TDLC Anuario 2021

mayo 2020
mayo 2021 ANUARIO

mayo 2020 mayo 2021
www.tdlc.cl
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Huérfanos 670, piso 19, Santiago de Chile
Distribución gratuita.
Mayo 2021
Primera edición
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ANUARIO
mayo 2020 mayo 2021
índice
6 cuenta pública del presidente
29 jurisprudencia del tribunal (Mayo 2020 / Abril 2021)
45 sentencia n° 173/2020
374 resolución n° 62/2020
441 resolución n° 63/2021
496 informe n° 18/2020
608 informe n° 19/2020
651 resolución de término ae n° 18/2020
6 tribunal de defensa de la libre competencia
Enrique Vergara Vial, Presidente

cuenta pública del presidente 7
CUENTA PÚBLICA DEL PRESIDENTE

DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
ENRIQUE VERGARA VIAL
12 de Mayo de 2021
I. PALABRAS INTRODUCTORIAS
Quisiera empezar esta cuenta con una palabra: adaptabilidad. Los últimos
acontecimientos nos han demostrado que nada es permanente y que lo único
cierto son los cambios. De ahí la necesidad de adaptarse, de ser flexibles y abier-
tos a los aconteceres que la vida nos plantea.
El Tribunal como colectivo y, por supuesto, las personas que lo forman, han tra-
bajado con mucha conciencia sobre la adaptabilidad. En mis últimos discursos
he hecho mención a ello no por casualidad. Estamos en un permanente cambio,
desde los esfuerzos por institucionalizar a través de procedimientos internos
nuestro quehacer, pasando por los objetivos de planificación estratégica que
aprobamos a fines de 2019 y que nos encontramos implementando según se de-
talla más adelante, hasta las medidas que hemos debido adoptar para hacer
frente a la crisis social y a esta pandemia que se prolonga. Todo implica flexi-
bilidad, mentes creativas y abiertas. Afortunadamente, tenemos un equipo de
excelencia. Es realmente un privilegio presidir este organismo.
Saber adaptarse ha sido especialmente relevante este último año en el que he-
mos debido trabajar telemáticamente desde nuestros hogares. Más adelante
enunciaré brevemente las medidas que hemos adoptado para no interrumpir
el trabajo del TDLC. Por ahora, quiero resaltar la disposición y colaboración de
todos/as para cumplir la misión que la ley nos encomienda de la mejor forma
posible, atendida estas excepcionales circunstancias.
Por otra parte, si de cambios se trata, el Tribunal ha sufrido otro profundo este
último año en su composición, con la llegada de dos ministros titulares nuevos,
los señores Ricardo Paredes y Jaime Barahona, y dos nuevos ministros suplen-
tes, señores Rafael Pastor y Pablo García. Todos ellos son personas de una am-
plia experiencia en políticas de competencia y su incorporación al equipo del
Tribunal ha sido fluida y armónica. Sin embargo, esto implicó un cambio mayor
en el Pleno; de siete ministros, entre titulares y suplentes, se renovaron cuatro.
Lo anterior, ha importado una doble adaptabilidad: por una parte, la de los re-
cién llegados a la forma, métodos, procedimientos y la cultura organizacional
del Tribunal y, por la otra, cada uno/a de nosotros/as, a los estilos de los nuevos
ministros. Afortunadamente, este ensamblaje ha sido exitoso. Todos/as juntos
hemos ido encontrando y construyendo una metodología de trabajo que espe-
ramos rinda sus mejores frutos en el corto plazo. En este acto, quiero sincera-
mente agradecer a los nuevos ministros por su disposición y dedicación a las
funciones que demanda esta noble función pública.
Asimismo, en este período se incorporaron exitosamente al equipo dos funcio-

narias en la oficina judicial y una encargada del área de comunicaciones recien-
temente internalizada, de lo cual daremos cuenta más adelante.
II. POLÍTICA DE COMPETENCIA Y COVID-19
El 2020 y probablemente producto de la facilidad que presentan los medios tec-

nológicos, tuvo lugar un verdadero boom de seminarios nacionales e interna-
cionales. La temática común a todos ellos era, y todavía lo es, la forma cómo
debían reaccionar las autoridades de libre competencia frente a la pandemia:
¿Debían hacerse excepciones a su aplicación? ¿Debía continuar aplicándose
como hasta entonces la política de competencia?
El diagnóstico común en dichas instancias fue que la correcta aplicación de

la política de competencia, sin excepciones, era la mejor forma de contribuir a
aliviar los rigores sufridos por los ciudadanos en esta pandemia, ya que lo que
busca es que se produzcan y presten más bienes y servicios, al menor precio
posible y de la mejor calidad.
Sin embargo, también existe un consenso a nivel internacional en que es posible

trabajar en ciertas áreas en las que se pueden apoyar y complementar medidas
que han tomado las autoridades durante esta crisis. Las más importante son
las siguientes:
1. Agilizar los procedimientos.

2. Actualizar los estándares aplicables a los acuerdos de colaboración
entre competidores que recaigan en bienes o servicios esenciales.
3. Priorizar la persecución de precios excesivos y discriminación arbitra-
ria de precios de insumos esenciales en esta pandemia, como los insu-
mos médicos (alcohol gel, mascarillas, guantes, entre otros).
4. Revisar el criterio de la empresa en crisis en los procedimientos de con-
trol de operaciones de concentración.
5. Intensificar el advocacy frente al gobierno en los proyectos de ley que pue-
dan surgir en este período y que digan relación con la libre competencia.
En este escenario, las autoridades de libre competencia de Chile -FNE y TDLC-no

hemos sido indiferentes frente a estas especiales circunstancias y se han adop-
tado distintas líneas de acción, pese a las complejidades que, en períodos como
este, significa tener un sistema institucional compuesto por dos órganos espe-
cializados independientes.
Así, por una parte, la FNE emitió una declaración pública en abril de 2020, cuyos
puntos más relevantes fueron los siguientes:
a) Distingue carteles de acuerdos de colaboración entre competidores

que pueden generar eficiencias que superen los riesgos.
b) Reconoce que en esta crisis puede haber sub producción de ciertos bienes
y servicios, y, por lo tanto, se pueden necesitar acuerdos de colaboración.
c) Advierte que el actual estado de catástrofe no puede ser utilizado para
cometer conductas ilícitas.
En lo que respecta al Tribunal, como mencioné el año anterior, se dictó el Auto

Acordado N° 21, sobre Consultas Extraordinarias, cuyas materias más impor-
tantes fueron los siguientes:
a) Declarar que las normas de libre competencia mantienen plena vigen-

cia en períodos de crisis.
b) Reconocer que en esta crisis puede haber sub producción de ciertos
bienes y servicios, y, por lo tanto, se pueden necesitar acuerdos de co-
laboración.
c) Señalar los sectores en que se podría dar esa situación: bienes o ser-
vicios que sean indispensables para mantener la cadena de abasteci-
miento, la continuidad de los servicios de transporte y la entrega de
medicamentos o insumos médicos, entre otros que también puedan
tener carácter indispensable.
d) Otorgar una “autorización provisional” cuando se presente un acuerdo
de colaboración entre competidores sobre esos bienes o servicios.
A pesar de existir estas iniciativas, las empresas no han utilizado la vía que se
propone en el auto acordado. Lo anterior puede deberse a muchas razones,
pero me atrevo a conjeturar que existe un cierto grado de incertidumbre sobre
la autorización provisoria y la resolución final que puede haber inhibido la cele-
bración de este tipo de acuerdos de colaboración y su aprobación por el TDLC.
Sin embargo, como Tribunal debemos regirnos por normas procesales de orden
público, no podemos alterar los procedimientos que establece la ley, la que nos
deja un margen mínimo de acción que permitió la dictación del citado Auto
Acordado N° 21.
Otro tema ineludible cuya relevancia ha adquirido niveles de primer orden con
la pandemia, es la denominada economía digital. Si antes de esta epidemia ya
era un desafío para las autoridades de libre competencia enfrentar el creci-
miento sustancial de transacciones electrónicas y, finalmente, de la dependen-
cia de las personas a ellas, esto hoy ha adquirido un carácter urgente y de la
máxima prioridad.
La experiencia internacional nos demuestra que la aproximación adecuada a

estos temas es difícil ya que las herramientas que habitualmente son utilizadas
por las agencias no son del todo útiles para analizar correctamente este tipo de
casos; por lo que resulta complejo medir los efectos de las eventuales conduc-
tas anticompetitivas.
La discusión sobre las plataformas digitales ya llegó a Chile. La fusión entre

Uber y Cornershop aprobada por la FNE el año pasado y algunos casos que se
siguen en el Tribunal, como las demandas en contra de aplicaciones de trans-
porte, nos indican que los temas de competencia y las plataformas digitales
llegaron para quedarse.
Así, la economía digital nos obliga a hacernos preguntas nuevas y replantear-

nos otras que conducen a abordar temas de gran trascendencia, tales como los
siguientes:
a. Lo más básico: cuáles son los fines de la política de competencia. Se ha

ensanchado el ámbito de protección de los consumidores. Los abusos
hoy se pueden cometer a través del mal uso de sus datos y no solamen-
te por prácticas ilícitas asociadas al precio, calidad y cantidad de un
producto o servicio.
b. Cómo estrechamos los necesarios vínculos para una mejor coordina-
ción con otros reguladores, como las autoridades de protección de da-
tos y de los derechos de los consumidores.
c. Cómo hacemos frente a los nuevos paradigmas que se presentan en la
definición del mercado relevante y en la medición del poder de merca-
do y posición dominante, especialmente en casos de plataformas digi-
tales de múltiples lados.
d. En materia de fusiones, a los ya mencionados problemas de la defini-
ción de mercado relevante y poder de mercado, se agregan nuevos de-
safíos sobre cómo hacer análisis prospectivos, sobre todo, en relación
con la competencia potencial cuando se adquieren las denominadas
start-up con el objeto de eliminar la competencia.
e. ¿Qué hacer con los umbrales que gatillan la notificación obligatoria de
una operación de concentración económica? La evidencia muestra que
el criterio de las ventas de las empresas involucradas en la operación
no es siempre el criterio más idóneo cuando se trata de plataformas,
por lo que habría que considerar también el monto de la transacción.
El caso Facebook con WhatsApp es un ejemplo de ello.
f. ¿Cómo detectar coordinaciones entre competidores a través de algorit-
mos que pueden llegar a tener iguales efectos que un cartel? Esto va a re-
flotar discusiones sobre los límites entre colusión tácita y el paralelismo,
o cómo sancionar cuando es un programa el que ”coordina” a las firmas.
g. Y como colorario, ¿qué hacemos con los problemas derivados del Big
Data? Los servicios que ofrecen las plataformas digitales muchas ve-
ces no tienen un precio, entendido como el intercambio de dinero por
un servicio, pero eso no significa que no tengamos que pagar. Luego, es
mucho más complejo medir si el bienestar de los consumidores se ve

afectado porque todos sabemos que los servicios no son gratuitos ya
que pagamos con nuestros datos personales y nuestra privacidad.
En suma, la pandemia ha profundizado la importancia del desarrollo de las pla-

taformas digitales o tecnológicas y ha cambiado nuestra realidad, sin que se-
pamos exactamente cómo será cuando ella termine, lo cual se hace extensivo,
como señalé, a los grandes desafíos que enfrenta la política de competencia.
III. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DEL TDLC
En cuanto a la función jurisdiccional, quisiera destacar algunas ideas que me

parecen relevantes.
En primer lugar, no deja de asombrarnos la incidencia y el impacto que tiene

la política de competencia en las actividades económicas y en el bienestar de
los consumidores. He mencionado en cuentas anteriores que, en apariencia, a
veces resulta difícil apreciar los efectos de nuestras decisiones en el funciona-
miento de los mercados, pese a que siempre las tienen. Sin embargo, hay opor-
tunidades en que ello resulta evidente como, por ejemplo, las recientes noticias
en el mercado de los medios de pago, en particular la mayor competencia que
se puede constatar en las redes de adquirencia.
Luego, quisiera destacar el permanente esfuerzo del Tribunal por fundamentar

sólidamente sus decisiones. En una materia tan técnica, es indispensable que
nuestras resoluciones y sentencias se escriban de una manera que sea com-
prensible no solamente para quienes litigan en esta sede, sino también para la
ciudadanía en general, sobre todo para los agentes económicos, esto es, con-
sumidores, proveedores, clientes y competidores. Estamos muy conscientes del
impacto que tienen nuestras actuaciones en las decisiones que día a día deben
adoptar quienes compran y venden bienes y servicios, de ahí la necesidad que
nuestras resoluciones se escriban de una manera clara, accesible y pedagógica.
En tercer lugar y muy ligado a lo anterior, nuestras resoluciones y sentencias

deben, dentro de lo posible, constituir precedentes que otorguen certeza a los
agentes económicos. Tenemos que ser consistentes en nuestras decisiones,

sin que ello obste, naturalmente, adecuar, ajustar o incluso modificar criterios,
todo de manera fundada. Cuando hablo de decisiones, no me refiero solamente
a las sentencias y resoluciones de término, sino también a aquellas intermedias
que muchas veces envuelven temas de gran importancia para el derecho de la
libre competencia.
Lo anterior no resulta sencillo, básicamente, por la naturaleza colegiada del or-

ganismo y porque nuestras decisiones están sometidas a la revisión de la Exc-
ma. Corte Suprema. Respecto a lo primero, ya me referí a la nueva composición
del Tribunal y con ello es inevitable que, en algunas ocasiones, esa nueva inte-
gración modifique el criterio que se ha adoptado previamente en un caso simi-
lar. Un ejemplo de lo que estoy hablando son los últimos informes recaídos en
solicitudes para eximir del pago de patentes por el no uso de derechos de agua.
Sin embargo, esto no puede hacernos olvidar la importancia de los precedentes
en esta materia. Por lo anterior, se deben realizar los mejores esfuerzos en esta
dirección, reconociendo el derecho y el deber de cada ministro/a de plasmar su
íntima convicción y sus fundamentos en el asunto que conozca. A lo que me re-
fiero es a mantenernos permanentemente abiertos a escuchar a otros, a persua-
dir y ser persuadidos si existe una mejor argumentación. Esa es la gran riqueza
de trabajar en un organismo colegiado. Todas las miradas a un mismo problema
pueden ser distintas y aunar criterios, respetando, como dije, la opinión de cada
uno/a, es una tarea ineludible.
Asimismo, como adelanté, en esta tarea de crear precedentes sólidos también

se debe considerar el rol que cumple la Excma. Corte Suprema que revisa nues-
tras sentencias y resoluciones de término a través del recurso de reclamación, y
que nos hace tomar debida nota de sus mensajes e incorporarlos en los análisis
cuando ha revocado nuestras decisiones.
En lo que respecta a nuestra jurisprudencia, quisiera relevar algunas decisio-

nes, tanto de orden procesal como sustantivo que el Tribunal ha adoptado este
último año, sin perjuicio del mayor detalle que se entregará en el capítulo de la
jurisprudencia del Anuario y que estará disponible en nuestra página web:
a) En la Sentencia N° 175/2020 (FNE en contra de Líneas de Buses de Temuco), se

abordó con mucha profundidad qué implica limitar la producción de bienes y
servicios, en dicho caso el servicio de transporte urbano de pasajeros.
b) En la Sentencia N° 174/2020 (Banco Bice y otros en contra de Banco Estado), se

adoptaron criterios en materia de incompetencia y prescripción, así como en lo
que respecta a la posición dominante de un agente económico.
c) En la Sentencia N° 173/2020 (FNE en contra de ANFP), se analizó la competen-

cia del TDLC para conocer problemas de acceso a competencias deportivas.
d) En la Resolución N° 62/2020 (Consulta de Movistar sobre Resoluciones de Con-

gelamiento y Descongelamiento de la Banda 3.5), se analizó si procedían las
condiciones económicas para entender que existían ventajas de primer jugador.
e) En materia de ineptitud del libelo, se han fijado criterios en las causas roles C
N° 411-20 y C N° 413-20, para hacer más comprensibles las demandas o requeri-
mientos y, así, asegurar el debido derecho de defensa.
f) La facultad del Tribunal de disponer las medidas preventivas, correctivas o

prohibitivas establecidas en el artículo 3° inciso primero del D.L. N° 211, no im-
plica que en el libelo se deban singularizar pormenorizadamente (causa Rol C
N° 411-20).
g) En la causa Rol C N° 393-20, se acogió una excepción dilatoria de corrección

del procedimiento por no proceder los requisitos para la pluralidad de acciones.
h) También se fijaron límites a la potestad consultiva, estableciendo, en la causa

Rol NC N° 471-20, que aquella no procede respecto de preceptos reglamentarios.
i) Por último, dentro de los límites de la potestad consultiva, en las causas Rol
NC N° 475-20 y C N° 412-20, se estableció que el TDLC no puede conocer materias
cuya competencia exclusiva corresponde por ley a otra autoridad.
IV. ESTADÍSTICAS DEL PERÍODO
Antes de entregar el desglose habitual, quisiera destacar que en este perío-

do hubo un aumento del ingreso de número de causas de un 93% en relación
con el período anterior, pasando de 28 causas a 54. No obstante este aumento
considerable de número de causas ingresadas al Tribunal, en este período se
dictaron el mismo número de resoluciones de término relativas al fondo que el
período anterior, y se puso término a treinta procedimientos en esta sede, en
lugar de veintisiete.
Si bien el Tribunal conoce asuntos relativos a los más diversos mercados, tele-
comunicaciones ha sido la industria históricamente más representada de las
causas contenciosas, alcanzando un 12%. En relación con las causas no conten-
ciosas, la industria más representada es la portuaria con un 17%.
gráfico 1: causas contenciosas por tipo de mercado al 30/04/2021
Computación
Juegos de Azar
Ropa y calzado
Previsión Social
Tabaco
Obras Sanitarias
Editorial
Educación
Vehículos Motorizados
Electrónica
Materiales de construcción
Leche Fresca
Salud
Entretenimiento
Portuario
Residuos
Eléctrico
Financiero
Combustibles
Alimentos y Bebidas
Farmacéutico
Retail
Concesiones
Transporte
Telecomunicaciones
Otros
0% 5% 10% 15% 20%

gráfico 2: causas no contenciosas por tipo de mercado al 30/04/2021

(sin ley de prensa)
Editorial
Entretenimiento
Juegos de Azar
Obras Sanitarias
Computación
Materiales de construcción
Salud
Leche Fresca
Alimentos y Bebidas
Previsión Social
Concesiones
Aguas
Aeroportuario
Residuos
Transporte
Farmacéutico
Combustibles
Financiero
Retail
Eléctrico
Otros
Telecomunicaciones
Portuario
0% 5% 10% 15% 20%
Sin embargo, en el actual período, las industrias más representadas en los asun-
tos contenciosos fueron: entretenimiento, retail y leche fresca, cada una con un
13% del total. (*ver gráfico 3). Por su parte, en las causas no contenciosas, se
mantuvo la industria portuaria con un 26%. (*ver gráfico 4).
Desde su creación, el TDLC ha dictado 176 sentencias en asuntos contenciosos,

63 resoluciones en asuntos no contenciosos, cuatro instrucciones de carácter
general, 19 informes de leyes especiales, 20 proposiciones normativas, 21 auto
acordados; y se ha pronunciado sobre 21 acuerdos extrajudiciales.
Como señalé, en el último período ingresaron al Tribunal un total de 54 causas,

de las cuales 27 son contenciosas y 27 de carácter no contenciosas. Cabe hacer
presente que, dentro de los asuntos contenciosos, se consideran no solamente
gráfico 3: causas contenciosas por tipo de mercado del período

(13/05/2020 a 30/04/2021)
Computación
Eléctrico
4%
21%
4% Electrónica
Otros
4%
Farmacéutico
4%
13%
4% Telecomunicaciones
Leche fresca
4%
Al 8 Transporte
13% i
yB e m %
Retail e b nt
id os
F in as
8 % ie r o
an
Entre 1 3%
c
tenim
iento
gráfico 4: causas no contenciosas por tipo de mercado del período

(13/05/2020 a 30/04/2021)
26%
Portuario Farmacéutico
4%
Computación
4%
Materiales de
19% 4% construcción
Financiero
7% Retail
11% 7%
Otros 7% Telecomunicaciones
11%
Salud
Eléctrico
aquellos regulados en los artículos 19 y siguientes del D.L. N° 211, sino también
aquellos de indemnización de perjuicios de acuerdo con el artículo 30 de la mis-
ma ley. (*ver gráfico 5).
gráfico 5: número causas ingresadas al tdlc desde el 13/05/2017 al 30/04/2021

no contenciosas
contenciosas
27
9
14
6
4 33 22 22 27
10
2017 2018 2019 2020 2021
Por otra parte, en este último período se llegó a término en 19 procedimientos

contenciosos y 11 no contenciosos. Entre ellos, se dictaron cuatro sentencias de-
finitivas, cuya tramitación promedio fue de 1.068 días y dos resoluciones cuya
duración promedio fue de 593 días; se emitieron dos informes cuya duración
promedio fue de 666 días; y se aprobaron cuatro acuerdos extrajudiciales, cuya
tramitación fue de 38 días.
De las conductas que son objeto de análisis y resolución en esta sede, la más re-
currente históricamente en términos porcentuales ha sido el abuso de posición
dominante, con un 40% (*ver gráfico 6). En el último período dicha tendencia
no ha variado ya que los casos de esta materia representaron un 67% del total
de causas contenciosas. Le siguen las causas cuyas conductas se relacionan
con actos de autoridad, representando un 13% de las causas contenciosas del
último año de análisis (*ver gráfico 7). En las causas no contenciosas, la materia
más consultada históricamente ha sido la aplicación o cumplimiento de reso-
luciones, con 22%, mientras que, en el actual período, la principal materia con-
sultada fue aquella relativa al diseño de bases de licitación, con un 33%. (*ver
gráficos 8 y 9).
gráfico 6: causas contenciosas por tipo de conducta al 30/04/2021
12%
Competencia o
nt
14% Desleal 7% mie ión
i c
Colusión p l lu
u m eso
c
In de R 6% Entrada
lasa
r e ra
2% Precios Predatorios
14% Ba r
Actos de 2% Otro
Autoridad 1% Negativa de Contratación
1% Incumplimiento notificación
40% (Art.4 transitorio bis)
Abuso de Posición
Dominante
gráfico 7: causas contenciosas por tipo de conducta del período

(13/05/2020 a 30/04/2021)
4% Colusión
4% Competencia Desleal
67%
Abuso de Posición
Dominante 13%
Actos de
Autoridad
13%
Otro
gráfico 8: causas no contenciosas por materia al 30/04/2021

(sin ley de prensa)
Acto administrativo
Importaciones paralelas
Políticas de gestión
Políticas de comercialización
Convención
Licitación
Instrucciones generales
Otro
Bases de licitación
Concentración
Modificación norma
Aplicación de resolución
0% 5% 10% 15% 20% 25%
gráfico 9: causas no contenciosas por materia del período

(13/05/2020 a 30/04/2021)
7%
33% Otro
Bases de 11%
Licitación Aplicación de
Resolución
P 1
22% Co oli 1%
me tic
Modificación rci as d
ali
za e
Norma 15% ció
n
Instrucciones
Generales
Finalmente, del total de 176 sentencias dictadas por este Tribunal, 119 han sido
reclamadas ante la Excma. Corte Suprema. De ellas, 20 han sido revocadas. Por
su parte, de las 63 resoluciones pronunciadas por este Tribunal en procedimien-
tos no contenciosos, 14 han sido reclamadas ante la Excma. Corte Suprema, de
las cuales siete han sido confirmadas y seis revocadas y una resolución, que fue
finalmente desistida. En este último período, cuatro sentencias fueron recla-

madas, las cuales se encuentran aún en tramitación, y una resolución, que fue
aquella en que se desistió el reclamante.
V. PLANIFICACIÓN ESTRATÉGICA, GESTIÓN DE PERSONAS Y ADMINISTRACIÓN
Planificación estratégica y desarrollo organizacional
Durante este año 2020-2021, hemos aprendido sobre flexibilidad y adaptación,

rápida y eficiente, en el ejercicio de nuestras funciones. A los desafíos del perío-
do pudimos hacerles frente de manera exitosa gracias al trabajo organizado y
sistemático que se realizó en el marco de la planificación estratégica, siguiendo
y adaptando la hoja de ruta del trienio 2020-2022. Así, logramos las metas co-
rrespondientes al año 2020 y avanzamos en las de este año, a través del trabajo
comprometido de un equipo de planificación estratégica compuesto por funcio-
nario/as representantes de todos los estamentos del TDLC.
La hoja de ruta 2020-2022, fue acordada en 2019 y busca fortalecer la organiza-

ción, para que esta brinde el servicio al que está llamada. Teniendo siempre pre-
sente este objetivo, la gestión del TDLC en 2020-2021 se enfocó en hacer frente a
los desafíos que impuso la pandemia (salud y bienestar de la dotación, teletra-
bajo, restricciones presupuestarias, entre otros) y a los desafíos propios de la
institución, como los relativos al aumento en el número de causas ingresadas al
TDLC y los movimientos en la dotación, a los que ya me referí en esta cuenta. Así,
el Tribunal pudo enfrentar de manera exitosa los desafíos y resultar fortalecido
organizacionalmente, tal como se desarrollará a continuación.
Siguiendo los cuatro ejes estratégicos de la hoja de ruta de 2019 -Fortalecimien-

to organizacional; Procedimientos y estándares; Planificación estratégica; y
Aprendizaje-, el Tribunal alcanzó los objetivos anuales fijados para 2020 y esta-
bleció otros nuevos para el año en curso.
En este marco, el TDLC durante el 2020:

• Diseñó un área de estudios que espera ser implementada a la brevedad,
de manera de poder fortalecer el trabajo mediante la elaboración de in-
sumos para el trabajo jurisdiccional y de las relaciones institucionales.
• Implementó el área de comunicaciones, incorporando a la dotación

permanente del TDLC a una periodista como encargada del área, ac-
tualizando las políticas y fortaleciendo las comunicaciones tanto in-
ternas como externas.
• Sistematizó los procesos de trabajo de la oficina judicial, tanto para
facilitar la incorporación del nuevo personal que la compone como por
tratarse del área más impactada por los cambios provocados por la
tramitación electrónica, fortaleciendo así el trabajo jurisdiccional ad-
ministrativo del Tribunal y su organización.
• Se fortaleció el desarrollo profesional, actualizándose los perfiles de
cargo del TDLC y capacitando a la dotación en herramientas de tele-
trabajo, entre otras. Asimismo, se aprobó por el Pleno la Política de
Gestión de Personas, que permite orientar a la organización en torno
a su misión, visión y valores; y es una guía que describe los lineamien-
tos para el desarrollo de las personas que trabajan en la institución.
Siguiendo esta política, se elaboraron durante este período los cuatro
subsistemas de gestión correspondientes a esta Política, esto es, capa-
citación y aprendizaje continuo; gestión del desempeño; inducción; y
reclutamiento y selección.
• Se realizó un diagnóstico de nuestra gestión documental con consulto-
res especializados, como primera etapa de la gestión del conocimien-
to; y sistematizando la información existente y desarrollando herra-
mientas informáticas que permitan acceder a dicha información de
manera eficiente y rápida.
• Se introdujeron mejoras de calidad en el área de administración, tales
como la implementación de un conjunto de aplicaciones de software
integradas, la actualización del Manual de Procedimientos de Adminis-
tración y Finanzas; y se avanzó en la digitalización de los documentos.
Atendido lo anterior y para seguir la hoja de ruta acordada, en el año 2021 se

fijaron nuevos objetivos, a los que el equipo de planificación estratégica, y el
TDLC en general, se ha abocado durante los meses transcurridos este año:
• Avance en la nueva estructura de la oficina judicial, sobre la base de
los procesos levantados el año 2020; y de una futura área de estudios a
ser implementada en cuanto sea autorizada.
• Fortalecimiento de comunicaciones, especialmente entregando herra-

mientas de comunicación interna, recabando la opinión de los usua-
rios del TDLC e implementando mejoras en la página web.
• Organización de la información a través de la gestión del conocimien-
to y del diseño e implementación de una herramienta de gestión do-
cumental.
• Avanzar en las prácticas de gestión, implementando los subsistemas
elaborados y diseñando una herramienta de reportería interna.
• Seguimiento de la planificación estratégica a través del trabajo cons-
tante del equipo de planificación y de la institución, en general.
El trabajo en planificación estratégica ha permitido al Tribunal avanzar de ma-

nera coherente y consistente hacia el fortalecimiento de la organización, bus-
cando con ello garantizar el servicio fundamental que la ley nos ha llamado a
prestar a nuestro país, sin perder vista nuestros valores institucionales de res-
peto, transparencia, excelencia y colaboración.
Equipo de Trabajo
Como señalé, durante este período hubo cambios en el equipo del Tribunal: se
integraron dos nuevos ministros titulares y dos ministros suplentes y, además,
se incorporaron dos oficiales de sala y una periodista, encargada del área de co-
municaciones. De esta manera, el Tribunal está compuesto por lo/as ministro/
as titulares, los ministros suplentes, profesionales y administrativo/as que se
indican a continuación:
MINISTRO CARGO DURACIÓN

