Consulta previa indígena en la experiencia comparada

Se revisan los mecanismos de consulta a los pueblos indígenas en cinco países ratificantes del
Convenio 169 de la OIT: Bolivia, Colombia, México, Noruega y Perú.

Las Constituciones Políticas de Bolivia y Colombia establecen disposiciones relacionadas con la

explotación de recursos naturales en tierras indígenas: la de Bolivia reconoce el derecho a la
consulta previa a estos pueblos, y la de Colombia establece la cautela de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas, frente a la explotación de los recursos
naturales en sus territorios.

En este marco, ambos países han regulado procedimientos de consulta indígena frente al
aprovechamiento de recursos naturales en sus tierras: Bolivia, en relación a las actividades
hidrocarburíferas, y Colombia en relación a la explotación de recursos naturales en tierras
indígenas que estén sujetos a licencia ambiental, a planes de manejo ambiental y a permisos
ambientales.

En el caso de Colombia, le ha correspondido a la Corte Constitucional llenar las disposiciones

del Convenio 169 de la OIT de contenido, y en este marco, ha establecido la consulta previa
indígena como un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, también para medidas
legislativas y administrativas.

México lleva a cabo intentos desde el año 2002 para desarrollar un procedimiento de consulta
en la normativa nacional, y se encuentra en proceso de aprobación un proyecto de ley de
consulta previa. Entre tanto, se aplica un Sistema de Consulta indígena, enfocado
fundamentalmente a la formulación, aplicación y evaluación de planes, programas, proyectos y
acciones gubernamentales, que inciden en sus derechos y en su desarrollo.

En Noruega existe un acuerdo entre el Gobierno y el Parlamento Sami (órgano político

independiente representativo de los sami en este país), donde se establece la consulta previa a
los Sami, en caso de que puedan verse afectados directamente por medidas legislativas o
administrativas.

Finalmente, Perú cuenta desde el año 2012 con una Ley del Derecho a la Consulta Previa a los
pueblos indígenas u originarios, que dispone que se debe consultar las medidas legislativas o
administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos sobre su existencia física,
identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde realizar la consulta
respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten
directamente estos derechos. La ley y su reglamento, desarrollan un detallado procedimiento de
consulta a los pueblos.

Tabla de contenidos

Introducción.................................................................................................................................... 2

Francisca Greene. Biblioteca del Congreso Nacional. Asesoría Técnica Parlamentaria. [email protected], anexo: 3903
-1853. 07/11/2014.
.
 2

I. Bolivia .......................................................................................................................................... 3
II. Colombia..................................................................................................................................... 4
III. México........................................................................................................................................ 7
IV. Noruega..................................................................................................................................... 8
V. Perú............................................................................................................................................. 9

Introducción

El presente informe revisa y expone los mecanismos de consulta previa a los pueblos indígenas
en Bolivia, Colombia, México, Noruega y Perú, todos países ratificantes del Convenio 169 de la
OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989)1 2.

El Convenio 169 de la OIT compromete a los Estados que lo ratifican a adoptar una serie de
medidas especiales, con la participación de dichos pueblos, destinadas a salvaguardar sus
instituciones, propiedades, cultura y medio ambiente, respetando su identidad social y cultural, y
garantizando su integridad. Ha sido ratificado por 22 países, y cubre una amplia gama de
temas, entre ellos, derechos a la tierra, acceso a los recursos naturales, salud, educación,
formación profesional, condiciones de empleo y contactos transfronterizos. Los principios
fundamentales del Convenio son que los pueblos indígenas y tribales deben participar
plenamente y ser consultados en todos los niveles de los procesos de toma de decisiones que
les conciernen3.

En este marco, señala que deberán ser consultados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente (artículo 6, 1), a), y que las
consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas
(artículo 6, 2)).

Además, establece que se deberán consultar a estos pueblos, en la autorización o ejecución de

los programas de exploración o explotación de recursos minerales o del subsuelo existentes en
sus tierras (Art.15, 2). Lo anterior, en el marco del reconocimiento que el Convenio 169 les hace
a los pueblos indígenas, del derecho a sus tierras4, y a los recursos naturales que se
encuentren ellas, debiendo los Estados salvaguardarlos especialmente.

