editores del Puerto s.r.l.

Buenos Aires - 2012 - 2ª edición
4ª reimpresión

L_
 D. Defensa

(ver supra, II, e), en el alcance que prevé para la realización del principio de la defen-
sa en juicio. Se podría decir que la cláusula constitucional que torna inviolable la de-
fensa en juicio recibe, en materia procesal penal, una interpretación diferente, exten-
siva y de mayor aptitud garantizadora -casi patemalista, auxiliada por el mismo Es-
tado que persigue penalmente al imputado-, que la considerada necesaria por el De-
recho procesal civil.

2. Derecho a ser oído (contradicción)

a) Concepto
La base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad
de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la impu-
tación; ella incluye, también, la posibilidad de agregar, además, todas
las circunstancias de interés para evitar o aminorar la consecuencia
jurídica posible (pena o medida de seguridad y corrección), o para in-
hibir la persecución penal. Tanto es así que algunas constituciones in-
cluyen directamente en su texto el derecho a ser oído como base de de-
sarrollo de lo que nosotros conocemos como derecho a defendersel74.
Empero, como toda garantía constitucional, las escasas palabras
que la formulan poseen un contenido mucho más profundo que el es-
trictamente semántico que sugieren los términos de la frase. De nada
valdría que se escuchara al imputado si no se prevé, al desarrollar el
contenido real de la garantía, ciertos presupuestos y ciertas conse-
cuencias para el ejercicio de este derecho, en miras a su propia efi-
ciencia, con la consecuencia de otorgarle, así, un significado mucho
más preciso y valioso para el principio estudiado que el mero hecho
de permitirle (facultad) vertir palabras en el procedimiento a través
del cual se lo persigue penalmente. El problema, de esta manera, se
complica bastante, pues la ley reglamentaria (CN, 28), para el caso, la
ley de enjuiciamiento penal, debe prever, necesariamente, actividades
previas y consecuencias posteriores en relación al ejercicio de es ta fa-
cultad, a fin de que ella se pueda constituir en el núcleo del derecho
de defensa en juicio. El desarrollo de estas necesidades formales es lo
que se conoce como principio de contradicción 11s.

174 Cf. por ejemplo, Ley Fundamental (Gntndgesetz) de la República Federal de Alema-
nia, art. 103, L
175 Algunos lo mencionan como principio de bilateralidad, pero el nombre sugiere más un
aspecto externo del problema, que aquí se estudiará separadamente: la necesidad de dotar
al ünputado con facultades equivalentes al acusador, o, al menos, con facultades que le per-
mitan resistir con eficiencia la persecución de que es objeto. En el proceso civil se preten-
de una equiparación total y de allí proviene el nombre. Cf. al respecto, PALACIO, Derecho pro-
cesal civil, t. I, nº 31, a, p. 269; BERTOLINO, El debido proceso y los principios de imparcialidad
y bilateralidad en el ámbito procesal penal, IV.

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 § 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

b) Imputación necesaria
En primer lugar, para que alguien pueda defenderse es imprescin-
dible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribu-
ya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado
en el mundo juridico, exigencia que en materia procesal penal se co-
noce como imputación176.
El núcleo de esa imputación es, según ya se ha observado, una hi-
pótesis fáctica -acción u omisión según se sostenga que lesiona una
prohibición o un mandato del orden jurídico- atribuida al imputa-
do, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias ju-
rídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley
penal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada
es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficien-
temente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para
evitar o aminorar la consecuencia juridíco-penal a la que, se preten-
de, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combina-
dos con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuen-
cia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un me-
dio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atri-
bución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el or-
den jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la ac-
ción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en
una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al
nombre de la infracción, sino que, por el contrario, debe tener como
presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un he-
cho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa des-
cribir un acontecimiento -que se supone real- con todas las cir-
cunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de
los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materia-
lidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un
acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el es-
pacio, y no para mentar categorías conceptuales. De otro modo,
quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá
negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le será posible
afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy ma-
lo, soy bueno, etc.); tanto es así, que ni una confesión sería teorética-
mente posible, si por ella se entiende la afirmación de todos los ele-

176 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V,§ IV, 6, ps. 215 y siguientes.

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 D. Defensa

mentas fácticos de un comportamiento punible, pues la afirmación

incondicionada de una imputación que no repose sobre la descrip-
ción de un comportamiento concreto se asimilaría a un allanamiento
y no a una confesión.
Es por ello que los principales actos de imputación que conoce la persecución pe-
nal requieren la "relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hechq" (ú fór-
mula equivalente), a la par de la identificación del imputado a quien se le atribuye:
CPP Nación. 188. inc. 2. y 347. 11; CPP Córdoba, 341, inc. 2, y 355; CPP Mendoza, 198,
inc. 2, y 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2; CPP Salta, 197, inc. 2, y 358; CPP Santiago del
Estero, 240, inc. 2; CPP La Pampa, 180 y 316, últ. párr.; CPP Corrientes, 195, inc. 2, y
357, inc. 2º; CPP Entre Ríos, 195, inc. 2, y 351, inc. 2; CPP Tucumán, 341, inc. 2, y 355;
CPP Costa Rica, 170, inc. 2, y 341.

La imputación, por lo demás, no debe comprometer al tribunal que

juzga, esto es, no debe partir de él: para conservar su imparcialidad y
evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la hipóte-
sis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento. Ésta es la
máxima fundamental del principio acusatorio, expresada en los aforis-
mos latinos ne procedat iudex ex officio y nema iudex sine actore, afo-
rismos que, en el procedimiento penal, sobre todo en la persecución
de delitos de acción pública, sólo tienen un significado puramente
formal, para posibilitar la defensa del imputado y la imparcialidad del
tribunal, a contrario de lo que sucede de ordinario en el procedimien-
to civil, dado el dominio de la autonomía de la voluntad de las partes
(principio dispositivo).
En el procedimiento civil, ordinariamente (porque tan1bién él conoce acciones ex
officio o públicas, a la manera del Derecho penal: nulidades matrimoniales absolutas,
insania, etc.), el principio acusatorio no sólo es un instrumento para la realización
efectiva de una garantía, sino, antes bien, el fiel reflejo del principio de autonomía de
la voluntad que impera en la regulación material (dispositivo, traducido a lenguaje for-
mal). El Estado no reacciona ante una infracción a la ley por sí mismo, de oficio, co-
mo lo hace regularmente frente a la infracción de la ley penal, sino que presta su ser-
vicio de administración de justicia cuando es requerido por una persona, de Derecho
privado o público, que le plantea un caso concreto de la vida social con significado ju-
rídico según el Derecho privado, pidiéndole su solución, y siempre en la medida del
interés del actor y de la persona que, eventualmente, lo enfrente (las manifestaciones
de voluntad de las partes sobre el derecho material en debate vinculan al juez: renun-
cia, transacción, allanamiento).
Todo lo contrario sucede en el procedimiento penal, especialmente en el que tie-
ne por objeto la decisión acerca de un delito de acción pública. Aquí el Estado debe
perseguir de oficio (CP, 71; principios de oficiosidad y legalidad). De allí su obligación
de requerir la administración de justicia (persecución penal pública) que se agrega
a la de prestar el servicio de administrar justicia. El procedi;niento inquisitivo, del
que deriva la regla, puso a cargo de un único órgano estas actividades, pues com-
prendió simplemente el complejo como un único deber del Estado consistente en la

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 § 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

persecución de los delitos. El Derecho penal liberal! que le sucedió, aun conservan-
do la máxima de la persecución penal pública, distinguió las _funciones de requerir
y decidir, como instrum~nto fórmal para lügrar una realización eficiente del dere-
cho del in1putado a defenderse, adjudicando cada una de ellas a dos órganos estata-
les distintos, el ministerio público y el tribunal. Con ello logró, según se verá, fijar
con precisión el objeto de la decisión (objeto procesal), extrayéndolo de la potestad
del tribunal, quien de este modo ve limitadas sus facultades de decisión en la sen-
tencia, condición que torna cierto el ámbito y los elementos de la situación de la vi-
da (comportamiento atribuido) de la que ha de defenderse el imputado, y pretende
evitar toda sorpresa y, por tanto, la indefensión.

La legislación argentina, sin embargo, no fue demasiado conse-

cuente con el principio que emerge de estos aforismos. Bajo la in-
fluencia española creó un juez de instrucción que asume de oficio el
objeto procesal (CPCrim. nacional [1889], 179, inc. 4; y 182), y co-
mienza así la persecución penal. Los códigos modernos, a partir del
CPP Córdoba (1939), corrigieron parcialmente el defectom, exigiendo
que el juez de instrucción conozca sólo a requerimiento del ministe-
rio público o de la policía (CPP Córdoba [1970], 204; CPP Mendoza,
206, I; CPP Salta, 205, I; CPP La Pampa, 187, I; CPP Corrientes, 203;
CPP Entre Ríos 203, I; CPP Costa Rica, 187)178. En el procedimiento
principal (plenario o juicio) el defecto se corrige, algo tarde en nues-
tra opinión, pues él sólo procede per accusationem del ministerio pú-
blico y sólo tiene por objeto el hecho descripto en esa acusación, so-
bre el cual recaerá la decisión del tribunal179.
Los nuevos códigos de las provincias de Córdoba y de Tucumán no
plantean, en gran medida, el problema, pues prescinden del juez de

