La imputación de un resultado producido por otro

Comentario al fallo Quispe Mamani, Adrián M. s/Recurso

de Casación

1. El fallo comentado [arriba]

En este breve trabajo de opinión se analizará el fallo

recientemente dictado por la Cámara Federal de
Casación Penal, Sala III, en el caso Quispe Mamani,
Adrián M. s/Recurso de Casación, de fecha 30 de agosto
de 2013[1].

La sentencia presenta interés tanto a nivel procesal

como fundamentalmente en lo que respecta a la
aplicación del derecho de fondo.

2. Los hechos del caso [arriba]

La plataforma fáctica es la siguiente: ´A´,

propietario de un vehículo, permitió a ´B´, quien
había previamente ingerido alcohol y además no contaba
con licencia habilitante, conducirlo en el interior de
un parque público, donde previamente había sido
ingresado anti reglamentariamente.

´B´ puso en marcha el auto, circuló en reversa

aproximadamente diez metros, producto de lo cual
atropelló a tres personas, provocando la muerte de una
de ellas, y lesiones leves en las dos restantes.

Si bien ´A´ fue absuelto por el tribunal que intervino

en la realización del debate sobre la premisa que no
se acreditó con certeza que hubiera autorizado a ´B´ a
accionar el vehículo, resultó ulteriormente condenado
por el tribunal revisor a partir del recurso
interpuesto por el acusador privado.

Este último tribunal tuvo por probado (con

irrefutables argumentos por cierto) que ´A´ autorizó a
´B´ expresamente conducir el automóvil en las
circunstancias expuestas.

3. La competencia positiva del tribunal revisor para

dictar sentencia condenatoria [arriba]

Como se adelantó, la sentencia presenta varios puntos

interesantes. En primer lugar, en lo que respecta a la
aplicación de la ley procesal: ¿es admisible la
denominada competencia positiva de la Cámara de
Casación frente a una sentencia absolutoria basada en
cuestiones de hecho y prueba ?

De los antecedentes del fallo se advierte que el

Tribunal Oral que intervino en el debate había
absuelto a ´A´ sobre la premisa que no se había
probado con certeza que hubiera autorizado a ´B´ a
conducir el vehículo, sino que éste lo había accionado
sin previo aviso, de motus propio.

Si bien en la instancia recursiva la defensa de ´A´

objetó que una eventual condena frente al fallo
absolutorio a partir del recurso de la parte
querellante constituiría una violación del principio
ne bis in ídem (punto primero, IV), los
cuestionamientos a la denominada competencia positiva
del tribunal revisor para dictar una sentencia
condenatoria en instancia única pasan por otro lado.

Según pienso, tal posibilidad no respeta las demandas

del debido proceso y el principio acusatorio (art. 18
CN), en tanto exigen que los jueces que dictan
sentencia (al menos condenatoria), mantengan
inmediación con la producción de la prueba[2], que
ésta se produzca oralmente, de modo contradictorio, y
en audiencias continúas[3].

En efecto, al condenar en competencia positiva, el

Tribunal de Casación no respeta ningún tipo de
continuidad durante la sustanciación de la etapa
recursiva; la prueba se valora de modo mediato,
generalmente a partir de la lectura de actas escritas;
y el principio de bilateralidad y contradictorio se
encuentra en gran medida restringido, toda vez que el
procedimiento recursivo no prevé una auténtica
instancia de acusación y defensa previa al dictado de
la sentencia.

A su vez, queda limitado el derecho al recurso del

imputado contra la condena, pues la ley vigente no
prevé una impugnación amplia frente a las sentencias
dictadas por la Cámara de Casación (arts. 14 y 15 de
la Ley N° 48). Más aún, la norma procesal contempla la
posibilidad que el único tribunal orgánicamente
superior (v.rg. la CSJN), omita cualquier tipo de
tratamiento del recurso del imputado sin expresar
ninguna fundamentación (art. 280, C.P.C.C.N.)[4].
Difícilmente la denominada competencia positiva cumpla
con los estándares precisados por la Corte
Interarmericana de Derechos Humanos en el caso
“Mohamed vs. Argentina”[5].

Por ello, me inclino a no reconocer un recurso amplio

a las partes acusadoras (sea el Ministerio Público
Fiscal o el querellante), frente a un fallo
absolutorio basado en cuestiones de hecho y prueba.

4. La acción de ´A´. Acción y omisión sucesiva.

Imputación del resultado [arriba]

Abstrayéndonos de lo expuesto precedentemente, el

principal interés del fallo se relaciona con la
aplicación del derecho de fondo.

