UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA EN DERECHO CIVIL:

DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA

TEMA EN DERECHO PENAL:

PATRIMONIO – ROBO AGRAVADO

TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL PARA OPTAR EL

TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO

PRESENTADO POR

ASESORES

LIMA, PERÚ

2023
INDICE

I. TEMA Y TÍTULO----------------------------------------------------------------------------4

II. FUNDAMENTACIÓN-----------------------------------------------------------------------5

III. OBJETIVOS--------------------------------------------------------------------------------6

IV. INDICADORES DE LOGRO DE LOS OBJETIVOS-----------------------------------7

CAPITULO I: DERECHO CIVIL “DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA”---------8

A. HECHOS DE FONDO:----------------------------------------------------------------------8

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES:----------------------------------------------------8

1.1. Demanda:-----------------------------------------------------------------------------------------------------------8
1.2. Contestación De La Demanda:--------------------------------------------------------------------------10
1.3. Concordancias y contradicciones entre los hechos afirmados el demandante y
los demandados.---------------------------------------------------------------------------------------------------------16
1.4. Órganos Jurisdiccionales---------------------------------------------------------------------------------17

2. PROBLEMAS------------------------------------------------------------------------------------------------------------24
2.1. Problema Principal o eje-----------------------------------------------------------------------------------24
2.2. Problemas secundarios------------------------------------------------------------------------------------24

3. ELEMENTO JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO--------------------25

3.1. Normas Legales:-----------------------------------------------------------------------------------------------25
3.2. Doctrina------------------------------------------------------------------------------------------------------------29
3.3. Jurisprudencia--------------------------------------------------------------------------------------------------36

4. DISCUSIÓN--------------------------------------------------------------------------------------------------------------40

5. CONCLUSIONES:-----------------------------------------------------------------------------------------------------41

B HECHOS DE FORMA------------------------------------------------------------------------41

1. IDENTIFICACION DE HECHOS RELEVANTES-----------------------------------------------------------41

1.1. Etapa Postulatoría:--------------------------------------------------------------------------------------------41
1.2. Etapa Probatoria:----------------------------------------------------------------------------------------------42
1.3. Etapa Decisoria:------------------------------------------------------------------------------------------------42
1.4. Etapa Impugnatoria:------------------------------------------------------------------------------------------43

2. PROBLEMAS-----------------------------------------------------------------------------44
2.1. Problema Principal o Eje-----------------------------------------------------------------------------------44
2.2. Problemas Secundarios------------------------------------------------------------------------------------44

3. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIO PARA EL ESTUDIO DEL CASO--------------------44

3.1. Normas Legales-----------------------------------------------------------------------------------------------44
3.2. Doctrina------------------------------------------------------------------------------------------------------------61
3.3. Jurisprudencia--------------------------------------------------------------------------------------------------70

2
4. DISCUSIÓN--------------------------------------------------------------------------------------------------------------72

5. CONCLUSIONES------------------------------------------------------------------------------------------------------74

CAPITULO II. DERECHO PENAL: “DELITO CONTRA EL PATRIMONIO – ROBO

AGRAVADO”------------------------------------------------------------------------------------76

A. HECHOS DE FONDO:---------------------------------------------------------------------76

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FONDO:--------------------------------76

1.1. Ministerio Público:--------------------------------------------------------------------------------------------76
1.2. Órganos Jurisdiccionales.--------------------------------------------------------------------------------80

2. PROBLEMAS------------------------------------------------------------------------------------------------------------85
2.1. Principal O Eje--------------------------------------------------------------------------------------------------85
2.2. Secundarios.-----------------------------------------------------------------------------------------------------85

3. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO:-----------------85

3.1. Normas Legales------------------------------------------------------------------------------------------------85
3.2. Doctrina------------------------------------------------------------------------------------------------------------97
3.3. Jurisprudencia:-----------------------------------------------------------------------------------------------106

4. DISCUSION-------------------------------------------------------------------------------------------------------------111

5. CONCLUSIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------------------114

B. HECHOS DE FORMA:---------------------------------------------------------------------115

1. IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FORMA:---------------------------------115

1.1. Investigación Preliminar------------------------------------------------------------------------------------------115

1.2. Etapa de la Investigación Preparatoria:-----------------------------------------------------------116
1.3. Etapa Intermedia:--------------------------------------------------------------------------------------------117
1.4. Etapa de Juzgamiento:------------------------------------------------------------------------------------118
1.5. Etapa de Impugnación:------------------------------------------------------------------------------------118

2. PROBLEMAS:---------------------------------------------------------------------------------------------------------119
2.1. Principal O Eje:-----------------------------------------------------------------------------------------------119
2.2. Secundarios:---------------------------------------------------------------------------------------------------119

3. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO-----------------119

3.1. Normas Legales----------------------------------------------------------------------------------------------119
3.2. Doctrina----------------------------------------------------------------------------------------------------------128
3.3. Jurisprudencia------------------------------------------------------------------------------------------------133

4. DISCUSIÓN-------------------------------------------------------------------------------------------------------------138

5. CONCLUSIONES-----------------------------------------------------------------------------------------------------141

VII. PLAN DE ACTIVIDAD Y CRONOGRAMA 2023----------------------------142

VIII. FUENTES BIBLIOGRAFICAS-------------------------------------------------------143

3
IX. ANEXOS-------------------------------------------------------------------------------145

4
I. TEMA Y TÍTULO

TEMA EN DERECHO CIVIL

“DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA”

DATOS DEL EXPEDIENTE

EXPEDIENTE N° : 00169-2015-0-2208-JR-CI-01

DEMANDANTE : MONTENEGRO DÍAS GLADYS

DEMANDADO : MONSALVE QUINTOS EDA

JUEZ : PAUCAR BERNAOLA LUIS MIGUEL

ORGANO JURIDICCIONAL : 1º JUZGADO CIVIL – S. MAYNAS. -

TARAPOTO

ESPECIALIDAD : CIVIL

DISTRITO JUDICIAL : SAN MARTIN

FECHA DE INICIO : 23/03/2015

VÍA PROCEDIMENTAL : PROCESO SUMARÍSIMO

5
II. FUNDAMENTACIÓN

El presente trabajo de investigación se encuentra conformado por dos aspectos

de análisis, en primer orden, encontramos “los hechos de fondo” y en segundo
orden “los hechos de forma”, en ambos casos encontramos la identificación de
hechos relevantes, en este punto de desarrolla el contenido más relevante dé
cada acto procesal, principalmente se trata de verificar los fundamentos de
hecho y de derecho que justifica cada acto, por otro lado en los hechos de
forma se precisa principalmente la fecha de cada acto procesal y así se
establece una secuencia ordenada durante el desarrollo de todo el proceso.
Como segundo capítulo ubicaremos a los problemas, que no son otra cosa que
las preguntas formuladas para efecto de verificar si el proceso se desarrolló
con respeto a las garantías y derechos fundamentales de carácter sustantivo
sobre el “lado A” y los presupuesto o requisitos de procedibilidad sobre el “lado
B” de cada acto promovido. Como tercer capítulo encontraremos los elementos
jurídicos necesarios, los cuales se encuentran conformados por los preceptos
normativos invocados para fundamentar la pretensión invocada en el caso del
“lado A”, y los plazos y requisitos normativos previstos en la constitución y ley
especial según sea el caso para el “lado B”.

Como cuarto capítulo identificaremos a la discusión, que viene a ser la

respuesta a las preguntas formuladas en el capítulo correspondiente a los
problemas. Como quinto y sexto capítulo, encontramos a las conclusiones y las
recomendaciones, las cuales son el aporte directo obtenido de las incidencias
del proceso, así como de las motivaciones arribadas por cada órgano
jurisdicciones en las resoluciones que resuelven el caso planteado en el
estudio del caso.
III. OBJETIVOS

A través del presente trabajo de investigación, el bachiller pretende demostrar

suficiencia académica para sustentar el grado académico de abogado, para lo
cual, se procedió a desarrollar dos expedientes en materia civil y penal, en el
primero de ello, se aborda una demanda de carácter civil, desarrollando el
trámite de la misma, analizando si esta cumplió con las garantías del debido
proceso y si lo argumentos esbozados por la parte demandante eran los
necesarios para la litis que mantenía con los demandados.

Esperando que el presente trabajo sea aprobado por las autoridades de la

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Alas Peruanas, de
la cual me encuentro orgulloso de haber formado parte como estudiante y me
comprometo a donde quiera que valla dejar en alto el nombre de la universidad,
así como a los catedráticos que me ayudaron en mi formación, quedo ante
ustedes.

7
IV. INDICADORES DE LOGRO DE LOS OBJETIVOS

Principio a la motivaciòn
Principio del Debido Principio de
de las resoluciones
proceso Legalidad
judiciales
Intenciones Concreciones Evidencias
MATERIA CIVIL: El proceso de tramito a La resolucion fue motivada
La demanda ante el cabo respetando el por el organo jurisdiccional
Juzgado mixta itineraria codigo procesal civil, competente, sin perjucio de
de respetando la desde la demanda hasta ser revisada por distinto
formalidad, la cual fue el pronunciamiento de la
admitida por el órgano corte suprema
jurisdiccional competente
Se corrió traslado En la demanda El proceso respetó la
debidamente a la parte interpuesta se Invoca pluralidad de instancia toda
demandada y se los artículos pertinentes vez
acepto debidamente la que se encuentra en la qué; tuvo sentencia de
contestación en el fundamentación jurídica primera instancia, segunda
plazo establecido por de la demanda instancia y
La norma. pronunciamiento de la Corte
Suprema.
MATERIA PENAL: El proceso respecto la La resolucion fue debidamente
Se respetó el proceso en Pluralidad de instancias, motiva por el órgano
el sentido que el toda vez que; la jurisdiccional competente, sin
investigado tuvo sentencia de primera perjuicio de ser Revisadapor
durante todo el proceso instancia pudo ser órgano distinto.
su abogado defensor. revisada por otro órgano
jurisdiccional
competente.

8
El proceso respeto la Se hizo la imputación Las resoluciones tanto de
Pluralidad de instancias, respectiva por parte del primera como de segunda
toda vez qué; la Ministerio Público instancia tuvieron debida
sentencia de primera siempre bajo el motivación valorando
instancia pudo ser tipo penal que establece todos los elementos de
revisada por otro órgano el Código Penal. convicción y los hechos
jurisdiccional Utilizados porla defensa.
competente.

CAPITULO I: DERECHO CIVIL “DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA”

A. HECHOS DE FONDO:
1. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES:

1.1. Demanda:
Fluye del análisis del expediente con fecha 23 de marzo de 2015
GLADYS MONTENEGRO DIAZ identificada con DNI N °
00926936, con domicilio Real en Jr. Ollanta y Tambo Mz. L. lt. 09
urb. Villa Judicial – Distrito La Esperanza – Trujillo, Señalando
como domicilio Procesal el ubicado en el Jirón Colon N° 361 –
Sector Altipampa – Distrito de Tarapoto – Provincia y Región de
San Martín, interpongo demanda de desalojo por ocupación
precaria contra EDA MONSALVE QUINTOS, con domicilio en Mz.
F. Lt. 05 prolongación Ramón Castilla, a fin de que cumple
restituirle el inmueble ubicado en la dirección señalada
precedentemente y que es objeto de la presente acción, con la
expresa condena de Costos y costas del Proceso.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

Refiere la demandante que, con fecha 17 de marzo del 2011

adquirió el bien inmueble objeto de la presente acción, siendo sus
propietarios don Carlos Onofre Martínez Edery y Luz Elena
Bonneff Vásquez de Martínez, pagando la suma de 3523.40, los
cuales fueron depositados a la cuenta de los vendedores, sin
embargo, los documentos fueron realizados a nombre del hijo de

9
la demandante Roger Quintos Montenegro, por motivo que la
demandante se encontraba delicada de salud en la ciudad de
Trujillo.
Sostiene la demandante que luego de haber transcurrido el
tiempo y por el trabajo de su hijo, que era en una compañía
teniendo que ausentarse meses por otras zonas, entonces le
indico que quería que iniciar los trámites del bien inmueble
adquirido a su nombre, por enfermedad de la misma, y así fue
todo el trámite de transferencia fue realizada en la notaría. Fue,
grande fue su sorpresa cuando al dirigirse al bien inmueble
encuentra que se encontraba en posesión del bien la demandada,
quien al pedirle explicaciones le indicó que el bien se encontraba
desocupado y por eso ingreso y que ahora le pertenece.
Solicita al Juez que en merito a las pruebas aportadas de, se
admita la demanda y ordene el desalojo de la misma, ya que la
señora demandada se encuentra ocupando el bien en forma
precaria, no existiendo documento que la avale, ni mucho menos
el consentimiento de su persona para poseer el bien, sin embargo,
amenaza que tiene poder y pagaría a los abogados que sean
necesarios con el fin de no dejar el bien inmueble.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Artículo 923 del Código Civil, conforme al cual la propiedad es el

poder jurídico que permite, usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien.
Artículo 911 del Código Civil, numeral que establece claramente
que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o
cuando el que se tenía ha fenecido.
Artículo 585 del Código Procesal Civil, según el cual la restitución
de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso
sumarísimo y las precisiones del Sub- Capítulo 4 (“Desalojo”) del
capítulo 11 “Disposiciones especiales” del Título 111 “Proceso
10
 sumarísimo” de la Sección Quinta “Procesos contenciosos” del
indicado Código adjetivo.
Artículo 586 del Código Procesal Civil, del cual se infiere que
puede demandar el desalojo, entre otros, el propietario, como se
da en el caso particular, y que puede ser demandado, entre
otros, el precario, como ocurre en particular.

1.2. Contestación De La Demanda:

Con fecha 06 de abril de 2015 EDA MONSALVE QUINTOS, dentro del

plazo legal, acude al despacho con la finalidad de absolver la presente
demanda de DESALOJO instaurada por Gladys Montenegro Díaz, en su
contra, solicitando consecuentemente se declare INFUNDADA en todos
sus extremos, con condena de costas y costos procesales. Del mismo
modo deduce la excepción de litispendencia, solicitando por ello se
declare fundado la misma, anulando todo lo actuado, dando por
concluido el presente proceso.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA EXCEPCIÓN DE

LITISPENDENCIA.

Que , con fecha nueve de septiembre del año dos mil catorce,
interpuso demanda de Nulidad de Acto Jurídico contenido en el
contrato de DONACIÓN, celebrado entre la demandante Gladys
Montenegro Díaz y su hijo , (mi ex conviviente) Roger Quintos
Montenegro, mediante Escritura Pública N° 840, celebrado en la
ciudad de Tarapoto, de fecha veinte de mayo del año dos mil
catorce, la misma que se celebró en la Notaría Enrique Cisneros
Olano, asimismo la Nulidad del Acto Jurídico que lo contiene y de
su Asiento Registral en la Partida Electrónica N° 11066198, del
Registro de la Propiedad Inmueble de la Zona Registral de
11
Moyobamba – Oficina Registral de Tarapoto, en razón de haber
incurrido en las causales del artículo 219 inciso 5 y 6 del Código
Civil.
Demanda también acumulativamente una Indemnización por
Daños y Perjuicios por el monto de veinticinco mil y 00/100
nuevos soles (S/. 25,000.00).

Con fecha once de setiembre del año pasado, se ha procedido a

admitir la demanda antes mencionada, signada con el N° 00942-
2014-0-2208-JR-CI-01 seguida ante su Juzgado, habiéndose
corrido traslado a ambos emplazados, quienes como reitero una
vez más, son madre e hijo.
En dicha demanda de nulidad de acto jurídico y otros, se discute
respecto al mismo bien inmueble respecto al cual la ahora
demandante, pretende desalojarme mediante el presente proceso.
Dicho bien inmueble está ubicado en la Manzana F, Lote 05,
Prolongación Ramón Castilla Tarapoto.
En el proceso de nulidad de Acto Jurídico , específicamente en de
la donación realizada entre la ahora demandante y su hijo, quien
resulta ser mi ex conviviente, pretendo se resuelva anular dicho
contrato de donación celebrado dolosamente y en evidente
colusión, entre la madre y su hijo, con el único fin de perjudicar mi
derecho de propiedad respecto al referido bien inmueble, en
agravio de mi persona y de mis menores hijas, siendo la última de
estas, hija del demandado en el proceso de nulidad de Acto
Jurídico, quien como reitero una vez más ha sido mi conviviente.
Debo insistir que lo que se resuelva en el proceso de nulidad de
acto jurídico y otros, ya mencionados, es determinante para
considerar la situación de propietaria que tengo respecto al bien
inmueble ya mencionado y que dolosamente pretende irrogarse la
ahora demandante, refiriendo que ella también sería la supuesta
propietaria.

12
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA EXCEPCIÓN
DEDUCIDA.

Artículo 446 inciso 7, 447, 448, 449, 450, 451 inciso 5, 452, 453 y
otros que fueran pertinentes del CPC.
Art. 923, 924 y otros que fueran pertinentes del Código Civil

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA CONTESTACIÓN DE LA

DEMANDA.

No es verdad lo referido por la demandante en este punto, cuando

afirma dolosamente que ella adquirió el predio en litis de sus
anteriores propietarios, pues contradictoriamente afirma que el
inmueble se adquirió a nombre de su hijo, quien ha sido mi conviviente y
es el padre mi hija SOFI ANDREA QUINTOS MONSALVE, pues la
verdad es que dicho predio es de mi exclusiva propiedad, pues estando
en situación de convivencia con su hijo de la demandante, don Roger
Quintos Montenegro, acordamos que dicho predio se comprase a su
nombre, habiéndole otorgado para dichos efectos, poder por escritura
pública a mi señor padre Valentín Monsalve Muñoz, para que lo
represente en dicho compra venta, tal y como lo probamos fehaciente y
documentariamente, pues a dicha fecha me encontraba casada
civilmente con tercera persona, siendo lógico que pretenda cautelar mi
derecho de propiedad respecto a este nuevo predio a adquirir, que era
producto de mi esfuerzo personal, sin embargo y en honor a la verdad
debo manifestar que el hijo de la accionante, quien como reitero una
vez más ha sido mi conviviente y es padre de mi mejor hija, ayudó con
algo, a efectos de realizar el trámite documentario, por lo que puedo
afirmar que existe un derecho de copropiedad entre mi persona y el
padre de mi hija menor.
Debo precisar que lo antes mencionado es estricta y
exclusivamente respecto del terreno en sí, pues la construcción
del bien inmueble casa habitación, adquirí un préstamo de quince
13
mil nuevos soles (S/15.000,00) en la Caja Maynas de esta ciudad,
conforme lo he probado en mi demanda primigenia de nulidad de
acto jurídico y otros, antes mencionada, habiendo gastado esto y
más en la construcción de la vivienda ya referida.
Respecto al segundo fundamento fáctico de la presente
demanda, debo referir que lo consignado en el mismo es todo
falso. Mi persona tuvo con el demandado Roger Quintos
Montenegro, una relación con vivencial de aproximadamente un
año, tal y como lo hemos aseverado y probado en el escrito
primigenio de demanda de nulidad de acto jurídico y otros. Por lo
mismo hemos presentado copias de fotografías donde se puede
corroborar que hemos mantenido una relación de convivencia
óptima, teniendo ambos nuestras hijas de nuestros respectivos
compromisos anteriores, pudiendo observarse también en las
fotos la óptima relación que hemos tenido respectivamente con
nuestras familias.
Por lo mismo es que procedimos a construir nuestra vivienda,
sobre todo con mis ingresos económicos , pues el hijo de la ahora
demandante se dedicó a una vida libertina, abandonándonos
moralmente y económicamente, lo que viene sucediendo hasta la
fecha, al extremo de que me adeuda varios miles de soles, como
pensión alimenticia a favor de nuestra mejor hija, por lo que
considero a la presente acción, un acto de rivalidad o de
revanchismo que viene realizando en mi agravio como el de mis
menores hijas, incluida la que tengo con él, pretendiendo
asimismo con este acto, evadir sus responsabilidades económicas
y alimentarias, tratando de demostrar, que no tiene medios
económicos, sin embargo es todo lo contrario, pero además de
ello, presente acción demuestra su actitud inhumana para con mi
persona y con mis menores hijas, en evidente y dolosa colusión
con su madre, la ahora demandante.
Sorprende de sobremanera que la abuela de mi mejor ahora
demandante, dolosa y malintencionadamente pretenda aseverar
14
subrepticiamente que mi persona no ha detentado la posesión del
referido predio en mi condición de propietaria, pues
contrariamente a lo expuesto por la demandante, vengo
realizando actos posesorios en mi condición de exclusiva
propietaria de dicho predio, pues desde que he construido dicha
casa, vivo en la misma junto a mis menores hijas, habiendo vivido
también en ella su hijo, quien fue mi conviviente y es el padre de
mi menor hija, sorprendiendo que respecto a esa situación
preexistente no haga referencia la ahora demandante, pretendiendo
sorprender a su judicatura.
Debo por ello afirmar que vengo asimismo pagando los derechos
de agua y luz, impuesto predial, tal y como lo demuestro
documentariamente, viviendo en dicha casa habitación por
muchos años, junto a mis menores hijas, hasta la fecha.
Resulta inaudito que la demandante refiera contrariando la verdad
que he ingresado a dicha casa habitación por cuanto habría
estado desocupada pues ello puede estar solo en una mente
perversa y malévola como la de ella, pues sigilosamente
pretende negar con ello la relación con vivencial sostenida con su
hijo y la existencia de su nieta y sobre todo pretende darme la
condición de precaria, cuando realmente no la tengo, pues todos
los medios probatorios que ofrezco para su actuación, prueban
que me asiste el derecho de propiedad respecto a dicha casa
habitación, como también respecto al terreno, probando asimismo
y fehacientemente que detento la posesión de dicha casa
habitación y del terreno sobre el cual se ha construido esta, en
condición de propietaria, habiendo también realizado los
consecuentes actos posesorios al respecto, en detentación del
derecho real de propiedad.
Del mismo modo debemos manifestar que es de verse en la copia
de la Minuta que se ha presentado la demandante como medio
probatorio de su demanda, que esta es una mera copia simple de
una Minuta, que no tiene mérito probatorio alguno, máxime si no
15
se encuentran las firmas debidamente legalizadas. Del mismo
modo sorprende que se consigne como precio del terreno un
monto con céntimos de nuevos soles incluidos (S/. 2,886.40),
cuando es obvio que los montos por un bien inmueble son
generalmente montos en nuevos soles, sin considerar céntimos.
Llama poderosamente la atención que se haya presentado
igualmente una copia simple sin mérito probatorio alguno, de un
Boucher por una cantidad mayor, en donde con un escrito a mano
se ha desglosado un supuesto monto por un terreno y otro monto
por trámite de titulación.
No es verdad que mi persona esté en condición de precaria en el
bien inmueble materia de litis, pues conforme lo demostramos he
construido de mutuo propio la casa habitación, en un terreno que
ambos hemos comprado como convivientes (mi persona y el hijo
de la demandante), construyendo de igual modo dicha casa
dentro de un régimen de convivencia, tal y como lo demostramos
con los medios probatorios documentales que adjuntamos, como
son facturas, boletas, referentes a materiales de construcción
entre otros, propios a la edificación de una casa. Por lo mismo me
encuentro en dicha casa habitación en condición de propietaria y
no como precaria, pues la detento desde que la construí, prueba
de ello es que jamás me demandó la ahora emplazante y menos
me ha denunciado por usurpación alguna, pues la verdad es que
esa es mi propiedad, por lo mismo que me sorprende la presente
demanda, ya que en esa casa domicilio y permanezco junto a mis
hijas desde que la construí, habiendo vivido junto a nosotras,
también el hijo de la demandante quien es mi ex conviviente y
padre de una de mis menores hijas.
Debo manifestar que mi persona no ha ido a conciliar con quienes
me han invitado a dicha diligencia, por cuanto no existe nada que
conciliar, pues como reitero soy propietaria de dicho bien
inmueble, conforme lo he probado fehacientemente.
Debo manifestar del mismo modo que mi persona siempre ha trabajado
16
 como comercialmente, habiendo tenido una bodega conforme lo
probamos documentariamente, por lo mismo es del todo falso que la
demandante haya contribuido realmente en la construcción de la casa
habitación, máxime si además mi persona ha trabajado en distintas
labores en el país de Chile, conforme lo probamos documentariamente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRESENTE
CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Artículo 546, 585, 586, 442, 443, 446 inciso 7, 447, 448, 449, 451
inciso 5, 188, 189, 196, 197, 198, 200 y otros que fueran
pertinentes del CPC.
Artículos 923, 924 y otros que fueran pertinentes del Código
Civil.

1.3. Concordancias y contradicciones entre los hechos afirmados

el demandante y los demandados.

1.3.1. Concordancias:
En el caso materia de análisis, no es de recibo establecer
coincidencias, toda vez que la demandada fue declarada
rebelde, y por lo tanto existe presunción relativa de la verdad
de lo expuesto por la demandante.