177 En el CPP Nación puede darse el caso de que el juez de instrucción remita al fiscal ac-
tuaciones para que formule requerimiento, y éste no lo haga porque considere, por ejemplo,
que la acción denunciada no se subsume bajo ningún tipo penal; para este caso no existe
solución legislativa expresa por lo que la CNCP, Sala II, causanº 7, "Ávila, Blanca Noemí
s/rec. de casación e inconstitucionalidad", resuelta el 2/7/1993, decidió que para estos su-
puestos, el juez que no compartiera la postura del ministerio público -al no requeiir-, de-
bía elevar las actuaciones a la Cámara de Apelaciones para que decida. Se ha creado, enton-
ces, por vía de la jurisprudencia, una nueva forma de iniciación del procedimiento penal.
178 La tradición, no obstante, persiste, pues varios códigos modernos prefirieron conser-
var la iniciación del procedimiento per inquisitionen1 del propio tribunal (CPP Santiago del
Estero, 128, inc. 3; CPP Santa Fe, 174, I).
179 El CPP Nación, 348, II, coloca la decisión acerca de si se requiere la remisión a juicio
(acusación) o se dicta el sobreseimiento, en caso de discrepancia entre la solicitud de sobre-
seer del fiscal y la opinión del juez de instrucción, en manos de un tribunal colegiado, a con~
trario de aquello que prescribía la legislación argentina tradicional (sobreseimiento por
"acuerdo de fiscales": coincidencia entre el fiscal del caso y su superior jerárquico).
 D. Defensa

instrucción como investigador judicial. Para los escasos supuestos en

los cuales la investigación preparatoria es practicada por un juez (per-
secución penal de imputados a quienes ampara un privilegio consti-
tucional), ambos códigos (341, inc. 2) exigen para su intervención, el
requerimiento del ministerio público; comprenden así el principio
acusatorio formal de manera ortodoxa.
El nuevo CPP Nación no ha dado pasos importantes en esta mate-
ria: ha mantenido, por principio, la investigación preliminar del pro-
cedimiento penal por delito de acción pública en manos del juez de
instrucción (194) y, además, incluye reglas confusas -cuando no con-
tradictorias- acerca de la vigencia del principio acusatorio formal en
este momento del procedimiento (180, 181, 182, 186, 188 y 195). El
problema principal -no único- consiste en saber si el juez de ins-
trucción puede iniciar por voluntad propia la investigación y la perse-
cución penal, a pesar de un requerimiento negativo del ministerio pú-
blico, o si -solución contraria- la falta de requerimiento positivo del
ministerio público le impide comenzar con la persecución pena!Jso.
Probablemente esta discusión de filigrana sea incomprensible fuera
de la práctica cotidiana de nuestros tribunales, y hasta pueda mover
a risa a un experto extranjero que entre en contacto con el debate. Lo
único importante de él, desde el punto de vista político-criminal, es la
verificación de que nuestro Derecho insiste tozudamente en la exis-
tencia de dos inquisidores, al mantener al juez de instrucción (viejo in-
quisidor del ancien régime) al lado del ministerio público (nuevo acu-
sador estatal), con consecuencias graves: excesiva complejidad del
procedimiento, que provoca problemas como el narrado inmediata-
mente antes, y falta de garantías procesales, en tanto el juez que au-
toriza medidas coercitivas es el mismo que investiga o persigue penal-
mente, en todo caso juez de la necesidad de la medida para la eficien-
cia de la persecución penal y juez de su legitimidad jurídica, una con-
fusión inadmisible de papeles, siempre operante en el sentido de una

180 Este tema ha desatado la más increíble tormenta interpretativa al comienzo de la vi-
gencia del CPP Nación: cf. D'ÁLBORA, CPP Nación anotado, art. 180, p. 183; BovrNo, El con-
trol del pedido de desestirnación del fiscal (El caso Ávila). La CNCP se ha pronunciado sobre
el tema, por aplicación análogica de la situación prevista en el art. 348: el juez de instruc-
ción disconforme con el requerimiento fiscal que desestima la denuncia, consulta a la Cá-
mara de Apelación, organismo que, o bien acepta el requerimiento fiscal y archiva el proce-
din1iento, o bien manda requerir la instrucción formal (perseguir penalmente) a un fiscal
reemplazante ("Ávila, Blanca Noemí s/rec. de casación e inconstitucionalidad", CNCP, Sala
II, sentencia del 2/7/1993).

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 § 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

merma en el control necesario acerca del resguardo de las garantías

procesales.
Otro aspecto de la infracción al principio acusatorio lo constituye la doctrina de la
divisibilidad objetiva e indivisibilidad subjetiva de la acción penal pública, plasmada en
la regla de que ella se extiende de derecho a todos los partícipes del hecho punible in-
troducido como objeto del procedimientol 81. Tal doctrina, fundada en la finalidad
prevista por la ley para las tareas del juez de instrucción (individualizar a los autores
y partícipes: CPP Nación, 193, inc. 3; CPP Mendoza, 204, inc. 3; CPP Salta, 203, inc. 3;
CPP La Rioja. 207; CPP Santiago del Estero, 143; CPP La Pampa, 185, inc. 3; CPP Co-
rrientes, 201, inc.3; CPP Entre Ríos, 200, inc. 3; CPP Costa Rica, 185, ínc. 3), permite
que el juez de instn1cción, directamente y sin excitación extraña, persiga penalmente
a cualquier persona que considere partícipe del hecho central puesto en su conoci-
miento, per inquisitionem, esto es, con abstracción del requerimiento del ministerio
público (o policial, según nuestro sistema). El juez de instrucción se apodera así, de
oficio, de parte del objeto procesal: a) la infracción, y consiguientemente la imputa-
ción, consiste en un comportamiento humano y sólo analíticamente puede fraccionar-
se en el hecho punible y la participación de ciertas personas en él; b) como consecuen-
cia, afirmar la participación de una persona es afirmar ciertos hechos que fundan su
ingreso en la hipótesis delictual (n1odo y tiempo de auxilio o cooperación con el autor,
modo de determinar al autor, modo y tiempo de ejecución del hecho, etc.); c) parte del
objeto procesal penal ---cuestión introducida- es el individuo en sí mismo. Esos ras-
gos inquisitivos de nuestro procedimiento penal no son en absoluto necesarios, afir-
mación que se demuestra por el hecho de que, en el procedimiento principal (plena-
rio o juicio), la acusación del ministerio público limita tanto objetiva como subjetiva-
mente el fallo del tribunal, haciendo trizas la doctrina que describe a la acción penal
como objetivamente divisible y subjetivamente indivisible.
Nos parece que el error conceptual proviene de una reflexión práctica mucho más
sencilla. Se ha creído que, al colocar la investigación preliminar (instrucción) en las
manos de un tribunal --el juez de instrucción- se garantiza mejor la legalidad del
procedimiento preparatorio de la acusación o, en su caso, determinante de la clausu-
ra de la persecución penal (sobreseimiento), cuando la realidad histórica demuestra
que esta decisión política, en su origen (Code d'Jnstruction Crimine/le francés de 1808)
se vincula con un deliberado compromiso al que debieron ceder las ideas reformistas
en la Francia de comienzos del siglo XIX, ante el regreso práctico de la ideología in-
quisitorial: para conservar el juicio que fundaba la sentencia libre de influencias inqui~
sitivas en lo posible, se permitió un procedimiento preliminar marcadamente inquisi-
tivo, presidido por un inquisidor, el juez de instrucción.
El verdadero compromiso consistió en aceptar el sistema de persecución penal
pública --el Estado persigue penalmente de oficio-, máxima fundamental del pro-
cedimiento inquisitivo. A partir de esa realidad, si se quiere conservar el principio
acusatorio en lo meramente formal, el procedimiento se debe instrumentar de otra
n1anera. En primer lugar, es preciso reconocer que el órgano estatal a cuyo cargo es-
tá la persecución penal ----el ministerio público-, ante la noticia de un hecho puni-

181 Cf. CLARIA OLMEDO, La querella en los delitos de acción de ejercicio privado, V, a, p. 621.

557
 D. Defensa

ble tiene la necesidad de inquirir para conocer esa hipótesis y así poder acusar a los
responsables ante un tribunal o, de otro n1odo, clausurar la persecución penal. Sen-
tada esta premisa es necesario concederle a ese órgano la tarea propia de- la investi-
gación preliminar, bajo el control de un tribunal que sólo intervenga como límite de
las facultades de investigación del ministerio público, para resguardar los derechos
individuales del imputado en todos aquellos aspectos que puedan afectarlos (medi-
das de coerción, actos definitivos e irreproducibles) y ante el cual el imputado pue-
da hacer valer sus derechos. Por último, si la investigación preparatoria funda" una
acusación, el ministerio público deberá verificarla ante un tribunal, en un juicio pú-
blico, tribunal que sólo puede guiarse, para fundar su sentencia, por lo sucedido en
ese juicio. Así se conserva el procedimiento acusatorio en lo formal, a pesar de tomar
partido por la persecución penal pública, y se confiere a cada órgano del Estado la
tarea que le es propia, según su función. Ingenuan1ente se ha creído que, convirtien-
do a un juez en órgano de la persecución penal -inquisidor- se garantiza mejor la
situación del imputado. La realidad muestra que la función ha hecho al órgano, y el
juez de instrucción, cuyo destino debería ser el de controlar al ministerio público en
su labor investigativa, se ha convertido en un inquisidor, con la desventaja para el
imputado de que, según la ley, carece prácticamente de control inmediato por parte
de otro órgano.