En particular, en lo que respecta a la

conceptualización de la conducta de ´A´ como un riesgo
no permitido y la imputación del resultado producido
físicamente por ´B´.

Según mi opinión, las conclusiones del fallo son

correctas.

5. La caracterización de la conducta de ´A´ [arriba]

El análisis de la conducta de ´A´ resulta complejo,

pues confluye tanto un comportamiento positivo como
una conducta omisiva en forma concatenada y sucesiva.

En primer término, ´A´ realizó una conducta activa:

ingresó el vehículo a un parque público y autorizó a
´B´ a conducirlo. Es razonable suponer que cuanto
menos le suministró las llaves para accionar el
automóvil. Incluso se colocó en el asiento del
acompañante, mientras ´B´ se ubicó al volante.

En segundo lugar, el tribunal sentenciante tuvo por

acreditado que ´A´ omitió evitar el resultado que
desencadenó ´B´ al accionar el rodado en reversa.
Según el voto que lideró el acuerdo, ´A´ incurrió en
una “actitud pasiva” durante el desarrollo del evento,
al omitir “accionar el freno” “retirar la llave del
motor”, y en definitiva evitar que el vehículo
conducido por ´B´ se desplace en reversa diez metros y
atropelle a tres personas.

¿ Es posible considerar que la acción positiva inicial

de ´A´ le obligó a evitar que un tercero, `B´,
produzca resultados dañosos ulteriores?

La respuesta –en mi opinión- exige determinar en

primer lugar si su conducta activa inicial constituyó
un riesgo que excedió lo permitido. El riesgo no
permitido supone una conducta defectuosa en la
interacción de la vida en sociedad; un comportamiento
que excede lo socialmente adecuado y tolerado en el
desarrollo de las relaciones humanas.

En otras palabras, no es autorizado (jurídicamente

aprobado) el comportamiento que el derecho lo prohíbe
teniendo en cuenta su peligrosidad concreta o
abstracta[6].

A la luz de ello, es claro que la conducta positiva

realizada por ´A´ comportó un riesgo no permitido que,
incluso, se encuentra expresamente normativizado en el
art. 48, inc. b), de la Ley de Tránsito (Ley N°
24.449, B.O. del 10/02/95).

Con ello, no obstante, no se agota el análisis del

caso, en la medida que en la producción del resultado
intervino de modo preponderante un tercero, ´B´, que
fue quien en definitiva produjo físicamente el daño de
modo activo.

En estas circunstancias, la imputación del resultado a

´A´ depende de que pueda afirmarse que su conducta
riesgosa inicial lo colocó en una especial situación
de evitar la concreción de un resultado de lesión
ulterior. Dicho en otras palabras, si puede predicarse
que desde ese momento estaba en una especial posición
de garante respecto la integridad corporal y la vida
de las personas que se encontraban en el parque.

La posición de garante puede originarse en el control

de determinadas fuentes de riesgo por parte de quien
las provocó o de quien tiene o se atribuyó su control.
Quien originó una situación riesgosa para bienes
jurídicos de terceros está obligado a realizar una
ulterior intervención y evitar la producción del
resultado lesivo[7], a riesgo de considerar que la
producción del resultado le es tan atribuible como su
producción activa.

La jurisprudencia alemana, por ejemplo, exige un

comportamiento precedente antijurídico o un
comportamiento que sea especialmente peligroso[8]. En
un interesante caso que guarda cierta analogía con el
fallo se responsabilizó al posadero o el empleado de
un bar que vendió bebidas alcohólicas y no impidió la
conducción de un vehículo por un parroquiano ebrio[9].

Del análisis del caso surge un dato relevante, que fue

correctamente valorado por el tribunal de casación:
´A´ se ubicó en el asiento del acompañante, mientras
´B´ se colocó al volante. Se trata de una conducta que
evidencia la asunción voluntaria del control de lo que
ocurría en la cabina del vehículo.

Es decir, un plus a la mera autorización para accionar

el vehículo.

Frente a ello, la conducta peligrosa de ´A´

(autorización para conducir un vehículo a un individuo
que claramente no reunía las condiciones de aptitud
necesarias) lo colocó en una especial situación de
protección frente a los bienes jurídicos de quienes la
acción riesgosa podía necesariamente afectar.

Dicho de otra forma, su conducta antijurídica le

obligó a evitar que se produjera un resultado de
lesión.