Enrique Vergara Vial Presidente Hasta 05/2022
Jaime Barahona Urzúa Ministro Titular Abogado Hasta 06/2026
Daniela Gorab Sabat Ministro Titular Abogado Hasta 05/2024
Ricardo Paredes Molina Ministro Titular Economista Hasta 06/2026
María de la Luz Domper Rodríguez Ministro Titular Economista Hasta 05/2024
Pablo García González Ministro Suplente Economista Hasta 07/2026
Rafael Pastor Besoain Ministro Suplente Abogado Hasta 09/2026
DE IZQUIERDA A DERECHA ARRIBA: Ministro Enrique Vergara V. (Presidente), Ministra Daniela Gorab S., Ministra
María de la Luz Domper R., Ministro Ricardo Paredes M. DE IZQUIERDA A DERECHA ABAJO: Ministro Jaime Baraho-
na U., Ministro (S) Pablo García G., Ministro (S) Rafael Pastor B.
PERSONAL CARGO GRADO

María José Poblete Gómez Secretaria Abogada 4
Angélica Burmester Pinto Relatora Abogada 5
Carla Harcha Bloomfield Relatora Abogada 6
Francisco Alvarado García Relator Abogado 6
Valeria Ortega Romo Relatora Abogada 6
Natalia Acevedo Alvear Relatora Abogada 7
Nicole Pereira Naranjo Proveedora Abogada 12
Francisco Muñoz Núñez Economista 5
Nicolás Velasco Hodgson Economista 6
Jorge Candia Palma Economista 6
Olivia Aravena González Economista 8
Gladys Román Guggisberg Encargada Administración y Finanzas 5
Paula Fuentes Garrido Asistente de Administración y Contabilidad 14
Rodolfo Olea Cortés Encargado de Informática 7
Macarena Castilla Vergara Encargada de Comunicaciones 12
María Virginia Olivares Leiva Encargada de Oficina de Partes 13
Alejandra Soto López Secretaria Ejecutiva 15
Loreto Moreno Molinet Oficial Primero 16
Macarena Andrade Bórquez Oficial de Sala 17
Jeannette Pizarro Araneda Oficial de Sala 17
Marco Soto Ortiz Asistente Audiovisual, Estafeta y Chofer 18
Gilda Quiroz Acosta Auxiliar de Aseo 19
DE IZQUIERDA A DERECHA ARRIBA: María José Poblete G., Secretaria Abogada; Angélica Burmester P., Relatora
Abogada; Carla Harcha B., Relatora Abogada; Valeria Ortega R., Relatora Abogada; Francisco Alvarado G., Relator
Abogado; Natalia Acevedo A., Relatora Abogada. DE IZQUIERDA A DERECHA ABAJO: Nicole Pereira N., Proveedora
Abogada; Francisco Muñoz N., Economista; Nicolás Velasco H., Economista; Jorge Candia P., Economista; Olivia
Aravena G., Economista.
DE IZQUIERDA A DERECHA ARRIBA: Loreto Moreno M., Oficial Primero; Marco Soto O., Asistente Audiovisual, Esta-
feta y Chofer; Paula Fuentes G., Asistente de Administración y Contabilidad; Jeannette Pizarro A., Oficial de Sala;
María Virginia Olivares L., Encargada de Oficina de Partes; Macarena Andrade B., Oficial de Sala. DE IZQUIERDA A
DERECHA ABAJO: Alejandra Soto L., Secretaria Ejecutiva; Gilda Quiroz A., Auxiliar de Aseo; Rodolfo Olea C., Encar-
gado de Informática; Macarena Castilla V., Encargada de Comunicaciones; Gladys Román G., Encargada Adminis-
tración y Finanzas.
Preparación para el Retorno Seguro
En agosto de 2020 iniciamos la etapa de preparación y organización del Plan

de Retorno Seguro Parcial, siguiendo las directrices del “Protocolo de Manejo y
Prevención ante Covid-19 en Tribunales y Unidades Judiciales” de la Excma. Cor-
te Suprema, que, como señala en su página 3, otorga “un marco a los tribunales
y unidades judiciales para la organización del trabajo en el estado de excepción
constitucional por brote de Covid-19 y organiza la vuelta paulatina al trabajo
presencial, en tanto se mantenga el estado de alerta sanitaria”.
En este contexto, con el objetivo de planificar y definir las acciones para un re-
torno seguro parcial, se constituyó un Comité de Retorno integrado por repre-
sentantes de todos los estamentos, el cual elaboró un protocolo que otorga las
garantías necesarias para el funcionamiento en modalidad presencial o semi-
presencial asegurando la continuidad del servicio y protegiendo la salud y segu-
ridad de sus usuarios/as y funcionarios/as durante la emergencia sanitaria por
Covid-19, hasta retomar el trabajo regular.
De agosto del año anterior a la fecha, este comité se ha reunido en trece opor-
tunidades a fin de desarrollar el protocolo y de ir realizando los ajustes perti-
nentes, de acuerdo con los anuncios que la autoridad va realizando. Esto, con
el propósito de estar preparados cuando se inicie el retorno parcial siguiendo
las directivas de la Excma. Corte Suprema, el que dependerá siempre de la situa-
ción sanitaria en que el país se encuentre y cuya implementación depende, en-
tre otros factores, del proceso de vacunación. En el caso del TDLC, este proceso
se inició el 8 de abril de 2021, con la autorización de vacunación otorgada a la
dotación del Tribunal en cuanto funcionarios público/as.
Se ha mantenido frecuentemente informado al equipo respecto de las medidas

de autocuidado y prevención, de las acciones llevadas a efecto y de los anun-
cios que va realizando la autoridad sanitaria y la Excma. Corte Suprema.
Aunque el retorno parcial aún no se ha iniciado, se han implementado algunas

medidas para prepararlo: (i) se instaló señalética de prevención y material grá-
fico que fomentan las medidas de seguridad e higiene; (ii) se dispone de insu-
mos para la higiene de manos y elementos de protección personal; (iii) se de-

terminaron los aforos máximos después de una visita de la Asociación Chilena
de Seguridad (ACHS); y (iv) una vez a la semana, una empresa externa realiza la
sanitización del Tribunal. Cabe mencionar al respecto que, para dar continui-
dad al servicio y garantizar el correcto funcionamiento del Tribunal, alguno/as
funcionario/as han asistido excepcionalmente a sus dependencias.
Finalmente, cabe mencionar que las obras autorizadas por la Dirección de Pre-
supuesto para remodelar nuestra sede y permitir con ello un uso más eficiente
del espacio frente a las necesidades crecientes, fueron adaptadas a la realidad
impuesta por la pandemia. Los trabajos ya fueron realizados y el Tribunal está
en condiciones de recibir a lo/as funcionario/as y usuario/as cuando la situa-
ción sanitaria lo permita.
VI. PARTICIPACIÓN EN INSTANCIAS ACADÉMICAS Y COMUNIDAD INTERNACIONAL
Como señalé al iniciar esta cuenta, si bien la pandemia ha impedido la realiza-

ción presencial de eventos, seminarios y otras actividades de extensión tanto
nacional como internacionales, la tecnología ha favorecido y facilitado la orga-
nización de encuentros telemáticos, lo que ha permitido una presencia activa
en ellos tanto de lo/as ministro/as como de lo/as abogado/as y economistas del
Tribunal. Sería largo enumerar aquí cada una de las instancias en las que hemos
participado, pero quisiera destacar dentro dicha participación aquella que le
corresponde a nuestra institución en los principales foros en materia de libre
competencia, esto es, la International Competition Network (ICN) y la Organiza-
ción para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
PALABRAS FINALES
El realizar esta cuenta me ha permitido constatar el trabajo que ha significado

sacar adelante la institución. Sin el equipo, esto hubiese sido imposible. La en-
trega, la responsabilidad y la colaboración con que han enfrentado los desafíos
nos ha permitido estar a la altura de estas circunstancias excepcionales. Esto
es más destacable si tenemos en consideración que el número de causas ingre-
sadas se ha casi duplicado, lo que ha significado redoblar los esfuerzos para
prestar un servicio de excelencia. Por lo mismo, reconociendo el enorme trabajo

de quienes pertenecen a esta institución, hemos intentado entregar las herra-
mientas que permitan el cuidado de las personas y del ambiente laboral en las
complejas condiciones en que nos encontramos como país y como planeta.
Para terminar, solo me queda reiterar el agradecimiento al equipo por el trabajo

realizado y a quienes litigan ante el Tribunal por su colaboración; y nuestro com-
promiso por seguir trabajando por prestar el servicio al que la ley nos llama y a
contribuir al desarrollo del país.
29
JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL
mayo 2020 ※ abril 2021
introducción
En este capítulo se encuentra un resumen de la doctrina más relevante emana-

da por el Tribunal en el período que va de mayo 2020 a abril 2021, tanto de reso-
luciones intermedias de los procesos como de resoluciones de término. A su vez,
en este capítulo se incluye una ficha con el resumen de todas las Sentencias,
Resoluciones e Informes emanados del Tribunal en el período que se da cuenta,
además de la parte considerativa de las mismas.
A continuación se presentan los textos completos transcritos de las sentencias

y resoluciones finales. Sin embargo, para citar la versión original y oficial, dirí-
jase a www.tdlc.cl
jurisprudencia y doctrina 31
jurisprudencia y doctrina
I. Temas procesales
Inadmisibilidad consulta. Es la naturaleza del asunto y no la voluntad de las

partes la que determina que el mismo sea de carácter contencioso o no con-
tencioso (Resoluciones de 26.10.20 y de 18.03.21, en causas Rol NC N° 478-20 y
NC N° 490-21)
En la causa Rol NC N° 478-20, el asunto sometido a conocimiento del Tribunal
por la Asociación Gremial del Retail Comercial A.G., imputaba a los Operadores
la ejecución de prácticas que podían impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia, o tender a ello, en los términos del artículo 3° del D.L N° 211. Esta
judicatura resolvió que, en los términos en que estaba formulada la consulta,
suponía, necesariamente, que las conductas se debían calificar como contra-
rias a la libre competencia, lo que hacía contencioso el asunto. Por consiguiente,
se declaró que la consulta realizada en virtud de la potestad contemplada en el
artículo 18 N° del D.L. N° 211, contenía alegaciones de naturaleza tal que sólo
podían ser conocidas en un procedimiento contencioso.
Respecto del otro caso referido, no se admitió a tramitación la consulta, pues los
planteamientos realizados por el consultante reprochaban el cobro, por parte de
laboratorios que gozarían de poder de mercado, de precios diferenciados a dis-
tintos clientes, imputando la existencia de un trato discriminatorio; y, a mayor
abundamiento, manifestaba que dicho trato no estaba justificado en razones
económicas lo que podía impedir, restringir o entorpecer la libre competencia o
tender a ello. De acuerdo con el criterio del TDLC dichos hechos envolvían una
controversia, ya que necesariamente resolver la solicitud conllevaba a determi-
nar si el trato diferenciado que se atribuía a los laboratorios constituía o no una
conducta contraria a la libre competencia, haciendo contencioso este caso.
Reposición en contra de las resoluciones que no admiten a tramitación la so-

licitud de consulta. Es improcedente la reposición en contra de esta clase de
resoluciones (Resolución de 19.19.20, en causa Rol NC N° 475-20)
El consultante interpuso un recurso de reposición en contra la resolución que
declaró no dar tramitación al procedimiento no contencioso, por considerar
que el Tribunal no era competente para conocer la materia sometida a su cono-
cimiento en la consulta. El Tribunal resolvió que la resolución recurrida solo era

susceptible de reclamación, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del
artículo 31 del D.L. N° 211.1
Ineptitud del libelo. Necesidad de indicar él o los mercados relevantes. (Reso-

lución de 11.03.2021, en causa Rol C N° 413-20)
Para comprender una demanda, es necesario que, como lo señala el artículo 20
del D.L. N° 211 inciso 2°, ésta contenga una exposición clara y determinada de
los hechos, actos o convenciones que infringirá la ley, e indicar él o los merca-
dos relevantes. No es apto un libelo que no especifica con claridad el mercado
relevante en el cual se habría producido el atentado a la libre competencia. En
este caso, la demandante no fue clara acerca de los productos sobre los cuales
versaban las acciones impetradas, puesto que en algunas partes del mismo se
señalaba que las imputaciones recaían en general sobre la comercialización de
todos los productos Samsung, mientras que en otros pasajes del mismo, se enfo-
ca solo sobre los terminales de telefonía móvil de la marca Samsung.
Ineptitud del libelo. Requerimiento debe indicar claramente si la imputación

se refiere a una única conducta anticompetitiva o si son distintos ilícitos anti-
competitivos. (Resolución de 4.02.21, en causa Rol C N° 411-20)
Es necesario que el libelo de un requerimiento o demanda, indique claramen-
te las prácticas anticompetitivas que se denuncian para que el demandado o
requerido pueda defenderse adecuadamente y, además, para que el Tribunal
pueda resolver las eventuales alegaciones y/o defensas, como por ejemplo, la
excepción de prescripción. En este orden de ideas, es esencial que el libelo seña-
le claramente si la imputación se refiere a una única conducta anticompetitiva
o, si por el contrario, la imputación se refiere a diversos ilícitos anticonceptivos,
de manera tal que de probarse solo algunos de ellos y no todos, igualmente po-
dría acogerse el libelo acusatorio parcialmente.
Ineptitud del libelo. Facultad de disponer medidas correctivas, preventivas o

prohibitivas (Resolución de 4.02.21, en causa Rol C N° 411-20)
El Tribunal rechazó la ineptitud del libelo opuesta por CDF, por cuanto la facul-
1
Distinta es la circunstancia de la resolución de fecha 16.07.20, en causa Rol NC N° 464-20, en la cual se
acogió el recurso de reposición deducido en contra de la resolución que no admitió a tramitación
el procedimiento de consulta, pues en este caso, el recurrente aportó nuevos antecedentes que
otorgaron certeza de que el hecho, acto o contrato se encontraba pendiente, lo que permitió dar
inicio al procedimiento.
tad de disponer medidas correctivas, preventivas o prohibitivas que confiere a

este Tribunal el D.L. N° 211 en su artículo 3°, no exige que el libelo singularice las
medidas específicas que puedan imponerse. Dicha facultad ha sido ejercida en
numerosas oportunidades, tanto por parte de este Tribunal como por la Excelen-
tísima Corte Suprema, sin que se haya indicado con anterioridad específicamente
la medida, lo que es consistente con los fines de promoción y defensa de la libre
competencia que el D.L. N° 211 mandata a esta judicatura en sus artículos 1° y 2°.
Excepción dilatoria de corrección del procedimiento. Infracción al artículo 18

del Código de Procedimiento Civil (“CPC”) (Resolución de 08.07.20, en causa
Rol C N° 393-20)
El Tribunal acogió la excepción dilatoria de corrección del procedimiento por
infracción al artículo 18 del CPC, por cuanto la Fiscalía Nacional Económica
(“FNE”), incluyó, en un mismo libelo acusatorio, los acuerdos denominados
“acuerdo primero” y “acuerdo segundo”, los que constituían dos acciones distin-
tas, pues las causas de pedir, hechos y sujetos intervinientes en dichos acuerdos
eran distintos, sin dar cumplimiento a lo indicado en la referida norma, conclu-
yendo que se debían tramitarse en procesos separados. La discrecionalidad de
la FNE no es absoluta, y se encuentra sujeto a las limitaciones impuestas por el
legislador. La posibilidad de deducir diversas acciones en contra de distintos
demandados tiene como limitante aquella dispuesta en el artículo 18 del CPC,
esto es, que dichas acciones emanen directa e inmediatamente de un mismo
hecho2, lo que no sucedió en este caso.
Competencia del Tribunal. No se puede consultar preceptos reglamentarios

(Resolución de 17.09.20, en causa Rol NC N° 471-20)
La materia consultada en este caso no es susceptible de ser conocido median-
te un procedimiento de consulta, razón por la cual fue declarada inadmisible.
Lo anterior por cuanto el hecho, acto o convención consultado era una Norma
Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de unidades que
utilicen GNL regasificado, la que fue aprobada mediante la Resolución Exenta
N° 376 dictada por la Comisión Nacional de Energía el 21 de junio de 2019, vale
decir un reglamento. Los reglamentos constituyen normas jurídicas de conte-
nido general y abstracto que emanan de los organismos de la administración
2
“Por lo que exige del actor justificar un grado de conexión entre las acciones deducidas, que
permita la relación procesal múltiple pasiva” (Excma. Corte Suprema, cons. 9º sentencia de 25 de
noviembre de 2014, Rol Nº 22615-14).
del Estado, siendo análogos a una ley pero supeditados a ésta y, cuando emana
dicho acto administrativo de una autoridad administrativa, en el ejercicio de su
potestad normativa, se materializa por medio de resoluciones exentas. Así, la
vía para conocer de un asunto como el planteado es una recomendación nor-
mativa en los términos preceptuados en el artículo 18 N° 4 del D.L. Nº 211.
Competencia del Tribunal. Incompetencia para analizar materias cuyo co-

nocimiento la ley confiera de manera expresa y exclusiva a otro (Resolución
8.10.2020 en causa Rol NC N° 475-20)
Analizar condiciones de mercado existentes no es una materia susceptible de
revisión ulterior por este Tribunal en un procedimiento como el de este caso, sal-
vo que se establezca expresamente como instancia de revisión a esta judicatu-
ra. En concreto, la revisión en este caso era competencia del Panel de Expertos
creado por la Ley N° 19.940, de acuerdo a lo establecido en el artículo N° 72-7 de
la Ley General de Servicios Eléctricos. Este Tribunal no puede arrogarse facul-
tades que por expreso mandato del legislador se confirió a otros organismos.
Competencia del Tribunal. Excepción dilatoria de incompetencia absoluta del

Tribunal para impugnaciones de procesos licitatorios regidas por la Ley 19.886
(Resolución de 11.02.21, en causa Rol C N° 412-20)
El Tribunal rechazó la excepción de incompetencia absoluta opuesta por Junaeb,
por cuanto esta judicatura es competente para conocer eventuales conductas
anticompetitivas referidas al diseño o contenido de bases de licitación cuando
éstas restrinjan la libre competencia o tiendan a ello. En particular dicho análisis
se circunscribe a asegurar el actuar de la autoridad el mínimo de condiciones de
rivalidad en el diseño o contenido de las bases de licitación, lo que no ocurre cuan-
do (i) se facilita manifiestamente la colusión entre otros agentes económicos; (ii)
se establecen injustificadamente condiciones para que se produzca un potencial
abuso de dominancia luego de la licitación; y (iii) se limita injustificadamente la
competencia mediante condiciones contenidas en las bases mismas.
Lo referente a los problemas que surjan con motivo de la adjudicación y, en par-

ticular, si ésta no se ajustara a las bases de la litación, es de competencia del
Tribunal de Contratación Pública.
Oportunidad procesal para ampliar la demanda (Resolución de 23.02.21, en

causa Rol C N° 412-20)
El Tribunal rechazó la solicitud de ampliar la demanda por extemporánea. En
este caso, la demandante realizó la solicitud luego que el Tribunal resolviera
la excepción dilatoria de incompetencia absoluta del Tribunal opuesta por la
Junaeb, por lo que el plazo se encontraba vencido desde el momento que el
demandado opuso dicha excepción, precluyendo así, la oportunidad procesal
para ampliar su demanda.
Intervención en Audiencias Públicas. Quienes no presenten antecedentes

dentro del plazo establecido en la resolución que da inicio al procedimiento,
no pueden intervenir en la Audiencia Pública (Resolución 3.03.21, en causa Rol
NC N° 465-20)
El Tribunal no dio lugar a la solicitud de la Organización de Consumidores y
Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores, de intervenir como interesado
legítimo en este procedimiento al no haber aportado antecedentes dentro del
plazo establecido en la resolución que dio inicio del procedimiento en conformi-
dad con el plazo establecido en el artículo 31 N° 1 del D.L. N° 211.
Recurso de aclaración. Aclaración de término “persona externa” en Senten-

cia N° 165/2018 de noviembre de 2018 (Resolución de 29.09.20, en causa Rol C
N° 312-16)
El Tribunal a solicitud de Fresenius Kabi Chile Ltda., aclaró que el concepto de
“persona externa a la compañía”, se refiere no solo a las compañías demanda-
das, sino también al grupo económico al cual pertenecen.
Improcedencia del recurso de reclamación respecto de informes, instruccio-

nes generales y proposiciones normativas (Resolución 26.01.21, en causa Rol
NC N° 482-20)
El Tribunal declaró improcedente la interposición del recurso de reclamación
respecto de los informes, de las instrucciones generales y de las proposiciones
normativas. En este caso se trataba de una instrucción de carácter general (ar-
tículo 18 N° 3 del D.L. Nº 211), la que constituye una potestad privativa y dis-
crecional del Tribunal, por lo que no es susceptible de ser reclamada su inad-
misibilidad. Adicionalmente, solo las resoluciones de término emanadas de un
proceso de consulta pueden ser reclamadas, ya que sólo en ellas se pueden fijar
condiciones (artículo 31 inicio final del D.L. N° 211).
Aplicación del Acuerdo Undécimo del Auto Acordado Nº 19/2019 sobre Trami-
tación Electrónica. Solicitud de reserva hasta la notificación de la presenta-
ción y providencia respectiva (Resoluciones de 10.12.20 y de 24.03.20 en cau-
sas Rol C N° 411-20 y C N° 393-20, respectivamente)
El Tribunal no dio lugar a la solicitud realizada por la Fiscalía Nacional Económi-
ca de disponer la reserva del requerimiento y de la resolución que lo provea, por
considerar que la eventual dificultad en notificar el requerimiento y la resolu-
ción recaída en éste no afectaba la eficacia de la acción deducida. Sin perjuicio
de ello, se mantuvo en custodia de la Secretaria Abogada, tanto la resolución
respectiva como la presentación, hasta que la resolución que denegó la solici-
tud no se no se encontrara firme.
Por el contrario, en la causa Rol C N° 393-20, se consideró necesario decretar la

reserva del requerimiento y de la resolución que proveyó para la eficacia de la
acción.
Confidencialidad. Confidencialidad de la información referente a los clientes

(Resoluciones de 04.02.21, en causa Rol NC N° 464-20)
El Tribunal acogió excepcionalmente la solicitud de declarar confidencial la in-
formación de la identidad de los clientes en los documentos acompañados en
las causas de referencia. La confidencialidad se justificaba porque la revelación
de los clientes de Transporte Ferroviario Andrés Pirazzoli S.A. y Ferrocarril del
Pacífico S.A., podría producir una reducción de los niveles de incertidumbre res-
pecto del comportamiento comercial de los agentes económicos, atendida la
estructura duopólica del mercado.
Suspensión del hecho, acto o contrato consultado, cuando el consultante es

un tercero (Resolución de 28.01.21, en causa Rol NC N° 486-21)
En este caso, el consultante solicitó la suspensión del proceso licitatorio a con-
tar de la fecha en que se admitiese a tramitación la consulta y hasta que este
Tribunal se pronunciara respecto de la conformidad de las bases objeto del pro-
cedimiento con el D.L. Nº 211. El Tribunal no dio lugar a la solicitud, por cuanto
quien formuló la consulta no era aquél que se proponía ejecutar o celebrar el

hecho, acto o contrato objeto de la misma y por considerar que no se entregaron
suficientes antecedentes que justificaran la suspensión solicitada.
Procurador común. Requisito de identidad exigido por el artículo 19 del Có-

digo de Procedimiento Civil (“CPC”) (Resolución de 28.10.20, en causa Rol C
N° 398-20)
La demandante, solicitó se ordenara a las demandadas designar un procurador
común por: (i) oponer sustancialmente las mismas excepciones y defensas, con
pequeñas diferencias fácticas, derivadas de aspectos geográficos; (ii) formar
parte del mismo grupo empresarial; y, (iii) ser defendidas por el mismo estudio
de abogados, configurándose la figura de “litis consorcio necesario”.
Con anterioridad el Tribunal se había pronunciado sobre la materia señalando

que “la figura del procurador común solo procede cuando se oponen idénticas
excepciones o defensas” 3, descartando su procedencia cuando sólo existen ar-
gumentaciones similares. Asimismo, señaló que para la procedencia de un pro-
curador común el artículo 19 del CPC no se considera si se trata de la defensa de
los mismos intereses o si las partes pertenecen a un mismo grupo empresarial,
sino únicamente a que las demandadas opongan idénticas excepciones o de-
fensas4. En este caso se rechazó la solicitud por cuanto se entendió que las de-
fensas y excepciones opuestas por las demandadas no satisfacían el requisito
de identidad exigido en la norma en comento, al diferir en cuestiones de hecho
relacionadas con su participación en cada una de las conductas imputadas y
los mercados relevantes en que ejercerían sus actividades.
Secreto Profesional (Resolución de 3.03.21, en causa Rol C N° 386-19)

En este caso, una de las requeridas repuso una resolución que, de oficio, puso en
conocimiento de las demás partes del proceso versiones públicas preliminares
ofrecidas por la Fiscalía Nacional Económica, con el objeto que este Tribunal
ordenara el retiro de dichos documentos y los devolviera a la requirente, por
cuanto éstos estarían protegidos por el secreto profesional de la relación abo-
gado-cliente. Alega que no debían ser considerados para dirimir la controversia
del caso, ni estar en el dominio público. Del análisis de los documentos objeto
3
Resolución de 25.09.18, en causa Rol C N° 349-18.
4
Resolución de 12.11.19, en causa Rol C N° 382-19.
de la reposición, se resolvió por esta judicatura que éstos correspondían, entre

otros, a transcripciones de conversaciones en las que participaban ejecutivos
de empresas distinta a la requerida y un abogado interno de dichas empresas; y,
que los pasajes de las transcripciones que contenían las comunicaciones entre
dichos ejecutivos y el abogado externo, habían sido eliminados por la autoridad
holandesa, por lo que se rechazó la solicitud por no existir detrimento al secreto
profesional aludido por la requerida.
Acuerdos Extrajudiciales. Ámbito de aplicación (Resolución de 15.01.21, en

causa Rol AE N° 20-20)
El artículo 39 letra ñ) del D. L. N° 211 no distingue las materias ni las conductas
que investiga la FNE y que son susceptibles de ser objeto de un acuerdo extra-
judicial, en línea con las potestades discrecionales que la ley ha conferido a
dicho organismo en el inciso primero del mismo artículo. La improcedencia de
un acuerdo, desde el punto de vista adjetivo, dependerá entonces del caso con-
creto que se presente. Así, por ejemplo, no es posible modificar una obligación
impuesta a un agente económico por una sentencia o resolución anterior me-
diante un acuerdo extrajudicial, como se pretendió en los autos Rol AE N° 17-20.
En cambio, no se observa impedimento alguno para que la FNE pueda celebrar
acuerdos extrajudiciales en el marco de investigaciones que tienen por objeto
fiscalizar el cumplimiento de sentencias o resoluciones dictadas en esta sede,
cuando el acuerdo en cuestión no persigue modificar las medidas o condiciones
impuestas, sino que adoptar medidas que busquen adecuar la conducta de los
agentes económicos a lo establecido en la resolución respectiva. Resolución de
15/01/21, recaída en el AE N° 20/20 (C° 6° y 7°).
Rechaza reposición sobre resolución que declaró admisible demanda colecti-

va. Rechaza excepción dilatoria de litispendencia (Resolución de 27.04.21, en
causa Rol CIP 7-20).
Se resolvió que en los procedimientos colectivos tramitados conforme a la Ley
Nº 19.496, el examen de admisibilidad se debe limitar a verificar si la demanda
cumple con los elementos establecidos en el artículo 52 de dicha ley, escapando
al alcance de dicho examen las consideraciones relativas a posibles casos de
litispendencia o de eventual falta de legitimación activa.
Asimismo, para efectos de analizar la triple identidad requerida en la excepción

dilatoria de litispendencia, se resolvió que no existe identidad legal de personas
si un juicio fue iniciado por el Servicio Nacional del Consumidor, y el otro por una
asociación de consumidores, por cuanto si bien ambos actúan en representa-
ción del mismo interés colectivo o difuso de los consumidores, son sujetos jurí-
dica y materialmente distintos, respecto de los cuales la ley no ha establecido
prelación o exclusión alguna.
II. Temas de fondo
Agentes económicos. Actividades económicas