La acusación del ministerio público es el acto procesal que ejem-

plifica con más claridad la exigencia que tratamos. Ella debe conte-
ner, además de la identificación del acusado (a quien se persigue pe-
nalmente), "una relación clara, precisa, circunstanciada y específica
del hecho ... " que se le atribuye (CPP Nación, 347, II; CPP Córdoba,
355; CPP Mendoza, 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2; CPP Salta, 358;
CPP Santiago del Estero, 240, inc. 2; CPP La Pampa, 316, últ. párr.;
CPP Corrientes, 357; CPP Entre Ríos, 351, inc. 2; CPP Santa Fe, 373,
inc. 2; CPP Tucumán, 355; CPP Costa Rica, 341, I). El defecto de la
acusación -que no fue propuesta conforme a esta regla- conduce a
la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una de-
fensa eficiente, garantizado constitucionalmente; precisamente por
ello, la ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusación de-
fectuosa, desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupues-
to válido del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen
a una acusación ineficaz.
La secuencia se comprenderá mejor cuando se advierta que se tra-
ta de un procedimiento integrado por diferentes actos (procesales) lle-
vados a cabo por personas -de Derecho privado o público-, de los
cuales los fundamentales se vinculan por un nexo de validez, apare-
ciendo unos actos como presupuesto necesario de los que le siguen, y
así sucesivamente, hasta llegar a la sentencia; así, una acusación co-
rrecta es el presupuesto de un debate válido y éste, a su vez, de una
sentencia válida. Se expresa que la ineficacia es absoluta porque no

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 § 6. Fundamentos constitncionales del procedimiento

puede ser subsanada por hechos posteriores (falta de denuncia del de-
fecto en el momento oportuno, consentimiento del acto por el intere-
sado en oponerse a él o cuando, pese al defecto, el acto cumplió el fin
formal previsto) y, por ende, puede ser declarada de oficio por el tri-
bunal que preside el procedimiento, ya declarando inadmisible el ac-
to cuando pretende ingresar al procedimiento, ya privándolo de su efi-
cacia (y, eventualmente, a sus consecuentes) cuando ingresó a él (nu-
lidad).
Los códigos modernos, cualquiera que sea nuestra discrepancia teórica con su con-
cepción de la nulidad y los medios para declararla que ellos prevén, establecen con cla-
ridad la ineficacia absoluta de las acusaciones defectuosas: en el mismo precepto que
contiene las exigencias de la acusación, prevén la ineficacia (nulidad) de las defectuo-
sas {ver los artículos citados en el texto inmediatamente antes); y la ineficacia es ab-
soluta, declarable de oficio por el tribunal en cualquier estado y grado del procedi-
miento (no subsanable), porque in1plica "violación de normas constitucionales" (CPP
Nación. 168, II; CPP Córdoba, 186, II; CPP Mendoza, 173, II: CPP Salta, 173, II; CPP
La Rioja, 173; CPP Santiago del Estero, 117; CPP La Pampa, 160, II; CPP Corrientes,
171, II; CPP Entre Ríos, 171; CPP Jujuy, 136, II; CPP Santa Fe, 164, II; CPP Tucumán,
186, II; CPP Costa Rica. 146, II)l82.
Si una acusación viciada provoca un debate, ella torna ineficaz todo el debate y la
sentencia emanada de él; el vicio ofrece un motivo absoluto de casación, en los códi-
gos modernos, porque no depende de la protesta previa y puede ser advertido de ofi-
cio para tornar ineficaz la sentencia por el mismo tribunal de juicio, en el momento
de dictarla, y por el tribunal de casación al decidir (aunque el recurso verse sobre otro
motivo), sie1npre que la nulidad del debate y la decisión favorezcan al imputado, a cu-
yo favor se establece la garantíal83_

e) Conocimiento de la imputación
Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Es por ello que el
próximo paso, a fin de garantizar el derecho del imputado a ser oído,
consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación correctamente
deducida; darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye se
conoce técnicamente bajo el nombre de intimaciónIB4. En verdad, no
tendría ningún sentido expresar el derecho a ser oído, ni regular por-
menorizadamente la necesidad de una imputación correcta para dar-
le vida, si no se previera el deber de comunicar al perseguido la impu-
tación que a él se le dirigeiss.

182 Cf. con cita de jurisprudencia, NúÑEZ, CPP Córdoba anotado, art. 358, n" 4, p. 309.
183 Cf. notan" 189.
184 Sobre el nombre vulganuente conocido co1no notificación de la den1anda en el proce-
so civil, según sus formalidades, cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. Il, cap. V,
7, I, notanº 53, p. 221.
185 CARRARA, Programa, t. 2, § 832, p. 201.
 D. Defensa

Corno se trata de hacer conocer la imputación, el acto por el cual

se la intima debe reunir las mismas calidades que advirtiéramos para
aquélla; debe consistir, así, en la noticia. íntegra, clara, precisa y cir-
cunstanciada del hecho concreto que se atribuye al irnputado186. No se
cumple esta condición de validez si sólo se advierte sobre la ley penal
supuestamente infringida, o se da noticia del nomen iuris del hecho
punible imputado, o se recurre, para cumplir la condición, a concep-
tos o abstracciones que no describen concretamente la acción u omi-
sión atribuida, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar
que la definen corno un comportamiento singular de la vida del impu-
tado (por ej., se apoderó de una cosa mueble ajena); de la misma ma-
nera, no se observa la exigencia (íntegra o completa) si resultan omi-
tidas circunstancias o elementos que caracterizan jurídicamente a la
imputaciónl87.
Corno el derecho a ser oído no sólo se posee en miras a la senten-
cia definitiva, sino también respecto de decisiones interlocutorias que
pueden perjudicar al imputado, las leyes procesales obligan a cumplir
formalmente el acto de intimación en diferentes oportunidades desde
el comienzo del procedimiento.
En el procedimiento preliminar o instrucción (sumario), la exigencia se cumple ca-
da vez que se recibe declaración al imputado (CPP Nación, 298, I; CPP Córdoba, 261,
!; CPP Mendoza, 298, !; CPP Salta, 298, !; CPP La Rioja, 267, !; CPP Santiago del Es-
tero, 196, !; CPP La Pampa, 277, !; CPP Comentes, 295, !; CPP Entre Ríos, 293, !; CPP
Jujuy, 217; CPP Santa Fe, 318, !; CPP Tucumán, 261, !; CPP Costa Rica. 278, !)188.
Los códigos que, en ciertos casos, colocan en n1anos del ministerio público la in-
vestigación preliminar (citación directa o instrucción sumaria) ponen también a cargo
del fiscal el cumplimiento de la intimación (CPP Nación, 196; CPP Córdoba, 261, I;
CPP Tucun1án, 261, I; CPP Costa Rica, 404, II).

186 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V,§ IV, 7, III, ps. 222 y si-
guientes.
187 Cf. NúÑEZ, CPP Córdoba anotado, art. 296, nº 1, ps. 265 y siguientes.
188 Un caso contrario y, por ello, paradigmático, estaba constituido por el CPCrim. na-
cional (1889) pues, hasta su reforma, en el año 1981 (ley n" 22.383), representaba una hi-
riente excepción a esta regla, contrariando el derecho constitucional a la defensa: su texto
original preveía un interrogatorio inquisitivo (art. 241), todavía existente, con noticia acer-
ca de la imputación una vez "concluida la declaración indagatoria" (art. 255); ello resulta
todavía inás extraño al principio constitucional, si se piensa que el juez de instrucción, en
el CPCrim. nacional (1889), procede de oficio (art. 179, inc. 4), tomando a su cargo la for-
mulación de la imputación (art. 182), esto es, la determinación de los hechos y circunstan-
cias atribuibles al imputado, situación que aún persiste en el Derecho positivo vigente.

560
 § 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

En el.procedimiento intennedio (atípico) que pos_een los códigos modernos, la for-

ma que se utiliza para intimar la acusación, a fin de posibilitar su control por parte
del defensor (interponer ~xcepéiones u oponérse a la elevación ajuicio), es la notifica-
ción formal (CPP Nación, 349; CPP Córdoba, 357; CPP Mendoza, 365; CPP Salta, 361;
CPP La Rioja, 376; CPP La Pampa, 318; CPP Corrientes, 358; CPP Entre Ríos, 353; CPP
Santiago del Estero, 243; CPP Tucumán; 356; CPP Costa Rica, 342); es criticable que
el control sólo represente una oportunidad de ejercitar la defensa técnica (notificación
sólo al defensor) y no incluya, también, la defensa material: la notificación de la acu-
sación al propio imputado debería ser obligatoria en este momento. Cuando se auto-
riza la citación directa (procedimiento preparatorio a cargo del ministerio público),
por vía de excepción, y se prescinde del procedimiento intermedio, la acusación se no-
tifica con el decreto de citación a juicio, primer acto del procedimiento definitivo que
culmina en la sentencia (CPP Mendoza, 382, III; CPP Costa Rica, 349, III); pero la no-
tificación, que también se debe hacer al imputado, no persigue los mismos fines, pues
no se autoriza la oposición a ella, para instar la clausura de la persecución penal (so-
breseimiento).
Durante el juicio (procedimiento principal o definitivo) son llevadas a cabo las inti-
maciones principales, y, por cierto, en el debate, pues el derecho a ser oído tiene esta
vez como meta directa la obtención de la sentencia que define el procedimiento. A tal
fin se ordena la lectura de la acusación y, en su caso, del auto de remisión a juicio, en
el acto de apertura del debate (CPP Nación, 374; CPP Córdoba, 382; CPP Mendoza,
406; CPP Salta, 402; CPP La Rioja, 405; CPP Santiago del Estero, 322; CPP La Pampa,
343; CPP Corrientes, 400; CPP Entre Ríos, 380; CPP Jujuy, 370; CPP Tucumán, 382;
CPP Costa Rica, 370), y se procede de la misma manera que durante la instrucción al
recibirle declaración al acusado (CPP Nación, 378; CPP Córdoba, 385; CPP Mendoza,
410; CPP Salta, 406; CPP La Rioja, 409; CPP Santiago del Estero, 326; CPP La Pampa,
347; CPP Corrientes, 403; CPP Entre Ríos, 384; CPP Jujuy, 374; CPP Tucumán, 385;
CPP Costa Rica, 373). Por lo demás, al final del debate, después de la recepción de la
prueba, el imputado y su defensor escuchan directamente las conclusiones finales del
acusador y tienen oportunidad de responder a ellas (CPP Nación, 393; CPP Córdoba,
402; CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pam-
pa, 362; CPP Corrientes, 419; CPP Entre Ríos, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Tucumán,
402; CPP Costa Rica, 389). Si durante el debate se produce la ampliación de la acusa-
ción, no sólo se escucha en la audiencia el requerimiento del ministerio público, que-
dando por ello notificados todos los intervinientes (entre ellos, el imputado y su defen-
sor), sino que, además, está prevista la nueva intimación, debiendo el presidente del
tribunal informar detalladamente al imputado sobre el hecho que se le atribuye (CPP
Nación, 381; CPP Córdoba, 388; CPP Mendoza, 413; CPP Salta, 409; CPP La Rioja,
412; CPP Santiago del Estero, 329, equivocadamente no prevé ni la intimación ni la
audiencia posterior del acusado; CPP La Pampa, 350; CPP Corrientes, 406; CPP Entre
Ríos, 387; CPP Tucumán, 388; CPP Costa Rica, 376).
Los juicios especiales prevén también la intimación del requerimiento acusatorio:
en el juicio correccional (simplificado) procede, según vimos, la notificación del escri-
to de acusación, juntamente con el decreto de citación a juicio, pero, además, el acto
de apertura del debate prevé la información oral al imputado "sobre el hecho que se
le atribuye y las pruebas que se aducen en su contra". (CPP Nación, 407; CPP Men-
doza, 445; CPP Salta, 437; CPP La Pampa, 376; CPP Chaco, 391; CPP Jujuy, 408; CPP
Costa Rica, 418); en el juicio por delito de acción privada se remite al querellado co-
pia de la querella desde el primer acto del procedimiento, al ser convocado a la au-
 D. Defensa

