HISTORIA DEL DERECHO- UNIDAD 11

PUNTO 1
Sistemas Juridicos
Los sistemas jurídicos son un conjunto de reglas e instituciones de derecho positivo
por las que se rige una determinada colectividad o que rige en un determinado
ámbito geográfico.
Familia jurídica: Conjunto de sistemas jurídicos que tienen elementos institucionales,
conceptos filosóficos, fuentes de derecho, elementos que muestran las
coincidencias y analogías entre ellos.

Clasificaciones propuestas de los sistemas jurídicos contemporáneos

Primer intento de clasificador en 1900 en París, tratando de resolver incógnitas con
respecto a las maneras de conseguir un mejor conocimiento del derecho nacional
propio, del conocimiento de otros derechos y el intento de la unificación de ellos.Se
buscaba un “derecho comun legislado del mundo” el cual quedó frustrado tras la 2da
Guerra Mundial.
La clasificación de los derechos que se realizaba teniendo en cuenta su base
filosófica y la concepción de la justicia que se esfuerzan por realizar. Se clasificaron
según sus elementos que tenían en común que caracterizaban a un determinado
sistema jurídico:
● concepción de los valores comunes
● una tradición común
● un orden de prelación de las fuentes del derecho
Teniendo en cuenta esto los comparatistas crearon un sistema clasificatorio de los
órdenes jurídicos del mundo encuadrandolos en familias jurídicas:
● familia jurídica romano-germanico
● familia jurídica del common law
● familia juridica socialista
● familia jurídica religiosa
● familia juridica mixta

FAMILIA JURÍDICA ROMANO-GERMÁNICA

Características:
● La comunidad ideológica sobre la que se apoyan y que intentan llevar a la
realidad
● El origen COMÚN de tales derechos, fundados en el derecho romano
● La análoga estructura de los mismos, que llevan consigo la utilización de
conceptos iguales
● La analogía de las fuentes jurídicas admitida en esos diversos derechos
● El parentesco que existe en los métodos de trabajo y de investigación de sus
juristas.
Esta familia tiene una gran influencia romana en su ordenamiento jurídico que
acogieron sus principios. Estudiando la evolución histórica de este derecho desde la
fundación de Roma en el año 753 a.C hasta la caida del imperio romano de Oriente,
con la caída de Constantinopla en 1453.

FAMILIA JURÍDICA DEL COMMON LAW:

El Common Law es un sistema jurídico que se da en Gran Bretaña, Irlanda del Norte
y en Estados Unidos, sistemas que desde el punto de vista de la unidad cultural,
tiene una historia o tradición en común y una filosofía con concepción de valores
comunes.
Este sistema nace cuando Guillermo el Conquistador vence en la batalla de
Hastings al rey inglés Harold II en 1066. Guillermo ordena hacer la commune ley,
osea un derecho común que los tribunales reales debían aplicar en todo el territorio.
Propiciando así un gobierno y justicia centralizada.
Los tribunales reales debían buscar lo “común” en las costumbres locales y asi crear
un derecho unificado.
En general, los derechos del grupo Common Law son una combinación del derecho
judicial y del derecho legislado.
El juez para realizar su función de hacer justicia, ha de atenerse a los principios
fundamentales de razón y de derecho natural, aunque los aplique a través de las
resoluciones de casos anteriores y tomando en consideración las características de
las situaciones particulares que se le presenten.

