PARTE I DE LA PERSONA

1. GENERALIDADES
Una antigua máxima latina dice "Hominus causa omne ius consitutum est" que
significa "Los hombres son la causa por la cual se constituye todo derecho".

Del análisis de esta máxima se concluye que en todo derecho deben existir sujetos,
en algunos casos uno solo y en otros dos o más, y que juegan, en relación con dicho
derecho, un rol activo o pasivo, según el caso, como analizaremos más adelante.

Estos sujetos de derecho son las personas, luego, jurídicamente, entendemos por tal
todo ser con aptitud para tener derechos y obligaciones.

Etimológicamente la expresión persona tiene su origen en el teatro griego, con este

vocablo se designaba la máscara que usaban los actores y que singularizaba al
personaje que este representaba y le permitía aumentar la voz para que llegara a todos
los espectadores. Hay que recordar que los teatros griegos eran al aire libre. Luego,
con el transcurso del tiempo fue adquiriendo su significado actual.
Los seres humanos no son los únicos sujetos de derecho. Con el devenir de los
tiempos, los cambios que se produjeron en las actividades humanas, los avances
científicos y tecnológicos y los cambios en la estructura u organización social, motivaron
que muchas actividades destinadas a satisfacer necesidades sociales no pudieran
alcanzarse por un solo ser humano, lo que originó que varios de ellos debieran unirse
y organizarse dentro de un marco legal, para poder conseguir el objetivo perseguido,
creando en esta forma entes, a los cuales, distinguiéndolos de sus integrantes, se les
reconoce personalidad propia, esto es, la aptitud para tener derechos y obligaciones.
De lo dicho aparece que hay dos entes con aptitud para tener derecho y obligaciones,
originándose así una clasificación de las personas.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

Se clasifican en personas naturales o físicas y personas jurídicas.
Las primeras son los seres humanos, tienen una existencia real, material, física. Son
las llamadas personas naturales.

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 Por su parte, las otras no tienen existencia material, son una creación intelectual
jurídica y están constituidas, o por un conjunto de personas naturales que se unen y
organizan dentro del marco legal para obtener una determinada finalidad, o por un
conjunto de bienes afectos a objetivo determinado. Ellas constituyen las personas
jurídicas.
El Código Civil reconoce esta clasificación al disponer en el inciso primero del artículo
54
"Las personas son naturales o jurídicas".

En primer término, estudiaremos las personas naturales y luego las personas

jurídicas.

3. LAS PERSONAS NATURALES

3.1. Definición de personas naturales

El artículo 55 del Código Civil dispone:
"Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros".

La ley chilena lo único que exige para que un ser sea considerado "persona" es que
pertenezca a la especie humana, prescindiendo totalmente de su desarrollo cronológico
(edad), sexo, origen familiar o linaje (estirpe) y situación socio económica (condición).

3.2. Clasificación de las personas naturales

I. El artículo 55 de Código Civil, recién transcrito divide las personas naturales en
chilenos y extranjeros.
Disponiendo, luego, en el artículo 57 que:
"La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y
goce de los derechos civiles que regla este Código".

II. Por su parte el artículo 58 divide las personas en domiciliados y transeúntes.

Materia a la cual nos referiremos al estudiar el domicilio.
Las personas naturales tienen, al igual que todo, un principio y un final.

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 3.3. Principio de la existencia de las personas naturales
En lo que dice relación con la existencia de las personas naturales, nuestra
legislación, por razones que a continuación analizaremos, distingue entre existencia
natural y existencia legal:
A. Existencia natural
La existencia natural de la persona comienza con la concepción, esto es con la
fertilización del óvulo por el espermatozoide, y se extiende hasta el nacimiento, el cual,
si concurren las exigencias legales, da origen a la existencia legal, art. 74.
La existencia natural tiene por objeto proteger la vida y los derechos de la criatura
concebida pero no nacida, que corrientemente se le denomina "nasciturus".
Luego, es importante determinar el momento en que se produce la concepción, ya
que con ella comienza la existencia natural, y por ende la protección de la vida y los
derechos del "nasciturus".

La concepción no es un hecho ostensible, cuyo momento de producción no es posible

determinar en forma fehaciente, con la actual situación de la ciencia, por ello el
legislador estableció, para determinar la época en que se produce la concepción, una
presunción de derecho en el artículo 76 que dispone:
"De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se
presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche
en que principie el día del nacimiento".

Para el cómputo de esos plazos hay que tener presente:

a) Que se trata de "días cabales" es decir completos (24 horas)

b) Se cuentan hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento
(no del día del nacimiento, sino desde que este principie), así si el nacimiento se
produce a las 15,30 horas del día 20 de abril el plazo se cuenta desde las 24 horas del
día 19 de abril (0 horas del día 20).
En la actualidad se critica que esta sea una presunción de derecho, debiendo ser
simplemente legal, porque es posible que la concepción pueda haberse producido fuera
de los plazos indicados, hay casos históricos en que así ha sucedido. Además, con los
actuales avances científicos es posible que la concepción se haya producido en otro
momento.
Hay que dejar en claro que lo que se presume es que la concepción se produjo dentro
de los 120 días indicados, no pudiendo probarse que tuvo lugar antes o después, pero
nada impide acreditar que sí ocurrió en un día determinado dentro el plazo indicado.
A.1. Protección de la vida del que está por nacer
El artículo 75 del Código Civil dispone:

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 "La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición
de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene
en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento".

Esta protección tiene en la actualidad rango constitucional ya que el artículo 19, Nº 1

inciso segundo de la Constitución dispone:
"La ley protege la vida del que está por nacer".

Manifestaciones de esta protección aparecen, por ejemplo, en materia laboral, así el

artículo 195 del Código del Trabajo establece el período de descanso prenatal y
postnatal; el artículo 1º inciso final de la Ley Nº 14.908 confiere a la madre el derecho
a solicitar alimentos para el hijo que está por nacer.

En relación con la protección de la vida del que está por nacer es menester analizar
la situación actual del aborto en Chile.
El aborto es la interrupción y finalización prematura del embarazo de forma natural o
voluntaria, hecha antes que el feto pueda sobrevivir fuera del útero.
El Código Penal tipifica el delito de aborto en los artículos 342 a 345. Pero en el año
2017 entra en vigencia la Ley Nº 21.030 que despenaliza el aborto (interrupción del
embarazo) en tres causales, modificando al efecto el Código Sanitario y sustituyendo el
artículo 344 del Código Penal, esta ley dispone:
"Artículo 1º. Incorpóranse las siguientes modificaciones en el Código Sanitario:

1. Sustitúyese el artículo 119 por el siguiente

'Artículo 119. Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción de su embarazo

por un médico cirujano, en los términos regulados en los artículos siguientes, cuando:

1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evite un
peligro para su vida.

2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con
la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal.

3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido más de doce semanas
de gestación. Tratándose de una niña menor de 14 años, la interrupción del embarazo podrá
realizarse siempre que no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación.

En cualquiera de las causales anteriores, la mujer deberá manifestar en forma expresa, previa
y por escrito su voluntad de interrumpir el embarazo. Cuando ello no sea posible, se aplicará
lo dispuesto en el artículo 15, letras b) y c), de la Ley Nº 20.584, que regula los derechos y
deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud,
sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos siguientes. En el caso de personas con
discapacidad sensorial, sea visual o auditiva, así como en el caso de personas con
discapacidad mental psíquica o intelectual, que no hayan sido declaradas interdictas y que
no puedan darse a entender por escrito, se dispondrá de los medios alternativos de
comunicación para prestar su consentimiento, en concordancia con lo dispuesto en la Ley
Nº 20.422 y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

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Si la mujer ha sido judicialmente declarada interdicta por causa de demencia, se deberá
obtener la autorización de su representante legal, debiendo siempre tener su opinión en
consideración, salvo que su incapacidad impida conocerla.

1. Tratándose de una niña menor de 14 años, además de su voluntad, la interrupción del

embarazo deberá contar con la autorización de su representante legal, o de uno de ellos, a
elección de la niña, si tuviere más de uno. A falta de autorización, entendiendo por tal la
negación del representante legal, o si éste no es habido, la niña, asistida por un integrante
del equipo de salud, podrá solicitar la intervención del juez para que constate la ocurrencia
de la causal. El tribunal resolverá la solicitud de interrupción del embarazo sin forma de juicio
y verbalmente, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la presentación
de la solicitud, con los antecedentes que le proporcione el equipo de salud, oyendo a la niña
y al representante legal que haya denegado la autorización. Si lo estimare procedente, podrá
también oír a un integrante del equipo de salud que la asista.

Cuando a juicio del médico existan antecedentes para estimar que solicitar la autorización del
representante legal podría generar a la menor de 14 años, o a la mujer judicialmente
declarada interdicta por causa de demencia, un riesgo grave de maltrato físico o psíquico,
coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad, se
prescindirá de tal autorización y se solicitará una autorización judicial sustitutiva. Para efectos
de este inciso la opinión del médico deberá constar por escrito.

La autorización judicial sustitutiva regulada en los incisos anteriores será solicitada al juez con
competencia en materia de familia del lugar donde se encuentre la menor de 14 años o la
mujer judicialmente declarada interdicta por causa de demencia. El procedimiento será
reservado y no será admitida oposición alguna de terceros distintos del representante legal
que hubiere denegado la autorización. La resolución será apelable y se tramitará según lo
establecido en el artículo 69, inciso quinto, del Código Orgánico de Tribunales.

La voluntad de interrumpir el embarazo manifestada por una adolescente de 14 años y menor

de 18 deberá ser informada a su representante legal. Si la adolescente tuviere más de uno,
sólo se informará al que ella señale.

Si a juicio del equipo de salud existen antecedentes que hagan deducir razonablemente que
proporcionar esta información al representante legal señalado por la adolescente podría
generar a ella un riesgo grave de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo
u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad, se prescindirá de la comunicación
al representante y, en su lugar, se informará al adulto familiar que la adolescente indique y,
en caso de no haberlo, al adulto responsable que ella señale.

En el caso de que la adolescente se halle expuesta a alguno de los riesgos referidos en el

inciso anterior, el jefe del establecimiento hospitalario o clínica particular deberá informar al
tribunal con competencia en materia de familia que corresponda, para que adopte las medidas
de protección que la ley establece.

El prestador de salud deberá proporcionar a la mujer información veraz sobre las

características de la prestación médica, según lo establecido en los artículos 8º y 10 de la Ley
Nº 20.584. Asimismo, deberá entregarle información verbal y escrita sobre las alternativas a
la interrupción del embarazo, incluyendo la de programas de apoyo social, económico y de
adopción disponibles. La información será siempre completa y objetiva, y su entrega en
ningún caso podrá estar destinada a influir en la voluntad de la mujer. No obstante, lo anterior,
el prestador de salud deberá asegurarse de que la mujer comprende todas las alternativas
que tiene el procedimiento de interrupción, antes de que éste se lleve a cabo, y de que no
sufra coacción de ningún tipo en su decisión.

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En el marco de las tres causales reguladas en el inciso primero, la mujer tendrá derecho a un
programa de acompañamiento, tanto en su proceso de discernimiento, como durante el
período siguiente a la toma de decisión, que comprende el tiempo anterior y posterior al parto
o a la interrupción del embarazo, según sea el caso. Este acompañamiento incluirá acciones
de acogida y apoyo biopsicosocial ante la confirmación del diagnóstico y en cualquier otro
momento de este proceso. En caso de continuación del embarazo, junto con ofrecer el apoyo
descrito, se otorgará información pertinente a la condición de salud y se activarán las redes
de apoyo. Este acompañamiento sólo podrá realizarse en la medida que la mujer lo autorice,
deberá ser personalizado y respetuoso de su libre decisión. En el caso de concurrir la
circunstancia descrita en el número 3) del inciso primero, se proveerá a la mujer de la
información necesaria para que pueda presentar una denuncia.

En la situación descrita en el número 2) del inciso primero, el prestador de salud proporcionará

los cuidados paliativos que el caso exija, tanto si se trata del parto como de la interrupción del
embarazo con sobrevivencia del nacido.

Las prestaciones incluidas en el programa de acompañamiento a las mujeres que se

encuentren en alguna de las tres causales serán reguladas por un decreto de las autoridades
a que se refiere la letra b) del artículo 143 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, del
Ministerio de Salud. Asimismo, se establecerán los criterios para la confección de un listado
de instituciones sin fines de lucro que ofrezcan apoyo adicional al programa de
acompañamiento, el que deberá ser entregado de acuerdo al inciso undécimo. La madre
podrá siempre solicitar que el acompañamiento a que tiene derecho le sea otorgado por
instituciones u organizaciones de la sociedad civil, las que deberán estar acreditadas
mediante decreto supremo dictado por el Ministerio de Salud, todo ello conforme a un
reglamento dictado al efecto. La mujer podrá elegir libremente tanto la entidad como el
programa de acompañamiento que estime más adecuado a su situación particular y
convicciones personales.

En el caso de que el acompañamiento no sea ofrecido en los términos regulados en este

artículo, la mujer podrá recurrir a la instancia de reclamo establecida en el artículo 30 de la
Ley Nº 20.584. Ante este reclamo, el prestador de salud deberá dar respuesta por escrito
dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde el día hábil siguiente a su recepción y,
de ser procedente, adoptar las medidas necesarias para corregir las irregularidades
reclamadas dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, contado desde la notificación de
la respuesta. Si la mujer presentare un reclamo ante la Superintendencia de Salud, de ser
procedente según las reglas generales, ésta deberá resolverlo y podrá recomendar la
adopción de medidas correctivas de las irregularidades detectadas, dentro de un plazo no
superior a treinta días corridos. Sin perjuicio de lo anterior, toda mujer que hubiere sido
discriminada arbitrariamente en el proceso de acompañamiento podrá hacer efectiva la acción
de no discriminación arbitraria contemplada en los artículos 3º y siguientes de la Ley
Nº 20.609, que establece medidas contra la discriminación'.

2. Incorpórase el siguiente artículo 119 bis:

'Artículo 119 bis. Para realizar la intervención contemplada en el número 1) del inciso primero
del artículo anterior, se deberá contar con el respectivo diagnóstico médico.

En el caso del número 2) del inciso primero del artículo referido, para realizar la intervención
se deberá contar con dos diagnósticos médicos en igual sentido de médicos especialistas.
Todo diagnóstico deberá constar por escrito y realizarse en forma previa.

En el caso del número 3) del inciso primero del artículo 119, un equipo de salud,
especialmente conformado para estos efectos, confirmará la concurrencia de los hechos que
lo constituyen y la edad gestacional, informando por escrito a la mujer o a su representante

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legal, según sea el caso, y al jefe del establecimiento hospitalario o clínica particular donde
se solicita la interrupción. En el cumplimiento de su cometido, este equipo deberá dar y
garantizar a la mujer un trato digno y respetuoso.

En los casos en que la solicitante sea una niña o adolescente menor de 18 años, los jefes de
establecimientos hospitalarios o clínicas particulares en que se solicite la interrupción del
embarazo procederán de oficio conforme a los artículos 369 del Código Penal, y 175, letra d),
y 200 del Código Procesal Penal. Deberán, además, notificar al Servicio Nacional de Menores.

Tratándose de una mujer mayor de 18 años que no haya denunciado el delito de violación,
los jefes de establecimientos hospitalarios o clínicas particulares deberán poner en
conocimiento del Ministerio Público este delito, con la finalidad de que investigue de oficio al
o los responsables.

En todos los casos anteriores se respetará el principio de confidencialidad en la relación entre

médico y paciente, adoptándose las medidas necesarias para resguardar su aplicación
efectiva.

En el proceso penal por el delito de violación, la comparecencia de la víctima a los actos del
procedimiento será siempre voluntaria y no se podrá requerir o decretar en su contra las
medidas de apremio contenidas en los artículos 23 y 33 del Código Procesal Penal'.

3. Introdúcese el siguiente artículo 119 ter:

'Artículo 119 ter. El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de las
causales descritas en el inciso primero del artículo 119 podrá abstenerse de realizarlo cuando
hubiese manifestado su objeción de conciencia al director del establecimiento de salud, en
forma escrita y previa. De este mismo derecho gozará el resto del personal al que
corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón quirúrgico durante la
intervención. En este caso, el establecimiento tendrá la obligación de reasignar de inmediato
otro profesional no objetante a la paciente. Si el establecimiento de salud no cuenta con
ningún facultativo que no haya realizado la manifestación de objeción de conciencia, deberá
derivarla en forma inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no haya
manifestado dicha objeción. El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la
ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar la atención
médica de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo en conformidad con
los artículos anteriores. La objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser
invocada por una institución.

Si el profesional que ha manifestado objeción de conciencia es requerido para interrumpir un

embarazo, tendrá la obligación de informar de inmediato al director del establecimiento de
salud que la mujer requirente debe ser derivada.

En el caso de que la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable, invocando

la causal del número 1) del inciso primero del artículo 119, quien haya manifestado objeción
de conciencia no podrá excusarse de realizar la interrupción del embarazo cuando no exista
otro médico cirujano que pueda realizar la intervención'.

Artículo 2º. Reemplázase el artículo 344 del Código Penal por el siguiente:

'Artículo 344. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto o
consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado
máximo.

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 Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado
medio".

A.2. Protección de los derechos del que está por nacer

Al respecto el artículo 77 del Código Civil dispone:
"Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiere nacido
y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye
un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos como si
hubiera existido al tiempo que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso segundo pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiera existido jamás".

Entre los derechos que se defieren a la criatura concebida, se pueden destacar los
derechos hereditarios.

Así, por ejemplo, si fallece el padre de la criatura concebida los derechos hereditarios
de esta, quedan en suspenso hasta el nacimiento, y si este cumple los requisitos para
constituir un principio de existencia (lo que se analizará a continuación), ella entra en el
goce de dichos derechos hereditarios como si hubiera tenido existencia legal al
momento de deferirse.
Por el contrario, si fallece en el vientre materno o antes de estar separada
completamente de su madre, se reputa que nunca ha tenido existencia, y por
consiguiente ningún derecho en la herencia (art. 74) los que pasarán a quién
corresponda de acuerdo con la ley.
En virtud de lo establecido en el artículo 243 inciso segundo, los derechos eventuales
de la criatura concebida, pero no nacida, serán administrados por el titular de la patria
potestad.
En doctrina hay diversas opiniones sobre la naturaleza de los derechos deferidos
al nasciturus.

A) Para algunos son derechos sujetos a condición suspensiva (hecho futuro incierto
del cual depende el nacimiento de un derecho) La condición en este caso sería que la
criatura nazca y que el nacimiento sea un principio de existencia.
B) Otros estiman que es un derecho especial.

C) Finamente algunos sostienen que es un derecho eventual.

3.4. Extinción o fin de las personas naturales

El artículo 78 del Código Civil dispone:
"La persona termina con la muerte natural".

Dice "muerte natural" porque en Chile existió hasta 1943, otra forma de muerte que
era la muerte civil (a ella se ha hecho referencia al tratar la capacidad de goce).

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3.4.1. La muerte natural puede ser real o presunta

La muerte real es la cesación de las funciones vitales de la persona, en general se

considera que la muerte se produce con la paralización irreversible de las funciones
cardio respiratorias. Si una persona no respira y su corazón no palpita es claro que ha
dejado de existir.
Se ha planteado, en los últimos tiempos, la situación de la muerte cerebral o muerte
encefálica, entendiendo por tal "la pérdida permanente de la actividad cerebral. Como
resultado, el paciente no puede respirar o mantener cualquier otra función vital por su
cuenta, sino en forma mecánica, y pierde de forma permanente toda consciencia y
capacidad para el pensamiento. Se mantiene vivo solo por estar conectado a máquinas
que suplen las funciones vitales.
Esta muerte se prueba, no por el cese natural de las funciones cardiorrespiratorias,
sino por el de las funciones del encéfalo. Esto tiene importancia para los efectos de los
trasplantes de órganos, ya que establecida por los facultativos la muerte cerebral se
puede desconectar a la persona de las máquinas que la mantienen con vida y extraer
los órganos que aún permanecen vitales para efectuar el trasplante.
3.4.2. Prueba de la muerte
La muerte de una persona desencadena una serie de consecuencias jurídicas y muy
especialmente los relativos a la sucesión por causa de muerte por lo cual es importante
el establecimiento de su acaecimiento.

De acuerdo con el artículo 305 del Código Civil, la muerte se prueba por la respectiva
partida de muerte, para ello es necesario que la muerte se haya inscrito en el Registro
de Defunciones que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación. La Ley Nº 4.808
sobre Registro Civil, regula las exigencias para inscribir un fallecimiento en su artículo
45 que dispone:
"Al requerirse la inscripción de un fallecimiento, deberá presentarse un certificado expedido
por el médico encargado de comprobar las defunciones o por el que haya asistido al difunto
en su última enfermedad.

Si se trata del fallecimiento de un párvulo, el Oficial del Registro Civil indagará si el nacimiento
ha sido inscrito previamente y si no lo estuviere, procederá a efectuar, también, esta
inscripción.

En dicho certificado se indicará, siendo posible, el nombre, apellido, estado, profesión,

domicilio, nacionalidad y edad efectiva o aproximada del difunto; el nombre y apellido de su
cónyuge y de sus padres; la hora y el día del fallecimiento, si constare o, en otro caso, las que
se consideren probables, y la enfermedad o la causa que haya producido la muerte.

La verificación de las circunstancias indicadas en el inciso precedente, siempre que no

hubiere facultativo en la localidad, podrá ser sustituida por la declaración de dos o más
testigos, rendida ante el Oficial del Registro Civil o ante cualquiera autoridad judicial del lugar
en que haya ocurrido la defunción. Esta declaración deberá ser hecha, de preferencia, por las
personas que hubieren tratado más de cerca al difunto o que hubieren estado presentes en
sus últimos momentos, de todo lo cual se dejará testimonio expreso en la inscripción".

3.4.3. Comprobación judicial de la muerte

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 Lo normal es que el médico certifique la muerte de una persona examinando el
cadáver de ella, pero hay situaciones en que ello no es posible, como por ejemplo en
caso de la explosión de un avión en vuelo o el hundimiento de un submarino que no es
posible reflotar.

En Chile se han dado situaciones como estas, como el terremoto y posterior

maremoto del año 2010 y el accidente de un avión en la isla Juan Fernández, que
transportaba diversas personas de conocimiento público, hechos en que no se pudo,
en muchos casos, encontrar el cadáver de algunas personas. Ello motivó la dictación
de la Ley Nº 20.577 párrafo cuarto del Título Segundo del Libro I del Código Civil, que
comprende los artículos 95 a 97 y se titula "De la comprobación judicial de la muerte".

De acuerdo el artículo 95 se aplica esta institución toda vez que el desaparecimiento

de una persona se haya producido en tales circunstancias que la muerte pueda ser
tenida por cierta.

En conformidad a los artículos citados, para que proceda la comprobación judicial de

la muerte, deben concurrir los siguientes requisitos:

I. Desaparición de una persona.

II. Imposibilidad de encontrar o identificar el cadáver, se refiere a que no ha podido

encontrarse el cuerpo del difunto o que de los restos encontrados y realizadas las
pericias biológicas correspondientes no es posible atribuírselos al desaparecido.

III. Certeza de la muerte, debe tratarse de una certeza objetiva fundada en hechos
concretos que lleven necesariamente a dicha conclusión, por ejemplo, el hundimiento
de un submarino que no se puede reflotar y ha transcurrido un tiempo mayor al de la
duración de sus reservas de oxígeno.

Puede solicitar declaración de comprobación judicial cualquiera que tenga interés en

ello, y es competente para conocer de esta solicitud el Juez del último domicilio que el
difunto haya tenido en Chile. Como no hay controversia entre partes, sino que solo una
solicitud, debe aplicarse el procedimiento no contencioso.

Un extracto de la resolución que tiene por comprobada la muerte del desaparecido

debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contados desde que
queda ejecutoriada. Esta publicación debe reunir las menciones que indica el artículo
95 del Código Civil.

Además, la resolución debe inscribirse en el Registro Civil (Registro de Defunciones,

arts. 44 y 45 Ley de Registro Civil).

Sin esta inscripción la sentencia no puede hacerse valer en juicio, art. 8º Ley de
Registro Civil.

Según el artículo 95 del Código Civil la muerte se tiene como comprobada para
efectos civiles.

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 Revocación: La resolución que tiene por comprobada la muerte puede ser dejada sin
efecto conforme a las reglas del párrafo 3º del Título II del Libro I del Código Civil,
relativo a la muerte por desaparecimiento, art. 97 del Código Civil.

3.4.4. Comurientes
Hay casos en que establecer con precisión el momento exacto en que se produjo la
muerte de una persona es muy importante para efectos jurídicos, especialmente en
materia de sucesión por causa de muertes. Así puede acontecer que dos personas que
pueden sucederse una a otra, conforme a la ley, fallezcan sin saberse el orden de sus
decesos.

El artículo 79 del Código Civil resuelve este problema estableciendo:

"Si por haber fallecido dos o más persona en un mismo acontecimiento, como un naufragio,
incendio, ruina o batalla o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen
perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras".

En el derecho romano y otras legislaciones antiguas para establecer el orden de

precedencia de las defunciones se atendía al sexo, y a la edad partiendo de la base
que los más fuertes sobrevivían a los más débiles.

La norma del Código Civil es de carácter general y se aplica no solo a las situaciones
que indica, no es taxativa, sino a "todos los casos". Ello tiene cabida especialmente en
la situación contemplada en el artículo 958 del Código Civil.

Hay que tener presente que la ley no exige que dichas personas hayan fallecido en
un mismo lugar, sino en un mismo acontecimiento.

Se estima que la presunción del artículo 79 es simplemente legal y que por

consiguiente admite prueba en contrario pudiendo acreditarse el orden de los
fallecimientos.
3.4.5. Muerte presunta
a) Generalidades
Concepto: Muerte presunta es la declarada por el juez, ante el desaparecimiento de
una persona, sin tener noticias suyas, durante cierto plazo y la posibilidad de que haya
fallecido.

También suele llamarse presunción de muerte por desaparecimiento.

Las circunstancias conocidas que sirven de base al juez para establecer esta
presunción son:
La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo tiempo del lugar de su
domicilio.
La carencia de noticias de esa persona.

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 Si una persona desaparece del lugar de su domicilio y transcurre un largo tiempo sin
que haya noticias de su paradero, ni comunicación con los integrantes de su familia o
sus amigos o los administradores o encargados de sus actividades económicas o la
administración de sus bienes es posible concluir que ha fallecido.
En otras palabras, se está ante la situación de que no se puede demostrar que la
persona desaparecida se encuentra viva ni tampoco que ha fallecido.
El fin que se persigue con la declaración de muerte presunta es proteger diversos
intereses, cuales son:
1. Los de la persona que ha desaparecido;
2. Los de los terceros, en especial el de derechos eventuales en la sucesión del
desaparecido, y,
3. El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados.
b) Fuentes del Código chileno sobre la muerte presunta

De los proyectos de Código Civil y las notas de Andrés Bello se desprende que en
esta materia tuvo este a la vista el Código Francés, con los comentarios de Rogron y
de Delvincourt; el Código de Luisiana; el Código de Austria y el Proyecto del Código
Español de 1851. Pero también se comprueba que en muchos puntos dio soluciones
propias, originales, que le parecieron más adecuadas.
Significados de la palabra ausente en el Código Civil chileno.
El Código Civil toma esta palabra en diversos significados:

1) Para los efectos del nombramiento de un curador de bienes, artículo 473 del
Código Civil.
2) Tratándose de la declaración de muerte presunta, el Código llama ausentes a los
que han desaparecido y se ignora si viven, habiendo transcurrido por lo menos cinco
años desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, y
llenándose los demás trámites que exige la ley (artículos 80 y 81).

3) Para los efectos de la apertura y publicación del testamento cerrado. La ley

entiende por ausentes (artículo 1025) a todos los que no comparecen o no pueden
comparecer al acto de apertura del testamento cerrado, cualquiera que sea la causa,
como muerte, demencia, etc. (R.D.J. T. IV, sec. II, p. 17).

c) Condiciones necesarias para que tenga lugar la muerte presunta

Del artículo 80 que dice:
"Se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose
las condiciones que van a expresarse"

y de los artículos siguientes se desprende que estas son:

1) Que la muerte presunta sea declarada por sentencia judicial;

12
 2) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de
procedimiento;
3) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que no se encuentre en su domicilio,
y
4) Que no se tenga noticias de su existencia.
d) Periodos de desaparecimiento

El principal objeto de la declaración de muerte presunta "es definir la suerte de los

bienes que constituían el patrimonio dejado por el desaparecido o que pudieran
corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia". Desde este punto de
vista, el desaparecimiento se divide en tres periodos:

1. El de mera ausencia, al fin del cual se expide la declaración de presunción de

muerte;
2. El de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y

3. El de la posesión definitiva de los mismos bienes.

e) Declaración de presunción de la muerte
Puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella (artículo 81,
Nº 3), como, por ejemplo, los que tienen un interés pecuniario subordinados a la muerte
del desaparecido, como son, por ejemplo: los herederos presuntivos, el propietario de
bienes que el desaparecido usufrutuaba.

Hay que tener presente que no se encuentran en esta situación los acreedores del
ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado a la muerte del
desaparecido; y pueden hacer valer sus créditos dirigiéndose contra "los apoderados
del ausente" si los tuviere, o provocar el nombramiento de un curador.
Juez competente. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (Código Civil, artículo 81 Nº 1).
Aceptándose en Chile la pluralidad de domicilios parece no haber inconveniente para
que cualquier juez, de uno u otro domicilio, si ambos tenía la persona antes
desaparecer, declare la muerte presunta. Si el desaparecido nunca ha tenido domicilio
en Chile, los jueces de este país no tienen competencia para declarar la presunción de
muerte por desaparecimiento.

Formalidades que deben cumplirse para obtener la declaración de presunción de

muerte por desaparecimiento.
Estas formalidades están enumeradas en el art. 81, y su fin principal es resguardar
los intereses del ausente haciendo la circunstancia de su desaparecimiento.

Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del

desaparecido y que han hecho todas las posibles diligencias para averiguarlo (artículo
81, Nº 1).

13
 Dichas circunstancias pueden probarse por medio de una información de testigos, sin
perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o del
Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos (artículo 81, Nº 4, segunda parte).
La citación del desaparecido.
"Entre estas pruebas, dice el Nº 2 del artículo 81, será de rigor la citación del desaparecido;
que deberá haberse repetido hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de
dos meses entre cada dos citaciones" (Código Civil, artículo 1º, Nº 2).

El número de avisos que se puede publicar queda a voluntad de los interesados; pero
en todo caso el mínimo es de tres, "corriendo más de dos meses entre cada dos
citaciones".

"Siendo tres las citaciones y mediando más de dos meses entre cada dos citaciones,
el período de duración de éstas es de cuatro meses a lo menos, suponiendo que la
segunda citación se haga al día siguiente de completados los dos meses posteriores a
la primera citación y la tercera inmediatamente después de corridos los dos meses de
la segunda".
Las citaciones deben hacerse en el "Diario Oficial", porque respecto de esta
publicación hay seguridad de que llega a todas las autoridades de la República, dentro
del territorio nacional, y a todos los representantes diplomáticos y consulares de Chile
en el exterior. Así existen grandes probabilidades de que el desaparecido pueda
imponerse de que se pretende declarar su muerte presunta.
Intervención del Defensor de Ausentes. Para proceder, a la declaración de muerte
presunta, y en todos los trámites posteriores, debe ser oído el Defensor de Ausentes
(artículo 81, Nº 4, primera parte).
Todo defensor público, como es el de ausentes, tiene por misión velar por los
intereses particulares de las personas que no pueden ejercer todos sus derechos.
Inserción de las sentencias en el Diario Oficial. Todas las sentencias, tanto definitivas
como interlocutoras, han de insertarse en el Diario Oficial (artículo 81, Nº 5).
Transcurso de cierto plazo mínimo desde la última citación. Es requisito previo de la
declaración de muerte presunta "que hayan transcurrido tres meses al menos desde la
última citación" artículo 81, Código Civil.
Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron del desaparecido. Para que proceda la declaración de muerte presunta debe
antes justificarse, entre otros hechos ya mencionados, "que desde la fecha de las
últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, han transcurrido a lo
menos cinco años" (artículo 81, Nº 1, este corresponde al que la doctrina denomina
desaparecimiento simple).

— ¿Desde cuándo se cuenta el plazo de cinco años?

— ¿Desde que son enviadas las últimas noticias?
— ¿O desde la fecha en que son recibidas?

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 Don Luis Claro Solar sostiene que los cinco años se cuentan desde la fecha de las
últimas noticias y no de la fecha en que estas se reciben. Porque "el día de las últimas
noticias, después del cual no se volvió a saber más del individuo ausente, había
constancia de su existencia; pero no habiéndose vuelto a saber más de él principia la
duda de que esté vivo. El día en que las noticias se reciben puede ser muy posterior a
aquella fecha y no puede servir de punto de partida".
Don Manuel Somarriva U. opina lo contrario por las siguientes razones:
1. Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden;
2. Por un argumento basado en la historia de la ley. A. Bello, dice que en el punto que
examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios del tratadista
francés Delvincourt, y este piensa que el plazo debe contarse desde el día en que las
últimas noticias han sido recibidas.
El plazo de cinco años basta que haya transcurrido al momento de la declaración.
— En esto hay una interrogante ¿este plazo de cinco años debe haber transcurrido
antes de iniciarse las gestiones, para provocar la declaración, ¿o si basta que haya
transcurrido al llegar el momento de la declaración? "En el primer caso, las gestiones
judiciales tendrán que ser posteriores al cumplimiento de dicho plazo y, por lo tanto, la
declaración de muerte no podría venir de ningún modo antes de cinco años y meses
después de las últimas noticias.

En el segundo, los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados

antes de cumplirse los cinco años posteriores a la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso de ese
tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega definitiva de los bienes
inmediatamente de cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a
que se refiere el Nº 7 del artículo 81".
f) Situaciones especiales

La regla general es que transcurridos 5 años desde las últimas noticias del
desaparecido se declare la muerte presunta, pero hay casos en que, atendiendo a
ciertas circunstancias, la ley fija otros plazos para dicho efecto, tales son:
— El Nº 7 del art. 81 dice:
"Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco
años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes,
fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido".

— El Nº 8 del artículo 81 Código Civil dice en su primera parte:

"Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los tres meses de la fecha
de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga
interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se

15
 encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en
conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes de los desaparecidos".

En el inciso 4º del artículo 81 agrega:

"En este caso no regirá lo dispuesto en el Nº 2 (que se refiere a la citación del desaparecido),
ni el plazo establecido en el Nº 3 (que alude al plazo mínimo de tres meses que debe
transcurrir desde la última citación para que pueda ser provocada la declaración de muerte
presunta): pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General
de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave".

Como de los accidentes de aviación y marítimos se tiene conocimiento rápido es

innecesario citar al desaparecido.

— Sismo o catástrofe. En caso de sismo o catástrofe que haya provocado o podido

provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
la declaración de muerte se puede pedir después de seis meses de ocurrido el sismo o
catástrofe, art. 81 Nº 9.
"En este caso la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una
vez en el Diario Oficial los días 1 o 15, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las
fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o
en la capital de la Región, si en aquella no lo hubiere, corriendo no menos de 15 días entre
las dos publicaciones. El juez podrá ordenar que en un mismo aviso se cite a dos o más
desaparecidos".

g) Fijación del día presuntivo de la muerte

"El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la
fecha de las últimas noticias, y transcurridos cinco años desde la misma fecha concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido". Nº 6 del artículo 81.

La ley ordena al juez qué día determinado debe fijar como presuntivo de la muerte
del desaparecido; no ha facultado al magistrado para fijar él esa fecha.
El legislador contempla además tres casos de excepción, en que el día presuntivo de
la muerte de una persona se fija en otra fecha. Tales son:

l. El Nº 7 del art. 81:

"Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco
años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes,
fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo
enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes del desaparecido".

2. Día presuntivo de la muerte de una persona que se encontraba en una nave o

aeronave reputada perdida.
El Nº 8 del artículo 81, dispone, en su primera parte:

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 "Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los tres meses de la fecha
de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo. cualquiera que tenga
interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se
encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en
conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de
los bienes de los desaparecidos.

En este caso no regirá lo dispuesto en el Nº 2 (que se refiere a la citación del desaparecido), ni

el plazo establecido en el Nº 3 (que alude al plazo mínimo de tres meses que debe transcurrir
desde la última citación para que pueda ser provocada la declaración de muerte
presunta): pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General
de Aeronáutica, según se trate de nave o aeronave".

3. Día presuntivo de la muerte de una persona desaparecida con ocasión de un sismo

o catástrofe, que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas
en determinadas poblaciones o regiones.
El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno
natural. Concederá, además, inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los
desaparecidos. Pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes. Art. 81 Nº 9.
h) Inscripción en el Registro Civil de las sentencias ejecutoriadas que declaren la
muerte presunta
El artículo 5º Nº 5 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil dispone:
"En el libro de defunciones se inscribirán: 5º Las sentencias ejecutoriadas que declaren la
muerte presunta en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración".

Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio conforme lo dispone

el artículo 8º de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil.
i) Situación de los bienes de la persona ausente

Para establecer que sucede con los bienes del ausente o desaparecido, se consagran
tres etapas:
1º) Período de la mera ausencia.
2º) Período de la posesión provisoria de los bienes.
3º) Período de la posesión definitiva de los bienes.
1º) Periodo de mera ausencia

Duración de este periodo.

El periodo de mera ausencia comienza con la fecha de las últimas noticias que se
han tenido del desaparecido y dura hasta el día en que se decreta la posesión provisoria
o definitiva de sus bienes, a los cinco años, seis meses, según los casos, y que a la vez
declara de muerte presunta del desaparecido.
El artículo 83, del Código Civil dispone:

17
 "Durante los cinco años o seis meses prescritos en los Nºs. 6, 7 y 8 del artículo 81, se mirará
el desaparecimiento como mera ausencia, y cuidarán de los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales".

En este primer periodo, predominan las probabilidades de vida y de regreso del

desaparecido, por ello las medidas adoptadas tienden exclusivamente a preservar sus
derechos y su patrimonio garantizándole su integridad.
Según el artículo 83, durante el periodo de mera ausencia deben cuidar los intereses
del desaparecido sus apoderados o representantes legales o mandatario general,
procede el nombramiento de un curador de bienes, arts. 473 y siguientes del Código
Civil.
Luego, la posesión de los bienes no se altera en este período.

Término del periodo de mera ausencia

El periodo de mera ausencia puede terminar por:

1) El decreto de posesión provisoria;

2) El decreto de posesión definitiva, cuando el anterior no tiene cabida;
3) El reaparecimiento del ausente, y
4) Si se acredita la fecha de la muerte real del desaparecido.
Pero en estos dos últimos casos no solo termina el período de la mera ausencia, sino
todo el proceso de la muerte presunta, pues se desvirtúan los hechos que le servían de
base.
2º) Periodo de la posesión provisoria
El período de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido comienza con el
decreto del juez que la concede y termina con el decreto que otorga la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.
En este periodo no prevalece la probabilidad de encontrarse con vida el
desaparecido, sino que se contrapesa con la probabilidad de la muerte, por ello la ley
procura conciliar los intereses del desaparecido con los de las personas a quienes
habrían pasado los bienes del ausente si hubiera realmente fallecido.
Fecha en que se dicta el decreto de posesión provisoria
De acuerdo con el Nº 6 del artículo 81, el juez, transcurrido cinco años desde la fecha
de las últimas noticias, concederá la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido.
Solo pueden solicitar la posesión provisoria los herederos presuntivos del
desaparecido, entendiéndose por tales los testamentarios o legítimos que lo eran a la
fecha de la muerte presunta.
Herederos testamentarios son los instituidos en el testamento dejado por el
desaparecido; herederos legítimos o abintestato, los establecidos por la ley.

18
 No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual
caso en el Libro III, título "De la apertura de la sucesión" (artículo 84). Esta situación
está reglamentada en el artículo 1240 del Código Civil que dispone: Si dentro de quince
días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya
aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de
los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de
oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo
hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.

Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de

todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando
sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la
administración. Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o
herederos que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente,
pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes.

El patrimonio en que se presume que suceden los herederos presuntivos,

comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha
de la muerte presunta (artículo 85, inciso 2º). En consecuencia, todas las herencias
deferidas al desaparecido antes de la declaración de muerte presunta pasan a los
herederos presuntivos; pero no así las sucesiones abiertas con posterioridad a esa
fecha, respecto de las cuales no tienen derecho alguno.

Efectos del decreto de posesión provisoria

Son los siguientes:

1) Queda disuelta la sociedad conyugal, terminará el régimen de participación en los

gananciales, según cual hubiere habido con el desaparecido (arts. 84, 1764 Nº 2 y
1792-279).