En cuanto a los recursos del subsuelo y los demás recursos respecto de los cuales el Estado
tenga derechos especiales, el artículo 15, 2 del Convenio establece la obligación del Estado de
generar mecanismos de consulta “a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos [del subsuelo] existentes en sus tierras”.

1
Convenio 169 de la OIT Disponible en: http://bcn.cl/1o6dw (Noviembre, 2014)
2
Bolivia y Colombia ratifican el Convenio 169 de la OIT el año 1991, México y Noruega lo ratifican el año 1990, y Perú
el año 1994.
3
OIT: El Convenio 169 de la OIT. Disponible en: http://bcn.cl/1o6dz (Noviembre, 2014)
4
Al respecto, es explícito al señalar que, cuando habla de tierras, debe entenderse comprendido “el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera” (art. 13.2).
 3

De acuerdo a la OIT, si bien se ha avanzado en la implementación del Convenio en los países

que lo ratificaron, los órganos de supervisión de la OIT también han notado que existen varios
desafíos en cuanto a su implementación, especialmente con relación a la acción coordinada y
sistemática requerida y la necesidad de asegurar la consulta y participación de los pueblos
indígenas en la toma de decisiones que les conciernen5.

I. Bolivia

La consulta indígena en Bolivia se establece en la Constitución, como uno de los derechos que
se les reconoce a las naciones y pueblos indígenas de dicha nación. De este modo, dispone en
su artículo 30, numeral 15, el derecho “a ser consultados mediante procedimientos apropiados,
y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho
a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la
explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan 6. Asimismo, el
numeral 16 del mismo artículo reconoce el derecho a la participación en los beneficios de la
explotación de los recursos naturales en sus territorios.

En este marco, la Ley de Hidrocarburos (2005) 7 establece que las comunidades y pueblos
campesinos, indígenas y originarios, deberán ser consultados de manera previa, obligatoria y
oportuna cuando se pretenda desarrollar cualquier actividad hidrocarburífera (Art. 114), para
determinar en qué medida serían afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr su
consentimiento. La Consulta tiene carácter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso
de Consulta deben ser respetadas. Del mismo modo, establece el derecho a compensaciones e
indemnizaciones (Arts. 119 y 120).

La consulta, se realiza en dos momentos:

a) Previamente a la licitación, autorización, contratación, convocatoria y aprobación de las

medidas, obras o proyectos hidrocarburíferos, siendo condición necesaria para ello; y,

b) Previamente a la aprobación de los Estudios de Evaluación de Impacto Ambiental.

El Proceso de Consulta debe ser financiado por el Poder Ejecutivo, con cargo al proyecto, obra
o actividad hidrocarburífera de que se trate.

El 2007 se dicta el reglamento que regula la consulta en relación a actividades hidrocarburíferas

- el Decreto Supremo Nº 29.933 de 2007 8 - y que establece un procedimiento con momentos y
fases para su aplicación. En estas fases se prevé un proceso de información a las comunidades
afectadas, a cargo de la entidad estatal competente; organización y planificación de la consulta
por parte de las autoridades de las comunidades; ejecución de la consulta en la cual la
comunidad expone los impactos socio ambientales que se identificaron en la consulta; y,
finalmente, una fase de concertación, que implica que los resultados de la consulta deben ser
ratificados por la comunidad a través de la firma de un convenio de validación de acuerdos, que
es vinculante para la obtención de la licencia ambiental por parte de la empresa.

5
Ibídem
6
Disponible en: http://www.patrianueva.bo/constitucion/ (Noviembre, 2014).
7
Ley 3058. Disponible en: http://bcn.cl/1o6by (Noviembre, 2014).
8
Disponible en: http://bolivia.infoleyes.com/shownorm.php?id=89 (Noviembre, 2014).
 4

En caso de tener la consulta un resultado negativo, se dispone que el Estado pueda promover
un proceso de conciliación en el mejor interés nacional.