SISTEMAS JURIDICOS SOCIALISTAS

En el siglo XIX surgen 3 corrientes socialistas a saber.
● Socialismo utópico: Con el cual se pretende encontrar una “receta de cocina”
para así conseguir una futura sociedad justa y feliz.
● Socialismo científico: (Marx y Hengels) en el que se pretendían las bases de
un Estado socialista como etapa previa para llegar a un Estado comunusta,
una sociedad en donde el Derecho no tenga necesidad de ser.
● Socialismo “sin dogmas”: Es el socialismo que conocemos hoy en dia,
basado en la normal reacción humanitaria que se da ante situaciones
sociales hirientes. Surge más que nada en la legislación laboral inglesa, con
una gradual admisión del derecho de huelga, sindicalismo, etc.
SISTEMAS JURIDICOS RELIGIOSOS
Estos sistemas jurídicos se reúnen dentro de una familia jurídica de derechos que
se fundan en un libro revelado.
● Derecho Hebreo: Este derecho se circunscribe a un libro revelado, la Biblia.
La Biblia es producto de muchos sabias y generaciones como cristalización
de normas y preceptos de la época. La Biblia hebraica es la colección de
libros religiosos. El Antiguo Testamento es el libro de la antigua alianza que
Dios habia concluido con Israel, el pueblo elegido; por otro lado el Nuevo
Testamento es el libro de la nueva alianza que Dios ha hecho con la
humanidad pecadora por intermedio de Jesucristo.
A la colección de los libros del Antiguo Testamento se le dio el nombre de
canon, es una norma en materia de fe, la formación del canon del Antiguo T.
 ha sido la necesidad religiosa de coleccionar las palabras de los profetas, asi
como poner por escrito las leyes y el derecho consuetudinario.
● Derecho Musulman: Los musulamnes consideran la religión como algo
decisivo en su vida y no dividen entre lo secular y lo sagrado. El derecho
musulman es una de las facetas de la religion del islam y este es el conjunto
de preceptos obligatorios para los seguidosres de dicha religion, Islam
significa sumusion a la voluntad divina.
Con la unión de ambas ideas tenemos, entonces, que el derecho musulman
es el derecho de una comunidad de fieles que profesa la fe islámica. Este
derecho rige en Arabia de manera general y su soporte religioso-ideológico
esta basado en su libro revelado el Coran y un fundador, Mahoma.
Mahoma organizo l islam sobre la base de los cinco pilares de la sabiduria
musulmana, cinco grandes obligaciones de musulman: La profesion de fe a
traves del credo musulman, la oracion, el ayuno, la limosna y la peregrinacion
de la meca.

FAMILIA JURÍDICA MIXTA

En las familias jurídicas occidentales, podemos encontrar casos particulares con
una posición intermedia entre la familia jurídica romano-germánica y la familia
jurídica del common law, estos son los sistemas híbridos de Louisiana, Escocia y
Quebec, entre otros.
● Louisiana: El Código Civil de Louisiana representa un enclave que el
derecho francés, mantiene en los territorios estadounidenses, pertenecientes
al common law. El Estado de Louisiana estuvo sometido a las Coutumes de
París hasta 1769 y desde esa fecha al derecho español. Permaneció fiel,
asimismo, a la tradición del derecho romano después de su incorporación a
los Estados Unidos en 1803; esto dio lugar, como consecuencia, a una
región, a un sistema híbrido entre la familia jurídica roamno-germánica y la
familia jurídica del common law.
● Escocia: El derecho escocés es el sistema legal de Escocia. Es un sistema
legal híbrido o mixto, que contiene leyes civiles y elementos del Common
Law el cual hunde sus raíces en diferentes fuentes históricas. ​Junto con la
Ley Inglesa y la Ley de Irlanda del Norte, es uno de los tres sistemas legales
en el Reino Unido. (wikipedia).
Cuando Guillermo I asume como rey de Inglaterra se incluye un elemento
mas, el normando, a un territorio rico de influencias externas.
Escocia tuvo una anglosajona, anglo-normanda y operó una verdadera
recepción del derecho romano, siguiendo una sistematización de las
Instituciones de Justiniano y fundamentó sus principios en fuentes romanas y
canónicas. Su influencia es tan grande que hasta se puede ver en el día de
hoy, se refleja en la manera en la que los jueces escoceses elaboran sus
sentencias, siguiendo en gran medida el estilo de los jueces continentales.
El derecho escocés es un buen ejemplo de una simbiosis de las dos
tradiciones jurídicas: la inglesa y la continental. Hoy por hoy, sin dejar de
 perfilar cuáles fueron sus orígenes y su evolución, se denota al derecho
escocés, si pudiéramos denominarlo así, como un derecho basado en
principios y distinciones entre procesos legales y sustantivos de derecho.
● Quebec: Podríamos partir del hecho de que en Canadá coexisten dos
familias jurídicas: Canadá como parte de la familia del Common Law; y la
provincia de Quebec como un sistema híbrido o mixto en el que confluye
Common Law en cuanto al derecho público y romano-germánico en cuanto al
derecho privado.