diencia de conciliación (CPP Córdoba, 432; CPP Corrientes, 454; CPP Tucumán, 432;
CPP Costa Rica, 436); los demás códigos modernos, equivocadamente, no reconocen
expresamente esta buena práctica), pero, además, tramitan el debate según las reglas
del juicio común (lectura de la acusación-querella- e información al querellado so-
bre el hecho que se le atribuye antes de la indagatoria: CPP Nación, 430; CPP Córdo-
ba, 439; CPP Mendoza, 467; CPP Salta, 463; CPP La Rioja, 460; CPP Santiago del Es.
tero, 373; CPP La Pampa, 399; CPP Corrientes, 461; CPP Entre Ríos, 432; CPP Tqcu-'
mán, 439; CPP Costa Rica, 443).

De la misma manera que la falta de una imputación precisa y cir-

cunstanciada, la falta de intimación o la inobservancia en ella de las
reglas estudiadas conduce a la privación del derecho a ser oído y, con
ello, de la facultad de influir eficientemente, por esa vía, en la decisión
respectiva; por ello, también a la ineficacia absoluta de la resolución
judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia, siem-
pre que perjudique al imputado; se lesiona, según vimos (supra, II), el
derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser oído, pa-
ra influir en la decisión, constituye parte integrante.
El defecto al intimar la acusación durante el debate, extensivo a la ampliación de
la acusación que puede producirse en su transcurso, constituye un motivo absoluto de
casación, al punto de que vicia todo el debate y la sentencia emanada de él, y de que
el vicio puede ser advertido y declarada la ineficacia de oficio por el tribunal de juicio,
en la misma sentencia, o por el tribunal de casación en la suya (si conoce por otro mo-
tivo), pero siempre utilizando la regla en favor y no en disfavor del acusado189, y el re-
curso no requiere, para su procedencia, la protesta previa de interponer la casación
(supra, b).

d) Audiencia
El derecho a ser oído alcanza su expresión real en la audiencia del
imputado ante el tribunal. Precisamente, las formas antes estudiadas
constituyen presupuestos básicos para que el imputado, al conceder-
le el tribunal la palabra, se encuentre en condiciones óptimas para re-
chazar la imputación que se le dirige o, incluso si la admite, para in-
corporar otras circunstancias que la neutralicen o aminoren, según la
ley penal. La audiencia del imputado no sólo se debe procurar en re-
lación a la sentencia final sino también, según dijimos, en orden a las
decisiones interlocutorias que conforman la situación del imputado

189 Es un defecto tnuy común de nuestros tribunales el utilizar las autorizaciones para
declarar de oficio la ineficacia de un acto, fundada en la inobservancia de una garantía
constitucional establecida a favor del imputado, pese a que el contenido mate1ial del acto
lo favorece. Así, por ejen1plo, si el resultado del debate (o de la deliberación) es una absolu-
ción, la sentencia, pese al defecto, no se debe anular en virtud de la falta de audiencia para
el acusado.

562
 § 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

durante el procedimiento. Es por ello que la facultad del imputado de

pronunciarse frente al tri.huna! sobre la imputación que se le dirige,
no sólo es necesaria durante el juicio que ofrece el fundamento de la
sentencia definitiva (CPP Nación, 378, 380, 381, II, y 393, VII; CPP
Córdoba, 385, 387, 388, II, y 402, IX; CPP Mendoza, 410, 412, 413, II,
y 426, VI; CPP Salta, 406, 408, 409, II, y 422, VI; CPP La Rioja, 409,
411, 412 y 425, VI; CPP Santiago del Estero, 326, 328 y 342, VI [omi-
te la ampliación de la declaración del imputado después de ampliada
la acusación]; CPP La Pampa, 347, 349, 350, II y 362, VII; CPP Co-
rrientes, 403, 405, 406, II y419, VII; CPP Entre Ríos, 384, 386, 387, II
y 400, VII; CPP Jujuy, 374, 376 y 390, VII; CPP Santa Fe, 464, 466, 471
y 473, VII [omite la ampliación de la declaración del imputado des-
pués de ampliada la acusación]; CPP Tucumán, 385, 387, 388, II, y
402, VII; CPP Costa Rica, 373, 375, 376, II, y 389, VII), incluso en el
caso de que el acusador amplíe su acusación, sino también durante el
procedimiento preparatorio o preliminar (instrucción), como previa a
la decisión sobre su mérito, que autoriza diversas medidas de coer-
ción que pueden recaer sobre el imputado y es presupuesto de la acu-
sación. También cuando se coloca en manos del ministerio público el
procedimiento preparatorio el deber de escuchar al imputado es uno
de los presupuestos formales de la acusación (CPP Costa Rica, 413).
Por lo demás, aparte de estas oportunidades, en las que la concesión
de la audiencia significa un presupuesto de validez de actos posterio-
res (la sentencia, el procesamiento o auto de mérito instructorio), el
imputado está facultado a requerir que lo escuchen en cualquier mo-
mento del procedimiento (CPP Nación, 279, 303 y 380; CPP Córdoba,
270 y 387; CPP Mendoza, 284, 304, 412; CPP Salta, 284, 304, 408; CPP
La Rioja, 273, 317, 411; CPP Santiago del Estero, 202, 252, 328; CPP
La Pampa, 264, 282, 349; CPP Corrientes, 281, 300, 405; CPP Entre
Ríos, 279, 299, 386; CPP Jujuy, 231, 376; CPP Santa Fe 299, 324, 466;
CPP Tucumán, 270 y 387; CPP Costa Rica, 264, 283 y 375), bajo las
únicas condiciones de referirse a la imputación y no utilizar su facul-
tad para perturbar o demorar el procedimiento.
Para que las manifestaciones del imputado representen la realiza-
ción práctica del derecho a ser oído, como parte integrante del derecho
a la defensa, la Constitución nacional ha prohibido toda forma de
coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad
de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. Ésta es la
verdadera ubicación sistemática de la regla que prevé que "nadie pue-
de ser obligado a declarar contra sí mismo" y suprime para siempre
"toda especie de tormento" (CN, 18): constituye al imputado, como
 D. Defensa

órgano eventual de información o transmisión de conocimiento, en

un sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisión en
este sentido debe ser respetada19o.
Las leyes·de procedimiento, como reglamentación práctica de la norma constitu-
cional, han declarado que "En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de de-,
cir verdad, ni se ejercerá contra él coacción o amenaza, ni se usará medio alguno pa-
ra obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harán car-
gos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión" (CPP Nación, 296; CPP Cór-
doba, 259; CPP Mendoza, 296; CPP Salta, 296; CPP La Rioja, 270 [texto similar]; CPP
Santiago del Estero, 198 [íbidem]; CPP La Pampa, 275; CPP Corrientes, 293; CPP En-
tre Ríos, 291; CPP Santa Fe, 319; CPP Tucumán, 259; CPP Costa Rica, 276). El mismo
fin persiguen las reglas que impiden aprovechar el interrogatorio ininterrumpido del
imputado, su fatiga o falta de serenidad ( CPP Nación, 299, 111; CPP Córdoba, 262, IV;
CPP Mendoza, 299; CPP Salta, 299; CPP La Rioja, 269; CPP La Pampa, 278; CPP San-
tiago del Estero, 199; CPP Corrientes, 296; CPP Entre Ríos, 294; CPP Santa Fe, 321, 11;
CPP Tucumán, 262, 111; CPP Costa Rica, 279, IV), o impiden que las preguntas sean
instadas perentoriamente (CPP Nación, 299, II; CPP Córdoba, 263; CPP Mendoza, 300;
CPP Salta, 300; CPP La Rioja, 269; CPP La Pampa, 278, Il; CPP Santiago del Estero,
199; CPP Corrientes, 297; CPP Entre Ríos, 295; CPP Santa Fe, 321, I; CPP Tucumán,
263; CPP Costa Rica, 280). La correcta hermenéutica de estas cláusulas siempre con-
sideró incluidos, como n1edios prohibidos para obtener una declaración veraz del im-
putado o una correcta valoración de sus manifestaciones, a los "sueros de la verdad"
y a los "detectores de mentiras" o a cualquier otro medio artificial que elimine o coar-
te la libertad de expresión-por ej., hipnosis-191.
Se ha entendido también, con razón, que el consentimiento del imputado no jue-
ga ningún papel como excluyente de estos vicios, principio generalmente aceptado en
el Derecho europeo continental 192. Ello resulta indiscutible para la tortura y los me-
dios de coerción tradicionales, pero el empleo de medios científicos o técnicos, utili-
zados en la vida común para otros fines, indudablemente legítimos, y que no ponen en
juego la dignidad de la persona humana, por lo que constituyen acciones permitidas
si las consiente quien las sufre, ha venido a problematizar el caso. Y el caso necesita
ser problematizado, pues, en ocasiones, el imputado -que pretende ta1nbién poner de
relieve la verdad para fundar su inocencia, y tiene tanto derecho a ello como el acusa-
dor para perseguir penalmente o el tribunal para dictar una sentencia justa- puede
no hallar otro medio de evidencia cognocitiva, que el someterse a una prueba científi-
ca para verificar, de alguna manera, que no miente, o que su versión no está influen-
ciada por su voluntad, orientada en sentido defensivo, o, también, para conocer lo su-
cedido, cuando él no lo recuerda. Piénsese, por ejemplo, en el imputado, única persa-

190 Cf. CLARIÁ OLMEDO, Tratado, t. I, nº 190, p. 260 y nº 362 y ss. ps. 497 y ss., pero la re-
gla no se relaciona con el in dubio pro reo (exigir del imputado prueba de descargo).
191 Cf. CLARIÁ OLMEDO, Tratado, p. 499; NúNEZ, CPP Córdoba anotado, art. 294, nº 2, p. 264;
DEVIS EcHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, nº 137, M, 2º, ps. 543 y siguientes.
192 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal ale1nana, § 136a, p. 109.

