FIDEICOMISO

C laudia Jaimez1

Introducción
Hasta el momento en que el fideicomiso fue introducido en el dere­
cho positivo argentino, no había ningún otro medio para realizar actos
de disposición de la propiedad que pudiese alcanzar un resultado pare­
cido. Aunque fuera concebible que el dueño estableciese el destino de
sus bienes en proyección de futuro, por acuerdo con un tercero, faltaban
las normas que proveyeran la instrumentación necesaria y asegurasen
el pleno reconocimiento de la manifestación de voluntad.
Ahora que la ley 24.441 ha injertado el fideicomiso en el tronco
principal del derecho civil, cabe advertir la flexibilidad de este instituto,
definido como contrato y ubicado, por consiguiente, en el amplio campo
de la autonomía de la voluntad.
Tiene múltiples aplicaciones tanto en el orden particular como en
el mundo de los negocios y su interés práctico deriva de tres atributos
principales:
1) los bienes en cuestión son enajenados por su dueño, quien los trans­
fiere “a título Fiduciario”. No es lo mismo que la transmisión de la
propiedad a título oneroso o gratuito, pero se trata de un acto de
disposición del titular.
2) La transferencia “a título fiduciario” rodea a los bienes de inmunidad
respecto de los acreedores de quien los recibe, así como de los acree­
dores del dueño original y de los destinatarios finales de los bienes.
3) Los bienes quedan amparados por un régimen de administración
conforme a su naturaleza y al destino previsto hallándose el titular
1Jefe de Trabajos Prácticos, Derecho Civil, IV Curso, Cátedra “A”, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales y Políticas, UNNE.
316 CLAUDIA JAIMEZ

sujeto a obligaciones derivadas del motivo y de la índole de la gestión

que le ha sido encomendada.

Ley 24.441
La Ley 24.441 denominada de “Financiamiento de la Vivienda y de
la Construcción” instituyó en enero de 1995 la figura del fideicomiso tal
como lo conocemos hoy en día en la Argentina.
El extraordinario auge de la construcción en nuestro país, en una de
sus proyecciones jurídicas, ha motivado a los profesionales para utilizar
el fideicomiso, que hasta la fecha, a más de diez afios de la promulgación
de la ley 24.441 (Adía, LV-A, 296) no ha tenido la aplicación práctica
que a nuestro juicio merecía.
Este negocio de garantía no es utilizado por el ciudadano común, ya
sea por desconocimiento, por desconfianza, por dudas sobre su interpre­
tación judicial la doctrina, es considerablemente amplia.
Una excepción notable, es el escenario financiero (Bancos, Finan­
cieras, Bolsa de comercio, etc.) en el cual tuvo inmediata recepción por
tratarse de un ambiente en el cual estos recursos jurídicos son amplia­
mente conocidos por las características de esta actividad.

Concepto de fideicomiso
La ley definió al fideicomiso en su art. Io estableciendo que “Habrá
fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga
a ejercerla en beneficio de quién se designe en el contrato (benefi­
ciario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
Es requisito, entonces, que existan:
• Bienes cuya propiedad se transfiera para cumplir un fin determinado.
• Dos partes.
• Un encargo, instrucción o mandato fiduciario.
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El fideicomiso no es un sujeto de derecho, sino un patrimonio segre­

gado que es propiedad y debe ser administrado de acuerdo al mandato
fiduciario por un sujeto de derecho (fiduciario).

Sujetos
1) fid u cia n te (o fideicom itente). En su carácter de propietario consti­
tuye el fideicomiso, desprendiéndose de su derecho de dominio que
transmite al fiduciario.
Puede serlo cualquier persona física o jurídica. El fiduciante puede
asumir concomitantemente el rol de beneficiario o fideicomisario, más
no el de fiduciario.
Al constituir el fideicomiso puede reservarse facultades, incluso la
de revocar el fideicomiso (art. 25), con la salvedad de que la revocación
no tendrá efecto retroactivo.
En caso de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario puede
pedir su remoción por vía judicial.
En el caso de que la remoción sea pedida por el beneficiario debe
ser citado al juicio el fiduciante (art. 9o).