2) Se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere

dejado alguno y se dará la posesión provisoria a los herederos presuntivos (artículo 84,
inciso 1º).

Como se señaló precedentemente, los bienes se entregan a los herederos

testamentarios y legítimos, y para conocer a aquellos es necesario abrir y publicar el
testamento.

3) Se produce la emancipación legal de los hijos que se hallaban bajo patria potestad
del desaparecido, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro, artículos
270, Nº 2, 243 y siguientes.

4) Finalmente, en virtud del decreto de posesión provisoria, se da, como el nombre

de la resolución judicial lo indica, la posesión provisoria de los bienes del desaparecido
a los herederos presuntivos; no habiéndolos, se procede a declarar yacente la herencia
(artículo 84 en relación con el artículo 1240).

19
 Obligaciones de los herederos presuntivos encaminados a garantir los intereses del
desaparecido

Como la posesión dada a los herederos presuntivos es solo provisoria, la ley impone
a estos obligaciones encaminadas a garantizar los intereses del desaparecido. Estas
obligaciones se refieren al inventario y la caución.

1) Inventario. Dice el artículo 86:

"Los poseedores provisorios formaran ante todo un inventario solemne de los bienes, o
revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista".

Mediante el inventario se sabe de qué bienes deben responder los poseedores

provisorios. Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el:
funcionario competente y con los requisitos que las leyes expresan, art. 858 Código de
Procedimiento Civil competente y con los requisitos que las leyes expresan (Código de
Procedimiento Civil, artículo 858).

2) Caución. De acuerdo con el artículo 89 del Código Civil "cada uno de los
poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y hará suyos los
respectivos frutos e intereses".

Disposición de los bienes por los poseedores provisorios

Respecto de la disposición de los bienes que los herederos presuntivos reciban, hay
que distinguir según se trate de muebles o inmuebles.

1) Bienes muebles

En conformidad a los incisos lº y 3º del artículo 88, los poseedores provisorios podrán
desde luego vender una parte de los muebles, o todos ellos, siempre que:

1º El juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausente, y

2º La venta se haga en pública subasta.

2) Bienes inmuebles
Respecto de los bienes inmuebles se establecen mayores exigencias. Los bienes
raíces del desaparecido no pueden enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión
definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con
conocimiento de causa, y con audiencia del defensor de ausentes (artículo 88, inciso
2º). La venta de los bienes debe hacerse en pública subasta (artículo 88, inciso 3º).
Corresponde al juez, calificar, en "vista de los antecedentes que se le presenta, si hay
causa necesaria o una utilidad evidente en vender o hipotecar los bienes del
desaparecido.
Causa necesaria para vender un bien raíz habría, por ejemplo, en el caso de una
parcela que no produjese ni siquiera lo necesario para solventar los gastos que origina.

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 Que el juez debe proceder con conocimiento de causa, quiere decir que debe
pronunciar su resolución atendiendo a las pruebas que se le hubieren hecho valer
judicialmente respecto de los hechos en que se funda la necesidad o utilidad,
circunstancias que pueden demostrarse mediante informaciones, prueba documental u
otra clase de datos ilustrativos que convenzan al juez.
Se requiere además audiencia del Defensor de Ausentes.
Nulidad de las enajenaciones

Si un bien entregado a los herederos presuntivos durante la posesión provisoria, es

enajenado con omisión de algún requisito que para ello exige la ley, la enajenación
adolece de nulidad relativa. Hallándose esta establecida a favor del ausente, para el
caso de reaparecer, solo él puede alegarla (artículos 1682 y 1684). La acción prescribe
en cuatro años (artículo 1691) contados, naturalmente, desde el reaparecimiento del
desaparecido.
Representación judicial de la sucesión
Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas
contra terceros (artículo 87).
Término de la posesión provisoria
Del artículo 90 se desprende que la posesión provisoria puede terminar:
1) Con el decreto de posesión definitiva;
2) Con la reaparición del ausente o que este haga constar su existencia;
3) Si se acredita la fecha exacta de la muerte real del desaparecido.
Pero en estos dos últimos casos no solo termina el periodo de posesión provisoria,
sino todo el proceso de la muerte presunta.
3º) Periodo de posesion definitiva
El período de posesión definitiva se inicia con el decreto del juez que concede la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
Características
En este período predomina la posibilidad de muerte del desaparecido, casi hay
certeza de su fallecimiento, siendo muy poco probable que permanezca con vida,
razones por las cuales puede conferirse a los presuntos herederos el derecho de goce
y disposición sobre los bienes del ausente como si en realidad este hubiera muerto.
Casos en que tiene lugar la posesión definitiva
La posesión definitiva se concede en los tres casos siguientes:
— Cuando cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (artículo 82, primera
parte).

21
 En este caso, el juez concede inmediatamente la posesión definitiva, en lugar de la
provisoria.
— Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla
o peligro en que se encontró la persona desaparecida sin haber sabido más de su
existencia, artículo 8l Nº 7 Código Civil.
En este caso también se concede la posesión definitiva sin posesión provisoria previa,
en atención a las circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento, que respaldan
la convicción de la muerte del ausente.
— Después de seis meses desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de
la nave o aeronave reputada perdida y en las cuales se encontraba la persona
desaparecida de cuya existencia no se ha sabido más (artículo 91, Nº 8).
Tampoco en este caso hay posesión provisoria previa.
— Transcurrido un año desde la fecha del sismo o catástrofe que haya desaparecido
el presuntamente muerto. En este caso no hay posesión provisoria previa.
— Finalmente, y esta es la regla general, el juez debe conceder la posesión definitiva
transcurridos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que
fuese, a la expiración de dichos 10 años, la edad del desaparecido si viviese (artículo
82 Código Civil).
Personas que pueden pedir el decreto de la posesión definitiva
El artículo 91 dice:
"Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general
todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido,
podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte".

Fundados en este artículo algunos autores llegan a la conclusión que todas estas
personas pueden solicitar el decreto de posesión definitiva, porque todas ellas tienen
interés en que se decrete, y como los herederos, que tienen un interés opuesto, podrían
demorar la petición de posesión definitiva de los bienes del desaparecido para no verse
obligados a la restitución de los bienes, a que aquellas personas tengan derecho, es
claro, concluyen que ellos tendrían acción para demandarla.

Inscripción del decreto de posesión definitiva en el Registro Conservatorio

El decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe
inscribirse en el Registro Conservatorio (art. 52, Nº 4 Reglamento). La inscripción se
hace en el Conservador de Bienes Raíces que corresponde al último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile.
Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros.
Efectos que produce el decreto de posesión definitiva
El decreto de posesión definitiva produce los efectos siguientes:

22
 1. Ejercicio de los derechos subordinados al hecho de la muerte del desaparecido.
Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados al suceso
de la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte (artículo 91 Código Civil).
2. Apertura de la sucesión. Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto
de posesión definitiva se abre la sucesión del desaparecido según las reglas generales
(artículo 90, inciso 3º).
3. Cancelación de cauciones y cesación de restricciones. Decretada la posesión
definitiva, se cancelan las cauciones (artículo 90, inciso 1º). Asimismo, cesan las
restricciones impuestas por el artículo 88 en cuanto a la enajenación e hipoteca de los
bienes del desaparecido (artículo 90, inciso 2º).
4) El decreto de posesión definitiva no produce el término del matrimonio. El artículo
43 de la Ley de Matrimonio Civil dispone:
"El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte.
El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas
noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.
El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la
presunción de muerte se haya declarado en virtud del Nº 7 del artículo 81 del Código Civil.
En el caso de los Nºs. 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina
transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero,
conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente
después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo".

Prueba contraria a la presunción de muerte. ¿A quién incumbe?

El artículo 92 del Código Civil dispone:
"El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto
en la fecha de la muerte presunta no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto
verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de
su derecho en los términos de los artículos precedentes".
"Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el
desaparecido haya muerto antes o después de la fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa
prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros ni exigirles responsabilidad
alguna" (artículo 92).

En este artículo hay aplicación de los principios inherentes a las presunciones

simplemente legales.
Rescisión del decreto de posesión definitiva
Los artículos 93 y 94 del Código Civil hacen referencia a la rescisión del decreto de
posesión definitiva haciendo un uso erróneo de la expresión "rescisión" pues esta es la
nulidad relativa y se produce por un vicio originario del acto jurídico y al igual que toda
nulidad opera con efecto retroactivo. En tanto que el dejar sin efecto el decreto de

23
posesión definitiva no se funda en ningún vicio originario sino en causales a las que la
ley permite eliminar las consecuencias de una presunción, prueba también de que no
se trata de una verdadera rescisión, es la circunstancia de que en este caso no haya
efecto retroactivo.
Lo que el artículo 93 ha querido decir es únicamente que los efectos del decreto de
posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. Por eso habría sido
más acertado decir que el decreto de posesión definitiva puede dejarse sin efecto.

La ley autoriza para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en tres casos:
1) Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido,
2) Si tuvieran noticias exactas de la muerte real del mismo,
3) Si el presunto muerto reapareciera o que este haga constar su existencia.
Personas a favor de las cuales puede rescindirse
"El decreto de posesión definitiva, dice el artículo 93, podrá rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciera, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o
de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época".

a) Rescisión a favor del desaparecido

Es natural que el desaparecido pueda pedir que quede sin efecto el decreto de
posesión definitiva: son sus intereses los que están en juego.
El único título que tienen los poseedores definitivos es el de los herederos
presuntivos; si la presunción se destruye, su título cae, ya que no pueden ser herederos
de una persona viva.
b) Rescisión a favor de los legitimarios habidos durante el desaparecimiento
Son legitimarios: (art. 1182).
1) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2) Los ascendientes;
3) El cónyuge sobreviviente.
El legislador se refiere a los legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Y así,
por ejemplo, podría pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva, un hijo habido
durante esa época, y cuya existencia se ignoraba.
Entre los legitimarios figuran los ascendientes, pero a ellos hay que excluirlos de
quienes pueden solicitar la rescisión de la posesión definitiva, ya que pueden
solicitarla los legitimarios habidos durante el desaparecimiento y Rescisión a favor del
cónyuge del ausente por matrimonio contraído durante el desaparecimiento.
Se trata de la situación del cónyuge con quien ha contraído matrimonio el
desaparecido en la época del desaparecimiento, ya que sus derechos, no han podido
ser considerados desde que no se tenía conocimiento de su existencia.

24
 Se estima que solo pueden pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva las
personas indicadas en el artículo 93, sino este no tendría razón de ser.
Tiempo dentro del cual puede pedirse la rescisión del decreto de posesión definitiva.
En este aspecto es distinta la situación del desaparecido, de la del cónyuge y los
legitimarios.
— El desaparecido puede pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o
que haga constar su existencia (artículo 94, regla 1ª Código Civil).

— Las demás personas no pueden pedirla, sino dentro de los respectivos plazos de
prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte (artículo 94, regla 2ª
Código Civil).

Dichos plazos serán de cinco o diez años, según que la posesión sea regular o
irregular (artículos 1269 y 2512, 1ª Código Civil).
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 3ª este beneficio solo aprovechará a las
personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.
Efectos de la resolución que deja sin efecto el decreto de posesión definitiva:
a) se recobran los bienes en el estado en que se hallen, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos
(artículo 94, regla cuarta).
b) los poseedores definitivos no responden ni siquiera de la culpa lata. Y de ahí que
puedan devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que tengan que responder
por esta causa, a menos de que se les pruebe dolo, intención de dañar (artículo 94 5ª
Código Civil).
c) Los poseedores definitivos tampoco están obligados a devolver el precio que
hubieren percibido por la venta de los bienes del desaparecido.
Presunción sobre la buena y mala fe
De acuerdo al artículo 94 5ª.
"Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a
menos de prueba contraria".

En virtud de esta presunción legal, los herederos tienen derecho al reembolso de las
mejoras necesarias y útiles y no están obligados a la restitución de los frutos.
Cabe destacar que el artículo 94.6ª establece una presunción de mala fe diciendo:
"El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,
constituyen mala fe".

Subinscripción en el Registro Civil de la sentencia que rescinde la declaración de

muerte presunta
Esta sentencia debe subinscribirse al margen de la partida correspondiente.

25
 3.5. Existencia legal
La existencia legal de toda persona natural comienza con el nacimiento, así lo señala
expresamente el artículo 74 del Código Civil que dispone:
"La existencia legal de toda persona principia al nacer, estos es, al separarse completamente
de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente
separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás".

El nacimiento debe reunir tres condiciones:

a) Que la criatura se encuentre separada de la madre, esto es que se haya producido
el parto, que es la expulsión o extracción de la criatura del vientre materno. Lo que
puede producirse por medios naturales o quirúrgicos (cesárea).
b) Que la separación sea completa: al respecto se han sustentado dos opiniones:
b.1) Se sostiene que no debe haber vínculo físico alguno entre la madre y la criatura.
Es decir, que debe haber una separación material, lo que se producirá con el corte del
cordón umbilical.
b.2) Otros afirman que la separación es completa cuando la criatura ha salido
completamente del claustro materno, aunque el cordón umbilical no se haya cortado,
pues este une a la criatura con la placenta, que es una membrana que no forma parte
del cuerpo de la madre, y que es expulsada de este después del parto.
Además, señalan que si el nacimiento dependiera del corte del cordón umbilical ya
no sería un acto natural y podría depender, junto con la existencia legal de la criatura,
de la voluntad de un tercero.

4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Son elementos de importancia jurídica inherentes a toda persona por el solo hecho
de ser tal, indispensables para su actuar como sujetos de derecho.
Los atributos de la personalidad confieren una serie de ventajas o prerrogativas, pero
al mismo tiempo imponen derechos y obligaciones.
Tienen la calidad de atributos de la personalidad:
1. La nacionalidad,
2. El nombre,
3. El estado civil,

26
 4. El domicilio,
5. La capacidad de goce, y
6. El patrimonio.
Tienen atributos de la personalidad tanto las personas naturales como las personas
jurídicas, con una salvedad, estas últimas, por razones obvias, carecen de estado civil.

4.1. La nacionalidad
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española la define como
"Estado propio de la persona nacida o naturalizada en una nación".
La nacionalidad es una materia propia del Derecho Público, razón por la cual no
entraremos en su análisis, limitándonos a señalar que el Código Civil contempla algunas
disposiciones al respecto, cuales son:
Artículo 56. "Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son
extranjeros".

Artículo 57 "La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la

adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código".

4.2. El nombre
Según el Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche,
el nombre es "La palabra que se apropia o se da a alguna cosa o persona para darla a
conocer y distinguirla de otra".
En general se le define como "la palabra o palabras que tienen por objeto
individualizar a una persona y distinguirla de las otras personas en sus relaciones
jurídicas, familiares o sociales".
El artículo 58 bis del Código Civil, introducido por la Ley Nº 21.334, define el nombre
diciendo:
"Nombre es el conjunto de palabras que sirve legalmente para identificar a una persona. Está
formado por el o los nombres propios, y por el o los apellidos con que se encuentre
individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento".

Tal como señala el artículo recién transcrito, tratándose de las personas naturales el
nombre, comprende la concurrencia de dos elementos: a) El nombre propio, personal
o de pila (llamado así porque era el que se imponía en la pila bautismal) y b) El nombre
patronímico o apellido. El primero sirve para individualizar la persona dentro del núcleo
familiar, y el segundo, señala el grupo familiar al cual pertenece el individuo.

27
 El nombre propio, individual o de pila será el que indique la persona que requiera la
inscripción de la criatura en el Libro "De los nacimientos" del Registro Civil y a
continuación de este debe indicarse el correspondiente apellido, que hasta la vigencia
de la Ley Nº 21.344, estaba formado por el apellido paterno del padre, seguido del
apellido paterno de la madre.
La ley mencionada modificó esta situación y entregó a la voluntad de los padres la
determinación del orden de los apellidos.
Así lo establece el artículo 58 ter. Introducido al Código Civil por la mencionada ley,
el cual dispone:
"Artículo 58 ter. El primer apellido de la madre y el primer apellido del padre se transmitirán a
sus hijos, conforme el orden que, según los casos, se determine en aplicación de las reglas
siguientes:

En la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes, la madre y el padre

determinarán, de común acuerdo, el orden de transmisión de sus respectivos primeros
apellidos, que valdrá para todos sus hijos comunes. En caso de no manifestarse acuerdo al
momento de inscribir al primero de los hijos comunes, se entenderá su voluntad de que el
primer apellido del padre anteceda al primer apellido de la madre en las partidas de
nacimiento de todos sus hijos comunes.

En toda inscripción de nacimiento en que al tiempo de la inscripción quede determinada tanto

la maternidad como la paternidad del nacido, el oficial del Registro Civil procederá según el
orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de los hijos comunes
de dichos padres; y si no tuvieren más hijos comunes, según el orden que se determine al
practicarse la inscripción, de conformidad a lo dispuesto en el inciso precedente.

En la inscripción de nacimiento de una hija o un hijo cuya filiación al tiempo de la inscripción

quede determinada solo respecto de la madre o solo respecto del padre, se inscribirá al nacido
con el respectivo primer apellido de dicha madre o de dicho padre. En este caso, cuando con
posterioridad obrare determinación de la paternidad o maternidad no determinada al tiempo
de la inscripción de nacimiento, si hubiere otro u otros hijos comunes de dichos padres, se
estará al orden de los apellidos fijado en la inscripción de nacimiento del primero de sus hijos
comunes; y si no hubiere más hijos comunes de dichos padres, el primer apellido de la madre
o del padre, que quedó determinado al momento de la inscripción de nacimiento, antecederá
al otro apellido, a menos que la madre y el padre manifiesten, de común acuerdo, su voluntad
de que se proceda con el orden inverso.

En cualquier caso, todos los hijos que una madre y un padre tengan en común deberán
inscribirse siempre con el mismo orden de apellidos, conforme al orden que en aplicación de
las disposiciones del presente artículo se hubiere fijado en la inscripción de nacimiento del
primero de sus hijos comunes.

Las inscripciones de nacimiento y las manifestaciones del acuerdo de los padres, respecto
del orden de los apellidos, se practicarán de conformidad con lo dispuesto en el presente
artículo, y en la forma que determine el reglamento".

Luego, esta opción de los padres solo procede respecto del primero de los hijos
comunes, ya que el orden de los apellidos establecido por los padres para este será
aplicable para todos los otros hijos comunes.

28
 Además, se deja claramente establecido que, si no se manifiesta acuerdo por los
padres al momento de inscribir al primer hijo común, se entiende que la voluntad de
estos es que "primer apellido del padre anteceda al primer apellido de la madre en las
partidas de nacimiento de todos sus hijos comunes".
La Ley Nº 21.334 en su artículo 2º modifica la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil
introduciendo un artículo 17 bis, que autoriza a
"Toda persona mayor de edad para solicitar por una sola vez ante el Servicio de Registro Civil
e Identificación el cambio del orden de sus apellidos determinados en su inscripción de
nacimiento".

Incorpora también en la citada ley los artículos 17 ter y 17 quáter, que regulan el
procedimiento y efectos de este cambio de orden de los apellidos.

Los artículos 17 bis, 17 ter y 17 quáter, introducidos a la Ley Nº 4.808 sobre Servicio
de Registro Civil e Identificación que autorizan a las personas mayores de edad para
solicitar el cambio del orden de sus apellidos y regulan el respectivo procedimiento, son
netamente reglamentarias, por lo que nos limitaremos a transcribirlas:
"Artículo 17 bis. Toda persona mayor de edad podrá, por una sola vez, y en la forma que
dispone el presente artículo, solicitar ante el Servicio de Registro Civil e Identificación el
cambio de orden de apellidos determinados en su inscripción de nacimiento.

La solicitud a que se refiere el inciso anterior deberá indicar el nuevo orden de los apellidos
con los que quiere ser identificada la persona requirente, así como la petición expresa de
rectificar los registros con que se le hubiera identificado en el Servicio de Registro Civil e
Identificación, cualquiera sea el soporte en que éstos se conserven en dicho Servicio.

Tratándose de extranjeros, sólo podrán solicitar el cambio del orden de sus apellidos para
efectos de la emisión o para la rectificación de sus documentos chilenos, cumpliendo los
requisitos establecidos en esta ley y acompañando documentación que acredite su
permanencia en Chile. Para ello, deberán inscribir previamente su nacimiento en la oficina de
Santiago del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Sin perjuicio de lo señalado en los incisos precedentes, no podrán solicitar el cambio de orden
de los apellidos de que trata el presente artículo, las personas que se encontraren
actualmente procesadas o formalizadas, o existieren a su respecto órdenes de arresto o
detención pendientes o se encontraren sujetas a otras medidas cautelares personales, o
hubieren sido condenadas por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, sin perjuicio
de la posibilidad de efectuar el correspondiente requerimiento en conformidad a las normas
contenidas en la Ley Nº 17.344, que autoriza cambio de nombres y apellidos en los casos
que indica y modifica Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2000, del
Ministerio de Justicia, siempre que no se trate de personas condenadas por alguno de los
delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título Séptimo del Libro Segundo del Código
Penal.

Ingresada la solicitud ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, se procederá a verificar

la identidad del solicitante a través de la cédula de identidad vigente o, en caso de que fuere
necesario, de la huella dactilar, o de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 92 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 2.128, de 1930, del Ministerio de Justicia, que aprueba el
reglamento orgánico del Servicio de Registro Civil. En el caso del solicitante extranjero, se

29
verificará que cumpla con los requisitos señalados en los incisos tercero y cuarto del presente
artículo.

Del mismo modo, el Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación oficiará a
Carabineros de Chile, a la Policía de Investigaciones de Chile y al Ministerio Público, con el
objeto de que informen si el requirente se encuentra actualmente procesado o formalizado, o
tuviere condenas pendientes, o existieren a su respecto órdenes de arresto o detención
pendientes o se encontrare sujeto a otras medidas cautelares personales. A su vez, el Director
Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación dispondrá que se revise la información
del Registro General de Condenas y del Prontuario, regulados en el Decreto Ley Nº 645, de
1925, del Ministerio de Justicia, con objeto de verificar si el solicitante registra condenas, de
lo cual se deberá dejar constancia en el expediente de la solicitud.

Una vez que cuente con los informes a que alude el inciso precedente, el Director Nacional
del Servicio de Registro Civil e Identificación deberá dictar la correspondiente orden de
servicio, la que podrá acoger, rechazar o declarar inadmisible la solicitud. Además de las
circunstancias dispuestas en los incisos precedentes, la solicitud será rechazada cuando el
requirente no acredite su identidad o el cumplimiento de los requisitos indicados en el
presente artículo. Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. De conformidad
con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 41 de la Ley Nº 19.880, que establece bases
de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración
del Estado, las resoluciones expresarán los recursos que contra la misma procedan, órgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin
perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

El Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación declarará inadmisible la

solicitud realizada por una persona que no hubiere alcanzado la mayoría de edad o cuando
el solicitante se encontrare actualmente procesado o formalizado, o existieren a su respecto
órdenes de arresto o detención pendientes o se encontrare sujeto a otras medidas cautelares
personales, o hubiere sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva,
caso en el cual deberá informarle acerca del procedimiento contenido en la Ley Nº 17.344.
Asimismo, declarará inadmisible la solicitud cuando el solicitante hubiere sido condenado por
alguno de los delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título Séptimo del Libro Segundo
del Código Penal, no procediendo en este caso el procedimiento contenido en la Ley
Nº 17.344.

Artículo 17 ter. Acogida la solicitud del requirente, el Servicio de Registro Civil e Identificación
procederá a practicar las modificaciones y subinscripciones pertinentes, tras lo cual se
emitirán los nuevos documentos identificatorios.

Para tales efectos, se citará a la persona interesada para que concurra de manera personal
a retirar los nuevos documentos de identidad, los que reemplazarán, para todos los efectos
legales, a los documentos de identidad anteriores.

Los documentos de identidad originales no podrán ser usados, solicitados o exhibidos bajo
ninguna circunstancia y en ninguna entidad pública o privada, sin perjuicio de lo dispuesto en
la Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada.

La rectificación de la partida de nacimiento y de los documentos de identificación no afectará

el número del rol único nacional del solicitante, el cual se mantendrá para todos los efectos
legales.

El cambio del orden de los apellidos sólo operará respecto del solicitante, sin que resulte
extensivo a los ascendientes, y no alterará la filiación. Por su parte, el cambio del orden de
los apellidos del solicitante provocará el cambio del respectivo apellido de transmisión a los

30
hijos menores de edad, debiendo procederse por igual respecto de todos ellos. Sin perjuicio
de lo anterior, si el solicitante tuviere uno o más hijos mayores de 14 y menores de 18 años
de edad, éstos deberán manifestar su consentimiento, mediante declaración escrita extendida
ante el Oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, caso en el cual también se deberá
proceder por igual respecto de todos los hijos menores de edad. Cuando en tales términos
corresponda proceder con el cambio del respectivo apellido de transmisión a los hijos
menores de edad, el Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, en la
orden de servicio por la que acoja la solicitud de cambio del orden de los apellidos del
solicitante, además deberá ordenar las correspondientes rectificaciones en las partidas de
nacimiento de todos los hijos menores de edad, procediéndose con las modificaciones,
subinscripciones pertinentes, emisión de nuevos documentos identificatorios e informes a
instituciones, de conformidad con las reglas del presente artículo.

Los hijos mayores de edad de quien obtenga el cambio del orden de sus apellidos por el
procedimiento de esta ley o mediante el procedimiento de la Ley Nº 17.344, que autoriza el
cambio de nombres y apellidos, podrán solicitar ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación el cambio del respectivo apellido de transmisión, caso en el cual se procederá
con la rectificación en la partida de nacimiento; modificaciones, subinscripciones pertinentes,
emisión de nuevos documentos identificatorios e informes a instituciones, de conformidad con
las reglas del presente artículo.

El Servicio de Registro Civil e Identificación informará de la rectificación de la partida de

nacimiento y de la emisión de nuevos documentos, especialmente, a las siguientes
instituciones, cuando corresponda:

a) Al Servicio Electoral.

b) Al Servicio de Impuestos Internos.

c) A la Tesorería General de la República.

d) A la Policía de Investigaciones de Chile.

e) A Carabineros de Chile.

f) A Gendarmería de Chile.

g) A la Superintendencia de Salud, a fin de que ésta informe a la Institución de Salud

Previsional en la cual cotice el o la solicitante, la que deberá consignar el nuevo orden de los
apellidos del cotizante registrado por dicha institución.

h) A la Superintendencia de Pensiones, a fin de que ésta informe a la respectiva

Administradora de Fondos de Pensiones o al Instituto de Previsión Social, según donde cotice
el o la solicitante, del cambio de orden de sus apellidos, el que deberá ser registrado por la
respectiva institución previsional.

i) Al Fondo Nacional de Salud, a fin de que éste registre el cambio de orden de los apellidos
de la persona solicitante.

j) Al Ministerio de Educación.

k) Al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas (CRUCH).

l) A la Corporación de Universidades Privadas (CUP).

m) Al Consejo de Instituciones Privadas de Formación Superior (CONIFOS).

31
 n) A las asociaciones de notarios, conservadores y archiveros judiciales, para que éstas
informen a sus asociados del cambio de orden de los apellidos de la persona solicitante.

ñ) A los municipios.

La persona interesada podrá solicitar fundadamente al Servicio de Registro Civil e

Identificación que se informe de la rectificación de la partida de nacimiento y de la emisión de
nuevos documentos a otra institución pública o privada, indicando las razones que justifican
dicha comunicación.

Toda información o comunicación entre instituciones, sean públicas o privadas, deberá ser
tratada conforme a la Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada.

Artículo 17 quáter. Los efectos jurídicos de la rectificación del orden de los apellidos del
solicitante, realizada en virtud de lo dispuesto en los artículos 17 bis y 17 ter precedentes,
serán oponibles a terceros desde el momento en que se extienda la inscripción rectificada en
conformidad al artículo 104 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2.128, de 1930, del Ministerio
de Justicia, que aprueba el reglamento orgánico del Servicio de Registro Civil. Una vez
rectificada la partida, el solicitante que haya obtenido el cambio de orden de sus apellidos
sólo podrá usar en el futuro, en todas sus actuaciones, sus apellidos en la forma en que han
sido rectificados. Sin perjuicio de lo anterior, la rectificación correspondiente se publicará a
costa del solicitante, en extracto en el Diario Oficial de los días 1 o 15 del mes o al día siguiente
hábil si no circulare en esas fechas. El extracto contendrá necesariamente la individualización
del solicitante y la indicación de los apellidos que usará.

La rectificación en la partida de nacimiento no afectará la titularidad de los derechos y

obligaciones patrimoniales que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la
inscripción del cambio, ni afectará las provenientes de las relaciones propias del derecho de
familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables.

La rectificación en la partida de nacimiento tampoco afectará las garantías, derechos y las

prestaciones de salud u otras que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la
inscripción del cambio.

El uso de los apellidos en el orden primitivo y la utilización de los apellidos en la forma en que
han sido rectificados para eximirse, impedir, dificultar o eludir el cumplimiento de cualquier
obligación, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo".

4.2.1. Nombre propio (o de pila)

La elección del nombre propio queda entregada a la voluntad de quien reuniera la
respectiva inscripción, pero no tiene plena libertad para ello, ya que esta se encuentra
restringida por lo establecido en los incisos 2º y 3º del artículo 31 de la Ley sobre
Registro Civil, que disponen:
"No podrá imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas,
equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje.

Si el Oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo que dispone el inciso anterior, se opusiere
a la inscripción de un nombre y el que lo solicite insistiere en ello, enviará de inmediato los
antecedentes al Juez de Letras del Departamento, quien resolverá en el menor plazo posible,
sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido
o no en la prohibición. Estas actuaciones estarán exentas de impuesto".

32
 En lo relativo a la formación del nombre en Chile se sigue el sistema español, en el
cual el nombre está formado por el nombre propio seguido del primer apellido de los
padres en el orden que estos indiquen. Similar sistema se aplica en la mayoría de los
países latinoamericanos.
En otros, países principalmente los europeos y en especial los anglosajones, se sigue
un sistema diferente, en el cual al nombre propio se agrega solo el patronímico del
padre. Es frecuente que en dichos países a los ciudadanos chilenos se los identifique
por el segundo apellido, ya que por su sistema estiman que el primer patronímico es
otro nombre de pila.
Nombre de la mujer casada: En Chile la mujer casada conserva sus apellidos de
soltera. Solo por costumbre le agregan el apellido de su cónyuge antecedido de la
preposición "de", ello es solo una práctica social para dar a conocer el estado civil de
casada y con quien, pero no tiene ninguna relevancia jurídica.
En los Estados Unidos de Norteamérica y en la mayoría de los países europeos
pierde su apellido de soltera y por ley o costumbre adquiere el de su marido.
4.2.2. Características del nombre
El nombre, como atributo de la personalidad, presenta las siguientes características:
a) Es incomerciable.
b) No es transferible.
c) En intransmisible.
d) Es inembargable.
e) Es imprescriptible, esto es no se extingue por no usarlo, ni se adquiere por un uso
prolongado.
f) Por regla general, es inmutable.
g) Es indivisible, por ello las sentencias judiciales relativas al nombre producen
efectos respecto de todas las personas.
4.2.3. Cambio de nombre
Recién se señaló que el nombre "por regla general" es inmutable, porque existen
ciertos casos en que es posible el cambio de nombre, lo que puede producirse por vía
de consecuencia o por vía principal.
El cambio por vía de consecuencia se produce en virtud de haberse originado el
cambio de una determinada situación jurídica, por ejemplo, la situación del hijo
reconocido solo por uno solo de los padres, y después estos contraen matrimonio
reconociendo el otro padre al hijo, este pasa a ser de filiación matrimonial y llevará los
apellidos de ambos progenitores, y no solo el del que lo había reconocido.
El cambio de nombre puede hacerse por vía administrativo o judicial.

33
 Se hace por vía administrativa en los casos señalados en el artículo 17 de la Ley
sobre Registro Civil, Nº 4.808.
El cambio de nombre por vía directa o principal: La Ley Nº 17.344 autorizó a cualquier
persona para solicitar por una sola vez que se le autorice para cambiar sus nombres o
apellidos o ambos a la vez, pero ello no queda al arbitrio del interesado, sino que solo
puede solicitarse en los casos que específicamente señala la ley mencionada en su
artículo primero que dice:
"Artículo 1º. Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento.

Sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificación de inscripciones del
Registro Civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de los originarios a consecuencia de
una legitimación, legitimación adoptiva o adopción, cualquiera persona podrá solicitar por una
sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los
casos siguientes:

a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o materialmente.

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos
plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios.

c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación,

para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar
uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.

d) Cuando el solicitante desee invertir el orden de los apellidos fijados en su inscripción

de nacimiento.

e) Cuando el solicitante desee usar uno u otro apellido de un ascendiente en línea recta
hasta el segundo grado" (letras agregadas por el artículo 4º de la Ley Nº 21.334).

En los casos en que una persona haya sido conocida durante más de cinco años, con uno o
más de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podrá solicitar
que se supriman en la inscripción, en la de su matrimonio y en las de nacimiento y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres que no
hubieren usado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, la persona cuyos nombres o apellidos,
o ambos, no sean de origen español, podrá solicitar se la autorice para traducirlos al idioma
castellano.

Podrá, además, solicitar autorización para cambiarlos, si la pronunciación o escritura de los

mismos es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

Si se tratare de un menor de edad que careciere de representante legal o, si teniéndolo éste

estuviere impedido por cualquier causa o se negase a autorizar al menor para solicitar el
cambio o supresión de los nombres o apellidos a que se refiere esta ley, el juez resolverá,
con audiencia del menor, a petición de cualquier consanguíneo de éste o del Defensor de
Menores y aún de oficio".

El interesado en la sustitución de su nombre deberá presentar una solicitud en tal

sentido ante el Juez competente, de acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 17.344 es

34
competente de las gestiones de cambio de nombre el Juez en lo Civil del domicilio del
peticionario.
El secretario del tribunal deberá redactar un extracto de la solicitud el que debe
contener necesariamente: a) la individualización del solicitante, y b) la indicación se los
nombres y apellidos que este pretende usar en sustitución de los propios.
Dicho extracto deberá publicarse en el Diario Oficial de los días 1 o 15 de cada mes,
o al día siguiente hábil, si dicho Diario no apareciere en las fechas indicadas. Esta
publicación es gratuita.
Cualquier persona que tenga interés en oponerse a esta solicitud, debe hacerlo
dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del aviso, debiendo allegar
juntamente con ella los antecedentes que la justifiquen.

Si no hay oposición, el tribunal procederá con conocimiento de causa, previa

información sumaria.
No será necesario hacer la publicación en el Diario Oficial, ni se admitirá oposición
en caso de que los nombres sea ridículos, risibles o menoscaben a la persona moral o
materialmente.
En todo caso es obligatorio oír a la Dirección General del Registro Civil e
Identificación.
"No se autorizará el cambio de nombre o apellido o supresión de nombres propios si del
respectivo extracto de filiación que como parte de su informe remitirá la Dirección, y de los
informes de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y del Ministerio
Público, apareciere que el solicitante se encuentra actualmente procesado o formalizado, o
existen a su respecto órdenes de arresto o detención pendientes o se encuentra sujeto a otras
medidas cautelares personales, o ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca
pena aflictiva, a menos que, en este último caso, hubieren transcurrido más de diez años
contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre
cumplida la pena. En ningún caso se autorizará el cambio o supresión cuando el solicitante
hubiere sido condenado por alguno de los delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título
Séptimo del Libro Segundo del Código Penal, sin que proceda en este caso el procedimiento
contenido en esta ley. Tampoco se autorizará el cambio o supresión cuando, de los
antecedentes que obran en el proceso, el juez aprecie que existe riesgo de que se pueda
afectar la seguridad de otras personas, o que existe riesgo de que se pueda afectar el
desarrollo de procesos pendientes, o que existe riesgo de que se puedan cometer fraudes".

La sentencia que autorice el cambio de nombre o apellido o de ambos a la vez, o la

supresión de nombres propios, deberá cumplirse en la forma dispuesta en el D.F.L.
Nº 2.128 de 1930, el cual dispone:
"Artículo 104. Cuando hubiere de rectificarse una inscripción de acuerdo con lo dispuesto en
resolución judicial ejecutoriada, se extenderá nueva inscripción con las rectificaciones del
caso y se practicará al margen de la antigua, la subsinscripción a que se refiere el Nº 9 del
artículo 204".

"El cambio de apellidos no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante, pero no
alterará su filiación, pero alcanzará a sus descendientes sujetos a patria potestad, y también
a los demás descendientes que consientan en ello.

35
 Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deberá pedir también, en
el mismo acto en que solicita el cambio de su apellido, la modificación pertinente en su partida
de matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus hijos". Art. 4º incisos 2º y 3º Ley
Nº 17.344.

Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que solicitó y obtuvo el

cambio solo podrá utilizar, en el futuro, en todas sus actuaciones su nuevo nombre y
apellido.
En relación con esto cabe destacar que el artículo 5º de la Ley Nº 17.344 dispone:
"El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilización fraudulenta del nuevo
nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad
al cambio de ellos, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo".

4.2.4. Derecho al nombre

Tiene por objeto proteger el derecho de la persona individual de una característica
que le es propia y que la distingue en sus relaciones sociales, jurídicas y económica de
los demás individuos.

En Chile está reconocido en el artículo 1º de la Ley Nº 17.344 que dispone:

"Toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizado
en su respectiva inscripción de nacimiento".

Por su parte el Código Penal en sus artículos 214, 193, 197 y 468 sanciona el uso
indebido del nombre.

4.3. El estado civil

El art. 304 define el estado civil diciendo
"Es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles".

Se critica esta definición, porque ella resulta muy semejante al concepto de capacidad
que señala el art. 1445, de ahí que se da la siguiente:
"Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende
principalmente de sus relaciones de familia, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos
o contraer ciertas obligaciones civiles".

Es la situación jurídica que presenta una persona, o el estado jurídico de ella, que
depende principalmente de sus relaciones de familia.
4.3.1. Características del estado civil
Las características del estado civil son una consecuencia de constituir un atributo de
la personalidad y ellas son:

36
 1. El estado civil es uno e indivisible. Es uno en cuanto no pueden tenerse varios
estados civiles emanados de una misma fuente, como sería el caso de que alguien
fuera soltero y casado a la vez. Pero si la fuente es diversa, pueden coexistir varios
estados, como el caso de soltero, hijo, etc.
Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el que es casado lo es
respecto de toda persona, es decir, el estado civil es oponible a todos.
2. El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus bienes, sean
ellos corporales o incorporales, pero no puede disponer de su estado civil porque no
puede separarse de él, ya que se trata de un atributo de la personalidad. Pero nada
impide que se pueda disponer de los derechos derivados del estado civil, como ser los
derechos hereditarios.
Siendo inalienable, es incomerciable y su enajenación estaría afecta de objeto ilícito,
art. 1464 Nº 1.
No puede renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transacción, art. 2450.
3. El estado civil es, además, imprescriptible, ello significa que no puede adquirirse
por prescripción y también que a su respecto no existe prescripción extintiva.
4. Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde
mientras no se adquiera un estado civil diferente.

4.3.2. Fuentes del estado civil

El estado civil es la resultante de:

a) La ley;
b) Un acto voluntario, tal cosa sucede por ejemplo con el estado civil de casado y en
el reconocimiento voluntario de hijo;
c) Un hecho jurídico, es decir un acto que no es voluntario pero que tiene
consecuencias jurídicas, como por ejemplo la muerte que produce a veces el estado
civil de viudo;

d) La sentencia judicial solo por excepción es fuente de estado civil, y ello se produce
cuando se ejercita la acción de reclamación de estado.
En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que surgen de las
relaciones familiares y del parentesco, básicamente dichos hechos son tres:
nacimiento, muerte y matrimonio.
Pero además existen hechos que, no siendo de tal importancia como los anteriores,
modifican o influyen en el estado civil, como ocurre con el reconocimiento de hijo.
4.3.3. Efectos del estado civil
El estado civil produce los siguientes efectos:
1. Da origen al parentesco.

37
 2. Es fuente de derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los cónyuges,
arts. 131 y 133; entre padres e hijos y, además, cabe mencionar los derechos
hereditarios.
4.3.4. Actas de estado civil
El nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias principales que
determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de cómo establecer en forma
permanente y auténtica esos tres hechos. Para ello se ha creado el Registro Civil,
regido actualmente por la Ley Nº 4.808.
El Registro Civil es una oficina administrativa en la que se llevan los registros en los
cuales se deja constancia de los hechos y actos constitutivos de estado civil de una
persona, art. 1º de la Ley Nº 4.808.