II. Colombia

La Constitución de Colombia de 19919 no contiene el término “consulta previa”, de manera

textual, y el país tampoco cuenta con una ley de consulta previa. Sin embargo, el parágrafo del
artículo 330 de la Constitución expresa que “La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

En este marco, Colombia ha regulado la consulta en relación al aprovechamiento y explotación

de recursos naturales en tierras indígenas. No obstante ello, el proceso de implementación de la
consulta indígena conforme al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, se ha desarrollado
además, bajo los parámetros señalados por la Corte Constitucional, y adicionalmente, el
Gobierno ha publicado algunas normas administrativas con disposiciones para realizar la
consulta previa en relación a las medidas legislativas y administrativas que los afecten.

• Aprovechamiento de recursos ambientales en tierras indígenas

El Decreto 1320 de 199810, reglamenta la consulta previa para explotar recursos naturales
dentro del territorio de las comunidades indígenas y negras que estén sujetos a licencia
ambiental, a planes de manejo ambiental y a permisos ambientales, y dispone que el objeto de
la consulta es analizar “el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede
ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro
de su territorio (…)” (Art. 1).

Al tratarse de una licencia ambiental o al establecimiento de planes de manejo ambiental, se

deben elaborar los estudios ambientales con la participación de las comunidades susceptibles
de ser afectadas por el proyecto.

Dentro de los términos de referencia que expide la autoridad ambiental para la elaboración de
los estudios ambientales, se incluyen los siguientes lineamientos:

a) En el diagnóstico ambiental de alternativas, se señalan las características de la cultura de las

comunidades, lo que es tomado en cuenta por la autoridad ambiental para escoger la
alternativa para desarrollar el estudio de impacto ambiental.

b) En el estudio de impacto ambiental o plan de manejo ambiental, se señalan las

características de la cultura de las comunidades, los posibles impactos sociales, económicos y
culturales que sufrirán con la realización del proyecto, obra o actividad, y las medidas que se
adoptarán para prevenir, corregir, mitigar, controlar o compensar los impactos que hayan de
ocasionarse. (Art. 10).

Además, la autoridad ambiental debe llevar a cabo una reunión de consulta, donde el
responsable del proyecto expone el contenido del estudio y sus posibles impactos frente a
9
Constitución Política de Colombia. Disponible en: http://bcn.cl/1o6bx (Noviembre, 2014).
10
Decreto 1320 de 1998. Disponible en: http://bcn.cl/1o6c2 (Noviembre, 2014)
 5

comunidades y la propuesta de manejo de los mismos; acto seguido se escucha a los

representantes de las comunidades, buscando llegar a un acuerdo en torno a la identificación
de impactos y a las medidas, y en caso de que este no se logre, corresponde a la autoridad
ambiental decidir sobre el otorgamiento o negación de la licencia ambiental.

• Parámetros de la Corte Constitucional

En Colombia, el desarrollo de la aplicación del la Consulta a los pueblos indígenas del Convenio
169 de la OIT tiene algunas particularidades, ya que ha correspondido a la Corte Constitucional
llenar sus disposiciones de contenido 11, convirtiendo la consulta previa indígena como un
derecho fundamental para medidas legislativas y administrativas, constitucionalmente
protegido12. Asimismo, ha establecido que, bajo ciertas circunstancias, es necesario obtener
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades antes de tomar decisiones que
puedan afectarlos13.

En este marco, en varias ocasiones ha manifestado que el Decreto 1320 que reglamenta
consulta previa para explotar recursos naturales dentro del territorio de las comunidades
indígenas es una norma inconstitucional, en lo que respecta al proceso de consulta que en él se
establece. Tal es el caso, por ejemplo del proyecto hidroeléctrico de Urrá, donde la Corte,
ordenó que se inaplique dicho decreto en lo que respecta al proceso de consulta, por resultar
contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio del Convenio
169 de la OIT14. La sentencia obligó a los dueños de la hidroeléctrica de Urrá a detener el llenado
del embalse hasta que no se llevara a cabo el proceso de consulta previa con la comunidad
embera-katío, además de estipular que cada miembro, de manera individual, debía ser
compensado económicamente durante veinte años, tiempo considerado prudente por la Corte
para que los indígenas se adaptaran a su nueva forma de vida 15. Al mismo tiempo, fijó las
pautas para la realización de un adecuado proceso de consulta16.