2) fiduciario. Adquiere la cosa en propiedad, aunque su dominio es me­

nos pleno o imperfecto de acuerdo a lo que establece el propio Código
Civil (art. 2661) y tiene el poder de administrarla en su beneficio o en
el de otra persona que entonces desempeña el rol de beneficiario.
El art. 5o dispone: “E l fiduciario p o d rá ser cualquier persona física
o jurídica. Sólo podrán ofrecerse a l público p a ra actuar como fidu ­
ciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales
sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las person as ju rídicas
que autorice la Comisión N acional de Valores quien establecerá los
requisitos que deban cum plir”.
La categoría de entidad financiera se encuentra minuciosamente
regulada por la ley respectiva y sujeta a control por el Estado, a través
del Banco Central.
 318 CLAUDIA JAIMEZ

El art. 6o de la ley dice: E lfiduciario deberá cumplir las obligacio­

nes impuestas p o r la ley o la convención con la prudencia y diligencia
d e l buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza
depositada en él. Ello atañe a la esencia de su derecho y revela que no
sólo está limitado en el tiempo sino también en lo que refiere al fin del
fideicomiso. Ello se complementa con el art. 7o que establece la obliga­
ción del fiduciario de rendir cuentas de la que no pu ede ser dispensado.
En todos los casos los fidu ciarios deberán rendir cuentas a los benefi­
ciarios con una p erio d icid a d no m ayor a un año.
El fiduciario tiene derecho a una retribución que, en el caso de no
haber sido establecida en el contrato, podrá fijarse judicialmente (art.
8"). Por ello hemos dicho que entre fiduciante y fiduciario el contrato es
oneroso.
Las causas de cesación en sus funciones están establecidas en el
art. 9o:
a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a ins­
tancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del
fiduciante;
b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una per­
sona ñsica;
c) Por disolución si fuere una persona jurídica;
d) Por quiebra o liquidación;
e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente
esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del
patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
El art. 10 dice: Producida una causa de cesación del fiduciario, será
reem plazado p o r e l sustituto designado en e l contrato o de acuerdo a l
procedimiento previsto p o r él. Si no lo hubiere o no aceptare, e l ju e z de­
signará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo
a lo previsto en e l art. 19. Los bienes fideicom itidos serán transmitidos
a l nuevo fiduciario.
 FIDEICOMISO 319

3) beneficiario. El beneficiario debe estar individualizado, aunque no

exista al tiempo de la constitución del fideicomiso y puede ser una
persona física o jurídica y puede designarse más de un beneficiario
conjuntamente, o bien beneficiarios sustitutos para el caso en que no
haya aceptación, renuncie o muera el primer beneficiario.
Si se han designado dos o más beneficiarios participan por partes
iguales, salvo que se disponga lo contrario en el contrato. El derecho
del beneficiario puede transmitirse salvo que el fiduciante manifieste lo
contrario.

4) fideicom isario. Es aquel que debe recibir la cosa una vez finalizado
el fideicomiso, o sea al vencimiento del plazo o al cumplimiento de
la condición (art. 26). Podría decirse así que el fideicomisario es un
beneficiario residual de los bienes objeto del fideicomiso. Tiene inte­
rés legítimo y es extraño que la ley no lo legitime, en el art. 18, para
ejercer las acciones, tal como lo hace con el fiduciante y beneficia­
rio.
Respecto de fideicomisario, el fideicomiso puede ser oneroso o
gratuito.
Estos últimos roles, pueden estar concentrados en una misma perso­
na. Una misma persona no puede ser fiduciante y fiduciario a la vez.
Desde el punto de vista del derecho real, no hay partes sino sólo
hay sujeto (fiduciario) y objeto (la cosa o bien fideicomitidos). No hay
derecho real en cabeza del beneficiario.
El derecho real del titular del dominio fiduciario es oponible a ter­
ceros una vez cumplidos los requisitos que se relacionan a la publicidad
según la naturaleza de los bienes (art. 12).

Objeto
El objeto del fideicomiso puede recaer en:
■ cosas, muebles o inmuebles,
320 CLAUDIA JAIMEZ

■ bienes componentes de un patrimonio o de una parte alícuota de

un patrimonio, siempre que estén debidamente individualizados
(art. 4o).
Pueden comprender derechos intelectuales, patentes de invención,
etcétera.