PUNTO 2
Codificación: Esta palabra anteriormente se utilizó, primero para nombrar el material
y después la forma para concluir con un libro determinado: el de leyes.

Presupuestos de la codificación
A) Crítica del Derecho tradicional. Coincidió la crítica:
1.en combatir al pluralismo jurídico representado por la diversidad y
heterogeneidad de fuentes, de difícil inteligencia, que sucedió a la ruptura de la
unidad material lograda por los juristas medievales.
2. Inseguridad jurídica que provocaban las continuas controversias entre los
juristas sin posibilidad de superar su diversidad de opiniones salvo por medio de
legislación y
3. En la inexplicabilidad de muchas leyes antiguas.
La crítica fue de varias clases:
1. Crítica Humanista: Este entre otras cosas remarca como defectos del
Derecho Romano sus oscuridades, contradicciones y carácter casuista.
Máximo exponente Francisco Hotman.
2. Crítica del Iusnaturalismo Racionalista: Representada por Godofredo Leibniz
y esta crítica se centra en su demasiada casuística y escasez de principios.
3. Crítica de la Ilustración: Es una crítica al derecho común y real y uno de sus
representantes, Ludovico Muratori escribió que la jurisprudencia con sus
agregaciones toda la ciencia legal esta en el dia llena de opiniones.
B) Doctrina del Derecho natural racionalista: Constituyó el fundamento
filosófico-jurídico de la codificación. Estos autores contribuyeron con dos ideas
fundamentales:
1. ) La idea de la posibilidad de obtener un Derecho materialmente justo de una
vez para siempre, por su conformidad con la razón universal (racionalismo
ético). Plasmado en el Código Civil Francés donde en su artículo 1 dice que
“exite un Derecho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas:
él es la razón natural, en tanto que ella gobierna a todos los hombres”.
2. la idea de organización de Derecho sobre la base de un plan lógico
axiomático-deductivo donde se pasó por alto la tradición.
3. Doctrina iusnaturalista de Jhon Locke. Fundamentó el Estado de Derecho
en sentido liberal. Las leyes, como el contrato social, servían para proteger
 los derechos inherentes al estado de naturaleza, o sea, los derechos de
libertad, propiedad e igualdad.
4. Teoría de la legislación: Desarrollada por juristas ilustrados como
Montesquieu, Filangieri y Bentham. El voluntarismo jurídico insistió en la
Ilustración la llevó a afirmar el primado de la ley como fuente del Derecho. El
objeto de la teoría de la legislación era determinar cómo se debían hacer las
leyes tanto desde el punto de vista sustantivo como adjetivo.
Exigencias materiales que la teoría que la teoría asigno a la codificación:
a) Estar al servicio de las ideas de libertad, igualdad y protección de la
propiedad (derecho natural) no limitando la libertad sin necesidad, (los
códigos los estaban destinando a destruir las bases políticas y
económicas de la sociedad feudal y estamentos privilegiados).
b) Ser instrumento de pedagogía jurídica, cumpliendo con la función de
enseñar al ciudadano cuáles eran los límites de su libertad.
c) Someter los jueces al texto preciso de la ley desterrando el arbitrio
judicial, es decir, la posibilidad de que crearan Derecho.
d) Centralizar y unificar el derecho.
Exigencias formales que la teoría planteó a la codificación:
a) La ley debía ser integral, exenta de lagunas y duradera. Para ello había de
limitarse a regular las cuestiones fundamentales
b) Evitar la casuística.
c) Estar construida sistemáticamente, conforme al orden racional, y
d) Utilizar un lenguaje claro y sencillo accesible al ciudadano.
Una codificación así concebida, dentro de un clima optimista acerca de la virtud de
la ley para procurar la felicidad, asumió el papel de "anteproyecto para un futuro
mejor". A diferencia de las recopilaciones tradicionales, consideradas meros actos
de fijación.
Código Napoleón :El Código Civil Francés (1804) o también llamado Código
Napoleón (1807) fue con el que se inició el proceso de codificación moderna. El
Código francés alcanzó un mayor grado de abstracción y universalidad además de
responder a las aspiraciones de su tiempo, virtudes éstas que le abrieron las
puertas del éxito. Sin embargo, no se trató de un código totalmente revolucionario.
Francia había pasado por la experiencia trágica de la revolución y contra ella