El fútbol constituye una actividad económica y los clubes son agentes económi-
cos sujetos al D.L. N° 211, el que es aplicable sobre cualquier sujeto que participe
en un mercado. Asimismo, la ANFP también es un agente económico desde el mo-
mento en que está habilitada para dictar reglas que pueden afectar a los compe-
tidores de los campeonatos de fútbol. Sentencia N° 173/2020 (C° 27° al 30°)
Prescripción. Cómputo del plazo en actos complejos

El efecto potencialmente exclusorio de la Cuota (alta) no se produjo con su sola
aprobación, sino sólo cuando ella es capaz de producir una consecuencia para
la competencia (esto es, con el establecimiento de sanciones) y, de este modo,
se vuelve obligatoria para todos sus destinatarios. En otras palabras, la barrera
a la entrada al mercado estaría definida en este caso por tres elementos inse-
parables: uno es la imposición de una cuota, pero también su carácter eleva-
do y las consecuencias que el no pago acarrea para los obligados. Sentencia
N° 173/2020 (C° 41°).
Competencia del TDLC

La existencia de un contrato celebrado entre las partes del juicio llevado en esta
sede no limita la competencia de este Tribunal para conocer los hechos objeto
de las demandas, si estos pueden impedir, restringir o entorpecer la libre com-
petencia en los mercados o tender a ello, en los términos del artículo 3° del D.L.
N° 211, el que señala expresamente que la afectación de la libre competencia se
puede haber producido por un acto o convención. Sentencia N° 174/2020 (C° 44°).
Prescripción cobros abusivos provenientes de cláusulas contractuales

Para efectos de la prescripción de las acciones deducidas, el cobro de las tarifas
interbancarias no puede aislarse del establecimiento de la cláusula o estipula-
ción contractual que permite hacerlo y que establece los valores de las tarifas
respectivas. Sentencia N° 174/2020 (C° 63°).
Es pertinente diferenciar el cobro de precios abusivos y discriminatorios que no

provienen de convención alguna, sino que se calculan conforme a un documento
unilateralmente dictado por una parte, denominado “Reglamento Interno”, y que,
por consiguiente, no constituye una fuente de derechos y obligaciones entre las
partes resultante de su autonomía de la voluntad. Sentencia N° 174/2020 (C° 63°).
Prescripción. Hechos de significación jurídica

El surgimiento de la Cuenta Rut constituye un hito relevante que habría aumen-
tado la cuota de mercado de la demandada y de esa manera, habría posibili-
tado que ella desplegara las conductas imputadas en autos. En ese sentido, se
podría considerar el surgimiento de la Cuenta Rut como un hecho de significa-
ción jurídica a partir del cual se debe contar el plazo de prescripción en autos.
En otras palabras, es plausible argumentar que las condiciones para interponer
la demanda de autos se habrían cumplido desde el momento en que Banco Es-
tado crea la Cuenta Rut y, por lo tanto, desde ese momento debe comenzar a
computarse el plazo de prescripción, a saber, 2007. Sentencia N° 174/2020 (C° 71°).
Actos unilaterales
Las conductas unilaterales potencialmente abusivas son numerosas y muy di-
versas. La principal característica común a todas ellas es que generalmente se
trata de prácticas normales de negocios que, prima facie, no merecen reproche
desde la perspectiva de la libre competencia. Por el contrario, su cuestiona-
miento es excepcional y depende esencialmente de la presencia del elemento
estructural (poseer una posición dominante), al cual está vinculado de manera
intrínseca. En otras palabras, sin la presencia de una firma con posición de do-
minio, las conductas unilaterales mantienen su calidad de prácticas normales
de mercado sin que sean, desde un comienzo, objeto de reproche para el dere-
cho de la competencia. Sentencia N° 174/2020 (C° 89°).
Posición de dominio
La demandada no goza de una posición dominante, por cuanto existe probabili-
dad de entrada suficiente y oportuna al mercado de las cuentas bancarias y posi-
bilidad de expansión por parte de las empresas incumbentes. Ello implica que no
está en condiciones de actuar con un grado apreciable de independencia respec-
to de otros competidores y de sus clientes, debido al poder disciplinador que ejer-
cerían sus competidores actuales y potenciales. Sentencia N° 174/2020 (C° 151°).
Acuerdo único
La conducta imputada por la FNE a las líneas requeridas presenta las carac-
terísticas de un acuerdo único. En efecto, estos Protocolos se celebraron entre
las mismas partes –las diez líneas requeridas–, constan en documentos escritos
(dos escrituras públicas y un documento privado con firmas autorizadas ante
notario), tienen, esencialmente, el mismo contenido y, tanto el Segundo como
Tercer Protocolo, fueron suscritos en una fecha cercana a la del vencimien-
to del plazo establecido en el protocolo inmediatamente anterior. Sentencia
N° 175/2020 (C° 13°).
Mercado de transporte urbano de pasajeros. Competidores

Las Líneas son competidoras, ya que, si bien la superposición de recorridos en-
tre ellas no es total, ésta es relevante por cuanto todos sus recorridos confluyen,
al menos, en los ejes centrales de la ciudad y serían usados por un subconjun-
to relevante de pasajeros que hacen viajes con pares origen-destino en dichos
tramos. A su vez, las Líneas compiten por atraer pasajeros en las zonas donde
existiría mayor demanda y tendrían la posibilidad de ajustar sus recorridos a
zonas donde otra línea estuviera obteniendo mayores utilidades. Sentencia
N° 175/2020 (C° 36°).
Acuerdo que limita la producción

El concepto de producción tiene una acepción más amplia a la que se suele re-
ferir en el ámbito más conceptual, en particular, cuando se trata de bienes y
servicios de calidad homogénea. Cuando los bienes y servicios son completa-
mente homogéneos, un acuerdo que tiende a reducir la cantidad del producto o
frecuencia del servicio es equivalente a un acuerdo que limita la producción. En
este orden de ideas, por ejemplo, serían acuerdos que limitan la producción no
solamente aquellos que redujeran la producción de concentrado de cobre, sino

también aquellos que, manteniendo el volumen de concentrado, reducen la ley
que tiene éste. De la misma manera, se entiende que un acuerdo que limita el
número de pozos de petróleo tiene la misma consecuencia y tiene la misma po-
tencialidad, que uno que limita la producción de barriles. Del mismo modo, tam-
bién se entiende que limita la producción un acuerdo que reduce la frecuencia
con la que se entrega un determinado servicio y no solamente uno que reduce
el número de clientes atendidos. Todos ellos son equivalentes prácticos a lo que
–desde una perspectiva teórica– se considera reducción de la producción apli-
cable al caso de bienes y servicios homogéneos. Sentencia N° 175/2020 (C° 55°).
Regla Per Se
La lógica subyacente a la regla per se implica que basta con acreditar que exis-
tió un acuerdo entre competidores, sobre alguna de dichas variables, para que
la conducta sea sancionada, con independencia de los efectos que el acuerdo
haya producido en la competencia y si el mismo confirió poder de mercado a los
que participaron en él. Sentencia N° 175/2020 (C° 65°).*5
Acuerdos de colaboración
Los acuerdos de colaboración entre competidores corresponden a una coopera-
ción o joint ventures, distintos a una operación de concentración que general-
mente surgen con motivo de la combinación de las capacidades y recursos de
agentes económicos que son competidores actuales o potenciales. En concreto,
se materializan en uno o más ámbitos o actividades específicas tales como la
investigación y desarrollo, la producción, marketing, la distribución, o las com-
pras conjuntas de competidores. En consideración a lo anterior, este tipo de
acuerdos se analiza bajo la regla de la razón. Sentencia N° 175/2020 (C° 71°).
Error de prohibición
El análisis de culpabilidad no debe centrarse en la falta de voluntad de come-
ter la ilicitud, sino en la reprochabilidad de la acción y su ejecución voluntaria,
elementos que se presentan en este caso. En efecto, tal como se ha sostenido
a lo largo de esta sentencia, el objeto de los Protocolos fue limitar el actuar in-
dependiente y autónomo de todas las líneas de buses de Temuco y Padre Las
*En esta parte la Ministra Domper y el Ministro Paredes previnieron por considerar que no se
establece en el D.L. N° 211 una regla per se para los carteles duros.
Casas, las que ejecutaron voluntariamente todas las acciones necesarias para
dar cumplimiento a las obligaciones que emanaron de los mismos. Sentencia
N° 175/2020 (C° 111°).
Atenuante
Tal como se explicó en los considerandos centésimo décimo sexto a centésimo
décimo noveno, la Seremitt IX Región y la Intendencia de la Región de la Arau-
canía avalaron el Primer Protocolo, con posterioridad a su suscripción, a través
de los Oficios Nº 1378/2003 y Nº 864/2003, lo que será tomado especialmente en
consideración al momento de fijar la multa final, siguiendo en esta materia la
jurisprudencia de ese Tribunal. Sentencia N° 175/2020 (C° 139°).
Legitimación pasiva
Dichos antecedentes permiten determinar que Uber Chile, como subsidiaria o fi-
lial de Uber International B.V., si bien no decide en forma independiente su propio
comportamiento en el mercado porque se sujeta a los lineamientos que entrega
su matriz, lleva a cabo, como se ha acreditado, en todos los aspectos materia-
les, las instrucciones entregadas por la empresa matriz en el territorio nacional,
particularmente en consideración a los vínculos económicos, organizacionales y
legales entre ambas entidades, operando, en los hechos, la plataforma Uber en el
territorio nacional. En consecuencia, Uber Chile se halla en una relación jurídica
material con las conductas imputadas. Sentencia N° 176/2021 (C° 7°).
Prescripción. Actos continuos o de tracto sucesivo

Las conductas imputadas consistentes en (i) la supuesta fijación unilateral de
precios sin respetar los valores establecidos para el servicio de taxis y en la
imposición de precios predatorios; (ii) actos de competencia desleal, también
con el fin de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el
mercado, a través del desarrollo de sus actividades en infracción a una serie de
normas (reglas tributarias, legislación laboral y normas aplicables al transpor-
te público de pasajeros), así como aprovechándose de la reputación de los taxis
para desviarles clientela.; y (iii) actos de competencia desleal por infracción de
normas; no se agotan ni se pueden enmarcar en un solo acto, constituyendo,
por el contrario, una conducta continuada. Sentencia N° 176/2021 (C° 19° y 20°).
Competencia desleal por infracción de normas

La infracción de normas que se imputa no se encuentra consagrada expresa-
mente en la legislación chilena como un acto de competencia desleal, sino que
ha sido desarrollada por el derecho comparado y la doctrina. En este sentido,
el informe de fojas 1457, identifica adecuadamente los elementos que se exigen
en otras jurisdicciones (V.gr. Colombia, España y Argentina). En particular, se exi-
ge que (i) exista prejudicialidad, vale decir, que la vulneración de la norma sea
previamente declarada por el regulador sectorial o el órgano jurisdiccional con
competencia sobre la materia; (ii) que el infractor obtenga una ventaja compe-
titiva a consecuencia de la infracción de normas; y (iii) que dicha ventaja sea
significativa. Sentencia N° 176/2021 (C° 35°).
Ventajas de primer jugador

Las ventajas de primer jugador ( first-mover advantages) son definidas en la
literatura como la capacidad que tienen las empresas pioneras para obtener
beneficios económicos positivos o superiores al costo de capital, ya sea porque
poseen recursos únicos, previeron un escenario particular de mercado o por
mera suerte. Resolución N° 62/2020 (pár.153).
Licitación Terminal de Buses. Renta de concesión

Las altas rentas que se pagarían a la Municipalidad, según lo establecido en las
bases de licitación, se traducirían en que las ofertas económicas de los partici-
pantes se aproximen al monto máximo de los precios permitidos en las bases
con el único fin de poder cubrir dichos pagos, dejando que el resultado de la lici-
tación quede definido en función de variables que no guardan relación alguna
con el funcionamiento del transporte interurbano de pasajeros. Ello redundaría
en ofertas económicas poco competitivas, en particular con respecto al dere-
cho de uso de losa. Resolución N° 63/2021 (P. 43).
Licitación Terminal de Buses. Experiencia para participar

El TDLC consideró que no era necesario restringir la experiencia en la adminis-
tración de terminales para poder participar en la licitación, por lo que se amplió
a la administración a otras infraestructuras, ya que al menos en este mercado,
no se requiere un know how sofisticado, Resolución N° 63/2021 (P. 59).
sentencia n° 173/2020 45
173 / 2020
46 jurisprudencia del tribunal
sentencia n° 173/2020
(Causa Rol C N° 343-18)
“Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica

contra Asociación Nacional de Fútbol Profesional.”
Fecha dictación: 25 de junio de 2020.
Ministros que concurren al acuerdo: Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente,

Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales, Sra. Daniela Gorab
Sabat y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez.
Requirente: Fiscalía Nacional Económica (“FNE”)
Requerida: Asociación Nacional de Fútbol Profesional (“ANFP”)
Resumen de la controversia: La FNE imputa a la ANFP haber infringido el

artículo 3° inciso primero del D.L. N° 211 al exigir el pago, desde fines del
año 2011, de una cuota de incorporación de UF 50.000, la que se rebajó
en noviembre de 2017 a UF 24.000 (“Cuota de Incorporación”) a los clubes
deportivos que ascienden desde la Segunda División a la Primera B del
fútbol profesional chileno. La Cuota de Incorporación no permitiría el in-
greso de nuevos competidores al mercado definido como el campeonato
de Primera B, afectando significativamente la capacidad competitiva de
los clubes entrantes en detrimento de la intensidad competitiva.
La ANFP se defiende de la acusación utilizando tres líneas argumentales:

(i) primero, sostiene que el Tribunal sería incompetente para conocer lo
denunciado, pues no se encontraría facultado para revisar las normas
que rigen el funcionamiento del fútbol; por el contrario, afirma que el de-
recho a la autorregulación de las asociaciones deportivas la habilitaría
a efectuar cobros a los clubes que asciendan deportivamente a la Pri-
mera División B como requisito para la participación en el campeonato
chileno; (ii) segundo, la acción para perseguir una eventual sanción por
esta conducta estaría prescrita; (iii) finalmente, en subsidio de lo ante-

rior, la ANFP niega los eventuales efectos anticompetitivos derivados de
la exigencia del pago de la Cuota de Incorporación.
Resolución del Tribunal: El Tribunal acogió, con costas, el requerimiento

interpuesto al considerar que la Cuota de Incorporación corresponde a
una barrera a la entrada al mercado conformado por todos aquellos par-
tidos de fútbol organizados por la ANFP en que compiten todos aquellos
equipos de Primera División y Primera B.
Recursos: Reclamación pendiente ante la Excma. Corte Suprema (Rol N°

94.189-20).
Temas que trata: Competencia del Tribunal para conocer problemas de

competencia en materia deportiva/ definición de mercado relevante/
prescripción / barrera a la entrada/ criterios para la fijación de multa.
Santiago, veinticinco de junio de dos mil veinte.
VISTOS:
1. A fojas 40, el 23 de febrero de 2018, la Fiscalía Nacional Económica (en ade-

lante e indistintamente, la “Fiscalía”, la “FNE” o la “Requirente”) dedujo un re-
querimiento en contra de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (“ANFP”),
imputándole haber infringido el artículo 3° inciso primero del Decreto Ley N°
211 (“D.L. N° 211”), al exigir, como requisito para ascender a la Primera División
B (“Primera B”) del fútbol profesional chileno, el pago de una Cuota de Incorpo-
ración que impide, restringe y entorpece la libre competencia en el mercado de
espectáculos deportivos generados en base a los partidos del respectivo cam-
peonato, a partir del año 2011. Tal práctica configuraría una barrera artificial
al ingreso de nuevos competidores a dicho mercado y afectaría significativa-
mente la capacidad competitiva de los clubes entrantes, en detrimento de la
intensidad competitiva en el mercado referido.
1.1. En cuanto a los antecedentes que fundan este requerimiento, la FNE

expuso, en primer lugar, que se debe tener presente la investigación reser-
vada Rol N° 2389- 16 FNE iniciada el 15 de diciembre de 2016 a raíz de cuatro
denuncias relacionadas a las condiciones impuestas al Club de Deportes
Valdivia S.A.D.P (“Deportes Valdivia”) para su ascenso a Primera División B
(“Primera B”).
1.2. En particular, la Requirente detalló que la ANFP es una corporación de

derecho privado, distinta e independiente de sus miembros. En la actuali-
dad se compone de 43 clubes de fútbol profesional (constituidos como per-
sonas jurídicas con fines de lucro), organizados en tres categorías o divi-
siones: Primera División, Primera B y Segunda División. Cada división tiene
un número limitado de miembros (16, 16 y 11, respectivamente) y funcionan
con modalidad de ligas abiertas, lo que permite ascensos y descensos. La
voluntad de la ANFP la determina el Consejo de Presidentes (“Consejo”)
compuesto únicamente por los presidentes de los clubes de Primera Divi-
sión y Primera B. Los clubes de Segunda División no tienen derecho a par-

ticipar en el Consejo y no perciben los excedentes o ingresos que la ANFP
distribuya, como si lo hace el resto de los clubes profesionales.
1.3. En cuanto a los hechos imputados, la FNE explicó que una de las prin-
cipales funciones de la ANFP es organizar los torneos entre sus asociados
y establecer las bases y condiciones para participar en ellos. En este sen-
tido, hasta noviembre de 2011, el fútbol profesional constaba de dos divi-
siones: (i) Primera División y (ii) Primera B, mientras que el fútbol amateur
correspondía a la Tercera División. Los equipos que ascendieran desde la
Tercera División a Primera B debían cumplir una serie de requisitos insti-
tucionales, deportivos y económicos, entre ellos, el pago de una Cuota de
Incorporación de 1.000 Unidades de Fomento (“UF”). De acuerdo a la FNE,
todo esto habría cambiado el 30 de septiembre de 2011, día que, en el marco
de una sesión del Consejo, el presidente del Directorio habría señalado que
UF 1.000 era una suma bastante baja en relación con el aumento de patri-
monio que significaba ser socio de la ANFP, por lo que correspondía revisar
la suma. Para estos efectos, en la misma sesión, se designó una comisión de
clubes que analizaría el monto de la nueva cuota y su forma de pago con el
fin de formular una propuesta al Consejo.
1.4. Luego, en la sesión de 22 de noviembre de 2011, la comisión de clubes

habría propuesto dos posibles montos: UF25.000 y UF 50.000. Con todo, la
FNE destaca que no constaría en el acta de dicha sesión una explicación
de cómo se habría llegado a dicha suma. Finalmente, el Consejo aprobó el
aumento de la Cuota de Incorporación a UF 50.000. Además, introdujo una
Cuota de indemnización por UF 25.000 para el club que descendiera de Pri-
mera B y creó la Segunda División profesional.
1.5. De acuerdo a la FNE, el acta de la sesión de 22 de noviembre de 2011

revelaría los fundamentos y objetivos que subyacieron a la decisión de au-
mentar la Cuota de Incorporación: (i) proteger el patrimonio e inversiones
de los clubes de Primera División y de Primera B; (ii) financiar indemnización
de los clubes que descendían; y (iii) cobrar por futuros ingresos de Servicios
de Televisión Canal del Fútbol Limitada (“CDF”) que recibiría el club que as-
ciende. Durante la investigación en la Fiscalía, la ANFP le señaló que, ade-

más, servía para solventar gastos operacionales, inversión en fútbol joven
y garantizar la capacidad económica del club que asciende.
1.6. Asimismo, según el relato del requerimiento, el Consejo habría estable-

cido una serie de excepciones en relación con el pago de la Cuota de Incor-
poración y de indemnización: (i) los clubes que formaban parte del Consejo
de Presidentes a dicha fecha, en caso de descender de Primera B y luego
volver a ascender, sólo debían pagar la mitad de la Cuota, la excepción se
mantendría durante cinco años; (ii) el club que ascendiera a Primera B en
2011, debía pagar la Cuota anterior (UF 1.000); (iii) el club que ascendiera a
Primera B en 2011, en caso de un posterior descenso, recibiría como Cuota
de indemnización UF 1.000; y (iv) el club que descendiera de Primera B en
2011, en caso de ascender el año 2012, debía pagar una Cuota de UF 1.000.
1.7. La Fiscalía, además, destacó que, a pesar de ser exigida desde antes, la
obligación de pagar la Cuota fue incorporada a las bases del torneo 2016-
2017.
1.8. Respecto a cómo ha sido la exigencia del pago de la Cuota, la Requiren-

te indica que desde el año 2011 a la fecha de presentación del requerimien-
to, se habrían producido 7 ascensos a Primera B en los que se ha aplicado la
exigencia de la Cuota de Incorporación. En particular, explican los casos de
Club Deportivo Barnechea S.A.D.P. (“Barnechea”) en 2011 y 2017 (Rol C-326-
17), Club de Deportes Copiapó S.A.D.P. (“Deportes Copiapó”) en 2012, Depor-
tes Iberia S.A.D.P. (“Iberia”) en 2014, Club de Deportes Puerto Montt S.A.D.P.
(“Puerto Montt”) en 2015 y Deportes Valdivia en 2016. Cabe destacar que,
según la FNE, Iberia, el 2014, fue el primer equipo que debió pagar la Cuota
de UF 50.000.
1.9. El Requirente da cuenta de que la ANFP modificó las consecuencias

para el caso de mora o imposibilidad de pago de la Cuota de Incorporación,
estableciendo expresamente que el club que le habría correspondido des-
cender de Primera B se mantendría en esta categoría. Esto, a pesar de que
originalmente, la consecuencia era que el cupo del ascendido sería licitado,
lo que nunca se aplicó. En 2015, se decidió que si no se pagaba la Cuota el

club se mantendría en su categoría, sin ascender, mientras que el club que
debía descender, se mantendría en Primera B.
1.10. En el Requerimiento, además, se indica que en el 2016, la ANFP habría

encargado un estudio para evaluar los fundamentos de la Cuota de Incorpo-
ración y su aplicación desde el 2011. El estudio, que adolecería de diversos
errores metodológicos, no entregaría mayores justificaciones de la Cuota,
fijándola en UF 20.000 y la Cuota de indemnización en UF 5.000. Con todo, te-
niendo dicho informe a la vista, el Consejo decidió (i) disminuir la Cuota a UF
24.000, tanto para la Incorporación como para la indemnización; (ii) exigir el
50% del pago 30 días antes del inicio del campeonato y el saldo en 12 Cuotas
de UF 1.000 cada una, que se descuentan de los ingresos provenientes de la
transmisión televisiva de los partidos, a través del CDF; y (iii) aplicar retroac-
tivamente esta regla a Iberia, Deportes Valdivia y Barnechea.
1.11. Por otro lado, respecto a la organización y funcionamiento del fútbol

profesional en Chile, la FNE, indicó que la ANFP es la entidad responsable
de proveer, coordinar y supervigilar el marco de la acción en el cual los clu-
bes profesionales de fútbol chileno se enfrentan entre sí, partidos que son
seguidos por los espectadores de manera presencial y remota, a través de
radio y televisión. A su vez, los clubes miembros de la ANFP no pueden per-
tenecer a otras ligas o asociaciones con intereses incompatibles a la ANFP.
Asimismo, la FNE detalló que de acuerdo a los Estatutos de la Federación
de Fútbol de Chile, la ANFP representa el fútbol nacional en todas las com-
petencias profesionales internacionales, por tanto, los clubes chilenos sólo
pueden optar a participar en las distintas competencias internacionales a
través de ésta.
1.12. En relación al financiamiento, la Fiscalía indicó que la principal fuen-

te de ingresos de los clubes es la televisación de los partidos. Por esta razón,
la ANFP habría decidido explotar tales derechos, constituyendo, junto con
un particular, el CDF. La ANFP tendría un ingreso mínimo garantizado de 3,6
millones de dólares anuales por dicho concepto.
1.13. Así, de acuerdo a la FNE, el mercado en el que incidiría la conducta

es el de espectáculos deportivos generados en base a los partidos de fút-
bol del campeonato de Primera B. Serían oferentes en él, los 16 clubes que
pertenecen a la Primera B y que se enfrentan en diversos partidos de fútbol.
Por su parte, serían consumidores las personas que presencian de modo di-
recto o remoto el partido, no existiendo sustitutos para estos espectáculos,
debido a que éstas se identifican con algún club.
1.14. De acuerdo al Requirente, una variable de competencia fundamental

corresponde al nivel deportivo de un club. La evidencia daría cuenta que
ha mayor rendimiento del equipo, mejores resultados económicos obtiene,
ya que se hace más atractivo el espectáculo. Con ello, se aumentarían los
ingresos por publicidad y la posibilidad de ascender a una división que otor-
gue mayores ingresos.
1.15. Finalmente, sobre el mercado relevante geográfico, la FNE afirmó que

sería el territorio nacional, pues los clubes tienen su sede en distintos luga-
res del país.
1.16. Con respecto a la conducta anticompetitiva, la Fiscalía detalló que

según diversos precedentes nacionales y comparados, la competencia de-
portiva estaría sujeta a la normativa de libre competencia en la medida que
constituye una actividad económica. Con todo, las restricciones de ésta
que sean razonables, necesarias y proporcionadas, no constituyen una
infracción. En este caso, la Cuota de Incorporación no cumpliría con estas
condiciones y constituiría una barrera artificial al ingreso de nuevos com-
petidores, al afectar la capacidad competitiva de los clubes entrantes, en
detrimento de la intensidad competitiva en el mercado, y, finalmente, de la
calidad del producto ofrecido a los consumidores.
1.17. En específico, la FNE señaló que la Cuota produciría un cierre de

mercado, por medio del bloqueo a la entrada de nuevos competidores o, al
menos, el potencial bloqueo al ingreso al mercado. En efecto, al considerar
los ingresos y patrimonio de los clubes de Segunda División y que éstos no
tienen acceso a financiamiento de la banca tradicional, a juicio de la FNE,
resultaría altamente probable que muchos de ellos no sean capaces de fi-

nanciar la Cuota de Incorporación, desincentivando su participación (sólo
Iberia pudo pagar el total de la Cuota). A eso se agrega que en el Consejo de
Presidentes se habría mencionado que la Cuota se trataría de un mecanis-
mo para cerrar el mercado.
1.18. A su vez, según el Requerimiento, la Cuota de Incorporación afectaría

la capacidad competitiva del entrante, ya que para pagar la Cuota los equi-
pos tendrían que comprometer ingresos futuros por un período de tiempo
considerable, impidiendo que éstos puedan competir en condiciones simi-
lares al resto de los clubes. La FNE destaca que en el estudio que encargó
la ANFP se reconoce que la Cuota de UF 50.000 “pudo haber producido pro-
blemas de sustentabilidad financiera en los clubes ascendidos a Primera
B” (fojas 64). El siguiente gráfico expuesto en el Requerimiento (fojas 63) da
cuenta de la importancia de la Cuota de Incorporación en comparación con
los ingresos de los clubes de Primera B.
1.19. Sobre el derecho aplicable, la FNE describió que la práctica de exigir

la Cuota de Incorporación a los clubes que tiene derecho a ascender a Pri-
mera B, infringe el inciso primero del artículo 3° del D.L. 211. En este sentido,
tanto en jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema como de este Tribunal,
se habría establecido que uno de los objetivos de la libre competencia es la
protección de la libre concurrencia o libertad de acceso al mercado, cues-
tión que la Cuota impediría
1.20. A continuación, el Requerimiento solicitó considerar las siguientes

circunstancias para la determinación de la multa: (i) la gravedad de la con-
ducta, debido a que la ANFP habría conocido la ilicitud de su actuar; (ii) que
el mercado relevante se caracteriza por restricciones justificadas (límite
máximo de clubes por liga, ascensos y descensos de uno o dos clubes), por
lo que la ANFP, como organizador, debió tener especial cuidado de evitar el
establecimiento de restricciones adicionales; y (iii) que la única posibilidad
de proveer espectáculos deportivos de fútbol profesional comercializables
en Chile es a través de los campeonatos de la ANFP. A lo anterior se agrega,
que la disuasión fue uno de los propósitos más relevantes de la última mo-
dificación legislativa, por tanto se deben imponer multas superiores a los

ingresos reportados por la infracción.
1.21. Finalmente, la FNE solicitó tener por deducido el requerimiento en

contra de la ANFP, acogerlo a tramitación y, en definitiva: (i) declarar que
la requerida ha infringido el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211; (ii)
ordenar el cese de la conducta imputada; (iii) imponer una multa de 5.000
Unidades Tributarias Anuales (“UTA”) o el monto que el Tribunal estime con-
forme a derecho; y (iv) condenar a la requerida al pago de las costas.
2. A fojas 86 y 212, el 4 y 20 de abril de 2018, respectivamente, la Organización

de Consumidores y Usuarios de Chile A.C. (“ODECU”), solicitó ser admitido como
tercero coadyuvante de la FNE. A fojas 364, el Tribunal aceptó dicha solicitud.
2.1. ODECU indicó que existiría una acción colectiva comprometida y que
el conjunto de usuarios afectados sería el de aquellos que celebran actos
de consumo para acceder a la prestación de servicios de espectáculos de
fútbol profesional, a través de la compra de entradas para asistir a los es-
tadios y/o contratación de los cable operadores que trasmiten los partidos
del fútbol profesional por cualquiera de sus señales de televisión o internet.
De esta forma, la ANFP, al incurrir en los actos y conductas descritas en el
requerimiento, habría afectado el interés común o colectivo o transindivi-
dual de los consumidores, quienes además carecerían de la información
relevante para tener la libertad de acceder a contratar o adquirir los servi-
cios. Por lo anterior, solicita que: (i) se declare que la acción de la requerida
afecta el interés colectivo de los consumidores y usuarios; (ii) se declare que
la ANFP es responsable de los hechos denunciados, condenándola al máxi-
mo de la multa que establece el D.L. N° 211; (iii) se ordene a la ANFP modifi-
car sus estatutos y reglamentos a fin de garantizar la competitividad entre
los clubes que prestan los servicios de espectáculo deportivo a los usuarios,
eliminando las condiciones discriminatorias, arbitrarias y/o exclusorias; y,
(iv) se condene en costas.
3. A fojas 321, el 4 de mayo de 2018, Blanco y Verde S.A.D.P (“Club de Deportes