El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros: 1. de los nacimientos;
2. de los matrimonios y 3. de las defunciones, art. 2º de la Ley Nº 4.808.
Los orígenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad media: los
párrocos comenzaron a llevar registro de matrimonios, nacimientos y defunciones; el
sistema se mantuvo hasta que en Francia los disidentes religiosos no quisieron
inscribirse en los registros parroquiales, ya que en ellos se daba cuenta de un
sacramento. Siguió ello adelante hasta la total secularización del sistema de prueba del
estado civil.

Un punto de gran importancia y gran aplicación práctica es el relacionado con la

rectificación de las partidas o inscripciones que se han estampado en libros que lleva
el Registro Civil.

Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que al igual que todos los seres
humanos pueden cometer errores, los cometidos en las inscripciones o partidas dan
lugar a su rectificación. Una vez que ella ha sido extendida por el funcionario no puede
enmendarse, cualquiera que sea el error cometido, solo puede procederse a la
rectificación de la partida por orden de la autoridad judicial, o excepcionalmente por
resolución administrativa.

4.4. El domicilio
Así como el nombre permite distinguir a una persona de las demás y contribuye a su
identificación, es necesaria la existencia de un lugar donde se le considere siempre
presente, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Además, es uno de los elementos que conforman su individualización para efectos
legales.
Hay cuatro conceptos que es indispensable precisar en relación con el domicilio, y
que a veces se confunden en el lenguaje cotidiano, ellos son los de: a) Habitación, b)
Morada, c) Residencia y d) Domicilio:

38
 a) Habitación: es el lugar donde una persona se encuentra pasajera o
accidentalmente, es un lugar de permanencia ocasional y transitorio, por ejemplo, el
hotel donde se está uno o varios días.
b) Morada: se la define como la casa o habitación, y también como estancia de
asiento o residencia algo continuada en un lugar (Diccionario de la Lengua Española),
también se dice que es "la casa donde se habita permanentemente, se vive en ella, es
la vivienda o el hogar"
c) Residencia: es el lugar donde una persona se encuentre con cierta permanencia,
es el lugar en que permanece en forma habitual.
La residencia tiene importancia en lo siguiente:
"La mera residencia hace las veces de domicilio, respecto de las personas que no tienen
domicilio civil en otra parte" art. 68 C.C.

d) Domicilio, se encuentra definido en el artículo 59 inciso 1º del Código Civil en la

siguiente forma:
"El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella".

Comprende, entonces, un elemento material, la residencia, y uno psicológico, el

ánimo de permanencia.

El domicilio tiene importancia para varios efectos:

I. Es uno de los elementos que la ley considera para determinar el tribunal competente
para conocer de un litigo o un asunto no contencioso.
II. Si no se ha convenido el lugar en que deba hacerse el pago de una cosa que no
sea un cuerpo cierto, este debe hacerse en el domicilio del deudor, art. 1588 C.C.
III. La sucesión de una persona difunta se abre en el lugar de su último domicilio.

IV. El Juez del último domicilio en Chile del desaparecido, es el competente para
declarar su muerte presunta.
V. Tratándose de una sucesión testada, el juez competente para los efectos de la
apertura y publicación del testamento es el del último domicilio del causante.
4.4.1. Personas domiciliadas y transeúntes.

El artículo 58 del Código Civil dispone:

"Las personas se dividen en domiciliadas y transeúntes".

Domiciliados son aquellos que tienen domicilio en el territorio del Estado, y

transeúntes los que carecen de él.

4.4.2. Clases de domicilio

39
 Es posible hacer varias clasificaciones del domicilio, según los aspectos que se
tengan en consideración:

1. Domicilio político y domicilio civil, según el territorio que se considere. El artículo

59 del Código Civil después de definir el domicilio añade en su inciso 2º "Divídese en
político y civil".

1.1) "El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene
o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad
de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho
Internacional" artículo 60 C.C.

1.2) Por su parte el artículo 61 C.C. se refiere al domicilio civil diciendo "El domicilio
civil es relativo a una parte determinada del Territorio del Estado".

Teniendo en consideración que en la actual división administrativa del país el

domicilio civil es el relativo a una comuna determinada.

Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 59 y 61 del Código Civil, se puede afirmar

que el domicilio civil "consiste en la residencia, en una parte determinada del territorio
del Estado, hoy en día una comuna específica, acompañada, real o presuntivamente,
del ánimo de permanecer en ella".
4.4.3. Elementos del domicilio civil
De acuerdo a lo señalado ellos son:
A. La residencia, en una parte determinada del territorio del Estado (hoy en día una
comuna específica).
B. El ánimo real o presunto de permanecer en dicha residencia.
Concurren entonces, para configurar el domicilio, un elemento material: la residencia
y un elemento psicológico, el ánimo, real o presunto, de permanecer en dicho lugar.
La residencia, por ser un elemento material, es fácil de establecer ya que es
perceptible por los sentidos.
En cuanto al ánimo de permanencia, podemos distinguir dos situaciones:
a) Ánimo real tiene una existencia efectiva y es fácil de comprobar.

b) Ánimo presunto: como el ánimo es subjetivo, puede presentar problemas para su

establecimiento, por ello la ley permite que pueda ser establecido por medio de
presunciones, las que pueden ser positivas o negativas. En las primeras, las
circunstancias de hecho manifiestan que un lugar determinado, se ha constituido
domicilio, en tanto que, en las segundas, se deduce de los hechos que no hay intención
de domiciliarse en ese lugar.
Presunciones positivas: están contempladas en los artículos 62 y 64 del Código Civil.
Según ellas, presume como domicilio de una persona el lugar donde ella está
radicada o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio; como también se presume
40
el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda,
botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo
en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo
de los que regularmente se confieren por largo tiempo y por otras circunstancias
análogas.
Presunciones negativas: artículos 63 y 65 del Código Civil.
Según la primera de estas disposiciones:
"No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en
un lugar, por el sólo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en
él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la
residencia es accidental como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la
del que se ocupa en algún tráfico ambulante".

Según la segunda norma citada

"el domicilio no se cambia por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte,
voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en
el domicilio anterior y pone por ejemplo al relegado o desterrado, por resolución judicial, el
que mantiene su domicilio anterior, mientras conserve en él su familia o la base de sus
negocios".

4.4.4. Pluralidad de domicilios

Entre los caracteres del domicilio figura el de la "unidad de domicilio" ya que siendo
la persona una, debe tener un solo domicilio. El Código Civil hace excepción a ello y
admite que una persona pueda tener varios domicilios, esto es, admite la pluralidad de
domicilios. Así el artículo 67 del Código Civil dispone:
"Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, las
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene;
pero, señala como excepción a esta regla, que si se trata de cosas que dicen relación especial
con una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil
del individuo".

4.4.5. Caracteres del domicilio

Clásicamente se sostiene que el domicilio es fijo, necesario y único.
— Fijo, porque no se muda por el solo hecho de trasladarse la persona a otro lugar,
mientras no exista ánimo de permanecer en la nueva residencia.
— Necesario, toda persona debe tener un domicilio, y si alguien carece de él hará
sus veces la residencia, art. 68 C.C.
— Único, anteriormente señalamos que el Código Civil hace excepción a este
carácter ya que en el artículo 67 admite la pluralidad de domicilios.
4.4.6. Domicilio real, domicilio legal y domicilio convencional
— Domicilio real: es aquel que la persona elige libre y voluntariamente, y que reúne
los elementos que se han señalado para el domicilio civil.

41
 — Domicilio legal: hay ciertos casos en que la ley, prescindiendo de la situación real,
atribuye un domicilio a ciertas personas en razón de su dependencia de otras o en
consideración al cargo que desempeñan. Este domicilio debe estar clara y
determinadamente establecido por la ley, y su interpretación es restrictiva.
Están sujetos a domicilio legal, según el artículo 72 del Código Civil:
a) Las personas sujetas a patria potestad, siguen el domicilio paterno o materno,
según el caso; sobre esto ver artículos 243,244, 269 y 251.

b) Los que se encuentran bajo tutela o curaduría tienen el domicilio de su tutor o

curador
c) Los criados y dependientes que tienen el de su empleador, siempre que residan
en la misma casa que este, sin perjuicio del domicilio que le correspondería por estar
sujeto a patria potestad o bajo tutela o curaduría, artículo 73 del Código Civil.
d) Según el artículo 66 del Código Civil los obispos, curas y otros eclesiásticos
obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella.

e) Aquellos que no tienen domicilio, la ley les atribuye como tal el lugar de su
residencia.
— Domicilio convencional: En un contrato, las partes pueden, de común acuerdo,
establecer un domicilio civil especial para todos los actos judiciales o extrajudiciales a
que dé lugar dicho contrato. Artículo 69 Código Civil.
El domicilio convencional debe ser determinado, esto es, establecerse con claridad y
precisión.

Nada obsta a que el domicilio convencional no se establezca en el respectivo

contrato, sino en una convención posterior.
Este domicilio es especial y solo tiene validez para el contrato para el que fue
establecido.
Al establecerse en un contrato un domicilio convencional, será competente para
conocer de todos los aspectos relativos a este, el juez del domicilio convenido.
En relación con esto se plantea un problema: si una de las partes demanda la nulidad
del contrato en que se estableció un domicilio convencional, debe hacerlo ante el juez
del domicilio convencional o ante el que corresponda, de acuerdo con las reglas
generales de competencia.

Al respecto hay dos opiniones:

I. Se sostiene que como la nulidad opera con efecto retroactivo por lo que al
declararse nulo el contrato, las partes vuelven al estado anterior a su celebración, como
si este nunca hubiere existido y por lo tanto no habría domicilio convencional, por lo que
la nulidad debe demandarse ante el juez competente según las reglas generales, y sería
contradictorio que quien alega que el contrato adolece de un vicio de nulidad, se funde
en dicho contrato para determinar la competencia del juez.

42
 II. Otros opinan que debe intentarse la acción de nulidad ante el juez competente
según el domicilio convencional, porque el contrato se considera válido mientras no sea
declarada la nulidad del mismo por sentencia judicial ejecutoriada.
El domicilio convencional tiene la misma duración que el contrato para el cual se
convino.
Si el domicilio convencional se estableció en interés de todas las partes, solo puede
ser dejado con efecto o renunciar a él la totalidad de las partes, una sola de ellas no
puede hacerlo. En cambio, si solo atiende al interés de una de las partes no hay
inconveniente alguno para que esta enuncie a él.
4.4.7. Domicilio general y domicilio especial.
Domicilio general es el que se aplica a las relaciones jurídicas de una persona, salvo
en los casos en que para ellas haya un domicilio especial.
Domicilio especial es el que tiene aplicación solo a ciertas relaciones jurídicas
determinadas.

Tanto el uno como el otros pueden ser legales o voluntarios según la fuente de que
emanen: la ley o la voluntad de las partes.

4.5. La capacidad de goce

Desde el punto de vista jurídico, según algunos, la capacidad, en general, puede
definirse como "la aptitud legal para adquirir derechos y para contraer obligaciones.
Otros dan una definición distinta diciendo que la capacidad jurídica es: "la aptitud legal
para adquirir derechos y para ejercitarlos por sí mismo".

De esta última definición se desprende que la capacidad puede ser de dos clases:
capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
Gozar de un derecho es estar investido de él, ser su titular; ejercer un derecho es
ponerlo en práctica, realizar los actos jurídicos que surgen de él.
En Chile, no existen incapacidades generales de goce, esto es, no hay personas que
no puedan adquirir ningún derecho, porque ello implicaría privarlos de su personalidad,
ya que esta se manifiesta por la aptitud para ser titular de derechos. Así, pues, no
existen en Chile, actualmente, incapaces generales de goce. Históricamente puede
citarse el caso de ciertos religiosos que, hasta 1943, eran afectados por una
incapacidad general de goce (muertos civiles).
Pero, hay incapacidades especiales de goce, que suponen la imposibilidad de adquirir
y gozar de determinados derechos, ejemplos: las incapacidades para testar, art. 1005
y las incapacidades para suceder, arts. 963-965.

43
 4.6. El patrimonio
Hay, en doctrina, varias definiciones de patrimonio:
Para Joserand el "el conjunto de valores pecuniarios positivos y negativos
pertenecientes a una misma persona, figurando unos en el activo y otros en el pasivo".
Según Planiol es "el conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciables
en dinero".
Sobre esta materia hay dos principales teorías, que se analizarán someramente, ya
que se analizan en profundidad en materia de Derechos Reales y en derecho sucesorio,
y que son la Teoría Clásica y la del Patrimonio de afectación.
4.6.1. Teoría clásica
Sostiene que el patrimonio es un atributo de la personalidad por lo que es inherente
a toda persona por el hecho de ser tal, siendo, por ello, sus características, las
siguientes:
— Es esencialmente pecuniario, por ello comprende todos los derechos de una
persona de carácter económico y todas las obligaciones de esta misma naturaleza
contraídas por ella. Es decir, comprende solo los derechos y obligaciones de carácter
pecuniario.
— Constituye una universalidad jurídica, esto es conforma una totalidad
independiente de los elementos que la componen.
— Es un atributo de la personalidad, de ello se desprende que toda persona tiene un
patrimonio, independientemente de si tiene o carece de bienes.

— Cada persona es titular de un solo patrimonio. Se sostiene que hay excepciones a

este respecto y que hay situaciones en que una persona es titular de más de un
patrimonio, como sería el caso del beneficio de separación establecido en el título XII
del Libro III del Código Civil, artículos 1378 y siguientes.
— El patrimonio es inseparable de la persona. Mientras esté viva la persona no puede
desprenderse de su patrimonio, no puede disponer de la universalidad jurídica, puede
sí hacerlo de todos sus bienes en forma separada.

Se ha criticado esta doctrina porque se confunde el patrimonio con la personalidad, y

porque hay veces que el patrimonio se encuentra dividido en partes, como sucede con
el patrimonio reservado de la mujer casada en régimen se sociedad conyugal. También
se indica que hay casos en que una persona es titular de más de un patrimonio, cual
sería el caso de la aceptación de una herencia con beneficio de inventario (esto es muy
discutible).
4.6.2. Teoría del patrimonio de afectación

44
 Según ella el patrimonio es un conjunto de bienes, de valor económico, afectos a una
común destinación, a un fin determinado de naturaleza jurídica o económica,
organizados jurídicamente.
De acuerdo con esto, la capacidad de goce y la personalidad son diferentes del
patrimonio, ya que la primera es la aptitud legal para adquirir derechos, y el segundo
un conjunto de bienes y obligaciones. Luego según esto una persona puede ser titular
de varios patrimonios, si es titular de distintos bienes afectos a una finalidad jurídica o
económica determinada.

Puede citarse como ejemplo de patrimonio de afectación, la Empresa Individual de

Responsabilidad Limitada.

Situación en Chile. No hay una reglamentación orgánica y sistemática del patrimonio.

La doctrina fundándose en que la teoría clásica era la imperante en la época de la
elaboración del Código Civil, estima que es esta la que se sigue en Chile.

5. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
Son ciertos derechos inherentes a la persona natural, por el solo hecho de ser tal,
todas estas son titulares de ellos sin que al respecto existan diferencias.

Como la mayor parte de estos derechos se analizan en profundidad en otras ramas

del Derecho, haremos solamente un somero análisis de ellos.

5.1. Derecho a la vida y a la integridad corporal

Está consagrado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución, que garantiza "el derecho

a la vida y a la integridad física y síquica de las personas". La vulneración de estos
derechos está sancionada en el Código Penal.

5.2. Derecho a la protección del honor y a la reputación

La Constitución garantiza en el artículo 19 Nº 4 el respeto y la protección a la vida
privada y pública y a la honra de la persona y de su familia. La vulneración de estos
derechos está sancionada en el Código Penal y podrían dar lugar a indemnización de
perjuicios como delitos o cuasidelitos civiles.

5.3. Derecho al nombre

45
 Ya se ha hecho referencia a él al tratar el nombre como atributo de la personalidad.

5.4. Derecho a la propia imagen

Gracias a los avances tecnológicos de los últimos años, la imagen de una persona
puede ser reproducida con facilidad. La reproducción de la imagen de una persona no
puede ser utilizada sin autorización del titular de la imagen, por ejemplo, si se la
empleara con fines publicitarios sin su autorización, hace excepción a ello la
reproducción de personas públicas cuando se relaciona con sitios y lugares públicos,
como sucede en el caso de políticos, actores y personas ligadas al espectáculo, por el
mismo carácter de su actividad.

6. PERSONAS JURÍDICAS

6.1. Reglamentación
Título 33, Libro 1º arts. 545-564.
Ley Nº 20.393 de 2 diciembre 2009.
Ley Nº 20.500 sobre Asociaciones y Participación ciudadana en la gestión pública.

6.2. Generalidades
La complejidad de la estructura de la sociedad actual, los permanentes avances
científicos y tecnológicos, la creciente influencia de la economía, determinan que
existan muchos fines y objetivos que una persona natural no puede alcanzar sola, lo
que la lleva a unirse a otras personas con las capacidades, conocimientos o medios
técnicos o económicos necesarios para unidos alcanzar el objetivo que se persigue.
Como de esta unión surgen derechos y obligaciones no solo entre las personas que
se unieron sino también con terceros, se hace imperioso dotarlas de una estructura
jurídica que reglamente su organización, estructura y funcionamiento.

Surgen así las personas jurídicas que pueden tener distintos fines, estructuras, origen
y funcionamiento. Ellas son entidades distintas e independientes de las personas que
las integran y que tienen su propia existencia. Al igual que cualquiera que intervenga
en la vida comercial, industrial o jurídica de la sociedad, ellas necesitan poder adquirir
derechos y ejercitarlos, contraer obligaciones, adquirir bienes y disponer de ellos y en
general ser titular de todo aquello que le permita la consecución de los fines y objetivos
que motivaron su creación.

46
 6.3. Definición
El artículo 545 inciso primero del Código Civil dispone
"Se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente".

Las personas jurídicas son distintas e independientes de las personas que las
componen, así por ejemplo una corporación es una persona distinta de los socios que
la integran.

6.4. Naturaleza jurídica

Hay dos principales teorías sobre la Naturaleza Jurídica de estas entidades:
1º) La teoría de la ficción, según la cual solo tienen existencia los seres humanos, y
que las personas jurídicas son entes ficticios creados por el legislador, son una
concesión que hace el Estado a las cuales dota de atributos propios de la persona
natural como la voluntad, capacidad, patrimonio; etc. (Teoría sustentada por Savigny).

2º) Teoría de la realidad niega que la persona jurídica sea una ficción creada por el
Estado, sino que tienen una existencia real producto del derecho de asociación, es un
hecho social, y que al Estado solo le corresponde reconocerlas.
El Código Civil chileno inspirándose en Savigny siguió la primera de estas teorías,
según parece desprenderse de la definición de personas jurídicas del artículo 545.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo ha habido una abierta evolución y cambio
al respecto, especialmente con la dictación de la Ley Nº 20.500 del año 2011 sobre
Asociaciones y Participación ciudadana en la gestión pública, que las considera como
una manifestación y aplicación de la libertad de asociación.
Habiéndose, además, en el artículo 546 del Código Civil, que se refiere a la
constitución de las personas jurídicas, sustituido las expresiones "se hayan aprobados
por el Presidente de la República", por las de "se hayan constituido conforme a las
reglas de este Título".

6.5. Clasificación de las personas jurídicas

Considerando las funciones que desempeñan, su creación y otros aspectos que se
señalan más adelante se clasifican en:
a) Personas jurídicas de Derecho Público;

47
 b) Personas Jurídicas de Derecho Privado, y
c) Personas jurídicas de Derecho Intermedio.
Las personas jurídicas de Derecho Privado se subclasifican en:
b.1) Las que no persiguen fines de lucro: Fundaciones y corporaciones, y
b.2) Las que persiguen fines de lucro, llamadas sociedades industriales que pueden
ser:
— Civiles
— Comerciales
6.5.1. Persona Jurídica de Derecho Público 547 inc. 2º
El análisis y estudio de las Persona Jurídicas de Derecho Público es materia de los
Derechos Constitucional y Administrativo.

Tienen por objeto satisfacer necesidades públicas en virtud de una creación

constitucional o legal.

Las personas jurídicas de derecho público presentan las siguientes características:

A. Se constituyen por iniciativa y resolución de la autoridad pública.
B. Están dotadas de imperios, es decir de la facultad de dictar normas generales y
obligatorias.
C. Tienen por objeto servir fines públicos determinados por la autoridad que las crea.
D. Sus recursos son proporcionados por el Estado.

El Código Civil en el art. 547 da a entender que estas personas jurídicas de Derecho
Público también se subdividen en Corporaciones y Fundaciones. En todo caso como
dice el 547, se rigen por leyes y reglamentos especiales. Además, esta norma, señala
algunas personas jurídicas de Derecho Público y entre ellas menciona "las iglesias, y
las comunidades religiosas" se está haciendo referencia a aquellas que pertenecen a
la Iglesia Católica.
También el Código Civil menciona aquí a las Iglesias y comunidades religiosas.
El origen de la personalidad jurídica de la Iglesia Católica y sus entidades se origina
en la Constitución de 1833, que disponía "la religión de la República de Chile es la
Católica, Apostólica, Romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra".
En el año 1925 el Presidente don Arturo Alessandri Palma, celebró un concordato
con la Santa Sede en el cual se acordó que el Estado de Chile se separaba de la Iglesia
Católica, pero "respetando el estatuto jurídico de que esta gozaba en cuanto a su
autonomía, patrimonio y capacidad jurídica".
6.5.2. Personas Jurídicas Intermedias

48
 Con el transcurso del tiempo la diferencia entre Derecho Público y Privado se ha ido
haciendo cada vez más difusa, incluso se habla de la Constitucionalización del Derecho
Civil, por ello la distinción entre ambas ramas del derecho en ciertas materias, es
relativa y existen algunas instituciones que es difícil calificar como de Derecho Público
o Privado.
Ello ocurre también en el caso de las Personas Jurídicas ya que existen entidades
que por sus fines y características es difícil determinar en cual clase de derecho
encuadrarlas, ya que presentan características de Persona Jurídica de Derecho Privado
y Derecho Público.
Esto ha llevado a mantenerlas separadas de ambos extremos, formando una
categoría distinta y por darles un nombre: "Persona Jurídica Intermedia".
Ej.: Los sindicatos, las cooperativas, Asociaciones Gremiales.
Estas Personas Jurídicas desde luego frecuentemente tienen un estatuto legal
especial, ej.: Código del Trabajo, ley general de cooperativas, texto legal especial que
reglamenta las asociaciones gremiales, la ley del Colegio de Abogados.
6.5.3. Persona Jurídica de Derecho Privado
Características:
A. Iniciativa para la creación de la persona jurídica proviene de los particulares.
B. No tienen imperio.
C. Tienen por objeto realizar los fines determinados por los socios o el fundador.
D. Sus recursos provienes de los aportes de los socios o de la persona que las
establecen.
6.5.3.1. Clasificación de las personas jurídicas de Derecho Privado
Se clasifican en:
a) Las que persiguen fines de lucro.
b) Las que no persiguen fines de lucro.

a) Persona Jurídica de Derecho Privado que persigue fines de lucro

Se las denomina sociedades industriales (art. 547), están reglamentadas en materia
de contratos, artículos 2053 y siguiente del Código Civil y también en el C. de Comercio.
Se distingue entre sociedades civiles o comerciales.
También se subdividen en sociedades de personas o de capital.
Hay varias especies de estas sociedades. Ej.:
— Sociedad colectiva
— Sociedad anónima

49
 — Sociedad en comandita
— Sociedad de responsabilidad limitada
— Sociedades por acciones
— Empresa Individual de responsabilidad limitada.
Las sociedades industriales no están tratadas en el Titulo XXXIII del Libro I del Código
Civil, art. 547 Código Civil.

b) Persona Jurídica de Derecho Privado que NO persigue fines de lucro.

El art. 545 las define como "una persona ficticia capaz de adquirir derecho y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente".

Concepto de Lucro
Es "todo beneficio económico que se obtiene con el desarrollo de alguna actividad".
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Lucro: ganancia o provecho
que se saca de una cosa".
Luego, la persona jurídica que no persigue fin de lucro será aquella cuyo fin no es
lucrativo, no persigue, en manera alguna el beneficio económico de sus integrantes, por
ello el inciso final del artículo 556 del Código Civil, dispone: "las rentas, utilidades,
beneficios o excedentes de la asociación no podrán distribuirse entre los asociados ni
aún en caso de disolución".
Ello no obsta que, para lograr ese fin no lucrativo, pueda desarrollar actividades que
le reporten ingresos, a condición de que esos beneficios inmediatos apunten el destino
no lucrativo. Así lo dispone el artículo 557-2: "Las asociaciones y fundaciones podrán
realizar actividades económicas que se relacionen con sus fines. Asimismo, podrán
invertir sus recursos de la manera que decidan sus órganos de administración. Las
rentas que se perciban de esas actividades sólo deberán destinarse a los fines de la
asociación o fundación o a incrementar su patrimonio".
6.5.3.2. Clasificación de las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro

Se clasifican en Corporaciones y Fundaciones

Corporaciones o Asociaciones:
El inciso 3º del artículo 545 dispone:
"Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de interés común
a los asociados".

Lo esencial en la corporación, el sustrato de ellas, son las personas (socios) que se

unen para lograr un objetivo común, que NO puede ser el lucro directo o indirecto de
sus miembros.
El Código Civil no indica el número de personas que deben concurrir para formar una
corporación.

50
 Pero, se sostenía que tendría que ser el número necesario para el cumplimiento de
los objetos para que fue creada, en el artículo 560 del Código Civil, hoy derogado.
Fundaciones:
El inciso 3º del artículo 545 dispone:
"Una fundación se forma mediante la afectación de bienes a un fin determinado de interés
general".

Luego, el elemento esencial o sustrato de una fundación es el conjunto de bienes

afectos a la obtención de un fin determinado no lucrativo definido por el fundador.
La voluntad del fundador es la ley suprema de la fundación, ya que es él quien afecta
en forma permanente parte de sus bienes para la obtención de un fin determinado, sin
esta afectación la fundación no puede existir.

El acto fundacional, esto es la voluntad del fundador, puede efectuarse por un acto
entre vivos o por medio de una disposición por causa de muerte.
Diferencias entre Asociaciones y Fundaciones
Estos conceptos diversos provocan otras diferencias:
1. El fin no lucrativo en la corporación es establecido por los asociados y en las
fundaciones por el fundador.
2. La fundación se extingue cuando se terminan los bienes (564), y en la corporación,
cuando los asociados lo acuerden (559).

3. El patrimonio de la corporación se forma con los aportes de los socios. En la

Fundación, se forma por la masa de bienes aportados por el fundador (564).
4. En cuanto a la regulación interna (estatutos), en las corporaciones los crean y
establecen los socios, en las fundaciones, ello lo hace el fundador.

6.6. Constitución de las personas jurídicas

El artículo 546 del Código Civil dispone:
"No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en
virtud de una ley, o que no se hayan constituido conforme a las reglas de este título".

Luego, la constitución de una persona jurídica sin fines de lucro puede realizarse:
Por ley, la cual deberá contemplar todos los elementos esenciales de la persona
jurídica, como ser órganos de administración, nombre, domicilio, etc.
Por el procedimiento contemplado en el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, que
hoy día, y de acuerdo a la reforma introducida por la Ley Nº 20.500, es una forma de
reconocimiento administrativo.

51
 En conformidad a las modificaciones introducidas al Código Civil, por la ley recién
citada, hoy, la creación de la persona jurídica responde al ejercicio del derecho de
asociación de las personas y no una concesión de la autoridad.
Para formar una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, es necesario
el acto constitutivo, que es aquel en que se reúnen los futuros socios de la corporación
y manifiestan su voluntad de constituirla o, en su caso, comparece el fundador que crea
la fundación y le asigna los bienes destinados a ser aplicados a su fin (este acto de
asignación de bienes se denomina "dotación").
Acto Constitutivo: es un acto solemne. Debe constar en escritura pública o privada
suscrita ante Notario, oficial de Registro Civil o funcionario municipal autorizado por el
alcalde, art. 548 inciso primero. En dicho acto debe individualizarse a cada uno de los
que comparezcan otorgándolo, quienes debe expresar la voluntad de constituir una
persona jurídica.
Se aprobarán los estatutos y se designarán las autoridades inicialmente encargadas
de dirigirla art. 548-1.
Copia del documento en que consta el acto constitutivo, autorizada por el ministro de
fe o del funcionario ante el cual fue otorgado, debe depositarse en la secretaría
municipal del domicilio de la persona jurídica que se forma, dentro del plazo de 30 días
art. 548 inciso 2º.
Dentro de los 30 días que siguen a la fecha del depósito, el secretario municipal podrá
objetar fundadamente la constitución de la persona jurídica, si no se hubieren cumplido
los requisitos que la ley o el reglamento señalen. No podrá objetar las cláusulas de los
estatutos que reproduzcan modelos aprobados por el Ministerio de Justicia, art. 548
inciso 3º.
La persona jurídica en formación tiene un plazo de 30 días para subsanar las
observaciones, debiendo depositar los nuevos antecedentes en la secretaría municipal.
El órgano directivo de la persona jurídica en formación se entenderá facultado para
introducir en los estatutos las modificaciones que se requieran. Art. 548 inciso 4º.
Si transcurrido el plazo de 30 días contados desde la fecha del depósito de la copia
del acto constitutivo, el secretario municipal ha formulado objeción, notificada por carta
certificada al solicitante, se entenderá por el solo ministerio de la ley que no hay tales
objeciones.
Si el secretario municipal no tuviere objeciones o subsanadas las formuladas, de
oficio y dentro de quinto día archivará copia de los antecedentes y los remitirá al
Registro Civil para su inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin
Fines de Lucro, salvo que el interesado solicitara hacer la inscripción de manera directa.
La asociación o fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción,
art. 548 incisos 4º y 5º.
Tratándose de una fundación el acto constitutivo puede hacerlo el fundador en su
testamento, art. 963 inciso segundo.

52
6.6.1. Los Estatutos (art. 548-2)

Los estatutos son el conjunto de normas que rigen a la persona jurídica en su actuar
para la obtención de los fines para los cuales fue creada y es obligatorio para todos y
cada uno de sus miembros.

El artículo 548-2 del Código Civil señala cual debe ser el contenido del estatuto de
las personas jurídicas al disponer:
Art. 548-2. "Los estatutos de las personas jurídicas a que se refiere este Título deberán
contener:
a) El nombre y domicilio de la persona jurídica;
b) La duración, cuando no se la constituya por tiempo indefinido;
c) La indicación de los fines a que está destinada;
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se aporten;
e) Las disposiciones que establezcan sus órganos de administración, cómo serán integrados
y las atribuciones que les correspondan, y
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona jurídica,
indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último
evento".

Los terceros a quienes los estatutos de la corporación les causen perjuicio podrán
recurrir a la justicia, en procedimiento breve y sumario para que estos se corrijan o se
repare toda lesión o perjuicio que la aplicación de ellos les haya resultado o pudiera
resultarles, art. 548-4.

Los estatutos de toda asociación deberán determinar los derechos y obligaciones de

los asociados, las condiciones de incorporación y la forma y motivos de exclusión.

Los estatutos de toda fundación deberán precisar, además, los bienes o derechos
que aporte el fundador a su patrimonio, así como las reglas básicas para la aplicación
de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de
los beneficiarios.
La modificación de los estatutos de una asociación se debe acordar en asamblea,
citada especialmente con ese propósito (asamblea extraordinaria), la que para
constituirse requiere la concurrencia de la mayoría de los que socios con voto
deliberativo, arts. 550 y 558 inciso primero.

En el caso de la fundación, sus estatutos solo se podrán modificar por acuerdo del
directorio, previo informe favorable del Ministerio de Justicia, siempre que la
modificación sea conveniente al interés fundacional. Dicha modificación no es posible
si el fundador lo hubiere prohibido, art. 558 incisos 2º, 3º y 4º.

6.6.2. Fuerza obligatoria de los Estatutos, arts. 553 y 563

Los estatutos obligan a los asociados, su contravención será sancionada de la
manera establecida en ellos.

53
 La potestad disciplinaria se ejercerá a través de una comisión de ética, tribunal de
honor u otro similar, con facultades disciplinarias, en procedimiento racional y justo.
Es incompatible ser parte del directorio y de esta comisión o tribunal.
6.6.3. Miembros
En las corporaciones, son los individuos que integran la persona jurídica.
En los estatutos se deben indicar las condiciones de incorporación como socio, los
requisitos y la forma y motivos de exclusión.
Un problema que se ha prestado a discusión es si una persona jurídica que persigue
fin de lucro, puede ser miembro de otra persona jurídica que no lo persigue. En
definitiva, se sostiene que ello es posible y ha sido admitido en general, un ejemplo de
ello es la Corporación Industrial para el Desarrollo de la Región del Bío Bío (Cidere Bío
Bío).
La calidad de socio es generalmente personal e intransferible.
6.6.4. Órganos
En una asociación los órganos esenciales son:
a) La asamblea de socios; b) el Presidente; c) el Directorio y d) el órgano disciplinario.
Asamblea:
"La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan, según sus estatutos, voto
deliberativo, será considerada una asamblea o reunión legal de la corporación
entera". Art. 550 inc. 1º.

En doctrina se discute si la Asamblea es también o no un órgano, porque se sostiene

que la Asamblea es la persona jurídica en sí misma.

La Asamblea se debe reunir en forma ordinaria una vez al año y extraordinaria,

cuando lo exijan las necesidades de la asociación art. 550 inc. 2º.

Directorio: compuesto de al menos 3 miembros, cuyo mandato puede extenderse

hasta 5 años. Le corresponde la dirección y administración de la asociación. Art. 551.

Sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus acuerdos se adoptarán

por la mayoría absoluta de los asistentes, decide en caso de empate quien lo presida.
Art. 551.

El cargo es gratuito. Art. 551-1.

"No podrán integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a pena aflictiva.

El director que durante el desempeño del cargo fuere condenado por crimen o simple delito,
o incurriere en cualquier otro impedimento o causa de inhabilidad o incompatibilidad
establecida por la ley o los estatutos, cesará en sus funciones, debiendo el directorio nombrar
a un reemplazante que durará en sus funciones el tiempo que reste para completar el período
del director reemplazado". Art. 551 incisos 2º y 3º.

54
 Responsabilidad de los directores:

"En el ejercicio de sus funciones los directores responderán solidariamente hasta de la culpa
leve por los perjuicios que causaren a la asociación.

El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio,
deberá hacer constar su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima asamblea",
art. 551-2.

Presidente:

"El presidente del directorio lo será también de la asociación, la representará judicial y

extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los estatutos señalen". Art. 551 inciso
4º.

Comisión de ética o Tribunal de honor: ejerce la potestad disciplinaria, art. 553 inc.
2º.
Representación
El artículo 545 al definir las personas jurídicas señala que ellas pueden ser
representadas judicialmente y el artículo 551 inc. 4º indica que el Presidente del
Directorio tiene la representación judicial y extrajudicial de la asociación. El artículo 8º
del Código de Procedimiento Civil, por su parte, dispone:
"El gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las
corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar
a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo anterior, no obstante
cualquier limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o
corporación".

Por su parte el artículo 552 del Código Civil dispone que:

"Los actos del representante de la corporación en cuanto no excedan de los límites del
ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos
límites, solo obligan personalmente al representante".

La persona jurídica por su naturaleza no puede actuar por sí misma, por lo que
requiere siempre que por ella actúen personas naturales.
Se han elaborado diversas teorías para explicar la calidad en que las personas
naturales actúan por la persona jurídica y a su nombre. De estas teorías las principales
son la de la representación y la del órgano.

Según la teoría de la representación las personas naturales que actúan por la persona
jurídica lo hacen en calidad de representantes de ella.
La teoría del órgano sostiene que no existe representación de la persona jurídica,
sino que el presidente, el directorio en su caso o quien se haya designado al efecto, son
un órgano de ella, y que cuando actúan por la persona jurídica es esta la que lo está
haciendo. Dicho órgano no manifiesta, al actuar, su voluntad personal, sino que la de
la persona jurídica. No es el órgano el que obra por la persona jurídica, sino que es esta
la que lo hace a través de él.

55
 ¿Cómo se determina la voluntad de la Corporación?

Al respecto el artículo 550 del Código Civil dispone:

"La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto
deliberativo, será considerada como una asamblea o reunión legal de la corporación entera.

La asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, y extraordinariamente cuando lo exijan

las necesidades de la asociación.

La voluntad de la mayoría de la asamblea es la voluntad de la corporación.

Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación
prescribieren a este respecto".

Luego la voluntad de la Corporación es determinada por la mayoría de la asamblea.

Art. 550 inc. 3º.
Formación de la voluntad
Los estatutos determinarán las distintas clases de miembros y quienes son los
llamados a deliberar y resolver los asuntos sometidos a la asamblea general. La
mayoría de estos es la que constituirá la asamblea o reunión legal de la corporación
entera; y sus resoluciones serán obligatorias para todos los miembros, incluso los que
no hayan asistido a constituir asamblea como debieron haberlo hecho. Art. 550.
Para el caso de reforma de estatutos se requieren los 2/3 de la asamblea.
El código regula un quórum mínimo, de manera que los estatutos pudieran fijar uno
superior.
Tratándose de las fundaciones, que no tienen miembros, la voluntad es la establecida
por el fundador en el acto de fundación o en los estatutos. Esa es la voluntad a la que
deben atenerse los administradores.

6.7. Responsabilidad
6.7.1. Responsabilidad civil
Responsabilidad contractual: es la que se origina por el incumplimiento de las
obligaciones contraídas en un contrato, o por su cumplimiento incompleto o tardío.
Las personas jurídicas que no persiguen fin de lucro tienen plena responsabilidad civil
contractual, pueden ser obligadas a cumplir los contratos que celebran y el pago de
indemnizaciones de perjuicios por el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o
tardío.
El artículo 1545 les es plenamente aplicable.
El artículo 549 inciso primero dispone:
"Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie

56
 derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporación".

Luego las obligaciones de la persona jurídica deben hacerse efectivas sobre sus
bienes y no en los de los socios.
Pero no hay impedimento alguno para que los socios de la corporación se obliguen
juntamente con ella, incluso en forma solidaria. Al respecto el artículo 549 incisos 2º, 3º
y 4º dispone:
"Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo
que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será
entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la
corporación los hayan obligado expresamente.
Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos colectivos obligan
a todos y cada uno de sus miembros solidariamente".

Responsabilidad extracontractual: Responsabilidad extracontractual es la que surge

de los delitos y cuasidelitos civiles. El artículo 2314 dispone que el que ha cometido un
delito o cuasidelitos civil debe indemnizar los perjuicios que este ha causado.

Las personas jurídicas de derecho privado que no persiguen fin de lucro también
tienen esta responsabilidad.

Tratándose de una persona jurídica, el delito o cuasidelito civil debe haber sido
cometido personas naturales que actúan por la persona jurídica. Desde el punto de
vista de la responsabilidad, es un acto de la persona jurídica porque ha sido cometido
por uno de sus representantes u órgano, en el ejercicio de sus funciones, dentro del
ámbito de actividades de la persona jurídica.

6.7.2. Responsabilidad penal

El art. 58 del Código Procesal Penal, establece la regla de que las personas jurídicas
no son responsables penalmente, por ellas son responsables las personas naturales
que cometen el hecho punible.
No obstante, la Ley Nº 20.393, del 2 de diciembre de 2009, consagra la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, independientemente de la
responsabilidad penal de las personas naturales que hubieren participado en la
comisión de los delitos que expresamente señala.
Es decir que en ciertos delitos señalados en la ley indicada, hay responsabilidad penal
de la persona jurídica lo que es una excepción a la regla general establecida por el
artículo 58 del Código Procesal Penal.
a) Personas jurídicas penalmente responsables
De acuerdo a la Ley Nº 20.393 son penalmente responsables las personas jurídicas
de Derecho Privado (con y sin fines de lucro) y a las Empresas del Estado y solo
respecto de determinados delitos que indica.

57
 b) Delitos a los cuales se aplica la Ley Nº 20.393

1. Delito de lavado de activos, art. 27 Ley Nº 19.913.

2. Delito de financiamiento de terrorismo del art. 8º Ley Nº 18.314, que determina las
conductas terroristas y fija su penalidad.

3. Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público nacional, art. 250 del C.
Penal, y

4. Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público extranjero del art. 251 Bis
del C. Penal.

c) Requisitos para que se pueda atribuir responsabilidad penal a las personas

jurídicas

1. El delito debe haber sido cometido por determinados sujetos que se encuentran
vinculados con la persona jurídica. La ley indica a sus dueños, controladores,
responsables, ejecutivos principales y otros, siempre que la comisión del delito fuere
consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de los deberes de dirección y
supervisión. También puede haber sido cometido por personas naturales que estén
bajo la dirección o supervisión directa de algunos de los sujetos mencionados.

2. Que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en interés o en provecho

de la persona jurídica.