Formas de constitución
El fideicomiso puede constituirse por:

Contrato
Disposición de última voluntad: Son válidos los testamentos que ins­
tituyen fideicomisos cuando los plazos o condiciones a los que está sujeta
la transmisión definitiva al fideicomisario no están referidos a la muerte
del heredero o legatario (fiduciario), sino a otros acontecimientos.
No puede serlo por voluntad unilateral.

El contrato constitutivo
El contrato es:
■ bilateral
■ oneroso (entre el Aducíante y fiduciario)
■ consensual, dado que se perfecciona por solo consenso (art. 1140,
Cód. Civil), aunque la entrega de los bienes sea necesaria para el
nacimiento del derecho real (fideicomiso y dominio fiduciario).
En cuanto a la forma puede ser extendido en:
■ instrumento público o
■ instrumento privado, según la naturaleza de los bienes. Si se trata
de cosas inmuebles o bienes registrables deben ser redactados en
escritura pública o en los instrumentos aptos para acceder a los
registros.
 FIDEICOMISO 321

E l contenido d e l contrato

Está fijado en el art. 4 que dice: “El contrato también deberá con­
tener:
a) La individualización de los bienes objeto del contrato.
En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la
celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y
características que deberán reunir los bienes.
b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorpo­
rados al fideicomiso.
c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nun­
ca podrá durar más de treinta años desde su constitución, salvo que
el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su
muerte o el cese de su incapacidad.
d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si
cesare”.

Efectos del fideicomiso

1) PR O PIE D AD F ID U C IA R IA. “Sobre los bienes fideicomitidos
se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el
Tít. VII del Libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente
ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza
de los bienes cuando éstos no sean cosas” (art. 11).
Indudablemente el dominio fiduciario es una de las tres especies de
dominio menos pleno o imperfecto. La ley emplea el vocablo “propiedad
fiduciaria” lo que se explica pues el fideicomiso, como lo reitera la última
parte del artículo, se puede referir a bienes que no sean cosas.
La remisión al Código Civil está en relación sólo al fideicomiso de
cosas.
El art. 12 habla de dominio fiduciario al expresar: “El carácter fidu­
ciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en
322 CLAUDIA JAIMEZ

que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de

los bienes respectivos”.

2) PATRIM ONIO D E AFECTACIÓN. El art. 2312 define al patri­

monio como el conjunto de bienes de una persona.
El art. 14 de la ley, expresa:
“Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio fiduciario y del Aducíante”.
Éste es el principal efecto que tiene la constitución del fideicomiso,
conforme a la ley.
La adopción de este principio tiene importantes consecuencias dado
que:
a) los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o co­
lectiva de los acreedores del fiduciario;
b) tampoco podrán agredir los bienes fideicometidos los acreedores del
Aducíante, quedando a salvo la acción de fraude (art. 15);
c) los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas
en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán atendidas con los
bienes fideicomitidos (art. 16);
d) el fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando
lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario
el consentimiento del Aducíante o del beneficiario, a menos que se
hubiere pactado lo contrario (art. 17),
e) el fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que
correspondan para la defensa de los bienes fideicometidos, tanto
contra terceros como contra el beneficiario (art. 18).
El patrimonio especial no puede ser declarado en quiebra. En tal
supuesto y a falta de otros recursos provistos por el Aducíante o el bene­
ficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la
que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que
lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden
de privilegios previstos para la quiebra” (art. 16).
 FIDEICOMISO 323

Se trata en el caso de un patrimonio de afectación que no puede

caer en quiebra. La quiebra del fiduciario no involucra la del patrimonio
fideicometido, aunque acarrea la cesación de éste como fiduciante (art
9o, inc. d).
La quiebra del fiduciante no incide sobre los bienes fideicometidos,
pero en el caso en que el fideicomiso haya sido constituido en el período
de sospecha, podrá atacarse como cualquier otra disposición de bienes
conforme a la ley de concursos (ley 24.522, art. 116). Los actos reali­
zados por el deudor en dicho período, que sean perjudiciales para los
acreedores, pueden ser declarados ineficaces; si son a título gratuito, son
ineficaces de pleno derecho.