La sanción de ´A´ en estas circunstancias no

constituye una violación del principio de culpabilidad
(acciones realizadas por otros -´B´-) pues se advierte
un plus más allá de la constatación de una posición de
garante en los delitos de omisión[10].

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[1] Causa 15.956, Registro Nro. 1551/2013. Los
magistrados votantes fueron Mariano Borinsky, Liliana
Catucci, y Eduardo Riggi.
[2] Para Levene, el principio presenta las siguientes
notas inequívocas: (i) garantiza un contacto directo
del juez con las pruebas y las partes y permite captar
aspectos y declaraciones imposibles de conseguir de
otra manera, obteniendo así las pruebas de las fuentes
originarias; (ii) asegura el mutuo control entre el
juez y las partes, y facilita la comprensión,
evitándose que se altere o deforme la realidad, lo que
ocurre cuando ésta llega a conocimiento del tribunal
en forma mediata o indirecta por el procedimiento
escrito, que de por sí incita a la delegación de
funciones; y, (ii) permite, en las declaraciones
indagatorias y testimoniales, en los careos y en las
explicaciones verbales de los peritos, que el juez
perciba las condiciones físicas y morales de los
declarantes, y sus reacciones, que pueden estar
motivadas por la culpabilidad, el arrepentimiento, la
indignación, o denotar su peligrosidad o indiferencia
(Levene, R. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I,
pág. 111/112). El Juez Petracchi en Fallos 321:1173 ha
considerado que por mandato del principio de
inmediación “la reconstrucción de los hechos imputados
sólo puede ser dictada por los mismos jueces que
intervinieron en el debate desde el comienzo hasta el
fin, que oyeron al acusado, (y ) que recibieron la
prueba”.
[3] En tal sentido, el juez Zaffaroni ha sostenido en
el precedente de Fallos 333:1687 que “en los
denominados sistemas mixtos la etapa del debate
materializa claramente principios de puro cuño
acusatorio dada la exigencia de oralidad, continuidad,
publicidad y del principio contradictorio,
requerimientos que, por cierto, no sólo responden a un
reclamo meramente legal sino que configuran recaudos
de orden constitucional (arts. 18 y 24 de la
Constitución Nacional; art. 8.5 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 26
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre y art. 11.1 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos)”. Del mismo modo, el Juez
Petracchi –en el precedente de Fallos 321:1173 al que
se remitió la Corte en “Sandoval”- consideró, con cita
de Velez Mariconde, que el dictado de una eventual
nueva sentencia condenatoria tras la anulación de la
primera implica “la reedición total del juicio, esto
es, la renovación de la integridad de sus partes
(declaración del imputado, producción de la prueba,
acusación y defensa). La propia estructura de un
proceso oral -como el regulado por el Código Procesal
Penal de la Nación- determina lo necesario de esa
consecuencia. En particular, esa relación de necesidad
está dada por dos derivaciones directas del denominado
principio de inmediación: las formas o reglas llamadas
´identidad física del juzgador` y `concentración de
los actos del debate y la sentencia`. Por virtud de la
primera, se sostiene que la sentencia -en especial, su
acápite fáctico, la reconstrucción de los hechos
imputados- sólo puede ser dictada por los mismos
jueces que intervinieron en el debate desde el
comienzo hasta el fin, que oyeron al acusado, que
recibieron la prueba -la única que puede dar base a la
sentencia, esto es, la producida durante el juicio-,
que escucharon los alegatos de las partes”. Y agregó,
refiriéndose al principio de continuidad, que “La
segunda de las formas o reglas referidas designa un
límite temporal para la tarea del juzgador que asegura
que la sentencia se dicte inmediatamente después de
que sea examinada la prueba que ha de darle fundamento
y de la discusión de las partes”. Conforme la opinión
de Maier, el rango constitucional de los principios
referidos como requisitos ineludibles del juicio
previo y del debido proceso, radica en que “frente al
mandato de establecer el juicio por jurados no puede
caber la menor duda acerca de que nuestra constitución
tornó imperativo para nuestro país un procedimiento
penal cuyo eje principal eral la culminación en un
juicio oral, público, contradictorio y continuo” pues
“el establecimiento del juicio por jurados genera
espontáneamente el debate oral, público,
contradictorio y continuo”(Maier, Julio, Derecho
Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I, pág.
655.)De modo que, en su concepción actual, el debido
proceso adjetivo al que debe ajustarse el juicio
previo (art. 18 CN) exige que el Tribunal que dicta
sentencia garantice los principios de inmediación,