564
 § 6. Ii~undamentos constitucionales del procedimiento

na_conocida como presente en el momento del hecho, quien -quizás debido a ello
(shock producido por la brutalidad de la acción)-- no puede recordar aquello que su-
cedió. La cuestión resid_e en sáber si, con sú consentimiento, el tribunal puede autori-
zar_ una técnica específica --con base científica- para conocer, en primer lugar, si
miente, y, en segundo lugar, para eliminar su voluntad y lograr que su recuerdo sub-
conciente aflore ("detector de mentiras'', hipnosis, "suero de la verdad"); otro caso: el
imputado, única persona que presenció el suicidio de la víctima y que conoce, por re-
velación, los motivos de esa decisión, se encuentra en la situación de que nadie le cree
y, por ende, le atribuyen la muerte del suicida como homicidio suyo, ¿puede pedir ser
interrogado utilizando un "detector de mentiras" y autorizarse su uso? Dentro de este
contexto, a la opinión dominante, que rechaza todo efecto del consentimiento, pueden
señalársele varios equívocos e interrogantes:
1) Hay una diferencia (cultural) cierta entre la aplicación de medios coercitivos sin
base científica y la aplicación de técnicas que, por fuera del enjuiciamiento penal, re-
presentan medios y formas de comportamiento de uso ordinario y permitido, con el
consentin1iento de aquél sobre quien recaen, para alcanzar fines valiosos social y jurí-
dicamente; más gráfica1nente: la tortura es una acción prohibida con prescindencia
del consentimiento de quien la sufre (CP, 144 ter); la hipnosis se utiliza a diario, con
consentimiento del paciente, como técnica auxiliar de ciertos tratamientos, es decir,
de ordinario está permitida.
2) Tanto es así, que, cuando se trata de averiguar hechos internos de la persona
(psíquicos)-por ej., la imputabilidad o su grado-, se recurre a estos medios y a tests
que, sin duda, significan engaños o preguntas capciosas, pues el objeto de las pregun-
tas, a veces ingenuo, no coincide ni supone el fin perseguido por el interrogador téc-
nico, y su significado es desconocido para el imputado; las peritaciones psiquiátricas
son un reflejo de este comportamiento y son, de ordinario, valoradas por los jueces,
por supuesto, en relación a su propio fin y no a una confesión, aun cuando, en oca-
siones, contienen una confesión (de valoración prohibida).
3) Supongamos ahora que el imputado, sometido a tortura, en lugar de confesar el
hecho, proporciona la evidencia de la cual se desprende su inocencia: parece más que
claro que debería valorarse su declaración y también los elementos de prueba a su fa-
vor que de ella surgieron; de la misn1a manera, ¿por qué no se habrá de poder valorar
una declaración favorable al imputado, obtenida con el uso de un "detector de menti-
ras", de la hipnosis o de un "suero de la verdad"?, cualquiera que sea la idea que se tie-
ne sobre la licitud del acto; la razón de ser de esta determinación obvia es también cla-
ra: los derechos y garantías son establecidos siempre como seguridades del ünputado
frente al poder del Estado -no a la inversa- y, por ello, operan sólo cuando lo perju-
dican, no para perjudicarlo.
Con estas aclaraciones, parece madura la solución del problema: constituye una
exageración prohibir de plano la aplicación de ciertas técnicas, si ellas poseen, e:ri
verdad, base científica y ordinariamente son permitidas en el tráfico social (adecua-
ción social), para obtener información, cuando el imputado libremente lo consien-
te, persiguiendo un fin valioso (demostrar su inocencia), que no podría o sólo difi-
cultosamente podría obtener por otros mediosl93; para que el consentimiento sea li-

19 3 Sobre la inconveniencia del empleo de estas técnicas en nuestros países, cf. BINDER,
Introducción al Derecho procesal penal, p. 193.
 D. Defensa

bre -no sea obligado a declarar contra sí mismo- debe estar precedido de una am:..
plia información sobre el hecho que se le imputa y sobre los derechos que posee,
emergentes de la cláusula constitucional (abstenerse de declarar, no permftir el uso
de ciertos inedias que coartan su voluntad)19 4; la inforn1ación debe ser brindada por
un juez, en presencia del defensor, quien podrá asistir técnican1ente al imputado con
sus propios consejos y el consentimiento se asentará por escrito; por consiguiente,
se deberá tratar de un acto sujeto a autorización judicial y la autorización se debe-
rá expedir por resolución fundada, sólo cuando aparezcan indudables los motivos de
excepción que lo permiten, invocados por el imputado; de todos modos, los elemen-
tos de prueba que emerjan de una declaración del imputado con utilización de me-
dios que coartan o eliminan su voluntad, sólo serán admisibles para valorar y fun-
dar una decisión, siempre que lo beneficien, nunca cuando lo perjudiquen, pues pa-
ra que una información proporcionada por el propio imputado opere en su contra,
la voluntad que preside su manifestación debe ser libre, desprovista de toda influen-
cia coactiva (CN, 18); por consiguiente, la resolución jurisdiccional perjudicial para
el imputado que se apoye decisivamente en su manifestación, obtenida con o n1e-
diante estos medios, contiene un vicio que la invalida (nulidad o casación) y que no
puede ser convalidado (en juego una garantía constitucional); durante el juicio con-
vendría que, en principio, el juez que autoriza estos medios y escucha la declaración
no integre el tribunal de debate, que dictará la sentencia, y la versión, para ser intro-
ducida al debate, debería contar con un nuevo consentimiento del in1putado, asisti-
do técnicamente y decidido libremente; convendría estudiar detenidamente las ana-
logías entre este acto y una peritación para acercarse mejor a su naturaleza y así po-
der plantear su mejor regulación práctica195.

Para asegurar que la declaración del imputado represente su toma

de posición frente a la imputación exenta también de errores que vi-
cien su voluntad, de la misma manera que la coacción, las leyes pro-
cesales establecen que las preguntas serán siempre claras y precisas,
sin que por ningún concepto puedan hacérsele de un modo capcioso
o sugestivo (CPP Nación, 299, II; CPP Córdoba, 263; CPP Mendoza,
300; CPP Salta, 300; CPP La Rioja, 269, I; CPP Santiago del Estero,
199, I; CPP La Pampa, 278, II; CPP Corrientes, 297; CPP Entre Ríos,
295; CPP Jujuy, 220 a 223; CPP Santa Fe, 321, I; CPP Tucumán, 263;
CPP Costa Rica, 280).
Pregunta capciosa es aquella que, so pretexto de indagar sobre un hecho o cir-
cunstancia aparentemente sin consecuencias, incluso ingenuo, esconde la afirmación

194 Cf. el voto del 1ninistro PETRACCHI de la CSN -obiter dictum- acerca de la eventual
regulación del consentini.iento en el reglamento de los allanamientos de morada, caso idén-
tico al que tratamos; caso "Fiorentino", en "Doctrina Penal", 1985, considerando 8º, ps. 111
y siguientes.
195 Sobre este punto de vista, infonnación en MELLOR, La tortura, cap. XIV, ps. 303 y ss.,
quien, aunque con alguna confusión relativa a las cuestiones concretas que le interesan, ad-
vierte la problemática aquí planteada. Resulta interesante la advertencia de no crear por es~
ta vía nuevas ordalías o juicios de Dios, reemplazándolos por la fe absoluta en el saber cien- .. -...-:
tífico.

566
 § 6 ..Fundamentos constitucionales dei procedimiento

o negación de un hecho o circunstancia decisivos, como cuando --exagerando el

ejen1plo- se le pregunta al imputado si el cµchillo con el que ·mató a la víctima, que
se le exhibe para su reconocimiento, es un puñal o una daga: su contestación, en cual-
quiera de los dos sentidos, encie1Ta la aceptación de que mató a la víctima con ese cu-
chillo. El adjetivo capcioso alude a la utilización de un ardid para engañar o al sim-
ple engaño por aprovechamiento de las circunstancias. Pregunta sugestiva es aquella
que insinúa la contestación, de ordinario describiendo el hecho o circunstancia cuya
a_firmación (o negación) se pretende; todas las preguntas que sólo admiten una con-
testación por sí o por no son sugestivas.

Completa el sistema la facultad de abstenerse voluntariamente de

declarar, que todos los códigos adjudican al imputado, sin que su si-
lencio se pueda interpretar como elemento de prueba en su contra
(CPP Nación, 298, I; CPP Córdoba, 261, I; CPP Mendoza, 298; CPP
Salta, 298; CPP La Rioja, 267; CPP Santiago del Estero, 196; CPP La
Pampa, 277; CPP Corrientes, 295; CPP Entre Ríos, 293; CPP Jujuy,
217; CPP Santa Fe, 319; CPP Tucumán, 261, I; CPP Costa Rica, 278,
I).
No resulta suficientemente explicado por los procesalistas civiles el hecho de que,
rigiendo la regla "Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" genéricamen-
te, sin excepciones y para todo procedimiento judicial, la absolución de posiciones, de-
claración de la parte, sea regulada por todos los códigos procesales civiles y comercia-
les como obligatoria, sin discusión, bajo el apercibin1iento de que la falta de contesta-
ción puede generar la confesión del hecho preguntado (CPC nacional, 417). Menos se
puede entender esta reglamentación, si se observa que todas las preguntas de una ab-
solución de posiciones son, necesariamente, sugestivas (CPC nacional, 411y413).