1.3.2. Contradicciones:

Claramente se puede establecer que la contradicción

radica únicamente sobre la adquisición del predio la
demandante Gladys Montenegro Díaz, sostiene que
adquirió el inmueble objeto de la presente acción, siendo
sus propietarios don Carlos Onofre Martínez Edery y Luz
Elena Bonneff Vásquez pagando, la suma de 3523,40
los cuales fueron depositados a la cuenta de los
vendedores, el trámite se realizó a nombre de su hijo
Roger Quintos Montenegro.
17
 Por otro lado se contrapone a lo que sostiene la parte
demandada que refiere que sobre la posesión la
demandante sostiene en su demanda fue una sorpresa
para ella cuando al dirigirse al inmueble encuentra que
este estaba en posesión de la demandada, quien al
pedirle explicaciones le indicó que el bien se encontraba
desocupado y por eso ingreso y que ahora le pertenecer,
por otro lado la demandada en su contestación de la
demanda afirma que es inaudito que la demandante
refiera contrariando la verdad que he ingresado a dicha
casa habitación por cuanto habría estado desocupada
pues ello puede estar solo en una mente perversa y
malévola, pues sigilosamente pretende negar con ello la
relación con vivencial sostenida con su hijo y la existencia de
su nieta y sobre todo pretende darme la condición de precaria,
cuando realmente no la tengo, pues todos los medios
probatorios que ofrezco para su actuación, prueban que me
asiste el derecho de propiedad.

1.4. Órganos Jurisdiccionales

1.4.1. Sentencia de Primera Instancia – Primer Juzgado

Civil- Maynas – Juzgado Especializado en lo Civil de
Tarapoto:

Con fecha 19 de diciembre el 1° Juzgado Civil – S. Maynas

– Tarapoto a través de la Resolución N° 7 DECLARA
FUNDADA la demanda de fojas treinta y tres y siguientes,
interpuesta por doña Gladys Montenegro Díaz, que la
dirige contra doña Eda Monsalve Quintos, sobre Desalojo
por Ocupación Precaria. En consecuencia:
ORDENO que la demandada Eda Monsalve Quintos
restituya la posesión a favor de la demandante Gladys
Montenegro Díaz, del inmueble urbano ubicado en la
18
Manzana F, Lote N° 5, con frente al jirón Ramón Castilla
cuadra 14, del Distrito de Tarapoto, Provincia y
Departamento de San Martín, de un área de 143.61 M2,
dentro del plazo de seis días de notificada con la resolución
que declara consentida la sentencia o la que ordena se
cumpla lo Ejecutoriado, según sea el caso, bajo
apercibimiento en caso de incumplimiento de procederse al
lanzamiento de la demandada y demás ocupantes del
predio;

Al respecto, los hechos relevantes analizados por la

Autoridad Judicial y que determinaron la decisión judicial
son:

 Del estudio acucioso de la causa, se advierte por el

Juzgador que la demandada Eda Monsalve Quintos, no
ha probado con medio probatorio idóneo, conducente y
convincente, su afirmación de ser propietaria exclusiva
del bien inmueble materia de desalojo, ni del terreno,
ni de la construcción allí edificada; como verifica el
Juzgador de la lectura y estudio de sus medios
probatorios documentales que corren de fojas cuarenta
y dos a doscientos cinco, que no prueban que el
terreno y la construcción sean de su propiedad, que
debió acreditar de modo manifiesto, indiscutible y
fehaciente, con documentos incontestables, ya que en
este proceso sumarísimo no cabe la actuación de
pruebas sobre dicho asunto, que sí podrá ventilarlos
en el Proceso Civil N° 00942-2014 seguido entre las
mismas partes sobre Nulidad de acto jurídico referido al
título de propiedad de la demandante. Ello, por cuanto
los documentos antes aludidos, están a nombre de
Roger Quintos Montenegro la mayoría y otros como de
los Registros Públicos a nombre de la demandante,
19
 pero no a nombre de la persona de la demandada. Y
los referidos a su viaje, trabajos, ingresos, préstamos,
etc, demuestran esos hechos, pero no prueban, ni
demuestran la propiedad que alega tener sobre el
inmueble de litis
 Que, en consecuencia, no ha cumplido con su
obligación procesal de probar lo que afirma, deviniendo
por tanto sus alegaciones en improbadas, que
conllevan a la desestimación de su pretensión
contradictoria y de resistencia a la demanda, en razón
que no ha acreditado tener título legal para la posesión,
ocupación, del predio materia de desalojo. Máxime que
la convivencia que alega es sólo por un año e impropia
al haber estado casada civilmente, por lo que no surte
efecto jurídico alguno por contravención de lo dispuesto
en el artículo 326° del Código Civil.

 la demandante ha probado fehacientemente tener la

condición de propietaria del bien inmueble materia de
desalojo, tanto con la escritura pública de donación de
inmueble, de fecha 20 de mayo del 2014, que corre a
fojas diez y siguiente de los autos, como por el hecho
que el derecho de propiedad de la actora se encuentra
debidamente inscrito en los Registro Públicos de
Inmuebles en la Partida N° 11066198, como consta de
la copia literal de fojas diecisiete, por lo que tiene el
amparo de lo dispuesto en los artículos 923°, 949° y
2022 del Código Civil; de manera que tiene legitimidad
e interés para obrar como sujeto activo de la relación
jurídica sustantiva y procesal que nos ocupa, por
consiguiente tiene derecho a la restitución de la
posesión del predio de litis, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 568° primer párrafo del Código

20
 Procesal Civil. Ello por haber acreditado las
afirmaciones que sustentan su pretensión de desalojo.
 Por los fundamentos antes expuestos, el Juzgador
arriba a la convicción que la demandada ejerce la
posesión del predio materia de desalojo de modo
precario, por carecer de título legal que ampare su
ocupación, por lo que su situación fáctica y jurídica se
subsume plenamente, según el criterio jurisdiccional
del Juzgador, en el presupuesto de hecho establecido
en el artículo 911° primer párrafo del Código Civil,
procediendo en consecuencia ampararse la demanda
de fojas treinta y tres interpuesta por la demandante.
1.4.2. Sentencia de segunda Instancia – Corte Superior de
Justicia de San Martín – Sala Mixta Descentralizada de
Tarapoto

EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la

demandada EDA MONSALVE QUINTOS dentro del
plazo de ley y en conformidad al Art. 290 de la LOPJ,
acude al Despacho, con la finalidad de interponer
recurso impugnatorio de APELACIÓN en contra de la
sentencia emitida, por considerarla del todo ilegal, injusta
e inmotivada, solicitando se conceda el mismo,
elevándose los actuados al órgano jurisdiccional
Superior, para su consecuente REVOCATORIA o su
NULIDAD, declarando infundada la demanda.

FUNDAMENTOS DE HECHO DEL PRESENTE RECURSO

DE APELACIÓN:
Hemos manifestado en la contestación de la demanda,
que la demandada al mantener una relación convivencial
con el hijo de la demandante, Sr. Roger Quintos
Montenegro, con quien tiene una hija de nombre Sofí
21
Andrea Quintos Monsalve, conforme se ha probado
documentalmente lo que se opone totalmente lo vertido
en la demanda donde la demandante sostiene que “Que,
grande fue mi sorpresa cuando al dirigirme al bien
inmueble encuentro que se encontraba en posesión de la
demandada, quien al pedirle explicaciones me indicó que
el bien se encontraba desocupado y por eso ingresó y
que ahora le pertenece”
Hemos probado fehacientemente el derecho de
propiedad de la demandada respecto a la casa
habitación, que ella ha construido con su esfuerzo y
además, respecto al predio – terreno sublitis, sin
embargo nada de ello ha convencido a su Juzgado,
respecto a dicho derecho real de propiedad, pero
además y es lo peor, que su judicatura pretende darle la
categoría de ocupante precaria a la demandada, cuando
a todas luces, no lo es, pues la demandada jamás
ingreso a ese predio como seudoinvasora –
supuestamente desconocida por la demandante.
Sostiene que sin temor a equivocarse que el Juzgador
no ha evaluado absolutamente los medios probatorios
que se han presentado y que prueban fehacientemente
que la demandada no tiene la condición de precaria,
pues se ha probado que el terreno lo compraron a
nombre del hijo del demandante. Con fecha 28 de junio
de 2017. LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE SAN
MARTIN SALA MIXTA DESENTRALIZADA DE
TARAPOTA resolvió REVOCARON LA SENTENCIA
contenida en la resolución número siete de fecha 19 de
diciembre del 2016, que declara fundada la demanda, y,
en consecuencia, ordena que la demandada Eda
Monsalve Quintos restituya la posesión a la demandante
Gladys Montenegro Díaz del inmueble ubicado en la Mz.
22
F, Lt. 05, con frente al Jr. Ramón Castilla cuadra 14,
distrito de Tarapoto, provincia y departamento de San
Martín, con un área de 142.61 m2, en el plazo de 6 días;
y REFORMANDOLA, declararon INFUNDADA la
demanda; en los seguidos por Gladys Montenegro Díaz
con Eda Monsalve Quintos; sobre desalojo por ocupante
precario; y los devolvieron. Juez Superior ponente señor
Vargas Martínez. - Al respecto, los hechos relevantes
analizados por la Autoridad Judicial y que determinaron
la decisión judicial son:
Pese a la evidente colusión entre la actora y su hijo
reflejada en los argumentos de la demanda, y que
lamentablemente han sido acogidos en la sentencia
materia de impugnación, esto no enerva el hecho de que
ella sea la titular de la construcción realizada en dicho
predio; más aún si en autos corren las pruebas de los
gastos realizados para dicha edificación, y por servicios
públicos (agua, luz, impuesto predial, etc.), los mismos
que se hicieron durante la convivencia.
Se ha obviado que el título que exhibe la actora se
encuentra impugnado judicialmente a través de un
proceso de nulidad de acto jurídico respecto del referido
contrato de donación e impugnación registral del mismo.
Se ha obviado que el título que exhibe la actora se
encuentra impugnado judicialmente a través de un
proceso de nulidad de acto jurídico respecto del referido
contrato de donación e impugnación registral del mismo.
con una medida cautelar registral.
Ahora bien, advirtiéndose que el predio materia de litis se
encuentra actualmente en posesión no sólo por la
demandada sino también por la nieta de la actora (menor
de iniciales S.A.Q.M.) dada su relación convivencial
ejercida en aquel lugar con el que fuera su titular Roger
23
 Quintos Montenegro; y estando a que Gladys
Montenegro Díaz demanda el desalojo de dicho
inmueble por haberlo adquirido vía donación de su hijo
(el antes aludido Roger Quintos Montenegro) aun
conociendo desde el principio de la vida convivencial que
tuvo aquél con la demandada, este Colegiado corrige
que frente al título ostentado por la actora constituido por
la donación registralmente inscrita a favor suyo por el
anterior propietario registral del inmueble sub- litis (su
hijo Roger Quintos Montenegro), la demandada per se y
a la vez su menor hija habido con el donante, también
ostentan un título que justifica la posesión del citado
predio, constituido por el uso y la habitación ejercidos
sobre dicho predio a causa de la vida convivencial con el
referido Roger Quintos Montenegro, y a la vez el
derecho de extensión que le pudiera asistir a dicha
menor que, en tanto actos jurídicos en sentido estricto, le
otorgan igualmente una situación jurídica de ventaja
activa conforme al artículo 1028° del Código Civil.
El supuesto agravio referido a la omisión por parte del juez de
considerar que el título que exhibe la actora se encuentra impugnado
judicialmente, ello en nada enerva la validez de lo establecido en
este proceso, dado que tal circunstancia no forma parte per
se del juicio que se debe realizar en este proceso, el cual se
avoca básicamente a verificar la ostentación de título alguno o
no por parte de la demandada, de conformidad con lo
establecido en el artículo 911º del Código Civil.

1.4.3. Sentencia de la Corte suprema – Sala Civil

Permanente: Con fecha 04 de Octubre de 2017 LA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LACORTE SUPREMA
declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación
interpuesto por Gladis Montenegro Díaz, a foja

24
trescientos setenta y dos, contra la sentencia de vista de
fojas trescientos treinta y ocho, de fecha veintiocho de
junio de dos mil diecisiete, DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial
“El Peruano”, bajo responsabilidad, en los seguidos por
Gladis Montenegro Díaz con Eda Monsalve Quintos,
sobre desalojo por ocupación precaria, y los
devolvieron.

Fundamentos analizados por la Autoridad Judicial y

que determinaron la decisión judicial son:
Lo que pretende la recurrente es que esta Sala
Casatorio realice un nuevo análisis del aspecto fáctico y
caudal probatorio del proceso lo que, constituye una
facultad de los jueces de mérito que no puede ser traído
en vía de casación, dado el carácter formal del recurso
de casación y por ser materia ajena a sus fines. En
efecto, al analizar las distintas alegaciones expresadas
por la recurrente, se observa que lo que pretende es
cuestionar las conclusiones a las que han arribado las
instancias de mérito, esto es, que la parte demandada no
tiene la condición de precaria, pues del Ad Quem ha
concluido que la donación efectuada por Roger Quintos
Montenegro en favor de su progenitora Gladys
Montenegro Díaz (Demandante) ha sido de mala fe a
efectos de enervar el eventual derecho que podría asistir a
Eda Monsalve Quintos (su entonces conviviente), así
como a su menor hija, abusando de la situación jurídica de
ventaja activa en la que se encontraba como propietario y en
desmedro de quien era su pareja y madre de su hija quienes
aún ocupan el inmueble en litigio, hecho que evidencia el
derecho a poseer de la parte demandada, siendo así, no
resulta amparable la denuncia.

25
 En conclusión, la impugnante no ha cumplido con los
requisitos de procedencia establecidos en los incisos 2°
y 3° del artículo 388 del Código Procesal Civil, al no
haber descrito con claridad y precisión las infracciones
normativas invocadas, menos aún ha demostrado la
incidencia directa que tendría aquella sobre la decisión
impugnada.
Finalmente, si bien es cierto, cumple con señalar la
naturaleza de su pedido Casatorio como revocatorio, debe
considerarse que, en virtud a lo dispuesto en el artículo
392 del Código adjetivo, los requisitos de procedencia de
este recurso extraordinario son recurrentes, en
consecuencia, el incumplimiento de cualquiera de ellos da
lugar a la improcedencia.

2. PROBLEMAS

2.1. Problema Principal o eje

Sobre el caso en particular, ¿corresponde restituir el bien inmueble al
demandante, el cual fue objeto de la demanda de desalojo?
2.2. Problemas secundarios
En el presente caso ¿se pudo establecer la titularidad de la parte
accionante respecto al inmueble materia de litis?
¿La parte demandada ostenta algún título que justifique la
posesión del inmueble, es decir, si es precaria o no?

3. ELEMENTO JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL CASO

3.1. Normas Legales:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ: Derechos fundamentales de

la persona
26
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
16. A la propiedad y a la herencia.

Principios de la Administración de Justicia

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función
jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por
comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni
modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas
disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la
facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no
debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria
de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de
funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio
de la prensa y los que se refieren a derechos
fundamentales garantizados por la Constitución, son

27
 siempre públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite,
con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los
errores judiciales en los procesos penales y por las
detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a
que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y
de las normas que restrinjan derechos.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en
caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso. Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de
su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de
su detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y
de la defensa gratuita para las personas de escasos
28
 recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
17. La participación popular en el nombramiento y en la
revocación de magistrados, conforme a ley.
18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración
que en los procesos le sea requerida.
19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha
sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la
ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión
del cargo, bajo responsabilidad.
20. El principio del derecho de toda persona de formular
análisis y críticas de las resoluciones y sentencias
judiciales, con las limitaciones de ley.
21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados.
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto
la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado
a la sociedad.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y
científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su
producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su
desarrollo y difusión.

Pluralismo Económico

Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía

nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad
y de empresa.

Inviolabilidad del derecho de propiedad

Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo
garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los
límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad si no,

29
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay
acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que
el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

CODIGO CIVIL Título preliminar

Interés para obrar

Artículo VI. - Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo
interés económico o moral.

Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales.

Artículo 140º.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad

destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Posesión precaria
Artículo 911º.- La posesión precaria es la que se ejerce sin
título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar,

disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

Artículo 2013. Principio de legitimación

El contenido del asiento registral se presume cierto y produce

todos sus efectos, mientras no se rectifique por las instancias
30
 registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral
mediante resolución o laudo firme.
El asiento registral debe ser cancelado en sede administrativa
cuando se acredite la suplantación de identidad o falsedad
documentaria y los supuestos así establecidos con arreglo a las
disposiciones vigentes.
La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con
arreglo a las disposiciones vigentes”

3.2. Doctrina
1. LA POSESIÓN
La percepción jurídica sobre el instituto de la posesión, la
podemos también transmitir definiéndola como el derecho
real que establece una relación directa y efectiva del
poseedor con los bienes (relaciones reales), con el objeto
de obtener beneficios de su utilidad económica y social.
Tratada con autonomía científica y legislativa frente a la
propiedad.
La posesión es un derecho real, es el ejercicio de las
facultades de uso y disfrute de un determinado bien. La
posesión puede ser legítima, es decir aquella acorde a
derecho y conforme a los parámetros establecidos en la
legislación y por tanto protegida por ella; o puede ser de
naturaleza ilegítima, es decir, contraria a derecho, la cual
no cuenta con protección legal ya sea porque el título es
inválido o porque se carece de título; asimismo, la posesión
puede ser mediata, que es la que ejerce el titular del derecho a
través de un tercero o puede ser inmediata, cuando se refiere a
quien ejerce la posesión reconociendo el derecho en otro.
(González Linares, 2007, pág. 157)

2. LA PROPIEDAD

31
 (…) la propiedad “Dentro de los derechos reales se
caracteriza porque el ámbito de poder típico del derecho de
propiedad comprende, en principio, todas las facultades
posibles sobre la cosa. Por la propiedad, en principio, los
bienes están sometidos, en todas las utilidades posibles, al
poder del propietario”.
La propiedad es el derecho real por excelencia, asimismo, en
nuestro ordenamiento jurídico es un derecho absoluto, el cual
confiere poder pleno sobre un bien, otorgando poder total a
una persona sobre este; sin embargo, se entiende que es
limitado teniendo en cuenta que el ejercicio de este derecho
no puede afectar los derechos de terceros, además, es
exclusivo ya que excluye a cualquier otro titular a usar todos
los atributos de la propiedad y es perpetuo ya que no extingue
por su uso. (Calderon Sumarriva, 2009)

3. NACIMIENTO DE LA POSESIÓN POR ACTO BILATERAL

(LA TRADICIÓN)

La tradición es acto bilateral, voluntario, causalmente

enlazado, mediante el cual el poseedor precedente (tradens,
transferente) pone en control del bien al poseedor sucesivo
(accipiens, adquiriente). No existe tradición que no concluya
en la puesta en posesión, por lo que el resultado exige que el
accipiens cuente con el corpus y animus possidendi. Sin
control del bien, i voluntad destinada a ese efecto, no se
produce la tradición.
(…)

La tradición se produce por la entrega material, mano a mano;

o por entrega virtual, cuando el adquiriente, por virtud del
consenso, se halla en la situación de controlar el bien, a solo
voluntad. Por ejemplo: se considera sujeto del poder de hecho
al que recibe las llaves de una casa, aunque no haya entrado
en contacto físico con el inmueble, pues quien ha recibido las

32
 llaves tiene un poder de hecho consistente en la mera
posibilidad de la injerencia. El comprador de la casa es
poseedor cuando obtiene las llaves, mientras un ladrón de las
llaves no tiene el poder de hecho sobre el inmueble, salvo que
esta se precipite a abrir la puerta y a penetrar en el inmueble.
(Gonzales Barrón G., 2018, pág. 69 y 71) (Barrón, Los
Derechos Reales y su Inscripción Registral, 2014)

4. POSESIÓN PRECARIA

(…) para la jurisprudencia, el precario viene a ser cualquier

sujeto que ocupa un bien sin título o con título fenecido,
entendido como falta de documento que justifique de alguna
manera la posesión que ejerce. Para tal efecto, se necesita
que el demandante en el proceso de desalojo acredite la
propiedad mediante algún instrumento en el que conste un
negocio jurídico de finalidad adquisitiva.
Se debe mencionar que el texto citado no toma en cuenta lo
establecido en el Cuarto Pleno Casatorio Civil, el cual
determina que se entiende por título posesorio no solo al
documento sino más bien al acto jurídico, asimismo, el sujeto
activo en el proceso de desalojo no siempre deberá ser el
demandante sino cualquier sujeto que tenga derecho que se
le restituya la posesión de determinado bien.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico se consideran dos
supuestos de posesión precaria, el primer supuesto considera
la ausencia total de título alguno, y el segundo supuesto se
configura cuando el título que se tenía ha fenecido. (Saldaña,
2009)

5. POSESION PRECARIA; DOCTRINA VINCULANTE

Para una correcta configuración del poseedor precario y los

supuestos en que proceda el desalojo por esa causa, se debe
hacer una interpretación sistemática, teleológica e histórica de

33
 las normas contenidas en el artículo 911 del Código Civil y los
artículos 585°, 586° y 587° del Código Procesal Civil, en el
marco de un Estado Constitucional de Derecho. IV Pleno
Casatorio Civil, CAS. N° 2195- 2011 Ucayali, El Peruano,
14-08-2013, pag.6990

6. TÍTULO POSESORIO
Diversos autores, nacionales como extranjeros, han
señalado que el título, en torno al cual gira la posesión,
no es necesariamente un documento, sino el acto
jurídico que dio origen a la posesión; con ello se incide,
predominantemente, en la autonomía de la voluntad,
concentrado la atención en el título posesorio adquirido
bajo la forma derivativa, es decir, obtenido de otra
persona. (Lama More, 2007, pág. 91)
A través del Cuarto Pleno Casatorio Civil, Casación N°
2195-2011- Ucayali, la Corte Suprema, considerando las
contradictorias y ambiguas percepciones sobre el
concepto de título posesorio tanto en jurisprudencia
como en doctrina, estableció una definición más precisa
del mismo, que vincula a todos los órganos
jurisdiccionales, entendiéndose que éste puede
constituirse por cualquier acto jurídico mediante el cual
se haya concedido la posesión del bien a quien se
encuentra ejerciéndolo.