Vallenar”) solicitó hacerse parte como tercero coadyuvante de la FNE y, a fojas
364, el Tribunal aceptó dicha solicitud. El Club de Deportes Vallenar hizo presen-
te que cualquier club mediano de la Segunda División no podría pagar las UF
50.000, como se estableció en 2011, o bien UF 24.000, como se votó el año 2017.
La única solución sería el endeudamiento, sin embargo, los clubes de esta divi-
sión no tendrían acceso a la banca, por lo que solo pueden utilizar instituciones
informales o factoring con tasa altas, muy por sobre el cobro de un mercado
competitivo. Por tanto, los clubes se verían imposibilitados de participar en la
categoría profesional o, si lo hacen, el club que asciende debe destinar ingresos
futuros en pagar la Cuota, mermando su capacidad de contratar un mejor plan-
tel o de realizar mejoras a las instalaciones deportivas. Lo anterior generaría un
daño cierto a la competencia.
3.1. Este tercero coadyuvante agrega que la imposición de la Cuota de In-

corporación, habría sido acordado por los incumbentes sin participación de
los clubes de Segunda División eventualmente afectados.
3.2. A su vez, para el Club de Deportes Vallenar, la definición de mercado

relevante realizada por la FNE debería ampliarse para incluir no sólo a la
Primera B, sino que también la Segunda División, dado que la Cuota afecta
a dichos clubes.
3.3. Finalmente, el Club de Deportes Vallenar solicitó que se reconozca el

acto exclusorio realizado por la ANFP y, en definitiva, se acoja el requeri-
miento, se deje sin efecto la obligación de pagar UF 24.000 para participar
de la Primera B del fútbol profesional y se sancione a la ANFP por ejecutar
un acto anticompetitivo y arbitrario que configura una barrera a la entrada
infranqueable para todo actor que aspire a ser parte de la Primera B.
4. A fojas 98, el 4 de abril de 2018, la ANFP contestó el requerimiento solicitan-

do su total rechazo, con expresa condena en costas, sobre la base de las siguien-
tes consideraciones:
4.1. En primer término, indica que el Tribunal sería incompetente para co-
nocer esta causa, dado que no se encontraría facultado para regular las
normas que rigen el funcionamiento del fútbol. En este sentido, para la
ANFP el requerimiento constituiría un atentado contra el derecho de aso-

ciación y las normas dictadas en ejercicio de la autonomía gubernativa,
dado que se persigue anular la capacidad de autogobierno de la ANFP, bus-
cando interferir a través de poderes públicos en su ámbito interno median-
te la reformulación de sus reglas de funcionamiento. En último término, la
FNE intentaría derogar la autonomía gubernativa de la ANFP.
4.2. En segundo término, la ANFP destaca algunos errores que tendría el

Requerimiento. Afirma que no es efectivo que la Cuota de Incorporación sea
imposible o extremadamente difícil de pagar, que produzca iliquidez o que
exista falta de capacidad de endeudamiento de los clubes. En efecto, todos
los ascendidos a Primera B, en los hechos, habrían participado de dicha di-
visión y no han visto mermado su desempeño competitivo.
4.3. Asimismo, se debería considerar que los Clubes de Primera B reciben

dineros provenientes del CDF. Durante el año 2017 cada club de Primera B
habría recibido $660.842.023 en virtud de los ingresos y excedentes del CDF.
4.4. A esto se agregaría que las declaraciones descontextualizadas, incom-

pletas o contradictorias de representantes de clubes o miembros del Direc-
torio de la ANFP, que la FNE cita como sustento del ánimo exclusorio de la
conducta, no representarían la voluntad de la ANFP.
4.5. Finalmente, el último error del requerimiento sería aseverar que el des-
empeño deportivo de un club depende fundamentalmente del nivel de in-
versión y que existe una relación directa entre ambos elementos. De acuer-
do a la ANFP, no habría evidencia concluyente al respecto.
4.6. En tercer término, la ANFP aduce que la definición de mercado relevan-

te hecha por la FNE adolece de errores, dado que confundiría una actividad
meramente deportiva y, por lo tanto, ajena al conocimiento de este Tribu-
nal, con actividades económicas que puedan relacionarse con aquel depor-
te. A su vez señala que, intencionalmente, en el Requerimiento se acotaría
excesivamente el mercado relevante, proponiendo una definición a medida
para la teoría de la Fiscalía.
4.7. En cuarto término, el Requerimiento atentaría contra el derecho de

asociación, teniendo como corolario el intento de intromisión de la FNE
en el derecho de autorregulación que le asiste a la ANFP como asociación
deportiva. Lo que, también, contravendría las Resoluciones de la Comisión
Europea, jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo y fallos de tribuna-
les estadounidenses, los que reconocerían el derecho a autorregularse por
parte de asociaciones o ligas deportivas.
4.8. En quinto término, la ANFP destaca la ausencia del ilícito imputado. La

Cuota de Incorporación no tendría un objeto exclusorio ni anticompetitivo:
(i) La ANFP no tendría incentivos para excluir potenciales entrantes a la Pri-
mera B ni disminuir su capacidad competitiva; (ii) en el evento que la ANFP
realmente hubiese tenido un objeto exclusorio habría cerrado la Primera B
en lugar de establecer Cuotas de Incorporación; (iii) las facilidades de pago
brindadas a los clubes que ascendieron a Primera B, desde el año 2011, de-
mostrarían la ausencia de un objeto exclusorio de la ANFP; y (iv) el estable-
cimiento de la nueva Cuota de Incorporación de UF 24.000 demostraría la
ausencia de un objeto exclusorio de la ANFP.
4.9. A esto se agrega que el establecimiento de la Cuota de Incorporación

no habría cerrado el mercado ni tendría el potencial de hacerlo: (i) ningún
club ascendido deportivamente a la Primera B no habría participado del
campeonato; (ii) la Cuota sería financiable por los clubes que ascienden de-
portivamente a la Primera B; (iii) todos los clubes ascendidos desde el año
2011 en adelante habrían obtenido financiamiento para pagar la Cuota; (iv)
la FNE en su análisis erradamente considera para sus cálculos los ingresos
de los clubes de Segunda División y no el valor presente de los flujos futuros
de los clubes que ascienden deportivamente a Primera B; (v) los clubes sí
tienen acceso a financiamiento a través de diferentes mecanismos; (vi) el
caso de Barnechea el año 2017, no se explicaría por el monto de la Cuota,
sino por el comportamiento oportunista del club; (vii) la Cuota de apoyo o
indemnización en caso de descenso supone la recuperabilidad del monto
de la Cuota de Incorporación; (viii) existiría un interés por ascender en clu-
bes de Segunda División y amateur; (ix) no existe evidencia de que algún
inversionista haya perdido interés en la industria del fútbol por causa de la
Cuota de Incorporación; (x) la entrada a Primera B sería altamente proba-

ble, oportuna y suficiente, por lo que se descartaría que la Cuota de Incor-
poración constituya una barrera estratégica a la entrada; y (xi) la Cuota de
Incorporación no habría afectado la capacidad competitiva de Barnechea,
Deportes Copiapó, Iberia, Puerto Montt, Deportes Valdivia ni Deportes Me-
lipilla S.A.D.P (“Melipilla”), quienes debieron pagarla.
4.10. La ANFP destaca que la teoría del daño de la FNE se basaría en la

falsa premisa de una relación directa entre la inversión en el plantel y el
desempeño competitivo de un club. Con todo, la Cuota de Incorporación
no habría afectado la capacidad competitiva de los clubes que han ascen-
dido a la Primera B desde el 2011. Además, el establecimiento de la Cuota
de Incorporación no habría disminuido la calidad de la Primera División B,
por lo que no existe daño a los consumidores: (i) no habría disminuido la
intensidad de la competencia en el campeonato de Primera B; y (ii) la Venta
del “naming right” del campeonato a la Polla Chilena de Beneficencia y la
conducta del eventual futuro dueño del CDF demostrarían la intensidad as-
cendente de la competencia del campeonato.
4.11. En sexto término, la ANFP opone la excepción de prescripción extinti-

va respecto de la Cuota de Incorporación de UF 50.000: (i) la Cuota de Incor-
poración de UF 50.000 habría sido establecida mediante un acto formal de
ejecución instantánea; (ii) la Cuota de Incorporación de UF 50.000 habría sido
establecida el año 2011, esto es, más de tres años antes de la notificación del
Requerimiento; (iii) no correspondería confundir las conductas imputadas
con los efectos supuestamente perniciosos de las mismas; y (iv) en subsidio,
la aplicación de la Cuota de Incorporación a Barnechea, Deportes Copiapó e
Iberia ocurrió más de tres años antes de la notificación del Requerimiento.
4.12. En séptimo término, la ANFP detalla que la sanción sería improceden-

te. La Cuota de Incorporación de UF 24.000 sería completamente lícita y, en
cualquier caso, el Tribunal no puede convertirse en un regulador del fútbol.
4.13. En este sentido, la multa sería improcedente por innecesaria (la su-
puesta negligencia de la ANFP no ameritaría la imposición de una multa) y,
en subsidio, la multa solicitada transgrediría los límites legales, se encon-

traría fundamentada en base a circunstancias que no concurren en la espe-
cie y su determinación desconocería circunstancias atenuantes, por lo que
su cuantía es injusta y desproporcionada: (i) la Cuota de Incorporación sería
inocua a la luz del derecho de la competencia, ya que concurrirían circuns-
tancias que eliminan o a lo menos disminuyen significativamente el nivel de
gravedad de la conducta; (ii) no sería necesario generar un efecto disuasivo
en la ANFP, en subsidio, la multa solicitada ponderaría incorrectamente el
efecto disuasivo; (iii) la Cuota de Incorporación no habría generado benefi-
cios económicos relevantes a la ANFP ni tampoco habría generado efectos
anticompetitivos; (iv) la ANFP no habría sido condenada previamente por
infracciones anticompetitivas y su capacidad económica sería reducida,
además habría prestado colaboración a la FNE durante la investigación; y
(v) la injusticia y desproporción de la multa solicitada quedaría en eviden-
cia a la luz de las multas impuestas anteriormente por este Tribunal y la
Excma. Corte Suprema.
5. A fojas 562, el 10 de septiembre de 2018, se dictó la resolución que recibió

la causa a prueba, la que quedó firme a fojas 573. En ella se fijaron como hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: “1. Estructura, carac-
terísticas y condiciones de competencia en el o los mercados en que incidirían
las conductas imputadas en autos, existentes desde el año 2011 hasta la fecha
de presentación del requerimiento. 2. Respecto de la exigencia de la ANFP del
pago de una cuota de incorporación como requisito para ascender a la Primera
División B del fútbol profesional chileno: a) fecha desde la cual ésta se exige,
especificando la fecha en la que fue incorporada a las bases respectivas; y b)
monto al que asciende, incluyendo cada una de sus modificaciones o excepcio-
nes, si las hubiere. 3. Efectividad que la imposición de la cuota de incorporación
impide, restringe y entorpece la competencia en el mercado relevante, o tiende
a ello. En particular: a) efectividad que la imposición de la cuota de incorpo-
ración bloquea la entrada de nuevos competidores o tiene el potencial para
hacerlo. b) efectividad que el pago de la cuota de incorporación afecta la ca-
pacidad competitiva de un eventual entrante o tiene el potencial para hacerlo.
c) efectividad que la imposición de la cuota de incorporación ha disminuido la
intensidad competitiva de el o los mercados en que incidirían las conductas im-
putadas en autos o tiene el potencial para hacerlo. 4. Circunstancias de hecho

que incidirían en la determinación de una eventual sanción, en particular: a) be-
neficio económico derivado de la imposición de la cuota de incorporación para
la ANFP. b) capacidad económica de ésta. c) efectividad de que la ANFP prestó
colaboración a la Fiscalía Nacional Económica en el marco de la investigación”.
6. Prueba documental:
6.1. Por parte de la FNE: A fojas 575, documentos que componen el expe-
diente de investigación Rol FNE N° 2389-16 y que no fueron objeto de la au-
diencia de exhibición. A fojas 591, documentos públicos del soporte físico
del expediente de investigación Rol FNE N° 2389-16. A fojas 1826, versiones
públicas de documentos confidenciales Expediente de Investigación Rol N°
2389-16 FNE. A fojas 1820, (i) Anuario Financiero del Fútbol chileno, 1° ed.,
ANFP; (ii) Estatutos de la CONMEBOL, aprobados el 14.09.2016; (iii) Estatutos
de la FIFA, ed. agosto de 2018; (iv) infografía “Los 100 equipos más valiosos
del mundo” publicado en el sitio web transfermarkt.es; (v) Reportaje “Los
dueños de la pelota: el negocio del fútbol en Chile” publicado en el sitio web
de la revista América Economía el 3.01.2011; (vi) Reportaje “Factoring: El
nuevo financista de los clubes de fútbol” publicado en el diario La Segunda
el 16.02.2013; (vii) Nota de prensa “La industria del fútbol aumenta su crisis:
clubes deben $5.600 millones solo a la ANFP” publicada en el portal “Econo-
mía y Negocios online” del diario El Mercurio el 29.01.2016; (viii) Reportaje
“Fútbol-negocio en crisis: Las cifras que muestran el fracaso de las Socie-
dades Anónimas Deportivas” publicado en el diario digital El Desconcierto
el 7.02.2016; (ix) Comunicado de prensa de la Unión Española publicado el
5.03.2018 en el sitio web del referido club; (x) Nota de prensa “El ranking de
los clubes que más gastaron en fichajes en la última década” publicada en
el sitio web del diario Sport el 2.05.2018; (xi) reportaje “¿Cuáles son los clubes
de fútbol que realmente gastan más dinero en fichajes?” publicado en el
sitio web de BBC News el 3.08.2018; (xii) reportaje “La desigualdad que en-
frenta el fútbol chileno” publicado en el sitio web de Diario Concepción el
6.08.2018; (xiii) nota de prensa “El duro momento de Jorge Segovia en Unión
Española a 10 años de su ingreso al club” publicada en el sitio web del diario
La Tercera el 18.10.2018; (xiv) nota de prensa “¿Qué harán los clubes chilenos
con el bono de 3 millones de dólares por la venta del CDF?” publicada en el

portal “Emol” del diario El Mercurio el 16.12.2018; (xv) noticia “Informe UEFA:
la plantilla más cara, el equipo que más paga, la Liga con más ingresos...”
publicada en el sitio web del diario Marca el 18.01.2019; (xvi) acta de la se-
sión N° 2 de la Comisión Especial lnvestigadora de los actos del gobierno
respecto al eventual fraude en la ANFP y los efectos que tuvo su reestructu-
ración posterior en su relación con las organizaciones deportivas profesio-
nales, entre el año 2015 y el 4.04.2018, de 4.07.2018; (xvii) acta de la sesión N°
1 de la Comisión Especial Investigadora de los actos del gobierno respecto
al eventual fraude en la ANFP y los efectos que tuvo su reestructuración
posterior en su relación con las organizaciones deportivas profesionales,
entre el año 2015 y el día 4.04.2018, del 26.09.2018; (xviii) nota de prensa
“Deuda de Deportes Puerto Montt con la ANFP supera los $558 millones”
publicada en el diario digital El Reportero el 29.01.2016; (xix) nota de prensa
“Ana Bull presidenta de Iberia: Lo que ganamos en cancha no lo podemos
perder por secretaría” publicado en el sitio web primera bchile.cl el 29.02.16;
(xx) nota de prensa “El particular caso de Iberia de Los Ángeles” publicada
en el portal “Economía y Negocios online” del diario El Mercurio el 7.05.16;
(xxi) entrevista “Ana Bull: de prosperar el juicio, a Iberia le deben devolver
las 50 mil UF” publicada en el sitio web del diario La Tribuna, 5.07.2016; (xxii)
nota de prensa “La jugada maestra de Armando Cordero” publicada en el
sitio web de The Clinic online el 22.08.2017;(xxiii) Nota de prensa “La dura
crítica de Dagoberto Currimilla: La cuota de incorporación jugó en contra
de Deportes Valdivia” publicada en el portal “Al aire libre” de Radio Coope-
rativa el 12.11.2017; (xxiv) Reglamento de Licencia de Clubes publicado por
la ANFP; y (xxv) Nota de prensa “Bajamos en noviembre y no nos han devuel-
to la cuota de incorporación” publicada en el portal “Economía y Negocios
online” del diario El Mercurio el 30.11.2018.
6.2. Por parte de la ANFP: A fojas 868 acompañó: (i) copia simple del recurso
de protección interpuesto por Blanco y Verde S.A.D.P. ante la Iltma. Corte de
Apelaciones de Copiapó en contra de Deportes Melipilla S.A.D.P. y la ANFP,
de 1.02.2018, en causa Rol N° 49-2018; (ii) copia simple de la medida preju-
dicial precautoria interpuesta por Deportes Vallenar ante el 1° Juzgado de
Letras de Vallenar en contra de la ANFP, de 25.05. 2018, en causa Rol N° 205-
2018; (iii) copia simple de la demanda de indemnización de perjuicios inter-

puesta por Deportes Vallenar ante el 9° Juzgado Civil de Santiago en contra
de la ANFP, de 1.11. 2018, en causa Rol N° C 30497-2018. A fojas 920, versión
publica documento “VPP Documento adjunto a presentación de ANFP que
acompaña informe”. A fojas 1230, (i) copia de la sección “Hoy en TV” del
cuerpo de Deportes de El Mercurio de 4.03.2018; (ii) copia de la sección “Hoy
en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 8.04. 2018; (iii) copia de la
sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 12.05. 2018;
(iv) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio
de 2.07.2018; (v) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de
El Mercurio de 22.07. 2018; (vi) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo
de Deportes de El Mercurio de 28.07. 2018; (vii) copia de la sección “Hoy en
TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 12.08.2018; (viii) copia de la
sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 26.08.2018;
(ix) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio
de 2.09.2018; (x) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de
El Mercurio de 9.09.2018; (xi) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de
Deportes de El Mercurio de 30 de septiembre de 2018; (xii) copia de la sección
“Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 7 de octubre de 20l8;
(xiii) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio
de 14 de octubre de 2018; (xiv) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo
de Deportes de El Mercurio de 21 de octubre de 2018; (xv) copia de la sec-
ción “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 11 de noviembre
de2018; (xvi) copia de la sección “Hoy en TV” del cuerpo de Deportes de El
Mercurio de 24 de noviembre de 2018; y (xvii) copia de la sección de “Hoy
en TV” del cuerpo de Deportes de El Mercurio de 10 de diciembre de 2018.
A fojas 1400: (i) copia simple del “Contrato de Apertura de Financiamiento”
suscrito entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Banco Penta, por un parte,
y la ANFP, por la otra, con fecha 26.12.2013 y (ii) copia simple del “Contrato de
Apertura de Crédito” suscrito entre Scotiabank Chile y Banco Security, por
una parte, y la ANFP, por la otra, con fecha 10.09.2018. A fojas 1553: (i) noticia
publicada en el diario La Tercera el 23.11.2011; (ii) noticia publicada en el
diario El Llanquihue el 6.11.2012; (iii) noticia publicada en el diario El Austral
de Temuco el día 17.11.2012; (iv) noticia publicada en el sitio web de Radio
Cooperativa el día 27.08.2013; y (v) Artículo publicado en la revista Capital
el día 8.08.2014. A fojas 1568: (i) Documento ANFP-1, copia de comprobantes

de egreso y comprobantes de transferencia o depósito de cada una de las
8 cuotas de UF 3.250 por las que la ANFP reembolsó a Iberia UF 26.000; (ii)
Documento ANFP-2, copia de comprobantes de egreso de cada una de las 12
cuotas por las que la ANFP pagó a Puerto Montt UF 25.000; y comprobante
de ingreso y cheques por los que Puerto Montt pagó a la ANFP UF 25.000;
(iii) Documento ANFP-3, copia de transacción de 22.12.2017 en que la ANFP
condonó a Deportes Valdivia el saldo insoluto de UF 25.000 de la cuota de
incorporación UF 50.000 y reembolsó el diferencial de UF 1.000, por la vía
de compensarlo contra una multa pendiente; (iv) Documento ANFP-4, copia
de transacción de 20.12.2017 y aclaración de transacción de 9.01.2018, en
que la ANFP condonó a A.C. Barnechea el pago de UF 26.000, quedando di-
cho club obligado únicamente al pago de UF 24.000, equivalente a la nueva
cuota de incorporación; (v) Documento ANFP-5, Estados Financieros de la
ANFP al 31.12.2015, que dan cuenta que a esa fecha el patrimonio negati-
vo de la ANFP es de M$ -26.922.479; (vi) Documento ANFP-6, Memoria de la
ANFP de 2018 y Estados Financieros al 31.12.2018, que dan cuenta que a esa
fecha el patrimonio negativo de la ANFP es de M$ -2.156.007; (vii) copia de
comprobantes de egreso de los 18 préstamos de urgencia otorgados por la
ANFP durante 2018 a los clubes Palestino, Cobresal, Deportes Valdivia, San
Marcos, San Luis, Puerto Montt, Melipilla, Iquique, Cobreloa, Everton, U. San
Felipe, U. La Calera, Ñublense, Coquimbo y D. La Serena; (viii) Documento
ANFP-8, “Protocolo Programa CRECE”; (ix) Documento ANFP-9 “Manual Por-
tal CRECE”; y (x) Documento ANFP-10 “Fichas Programa Crece a Febrero de
2019”. A fojas 1897 acompañó el documento “Pago Venta Acciones CDF”.
6.3. Exhibiciones de documentos: A solicitud de ANFP, fojas 81 y 346, la FNE

exhibió en audiencia cuya acta rola a fojas 368, algunos documentos que
conforman el expediente de investigación Rol FNE N° 2405-16. En particular,
exhibió cuatro archivadores que contienen en soporte físico y digital, los
archivos identificados como objeto de la audiencia de exhibición en los dos
índices contenidos en el disco compacto que rola a fojas 345. Asimismo, la
FNE exhibe un pendrive que contiene dichos documentos, ordenados en dos
carpetas, una de soporte físico y otra digital.
6.4. A solicitud de la FNE, fojas 598, VTR Comunicaciones SpA exhibió en

audiencia cuya acta rola a fojas 916: 1. El estudio “An economic analysis of
Turner/CDF” en versiones inglés y español; 2. Analysis for April 2018 report;
3. Critical loss of customers Feb 2018; 4. GUPPI Analysis; 5. Pauta WR_TV Pa-
gada CDF final Sismarket Presencial; 6. Base Estudio VTR TV Pagada Mar-
zo-2018 (1614 Casos) Cliente; 7. Estudio TV Pagada Mar 2018 - Informe de Re-
sultados Sismarket_vf.
7. Informes en derecho, económicos o técnicos acompañados por las partes:
7.1. Por parte de la FNE: Informe económico “Análisis Teórico de cuotas de

incorporación a la primera B en el Fútbol Chileno”, de Andrés Hernando que
rola a fojas 2; Informe económico “Menos para invertir, peor resultado: evi-
dencia de la relación entre inversión y gasto relativo en salarios y desempe-
ño deportivo”, de Gerardo Rojas Olivares, que rola a fojas 1830. Informe en
derecho “La prescripción extintiva de las acciones para perseguir responsa-
bilidad infraccional por ilícitos anticompetitivos de la colusión”, que rola a
fojas 1862.
7.2. Por parte de la ANFP: Informe económico “Efectos en la competencia

en el fútbol profesional de la existencia de una cuota por subir Primera Di-
visión B” de Butelmann Consultores, que rola a fojas 697. Informe Stephen
F. Ross, a fojas 1046 (traducción a fojas 1072). Informe económico “Análisis
crítico de los riesgos de la operación Turner-CDF” de Andrés Gómez-lobos,
que rola a fojas 1505.
8. Prueba testimonial rendida por las partes:
8.1. Por parte de la FNE: a fojas 616, la declaración testimonial de José Gan-
darillas Henríquez. A fojas 687, la declaración testimonial de Felipe Muñoz
Rodríguez. A fojas 1151, la declaración de Ana Soledad Bull Zúñiga;
8.2. Por parte de la ANFP: a fojas 946, la declaración testimonial de Andrés

Fazio Molina. A fojas 953, la declaración testimonial de Aldo Corradosi Bal-
boni. A fojas 1412, la declaración testimonial de Gonzalo Sanhueza Dueñas.
A fojas 1445, la declaración testimonial de Stephen Blackburn Tapia. A fojas

1447, la testimonial de Stephen F. Ross.
8.3. Prueba confesional rendida por las partes. Por parte de la FNE, a fojas
944, la absolución de posiciones de Arturo Salah Cassani en representación
de la ANFP.
9. Observaciones a la prueba presentadas: a fojas 1945 de la FNE; a fojas 2181

de ANFP.
10. A fojas 1565, el 9 de mayo de 2019, este Tribunal ordenó traer los autos en
relación. La vista de la causa se efectuó en la audiencia del 25 de junio de 2019,
según consta del certificado que rola a fojas 2408.
Y CONSIDERANDO:
1. Antecedentes del litigio
1.1. La contienda y las partes
Primero: Que, como hemos descrito en la parte expositiva (numeral 1), la FNE
imputa a la ANFP haber infringido el artículo 3° inciso primero del D.L. N° 211
al exigir el pago, desde fines del año 2011, de una cuota de incorporación de UF
50.000, la que se rebajó en noviembre de 2017 a UF 24.000 (en adelante, la “Cuo-
ta” o la “Cuota de Incorporación”, indistintamente) a los clubes deportivos que
ascienden desde la Segunda División a la Primera B del fútbol profesional chi-
leno (fojas 40 y 1945). De acuerdo a lo sostenido por la Fiscalía, la Cuota no per-
mitiría el ingreso de nuevos competidores al mercado (que define como el cam-
peonato de Primera B, a fojas 53), afectando significativamente la capacidad
competitiva de los clubes entrantes en detrimento de la intensidad competitiva;
Segundo: Que tal como se detalla en el numeral 1.2 supra, según la exposición
de la FNE que no ha sido controvertida en autos, la ANFP es una corporación de
derecho privado, distinta e independiente de sus miembros, compuesta por los
clubes de fútbol profesional (constituidos como personas jurídicas con fines de
lucro), organizados en tres categorías o divisiones: Primera División (que para el