La falta de audiencia para el imputado o la inobservancia en ella

de las reglas estudiadas conducen a la ineficacia absoluta de la reso-
lución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audien-
cia, cuando ella perjudica al imputado; ambos comportamientos le-
sionan el derecho a ser oído, como elemento fundamental del derecho
de defensa (ver 1, IV, y 2).
Por ello, la falta de audiencia durante el debate constituye un motivo absoluto de
casación; vicia todo el debate y la sentencia emanada de él, cuando perjudica al impu-
tado, y puede declararse de oficio, sin requerir la protesta previa como requisito de
procedencia del recurso de casación.
Es necesario, sin en1bargo, evitar equívocos: al debate y la sentencia no se extien-
den los vicios de la falta de audiencia o de la declaración anterior del imputado, que
debió concederse o fue concedida en relación a otra decisión. Por ejemplo: la falta de
audiencia durante la instrucción o los vicios de la declaración instructoria, ejercicio
del derecho a ser oído en relación a la decisión de mérito que autoriza medidas coer-
citivas (procesamiento o calificación de los hechos o prisión preventiva), no se extien-
den al debate y a la sentencia, si en el debate se observaron las reglas que rigen la fa-
cultad concedida por la ley al imputado. Sin embargo, la declaración viciada no pue-
de ser incorporada al debate, ni, por supuesto, valorada después de él para fundar la
decisión (sentencia) en perjuicio del imputado.

567
 D. Defensa

e) Correlación entre la imputación y el fallo

La reglamentación rigurosa del derecho a ser oído, que hemos estu-
diado, no tendría sentido si no se previera, también, que la sentencia
sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la
acusación, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, so-
bre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha te-
nido oportunidad de ser oído; ello implica vedar que el fallo se extien-
da a hechos o circunstancias no contenidos en el proceso que garanti-
za el derecho de audiencia (ne est iudex ultra pe tita). La regla se expre-
sa como el principio de correlación entre la acusación y la sentencial96;
su categoría constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema
nacional (Fallos CSN, t 242, p. 227; t. 246. p. 357; t. 302, p. 328; t. 30,
p. 482; t. 298 p. 104; t. 298, p. 308; t. 302, p. 791; t. 284, p. 54).
La regla fija el alcance del fallo penal, su ámbito máximo de deci-
sión, que se corresponde con el hecho descripto en la acusación -even-
tualmente: el auto de apertura del juicio o procedimiento principal-
con todas sus circunstancias y elementos, tanto materiales como nor-
mativos, físicos y psíquicos. Empero, la regla que así formulada pare-
ciera tan sencilla de aplicar, mediante un simple procedimiento de com-
paración de la acusación -eventualmente: el auto de apertura del jui-
cio o procedimiento principal- con el fallo, plantea problemas serios
en los casos concretos, cuando ella reclama aplicación. Resulta necesa-
rio, pues, intentar el acceso a los principales problemas para reformu-
lar la regla cada vez con mayor precisión, en el sentido de su adapta-
ción a las grandes familias de casos imaginables.
La base de la interpretación está constituida por la relación del
principio con la máxima de la inviolabilidad de la defensa. Todo aque-
llo que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende,
en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el im-
putado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y
enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado. Y esta
pauta hermenéutica decide en los casos concretos197, cada vez que
uno de ellos, por su riqueza infinita de elementos que, por definición,
posee, ofrece dudas en relación a la garantía, al punto de que algunos
han creído que la variedad de los casos concretos no permite sino es-
ta generalización de la regla19S.

196 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V,§ IV, 10, p. 233.
197 Fallos CSN, t. 284, p. 54; t. 298, p. 104; t. 298, p. 304.
198 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, §IV, 10, lll, p. 242.

568
 § 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

La Corte Suprema nacional, en sus sentencias,-parece requerir, como condición

para casar el fallo, no sólo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se inclu-
ye en él, sino, también, las defénsas concretas que se hubieran opuesto de no mediar
la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta circunstancia199.

La regla no se extiende, como principio, a la subsunción de los he-

chos bajo conceptos jurídicos. El tribunal que falla puede adjudicar al
hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la
acusación (iura novit curia)200. Lo que interesa, entonces, es el acon-
tecimiento histórico imputado, como situación de vida ya sucedida
(acción u omisión), que se pone a cargo de alguien como protagonis-
ta, del cual la sentencia no se puede apartar porque su misión es, pre-
cisamente, decidir sobre él. Sin embargo, aunque de ordinario la re-
gla sólo pretende que el fallo no aprecie un hecho distinto al acusado,
ni valore circunstancias no introducidas por la acusación, una varia-
ción brusca de la calificación jurídica puede sorprender a la defensa
en algunos casos. El cambio brusco del punto de vista jurídico bajo el
cual se examina un hecho como, por ejemplo, el que se produce de
una contravención a un delito grave, o de un delito contra el patrimo-
nio a un delito contra la administración pública, puede, en ocasiones,
provocar indefensión, por lo inimaginable de la situación que se pro-
duce desde el ángulo de observación de la defensa técnica. La regla
que impone a la acusación la necesidad de calificar jurídicamente el
hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad
defensiva; y, a pesar de que se permita, en general, que la sentencia se
aparte del significado jurídico preciso que pretende la acusación, la
regla no tolera, sin lesión del principio que es su punto de partida, una
interpretación irrazonable en contra del imputado201.
Un ejemplo puede llamar la atención sobre este punto de vista. El doctor Marcelo
SANCINETTI, en su cátedra de Derecho penal, ofreció a los alumnos, para resolver, el ca-
so siguiente, descripto sintéticamente: para propaganda de sus lápices finos, de mayor
calidad y precio que todos aquellos competidores en el mercado, A contrató con la Fa-

199 Fallos CSN. t. 247, p. 202; t. 276, p. 364; t. 302. p. 482.

200 Fallos CSN. t. 247, p. 202; t. 276, p. 364; t. 302. p. 328, t. 302, p. 482, t. 295, p. 54; t.
300, p. 678.
201 Quizá éste sea uno de los puntos en los que se muestra la fecundidad del concepto
que, por objeto del proceso, no sólo incorpora al acontecimiento histórico que en él se trata,
sino también a la pretensión juridica como tal, es decir, al punto de vista juridico general
bajo el cual procede una consecuencia jurídica: Cf. BAUMANN, Grundbegriffe, cap. 5, I, ps, 114
 D. Defensa

cultad de Arquitectura la donación de lápices para las prácticas de los estudiantes, a

manera de propaganda. El contrato se cumplió por un tiempo, pero, debido·ª la situa-
ción económica, A comenzó en un determinado momento a entregar, bajo la misma
marca, lápices de menor calidad, similares a los de la competencia, que co1npraba a
las firmas productoras y después los revestía con los caracteres propios. La pregunta
pretendía tratar diferentes problemas relativos al fraude, y así se orientaron la mayo-
ría de los alumnos; sin embargo, uno de ellos resolvió el caso de modo diverso: e:-~clu­
yó la posibilidad de un fraude (a la expectativa) por carencia de disposición patrimo-
nial de la víctima, pero afirmó una infracción a las leyes que rigen la identificación de
mercadería, punto de vista que, con prescindencia de su acierto o desacierto, sorpren-
dió a todos, que no esperaban una solución semejante. El caso me vino en consulta,
precisamente, por la regla de garantía que exige que la sentencia sea un correlato de
la acusación.
Los códigos modernos contienen en una regla expresa al iura novit curia, presu-
puesto que indica que atienden al principio de correlación, y en el último párrafo de-
sean afirmarlo, pero acudiendo a una solución absurda: si del debate emerge un he-
cho diverso al enunciado en la acusación, el tribunal de juicio ren1ite el proceso al mi-
nisterio público o al juez nuevamente (CPP Nación, 401; CPP Córdoba [1970], 414;
CPP Mendoza, 434; CPP Salta, 430; CPP Santiago del Estero, 347 [sólo contiene el iu-
ra novit curia]; CPP La Pampa, 370; CPP Corrientes, 427; CPP Entre Ríos, 408; CPP Ju-
juy, 395; CPP Costa Rica, 397), al parecer, sin dictar sentencia (al menos ésa es la in-
terpretación de Ricardo C. NúÑEz202). El nuevo CPP Córdoba, 389, intenta corregir el
absurdo sin negar el fenómeno: arriba a una solución formal que permite la defensa
-reapertura del debate, ampliación de la acusación y posibilidad de resistir una nue-
va imputación-, pero con grave menosprecio de la imparcialidad del tribunal de jui-
cio, que es quien indica al acusador la necesidad de una nueva acusación que lo colo-
que en situación de decidir; no obstante, si el acusador discrepa con el tribunal, y no
amplía la acusación, el llamado "hecho diverso" queda totalmente cancelado para la
decisión del tribunal. Peor es la solución del CPP Tucumán, 389, según el cual el tri-
bunal de juicio obliga al fiscal a ampliar la acusación y, con ello, el objeto a decidir se-
gún su propio criterio.
Precisamente por lo expuesto es que la OPP de la República Federal de Alemania
(§ 265) niega, aparentemente, el iura novit curia; en verdad, respeta esa regla, pues per-
mite fallar acudiendo a una calificación jurídica distinta a la de la acusación o a la del
auto de apertura del procedimiento principal, pero le otorga su exacto valor, que no
puede arrasar con el principio de defensa, al obligar al tribunal de juicio a prevenir al
imputado y su defensor acerca de la posible modificación de la calificación jurídica,
dándoles suficiente posibilidad para preparar la defensa203.

202 CPP Córdoba anotado, art. 414, n" 4, p. 393.

203 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alen1ana, vol. II, § 265, ps. 231 y ss.; el pará-
grafo tiene hoy una 1nodificación instrumental (párrafo final agregado para debates en au-
sencia del imputado) que no reforma la regla: Cf. GóMEZ COLOMER, El proceso penal alemdn,
§ 265, p. 366.