7. LA LIBERALIDAD DE LA DONACIÓN
(…) Es indispensable señalar que la gratuidad no
siempre importa liberalidad, entendiendo esta como
voluntad de desprendimiento con intención de conceder
a otro una ventaja patrimonial, sin que exista obligación
de hacerlo y sin contra prestación alguna. La donación

34
 es gratuita por ser de liberalidad, pero no gratuita sin
liberalidad, como por ejemplo pueden serlo el mandato o
el comodato. Por eso hubiera sido preferible que el
ARTÍCULO aludiera a la liberalidad de la donación, no a
la gratuidad.
Liberalidad es la espontánea voluntad de enriquecer al
donatario con el correlativo empobrecimiento del
donante. Y por ser espontánea, no son exigibles los
contratos preparatorios que obliguen a celebrar un futuro
contrato de donación (…) (Osterling Parodi, 1991)

8. DESALOJO
El proceso de desalojo en las legislaciones se suele
estructurar con la finalidad de lograr la desocupación de un
bien inmueble determinado a la persona o las personas que
se encuentran dentro de aquel, porque no tienen derecho a
ocuparlo, a pedido del sujeto con derecho acreditado para
reclamar uno de los atributos de la propiedad como la
posesión mediata, el uso, disfrute o dominio sobre el bien
inmueble o el conjunto de ellos.
El desalojo es una acción posesoria, que se tramita a través
del proceso civil mediante vía sumarísima. Este puede ser
ejercitado por cualquier persona que tenga derecho a la
posesión de determinado bien y que se somete al mismo por
encontrarse imposibilitada de ejercer su derecho de posesión
sobre dicho bien inmueble ya que otra persona se encuentra
ejerciendo este derecho sobre el mismo sin amparo alguno.
El objeto de este proceso es que el Juez ordene al
demandado que cumpla con restituir la posesión del bien a
favor del demandante. (Peña Cabrera Freyre, 2009)

9. OBLIGACION DE ENAJENAR EN EL CONTRATO DE

COMPRA VENTA:

35
(…) Es necesario establecer cuál es, según la definición del
ARTÍCULO 1529, el sistema de transferencia de propiedad
por compraventa aplicable al Código Civil peruano.
Obsérvese, en primer lugar, que el Código Civil peruano, a
diferencia del Código Civil francés, no establece que por la
compraventa se transfiere la propiedad, sino que por la
compraventa se obliga a transferir la propiedad, lo cual es
distinto.
Inicialmente, cuando se elaboraba el Título de compraventa
del Código Civil vigente, la tendencia de los codificadores fue
adoptar el sistema francés de transmisión de la propiedad, o
sea la transferencia solo cansen su. Sin embargo, se adujeron
dos razones importantes a favor del sistema español:
Conservar la tradición del Código Civil de 1936, cuyo
ARTÍCULO 1383 se copió casi literalmente. Los jueces y
abogados peruanos se habían familiarizado con ese
sistema y lo manejaban con gran facilidad.
El Proyecto del Libro de Derechos Reales ya había sido
redactado y aprobado por la Comisión Reformadora. En
dicho Libro se había adoptado el sistema del título y el
modo tanto para los bienes muebles como para los
inmuebles.
Estas razones fueron consideradas determinantes. Según el
sistema adoptado, la compraventa constituye solo un título, y
este es insuficiente por sí solo para convertir al comprador en
propietario. Esto último requiere la concurrencia de un modo
válido de adquisición, que puede consistir en la tradición o en
la inscripción registral, según la naturaleza de la cosa vendida.
El problema surgió cuando la Comisión Revisora sustituyó la
clasificación de bienes registrados y no registrados por la de
bienes inmuebles y muebles, disponiendo que en el caso de un
bien inmueble la sola obligación de enajenarlo hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario.
No se ha dado explicación plausible alguna para estos
36
 cambios, que la necesitan angustiosamente, en especial el
referente a la adquisición de la propiedad inmueble, que se
plasmó posteriormente en el ARTÍCULO 949 del Código Civil.
Este ARTÍCULO tiene su antecedente inmediato en el
ARTÍCULO 1172 del Código Civil de 1936, ubicado en el
Título correspondiente a las obligaciones de dar una cosa
inmueble determinada, según el cual la sola obligación de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo pacto en contrario, no teniendo
relación alguna con la transmisión contractual de la propiedad
por compraventa (…) (JURIDICA, 2022)

10. LA EXTINCIÓN DE POSESIÓN SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL:

La norma civil habla inapropiadamente de “extinción de la

posesión” (art.922 del CC), lo que se presta erróneamente a
que esta norma se interprete en el sentido de que la posesión
es un derecho susceptible de extinguirse por determinadas
causales. Por tanto, lo correcto hubiera sido emplear la frase
“perdida de la posesión”, en cuanto la referencia alude a un
hecho que se juzga de acuerdo con valoraciones puramente
fácticas. Por ejemplo: es impropio decir que el ladrón
“extinguió” la posesión del agraviado mediante su acto ilícito;
allí, simplemente, existe una cuestión factual que conlleva la
pérdida de la posesión.
Al margen del problema terminológico, el artículo 922 del CC
menciona los siguientes eventos productores de la perdida de
la posesión: i) la tradición, esto es, el acto voluntario (bilateral)
de dejación de traen y el nacimiento en el accipiens del poder
de hecho sobre el bien, ii) el abandono, esto es, el acto
voluntario (unilateral) de abdicación del poder de hecho y/o
animus posesorio,
iii) la ejecución de la resolución judicial, y iv) la destrucción
total o pérdida del bien.
La desordenada formulada utilizada por el legislador de 1984,
hace extrañar el artículo 848 del código de 1936, por el cual la
37
 posesión se pierde con el abandono del bien o cuando se
pierde el ejercicio de hecho, con mayor precisan técnica se
podría decir que la posesión se pierde cuando se produce la
renuncia del poseedor (falta de animus possiedendi) o cuando
se pierde el poder de hecho (falta de corpus). Esta solución
implica dar la razón, una vez más, al genio jurídico romano, en
cuanto la posesión “a falta de corpus o del animus, cualquiera
de ellos” (…) (Gonzales Barrón, Proceso de Desalojo y
Posesión Precaria, 2018, pág. 102) (Barrón, 2018)

3.3. Jurisprudencia
1. Que el presente proceso versa sobre desalojo por ocupante
precario, proceso sumarísimo en donde se exige que se
prueben dos condiciones copulativas: (1) que la parte
demandante sea el titular del bien cuya desocupación
pretende, y (2) que la parte emplazada ocupe el mismo sin
título o cuando el que tenía ha fenecido.” (CAS. N.º 4255-
088, Sala Civil Permanente de Lima, 22/01/2009)

2. A través de reiterada jurisprudencia expedida por la Corte

Suprema de Justicia, se ha establecido que la posesión
precaria que se refiere en el artículo novecientos once del
Código Civil, es la que se ejerce sin título alguno o cuando
el que se tenía ha fenecido. La norma acotada exige que se
aprueben dos condiciones copulativas: que la parte
demandante sea la titular del bien cuya desocupación
pretende, y que la parte emplazada ocupe el mismo sin
título o cuando el que tenía ha fenecido. El título a que se
refiere la segunda condición copulativa es el que emana de
un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la
propiedad, arrendamiento, usufructo, uso, comodato,
superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta.
Teniendo en cuenta esta premisa, y considerando además

38
 que la pretensión se tramita en la vía del proceso
sumarísimo, por lo que no caben cuestionamientos a la
validez del título que justifica la posesión, corresponde
establecer si las consideraciones expuestas en la sentencia
de vista son pertinentes…”. (CAS. N° 3726-2010-delSanta
29/02/2012)

3. Para el amparo de la pretensión de desalojo por ocupación

precaria debe acreditarse única y exclusivamente: a) el
derecho de propiedad de la actora y b) la posesión sin título
alguno o fenecido éste, de lado de la parte demandada;
asimismo, para la desestimación de la referida demanda la
parte emplazada debe alegar y acreditar la no
configuración de alguno o ninguno de los referidos
presupuestos.” (CAS. N° 3330-2001-La Merced
01/07/2002)

4. De conformidad con el artículo 384 del Código Procesal

Civil el recurso de casación por su naturaleza, es un medio
impugnatorio de carácter extraordinario, que tiene por fines
esenciales: la correcta aplicación e interpretación del
derecho objetivo, así como la unificación de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia;
por tanto, éste Tribunal Supremo sin constituirse en una
tercera instancia adicional en el proceso, debe cumplir con
su deber legal y constitucional pronunciándose acerca de
los fundamentos del recurso, por la causal declarada
procedente”. Sala Civil Permanente (Sentencia Casatorio
N° 1311-2008 Lambayeque). Lima, 22 de Setiembre de
2009.

5. “La ley Protege la propiedad, concediendo a su titular

distintos medios, según los diversos modos de actuación
en la vida jurídica, así: el dominio es propiamente
39
 sancionado por la acción reivindicatoria; la posesión es
protegida por las acciones posesorios e interdictales; y el
uso por el proceso desalojo”. (Casación N° 947-98-
Ancash, DE 13- 10-1998, f.j.1Sala Civil).

6. La precariedad en el uso de inmueble no se determina

únicamente por la carencia de un título de propiedad o de
arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la
legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante; vale
decir, que si existe algún elemento que justifique la
posesión esta tendrá la calidad de título y desvirtuará toda
calificación de precariedad en el poseedor, lo que significa
también que la sola presentación de un título de posesión
no enervará la demanda de desalojo por ocupación
precaria si este carece de elementos suficientes que
justifiquen dicha posesión.” (CAS. N° 2598-2006-
Arequipa).

7. El derecho fundamental de la propiedad, como los demás

derechos, posee un doble carácter: de derecho subjetivo y,
a su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir, en
nuestra constitución no solo se reconoce al derecho de
propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual,
sino también como una institución objetiva portadora de
valores y funciones.

8. Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la

propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene
limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a
cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas
legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado
regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de
límites fijados por ley; y, por otro, impone al titular el deber
40
 de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La
función social es, pues consustancial al derecho de
propiedad, y su goce no puede realizado al margen del bien
común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento
constitucional un principio y un valor constitucional.
(SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exp. N°
0030-2004-AI/TC.)

9. “Tercero. La propiedad es el poder jurídico que permite

usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; empero, para
hacer uso de tal derecho, es presupuesto esencial que el
propietario presente título inobjetable. Cuarto. En el
presente caso, este título se encuentra cuestionado, por lo
que no procede la acción reivindicatoria.” (Casación N°
276-99. Lima, del 06 de julio de 1999, ff.jj.3 y 4. Sala
Civil Transitoria)

10. Se considera que la posesión se adquiere tanto a título

originario como a título derivado. Es originario la posesión
cuando se funda en solo acto de voluntad unilateral del
adquiriente, en cambio, es derivativa cuando se produce
por una doble intervención del adquiriente, y del precedente
poseedor y el fenómeno adquisitivo tiene su causa y origen
en la disposición de ese poseedor precedente. Nuestro
ordenamiento jurídico, en el artículo 900 del Código Civil,
señala que la posesión se adquiere de manera derivativa
(usa el termino tradición) u originaria. Esta última se
sustenta en el solo acto volitivo del adquiriente, en tanto la
primera requiere la existencia de un poseedor que entregue
la posesión y un segundo que la reciba. (SEGUNDO
PLENO CASATORIO CIVIL –PRESCRIPCION
ADQUISITIVA DE DOMINIO, realizada el 23 de octubre

41
 de 2008, ff. jj. 26 de octubre de 2008. CASACION N°
2229-2008-Lambayeque).

11. Este supremo tribunal en reiterada jurisprudencia sobre

materia de desalojo, ha establecido como una de las
obligaciones de la parte accionante, el acreditar la
propiedad del inmueble cuyo desalojo pretende, el cual no
solo debe comprender no solo terreno, además la
edificación de la fábrica levantada sobre el mismo (…)
(CASACIÓN N° 1324-2007-Lima Norte, de 19 de
noviembre de 2008, f, j. 7. Sala Civil Transitoria).

4. DISCUSIÓN

A continuación, se procederá a absolver las siguientes

interrogantes del caso materia de análisis:

¿Corresponde restituir el bien inmueble al demandante, el cual fue

objeto de la demanda de desalojo?
Estando que el demandante no ha acreditado ser propietario del bien
inmueble en litis, por otro lado, la demandada ha aportado medio probatorio
de título para poseer y una relación contractual vigente que legitima su
posesión, razón por la cual no es una poseedora precaria; en tal sentido, no
corresponde la restitución del bien inmueble a la accionante

En el presente caso ¿se pudo establecer la titularidad de la parte

accionante respecto al inmueble materia de litis?
De la revisión conjunta de los medios probatorios ofrecidos, admitidos y
valorados en el desarrollo del proceso de puede apreciar que la accionante
no acreditó la titularidad del bien materia de litis. El bien inmueble el título
42
 que exhibe la actora se encuentra impugnado judicialmente, ello en nada
enerva la validez de lo establecido en este proceso, dado que tal
circunstancia no forma parte per se del juicio que se debe realizar en este
proceso, el cual se avoca básicamente a verificar la ostentación de título
alguno o no por parte de la demandada, de conformidad con lo establecido
en el artículo 911º del Código Civil.
.
¿La parte demandada ostenta algún título que justifique la posesión
del inmueble, es decir, si es precaria o no?
De la revisión de lo actuado se aprecia que la parte demandada si aportó
medio probatorio y título para poseer relación contractual vigente que
legitime su posesión, razón por la cual no es una poseedora precaria de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 911° del Código Civil. Solo alega
que ha vivido en el bien inmueble más de 30 años.

5. CONCLUSIONES:

1. Del estudio de los autos se puede apreciar que la parte

accionante plantea su pretensión de desalojo con el propósito de
restitución del bien dejo de controversia, partiendo de la premisa
que la parte demandada no contaba con ningún título que legitime
su derecho para poseer el bien inmueble de controversia.

2. Así mismo, es de verse que la parte demandada encuentra

justificada su posesión en virtud del derecho de uso y habitación
que le fuera conferido por su ex cónyuge propietario del inmueble
en litis. En tanto no es ilegítima pues la carga (derecho de uso y
habitación).

3. Del análisis de autos, es de verse el conflicto intersubjetivo entre

las partes, donde el órgano jurisdiccional debe fijar
inequívocamente como puntos controvertidos si la parte
accionante ostenta título que le brinda legitimidad para exigir la

43
 restitución del bien, y si la parte demandada goza de algún título
que justifique su posesión; y no examinar si el título que se invoca
pro cualquiera de las partes adolece de algún vicio; esto atendido
a la naturaleza de la vía procesal y sus reglas que la regulan.

B HECHOS DE FORMA

1. IDENTIFICACION DE HECHOS RELEVANTES

1.1. Etapa Postulatoría:

Con fecha 23 de marzo de 2015 GLADYS MONTENEGRO DIAZ
identificada con DNI N° 00926936, con domicilio Real en Jr. Ollanta y
Tambo MHz. L. Lote 09 urb. Villa Judicial – Distrito La Esperanza –
Trujillo, Señalando como domicilio Procesal el ubicado en el Jirón Colon
N° 361 – Sector Altipampa – Distrito de Tarapoto – Provincia y Región
de San Martín, interpongo demanda de desalojo por ocupación precaria
contra de EDA MONSALVE QUINTOS, con domicilio en Mz. F. Lot. 05
prolongación Ramón Castilla, a fin que cumple restituirle el inmueble
ubicado en la dirección señalada precedentemente y que es objeto de
la presente acción, con la expresa condena de Costos y costas del
Proceso.
Con fecha 06 de abril de 2015 EDA MONSALVE QUINTOS, dentro del
plazo legal, acude al despacho con la finalidad de absolver la presente
demanda de DESALOJO instaurada por Gladys Montenegro Díaz, en
su contra, solicitando consecuentemente se declare INFUNDADA en
todos sus extremos, con condena de costas y costos procesales. Del
mismo modo deduce la excepción de litispendencia, solicitando por ello
se declare fundado la misma, anulando todo lo actuado, dando por
concluido el presente proceso.

1.2. Etapa Probatoria:

Con fecha 22 de junio de 2015 Juzgado Civil – S. Maynas. Tarapoto
44
 llevo a cabo la Audiencia Única resolviendo declarar saneado el
proceso, fijo los puntos controvertidos, admitió los medios probatorios y
actuó los mismos.

1.3. Etapa Decisoria:

EL Juez del Juzgado Especializado en lo Civil de Tarapoto – San
Martin con fecha 19 de diciembre el 1° Juzgado Civil – S. Maynas –
Tarapoto a través de la Resolución N°7 DECLARA FUNDADA la
demanda de fojas treinta y tres y siguientes, interpuesta por doña
Gladys Montenegro Díaz, que la dirige contra doña Eda Monsalve
Quintos, sobre Desalojo por Ocupación Precaria. En consecuencia:
ORDENÓ que la demandada Eda Monsalve Quintos restituya la
posesión a favor de la demandante Gladys Montenegro Díaz, del
inmueble urbano ubicado en la Manzana F, Lote N° 5, con frente al
jirón Ramón Castilla cuadra 14, del Distrito de Tarapoto, Provincia y
Departamento de San Martín, de un área de 143.61 M2, dentro del
plazo de seis días de notificada con la resolución que declara
consentida la sentencia o la que ordena se cumpla lo Ejecutoriado,
según sea el caso, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de
procederse al lanzamiento de la demandada y demás ocupantes del
predio.

1.4. Etapa Impugnatoria:

EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la demandada EDA
MONSALVE QUINTOS dentro del plazo de ley y en conformidad al Art.
290 de la LOPJ, acude al Despacho, con la finalidad de interponer
recurso impugnatorio de APELACIÓ en contra de la sentencia emitida,
por considerarla del todo ilegal, injusta e inmotivada, solicitando se
conceda el mismo, elevándose los actuados al órgano jurisdiccional
Superior, para su consecuente REVOCATORIA o su NULIDAD,
declarando infundada la demanda
Con fecha 28 de junio de 2017 LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
45
DE SAN MARTIN SALA MIXTA DESENTRALIZADA DE TARAPOTA,
resolvió REVOCARON LA SENTENCIA contenida en la resolución
número siete de fecha 19 de diciembre del 2016, que declara fundada
la demanda, y, en consecuencia, ordena que la demandada Eda
Monsalve Quintos restituya la posesión a la demandante Gladys
Montenegro Díaz del inmueble ubicado en la Mz. F, Lt. 05, con frente al
Jr. Ramón Castilla cuadra 14, distrito de Tarapoto, provincia y
departamento de San Martín, con un área de 142.61 m2, en el plazo de
6 días; y REFORMANDOLA, declararon INFUNDADA la demanda; en
los seguidos por Gladys Montenegro Díaz con Eda Monsalve
Quintos; sobre desalojo por ocupante precario; y los devolvieron. Juez
Superior ponente señor Vargas Martínez. - Con fecha 01 de agosto del
2017 dentro del término de Ley, GLADYS MONTENEGRO DIAZ,
interpone RECURSO DE CASACIÓN contra la resolución de vista No.
14, de Fecha 28-06-2017, que revoca la sentencia 19-12-2016 que
declara fundada la demanda y en consecuencia ordena que la
demandada Eda Monsalve Quintos Restituya la posesión a la
demandante Gladys Montenegro Diaz del Inmueble ubicado en la Mz.
F, Lt. 05, con frente al Jr. Ramón Castilla Cuadra 14, Distrito de
Tarapoto, Provincia y Departamento de San Martin, con un área de
142.61, En el Plazo de 6 días, y Reformándola declararon INFUNDADA
la demanda y lo demás que contiene, Solicitando se le conceda el
recurso y eleven los actuados al Superior Jerárquico.
Con fecha 04 de Octubre de 2017 LA SALA CIVIL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA declararon IMPROCEDENTE el recurso de
casación interpuesto por Gladis Montenegro Díaz, a foja trescientos
setenta y dos, contra la sentencia de vista de fojas trescientos treinta y
ocho, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete, DISPUSIERON
la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El Peruano”,
bajo responsabilidad, en los seguidos por Gladis Montenegro Díaz con
Eda Monsalve Quintos, sobre desalojo por ocupación precaria, y los
devolvieron

46
2. PROBLEMAS
2.1. Problema Principal o Eje
¿El proceso de desalojo se llevó conforme a los principios procesales
establecidos en el Código Procesal Civil?
2.2. Problemas Secundarios
¿La demanda y la contestación de la demanda ¿cumplieron en estricto
con los requisitos establecidos en los artículos 424°, 425°, 442° y 446°
del Código Procesal Civil?
¿El Órgano Jurisdiccional efectuó un adecuado análisis crítico
valorativo al momento de emitir una decisión respecto a la materia en
controversia, teniendo presente los medios probatorios aportados por las
partes en el proceso?

3. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIO PARA EL ESTUDIO DEL CASO

3.1. Normas Legales

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU

Artículo 1° La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Artículo 70°: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo

garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los
límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad si no,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay
acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que
el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

Artículo 138°. - La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se

ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
47
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

Artículo 139°. - Son principios y derechos de la función jurisdiccional

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni
puede establecerse jurisdicción alguna con excepción de la militar y la
arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el
derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo
ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni
por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos,
y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se
refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución,
son siempre públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores

48
 judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias,
sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley.
9. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario. El principio de inaplicabilidad por analogía
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o
de conflicto entre leyes penales.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución
ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún
estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y
por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho
a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su
detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la
defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para
todos, en los casos que la ley señala.
17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de
magistrados, conforme a ley.
18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que
en los procesos le sea requerida.
19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido
nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los
órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo
49
 responsabilidad.
20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y
críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las
limitaciones de ley.
21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados.
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad.

CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un
debido proceso.
Artículo II.- principios de dirección e impulso del proceso
La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de
acuerdo a lo dispuesto en este Código.
El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de
cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del
impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código.

Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal

El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas
con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y
que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.
En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se
deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las
circunstancias del caso.

50
Artículo IV.- Principios de Iniciativa de Parte y de Conducta
Procesal.
El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés
y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el
procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.
Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los
partícipes en el proceso, adecúan su conducta a los deberes de
veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El Juez tiene el deber de impedir
y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.

Artículo V.- Principios de Inmediación, Concentración, Economía y

Celeridad Procesales
Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el
Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las
actuaciones procesales por comisión. El proceso se realiza procurando
que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales.
El Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos
procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo
requieran.
La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos
establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su
dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz
solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

Artículo VII.- Juez y Derecho

El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin
embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia

El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de
costas, costos y multas en los casos que establece este Código.
51
Artículo 50.- Son deberes de los Jueces en el proceso:
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad,
respetando los principios de jerarquía de las normas y el de
congruencia.

Artículo 121.- Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del

proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite.

Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la

demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión
y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o
denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o
modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que
requieran motivación para su pronunciamiento.
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso, en
definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada
sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.
Artículo 188.- Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los
hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto
de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Artículo 196.- Carga de la prueba. - Salvo disposición legal diferente,

la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

Artículo 364.- Apelación. - El recurso de apelación tiene por objeto que

el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de
tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el
propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.

Artículo 365.- Procedencia.

52
Procede apelación:
Contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso de
casación y las excluidas por convenio entre las partes; Contra los autos,
excepto los que se expidan en la tramitación de una articulación y los
que este Código excluya; En los casos expresamente establecidos en
este Código.

Artículo 384.- Fines de la casación. –

El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia
nacional por la Corte Suprema de Justicia.

Artículo 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso

Sólo procede el recurso de casación contra:
 Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores
 Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión
ponen fin al proceso.
 Las resoluciones que la ley señale.
Artículo 386.- Causales
Son causales para interponer recurso de casación:
 La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma
de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial.
 La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial.
 La contravención de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales.
Artículo 387.- Requisitos de admisibilidad
El recurso de casación se interpone:
Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que,
como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;
ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante
la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la
53
resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con
sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo
responsabilidad de su autenticidad.
En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta
deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de
tres días; dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente
de notificada la resolución que se impugna, más el término de la
distancia cuando corresponda;
adjuntando el recibo de la tasa respectiva.
Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la
Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa
no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia
Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como
causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante. Si el recurso
no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte
concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin
perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de
veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como
causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se
produzca la subsanación, se rechazará el recurso.

Artículo 388.- Requisitos de procedencia

Son requisitos de procedencia del recurso de casación:
 Que el recurrente no hubiera consentido previamente la
resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere
confirmada por la resolución objeto del recurso;
 Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el
apartamiento del precedente judicial;
 Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión
impugnada.
 Indicar si el pedido Casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese
anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se
indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera
54
 revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la
Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse
el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.
Artículo 393.- Suspensión de los efectos de la resolución
impugnada
La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución
impugnada.
 En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala
Suprema, la parte recurrente deberá poner en conocimiento de la
Sala Superior este hecho dentro del plazo de cinco días de
interpuesto el recurso, bajo responsabilidad.
Artículo 397.- Sentencia infundada
La sentencia debe motivar los fundamentos por los que declara
infundado el recurso cuando no se hayan presentado ninguna de las
causales previstas en el Artículo 386.
La Sala no casará la sentencia por el sólo hecho de estar erróneamente
motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe
hacer la correspondiente rectificación.
Artículo 395.- Plazo para sentenciar
La Sala expedirá sentencia dentro de cincuenta días contados desde la
vista de la causa.
Artículo 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso
Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una
norma de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse,
íntegra o parcialmente, según corresponda. También se revocará la
decisión si la infracción es de una norma procesal que, a su vez, es
objeto de la decisión impugnada.
Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del
precedente judicial, la Corte procederá conforme a lo indicado en el
párrafo anterior, según corresponda a la naturaleza material o procesal
de este.

Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a

55
la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la
Corte casa la resolución impugnada y, además, según corresponda:
 Ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolución; o
 anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive
o hasta donde alcancen los efectos de la nulidad declarada,
y ordena que se reinicie el proceso;
 anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que
expida otra; o
 anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e
improcedente la demanda.
 En cualquiera de estos casos, la sentencia casatorio tiene
fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional respectivo.

Artículo 424.- La demanda se presenta por escrito y contendrá:

La designación del Juez ante quien se interpone;
 El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio
procesal del demandante;
 El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado
del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí
mismo;
 El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora
esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que
se entenderá prestado con la presentación de la demanda;
 El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de
lo que se pide;
 Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos
numeradamente en forma precisa, con orden y claridad;
 La fundamentación jurídica del petitorio;
 El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;
 La indicación de la vía procedimental que corresponde a la
demanda;
 Los medios probatorios; y
 La firma del demandante o de su representante o de su
56
 apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los
procesos de alimentos. El secretario respectivo certificará la
huella digital del demandante analfabeto.
Artículo 425.- Anexos de la demanda
A la demanda debe acompañarse:
 Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su
caso, del representante;
 El documento que contiene el poder para iniciar el proceso,
cuando se actúe por apoderado;
 La prueba que acredite la representación legal del demandante, si
se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden
comparecer por sí mismas;
 La prueba de la calidad de heredero, cónyuge o, en su caso, de
integrante sobreviviente de la unión de hecho, curador de bienes,
administrador de bienes comunes, albacea o del título con que
actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del
conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso;”
 Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio,
indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario
para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego
cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los
testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que
versará el dictamen pericial, de ser el caso; y
 Los documentos probatorios que tuviese en su poder el
demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se describirá
su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se
encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su
incorporación al proceso.

Artículo 426.- Inadmisibilidad de la demanda

El Juez declarará inadmisible la demanda cuando:

 No tenga los requisitos legales;

57
  No se acompañen los anexos exigidos por ley;
 El petitorio sea incompleto o impreciso; o
 La vía procedimental propuesta no corresponda a la
naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley
permita su adaptación.
 En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la
omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el
demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez
rechazará la demanda y ordenará el archivo del
expediente.

Artículo 427.- Improcedencia de la demanda

El Juez declarará improcedente la demanda cuando:

 El demandante carezca evidentemente de legitimidad para

obrar;
 El demandante carezca manifiestamente de interés para
obrar;
 Advierta la caducidad del derecho.
 Carezca de competencia.
 No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;
 El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible;
 Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente

improcedente, la declara así de plano expresando los
fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el

Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la
improcedencia, produce efectos para ambas partes.
58
Artículo 442.- Requisitos y contenido de la contestación a la
demanda

Al contestar el demandado debe:

Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que
corresponda;

 Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos

expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva
o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez
como reconocimiento de verdad de los hechos alegados;
 Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los
documentos que se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual
manera, la recepción de documentos que se alega le fueron
enviados. El silencio puede ser apreciado por el Juez como
reconocimiento o aceptación de recepción de los
documentos;
 Exponer los hechos en que funda su defensa en forma
precisa, ordenada y clara;
 Ofrecer los medios probatorios; y
 Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado,
y la del Abogado. El secretario respectivo certificará la
huella digital del demandado analfabeto.
 Anexos de la contestación a la demanda

Artículo 444.- A la contestación se acompañan los anexos

exigidos para la demanda en el Artículo 425, en lo que
corresponda.