reacciono en varios aspectos el Código. Sus principales fuentes fueron los trabajos
doctrinales de los iusnaturalistas Juan Domat (1625-1696,Las leyes civiles en su
orden natural ) y Roberto José Pothier (1699-1772, Pandectas ) que ordenaron
sistemáticamente el Derecho romano y lo explicaron con las luces de la razón.
Con un lenguaje y contenido moderno consiguió ejercer una notable influencia en la
mayoría de ellas, sobre todo durante en el primer siglo. A ese éxito contribuyó de
modo decisivo la obra de interpretación y complementación llevada a cabo por la
Escuela de la Exégesis.
Escuela de la Exégesis : Escuela que nace en Francia en el siglo XIX que surgió
con la necesidad de su estudio y comentario que había del Código de Napoleón,
tarea que realizó esta escuela. Luego fue eliminada por la Escuela Científica. El
espíritu de los exégetas no fue otro que el de guardar incólume el Código Napoleón
y de protegerlo de cuanto peligro de alteración pudiera amenazarlo. La doctrina
pasó a ser sierva de la ley. Su misión no fue sino la de hacerla conocer. El jurista,
dijo el belga Laurent, "no tiene ya por misión hacer el Derecho: el Derecho está
hecho. No existe incertidumbre, pues el Derecho está escrito en textos auténticos.
Pero para que los códigos presenten esta ventaja, es preciso que los autores y
magistrados acepten su nueva posición... No es verdad que el papel de los
jurisconsultos se encuentra reducido; sólo que no deben tener la ambición de hacer
el Derecho al enseñarlo, o aplicarlo; su única misión consiste en interpretarlo. A
ellos no les toca el trabajo de legislar, sino al poder legislativo. La consecuencia es
evidente: haciendo el Derecho, los autores y los magistrados usurparon el poder
que la nación soberana ha investido con esa atribución"
Escuela de la libre investigación científica: Esta escuela fue la que desplazó a la
Escuela de la Exégesis en el siglo XIX, con Raimundo Saleilles y Francisco Geny
encabezando esta nueva doctrina. Geny se preguntó en su obra “Método de
interpretación y fuentes en Derecho privado positivo”: ¿Hemos logrado interpretar
no sólo la ley, sino el Derecho inmanente, del cual aquélla no es, después de todo,
sino una revelación imperfecta?, so pretexto de profundizar en el pensamiento del
legislador, ¿no lo habremos desnaturalizado? ¿No habremos quizá exagerado su
misión y su poder, bien al limitar arbitrariamente nuestras fuentes de investigación,
bien empequeñeciendo la misión del intérprete, sea éste sabio o juez?”
Crítico Geny los métodos tradicionales de interpretación y propuso una sustitución
por el llamado método científico. Si en la ley estaba previsto el caso a resolver debía
aplicarse por ser la primera de las fuentes formales del Derecho. Pero si la ley no
era suficiente para resolver el caso, el intérprete debía acudir a las otras fuentes
formales: primero a la costumbre; luego a la autoridad, representada por la
jurisprudencia de los tribunales y la doctrina modernas y, por último, a la tradición,
representada por la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina antiguas. tribunales
y la doctrina antiguas. Si todas esas fuentes formales no bastaban, había de
recurrirse a las fuentes no formales , es decir, a los elementos objetivos que revelara
la libre investigación científica. Éstos eran: 1) datos reales o naturales (suelo, clima,
economía); 2) datos históricos (regulación anterior de la institución); 3) datos
racionales, necesarios y universales que la razón deriva de la naturaleza del
hombre, y 4) datos ideales o aspiraciones presentes de la sociedad. En su
investigación, el jurista debía tener en cuenta todos esos datos.
En cuanto a la técnica codificadora, Geny, apartándose del criterio anterior, propuso
lo siguiente:
a) evitar la sanción de ideas teóricas o pronunciarse sobre concepciones
doctrinales;
b) reducir las generalizaciones a aquellas que abrazasen todas las situaciones
concretas;
c) no aspirar a la popularidad de las fórmulas jurídicas, sino en cuanto tradujeran
una profunda realidad social;
 d) usar sólo de las definiciones para precisar el significado de las disposiciones
legales, y
e)expresar los preceptos legales con las fórmulas más aptas, aun a riesgo de
monotonía, lo que equivalía a no sacrificar el fin de la norma al estilo literario.