570
 § 6. Fundamentos constitucionales del proceifimiento

Con la advertencia antes formulada se puede ingresar al estudio

particularizado que presentan algunas conexiones de la ley penal, las
que, a pesar del aforismo iura novit curia, deben ser estudiadas por-
que, en definitiva, es .la ley penal la que proporciona los criterios pa-
ra conocer si una circunstancia fáctica o elemento de otro tipo tiene
importancia para el fallo o carece de importancia para él.
Los delitos agravados y privilegiados son los primeros que mere-
cen atención. En principio, el hecho punible básico está comprendi-
do tanto en el delito agravado como en el privilegiado (por ej., homi-
cidio agravado, CP, 80, o las diversas clases de homicidios privilegia-
dos, CP, 81, inc. 1, a, e inc. 2), por lo que la acusación por cualquie-
ra de estos últimos permitiría concluir, en la sentencia, imputando el
hecho punible básico, al menos con la prevención anticipada de ad-
vertir a quien se defiende de la posible variación del punto de vista
jurídico en su perjuicio (acusación por infanticidio y sentencia por
homicidio simple). Sin embargo, ello sólo es posible cuando el hecho
punible básico (homicidio) está completamente incluido en los agra-
vados o privilegiados (homicidio agravado o infanticidio), esto es,
cuando las agravantes o los privilegios sólo agregan circunstancias a
la norma básica (prohibición de matar). No ocurre lo mismo, en
cambio, cuando las figuras son secantes esto es, cuando los elemen-
tos de una no están íntegramente incluidos en la otra, lo que regular-
mente sucede con normas complejas que prohíben comportamientos
de ordinario permitidos (por ej., el acceso carnal) en circunstancias
muy especiales, o como en el caso de la llamada violación por inma-
durez sexual y el estupro (CP, 119, inc. 1, y 120), según el Derecho
penal argentino.
Cualquiera que fuese el tipo básico204, lo cierto es que la llamada violación ficta,
de una menor de 12 años, sólo tiene de común con el estupro, en el Derecho positivo
argentino, el acceso carnal y, con ciertas prevenciones, la minoridad de la víctima
traducida en inexperiencia sexual. Pero ocurre que, si se acusa por violación no se
puede pasar sin más al estupro, porque la circunstancia de que la víctima sea hones-
ta, importante para el último de los delitos mencionados, no era necesaria para el
primero, por lo cual, de ordinario, no estará contenido en la acusación. De la misma
manera, si se acusa por estupro, la acusación contendrá la circunstancia de que 1a
víctima es menor de 15 años -y es deshonesta-, pero no estará incluida en ella la
determinación de que es menor de 12 años, única importante para la llamada viola-
ción ficta, razón por la cual una sentencia que, sin más, condene por violación lo que

204 Sobre la problemática penal, cf. SANCINETTI, Estupro y estupro impropio ("violación"),
ps. 335 y siguientes.

571
 D. Defensa

fue acusado por estupro provocará indefensión, a menos que se trate de un simple
error material de subsunción en la acusación.

Otro caso específico puede hallarse en las prohibiciones alternati-

vas, que incluyen comportamientos numéricamente indiferentes (de
la misma manera: en los mandatos alternativos): aquellas que vedan
varios comportamientos diversos, cuya consumación delictual sólo
requiere que uno de ellos se perpetre y, al mismo tiempo, cuya consu-
mación conjunta (varios comportamientos) no multiplica los hechos
punibles. Es un buen ejemplo la figura descripta por el CP, 224, espio-
naje (mejor aún en el texto de la llamada ley nº 21.338, vigente antes
de ahora, clarísimo para el ejemplo): los diferentes comportamientos
que allí se describen consuman individualmente -cualquiera de
ellos- la infracción y, a la vez, si todos se llevaran a cabo conjunta-
mente no multiplicarían la infracción en el sentido del concurso ma-
terial de hechos punibles (CP, 55). Desde nuestro punto de vista, la re-
gla procesal que estudiamos, sin embargo, no habilita la condena por
otro comportamiento alternativo, si él no ha sido objeto de la acusa-
ción; diríamos, con cierta licencia de vocabulario, que la imputación
no es, desde este punto de vista, fungible. Y, no obstante, la sentencia
produce, al parecer, cosa juzgada material sobre todos ellos, pues,
condenado o absuelto el acusado respecto del comportamiento atri-
buido, no parece posible un nuevo juicio por espionaje sobre la base
de que se ha llevado a cabo, en la misma ocasión (esto es, en el mis-
mo contexto histórico), otro comportamiento alternativo que haya
consumado la infracción, según regla de principio que estudiaremos
en este mismo capítulo (ne bis in idem)2os.
Supóngase que A confeccionó un plano y tomó fotografías de un establecimiento
militar vedado al público y, para ello, se introdujo a él clandestinamente o por enga-
ño, en el sentido del CP, 224 (texto actual o ley nº 21.338). La acusación, sin embar-
go, sólo describe el hecho de haber levantado el plano, no así el de haber fotografia-
do el establecimiento militar o el de haberse introducido a él en la forma y con el_ fin
previstos en la prohibición. La sentencia no podría condenar por circunstancias no
incluidas en la acusación (fotografiar o introducirse en un establecimiento militar).
Supóngase ahora que, en el debate, no se verifica que A confeccionó un plano del es-
tablecimiento militar y, en cambio, se comprueba que tomó fotografías del estable-
cimiento o se introdujo en él (según qué texto se prefiera): necesariamente se debe-
rá dictar una sentencia absolutoria porque el hecho acusado no es cierto; la conde-
na por ton1ar fotografías del establecimiento o por haberse introducido a él clandes-
tinamente o por engaño es ilnprocedente, porque esos comportamientos no fueron

205 Cf. infra, E.

572
 § 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

objeto de la acusación; y, sin embargo, no procede tampoco una nueva persecución

penal por estos últimos comportamientos, ya que el procedimiento _que culminó en
la absolución "agotó" toda posibilidad de pe~secución penal por el acontecimiento
histórico unitario plasmado en la acusación (ne bis in idem), a pesar del error regis-
trado en el procedimiento.· Se observa también, en el ejemplo, la solución diferente
que implica la teoría del "hecho diverso", estudiada anteriormente.
La ley nº 23.737 (comportamientos reprimidos en relación a la tenencia y tráfico
de estupefacientes) ofrece ejemplos similares. Su art. 14, que prohíbe la tenencia de
estupefacientes, es básico respecto de aquellas prohibiciones relativas al tráfico y, por
ello, funciona según lo aclaramos en el párrafo anterior.
El concurso de agravantes en un mismo nivel (por ej., la alevosía y el ensañamien-
to en el homicidio, CP, 80, inc. 2) es también un buen ejemplo de alternatividad.

Un próximo grupo de casos contempla la llamada relación subsi-

diaria, expresa o tácita, conexión que se caracteriza porque unas in-
fracciones son residuales respecto de otras. De ordinario, la acusación
por el hecho punible más grave contendrá la imputación de la infrac-
ción residual (por ej., el robo con fractura, CP, 167, inc. 3, compren-
derá la violación de domicilio, CP, 150), de manera tal que, si fracasa
la imputación principal, se podrá condenar por la subsidiaria o resi-
dual. Empero, tratándose en la ocasión de la figura procesal que res-
guarda la incolumnidad del derecho de defensa, puede ocurrir de otra
manera, no bien la figura subsidiaria contenga elementos que la acu-
sación no ha descripto convenientemente (por ej., la acusación por es-
tafa, CP, 172, no contiene la circunstancia de que el librador de un
cheque sin fondos fue interpelado fehacientemente y no abonó la li-
branza dentro de las 24 horas, CP, 302, inc. 1).
Un caso similar está constituido por las infracciones progresivas
(por ej., las lesiones en sus diversos grados y el homicidio), equipara-
bles también a la progresión existente entre los delitos básicos, los
agravados y los privilegiados, resolviéndose los casos polémicos con
los criterios antes expuestos. De estos criterios también participan la
consumación y la tentativa, la autoría y las diversas clases de partici-
pación delictiva.
En verdad, los casos antes tratados se refieren a las relaciones de
la ley penal que provoca el llamado concurso de leyes o concurso apa-
rente206. Lo importante para el principio estudiado, propio del Dere-

206 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, § 46, ps . 173 y ss.; NúÑEZ, Derecho penal ar-
gentino, t. I, tít. I, VI, ps. 225 y siguiente; ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. N, ps. 557
y ss.; GAVIER, Aplicación de la ley penal y concurso aparente de leyes.

573
 D. Defensa

cho procesal, es comprender que, a pesar de la vigencia de la regla iu-

ra novit curia, la sentencia, para no provocar indefensión, no puede
exceder el marco de las circunstancias fácticas efectivamente des-
criptas por la acusación (eventualmente, el auto de apertura del jui-
cio) para ser corroboradas durante el debate; y, más allá de ello, ad-
vertir que en estos casos, regularmente, jugará un papel esencial el
principio ne bis in idem, de manera que si la acusación fracasa u ob-
tiene cierto resultado no será posible perseguir penalmente con pos-
terioridad, introduciendo las circunstancias faltantes en la primera
persecución.
Es por ello que el mejor remedio para estos -y otros casos- es
acudir a la acusación alternativa o subsidiaria: ella supone que el acu-
sador pondrá en juego las hipótesis posibles, cuidando de describir to-
das las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en
la sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permi-
ta entender cuál es la tesis principal y cuál o cuáles las subsidiarias o
alternativas. Una acusación construida de esa forma permite la con-
testación defensiva, la prueba y la decisión; se observa claramente có-
mo ella es el pilar fundamental que permite el ejercicio idóneo del de-
recho de defensa.
Las leyes argentinas no conocen -no describen en sus preceptos- la posibilidad
de acusaciones subsidiarias o alternativas. Sin embargo, tan1poco la prohíben, ni na-
da en la ley se opone a que el acusador proceda de esta manera, forma recomendable
en estos casos conflictivos e, incluso, en aquéllos en los cuales el acusador no puede
asegurar el éxito de su tesis principal y su fracaso no determina, necesariamente, la
imposibilidad de una condena por el misn10 acontecimiento histórico. La práctica ha
impuesto esta forma de acusar en las ofensas progresivas contra el honor (calumnia e
injuria. CP. 109 y 110).