Excepciones proponibles

Artículo 446.- El demandado sólo puede proponer las

59
siguientes excepciones:
 Cosa Juzgada;

Artículo 546.- Procedencia del Proceso Sumarísimo

Se tramitan en proceso sumarísimo los siguientes asuntos
contenciosos:
 Alimentos
 Separación convencional y divorcio ulterior
 Interdicción
 Desalojo
 Interdictos
 Los que no tienen una vía procedimental propia, son
inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o,
porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez
considere atendible su empleo.
 Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien
Unidades de Referencia Procesal; y, Los demás que la ley
señale.

Artículo 547.- Competencia

Son competentes para conocer los procesos sumarísimos
indicados en los incisos 2) y 3), del artículo 546, los Jueces de
Familia. En los casos de los incisos 5) y 6), son competentes los
Jueces Civiles.
Los Jueces de Paz Letrados conocen los asuntos referidos en el
inciso 1) del artículo 546.
En el caso del inciso 4) del artículo 546, cuando la renta mensual
es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no
exista cuantía, son competentes los Jueces Civiles. Cuando la
cuantía sea hasta cincuenta Unidades de Referencia Procesal,
son competentes los Jueces de Paz Letrados.
En el caso del inciso 7) del artículo 546, cuando la pretensión sea
hasta diez Unidades de Referencia Procesal, es competente para
60
sentenciar el Juez de Paz y hasta cincuenta Unidades de
Referencia Procesal para resolver mediante conciliación; cuando
supere esos montos, es competente el Juez de Paz Letrado.”

Artículo 551.- Inadmisibilidad o improcedencia

El Juez, al calificar la demanda, puede declarar su inadmisibilidad
o improcedencia, con arreglo a lo dispuesto por los Artículos 426 y
427, respectivamente.
Si declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres
días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento
de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable.
Si declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de
los anexos presentados.

Artículo 554.- Audiencia única

Al admitir la demanda, el Juez concederá al demando cinco días
para que la conteste.
Contestada la demanda o trascurrido el plazo para hacerlo, el
Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, pruebas y
sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días
siguientes de contestada la demanda o de trascurrido el plazo
para hacerla, bajo responsabilidad.
En esta audiencia las partes pueden hacerse representar por
apoderado, sin restricción alguna

Artículo 555.- Actuación

Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o
defensas previas, el Juez ordenará al demandante que las
absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios
pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra
infundadas las excepciones o defensas previas propuestas,
declarará saneado el proceso.

61
El Juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos
controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba.
A continuación, rechazará los medios probatorios que considere
inadmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los
referidos a las cuestiones probatorias que se susciten,
resolviéndolas de inmediato.

Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de

fondo, el Juez concederá la palabra a los Abogados que así lo
soliciten. Luego, expedirá sentencia.
Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que
no excederá de diez días contados desde la conclusión de la
audiencia

Artículo 556.- Apelación

La resolución citada en el último párrafo del Artículo 551, la que
declara fundada una excepción o defensa previa y la sentencia
son apelables con efecto suspensivo, dentro de tercer día de
notificadas. Las demás son sólo apelables durante la audiencia,
sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas, siendo de
aplicación el Artículo 369 en lo que respecta a su trámite.

Artículo 558.- Trámite de la apelación con efecto suspensivo

El trámite de la apelación con efecto suspensivo se sujeta a
lo dispuesto en el Artículo 376.

LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL

Artículo 7.- En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda

persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de
un debido proceso. Es deber del Estado, facilitar el acceso a la
administración de justicia, promoviendo y manteniendo
condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal
62
propósito.

Artículo 8.- Deberes procesales de las partes

.
Todos los que intervienen en un proceso judicial tienen el deber
de comportarse con lealtad, probidad, veracidad y buena fe.

Los Magistrados deben sancionar toda contravención a estos

deberes procesales, así como la mala fe y temeridad procesal.

Artículo 26.- Órganos Jurisdiccionales

Son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:
1. La Corte Suprema de Justicia de la República;
2.Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos
Judiciales;
3.Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias
respectivas;
4.Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su
sede;
5. Los Juzgados de Paz

Artículo 585.- Procedimiento

La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto
para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este
Sub capítulo.

Procede a decisión del demandante, el acumular la pretensión de

pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha
causal. Si no opta por la acumulación, el demandante podrá hacer
efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de
acuerdo a su naturaleza.

63
 Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de
arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el
inciso 3) del artículo 85 de este Código.

Sujetos activo y pasivo en el desalojo

Artículo 586.- Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el

administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el Artículo
598, considere tener derecho a la restitución de un predio.

Pueden ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el

precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la
restitución.

Limitación de medios probatorios.

Artículo 591.- Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de

pago o vencimiento del plazo, sólo es admisible el documento, la
declaración de parte y la pericia, en su caso.

3.2. Doctrina
1. DEMANDA
Es el acto procesal que da inicio al proceso, es la forma o modo
como se ejercita el derecho de acción, por tanto, entre derecho y
acción, existe una relación de derecho a ejercicio de derecho, con
la presentación de la demanda, tiene lugar el inicio de la relación
jurídica procesal. (Ticona Postigo, 1998, pág. 64)
2. LA DEMANDA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL:
(…) por demanda debemos entender "toda petición formulada por
las partes al Juez en cuanto traduce una expresión de voluntad
encaminada a obtener la satisfacción de un interés". Sin
embargo, en un sentido estricto, la expresión demanda se ha

64
 reservado para designar la primera petición del demandante, en
la que, haciendo uso de su derecho de acción, acude al Órgano
Jurisdiccional, planteando sus pretensiones.
La demanda, como primer acto procesal, tiene una
trascendental importancia en el desarrollo de la relación jurídica
procesal. Además de constituir el vehículo a través del cual el
actor plantea sus pretensiones, constituye una limitación a los
poderes del Juzgador, pues éste deberá limitarse a resolver lo
que están planteando en la demanda; no puede ir más allá de la
voluntad del actor, y correlativamente a la del demandado quien
tiene similar derecho; los hechos descritos en la demanda y en la
contestación, están limitando la admisión y actuación de los
medios probatorios; los defectos de forma, advertidos por el Juez
o por la parte demandada, a través de las excepciones
respectivas, impiden el avance del proceso.
Es indudable que, conforme a las reglas del nuevo Código
Procesal Civil, la redacción de una demanda debe efectuarse con
la mayor claridad, precisión y estudio, por cuanto los hechos y las
pretensiones no se pueden modificar una vez que el demandado
ha sido emplazado (notificado con la demanda). Por el principio
Iura Novit Curia el Juez sólo puede aplicar la norma jurídica
pertinente, pero no puede modificar los hechos ni las
pretensiones. El actor deberá asumir las consecuencias de las
omisiones o negligencias cometidas, así como la posibilidad del
rechazo de la demanda por incumplimiento de algunas de las
formalidades establecidas. (Morales Godo, 2013, pág. 13)

3. ANEXOS DE LA DEMANDA
 La demanda no debe presentarse sola, sino que debe
acompañarse con documentos que permitan identificar al
actor y la representación que se ejerce, si fuere el caso; los
medios probatorios a los hechos que sustenta la petición y
demás documentos relacionados con la admisibilidad de
65
 esta.
 Resulta aplicable a los documentos emanados de
cualquiera de las partes, sea demandante o demandado.
En ese sentido el artículo 444 del CPC señala: “a la
contestación de la demanda se acompañan los anexos
exigidos para la demanda en el artículo 425, en lo que
corresponda”.
 Por otro lado, los anexos serán acompañados con tantas
copias como sean las partes. La falta de copias origina la
postergación de la demanda.
Por razones didácticas podemos agrupar los anexos de la
demanda en procesales y materiales. En el primer caso,
ubicamos a los supuestos de los incisos 1 al 4, como son
el documento de identidad del demandante o su
representante, el poder para iniciar el proceso, cuando se
actué por apoderado; la acreditación de representación si
se trata de personas jurídicas o naturales, que no pueden
comparecer por sí mismas.
 En relación con los anexos relativos a la cuestión de fondo,
se ubica en el inciso 5. Aquellos operan como medios de
prueba en el proceso y se acompaña a la demanda. Aquí
hay que verificar que hay medios de prueba de futura
actuación, por lo que se exige que la parte que ofrece
estos medios de prueba indique con precisión y los daros
de demás información para su actuación, como sería en el
caso en que una pericia de parte. Aquí se debe precisar la
especialidad del perito con mayor especificación y
acompañar las fuentes sobre las que va operar el estudio
pericial; en caso de declaración de actuaciones sea de
parte o de tercero, es vital acompañar los pliegos
interrogatorios en sobre cerrados; se asumen que al
interior de esta aparece el pliego.
 Por último, debemos tener presente que existen procesos
66
 especiales en los que los documentos materiales se
convierten en una condición necesaria para la
admisibilidad de la demanda, como sería el caso de la
tercería excluyente de la propiedad. Según el artículo 535
del CPC “no será admitida la tercería (…) si el demandante
no prueba su derecho con documento público privado de
fecha cierta; así mismo la norma en el inciso 6, que se
acompañe la copia certificada del acta de conciliación
extrajudicial, en los procesos cuya materia se encuentre
sujeto a dicho procedimiento previo. Esta exigencia
responde a la incorporación de la actividad, como un acto
previo y obligatorio a la interposición de la demanda. (…)
(Ledesma Narváez, 2015, págs. 321 - 323) (Ledesma,
2014)

4. PROCEDENCIA EN EL PROCESO SUMARÍSIMO

El procedimiento sumarísimo es otro de los modelos que
operan con los procesos de cognición. En este artículo se fijan las
pautas para recurrir a esta vía procedimental, tomando como
referente a la cuantía y materia de la pretensión; sin embargo,
hay casos en que, al margen a los paramentos de la objetiva, esta
vía procedimental, se encuentra establecida por ley o porque el
juez lo fije, en atención a la naturaleza de la pretensión en debate.
Los incisos 1 al 5 hacen referencia a la naturaleza de la
pretensión (alimentos, separación convencional y divorcio ulterior,
interdicción, desalojo e interdictos) para asumir este modelo
procedimental bajo los criterios que describe el artículo 547 del
CPC. Cuando “la pretensión es inapreciable en dinero o hay duda
sobre su monto” se acoge el debate bajo las reglas del
procedimiento sumarísimo. Este criterio también aparece
reproducido para los procesos que se promueven en la vía
abreviada y de conocimiento; al igual que no tengan una vía
procedimental propia, sin embargo, hay un criterio que se
67
 produce en los modelos anteriores, cual es “la urgencia de la
tutela jurisdiccional”.
Mediante este procedimiento sumarísimo se responde a un
diseño lato, de reducidos plazos y limitado debate probatorio, a fin
de lograr las respuestas rápidas, todo ello justificado por la
urgencia de obtener tutela jurisdiccional, pero, en este caso, será
el juez quien califique las circunstancias que hagan atendible
dirigir el debate de la pretensión por un modelo sumarísimo.
Véase el caso del reconocimiento de la unión de hecho entre dos
personas libres de impedimento legal, cambio de identidad por
modificación de sexo, cambio de nombre para alterar su
identificación, entre otros. Aún más, hay que tener presente que
“el juez está facultado para adaptar la demanda a la vía
procedimental que considere apropiada, siempre que sea factible
su adaptación” (inciso 1, articulo 51 CPC).
Otro referente para establecer la vía procedimental es la cuantía
de la pretensión (no mayor de 100 UIT), tal como se advierte de lo
regulado en el inciso 7; esto implica que para definir la
competencia de un juez se debe analizar los criterios de cuantía,
materia y función, fijados en este artículo y en el artículo 574 del
CPC, que son absolutos, de tal manera que concurran todos
ellos, concentrados ante un mismo juez, sea de paz letrado o
especializado. La competencia por territorio también es materia
de análisis, pero al ser disponible por las partes puede ser
materia de prorroga tacita o expresa o cuestionada a través de
las excepciones. (…) (Ledesma Narváez, Comentarios al Código
Procesal Civil, 2015, págs. 691 - 692)

5. EL SUJETO ACTIVO Y PASIVO EN EL DESALOJO

Palacio señala que “la acción de desalojo compete a todo aquel
que tenga sobre la cosa un derecho de posesión o su
representante, contra todo ocupante que no pretende sobre la
misma un derecho excluyente a la posesión o la tenencia, aunque
68
la ocupación repose sobre un derecho adquirido como
consecuencia de un contrato que le acuerda la tenencia, por un
término expreso o implícitamente limitado”.
Las normas hacen referencia a los sujetos legitimados para
demandar o ser demandado en el proceso de desalojo. A
pesar que la norma hace referencia solo a las partes,
consideramos que los terceros también pueden
incorporarse al proceso. Estos también están legitimados
para actuar, por tener interés directo o indirecto en el
resultado del proceso.
Véanse los siguientes casos: el artículo 37 del CPC
considera que está legitimado para intervenir a título de
tercero adhesivo o coadyuvante. En el caso del artículo
587 del CPC “si al momento de la notificación del
Admisorio se advierta la presencia del tercero, quien lo
notifique lo instruirá del proceso y su derecho a participar
en él y el efecto que va producir la sentencia”.
La norma hace expresa referencia al propietario, como uno
de los legitimados para demandar. Ello es atendible porque
el uso y disfrute del bien constituye la forma primaria del
ejercicio del dominio, que puede cederse a título oneroso
o gratuito.
El arrendador, quien tiene el uso y goce del bien, puede
ceder o arrendar este, en las mismas condiciones en que
pudiera hacerlo el propietario; en consecuencia, este
poseedor esta también legitimado para promover la acción
de desalojo. Ello implica que el poseedor pude demandar
el desalojo sin necesidad de que demuestre su calidad de
propietario, porque en tal caso el derecho de dominio
resulta ajeno a la causa de dicha pretensión.
Además de los citados, la norma deja a la particularidad de
cada caso, que “todo aquel que considere tener derecho a
la restitución de un predio” puede demandar el desalojo.
69
 Uno de ellos es arrendatario que subarrienda, en todo o en
parte el bien, siempre y cuando no este prohibida la
contratación. El arrendatario, en relación al sub
arrendatario contrae las obligaciones y adquiere derechos
de arrendador y los efectos subarriendo. Si el inquilino sub
arrienda se convierte en sub arrendatario respecto del sub
inquilino, y tiene contra este la acción de desalojo,
independientemente de sus relaciones con el propietario.
(…) la norma cuando refiere que “todo aquel que considere
tener derecho a la restitución de un predio”, excluye de
dicha legitimidad a los poseedores de hecho. Estos no
podrían recurrir al desalojo sino al interdicto.
Si bien ambos tienen un modelo sumarísimo y buscan la del
bien despojado, dicha restitución busca cautelar la posesión de
hecho, sin tomar en cuenta el derecho a la que tuviere;
situación distinta en el desalojo, en el que se ventilara la
existencia o no del derecho al uso y goce del bien. Apréciese,
además, que los interdictos encierran provisorias, ajenas a los
efectos que generan Las petitorias del desalojo. En conclusión,
el propietario, arrendador, poseedor, usufructuario, usuario y el
comodante son sujetos legitimados activos para demandar el
desalojo; sin embargo, a pesar de que la norma no lo precise,
consideramos que el garante de un predio alquilado,
perfectamente podría intentar el desalojo de un inquilino, al cual ha
garantizado. (…) el derecho a pedir el desalojo no puede ser
solicitado exclusivamente contra el inquilino o arrendatario, sino
que ha de considerarse contra todo el que ilegal o
indebidamente disponga de lo que otro puede usar o gozar sin
invocar un título o derecho legítimo y se niegue a devolverlo a
su legítimo o poseedor; esto es, que el desalojo también procede
contra todo tenedor o precario cuya obligación de restituir sea
exigible.
También puede ser requerido el precario o cualquier otra
70
 persona a quien le sea exigible la restitución.
El precario es quien ocupa la cosa a raíz de un acto de liberalidad
o tolerancia por parte de su dueño y sin plazo alguno, razón por la
cual este último pude requerir la devolución en cualquier
momento. El precario no tiene vínculo alguno con el propietario u
otro titular de derecho real sobre el (Ledesma Narváez,
Comentarios al Código Procesal Civil, 2015, págs. 805 - 807)

6. COMPETENCIA FACULTATIVA DEL JUEZ

“Si todos los elementos del proceso se dieran en un mismo
lugar, el régimen de la competencia territorial seria bien simple.
Pero ello no es usual porque la realidad nos presente supuestos
en los que hay que escoger algunos elementos como la presencia
del bien o los instrumentos del proceso para la finalidad
probatoria.
En atención a lo señalado líneas arriba, la competencia no solo
determinarse por la regla que contiene el artículo 14 del Código
Procesal, sino que el demandante tiene la posibilidad de elegir la
competencia de otros jueces en atención a siete supuestos que
enuncia la norma en comentario. La recurrencia. La recurrencia a
este tipo de competencia es facultativa y se confía al actor la
selección de jueces alternos y cumplida ella se perpetua la
competencia del elegido”.
El inciso 1 recurre a un criterio de índole real, referido al lugar
situado la cosa en litigio, para fijar la competencia y se explica por
la conveniencia que el juez se halle próximo a que pueda ser
sometido a inspección. Tal conveniencia se aprecia de manera
especial en las pretensiones sobre inmuebles, dado que los
muebles pueden ser llevados usualmente ante el juez con
facilidad. En los procesos de pretensiones inmobiliarias el juez del
lugar donde se encuentre el bien o bienes. Se la demanda versa
sobre varios inmuebles situados en diversos lugares será
competente el juez de cualquiera de ellos. (…) (Ledesma
71
 Narváez, Comentarios al Código Procesal Civil, 2015, pág. 119)

7. PRINCIPIO DE ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESAL

“Cuando la ley señala que el proceso se realiza procurando que
su desarrollo, en el menor número de actos procesales tiene
como referente al principio de economía procesal, busca
concentrar la actividad procesal en un menor número de actos,
para evitar el dilata miento del proceso”. (Ledezma Narváez,
2008, págs. 57-58).

8. EL DEBIDO PROCESO
Regula las relaciones jurídicas entre los sujetos de la sociedad
que sea eficaz la defensa de sus derechos, es una garantía para
alcanzar la paz con justicia, dentro de los ordenamientos legales
establecidos. (Ferreyros Paredes, 1996, págs. 9-11)
9. EL PROCESO SUMARÍSIMO
El proceso sumarísimo, como su denominación lo indica, es aquel
proceso contencioso de duración muy corta donde tiene lugar
ciertas limitaciones que se traducen en la restricción de
determinados actos procesales, como cuando se permite tan solo
los medios probatorios de actuación inmediata, tanto en las
excepciones como en las defensas previas, es decir es
improcedente la reconvención, los informes sobre hechos, el
ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia, la
modificación y ampliación de la demanda y el ofrecimiento de
medios de prueba extemporáneos; lo cual está orientado,
precisamente, a abreviar lo más posible el trámite del
mencionado proceso, al fin de lograr una pronta solución al
conflicto de intereses de que se trate.
El proceso sumarísimo se distingue, pues, por la reducción de los
plazos procesales -más corto que los procesos de conocimiento y
abreviado- y por la concentración de las audiencias
correspondientes en una sola, denominada audiencia única, en la
72
 cual, inclusive, se produce la expedición de la sentencia, salvo
que excepcionalmente, el juez reserve su decisión para un
momento posterior. (Hinostroza Minguez, 2017)
10. RECURSO DE CASACIÓN:
Remedio procesal extraordinario que procede contra
Resoluciones definitivas, con el efecto de anularlas, dejarlas sin
efecto, por haber sido dictadas, con infracción al derecho
Positivo o de la Doctrina
Jurisprudencial establecida, con la finalidad de restablecer la
vigencia del Derecho. (Monroy Gálvez, 2009, págs. 335-336)

3.3. Jurisprudencia
1. “Consiste que el juez debe aplicar al derecho que corresponda al
proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
hecho erróneamente, pero no puede ir más allá del petitorio, ni
fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados
por las partes.”
2. (Casación N°2564-2005-Piura. Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, primero de junio de 2006.
Dialogo con la Jurisprudencia online-Gaceta Jurídica).
3. “La demanda es el acto procesal Postulatoria que contiene la
pretensión procesal, y aun cuando dicho acto requiere como requisito
de admisibilidad que en el petitorio (objeto de la pretensión) debe
comprenderse la determinación clara y concreta de lo que se pide,
ocurre que la demanda (como mero acto de iniciación procesal) y la
pretensión procesal (como objeto del proceso) constituyen un todo,
que deben ser interpretados en conjunto, ya que esta última
categoría procesal se compone de los siguientes elementos: sujetos
(actos y demandado), objeto (petitorio) y causa (fundamentación
fáctica y jurídica) de ahí que el juzgador debe examinar la existencia
de la pretensión desde el contexto de sus elementos afirmados en la
demanda a efectos de fallar congruentemente con ella.” (CAS N°
379 – 99 – Cono Norte, El Peruano, 28 – 09 – 1999, p 3608).
73
4. “Mediante la contestación de la demanda, el justiciable expone las
razones en defensa de su derecho y ofrece los correspondientes
medios probatorios, por ello es indispensable que la notificación del
auto admisorio de la instancia se efectué con arreglo a ley, porque de
no hacerse así se causa un grave perjuicio al demandado, que no
puede exponer las razones en defensa de su derecho, ni ofrecer los
medios probatorios, porque no tiene conocimiento de la demanda.”
(CAS N° 972 – 99 – Arequipa, El Peruano, 28 – 11 – 1998, p 4179.)

5. “Para que existe una relación procesal válida se exigen ciertos

requisitos esenciales denominados presupuestos procesales, que
son los siguientes: Competencia, Capacidad Procesal y Requisitos de
la demanda” (CAS N° 1788 – 96 – Lima, El Peruano, 08 – 06 –
1998, p 1266).

6. El derecho a la prueba tiene por finalidad lograr el convencimiento

del órgano jurisdiccional, si este no valora o toma en consideración
los citados resultados probatorios, está frustrando el aludido derecho,
convirtiéndose así en garantía ilusorio y meramente ritualista.” (CAS
N° 2558 – 2001 – Puno. El peruano, 01 – 04 – 2002, p 8580)

7. El derecho a la prueba, tiene por finalidad producir en la mente del

juzgador el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los
hechos afirmados por las partes (CAS N° 261 – 99 – ICA. El
peruano, 31 – 08 – 199, pp 3387)

8. “Los medios impugnatorios son los instrumentos con que se provee a

las partes a fin de que puedan cuestionar la validez de un acto
procesal que presuntamente contienen vicio o error que lo afecta.”
(CAS N° 2662 – 2000-Tacna, El Peruano, 02 - 07 – 2001, P 7335)

74
 9. Las partes no pueden sustituir los medios impugnatorios que la Ley
franquea por remedio o recursos de nulidad. Contra el auto de pago,
no procede nulidad sino apelación, es decir, que la parte no adecuó
el medio empleado al acto procesal que impugna máxime si el
recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad
conforme lo prevé el artículo 383 del Código Procesal Civil. (Exp
1188 – 01, 4° Sala Civil de Lima, 14/03/02 (Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia actual, Lima, 2005, T6, p 513). (N.,
2008)

10. “A diferencia del recurso de nulidad en la cual la Corte Suprema

actuaba como instancia, la función nomofiláctica del recurso de
casación, limita las funciones del recurso de casación, a cuestiones
estrictamente jurídicas, mas no fácticas.” (CAS N° 1941 – 2000 –
Lambayeque, El Peruano, 02 – 05 – 2002, p 8676)

11. “El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario,

pues solo procede en aquellas situaciones específicamente
establecidas en la ley, encontrándose el Tribunal Casatorio limitado a
las denuncias que se haya formulado en el mismo y no pudiendo por
tanto apreciar situaciones ajenas, modificar los hechos establecidos
en las instancias ni revolver valorando la prueba.” (CAS N° 1738 –
2000 – Callao, El Peruano 30 – 04 – 2001, p 7161).

4. DISCUSIÓN
A continuación, se procederá a absolver las siguientes interrogantes del
caso materia de análisis:
¿El proceso de desalojo se llevó conforme a los principios procesales
establecidos en el Código Procesal Civil?
Al respecto, el artículo 585°de Código Procesal Civil establece que “La
restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el
proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo”.
75
Considerando ello el presente proceso se desarrolló observando el
cumplimiento de los principios procesales; relacionado con el principio de
motivación de las resoluciones judiciales contenida en el artículo 139 de la
Constitución Política del Perú, y según el cual el juez no puede ir más allá
del petitorio.