11
Orduz Salinas, Natalia: La consulta previa en Colombia. 2104. Disponible en: http://bcn.cl/1o6bw (Noviembre, 2014)
12
Ver por ejemplo, Sentencia S C-461/08 Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1151 de 2007, "por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010". Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-
461-08.htm (Noviembre, 2014)
13
Se trata de casos que (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii)
estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen
un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la
misma, entre otros (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-129-11. En línea[:
<http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-129-11.htm#_Toc286831864> [Consultado el 24 de junio de
2014]
14
Sentencia T-652/98 Medidas provisionales para proteger un derecho- Suspensión llenado y funcionamiento de
embalse en pueblo indígena. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-652-98.htm (Noviembre,
2014)
15
OLCA Colombia: Los embera-katío y la hidroeléctrica de Urrá. 2012. Disponible en: http://olca.cl/articulo/nota.php?
id=2424 (Noviembre, 2014)
16
“…deberán atender en este caso las siguientes pautas: a) debe respetarse el término ya acordado para que los
representantes de los indígenas y sus comunidades elaboren su propia lista de impactos del llenado y funcionamiento
de la represa; b) la negociación de un acuerdo sobre la prevención de impactos futuros, mitigación de los que ya se
presentaron y los previsibles, compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos de los actuales
resguardos, participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales, y demás temas incluidos en la
agenda de la consulta, se adelantará en los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de revisión; c) este
término sólo se podrá prorrogar, a petición del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, la firma propietaria del proyecto, la
Defensoría del Pueblo o la Procuraduría Agraria, hasta por un lapso razonable que en ningún caso podrá superar al
doble del establecido en la pauta anterior; d) si en ese tiempo no es posible lograr un acuerdo o concertación sobre
todos los temas, "la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los
mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o
puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros" Sentencia T-652/98 Op. Cit.
 6

• Directivas Presidenciales de 2010 y 2013

El Ministerio del Interior de Colombia ha dictado dos Directivas Presidenciales que establecen
disposiciones sobre la consulta previa indígena. La Directiva Presidencial Nº 1 del año 2010 17,
regula en términos generales el proceso de consulta, entregando directrices básicas al
respecto, sin perjuicio que la propia Directiva dispone que cuando alguna medida pueda afectar
recursos naturales dentro de los territorios de los pueblos indígenas, se regirá por el Decreto Nº
1320, analizado en el punto anterior.

La Directiva enumera las acciones que requieren la garantía del derecho a la consulta previa,
así como las que no la requieren 18, señalando que ésta debe llevarse a cabo toda vez que se
afecte a los pueblos indígenas, o a los derechos de los que son titulares 19, y en lo que respecta
a las medidas legislativas, se consultan aquellas que sean susceptibles de afectar directa y
específicamente a los Grupos Étnicos Nacionales, y que requieran en el ámbito de su
aplicación, la formulación de enfoque diferencial.

Corresponde a la Mesa permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones

Indígenas – adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia-, evaluar si una medida requiere o no
consulta, determinar los grupos indígenas, comunidades, representantes, el área de influencia y
los actores participantes en el proceso de Consulta Previa, así como los roles que desempeñará
cada uno de ellos20.

La manera en la que se debe realizar cada proceso de consulta previa es definido en forma
preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un
proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir
en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las
especificidades culturales de la comunidad.

El 2013 se expele a través de una nueva Directiva Presidencial una Guía para la realización de
Consulta Previa con comunidades étnicas 21, “protocolo busca regular la coordinación interna de
las entidades públicas involucradas, a efectos de garantizar la integración de las competencias
correspondientes y la distribución eficaz de los recursos, así como la eficiente circulación de la
información relevante, la transparencia en los procesos, y permitir el seguimiento al
cumplimiento de los deberes de las entidades responsables”. Esta guía establece cinco etapas
del proceso, a saber: certificación de presencia comunidades, coordinación y preparación,
preconsulta, consulta previa, y seguimiento de acuerdos.