3) E X T IN C IÓ N D EL FIDEICOM ISO. El art. 25 dice: “El fideico­

miso se extinguirá por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido
o el vencimiento del plazo máximo legal.
b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa
facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo.
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato”.
El supuesto de revocación sólo se da cuando se haya reservado el
fiduciante, en el contrato constitutivo, dicha facultad. La revocación no
tiene efecto retroactivo (art. 25, ley 24.441, y art. 2672, Cód. Civil).
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado
a entregar los bienes al fideicomisario o a sus sucesores (art. 26).
¿En qué se diferencian e l negocio relativamente simulado, p o r una
p a rte, y e l fidu ciario y e l indirecto stricto sensu, p o r la otra, p u es en
todos ellos se asigna la titularidad de un derecho, simuladamente en
aquel caso, realmente en éstos?
La simulación genera el deber de restituir lo habido en virtud del
acto aparente como consecuencia de la nulidad, en tanto las otras es­
pecies generan el deber de restituir lo habido como efecto propio del
negocio fiduciario, o del indirecto stricto sensu; es, por lo menos, la
doctrina del artículo 2664 del Código Civil.
324 CLAUDIA JAIMEZ

Se entiende que el contrato “indirecto es una modalidad lícita, en

tanto permite utilizar un instrumento previsto por el legislador para una
finalidad distinta”; y que ésta finalidad puede resultar “lícita o ilícita”.

Clases
Fideicomiso de garantía
Puede reemplazar, con ventajas, a la hipoteca y a la prenda, fun­
ción de garantía de una deuda. Para ello el fiduciante transfiere un bien
(por ejemplo, una cosa inmueble o mueble) en propiedad fiduciaria,
garantizando una obligación que mantiene a favor de un tercero, con
instrucciones de que, no pagada la misma a su vencimiento, el fiduciario
procederá a disponer de la cosa y con su producido neto desinteresará al
acreedor y el remanente líquido que restare, lo reintegre al fiduciante. En
el respectivo contrato de fideicomiso se adoptarán todas las previsiones
necesarias, incluyendo sobre la forma de acreditar la mora del fiduciante
deudor para con su acreedor, beneficiario de la garantía. Se aprecia que
de ese modo se evitan los trámites de ejecución judicial -v. gr., de la
hipoteca-, con la rapidez y economía que ello supone, no olvidando que
el bien fideicomitido queda fuera de la acción de los otros acreedores del
fiduciante y de los que lo sean del fiduciario, dado que constituye un pa­
trimonio separado. Por otra parte, queda fuera también del concurso de
cualquiera de ellos (fiduciante y fiduciario), evitándose todo trámite de
verificación -salvo la acción de fraude que se hubiere cometido respecto
de los acreedores del fiduciante: art. 15 de la ley 24.441-.
No deja de advertirse, ante el silencio de la ley 24.441, que no trata
ni regula las especies de fideicomiso ordinario, que queda pendiente de
respuesta la pregunta sobre la naturaleza de la “garantía” que origina la
que se analiza, y la del eventual privilegio que nazca de ella. Es evidente
que no se genera un derecho real a favor del beneficiario o fideicomi­
sario acreedor, como ocurre, por ejemplo, con la prenda o la hipoteca,
teniendo aquél el derecho personal de exigir al fiduciario, en caso de
incumplimiento del fiduciante deudor, que proceda a la venta o reali­
zación de los bienes o derechos fideicomitidos y con su producido se lo
 FIDEICOMISO 325