oralidad, continuidad y contradictorio, lo cual no
sucede cuando la sentencia condenatoria es dictada por
un tribunal revisor.
[4] El derecho al recurso frente al fallo condenatorio
se encuentra previsto primordialmente en el art. 8.2 h
de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el
art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos. Se trata de una garantía judicial mínima
establecida por el orden normativo internacional en
beneficio de la persona humana. Así se lo ha
considerado la Corte Suprema de Justicia de la Nación
al señalar en el precedente de Fallos 320:2145 que
“…objeto y fin (de la norma) es la protección de los
derechos fundamentales de los seres humanos…”. Con
respecto a la naturaleza y amplitud del recurso al que
aluden el art. 8.2 h) de la CADH y el art. 14 inc. 5
del Pacto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha sostenido que el Estado parte se encuentra obligado
a garantizar una plena revisión de la condena, por
cuanto el acusado tiene el derecho que se examine
íntegramente el pronunciamiento, debiéndose asegurar
al acusado, independientemente de la denominación que
se le dé, un examen integral de la decisión recurrida,
exigiendo “…que efectivamente permita al superior
entrar en el fondo de la controversia, examinar los
hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas
recibidas, la valoración de éstas, las normas
invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en
aspectos tales como la individualización de la pena o
medida (que abarca la sustitución pertinente) como
resulte justo en consideración de la gravedad del
hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del
agente y los otros datos que concurren al ejercicio de
la individualización…”. (“Herrera Ulloa vs. Costa
Rica”, sentencia del 2/7/2004, parágrafos 164 y
165).Con similar alcance, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos sostuvo que “el recurso debería
constituir un medio relativamente sencillo para que el
tribunal de revisión pueda examinar la validez de la
sentencia recurrida en general y controlar en
particular o en especial los derechos fundamentales
del imputado” (CIDH Informe 55/97 “Abella”, parágrafos
261 y 262). En consecuencia, y conforme el estándar
establecido por la jurisdicción nacional e
internacional, el art. 8.2 h) de la Convención
Americana garantiza a cualquier persona condenada en
sede penal (o que hubiere resultado pasible de una
decisión judicial importante y perjudicial a su
respecto, como es el caso), el derecho de obtener una
revisión amplia del pronunciamiento por parte de un
Tribunal orgánicamente superior. Es que, como lo ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
“Si bien los Estados tienen un margen de apreciación
para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden
establecer restricciones o requisitos que infrinjan la
esencia misma del derecho de recurrir del fallo” [4] y
que “no basta con la existencia formal de los recursos
sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben
dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron
concebidos (“Baena Ricardo y otros. Competencia, párr.
77; Caso Maritza Urrutia, , párr. 117; y Caso Juan
Humberto Sánchez, párr. 121).
[5] Sentencia del 23 de noviembre de 2012.Esto también
ha sido precisado en la Observación General n° 32 del
Comité de Derechos Humanos de la ONU, en la que se
señaló que las disposiciones existentes en varios
Estados partes del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que autorizan a que ciertas causas
penales sean juzgadas en instancia única por sus
tribunales superiores, no son compatibles con el
derecho al recurso consagrado en ese tratado.
[6] Jaboks, Günther en “La imputación objetiva en
Derecho Penal”, Ed. Ad-hoc, Bs. As., 1996, págs. 212 y
213.
[7] 1. En la práctica judicial alemana RG 24 339; 46
343; 58 130; 73 57 y BGH 3 203; 7 287; 11 355 y otros.
En la doctrina, cfr., por todos, Mir Puig, Santiago
(Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 317). La
falta de antinormatividad anterior excluye la posición
de garante. Por ello, Hans Joachim Rudolphi admite una
posición de garante sólo en el caso de una acción
previa contraria al deber (SystematischerKommentar zum
Strafgesetzbuch, p. 154). Quien produce el peligro sin
dolo o imprudencia (sin infracción de la norma de
cuidado) no debe cargar con la lesión dolosa si no
impide su producción.
[8] BGHSt 37, p. 106; 43, p. 381 y 397.
[9] Tribunal del Reich 46, 337 (343); 58, 130 (132);
60, 77; 64, 273 (275), formuladas en el derecho
consuetudinario, y BGH 4 20, BGH JR 54 279 aunque en
forma más limitada, y BGH 19 152.
[10] Yacobucci, Guillermo J, El Sentido de los
Principios Penales: su naturaleza y funciones en la
argumentación penal, p. 317 y sgtes., Ed. Abaco de
Rodolfo De Palma, Buenos Aires 2002).