Campeonato 2020 cuenta con 18 miembros), Primera B (que para el Campeonato
2020 cuenta con 15 miembros) y Segunda División (que para el Campeonato 2020
cuenta con 12 miembros). Asimismo, se explica en el requerimiento que la volun-
tad de la ANFP la determina el Consejo de Presidentes, el cual está compuesto
únicamente por los presidentes de los clubes de Primera División y Primera B,
sin que los clubes de Segunda División tengan derecho a participar en el Conse-
jo ni a percibir excedentes o ingresos que la ANFP distribuya;
Tercero: Que, de acuerdo con lo señalado en los Estatutos de la ANFP (que rolan
a foja 607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188
FNE. Fiscalía Nacional Económica Anexo N° 1) la dirección y administración de
los bienes de la ANFP está a cargo de su Directorio compuesto por su presidente
y seis directores, todo elegidos por el Consejo de Presidentes (artículo 19);
Cuarto: Que, la ANFP no solo organiza, coordina y supervigila el fútbol profesio-

nal chileno, sino que es socia de la Federación de Fútbol de Chile. Esto significa
que ella se relaciona directamente con el Comité Olímpico de Chile, con la Con-
federación Sudamericana de Fútbol y con la Federación Internacional de Fútbol
Asociado (“FIFA”), institución esta última que, a su vez, solo reconoce una fede-
ración por país. En consecuencia, para participar de la práctica profesional del
fútbol en Chile, un determinado club debe necesariamente asociarse a la ANFP.
De hecho, dentro de las obligaciones que asumen los clubes una vez asociados
a la ANFP está la de no adherir a ninguna otra liga o asociación cuyo objetivo
sea contrario o incompatible a la ANFP (Estatutos ANFP, artículo 4° letra “b” y
Reglamento ANFP, artículo 67 letra “b”);
Quinto: Que, ahora desde un punto de vista jurídico, la FNE califica la conduc-
ta de la ANFP como un “ilícito unilateral de carácter exclusorio” (fojas 2142), al
constituir la Cuota una supuesta “barrera artificial a la entrada” de competido-
res que afectaría de modo significativo su capacidad económica y, por ende, su
capacidad competitiva. La ANFP, sostiene la Fiscalía, tendría la capacidad de
imponer la Cuota dada su calidad de “organizador” o “ente rector” del fútbol
profesional chileno; no siendo posible que los clubes participen de esta última
actividad –ni tampoco lo hagan en torneos internacionales– fuera del marco
de las reglas definidas por tal ente. En síntesis, señala que “la ANFP es el único
órgano que otorga la posibilidad y fija las condiciones para competir deporti-
vamente en los mercados de espectáculos deportivos de fútbol profesional chi-
leno” (fojas 2144);
Sexto: Que, por su parte y según hemos detallado en la parte expositiva, la re-
querida se defiende de la acusación utilizando tres líneas argumentales:
(i) Primero, sostiene que este Tribunal sería incompetente para conocer lo
denunciado, pues no se encontraría facultado para revisar las normas
que rigen el funcionamiento del fútbol. Por el contrario, afirma que el
derecho a la autorregulación de las asociaciones deportivas la habili-
taría a efectuar cobros a los clubes que asciendan deportivamente a la
Primera División B como requisito para la participación en el campeo-
nato chileno;
(ii) Segundo, la ANFP afirma que la acción para perseguir una eventual
sanción por esta conducta estaría prescrita;
(iii) Finalmente, en subsidio de lo anterior, la ANFP niega los eventuales efec-
tos anticompetitivos derivados de la exigencia del pago de la Cuota;
1.2. La “Cuota de Incorporación”
Séptimo: Que la “Cuota” cuestionada por la FNE es aquella establecida por el

Consejo de Presidentes de la ANFP en noviembre de 2011 en un monto de UF
50.000 y que, posteriormente en noviembre de 2017, fue rebajada a UF 24.000,
que debe ser solventado por parte de los equipos que ascienden desde la Se-
gunda División a la categoría inmediatamente superior, esto es, la denominada
Primera B;
Octavo: Que la liga chilena de fútbol profesional funciona bajo la modalidad

de “liga abierta”, lo que significa que, a diferencia de una “liga cerrada”, existe
movilidad entre las distintas categorías por medio de ascensos y descensos. De
la misma manera funcionan otras ligas de fútbol en el mundo, tales como la
inglesa, española, e italiana, entre otras. Es en el marco de estos ascensos y des-
censos que la ANFP estableció la Cuota;
Noveno: Que, según consta en autos, la exigencia por parte de la ANFP de la

Cuota de Incorporación se realiza desde hace varios años. Aunque no hay ante-
cedentes acerca de cuándo ella habría sido establecida, no hay controversia en
cuanto a que ya en el año 2011 el equipo que ascendiera desde la antigua “Terce-
ra División” (hoy Segunda) a la “Primera B” debía pagar UF 1.000 para participar
en esta última. Asimismo, se encuentra acreditado que el 30 de septiembre de
2011 el presidente del Directorio le propuso al Consejo un aumento del monto
de la Cuota de Incorporación a UF 50.000, ante lo cual se decidió constituir una
comisión de clubes ad hoc que analizaría el tema y formularía una propuesta al
Consejo de Presidentes (fojas 613, Versión Pública Acta de Consejo de Presiden-
tes de 30 de septiembre de 2011 en dispositivo de almacenamiento electrónico:
Confidencial/soporte digital/ Tomo III/ 123. CD adjunto a acta de constancia/
Versión Pública Anexo N° 2, pp. 731 y siguientes);
Décimo: Que en acta del Consejo de Presidente de 22 de noviembre de 2011 (foja

607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE.
Anexo N° 5. Acta sesión Consejo de Presidentes, p. 24) se señala que dicha comisión
ad hoc habría desarrollado un informe para justificar su propuesta de las Cuotas
de Incorporación. La FNE asevera en su requerimiento, a fojas 43 y 44, que no fue
posible obtener ese documento durante la investigación y que incluso en Sesión
de Consejo de Presidentes de 20 de julio de 2017 el Secretario General de la ANFP
habría señalado que no existiría un informe concreto. En efecto, el señor Moreno
señaló: “Hubo una comisión, esta comisión no llegó a ningún informe concreto,
ningún informe firmado y ningún antecedente relativo capaz de certificar en
ese momento cuál es la trazabilidad que existió para lograr la determinación de
eso” (fojas 1405, VPP- Anexo N° 2.zip. VPP Anexo N° 2, p. 992). Cabe señalar que el
mencionado informe tampoco fue acompañado en autos. A su vez, interrogado el
testigo Felipe Muñoz, miembro de la mencionada comisión, por el informe, señaló
no poseer copia de este (fojas 775). Por lo tanto, únicamente es posible obtener
información sobre la propuesta y fundamentación de la Cuota de Incorporación,
aprobada durante el año 2011, de las actas de Consejo de Presidentes;
Undécimo: Que según consta en el acta de sesión de 22 de noviembre de 2011 (foja

607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE.
Anexo N° 5. Acta Consejo Sesión Extraordinaria, p. 24), la mencionada comisión
habría realizado dos propuestas de aumento de la cuota, una a UF 25.000 y la otra

a UF 50.000, las que habrían sido sometidas a votación. Finalmente, por 25 votos
contra de 23, se determinó que la Cuota ascendería a UF 50.000 desde el año 2012;
Duodécimo: Que el detalle de la votación se muestra en los cuadros N° 1 y 2 si-

guientes. Es importante considerar que, de acuerdo con lo señalado en el artícu-
lo 9° de los estatutos de la ANFP, en las votaciones que se produzcan al interior
del Consejo, cada voto de un Consejero de Primera B se contabiliza como un voto
y cada voto de un Consejero de Primera División se contabiliza como dos votos.
Como muestran ambos cuadros, mientras la votación de los equipos de Primera
División estuvo relativamente dividida entre ambos montos, los equipos de Pri-
mera B votaron en amplia mayoría por la Cuota más alta;
cuadro n° 1
votación para aumentar la cuota (noviembre 2011), primera división
Miembro del Consejo UF 50.000 UF 25.000 Inaudible
Audax Italiano X
Cobreloa X
Cobresal X
Colo-Colo X
Deportes Iquique X
Huachipato X
Ñublense X
O’ Higgins X
Palestino X
Santiago Morning X
Santiango Wanders X
Unión Española X
Unión La Calera X
Unión San Felipe X
Universidad Católica X
Universidad de Chile X
Universidad de Concepción X
Total (6) 12 (9) 18 2*
* De acuerdo a la información del resultado final, presumiblemente estos equipos votaron por la
opción de UF 25.000.
Fuente: Elaboración propia en base a Acta de Consejo de Presidentes de 22 de noviembre de 2011 (foja
607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE. Anexo N° 5. Acta sesión
Consejo de Presidentes, p. 44).
cuadro n° 2
votación para aumentar la cuota (noviembre 2011), primera b
Miembro del Consejo UF 50.000 UF 25.000 Inaudible
Antofagasta X
Deportes Concepción X
Deportes Copiapó X
Coquimbo Unido X
Everton X
Curicó Unido X
Lota Schwager X
Magallanes X
Naval X
Puerto Montt X
Rangers de Talca X
San Luis X
San Marcos de Arica X
Unión Temuco X
Total 11 1 2*
* De acuerdo a la información del resultado final, presumiblemente estos equipos votaron por la
opción de UF 50.000.
Fuente: Elaboración propia en base a Acta de Consejo de Presidentes de 22 de noviembre de 2011 (foja
607, Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE. Anexo N° 5. Acta sesión
Consejo de Presidentes, p. 44).
Decimotercero: Que, al mismo tiempo, el acta de noviembre antes indicada da

cuenta que se estableció, como contrapartida al pago por ascenso, el pago de
una “indemnización” al club que descendiera de Primera B a Segunda División.
El Consejo de Presidentes definió que la Cuota de indemnización sería el 50% de
la Cuota de Incorporación;
Decimocuarto: Que, posteriormente, según consta en Acta de Sesión de 15 de

diciembre de 2011, el Consejo de Presidentes estableció las siguientes excepcio-
nes al pago de la Cuota de Incorporación y de la de indemnización: (i) todos los
clubes que formaban parte del Consejo de Presidentes en ese momento, en caso
de descender de Primera B y volver a ascender, sólo deberían pagar el 50% de la
Cuota de Incorporación que se había aprobado, y recibirían ese mismo monto
como indemnización, excepción que regiría por 5 años a contar de la fecha de
aprobación; (ii) al club que ascendiera a Primera B el 2011 no se le aplicaría el
aumento de la Cuota, es decir, debía pagar una Cuota de solo UF 1.000; (iii) del
mismo modo, el club que ascendiera a Primera B el 2011 recibiría como Cuota de
indemnización, en caso de volver a descender, también UF 1.000; y (iv) el club que
descendiera de Primera B ese año 2011, en caso de volver a ascender en los si-
guientes 5 años, debería pagar una Cuota de Incorporación de UF 1.000 (foja 607,
Tomo I, 19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE. Ane-
xo N° 5. Acta Consejo Sesión Extraordinaria de 15 de diciembre de 2011, pp. 4-13).
En la misma sesión se estableció que, además, si el equipo que debía ascender
no efectuaba el pago de la Cuota de Incorporación, su cupo sería licitado con-
forme a las condiciones fijadas en los estatutos y reglamentos (foja 607, Tomo I,
19. Pendrive adjunto a respuesta de ANFP al Oficio Res. N° 0188 FNE. Anexo N° 5.
Acta Consejo Sesión Extraordinaria de 15 de diciembre de 2011, p. 4);
Decimoquinto: Que, cabe destacar, en el Acta de la misma sesión se señala que

habría sido aprobado un “reglamento” en el que se establecía la nueva Cuota de
Incorporación, la de indemnización y las excepciones anteriormente descritas.
Sin embargo, dicho reglamento no consta en el expediente de autos;
Decimosexto: Que, luego, el 24 de abril de 2015, el Consejo de Presidentes definió

las modalidades de pago de la Cuota de Incorporación y nuevas consecuencias
ante su mora. De acuerdo al acta, se aprobó lo siguiente: (i) el club de Segunda
División que ascendiera debería pagar la Cuota de Incorporación, al contado,
diez días después de obtenido el ascenso, y no tener deudas vigentes con la Fe-
deración de Futbol de Chile; (ii) en caso de no pago dentro de plazo por parte del
equipo que asciende, éste no se encontraría habilitado para ascender a Primera
B y se mantendría para la temporada siguiente en la Segunda División; y (iii) en
caso de darse la situación anterior, el club de Primera B que tendría que des-
cender se mantendría en esta última categoría (versión pública a fojas 613 en
dispositivo de almacenamiento electrónico: Confidencial/soporte digital/ Tomo
III/ 123. CD adjunto a acta de constancia/ Versión pública Anexo N° 2. pdf, pp.
3965 y 3992- 3997);
Decimoséptimo: Que el año 2016, una nueva administración de la ANFP se pro-

puso revisar la Cuota de Incorporación, para lo cual el Directorio decidió encar-
gar a un consultor externo (Econsult) un estudio que analizara los fundamentos
económicos de la Cuota y determinara un monto acorde a dicha justificación,
definiendo, asimismo, un mecanismo de pago adecuado (fojas 2198). Esto se en-

cuentra corroborado en autos por la declaración de Arturo Salah, presidente del
Directorio de la ANFP el año 2016, quien señaló, al absolver posiciones, que “[u]
na de las herencias que nosotros recibimos al llegar el 2016, era este tema. Era
muy complejo, por lo tanto, la manera de solucionar toda esta, estas vicisitudes
que tenían los clubes; un club con excepción, otro club sin excepción, etcétera;
se zanjó con un estudio serio que esta administración hizo y de buena fe, para
lograr definitivamente solucionar este tema de la incorporación de los equipos
de Segunda a Primera B. Y en base a eso se está en el estado actual, que hay una
cuota que está definida técnicamente y profesionalmente por un ente externo,
y que todos los clubes aceptaron de buena manera” (fojas 970);
Decimoctavo: Que el consultor externo sugirió que la Cuota de Incorporación de-

bía ser de UF 20.000, mientras que la indemnización debía ascender a UF 5.000.
Dicho informe fue discutido en el Consejo de Presidentes de 6 de junio de 2017
(fojas 1405, VPP- Anexo N° 2.zip, VPP Anexo N° 2.pp 590 y siguientes). El Directo-
rio propuso que la Cuota de Incorporación ascendiera a UF 20.000 y la Cuota de
indemnización a UF 10.000, lo que fue rechazado. Ante ello, Felipe Muñoz, presi-
dente de Deportes Copiapó, quien había sido miembro de la Comisión ad hoc que
formuló la Cuota de UF 50.000, ofreció hacer llegar una nueva propuesta de Cuota;
Decimonoveno: Que, posteriormente, en sesión del Consejo de Presidentes de

20 de julio de 2017, Felipe Muñoz presentó una propuesta que consistía en una
Cuota de Incorporación e indemnización igualitaria ascendiente a UF 25.000 fo-
jas 1405, VPP-Anexo N° 2.zip. VPP Anexo N° 2, p. 996). En su intervención en la
sesión respectiva, el señor Muñoz criticó el informe de Econsult, argumentando
sobre la base de dos puntos: (i) la Cuota de indemnización debería ser igual a la
de Incorporación, en tanto sería razonable concluir que el perjuicio que tiene
un club que baja sería el mismo beneficio que el de un club que asciende (fojas
1405, VPP- Anexo N° 2.zip.VPP Anexo N° 2, p. 984); y (ii) al realizar una corrección
al número de años que un club puede permanecer en Primera B —a su juicio 8
años— y aplicando el 13% del modelo de franquicia propuesto por Econsult, se
llegaría a una cifra que ascendería a UF 25.000 (fojas 1405, VPP-Anexo N° 2.zip.
VPP Anexo N° 2, pp. 985 y 987). Esto fue explicado, además, por el señor Muñoz en
su declaración en estrados (fojas 792 a 797);
Vigésimo: Que, luego de escuchar la propuesta del señor Muñoz se decidió some-
ter a votación dos opciones. La primera mantenía la propuesta del consultor para
la Cuota de Incorporación, pero duplicaba el monto propuesto para la indemniza-
ción, tal como había sido rechazado en la sesión de 6 de junio de 2017. La segunda
se trataba de una Cuota de Incorporación de UF 24.000 y otra de indemnización
por el mismo monto. (fojas 1405, VPP-Anexo N° 2.zip. VPP Anexo N° 2, p.1013)
Vigésimo primero: Que, efectuada la votación en dicha sesión, el Consejo de

Presidentes optó por la segunda propuesta, esto es, por establecer una cuota
igualitaria. De la votación dan cuenta los cuadros N° 3 y 4, donde se aprecia que,
al igual que en la votación del año 2011, los equipos de Primera B muestran una
menor dispersión en sus votos que los de Primera A, favoreciendo aquellos am-
pliamente a la cuota pareja de UF 24.000 (es de notar que el acta da cuenta de
que esta opción ganó por 28 a 10 y 1 abstención. Sin embargo, el conteo está
errado, correspondiendo a 25, 10 y 1 abstención). A su vez, en el mismo Consejo
se estableció que la nueva Cuota de Incorporación tendría aplicación retroacti-
va para los equipos obligados a pagar la Cuota ascendiente a UF 50.000 (en efec-
to, luego se realizaron devoluciones y condonaciones a los clubes respectivos,
según consta en los documentos que rolan a fojas 1567);
cuadro n° 3
votación sobre cuotas (julio 2017), primera a
Miembro del Consejo UF 20.000 y UF 10.000 UF 24.000
Antofagasta X
Audax Italiano X
Colo-Colo X
Curicó Unido X
O’ Higgins X
Palestino X
San Luis de Quillota X
Santiango Wanderes X
Universidad Católica X
Universidad de Chile X
Universidad de Concepción X
Total (4) 8 (7) 14
Fuente: Elaboración propia en base a Acta de Consejo de Presidentes de 20 de julio de 2017 (fojas 1405,
VPP Anexo N° 2, p. 1013).
cuadro n° 4
votación sobre cuotas (julio 2017), primera b
Miembro del Consejo UF 20.000 y UF 10.000 UF 24.000 Abstención
Cobresal X
Deportes Copiapó X
Coquimbo Unido X
Deportes Valdivia X
Iberia X
La Serena X
Magallanes X
Ñublense X
Puerto Montt X
Rangers de Talca X
San Marcos de Arica X
Santiago Morning X
Calera X
Unión San Felipe X
Total 2 11 1
Fuente: Elaboración propia en base a Acta de Consejo de Presidentes de 20 de julio de 2017 (fojas 1405,
VPP Anexo N° 2, p. 1013).
Vigésimo segundo: Que, finalmente, los antecedentes del expediente no son

claros en cuanto a si los Clubes de Segunda División conocieron a través de un
canal formal la exigencia de esta Cuota de 50.000 UF. El presidente de Deportes
Valdivia declaró que “[...] esta información no fue pasada a los clubes de Segun-
da ni de Tercera División en ese minuto, solo se supo informalmente a través
de medios de comunicación. Donde, en el caso nuestro cuando nos enteramos
informalmente por medios de comunicación, nos sorprendió fuertemente, ya
que se había hecho un crecimiento de UF 1.000s a UF 50.000s” (José Gandarillas,
fojas 656). En cambio, la testigo Ana Bull, presidente de Iberia, señaló que sí sa-
bía de ello (fojas 1196);
Vigésimo tercero: Que, para efectos de claridad de la exposición, la Figura N° 1

muestra una línea temporal con los principales hitos relativos a la imposición
de la Cuota de Incorporación;
figura n° 1
línea temporal de sucesos
Fuente: Elaboración propia.

2. Acerca de la eventual incompetencia del Tribunal
Vigésimo cuarto: Que, como hemos mencionado, la ANFP plantea, como una
primera defensa, la eventual incompetencia de este Tribunal para conocer del
Requerimiento, fundada en dos razones:
(i) Primero, en que el Tribunal no se encontraría facultado para avocarse

a conocer las normas que se otorgan a sí mismos los clubes de fútbol
para regular exclusivamente su actividad deportiva; y
(ii) En que tanto el Requerimiento como su petitorio constituirían un aten-
tado contra el derecho de asociación y las normas dictadas en ejer-
cicio de su autonomía gubernativa, protegida por el artículo 19 N° 15
de la Constitución Política de la República. La FNE buscaría interferir
a través de poderes públicos en el ámbito interno de la ANFP median-
te la reformulación de sus reglas de funcionamiento. De acuerdo a la
ANFP, existirían distintas resoluciones de la Comisión Europea, juris-
prudencia del Tribunal de Justicia Europeo y fallos de tribunales esta-
dounidenses que reconocerían el derecho a autorregularse por parte
de asociaciones o ligas deportivas;
Vigésimo quinto: Que, a este respecto, la FNE indica que los argumentos esboza-
dos por la ANFP son insuficientes. En primer lugar, señala que tanto en la juris-
prudencia nacional como en la comparada existiría consenso acerca de la suje-
ción del deporte, en cuanto actividad económica, al derecho de la competencia.
En efecto, a partir del año 2006 se habría sostenido por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (específicamente, a partir del caso Meca-Medica, Senten-
cia TJUE de 18 de julio de 2006, asunto C-519/04 P) que cuando una actividad
deportiva tiene la condición de ser retribuida económicamente, se encuentra
sometida a las normas de competencia incluso en relación con aquellas normas
puramente deportivas (fojas 2138). La ANFP, en tanto asociación de competi-
dores y organización deportiva, sería un agente económico que interviene en
el mercado de los espectáculos deportivos de fútbol profesional en calidad de
ente rector, organizador de torneos y encargado de su supervigilancia;
Vigésimo sexto: Que, en este orden de materias, la jurisprudencia reiterada en

materia de libre competencia ha señalado que el D.L. Nº 211 es aplicable sobre
cualquier sujeto que participe en un mercado. En este sentido se ha estableci-
do que “El Decreto Ley Nº 211 es aplicable a todos los sujetos que intervienen
directa o indirectamente en los mercados, sea que se trate de particulares o
de personas de derecho público” (c. 9°, Sentencia Nº 114/2011). Esto rige tanto
para agentes individualmente considerados como para asociaciones gremiales
o profesionales (así por ejemplo, Sentencias N° 145/2015 y N° 139/2014), y tan-
to para entidades privadas como organismos públicos, cuestión pacífica en el
derecho nacional. Subyacente a la defensa de la ANFP está la idea que ella, al
dictar reglas que regulan el fútbol profesional, no tendría tal calidad;
Vigésimo séptimo: Que, sin embargo y tal como lo señala la FNE, el fútbol cons-
tituye una actividad económica. Por una parte, la ANFP agrupa clubes para los
cuales la práctica del fútbol constituye, indudablemente, una actividad econó-
mica. En este sentido, en jurisprudencia comparada, a propósito de los clubes
que conforman la FIFA, se ha reconocido que: “está acreditado que la FIFA tiene
por miembros a asociaciones nacionales que agrupan a clubes para los que la
práctica del fútbol constituye una actividad económica. Estos clubes de fútbol
son, por consiguiente, empresas en el sentido del artículo 81 CE y las asocia-
ciones nacionales que los reúnen son asociaciones de empresas en el sentido
de esta misma disposición” (Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades
Europeas, Sentencia de 26 de enero de 2005. Asunto T-193/02). De esta manera,
no cabe duda de que los clubes son agentes económicos sujetos al D.L. Nº 211 y
que la ANFP, que los agrupa y actúa por cuenta de ellos, se encuentra también
regida por las normas que componen dicho cuerpo legal;
Vigésimo octavo: Que, por otra parte, la ANFP desarrolla en sí misma activida-
des económicas. Por ejemplo, tal como reconoce en su contestación, ha adqui-
rido ingresos por “naming right” del campeonato (fojas 140). Asimismo, se des-
prende de sus estados financieros (fojas 1567, Documento ANFP-6, p. 196) que
percibe ingresos por publicidad y derechos de transmisión de los eventos depor-
tivos relacionados con su actividad, de los cuales es titular junto con los clubes.
Por esto, en conjunto con su calidad de asociación, la ANFP es en sí misma un
agente económico en el sentido del D.L. Nº 211;
Vigésimo noveno: Que lo anterior implica que, como toda asociación, la ANFP
puede actuar en distintas “calidades”, siendo una de ellas la de “regulador” de
la actividad. En este contexto, es correcto que la ANFP, como toda asociación de-
portiva, está habilitada para dictar reglas de funcionamiento. Tales reglas son
(como bien reconoce la propia ANFP) autoimpuestas, vale decir, los sujetos pa-
sivos son sus propios creadores, ya sea directamente o representados en algún
organismo de la asociación. Como se ha expresado en el derecho comparado, la
racionalidad subyacente es que la competencia en sí misma “sería totalmente
inefectiva si no existieran reglas acordadas por los mismos competidores que
definen dicha competencia” (NCAA v. Bd. of Regents of the Univ. of Okla, 468 US
85, 101 [1984], traducción libre). Esto implica una relación de carácter vertical
entre la asociación, que organiza la competencia, y quienes compiten en ésta.
En el caso del futbol chileno, no existe competencia a nivel horizontal entre
“asociaciones rivales”, sino una única –la ANFP– que actúa de organizador de
las categorías profesionales del fútbol nacional (fojas 42). Para participar en
cualquiera de estas categorías, es un requisito ineludible estar afiliado a la Aso-
ciación y seguir sus lineamientos;
Trigésimo: Que las decisiones “regulatorias” adoptadas en el seno de la ANFP,

sea por el Directorio o por votación de mayoría en el Consejo de Presidentes
(incluso una mayoría calificada o basada en distintos “pesos” de los votos según
la categoría de que se trate, como en este caso), son autónomas de la voluntad
individual de cada uno de los clubes, y pueden, por ende, beneficiarlos o perju-
dicarlos. Asimismo, esas decisiones regulatorias tienen efectos reflejos en otros
agentes que potencialmente pueden entrar a participar en la actividad econó-
mica regida por la ANFP;
Trigésimo primero: Que, por tanto, no existe causal de incompetencia para emi-
tir pronunciamiento sobre el asunto controvertido;
3. Acerca de la excepción de prescripción
Trigésimo segundo: Que la segunda excepción deducida por la ANFP en su con-

testación es la de prescripción extintiva de la acción, pues, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 20 del D.L. N° 211, considera que habrían transcurrido
más de tres años desde la ejecución de la conducta atentatoria contra la libre

competencia;
Trigésimo tercero: Que, en específico, la ANFP funda la excepción en que la Cuota

de Incorporación habría sido establecida mediante un acto formal de ejecución ins-
tantánea, consistente en la aprobación, por el Consejo de Presidentes, del aumento
de la Cuota de UF 1.000 a UF 50.000 a fines de 2011. Por tanto, dado que el Requeri-
miento fue notificado el 2018, la acción se encontraría, a su juicio, prescrita;
Trigésimo cuarto: Que, en subsidio de lo anterior, la ANFP sostiene que la con-

ducta habría sido ejecutada en el momento en que fueron aplicadas las reglas
relativas a la Cuota de Incorporación respecto de cada uno de los clubes. Así, la
aplicación de la Cuota de Incorporación a Barnechea, Deportes Copiapó e Iberia
habría ocurrido más de tres años antes de la notificación del Requerimiento,
por lo que la acción a su respecto se encontraría prescrita;
Trigésimo quinto: Que la Fiscalía sostiene, por el contrario, que la acción no se