desinterese, pagándole su crédito. La efectiva y auténtica garantía, con

el privilegio de cobro resultante, tendrían apoyo en las disposiciones de
los arts. 14, primera parte, y 15 de la ley 24.441, pero no existen dudas
que el problema debió y debe ser objeto de consideración y resolución
legal, o por lo menos reglamentaria, correspondiendo dictar las normas
pertinentes.
Publicado en LA LEY-2003-D-1463- Autor: Aranovich, Fernando
C. “E l 28 de mayo de 2003 e l doctor Armando J Isasm endi comentó en
LA LE Y e l fa llo d el Juzgado d e Quiebras, Concursos y Sociedades 2 a
Nominación de Salta in re “D iñ ar A éreas S.A. s/concurso p reven tivo ”
donde se declaró proceden te una m edida cautelar antes de ordenar la
apertura o rechazo del concurso preven tivo de una com pañía aérea y
ordenó a un banco que p o r treinta días se abstenga d e retener los fo n ­
dos provenientes d e su recaudación que integraban un fideicom iso en
garantía d el p a g o de una deuda.
No es novedosa, ni extraña en nuestro derecho esta figura, ya que el
Código Civil lo reguló, ya a partir de 1871, el dominio fiduciario inclu­
yendo en la institución la fiducia sujeta a condición resolutiva que podría
usarse con el propósito de garantizar una obligación (art. 2662). El uso
del fideicomiso como garantía tampoco es novedoso. En efecto, Salva­
dor María del Carril propuso al General Juan G. Lavalle en una carta
del 16 de junio de 1829 la constitución de un fideicomiso de garantía
para la cancelación de las deudas contraídas por la Provincia de Buenos
Aires con el Banco para sufragar gastos de guerra. Vale transcribir la
propuesta, que puede consultarse en “Lavalle y Carril, “Historia viva de
una amistad inquebrantable”, Bonifacio del Carril, Ed. Emecé, 1998, p.
212 y siguientes: “Se tomarán por un impuesto de diez o de un cinco por
ciento, por una sola vez, doscientas mil vacas de todas las estancias de
Buenos Aires. Se designarán tantas leguas cuadradas sobre los mejores
terrenos de propiedad pública, que sean bastantes para contener aquella
cantidad de ganado y los procreos de diez años. (Las vacas y la tierra
son el activo fideicomitido).
Se entregará todo a la administración de don Juan Manuel de Rosas
bajo de tales condiciones que el banco y el gobierno estipulen con él.
(Rosas es el fiduciario).
326 CLAUDIA JAIMEZ

Se entregará todo esto al banco en prenda de la deuda del gobierno.

(El Gobierno es el fiduciante).
Se girará por el banco este establecimiento por los diez años en
compañía con el gobierno.
Las ganancias serán en proporción de capitales deducidos los gas­
tos.
El capital del gobierno son las vacas y el terreno; el del banco, los
gastos. El gobierno no podrá disponer en los diez años de ninguna parte
de esta propiedad.
A los diez años no podrá disponer de ella si no es con el objeto de
liquidar su deuda con el banco...

Fideicomisos inmobiliarios
Su amplitud puede ser, también, muy variada. Será muy útil utilizar­
lo en la ejecución de proyectos inmobiliarios que requieren la presencia
de varias partes con intereses contrapuestos, cuya armonización y recí­
proca seguridad hace necesaria la presencia de una entidad que ofrezca
una garantía suficiente a quienes participen de la operación. El banco u
otra entidad financiera interviniente, en calidad de fiduciario, puede ser
el punto de equilibrio entre las partes, que confiera la imprescindible
confianza entre todas ellas. Póngase como ejemplo la construcción de
un edificio con unidades a distribuir entre quienes resulten adjudicata­
rios bajo el régimen de la propiedad horizontal. Confluyen en el negocio
intereses diversos, en conexión recíproca, como entidades que concedan
créditos, constructores y arquitectos que realicen los trabajos, ingenieros
y calculistas, entidades municipales que deban conceder los permisos
y autorizaciones que correspondan, entidades de control ambiental, el
o los propietarios del terreno donde se hará la construcción, escribanos
que proyecten y otorguen oportunamente los instrumentos legales per­
tinentes, y su inscripción en los registros de ley, etc. La presencia de
todos estos interesados logra conciliarse con ventaja, cuando una entidad
financiera especializada ejerce la titularidad del inmueble, como propie­
dad fiduciaria y ofrece plena seguridad de que el negocio se desarrollará
 FIDEICOMISO 327

con respeto de todos los intereses involucrados y según lo convenido. Ya

antes de dictada la ley 24.441 y aplicando el art. 2662 del Código Civil,
hubo experiencias satisfactorias en la materia.

Bibliografía
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