17
Directiva Presidencial Nº 01 de 2010 Sobre garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos
étnicos nacionales. Disponible en: Ministerio de Justicia de Colombia: http://bcn.cl/1o6bv (Noviembre, 2014).
18
Entre las acciones que no requieren la garantía del derecho a la Consulta Previa a Grupos Étnicos, se encuentran las
medidas legislativas o administrativas que no los afecten, entendiéndose por éstas medidas fiscales que no los cobije;
resoluciones penales, procesales y civiles de la jurisdicción ordinaria; medidas comerciales, industriales y de servicios
de carácter urbano; laborales; y medidas sobre seguridad social, siempre y cuando no reduzcan la calidad de vida de
los grupos étnicos. Ibídem.
19
Se reconocen los derechos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en los
instrumentos internacionales sobre la prevención de la discriminación.
20
Esta mesa está integrada por representantes del Ejecutivo, de los pueblos indígenas, los senadores y ex
asambleístas indígenas. Artículo 10 del Decreto 1.397 de 1996 del Ministerio del Interior. Por el cual se crea la Comisión
Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y
se dictan otras disposiciones. Texto disponible en: http://bcn.cl/hh7u (Noviembre, 2014).
21
Directiva Presidencial Nº 10 Disponible en: http://bcn.cl/1o6bt (Noviembre, 2014)
 7

III. México

México no cuenta aún una ley de consulta previa, y se encuentra en proceso de aprobación en
el Congreso de la Unión, un Anteproyecto de Ley General de Consulta a Pueblos y
Comunidades Indígenas. Sin embargo, desde el 2002 se han llevado a cabo intentos por
desarrollar un procedimiento en la normativa nacional. Así por ejemplo, la Ley de la Comisión
para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas establece que dicha Comisión, entre sus funciones
deberá “Implementar las bases para integrar y operar un sistema de información y consulta
indígena que permita la participación de los pueblos, comunidades, autoridades e instituciones
representativas de éstos, en la formulación, ejecución y evaluación de los programas, proyectos
y acciones gubernamentales”. Junto a ello, diseñar y operar, en el marco del Consejo
Consultivo de la Comisión, un sistema de consulta y participación indígenas, estableciendo los
procedimientos técnicos y metodológicos para promover la participación de las autoridades,
representantes y comunidades de los pueblos indígenas en la formulación, ejecución y
evaluación de los planes y programas de desarrollo (Art. 2).

La Comisión de Desarrollo Indígena cuenta desde el 2005 con un Sistema de Consulta Indígena
creado por su Consejo Consultivo y aprobado por la Junta de Gobierno. Dicho sistema sirvió
como base metodológica para el Protocolo de consulta indígena recientemente aprobado, el
201422.

El objetivo general del actual Sistema de Consulta Indígena (publicado en febrero de 2014) 23, es
establecer los procedimientos metodológicos y técnicos para que los pueblos y las
comunidades indígenas sean consultados a través de sus instituciones y agentes
representativos en la formulación, aplicación y evaluación de planes, programas, proyectos y
acciones gubernamentales, que inciden en sus derechos y en su desarrollo. El documento es
de carácter general, y en este marco, enuncia principios y guía procedimientos aplicables a una
amplia gama de situaciones, estableciendo que las consultas pueden darse mediante diversas
modalidades, dependiendo de una combinación de factores, como el alcance legal de la
obligación de consultar, el objeto y las finalidades específicas de la consulta, los actores
involucrados, la cobertura geográfica y demográfica de los asuntos de que se trate, etc.,
planteando que para cada modalidad se deben establecer las condiciones y procedimientos
específicos.

Cualquier proceso de consulta se pone en marcha a partir de una iniciativa de la autoridad

obligada, o de una petición de los potenciales afectados. La iniciativa proviene de la autoridad
cuando una entidad gubernamental, de cualquiera de los tres niveles de gobierno (federal,
estatal o municipal) y de cualquier sector (legislativo, ejecutivo, judicial, de control, etc.) se
propone adoptar una medida o impulsar una acción o proyecto. En tanto a dicha autoridad le
corresponde la obligación de consultar y/o alcanzar el consentimiento de los afectados.