3. Que la comisión del delito haya sido posible por el incumplimiento con el deber de
dirección y supervisión por parte de la persona jurídica.

d) Penas aplicables a las personas jurídicas

1) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de
derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere
causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad,
como resultado de la aplicación de dicha pena.
2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos
del Estado.
3) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción
de los mismos por un período determinado.
4) Multa a beneficio fiscal.
5) Las penas accesorias previstas en el artículo 13 que dispone:
"Artículo 13. Penas accesorias. Se aplicarán, accesoriamente a las penas señaladas en los
artículos anteriores, las siguientes:
1) Publicación de un extracto de la sentencia. El tribunal ordenará la publicación de un
extracto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el Diario Oficial u otro diario de
circulación nacional.

58
 La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación.
2) Comiso. El producto del delito y demás bienes, efectos, objetos, documentos, instrumentos,
dineros o valores del mismo serán decomisados. Cuando por cualquier circunstancia no sea
posible decomisar estas especies, se podrá aplicar el comiso a una suma de dinero
equivalente a su valor.

Asimismo, en todos los casos, se decomisarán los activos patrimoniales cuyo valor
correspondiere a la cuantía de las ganancias obtenidas a través de la perpetración del delito.
Dichas ganancias comprenden los frutos obtenidos y las utilidades que se hubieren originado,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica.
Sin embargo, no podrá imponerse el comiso respecto de las ganancias obtenidas por o para
una persona jurídica y que hubieren sido distribuidas entre sus socios, accionistas o
beneficiarios que no hubieren tenido conocimiento de su procedencia ilícita al momento de su
adquisición.
3) En los casos que el delito cometido suponga la inversión de recursos de la persona jurídica
superiores a los ingresos que ella genera, se impondrá como pena accesoria el entero en
arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversión realizada".

6.8. Atributos en la persona jurídica

1) Nombre.
2) Domicilio.
3) Nacionalidad.
4) Capacidad de goce.
5) Patrimonio.
6.8.1. Nombre
El art. 548-2 letra a) del Código Civil dispone que los estatutos de las personas
jurídicas sin fines de lucro deberán contener el nombre de la persona jurídica.
Por su parte el artículo 548-3 señala:
"El nombre de las personas jurídicas (sin fines de lucro) deberán hacer referencia a su
naturaleza, objeto o finalidad.

El nombre no podrá coincidir o tener similitud susceptible de provocar confusión con ninguna
otra persona jurídica u organización vigente, sea pública o privada, ni con personas naturales.
Salvo con el consentimiento expreso del interesado o de sus sucesores, o hubieren
transcurrido veinte años desde su muerte".

6.8.2. Domicilio
La doctrina ha discutido si las personas jurídicas tienen o no este atributo, ellas no
podrían tener el ánimo de permanencia, pero afirman que la sede principal de sus
operaciones hace las veces de domicilio.

59
 El artículo 548-2 letra a) establece que en los estatutos debe fijarse un domicilio.

Para materias judiciales el domicilio de la persona jurídica es el lugar en que tenga

su asiento la corporación o fundación aun cuando en los estatutos se fije otro, artículo
142 Código Orgánico de Tribunales que dispone:
"Cuando el demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio, para el objeto
de fijar la competencia del juez, el lugar en que tenga su asiento la respectiva corporación o
fundación.

Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la

representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser
demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que
celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio".

Como el Código Civil admite la pluralidad de domicilios, es perfectamente posible que

la corporación o fundación tenga varios domicilios.
6.8.3. Nacionalidad
Esta materia pertenece al Derecho Internacional Público.
La doctrina ha discutido si la tienen o no, hay varias teorías para determinar la
nacionalidad de la persona jurídica:

1) La nacionalidad sería la de la mayoría de sus miembros.

2) Lugar donde se constituye originalmente.
3) Donde esté ubicado el principal asiento de sus actividades o negocios.
4) Lugar donde se encuentren la mayoría de sus bienes.
Nuestra legislación no regula la nacionalidad de las personas jurídicas. El Código de
Derecho Internacional Privado conocido como Código Bustamante en su art. 16
dispone:
"La nacionalidad de una persona jurídica se determina por la legislación del Estado que la
aprobó".

Hay que revisar lo que dice la ley del país que la aprobó.

En Chile parece prevalecer la doctrina de que son chilenos las personas jurídicas que
se han constituido en Chile.
Se ha presentado un problema práctico respecto de las personas jurídicas
constituidas en país extranjero, que pretenden operar en Chile. Ej., Asociación para no
videntes.
La doctrina considera que conviene distinguir entre persona jurídica de Derecho
Público y persona jurídica de Derecho Privado.
Respecto de los de Derecho Público se ha estimado que el reconocimiento
diplomático del otro país, incluye el reconocimiento de las personas jurídicas de
Derecho Público, no se necesitaría un reconocimiento especial.
60
 Tratándose de las de Derecho Privado, se ha discutido si se necesita todo el trámite
de reconocimiento o no.
Arturo Alessandri y otros sostienen que la persona jurídica constituida en país
extranjero no tiene existencia en Chile, fundándose en el artículo 546 del Código Civil
que dispone:
"No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en
virtud de una ley, o que no se hayan constituido conforme a las reglas de este Título".

Por su parte Luis Claro Solar sostiene que el artículo 546 del Código Civil es aplicable
solo a las personas jurídicas que se constituyan en Chile y no a las extranjeras que
teniendo existencia según la legislación bajo la cual se constituyeron, puede actuar en
Chile obteniendo las autorizaciones correspondientes de la autoridad chilena.
6.8.4. Capacidad

atendiendo principalmente al artículo 545 que señala que las personas jurídicas son
capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, sin establecer ninguna
restricción y al artículo 556 que les permite adquirir toda clase de bienes, se concluye
que ellas tienen plena capacidad.

Pero, esto tiene excepciones ya que hay ciertos derechos y obligaciones, que, por su
naturaleza, no corresponden a las personas jurídicas, como ser, todos los derechos de
familia.

6.9. Extinción de la persona jurídica

El artículo 559 del Código Civil dispone:
"Las asociaciones se disolverán:

a) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera;(esta causal opera por el solo
vencimiento del plazo);

b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos formales

establecidos en el artículo 558 (esta causal solo es aplicable a las corporaciones);

c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:

1) estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o

2) haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su realización, y

d) Por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes.

La sentencia a que se refiere la letra c) precedente sólo podrá dictarse en juicio incoado a
requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve y sumario, el que
ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de Justicia. En el caso a que se refiere
el número 2 de la letra c) precedente, podrá también dictarse en juicio promovido por la
institución llamada a recibir los bienes de la asociación o fundación en caso de extinguirse".

61
 Esta norma es también aplicable a las fundaciones conforme al artículo 563 del
Código Civil.
Además, las fundaciones se disuelven por la destrucción de los bienes destinados a
su manutención, art. 564.
Destino de los bienes en caso de disolución de la persona jurídica
El art. 548-2 dispone que los estatutos de las personas jurídicas deberán contener:
"f) las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y a la extinción de la persona
jurídica, indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este
último evento".

Por su parte el artículo 561 dispone:

"Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso
hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán
dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de
la institución. Tocará al Presidente de la República señalarlos".

Es difícil que los estatutos de la persona jurídica no indiquen la institución sin fines de
lucro a la cual pasarán sus bienes en caso de su disolución, ya que el art. 548-2 letra f)
lo señala como una de las menciones que deben contener los estatutos y si no se da
cumplimiento a ello, el Secretario Municipal puede objetar la constitución de la persona
jurídica por no cumplirse los requisitos exigidos por la ley, art. 548 inciso 3º.
Al respecto hay que tener presente, que el artículo 561 conserva la redacción original
y que el artículo 548-2 fue incorporado al Código Civil por la Ley Nº 20.500.

Por su parte, y en relación con esta materia art. 556 inciso final dispone:
"Las rentas, utilidades, beneficios o excedente de la asociación no podrán distribuirse entre
los asociados ni aun en caso de disolución".

Reglas sobre las corporaciones que se aplican a las fundaciones de beneficencia

pública
El art. 563 señala las normas relativas a las corporaciones que son aplicables a las
fundaciones.

62
 PARTE II TEORÍA GENERAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. CONCEPTO
El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define la
palabra hechos como "algo que sucede" y dice que "hecho jurídico es el que tiene
consecuencias jurídicas".
Lo que sucede, puede deberse a la acción del ser humano, como también originarse
en la naturaleza, algunos de ellos pueden producir consecuencias jurídicas y otros, no.
Aquellos hechos que no producen consecuencias jurídicas se denominan "hechos
simples o materiales" y los que las producen, "hechos jurídicos".
Un mismo acontecimiento puede o no producir consecuencias jurídicas, en el primer
caso será un hecho jurídico y en el segundo un hecho material, en consecuencia, la
distinción entre hecho simple o material y hecho jurídico, depende de si produce o no
consecuencias jurídicas y no de la naturaleza del hecho. Así, por ejemplo, el soplar del
viento es por lo general un hecho simple o natural, pero si produce consecuencias
jurídicas, como la caída de un muro mal afianzado que destruye un automóvil y que
originó la obligación para el propietario del muro a indemnizar perjuicios al propietario
del vehículo, será un hecho jurídico propiamente tal.
Hay hechos de la naturaleza que producen consecuencias jurídicas, como el
transcurso del tiempo, la muerte de una persona por causas naturales.
Si el hecho es del ser humano y produce consecuencias jurídicas, hay que distinguir
si se realizó sin la intención de producir efectos jurídicos, como sucede con los delitos
y cuasidelitos civiles, y se les denomina "Hechos jurídicos voluntarios realizados sin
intención de producir efectos jurídicos", o si existe la intención de producir tales efectos,
en este caso estamos ante un ACTO JURÍDICO, los efectos que este produce pueden
ser la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones.

1.1. El principio de la autonomía de la voluntad

(También denominada "autonomía privada")

63
 La autonomía de la voluntad o autonomía privada, es la aptitud que tienen las
personas para crear derechos y obligaciones por sí mismas, y determinar sus
contenidos y efectos.
Por aplicación de este principio, las personas pueden, como se ha dicho, crear
derechos y obligaciones, transferir derechos, renunciar a ellos, extinguir obligaciones,
modificar los efectos normales de una relación jurídica a través de la introducción de
modalidades.
Este principio está consagrado en el Código Civil chileno, lo que se manifiesta en los
artículos 12, 1545, 1560.
La autonomía privada, no es absoluta ya que tiene limitaciones como la moral, las
buenas costumbres y el orden público, y en algunas ramas del derecho no tiene
prácticamente aplicación, como sucede en el Derecho de Familia.
En el derecho comparado tiene amplia aplicación la autonomía privada.
El hecho que en el "Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíba",
encuentra su fundamento precisamente en este principio.

2. DEFINICIÓN Y DENOMINACIÓN DE ACTO JURÍDICO (ACTO JURÍDICO O NEGOCIO

JURÍDICO)

Generalmente se define el acto jurídico diciendo que es "una manifestación de

voluntad realizada con la intención de producir efectos jurídicos". Dichos efectos
jurídicos pueden ser crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
De esta definición se desprende que lo que caracteriza el acto jurídico es:

1º. Que es una manifestación de voluntad de una o más personas;

2º. La existencia en los autores de la intención de producir efectos jurídicos.
La voluntariedad marca su diferencia con los hechos jurídicos propiamente tales, y la
intencionalidad de producir efectos jurídicos, con los hechos jurídicos voluntarios
realizados sin la intención de producir dichos efectos.
La doctrina alemana emplea las expresiones "negocio jurídico" (Rechtsgeschäft) para
designar lo que entre nosotros se denomina acto jurídico, reservando esta última
denominación para designar todos los hechos humanos voluntarios, siendo el negocio
jurídico uno de ellos.
En el derecho comparado se hace uso normalmente de estas expresiones y en el
sentido referido.

64
 3. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Existen diversas clasificaciones de los actos jurídicos que se hacen considerando
distintos aspectos:

3.1. Actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales

Esta clasificación se hace atendiendo al número de partes que deben concurrir para
la formación del acto jurídico, para que el acto jurídico cobre existencia.
Téngase presente que se trata del número de partes, no de personas.
Parte es la o las personas que actúan con un mismo interés.

Cada parte puede ser una o muchas personas, art. 1438. Así, habrá una sola parte si
la mueve un solo interés, aunque haya varias personas, y dos o más partes, si los
intereses son diversos.

El acto unilateral es el que para formarse requiere de la manifestación de una sola

parte, pudiendo esta estar formada por dos o más personas que tienen un mismo
interés.

En estos actos la parte se denomina "autor", el ejemplo clásico de estos actos es la

renuncia de varios copropietarios a la cosa común, hay una sola parte formada por
varias personas que actúan con un mismo interés.
El acto bilateral es aquel que para formarse requiere de la manifestación de voluntad
de dos o más partes.
Los actos jurídicos unilaterales admiten las siguientes subclasificaciones:
3.1.1. Actos unilaterales subjetivamente simples y actos unilaterales subjetivamente
complejos
Los primeros son aquellos en que la parte está formada por una sola persona. Esto
es lo corriente, incluso casos en que la ley exige que la parte esté formada por una sola
persona, como sucede en el testamento, artículos 999 y 1003 del Código Civil.
Actos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos en que la parte está
formada por varias personas.
3.1.2. Actos jurídicos unilaterales recepticios y no recepticios
Los recepticios son aquellos que se forman por la manifestación de voluntad de una
sola parte, pero que, para que produzcan pleno efecto, deben ser aceptados por otra,
por ejemplo, la revocación del mandato es un acto jurídico unilateral, pero debe ser
puesta en conocimiento del mandatario para que produzca sus efectos, artículo 2165.

65
 No recepticios son aquellos actos jurídicos unilaterales que producen sus efectos
independientemente de la voluntad o conocimiento de otra de otra parte, por ejemplo,
la ratificación de un acto relativamente nulo.
Los actos jurídicos bilaterales son aquellos que para formarse requieren de la
concurrencia de las voluntades de dos o más partes, este acuerdo de voluntades se
denomina "consentimiento", y su formación está regulada en el Código de Comercio.
Los actos jurídicos bilaterales, se denominan, también, "convenciones".

Se acostumbra definir el acto jurídico bilateral o "convención" como "el acuerdo de

voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho u obligación".
Cuando la convención tiene por objeto crear derechos y obligaciones, toma el nombre
de "contrato", luego el contrato es una especie de convención. La convención es el
género y el contrato, la especie; por ello se señala que todo contrato es una convención,
pero que esta no siempre es un contrato.
Así, el contrato de compraventa genera derechos y obligaciones, para el vendedor la
obligación de entregar la cosa vendida y el derecho a recibir el precio, y para el
comprador el derecho de recibir la cosa vendida y la obligación de pagar el precio.
También los contratos de arrendamiento, mutuo, etc., crean derechos y obligaciones.
Por su parte, "pago" definido en el artículo 1568 como "la prestación de lo que se
debe" es una convención, requiere del acuerdo de voluntades del deudor que paga y
del acreedor que recibe el pago, pero no es un contrato, porque su fin es extinguir una
obligación y no crearla. El artículo 1567 lo señala entre los modos de extinguir las
obligaciones.

El Código Civil, en los artículos 2437 y 1438 incurre en un error técnico empleando
como sinónimas las expresiones "convención" y "contrato", siendo que entre ellas solo
existe una relación de genero a especie, pero que no son lo mismo, porque si bien el
contrato es una convención, muchas de estas no son contratos, como por ejemplo el
pago, la tradición y otras.
Al respecto la Excma. la Corte Suprema ha señalado:
"Si bien el art. 1438 asimila la convención al contrato, estas voces tienen significación propia.
La primera es todo acuerdo de voluntades que tenga por objeto crear, modificar o extinguir
derechos u obligaciones".

El contrato, como se ha señalado, es siempre un acto jurídico bilateral o convención,

porque para formarse necesita del acuerdo de las voluntades de dos partes.
A su vez, los contratos, pueden clasificase en unilaterales o bilaterales, atendiendo a
las partes que resultan obligadas por ellos. El art. 1439, dispone:
"El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente".

En los actos jurídicos la clasificación en uni y bilaterales, atiende al número de partes

que deben concurrir para generar el acto jurídico, y en los contratos al número de partes
que resultan obligadas.
66
 Según algunos autores, existe una categoría intermedia de actos jurídicos, que se
ubica entre los uni y los bilaterales.
Ellos serían los "actos jurídicos colectivos" que se caracterizan porque requieren de
un acuerdo de voluntad de dos o más partes (consentimiento), pero que persigue un
mismo fin, es decir, no hay intereses contrapuestos sino coincidentes. Un ejemplo es la
sociedad, art. 2053, que se define como un contrato, pero que es un acto jurídico
colectivo, porque los intereses de quienes la forman no son contrapuestos sino
coincidentes.

3.2. Actos entre vivos y por causa de muerte

Actos por causa de muerte o "mortis causa "son aquellos en que para producir sus
efectos es necesaria la muerte de alguna persona. El acto por causa de muerte tiene
plena existencia desde que se otorga o celebra, pero sus efectos no se producen sino
desde la muerte de una persona, en tanto que actos entre vivos son todos aquellos en
que los efectos pueden producirse sin necesidad de que acontezca la muerte de
ninguna persona.

El ejemplo típico de acto por causa muerte es el testamento, artículo 999 "...para que
tenga pleno efecto después de sus días ...".

No todo acto en que interviene la muerte es acto mortis causa, solo lo son aquellos
en que esta es necesaria para que produzca sus efectos. En el contrato de renta
vitalicia, por ejemplo, interviene la muerte, pero no para que este produzca sus efectos,
sino para su término, art. 2264.

3.3. Actos patrimoniales y actos de familia

Los actos de familia se refieren a las relaciones entre los integrantes del grupo
familiar, la organización y estructura de esta.

Los actos de derecho patrimonial son aquellos destinados a adquirir, modificar o

extinguir un derecho de contenido económico.

Entre estos actos hay notorias diferencias, así en los actos de familia prácticamente
casi no tiene aplicación el principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad.
La regla general es que la voluntad de las partes solo interviene en el acto inicial,
estando el acto íntegramente regido por la ley, sin que las partes puedan alterar estas
normas. Así por ejemplo en el matrimonio, la voluntad de los contrayentes solo
interviene al contraerlo, el resto (sus efectos como cuidado de los hijos, deberes y
obligaciones entre los cónyuges, etc.) los regula la ley, a través de normas de orden
público.

67
 3.4. Actos solemnes y no solemnes
El art. 1443 define el contrato solemne, diciendo que es el que "está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil". No obstante que esta definición está referida a los contratos, es de
aplicación general a los actos jurídicos.
Los actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede
manifestarse en cualquier forma, no se exige el cumplimiento de ninguna formalidad
para manifestarlos.
La ley exige la concurrencia de solemnidades para actos que considera de especial
relevancia, para proteger los interese de las partes y de terceros.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, dicho
acto es nulo absolutamente, art. 1682.
Ejemplos de actos solemnes: el contrato de compraventa de bienes raíces arts. 1801
inc. 2º, el contrato de promesa, art. 1554, el contrato de hipoteca art. 2409, el
matrimonio, art. 102, el testamento, art. 999.
3.4.1. Actos solemnes por determinación de las partes

No obstante que la regla general es que un acto es solemne porque la ley así lo
dispone, las partes pueden darle el carácter de solemne a un acto que legalmente no
lo es, son ejemplos de ello: el contrato de compraventa de cosas muebles, art. 1802 y
el contrato de arrendamiento, art. 1921.
Hay que tener presente que entre un acto solemne por mandato de la ley y uno que
lo es por voluntad de las partes, hay notorias y esenciales diferencias, pues si se omiten
las solemnidades exigidas por la ley, el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta
(hay quienes estiman que sería inexistente); en tanto que si el acto es solemne por
voluntad de las partes, estas pueden retractarse mientras no se cumpla la solemnidad
convenida o haya principiado la entrega de la cosa sobre la que recae el contrato.

3.5. Actos a título gratuito y actos a título oneroso

Atendiendo a la unidad o reciprocidad de las prestaciones, los actos jurídicos
patrimoniales se clasifican a "título gratuito" o a "título oneroso".
El artículo 1440 los define diciendo:
"El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente".

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 Si bien el artículo citado se refiere a los contratos, el concepto que da es de aplicación
general a los actos jurídicos.
En el acto a título oneroso los patrimonios disminuyen y aumentan a la vez; en el acto
a título gratuito disminuye el patrimonio de una de las partes y aumenta el de la otra.

3.6. Actos típicos o nominados y atípicos o innominado

Los actos típicos o nominados son los que tienen una reglamentación y una
denominación establecida por la ley, mientras que los atípicos o innominado carecen
de denominación y reglamentación legal y son creados por las partes, las que
establecen su reglamentación y efectos.
Esta clasificación se origina en la aplicación del principio de la autonomía de la
voluntad. En virtud de él las partes pueden darse libremente sus propias reglas y regular
sus intereses, creando para ello los actos jurídicos necesarios para obtener sus fines.

3.7. Actos puros y simples y actos sujetos a modalidad

Las modalidades son elementos que las partes, por regla general, introducen en un
acto jurídico para alterar los efectos normales de este.

Son modalidades la condición, el plazo y el modo, algunos consideran como tal

también a la representación.
La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción
de un derecho, cuando de su cumplimiento depende el nacimiento de un derecho es
suspensiva y es resolutoria cuando de él depende la extinción de un derecho.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un
derecho, puede ser, por lo tanto, suspensivo o extintivo. Es suspensivo cuando del
cumplimiento del plazo depende el ejercicio del derecho, y resolutoria cuando del
cumplimiento depende la extinción del derecho.
El modo puede estimarse que es una carga impuesta a un asignatario, normalmente
a título gratuito, de aplicar la asignación a un fin determinado.

Acto jurídico puro y simple es aquel que no está sujeto a modalidades, por lo que da
de inmediato nacimiento a los derechos y las obligaciones que genera, sus efectos no
dependen de una circunstancia ajena al acto mismo.

En tanto que acto sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales se ven
alterados, por habérsele introducido un elemento accidental por las partes y en algunos
casos excepcionales por la ley.

69
 3.8. Actos principales, actos accesorios y actos dependientes

El Código Civil define los contratos principales y los accesorios, en el art. 1442, que
dispone:
"El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. Y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no puede existir sin ella".

Esta definición está dada en relación con los contratos, pero es de aplicación general
a los actos jurídicos.

El acto principal nace, subsiste y produce sus efectos por sí mismo, sin necesidad de
otro acto jurídico.

En cambio, el acto accesorio no puede existir sin un acto principal. Son actos
accesorios, las cauciones cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligación
de modo que, si no hay una obligación de garantizar, la caución, acto accesorio, no
tiene razón de ser. El artículo 46 dispone:
"Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de
una obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda" (ver
artículos 2335, 2385 y 2407).

En estos últimos actos tiene aplicación el principio que señala que lo accesorio sigue
la suerte de la principal, de lo cual es un ejemplo el art. 2516.
También existe otra especie de actos jurídicos que son los denominados
actos dependientes, que son aquellos que cobran existencia por sí solos, pero que para
producir sus efectos requieren que exista otro acto determinado. El acto dependiente
no tiene por objeto, como el accesorio, asegurar una obligación, sino que tiene plena y
autónoma existencia, subsiste sin necesidad de otro acto, solo que para producir sus
efectos necesitan de la existencia de otro acto, pero subsiste por sí mismo. Por ejemplo,
las convenciones matrimoniales, que son las que regulan las relaciones patrimoniales
de los cónyuges entre sí y la de ellos con terceros, solo producirán sus efectos desde
la celebración del matrimonio, de modo que si este no se celebra, estas convenciones
existirán, pero no producirán efecto alguno, artículos 1715 y 1716.

3.9. Actos constitutivos, declarativos y traslaticios

Actos constitutivos son los que originan un derecho o una situación jurídica nueva,
por ejemplo: el matrimonio, la adopción que generan situaciones nuevas, o los contratos
que originan obligaciones, creando la calidad de acreedor y deudor.

70
 Actos declarativos son aquellos que reconocen un derecho o una situación jurídica
preexistente, no crean nada, sino que dan por existente un derecho o situación
generada con anterioridad al acto. Por ejemplo, el acto de partición.
Los actos traslaticios son los que transfieren a un nuevo titular un derecho ya
existente, ejemplo: la cesión de un crédito, la tradición de un derecho real.

4. ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

Están contemplados en el artículo 1444 del Código Civil, que distingue tres clases de
elementos: de la esencia, de la naturaleza y accidentales.

4.1. Elementos de la esencia

Son aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto alguno o degenera en otro
acto diferente, art. 1444. Así, no habrá compraventa si no se estipula un precio; no hay
arrendamiento si no se conviene una renta, etc.
En la falta de una cosa esencial se da una alternativa el acto o no produce ningún
efecto o degenera en un acto distinto del que se pretendía celebrar.

Se distingue entre: a) elementos de la esencia, generales o comunes, que son

aquellos que deben concurrir en toda clase de actos jurídicos, tales son la voluntad, el
objeto, etc., y b) elementos esenciales especiales, que son aquellos que deben
concurrir necesariamente para la existencia de ciertos actos jurídicos, como por ejemplo
el precio en el contrato de compraventa, la renta en el de arrendamiento.

4.2. Elementos de la naturaleza

Son los que, no siendo esenciales de un acto jurídico, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una declaración o cláusula especial, art. 1444.

En estos no es necesaria la voluntad de las partes para incluirlos en el acto jurídico,

ya que es la ley la que los incorpora, la voluntad de las partes es necesaria solo para
excluirlos.
Luego, si las partes celebran un acto jurídico y nada acuerdan respecto de los
elementos estos quedan incorporados en el acto.
Ejemplos de elementos de la naturaleza: el saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios en el contrato de compraventa, arts. 1842 y 1852; la remuneración en el
contrato de mandato, art. 2158 Nº 3.

71
 4.3. Elementos accidentales
Son los que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto jurídico, y que se le
agregan por medio de declaraciones o cláusulas especiales, art. 1444. Son tales, por
ejemplo, las modalidades introducidas por las partes en el acto jurídico.
Los elementos accidentales no se entienden incorporados en el acto jurídico, sino
que las partes tiene que incluirlos, tampoco son necesarios para la existencia del acto
jurídico.
De los elementos que se analizan solo los esenciales son indispensables para la
existencia del acto jurídico. Los de la naturaleza, dicen relación con los efectos de este
y los elementos accidentales, no son requisitos del acto, sino que dicen relación con la
producción de sus efectos.

5. REQUISITOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

Son requisitos o condiciones de existencia del acto jurídico, aquellas sin las cuales
este no puede formarse, no puede nacer a la vida jurídica.
Los requisitos o condiciones de validez son aquellas que dan al acto una existencia
sana, libre de vicios, de tal forma que si faltan el acto existe, pero viciado y por ello
puede ser anulado.
Los requisitos o condiciones de existencia de los actos jurídicos son:
a) Voluntad,
b) Objeto,
c) Causa, y
d) Solemnidades, en los actos en que la ley las exige.

Los requisitos o condiciones de validez son:

a) Voluntad no viciada,
b) Capacidad de las partes,
c) Objeto lícito, y
d) Causa lícita.

5.1. La voluntad

72
 Este requisito de existencia lo exige el artículo 1445 Nº 2 al disponer: "Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º que
consienta en dicho acto o declaración y...".
El Diccionario de la Lengua Español de la Real Academia Española, da las siguientes
definiciones de voluntad: "Potencia de alma que mueve a hacer o no hacer una cosa";
también señala que es "intención, ánimo o resolución de hacer una cosa".
Cuando se trata de actos jurídicos unilaterales se habla de voluntad de la parte, en
tanto que, en los actos jurídicos bilaterales, se habla de consentimiento, que es el
acuerdo de voluntades de dos o más partes dirigido a lograr un resultado jurídico.
La voluntad para tener relevancia en el derecho, para producir efectos jurídicos, debe
cumplir con varios requisitos: debe ser real, seria y debe manifestarse.

a) La voluntad debe ser real: debe corresponder a lo que en verdad la parte desea
realizar, se opone a la voluntad simulada, que es aquella que no corresponde a lo que
en verdad se desea.
b) Seriedad de la voluntad: esto es que debe estar dirigida a generar efectos jurídicos.
Su finalidad es producir consecuencias jurídicas. Para que la voluntad sea seria debe
manifestarse por quien es capaz y con el deseo de producir efectos jurídicos. La
voluntad manifestada por una persona incapaz, como un infante, un impúber o un
demente, que no comprende las consecuencias de sus actos, tampoco es seria porque
no hay intención verdadera de producir efectos de derecho.

c) Manifestación o exteriorización de la voluntad: Para que la voluntad produzca

efectos jurídicos es necesario que se exteriorice, que la parte respectiva la dé a
conocer, si ella permanece en su fuero interno no produce efectos ante el derecho, es
como si no hubiera voluntad, pues es solo un pensamiento sin proyección externa. Así
se desprende de los artículos 1060 y 1069.
En relación con la manifestación de la voluntad hay que tener presente que, en los
actos solemnes la voluntad debe manifestarse a través de la solemnidad de que está
revestido el acto.

Tratándose de otras clases de actos jurídicos la voluntad puede exteriorizarse en las

siguientes formas:

I. Manifestación expresa;

II. Manifestación tácita de la voluntad, y también hay que considerar el respecto a una
situación especial y excepcional, cual es la del silencio como manifestación de voluntad.

5.1.1. La manifestación de voluntad es expresa

La manifestación de voluntad es expresa cuando se hace a través del lenguaje.

Verbal, escrito o de señas. Hay aquí una exteriorización clara y directa de la intención
y deseo de la persona. No hay necesidad de la concurrencia de otras circunstancias.

5.1.2. La manifestación de voluntad es tácita

73
 La manifestación de voluntad es tácita cuando se deduce de actitudes o conductas
de las partes que lleven a la conclusión cierta e inequívoca de cuál es su voluntad.

Estas dos formas de manifestar la voluntad aparecen claramente en el artículo 1241

que dispone:
"La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el
título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente
su intención de aceptar".

El Código Civil contempla varios casos en que se aplica la manifestación tácita de la

voluntad, como son por ejemplo los artículos 1215, 1654, 1516, 1904, 2123, 2124, entre
otros.
Pero, también, el legislador requiere en ciertos actos la manifestación expresa de la
voluntad, no aceptándose ni siendo procedente en ellos la manifestación tácita, como
sucede con los casos contemplados en los artículos 1023, 1032, 1465, 1511 inciso 3º.
Algunos autores, indican que existe una tercera forma de manifestar la voluntad:
la voluntad presunta. En general no se acepta esta opinión porque los casos que se
señalan como pertenecientes a ella, son más bien de voluntad tácita o de efecto del
silencio por disposición de la ley.
5.1.3. El silencio como manifestación de voluntad

Surge la interrogante de si el silencio puede ser una manifestación de voluntad.

Quien nada expresa, en alguna de las formas en que puede manifestarse la voluntad,
que hemos señalado, no está exteriorizando su intención de crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.

En el campo del derecho no es efectivo ni tiene aplicación el dicho "quien calla

otorga".
La regla general es que el silencio no significa manifestación de voluntad, porque no
se expresa la intención que se tiene.
Así por ejemplo si una persona propone a otra venderle un automóvil en $ xxxx
pagado al contado y el destinatario de la oferta nada responde, nada dice, no está
manifestando su voluntad ni de aceptar ni rechazar el negocio que se le propone, no
está manifestando su voluntad, luego la compraventa propuesta no se perfecciona, no
nace a la vida jurídica, porque al ser el propuesto un acto bilateral requiere de la
concurrencia, del acuerdo de voluntades de dos o más partes, y ello no se ha dado
porque el destinatario de la oferta no ha expresado su voluntad.

No obstante, hay ciertos casos excepcionales en que, concurriendo ciertas

circunstancias, la ley o la voluntad de las partes da efectos jurídicos al silencio y lo
considera como manifestación de voluntad.
Hay entonces ciertos casos en que el silencio constituye manifestación de voluntad,
tales son:

74
 1. Cuando la ley le atribuye este efecto, como sucede, por ejemplo, en la situación
reglada en el artículo 2125 del Código Civil y en la que contempla el artículo 1233. Ello
siempre que las partes no hayan manifestado voluntad en contrario.
2. El silencio circunstanciado, el profesor don Hernán Corral Talciani señala
refiriéndose a este:
"En estos casos son las circunstancias que rodean la circunstancia en que se encuentra el
que mantiene silencio las que 'hablan' por él y confieren un significado a su propio silencio.
Así por ejemplo si por largo tiempo entre dos partes se ha celebrado un determinado contrato
de suministro de una mercadería en una determinada fecha, el proveedor puede entender
que si no se ha dicho nada en contrario antes del día de la entrega es porque se ha aceptado
nuevamente la celebración de dicho contrato" (Hernán Corral Talciani, Curso de Derecho
Civil. Parte general, p. 530, LegalPublishing Chile, 1ª edición 2018).

Luego, cada vez que la ley así lo dispone, salvo por él o estipulación en contrario, el
silencio de las partes envuelve aceptación de la regla legal.
3. Silencio convencional, las partes pueden convenir que, concurriendo ciertas
circunstancias, normalmente el no manifestar voluntad en contrario, el silencio
constituya manifestación de voluntad. Por ejemplo, es frecuente que en los contratos
de arrendamiento y de sociedad, se convenga que el plazo de duración respectivo será
por un tiempo determinado, el cual se entenderá prorrogado por período iguales y
sucesivos si ninguna de las partes manifestare, con determinada anticipación al
vencimiento del plazo en curso, su deseo de ponerle término: ante el silencio de los
contratantes el contrato se prorrogará automáticamente sin necesidad de cumplir
ningún requisito.

Además, en el campo de la responsabilidad extracontractual el silencio abusivo puede

generar obligaciones, art. 2314.

Fuera de los casos indicados precedentemente, el silencio no constituye

manifestación de voluntad.

5.1.3.1. Voluntad interna o real y voluntad declarada

En materia de voluntad es menester distinguir entre:

1. La voluntad interna o real que es la conciencia, la intención y la determinación de

generar un acto jurídico, ella permanece en el fuero interno de la persona; y

2. La voluntad declarada, que es la exteriorización, la manifestación de la voluntad

interna, con el objeto de darla a conocer a otras personas.

Puede suceder que la exteriorización (la voluntad declarada) no coincida o no

corresponda a la real o interna.
Surge entonces un problema, una duda a ¿cuál voluntad debe considerarse para la
formación y efectos del acto jurídico, la voluntad real o interna o la voluntad declarada?

Hay diversas opiniones al respecto, entre las que cabe destacar:

A. Teoría de la voluntad real o interna

75
 Sostenida principalmente por Federico Carlos Von Savigny. Sostiene que la voluntad
real o interna es la que determina el acto jurídico, ya que corresponde a la verdadera
intención de la parte, lo que quiere en realidad; la manifestación es solo el medio, la
forma de dar a conocer dicha voluntad, por consiguiente, hay que darle preminencia a
esta, porque corresponde al verdadero querer de la persona. Y es a ella a la que hay
que estar para interpretar el acto jurídico, como lo establece el artículo 1560 del Código
Civil.

Presenta esta opinión, el inconveniente de dar poca seguridad a las relaciones

jurídicas, ya que se da prevalencia a una voluntad diversa de la manifestada, que es la
que han conocido otras personas, lo cual evidentemente genera incertidumbre y poca
estabilidad en las relaciones jurídicas.

B. Teoría de la voluntad declarada

Surgió como una reacción contra la teoría antes analizada. Se funda en la mayor
seguridad de las relaciones jurídicas. Según ella, la declaración de la voluntad debe
primar sobre la voluntad interna en caso de desacuerdo entre una y otra, porque aquella
es la que determina la formación de los actos jurídicos, el querer interno de los
individuos no puede considerarse por el derecho, ya que solo produce efectos jurídicos
en la medida que se exterioriza.

Si una persona manifiesta su voluntad en alguna de las formas que la ley acepta para
este efecto, no hay razón alguna para estimar que ella no corresponde a su verdadero
querer. No se puede aceptar que lo que se expresó no es lo que se quería decir.
Esta tesis da una mayor estabilidad y seguridad a las relaciones jurídicas.
C. Legislación chilena
El Código Civil francés se inspiró y consagró los principios sostenidos por la
revolución francesa, entre ellos el de la autonomía de la voluntad, y siendo este cuerpo
de leyes una de las principales inspiraciones del Código Civil chileno, en él se
plasmaron los mismos principios.

Esto aparece claramente en la principal norma sobre la interpretación de los

contratos, el artículo 1560, según el cual en los contratos debe estarse a la intención
de los contratantes más que a lo literal de las palabras, es decir prevalece la voluntad
real por sobre lo declarado.

Hay que hacer presente que se han tomado medidas para atemperar la aplicación de
la voluntad real, así por ejemplo, no se admite la prueba de una voluntad real diferente
en lo esencial de la voluntad declarada; tampoco produce efecto respecto de terceros,
las escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pública, ni las
contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de
la escritura matriz, cuyas disposiciones alteran y del traslado o copia en cuya virtud ha
obrado el tercero, art. 1707.
5.1.3.2. Casos en que no existe voluntad

76
 Carecen de voluntad, relevante desde el punto de vista jurídico, las personas
absolutamente incapaces, art. 1447 incisos 1º y 2º, ya que no están en condiciones de
comprender el efecto y alcance de su manifestación de voluntad.
También, se señala como un caso en que no hay voluntad, el error esencial,
consagrado en el artículo 1453, ya que, si hay una equivocación sobre la especie del
acto que se celebra o sobre la identidad de la cosa específica sobre la que recae el
acto, en realidad no hay voluntad.
5.1.4. Formación del consentimiento
Como ya se ha se ha señalado, los actos jurídicos unilaterales requieren, para su
formación, de la manifestación de voluntad de una sola parte (autor), en tanto que, en
los actos jurídicos bilaterales es necesaria para su generación la concurrencia, el
acuerdo, de voluntades de dos o más partes, acuerdo que recibe el nombre de
consentimiento.
En los actos jurídicos bilaterales, la manifestación de voluntad de una sola parte no
origina el acto jurídico, como tampoco la de dos o más partes realizadas en forma
aislada y sin vínculo entre sí. Es necesario el concurso, el acuerdo de voluntades de las
partes en cuanto al acto jurídico que desean generar, sus elementos y efectos.
Como ya se ha dicho, este concurso de voluntades de dos o más partes se denomina
"consentimiento", esta expresión está tomada de la palabra del latín "consentire", que
significa tener un mismo sentimiento, desear las partes una misma cosa.

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define el

consentimiento en la siguiente forma: "conformidad de voluntades entre los
contratantes, o sea entre la oferta y la aceptación, que es el principal requisito de los
contratos".
Por su parte, en el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de don
Joaquín Escriche, se lo define como: "La adhesión de uno a la voluntad de otro, o el
concurso mutuo de la voluntad de las partes sobre un hecho que aprueban con pleno
conocimiento".
Como bien lo señala la primera definición transcrita, el consentimiento se forma por
la concurrencia de dos actos unilaterales: la oferta y la aceptación, luego, el
consentimiento se integra por dos actos sucesivos y siempre copulativos: la oferta y
la aceptación.
El Código Civil no reglamenta la formación del consentimiento, ello lo hace el Código
de Comercio, en sus artículos 97 a 108, que contemplan detalladas normas al respecto.
Las reglas contenidas en el Código de Comercio sobre la formación del consentimiento
se aplican también en materia civil, por ser de naturaleza general y además porque esa
fue la intención del legislador, como se desprende del Mensaje con el que se presentó
el proyecto de Código de Comercio al Congreso Nacional, el cual señala que: "este
Código viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación civil y comercial".
5.1.4.1. La oferta

77
 La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una parte propone a otra la
celebración de una convención en términos tales, que para que esta se perfeccione, es
suficiente que el destinatario de la oferta la acepte.
La oferta también se denomina propuesta o policitación y quien la hace, oferente,
proponente o policitante.
La oferta debe cumplir las siguientes condiciones, debe ser: a) manifestada, b) firme,
c) determinada y d) completa.

a) Oferta debe ser manifestada, esto es, tiene que ser exteriorizada, dada a conocer
a terceras personas.
La manifestación de la oferta puede hacerse en forma expresa o tácita, y la primera
de estas formas puede ser verbal o escrita.
La oferta expresa es aquella que revela directa y claramente la intención de celebrar
la convención, en tanto que, en la tácita, dicha intención se deprende, sin lugar a dudas,
de determinadas circunstancias, por ejemplo: transporte de pasajeros, máquinas
expendedoras de bebidas o de café.

b) La oferta debe ser firme, y es tal la que manifiesta una intención decidida y real de
celebrar la convención.
c) También, la oferta debe ser determinada, esto es debe decir relación con una
convención específica y dirigida a una destinatario preciso y determinado.
También puede haber ofertas a personas indeterminadas, que son aquellas que están
dirigidas a las personas en general, en términos tales que puede ser aceptadas por
cualquiera persona, por ejemplo, las que se hacen por avisos publicados en un diario o
dada a conocer por otro medio de comunicación social, la que hacen los
establecimientos de comercio al exhibir una mercadería determinada indicando su
precio y forma de pago, de modo que si alguien la acepta se forma el consentimiento y
se perfecciona el contrato pudiendo el aceptante demandar el cumplimiento de este.
d) La oferta debe ser completa, se entiende por tal aquella que comprende todos los
elementos del acto jurídico que se propone celebrar, de modo tal que, con la sola
aceptación, pura y simple, se forma el consentimiento, si la aceptación no es pura y
simple, sino que el destinatario de la oferta le introduce alteración, no se forma el
consentimiento, y la modificación se considera una contraoferta.
Ofertas incompletas e indeterminadas

Las ofertas incompletas o indeterminadas, son aquellas que no comprenden todas

las condiciones del contrato a celebrar, en realidad estas no son verdaderas ofertas,
sino que en realidad son proposiciones a formular ofertas o meras informaciones
destinadas a orientar a los interesados. Se refiere a ellas el art. 105 del Código de
Comercio.
5.1.5. La aceptación

78
 La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida
la oferta (destinatario de la oferta) manifiesta su total conformidad con ella.
Dicha persona se denomina aceptante.
La aceptación debe reunir los siguientes requisitos, debe ser: a) manifestada, b) pura
y simple, c) tempestiva y d) oportuna.
a) Debe ser manifestada, esto es, el destinatario de la oferta debe expresar su plena
conformidad con lo que se le propone.