encontraría prescrita, ya que la conducta acusada no se agotaría —ni sería po-
sible de enmarcar— en un solo acto. No se trataría, en otras palabras, de un
acto de ejecución instantánea. De acuerdo a la FNE, la ANFP nunca habría ter-
minado de definir completamente la Cuota de Incorporación, sino que ésta ha
sido exigida periódicamente desde al año 2011 hasta la actualidad, sin perjui-
cio de la aplicación de excepciones y modalidades de pago específicas, por lo
que se trataría de una conducta en “permanente ejecución”. En este sentido, la
FNE indica que en 2011 se aumentó la Cuota de Incorporación de UF 1.000 a UF
50.000; en 2015 se modificaron las consecuencias para el caso de mora o impo-
sibilidad de pago para luego agregarla formalmente a las bases del campeo-
nato de Segunda División para la temporada 2016-2017; y en 2017 se redujo a
un monto que sigue siendo anticompetitivo. Todas estas acciones configurarían
una única conducta;
Trigésimo sexto: Que para efectos de dilucidar si la acción se encuentra pres-

crita, lo relevante es determinar el momento en que culmina la “ejecución” de
la conducta, pues a contar de entonces comienza a computarse el plazo de tres
años de prescripción aplicables a este caso (regla general de prescripción es-
tablecida en el artículo 20 inciso 3° del D.L. N° 211). En la jurisprudencia en esta

sede se ha señalado que “para los efectos de las materias de que conoce gene-
ralmente este Tribunal, la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse
referida a la comisión o celebración de hechos de significación jurídica, sean
éstos actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convencio-
nes)” (c. 9°, Sentencia N° 96/2010). Asimismo, en numerosos pronunciamientos se
ha indicado que el término o fin de dicha ejecución define el momento en que
debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, distinguiendo las infrac-
ciones a la libre competencia que tienen un carácter permanente de aquéllas
que se realizan en un solo acto (por ejemplo, Sentencias N°s 43/2006, 55/2007,
57/2007, 59/2007, 60/2007, 62/2008, 66/2008, 70/2008, 75/2008, 76/2008, 83/2009,
96/2010, 109/2011, 112/2011, 118/2012, 123/2012, 126/2012, 141/2014);
Trigésimo séptimo: Que, a la luz de los elementos de juicio citados en el consi-

derando anterior, corresponde determinar si la conducta acusada sería una de
carácter instantáneo (cuya ejecución, según la ANFP, habría terminado a fines
del año 2011 o, en subsidio, cuando se aplicaron las reglas de la Cuota de Incor-
poración a cada uno de los clubes); o una que se encontraría en permanente
ejecución (como sostiene la FNE);
Trigésimo octavo: Que, para estos efectos, es relevante considerar la naturaleza

del acto impugnado, esto es, exigir por parte de la ANFP, desde noviembre de
2011, el pago de una Cuota de Incorporación de UF 50.000 como requisito para
ascender a la Primera División B del fútbol profesional chileno, la que posterior-
mente fue rebajada en noviembre de 2017 a UF 24.000;
Trigésimo noveno: Que, como se puede apreciar, no se trata de un acto cometido

unilateralmente por un competidor, sino de la dictación de una norma general
(aplicable a toda una categoría de sujetos) por parte de una organización privada
que regula la actividad. Esta norma, que emite la ANFP para organizar los torneos
de sus asociados es la que, de acuerdo al requerimiento, produciría un efecto ex-
clusorio y, por tanto, se erigiría como una barrera a la entrada al mercado;
Cuadragésimo: Que, como se expuso en los considerandos noveno a vigésimo

primero, la “norma” no se materializó en un solo momento, sino a través de una
serie de actos. Entre ellos se encuentran los siguientes: (i) proposición de la cuo-
ta de UF 50.000 en la sesión del Consejo de Presidentes de la ANFP celebrada el
30 de septiembre de 2011; (ii) aprobación de dicha cuota en la sesión del mismo
Consejo celebrada el 22 de noviembre de 2011; (iii) establecimiento de excepcio-
nes al pago de la cuota y de sanciones por no pago (licitación de la cuota), en
sesión del Consejo de Presidentes celebrada el 15 de diciembre de ese mismo
año; (iv) establecimiento de modalidades de pago y nuevas sanciones ante su
mora, en sesión del Consejo de Presidentes celebrada el 24 de abril de 2015; (v)
agregación formal de la cuota a las bases del campeonato de Segunda División
para la temporada 2016-2017; y (vi) por último, rebaja de dicha cuota a UF 24.000,
aprobada en sesión del Consejo de Presidentes de noviembre de 2017;
Cuadragésimo primero: Que, de acuerdo a lo anterior, el efecto potencialmen-

te exclusorio de la Cuota (alta) no se produjo con su sola aprobación, sino sólo
cuando ella es capaz de producir una consecuencia para la competencia (esto
es, con el establecimiento de sanciones) y, de este modo, se vuelve obligatoria
para todos sus destinatarios. En otras palabras, la barrera a la entrada al mer-
cado estaría definida en este caso por tres elementos inseparables: uno es la
imposición de una cuota, pero también su carácter elevado y las consecuencias
que el no pago acarrea para los obligados;
Cuadragésimo segundo: Que, entonces, en el caso de autos la norma terminó

de materializarse cuando se agregó formalmente a las bases del campeonato
de Segunda División para la temporada 2016-2017 o, a lo sumo, cuando se esta-
blecieron las últimas sanciones para el caso de mora en la sesión del Consejo de
presidentes de 24 de abril de 2015, vale decir, menos de tres años antes de que se
notificara legalmente el requerimiento de autos el día 9 de marzo de 2018;
Cuadragésimo tercero: Que, dada esta naturaleza compleja, la situación plantea-

da en el presente caso no puede ser completamente asimilable a la descrita en di-
versas sentencias de las citadas en el considerando trigésimo sexto, en las cuales
este Tribunal se pronunció sobre el carácter instantáneo de una conducta al mo-
mento de resolver excepciones de prescripción, especialmente en el caso de cláusu-
las contractuales. Con todo, si este fuera el caso, la acción de la requirente no se en-
contraría prescrita, atendidas las fechas indicadas en el considerando precedente;
Cuadragésimo cuarto: Que, en realidad, precisamente por tratarse de una nor-

ma, la prescripción no debe contarse a partir de ningún momento específico.
La cuestión debatida en estos autos presenta similitudes con la jurisprudencia
contenida en las sentencias números 70 y 76, dictadas el año 2008, en las que se
cuestionaban conductas que las demandadas ejecutaban aplicando un regla-
mento dictado por ellas. En ambos casos se señaló que la conducta denunciada
no se materializaba con la dictación del respectivo reglamento, sino que con la
aplicación del mismo (c°. 10° de la Sentencia N° 70/2008 y c. 9° de la Sentencia N°
76/2008). De este modo, las conductas sólo cesan cuando deja de aplicarse tal
reglamentación y solo a partir de ese momento puede empezar a correr el plazo
de prescripción;
Cuadragésimo quinto: Que, dado lo anterior, mientras la ANFP no deje de apli-

car la norma (configurada por todos los elementos antes señalados), la conduc-
ta sigue ejecutándose y, por consiguiente, la acción de la FNE no se encuentra
prescrita;
Cuadragésimo sexto: Que, por lo expuesto, se rechazará la excepción de pres-

cripción opuesta por la requerida en su contestación;
4. Sobre el fondo de la cuestión debatida
Cuadragésimo séptimo: Que corresponde analizar ahora el fondo de la cues-

tión debatida. A este respecto, se debe tener presente que, como se expuso, en
su requerimiento la FNE imputa a la demandada “exigir, como requisito para
ascender a la Primera División B del fútbol profesional chileno, el pago de una
cuota de incorporación que impide, restringe y entorpece la libre competencia
en el mercado de los espectáculos deportivos generados en base a los partidos
del respectivo campeonato, a partir del año 2011”. Vale decir, lo reprochado,
como se ha señalado, no es la exigencia de cualquier cuota, sino de aquella de
UF 50.000 aprobada en noviembre de 2011 y, posteriormente, modificada en no-
viembre de 2017 a UF 24.000. Lo anterior se deduce claramente de los hechos ex-
puestos en el capítulo II del requerimiento (párrafos 6 y siguientes). Así también,
por lo demás, lo entendió la ANFP en su contestación, al señalar que “el estable-
cimiento de la cuota de incorporación el año 2011, así como su modificación el
año 2017 (la “Cuota de Incorporación”), corresponden a ejercicios lícitos de la

autonomía gubernativa de la ANFP” (fojas 98). Además, tal como se explicó en
los considerandos en que se analiza la excepción de prescripción opuesta por
la requerida, ésta alegó que la conducta se había ejecutado en noviembre de
2011, es decir, cuando la ANFP aprobó la Cuota de Incorporación de UF 50.000.
De este modo, en lo que se sigue, se analizará si la Cuota, en cualquier de estos
dos montos, configura una barrera artificial al ingreso al mercado y, por ende, es
reprochable desde la perspectiva de la libre competencia;
Cuadragésimo octavo: Que, asimismo, es conveniente reiterar que, tal como

señalamos en el considerando vigésimo noveno, la imposición de la Cuota equi-
vale a la imposición de una “regla” por parte de la ANFP, por lo que hemos consi-
derado que cada cambio relevante que se haga exigible dentro de su ámbito de
aplicación es un acto separado que debe ser analizado;
4.1. Mercado relevante
Cuadragésimo noveno: Que las partes han debatido en torno a cuál sería el
mercado relevante en el presente caso, para efectos de determinar el poder de
mercado de la ANFP;
Quincuagésimo: Que, por un lado y como hemos señalado, la FNE considera que
el mercado debe circunscribirse exclusivamente al de los “espectáculos deporti-
vos generados en base a los partidos de fútbol del campeonato de la Primera B”
(fojas 53). Justifica esta definición bajo la premisa que las personas que presen-
cian de modo directo o indirecto los espectáculos futbolísticos generados por
los partidos del campeonato de la Primera B no consideran como sus sustitutos
cercanos otros eventos, sean deportivos o de otra índole. Lo anterior, funda-
mentado en una cita a un dictamen del año 2003 de la Comisión Europea, el que
menciona la no sustituibilidad entre los derechos de televisación sobre fútbol
y los derechos de televisación sobre otro tipo de programas (COMP/C.2-37.398,
párrafo 77), así como en el hecho que los consumidores de estos espectáculos
serían hinchas que se identifican con algún club participante;
Quincuagésimo primero: Que, en particular, el ente persecutor afirma que en

dicho mercado intervendrían, por una parte, los clubes que participan de la Pri-
mera B: “[l]os enfrentamientos entre equipos que compiten bajo el marco del
campeonato de la Primera B generan como resultado espectáculos futbolísti-
cos que son valorados y consumidos por el público” (fojas 54). Es decir, los ofe-
rentes en el mercado relevante serían los 16 equipos de fútbol de la Primera B
que se enfrentan en partidos del campeonato, los que varían año tras año debi-
do a que ésta es una liga abierta con ascensos a la Primera División y descensos
a la Segunda División. Por otra parte, los demandantes en este mercado serían
los consumidores de partidos de fútbol del campeonato de la Primera B, los que
consumen este producto de modo directo en los estadios o por vía remota a
través de la televisión o la radio;
Quincuagésimo segundo: Que, en este mercado, la ANFP tendría un rol de “ente

rector”, es decir, regulador, pues para entregar el producto de los partidos o
enfrentamientos entre los equipos participantes se requiere determinar anual-
mente las bases del campeonato de la Primera B, regular su calendarización y
determinar tanto los premios (en ascenso a la Primera División) como los casti-
gos (descenso a la Segunda División) a los clubes participantes;
Quincuagésimo tercero: Que, en lo que respecta al mercado relevante geográ-

fico, la FNE argumenta que éste tendría un alcance nacional, toda vez que los
equipos que participan en la Primera B tienen su sede en distintas regiones del
país;
Quincuagésimo cuarto: Que la ANFP discrepa de la definición del mercado re-

levante anteriormente señalada, encontrándola excesivamente estrecha y a
la medida del requerimiento. Indica que los espectáculos deportivos como el
fútbol tienen sustitutos muy diversos, partiendo por otros eventos deportivos
a los que asisten los consumidores de manera directa y la televisación de un
sinnúmero de espectáculos, como serían los partidos de otras ligas de fútbol,
nacionales o extranjeras, otros deportes e incluso otros espectáculos masivos.
Para sustentar su postura, cita jurisprudencia de Estados Unidos en la que se
menciona que los partidos de la National Football League (“NFL”) compiten con
otros deportes y con otras formas de entretención dentro del mercado del en-
tretenimiento (fojas 118). Más aun, la ANFP menciona que la Comisión Europea
ha definido el mercado relevante de manera más amplia, considerando que éste
abarca los partidos de la primera y de la Segunda División de cada liga nacional,
así como los partidos nacionales de Copa y los de la Champions League y la Eu-
ropa League (fojas 119);
Quincuagésimo quinto: Que, en cuanto a la dimensión geográfica del mercado,

la ANFP no entrega una definición del mismo, pero se infiere de lo anterior que
éste sería “mundial”, mientras se trate de un producto de entretención televi-
sado y transmitido a la misma hora que un partido de la Primera B del fútbol
chileno;
Quincuagésimo sexto: Que, como se explicará en los siguientes considerandos,

a nuestro juicio, la definición de mercado relevante en el caso de autos no coin-
cide con ninguna de las dadas por las partes, por las siguientes razones;
Quincuagésimo séptimo: Que, en primer término, los partidos oficiales de los

equipos de fútbol de la Primera B no están sólo circunscritos a partidos del cam-
peonato o torneo nacional de esta categoría, sino que deben ser incluidos, ade-
más, los partidos que estos equipos juegan en la llamada “Copa Chile”, copa que
incluye además a los equipos de la Primera División del fútbol chileno y que se
juega de manera ininterrumpida desde hace más de una década;
Quincuagésimo octavo: Que, enseguida, la principal fuente de ingresos de los

clubes del fútbol profesional chileno, tanto de la categoría Primera División
como de la Primera B, proviene de los pagos que le hace a la ANFP el CDF. Esto
se encuentra documentado en el informe económico acompañado a fojas 697
(específicamente a fojas 706), en declaraciones en estrados, tanto del señor
Arturo Salah, ex presidente de la ANFP, en calidad de absolvente (a fojas 958),
como de los señores Sanhueza y Gandarillas, en calidad de testigos (a fojas 1435
y 652, respectivamente). Todos los equipos de ambas categorías perciben esos
ingresos, y sus partidos son transmitidos por este canal de televisión por pagos.
Contrario a esto, los equipos de fútbol profesional de la Segunda División no
perciben ingresos del CDF ni sus partidos son transmitidos por dicho canal, por
lo que su principal fuente de ingresos es lo recaudado por las ventas de las en-
tradas para asistir directamente a dichos partidos y eventual publicidad;
Quincuagésimo noveno: Que, finalmente, es de conocimiento público que las

principales cadenas de radios a nivel nacional transmiten partidos de fútbol
de Primera División y Primera B, estando circunscritos los partidos de Segunda
División sólo a radios locales;
Sexagésimo: Que todo lo anterior permite concluir que, por una parte, el ámbito
de las regulaciones de la ANFP incluye los partidos de todos los campeonatos
en que participan los equipos de Primera División y Primera B del fútbol chileno.
Este ámbito no puede ampliarse a los partidos de la Segunda División del fút-
bol chileno, porque el producto del torneo de esta categoría carece de uno de
los principales servicios de las otras dos, esto es su transmisión por televisión y
radio a nivel nacional. En otras palabras, los partidos de la Segunda División no
son buenos sustitutos de aquellos disputados por los equipos de Primera Divi-
sión y Primera B del fútbol chileno;
Sexagésimo primero: Que, por otra parte, el ámbito no puede ser ampliado a
partidos de torneos internacionales en que participan esporádicamente equi-
pos de Primera División, y eventualmente Primera B, como serían las copas
Libertadores y Sudamericana, por cuanto no existe evidencia en autos que
respalde que el precio sea la variable que indique cuando un espectador de un
partido de los torneos nacionales opte por cambiarse a presenciar de manera
indirecta un campeonato internacional. Tampoco parece razonable que se in-
cluyan en este mercado partidos ofrecidos por la televisión de otras ligas más
competitivas, como la europea. Más bien, siguiendo la lógica del Test del Mono-
polista Hipotético, el razonamiento indica que si un espectador se ha decidido
por un partido local por sobre uno internacional —suponiendo que la calidad
del espectáculo de este último es superior a la de aquel—, es porque se trata
de un adherente o fanático (indistintamente, un “hincha”) de algún equipo que
compite en el torneo nacional y tiene interés en dicho partido, por lo que un
cambio de un 5% a 10% en su precio no modificará su decisión de consumo. En
este sentido el testigo presentado por la ANFP, el señor Ross declaró a propósito
de la jurisprudencia comparada que “[l]os tribunales reconocen dentro del aná-
lisis competitivo que los fanáticos o los adherentes tienen una lealtad hacia un
club y no es probable que ellos cambien su club por leves cambios en precio o
calidad” (fojas 1489). Por tanto, la demanda de un hincha es bastante inelástica
al precio del espectáculo;
Sexagésimo segundo: Que otros espectáculos de entretención que transmite la

televisión en el mismo horario que partidos de la Primera División y de la Prime-
ra B del fútbol chileno tampoco se deben considerar como parte del mercado
relevante. Ello por cuanto la evidencia aportada tanto por la FNE como por la
ANFP está fuertemente apoyada en la jurisprudencia europea, la que tiende a
incluir sólo partidos de fútbol de torneos nacionales y de la Union of European
Football Associations (“UEFA”), pero no de otros continentes, de otros deportes,
ni menos aun de otros espectáculos. Como es sabido, una de las características
de Europa es la integración que existe en este último continente entre sus Es-
tados Miembros; integración que se extiende no sólo al plano económico, sino
también al deportivo, cultural y de personas. Esto hace que sea altamente plau-
sible que ciudadanos de un país conozcan mucho acerca de las ligas de los otros
países de su región. Por el contrario, este no parece ser el caso de Sudamérica,
donde la mayor parte de los ciudadanos promedio tiene un escaso conocimien-
to de otras ligas, o al menos carece de un conocimiento de ellas en una medida
tal que permita que sus partidos pasen a ser eventuales sustitutos eficaces de
los de torneos chilenos de Primera División y Primera B;
Sexagésimo tercero: Que, por último, respecto de posibles sustitutos cercanos en

otros eventos que sostiene la ANFP, existe abundante evidencia en la literatura eco-
nómica contraria a dicha hipótesis (por ejemplo, OFCOM [2010], Sports and general
market definition and market power, Annex 4 to Pay TV Statement (disponible en );
Pike, A. [1996], “News Limited v Australian Rugby League”, UNSW Law Journal, 19, 2,
490-99; Simmons, R. [2006], “The Demand for Spectator Sports”, en W. Andreff y S.
Szymanski, eds., Handbook on the Economics of Sport, capítulo 8, Edward Elgar Pu-
blishing; Szymanski S. [2010], background paper de OECD Competition and Sports
DAF/COMP(2010) 38; y Winfree, J. [2009], “Fan Substitution and Market Definition in
Professional Sports Leagues”, The Antitrust Bulletin, 54(4), 801–822). De hecho, el pro-
pio informante de la ANFP, profesor Stephen Ross, posee publicaciones académicas
en que da cuenta que cada liga en Estados Unidos (de fútbol americano, béisbol o
básquetbol, por ejemplo) son más bien monopolios que no enfrentan competencia
de otros deportes, tal como ha sido destacado por la FNE a fojas 2002;
Sexagésimo cuarto: Que, en consecuencia, el mercado relevante está consti-

tuido por todos aquellos partidos de fútbol organizados por la ANFP, ofrecidos
directamente en estadios o indirectamente a través de la radio y la televisión,

en que compiten los equipos de Primera División y Primera B del fútbol chileno;
4.2. El posible efecto exclusorio
Sexagésimo quinto: Que la obligatoriedad de las reglas emanadas de la ANFP,

que vincula a todos estos agentes de forma duradera y moldea sus comporta-
mientos, incluso bajo pena de imponerse sanciones en caso de incumplimientos
(por ejemplo, en el caso de los artículos 1° letra g), 19 t) y 46 de los Estatutos de la
ANFP), hace que ellas puedan producir efectos exclusorios;
Sexagésimo sexto: Que, en resumen, la acusación de la FNE se sustenta en la

siguiente prueba de autos: (i) el modelo económico que propone el informe de fo-
jas 2, que muestra que la imposición de la Cuota, si es de un monto considerable
respecto de los gastos en sueldos del club, sí tiene efectos al inducir un menor
gasto en “potenciar el nivel deportivo de su plantel” (fojas 22), lo que finalmente
redundará en un peor desempeño deportivo esperado, y por ende económico;
(ii) los resultados que entrega el informe económico de fojas 1830, el que mues-
tra que una cuota más alta aumenta la probabilidad que un equipo termine en
una peor posición en la tabla del campeonato que de no haberse impuesto di-
cha Cuota; (iii) evidencia casuística que muestra que los únicos dos clubes que
pagaron un alto monto de la Cuota de Incorporación (Iberia y Deportes Valdivia,
con UF 24.000 cada uno) tuvieron un pésimo desempeño al punto que ambos
dirimieron el descenso a la Segunda División en 2017; y (iv) a las declaraciones
de diversos testigos durante la etapa de investigación en la FNE, entre otros,
Leonardo Zúñiga de Melipilla (fojas 384. TDLC_Exhibición_010618_-_Público/Ex-
pediente físico/TOMO III/ 107. Transcripción de declaración de Leonardo Zuñiga
p. 21), José Gandarillas de Deportes Valdivia (fojas 385. CD 2 Público/CD 2 Públi-
co/Orden número 2/Expediente físico/Tomo III/Expediente físico/111. Transcrip-
ción de declaración de José Gandarillas. pp. 22 y 23) y Claudio Tessa de la ANFP
(fojas 384. TDLC_Exhibición_010618_-_Público/Expediente físico/TOMO III/ 113.
Transcripción de declaración de Claudio Tessa p. 27);
Sexagésimo séptimo: Que la ANFP, por su parte, ciertamente niega que la Cuota
haya podido producir un efecto exclusorio. En resumen, el sustento de su afir-
mación en autos es el siguiente: (i) el informe económico acompañado a fojas

738, que muestra el nulo efecto de la imposición de la Cuota sobre la probabili-
dad que el equipo recién ascendido finalice en alguno de los tres primeros pues-
tos en el campeonato de Primera B; (ii) una planilla Excel acompañada a fojas
1147, que entrega el gasto mensual de cada equipo de la Primera B en 2017, des-
tacando que Iberia fue el 8° equipo que más gastó pero que igualmente perdió
la categoría a final de la temporada; (iii) los cuantiosos ingresos provenientes
de los derechos de transmisión televisiva, pagados por el CDF, que recibieron los
equipos de la Primera B entre 2011 y 2017, según consta en el informe de Econ-
sult, cuya versión pública rola a fojas 1204 (p.10), y en las declaraciones de los
testigos Andrés Fazio a fojas 894, Gonzalo Sanhueza a fojas 1415 y Felipe Muñoz
a fojas 738; y (iv) el informe de fojas 1104, que señala que la Cuota de Incorpora-
ción no constituye un bloqueo de entrada ni perjudica de modo significativo la
capacidad competitiva de los equipos recién ascendidos;
Sexagésimo octavo: Que, ponderada la evidencia de autos, hemos arribado a la

conclusión de que la Cuota de Incorporación tuvo el efecto de limitar la capaci-
dad competitiva y deportiva de los clubes que la pagaron. Asimismo, es posible
concluir que la ANFP no basó sus decisiones acerca de dicha Cuota en argumen-
tos razonados de índole económico, menos aún de libre competencia, sino que
todo indica que las decisiones adoptadas en el seno del Consejo de Presidentes
estuvieron basadas en el deseo de proteger los intereses de los clubes que parti-
cipan regularmente de los campeonatos de la Primera B. Ambas conclusiones la
sustentamos en las razones que exponemos a continuación;
Sexagésimo noveno: Que, primero, los antecedentes entregados por la ANFP

plantean un análisis erróneo. Este es el caso del informe de fojas 697, el cual
supone que el efecto anticompetitivo alegado se refiere a si el club afectado
podría finalizar entre los tres primeros de la Primera B. En realidad, el efecto se
refiere a si con la imposición de la Cuota aumentaron las posibilidades de que
un club terminara peor en la tabla de posiciones y, eventualmente, perdiera la
categoría. De este modo, resulta innegable que se produce un perjuicio econó-
mico, al menos potencial, para los clubes afectados por la medida impuesta por
la ANFP. Asimismo, también son cuestionables los supuestos del análisis conte-
nido en el documento en formato Excel exhibido a fojas 1147 y lo señalado en
el informe de fojas 1104. El primero, porque no considera que los resultados de-
portivos son inciertos, ya que dependen de un sinnúmero de variables, aunque
—según se indica en el considerando siguiente— es más probable que le vaya
mal a un equipo que ha hecho una menor inversión en el plantel. Por su parte,
el informe también es errado por cuanto no sólo se exige un bloqueo efectivo,
como en él se asume, sino que la imposición de la Cuota tenga al menos la apti-
tud de bloquear el mercado;
Septuagésimo: Que tiene más sentido económico el análisis econométrico pre-

sentado por el informe de la FNE de fojas 1830. Ese informe examina la relación
entre el gasto en sueldos de equipos de la Primera División y Primera B entre
2010 y 2016 y su desempeño deportivo, basado en la premisa que los clubes
maximizan su desempeño deportivo, por lo que finalmente cada club busca au-
mentar su gasto en sueldos con el fin de terminar en una mejor posición relativa
que sus rivales. Si bien este informe es principalmente empírico, ya que no desa-
rrolla dicha relación teórica, ésta se basa en la revisión que realiza el informe de
fojas 2 presentado por la FNE, cuya conclusión principal es que los clubes que
participan de ligas abiertas, como la chilena, buscan maximizar sus resultados.
Esta conclusión es también sostenida en los informes de fojas 697 y fojas 1104
presentados por la ANFP;
Septuagésimo primero: Que, para estos efectos, el informe de fojas 1830 midió
el desempeño de tres maneras diferentes: como la posición obtenida finalmente
en el respectivo campeonato; el rendimiento o puntos totales obtenidos sobre
el máximo de puntos posibles; y los goles anotados en promedio por partido.
Con cualquiera de estas mediciones y usando diversas técnicas econométricas,
los resultados son consistentes, encontrándose que a mayor gasto en sueldos
es más probable un mejor rendimiento del equipo. El gráfico siguiente expone
el resultado de una de las estimaciones econométricas de dicho informe, mos-
trando esta relación positiva entre gasto y rendimiento de los equipos en el res-
pectivo campeonato;
gráfico n° 1
relación entre gasto en salario y desempeño deportivo
Fuente: Informe de fojas 1830, foja 1843.
Septuagésimo segundo: Que estos resultados son consistentes con la literatura

económica, por ejemplo, los trabajos de García del Barro y Szymanski, que anali-
za las ligas españolas e inglesa, y de Kuper y Szymanski que se refiere sólo a esta
última (véase García del Barro, P. y S. Szymanski, “Goal! Profit maximization ver-
sus win maximization in soccer”, Review of Industrial Organization, 2009, vol. 34
Nº 1, pp. 45-68; Kuper, S. y S. Szymanski, Soccernomics: Why England loses, why
Spain, Germany, and Brazil win, and why the USA, Japan, Australia, Turkey, and
even Iraq are destinated to become de kings of the World’s most popular sport,
Nation Book: New York, 2012). En la misma línea, los trabajos de Szymanski y
Smith y de Hall, Szymanski y Smith, ambos referidos a la liga de fútbol inglesa,
muestran que la inversión en sueldos de jugadores explica un mejor desempe-
ño deportivo y no viceversa —precisamente lo que se busca explicar en esta
causa—. En el último de los trabajos mencionados, tal resultado es contrastado
además en el béisbol profesional de Estados Unidos, no encontrándose tal cau-
salidad, lo que es explicado según los autores por el carácter cerrado de esta
liga en comparación con la del fútbol profesional inglés (véase Szymanski, S. y