Con todo, en términos amplios, el procedimiento de consulta que se establece consta de cinco
etapas a saber (1) integración de información y definición de acuerdos básicos; (2) diseño y

22
Comisión Nacional para el desarrollo de los Pueblos Indígenas. Disponible en: http://bcn.cl/1o6bq (Noviembre, 2014)
23
Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas de conformidad con estándares
del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes. Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas. Documento Aprobado por el Pleno de
la Asamblea del Consejo Consultivo de la CDI en la XXXIII Sesión Ordinaria- Febrero del 2013. Disponible en:
http://bcn.cl/1o6bs (Noviembre, 2014)
 8

programación de la consulta; (3) aplicación de la consulta, (4) reintegración de resultados, y (5)

seguimiento y evaluación de resultados.

Respecto a los alcances de los resultados, éstos son de carácter vinculatorio y obligan a las
partes, debiendo, por tanto, “constar en documentos debidamente suscritos y legalizados y
estar formulados de manera tal que puedan servir de fundamento para reclamar, incluso por la
vía judicial, su cumplimiento”24.

IV. Noruega

En Noruega el procedimiento de consulta se encuentra regulado por un Acuerdo de

Procedimientos de Consulta25 (2005) entre la población indígena sami y el gobierno Noruego.

El Acuerdo prevé que las autoridades estatales deben notificar a las comunidades locales u
otras entidades sami específicas, en caso de que puedan verse afectadas directamente por
medidas legislativas o administrativas, y deben coordinar dichos procesos de consulta con el
Parlamento Sami de Noruega (Sámediggi), órgano político independiente representativo de los
Sami en este país. Las bases legales para su establecimiento se encuentran en las secciones 1
y 2 de la Ley Sami (1987)26, que establece que los Sami tendrán su propio parlamento nacional
elegido entre los Sami de Noruega. Tiene 43 representantes, elegidos sobre la base de un
registro electoral sami.

Se deben efectuar consultas permanentes sobre cualquier medida que pudiera afectar a los
Sami, entre éstos y el gobierno, siendo materia de consulta aquellas medidas que consideren
cualquier forma, material o inmaterial, de la cultura sami (expresiones artísticas y culturales,
patrimonio cultural, salud y bienestar social, educación, propiedad de las tierras, actividades
productivas, actividades energéticas, entre otras). Se establece además que las autoridades
estatales y el Parlamento Sami pueden concluir acuerdos de consulta especiales acerca de
asuntos específicos, según la necesidad, fijando en cada uno de ellos el procedimiento
adecuado a este respecto27.

En Noruega existe un diálogo permanente entre las autoridades y el Parlamento Sami, antes,
durante, así como en el período de ejecución de la medida. Las consultas se realizan teniendo a
la vista, y usando como base diagnósticos y reportes estadísticos sobre los Sami, y en caso de
estimarse necesario (de que no haya información suficiente sobre el asunto tratado), se prevé la
realización de nuevos estudios, dentro del proceso de la consulta 28. Se deben levantar actas de
todas las reuniones de consulta entre las autoridades del Estado y del Parlamento Sami,
debiendo el acta incluir una breve exposición de la materia, las opiniones y las posiciones de las
partes, así como las conclusiones formuladas en la reunión.

Las opiniones y posiciones del Parlamento Sami que difieren de aquella que adopta el gobierno
después de la consulta, deben quedar reflejadas en los documentos que éste presente, en
proposiciones gubernamentales e informes presentados al parlamento 29.

24
Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas. Op. Cit. P. 21
25
Acuerdo de Procedimientos de Consulta Disponible en: http://bcn.cl/heub (Noviembre, 2014).
26
Act of 12 June 1987 No. 56 concerning the Sameting (the Sami parliament) and other Sami legal matters (the Sami
Act) Disponible en: http://bcn.cl/1ltpe (Noviembre,2014)
27
Organización Internacional del Trabajo. “Monitoreo de los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales a través del
Convenio de la OIT”. Disponible en: http://bcn.cl/v9e7 (Noviembre, 2014).
28
Acuerdo de Procedimientos de Consulta. Op. Cit.
29
Acuerdo de Procedimientos de Consulta. Op. Cit.
 9

V. Perú

Perú cuenta desde el año 2012 con una Ley del Derecho a la Consulta Previa a los pueblos
indígenas u originarios, la Ley Nº 29.785 30. La Ley precitada dispone que se deben consultar “…
las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos
sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde
realizar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y
regional que afecten directamente estos derechos” (Art. 2).