La aceptación, en general, no está sujeta a formalidad, y puede ser expresa o tácita.

Ejemplos de aceptación tácita: subir a un vehículo de movilización colectiva y pagar
el pasaje, realizar un acto relacionado con la gestión de un negocio que se ha
encomendado, importa aceptar el contrato de mandato.
La aceptación, sea expresa o tácita, produce los mismos efectos y ambas están
sujetas a las mismas reglas, art. 103 C. de Comercio:
"La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la
expresa".

b) Debe ser pura y simple, esto es, adherir a la oferta tal como esta fue propuesta,
sin modificaciones o alteraciones de ninguna especie.

Si el destinatario altera lo que se le ha propuesto, esto es, si hay una aceptación

condicionada, se está ante una contraoferta, pasando, así, a ser el primitivo destinatario
de la oferta un nuevo oferente y el primitivo oferente un destinatario de la nueva oferta,
si este acepta las modificaciones, se perfecciona el consentimiento.
El art. 101 del Código de Comercio dispone:
"Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente".

Por su parte, el art. 102 del mismo Código señala:

"La aceptación condicional será considerada como una propuesta".

c) Tempestiva, esto es, la aceptación debe darse mientras la oferta se encuentra

vigente.
La oferta puede extinguirse, esto es, dejar de estar vigente, por dos razones: la
retractación y la caducidad.
La retractación se produce cuando el oferente retira a oferta o la deja sin efecto antes
de ser aceptada, y hay caducidad cuando el oferente muere o se incapacita legalmente,
antes de la aceptación. Tanto una como otra obstan a la formación del consentimiento
si se producen antes de que se manifieste laaceptación, art. 101 C. de Comercio.
En esta materia, se ha seguido en Chile la doctrina que sostiene que la oferta no liga
al oferente, salvo cuando expresamente ha fijado un plazo de espera, así se desprende

79
del artículo 101 del Código de Comercio precedentemente transcrito, y del artículo 99
del mismo Código que dispone:
"El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado
plazo".

En la actualidad en el Derecho Comparado predomina la idea de que la oferta liga al

oferente.
Puede suceder que el ejercicio de este derecho del oferente, para retractarse de la
oferta antes de la aceptación, cause perjuicios al destinatario de la oferta, ya que pudo
realizar operaciones o adoptar medidas que signifiquen un desembolso pecuniario
convencido que el contrato propuesto se celebrará, en esta situación y aunque la
retractación se ajuste a la ley, se impone al oferente la obligación de indemnizar los
gastos en que hubiere incurrido el destinatario de la oferta, así como también los daños
y perjuicios que hubiere sufrido. El oferente puede eximirse de estas obligaciones dando
cumplimiento al contrato propuesto, conforme a lo dispuesto en el art. 100 C. de
Comercio que dispone:
"La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que
la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que
hubiere sufrido.

Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el

contrato propuesto".

La fuente de esta obligación de pagar los gastos y perjuicios causados al destinatario

de la oferta por la retractación del oferente, es la ley. Se trata de un caso de
responsabilidad extracontractual.

No obstante lo señalado, hay algunas situaciones de excepción, en las cuales la

oferta es obligatoria y el oferente no puede retractarse, tal cosa sucede cuando el
proponente se ha comprometido a esperar contestación, o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechado este o de transcurrido cierto plazo. Así está
establecido en el artículo 99 del Código de Comercio, el cual dispone:
"El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado
plazo".

El arrepentimiento no se presume.
Hay quienes sostienen que en los casos contemplados en la disposición citada se
trataría de un caso en que la declaración unilateral de voluntad genera una obligación
para el oferente, el cual resulta obligado por su sola declaración de voluntad, ya que el
destinatario nada ha manifestado.
d) Debe ser oportuna, esto es, debe darse dentro de cierto plazo, fijado por el oferente
o, en su defecto, por la ley.

80
 En primer lugar, si el oferente fijó un plazo dentro del cual debe darse la aceptación,
hay que atenerse a él, si no lo hizo, hay que estarse a los términos que fija la ley.
Para fijar dicho plazo, el legislador distingue si la oferta se hizo en forma verbal o
escrita.
a) Si la oferta se hace en forma verbal, la aceptación debe darse tan pronto como sea
conocida por el destinatario.
b) Si la oferta se hizo por escrito, debe ser aceptada dentro del plazo de 24 horas, si
la persona a quien se dirige la propuesta reside en el mismo lugar que el proponente, o
a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso, arts. 97 y 98 del Código de Comercio.
El artículo 97 del Código de Comercio dispone:
"Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación,
se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere;
y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso".

Por su parte, el artículo 98 establece que la propuesta hecha por escrito deberá ser
aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido
residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando
hubiere sido aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.
Vencidos dichos plazos, la propuesta se tiene por no hecha aun cuando hubiere sido
aceptada.
Por último, si la oferta, verbal o escrita, es con plazo, la aceptación es oportuna si se
da dentro del término señalado para tal efecto por el proponente.
Debe tenerse presente, que la aceptación para ser oportuna, debe darse dentro de
los plazos señalados, no siendo necesario que el oferente tome conocimiento de ella
dentro de los plazos indicados. El oferente puede tomar conocimiento de la aceptación
dada oportunamente, después de vencidos los plazos indicados, sin que ello obste a la
formación del consentimiento. Los arts. 97 y 98 del mismo Código precedentemente
transcritos, hablan del "otorgamiento" de la aceptación y no del "conocimiento" de ella
por el oferente. Por su parte el art. 101 del C. de Comercio dispone:
"Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de
darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente".

Esta norma atiende, para determinar cuándo queda perfecto el acto, esto es, a
cuándo se forma el consentimiento, al momento en que se da la aceptación y no aquel
en que el oferente toma conocimiento de ella.

81
 Si la aceptación no es oportuna, no tiene eficacia para originar el consentimiento,
pero, hay que tener presente, lo que en relación con una aceptación extemporánea
dispone el artículo 98 inciso final del Código de Comercio, en orden a que
"el oferente ante una aceptación extemporánea debe comunicarle al destinatario de la oferta,
tan pronto le sea posible, que habiendo aceptado la oferta fuera de plazo no hay contrato,
bajo responsabilidad de daños y perjuicios".

5.1.5.1. Momento en que se forma el consentimiento

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento es menester distinguir

entre convenciones entre presentes y entre ausentes.
En lo que respecta a las convenciones entre presentes, hay dos opiniones para
determinar que se entiende por tales:
1. Para algunos "contratos entre presentes" son los que se celebran estando ambas
partes en el mismo lugar y al mismo tiempo, es decir, "de cuerpo presente", y contratos
entre "ausentes", los que se celebran entre personas que se encuentran en distintos
lugares.
2. Otros estiman que hay que atender al momento en que se toma conocimiento de
la voluntad de la contraparte, sin importar el lugar en que esta se encuentre. Si se toma
conocimiento de la voluntad de la contraparte al realizarse la oferta, es contrato entre
presentes.
Así, el contrato concluido por teléfono o por internet u otro medio técnico, son
contratos entre presentes.

En tanto que contratos entre ausentes "son aquellos en que la voluntad de la

contraparte solo puede ser conocida por el oferente una vez transcurrido un tiempo
desde que se hizo la oferta".

Establecer el momento en que se forma el consentimiento reviste importancia para

diversos aspectos, por ejemplo: a) para determinar la capacidad de las partes, b) si el
objeto existe, c) si el objeto es lícito, d) en general la concurrencia de las condiciones
de validez, e) para determinar la ley que se aplicará al contrato, de acuerdo al artículo
22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, desde que se forma el
consentimiento se extingue el derecho a revocar la oferta.

En Chile la doctrina estima que, en los contratos entre presentes, el consentimiento

se forma cuando se emite la aceptación, ya que el oferente toma conocimiento de ella
tan pronto es emitida, arts. 97, 98 y 101 del Código de Comercio.

Si el contrato es entre ausentes, o si existe acuerdo para que la persona a quien se

dirigió la oferta tome cierto tiempo de reflexión, comunicándole después al oferente su
resolución, como la aceptación no es conocida de inmediato por el oferente, se presenta
el problema de determinar en qué momento se forma el consentimiento.

En doctrina se han elaborado varias teorías para dar solución al problema:

82
 1. Teoría de la declaración: según ella el consentimiento se forma en el momento en
que el destinatario de la oferta da su aceptación, aunque esta no sea conocida por el
oferente.

2. Teoría de la expedición: según ella el consentimiento se forma cuando la

aceptación es remitida al oferente.

3. Teoría de la información o conocimiento: sostiene que el consentimiento se forma

cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y
efectivo de ella, ya que solo entonces hay acuerdo de voluntades.
4. Teoría de la recepción: el consentimiento se forma cuando el proponente recibe la
respuesta del destinatario de la oferta aceptándola.

En Chile se sigue el criterio de que el consentimiento se forma al darse la aceptación,

según se desprende de los artículos 99 y 101 del C. de Comercio. No obstante, existe
una excepción, ya que en las donaciones entre vivos el art. 1412 C.C. sigue la teoría
del conocimiento o información, porque exige que la aceptación haya sido notificada al
donante.
5.1.5.2. Lugar en que se forma el consentimiento
La interrogante sobre el lugar en que se forma el consentimiento, se plantea solo en
las convenciones entre ausentes.
El lugar en que se forma el consentimiento tiene importancia para los siguientes
efectos: puede determinar la competencia de los tribunales, como también la legislación
del país aplicable a la convención, y, en su caso, los usos y costumbres que tienen
aplicación a su respecto.
Tienen cabida, para dar solución a esta duda, las mismas teorías que se formulan
para tratar de determinar el momento de la formación del consentimiento.
En Chile, el art. 104 del C. de C. señala que, en caso de contratos entre ausentes, el
consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante. Luego es
la residencia del aceptante la que determina el lugar de formación del consentimiento.
5.1.6. Vicios de la voluntad
La voluntad, para producir efectos jurídicos como formar el consentimiento, debe ser
libre y espontánea, es decir, no debe haber sido determinada por presiones o elementos
que la distorsionan, o la fuerza, si se dan estas circunstancias y ellas determinan la
voluntad, se está ante una voluntad viciada que puede afectar la existencia del acto
jurídico.
El Código Civil regula los vicios de la voluntad en materia contractual, arts. 1451 a
1459.
La doctrina nacional estima que, no obstante su ubicación, estar reglas son de
aplicación general a todos los actos jurídicos, con algunas modificaciones según la
naturaleza de estos, así, hay normas especiales para los actos jurídicos unilaterales
como el testamento.

83
 Además, hay ciertas materias en que los vicios del consentimiento, atendida la
naturaleza de estas, tienen su propia regulación, como sucede en el caso del
matrimonio, artículo 8º Ley de Matrimonio Civil, normas especiales que prevalecen
sobre las generales del Código Civil.
Si bien el Código se refiere a vicios del consentimiento, la reglamentación que da es
que son de aplicación general a la voluntad.
El art. 1451 dispone:
"Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo".

Cabe hacer presente que, en el matrimonio, el artículo 8º de la Ley de Matrimonio

Civil, no contempla el dolo entre los vicios del consentimiento.
Hay algunos autores que sostienen que a los vicios del consentimiento que indica el
artículo 1451, deben agregarse la lesión y el estado de necesidad, opinión esta que es
bastante discutida.

5.1.6.1. El error

En general se señala que el error es: "la disconformidad del pensamiento con la
realidad".

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española lo define como

"concepto equivocado o juicio falso".

El error no es lo mismo que la ignorancia, ya que esta es la ausencia de conocimiento,

en tanto que el error, supone un conocimiento, pero equivocado.

La distinción entre ignorancia y error no tiene en el campo del derecho mayor

relevancia, ya que, en general aquella, queda comprendida en la idea de error.

También, y es lo más usual, definir el error como "el concepto equivocado que se
tiene de la ley, de una persona o de una cosa".

De esta definición se desprende una clasificación importante del error. Porque cuando
este recae sobre la ley, se está ante un error de derecho, y si recae en una persona o
una cosa, ante un error de hecho.

A. Error de derecho

El error de derecho es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ley.

B. Efectos del error de derecho

El art. 8º del Código Civil: "nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta
haya entrado en vigencia", y complementando esta norma el artículo 1452 dispone que
el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

El principio, la idea, en que se fundan estas disposiciones, es que es inadmisible, que

no es posible permitir, que nadie alegue la ignorancia de la ley, pues ello significaría
dejar sin aplicación una norma legal, sería una derogación particular de ella para una

84
determinada situación. De ahí, que el error sobre el derecho no constituye vicio del
consentimiento. Si se admitiera sostener que la manifestación de voluntad se fundó en
no tener un claro conocimiento de la ley, equivale a aceptar la vulneración del orden
jurídico.

Además, hay que tener presente que el art. 706 inc. 4º, consagra una presunción de
derecho de mala fe cuando hay error en materia de derecho, al establecer:
"Pero, el error de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario".

La doctrina nacional, mayoritariamente, estima que esta norma, a pesar, su ubicación

en materia posesoria es de aplicación general.

No obstante todo lo dicho, se sostiene que existen ciertos casos excepcionales en

que el error de derecho constituye vicio del consentimiento, como sucede por ejemplo
en el pago de lo no debido, arts. 2297 y 2299.
C. Error de hecho

En consecuencia, y no viciando el error de derecho el consentimiento, el que debe

producir tal efecto es el error de hecho, siempre que cumpla ciertas condiciones.
Distinguiéndose, al efecto, entre: a) error esencial; b) error sustancial; c) error
accidental; d) error en la persona.
a) Error esencial, impediente u obstativo
El error esencial, está contemplado en el artículo 1453 que dispone:
"El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación;
o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra".

De la disposición transcrita se desprende claramente que el error esencial comprende

dos casos, que son:
1) Error sobre la especie del acto que se ejecuta o celebra: en tal caso, la o las partes,
se equivocan en cuanto al acto que ejecutan o celebran, ya que este resulta distinto del
que pensaban celebrar. Tal sucede, si una parte entendió que entregaba una cosa en
usufructo, y en realidad resulta que la dio en arriendo.

Este es el llamado "error in negotio".

2) Error sobre la identidad del objeto o "error in corpore". Se trata de la situación en
que la cosa que una de las partes supuso que era el objeto del acto no lo era, sino que
este recaía en una cosa distinta, que no había sido considerada para la celebración del
acto.

Aun cuando esta situación parece inverosímil, se han dado casos en que ha tenido
aplicación en los tribunales, así hay un caso en que una persona quiso alzar una

85
hipoteca y alzó otra (T. 21 sec. 1ª, p. 495). otro, en que una persona creyó contratar
sobre un terreno con cierta cabida y deslindes, pero en realidad probó que había
contratado sobre otro terreno, (T. 42, sec. 1ª, p. 551).

Según lo señalado en el artículo 1453 el error esencial vicia el consentimiento, cuando

la realidad es que obsta a que este se forme, impide la formación del consentimiento,
ya que no puede haber acuerdo de voluntades. Esta es la razón por la cual a este error
se denomina también "error impediente" o "error obstáculo u obstativo".

La circunstancia señalada genera en la doctrina nacional una disparidad de opiniones

sobre cuál es la sanción del error esencial.

Aquellos autores que sostienen que en nuestro sistema jurídico se acepta como
sanción la inexistencia, afirman que esta es la sanción que corresponde al error
esencial, desde que dicho error impide que haya voluntad o consentimiento, por lo que
faltaría una condición de existencia del acto jurídico.

Por otro lado, quienes afirman que en Chile no tiene cabida la inexistencia como
sanción, sostienen que la sanción al error esencial es la nulidad absoluta, pues el
art. 1682 señala que la falta de algún requisito de existencia tiene tal sanción.

Sin, embargo algunos autores creen que la sanción de este error es la nulidad relativa.
Para llegar a esta conclusión hacen un análisis exegético de los artículos 1453 y 1454,
la primera de estas disposiciones señala que el error esencial vicia el consentimiento y
el artículo 1454, que reglamente el error sustancial, comienza diciendo que este error
vicia "asimismo" el consentimiento, con lo que está indicando que este error, vicia el
consentimiento de la misma manera, de la misma forma que el error tratado en el
artículo precedente, esto es que el error esencial, y está fuera de discusión que el error
sustancial tiene como sanción la nulidad relativa.
Por consiguiente, ambos errores viciarían el consentimiento en igual forma y luego
deberían tener la misma sanción.

También indican que la nulidad absoluta tiene por objeto cautelar el interés general
de la sociedad, en tanto que la nulidad relativa protege los intereses de las personas
en cuyo beneficio está establecida y, en el caso del error esencial no está en juego el
interés general, sino solo el de las partes contratantes.
b) Error sustancial
Esta es una materia que ha despertado un gran interés en la doctrina, desde que no
está claro y hay disparidad de opiniones sobre qué debe entenderse por sustancia. Al
respecto hay diversas opiniones entre las que destaca la de Pothier.

El error sustancial está reglamentado en el art. 1454 inciso primero del Código Civil,
que dispone:
"El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree, como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y en realidad es una masa de
otro metal semejante".

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 El profesor don Ramón Domínguez Águila, en su obra "Teoría General del Negocio
Jurídico" expone lo siguiente:
"En esta materia el Código sigue a Pothier, por consiguiente, habiendo dado lugar la
concepción de esta a diversidad de interpretaciones, es lógico que esa misma diversidad se
dé respecto del Código Civil.

Es así, como algunos han sostenido que entre nosotros se acoge la idea de que la sustancia
es la aptitud o calidad que hace que la cosa sea lo que es (Claro Solar), mientras que otros
autores reducen la cuestión a un problema de materia con que está hecha la cosa
(Alessandri). Y, ambas doctrinas pueden aducir buenos argumentos.

Tal como Pothier dice, por una parte, que la sustancia es la 'calidad esencial' del objeto sobre
que versa el acto y es claro que dicha calidad no tiene por qué ser la materia misma que lo
compone desde un punto de vista físico. El Código no se refiere a la cosa, sino al objeto sobre
que versa el acto, con lo cual se extiende la posibilidad de error sobre la sustancia a cualquier
bien, sea corporal o no.

Pero, por otra parte, el ejemplo que se da para ilustrar la idea es referido no a la calidad
esencial del objeto, sino a su materia, a su composición.

Otros estiman que la idea de sustancia puede ser reducida a una cuestión puramente de
materia, porque la concepción del acto jurídico es eminente voluntaria en el Código Civil. El
error sustancial vicia la voluntad, y debe ser en función de ella y no de la materia, que debe
apreciarse la calidad de la cosa que mueve a celebrar el acto jurídico. Es evidente, que lo que
normalmente determina la voluntad es la calidad esencial del objeto. Sin embargo, debe
descartarse del art. 1454 inc. 1º una concepción subjetiva, porque la técnica aceptada por el
Código lleva a la adopción de consideraciones objetivas y subjetivas en distintas
disposiciones. En efecto, aquellos caracteres de la cosa han movido a una parte a celebrar el
acto y que no son objetivos, constituyen un error sobre las cualidades accidentales. Para que
estas vicien el consentimiento, se requiere que la contraparte haya tenido conocimiento de
los motivos de la manifestación de voluntad contraria, art. 1454 inc. 2º.

En otros términos, el error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son
objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre el que versa el acto jurídico
y, por tanto, son conocidas de las partes, sin que requieran expresión particular de voluntad.
Pero, también se consideran los motivos de una parte y referidos a cualidades que
objetivamente, no son esenciales, con tal que la contraparte haya sabido tales motivos.
Aunque, en ambos casos hay vicio de la voluntad, solo en el primero hay error sustancial.

El Código adopta, entonces, una posición ecléctica que se adapta a las posiciones
doctrinarias más aceptadas".

El error sustancial "vicia el consentimiento," por lo cual, al igual que todos los vicios
del consentimiento, su sanción es la nulidad relativa del acto o contrato.

c) Error accidental
El error accidental es el que recae sobre una cualidad que normalmente no tiene
mayor relevancia para determinar la voluntad de contratar.
Por regla general, el error sobre las cualidades accidentales no vicia el
consentimiento, por ejemplo, la compra de un libro creyendo había pertenecido a un
antepasado suyo, y en realidad no era así.

87
 Pero, si una cualidad accidental es el principal motivo de una de las partes para
contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte, y se produce un error sobre
dicha cualidad, este vicia el consentimiento, arts. 1454 inc. 2º, porque se trata de un
error accidental que ha sido elevado a la categoría de sustancial y ha sido conocido por
la otra parte.
Luego, para que el error accidental vicie el consentimiento es necesaria la
concurrencia de dos requisitos: 1º que la calidad accidental haya sido el principal motivo
para contratar de quien incurrió en el error, y 2º que dicho motivo haya sido conocido
por la contraparte.
El determinar que la concurrencia de los requisitos indicados haga que el error en las
cualidades accidentales vicie el consentimiento, es una manifestación de la
preeminencia de la voluntad real de la persona, ya que se ampara el motivo individual
que ha llevado a contratar, pero resguardando a los terceros, requiriendo que estos
hayan conocido tal situación.
Esto tiene cabida solo en los actos bilaterales, desde que el artículo 1454 exige el
conocimiento del motivo por "la otra parte", es decir, la existencia de dos partes.
El error de esta especie, cuando vicia el consentimiento, tiene como sanción la
nulidad relativa.
d) Error en la persona

El principio general es que la persona con quien se contrata no tiene mayor

relevancia, normalmente ella es indiferente para lograr los fines perseguidos con el acto
jurídico, salvo ciertas excepciones. Por ello es que la regla general es que el error en la
persona con quien se contrata, no vicia el consentimiento.
No obstante, esta regla general, tiene excepciones, ya que hay ciertos actos jurídicos
en que la persona con quien se contrata es relevante, porque es el motivo principal y
determinante de la celebración del contrato, ya que con otra persona no se habría
contratado, y en tales casos el error en la persona con quien se contrata vicia el
consentimiento, y se sanciona con nulidad relativa.
Pero, en estos casos, la persona con quien erradamente se ha contratado tiene
derecho a ser indemnizado de los perjuicios en que, de buena fe, haya incurrido por la
nulidad del contrato, art. 1455.

Entre los actos que se celebran en consideración a la persona, encontramos aquellos

que crean entre las partes relaciones personales, por ejemplo, el matrimonio, la
adopción, etc., y en general en los actos de derecho de familia; y en el campo
patrimonial, la transacción, art. 2456, el mandato, las sociedades de personas, las
donaciones irrevocables.
Fuera del campo contractual está el testamento, art. 1057.

Basta que una de las partes incurra en error para que se vicie el acto.

88
 En los actos bilaterales, basta con que una de las partes incurra en error para que el
acto quede viciado, no siendo necesario que ambas hayan incurrido en él, ello se
desprende claramente del art. 1454.
Aquí se plantea una interrogante ¿qué situación se da si la contraparte tenía
conocimiento del error en que incurría el otro contratante, y no se lo advirtió? En esta
situación podría haber dolo de parte de esta.
En los actos unilaterales, desde que no hay contraparte, el problema no se plantea.

e) Error común
Concurriendo los requisitos que la ley exige, el error cometido por una de las partes
le permite demandar la nulidad o rescisión del acto o contrato.

Distinta es la situación en el caso del error común, que es aquel que es compartido
por un considerable número de personas, el cual, concurriendo los requisitos
correspondientes, permite que el acto se considere válido a pesar de haberse incurrido
en error.

Eso es lo que expresa la máxima "error comunis facit jus", lo que significa que el error
común constituye derecho, y obsta a que el acto en que se incurrió en error, sea anulado
y privado de los efectos correspondientes.
El fundamento de error común lo constituye el interés social, ya que en ciertos casos
es conveniente atenerse a las apariencias, compartidas por un considerable número de
personas.
Para que el error pueda estimarse común, deben concurrir ciertos requisitos,
señalados por la doctrina, que son los siguientes:
a) Debe tratarse de un error compartido por un gran número de personas. Es
justamente este hecho el que le da una presunción de efectividad.
b) Debe existir, entre los que padecen de este error, un justo motivo para creer en la
situación del caso. Como cuando se invoca un título putativo, es decir un título
aparentemente válido, por ejemplo, el que nombra a una persona en determinado
cargo.
c) Debe existir buena fe de parte de quienes lo alegan. porque esta es la que ampara
la ley y no la mala fe.
En Chile el error común no está consagrado en forma general, pero hay muchas
disposiciones inspiradas en él, por ejemplo, los arts. 704 Nº 4, 1576, 1013, 2058, etc.
5.1.6.2. La fuerza
Se dice que la fuerza es la presión o amenaza física o moral ejercida sobre una
persona para que manifieste su voluntad en un sentido determinado.
Hay que distinguir entre fuerza física y fuerza moral.

89
 La fuerza física es el empleo de violencia sobre la persona misma, como golpes,
aplicación de electricidad, etc.
La fuerza moral consiste en amenazas verosímiles, que se hacen a la víctima, esto
es, en hacerle saber que si no manifiesta su voluntad en el sentido que se le indica, él
o personas, ligadas a él por lazos afectivos, sufrirán un daño grave.
Se estima, en forma muy mayoritaria, que solo tiene la calidad de vicio del
consentimiento o de la voluntad la fuerza moral, ya que en el caso de la fuerza física en
realidad no hay voluntad.
La violencia física reduce a la víctima a un estado pasivo, por ejemplo, tomarle la
mano a alguien para firmar. En este caso la persona no manifiesta su voluntad, porque
ella esta inhibida por la violencia que se ha empleado.

En el caso de la fuerza moral, la víctima de esta, manifiesta su voluntad, pero ella

está determinada e influida por el temor que le embarga, no es una manifestación de
voluntad libre, sino fruto de una coacción. En esta situación hay una manifestación real
de voluntad, pero viciada por la fuerza moral.
La fuerza está reglamentada en el Código Civil en los artículos 1456 y 1457, se
sostiene que no obstante la ubicación de estas normas en el Libro IV del Código Civil,
son de aplicación general, salvo algunas excepciones (artículo 8º Nº 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).

A. Requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el consentimiento

La fuerza vicia el consentimiento cuando reúne los siguientes requisitos, debe ser: a)
injusta o ilegítima, b) grave, y c) determinante.

a) Injusta o ilegítima
La fuerza debe ser injusta o ilegítima para viciar el consentimiento, y se entiende que
lo es cuando es contraria al orden jurídico es decir que la amenaza que se hace a la
persona para que manifieste su voluntad no debe ser aceptada por la ley o por el
derecho. Por ello, la amenaza hecha a un deudor de ejercer una acción judicial en
contra y embargarle bienes, no constituye fuerza, porque es, la advertencia que hace
el acreedor al deudor que ejercerá un derecho que le confiere la ley.
No obstante, el ejercicio de un derecho podría constituir una fuerza que vicie el
consentimiento o la voluntad, si se ha ejercido con abuso. Se trataría de un caso de
abuso del derecho.

Hay ciertas situaciones especiales en que el derecho acepta que se usen hechos que
podrían ser constitutivos de fuerza, pero, que por estar dentro del ordenamiento jurídico
no se les califica como tal, un caso de aplicación de ello se encuentra en el art. 1456
inc. 2º, desde que el "temor reverencial" que, aunque es una circunstancia que contraría
al libre ejercicio de la voluntad no constituye vicio de la misma.
b) Grave

90
 La fuerza debe presentar cierta intensidad, debe ser capaz de atemorizar a la víctima,
esto es, debe ser grave y lo es "cuando es capaz de producir una impresión fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición," art. 1456.
Luego, y según lo dispuesto en el citado artículo el temor que la fuerza produce en la
víctima de ella es algo relativo ya que su intensidad depende de varios factores
personales como la edad, el sexo, y condición.
Además, de las normas señaladas se deduce que la amenaza debe ser verosímil, es
decir, que ofrezca posibilidad de realizarse.
La fuerza es grave no solo cuando infunde a una persona el temor de verse ella o su
cónyuge o sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave, art. 1456.
El mal irreparable y grave puede recaer sobre la persona o sobre los bienes.
Se plantea la interrogante de si también hay gravedad de la fuerza en el caso de que
el mal vaya a recaer en una persona distinta de las que enumera el art. 1456, al respecto
hay que señalar que dicho artículo en su inciso primero lo que hace es establecer una
"presunción" de gravedad de la fuerza. En los casos que ella indica se presume que la
fuerza ha infundido justo temor a la persona, atendidos su edad, sexo o condición.
Esto no impide que se pueda tener dicho temor en otros casos no contemplados en
el artículo 1456 que produzcan el mismo efecto, pero ellos no quedan amparados por
la presunción, sino que quien sostenga que ha sido víctima de fuerza grave, deberá
probar que la amenaza le produjo una impresión fuerte.
c) Determinante

Esto es que la fuerza debe tener por objeto preciso producir la manifestación de
voluntad de la víctima, de tal manera que si ella no hubiese intervenido la víctima de la
fuerza no habría ejecutado el acto o celebrado el contrato.
B. Prueba
Conforme a las normas generales sobre la materia, el peso de la prueba de la
existencia de la fuerza recae sobre quien la alega. Para ello puede valerse de todos los
medios de prueba que franquea la ley.
C. Fuerza ejercida por terceros
A la interrogante de si la fuerza debe ser ejercida por el que se beneficia con ella o si
también puede provenir de un tercero, responde el artículo 1457 que dispone: "Para
que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella, basta con que se haya empleado la fuerza por cualquier persona
con el objeto de obtener el consentimiento, art. 1457".
D. Sanción

Si hay fuerza y concurren todos los requisitos señalados, ella vicia el consentimiento
y la sanción es la nulidad relativa del acto o contrato.
E. Actos realizados en estado de necesidad
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 Puede darse la situación en que una persona ante un peligro inminente celebre un
contrato en condiciones que le son desventajosas para evitar el riesgo que lo amenaza,
como sería el caso en que un incendio de bosques avanza poniendo en riego de
quemarse una casa habitación, bodegas e instalaciones de una empresa agrícola y el
dueño con la finalidad de construir un cortafuegos contrata con una empresa el uso de
retroexcavadoras con dicho objetivo, por un precio muy superior al normal.
En este caso se contrató en "estado de necesidad" es decir para evitar un peligro
inminente. Como la situación de riesgo no ha sido creada para determinar la voluntad
de la persona amenazada por el peligro, en el ejemplo aquel cuyos bienes se
encuentran en riesgo de ser destruidos por el incendio, no hay fuerza y por consiguiente
el acto no podría ser anulado por dicho vicio. Hay que tener presente lo dispuesto en el
artículo 1457 en orden a que para que haya fuerza debe ser necesario que ella sea
imputable a una persona determinada.

No existe en esta materia una norma como la del artículo 8º Nº 3 de la ley de

Matrimonio Civil que, al referirse a la fuerza como vicio del consentimiento en el
matrimonio, señala que la fuerza puede ser ocasionada por una persona "o por una
circunstancia externa...".
Hay un sector de la doctrina que sostiene que en este caso debe hacerse una
interpretación amplia del vicio de fuerza, ya que en este no es trascendental quién la
ejerza, sino la concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 1456.
No hay que olvidar, además, que reclamada la intervención de un tribunal en forma
legal y en negocios que son de su competencia, no puede excusarse de ejercer su
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda que se le somete, en estos
casos el juez debe pronunciarse conforme al espíritu general de la legislación o a los
principios de equidad, y ellos pueden llevar al juez, aplicando un concepto amplio de
fuerza y en especial considerando lo establecido en la Ley de Matrimonio Civil sobre la
fuerza en el matrimonio, al concluir que el acto celebrado en estado de necesidad debe
ser declarado ineficaz.
5.1.6.3. El dolo
A. Definición
El dolo está definido en el art. 44 inciso final, en la siguiente forma:
"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otra".

B. Campos de aplicación del dolo

En el campo del Derecho Civil el dolo tiene cabida y aplicación en tres materias
distintas:
a) En la celebración de actos y contratos como uno de los vicios del consentimiento.
b) En el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los contratos, en que es una
agravante de la responsabilidad del deudor, cuando este se ha valido de él para eludir
el cumplimiento de sus obligaciones para con su acreedor, y

92
 c) En el campo de la responsabilidad extracontractual, como elemento constitutivo de
los delitos civiles.
En todos estos campos en que tiene aplicación el dolo, el concepto es el mismo, no
experimenta ninguna variación.

Dolo y error: Cuando el dolo interviene en la celebración de un acto o contrato, esto

es, cuando cumpliendo los requisitos correspondientes vicia el consentimiento, es una
acción que tiene por finalidad que una persona manifieste su voluntad para originar un
acto jurídico que le perjudica.

En el fondo en el dolo, su autor induce a la contraparte a incurrir en un error,

presentándole una situación que no es real. No obstante, el error y el dolo se consideran
separadamente y sancionan en forma independiente. En el dolo se castiga más bien a
la persona que es su autor. Es más amplio como vicio que el error, pues según se ha
visto, solo ciertos errores vician el consentimiento, mientras que el dolo viciará la
voluntad, aunque el error que provoque, por sí solo no viciare la manifestación.

Hay que tener presente que el dolo tiene un carácter delictual por lo que siempre es
sancionado.

C. Clasificaciones del dolo

a) Dolo positivo y dolo negativo

El dolo positivo consiste en un hecho, en realizar algo con la intención de causar un

daño, y el dolo negativo, en una abstención intencional que causa un perjuicio, hay que
hacer presente que estas dos clases de dolo están sujetos a los mismos principios y
reglas, por lo que esta distinción no tiene mayor relevancia.

Entre las abstenciones dolosas merece destacarse el silencio o reticencia dolosa, que
es la que se presenta cuando una persona debe informar a la otra parte sobre algún
aspecto relativo al acto jurídico de que se trata, o de su objeto, que afectan su eficacia,
y no lo hace, para que no se sepa su existencia, y no se afecte la celebración del acto
jurídico, el que no se celebraría de haberlo conocido.

b) Dolo principal y dolo incidental

Dolo principal es el que determina o decide a una persona a celebrar el acto jurídico
en que incide, de manera que, de no haber existido este dolo, la persona no habría
celebrado el acto o contrato.

Dolo incidental es aquel que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico,
pero que ha incidido en las condiciones en que se celebró, ya que, si no hubieran
existido dichas maniobras dolosas, el acto se habría celebrado, pero en distintas
condiciones.

El ejemplo clásico de estas dos clases de dolo es el siguiente: "Habría dolo principal
o determinante si una persona pide una campana de plata y el vendedor le entrega una
de plaqué; pero habría dolo incidental si la persona pide una determinada campana y

93
el vendedor, con el objeto de obtener un mejor precio, asegura que es de plata sin que
lo sea".

D. Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento o la voluntad

Al respecto es menester distinguir entre actos jurídicos bilaterales y actos jurídicos
unilaterales.
a) Actos jurídicos bilaterales
En esta clase de actos jurídicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1458, dolo
vicia el consentimiento cuando reúne dos requisitos copulativos:
1. Ser obra de una de las partes, y
2. Ser determinante para la manifestación de voluntad, esto es, cuando aparece
claramente que sin él no se habría contratado, art. 1458.
Para que el dolo vicie el consentimiento es necesario que haya sido causa
determinante de la voluntad, que, como dice el art. 1458 "sin él —la víctima del dolo—
no habría contratado", esto es, debe ser un dolo principal.
Además, es menester que provenga de la contraparte.
Si el dolo no es obra de una de las partes, sino que, de un tercero, al igual que si no
es determinante, solo habrá acción de perjuicios para que el tercero indemnice los
daños causados; existe también acción de perjuicios en contra de quienes se han
aprovechado del dolo ajeno, aunque no sean partes del acto o contrato y por el monto
del provecho que han reportado del dolo.

De modo que cuando el dolo es incidental, o cuando a pesar de ser determinante no

es obra de una de las partes, no vicia el consentimiento, sino que da lugar a
indemnización de perjuicios, artículo 1458 inciso 2º.
b) Los actos jurídicos unilaterales
En los actos jurídicos unilaterales, por requerir estos para formarse de la voluntad de
una sola parte, es lógico que no puede concurrir el requisito de ser obra de una de las
partes para viciar el consentimiento. Por ello en esta clase de actos, para que el dolo
vicie el consentimiento se requiere solamente que sea "determinante". Así se
desprende claramente de los artículos 968 Nº 4; 1237, y 1782 Nº 2.
Prueba del dolo
La regla general en esta materia la da el art. 1459, que dispone:
"El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás
debe probarse".

La concurrencia de dolo en los actos jurídicos es una situación excepcional, por ello
quien sostenga que hubo dolo está afirmando algo contra lo normal y por ello sobre él
recae la prueba del dolo, de sus elementos, etc.

94
 Para probar el dolo, quien tiene el peso de la prueba puede servirse de todos los
medios de prueba que autoriza la ley.
No obstante, hay casos excepcionales en que la ley establece presunciones de dolo,
art. 706 inc. final.
El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente, artículo 1465
El perdón o renuncia anticipada del dolo no vale; ello adolece de objeto ilícito. Así,
por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que, si la otra parte deja de cumplir
sus obligaciones dolosamente, no podrá ejercerse acción en su contra, dicha cláusula
adolecería de un vicio de nulidad absoluta.
El dolo solo puede perdonarse una vez cometido o conocido por la otra parte. De otra
forma sería de estilo en los contratos una cláusula liberatoria del dolo. Por ello el
art. 1465 dispone que la condonación del dolo futuro no vale.
Sanción del dolo

El dolo obra de una de las partes y determinante vicia el acto de nulidad relativa, por
ser un vicio del consentimiento, arts. 1458 y 1682.
El dolo incidental, o que no es obra de un tercero en los actos jurídicos bilaterales, no
vicia el consentimiento, solo da derecho a indemnización de perjuicios, por el total valor
de estos contra los que lo han fraguado, y por el valor del provecho que han reportado
del dolo contra los que se han aprovechado de él, art. 1458 inc. 2º.
No es necesario, porque la ley no lo exige, que los que se han aprovechado del dolo
tengan conocimiento de este, o que el acto jurídico del cual se reporta el provecho diga
relación con el dolo; basta que el dolo se haya cometido por un tercero y sea fuente de
lucro.
5.1.6.4. La lesión
Para analizar la lesión es necesario tener claridad sobre los conceptos de contratos
onerosos y de los onerosos conmutativos. Ambos están definidos en los artículos 1440
y 1441 del Código Civil.
El artículo 1440 del Código Civil dispone:
"El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro".

Por su parte el artículo 1441 del mismo Código señala:

"El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si
el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio".

95
 La lesión solo puede darse en los contratos onerosos conmutativos, y se presenta
cuando no hay equivalencia en las prestaciones de las partes, esto es, cuando la
prestación de una de las partes es de valor muy superior al de la que recibe a cambio.
Si la falta de equivalencia entre las prestaciones es menor no hay problema, la ley
admite cierto límite de especulación; pero si la diferencia entre las prestaciones es de
consideración, es enorme, por razones de equidad, se establece una sanción.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacionales se estima y sostiene, que
en nuestro ordenamiento jurídico la lesión no es vicio del consentimiento, lo cual queda
claramente de manifiesto en el artículo 1451. Ni aun la lesión enorme vicia el
consentimiento.
No obstante, hay algunos autores que estiman que la lesión es un vicio del
consentimiento, por tener carácter subjetivo ya que quien sufre la lesión es por un mal
cálculo, o por la confianza que se tiene en la contraparte, que lo determina a celebrar
un acto que le es perjudicial.
La tesis mayoritaria, que niega que la lesión sea un vicio del consentimiento, afirman
que ella no tiene un carácter subjetivo, sino que uno objetivo que se produce
matemáticamente al reunirse las condiciones requeridas por la ley, sin considerar la
intención de los contratantes.
Para sostener que la lesión no es vicio del consentimiento dan, entre otros, los
siguientes argumentos:

1º El claro tenor literal del artículo 1451, que no considera la lesión entre los vicios
del consentimiento.