¿La demanda y la contestación de la demanda ¿cumplieron en estricto con

los requisitos establecidos en los artículos 424°, 425°, 442° y 446° del
Código Procesal Civil?
Al respecto, considerando que el derecho subjetivo de acción se materializa
con la interposición de la demanda, al misma que representa de primer acto
procesal y postulatoria al proceso; lo que exige que el órgano jurisdiccional
verifique la concurrencia de determinados requisitos postulatorios, los
mismos que son (i) los presupuestos procesales y (ii) las condiciones de la
acción.
En tal sentido de la revisión de la demanda y de la contestación de la misma
obrante en el expediente se puede apreciar la concurrencia de la formalidad
exigida por ley; y si existiría alguna deficiencia en la contestación, la misma
no significa la invalidez del acto, por el contrario, se debe respetar el
principio de favorecimiento del proceso ante vicios no trascendentales;
sobre el caso en particular se aprecia que el órgano jurisdiccional declaró a
través de los autos correspondientes la admisibilidad y el saneamiento
procesal fijando para el adecuado desarrollo del proceso la existencia de
una relación jurídica procesal valida, la fijación de puntos controvertidos y la
admisión de los medios
Probatorios que conjuntamente con los hechos alegados por las pares
dieron merito a la motivación fundamentado por los jueces que emitieron
pronunciamiento, siendo la vía procesal sumarísima, se resolvió en
audiencia única.
¿El Órgano Jurisdiccional efectuó un adecuado análisis crítico valorativo al
momento de emitir una decisión respecto a la materia en controversia,
teniendo presente los medios probatorios aportados por las partes en el
proceso?
76
 Al respecto, considerando que la función jurisdicción se sujeta al principio
de legalidad, y debe irrestricto respeto al control difuso, por lo que son los
jueces que independientemente a la pretensión postulada por las partes
deciden bajo un criterio de racionalidad y eficacia la solución a la
incertidumbre jurídica; en ese sentido, las sentencias emitidas se
encuentran válidamente bajo los parámetros de legalidad y
constitucionalidad; todo esto, sin que los sujetos procesales puedan recurrir
los pronunciamientos, esto por derecho al recurso, solicitando un reexamen
de los hechos y una nueva valoración probatoria conforme a sus intereses.
Sobre el caso en particular, los órganos jurisdiccionales efectuaron una
valoración conjunta y adecuada de todos los medios probatorios admitidos,
distinguiendo en efecto los medios probatorios pertinentes, conducentes y
útiles que sustentas la procedencia o la denegatoria del pedido, garantizado
en todo momento las garantías propias del debido proceso.
5. CONCLUSIONES
1. Como aporte considero importante que se debe penalizar aquellas
conductas procesales carentes de sustento legítimo, cuyo
fundamento se base únicamente en un ejercicio abusivo del mismo.
2. Así mismo considero necesario implementar la creación de Órganos
Jurisdiccionales especializados en sub materia – desalojo para
contrarrestar la alta carga procesal sobre dichas causas.
3. De otro lado flexibilizar los estándares probatorios a efectos de
otorgar una oportuna medida cautelar a la parte accionante, siempre
y cuando ostente verosimilitud del derecho invocado, a efectos de
mayor perjuicio en el derecho que se solicita restituir, o en otro
escenario rechazar preliminarmente todo pedido de medida cautelar
cuando solo se trate de un aprovechamiento que le confiere la ley-
4. Tenemos que mencionar que en este caso particular mucho tiene
que ver en la decisión la menor de iniciales S.A.Q.M. ,por lo que en
la apelación la defensa técnica recién le pone más énfasis en el
derecho de la menor y es bien recibida por la sala de la Corte
superior de justicia de San Martin Tarapoto quienes basados en el

77
 Artículo 1028 del Código Civil siendo el derecho de uso y habitación
puede extenderse a la familia Casación N° 946-2013-Ica, Casación
N° 1426-2006- Lima y estando a que la actora es madre de su
Donatario Roger Quintos Montenegro el cual es padre de la hija de la
demandada ( es decir, que la accionante es abuela de la menor)
conforme a lo que manifestó la misma demandante en este proceso.
Por lo que se tiene que el predio todavía estaría dentro del entorno
familiar por lo que se justificante la posesión de la demandada.
5. También podríamos mencionar que el título que exhibe la actora se
encuentra impugnado judicialmente en una nulidad de acto jurídico y
que a todas luces sigue un camino de nulidad basado en al Artículo
725 del Código Civil, Tercio de libre Disposición.

TEMA EN DERECHO PENAL

“DELITO CONTRA EL PATRIMONIO- ROBO AGRAVADO”

DATOS DEL EXPEDIENTE

EXPEDIENTE N° : 16175-2012-0-1801-JR-PE-00

IMPUTADO. : CESAR MAYORCA HANS

CHRISTOPHER

AGRAVIADOS. : PANTA FIESTAS DIANA

JUEZGADO : 10º JUZGADO PENAL – REOS EN

78
 CARCEL

DISTRITO JUDICIAL : SAN JUAN DE LURIGANCHO - LIMA

ESPECIALIDAD : PENAL

VÍA PROCEDIMENTAL : ORDINARIO

AÑO INICIO : 2012

CAPITULO II. Derecho Penal: “Delito Contra el Patrimonio – Robo

Agravado”

A. HECHOS DE FONDO:

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FONDO:

1.1. Ministerio Público:
Fluye del análisis del expediente La 10° Fiscalía Superior en lo
Penal de Lima, mediante Dictamen N° 284- 2013, y en mérito de
las facultades conferidas en el artículo 92° del Decreto Legislativo
N° 052 Ley Orgánica del Ministerio Publico y de conformidad con
lo establecido en los artículos, 11,12, 23, 45, 46, 50, 92, 93, 188°
como tipo base, con las agravantes de los incisos 2 y 4 del
primer párrafo del artículo 189°, 176° primer párrafo del Código
Penal, FORMALIZA ACUSACION SUSTANCIAL contra HANS
CHRISTOPHER CESAR MAYORCA (19), por el delito contra el
79
Patrimonio - ROBO AGRAVADO; y por el delito contra la
Libertad Sexual – Actos contra el pudor, en agravio de Diana
Panta Fiestas (18); solicitando se le imponga DIECISIETE AÑOS
DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD; y al pago por concepto de
reparación civil de DOS MIL NUEVOS SOLES a favor de la
víctima. De la Investigación Preliminar se establece que, el día 09
de julio del 2012, a las 00.30 horas aproximadamente, en
circunstancias que la agraviada se encontraba transitando por la
intercepción de la Av. 13 de Enero y Jardines Este en el Distrito
de San Juan de Lurigancho, entonces aparecieron
sorpresivamente cuatro sujetos entre ellos el denunciado Hans
Christopher Cesar Mayorca, quien la sujeto del cuello
cogoteandola hasta hacerla perder el conocimiento, mientras que
los demás sujetos aprovecharon para despojarle de su cartera
conteniendo sus llaves, documentos personales y la suma de S/.
80.00 Nuevos soles, además de una bolsa plástica con su ropa,
luego se dieron a la fuga; el denunciado aprovecho esta
circunstancia para realizarle tocamientos indebidos en sus partes
íntimas (senos) en forma libidinosa; hechos que fueron
presenciados por efectivos policiales que se encontraban por el
lugar, quienes inmediatamente lograron capturar al denunciado
sindicado y reconocido por la agraviada, siendo conducido a la
Comisaria del sector para las investigaciones correspondientes.

1.1.1. Declaración Instructiva Del Procesado

HANS CHRISTOPHER CESAR MAYORCA (19).
El procesado Hans Christopher Cesar Mayorca, en su
declaración instructiva, manifiesta que se considera
involucrado en los hechos que se le imputan, ya que estuvo
reunido con las personas que cometieron el delito, que el
día de los hechos estuvo peleando con unos pandilleros a
tres cuadras de la tienda Metro de San Juan de Lurigancho,

80
 y se quedó en ese lugar hasta que llego una pareja, y ella
era la agraviada, y su amigo “BURRITO” le arrebato su
cartera, que “TEMPERAMENTO” y un chico de apodo
“BAR” corrieron con él, y el declarante igualmente lo hizo, y
en el camino mientras corrían su amigo “BURRITO”
comenzó a repartir las cosas que había dentro de la cartera
y al declarante le entrego un cargador de celular y un lápiz
labial, mientras que los demás también se repartían las
otras cosas y mientras estuvo miccionando llegó un policía
y lo detuvo para eso sus amigos ya se habían ido del lugar,
por lo que lo llevaron a la Comisaria de la Huayrona; señala
que él estuvo como a cinco metros de la agraviada y no la
agarro para nada, si es uno de los cuatro pero no le
arrancho la cartera ni la ha ahorcado, es mentira que le
haya querido asfixiar y no le agarro los pechos, que no se
dedica al asalto y robo de personas, que la cartera se la
llevo “BURRITO” y no hubo dinero ni celular, después de lo
ocurrido volvió a ver a la agraviada en la Comisaria y ahí lo
reconoció como la persona que la cogoteo y agarro los
senos, lo cual es mentira, que es la primera vez que está en
un penal y se encuentra arrepentido de los hechos.

1.1.2. Declaración De La Agraviada

DIANA PANTA FIESTAS (18).
En su manifestación la agraviada señala que, el día de los
hechos 09 de julio del 2012, a las 00.30 horas
aproximadamente, se encontraba caminando con dirección a
su domicilio por el cruce de la Av. Los Jardines con la Av. 13
de enero en san Juan de Lurigancho, y de pronto cuatro
sujetos desconocidos se le acercaron, uno de ellos le cogió
por detrás del cuello hasta desmayarla, mientras sus
cómplices, le arrancharon la cartera y la bolsa plástica con

81
 su ropa, manoseándole además sus pechos, el sujeto la
tenía cogida del cuello, y luego huyeron los cuatro con su
cartera, conteniendo su dinero, llaves y cosméticos, y al
solicitar apoyo policial logro identificar al sujeto que le cogió
del cuello el mismo que fue intervenido y llevado a la
Comisaria; que la persona que se le muestra a la vista y
responde al nombre de Hans Christopher Cesar Mayorca, es
uno de los cuatro sujetos que la asaltaron y le robaron su
cartera con sus bienes, y esta persona fue quien le
agarró del cuello hasta asfixiarle, mientras sus cómplices le
robaban, asimismo esta persona le manoseo sus pechos, es
así que al intervenido le encontraron su cargador, lápiz
labial en su poder.

1.1.3. Concordancias y contradicciones entre los hechos

afirmados por las partes.

1.1.3.1. Concordancias:

El Ministerio Publico, el imputado y agraviada

concuerdan que los hechos materia de investigación
se suscitaron en horas de la noche.
El Ministerio Público, el imputado y la agraviada
concuerdan que en el evento delictivo participaron
cuatro sujetos, entre ellos el imputado.
El Ministerio Publico, el imputado y la agraviada
concuerdan que el hecho materia de investigación se
realizó el día 09 de julio del 2012, a las 00.30 horas
aproximadamente en la intersección de la Av. Los
Jardines con la Av. 13 de enero en San Juan de
Lurigancho.

El imputado y la agraviada concuerdan en el extremo

82
 que fueron cuatro los autores del hecho, y las
circunstancias como se suscitó el evento ilícito. El
imputado y la agraviada concuerdan al señalar que
parte de lo sustraído consistía en útiles cosméticos,
es más al imputado, en el acta de registro personal
se le encontró un lápiz labial que fue reconocido por
la agraviada.
El imputado y la agraviada concuerdan que entre los
cuatro sujetos que participaron en el hecho
investigado, se encontraba el imputado.
1.1.3.2. Contradicciones:
El imputado si bien reconoce haber estado en la
escena del hecho investigado, señala que estuvo
a cinco metros de la agraviada y no la agarro para
nada, por su parte la agraviada lo sindica como el
sujeto que la cogió por detrás del cuello hasta
desmayarla.
La agraviada indica que el imputado además de
cogerle por detrás del cuello mientras los demás la
despojaban de sus pertenencias, la manoseo
agarrándole sus partes íntimas de forma libidinosa.
El Ministerio Publico señala que el imputado ha
reconocido solo en parte su responsabilidad en el
hecho investigado, además de afirmar que no
conoce la identidad de los otros tres sujetos con
quienes perpetro el hecho, indicando solamente los
apodos de los coautores, “BURRITO”,
“TEMPERAMENTO” y “BAR”, por su lado el
imputado señala que el no participo directamente se
limitó a observar lo que hacían sus amigos, y luego
de consumado el hecho corrieron los cuatro.
El Ministerio Público a mérito de la investigación
preliminar, señala que el imputado Hans Christopher
83
 Cesar Mayorca, es autor del delito contra el
patrimonio en agravio de Diana Panta Fiestas; por
su lado el imputado niega los cargos que se le
atribuyen y refiere
Considerarse “involucrado” en los hechos, ya que estuvo
reunido con las personas que cometieron el delito, pero que el
no cogoteo ni toco a la agraviada.

1.2. Órganos Jurisdiccionales.

1.2.1. Sentencia por conclusión anticipada del juzgamiento

(23 de julio del 2013)
El Colegiado de la Cuarta Sala Penal para procesos con
Reos en Cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima,
impartiendo justicia a nombre de la nación
RESOLVIERON: CONDENAR a HANS CHRISTOPHER
CESAR MAYORCA como AUTOR del delito contra el
Patrimonio – ROBO AGRAVADO – y por el delito contra la
Libertad Sexual –ACTOS CONTRA EL PUDOR –ambos en
agravio de DIANA PANTA FIESTAS, le IMPUSIERON:
CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD,
la misma que.
Computada desde el 09-07-2012 vencerá el 08-07-2016.
FIJARON: en la suma de MIL NUEVOS SOLES el monto
de la REPARACION CIVIL que deberá abonar el
sentenciado a favor de la agraviada. MANDARON: Que,
consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se
cursen los Testimonios de condenas donde corresponda,
ARCHIVANDOSE el proceso en la forma y modo de ley,
con conocimiento del Juzgado de origen.

1.2.1.1. Hechos tomados en cuenta por la Sala Penal.

Los elementos de convicción expuestos en la
84
investigación preliminar, como son, la declaración
testimonial de la agraviada, quien en forma
contundente describe la forma y circunstancias
del evento delictivo en su agravio.
Que, la conducta imputada, se adecua al tipo
penal prescrito en el artículo 188° tipo base, con
los agravantes previstas en los incisos 2° y 4° del
primer párrafo del artículo 189° del Código Penal,
bajo el nomen juris del delito contra el patrimonio
–ROBO AGRAVADO- , así como en el primer
párrafo del artículo 176° del acotado Código, bajo
el nomen juris del delito contra la Libertad Sexual
–Actos contra el pudor-, adecuándose por tal el
hecho instruido a la descripción que de éste se
hace en la ley penal.
Que al instalarse el juicio oral el acusado HANS
CHRISTOPHER CESAR MAYORCA, acepto su
participación en los hechos y manifestó su
voluntad de acogerse a la institución de la
Conclusión anticipada del Juzgamiento, prevista
y establecida en la ley 28122, expresando su
conformidad con los términos de la acusación
fiscal, con la conformidad de su abogado
defensor.
Que, la aceptación de los cargos está acorde con
lo establecido en el Acuerdo Plenario N°
5-2008/CJ-116; dicha conformidad manifestada
por imputado comprende la aceptación de los
hechos materia de acusación, responsabilidad
penal, pena y reparación civil, acorde con lo
prescrito en el artículo 5° de la Ley 28122.
Que, la graduación de la pena impuesta al
acusado, se ha considerado los extremos de la
85
 conminación penal para el delito y el pedido de
pena formulado en la acusación fiscal.
Que, al determinar la pena básica para el delito y
la pena concreta impuesta al acusado, se ha
valorado las circunstancias, especiales o
genéricas, cualificadas o atenuantes que
concurren periféricamente con la conducta
delictiva, en concordancia con los presupuestos
necesarios para la fundamentación, determinación
e individualización judicial de la pena contenidos
en los artículos 45° y 46° del Código Penal.
1.2.1.2. Hechos no tomados en cuenta por la Sala
Penal:
Todos los hechos fueron tomados en cuenta.

1.2.2. Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior.

R.N. N° 2852-2013: (15 de octubre del 2013)

La Sala Penal Transitoria de la corte suprema de la
República, RESUELVE: declararon: I. HABER NULIDAD
en la sentencia de fecha 23 de julio del 2013, en el extremo
que impuso CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA
DE LA LIBERTAD a HANS CHRISTOPHER CESAR
MAYORCA, como autor de los delitos contra el patrimonio-
Robo Agravado- y contra la Libertad Sexual- Actos contra
el pudor, en agravio de Diana Panta Fiestas.
REFORMANDOLA: le IMPUSIERON OCHO AÑOS
de pena
Privativa de libertad. Pena que computada desde el 09 de
julio del 2012, vencerá el 08 de julio del 2020. II. NO
HABER NULIDAD en lo demás que contiene, y los
devolvieron.
86
1.2.2.1. Hechos tomados en cuenta por la Sala Penal
de la Corte Superior

Que, de la imputación expuesta sucintamente por el

Fiscal Superior en audiencia pública, el encausado
HANS CHRISTOPHER CESAR MAYORCA se
acogió a lo previsto en el artículo 5° de la Ley
28122, por lo que admitió plenamente los cargos
formulados por el representante del Ministerio
Publico, y acepto ser autor del delito materia de
acusación y responsable de la reparación civil
solicitada por el fiscal, decisión libre e informada
que se afianzo con la garantía de la plena
conformidad de su abogado defensor, conocida
como bilateralidad.
Señala el Tribunal que los agravios planteados por
el Ministerio Publico, respecto al quantum de la
pena impuesta al procesado, sobre la formal
aceptación unilateral, voluntaria e informada de los
hechos por parte del procesado, con la conformidad
de su abogado defensor, presupone a la renuncia a
la actividad probatoria propia de un juicio oral.
En tal sentido, los hechos convenidos por el Fiscal
Superior y el acusado vincularon de forma absoluta
al Tribunal Superior - que deberá tenerlos como
realmente acontecidos, por lo que las partes no
tienen posibilidad de cuestionarlos.
En ese orden de ideas, se encuentra plenamente
acreditada la responsabilidad penal del procesado, y
para determinar el quantum de la pena, se
encuentra debidamente normados los criterios
necesarios para que el juzgador pueda individualizar
judicialmente la pena y concretarla.
87
 Siendo así, se debe tener en cuenta la forma y
circunstancias de la comisión de los delitos
imputados al procesado, los que en su conjunto
revisten gravedad, debido a la forma insidiosa con la
que actuó el encausado, a fin de lograr su
deleznable cometido; pues no solo ejerció violencia
física en contra de la agraviada para despojarla de
sus pertenencias, sino que aprovecho su
indefensión para realizarle tocamientos libidinosos
en los pechos.
El Tribunal considera que, el quantum de la pena
impuesta, ha sido indulgente y no respondió a la
gravedad de los hechos materia de juzgamiento.
En consecuencia, en atención a las consideraciones
que alega el Ministerio Publico apelante, resultan
atendibles, por lo que elevan la pena
prudencialmente, en consideración al principio de
lesividad, proporcionalidad y los fines de la pena,
previstos en los artículos 4°, 8° y 9°, del Título
Preliminar del Código Penal, criterios que armonizan
con los principios de proporcionalidad y
razonabilidad jurídica.

1.2.2.2. Hechos no tomados en cuenta por la Sala

Penal Transitoria de la Corte Suprema:
Todos los hechos fueron tomados en cuenta.

2. PROBLEMAS

2.1. Principal O Eje

¿El procesado HANS CHRISTOPHER CESAR MAYORCA, es

88
 autor del delito contra el patrimonio - Robo Agravado – y contra la
Libertad Sexual – Actos contra el pudor-, ¿en agravio de Diana
Panta Fiestas?

2.2. Secundarios.
1. ¿Hubo conducta?
2. ¿La conducta es típica?
3. ¿La conducta es antijurídica?
4. ¿La conducta es culpable?
5. ¿El delito fue consumado?
6. ¿Es correcta la pena aplicada?
7. ¿El delito fue consumado?
8. ¿Es correcta la pena aplicada?
3. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL
CASO:
3.1. Normas Legales
3.1.1. Constitución Política Del Perú
Artículo 1°: Defensa de la persona humana
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Artículo 2°: Derechos fundamentales de la persona Toda
persona tiene derecho a: Inciso 24. A la libertad ya la
seguridad personal. En consecuencia:
a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están
prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos en cualquiera de sus formas.
c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el
mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que

89
 al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad.
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y
motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del
juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o
en el término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las
autoridades policiales pueden efectuar la detención
preventiva de los presuntos implicados por un término no
mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción
antes de vencido dicho término.
g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable
para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el
tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo
responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar
donde se halla la persona detenida.
h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física,
ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la
persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por
sí misma a la autoridad.
Artículo 44°: Deberes del Estado
(...) proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la nación.

90
 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Artículo 5°. - Derechos a la integridad personal:
Inciso. 1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física y a la seguridad de su persona.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS.
Artículo. 3°. - Todo individuo tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona.
3.1.2. CÓDIGO PENAL
Título Preliminar
Artículo II.- Principio de Legalidad Nadie será sancionado
por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente
al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
Artículo IV.- Principio de Lesividad La pena
necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos tutelados por la ley.
Artículo VII.- Responsabilidad Penal La pena requiere de
la responsabilidad penal del autor. Queda prescrita toda
forma de responsabilidad objetiva.
Artículo VIII: Principio de Proporcionalidad de la Pena.
La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por
intereses públicos predominantes.

PARTE GENERAL
Artículo 11.- Delitos y faltas Son delitos y faltas las
acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.
Artículo 12°: Delito doloso y delito culposo
Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al
agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa

91
es punible en los casos expresamente establecidos por la
ley.
Artículo 16.- Tentativa
En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito,
que decidió cometer, sin consumarlo.
Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría
El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y
los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la
pena establecida para esta infracción.
Artículo 28°: Clases de Pena
Las penas aplicables de conformidad con este Código son:
 Privativa de libertad;
 Restrictivas de libertad;
 Limitativas de derechos; y
 Multa.
Artículo 29°: Clases y duración de la pena privativa de
libertad
La pena privativa de libertad puede ser temporal o de
cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración de
2 días y una máxima de 35 años.
Artículo 45°: Principio de la Corresponsabilidad social
en la comisión de un delito
El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena
deberá tener en cuenta:
Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
Su cultura y sus costumbres; y,
Los intereses de la víctima de su familia o de las personas
que
de ella dependen".
(*) Artículo modificado por la Primera Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30364, publicada
el 23 noviembre 2015, cuyo texto es el siguiente:

92
“Artículo 45. Presupuestos para fundamentar y
determinar la pena

El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena,

tiene en cuenta:
Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el
abuso de su cargo, posición económica, formación, poder,
oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad.
Su cultura y sus costumbres.
Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas
que de ella dependan, así como la afectación de sus
derechos y considerando especialmente su situación de
vulnerabilidad."
(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N.º 30076,
publicada el 19 agosto 2013.
“Artículo 45-A. Individualización de la pena
Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente
sobre los motivos de la determinación cualitativa y
cuantitativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley,
el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, en cuanto no sean específicamente
constitutivas de delito o modificatorias de la responsabilidad.
El juez determina la pena aplicable desarrollando las
siguientes etapas:
Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la
pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres
partes. Determina la pena concreta aplicable al condenado
evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o
atenuantes observando las siguientes reglas:
Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran
únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se
93
determina dentro del tercio inferior.
Cuando concurran circunstancias de agravación y de
atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio
intermedio.
Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la
pena concreta se determina dentro del tercio superior.
Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o
agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la
siguiente manera:
Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta
se determina por debajo del tercio inferior;
Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta
se determina por encima del tercio superior; y
En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y
agravantes, la pena concreta se determina dentro de los
límites de la pena básica correspondiente al delito."(*)

Artículo 46°: Principios de determinación de la pena

Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la
ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del
hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente
constitutiva del hecho punible o modificatorio de la
responsabilidad, considerando especialmente:
 La naturaleza de la acción;
 Los medios empleados;
 La importancia de los deberes infringidos;
 La extensión del daño o peligro causados;
 Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
 Los móviles y fines; La unidad o pluralidad de los
agentes;
 La edad, educación, situación económica y medio
social;

94
  La reparación espontánea que hubiere hecho del
daño;
 La confesión sincera antes de haber sido descubierto;
y,
 Las condiciones personales y circunstancias que
lleven al conocimiento del agente.

Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto

Legislativo N° 1237, publicado el 26 septiembre 2015,
cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación
Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no
estén previstas específicamente para sancionar el delito y no
sean elementos constitutivos del hecho punible, las
siguientes:
 La carencia de antecedentes penales;
 El obrar por móviles nobles o altruistas;
 El obrar en estado de emoción o de temor
excusables;
 La influencia de apremiantes circunstancias
personales o familiares en la ejecución de la conducta
punible;
 Procurar voluntariamente, después de consumado el
delito, la disminución de sus consecuencias;
 Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las
consecuencias derivadas del peligro generado;
 Presentarse voluntariamente a las autoridades
después de haber cometido la conducta punible, para
admitir su responsabilidad;
 La edad del imputado en tanto que ella hubiere
influido en la conducta punible.
 Constituyen circunstancias agravantes, siempre que

95
 no estén previstas específicamente para sancionar el
delito y no sean elementos constitutivos del hecho
punible, las siguientes: Ejecutar la conducta punible
sobre bienes o recursos destinados a actividades de
utilidad común o a la satisfacción de necesidades
básicas de una colectividad;
 Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos
públicos;
 Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil
o mediante precio, recompensa o promesa
remuneratoria;
 Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o
discriminación de cualquier índole;
 Emplear en la ejecución de la conducta punible
medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;
 Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento,
con abuso de la condición de superioridad sobre la
víctima o aprovechando circunstancias de tiempo,
modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la
identificación del autor o partícipe;
 Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta
punible, que las necesarias para consumar el delito;
 Realizar la conducta punible abusando el agente de
su cargo, posición económica, formación, poder,
oficio, profesión o función;
 La pluralidad de agentes que intervienen en la
ejecución del delito;
 Ejecutar la conducta punible valiéndose de un
inimputable;
 Cuando la conducta punible es dirigida o cometida
total o parcialmente desde el interior de un lugar de
reclusión por quien está privado de su libertad o se

96
 encuentra fuera del territorio nacional;
 Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los
ecosistemas naturales;
 Cuando para la realización de la conducta punible se
han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros
instrumentos o procedimientos de similar eficacia
destructiva. Si la víctima es un niño o niña,
adolescente, mujer en situación de especial
vulnerabilidad, adulto mayor conforme al
ordenamiento vigente en la materia o tuviere
deficiencias físicas, sensoriales, mentales o
intelectuales de carácter permanente o si padeciera
de enfermedad en estado terminal, o persona
perteneciente a un pueblo indígena en situación de
aislamiento y contacto inicial."