PUNTO 3
Constitucionalismo : El constitucionalismo es un proceso histórico que recorre un
largo camino para que se produzca la diferencia entre Constitución y organización
estatal.
Aristóteles definió la constitución como ordenación de la sociedad y norma
fundamental, jerárquicamente superior de las leyes.
Doctrina:
La idea de la existencia de “leyes fundamentales”, como cimiento de la ordenación
estatal, aparece en la Edad Moderna, particularmente en Francia e Inglaterra. Se las
consideraba como normas inviolables y a la vez, como principios constitutivos del
reino.
El desarrollo de los procesos ideológicos que decantaron en el constitucionalismo
moderno tiene dos fases:
En la primera fase, el fenómeno ideológico no es homogéneo pero presenta una
ruptura con la heteronomía religiosa. Los autores representativos son Nicolás
Maquiavelo con “El Príncipe” (1513), Thomas Hobbes con “El Leviatan” (1651), Jean
Jacques Rousseau con “El Contrato Social” (1762), obras dirigidas a justificar y
consolidad el poder absoluto.

Paralelo a ello surgen ideas en torno a establecer criterios racionales para controlar
al poder e institucionalizarlo, como lo expresa el estudio filosófico del Estado y el
Poder iniciado por Bodín con “Los seis libros de la república” (1576), sucedidos por
Locke con los “Tratados sobre el gobierno civil” (1690) y Montesquieu en su obra,
“Del Espíritu de la Leyes” (1748). Esta segunda fase está marcada por el abandono
de toda trascendencia religiosa o filosófica. En este proceso histórico, los
intelectuales juegan un rol preponderante.
2. Jean Bodin: Soberania y Absolutismo Monarquico
Desde el siglo XVI, en el seno de la Europa Occidental cristiana, los pensadores de
la nueva modernidad rechazaban considerar al monarca absoluto como
representante de Dios y, en consecuencia tambien rechazan esa justificación del
poder temporal.
Jean Bodin (1530-1596) trata de fundamentar el mantenimiento de un poder real
fuerte por encima de las disputas religiosas, mediante el desarrollo del concepto de
soberanía entendida como poder supremo, único e indivisible, el cual considera
indispensable para salvar la unidad estatal de Francia.