2º La historia de la ley. Se señala que el Proyecto de 1853 contemplaba la lesión

entre los vicios del consentimiento, y ello fue posteriormente suprimido, lo que
demostraría la intención del legislador de no considerarla entre dichos vicios.
3º La naturaleza de la sanción. La sanción de los vicios del consentimiento es la
nulidad relativa del acto o contrato, la sanción de la lesión, en cambio, no es dicha
nulidad, sino que trata de subsanar el perjuicio de quien sufrió la lesión. Además, en los
casos en que procede la acción rescisoria, como en la compraventa de bienes raíces,
ella no produce necesariamente, la anulación del acto o contrato, como sucede con los
vicios del consentimiento, pues la parte beneficiada con la lesión podría sanearla,
haciendo subsistir el contrato, completando la prestación deficiente en la forma prevista
por la ley o devolviendo el exceso, art. 1890.
4º Además, para que proceda sanción cuando hay lesión enorme basta con
demostrar la falta de equivalencia de las prestaciones en las proporciones señaladas
por la ley.
Casos en que la lesión vicia el acto

La lesión en nuestro Derecho vicia el acto solo en casos especiales y determinados,

tales son:
a) Compraventa de inmuebles, arts. 1889, 1890 y 1891,

96
 b) Permuta, art. 1900,
c) Aceptación de una asignación hereditaria, art. 1234,
d) Partición de bienes, art. 1348,
e) Anticresis, art. 2443,
f) Cláusula penal, art. 1544.
5.1.6.5. La capacidad
La capacidad jurídica puede definirse como "la aptitud legal para adquirir derechos y
contraer obligaciones, como también para ejercitar los derechos, por sí mismo".
De la propia definición se desprende que la capacidad puede ser de dos clases:
capacidad de goce, y capacidad de ejercicio.
A. Capacidad de goce: (ya analizada en materia de atributos de la personalidad)

Se la define como "la aptitud legal para adquirir derechos".

La capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular
de un derecho puede ser capaz o incapaz de hacerlo valer por sí mismo. Es decir, hay
personas que poseen el goce de derechos, pero no tienen su ejercicio.
En el derecho moderno no existen incapaces de goce generales, es decir personas
que no puedan adquirir derechos de ninguna especie. Permitirlo sería negar la
personalidad misma, pues esta se manifiesta como una aptitud para ser sujeto de
derecho. Así, pues, no existen en Chile, actualmente, incapaces generales de goce.
Históricamente puede citarse el caso de ciertos religiosos que, hasta 1943, eran
afectados por una incapacidad general de goce (muertos civiles).

Pero, hay incapacidades especiales de goce, que suponen la imposibilidad de adquirir

y gozar de determinados derechos, ejemplos: las incapacidades para testar, las
incapacidades para suceder, arts. 963-965.

B. Capacidad de ejercicio
Se la define como: "la aptitud legal de una persona para ejercer derechos por sí
misma, sin el ministerio o la autorización de otra", art. 1445 inc. 2º.

Cuando se habla de incapacidad en el Derecho, en general debe entenderse que se

refiere a la incapacidad de ejercicio, ya que la de goce es más bien una inhabilidad que
la ley impone a ciertas personas en relación con determinados actos.

Todo individuo, por el solo hecho de ser persona tiene la capacidad de goce, esto es,
la aptitud para adquirir derechos; pero para ejercitarlos es necesario que tenga
discernimiento, esto es, que tenga el discernimiento suficiente para comprender el
alcance de sus actos, y que no esté declarado incapaz por la ley.

La situación normal es la capacidad, ya que las incapacidades existen solo en lo

casos en que la ley los determine.

97
 Por ello el principio general es la capacidad y la excepción la incapacidad, regla que
se contiene en el art. 1446 al establecer
"Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces".

Este principio es de carácter general y se aplica a todos los actos jurídicos.

Clases de incapacidad de ejercicio
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1447, la incapacidad de ejercicio puede
ser absoluta, relativa o especial, también llamada esta última "particular".

La incapacidad absoluta obsta a la realización de acto jurídico alguno; el incapaz

absoluto, está impedido para ejercitar personalmente derecho alguno, bajo ningún
respecto ni ninguna circunstancia.

El incapaz absoluto nunca puede actuar por sí mismo, solo puede hacerlo por medio
de sus representantes legales.

Los actos realizados por un incapaz absoluto por sí mismo adolecen de nulidad
absoluta.

El incapaz relativo puede actuar a través de su representante legal o por sí mismo,

con la autorización de este.

Los afectados por incapacidades especiales pueden celebrar toda clase de actos
menos los especialmente prohibidos, art. 1447.

Tanto la incapacidad absoluta como la relativa son generales, porque dicen relación
con toda clase de actos jurídicos, en tanto que la incapacidad especial, se refiere a uno
o más actos determinados.

Personas que son absolutamente incapaces

Son absolutamente incapaces, según el art. 1447 inciso primero:

1. Los dementes;
2. Los impúberes, y
3. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Agrega el citado artículo "Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no
admiten caución".
1. Los dementes
En la ciencia de la psiquiatría la "demencia" es solo una de las diversas y numerosas
enfermedades mentales.
El Código Civil no toma la expresión "demente" en su sentido técnico, que es como
ya se ha dicho una de las enfermedades mentales, el sentido en que el legislador tomó

98
dicha expresión es el de "enajenado mental", comprende todas las diversas formas de
privación de la razón.
Para que se configure esta incapacidad la ley solo requiere que la persona padezca
de una enfermedad mental, que esté privada de razón.
No es requisito, en este caso, que exista una resolución judicial que declare la
inhabilidad de la persona por adolecer de una enfermedad mental y le haya designado
un curador, en otras palabras, para configurar esta incapacidad no se exige que la
persona esté bajo interdicción.
Tratándose de las personas privadas de razón (dementes) la interdicción no es
requisito para configurar la incapacidad, sino que juega un rol probatorio, el artículo 465
dispone:
"Los actos y contratos del demente posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque
se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.

Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces
demente".

2. Los impúberes

Son impúberes los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12, art. 26.
La ley ha fijado una edad precisa para determinar la pubertad, haciendo abstracción de
la edad en que cada persona la alcanza.

3. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente

No es absolutamente incapaz el sordo, el mudo o el sordomudo, solo lo son el sordo

o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

La incapacidad de los dementes y de los impúberes obedece a que ellos carecen de

una voluntad seria, lo que obsta a que puedan actuar válidamente en la vida jurídica,
en tanto que la incapacidad del sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente, no se debe a que carezca de voluntad eficaz para actuar en la vida jurídica,
sino en que aun teniendo voluntad no puede manifestarla en forma inequívoca.

Confirma esto el que el sordo o sordomudo que puede darse a entender claramente
(por ejemplo, por escrito o mediante lenguaje de señas) es plenamente capaz.
Actos jurídicos realizados por personas absolutamente incapaces
Los actos y contratos realizados por los absolutamente incapaces, por sí mismos,
adolecen de nulidad absoluta, art. 1682 inciso 2º.
Personas que son relativamente incapaces

El artículo 1447 en su inciso tercero señala quienes son relativamente incapaces,

indicando como tales a:
1. Los menores adultos

99
 Son menores adultos, esto es, los varones mayores de 14 años y las mujeres
mayores de 12, pero menores de 18 años, art. 26. También se les denomina púberes
menores de edad,
Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos cuando los han
ejecutados con la autorización de su representante legal, o bien, cuando se trata de
actos relativos a su peculio profesional o industrial, el art. 251 dispone:
"El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional
o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254".

2. Los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española define al
disipador como el que "destruye y malgasta la hacienda o caudal", y "persona que
desperdicia y consume su hacienda en gastos inútiles sin medida ni razón".

El disipador también se denomina pródigo.

A estas personas, por dilapidar sus bienes sin control ni medida, a veces se les pone
bajo interdicción de administrar sus bienes, y se les designa un guardador que asumirá
dicha administración, o bien autorizará al disipador para actuar por sí mismo en ciertos
actos jurídicos.
La interdicción del disipador es una medida de protección en su favor, para evitar que
dilapiden sus bienes.
El disipador o pródigo que no se halle bajo interdicción es plenamente capaz, es decir,
el relativamente incapaz no es el disipador, sino que el pródigo que está bajo
interdicción, debidamente declarada por el juez competente.
Hasta que entró en vigencia la Ley Nº 18.802 también figuraba entre los relativamente
incapaces la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.
Valor de los actos de los relativamente incapaces
Las personas relativamente incapaces pueden actuar válidamente, a través de sus
representantes legales o personalmente con la autorización de su representante legal.
Si el incapaz relativo actúa sin cumplir estas formalidades habilitantes, su acto
adolece de un vicio de nulidad relativa.
Para salvaguardar los intereses de los incapaces relativos la ley establece las
llamadas formalidades habilitantes que deben ser cumplidas para que el acto del
relativamente incapaz sea válido, de tal modo que si se omiten, el acto adolecerá de
nulidad relativa, ya que se trata de requisitos exigido en consideración a la calidad o
estado del incapaz, artículo 1682.

Incapacidades especiales
El art. 1447 inciso final contempla las llamadas incapacidades especiales o
particulares "que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas
para ejecutar ciertos actos".

100
 Esta clase de incapacidades no tienen un carácter general, sino que dicen relación
con determinadas personas que no pueden realizar ciertos actos, ejemplos de ellas son
los arts. 412 inc. 2º, 1796, 1798, etc.
Estas incapacidades son numerosas y no solo se encuentran en el Código Civil, sino
también en leyes especiales.
La sanción del acto celebrado por la persona a quien le está prohibido realizarlo,
depende de la norma que establece la incapacidad, en algunos casos la ley prohibirá a
ciertas personas celebrar determinados actos, la sanción será la nulidad absoluta, pues
los actos prohibidos por la ley adolecen de objeto ilícito, art. 1466 parte final, y la
sanción del objeto ilícito es la nulidad absoluta, art. 1682. En cambio, si la ley no prohíbe
a la persona la celebración del acto jurídico, el negocio, sino que le impone la
observancia de ciertas formalidades, si ellas se omiten, la sanción será la nulidad
relativa, incluso es posible que la misma ley que establece la incapacidad particular
contemple una sanción especial para el caso de infracción, distinta de la nulidad
absoluta o relativa.

5.2. El objeto
Entre los requisitos de existencia de los actos jurídicos figura el objeto, y entre los de
validez, el objeto lícito.
El artículo 1460 dispone:
"toda declaración de voluntad debe tener por objeto una cosa que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración".

Luego, según esta norma el objeto del acto jurídico es "la cosa que se trata de dar,
hacer o no hacer". La doctrina señala que el legislador incurre en un error porque
confunde el objeto del acto jurídico con el de la prestación, que es el objeto de la
obligación que el acto jurídico crea, modifica o extingue.

En realidad, el objeto de un acto jurídico lo constituyen los derechos y obligaciones

que crea, modifica o extingue.
Pero, los derechos y obligaciones creados, modificados o extinguidos por el acto
jurídico tienen un objeto, que es: la cosa o el hecho sobre el que recaen.
Teniendo presente que hay una estrecha vinculación entre el objeto del acto jurídico
y el de los derechos y obligaciones que este crea, puede afirmarse que el objeto de los
derechos y obligaciones es el objeto del acto mismo, y por ejemplo, se señalará que los
objetos del contrato de compraventa son, el precio para el comprador y la cosa vendida
para el vendedor, cuando en realidad lo son las obligaciones creadas por el contrato, y
que recaen sobre uno y otro, las que a su vez tienen un objeto que son el precio y la
cosa vendida.
Se refiere a esto el art. 1460.
5.2.1. Requisitos del objeto

101
 Para analizar los requisitos del objeto se debe distinguir entre el objeto que recae en
cosas materiales y el objeto que recae sobre un hecho.
5.2.1.1. Objeto que recae sobre cosas materiales
Este objeto debe reunir los siguientes requisitos:
1. Que exista o se espere que exista, esto es, que sea real
Luego, el objeto debe existir en la naturaleza, al momento de generarse el acto o
contrato o en el futuro, el art. 1461 dispone:
"No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las
que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y
que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género".

Es decir, el objeto puede consistir en cosas presentes o futuras.

Cuando el objeto del acto es una cosa que no existe, pero que se espera que exista,
pueden darse las siguientes situaciones:
I. Si la cosa al tiempo del contrato se supone existente y no existe, no se produce
efecto alguno, porque no hay objeto, art. 1814.

II. Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el contrato
es válido, y puede presentar las siguientes modalidades:
1º Se vende la cosa que no existe, pero que se espera que exista, el contrato es
condicional, está sujeto a una condición suspensiva, cual es que la cosa llegue a existir,
si ello no sucede ha fallado la condición y el contrato se considera como no celebrado.
2º Se vende la contingencia incierta de que la cosa llega a existir en realidad, en este
caso no se está vendiendo una cosa, sino que la suerte de que llegue a existir. En esta
situación el contrato es puro y simple.
Es lo que señala el artículo 1813 del Código Civil a propósito del contrato de
compraventa, pero que la doctrina estima que no obstante su ubicación es de aplicación
general a los actos jurídicos:
"La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte".

2. Comerciable
La regla general es que las cosas son comerciables, es decir susceptibles de dominio
o posesión privada. Por excepción no lo son algunas cosas, en razón: A) de su
naturaleza misma —como las cosas comunes a todos los hombres (la alta mar, el
aire)—, estas son absolutamente incomerciables, B) de su destinación —los bienes
nacionales de uso público—, o por consideraciones de orden público o de otra índole
que el legislador señala (estas pueden ser desafectadas y pasan a ser comerciables).
3. Determinado

102
 La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinada, a lo menos en cuanto a su
género, o determinable, art. 1461 inc. 1º.
La determinación puede ser en especie o cuerpo cierto, o de género.
Género, cuando se señala indeterminadamente una especie dentro de un género
determinado. El artículo 1508 dice:
"Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de
una clase o género determinado".

Es suficiente la determinación en cuanto al género, pero a un género limitado (por

ejemplo, un caballo). Si se admitiera la determinación en cuanto a un género ilimitado
(por ejemplo, un animal), no habría una declaración seria de voluntad.
La determinación genérica debe ir acompañada de una fijación de la cantidad. Pero,
la cantidad puede ser incierta, con tal que el acto fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla, art. 1461 inc. 2º.
El objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinación
posterior, con tal que el acto fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla,
art. 1461 inc. 2º.
Si el objeto no está determinado en la forma exigida por la ley, no hay objeto ni
obligación.
5.2.1.2. Objeto que recae sobre un hecho
La prestación de una obligación puede consistir en que el deudor ejecute algo o que
se abstenga de hacerlo. En ambos casos el objeto del acto es un hecho, y el hecho
para poder ser objeto de una obligación debe reunir los siguientes requisitos:
1. Determinado o determinables, es decir, la conducta requerida debe estar
determinada con precisión, esto es, ella debe ser específica, también puede ser
determinable, con tal que el acto fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla, art. 1461.
Porque si ella no está determinada o es determinable, no podría llevarse a efecto la
declaración de voluntad.

2. Físicamente posible, es físicamente imposible el que es contrario a las leyes de la

naturaleza, art. 1461 inc. 3º. Pero, para se estime que hay imposibilidad física, ella debe
ser absoluta, es decir, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable para toda persona.
Si la imposibilidad es solo relativa, o sea, si el hecho es irrealizable solamente para
ciertos individuos y no para otros, no hay imposibilidad del acto y la obligación y aquel
existen. Si el deudor no puede realizar por sí mismo el hecho a que se obligó, debe
ejecutar las prestaciones que sustituyan a la que él no puede realizar.
Pero, si el hecho es absolutamente imposible, es decir, ninguna persona puede
realizarlo, en tal caso no hay obligación alguna.
La imposibilidad absoluta puede ser perpetua o temporal. Si es perpetua, la
prestación no puede constituir objeto de la obligación contractual. Si ella es temporal

103
produce dicho efecto, cuando la obligación deba cumplirse de inmediato, y no cuando
está concebida de manera que la prestación convenida deba cumplirse cuando se haga
posible.
La imposibilidad es un concepto variable, pues lo que no es posible hoy puede serlo
mañana.
3. Moralmente posible. Es moralmente imposible el objeto prohibido por las leyes o
contrario al orden público o a las buenas costumbres, art. 1461 parte final.

5.2.2. El objeto ilícito

Además de cumplir todos los requisitos señalados, el objeto debe ser lícito, para que
el acto jurídico sea válido.

No hay claridad en la doctrina para determinar qué se debe entender por objeto ilícito,
existiendo diferentes y variadas opiniones al respecto. Por ejemplo, Alessandri sostiene
que el término "lícito" es sinónimo de comerciable. Don Luis Claro Solar, afirma que el
objeto lícito es el que se conforma a la ley, es reconocido por ella que lo protege y
ampara. Velasco Letelier opina que objeto lícito es aquel que está conforme a la ley, o
sea, que cumple con todos los requisitos exigidos por ella, dicha acepción está en
armonía con el significado de la palabra lícito en el Diccionario de la Real Academia.
Hay autores que definen el objeto ilícito como "el prohibido por la ley, el orden público
y las buenas costumbres".

En Chile, el legislador optó por el camino de no definir el objeto ilícito, sino por señalar
los casos en que lo hay, en los artículos 1462, 1463, 1464, 1465 y 1466.

Los casos de objeto ilícito contemplados por nuestra legislación en los artículos
indicados son los siguientes:
5.2.2.1. Actos contrarios al Derecho Público chileno
En virtud del artículo 1462 hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho
público chileno, señalándose como ejemplo, que "la promesa de someterse en Chile a
una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto".
5.2.2.2. Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva
"El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona", art. 1463 inc. 1º.

Es menester tener presente que la disposición transcrita señala que el derecho a

suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de "donación o
contrato", como la donación es un contrato, se ha entendido que el legislador con estas
expresiones, quiso referirse a los actos a título gratuito y a los actos a título oneroso.
El sistema sucesoral vigente el Chile determina que la sucesión por causa de muerte
de una persona solo puede ser regulada por el propio causante en su testamento
(sucesión testamentaria) o, a falta de este, por la ley (sucesión intestada), artículo 952.

104
 En consecuencia, la prohibición de los pactos sobre la sucesión de una persona que
está viva es una consecuencia del sistema sucesoral chileno, art. 952. Nuestra
legislación excluye, y no admite la denominada sucesión contractual, aceptada en otros
países.
La suerte de los bienes de una persona difunta es dispuesta, o por la ley o por el
testamento, y nada más.
En Chile hay objeto ilícito en los pactos sobre la sucesión de una persona viva, aun
cuando ella preste su consentimiento a dicho acto.
Esta prohibición tiene una sola excepción, cual es el pacto de no mejorar, art. 1204:
"Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de
sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el
favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le

debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

El análisis de esta excepción se hace en Derecho Sucesorio ya que requiere de

conocimientos que se imparten en esa asignatura como ser formación de las cuartas
en que se divide la herencia, quienes son legitimarios, la cuarta de mejoras y sus
asignatarios, formación de la legítima efectiva, etc.).

Lo que hay que destacar es que en este pacto de no mejorar el causante se

compromete a no disponer de la cuarta de mejoras, a no asignársela a nadie. En ningún
caso se compromete a asignársela a una determinada persona.
Hay que señalar que el objeto ilícito se presenta en los pactos relativos al derecho a
suceder a una persona viva. Pero, los pactos relativos a la sucesión de una persona ya
fallecida son válidos, como sucede con la cesión de derechos hereditarios.
5.2.2.3. Condonación del dolo futuro
También adolece de objeto ilícito y por consiguiente es susceptible de anulación, el
acto jurídico en que se renuncie a ejercer la acción persecutoria de un posible dolo. El
dolo en sus diversas manifestaciones es un hecho ilícito, pero solo puede ser
perdonado por la víctima cuando ha tomado conocimiento de su existencia y siempre
que lo haga expresamente. El art. 1465 declara sin valor la condonación del dolo futuro.
5.2.2.4. Casos del art. 1466
Hay también objeto ilícito en las deudas contraídas en los juegos de azar.
Los juegos de azar son aquellos en que el ganador es determinado por la suerte y no
por la inteligencia, la fuerza o la destreza. Ejemplos de juegos de azar son los juegos
de dados, la ruleta, los juegos de naipes, la lotería, máquinas tragamonedas, etc.
Pero, la ley en ciertos casos ha permitido que determinadas instituciones puedan
establecer y administrar esta clase de juegos, como ser la Polla Chilena de
105
Beneficencia, la Lotería de la Universidad de Concepción, los casinos de juego en
ciertas ciudades, en consideración a que lo que se obtenga de ellos se aplicará a
satisfacer necesidades de interés público.
La prohibición del art. 1466 se extiende también a las apuestas relacionadas con los
juegos de azar, según se desprende del art. 2º.
La razón de esta prohibición se encuentra en que el juego de azar, como fuente de
lucro, es contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque lleva a las
personas a confiar en la suerte para obtener los medios de subsistencia y su fortuna, y
no en el trabajo.
El art. 1466 extiende también la calificación de ilícito al objeto de actos tales como la
venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad competente, de láminas,
pinturas y estatuas obscenas. A ello debe agregarse las normas penales que protegen
la moralidad pública, arts. 373 y 374 del C. Penal, y el correcto uso de la libertad de
expresión e imprenta.
Además, y finalmente el art. 1466 dispone que hay objeto ilícito: "en todo contrato
prohibido por las leyes". Hay que considerar que relacionando esta norma con lo
dispuesto en el artículo 10 se concluye que hay objeto ilícito en todo acto jurídico
prohibido por el legislador, y no solo en los contratos afectados por esta prohibición.
Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464

El art. 1464 establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que luego
enumera.
La palabra "enajenación", tiene dos sentidos:

A) En un sentido amplio se entiende por enajenación todo acto entre vivos por el cual
el titular de un derecho, sobre un bien determinado, lo transfiere a otra persona, o bien
constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero, el cual limita o grava dicho
derecho, como cuando se constituye una hipoteca, o una prenda, o un derecho real de
servidumbre.
B) En un sentido restringido, la enajenación es el acto por el cual el titular de un
derecho lo transfiere a otra persona. En otras palabras, la enajenación es el acto que
produce la traslación de un derecho de un titular a otro.

En un sentido estricto, solo hay enajenación cuando se transfiere un derecho, en los

demás casos lo que hay es una constitución de un nuevo derecho que limita el ya
existente, o lo grava.
En general, la doctrina estima que la expresión "enajenación" en el art. 1464 está
tomada en sentido amplio, entre otras razones porque se sostiene que este era el
sentido que le daba don André Bello.

La jurisprudencia también se inclina por esta opinión.

106
 Discrepa de esta posición don Luis Claro Solar, quien señala que la expresión
"enajenación" está tomada en el artículo 1464 en sentido restringido, de transferencia
del dominio solamente.
Hay que tener presente que nuestro legislador le da en ciertos casos a esta expresión
su sentido y en otras el restringido, así por ejemplo en el art. 393 contempla ambas
acepciones, pero en forma separada, lo mismo sucede en el art. 1135.
La enajenación, en general, se traduce en la adquisición de un derecho real por un
tercero, y en Chile este es un hecho complejo, que requiere de dos elementos: el título
y el modo de adquirir.
El Título es el hecho o acto jurídico que habilita para adquirir el dominio u otro derecho
real, porque es la justificación jurídica de dicha adquisición, es su razón de ser, ejemplos
de tales son el contrato de compraventa, el contrato de donación, el aporte en sociedad,
etc.
El modo de adquirir es el hecho o acto jurídico eficaz para operar la adquisición del
dominio u otro derecho real, es el mecanismo por el cual se adquiere el derecho. Los
modos de adquirir están señalados en el artículo 588 del Código Civil.
El título no produce por sí solo la adquisición (y por ende la enajenación) de un
derecho real, sino que para que ello se produzca es necesaria la concurrencia del modo
de adquirir. Así por ejemplo, el solo contrato de compraventa no transfiere ni se
adquiere derecho alguno, sino que se crean derechos y obligaciones para las partes,
para el vendedor, las obligaciones de entregar la cosa vendida y del saneamiento de la
misma, y el derecho a percibir el precio, por su parte el comprador, resulta obligado a
pagar el precio y recibir la cosa vendida, naciendo para el derecho de requerir la entrega
de la cosa que compró, y nada más, el dominio de la cosa comprada lo adquiere cuando
opere el modo de adquirir, que en este caso es la tradición, la que se efectúa en las
formas que indican los artículos 684 y 686 del Código Civil, según si se trata de bienes
muebles o inmuebles.
Por consiguiente, tratándose de las cosas enumeradas en el artículo 1464, la sola
celebración de un contrato, como ser donación, hipoteca, etc., no constituye
enajenación, luego no hay objeto ilícito, salvo en el caso del contrato de compraventa,
pero no porque con ella haya enajenación, sino por otra razón que veremos más
adelante. Habrá enajenación solo cuando opere el modo de adquirir, es decir, para
determinar cuándo se produce la enajenación, hay que atender al momento en que
opera el modo de adquirir y a la fecha en que se otorgó l título respectivo.

Pero la situación del contrato de compraventa requiere de un análisis especial: el

contrato de compraventa, es un título, y por consiguiente no produce la enajenación de
la cosa sobre la cual recae, para que exista esta es necesaria la concurrencia del modo
de adquirir, que tratándose del contrato de compraventa tiene que ser la tradición,
art. 675.
Por consiguiente, en teoría podría celebrarse un contrato de compraventa sobre
alguna de las cosas indicada en el artículo 1464, sin que haya objeto ilícito, porque
dicho contrato no produce enajenación.

107
 Pero la doctrina, hoy casi unánime, señala que hay que considerar lo establecido en
el artículo 1810 en relación con el contrato de compraventa, norma que dispone:
"Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté
prohibida por ley".

Por consiguiente, si bien el contrato de compraventa no constituye enajenación,

cuando recae sobre alguna de las cosas que indica el artículo 1464, adolece de objeto
ilícito, porque el artículo 1464 prohíbe la enajenación de las cosas que señala y el
artículo 1810 indica que no pueden venderse las cosas cuya enajenación está prohibida
por ley. De lo señalado se concluye que el contrato de compraventa que recae en
alguna de las cosas que indica el artículo 1464 es nulo no por la dispuesto en esta
última disposición, sino que por lo establecido en el artículo 1810, ya que sería un
contrato prohibido por la ley, el cual conforme al artículo 1466 adolece de objeto ilícito.
Discrepa de esta opinión, don Eugenio Velasco Letelier, quien sostiene que en esta
materia, para hacer una cabal aplicación de los artículos señalados, hay que distinguir
entre leyes prohibitivas y leyes imperativas.
Leyes prohibitivas son aquellas que impiden la realización del acto a que se refieren
bajo todo respecto y en toda circunstancia, es decir, el acto no puede realizarse
válidamente de manera alguna, está totalmente vedado, en tanto que la ley es
imperativa cuando el acto a que se refiere puede celebrarse válidamente cumpliendo
ciertos requisitos.
Don Eugenio Velasco Letelier y quienes lo siguen sostienen que el art. 1464 solo
sería una ley prohibitiva en sus dos primeros números, que dicen que hay objeto ilícito
en la enajenación de las cosas que no están en el comercio y en la de los derechos o
privilegios que no pueden transferirse a otras personas, ya que solo en esos números
se prohibiría la enajenación de dichas cosas o derechos. Pero, que en los Nºs. 3 y 4 el
artículo 1464 no sería una ley prohibitiva, sino que imperativa porque permite,
cumpliéndose ciertas condiciones, la enajenación de las cosas que señala.
Es decir, el artículo 1464 es ley prohibitiva solo en los Nºs. 1 y 2, y en el resto es una
ley imperativa, puesto que las cosas o especies señaladas en sus Nºs. 3 y 4 pueden
enajenarse, si el juez lo autoriza o el acreedor consiente en ello, según los casos.
En consecuencia, el art. 1810 sería aplicable solo a los dos primeros números del
art. 1464, pero no a los dos últimos.
Por último, don Esteban Sandalio Iturra señala que al exigir el art. 1810 que la
enajenación no esté prohibida por ley, ha querido referirse a leyes especiales, dictadas
para ciertas cosas, pero no a leyes generales como sucede con el art. 1464, pues si así
fuere, dicho artículo habría referido su disposición a cosas cuya enajenación esté
prohibida "por la ley".
Situación de la adjudicación
En el caso de la comunidad o copropiedad varias personas son titulares de un mismo
derecho sobre una o varias cosas.

108
 La forma más frecuente de poner término al estado de indivisión, es la partición, que
consiste en la separación, división y repartición de la o las cosas comunes entre los
distintos titulares a quienes pertenecen. El acto por el cual el derecho que cada
comunero tenía en la totalidad de la cosa o en el conjunto de cosas, se singulariza sobre
un bien determinado, constituye la adjudicación, o sea el adjudicatario en virtud de ella
pasa a ser dueño exclusivo de un bien determinado.
La interrogante que se presenta es si la adjudicación constituye o no enajenación. La
jurisprudencia y la mayoría de la doctrina estima que no, ya que, de diversas
disposiciones, arts. 718, 1344 y 1417, aparece que la adjudicación no importa
enajenación, pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia de este.
Por consiguiente, la adjudicación de alguno de los bienes señalados en el art. 1464
no adolece de objeto ilícito.

Enajenación de las cosas incomerciables

De acuerdo al art. 1464 Nº 1 hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que
están fuera del comercio, esto es, de cosas que no se pueden transferir a otra persona.
El comercio no está tomado en el sentido que tiene para el Derecho Comercial, sino en
uno general de cambio, de circulación de bienes.
Existen numerosas cosas o bienes que no pueden ser objeto de comercio, es decir,
de transferencia de titular, ejemplo, las cosas comunes a todos los hombres, art. 585,
las consagradas al culto divino, art. 586, los bienes nacionales de uso público, etc.

Hay que destacar que al referirse el art. 1464 Nº 1 a las cosas incomerciables, crea
un problema, ya que al señalar los caracteres generales del objeto, el art. 1461 indica
que, si el objeto del acto recae sobre una cosa, esta debe ser comerciable, luego, si la
cosa es incomerciable no hay objeto, en tanto que el art. 1464 Nº 1 se refiere a la
enajenación de una cosa incomerciable. Cabe destacar sí que, en ambos casos la
sanción es la misma: la nulidad absoluta.

Enajenación de derechos y privilegios intransferibles

Se ha entendido que el art. 1464 Nº 2 dice relación con derechos personalísimos,

tales como el derecho a pedir alimentos, art. 334, o los derechos de uso y habitación,
art. 819.

Enajenación de cosas embargadas por decreto judicial

Adolece de objeto ilícito, según el art. 1464 Nº 3, la enajenación de cosas

embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello.

El juicio ejecutivo un procedimiento contencioso destinado a obtener forzadamente el

cumplimiento de una obligación, cuando ella consta fehacientemente en un título. En el
juicio ejecutivo se distinguen dos partes:

Una que es el procedimiento ejecutivo propiamente tal, que se denomina "cuaderno

principal", contiene la demanda y la defensa del ejecutado, si es que ella existe, y

109
termina normalmente con la sentencia; la otra es el llamado "cuaderno de apremio" en
este la primera actuación que se realiza es el embargo de bienes del deudor. Destinado
el juicio ejecutivo a obtener el cumplimiento forzado de una obligación, el juez ordena
que se tomen bienes del deudor y se les prive sobre ellos de alguna de las facultades
inherentes al dominio, con el fin de asegurar el resultado del juicio. En el juicio ejecutivo,
que como se ha señalado, es el destinado a obtener el cumplimiento de las obligaciones
de dar (ej. pago de una suma de dinero), el embargo resulta siendo el primer paso hacia
la venta forzada, por orden judicial, de la cosa del deudor, a fin de pagar la deuda con
el producto de esa venta, que se hace en remate público.

El embargo es una actuación judicial en el procedimiento ejecutivo.

Técnicamente, por embargo se entiende la actuación judicial que practica un ministro

de fe, previa orden judicial, y consiste en tomar bienes del deudor, ponerlos en poder
de un depositario para asegurar con ello el pago de la deuda.

Desde que una cosa ha sido embargada por decreto judicial, pasa a quedar privado
el deudor de la facultad de enajenar libremente la cosa, pues para poder hacerlo
necesita, o bien de la autorización del juez que decretó el embargo, o bien el
consentimiento del acreedor. Si no cumple con una de esas exigencias, la
enajenación sería nula por adolecer de objeto ilícito.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que el art. 1464 Nº 3 al referirse

a "las cosas embargadas por decreto judicial", no se está refiriendo estrictamente al
embargo propio del juicio ejecutivo, sino que ha tomado este concepto en un sentido
mucho más amplio comprendiendo, no solo el embargo propiamente tal, sino que
haciendo extensiva esta expresión a otras medidas decretadas por orden judicial, que
no son técnicamente embargos, pero que tienen por objeto asegurar el resultado del
juicio. Así, debe entenderse, que quedan comprendidas en el Nº 3 del art. 1464 aquellas
cosas que han sido objeto de medidas precautorias de prohibición de enajenar y gravar
o de una prohibición de celebrar actos y contratos. Cada vez que una cosa quede, por
orden judicial, afecta al resguardo del cumplimiento de una obligación o del resultado
del juicio, se entiende que queda comprendida en el Nº 3 del art. 1464, es decir, se
entiende "embargada" para los efectos del art. 1464 Nº 3.

El Derecho Procesal, así como en el Juicio Ejecutivo, establece el embargo como

medida para asegurar al acreedor el resultado del juicio, en otros procedimientos ha
establecido también medidas con el mismo objetivo, en virtud de las cuales el dueño de
ciertas cosas no puede realizar actos de enajenación o celebrar sobre ellas contratos.
Así sucede con las llamadas "medidas precautorias" de prohibición de celebrar actos y
contratos y de gravar y enajenar, arts. 290 Nº 4, 296 y 297 C.P.C. Cuando así sucede,
las cosas sobre las que recaen tales medidas quedan sujetas al mismo sistema de
enajenación previsto para las cosas embargadas del art. 1464 Nº 3.

Por otra parte, por extensiva que sea la idea de "embargo" en el sentido que tiene en
el art. 1464 Nº 3, solo se comprenden en ella las cosas objeto de medidas de prohibición
decretada por un juez, la prohibición de enajenar la cosa impuesta por las partes en un
contrato, no queda comprendida dentro del concepto de embargo. En caso de infringirse
una prohibición contractual el afectado deberá recurrir a las normas sobre
responsabilidad contractual y no a las del objeto ilícito.

110
 Pero algunas leyes orgánicas de organismos estatales y otras, contienen la obligación
de establecer en los contratos de adquisición de inmuebles que se hagan por su
intermedio, la prohibición de enajenar mientras no se pague la deuda contraída con ella.
Así, aunque formalmente la prohibición aparecerá en el contrato, su fuente está en la
ley y, por lo tanto, queda comprendida en art. 1466.

Publicidad del embargo

En el Código Civil no se estableció ninguna medida de publicidad respecto de los

embargos, luego era muy difícil para los terceros tomar conocimiento de si un bien
estaba embargado o no.

El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces estableció únicamente

que "pueden inscribirse impedimentos de esta especie que afecten a bienes raíces",
norma facultativa, con lo cual el conocimiento del embargo por terceros interesados en
adquirir la especie afectada quedaba sujeto a si se practicaba dicha inscripción, lo que
era facultativo y no obligatorio.

Por ello, el Código de Procedimiento Civil dispuso en el actual art. 297, y en relación
a la prohibición de celebrar actos y contratos como medida precautoria, que: "cuando
la prohibición recaiga sobre bienes raíces, se inscribirá en el Registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros".

Agrega la disposición de que si la prohibición versa sobre bienes muebles "sólo

producirá efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del
contrato; pero el demandado será en todo caso responsable del fraude si ha procedido
a sabiendas".

Por su parte, el art. 453 del C.P.C., tratando del embargo dice que, si recae sobre
bienes inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, "no producirá efecto alguno
legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo
registro conservatorio del departamento en donde están situados los inmuebles".

En esta forma se establece en el Código de Procedimiento Civil un mecanismo de

publicidad que ampara los intereses de terceros, ya que les permite saber si el bien
está afecto un embargo o medida precautoria.

El embargo y las enajenaciones forzadas

Se ha discutido si el art. 1464 Nº 3 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias

como a las forzadas. En efecto, embargada una cosa por decreto judicial nada impide
que en otro juicio se la vuelva a embargar por una deuda distinta. A partir de la Ley
Nº 7.760 de 1944 se admite el reembargo.

Pero, en tal caso puede acontecer que una de las varias ejecuciones dirigidas contra
el mismo deudor y en la que se ha trabado embargo sobre un bien ya embargado en
las otras, llegue hasta la etapa de enajenación forzada en la que el juez representa al
deudor como enajenante. ¿Puede realizarse tal enajenación válidamente si hay otros
embargos sobre la especie en cuestión?

111
 A partir de la vigencia de la Ley Nº 7.760, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que
el art. 1464 Nº 3 es aplicable solo a las enajenaciones voluntarias. Si hay varios
embargos sobre un mismo bien, en cualquiera de las ejecuciones puede enajenarse
forzadamente la especie embargada sin que haya a su respecto objeto ilícito, sin
perjuicio de los derechos que conforme a los arts. 527, 528 y 529 del Código de
Procedimiento Civil, puedan impetrar los demás acreedores.

Forma de enajenar válidamente las cosas embargadas

El art. 1464 Nº 3 señala dos formas en que la enajenación de las cosas embargadas,
no adolece de objeto ilícito, esto es, que es perfectamente válida, tales son:
I. Autorización del juez: la enajenación de una cosa embargada puede hacerse
válidamente si el mismo juez que decretó el embargo o prohibición la autoriza. Si son
varios los jueces que han decretado prohibiciones o embargos sobre la cosa, debe
solicitarse la autorización de todos ellos.
El juez resuelve con conocimiento de causa, por lo cual se le deben proporcionar
antecedentes que le permitan resolver.

Al igual que toda autorización, esta debe ser previa a la enajenación. En el caso que
la autorización se otorgue después de efectuada la enajenación, no valida el acto nulo,
desde que si se enajena la cosa embargada sin dicha autorización habrá objeto ilícito,
cuya sanción es la nulidad absoluta y ella no puede sanearse por la ratificación.

II. Consentimiento del acreedor: tampoco hay objeto ilícito y luego la enajenación de
la especie embargada es válida si el acreedor que solicitó y obtuvo el embargo
consiente en la enajenación. Tal como en el caso anterior, si son varios los acreedores
que han obtenido el embargo, todos ellos deben consentir.
El consentimiento podrá ser dado, conforme a las normas generales, en forma
expresa o tácita, pero siempre antes de la enajenación, igual que en el caso anterior.
Enajenación de especies litigiosas
De acuerdo con el art. 1464 Nº 4, hay objeto ilícito en la enajenación "de especies
cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio".
En el artículo citado habla de "especies", esto es, de cosas determinadas
específicamente como cuerpo cierto, y no en forma genérica.
Se denomina especie litigiosa aquella cuyo dominio es objeto de un litigio. Y se
considera tal desde que se contesta la demanda respectiva o se tiene por contestada,
sin perjuicio de otro requisito que establece el Código de Procedimiento Civil, al que
nos referiremos a continuación.
Para que la especie sea litigiosa lo debatido en el juicio debe ser el derecho de
dominio, si la controversia versa sobre algo distinto del dominio, la especie no es
litigiosa.
No debe confundirse la especie sobre cuyo dominio se litiga, con los derechos
litigiosos, que son aquellos que se debaten en el juicio y su enajenación implica

112
únicamente ceder el evento incierto de la litis. Su cesión está tratada en los arts. 1911
y siguientes, y no está sujeta a la autorización judicial a que se refiere el art. 1464 Nº 3.
El Código de Procedimiento Civil ha agregado un requisito para que la cosa sea
litigiosa en los términos del art. 1464: es necesario que el juez decrete prohibición
respecto a ellas y, si se trata de bienes raíces, es menester que la prohibición se inscriba
en el Registro Conservatorio respectivo, sin lo cual no producirá efecto alguno respecto
de terceros. Cuando se trata de bienes muebles, la prohibición surtirá efecto respecto
de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato. Es decir, se aplican
las reglas de los arts. 296 y 297 del Código de Procedimiento Civil.
La enajenación de especies litigiosas es válida, solo si con anterioridad a ella, el juez
que conoce de la causa la ha autorizado.
Por último, debe señalarse, que el art. 1464 Nº 4 puede considerarse redundante,
desde que, concurriendo el requisito de la prohibición judicial, actualmente exigido,
bastaría con lo dispuesto en el art. 1464 Nº 3.