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N.º 30054,

publicada el 30 junio 2013, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 46-A.- Circunstancia agravante por condición del

sujeto activo:
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad
penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de
miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional,
autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un
hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el
Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de
funcionario público.
En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por
encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no
pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de pena
privativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya
97
desempeñado los cargos señalados en el primer párrafo y
aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su
función para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo,
desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre
privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe
el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata
de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. En tal caso,
el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no
pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa
de libertad. No será aplicable lo dispuesto en el presente
artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al
sancionar el tipo penal o cuando ésta sea elemento
constitutivo del hecho punible."

"Artículo 46-B. Reincidencia

El que, después de haber cumplido en todo o en parte una
pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no
excede de cinco años tiene la condición de reincidente.
Tiene igual condición quien después de haber sido
condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito
doloso en un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante
cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en
una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los
delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B,
108-C, 108-D, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A,
186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326,
327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual
se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez
98
aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean
aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional. Si al agente se le indultó o conmutó la
pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez
aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los
antecedentes penales cancelados o que debieren ser
cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer
párrafo del presente artículo."
(*) Artículo modificado por la Única
Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto
Legislativo N° 1181, publicado el 27 julio 2015, cuyo texto es
el siguiente: "Artículo 46-C. Habitualidad
“Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado
delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de
tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso
que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es aplicable
para los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-A,
108-B, 108-C, 108-D, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173,
173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 322,
325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código
Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. Asimismo,
tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres
a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de
conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso no
mayor de tres años.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia
cualificada agravante. El juez aumenta la pena hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal,
salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en
cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del
99
máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean
aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los
antecedentes cancelados o que debieren estar cancelados,
salvo en los delitos antes señalados."

Artículo 92°: Reparación civil: oportunidad de su

determinación "La reparación civil se determina
conjuntamente con la pena".
Artículo 93°: Contenido de la reparación civil. "La
reparación comprende:
La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su
valor; y La indemnización de los daños y perjuicios".

PARTE ESPECIAL

Artículo 188°: Robo

“El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo
del lugar en el que se encuentra, empleando violencia contra
la persona o amenazándola con un peligro inminente para
su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”
Artículo 189°: Robo Agravado
“La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si
el robo es cometido:
 En casa habitada.
 Durante la noche o en lugar desolado.
 A mano armada.
 Con el concurso de dos o más personas.
 En cualquier medio de locomoción de transporte

100
 público o privado de pasajeros o de carga.
 Fingiendo ser autoridad o servidor público o
trabajador del sector privado o mostrando
mandamiento falso de autoridad.
 En agravio de menores de edad o ancianos.
 La pena será no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años, si el robo es cometido:
 Cuando se cause lesiones a la integridad física o
mental de la víctima.
 Con abuso de la incapacidad física o mental de la
víctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos
químicos o fármacos contra la víctima.
 Colocando a la víctima o a su familia en grave
situación económica.
 Sobre bienes de valor científico o que integren el
patrimonio cultural de la nación.
 La pena será de cadena perpetua cuando el
agente actúe en calidad de integrante de una
organización delictiva o banda, o si como
consecuencia del hecho se produce la muerte de la
víctima o se le cause lesiones graves a su integridad
física o mental.

3.2. Doctrina
1. DEBIDO PROCESO, "Para nuestro ordenamiento
jurídico de raíz euro continental, el debido proceso es
una cláusula de carácter general y residual o
subsidiaria, por lo tanto, constitucionaliza todas las
garantías establecidas por la legislación ordinaria
(orgánica y procesal), en cuento ellas sean acordes con el
fin de la justicia a que está destinado la tramitación de un
caso judicial penal cuyo incumplimiento ocasiona graves

101
 efectos de la regularidad (equitativa y justa) del
procedimiento". INSTRUCTIVA, "La instructiva es
considerada más que un medio de defensa más que un
medio de investigación o de prueba; permite al imputado
aportar pruebas referidas a su inocencia..."

2. DETENCIÓN PRELIMINAR POLICIAL, "La autorización de

detención una vez ejecutada, según la doctrina del tribunal
constitucional, debe ser puesta en conocimiento del fiscal
respectivo y del Juez penal correspondiente". SAN
MARTÍN CASTRO, CÉSAR - DERECHO PROCESAL
PENAL, Editora Jurídica Grijley, 2da. Edición, Lima -
Perú 2002, pp. 85, 103, 834.

3. ACCION
“Acción es la conducta voluntaria que consiste en un
movimiento del organismo destinado a producir cierto
cambio o la posibilidad, en el exterior del mundo de vulnerar
una norma prohibitiva que está dirigida a un fin u objeto. La
conducta activa debe ser voluntaria. Si es voluntaria (por
ejemplo, en el caso fortuito), la acción se excluye del campo
delictivo”. ALMANZA A. FRANK y PEÑA G. OSCAR.
(2014). Teoría del Delito-Manual Proactivo para su
aplicación en la Teoría del Caso (3ra.Edicion). Lima:
Editorial Apecc.p.1004.

4. LOS DELITOS DE PELIGRO.

“Especie de tipo legal según las características externas de
la acción- pueden definirse como aquellos en los que no se
requiere que la conducta del agente haya ocasionado un
daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el
objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro
de sufrir la lesión que se quiere evitar [el peligro es un
102
 concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto
de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento,
además normativo, también se basa en una regla de
experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en
un tipo legal], sea cuando se requiere realmente la
posibilidad de la lesión –peligro concreto- o cuando según la
experiencia general representa en sí misma un peligro para
el objeto protegido – peligro abstracto”- (BACIGALUPO
ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara
Editores, Lima, 2004, p. 223)
5. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DE TIPICIDAD:
El robo es un delito de apoderamiento mediante sustracción
al igual que el hurto, pero con empleo de violencia y/o grave
amenaza sobre la persona, para de tal modo anular su
voluntad de defensa y obtener la sustracción/apoderamiento
en evidentes condiciones de ventajas y dominio, lo que lo
diferencia sustantivamente del hurto y de los demás delitos
patrimoniales.
Es simple afirmar que el robo es una modalidad o variedad
de hurto, ya que con la aseveración no siempre vamos a
ofrecer una respuesta dogmáticamente rigurosa sobre su
naturaleza. La simplicidad o primariedad conceptual de tal
enfoque radica en la constatación de que el robo comparte
con el hurto de los mismo componentes típicos – excluidos la
violencia y amenaza – pero son justamente tales elementos
excluidos los que terminan por definir y sustantivar el
comportamiento del agente, tanto objetiva como
subjetivamente, hasta convertirlo en un supuesto o hipótesis
delictiva marcadamente diferente al hurto.

6. CARACTERÍSTICAS DE LAS TIPICIDAD OBJETIVA,

que deberán
Observarse en los supuestos de hechos imputados a título
103
 de robo, en un primer nivel, básico o nuclear, debe ser, salvo
algunas excepciones, los mismos exigidos para el hurto.
Objeto material del delito, el bien sustraído y/o
apoderado mediante violencia o grave amenaza debe ser,
obviamente, mueble, esto es, una cosa con valor económico,
fiscalizada y/o corporeizada, movilizable o, en su defecto,
reconducible.
Tanto los bienes muebles tradicionalmente considerados,
como equiparados (energías, fluidos, elementos y el
espectro electromagnético), pueden ser susceptibles de
apoderamiento de utilización el último mediante actos de
violentos o de amenaza, ya sean estos previos
concomitantes o simultáneos al apoderamiento.

7. La ajenidad total o parcial del bien mueble, ajenidad

total, en cuanto el bien tiene un propietario (o un poseedor
legitimo cuando aquel no sea actualizable al momento del
acto ilícito), quien es distinto al sujeto activo del delito.
Ajenidad Parcial, en tanto el copropietario, coheredero o
socio no comercial participan en cuotas o proporciones en
la propiedad del bien mueble y, por lo mismo, tiene una
relación de ajenidad parcial con la cosa.
No son cosas ajenas (total, ni parcialmente) la res nullius o
las que carecen de dueño, o cosas abandonadas por sus
propietarios, ni la res comunes ómnium (la luz solar, el aire,
los animales salvajes, los productos de los ríos, lagos y
mares). La sustracción/apoderamiento de estos bienes no
es típico de hurto, tampoco de robo, quedando en esta
última hipótesis delictiva los actos de violencia o
amenazada producidos sobre las personas a nivel de
coacciones, lesiones o daños, según los resultados
producidos, o de su insignificancia en actos penalmente
irrelevantes.
104
 La Ilegitimidad de la acción de sustracción y
apoderamiento, no debe existir consentimiento o
autorización del propietario para el desarrollo de tal acción.
Se excluye aquí el consentimiento dado por el poseedor,
pues carece de validez a efectos de legitimar el acto.
No son apoderamientos ilegítimos los realizados por el
acreedor prendario, usufructuario, poseedor legítimo,
coheredero, comodatario, usuario, el que ejerce la patria
potestad, tutela y curatela dentro de los límites fijados por
las leyes civiles. En un espectro más amplio, y que rebasa
los límites de la tipicidad, si la acción de sustracción/
apoderamiento está permitida por ley, autorización judicial,
cumplimiento del deber, ejercicio de un derecho o cargo,
situaciones de extrema necesidad y otras causas de
justificación, el hecho no será ilegítimo, no obstante, su
tipicidad.
La acción de sustracción y apoderamiento, la sustracción
representa una frase ejecutiva del delito en la cual pueden
presentarse situaciones diversas de tentativa y
desistimiento e incluso frustración del delito, mientras que
el apoderamiento define la fase de consumación del delito,
cualitativamente diferente de la sustracción, pero posibilita
por esta, donde el autor ha asumido un dominio de hecho e
ilegal sobre el bien mueble y se halla en posibilidad de
disponer de él (incorporándolo a su patrimonio, usándolo,
donándolo, vendiéndolo, sustrayéndolo, etc.), fase en la
cual entraremos al agotamiento del delito.

8. Los Sujetos del Delito.

Sujeto activo solo puede ser quien no es propietaria del
bien mueble. En tal sentido lo que es cualquier persona (un
particular un funcionario, servidor público), para que los
copropietarios y coherederos sean autores de robo, no
105
 deberán estar en posesión del bien parcialmente ajeno,
pues faltaría en tal caso el apoderamiento vía sustracción,
lo que hará atípica la figura por robo por robo.
El sujeto pasivo, lo será el propietario, es decir, quien es
afectado en su patrimonio, pese a que en determinadas
situaciones no sea el quien sufra directamente la aplicación
de la violencia y la amenaza sino terceras personas (sus
familiares, dependientes o servidores de la posesión que
se hallen en relación directa con el bien o bienes muebles,
o los policías).
Tipicidad Subjetiva, la tipicidad subjetiva del supuesto de
hecho imputado a título de robo comporta, igual que el
hurto, dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo
volitivo mayor: el conocimiento por parte del sujeto activo
de que se está haciendo uso de la violencia sobre la
persona, así como de la amenaza grave y la voluntad de
actuar lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble.
El elemento subjetivo específico del tipo que deberá mover
la voluntad del agente es el ánimo de lucro, vale decir el fin
de aprovechamiento del bien mueble. El Código Penal
peruano no ha previsto la hipótesis delictiva que
comprende la intención por parte del agente de devolver el
bien, a efectos de dotarle a tal figura de un tratamiento
punitivo más severo. El robo de uso de existe como figura
penal en el Perú, lo cual no obsta que la restitución del
bien merituado a efectos de atenuar la sanción dentro de
los márgenes de pena conminado. ROJAS VARGAS,
FIDEL – DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
VOLUMEN
I, Editorial Grijley octubre de 2000, pp. 359-364

9. CULPABILIDAD
La culpabilidad consiste en el reproche a la conducta
106
 prohibida. Actúa culpablemente el que con arreglo al
ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a
como lo hizo, reprochándose al autor haber llevado a cabo
una conducta típica y antijurídica (un injusto) cuando podía
no realizarla. Hay pues en la culpabilidad, a más de una
relación de causalidad psicológica entre agente y acción,
un juicio de reprobación de la conducta de aquél motivado
por su comportamiento contrario a la ley, pues ha
quebrantado su deber de obedecerla ejecutando un hecho
distinto del mandato por aquella.
DÁVILA, W. TEORÍA GENERAL DEL HECHO
PUNIBLE. Dayanis
Imprenta Gráfica. Lima - 2000, pp. 382 ss.
10. LA ANTIJURICIDAD
"La antijurídica es una valoración negativa de la acción en
relación con todo el orden jurídico. No constituye una
categoría propia del ámbito penal, sino una noción común
a todos los dominios del derecho... " "En doctrina, siempre
se ha tratado de sistematizar las causas de justificación no
solo con el objeto de fundamentarlas debidamente, sino
para destacar principios generales comunes a todas ellas
que permitan estatuir nuevas causas de esta índole"
HURTADO, J. "Manual de Derecho Penal - Parte General
1". 3ra. Edición. GRIJLEY LIMA 2008. (pág. 513 y 519). TIL.
(M, 2015)

11. PRESUNCION DE INOCENCIA

La Convención de Derechos Humanos ha sido muy clara al
señalar – en su Art. 8° - que, “toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. En
tal sentido, el principio de presunción de inocencia se
convierte, dentro de los numerosos pilares del debido
107
 proceso, en una de las garantías judiciales más
importantes que tiene toda persona inmersa en un proceso
penal. Dicho principio invoca una situación jurídica
favorable para el imputado, es decir, que este último goza
de un estado de no culpabilidad en todas las instancias del
proceso hasta que se compruebe su responsabilidad penal,
por ello, todo investigado deberá recibir del estado un
tratamiento acorde a su situación de “persona no
condenada”. SENTENCIA DE LA CIDH DE FECHA 27
NOVIEMBRE 2013, PARR. 157.

DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE HURTO Y ROBO

De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales

que regula nuestro Código Penal, las figuras de hurto y el
robo tienen claras diferencias. Pedagógicamente, las
diferencias sustanciales y más importantes son las
siguientes:

i. Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente

debe concurrir la violencia contra la persona o la
amenaza con un peligro inminente para su vida o
integridad física; en el hurto aquellos elementos no
aparecen, salvo que se haga uso de la violencia, pero
contra las cosas.
ii. La conducta desarrollada por el agente en el hurto es
subrepticia o clandestina, esto es, la victima muchas
veces se entera cuando el delito se ha consumado, en
tanto que, en el robo, la conducta es evidente y notoria
para el sujeto pasivo.
iii. Se exige determinado valor económico del bien sustraído
en el hurto simple, en tanto que en el robo básico no se

108
 exige cuantía, basta que se determine algún valor
económico.
iv. El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar
el patrimonio, ataca bienes jurídicos como la propiedad,
la libertad, la integridad física, la vida de la víctima;
mientras que en el hurto solo se lesiona el patrimonio y a
veces la propiedad cuando se utiliza la violencia sobre
las cosas.
v. La pena es mucho mayor para las conductas de robo
simple y agravado que para el hurto simple y agravado”.

SALINAS SICHA, Ramiro (2013). Derecho Penal. Parte

Especial. (5ta Edición). Lima: Iustitia, Grijley. (Salinas
Siccha, 2008)

12. CONSUMACION DEL ROBO

“La consumación del robo – según la Corte Suprema- se
produce en general, cuando el agente logra tener una
potencial disposición del bien. Esto nos permite afirmar
que nuestro ordenamiento jurídico ha optado por la
teoría inmediata de la abatió para aplicar la consumación
del robo. La corte en la Sentencia Plenaria N° 1-2005,
confirma que la consumación, se producirá además en
los siguientes casos:

Si hubo posibilidad de disposición y pese a ello se

detuvo al autor y recupero en su integridad el botín, la
consumación ya se produjo; frente a un caso de
pluralidad de agentes.
Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido
uno o más de ellos, pero otro u otros logran escapar con
el producto del robo, el delito de robo se consumó para
todos”.
109
 GUTIÉRREZ IQUISE Sandra. (2016) ¿En qué momento
se consuma el delito de robo? Consultado en
https://legis.pe/momento-se-consuma- delito-robo.
(Sandra., 2016)

13. MANDATO DE DETENCION

La detención preventiva es una medida coercitiva de
carácter personal, provisional y excepcional que dicta la
autoridad judicial competente en contra de un imputado
en virtud de la cual se restringe su libertad individual
ambulatoria, para asegurar los fines del proceso penal.
Este mandato está limitado a los supuestos que la ley
prevé.
Su aplicación es ampliamente cuestionada por estar en
contradicción con el principio constitucional de presunción
de inocencia. “La prisión provisional admitida como un
mal necesario en todos los ordenamientos jurídicos,
representa hoy la más grave intromisión que puede
ejercer en la esfera de la libertad del individuo, sin que
medie todavía una sentencia penal firme que la justifique.
Consiste en la total privación al inculpado de su derecho
a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un
centro penitenciario, durante la subsanación de un
proceso penal”. MORENO CATENA, Víctor; “Las
medidas cautelares en el proceso Penal, la
detención”; En: A.A.V. V; derecho Procesal (Proceso
Penal); T.II; Ed. Tirant lo Blanch; Valencia; 2009.

3.3. Jurisprudencia:

1. ROBO

110
 “El delito de robo sanciona a quien se apodera
ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente
ajeno, para aprovecharse de él, sustituyéndolo del lugar en
el que se encuentra, mediante el empleo de violencia
contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente
para su vida o su integridad física.” (Recurso De Nulidad
N° 2470 – 2013 – La Libertad)
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
“CUARTO: Que de los medios de prueba glosados se
advierte que la conducta de los encausados cumple con
los elementos objetivos del tipo penal – apoderamiento
ilegitimo de bien mueble ajeno mediante sustracción del
lugar donde se encontraban, además del empleo de
violencia sobre el agraviado -, que sin embargo, el delito de
robo exige, aparte del dolo, la presencia de un elemento
subjetivo del tipo como es el ánimo de lucro, el cual
comprende la intención del agente de apoderarse del bien
mueble para obtener un beneficio o provecho, que sin la
presencia de este animus lucrandi no se configura el hecho
punible descrito en el artículo ciento ochenta y ocho
del Código Penal”.
RECURSO DE NULIDAD N° 2191 – 2009 – CALLAO.
3. ROBO AGRAVADO.
El delito de robo agravado es “aquella conducta por la cual
el agente se apodera mediante violencia o amenaza sobre
su víctima, de un bien mueble total o parcialmente ajeno,
privando al titular del bien jurídico el ejercicio de sus
derechos de custodia y posesión, asumiendo de hecho la
posibilidad objetiva de realizar actos de disposición
constituyendo sus circunstancias agravantes aquellas
situaciones debidamente tipificadas en el artículo 189° del
Código Penal, que aunando a la afectación de bienes
jurídicos de tan heterogénea naturaleza como son la
111
 libertad, la integridad” (…) así, para la consumación del
ilícito de robo agravado, se necesita previamente verificar
la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del
tipo básico (robo simple), en caso contrario no existe robo
agravado; en ese sentido él tipo base exige la concurrencia
de violencia y/o amenaza como medio para la sustracción
del bien mueble.” RECURSO DE NULIDAD 428 – 2014 –
PIURA
4. TIPIFICACION DEL HECHO DELICTUOSO
Asimismo, se imputa el delito de robo agravado, previsto
en el artículo ciento ochenta y ocho, concordado con los
incisos dos y cuatro del primer párrafo del artículo ciento
ochenta y nueve del Código Penal, modificado por la Ley
número veintinueve mil cuatrocientos siete, referidos a
cuando el hecho ilícito es cometido durante la noche y
cuando el concurso de dos o más personas, que establece
para el agente una pena privativa de libertad no menor de
doce ni mayor de veinte años. Debe indicarse que ambos
delitos fueron consumados, debido a que los encausados
tuvieron la posibilidad potencial de disponer de los bienes
sustraídos, por lo que se descarta la tesis de la defensa
técnica respecto a que el delito de robo agravado quedo
en grado de tentativa porque al momento de la detención
de los encausados se les encontró el bien
sustraído.
RECURSO DE NULIDAD N° 1832 – 2013 – HUANUCO
5. DETENCION EN FLAGRANCIA.
Que, para lograr su cometido, señalo que el encausado DV
fue quien le apunto el arma de fuego y lo amenazo con
asesinarlo si no se dejaba robar, mientas que el procesado
VV era el sujeto que portaba en la mano un desarmador de
color amarillo, con el que le hinco en la espalda por
oponerse inicialmente al asalto. Finalmente, al ponerse a la
112
 vista las armas – revolver y desarmador – incautados a los
procesados, reconocido que aquellas fueron utilizadas
para cometer el evento delictivo en su agravio… Por tanto,
esta incriminación genera convicción y certeza a este
Supremo Tribunal, máxime si los acusados VV y DV fueron
detenidos en flagrancia delictiva, esto es, sin solución de
continuidad minutos después de haberse producido el
asalto en agravio de EECC. RECURSO DE NULIDAD N°
813 – 2013 – LIMA.

6. CONCLUSION ANTICIPADA
La conformidad. El artículo 5° de la Ley número 28122
incorporó al ordenamiento procesal penal nacional la
institución de la conformidad, de fuente hispana. En su
virtud, estipuló que una vez que el Tribunal de mérito inste
al acusado si acepta ser autor o partícipe del delito materia
de la acusación y responsable de la reparación civil, si se
produce su confesión, luego de la formal y expresa
aceptación de su abogado defensor, se declarará la
conclusión anticipada del debate oral y se emitirá, en el
plazo correspondiente, la sentencia conformada respectiva.
Sólo será posible, al margen de la denominada
“conformidad absoluta” [hechos, responsabilidad penal,
pena y reparación civil; es decir, la declaración de
culpabilidad del imputado no se limita al hecho, también
alcanza a las consecuencias jurídicas], pero siempre en
ese marco de aceptación de los cargos, un
cuestionamiento y ulterior debate procesal, que incluirá
lectura de medios probatorios –prueba instrumental y
alguna diligencia documentada preconstituida-, acerca de
la pena y reparación civil –de su entidad o de su cuantía-
(“conformidad limitada o relativa”). ACUERDO PLENARIO
N° 5-2005, DEL 18 DE JULIO 2008 FUNDAMENTO 6.
113
7. PRUEBA DE CARGO
La declaración de la víctima ha sido admitida como prueba
de cargo hábil para enervar ese derecho fundamental. Ello
no significa, desde luego, que con dicha declaración quede
automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia
del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la
prueba. Por ello, el testimonio de la víctima cuando se
erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en
hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su
valoración a los criterios, como son los de ausencia de
incredibilidad, verosimilitud del testimonio, persistencia en
la incriminación y existencia de corroboraciones externas a
esa declaración incriminatoria, parámetros mínimos de
contraste, establecidos como pautas lógicas y criterios
orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración,
esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad.
RECURSO DE NULIDAD N° 1468 – 2012 – ICA – SALA
PENAL PERMANENTE.

8. TOCAMIENTOS INDEBIDOS.
Tercero. […] El imponerle caricias en sus partes íntimas,
más allá que éstas se llevaron a cabo con las manos, o no
se les desnudó, tienen un contenido sexual patente no
ajeno a la conciencia del imputado, reveladora de una
inequívoca intencionalidad sexual, constituye delito de
abuso deshonestos o actos contra el pudor; que debe
entenderse como acto contrario al pudor todo tocamiento
lúbrico somático que ha de recaer sobre el cuerpo del
sujeto pasivo, tales como palpación, tocamiento, manoseos
de las partes genitales; se exige, en consecuencia, en
tanto elemento objetivo de un contacto corporal o
tocamiento impúdico, siempre con significado sexual.
114
 Tocamientos indebidos: elemento objetivo requiere
contacto corporal con significado sexual [R.N. 5050- 2006,
La Libertad.

9. COAUTORES.
Del análisis de los hechos se concluye que aquel
conjuntamente con sus co procesados CV, fueron
intervenidos por los agentes de seguridad en flagrancia
delictiva, lo que revela que aquel, en concierto de
voluntades con otros sujetos – entre ellos, el sentenciado
CV – mediante violencia despojaron al agraviada DPF de
sus pertenencias, lo que constituye un robo consumado
con la circunstancia agravante de haber sido realizado con
el concurso de dos o más personas, conducta subsumida
en el inciso cuatro del primer párrafo del artículo ciento
ochenta y nueve del Código Penal. RECURSO DE
NULIDAD N° 422 – 2013 – SULLANA.