El reglamento de la ley de consulta previa 31 (2012) establece que “se considera que una medida
legislativa o administrativa afecta directamente a los pueblos indígenas cuando contiene
aspectos que pueden producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos
colectivos de tales pueblos” (Art. 3, b), disponiendo que son derechos colectivos: “(…) entre
otros, los derechos a la identidad cultural; a la participación de los pueblos indígenas; a la
consulta; a elegir sus prioridades de desarrollo; a conservar sus costumbres, siempre que éstas
no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos; a la jurisdicción
especial; a la tierra y el territorio; al uso de los recursos naturales que se encuentran en su
ámbito geográfico y que utilizan tradicionalmente en el ámbito de la legislación vigente; a la
salud con enfoque intercultural; y a la educación intercultural” (Art. 3, f).

Se señala al Ministerio de Cultura, a través de su Viceministerio de Interculturalidad, como el

encargado de concertar, articular y coordinar la política estatal de implementación del derecho a
la consulta, de igual modo brinda asesoría técnica a las entidades promotoras de las medidas y
a los pueblos indígenas a ser consultados.

Corresponde a las entidades estatales identificar las propuestas de medidas, y un órgano

técnico especializado en materia indígena del Ejecutivo es responsable de calificar dicha
medida sobre el ámbito de la consulta y determinar los pueblos indígenas a ser consultados
(Art. 19). Las organizaciones indígenas también pueden solicitar la aplicación del proceso de
consulta respecto a determinadas medidas que consideren que les afecta directamente 32.

La ley que establece la Consulta dispone que su finalidad es llegar a un acuerdo o

consentimiento respecto a la medida, a través de un diálogo intercultural que garantice la

30
Ley 29.785 de Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas u Originarios (2011) y su Reglamento (2012).
Disponibles en: http://bcn.cl/1o6c0 y http://bcn.cl/1o6bz (Noviembre, 2014)
31
Reglamento de la Ley N° 29785, Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u originarios
reconocidos en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
Decreto Supremo N° 001-2012-MC. Disponible en: http://bcn.cl/1o6bz (Noviembre, 2014)
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En dicho caso, deben remitir el petitorio correspondiente a la entidad estatal promotora de la medida legislativa o
administrativa y responsable de ejecutar la consulta, la cual debe evaluar la procedencia del petitorio. En el caso de que
la entidad estatal pertenezca al Poder Ejecutivo y desestime el pedido de las instituciones u organizaciones
representativas de los pueblos indígenas u originarios, tal acto puede ser impugnado ante el órgano técnico
especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo. Agotada la vía administrativa ante este órgano, cabe acudir ante
los órganos jurisdiccionales competentes (Art. 9).
Se desarrollan del artículo 8 al 15 de la ley de Consulta previa.
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inclusión de los pueblos indígenas en los procesos de toma de decisión del Estado y la
adopción de medidas respetuosas de sus derechos (Art. 3).

El procedimiento para efectuar la consulta cuenta con siete etapas 33: (1) Identificación de la
medida objeto de consulta; (2) identificación de los pueblos a ser consultados; (3) publicidad de
la medida, mediante métodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando en cuenta la
geografía y el ambiente en que habitan; (4) información sobre la medida, con la debida
anticipación, sobre los motivos, sus implicancias, impactos y consecuencias; (5) evaluación
interna en las instituciones y organizaciones indígenas; (6) proceso de diálogo entre
representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios 34, cuyas
opiniones expresadas quedan contenidas en un acta de consulta35; (7) decisión.

La aprobación de la medida corresponde a la entidad estatal competente, y la decisión implica

una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los
pueblos indígenas, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una
determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos.

El acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, como resultado del proceso de
consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso de no alcanzarse dicho
acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten
necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los
derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Finalmente, los acuerdos del resultado del
proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial (Art. 15).

33
Se desarrollan del artículo 8 al 15 de la ley de Consulta previa.
34
En base a los fundamentos de la medida, posibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos de los pueblos
indígenas, y las sugerencias y recomendaciones que estos formulan.
35
Instrumento público, con valor oficial que contiene los acuerdos alcanzados en el proceso suscrita por funcionarios
públicos y representantes indígenas (Art. 3 del reglamento).