R. Smith “The English footbal industry: profit, performance, and industrial struc-
ture”, International Review of Applied Economics, vol. 11, número 1, pp. 135-153,
1997; Hall, S, S. Szymanski y A. Zimbalist, “Testing causality between team per-
formance and payroll: the cases of Major League Baseball and English soccer”,
Review of Industrial Organization, vol. 3, número 2, pp. 149-168, 2002);
Septuagésimo tercero: Que, en esta misma línea, el propio informante de la ANFP,

profesor Stephen Ross, ha señalado en publicaciones académicas que las ligas
cerradas reducen el bienestar de los consumidores e incluso que infringirían las
leyes de competencia de Estados Unidos (Ross, S. “Antitrust options to redress
anticompetitive restraints and monopolistic practices by professional sports lea-
gues”, Case Western Law Review, vol. 52, número 1, pp 133-172, 2001; Ross, S. “Com-
petition Law as a constraint on monopolistic exploitation by sports leagues and
clubs”, Oxford Review of Economic Policy, vol. 19, número 4, pp. 569-584, 2003; Ross,
S. y Szymanski, S. “Open competition in league sports”, Wisconsin Law Review, vol.
2002, número 3, pp. 625-656, 2002). Asimismo, en su informe de fojas 1104, elabo-
rado para la ANFP, el mismo académico sostiene que la imposición de la Cuota
no constituiría una barrera a la entrada, pues siguiendo la doctrina de buscar
hechos reales o efectivos de exclusión, se descarta por no haber ocurrido y no
apreciarse en los documentos que recibió (fojas 1075 y 1076 traducción informe);
Septuagésimo cuarto: Que el análisis realizado por el profesor Ross en los men-
cionados documentos publicados en revistas académicas de derecho son más
atendibles que los de su informe realizado para esta causa, toda vez que (i) no
es efectivo que no haya habido bloqueo en el campeonato chileno, considerando
que Barnechea pudo competir en el Tornero de Primera B, que inició el segundo
semestre del año 2017, a consecuencia de la medida prejudicial cautelar decreta-
da por este Tribunal (resolución de 27 de julio de 2017, autos rol C 326-2017, fojas
170); y (ii) que su análisis contempla a todos los clubes ascendidos de la Segunda
División a la Primera B desde 2012, sin considerar que en la mayoría de los casos
se aplicaron excepciones que rebajaron la Cuota pagada a UF 1.000 (Barnechea,
ascenso 2011 y Deportes Copiapó, ascenso 2012). Asimismo, el análisis correcto
debió tener una mirada prospectiva, como en sus trabajos académicos, para po-
der evaluar si la Cuota tuvo además el potencial de bloquear la entrada;
Septuagésimo quinto: Que, en razón de lo expresado, es posible concluir que la

Cuota (tanto en su valor de UF 50.000, luego rebajada a UF 24.000) apunta a gene-
rar, en el extremo, las mismas medidas que una liga cerrada. Esto significa que,
aunque no bloquee completamente la entrada al mercado, hace menos compe-
titivos los campeonatos para los entrantes y favorece por ende la permanencia
de los clubes incumbentes en la Primera B. Igual conclusión rige para la compen-
sación de UF 24.000 por descender, ya que esta carga debe ser soportada por un
solo equipo (el que ese año asciende a Primera B) y no por todos los competido-
res en los campeonatos de la Primera División y Primera B del fútbol chileno.
La Cuota de Incorporación es, por tanto, una barrera artificial que obstaculiza
el ingreso al mercado o, en caso que se logre ingresar, entorpece el desempeño
competitivo del entrante;
Septuagésimo sexto: Que, a mayor abundamiento, es pertinente analizar las

justificaciones subyacentes a la imposición de la Cuota. Esto por cuanto al es-
tarse juzgando la actuación de la ANFP en su rol de ente rector del futbol chile-
no, desde la perspectiva de la competencia le es aplicable el estándar de emitir
sus regulaciones provocando el menor daño posible a esta última (por ejemplo,
al optar entre dos o más alternativas);
Septuagésimo séptimo: Que, en este sentido, la jurisprudencia de este Tribu-

nal, a propósito de cómo los organismos públicos deben ponderar los intereses
asociados a la política sectorial y la defensa de la libre competencia, ha soste-
nido que “aun cuando las restricciones a la competencia que alguna política
pública pueda entrañar estén efectivamente justificadas, éstas deben procurar
producir la mínima distorsión posible en el funcionamiento competitivo de los
mercados” (Sentencia N° 105/2020, c. 21°). En la misma línea, en la Sentencia N°
121/2012 se indicó que “al implementar políticas públicas o perseguir objetivos
de interés general o sectorial de diversa naturaleza, el Estado debe intentar
producir la mínima distorsión posible en el funcionamiento competitivo de los
mercados, por medio de acciones que sean proporcionales a los fines persegui-
dos. Por ende, la sujeción del Estado y sus organismos a las normas de defensa
de la libre competencia se traduce en el deber de compatibilizar o armonizar
los diversos fines de política pública de que se trate, con la protección de la li-
bre competencia que habrá de respetar, a lo menos, en la elección y diseño de
los mecanismos por medio de los cuales se proponga alcanzarlos” (c. 40°). De
esta manera, así como los organismos del Estado deben ponderar debidamente
los fines de política pública y la libre competencia, un ente privado que regula
el desenvolvimiento de una actividad económica debe procurar equilibrar los
fines propios de dicha actividad con la competencia en el mercado respectivo;
Septuagésimo octavo: Que la ANFP no justifica con claridad cuáles habrían sido
los objetivos para la imposición de la Cuota. Hacia el año 2011, sólo era posible
inferir esos objetivos a partir de las declaraciones entregadas en diversas sesio-
nes del Consejo de Presidentes, particularmente aquellas celebradas de forma
previa a la imposición de la Cuota de UF 50.000. Posteriormente, sin embargo, a
partir de solicitudes de la FNE y de los planteamientos de diversos informantes
(en este juicio y de forma previa a él), tales objetivos fueron explicitados;
Septuagésimo noveno: Que, de acuerdo a lo expuesto por la FNE a fojas 2115

y siguientes, los objetivos de la Cuota que se desprenderían de las declaracio-
nes en el Consejo de Presidentes habrían sido los siguientes: (i) financiar el pago
de la indemnización a clubes que descendieran a la Segunda División, según lo
expresado por Sergio Jadue, en ese momento Presidente de la ANFP, y los Presi-
dentes de Rangers, O’Higgins y Naval en sesión del Consejo de Presidentes del
22 de noviembre de 2011; (ii) proteger el patrimonio e inversiones de los dueños
de los clubes de la Primera A y Primera B, según lo expresado por Sergio Jadue en
sesión del Consejo de Presidentes del 30 de septiembre de 2011 y refrendado en
sesión del mismo consejo del 2 de abril de 2015, además ratificado por el Presi-
dente de Huachipato en sesión del mismo consejo del 21 de abril de 2016 y por el
señor Felipe Muñoz en las sesiones del 22 de noviembre de 2011 y del 8 de julio de
2016; y (iii) cobrar un derecho por los ingresos del CDF que percibirá el club que
asciende a la Primera B, según lo mencionado por varios miembros del Consejo
de Presidentes y el Presidente de la ANFP en la ya mencionada sesión del 30 de
noviembre de 2011, y complementado por el Informe de Econsult del año 2016,
por el informe económico de fojas 738 y el informe de fojas 1104;
Octogésimo: Que, como mencionamos, posteriormente se señalaron otros obje-

tivos para justificar la Cuota de Incorporación: (iv) sustentar la gestión y gastos
administrativos de la ANFP y el desarrollo del fútbol joven, según respuesta de
la ANFP con fecha 6 de julio de 2016 a un oficio de la FNE; (v) ser una garantía de
seriedad del nuevo entrante a Primera B, según informe elaborado por Felipe
Muñoz y discutido en sesiones del Consejo de Presidentes junto al informe Econ-
sult en 2016 previo a la rebaja de la Cuota en 2017, esto también es mencionado
en el informe de fojas 1104; y (vi) ser una fuente de financiamiento para pagar
las inversiones de los equipos que descienden a la Segunda División, según lo
expresa el informe de fojas 1104;
Octogésimo primero: Que la FNE controvierte cada uno de dichos objetivos, sus-
tentada en el detallado análisis que de ellos hace el informe de fojas 2, seña-
lando que los objetivos reales son aquellos discutidos al interior del Consejo de
Presidentes, es decir el segundo y tercer objetivo indicados en el considerando
septuagésimo noveno, no teniendo sustento razonable el primero y sólo siendo
justificaciones posteriores aquellos elaborados por sus informantes para el pre-
sente caso;
Octogésimo segundo: Que es correcto que no tiene sentido económico ni hay

evidencia internacional que sustente que un único equipo (el recién ascendido
a Primera B) pague al que pierde esta categoría, ya sea para pagar sus gastos
en el año siguiente o compensarlo por sus inversiones durante su permanencia
en la Primera B. Asimismo, tampoco se sustenta el objetivo de financiar el fútbol
joven, toda vez que en 2017 se decidió igualar la Cuota de Incorporación con la
de indemnización. Por último, tampoco es plausible el quinto objetivo (conside-
rando octogésimo), ya que la propia ANFP dispone de otros medios para contro-
lar los gastos de un club en función de sus ingresos y así evitar situaciones de
insolvencia, mientras que, por el contrario, la Cuota de UF 50.000 o incluso la de
UF 24.000 sólo podrían agravar una posible situación de insolvencia financiera;
Octogésimo tercero: Que, por lo anterior, sólo resta analizar los objetivos de
proteger el patrimonio e inversiones de los dueños de los clubes de la Primera
División y Primera B, y el de cobrar un derecho por los ingresos del CDF que per-
cibirá el club que asciende a la Primera B. Ambos objetivos fueron discutidos
desde el año 2011 por los presidentes de los clubes de la Primera División y la Pri-
mera B en el Consejo de Presidentes, instancia en que no participan los clubes
de la Segunda División. Ambos objetivos generan un traspaso de rentas desde
los clubes recién ascendidos a la Primera B hacia aquellos que ya están en esta
división y en la Primera División. La pregunta en esta sede es si con tal traspaso
de renta se produce o no una situación de bloqueo de la entrada, actual o poten-
cialmente, para proteger las utilidades o rentas de los incumbentes;
Octogésimo cuarto: Que, a fojas 1830, la FNE muestra que la imposición de la

Cuota de Incorporación de UF 50.000 es muy alta para los ingresos anuales de
los clubes de Primera B. En el gráfico que se reproduce a continuación, la Fisca-
lía da cuenta que sólo un club de esta división tuvo ingresos mayores que esta
Cuota en la temporada 2015-2016. Asimismo, de 16 clubes analizados para dicho
año, sólo cuatro (25%) de ellos habrían tenido ingresos suficientes para finan-
ciar una Cuota de UF 25.000;
gráfico n° 2
salarios del plantel temporada 2015-2016, en uf a valor promedio de 2016
Nota: Se truncó el monto de los equipos A1 a A8 en 75.000 UF, no obstante, la barra con el valor prome-
dio de la división considera los valores totales de esos clubes.
Fuente: Informe de fojas 1830, foja 1841.
Octogésimo quinto: Que se colige de lo expuesto que, si adicionalmente los

clubes deben financiar sus inversiones y sueldos en jugadores y cuerpo técni-
co, y los ingresos netos luego de pagada la Cuota serán negativos, entonces los
clubes recién ascendidos a Primera B tienen sólo dos posibles opciones: (i) se
endeudan para financiar un plantel competitivo o, (ii) reducen el gasto en juga-
dores y cuerpo técnico, lo que afectará su rendimiento deportivo esperado en la
Primera B y, por ende, su rendimiento económico;
Octogésimo sexto: Que, como consta en autos, los clubes del fútbol profesional
chileno difícilmente pueden acceder a endeudamiento bancario. De hecho, tal
como expuso en estrados el señor Arturo Salah, ex presidente del Directorio de
la ANFP, fue esta entidad la que negoció préstamos bancarios para financiar
las deudas de los equipos de la Primera B (fojas 1400). Confirman este hecho
diversas declaraciones de presidentes de clubes de la Primera B ante la FNE,
como por ejemplo el señor José Gandarillas, de Deportes Valdivia, al señalar lo
difícil que fue para su club conseguir sólo hasta el 40% de la Cuota de Incorpora-
ción que le correspondía (fojas 385. CD 2 Público/CD 2 Público/Orden número 2/
Expediente físico/Tomo III/Expediente físico/111. Transcripción de declaración),
o lo declarado por la señora Ana Bull, de Iberia, en igual tenor (fojas 384. TDLC_
Exhibición_010618_-_Público/Expediente físico/TOMO III/ 110. Transcripción de
declaración de Ana Bull pp. 17 y 18);
Octogésimo séptimo: Que consta en autos que los clubes del fútbol profesional
chileno en general, durante el período 2011-2018, accedieron al financiamien-
to oficial a través de operaciones de factoring, en donde recibían recursos por
el pago futuro de sus ingresos provenientes del Canal del Fútbol. En este sen-
tido, Club Deportes Vallenar, tal como se indicó en la parte expositiva de este
fallo, detalló que al no tener acceso a la banca tradicional, los clubes se veían
obligados a acudir al “factoring”. No obstante no existir en autos antecedentes
adicionales, es de toda lógica económica entender que si los bancos no entre-
gan préstamos de manera directa a los equipos de fútbol, entonces se puede
deducir que las operaciones de factoring tienen que ser más onerosas, ya que
los bancos evitan así la selección adversa en sus colocaciones y además están
limitados por la mayor fiscalización en el cumplimiento de la tasa de interés
máxima convencional, lo que no ocurre en particular con las empresas de fac-
toring no bancario;
Octogésimo octavo: Que, de acuerdo al razonamiento expuesto, la decisión óp-

tima desde el punto de vista financiero de un club deportivo que sólo puede ac-
ceder al factoring de sus futuros ingresos debería ser una mezcla de las dos op-
ciones, factorizar parte de sus ingresos futuros junto con reducir las inversiones
en un equipo más competitivo, con las consecuencias deportivas y económicas
ya señaladas que conlleva esta decisión;
Octogésimo noveno: Que, por todo lo anterior, la imposición de la Cuota de In-

corporación es una barrera a la entrada contraria a la competencia. Correspon-
de, entonces, determinar la sanción aplicable a la ANFP;
5. La sanción
Nonagésimo: Que en el presente caso la FNE solicita una multa ascendente a

5.000 UTA, monto discrecional que se justificaría en la gravedad de la conducta
y el factor disuasivo. De acuerdo a lo sostenido por la requirente, la gravedad
de la conducta quedaría de manifiesto en: (i) la naturaleza del ilícito anticom-
petitivo; (ii) su extensión geográfica y temporal; (iii) el conocimiento de la ilicitud
por los dirigentes agrupados en el Consejo de Presidentes, gestores y directos
beneficiarios de las conductas imputadas; y (iv) el hecho que la Asociación ten-
ga el monopolio de la organización y administración de las competencias y es-
pectáculos de fútbol profesional chileno. Finalmente, la FNE menciona que la
multa solicitada es 12 veces menor que la multa máxima aplicable de acuerdo
al artículo 26 letra c) del DL 211;
Nonagésimo primero: Que, por su parte, la ANFP sostiene que su eventual ilícito
no ameritaría la imposición de una multa y, en subsidio, que la multa solicitada
transgrediría los límites legales establecidos en el artículo 26 del D.L. N° 211.
Para estos efectos, calcula los límites de las multas de dos modos alternativos.
En primer lugar, argumenta que sus ventas anuales corresponderían a la Cuota
de Incorporación y el denominado “naming right”, con lo cual el 30% de ellas
alcanzaría a 2.000 UTA aproximadamente. En segundo término, determina el be-
neficio económico de los ilícitos acusados como iguales a la Cuota de Incorpo-
ración menos el monto desembolsado por concepto de cuota de indemnización,
con lo cual el doble del beneficio económico sería de 2.200 UTA aproximadamen-
te. En ambos casos, la multa solicitada por la FNE superaría entre 2,3 y 2,5 veces
sus propios cálculos;
Nonagésimo segundo: Que, a nuestro juicio, ninguno de los cálculos de las par-
tes puede ser considerado suficiente para efectos de la imposición de la sanción.
Por una parte, el cálculo de la FNE adolece de una falta de fundamento técnico,
más allá de meramente expresar (sin justificar cuantitativamente) las razones
que fundan la multa discrecional que solicita. Por otra parte, los cálculos de la
ANFP son errados, no sólo porque se basan en supuestas ventas y beneficios
anuales (es decir, no por todo el período de la conducta), sino principalmente
porque ellos se obtienen directamente del pago de la Cuota de Incorporación y
no del total de los ingresos o beneficios derivados de la conducta sancionada.
Por tanto, hemos optado por calcular la multa base a ser impuesta en la forma
que se indican en los considerandos siguientes;
Nonagésimo tercero: Que, tal como quedó acreditado, el actuar de la ANFP fue
en directo beneficio de los clubes incumbentes, en particular aquellos pertene-
ciente a la categoría Primera B, los cuales vieron mejorar su posición compe-
titiva gracias al empeoramiento relativo de los clubes afectados producto de
las elevadas Cuotas de Incorporación. De aquí que el beneficio económico de la
conducta sancionada pueda medirse como la mayor posibilidad que ella dio a
los clubes incumbentes de Primera B de ascender a Primera División y con ello
obtener mayores ingresos provenientes del CDF; o bien como la menor posibili-
dad de descender a Segunda División y dejar así de recibir estos ingresos. Estos
beneficios son equivalentes a las pérdidas de los clubes entrantes que debieron
soportar la alta Cuota de Incorporación. Estos entrantes, al empeorar su posi-
ción relativa, tuvieron menos chances de acceder a Primera División y, con ello,
de aumentar sus ingresos provenientes del CDF; y enfrentaron también más
chances de descender a la Segunda División del fútbol chileno y así perder to-
talmente el acceso a estos ingresos;
Nonagésimo cuarto: Que, dada la anterior equivalencia, y por razones de sim-

pleza, hemos procedido a estimar las pérdidas esperadas por los clubes que de-
bieron soportar la mayor Cuota de Incorporación; esto es, Iberia en 2014, Puerto
Montt en 2015 y Deportes Valdivia en 2016;
Nonagésimo quinto: Que, cabe advertir, aunque los antecedentes de autos

muestran que tanto Barnechea (ascendido en 2017) como Melipilla (en 2018) pa-
garon la cuota de UF 24.000, no hemos considerado ninguno de estos dos casos
en el cálculo del beneficio económico. Por una parte, en el caso de Barnechea,
una medida cautelar impuesta por este Tribunal con 27 julio de 2017 implicó que
dicho club no comenzara a pagar la cuota desde que ascendió, sino sólo des-
de junio de 2018 (según consta en la transacción suscrita entre Barnechea y la

ANFP, fojas 1581). Por tanto, Barnechea no se vio limitado a invertir en un equi-
po más competitivo en el campeonato de 2017 producto del pago de la cuota.
Por otra parte, Melipilla disputó su primer campeonato en Primera B en 2018, el
que finalizó en diciembre de dicho año. Como la contienda se trabó el 4 de abril
de 2018 (fecha de presentación de la contestación de la ANFP), para efectos de
calcular la sanción no corresponde estimar en cuánto se benefició la ANFP y los
clubes incumbentes por dicho campeonato, ya que a dicha fecha no se conocía
el ranking definitivo de los equipos de Primera B. Este mismo razonamiento es
aplicable al efecto de la cuota sobre el ranking de Barnechea en el mismo cam-
peonato de 2018;
Nonagésimo sexto: Que, entonces y como hemos indicado, de no haber pagado

la elevada Cuota de Incorporación, el club recién ascendido terminaría en una
mejor posición en el ranking. Para determinar cuán mejor quedaría, es posible
utilizar los cálculos del informe de la FNE de fojas 1830, el que da cuenta de que
un aumento de un 10% en los sueldos y salarios de los clubes produce un me-
jor ranking de un 6%. Asimismo, en dicho estudio se muestra que la planilla de
sueldos y salarios promedio de Primera B es de UF 23.000 al año para el período
2016, prácticamente igual a la cuota efectivamente pagada por Iberia, Puerto
Montt y Deportes Valdivia entre 2014 y 2016. El mejor ranking depende del por-
centaje de la cuota que se hubiese invertido en un equipo más competitivo;
Nonagésimo séptimo: Que al no contarse con información del monto adicional

que estos clubes hubieran gastado en este escenario hipotético, hemos supues-
to once posibles escenarios que van desde ningún aumento del gasto hasta un
100% de la cuota. Es crucial, aunque bastante intuitivo, asumir que es mucho más
probable que los clubes recién ascendidos hubiesen aumentado sus gastos en
salario para mejorar su capacidad competitiva, pero debido a sus restricciones
para acceder al mercado financiero no podrían haberlo hecho por montos muy
elevados. El siguiente gráfico muestra la función de probabilidades utilizada;
gráfico n° 3
distribución de los escenarios contrafactuales
Fuente: Elaboración propia.
Nonagésimo octavo: Que en cada evento de este escenario contrafactual se

producirían mejoras en el ranking de los clubes recién ascendidos respecto de
la situación en que se debió pagar la Cuota de Incorporación, lo que entrega
para cada uno de ellos un beneficio económico por no pagar dicha cuota (o una
pérdida por pagarla). De acuerdo a lo explicado por el testigo Felipe Muñoz en la
transcripción de audiencia testimonial de 18 de noviembre de 2018, agregada al
expediente a fojas 743, los ingresos provenientes del CDF que recibe un club de
Primera División, diferentes a los clubes de alta convocatoria, fueron del orden
de los 118 millones de pesos mensuales en 2016 (o UF 59.000 anuales de 2016
por el pago de 13 cuotas) y los de un club de Primera B fueron de 47 millones de
pesos mensuales en dicho año (o UF 23.500 anuales de 2016 por el pago de 13
cuotas), todo ello ya con el impuesto pagado (fojas 757). Asimismo, los clubes de
Segunda División no reciben estos pagos. Con ello, si el club ascendiera a Prime-
ra División obtendría una ganancia neta de UF 32.769 por no pagar la Cuota de
Incorporación y, si descendiera a Segunda División enfrentaría una pérdida de
UF 23.500 producto de haber tenido que pagar dicha cuota;
Nonagésimo noveno: Que es razonable suponer que este efecto sólo duró mien-
tras se pagaba la cuota, por lo que hemos asumido que ello es cierto para Iberia
en los campeonatos de 2014 y 2015; para Puerto Montt en los campeonatos de
2015 y 2016; y para Deportes Valdivia en los campeonatos de 2016 y 2017. Ello
por cuanto, según consta en autos, estos clubes aún pagaban la Cuota cuando
comenzaron esos respectivos campeonatos;
Centésimo: Que, en el caso de Iberia, atendidos los supuestos y cálculos preceden-

tes, y considerando, además: (i) que dicho club finalizó en séptimo lugar en la com-
petencia de 2014, entre 14 equipos, y en décimo lugar, entre 16 equipos, en la de
2015; y (ii) que en 2014 ascendía a Primera División y descendía a Segunda División
un solo club, y en 2015 ascendían 2 clubes y descendía uno, el resultado es que no
hubo efecto alguno derivado de la imposición de la Cuota. En efecto, en el mejor
evento —esto es, si Iberia hubiese gastado toda la Cuota en un equipo más com-
petitivo— dicho club habría finalizado segundo en 2014 y quinto en 2015. Por otro
lado, no quedó en posición de descenso en ninguno de estos dos campeonatos;
Centésimo primero: Que, en cambio, para Puerto Montt la imposición de la Cuo-

ta sí conllevó efectos. En el campeonato de 2016 ascendía a Primera División di-
rectamente un club y el segundo disputaba el ascenso con el campeón del cam-
peonato de transición de 2017, y descendía a Segunda División el último equipo
del campeonato de 2016 con el último del campeonato de transición de 2017.
Puerto Monto finalizó quinto, de 16 equipos, en 2015; y noveno, de 15 equipos,
en 2016. De acuerdo a nuestros cálculos, habría tenido más chances de subir a
Primera División en siete de once eventos posible, lo que le habría significado un
beneficio esperado de UF 27.926 de no haber pagado la mayor cuota;
Centésimo segundo: Que, finalmente Deportes Valdivia, al terminar doceavo en

2016 y quinceavo en 2017, no habría obtenido mejores resultados económicos de
no mediar la Cuota. Ni siquiera si hubiese gastado el equivalente a la Cuota de
Incorporación hubiera finalizado en puestos de ascenso en dichos campeona-
tos. Sin embargo, Deportes Valdivia sí debió dirimir la permanencia en Primera
B ese año, lo que en seis de once eventos posibles le habría evitado un mayor
gasto en su plantilla si no hubiese debido pagar la Cuota de Incorporación, por
lo cual enfrentó una pérdida esperada de UF 5.036;
Centésimo tercero: Que, sumando los cálculos anteriores, los equipos recién as-
cendidos que debieron pagar la Cuota de Incorporación enfrentaron pérdidas
esperadas por un total de UF 32.962, equivalente a 1.572 UTA;
Centésimo cuarto: Que, como se señaló en el considerando nonagésimo tercero,

esta mayor pérdida esperada que debieron enfrentar los equipos mencionados
por el hecho de afrontar una Cuota de Incorporación anticompetitiva es, a su
vez, equivalente al beneficio económico de todos sus clubes rivales, quienes ac-
tuaron dentro del Consejo de Presidentes y al alero de la ANFP;
Centésimo quinto: Que los cálculos anteriores están basados en diferentes su-
puestos que, de ser otros, harían variar los resultados. Por ejemplo, en el caso
de utilizar otras distribuciones de probabilidades asociadas a los eventos del
contrafactual, como las más conocidas distribuciones normal y uniforme, el be-
neficio de los clubes incumbentes al interior de la ANFP, medido en UTA, subiría
fuertemente. No obstante, consideramos que el supuesto que hemos aplicado
en los considerandos precedentes es el más cercano a la realidad. Igual situa-
ción podría plantearse respecto de otros supuestos, como los valores utilizados
para los aportes del CDF a los diversos clubes del fútbol profesional. Sin embar-
go, nuevamente, las cifras utilizadas son pertinentes dado que corresponden
al último ejercicio en donde se acreditó la conducta ilícita y expuestos por el
testigo que, dentro del Consejo de Presidentes, fue quién diseño el mecanismo
anticompetitivo de Cuota de Incorporación;
Centésimo sexto: Que, sin embargo, a nuestro juicio el monto así calculado no
da cuenta de la gravedad de la conducta de la ANFP, por cuanto se trató de una
conducta desplegada a lo largo del tiempo y, tal como expresa la FNE en su re-
querimiento, con conocimiento de todos quienes participan en las instancias
directivas de dicha institución, varios de los cuales se beneficiaron directamen-
te de la imposición de la Cuota. Por ello, hemos optado por duplicar el monto
calculado como base, correspondiendo a 3.145 UTA;
Centésimo séptimo: Que corresponde analizar ahora si existen elementos adi-

cionales que pudiesen significar aumentos o reducciones en la multa base;
Centésimo octavo: Que la ANFP alegó que cualquier sanción económica afecta-
ría gravemente su rol de organizador del fútbol profesional y las labores socia-
les que realiza, toda vez que carecería de la capacidad económica para hacer
frente a una eventual multa; y que su actuar diligente y de buena fe en este caso
debiese ser considerado;
Centésimo noveno: Que, a nuestro juicio, ninguna de estas razones es atendible,

por cuanto, por un lado, la ANFP no acompañó prueba que permitiera acreditar
que no cuenta con recursos suficientes para hacer frente a la multa impuesta
y, por otro, su supuesto actuar diligente y de buena fe para reducir la Cuota de
Incorporación no se condice con el hecho de que finalmente la nueva cuota con-
tinuó restringiendo la entrada al mercado, según hemos mostrado. Por tanto,
no hemos aplicado reducciones a la multa base;
Centésimo décimo: Que, por último, no hay antecedentes en autos que justifi-
quen aumentar la multa base calculada;
Centésimo undécimo: Que, en suma, impondremos a la ANFP una multa ascen-

dente a 3.145 UTA;
Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º inciso segundo, 2º, 3º

inciso primero, 18° N° 1), 22° inciso final, 26º y 29° del Decreto Ley N° 211, y en el
artículo 170° del Código de Procedimiento Civil,
SE RESUELVE:
1) RECHAZAR la excepción de incompetencia opuesta por la Asociación Nacio-

nal de Fútbol Profesional;
2) RECHAZAR la excepción de prescripción extintiva opuesta por la Asociación