10. CERTEZA PREVIA A LA SENTENCIA CONDENATORIA.

Para imponer una sentencia condenatoria es necesario
tener la certeza de la responsabilidad penal del
encausado, y esta solo puede ser generada por una
actuación probatoria suficiente que permita crear tal
convicción de culpabilidad, sin la cual no será posible
revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo
acusado, por ello se exige una mínima actividad probatoria
efectivamente incriminatoria para desvirtuar la presunción
de inocencia previsto en el artículo 2° inciso 24 literal “e” de
la Constitución Política del Estado, debiendo ser realizada
con las debidas garantías procesales”.
(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal
Permanente R.N. N° 3284-2013 SAN MARTÍN).

115
4. DISCUSION

1. Como se ha explicado del análisis del expediente según la doctrina el

delito de robo por su naturaleza es de carácter pluriofensivo, debido
a que no solo se protege el patrimonio, sino además la integridad
física y la libertad personal, en el presente caso se llegó a determinar
que el imputado desarrollo una conducta activa tipificada como delito
plenamente consciente de ello.
El Imputado Hans Christopher Cesar Mayorca, desde su intervención
y en todo el proceso, en presencia de su abogado defensor, acepto
en parte haber participado en el evento investigado, ratificado al
inicio de los debates orales al acogerse a los alcances de la
conclusión anticipada, de conformidad al artículo 5° de la Ley 28122.
Asimismo, ALMANZA A. (2014) señala que: “la acción es la conducta
voluntaria que consiste en un movimiento, en el organismo
destinado a producir cierto cambio o la posibilidad, en el mundo
exterior que va dirigida a vulnerar la norma prohibitiva con un fin u
objeto. (Almanza Afran y Peña G Oscar en su manual proactivo
para la aplicación de la Teoría del Delito 2da Edición actualizada y
aumentada. Editorial Apecc, Lima 2014 pág. 104)

Al respecto: FELIPE VILLAVICENCIO, T., nos recuerda…” En el

estado actual del Derecho Penal peruano, sola la persona humana
es capaz de actuar. Por ello, es susceptible de ser calificada como
conducta si es que no deviene de la práctica social y la
racionalidad”.

2. Del estudio de autos se tiene que la conducta del imputado se

encuentra plenamente tipificada; acreditándose plenamente la
participación del investigado en la comisión del delito de Robo
agravado tipificado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo
188° con los agravantes del primer párrafo del artículo 189° inciso 2)
y 4) del Código Penal; además de los tocamientos libidinosos en los

116
 pechos de la agraviada, prescrito en el primer párrafo del artículo
176° del acotado cuerpo normativo. Siendo que la tipicidad “es la
adecuación o encuadramiento del comportamiento humano al tipo
penal” en el presente caso el sujeto personificado por el procesado
realizo el apoderamiento ilegitimo del bien jurídico (patrimonio),
empleándose además violencia (cogoteo) y amenaza (vis absoluta
y vis compulsiva) en contra de la agraviada,

En tipo subjetivo se configura, toda vez que se ha acreditado en

autos que el procesado actuó con conocimiento y voluntad de
cometer el delito de robo agravado.

3. El imputado no se encuentra incurso en ninguna de las causales

eximentes, ni justificantes de personalidad y, por el contrario, por la
forma y circunstancias en que se perpetro el delito, se puede decir
que se encontraba en plena capacidad para determinar que su
accionar era contrario al ordenamiento jurídico. En consecuencia,
conforme lo señala la doctrina y la teoría del delito, la conducta
antijurídica está directamente relacionada con el análisis realizado
para determinar si la acción típica probada es contraria al
ordenamiento jurídico o si por el contrario se presentó alguna causa
de justificación que pudo haber hecho permisible la realización de los
actos descritos en las consideraciones precedentes, cuyos
supuestos se encuentran enumerados en el artículo 20 del Código
Penal.
La antijuridicidad de acuerdo a lo señalado por SALINAS SICCHA,
es: “…la antijuridicidad es de dos clases: Formal: definida como la
simple verificación que la conducta típica contraviene al
ordenamiento jurídico, es decir consiste en la verificación que la
conducta típica no cuenta con norma permisiva ni concurre causa de
justificación alguna; y la Material: Consiste en la verificación si la
conducta típica a puesto según sea el caso, en peligro o lesionado
un bien jurídico protegido” [SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos
117
 Contra el Patrimonio: Jurista Editores-2006.pag.60]

4. Luego de haberse establecido que la conducta o acción desarrollada

por el procesado es típica y antijurídica cabe preguntarse si se le
puede atribuir la responsabilidad penal por el ilícito investigado; en el
presente caso, si existe el elemento de la culpabilidad, al haberse
demostrado que el acusado es mayor de edad y no adolece de
ninguna anomalía psíquica o física que le impida conocer la norma
prohibitiva, comprenderla y ser motivado por ella. La doctrina señala
que para que se configure la culpabilidad son necesarios tres
supuestos, la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad y la
exigibilidad de otra conducta. En ese orden de ideas tenemos que, al
analizar un delito se debe seguir una correlación de orden, cuyos
elementos son: acción, tipicidad, antijurídica y culpabilidad; sin obviar
ninguno de ellos, puesto que cada uno es un pre requisito del
siguiente.
El Jurista Bustos Ramírez, considera que; “la culpabilidad es
exigibilidad, o sea, no capacidad de la persona para dar respuesta
determinada, sino capacidad del Estado para exigir una respuesta”.
[BUSTOS RAMIREZ, Juan. Derecho Penal Parte General, Editorial
Ara Editores, Lima-Peru.Pag.126]

5. Que, de la tesis incriminatoria sustentada por el Representante del

Ministerio Publico y los fundamentos de la sentencia, confirmada por
la Sala Suprema, se realizó en grado consumado por el sentenciado
Hans Christopher Cesar Mayorga, en agravio de Diana Panta
Fiestas, siendo el imputado uno de los cuatro sujetos que cometieron
el ilícito penal, material del proceso.

6. Que la pena aplicada, al procesado Hans Christopher Cesar

Mayorca, a instancia de la Sala Suprema, de ocho años de pena
privativa de libertad efectiva, es correcta, está debidamente
fundamentada, bajo el principio de proporcionalidad y razonabilidad

118
 de la pena consagrada en el numeral VIII del Título Preliminar del
Código Penal, basado en la condición socio económica del
encausado, además no registra antecedentes penales anteriores,
asimismo, el acusado tenía menos de 21 años de edad a la fecha de
cometidos los hechos, por lo que le alcanza la responsabilidad
restringida prevista en el artículo 22° del Código Penal y por ultimo al
haberse acogido a la Conclusión anticipada de los debates orales,
conforme al artículo 5° de la Ley 28122.

5. CONCLUSIÓN
1. Del estudio y análisis del presente caso, y de la ejecutoria
Suprema se desprende que el procesado Hans Christopher
Cesar Mayorca, es autor del delito contra el Patrimonio–Robo
Agravado-, y Delito Contra la Libertad Sexual – Actos Contra el
Pudor -, en agravio de Diana Panta Fiestas, quien, al acogerse a
los alcances de la Conclusión Anticipada de los debates orales,
conforme al artículo 5° de la Ley 28122, y fue sentenciado a
ocho años de pena privativa de libertad y al pago de Mil nuevos
soles por concepto de reparación civil; conforme a lo prescrito en
el artículo 188° tipo base, con los agravantes del primer párrafo
inciso 2 y 4 del artículo 189° del Código Penal.
2. La Sentencia emitida por el Colegiado de la Cuarta Sala Penal
para procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en la parte expositiva se hace una descripción
de los extremos de la conminación penal para el delito y el
pedido de pena en la acusación Fiscal, así como las
circunstancias especiales o genéricas, cualificadas o atenuantes
que concurren periféricamente con la conducta delictiva, que
concuerdan con los presupuestos necesarios para la
fundamentación, determinación e individualización judicial de la
pena, contenidos en los artículos 45° y 46° del Código Penal, por
estas consideraciones y estando a los alcances del artículo 5°
de la Ley 28122 que el imputado se acogió, le impone una pena
119
 de cuatro años de pena privativa de la libertad. Muy por debajo
de lo solicitado por el Fiscal Superior, razón por lo que el
representante del Ministerio Publico apela la sentencia,
cuestionando el quantum de la pena impuesta al sentenciado,
señalando que a pesar de que la Sala tiene por probado que
estamos ante un supuesto de concurso real de delitos (robo
agravado y actos contra el pudor), no ha observado lo
preceptuado en el artículo 50° del Código Penal, relativo a la
sumatoria de penas.
3. La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en una razonada
fundamentación de los agravios expuestos por el Fiscal Superior en
su Recurso de Nulidad en alzada, resuelve haber nulidad en la
sentencia apelada y reformándola le impusieron ocho años de
pena privativa de libertad, por los fundamentos expuestos a
criterio del bachiller se ajustan a derecho. Sin embargo, cabe
mencionar que desde el nacimiento del proceso no hubo un
buen asesoramiento de la defensa técnica.

4. En concepto de García Rada el recurso de nulidad: “Es un

medio de impugnación no suspensivo, parcialmente devolutivo y
extensivo que se antepone a efectos de alcanzar la nulidad total
o parcial de una decisión penal, la cual se justifica por motivo de
derecho material y procesal”. GARCIA RADA, Domingo, Manual
de derecho Procesal Penal 6ta Edición, 1980 pg. 323.

B. HECHOS DE FORMA:

1. IDENTIFICACION DE LOS HECHOS RELEVANTES DE FORMA:

1.1. Investigación Preliminar

El Ministerio Publico conforme al mandato constitucional, realiza la

investigación preliminar con plenitud de iniciativa y autonomía y al
concluirla debe decidir si promueve acción penal cuando se cumplen los
120
requisitos antes señalados o si se abstiene de hacerlo en aplicación del
Principio de Oportunidad o si se archiva provisional o definitivamente la
denuncia.
De autos se aprecia que el Ministerio Público y la Policía Nacional del
Perú actuaron conforme a sus atribuciones y con arreglo a ley al notificar
al detenido con la correspondiente papeleta de detención, donde se le
informa los motivos de la misma, así como proporcionar al inculpado el
Acta de Información de Derechos, donde consta por escrito los derechos
que le asistente.
Asimismo, se aprecia que el Ministerio Público cumplió con poner a
disposición del Juzgado Penal de Turno de Lima al inculpado Hans
Christopher Cesar Mayorca dentro de las 24 horas siguientes a su
detención, cumpliendo así con el mandato constitucional contenido en el
artículo 2°, numeral 24, inciso f de la Constitución Política del Perú.
Respecto a la detención policial del imputado se realizó conforme a ley,
la Constitución Política del Estado en su artículo 2 inciso 24 apartado f,
señala, que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y
motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito. Y, el artículo 139° inciso 14, señala que toda persona será
informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detención. En el presente proceso el denunciado fue intervenido en
cuasi flagrancia. Al respecto la flagrancia comprende tres momentos: la
flagrancia propiamente dicha o llamada in fraganti, la cuasi flagrancia
que se da cuando el agente es capturado en un momento inmediato
posterior a la realización del delito; y la presunción de flagrancia que se
da cuando se le encuentra al agente con elementos que hagan presumir
que viene a realizare un evento delictivo.
No se presentaron hechos ilegales o atípicos de la investigación
preliminar.

1.2. Etapa de la Investigación Preparatoria:

Se advierte en el auto de apertura de instrucción la descripción de
los hechos denunciados, el delito tipificado en el artículo 188º tipo
121
 base, con las agravantes previstas en los incisos 02 y 04 del primer
párrafo del numeral 189º del Código Penal, y Delito contra la
Libertad Sexual – Actos contra el Pudor-, señalando que se ha
individualizado a uno de sus presuntos autores y que la acción
penal no había prescrito.

El Juez da cuenta que se ha dictado mandato de detención contra

el imputado, atendiendo las formalidades de ley y los primeros
recaudos y la concurrencia de los presupuestos materiales.
El 07 de diciembre del 2012, el Juzgado de Instrucción, atendiendo
el dictamen Fiscal amplía el plazo de la investigación por TREINTA
DIAS, a efecto que se realicen las diligencias pendientes.
El 10° Juzgado Penal para procesos con Reos en Cárcel,
finalizada la etapa de instrucción, con el Dictamen Fiscal Final,
emite su INFORME FINAL, en el sentido que describe las
diligencias solicitadas, las actuadas, las diligencias que no se han
actuado, la situación jurídica del procesado asimismo opina sobre
los plazos procesales.

No se presentaron aspectos ilegales o atípicos en la etapa de

instrucción.

1.3. Etapa Intermedia:

Mediante Dictamen N° 284-2013, del 05 de abril del 2013, la 10°
Fiscalía Superior Penal de Lima: FORMULA ACUSACION FISCAL
contra HANS CHRISTOPHER CESAR MAYORCA como AUTOR
del delito Contra el Patrimonio en la modalidad de Robo
Agravado- y contra la Libertad sexual – Actos contra el pudor -
en agravio DIANA PANTA FIESTAS y SOLICITA se les imponga
DIECISIETE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD y al
pago por concepto de reparación civil de DOS MIL NUEVOS
122
 SOLES a favor de la víctima, en la forma antes descrita.
El 13 de junio del 2013, la Cuarta Sala Penal para Procesos con
reos en cárcel, realiza la Audiencia de control de acusación, y
mediante Resolución N° 739, se expidió el auto de enjuiciamiento
en el que declaró: HABER MÉRITO para pasar a JUICIO ORAL
contra el inculpado HANS CHRISTOPHER CESAR MAYORCA,
notificándose a las partes procesales, fijando fecha y hora para la
diligencia de Juzgamiento oral (Audiencia) el día 23 de junio del
2013, a llevarse en la Sala de audiencias del Establecimiento
Penitenciario de régimen cerrado ordinario Lurigancho (Ex San
Pedro).
No se presentaron aspectos ilegales o atípicos en la etapa de
instrucción.
1.4. Etapa de Juzgamiento:
Apertura da la Audiencia de Juicio Oral, el acusado acepta su
participación en los hechos y manifestó su voluntad de acogerse a
la Institución de la Conclusión anticipada del Juzgamiento, prevista
en la ley 28122, expresando su conformidad con los términos de la
acusación Fiscal.
El 23 de julio del 2013, la Sala Superior emite SENTENCIA POR
CONCLUSION ANTICIPADA DEL JUZGAMIENTO, resolviendo:
CONDENAR a HANS CHRISTOPHER CESAR MAYORCA como
autor del delito contra el patrimonio – Robo Agravado -,y por el
delito contra la Libertad sexual – Actos Contra el Pudor, ambos en
agravio de Diana Panta Fiestas, LE IMPUSIERON: cuatro años de
pena privativa de la libertad y FIHJARON: la suma de Mil nuevos
soles el monto de reparación civil que deberá abonar el
sentenciado a favor de la agraviada.
1.5. Etapa de Impugnación:
Leída la Sentencia, se pregunta al sentenciado si se encuentra
conforme con la sentencia, responde que sí, consultado el
Representante del Ministerio Público si se encuentra conforme con
la sentencia, responde se reserva el derecho. El día 24 de julio del
123
 2013, el Ministerio Publico interpone recurso de nulidad.
Se concede el recurso de nulidad, disponiendo elevar los autos a la
Corte Suprema de la República, con la debida nota de atención.
La Sala Suprema, resuelve el recurso, HABER NULIDAD en la
sentencia, reformándola; le impusieron Ocho años de pena
privativa de libertad. NO HABER NULIDAD en lo demás que
contiene la sentencia.

2. PROBLEMAS:

2.1. Principal O Eje:

¿El proceso contra el procesado HANS CHRISTOPHER CESAR

MAYORCA se desarrolló conforme a las garantías procesales
establecidas en la Constitución?

2.2. Secundarios:
¿El procesado HANS CHRISTOPHER CESAR MAYORCA
¿Ejerció su derecho de defensa en el presente caso?
¿Se cumplieron los plazos procesales que prevé el ordenamiento
procesal penal?
¿Se cumplieron los presupuestos exigidos para dictar mandato de
detención?
¿El fiscal y el Juez cumplieron cabalmente su función durante el
proceso?
¿La sentencia de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos
en cárcel, cumplió con las formalidades de ley?

3. ELEMENTOS JURIDICOS NECESARIOS PARA EL ESTUDIO DEL

CASO

124
3.1. Normas Legales

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU

Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: - Inciso 24. A la
libertad y a la seguridad personal. En conclusión, nadie está
obligado hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe

Artículo 139º.- Son principios y derecho de la función

jurisdiccional:
Inciso 3.- "La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera sea su denominación".
Inciso 14.- "El principio de no ser privado del derecho de defensa
en ningún estado del proceso. Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un
defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad".

Artículo 159°: "Corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en

defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutela dos
por el derecho.
2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y
por la recta administración de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal

propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los
125
 mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los

casos que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al
Congreso, o al presidente de la República, de los vacíos o
defectos de la legislación. "

LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Artículo 1°. - Función

El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que
tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los
derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación
de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia,
a los menores e incapaces y el interés social, así como para
velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación
civil. También velará por la prevención del delito dentro de las
limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de
los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las
demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el
ordenamiento jurídico de la Nación.

Artículo 11.-Titularidad de la acción penal del Ministerio Público

El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que
ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción
popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquéllos
contra los cuales la ley la concede expresamente.

126
Articulo 14.-Carga de la Prueba
Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las
acciones civiles, penales y tutelares que ejercite, así como en los
casos de faltas disciplinarias que denuncie. Los jueces y demás
funcionarios públicos, sin perjuicio de las atribuciones que al
respecto les otorga la ley, citarán oportunamente, bajo
responsabilidad, al Fiscal que actúe en el proceso de que
conocen a sus diligencias fundamentales y a las de actuación de
pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes u ordenadas de
oficio. También será notificado dicho Fiscal con las resoluciones
que se expidan en el proceso, bajo pena de nulidad.

LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL

Artículo 1.-Potestad exclusiva de administrar justicia.

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
sujeción a la Constitución y a las leyes.
No existe ni puede instituirse jurisdicción alguna independiente
del Poder Judicial, con excepción de la arbitral y la militar.

Artículo 7.- Tutela jurisdiccional y debido proceso.

En el ejercicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la
plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso.
Es deber del Estado, facilitar el acceso a la administración de
justicia, promoviendo y manteniendo condiciones de estructura y
funcionamiento adecuados para tal propósito.

Artículo 12°. Motivación de Resoluciones.

"Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite,
son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los
fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos reproducirse
127
en todo o en parte sólo en segunda instancia, al absolver el
grado".

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

Artículo 62º. Valor probatorio del atestado
"La investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo con
intervención del Ministerio Público, constituye elemento probatorio
que deberá ser apreciado en su oportunidad, por los jueces y
Tribunales, conforme a lo dispuesto en el artículo 283º del
Código".

Artículo 72°. Objeto de la instrucción

"La instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización
del delito; de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de
sus móviles; establece la distinta participación que haya tenido
los autores y los cómplices, en la ejecución o después de la
realización, sea para borrar las huellas que sirvan para su
descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para
aprovecharse en alguna forma de sus resultados. Las diligencias
actuadas en la etapa policial con la intervención del Ministerio
Público y las practicadas por el propio fiscal provincial, con
asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrán
su valor probatorio para los efectos del juzgamiento.

En este caso, sólo se actuarán las diligencias que no pudieron

lograrse en la investigación previa, las que se consideren
indispensables por el Juez o el Ministerio Público o las que sean
propuestas por el inculpado o la parte civil.

Artículo 77º. Calificación de la denuncia. Requisitos para e"1

inicio de la instrucción
"Recibida la denuncia y sus recaudas, el Juez Especializado en lo
Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales
128
instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio
reveladores de la existencia de un delito, que se ha
individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la
acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa
los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o
los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las
medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al
procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias
que deben practicarse en la instrucción".

Artículo 85.- La declaración instructiva deberá ser tomada o

cuando menos comenzada por el Juez Instructor, antes de que se
cumplan veinticuatro horas de la detención.

Artículo 203º.- Vencido el plazo ordinario y, en su caso, el

adicional a que se contrae el artículo anterior, y cumplido el
trámite a que se refiere el artículo 1970, la Instrucción se elevará
en el estado en que se encuentre, con el Dictamen Fiscal y el
Informe del Juez que se emitirá dentro de los ocho días siguientes
al dictamen, si hay reo en cárcel, o de veinte si no hay.

Artículo 204º.- Antes de elevarse la instrucción al tribunal,

se pondrá a disposición de los interesados en el despacho del
juez por el término de tres días.

Artículo 229º. - Fecha y asistencia para la audiencia.

Dentro de los tres días de recibido el escrito de acusación el
Tribunal resolverá:
La fecha y hora de la audiencia, debiendo señalarse el día más
próximo posible, después del décimo;
A quién encomienda la defensa del acusado si este no ha
129
nombrado defensor;
Cuáles son los testigos y peritos que deben concurrir a la
audiencia;
La citación del tercero responsable civilmente; y,
Si es obligatoria la concurrencia de la parte civil
Artículo 279º. - Alegatos del acusado
Concluidos los informes, el presidente concederá la palabra al
acusado, para que exponga lo que estime conveniente a su
defensa. A continuación, declarará cerrado el debate y
suspenderá la audiencia para votar las cuestiones de hecho y
dictar sentencia. Reabierta la audiencia serán leídas la votación
de las cuestiones de hecho y la sentencia. Por la complejidad del
asunto o lo avanzado de la hora, la lectura de la sentencia se
llevará a cabo, a más tardar, dentro de los cinco días posteriores
al cierre del debate, bajo sanción de nulidad.

Artículo 285º.- La sentencia condenatoria deberá contener la

designación precisa del delincuente, la exposición del hecho
delictuoso, la apreciación de las declaraciones de los testigos o
de las otras pruebas en que se funda la culpabilidad, las
circunstancias del delito, y la pena principal que debe sufrir el reo,
la fecha en que ésta comienza a contarse, el día de su
vencimiento, el lugar donde debe cumplirse y las penas
accesorias, o la medida de seguridad que sea del caso dictar en
sustitución de la pena; el monto de la reparación civil, la persona
que debe percibirla y los obligados a satisfacerla, citando los
artículos del Código Penal (1) que hayan sido aplicados. (*)
(*) De conformidad con el Artículo 2 del Decreto Ley N.º 20602,
publicado el 08-05-74, se suprimió la obligación de que la
sentencia condenatoria contenga el lugar donde debe cumplirse
la pena principal que debe sufrir el reo, encargándose a la Dirección
General de Establecimientos Penales del Ministerio del Interior, la
función de señalar el lugar de reclusión donde el reo deba cumplir
130
la sentencia, dando cuenta a la autoridad judicial que impuso la
condena.

“Artículo 285 -A.- Sentencia y Acusación. Modificación de la

calificación penal.
La sentencia condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las
circunstancias fijadas en la acusación y materia del auto de
enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a
que hace referencia el artículo 283.
En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del
hecho objeto de la acusación, salvo que la Sala previamente haya
indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad
para defenderse, y siempre que la nueva calificación no exceda
su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la
suspensión de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si
resultara pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de
prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos
casos no excederá el fijado por el artículo 267.

Se procederá de la misma forma si en el debate se advierten

circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no
incluidas en la acusación, que aumentan la punibilidad o justifiquen
la imposición de una medida de seguridad.
En la condena, la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación
una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal. Esta
posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención
expresa de los fundamentos en que se sustenta”. (*)

(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 del Decreto

Legislativo N° 959, publicado el 17-08-2004.

Artículo 300.- Ámbito del recurso de nulidad.

Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios
131
sentenciados, la Corte Suprema sólo puede confirmar o reducir la
pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de
impugnación.
Las penas o las medidas de seguridad impuestas a los
sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de nulidad,
sólo podrán ser modificadas cuando les sea favorable.
Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Público, la
Corte Suprema podrá modificar la pena o medida de seguridad
impugnada, aumentándose o disminuyéndola, cuando ésta no
corresponda a las circunstancias de la comisión del delito.
Si el recurso de nulidad se refiere a la reparación civil, la Corte
Suprema en todos los casos sólo podrá decidir en los estrictos
ámbitos de la pretensión impugnatoria.

Las partes deberán fundamentar en un plazo de diez días el

recurso de nulidad. En caso de incumplimiento se declarará
improcedente el recurso. Esta disposición se extiende a la
impugnación de autos, en cuyo caso el plazo para fundamentarla
es de cinco días.
Los criterios establecidos en los numerales precedentes serán de
aplicación a los recursos de apelación interpuestos en el proceso
sumario previsto en el Decreto Legislativo N.º 124º y en todos los
demás procedimientos establecidos por la ley"

CÓDIGO PROCESAL DE 1991

Artículo 135°: Mandato de Detención - Requisitos.

"El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a
los
Primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial sea
posible determinar:
Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de
un delito que vincule al imputado como autor o participe del
132
 mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condición
de miembro de directorio, gerente socio, accionista, directivo o
asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el
ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de
derecho privado.
Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un
año de pena privativa de libertad o que existan elementos
probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el
imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbarla acción
probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la
intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el
delito que se le imputa. En todo caso, el Juez Penal podrá revocar
de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando
nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia
de las pruebas que dieron lugar a la medida
(*) Articulo modificado según el Art. 2° de la ley 27753 del
09/06/02.