Es claro que la recomendación anterior y la figura propuesta no só-

lo rigen para los casos de concurso de leyes penales. Sucede a menu-
do que fracasa la imputación por el hecho de que el autor se apoderó
de una cosa ajena (hurto, CP, 162) y ello no excluye la posibilidad de
una condena por el hecho de guardar, esconder, comprar, vender o re-
cibir en prenda o en cambio las cosas sustraídas (favorecimiento real,
CP, 277, inc. 3, y 278). No puede decirse que estas figuras sean nece-
sariamente subsidiarias (el mismo problema entre la falsificación y el
uso del documento falso, CP, 292 y 296), pues sólo cuando se trata del
mismo autor (comportamiento ulterior) funcionan de esa manera en
el terreno práctico, pero el problema procesal es idéntico: la acusa-
ción subsidiaria o alternativa solucionará problemas graves a la sen-
tencia que, a pesar de poder verificar que el imputado tiene una cosa

574
 § 6. _llUndamentos constitucionales del proce~imiento

sustraída, dolosamente, no puede verificar que él fue quien se apode-

ró de la cosa.
El texto actual del CP, 277, inc. 3, y 278, el favorecimiento real requiere el "fin de
lucro"-, elemento subjetivo _específico del tipo. Cuando se acusa por hurto y, en la des-
cripción, se incluye el hecho de que el acusado tiene -por recepción, ocultación,
etc.- la cosa hurtada, resulta un exceso condenar por encubrimiento, en infracción a
la regla estudiada, sin que la circunstancia del "fin de lucro" haya sido objeto de im-
ptitación, intimación, contradicción y prueba.

La imputación dolosa y la culposa, aunque se refieren a un mismo

resultado (por ej., homicidio) no son fungihles, como si fueran infrac-
ciones progresivas, según algunos parecen creer. No puede pasarse,
sin más, de la infracción dolosa a la culposa, pues significan la des-
cripción de hechos distintos, por más que el resultado sea idéntico: el
dolo supone la voluntad de realización del resultado y la acción con-
sumativa de él, circunstancia subjetiva que debe ser objeto de la acu-
sación para poder ser reconstruida; la culpa, por el contrario, no resi-
de en esa voluntad, sino en la infracción a un deber de cuidado -otro
hecho distinto, por ejemplo: el exceso de velocidad o la inobservancia
de una regla de tránsito-, que constituye la imprudencia y que pro-
voca el resultado. Si la acusación por un delito doloso quiere conte-
ner, eventualmente, la posibilidad de la condena por el delito culposo
correlativo, deberá también contener, subsidiariamente, esta última
imputación, con descripción detallada del hecho que constituye la
inobservancia al deber de cuidado.
Algo similar ocurre cuando, al lado del delito de acción, se preten-
de la condena por el mismo delito, pero por una omisión: será nece-
sario describir detalladamente la situación de vida en la que se ha-
llaba el agente, de la cual emerge el deber de garante del bien jurídi-
co tutelado y el de evitar el resultado (por ej., el contrato o el acto ad-
ministrativo que erigió en salvavidas al bañero que no se arrojó al
agua para evitar la muerte del bañista), al lado de la omisión y del
resultado.
Por último, para comprender el correcto funcionamiento de la re-
gla que enuncia la correlación entre la acusación y la sentencia, se tor-
na ahora necesario aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y de
oficio, introducir circunstancias que eliminan o aminoran la imputa-
ción, esto es, que benefician al imputado. Es posible, así, que la sen-
tencia incorpore, de oficio, si resultara del debate, una causa de justi-
ficación, o una de inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incluso,
alguna que aminore la culpabilidad (la emoción violenta en el homi-
cidio y lesiones, CP, 81, inc. !, a, y 93; en general, la disminución de
la capacidad de comprender el hecho o dirigir las acciones) o, prove-

575
 D. Defensa

niendo de una justificante, transforme la reacción por el hecho (exce-

so, CP, 3S). Incluso es posible para la sentencia disminuir del tipo bá-
sico al privilegiado, o del agravado al básico o al privilegiado, o, en las
infracciones progresivas, de la mayor a la menor, afirmando de oficio
la circunstancia que aminora la reacción penal, pero ello únicamente,
según ya observamos, cuando la figura más grave contiene íntcogra-
mente a la menos grave o se le agrega a ella sólo la circunstancia que
aminora la reacción penal. En cambio, cuando, pese a proteger un
mismo interés jurídico, las figuras son secantes, de manera tal que el
fracaso de la más grave no conduce necesariamente a la más leve -
violación por estupro- o no recaería necesariamente condena de no
afirmarse la circunstancia que conduce a la más leve -aborto en lu-
gar de parricidio- el paso de una a otra, introduciendo de oficio la
circunstancia que conduce a ella, lesiona el derecho de defensa, pues,
si se observa bien, la condena por la infracción más leve, agregando
circunstancias al hecho acusado que no han sido objeto de defensa y
prueba, encubre la necesidad de una absolución.
La acusación describe: A tuvo acceso carnal con una niña menor de 12 años (CP,
119, inc. 1). Se verifica que la niña tenía 13 años o, cuando menos, que A creyó que te-
nía esa edad {error). Condenar por estupro (CP, 120), agregando la circunstancia de la
mayor edad y la honestidad de la víctima, sobre las cuales el acusado no ha contesta-
do, ni han sido objeto del debate, evita una absolución, porque la acusación no se ha
verificado (víctima menor de 12 años), bajo el manto piadoso de ser benevolente con
el imputado.
Nótese, en cambio, cómo varía la situación si se pasa del hecho descripto como in-
fracción al art. 119, al hecho descripto como infracción al art. 127, CP, porque el ac-
ceso carnal comprende al abuso deshonesto, se trate de la relación típica de especiali-
dad (agravado-básico) o de una infracción progresiva. Más claro es aún el siguiente
ejemplo: se acusa a A por haber agredido con un arma a B, provocándole lesiones que
condujeron a su muerte (CP, 79); si, de oficio, el tribunal de juicio incorpora una cau-
sa que interrumpió el nexo entre la acción de A y la consecuencia de muerte (desvia-
ción relevante del curso causal), la condena por lesiones (CP, 89 y ce.) no ocasiona nin-
gún daño al derecho de defensa.
De todos modos, siempre es recomendable para el acusador cuidar de describir cir-
cunstanciadamente el hecho, y cuando duda acudir al remedio de la acusación subsi-
diaria o alternativa.

Los errores de subsunción o puramente jurídicos en el encuadra-

miento del comportamiento atribuido no dañan la defensa ni limitan
la decisión, mientras ésta se mantenga dentro de la acción u omisión
descriptas y sus circunstancias, por más que sea recomendable, según
lo advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible variación del pun-
to de vista jurídico que presidió la imputación. Es por ello que, por
ejemplo, se puede fallar como concurso real (CP, SS) lo que para la
acusación significó un concurso ideal (CP, S4) o un concurso aparen-
te (de leyes), siempre que la discrepancia sea meramente jurídiéa, es

576
 § 6. Fundamentos constitucionales del procedimiento

decir, la sentencia no agregue una circunstancia (temporal, espacial o

de modo) no contenida e~ la acusación.
El concurso material de hechos punibles (CP, 55) agrega, en la práctica, un caso
Uamátivamente persistente, que, sin embargo, sólo tangencialmente se puede conside-
rar incluido en esta problemática. Ya por error en la descripción de lo que se imputa
o porque, realmente, el acusador no ha podido definir circunstanciadamente los diver-
sos hechos punibles homogéneos o similares que atribuye, por defecto probatorio, se
interponen acusaciones indefinidas, en las cuales lo único cierto es la atribución de va-
rios comportamientos homogéneos o, al menos, similares, en un período temporal. La
sentencia no puede superar esta indefinición, por lo que le será lícito verificar el con-
curso material de hechos punibles, pero nunca condenar por más de dos de ellos o, en
su caso, por uno más de los definidos circunstanciadamente. Es lícito también consi-
derar que se trató de un concurso continuado de hechos punibles, si el debate da pie
para ello, porque la figura penal considera único -para la reacción penal- aquello
que, en la realidad, se presentó como múltiple (temporal o espacialmente)207, y, de tal
manera, se beneficia al imputado.

f) Probar y controlar la prueba

Tradicionalmente, se ha incluido en el principio de contradicción el
derecho de probar y el de controlar la prueba del adversario2os. Ello
no es incorrecto, pues, sobre todo el control de la prueba del adversa-
rio, representa una manifestación del contradictorio, a la vez que la
facultad otorgada para demostrar los extremos que son esgrimidos
para inhibir la imputación de que se es objeto, o aminorar sus conse-
cuencias, es una manifestación imprescindible de la posibilidad de
oponerse a la persecución penal. Sin embargo, esas facultades se ex-
plican mejor en función del ideal de equiparar las posibilidades del
imputado respecto de las del acusador, máxima que también integra
la garantía de la defensa, que estudiaremos en el punto siguiente.
3. Igualdad de posiciones209
a) El poder del Estado
El Estado, por medio de órganos públicos preestablecidos, es
quien, por regla, persigue penalmente, según nuestro sistema (CP, 71).

207 Cf. GóMEz MÉNDEZ, El delito continuado, cap. III, 2, ps. 28 y siguientes.
208 Así, Fallos CSN. t. 216, p. 58; t. 208, p. 253; t. 209, p. 518; t. 237. p. 193; t. 240, p. 160;
t. 242, p. 112; t. 280, p. 167; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308; sin emb:::.rgo, los tribunales han to-
lerado, ordinariamente, que los fallos condenatorios se funden en prueba no controlada por
el imputado y su defensor: cf. por ejemplo, Fallos CSN, t. 182, p. 502.
209 Cf. 8ANDERi\1ANN, Waffengleichheit im Strafprozej], dedica su tesis al estudio de estos
problemas, con información acerca del Derecho continental europeo, sobre todo acerca del

577