5.3. La causa
El Diccionario de la Lengua Española señala que causa es "el motivo o razón para
obrar"

La causa es requisito de existencia de los actos jurídicos y la causa lícita, lo es de

validez. El Código Civil se refiere a este requisito en los artículos 1445 y 1467.

Una cosa es la causa del acto jurídico y otra la causa de la obligación.

Parte de la doctrina sostiene que la causa es el fin o motivo determinante de la
declaración de voluntad, porque las partes celebran el acto jurídico en virtud de una
causa, que la obligación está llamada solo a realizar.

Hay que tener presente que el consentimiento se refiere, en realidad, tanto al acto
jurídico en sí mismo, como a las obligaciones que generará.
Por lo que la distinción entre causa del acto y causa de la obligación no tiene mayor
relevancia.
Causa eficiente, causa final y causa impulsiva

La palabra causa tiene en el derecho las acepciones de fuente, fin y motivo, por ello
se habla de:

1. Causa eficiente: que es la fuente jurídica de la obligación, y desde este punto de

vista, son causa de la obligación el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y
la ley.

2. Causa final: es el fin con que se hace alguna cosa.

113
 3. Causa ocasional o impulsiva: es la razón o el motivo (la razón personal) que lleva
a hacer alguna cosa, es la que motiva a las partes a hacer su declaración de voluntad.

La causa final es común a ambos contratantes y la misma en todos los actos iguales,
es un elemento intrínseco y constitutivo de la obligación.

En una compraventa, por ejemplo, según los partidarios de la teoría clásica de la

causa, cualesquiera que sean las personas que la celebren, el fin de las partes será
siempre el mismo: para el vendedor, la obligación de comprador, y para este la
obligación de aquel; los motivos en cambio variarán según las partes, uno vende porque
necesita dinero, etc.

Respecto de la causa existen varias teorías, cuales son:

5.3.1. Teoría clásica de la causa

Los principales representantes de esta teoría son: Aubry y Rau, Duranton,

Demolombe, Bufnoir, Marcadé, Mourlon, etc.

Causa y motivo

La causa es el fin que hace que una parte celebre el acto jurídico, es la razón que lo
motiva a contratar y es siempre el mismo para cada contrato, constituyendo un
elemento esencial de él, siempre es la misma para cada especie de contrato,
cualesquiera que sean las partes.

Según la teoría clásica, la causa es siempre la misma tratándose de especies iguales

de contrato. Desde este punto de vista pueden agruparse en contratos a título oneroso,
subdistinguiéndose entre unilaterales y bilaterales, y contratos a título gratuito.

A. Contratos onerosos bilaterales

La causa de la obligación de cada parte es la obligación de la contraparte: la

obligación de la una sirve de causa a la obligación de la otra. Un fin interesado inspira
a cada uno de estos, cada contratante se obliga para recibir la prestación que le debe
ser proporcionada por el otro.

B. Contratos onerosos unilaterales

La causa de la obligación de la única parte que se obliga en estos contratos, es la

prestación realizada por la otra parte al momento de la celebración del contrato, aquella
por la cual se perfecciona el contrato. Es lo que sucede en todos los contratos reales:
mutuo, comodato, depósito y prenda.

Así, en el mutuo la causa de la obligación del mutuario, es la entrega de la cosa que

le hizo el mutuante.

C. Contratos a título gratuito

114
 En estos contratos la causa de la obligación del deudor es la intención de liberalidad.
Así, en la donación, solo el donante se obliga y la causa de su obligación es la
liberalidad.
5.3.2. Teoría anticausalista
Los principales exponentes de esta corriente son los belgas Antonio Ernst y Laurent,
y los franceses Baudry, Lacantinerie, Planiol, etc.
Según esta teoría, habiendo consentimiento válido y objeto determinado, nada más
es necesario para la existencia del acto.
Sostienen que:
a) La teoría de la causa no es tradicional: se señala que los romanos no conocieron
la causa como la define y conceptúa la doctrina clásica. Hay aquí una errónea
interpretación de los textos romanos.
b) Es ilógica: en los contratos bilaterales una de las obligaciones no puede tener su
causa en la otra obligación, ya que las dos obligaciones nacen al mismo tiempo, y la
causa, siempre, antecede al efecto.
En los contratos unilaterales, la causa se confunde con el objeto, pues ella consiste
en la cosa entregada.

Solo por ficción se pretende separar en un contrato a título gratuito la intención de

liberalidad del consentimiento: la intención de liberalidad está comprendida en el
consentimiento.

c) Es inútil: porque a través del objeto, el consentimiento y la interdependencia de las

prestaciones, en los contratos bilaterales onerosos se logran los mismos resultados
prácticos que con la causa.
La inexistencia o nulidad de estos contratos que los causalistas derivan de la falta de
causa, resulta también, sin necesidad de recurrir a dicho elemento, por la aplicación del
principio de la interdependencia de las prestaciones. Así, una venta, si la cosa no existe,
los causalistas sostienen que la obligación del vendedor es nula por falta de objeto y la
del comprador, por falta de causa, porque la obligación del vendedor que debiera ser la
causa de la del comprador no ha nacido. Los anticausalistas afirman que se llega al
mismo resultado sin que intervenga la idea de causa. La naturaleza misma bilateral del
contrato supone prestaciones recíprocas, cada parte no entiende ligarse sino en
consideración a la ventaja que la otra debe procurarle, y esta conexión que liga sus dos
obligaciones es una relación de dependencia mutua enteramente distinta de una
relación de causalidad. La prueba está en que la obligación del comprador de pagar el
precio cae igualmente y por el mismo motivo, si la obligación del vendedor no recibe
ejecución, el comprador queda liberado aun cuando su obligación no carecía de causa.
En un contrato unilateral la causa se identifica con el objeto, ya que la entrega de la
cosa representa una y otro.
En un contrato a título gratuito, si falta la intención de liberalidad no hay
consentimiento, porque aquella va incluida en él.

115
5.3.3. Teoría neocausalista

Los neocausalistas defienden la idea de conservar la causa como un elemento

imprescindible de la obligación y distinto del objeto.
El principal exponente del neocausalismo es Henri Capitant.
Los neocausalistas distinguen también tres clases o categorías de contratos, en cada
una de las cuales la causa es siempre la misma, sea quienes fueren los contratantes.

A. Contratos bilaterales (sinalagmáticos)

En los contratos bilaterales, la causa que determina que cada parte se obligue es el
deseo de obtener la ejecución de la prestación que le es prometida en cambio. La causa
de la obligación del vendedor, por ejemplo, no es solamente la promesa del comprador
de pagar el precio convenido o el precio mismo, sino la voluntad de tener a su
disposición el dinero prometido.
La causa consiste, pues, en querer en el presente y en el futuro la prestación de la
contraparte.
B. Contratos unilaterales
Tradicionalmente se considera que son contratos unilaterales los contratos reales
(mutuo, comodato, depósito y prenda), esto es, los que se perfeccionan con la entrega
de la cosa a que se refieren.
Sin embargo, Capitant afirma que todos los contratos reales, con excepción del
depósito, son contratos bilaterales, cuya única particularidad consiste en que la
prestación de una de las partes se realiza al momento en que se perfecciona el contrato.
De ahí que en esos contratos (mutuo, comodato y prenda) sea aplicable la idea de
causa que se vio para los bilaterales. Así, la causa de la obligación del comodatario,
mutuario o acreedor prendario de restituir la cosa, consiste en la entrega que de esa
misma cosa le hizo la otra parte, o sea, la ejecución de la obligación del comodante,
mutuante o deudor prendario.
En cuanto a la causa de la obligación de estos, es necesario distinguir:
1. En el comodato y en el mutuo sin intereses, la causa de la obligación de comodante
y mutuante es doble, hacer un servicio al prestatario y recobrar la cosa en el término
estipulado;
2. En el mutuo con interés, la causa de la obligación del mutuante es el cumplimiento
de la promesa de pago con interés;
3. En la prenda, la causa de la obligación del deudor es el deseo de obtener del
acreedor un crédito.
En cuanto al depósito, señalan que es un contrato verdaderamente real y unilateral,
y que la causa de la obligación del depositario es hacer un favor al depositante.
C. Contratos a título gratuito

116
 Por lo general es la intención de liberalidad, al igual que en la teoría clásica. Pero,
hay casos en que tienen otra causa, pues se dirige a proveer fines específicos y
concretos, por ejemplo, la dote. La causa de esta donación es el matrimonio, de modo
que si este no se celebra, el constituyente nada debe, su obligación carece de causa.
5.3.4. Teoría de los móviles o motivos psicológicos
Su principal exponente es Josserand.
Esta teoría es netamente psicológica. Sostiene la relevancia de los móviles concretos
individuales y variables que, en un caso determinado, han incitado a las partes a
contratar y han sido, pues, determinantes. El acto se aprecia en función de los móviles
que lo han inspirado y del fin al cual tiende: el móvil-fin influye sobre los actos y con la
moralidad fija su valor jurídico.

5.3.4.1. Legislación chilena

Algunos autores, como don Manuel Somarriva, estiman que el Código Civil sigue la
teoría de los móviles sicológicos, se funda para ello en la definición de causa que da el
art. 1467 inc. 2º: "se entiende por causa el motivo...".

Otros, como Alessandri, afirman que el Código sigue la teoría clásica, lo cual quedaría
acreditado por:
1º) La historia fidedigna del establecimiento de la ley. Las doctrinas que
predominaban a la época de la dictación del Código Civil francés, eran las que definían
la causa como el interés o motivo jurídico que induce a obligarse. Y, el Código chileno
siguió rigurosamente al francés en esta materia.

2º) El inc. 2º del art. 1467 establece que "la pura liberalidad es causa suficiente", lo
cual demostraría que el Código se ajusta a los postulados de la teoría clásica.
3º) Los ejemplos del inc. 3º del art. 1467 se refieren a la causa final.
Además, la teoría de los móviles sicológicos es posterior al Código Civil.
La jurisprudencia en su mayoría acepta la doctrina clásica de la causa, existiendo sí
algunas excepciones que se inclinan por la teoría de los motivos psicológicos.
5.3.4.2. Requisitos que debe reunir la causa
Son dos: a) debe ser real y b) debe ser lícita, art. 1467 inc. 1º.

a) Causa real
Hay causa real cuando existe verdadera y efectivamente, cuando hay un interés que
induce a las partes a contratar, la causa no es real cuando no existe, cuando no hay
interés que sirva de fundamento al contrato.
Así, la compra de cosa propia no vale, art. 1816, porque falta la causa, está ausente
el interés que debe tener el comprador al contratar.

117
 Si no hay entrega de dinero, el mutuo no se perfecciona, el contrato no queda
legalmente celebrado y adolece de vicio de nulidad absoluta, en este caso el contrato
de mutuo carece de causa y solo hay apariencia de haberse celebrado.
Para que pueda anularse un contrato por falta de causa, es necesario que la persona
que ejecutó el acto lo haya hecho con ignorancia que la causa no existía, es decir
creyendo que la causa era efectiva, porque si se hace a sabiendas se presume que ha
donado, como se desprende del art. 2299.
La causa simulada no obsta a la eficacia del contrato, a pesar de que el art. 1467
exige que tenga una causa real. Causa simulada es aquella que no corresponde a la
realidad; tiene causa simulada el contrato a que las partes atribuyen una causa distinta
de la que tiene en realidad. La causa simulada podría conducir a la anulación del
contrato, cuando la causa real fuera ilícita, por ejemplo, se da una suma de dinero a
una persona para que cometa un delito expresándose que es a título de donación.
b) Causa lícita

Se llama así la que no está prohibida por las leyes, ni es contraria a las buenas
costumbres o al orden público, art. 1467 inc. 2º.

El art. 1445 exige que la causa sea lícita.

No es posible hacer un catálogo de causas ilícitas, pues la ilicitud es una noción

variable, como lo es la de buenas costumbres. El legislador y el juez deben considerar
la época en que se celebre el acto, el medio y sus conceptos morales.

5.3.5. Efectos de la falta de causa y de la ilicitud de la causa

La sanción que tiene la falta de causa o la causa ilícita en un acto o contrato, es la

nulidad absoluta. Comprobado que un contrato no tiene causa o que tiene una ilícita,
deberá ser declarada su nulidad.

La expresión "a sabiendas", que emplea el art. citado, se refiere al conocimiento real
y efectivo que en el hecho se tenga, de la ilicitud de la causa, y no al conocimiento
presunto del art. 8º del Código Civil, porque de lo contrario no se daría nunca el caso
de que un individuo que ha pagado por un objeto o causa ilícita pudiera repetir lo
pagado.

5.3.6. Expresión de la causa y prueba de ella

El art. 1467 inc. 1º señala que no es necesario expresar la causa. Luego, la ley no
exige que se exprese la causa, porque lo normal es que las personas ejecuten un acto
con un objeto práctico y determinado, lo contrario no es lo normal. Por ello hay una
presunción legal de que todo contrato tiene causa, lo que evita muchas dificultades
respecto de la prueba de su existencia y licitud, de manera que es quien alegue que el
contrato no tiene causa, quien deberá probar su afirmación, lo mismo sucede respecto
de quien afirma que la causa es ilícita.

Consecuencia de lo anterior es que la jurisprudencia reconozca validez a los actos y

contratos no causados, esto es, a aquellos que no se exprese la causa.

118
 5.3.7. Actos causados y actos abstractos

Generalmente la causa de los actos jurídicos aparece manifiesta o está indicada.

Tales actos se llaman "causados". Así, la compraventa o la donación, en que el precio
en compensación de la cosa, o la obligación de dar una cosa sin contraprestación,
revelan por sí solas la causa, consistente, según la teoría clásica, en el cambio de dos
contraprestaciones o en el espíritu de liberalidad.

Por el contrario, hay actos jurídicos cuya causa no cobra expresión en ellos o que se
celebran sin guardar relación alguna con una causa determinada, tales son los actos
"abstractos".

Las obligaciones nacidas de tales actos, y que generalmente se llaman "obligaciones

abstractas" son, por lo general independientes de la existencia y naturaleza de la causa
a que responden.

El ejemplo típico de acto abstracto es la letra de cambio, cuyo estudio corresponde al

Derecho Comercial.

Las obligaciones abstractas son plenamente válidas según el inc. 1º del art. 1468.

5.4. Las solemnidades

Las solemnidades son requisito de existencia de los actos jurídicos, cuando la ley las
exige.

Las formalidades son ciertos requisitos externos cuya concurrencia es exigida por la
ley para la celebración de ciertos actos jurídicos.

Los actos a los que la ley no exige formalidad alguna, se llaman consensuales o no
formales, y aquellos que, según la ley, deben llenar determinadas formas, reciben el
nombre de formales.

Hay diversas especies de formalidades cuya omisión tienen distintas sanciones,

según la finalidad que tengan.

Entre dichas formalidades se encuentran:

5.4.1. Las solemnidades

Son los requisitos externos exigidos por la ley como indispensables para la existencia
misma del acto, ya que son las formas en que, en ciertos actos, debe expresarse el
consentimiento, de modo que si no se cumplen no hay consentimiento. Su omisión
produce la nulidad absoluta del acto. Las solemnidades las prescribe la ley en
consideración a la naturaleza del acto.

5.4.2. Las formalidades habilitantes

119
 Son los requisitos necesarios para completar la voluntad de un incapaz o para
protegerlo. Su omisión produce nulidad relativa. Ellas se exigen en consideración a la
calidad o estado de las personas que intervienen en el acto jurídico.

5.4.3. Las formalidades de prueba

Están constituidas por determinadas formas que sirven como medio de prueba del
acto; si no se emplean el legislador priva de la posibilidad de probar el acto por un cierto
medio probatorio, por ejemplo, los artículos 1708 y 1709.
5.4.4. Las medidas de publicidad
Estas se clasifican en:
5.4.4.1. De simple noticia
Tienen por objeto poner en conocimiento de terceros la realización del acto y las
relaciones jurídicas que puedan interesarle;
5.4.4.2. Sustanciales
Tienen por objeto divulgar los actos jurídicos, y además precaver a los llamados
terceros interesados, que son aquellos que están o estarán en relación jurídica con las
partes del acto y en relación con este o sus efectos.
La falta de publicidad noticia tiene por sanción la responsabilidad de la persona que
debió cumplirla y no la hizo; quien debe indemnizar perjuicios originados por su omisión.
La falta de publicidad sustancial tiene como sanción la ineficacia del acto respecto de
terceros, esto es la inoponibilidad.
5.4.5. Actos solemnes y actos no solemnes
Actos solemnes son aquellos en que la ley en consideración a la naturaleza del acto,
exige el cumplimiento de ciertas formalidades indispensables para la existencia de este.

Actos no solemnes son aquellos en que la voluntad o el consentimiento puede

expresarse en cualquier forma; la ley no impone solemnidad alguna para considerar la
existencia del acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el
acto es nulo absolutamente, art. 1682 (inexistencia en doctrina).
En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto
es, por regla general, la única manera de probar su existencia. Su omisión no puede
suplirse por otro medio de prueba. De ahí el adagio "el acto solemne se prueba por sí
mismo".

Dicho principio está consagrado en el art. 1701. Pero, excepcionalmente, hay ciertos
actos solemnes que pueden probarse por otro medio que su solemnidad, tales son por
ejemplo los actos constitutivos del estado civil.

120
 Cuando se trató la clasificación de los actos jurídicos en solemnes y no solemnes se
señaló que, así como hay actos solemnes por disposición de la ley, también los hay por
acuerdo de las partes y al respecto se dijo:
"No obstante que la regla general es que un acto es solemne porque la ley así lo dispone, las
partes pueden darle el carácter de solemne a un acto que legalmente no lo es, son ejemplos
de ello: el contrato de compraventa de cosas muebles, art. 1802 y el contrato de
arrendamiento, art. 1921.

Hay que tener presente que entre un acto solemne por mandato de la ley y uno que lo es por
voluntad de las partes, hay notorias y esenciales diferencias, pues si se omiten las
solemnidades exigidas por la ley, el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta (hay quienes
estiman que sería inexistente); en cambio, en tanto que si el acto es solemne por voluntad de
las partes, éstas pueden retractarse mientras no se cumpla la solemnidad convenida o haya
principiado la entrega".

6. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Se entiende por modalidad los elementos accidentales introducidos por las partes o
la ley para modificar los efectos normales de un acto jurídico. Las principales
modalidades son la condición, el plazo y el modo. Un sector de la doctrina considera
también la representación como una modalidad.

6.1. Características
a. Son elementos accidentales del acto jurídico, artículo 1444.
b. Son excepcionales, ya que tienen por objeto alterar los efectos normales del acto
jurídico, esto es, los que se habrían producido sin la intervención de la modalidad. La
regla general es que los actos jurídicos sean puros y simples, esto es, que produzcan
sus efectos normales.
c. No se presumen, ya que son excepciones y además un elemento accidental del
acto jurídico, los que, por definición, deben agregarse por medio de cláusulas
especiales, luego es necesario que las partes incorporen la modalidad al acto jurídico
respectivo, ya que si no lo hacen, no se entienden incorporadas en él, solo por
excepción en ciertos casos la ley las incorpora y presume, en ciertos y determinados
actos jurídicos, sucede por ejemplo en los arts. 738 y 1489.

6.2. Actos jurídicos que pueden sujetarse a modalidades

En este punto es necesario hacer una distinción entre actos patrimoniales y actos de
familia.

121
 La regla general en los actos patrimoniales, es que en ellos pueden incorporarse
modalidades, salvo disposición expresa en contrario, puesto que en derecho privado la
regla fundamental es que puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe y no hay una
norma legal que prohíba las modalidades en esta clase de actos, por el contrario,
excepcionalmente hay normas especiales que no las admiten en ciertos actos. Ejemplo:
arts. 1227 1192.
Los actos de familia, por el contrario, la regla general es que no se admiten
modalidades, porque sus efectos son fijados por el legislador en forma expresa e
imperativa.
El Código Civil reglamenta las modalidades en el título IV del Libro III, párrafos 2, 3 y
4, y en los Títulos IV y V del Libro IV.

6.3. La condición
Atendiendo a lo establecido en los artículos 1070 y 1473, puede definirse la condición
como "el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un
derecho".
Los elementos constitutivos de la condición son:

1) Que sea un hecho futuro, y

2) Que sea un hecho incierto.

6.3.1. Hecho futuro

Esto quiere decir que el hecho en que consiste la condición debe producirse en el
futuro, esto es en el tiempo que está por venir, después del perfeccionamiento del acto
condicional, con posterioridad a este.
No hay condición, cuando las partes subordinan la existencia de la obligación a un
hecho presente o pasado, aunque no tengan certidumbre sobre su realización; si el
hecho existe o ha existido, el acto se reputa puro y simple, pues la condición se
considera como no escrita; si no existe o no ha existido, el acto no vale, no tiene eficacia,
arts. 1071 y 1493.
6.3.2. Hecho incierto

Esto es un acontecimiento que puede suceder o no. La incertidumbre de la realización

del hecho es el elemento esencial de la condición y que la diferencia del plazo.
La principal clasificación de las condiciones, que se desprende de la propia definición,
es la que distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias.
La condición se llama suspensiva, si mientras no se cumple, está pendiente la
adquisición de un derecho, y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho, art. 1479.

122
 Ejemplo de condición suspensiva: se promete una suma de dinero a una persona si
obtiene el título profesional de xxxxxxxxx xxxxx.
En la condición suspensiva, el acto existe desde antes que se cumpla la condición,
pero su eficacia, la producción de sus efectos permanece pendiente hasta el
cumplimiento de la condición. En cambio, en el caso de la condición resolutoria, el acto
existe y produce todos sus efectos, desde su celebración, quedando solo la
incertidumbre sobre la extinción de los derechos, ya que ellos se extinguirán si la
condición se cumple.

6.4. El plazo
Conforme al art. 1494 el plazo es "la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación".
Pero, en general, se le define como "un hecho futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o la extinción de un derecho".
De la propia definición se deducen las características propias del plazo, tales son:
1. Que el plazo es un hecho futuro, un acontecimiento que deberá realizarse con
posterioridad a la celebración del acto jurídico, y

2. Es un hecho cierto, inevitable, que necesariamente ha de llegar.

El plazo y la condición presentan los siguientes caracteres comunes:

a) Ambos son modalidades de los actos jurídicos,

b) Tanto uno como otra son hechos futuros.

También presentan marcadas diferencias:

a) El plazo es un hecho cierto, inevitable, que necesariamente se va a producir; la
condición, por el contrario, es un acontecimiento incierto, que puede suceder o no.

b) También tiene diferencia en cuando a sus efectos, la condición, suspensiva o

resolutoria, afecta la existencia misma del derecho, la primera para suspender su
nacimiento, y la segunda para extinguirlo; el plazo no afecta la existencia del derecho,
sino que su ejercicio.

La clasificación más importante del plazo es la que distingue entre plazo suspensivo
y plazo extintivo.
Plazo suspensivo, es el que paraliza el ejercicio del derecho, en otras palabras, es el
acontecimiento futuro y cierto, cumplido el cual comienzan a producirse los efectos del
acto jurídico.
Plazo resolutorio o final, es el que por su cumplimiento extingue un derecho, o bien,
es el acontecimiento futuro y cierto hasta el cual duran los efectos del acto jurídico.

123
 6.5. El modo
El modo está regulado en materia de sucesión por causa de muerte, en el párrafo 4º
del Libro IV del Código Civil, que reglamenta las asignaciones modales.
Normalmente tiene aplicación en los actos a título gratuito.
El art. 1089 dispone:
"Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a
un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación
es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisición de la cosa asignada".

De la disposición transcrita aparece claramente que el modo es el fin determinado a

que debe aplicarse el objeto que se asigna por el acto jurídico.
El profesor Hernán Corral Talciani en su obra "Curso de Derecho Civil. Parte General"
define el modo como "aquella modalidad que consiste en el deber que pesa sobre quien
ha sido beneficiado por una atribución patrimonial de aplicar esos bienes, total o
parcialmente a un fin especial determinado por el autor de la atribución" (p. 641).
El modo es un elemento accidental del acto jurídico, el autor del acto jurídico tiene
que agregarlo mediante una cláusula especial (art. 1444) y además, porque altera el
efecto normal del acto jurídico desde que se impone al asignatario la obligación de
aplicar el objeto de esta a un fin determinado.

7. LA REPRESENTACIÓN
En los actos jurídicos la parte puede actuar personalmente o representada, esto es,
manifestar su voluntad por sí misma o a través de otra persona, su representante.
La representación se presenta cuando la celebración de un acto jurídico la realiza una
persona, por cuenta y en lugar de otra, que no comparece, pero en términos tales, que
los efectos de dicho acto se radican en esta última.

El art. 1448 define la representación en la forma siguiente:

"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado
él mismo".

En la representación intervienen dos personas, con roles diversos, tales son el

representante y el representado.

124
 Representante es la persona que concurre a la celebración del acto jurídico actuando
por cuenta de otro, y Representado, aquella por cuya cuenta un tercero (el
representante) celebra un acto jurídico.
En la representación el acto jurídico, se celebra por el representante, pero los efectos
se producen directa e inmediatamente en la persona del representado, como si él lo
hubiera celebrado.
La representación presenta mucha utilidad entre otras, por las siguientes razones:

— Da solución al problema que se presenta cuando una de las partes está

imposibilitada para estar en el lugar en que debe celebrarse el acto jurídico.
— Para el ejercicio de los derechos de los incapaces, actuando por ellos su
representante o autorizándolos para actuar por sí mismos.

7.1. Naturaleza jurídica

En la doctrina no hay acuerdo sobre cuál es la naturaleza jurídica de la
representación, por lo que existen varias teorías al respecto, siendo las más relevantes
las siguientes:

7.1.1. Teoría de la ficción

Sostiene que, si bien concurre a la celebración del acto jurídico el representante, por
ficción se entiende que la voluntad que manifiesta es la del representado.

La teoría de la ficción presenta el grave inconveniente que no puede justificar casos

de representación legal, como el de personas absolutamente incapaces, en especial
del demente y del impúber, que carecen de voluntad, por lo que es imposible que la
voluntad que se expresa a través del representante, sea la del representado desde que
este carece de ella.
7.1.2. Teoría del nuntius o mensajero

Según esta teoría el representante solo sería un mensajero que transmite la voluntad
del representado de la cual es portador, de manera que el contrato se celebra real y
efectivamente entre el representado y el tercero.
Esta teoría presenta el mismo inconveniente que la anterior, ya que, si el
representado es absolutamente incapaz, no se explica cómo el representante podría
ser portador y manifestar una voluntad que no existe.
7.1.3. Teoría de la cooperación de voluntades

Afirma esta teoría que la representación se produce y explica por una cooperación de
las voluntades del representante y del representado. Esta teoría presenta también el
inconveniente de explicar los casos de representación legal al igual que las dos
precedentemente señaladas y por las mismas razones.

125
7.1.4. Teoría de la representación modalidad de los actos jurídicos

Esta teoría ha sido desarrollada por el profesor francés Henri Levy-Ullman. Según
ella es la voluntad del representante, la que concurre efectiva y realmente en la
generación del acto jurídico, el cual, a la inversa de lo normal, producirá sus efectos
respecto del representado, quién no concurrió a la celebración del acto, y no para el
representante que fue quien lo hizo.
Concluye que la representación es una modalidad de los actos jurídicos, desde que
afecta los efectos normales de estos.
Ya se ha señalado que las modalidades son elementos accidentales introducidos por
las partes o la ley para modificar los efectos normales de un acto jurídico.
En los actos jurídicos lo normal es que los efectos que este produce, afecten a
quienes concurrieron a su celebración, pero cuando hay representación, dichos efectos
se radican en el representado, alterándose los efectos normales, por ello la
representación es una modalidad del acto jurídico.
7.1.5. Situación en Chile

La opinión mayoritaria de la doctrina nacional es que el Código Civil sigue la teoría

de la modalidad, señalan que el art. 1448 indica con claridad que quien celebra el acto
jurídico es el representante, pero que "produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo". También en otros artículos queda de
manifiesto que es la voluntad del representante la que concurre a la celebración del
acto jurídico cuando hay representación, arts. 672, 673, 678 y 721.
7.1.6. El mandato y la representación

Hay una estrecha relación entre el contrato de mandato y la representación.

Según lo dispone el artículo 2116:
"El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere
el encargo se llama comitente o mandante y la que lo acepta apoderado, procurador o, en
general, mandatario".

Mandato y facultad de representar son dos cosas distintas. Fuera de la

representación convencional, que es la que emana del contrato de mandato, existe una
representación legal que surge de la ley. Ello demuestra que mandato y representación
son diferentes, y además, porque según veremos, puede haber contratos de mandato
sin representación.
El mandato es un contrato, esto es, tiene que haber un acuerdo de voluntades entre
las dos partes, una que confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se
denomina mandante, y otra, que se obliga a ejecutar el o los negocios que se le han
encomendado, en el contrato, que es el mandatario.
Mientras que en la representación estamos ante un acto (poder) por el cual se
confiere facultad para representar, no es otra cosa que una manifestación de voluntad

126
para que los actos que el representante, actuando a nombre del representado afecten
a este último. En la representación estamos ante un acto unilateral, por el cual una
persona confiere a otra la facultad para representarlo.
La independencia entre el contrato de mandato y la representación queda de
manifiesto desde que puede haber mandato con representación y mandato sin
representación, en el primero, el mandatario actúa a nombre del mandante y en el
segundo, lo hace a nombre propio, art. 2151. Luego, puede haber mandato sin
representación como también representación sin contrato de mandato, como sucede
en la representación legal.
La representación es un elemento de la naturaleza del contrato de mandato y no de
su esencia.
En nuestro ordenamiento jurídico la regla general es que la representación es
aplicable a casi todos los actos jurídicos. Se dice que "puede hacerse por medio de
representante todo lo que puede hacerse personalmente". No obstante, en el
testamento no es posible aplicar la representación, art. 1004.

7.2. Fuentes de la representación

Del artículo 1448 se desprende claramente que la representación puede tener su
origen en la ley o en la voluntad del representado ("... estando facultado por ella o por
la ley ..."). Se distingue entonces entre representación legal (llamada también forzada)
y representación voluntaria.
Hay casos en que la persona del representante es designada por una resolución
judicial, ello sucede cuando la ley faculta al juez para designar la persona del
representante, lo único que hace el juez en este caso es determinar la persona, no
genera la representación, esta se origina en la ley, así por ejemplo, tratándose de los
guardadores (tutores y curadores) es la ley la que le atribuye la representación legal del
pupilo, el juez solo determina la persona que asumirá el cargo.

7.3. Representación legal o forzada

Es la que establece la ley, es esta la que determina quién requiere de representante,
a quién corresponde asumir la representación y la forma de designarlo, etc.

Bajo la designación de representantes legales se comprende a las personas que, por

mandato de la ley, asumen la representación de personas que no pueden valerse por
sí mismas, como ser los incapaces, las personas ausentes, etc.
El art. 43 señala los representantes legales. Esta norma no es taxativa, se limita a
señalar los casos más frecuentes de representación legal, fuera de los casos que indica
hay otros, como, por ejemplo, el artículo 671 inciso 3º.

127
 7.4. Representación voluntaria
Es la que emana de la voluntad de las partes.
Tienen su origen normalmente en el contrato de mandato.
Hay autores que sostienen que también la tiene el cuasi-contrato de agencia oficiosa.

Requisitos necesarios para que haya representación.

Son los siguientes:

1. Manifestación de voluntad del representante en la celebración del acto jurídico.

El representante debe manifestar su voluntad, ya que es él quien celebra el acto
jurídico, en lugar y a nombre de otra persona, art. 1448.

Según la doctrina, no es necesario que el representante sea plenamente capaz,

bastando que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a afectar su
patrimonio, sino el del representado, por ello, los relativamente incapaces pueden ser
mandatarios, arts. 1581 y 2128.
Las incapacidades se establecen para proteger los interese de quien está afecto a
ella. Y en la representación los intereses que están en juego son los de representado y
no los del representante.

La capacidad del representante no tiene mayor relevancia en los actos que en el

ejercicio de ella celebre con terceros, pero en la representación voluntaria, emanada
del contrato de mandato, deben cumplirse las formalidades habilitantes para la
celebración de dicho contrato si el mandatario es relativamente incapaz.

2. El representante debe manifestar en forma inequívoca su intención de actuar a

nombre del representado y, si el acto es bilateral, que la persona que contrata con el
representante tenga conocimiento de dicha intención y coincida con ella.

Esto es lo que se denomina la "contemplatio domini". No tiene mayor relevancia que

esta intención compartida se manifieste en forma expresa o tácita.
3. El representante debe actuar dentro de las facultades que se le han conferido en
el poder de representación. Esto es, debe tener facultad para representar, conferida por
la ley o por el contrato, art. 1448.
El art. 2160 dice expresamente:
"El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro
de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado
expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre".

128
 Los actos realizados por un representante sin poder de representación o excediendo
los límites de las facultadas que se le han conferido son inoponibles al representado.
Pero este, puede hacer suyo lo obrado ratificándolo.

7.5. Efectos de la representación

Los efectos de la representación, cualquiera que sea, consisten en que los derechos
y las obligaciones del acto ejecutado por el representante se radiquen en el
representado como si este hubiera contratado, art. 1448.

7.6. La ratificación
Cuando alguien actúa como representante de otro sin serlo, o cuando se extralimita
en las facultades, que le han sido conferidas, los efectos de dicho acto no se producen
respecto del representado, es decir, este no queda afectado por dicho acto o contrato.
Los efectos de este le son inoponibles.
Pero, no hay impedimento para que el representado apruebe y acepte para sí
voluntariamente lo obrado por el representante y haga suyos los beneficios y las cargas
del contrato. Este acto del representante se denomina "ratificación".
Esta ratificación es un acto jurídico unilateral en virtud del cual el representado
aprueba y acepta para sí lo hecho por quien se dijo su representante, sin serlo, o lo que
este hizo excediéndose de sus facultades. Se refiere a esto el art. 2160 inciso segundo:
"Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre".

La ratificación procede tanto en la representación convencional como en la legal, ya

que no hay norma que la excluya respecto de esta última.
La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el representado
manifiesta inequívocamente, por escrito o de palabra, su voluntad de hacer suyo el acto
ejecutado a su nombre, y es tácita, cuando el representado realiza cualquier acto del
que se desprenda en forma inequívoca su voluntad de aceptar lo que en su nombre se
ha hecho, como, por ejemplo, si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan
del contrato.
Si el acto a ratificar es solemne, la ratificación deberá cumplir las mínimas
solemnidades exigidas para el acto de que se trata; por el contrario, si el acto de que
se trata no es solemne, la ratificación no necesita, para su validez, de ninguna
solemnidad.
La ratificación es un acto jurídico unilateral, luego, para generarse y producir sus
efectos, basta la sola voluntad de su autor, luego, no es necesario el conocimiento o la
aceptación de la otra parte.

129
 Le corresponde efectuar la ratificación al representado, sus herederos o
representantes legales. Eso sí que, quien efectúa la ratificación debe tener la capacidad
necesaria para celebrar el acto que está ratificando, ya que los efectos de este se
producirán para él.
La ratificación pude hacerse en cualquier momento, aun después de la muerte de
alguna de las partes.
La ratificación, una vez producida es irrevocable; al igual que todos los actos jurídicos
unilaterales, salvo el testamento, no puede ser sin efecto por la sola voluntad de autor.
Solo puede revocarse de común acuerdo de las partes, ya que el acto al ratificarse las
afecta a todas, o por causas legales debidamente acreditadas.

8. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Analizaremos solo los casos de la denominada ineficacia originaria, esto es, la que
se debe a un vicio o defecto que se presenta al momento de la celebración del acto
jurídico, como por ejemplo, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, le inexistencia, etc.

8.1. Generalidades
Se ha señalado precedentemente que en los actos jurídicos concurren requisitos de
existencia y requisitos de validez. En estricta doctrina la omisión alguno de estos,
produce diferentes efectos según la clase de requisito omitida. Así, cuando en un acto
jurídico se omite un requisito de existencia, el acto es inexistente.
En tanto que, si en el otorgamiento o celebración de un acto jurídico se omite una de
las condiciones de validez, este adolece de un vicio de nulidad, la cual puede ser de
dos clases, absoluta, si la omisión es de un requisito que se exige en consideración a
la naturaleza del acto o contrato, y relativa, si la omisión es de un requisito exigido en
consideración a la calidad o estado de las partes.
En el caso en que se omitan los requisitos o formalidades prescritos para que el acto
produzca efecto respecto de terceros, este es inoponible.

En nuestro ordenamiento jurídico no se estructura una reglamentación unitaria y

general sobre la nulidad para todos los actos, sino que se la reglamenta en forma
separada para distintos actos jurídicos, así respecto de los actos patrimoniales en
general, y en especial para los contratos, se dan reglas en el Título XX del Libro IV,
arts. 1681 a 1697. En tanto que, para otros actos jurídicos, y atendiendo a su naturaleza
y características, se ha establecido otra reglamentación, que le es propia, como sucede
por ejemplo con el matrimonio, cuya nulidad está reglamentada en el Capítulo V de la
Ley de Matrimonio Civil (Ley Nº 19.947).

130
 Las normas sobre nulidad son de orden público. En consecuencia, no admiten
derogación por las partes.
El objeto de la nulidad es preservar el cumplimiento de las condiciones de existencia
o validez de los actos jurídicos.

8.2. La inexistencia jurídica

La inexistencia, en estricto derecho, es la sanción, que se aplica a los actos jurídicos
en que se han omitido, al celebrarlos, las condiciones o requisitos de existencia, esto
es cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades exigidas por
la ley.
La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el
jurista alemán Karl Salomo Zachariae, a propósito del matrimonio.
En la doctrina había acuerdo respecto de la regla que sostenía que en materia de
matrimonio no hay nulidad sin texto legal expreso.
La interrogante que se planteaba era la siguiente: ¿un matrimonio celebrado entre
dos personas del mismo sexo es válido porque no hay ley que lo declare nulo?

En consideración a la regla recién indicada, la respuesta a esta interrogante tendría

que haber sido afirmativa.
Frente a ello y entendida su naturaleza y fines, el matrimonio supone necesariamente
un acuerdo entre un hombre y una mujer, si el acuerdo se produce entre dos personas
del mismo sexo, no hay matrimonio, no existe tal vínculo, y por ello el legislador no
consideró su falta de eficacia, porque lo que no existe, no puede tener eficacia alguna.
Con posterioridad se ha ido extendiendo la idea de la inexistencia a los demás actos
jurídicos, especialmente a los patrimoniales, cuando se omiten los requisitos de
existencia del acto jurídico.
8.2.1. Características de la inexistencia jurídica
La inexistencia jurídica presenta las siguientes características:
1. No es necesario que la inexistencia sea declarada por los tribunales de justicia, ella
autoriza de por sí para exigir la vuelta al estado anterior a la celebración del acto que
es inexistente.
2. El acto inexistente, no produce efecto alguno.
3. El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo, ni por la
voluntad de las partes.
4. La inexistencia solo puede hacerse valer como excepción.
5. La inexistencia puede alegarla cualquier persona.

131
 6. La inexistencia una vez que sea constatada, puede ser hecha valer por todo
interesado en beneficiarse de la misma.
8.2.2. La inexistencia en el ordenamiento civil chileno
En Chile se ha planteado, desde hace mucho tiempo, la interrogante de si el Código
Civil acepta o no la inexistencia como sanción en el caso de la omisión de un requisito
de existencia en un acto jurídico.
Al respecto, la doctrina se encuentra dividida, José Clemente Fabres y Arturo
Alessandri Rodríguez, entre otros, niegan que el Código Civil acepte la inexistencia;
otros, como ser Luis Claro Solar y Enrique Rossel, sostienen que la inexistencia está
contemplada en dicho Código aunque no en forma orgánica.

A. Quienes niegan que la inexistencia esté contemplada en el Código Civil, se fundan

en los siguientes argumentos:

Afirman que el Código Civil solo establece como sanción a la omisión de los requisitos
de existencia y validez, la nulidad absoluta y la nulidad relativa, comprendiendo los
casos que la doctrina considera de inexistencia entre aquellos que adolecen de nulidad
absoluta.