3.2. Doctrina

1. ATESTADO POLICIAL. - "Las diligencias de la Policía

Judicial plasmadas en un Atestado Policial no pueden
calificarse, en su conjunto, como meras denuncias y, por
tanto, inadecuadas para enervar la presunción de inocencia
al parecer de los requisitos de inmediación y contradicción que
diferencian un medio de prueba de un medio de un mero acto de
investigación, aunque en la actualidad tal declaración debe ser
matizada en cuanto a los datos objetivos y verificables.
Siguiendo la jurisprudencia española (recuérdese que la
noción del Atestado Policial tiene como fuente la legislación
hispana), que es de distinguir tres clases de actuaciones en
el Atestado Policial:
133
  Declaraciones o manifestaciones de los imputados o
testigos o identificación en rueda, que tienen el valor
de mera denuncia.
 Dictámenes o informes emitidos por los laboratorios
cinéticos policiales, que ostentan la condición de
prueba pericial, sobre todo si son ratificados en sede
judicial.
 Diligencias objetivas y no reproducibles en juicio
oral, como pueden ser las diligencias de inspección,
revisión, incautación, hallazgo, pesaje, allanamiento,
etc., practicadas con las formalidades legales que
son verdaderas pruebas". SAN MARTÍN CASTRO,

César. DERECHO PROCESAL PENA~. 20

edición- Editorial Gaceta Jurídica. Lima - Perú,
2003. Pág. 800 - 801.
2. DETENCIÓN. - "Es una medida excepcional de última ratio
que se aplica como medida preventiva y en base a las
facultades constitucionales que se otorga a los funcionarios
de la policía y el Juez, para privar la libertad a una persona
que tiene calidad de imputado por atribuírsele una conducta
delictuosa o por ser sujeto a una orden judicial debidamente
motivada". BARCENA AGUILAR, JESSICA IVON -
ASPECTOS GENERALES SOBRE LA TEORÍA DE LA
PRUEBA, Juris y Mares Revista de Derecho y Medios
Alternativos de conflictos, p. 289

3. EL DERECHO DE DEFENSA.- "Es el derecho fundamental

que asiste a todo inculpado y a su abogado a comparecer
inmediatamente de la instrucción a lo largo del proceso
penal, a fin de poder contradecir con eficacia la imputación
o acusación contra aquel existente, articulando con plena
libertad e igualdad las normas, los actos de prueba, de

134
 postulación e Impugnación necesario para hacer valer
dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste
a todo ciudadano que por no haber sido condenado se
presume inocente". GIMENIO SENDRA, VICENTE;
MORENO GATERA, VICTOR, CORTEZ DOMINGUEZ,
VALENTÍN - DERECHO PROCESAL PENAL, 2da Edición,
Editorial Colex, 1997, p. 68.

4. CERTEZA PREVIA A LA SENTENCIA CONDENATORIA.

- “Para imponer una sentencia condenatoria es necesario
tener la certeza de la responsabilidad penal del en
causado, y esta solo puede ser generada por una actuación
probatoria suficiente que permita crear tal convicción de
culpabilidad, sin la cual no será posible revertir la inicial
condición de inocencia que tiene todo acusado, por ello se
exige una mínima actividad probatoria efectivamente
incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia
previsto en el artículo 2° inciso 24 literal “e” de la
Constitución Política del Estado, debiendo ser realizada con
las debidas garantías procesales”.(CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Sala Penal Permanente R.N. N° 3284- 2013
SAN MARTÍN).

5. LA FINALIDAD DE LA LABOR PROBATORIA. - “Que el

proceso penal se instaura con el propósito de establecer la
existencia de un hecho punible y la responsabilidad de un
imputado, por ello, la finalidad de la labor probatoria es
establecer si un determinado hecho se produjo realmente o
en su caso si se realizó en una forma determinada; en virtud
de ello; la prueba busca la verdad, persigue tener un
conocimiento completo de las cosas sobre las cuales
deberá aplicarse una norma jurídica”. (R.N. N° 3023- 2012/
Lima; 18/06/2013, página Web del Poder Judicial).
135
6. SENTENCIA CONDENATORIA. - “Toda sentencia
condenatoria debe estar precedida de una actividad
probatoria oportuna, metódica y selectiva de los medios
probatorios pertinentes, conducentes y útiles para alcanzar
la verdad respecto al contenido de la noticia criminis que
originó el procedimiento penal, por ello, su inicio y desarrollo
debe efectuarse con la debida sujeción a las prescripciones
legales pertinentes y a la luz de los principios jurídicos que
inspiran y fundamentan al texto legal”. (STC. EXPEDIENTE
N° 1923 – 2006 – HC/TC, 16-03-2016, página Web del
Poder Judicial).
7. MINISTERIO PÚBLICO: TITULAR DE LA ACCION PENAL
PÚBLICA. “(…) respecto del pedido del impugnante para
integrar la sentencia, porque no se dispuso la remisión de
copias al Ministerio Público para identificar e investigar al
conocido como “Saturno”, quien también habría agredido
sexualmente a la menor -según informe psicológico-, el
mismo deviene improcedente ya que conforme al artículo
once de la Ley Orgánica del
Ministerio Público, compete a dicha institución –a través de
sus Fiscales- el ejercicio de la acción penal, lo contrario
sería subrogarse a dicha función que motivaría una causal
de nulidad sancionada en el inciso uno del artículo
doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos
Penales, por lo que se deja a salvo su derecho para que lo
ejercite con arreglo a ley (…)” RECURSO: NULIDAD N°:
300 – 2010 PROCEDENCIA: ICA: SALA PENAL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA.

8. ACTIVIDAD PROBATORIA. - “Se llama actividad

probatoria, en tanto se le entienda como el núcleo del
136
 procedimiento para la administración de justicia, al esfuerzo
de todos los sujetos procesales tendientes a la producción,
recepción y valorización de elementos de prueba". SAN
Martín CASTRO, César. DERECHO PROCESAL Penal.
Vol. Il Grijley 2da. Edición. lima 2003. Pág. 815 Y 816

9. LA APELACIÓN. - La apelación es un recurso impugnativo

por la cual, quien se considere perjudicado por una
resolución judicial o el Ministerio Público, puede acudir ante
el órgano superior inmediato, a fin de que se vuelva a
analizar los actuados y dicte otro fallo, lo cual supone una
nueva valoración de las pruebas. Este recurso es uno de los
primeros que se conoce en la historia del Derecho.
Pertenece al tipo devolutivo, ya que en el Derecho romano
se estableció que el emperador delegaba su poder de fallo
a los funcionarios, el cual podía ser recuperado.
Si bien actualmente, la doctrina ha establecido que este
poder de dictar nuevo fallo es limitado, es decir, el Juez
Superior no se pronunciará sobre la parte de la sentencia
donde no ha existido desacuerdo, nuestro ordenamiento
procesal, en el Código de Procedimientos penales no
establece ninguna limitación, por lo cual, al concederse el
recurso de apelación, el nuevo fallo puede recaer sobre
extremos donde, por ejemplo, existe conformidad con la
pena impuesta y no ha existido desacuerdo del Ministerio
Público. Actualmente procede el recurso de apelación
contra el auto de no ha lugar (Art. 7r del C. de P.P.), contra
la medida cautelar de carácter personal dictada en el auto

apertorio (Art. 138 del C. P.P.), la sentencia, entre otros.

El recurso de apelación genera un efecto suspensivo. No
tiene este efecto sólo cuando así lo disponga la ley, tal es el
caso de la libertad provisional, ya que la apelación no impide la

137
 excarcelación". CUBAS VILLANUEVA, Víctor- El Proceso
Penal Teoría y Práctica, Lima, 2003, Pág. 469 - 470.
11. GRAVEDAD DE LA PENA A APLICARSE. - "Es la exigencia de
que sea posible determinar que la sanción a imponerse será
superior a los cuatro años de pena privativa. Cierto es que, al
inicio del proceso, no es frecuentemente posible la
determinación individual de la pena que se aplicará al imputado,
pero no se excluye esta posibilidad si entendemos que el
presupuesto no exige la determinación precisa de la pena a
aplicarse, sino un simple acercamiento a esa determinación
conforme a los actuados existentes en la oportunidad en que
corresponda dictar la medida". AZABACHE CARACCIOLO,
César, en REVISTA PERUANA DE DERECHO PROCESAL
Tomo 11I, Lima 1999, pp. 313 - 314.
12. IMPUGNACION
"Toda resolución que reúna los requisitos de ley sea auto o
sentencia, no puede ser modificada por su autor. "La jurisdicción
se pierde en el mismo momento que se ejecuta", dice Florián. La
resolución que está viciada por errores procesales o de fondo,
puede ser enmendada por el Superior, pero no por el propio
magistrado que la expidió. Salvo los casos de consulta -
expresamente señalados en la ley- en todos los demás es
necesaria una petición de la parte que ha sufrido el agravio. Tal
es la finalidad de la impugnación.
El medio impugnatorio sirve para que el Superior conozca de la
resolución judicial expedida en un proceso penal en trámite o, por lo
menos, no concluido.
GARCÍA RADA Domingo. MANUAL DE DERECHO PROCESAL

PENAL. 8a Edición. Editorial y Distribuidora de Libros S.A. Lima -

1984. Pág. 89.

138
3.3. Jurisprudencia
1. LA FINALIDAD DE LA LABOR PROBATORIA.
“Que el proceso penal se instaura con el propósito de
establecer la existencia de un hecho punible y la
responsabilidad de un imputado, por ello, la finalidad de la
labor probatoria es establecer si un determinado hecho se
produjo realmente o en su caso si se realizó en una forma
determinada; en virtud de ello; la prueba busca la verdad,
persigue tener un conocimiento completo de las cosas
sobre las cuales deberá aplicarse una norma jurídica”.
(R.N. N° 3023-2012/ Lima; 18/06/2013, página Web del
Poder Judicial).

2. CERTEZA PREVIA A LA SENTENCIA CONDENATORIA.

“Para imponer una sentencia condenatoria es necesario
tener la certeza de la responsabilidad penal del encausado,
y esta solo puede ser generada por una actuación
probatoria suficiente que permita crear tal convicción de
culpabilidad, sin la cual no será posible revertir la inicial
condición de inocencia que tiene todo acusado, por ello se
exige una mínima actividad probatoria efectivamente
incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia
previsto en el artículo 2° inciso 24 literal “e” de la
Constitución Política del Estado, debiendo ser realizada
con las debidas garantías procesales”.
(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal
Permanente R.N. N° 3284-2013 SAN MARTÍN).

3. CONCLUSIÓN ANTICIPADA:
Puno; Sala Penal Permanente de la Corte Suprema:
“TERCERO: (…) el propio hecho de acogerse a la
conformidad procesal determina una expresa renuncia a la

139
 actividad probatoria y al cuestionamiento de los cargos. Si
los hechos se aceptan en función al allanamiento del
imputado y si éstos, según el Factum de la acusación fiscal
importan la comisión de dos delitos en grado de tentativa
inacabada: violación sexual y robo simple, no es posible
negarlos en vía recúrsalo ni cuestionar el fundamento
probatorio de la imputación –hacerlo desnaturalizaría la
institución de la conclusión anticipada del debate oral y
vulneraría el principio de buena fe procesal (…).
RECURSO DE NULIDAD N°: 2845-2009:

4. MOTIVACION INSUFICIENTE
El Colegiado Superior realizó una apreciación limitada de
los medios de prueba, lo que claramente evidencia una
motivación insuficiente y arbitraria, vulnerando las
garantías constitucionales del debido proceso, por lo que, a
fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, debe
declararse nula la sentencia recurrida, al haber incurrido en
la causal prevista en el numeral uno del artículo doscientos
noventa y ocho del Código de Procedimiento Penales.
Recurso de Nulidad N° 001686- 2017, del 16 de octubre
del 2018.

5. DETERMINACION DE LA PENA.
“Cabe precisar que el Tribunal de instancia, al momento de
determinar la pena, puede correr todo el ámbito de la
misma, en marcando en el principio de legalidad de la
pena; está autorizado para evaluar no solo lo previsto en
los artículos 45° y 46° del CP, sino también las
circunstancias excepcionales de atenuación o grabación de
la pena conminada al delito incriminado; por lo que, en lo
ateniente al quantum de la pena del procesado, se
140
consideró lo siguiente:
 Acogimiento a lo previsto en el art.5° de la Ley
28122, lo que genero la conclusión anticipada.
 Principios de racionabilidad y proporcionalidad de la
pena.
 Fines de la pena.
 Características personales.

RECURSO DE NULIDAD N° 2774-2014

PREEXISTENCIA DEL BIEN SUSTRAIDO O
DEFRAUDADO SOLO REQUERIRA ACTIVIDAD
PROBATORIA ESPECIFICA CUANDO NO EXISTAN
TESTIGOS PRESENCIALES O HAYA DUDA.
La Sala excluyo del material probatorio valorable la
declaración sumarial del testigo- victima. Sin embargo, la
prescindencia de la prueba no fue objetada. Por
consiguiente, la exclusión de esa prueba no se compadece
con el principio de legalidad procesal. La lectura en el acto
oral es el presupuesto formal para valorar esa testifical. Si
en el juicio, no se cuestionó tal posibilidad, no está
permitido que el juez de apelación de oficio decida
excluirla.
La preexistencia de la cosa materia del delito, en los
delitos contra el patrimonio, solo requerirá una actividad
probatoria específica, cuando no existan testigos
presenciales del hecho o cuando se tenga duda acerca de
la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o
defraudación. Es posible acreditar parcialmente el monto y
características de lo sustraído o defraudado. No es
correcto señalar que, si no se demuestra todo lo que se
dice robado, no existe prueba de hecho delictivo.
CASACION 646-2015, HUAURA:

141
6. LA PENA.
Previo a emitirse el juicio respecto a la determinación de la
pena en el caso sub examine, extremo materia de
cuestionamiento, es necesario tener en cuenta “nadie
castiga a los que actúan injustamente solo porque (…) han
cometido un injusto, a no ser que se trate de quien, como
una bestia feroz, pretende vengarse irracionalmente, el que
en sentido contrario castiga de forma racional, castiga no
por lo injusto ya cometido porque ya ha sucedido deje de
suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para
que no reincida el propio autor ni los otros que observan
cómo es castigado”(diálogos de Platón- Pitágoras). En ese
sentido se encuentra nuestro ordenamiento jurídico penal,
el cual prevé, el art. 9° del t.p., que la pena tiene función
preventiva, protectora y resocializadora, en concordancia
con el inciso 22 del art. 139° de la Constitución Política del
Perú. RECURSO DE NULIDAD N° 3729- 2012.

7. DECLARACIÓN DEL AGRAVIADO.

En el presente caso, la sindicación efectuada por el
agraviado en su manifestación policial contra los
encausados no supera las garantías de certeza referidas a
la verosimilitud y a la persistencia en la incriminación.
Dicho relato incriminador no solo se produjo sin presencia
del representante del Ministerio Público -sin que lo haya
reafirmado en aspectos sustanciales durante el juicio oral-,
sino que carece de consistencia y no se encuentra
rodeado por acreditaciones periféricas suficientes que
desvirtúen la presunción de inocencia de los mencionados.
Por ello, la sentencia impugnada absolutoria debe
ratificarse. Recurso de Nulidad N° 002346-2017, del 11 de
setiembre del 2018.

142
8. PRUEBA DE CARGO
La declaración de la víctima ha sido admitida como prueba
de cargo hábil para enervar ese derecho fundamental. Ello
no significa, desde luego, que con dicha declaración quede
automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia
del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la
prueba. Por ello, el testimonio de la víctima cuando se
erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en
hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su
valoración a los criterios, como son los de ausencia de
incredibilidad, verosimilitud del testimonio, persistencia en
la incriminación y existencia de corroboraciones externas a
esa declaración incriminatoria, parámetros mínimos de
contraste, establecidos como pautas lógicas y criterios
orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración,
esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad.
RECURSO DE NULIDAD N° 1468 – 2012 – ICA – SALA
PENAL PERMANENTE.

9. MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES.

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones
importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las
razones o justificaciones objetivas que los lleven a tomar
una determinada decisión. Estas razones, (…) deben
provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y
aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente
acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la
tutela del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales no debe ni puede servir de pretexto para
someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya
decididas por los jueces ordinarios”.
EXPEDIENTE N° 1480 – 2011 – AA/TC. FJ2.

143
 10. CERTEZA PREVIA A LA SENTENCIA CONDENATORIA.
“Para imponer una sentencia condenatoria es necesario
tener la certeza de la responsabilidad penal del encausado,
y esta solo puede ser generada por una actuación
probatoria suficiente que permita crear tal convicción de
culpabilidad, sin la cual no será posible revertir la inicial
condición de inocencia que tiene todo acusado, por ello se
exige una mínima actividad probatoria efectivamente
incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia
previsto en el artículo 2° inciso 24 literal “e” de la
Constitución Política del Estado, debiendo ser realizada
con las debidas garantías procesales”.
(CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal
Permanente R.N. N° 3284-2013 SAN MARTÍN).

4. DISCUSIÓN
Nuestra Constitución Política, así como el articulo IX del Título
Preliminar del Código Procesal Penal, señalan que toda persona tiene
el derecho inviolable e irrestricto desde que es citada o intervenida
por la autoridad, de ser asesorada por un abogado Defensor de su
elección o en su caso por un Abogado de oficio que el Estado
mediante la Defensoría Publica le asignara. El sentenciado HANS
CHRISTOPHER CESAR MAYORCA, desde su detención y puesto a
disposición de la Comisaria e inicio de la investigación preliminar
estuvo debidamente asesorado por su abogado defensor de su
elección, igualmente el todos los actos procesales ejerció su derecho
de defensa, al iniciar la audiencia de juzgamiento luego de
conferenciar con su abogado se acoge a los alcances de la
conclusión anticipada de los debates orales, de manera que se
garantizó su derecho de defensa en las diferentes etapas del proceso.

El Tribunal Constitucional, reconoce el Derecho de Defensa;

En virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la
144
protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.) no queden en estado
de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda
afectado, en el seno de un proceso judicial cualquiera de las partes
resulta impedida, por actos concretos de los Órganos Judiciales, de
ejercer los medios necesarios suficientes y eficaces para defender
sus derechos e intereses legítimos. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL; STC 06648-2006-HC/TC, fundamento 4.

la Constitución Art. 139 inciso 14.

De la revisión de autos se desprende que el procedimiento y plazos
procesales si se cumplieron, conforme lo señala el artículo 342° del
Código Procesal Penal, el Juez a pedido del representante del
Ministerio Público amplio el plazo por treinta días para concluir con las
diligencias pendientes, vencidos los plazos con el dictamen e informe
final, se elevaron los autos a la Sala Penal para que procedan
conforme a sus atribuciones.
La medida coercitiva de detención, como lo señala el Código Procesal
Penal, es una medida de excepción cuya finalidad es la de garantizar
el normal desenvolvimiento de la Investigación Preparatoria,
debiendo concurrir tres elementos:
 Prueba suficiente. - Que existan fundados y graves elementos
de convicción para estimar razonablemente la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o participe.
 Pena probable. - Que la sanción a imponerse supere los
cuatro años de pena privativa de libertad.
 Peligro procesal. - Que el imputado en razón de sus
antecedentes y otras circunstancias del caso en particular,
permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción
de la justicia (peligro de fuga) u obstaculización de
averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)

145
 En el presente caso, se cumplen los presupuestos materiales que
la norma precisa.
El Ministerio Publico y los Órganos Jurisdiccionales competentes
en el proceso contra HANS CHRISTOPHER CESAR MAYORCA,
cumplieron con sus funciones conforme a los lineamientos de sus
respectivas leyes orgánicas y normatividad vigente aplicable al
caso, con las garantías de un debido proceso en las todas las
instancias.
La sentencia condenatoria emitida por la Cuarta Sala Penal para
procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, cumplió las formalidades de ley, luego de instalarse la
audiencia de juicio oral y hacerle conocer al acusado mediante el
Director de debates, los alcances de la ley 28122 sobre la
Conclusión Anticipada de los debates orales, luego de
conferenciar con su abogado defensor se acoge a dicho
beneficio, reconociendo ser autor del delito materia de acusación,
asumiendo la responsabilidad y la reparación civil.

“…Después de instalada la audiencia, la Sala preguntará al

acusado si acepta ser autor o partícipe del delito materia de
acusación y responsable de la reparación civil…si se produce la
confesión del acusado el juzgador preguntará al defensor si está
de acuerdo con él, si la respuesta es afirmativa, se declara la
conclusión anticipada del debate oral”. DR. TEJADA LLERENA,
Percy; LA CONCLUSION ANTICIPADA DEL JUICIO; Distrito
Judicial de Arequipa

5. CONCLUSIONES

146
1. Del análisis del expediente materia de estudio; se puede concluir que el
Ministerio Publico, así como los órganos jurisdiccionales, respetaron las
garantías constitucionales y derechos fundamentales del procesado HANS
CHRISTOPHER CESAR MAYORCA, inmediatamente después de su
detención se le notifico debidamente, haciéndole conocer sus derechos,
resolviéndose su situación jurídica dentro de las 24 horas que establece la
ley.

2. Del análisis del presente proceso seguido contra HANS CHRISTOPHER

CESAR MAYORCA, no se aprecia vulneración Constitucional de sus
derechos; por el contrario de desarrollo conforme a las garantías
constitucionales y procesales; se le notifico oportunamente desde su
intervención Policial, en el juicio oral debidamente informado se acogió a
los alcances de la Ley N° 28122 sobre los beneficios de la
Conclusión anticipada de los debates orales, con la asistencia y
asesoramiento de su abogado defensor en las diferentes etapas del proceso.

3. El profesor Cesar San Martin Castro, respecto al Proceso Penal afirma que:
“El conjunto de actos realizados por determinados sujetos (jueces, fiscales,
defensores e imputados), con el fin de comprobar la existencia de los
presupuestos que habilitan la imposición de una sanción y en el caso de
que tal existencia se compruebe, establecer la cantidad, calidad y
modalidades de esta última” SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Derecho
Procesal Penal”, V.I. Editorial Grijley, Lima 1999.Pag. 31.

4. De la tesis incriminatoria fundamentada por el Ministerio Publico, la

tipificación penal del delito contra el Patrimonio, penado y sancionado en
lo previsto por el artículo 188° tipo base, con los agravantes de los incisos
2 y 4 del artículo 189° del Código Penal, insertado en el catálogo punitivo
de nuestro ordenamiento jurídico, estuvo bien aplicado al ilícito penal
cometido por el sentenciado HANS CHRISTOPHER CESAR
MAYORCA, quien al iniciar la audiencia de juicio oral y tomar
conocimiento de los alcances de la Ley 28122, se acoge a los beneficios de

147
 la Conclusión anticipada de los juicios orales, esto y otras circunstancias
condujeron a que le impusieran por debajo del mínimo de la pena
aplicable. En consecuencia, no se observa vulneración procesal en el
presente caso. Sin embargo, la defensa técnica no asesoro bien en el
presente caso.

VII. PLAN DE ACTIVIDAD Y CRONOGRAMA 2023

ACTIVIDAD FEB MAR ABR MAY

1. Selección del Expediente Civil o Penal

x
2. Revisión Bibliografía
x
3. Revisión y corrección del trabajo de
suficiencia profesional
x
4. Recopilación de la información
X
5. Asesorías
X
6. Informe de Asesores
X
7. Estratega del Trabajo de Suficiencia
Profesional
X
8. Correcciones
X X
9. Presentación y sustentación

148
VIII. FUENTES BIBLIOGRAFICAS

 Barrón, G. G. (2014). Los Derechos Reales y su Inscripción Registral.

Lima: Gaceta Juridica S.A. .

 Calderon Sumarriva, A. (2009). El ABC del Derecho Procesal Penal.

Lima: Editorial San Marcos E.I.R.L.

 JURIDICA, G. (18 de DICIEMBRE de 2022). gacetajuridica.com.pe.

Obtenido de gacetajuridica.com.pe:
http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/resource_gcivil/PubOnlinePdf/
03072014/24_Los_Contratos_Consecuencias_juridicas.pdf

 Ledesma, M. (2014). Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Bult

E.I.R.L. .

 M, T. C. (2015). La Posesión Precaria en la Jurisprudencia Peruana.

Lima: Gaceta Juridica S.A.

 N., M. L. (2008). Comentarios al Código Procesal Civil TOMO III. Peru:

Gaceta Juridica S.A. .

 Osterling Parodi, F. (1991). Exégesis del Código Civil peruano de 1984.

Lima: Gaceta Juridica S.A. .

 Peña Cabrera Freyre, A. (2009). Derecho Penal - Parte Especial. Lima:

Hinostroza S.A.

 Saldaña, n. M. (2009). Derecho civil Patrimonial - Primera Edición .

Lima: GacetaJurídica S.A.

149
 Salinas Siccha, R. (2008). Derecho Penal Parte Especial. Lima: El Buho
E.I.R.L. .

 Sandra., G. I. (14 de JULIO de 2016). GUTIÉRREZ IQUISE Sandra.

Obtenido de GUTIÉRREZ IQUISE Sandra.: https://legis.pe/momento-se-
consuma- delito-robo.

 Barrón, G. G. (2018). Los Derechos Reales y su Inscripción Registral.

Lima: Gaceta Juridica S.A. .

150
IX. ANEXOS

151