Para fundar su posición dan los siguientes argumentos:

a) Así lo da a entender el artículo 1682, cuando señala los casos en que hay un vicio
que produce nulidad absoluta, indicando entre ellos el incumplimiento de los requisitos
de existencia y de validez del acto jurídico.

b) El Código Civil no reglamenta la inexistencia del acto jurídico ni los efectos que ella
produciría, lo que hace concluir que los actos, que según la doctrina son inexistentes,
en Chile adolecen de nulidad absoluta.

c) El Código Civil declara absolutamente incapaces a los dementes, impúberes, y los

sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente, por estimar que
ellas carecen de voluntad, y por consiguiente, en los actos que ellas realicen no hay
voluntad, es decir, faltaría un requisito de existencia por lo que dichos actos deberían
ser inexistentes. Pero, el art. 1682 inciso segundo dispone que hay nulidad absoluta en
los actos de los absolutamente incapaces.

B. Aquellos que sostienen que el Código Civil acepta la teoría de la inexistencia, se

fundan en siguientes argumentos:

a) Del análisis de los arts. 1444 y 1681 se desprende claramente que el legislador
chileno distingue la inexistencia de la nulidad. El primero dice que si se omite un
requisito de la esencia del acto jurídico, este "... no produce efecto alguno ..." y el
artículo 1681 dispone
"Es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La
nulidad puede ser absoluta o relativa".

132
 Luego, esta norma dispone que el acto es nulo cuando le faltan requisitos exigidos
para el valor del mismo, y no cuando faltan requisitos requeridos para su existencia.

La distinción entre inexistencia y nulidad aparece, también, de manifiesto en otros

artículos del Código, como ser:

I. El art. 1701:
"La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto".

II. El art. 2055 dispone:

"No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en
dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay
sociedad sin participación de beneficios".

III. El art. 1460 dispone:

"Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración".

IV. Artículo 1467 inciso 1º:

"No puede haber obligación sin una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. La
mera liberalidad o beneficencia es causa suficiente".

A las normas señaladas pueden agregarse los artículos 1809 y 1814.

En las disposiciones señaladas se establece que en las situaciones que regula no
hay acto o contrato, o sea que este es inexistente.
b) En relación con la afirmación de quienes niegan la inexistencia en orden a que el
Código Civil solo reglamenta la nulidad y no se refiere a la inexistencia, indican que ello
es efectivo, pero que este cuerpo legal trata la nulidad como causa de extinción de las
obligaciones, pero que la inexistencia no puede tener dicho carácter, porque en ella no
hay obligaciones.
c) En cuanto al argumento que se sanciona con nulidad absoluta los actos de los
absolutamente incapaces, siendo que por carecer estos de voluntad, sus actos
debieran haber sido calificados como inexistentes se señala que ello se debe a que
estos pueden aparentemente consentir.
La jurisprudencia en algunos casos ha aceptado la inexistencia, pero se ha
pronunciado con mayor frecuencia por el rechazo de su consagración en el Derecho
chileno.
Cabe también señalar que, en la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas, se
consagraba expresamente como sanción la inexistencia, cuando se omitía, en su
constitución, el otorgamiento de la escritura pública social, la oportuna inscripción o
publicación de su extracto, así como de las reformas en que se incurra en iguales

133
omisiones, art. 6º inc. 1º. La Ley Nº 19.499 modificó dicho artículo estableciendo como
sanción, para los casos que contempla, la nulidad absoluta.
Don Luis Claro Solar, es uno de los más destacados sostenedores de esta teoría.

9. LA NULIDAD
El artículo 1681 del Código Civil dispone:
"Es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La
nulidad puede ser absoluta o relativa".

Esta norma contempla la principal causa de nulidad que es la omisión de requisitos

exigidos por la ley al celebrar un acto jurídico, pero ella no es la única, ya que debe
agregársele que también adolecen de nulidad los actos que se celebren en
contravención a la ley, según lo dispone el artículo 10 del Código Civil:
"Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención".

Don Arturo Alessandri Besa, tomando en consideración los artículos indicados y otras
definiciones, da la siguiente definición de nulidad: "es la sanción legal establecida para
la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un
acto y según su especie y la calidad o estado de las partes que en él intervienen, y que
consiste en el desconocimiento de sus efectos jurídicos, estimándose como si nunca
se hubiere ejecutado" (Arturo Alessandri Besa, "La nulidad y la rescisión en el Derecho
Civil chileno", p. 4).

9.1. Características de la nulidad

1. La nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia.
2. El acto que adolece de un vicio de nulidad, produce todos sus efectos como si fuera
válido, mientras no se declare la nulidad por sentencia judicial.

3. El acto que adolece de un vicio de nulidad puede sanearse por el transcurso del
tiempo.
4. La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes, art. 1684 inc.
2º. Pero, la nulidad absoluta, no puede sanearse por la ratificación de las partes ya que
es una institución de orden público, establecido no en el interés de las partes, sino en
el interés general.
5. La nulidad puede alegarse como acción o como excepción.

134
 6. La nulidad relativa solo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios, art. 1684 inc. 1º; la nulidad
absoluta, puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ejecutó
el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
art. 1683.
7. La nulidad tanto absoluta como relativa, una vez declarada judicialmente, produce
efectos solo con relación a las partes en cuyo favor se ha decretado, art. 1690.
8. El acto nulo es susceptible de "conversión", ello no es sino una consecuencia de
que el acto nulo produce efectos legales, mientras no se declare la nulidad.
La conversión, consiste en que ciertos actos que adolecen de un vicio de nulidad,
pueden subsistir como válidos, pero con un carácter diferente, ej. art. 1701 inc. 2º.

9.2. Clasificación de la nulidad en absoluta y relativa

El artículo 1681 clasifica la nulidad en absoluta y relativa.
Nulidad absoluta es la sanción legal aplicable a los actos jurídicos celebrados con
omisión de un requisito exigido en consideración a su naturaleza o especie.

Nulidad relativa es la sanción legal aplicable a los actos jurídicos celebrados con
prescindencia de un requisito exigido en atención a la calidad o estado de las partes.
La diferencia de nombre entre una y otra clase de nulidad, no dice relación con su
extensión, como pudiera creerse, sino que se funda en que un acto nulo absolutamente
está viciado en sí mismo, se han omitido requisitos exigidos en consideración a su
naturaleza, por lo tanto, su nulidad afecta a todos, con alcance ilimitado, es decir,
absoluto. Un acto nulo relativamente no tiene nada en sí, su vicio se debe a la omisión
de un requisito exigido en consideración a las personas que lo celebran o ejecutan, y
por eso, es de carácter subjetivo, la nulidad relativa solo alcanza a determinadas
personas, su alcance es limitado, relativo.
Terminología
En general, se reserva la palabra nulidad para designar la absoluta, y se usa la
expresión rescisión para referirse a la nulidad relativa. El título XX del Libro IV se titula
"De nulidad y la rescisión".
Regla general
La regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa, art. 1682 inc. 3º.
9.2.1. Nulidad absoluta
Del art. 1682 se desprende que las causales de nulidad absoluta son:
1. Objeto ilícito;

135
 2. Causa ilícita;

3. Omisión de requisitos o formalidades exigidos por la ley para el valor de ciertos

actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos;
4. Los actos y contratos celebrados por personas absolutamente incapaces.
A estos casos se agregan, por quienes niegan que en Chile se acepta la inexistencia,
los siguientes:

5. Error esencial (este caso es discutido);

6. Falta de causa, y
7. Falta de objeto.
A ello podemos añadir algunas de las incapacidades especiales, para ejecutar ciertos
actos.

Caracteres

La nulidad absoluta se halla establecida con el fin de cautelar la observancia de la

ley, por consiguiente, no está destinada a proteger el interés de personas determinadas,
sino el interés general.

Este es el fundamento de diversos caracteres de la nulidad absoluta, referentes a su

declaración, petición y saneamiento, por ratificación de las partes y transcurso del
tiempo que la diferencian profundamente de la nulidad relativa, ya que esta tiene por
objeto proteger intereses de determinadas personas.

A. Declaración

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato.

Así lo establece el art. 1683:

"La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en
ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en
el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por
un lapso de tiempo que no pase de diez años".

En materia procesal civil, impera el principio de la pasividad, el juez no puede actuar

de propia iniciativa, sino que obra a requerimiento de parte, salvo los casos en que la
ley lo autoriza para proceder de oficio, por propia iniciativa, uno de los cuales es este
de la nulidad absoluta manifiesta.
En realidad, en este caso se trata de una obligación impuesta al juez, no de una
facultad que se le esté concediendo, así se desprende claramente del artículo recién
transcrito "La nulidad puede y debe...".

136
 La nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato, cuando está patente e
indubitable en el documento en que consta el acto, esto es, que para que quede
establecida, basta solo examinar dicho instrumento, no siendo necesaria ninguna otra
prueba o antecedente. Así se desprende del significado que la palabra "manifiesto"
tiene en el Diccionario de la Real Academia, que es "descubierto, patente, claro".
A las condiciones señaladas para que sea procedente la declaración de oficio de la
nulidad, hay que agregar que es necesaria la existencia de un litigio, que esté trabada
la litis, que en él se haya hecho valer el acto o contrato que adolece del vicio de nulidad.
No tiene mayor importancia el procedimiento a que esté sometido el litigio, puede ser
juicio ordinario, sumario, ejecutivo, ni tampoco la instancia en que se encuentre.
B. La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella
Al decir el art. 1863 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, se refiere al que tenga interés en la nulidad del acto o contrato que le
afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar.
Para poder alegar la nulidad absoluta no es necesario ser parte de contrato, no se
requiere haber intervenido en el contrato que se pretende anular, basta tener interés en
la declaración de la nulidad absoluta.
Ello es una clara manifestación que la nulidad absoluta está establecida para cautelar
el interés general, ya que el acto está viciado en sí mismo.

La doctrina y la jurisprudencia sostienen que el referido interés debe reunir ciertas

condiciones: debe ser pecuniario, actual y existir al momento de la celebración del acto
o contrato que se pretende anular.

Luego puede alegar la nulidad absoluta, todo el que tenga interés pecuniario en que
desaparezcan los efectos del contrato nulo. Debe tratarse de un interés pecuniario,
avaluable en dinero. En todos los proyectos de Código Civil, se decía que la nulidad
absoluta podía alegarse por todo el que tenga un interés "pecuniario" en ello, pero la
Comisión Revisora optó por la redacción actual, pero no con el objeto de dar a este
artículo un alcance más amplio que el que tenía.
Además, hay que tener presente que el artículo 1683 reserva al Ministerio Público la
facultad de pedir la declaración de la nulidad absoluta en el interés de la moral y de la
ley.

A las condiciones indicadas para alegar la nulidad absoluta señaladas

precedentemente, hay que agregar que es necesario que:
a) el interés exista al tiempo de producirse la nulidad, esto es, al cometerse la
infracción que lleva consigo dicha sanción, y
b) ese interés, que nace de la lesión o perjuicio producido por la infracción, tenga en
este su causa jurídica.
El art. 1683 dice, que excepcionalmente, no puede alegar la nulidad absoluta "el que
ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo

137
invalidaba". El legislador hace aquí aplicable el principio conocido por el adagio "nemo
auditur propriam turpitudem allegans" —nadie puede alegar su propia torpeza—.
Este artículo distingue dos situaciones, que son: a) la relativa al conocimiento
personal de nulidad absoluta que afecta al acto que ejecutó o al contrato que celebra,
la que se expresa por el uso de la palabra "sabiendo", y b) la referente a la obligación
de conocer dicho vicio en virtud de deducirse de la concurrencia de circunstancias que
causan la nulidad absoluta y que solo una gran negligencia y descuido hacen ignorarlas.
Se señala acertadamente que, para configurar la sanción de no poder alegar la
nulidad absoluta, no es suficiente infringir el conocimiento presunto de la ley
contemplado en el artículo 8º del Código Civil, sino que es necesario el conocimiento
real y efectivo del vicio que invalida el acto. Porque si se refiriese al conocimiento
presunto del art. 8º nadie podría alegar la nulidad absoluta.

Si se celebra un contrato o se ejecuta un acto contrata por intermedio de un

representante y este sabía o debía saber el vicio que invalidaba el contrato ¿podrá el
representado demandar la nulidad del contrato?
La jurisprudencia ha sido contradictoria, así se ha dicho en algunos casos que no
puede alegar la nulidad porque el art. 1448 establece que lo hecho por el representante
se estima realizado por el representado. En otros fallos sostiene lo contrario, esto es,
que el representado puede pedir la declaración de nulidad absoluta del acto celebrado
por su representante, porque el dolo es personalísimo y porque el representante solo
está autorizado para ejecutar actos lícitos y no los ilícitos.

Además, se indica que la inhabilidad establecida en el art. 1683 para demandar la

nulidad absoluta se refiere al que ha intervenido directamente en el acto o contrato, lo
que queda claramente establecido al decir dicha disposición textualmente "... excepto el
que haya ejecutado el acto o celebrado el contrato ... Por consiguiente, no se extiende
a quien ha sido representado en la ejecución del acto o en la celebración del contrato,
porque no es el quien ha concurrido a estos actos, a menos que se compruebe la
concurrencia inequívoca de su voluntad.
Por otro lado, se plantea la situación a la inversa, esto es, si celebrándose el contrato
o ejecutando el acto por medio de representante, y el representado sabía o debía saber
el vicio que invalidaba el acto o contrato, lo que era ignorado por el representante,
¿podrá el representado alegar la nulidad absoluta?, ya que él no concurrió a la
celebración del contrato como lo requiere el artículo 1683. "La doctrina estima que está
impedido de hacerlo, ya que si pudiera hacerlo se estaría aprovechando de su propio
dolo o torpeza, contraviniéndose el principio del 'nemo auditur...' precedentemente
mencionado".
También se ha planteado el problema de si el heredero o los herederos del que
contrató sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el contrato, pueden o no
alegar la nulidad absoluta.
Para analizar esta situación es menester tener presente lo establecido en el artículo
1097 inciso 1º del Código Civil que dispone:

138
 "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se le llame, y aunque en
el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles".

La jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente por la negativa, dando las

siguientes razones:
a) El causante que celebró el contrato o ejecutó el acto estaba privado del derecho
alegar la nulidad absoluta, porque sabía o debía saber el vicio que invalidaba el
contrato, luego, si no tenía el derecho no podía transmitirlo a los herederos, art. 1097.

b) Si cuando el dolo es imputable a un incapaz, conforme al art. 1685 del Código Civil,
no se permite a él ni a sus herederos o cesionarios alegar la nulidad, con mayor razón
aquella prohibición para alegar la nulidad se extiende a los herederos y cesionarios de
las personas capaces privadas de dicho derecho.

Quienes sostienen la opinión contraria, esto es, que los herederos de la parte que
contrató a sabiendas que el acto estaba viciado de nulidad absoluta señalan que la ley
al establecer que no puede alegar la nulidad absoluta el que sabía o debía saber el vicio
que invalidaba el acto o contrato que celebraba o ejecutaba, establece una verdadera
incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una regla excepcional, debe interpretarse
restrictivamente, limitándose la inhabilidad al caso al que la ley se refiere expresamente,
y por lo tanto, esta inhabilidad o incapacidad no puede hacerse extensiva a los
herederos.

Por otro lado, y desde un punto de vista diverso del anterior, es menester no olvidar
que los herederos disponen generalmente de dos acciones para alegar la nulidad
absoluta. Una propia, que se origina en su interés personal y propio para alegar la
nulidad absoluta, esta acción, no la hereda del causante, sino que es propia de él, por
consiguiente, si es la acción que le es propia la que ejercita, ella no puede verse
alcanzada por un impedimento que afecta al causante. Distinta es la situación que se
presente cuando el heredero ejerce la acción que habría correspondido al causante, y
que debería haber adquirido en su calidad de heredero, ya que, en esta situación, si el
causante estaba privado del derecho a alegar la nulidad, conforme al art. 1683, el
heredero no pudo heredar dicha acción y por consiguiente, no puede alegar la nulidad
absoluta.
C. Puede pedir la declaración de nulidad absoluta el Ministerio Público
El Ministerio Público, que es representante ante los Tribunales de Justicia del interés
general, formado hoy día por los fiscales de la Cortes Suprema y de Apelaciones, puede
pedir la declaración de la nulidad absoluta en el interés de la moral y de la ley, art. 1683.
(No se debe confundir con el Ministerio Público existente en materia procesal penal).
D. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes
Así lo señala expresamente el artículo 1683. La razón de ello está en que la nulidad
absoluta se encuentra establecida en interés general, por lo cual no puede depender
de la voluntad de las partes que intervinieron en al acto o contrato que adolece de
nulidad, pues no es el interés de ellas el que está en juego.

139
 E. La nulidad absoluta no puede sanearse por un plazo inferior a diez años
El acto nulo, se convalida después transcurridos diez años contados desde la
celebración del acto o contrato que adolece del vicio de nulidad, dicho lapso purificaría
la existencia viciada del acto.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente, se trata de un plazo de prescripción, y se
cuenta desde la fecha del acto o contrato.
Hay que tener presente que la idea que inspira al Código Civil, con el objeto de
asegurar y garantizar la estabilidad de las relaciones jurídicas, es que todas ellas se
consoliden una vez transcurridos diez años.
Irrenunciabilidad

La acción para pedir la declaración de nulidad absoluta, es irrenunciable porque se

trata de una institución de orden público y por consiguiente no queda comprendida en
el artículo 12 del Código Civil.

La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho.

Del contexto de los arts. 1683, 1687 y 1689 del Código Civil, que se refieren a la
nulidad absoluta judicialmente declarada, se desprende claramente, que la nulidad
absoluta debe ser declarada por el juez, y que no se produce de pleno derecho.

9.2.2. Nulidad relativa

La nulidad relativa está establecida para proteger el interés de ciertas personas que
por su condición puede ser vulnerado en un acto jurídico. No está establecida, como la
nulidad absoluta, en interés de la moral o de la ley, ni de los intereses generales.
Casos en que tiene lugar
El art. 1682 inciso final, después de enumerar los casos de nulidad absoluta, dispone:
"cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del
acto o contrato". Esta norma indica que la regla general es la nulidad relativa.
Todo acto que adolezca de un vicio que no tiene señalada como sanción la nulidad
absoluta, adolecerá de nulidad relativa, a menos que la propia ley señale una sanción
diferente.
En consecuencia, se pueden señalar como causales de la nulidad relativa los
siguientes casos:

1º) Los actos celebrados o ejecutados por personas relativamente incapaces sin dar
cumplimiento a las formalidades habilitantes.

2º) Los vicios del consentimiento con las excepciones señaladas al analizarlos.
3º) En el caso en que se omitan formalidades o requisitos exigidos en consideración
a la calidad o estado de las partes.
Características

140
 Del hecho de encontrarse establecida, la nulidad relativa en interés de ciertas y
determinadas personas, se derivan las siguientes características, que son las que la
diferencian de la nulidad absoluta:
A. La nulidad relativa, en ningún caso puede ser declarada de oficio por el juez ni aun
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. En ella tiene plena aplicación el
principio de la pasividad de los tribunales.
B. La nulidad relativa solo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, sus herederos y cesionarios.
Así lo establece el artículo 1684 que dispone:
"La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley; ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos
o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o la ratificación de las partes".

Por consiguiente, si una persona contrata con un incapaz relativo, sin dar
cumplimiento a las formalidades habilitantes, solo podrá alegar la nulidad el incapaz
relativo, sus herederos y cesionarios, ya que la nulidad relativa se encuentra establecida
exclusivamente en favor de ellos.
A más de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa,
pueden alegarla sus herederos o cesionarios, sus causahabientes.
C. La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo.
Así lo establecen el art. 1684 y el art. 1691 agrega que el plazo para pedir la rescisión
durará cuatro años.
Si en ese tiempo no se alega la nulidad relativa por la persona llamada a hacerlo, la
nulidad queda saneada y el respectivo acto jurídico queda saneado como si siempre
hubiera sido válido.

El momento en que comienza a correr este plazo depende de la causal de nulidad,

así si esta es fuerza, se cuenta desde que el vicio ha cesado; si es error o dolo el plazo
comienza a correr desde la fecha de celebración del acto o contrato; si es la
incapacidad, el cuadrienio comienza desde que esta haya cesado, art. 1691. "Este
cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado;
en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato".
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde
el día en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado
otro plazo.
Si el titular de la acción de nulidad relativa fallece, sus herederos de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 1692 gozarán del plazo de cuatro años para alegar la nulidad, si en
vida del causante no hubiere empezado el cómputo de dicho plazo. En caso contrario,
es decir si el plazo ya había comenzado a correr para el causante, sus herederos

141
gozarán del resto hasta completar los cuatro años a que se refiere el art. 1691. Si los
herederos son menores de edad, el cuadrienio o su residuo se les cuenta desde que
llegan a la mayoría de edad. Pero, en caso alguno puede accionarse de nulidad relativa
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato, art. 1692 inciso final.
D. La nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes.
Reglamenta este aspecto el art. 1684.
Si bien el Código Civil emplea las expresiones de ratificación del acto nulo, la doctrina
se inclina por denominar "confirmación del acto nulo" para hacer una distinción con la
ratificación de los actos inoponibles.
El profesor don Hernán Corral Talciani, dice al respecto: "Podemos conceptualizar la
confirmación como un acto jurídico unilateral realizado por la persona que tiene derecho
a alegar la nulidad relativa de otro acto por el cual manifiesta su voluntad de no pedir
su anulación, y en virtud del cual se sanea el vicio de que padecía" (Curso de Derecho
Civil. Parte General, p. 702).
Esta posibilidad de confirmar el acto que adolece de un vicio de nulidad relativa por
quien tiene derecho a hacerla valer, encuentra su justificación en la circunstancia de
encontrarse, la nulidad relativa, establecida en beneficio de ciertas y determinadas
personas, es, por consiguiente, un derecho que solo mira al interés particular de ellas,
y no se encuentra prohibida su renuncia, art. 12 del Código Civil. Es por ello que la
confirmación o ratificación no procede tratándose de la nulidad absoluta, ya que esta
mira el interés general y puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello.
La confirmación puede ser expresa o tácita, art. 1693, esta última es la ejecución
voluntaria de la obligación contraída, art. 1695. Tanto una como otra, para ser válidas
debe emanar de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad, art. 1696 y de
personas capaces de contratar, art. 1697.
Para ser eficaz la confirmación no debe estar afectada por el mismo vicio que hace
rescindible al acto que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio
del acto y del correspondiente derecho a pedir la nulidad y con intención de confirmarlo.
Si la confirmación recae sobre un acto solemne, deberá hacerse con las
solemnidades a que por ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica, art. 1694.
Cabe destacar, que al confirmar un acto que adolece de nulidad relativa, que la fecha
que debe considerarse para determinar cuándo se adquirieron los derechos y nacieron
las obligaciones originadas por él y cuándo comenzó a correr la prescripción, en su
caso, es la del acto confirmado y no la de la confirmación. Se sostiene que la
confirmación tiene efecto retroactivo.

La confirmación del acto solo es posible antes de la declaración de nulidad.

E. No puede declararse de oficio ni pedirse su declaración por el Ministerio Público.
Así lo dispone expresamente el art. 1684.

142
 La confirmación o ratificación del acto solo es posible antes de la declaración de
nulidad.

9.3. La conversión del acto nulo

La conversión de un acto jurídico que adolece de nulidad, porque no concurren los
requisitos exigidos por la ley para que produzca efectos, pero que, si cumple con los
requisitos de otro tipo de acto jurídico, que persigue el mismo fin. En tal caso del acto
nulo se entiende celebrado el acto válido, si hay razones para suponer que esa habría
sido la voluntad de las partes. Ejemplo de conversión del acto nulo es el art. 1701 inciso
segundo.

9.4. Nulidad de los actos de los incapaces

La "restitución in integrum", era una institución que provenía del derecho romano y
que tenía por objeto proteger los intereses de los incapaces, ya que en virtud de ella
los menores que sufrían un perjuicio en sus intereses, podían pedir la rescisión del acto
respectivo, aun cuando se hubiera dado cumplimiento a todos los requisitos exigidos
por la ley para su validez y solicitar que las cosas se restituyeran al estado anterior a la
celebración del acto que los perjudicaba. También se concedía a las personas mayores
que sufrían lesión, pero solo en ciertos y limitados casos, y siempre que el daño fuera
de envergadura.
Esta institución fue eliminada en nuestro ordenamiento jurídico, y así se señala en el
Mensaje del Código Civil, esta supresión se consagra en el artículo 1686 que dispone:
"Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de
este beneficio las personas que administran libremente sus bienes".

9.4.1. Dolo del incapaz en la celebración de un acto jurídico

Esta situación se encuentra reglamentada en el artículo 1685 del Código Civil que
dispone:
"Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos
o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir
la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad".

Se trata aquí de la situación de una persona incapaz, que, con el objeto de celebrar
un acto jurídico, simula ser capaz. Si el incapaz se limita a asegurar que es mayor de
edad o que no existen causales de incapacidad y celebra el contrato, puede, a pesar
de haber mentido y engañado a la contraparte, pedir la nulidad del contrato, porque se
considera que el otro contratante ha sido negligente en constatar el verdadero estado

143
de su cocontratante, fiándose solamente de sus dichos. Es una verdadera sanción a la
negligencia de quien contrató con el incapaz.
Pero, la situación cambia radicalmente, si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, como por ejemplo, si falsificó o adulteró su partida de
nacimiento o su cédula de identidad, para aparecer como mayor de edad. En este caso,
la ley establece una sanción, privando tanto al incapaz como a sus herederos o
cesionarios, del derecho a alegar la nulidad, art. 1685.

9.5. Efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa

En primer lugar, hay que destacar que los efectos de la nulidad absoluta y los de la
nulidad relativa son los mismos. No hay diferencia entre ellas en este aspecto.
Ambas clases de nulidad se diferencian en cuanto a su declaración de oficio, a
quienes pueden alegarla, al saneamiento por ratificación o por el transcurso del tiempo.
Pero no tienen diferencia alguna en cuanto a sus efectos. Queda ello demostrado con
claridad de lo dispuesto en los artículos 1687 y 1689 que tratan de la materia, y que se
refieren a los efectos de ambas nulidades, sin distinción alguna.
Para que la nulidad, sea absoluta o relativa, produzca efectos, de acuerdo a la
legislación chilena, es indispensable que sea declarada por una sentencia judicial firme
o ejecutoriada. Mientras la nulidad absoluta o relativa no hayan sido judicialmente
declaradas, el acto que adolece del vicio de nulidad produce la totalidad de sus efectos
como si fuera válido.
En cuanto a los efectos que produce la nulidad judicialmente declarada, es necesario
distinguir entre los que se producen entre las partes y los que se originan para los
terceros.
9.5.1. Efectos de la nulidad respecto de las partes

La nulidad judicialmente declarada produce efectos, solamente respecto de las partes

en cuyo favor se ha declarado, por disponerlo así el art. 1690. Luego, ella afecta única
y exclusivamente a quienes fueron parte en el litigio en que se declara la nulidad.
Lo dispuesto en el artículo 1690 concuerda plenamente con lo que establece el art. 3º
inc. 2º.
Para los efectos que produce la nulidad entre las partes, hay que distinguir dos
situaciones:
1. Si el contrato no ha sido cumplido, y 2. Si el contrato ha sido cumplido por uno de
los contratantes o por ambos.
1. Si el contrato no ha sido cumplido por ninguna de las partes, una vez declarada la
nulidad por sentencia ejecutoriada, no podrá pedirse su cumplimiento, porque se vuelve
al estado anterior a la celebración del contrato y se considera que este no ha existido
jamás, luego no da origen a los derechos y obligaciones.

144
 En este caso tiene lugar el modo de extinguir las obligaciones que señala el art. 1567
Nº 8.
2. Si el contrato ha sido cumplido por alguna de las partes o por ambas, tiene lugar lo
dispuesto en el art. 1687, que reza:
"La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto
o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita".

En consecuencia, declarada judicialmente la nulidad de un acto o contrato, las partes

tienen el derecho a exigirse recíprocamente la restitución de todo lo que hubieren
entregado en virtud del contrato, o sea, el contrato desaparece, y las cosas deben volver
al estado anterior a su celebración, como si nunca hubiere existido; así, si declara nulo
un contrato de compraventa, el comprador debe restituir la cosa y el vendedor debe
devolver el precio.
Para llevar a efecto estas restituciones recíprocas a que se refiere el art. 1687, se
siguen las reglas generales del párrafo 4 del Título XII del Libro II del Código que
reglamenta la reivindicación, el párrafo indicado reglamenta las "Prestaciones mutuas"
(esto se estudia en materia de Bienes o Derechos Reales, por lo que no nos referiremos
a ellas).

Este efecto retroactivo de la nulidad declarada judicialmente en virtud del cual las
partes tienen derecho a ser restituidas al estado anterior al contrato nulo, tiene tres
excepciones, señaladas en el propio art. 1687, tales son:
1º) El caso del poseedor de buena fe, que no está obligado a entregar los frutos que
ha percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo está hasta el momento
de contestar la demanda, de acuerdo con las reglas generales de la reivindicación.
2º) El caso del art. 1468, que dispone "No podrá repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas", en este caso, la ley impone una
sanción a quien la infringió a sabiendas; el propio art. 1687 señala expresamente que
sus disposiciones se entienden sin perjuicio de lo dispuesto acerca del objeto y causa
ilícitas.
3º) El caso del art. 1688, que es también señalado como excepción en el art. 1687.
El art. 1688 dispone:
"Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó
en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona
incapaz".

La regla recién transcrita, tiene por objeto proteger los intereses de los incapaces, por
lo que solo tiene aplicación solamente en los casos en que el contrato sea anulado por
incapacidad de una de las partes, si el contrato se anula por cualquier otro vicio no cabe
la aplicación lo dispuesto en el artículo que se analiza.
9.5.2. Efectos de la nulidad respecto de terceros

145
 De acuerdo al art. 1689 la nulidad judicialmente declarada, sea absoluta o relativa,
da acción reivindicatoria contra terceros poseedores.
Es posible que entre la celebración del contrato, que adolece de un vicio de nulidad,
y la sentencia que la declara, se hayan enajenado las cosas objeto del contrato a
terceros. Pero, como se ha señalado, declarado nulo el contrato, las partes vuelven al
estado anterior a su celebración, razón por la cual el dueño de la cosa que fue objeto
del contrato debe recuperarla, ya que nunca ha perdido el dominio de ella, y para este
objeto la ley le confiere la acción reivindicatoria para que pueda recuperar la cosa que
fue objeto del contrato, de manos de quien se encuentre (artículo 889).
Es decir, el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, no se restringe
solo a quienes celebraron el acto o contrato nulo, sino que afectan también a los
terceros que obtuvieron sus derechos sobre la cosa, objeto del contrato nulo, del
contratante que adquirió la cosa en virtud de dicho contrato. Como consecuencia del
efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, el contrato anulado, se reputa
no haberse celebrado nunca, no pudo haberse adquirido a través de él derecho alguno,
Es decir, quien celebró el contrato, declarado nulo, no adquirió a través de él, derecho
alguno sobre la cosa objeto de dicho contrato, que pudiera transferir a un tercero que
contrató con él sobre la cosa objeto del contrato anulado.

En virtud del principio que señala que nadie puede transferir más derechos que los
que tiene, quienes adquieren la cosa del que la compró en virtud de un contrato nulo,
no pueden haber adquirido el dominio, porque su contraparte carecía de él, y siendo el
verdadero dueño el primer poseedor, este puede ejercitar la acción reivindicatoria, que
es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño.
Por la misma razón, si quien adquirió la cosa por medio de un contrato declarado
judicialmente nulo, la hipotecó o la gravó con cualquier derecho limitativo del dominio,
el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar dichos gravámenes, por haber sido
constituidos por quien no era dueño de la cosa.
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria
contra de terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos están de buena o de mala
fe.
Solo por excepción en los casos taxativamente señalados por la ley, no se tiene
acción reivindicatoria, como expresamente lo reconoce el art. 1689, parte final. Dichos
casos son:
a) La rescisión por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraventa por lesión
enorme, no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre el inmueble de
acuerdo al art. 1895.

Si el comprador está obligado a liberar la cosa de los gravámenes, es porque ellos

no han caducado por la sola declaración de rescisión por lesión enorme, pues esta
acción se extingue cuando el comprador enajena la cosa, art. 1893.
b) En el caso de muerte presunta, en que con arreglo al art. 94 Nº 4, cuando se
rescinde el decreto que da la posesión definitiva, se recobran los bienes en el estado

146
en que se encuentren subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos
reales válidamente constituidos en ellas.
c) El caso de la donación entre vivos, porque con arreglo al art. 1432 la rescisión,
resolución o revocación de que se habla en los artículos precedentes no darán acción
contra de terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u
otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos que
expresamente ahí se contemplan.
Parte de la doctrina sostiene que las anteriores son excepciones más aparentes que
reales, porque no se trata de casos de nulidad, sino de otras formas de ineficacia.
d) Situación del tercero que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción. Este
es un caso de gran aplicación práctica. Se desprende esta excepción del artículo 2517
que dispone:
"Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho".

Se trata de la situación del tercero que adquirió la cosa de quien la había obtenido en
virtud de un contrato declarado nulo judicialmente y que gana el dominio de dichas
cosas por prescripción, en virtud de ello la acción reivindicatoria del primitivo dueño se
extingue.
De consiguiente, en el caso de nulidad de un contrato competen a la persona que la
solicita, dos acciones, que se dirigen en contra de personas distintas y persiguen
diversos objetivos:
1º) la acción para pedir la declaración de nulidad, absoluta o relativa, del acto o
contrato. Si esta acción la hace valer una de las partes debe dirigirla en contra de sus
cocontratantes, ya que el contrato se anula entre las partes que concurrieron a su
celebración, en tanto que si la intenta un tercero interesado, debe dirigirla en contra de
todos los contratantes.
2º) La otra acción a que la nulidad da origen, es la reivindicatoria de que habla el
art. 1689. En virtud del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, el
primitivo dueño recupera su dominio pudiendo, por consiguiente, intentar la acción
reivindicatoria en contra del actual poseedor de la cosa.
Teóricamente debiera intentarse primero la acción de nulidad del acto jurídico y solo
una vez declarada esta, hacer valer la acción reivindicatoria, pero por razones prácticas
y de economía procesal el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil dispone que
en un mismo juicio pueden actuar como demandantes o demandados varias personas,
siempre que deduzcan la misma acción o acciones que emanen directa e
inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda por muchos o contra muchos
en los casos que autoriza la ley. Esta disposición del C.P.C. tiene por objeto facilitar la
interposición en un solo juicio de las acciones reales y personas en caso de nulidad y
resolución.
Los efectos de la nulidad son relativos: el artículo 1690 del Código Civil así lo dispone
diciendo:

147
 "Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechará a las otras".

9.6. Formas de hacer valer la nulidad en juicio

Está fuera de toda duda que tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa pueden
hacerse valer como acción, es decir deduciendo una demanda de nulidad del acto o
contrato, acción que se sujetará en su tramitación a las reglas del juicio ordinario.

La acción de nulidad es incompatible con cualquier otra que se funde en la validez

del acto o la suponga. Es así como no puede demandarse la nulidad y la resolución del
contrato.
Desde el punto de vista del derecho procesal lo que está en discusión es si la nulidad
puede hacerse valer como excepción.
La posibilidad de hacer valer la nulidad como excepción está expresamente admitida
en el juicio ejecutivo, en el art. 464 Nº 14 del Código de Procedimiento Civil. No existe
una norma similar para el juicio ordinario ni en ningún otro procedimiento contemplado
en el Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se discute su admisibilidad en
otros procedimientos.
La doctrina como la jurisprudencia están divididas al respecto.

Quienes sostienen que la nulidad, tanto absoluta como relativa, puede hacerse valer
como excepción, se fundan principalmente en los siguientes argumentos:

a) El Código Civil trata la nulidad absoluta y relativa en materia de extinción de las

obligaciones, artículo 1567 Nº 8, y los modos de extinguir obligaciones se puede hacer
valer como excepción.
b) El artículo 2354 dispone que el fiador puede legar como excepción, el dolo y la
fuerza, que son causales de nulidad relativa.
c) Si se admite como excepción en el juicio ejecutivo, no se ve razón para excluirla
en otros procedimientos.
Si no se acepta que la nulidad puede hacerse valer como excepción en juicios
distintos del ejecutivo, el demandado que desee defenderse haciendo valer la nulidad,
tendría que hacerlo mediante la reconvención.

10. LA INOPONIBILIDAD
Se define como "la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como
consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico".

148
 En la inoponibilidad hay que distinguir entre el contrato en sí mismo y los efectos que
produce. Ello porque la inoponibilidad no afecta al contrato en sí, el contrato inoponible
es plenamente válido, no le afecta vicio alguno que atente en contra de ello. La
inoponibilidad persigue que los efectos del acto no puedan oponerse a los terceros
relativos.
Quién hace valer la inoponibilidad no ataca el acto en sí mismo, sino que alega, a su
respecto, la ineficacia de este.
Ejemplos de inoponibilidad: El Código Civil no trata de la inoponibilidad en forma
orgánica, pero en alguna de sus disposiciones aparece claramente la noción de ella,
ello sucede en los arts. 1707 y 1902.
Las dos disposiciones citadas se refieren a actos perfectamente válidos, pero la
inoponibilidad tiene lugar también, tratándose de derechos emanados de un acto nulo,
art. 2058, en estos casos los asociados no podrán oponer la nulidad del contrato para
enervar acciones de terceros.
La inoponibilidad referida a las consecuencias de un acto válido puede tener causales
de fondo y causales de forma.

10.1. Entre las causales de fondo

Entre las causales de fondo se pueden señalar:
a. Falta de concurrencia o de consentimiento, ejemplos: la promesa de hecho ajeno,
art. 1450; la venta de cosa ajena, art. 1815; la hipoteca de cosa ajena, art. 2314.
b. La clandestinidad, la inoponibilidad por clandestinidad surge claramente en el
art. 1707.

c. El fraude, esta causal es el fundamento de la acción pauliana del art. 2468.

En virtud de dicha disposición los acreedores en cuyo perjuicio el deudor ha realizado
determinados actos, puede pedir su rescisión, cumpliéndose los demás requisitos que
dicha norma señala.
d. La lesión de derechos adquiridos, esta causal se desprende, por ejemplo, de los
efectos de la rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, art. 94 Nº 4.

e. La buena fe en la resolución de un contrato, art. 1491 y 1492, solo dan acción en

contra de terceros poseedores si se encontraban de mala fe.

10.2. Entre las causales de forma

149
 Entre las causales de forma encontramos:

a. La falta de publicidad, se produce por la omisión de las formalidades de publicidad,

que pueden ser notificación, publicación, inscripción en ciertos registros, etc., ejemplos:
arts. 447, 1707, 1716, 1901 y 2513.
b. La falta de fecha cierta, art. 1703.
c. La falta de notificación o aceptación del deudor en la cesión de créditos, arts. 1901
y 1902.

d. En la prescripción adquisitiva, artículo 2513:

"La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para
la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra
terceros sin la competente inscripción".

La inoponibilidad puede derivarse también de la nulidad de un acto, es la situación en

que declarado nulo un acto, ello no produce efecto respecto de terceros de buena fe,
que no pueden ser perjudicados por ella.
Hay ciertas situaciones jurídicas que pueden alcanzar a terceros, y que si
posteriormente son dejadas sin efecto, perjudiquen los intereses de estos.
Así ocurre con la nulidad que judicialmente declarada, opera con efecto retroactivo y
da derechos contra terceros. En casos excepcionales el legislador no admite que la
nulidad judicialmente declarada pueda ser invocada en contra de ellos como sucede
por ejemplo en:

A) El matrimonio putativo, arts. 51 y 52 de la Ley de Matrimonio Civil,

B) En el contrato de sociedad, art. 2058.

10.3. Terceros que pueden invocar la inoponibilidad

Los terceros que pueden invocar la inoponibilidad son los llamados terceros
interesados o terceros relativos, que son aquellas personas que no intervinieron en
forma alguna en la celebración del acto inoponible, pero que entraron en relación
jurídica con las partes de dicho acto en relación con este.

La inoponibilidad opera a petición de parte, el juez no está autorizado para declararla

de oficio.
Se puede hacer valer como acción o como excepción, como acción reclamando del
acto que le es inoponible (ej. venta de cosa ajena, haciendo valer la acción
reivindicatoria) y como excepción cuando se invoque en su contra el acto afecto a esta
sanción (normalmente cuando se omiten formalidades de publicidad).

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 10.4. Extinción de la inoponibilidad
No hay reglas generales, que comprendan todas las situaciones en que la
inoponibilidad se presenta, para determinar las causales de extinción de ella.
La inoponibilidad por falta de formalidades de publicidad se sanea con el
cumplimiento de ellas.
Toda inoponibilidad termina por la renuncia de ella, la renuncia solo afecta a quien la
efectúa, por lo que otros terceros podrían invocarla, en la inoponibilidad por falta de
concurrencia la renuncia corresponde en forma exclusiva a aquel cuyo consentimiento
se ha omitido. Él es el único que puede invocarla, y su renuncia, que toma el nombre
de ratificación, sanea totalmente al acto que le es inoponible.

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