Nacional de Fútbol Profesional;
3) ACOGER el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en

contra de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional, por haber esta última
infringido el artículo 3° del Decreto Ley N° 211;
4) CONDENAR a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional al pago de una

multa, a beneficio fiscal, ascendente a 3145 Unidades Tributarias Anuales;
5) ORDENAR a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional el cese del cobro de

una Cuota de Incorporación de UF 24.000 como requisito para ascender a Pri-
mera B;
6) CONDENAR en costas a la Asociación Nacional de Fútbol Profesional por ha-

ber sido totalmente vencida.
SE PREVIENE que las Ministras Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María de la
Luz Domper Rodríguez comparten la decisión de la mayoría, con excepción de
lo señalado en los considerandos cuadragésimo primero a quinto, relativos a la
excepción de prescripción extintiva de la acción opuesta por la ANFP, esgrimien-
do las siguientes razones:
1. Que, tal como se señala en la sentencia, la conducta imputada es la im-

posición de una regla -exigir una Cuota de Incorporación de UF 50.000 UF
y posteriormente de UF 24.000- como requisito a los clubes deportivos de
fútbol profesional chileno para ascender a la Primera B. Esta regla fue
impuesta por la ANFP, en su calidad de ente rector del fútbol profesio-
nal chileno y es de carácter vinculante toda vez que, para participar del
mercado, es un requisito ineludible estar afiliado a la ANFP y dar cum-
plimiento a sus reglas y lineamientos (considerando vigésimo noveno).
2. En ese entendido, a juicio de estas sentenciadoras, mientras la ANFP

continúe aplicando esta regla mediante el cobro de la Cuota de Incor-
poración, la conducta no ha cesado en su ejecución. Por consiguiente,
no es relevante, para efectos del cómputo de la prescripción, en este
caso, el momento en que la norma terminó de materializarse (consi-
derando cuadragésimo segundo, que alude a la incorporación formal
de la norma en las bases del campeonato de Segunda División para la
temporada 2016-2017 o, cuando se establecieron las últimas sanciones
para el caso de mora en la sesión del Consejo de Presidentes de 24 de
abril de 2015), máxime si la cuota se había empezado a cobrar con ante-
rioridad a dicha materialización (el año 2014 ante el ascenso de Iberia).
A mayor abundamiento, según indica el considerando decimocuarto,
en la sesión del Consejo de Presidentes celebrada el 15 de diciembre
de 2011, la ANFP estableció las sanciones aplicables si no se pagaba la
Cuota (sanciones que fueron modificadas luego en 2015).
3. En efecto, en la especie, el plazo de prescripción solo podría comenzar

en el momento en que la requerida cese en la aplicación del cobro de
dicha cuota, pues solo en ese momento concluye la ejecución de la in-
fracción que le es imputada, hecho que no había ocurrido, al menos a
la fecha en que se notificó legalmente el requerimiento, esto es, el 9 de
marzo de 2018. En otras palabras, cada vez que la requerida exige el
pago de la Cuota, ello supone la aplicación de una regla general im-
puesta por ella y, en consecuencia, forma parte de la ejecución de la
conducta y no de sus efectos, como sostiene la ANFP.
4. El caso sub lite presenta similitudes con la jurisprudencia contenida en

las Sentencias N° 70 y N° 76, dictadas el año 2008. En ellas, las conduc-
tas imputadas eran constitutivas de un abuso de posición dominante,
conductas que se plasmaron en reglamentos dictados unilateralmen-
te por las demandadas. En ambos casos se señaló que la conducta
denunciada no se materializaba con la dictación del respectivo regla-
mento, sino que con la aplicación del mismo (c° 10° de la Sentencia N°
70/2008 y c 9° de la Sentencia N° 76/2008). De este modo, la ejecución
de las conductas se mantenía mientras se aplicaba el reglamento y,
por lo tanto, solo en la medida que cesara su aplicación empezaba a
computarse el plazo de prescripción.
5. En consecuencia, atendido que consta en autos que la conducta se con-

tinuó ejecutando por la requerida, al menos hasta la notificación del
requerimiento (considerando nonagésimo quinto), se rechaza la excep-
ción de prescripción deducida por la ANFP.
Notifíquese personalmente o por cédula. De conformidad con el acuerdo del Tri-

bunal adoptado con ocasión de la publicación de la Ley N° 21.226 y del estado
de catástrofe, de 2 de abril de este año, la notificación personal de la presente
sentencia podrá realizarse por videoconferencia u otros medios electrónicos, a
través de la Secretaria Abogada.
Archívese en su oportunidad.
Rol C N° 343-18.
Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. Daniela
Gorab Sabat y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, y Sr. Eduardo Saavedra
Parra y Sr. Javier Tapia Canales. No firma el Sr. Javier Tapia Canales, no obstante
haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por inconvenientes técni-
cos al momento de suscribir electrónicamente el documento. Autorizada por la
Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.
174 / 2020
“Demanda de Banco BICE y otros contra Banco Estado.”
Fecha dictación: 21 de agosto de 2020.

Demandantes: Banco Bice, Banco Security, Scotiabank Chile (“Scotia-

bank”), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile S.A.(“BBVA”) y Banco Inter-
nacional (en conjunto “las demandantes”)
Demandada: Banco del Estado de Chile (“Banco Estado”)
Resumen de la controversia: Las demandantes acusan a Banco Estado

de que, abusando de su posición dominante en el mercado de recepción
de transferencias electrónicas bancarias, cobra precios discriminato-
rios por dicho servicio sin que exista fundamento ni razonabilidad eco-
nómica para ello. Indican que Banco Estado les cobra tarifas superiores
a aquellas que cobra a los bancos más grandes por exactamente el mis-
mo servicio y por el que incurre en los mismos costos. Adicionalmente, los
bancos Scotiabank y BBVA imputan a Banco Estado el cobro de precios
excesivos por dicho servicio, y BBVA lo acusa de empaquetar la Cuenta
Rut con las transferencias electrónicas de fondos.
Banco Estado opuso las excepciones de incompetencia absoluta y de

prescripción, y, en subsidio, sostuvo que no pudo haber cometido ilícito
anticompetitivo alguno puesto que carece de una posición dominante.
En síntesis, señala que, en cuanto a la acusación de precios discrimina-
torios, la tarifa interbancaria deriva de un sistema definido y acordado
por los propios bancos y que está justificada en los costos en que incurre
Banco Estado para prestar el servicio. Acerca de la acusación de precios
excesivos, sostiene que no es pacífica su ilicitud y que, sin perjuicio de

ello, no se verifican los presupuestos básicos para su concurrencia. Final-
mente, en relación con la acusación de empaquetamiento, sostiene que
la vinculación entre la Cuenta Rut y las TEF obedece a la naturaleza de
ambas, pues la oferta de una cuenta bancaria lleva consigo la posibili-
dad de realizar transferencias
Resolución del Tribunal: El Tribunal rechazó, sin costas, la demanda in-

terpuesta al considerar que Banco Estado carece de una posición de do-
minio de la que pueda abusar en el mercado de cuentas bancarias.

125.433-20)
Temas que trata: Excepción de incompetencia/ prescripción/ posición

de dominio.
Santiago, veintiuno de agosto de dos mil veinte.
VISTOS:
A. Demanda de Banco Bice
1. El 12 de julio de 2017, a fojas 5, Banco Bice dedujo una demanda en contra

del Banco del Estado de Chile (“Banco Estado”), solicitando que se declare que
dicho banco ha infringido la libre competencia al discriminar, arbitrariamente
y en abuso de su posición dominante, en los precios que cobra a Banco Bice por
el servicio de recepción de transferencias electrónicas bancarias, en compara-
ción con los precios que aplica a otros bancos. Esta demanda fue corregida a
fojas 383. Fundamenta su acusación en las siguientes consideraciones:
1.1. Indica que las transferencias electrónicas bancarias constituyen una

forma de pago rápido y seguro cuya utilización, tanto por personas naturales
como jurídicas, ha presentado un crecimiento explosivo en la última década.
En base a lo anterior, califica las transferencias electrónicas bancarias como
un servicio esencial que los bancos deben entregar a sus clientes;
1.2. Expone que en el procesamiento de las transferencias bancarias inter-

vienen los siguientes agentes: (i) Originadores: quienes emiten una orden
para efectuar cargos o pagos a cuentas bancarias de terceros; (ii) Institu-
ción Financiera de Origen o “IFO”: banco encargado de procesar el cargo
o pago requerido por el originador, quien es su cliente; (iii) Centro de Com-
pensación Automatizado o “CCA””: sociedad de apoyo al giro bancario que
presta los servicios tecnológicos que permiten recibir, procesar y derivar las
transferencias entre las instituciones financieras de origen y receptoras,
para luego determinar los montos que deben pagarse entre los bancos pro-
ducto de esas transacciones; (iv) Institución Financiera Receptora o “IFR”:
banco encargado de efectuar el cargo o abono solicitado por los origina-
dores en las cuentas bancarias de sus clientes, cobrando una tarifa inter-
bancaria para recibir la transferencia electrónica; y (v) Receptores: quienes
reciben en sus cuentas los pagos o cargos realizados por los originadores;
1.3. En relación con el tipo de transferencias electrónicas, afirma que en

Chile existen tres: (i) las transferencias electrónicas de fondos en línea
(“TEF”), utilizadas para efectuar pagos a otras personas de forma instan-
tánea; (ii) las transferencias electrónicas de créditos diferidos o batch de
créditos, utilizadas para realizar pagos masivos, los que se ejecutan al día
hábil siguiente; y (iii) las transferencias electrónicas de débitos diferidos o
batch de débitos, utilizadas para el cobro masivo o cargos automáticos a
la cuenta, los que también se ejecutan al día hábil siguiente. A su vez, agre-
gan que las TEF son las transacciones más utilizadas por los clientes de
los bancos, representando el 60% del total de transferencias electrónicas
bancarias realizadas “en el último año”, mientras que las batch de crédito
representan el 26% y las batch de débito el 14%;
1.4. Señala que para procesar transferencias electrónicas el banco recep-

tor debe incurrir en costos conocidos en la industria como “costos de escu-
char”. Atendido ello, indica que la recepción de transferencias electrónicas
es un servicio remunerado al banco receptor mediante una tarifa conocida
como “tarifa interbancaria”. Añade que las tarifas interbancarias son recí-
procas y simétricas, es decir, un determinado banco cobra y paga las mis-
mas tarifas por recibir o enviar transferencias a clientes de otros bancos;
1.5. En cuanto al monto de las tarifas interbancarias, indica que hasta el

año 2016 los bancos tenían una tarifa para las operaciones de crédito –TEF
y las batch de créditos– y otra tarifa para las batch de débitos. Respecto a la
primera, la tarifa habría sido establecida en un contrato suscrito con la CCA
o su antecesor legal, donde cada banco se habría obligado a cobrar un pre-
cio plano e igualitario por las transferencias de crédito. Sin perjuicio de ello,
con posterioridad, algunos bancos habrían acordado tarifas de manera bi-
lateral y privada. Respecto de la segunda tarifa, los bancos se cobraban un
precio variable según distintos criterios;
1.6. Argumenta que, atendido el aumento de transferencias electrónicas,

los avances tecnológicos y los cambios normativos, entre otros, las tarifas
mencionadas en el punto anterior habrían quedado desactualizadas. Por
ello, añade que durante el año 2015 los bancos oferentes y demandantes de
los servicios de recepción de transferencias electrónicas, con excepción del
Banco Estado, acordaron someter las mencionadas tarifas interbancarias

a una revisión técnica e independiente con el objeto de determinar el precio
de dicho servicio basado en costos asimilables a los de una empresa efi-
ciente. En virtud de dicha revisión se encargaron dos informes económicos
independientes que habrían observado (sic) que las tarifas interbancarias
fijadas hasta entonces eran demasiado altas en comparación al estándar
internacional y que no tendrían justificación desde el punto de vista econó-
mico (en adelante “Proceso de Autorregulación Tarifaria”). Señala que los
bancos habrían utilizado un proceso similar para la determinación de las
tarifas que se cobran entre sí por el uso de cajeros automáticos, proceso al
cual Banco Estado sí se habría adherido. Expone que, de conformidad con
el Proceso de Autorregulación Tarifaria, los bancos se habrían comenzado
a cobrar tarifas eficientes, que habrían generado una disminución de los
costos en un promedio de 90% además de otros efectos pro competitivos;
1.7. En relación con el acto que origina el ilícito que acusa, Banco Bice indi-
ca que Banco Estado cobra al Banco de Chile, Santander y BCI (que denomi-
na “bancos grandes”) una tarifa equivalente a un tercio de la tarifa que co-
bra a Banco Bice. Agrega que esta discriminación de precios se produce en
los tres tipos de transferencias electrónicas existentes y que no existirían
razones económicas para cobrar distintas tarifas a los diferentes bancos.
Expone que desconoce la fecha exacta en la que se habría iniciado la con-
ducta que imputa, pero que estos actos son de conocimiento de Banco Es-
tado ya que derivaría de los contratos suscritos con cada uno de los bancos
grandes donde se establece la tarifa interbancaria a cobrarse entre ellos
por el servicio de recepción de transferencias electrónicas;
1.8. Agrega que, atendido lo anterior, le habría solicitado al Banco Estado

que revisara la tarifa interbancaria que le cobra por las tarifas TEF, lo que
habría sido rechazado por el Banco Estado a través de una carta de 9 de
agosto de 2016, oportunidad en la cual le habrían propuesto aplicar la ta-
rifa cobrada a los bancos grandes solo respecto de transacciones destina-
das a cuenta corrientes, manteniendo la tarifa vigente para la recepción de
transferencias en cuentas vistas. Banco Bice habría rechazado la propues-
ta y califica la negativa de Banco Estado como una “abierta discriminación
arbitraria de precios” en contra de Banco Bice;
1.9. En lo que respecta al mercado relevante, Banco Bice lo define como

“el de los servicios de recepción de transferencias electrónicas bancarias
desde otros bancos, dentro del territorio nacional”. A su vez, plantea que la
recepción de transferencias bancarias no tendría sustitutos próximos. En
cuanto a las características de este mercado, señala que: (i) la recepción de
transferencias bancarias constituye (sic) una economía de redes caracteri-
zada por el hecho de que el valor que le otorga un usuario a la participación
de la red tiene relación directa con el número de otros usuarios que partici-
pan de la misma red; y (ii) cada banco tiene un poder monopólico sobre las
transferencias que reciben sus clientes, en el sentido que la IFO está obliga-
da a pagar la tarifa interbancaria a la IFR;
1.10. En relación con las participaciones de mercado en la recepción de

transferencias bancarias, Banco Bice señala que al año 2016, la participa-
ción de Banco Estado medida en ingresos sería de un 61% y la participación
de los competidores más cercanos –Banco Santander y Banco de Chile– se-
ría de un 7%. Agrega que, si se mide la participación de mercado en el volu-
men de transferencias recibidas, Banco Estado tendría una participación
del 46% y la participación de los competidores más cercanos –Banco San-
tander y Banco de Chile– sería de un 13%. Señala que la mayor participa-
ción de Banco Estado considerando los ingresos se produciría por las altas
tarifas que dicho banco cobra por la gran cantidad de transferencias que
recibe. En relación a estas participaciones de mercado, califica la posición
de Banco Estado como dominante.
1.11. Indica que existen importantes barreras de entrada en la industria

bancaria entre las cuales identifica barreras legales; costos hundidos aso-
ciados a la inversión en insumos y otros atributos indispensables para ope-
rar eficientemente en el mercado; y los costos de cambiarse de banco. A su
vez señala que existirían importantes barreras en el mercado de recepción
de transferencias electrónicas que impedirían que Banco Estado pueda ser
desafiado o disciplinado por otros bancos. Al efecto expone que Banco Esta-
do es el líder del mercado en la oferta de cuentas bancarias ya que opera el
100% del segmento de las Cuentas RUT, las que se caracterizan porque sus
titulares son usualmente receptores de transferencias electrónicas. Indica
que la única forma de desafiar la posición de Banco Estado en el mercado
de transferencias es ofreciendo cuentas de bajo costo y fácil acceso, lo que

no sería rentable. Añade que las Cuentas RUT no son económicamente ren-
tables ya que se ofrecen bajo su costo y su existencia obedece a criterios de
inclusión financiera y otros beneficios sociales.
1.12. En adición a lo anterior, argumenta que cada banco tiene un poder

monopólico sobre las transferencias que reciben sus clientes, lo que cons-
tituye un incentivo para los participantes de este mercado de elevar mu-
tuamente los costos, generando que los precios de las transferencias inter-
bancarias sean superiores a los que existirían en condiciones normales de
competencia. Señala que esta distorsión habría disminuido considerable-
mente luego del Proceso de Autorregulación Tarifaria respecto de todos los
bancos salvo Banco Estado, que se marginó del mismo. De esta forma, Ban-
co Bice indica que Banco Estado tiene el monopolio de las transferencias
recibidas por sus clientes, las que concentrarían la mitad del mercado, lo
que le genera el incentivo de mantener tarifas excesivamente altas y discri-
minatorias, inhibiendo la entrada de nuevos competidores al mercado.
1.13. Banco Bice concluye que Banco Estado tiene posición dominante en
la recepción de transferencias electrónicas, lo que estaría determinado
por: (i) la alta participación que tiene en la recepción de transferencias elec-
trónicas –concentraría el 61% de los ingresos obtenidos por transferencias
electrónicas durante el año 2016 y el 46% del volumen total de transferen-
cias para el mismo período–; (ii) ser principalmente un receptor de transfe-
rencias electrónicas más que un emisor de las mismas, percibiendo ingre-
sos netos sumamente altos por concepto de transferencias electrónicas;
(iii) tratarse de un mercado de redes, lo que le permitiría a Banco Estado
incurrir de forma exitosa en las conductas anticompetitivas que denuncia;
y (iv) detentar un poder monopólico respecto del gran volumen de transfe-
rencias que recibe.
1.14. Luego, expone que Banco Estado incurre en un abuso de su posición

dominante en el mercado de recepción de transferencias electrónicas, al
incurrir en una discriminación arbitraria de precios en su contra, cobran-
do tarifas por TEF distintas a las que cobra a otros bancos, sin tener para
ello una justificación económica. Señala que, en efecto, Banco Estado cobra
una tarifa que es tres veces superior a la que cobra a los bancos grandes
por el mismo servicio. Indica que los insumos que se necesitan para recibir
transferencias electrónicas no varían ni por el volumen de transferencias
ni por el tipo de banco o del tipo de cuenta a la que se destinan, por lo que
el costo en que incurre Banco Estado para recibir transferencias de los ban-
cos grandes es el mismo al que incurre por recibir transferencias de Ban-
co Bice. Al respecto, señala que Banco Estado habría accedido a cobrarle
a Banco Bice la misma tarifa que le cobra a los bancos grandes pero solo
en relación con las transferencias recibidas en cuentas corrientes, no en
cuentas vistas. Banco Bice expone que lo anterior sería una manifestación
flagrante del interés de la demandada por cobrar rentas monopólicas;
1.15. La discriminación ejecutada por Banco Estado respecto de Banco

Bice le produciría a este último un sobrecosto en la prestación del servicio de
transferencias bancarias, lo que le significa una desventaja competitiva res-
pecto de los bancos grandes. Añade que aun cuando existiera una diferencia
en los costos asociadas a la recepción de transferencias desde el Banco Bice
respecto de los bancos grandes, dicha diferencia no explicaría la diferencia
de tarifas existente, la que califica de desproporcionada e irracional.
1.16. A su vez, señala que la conducta desplegada por Banco Estado pro-
duciría efectos anticompetitivos en el mercado de la recepción de transfe-
rencias electrónicas y en la industria bancaria en general, perjudicando a
todos sus actores, incluidos los consumidores. En efecto, señala que estas
conductas elevan artificialmente los costos de los bancos, erigiéndose
como una barrera a la entrada que inhibe el ingreso de nuevos actores, mer-
mando la competitividad de incumbentes de menor tamaño. Banco Bice
estimó que durante el año 2015 Banco Estado generó un sobrecosto al siste-
ma financiero de $21.538 millones.
1.17. Por último, argumenta que la presente acción no se encuentra prescri-

ta ya que, si bien la tarifa que Banco Estado cobra por la recepción de transfe-
rencias electrónicas es la misma desde el año 1996, la discriminación respec-
to de ellos comenzó después, cuando banco Estado negoció nuevas tarifas
con los bancos grandes, y se reitera a lo largo del tiempo de forma permanen-
te o de tracto sucesivo. Agrega que, de todos modos, si el Tribunal considera
que la acción está prescrita, solo afectaría la aplicación de la multa por los
ilícitos cometidos con anterioridad al año 2014 y en ningún caso afectaría la
facultad del Tribunal de ordenar el cese de las conductas.
1.18. En razón de lo anterior, Banco Bice solicita a este Tribunal:
1. Que declare que Banco Estado ha infringido la libre competencia al

discriminar arbitrariamente en precios contra Banco Bice, conforme lo
dispuesto en el artículo 3° del D.L. N° 211, en particular a lo establecido
en su inciso primero y segundo letra b);
2. Que ordene el cese inmediato de la conducta anticompetitiva que se
demanda en la presentación, disponiendo en lo sucesivo que Banco Es-
tado se abstenga de incurrir en discriminaciones arbitrarias;
3. Que ordene a Banco Estado sujetar las tarifas que cobra por la recep-
ción de transferencias electrónicas bancarias criterios objetivos, gene-
rales, uniformes y no discriminatorios, y que toda diferenciación deba
fundarse en razones económicas;
4. Que imponga a la demandada una multa por la suma de 11.000 Uni-
dades Tributarias Anuales o aquella otra suma que el Tribunal estime
procedente de acuerdo al mérito del proceso;
5. Que condene en costas a la demandada.
B. Demanda de Banco Security
2. Con fecha 12 de julio de 2017, Banco Security dedujo una demanda en con-
tra de Banco Estado, solicitando que se declare que dicho banco ha infringido
la libre competencia al discriminar, arbitrariamente y en abuso de su posición
dominante, en los precios que cobra a Banco Security por el servicio de recep-
ción de transferencias electrónicas bancarias, en comparación con los precios
que aplica a otros bancos. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C N° 324-17
y se acumuló a la presente causa mediante resolución de 31 de agosto de 2017,
rolante a fojas 90. A su vez, esta demanda fue corregida a fojas 385 y se funda en
las siguientes consideraciones:
2.1. Al igual que Banco Bice, Banco Security hace una descripción de lo que
son las transferencias electrónicas bancarias, analizando de igual forma
los costos en los que debe incurrir el banco receptor para prestar el servicio
de transferencias electrónicas y cómo se han ido fijando las tarifas que se
cobran los bancos por la prestación de este servicio;
2.2. En relación con el acto que origina el ilícito que acusa, Banco Security
indica que Banco Estado cobra a los bancos grandes una tarifa equivalente
a un tercio de la tarifa que cobra a Banco Security. Agrega que esta discri-
minación de precios se produce en los tres tipos de transferencias electró-
nicas existentes y que no existiría una explicación en costos que justifique
dicha diferencia. Expone que desconoce la fecha exacta en la que se habría
iniciado la conducta que imputa, pero que estos actos son de conocimiento
de Banco Estado ya que derivarían de los contratos suscritos con cada uno
de los bancos grandes, donde se establece la tarifa interbancaria a cobrar-
se entre ellos por el servicio de recepción de transferencias electrónicas;
2.3. En cuanto al mercado relevante, Banco Security lo define de la misma

forma que Banco Bice como “el de los servicios de recepción de transferen-
cias electrónicas bancarias desde otros bancos, dentro del territorio nacio-
nal”. De igual forma, señala que la recepción de transferencias bancarias
no tendría sustitutos por las mismas razones que Banco Bice. Luego, hace
un análisis de las participaciones de mercado llegando a las mismas conclu-
siones que Banco Bice pero agregando que si se considera solo la recepción
de transferencias en cuentas vista, la participación de mercado de Banco
Estado sería de 65% medida en ingresos y de 55% medida en volumen. Ex-
pone que la alta participación de Banco Estado se debe a que éste opera el
100% de las denominadas “Cuentas RUT”, que son cuentas vistas de bajo
costo y fácil acceso, cuyos titulares se caracterizan por recibir una alta can-
tidad de transferencias y enviar muy pocas. Añade que este segmento de
Cuentas RUT no tiene sustitutos y no puede ser desafiado por cuanto se be-
neficiaría de políticas y subsidios estatales;
2.4. A continuación, Banco Security identifica las mismas barreras de en-

trada identificadas por Banco Bice, tanto para la industria bancaria en
general como para la recepción de transferencias electrónicas, y concluye

que Banco Estado tiene una posición dominante en el mercado relevante
identificado atendido: (i) la alta participación que tiene en el mercado; (ii)
ser el principal receptor de transferencias electrónicas; (iii) detentar un po-
der monopólico respecto de las transferencias electrónicas recibidas por
sus clientes; (iv) tratarse de una industria de redes; y (v) el efecto que gene-
ran las Cuentas RUT, las que no pueden ser desafiadas por otros bancos.
Respecto de este último punto señala que las ventajas que tiene Banco Es-
tado en la oferta de Cuentas RUT permiten subsidiar la inclusión financiera,
beneficiando a toda la sociedad, lo que no implica que Banco Estado pueda
abusar del poder de mercado que ellas le otorgan para obtener rentas a
costa de sus competidores de menor tamaño, mediante el cobro de precios
discriminatorios;
2.5. Luego, señala que Banco Estado incurre en una discriminación de pre-
cios respecto de Banco Security ya que le cobra tarifas por TEF y batch de
créditos mucho mayores a las que les cobra a los bancos grandes por pres-
tar el mismo servicio. Expone que no existe una justificación económica
para tal diferenciación ya que el costo en el que Banco Estado incurre por
recibir transferencias electrónicas de Banco Security es idéntico al que in-
curre por recibir transferencias de los bancos grandes. Agrega que en caso
de existir una diferencia en costos ésta no justificaría que a Banco Security
se le cobre tres veces más que a los bancos grandes;
2.6. Sostiene que la discriminación arbitraria antes indicada pone a Banco

Security en desventaja respecto de sus competidores, ya que incurre en ma-
yores costos por las transferencias realizadas por sus clientes a clientes de
Banco Estado. Afirma que la doctrina y jurisprudencia nacional confirma-
rían que la conducta desplegada por Banco Estado es anticompetitiva, ci-
tando para ello las Sentencias números 76/2008, 75/2008, 88/2009, 37/2006,
29/2005 entre otras;
2.7. A su vez, al igual que Banco Bice, señala que la conducta desplegada
por Banco Estado produciría efectos anticompetitivos en el mercado de la
recepción de transferencias electrónicas y en la industria bancaria en gene-
ral, perjudicando a todos sus actores, incluidos los consumidores, además

de causarle un perjuicio directo a Banco Security;
2.8. Por otra parte, sostiene que la presente acción no se encuentra prescri-
ta. Argumenta lo anterior en que, si bien Banco Security suscribió en el año
2001 un contrato con el CCA por el que se obligó a cobrar y pagar una tarifa
por el servicio de recepción de transferencias electrónicas, con posteriori-
dad a ello los bancos renegociaron bilateralmente estas tarifas y en algún
momento Banco Estado comenzó a cobrarle menos a los bancos grandes,
perjudicando a Banco Security. Señala que la conducta imputada a Banco
Estado es una conducta que se reitera en el tiempo y persiste hasta el día
de la presentación de la demanda. Agrega que en el improbable caso que
el Tribunal considerase prescrita la acción deducida, ello no impediría que
pueda tomar medidas correctivas o prohibitivas, citando para ello la Sen-
tencia 60/2007 de este Tribunal;
2.9. En razón de lo anterior, Banco Security solicita al Tribunal:
1) Que declare que Banco Estado ha infringido la libre competencia al dis-

criminar arbitrariamente en precios contra Banco Security, conforme
lo dispuesto en el artículo 3° del D.L. N° 211, en particular a lo estableci-
do en su inciso primero y segundo letra b);
2) Que ordene el cese inmediato de la conducta anticompetitiva que se
demanda, disponiendo en lo sucesivo que Banco Estado se abstenga
de incurrir en discriminaciones arbitrarias;
3) Que ordene a Banco Estado sujetar las tarifas que cobra por la recep-
ción de transferencias electrónicas bancarias a criterios objetivos,
generales, uniformes y no discriminatorios, y que toda diferenciación
deba fundarse en razones económicas;
4) Que imponga a la demandada una multa por la suma de 10.000 Uni-
5) Que condene en costas a la demandada.
C. Demanda de Banco Internacional
3. Con fecha 12 de julio de 2017, Banco Internacional dedujo una demanda en

contra de Banco Estado, solicitando que se declare que dicho Banco ha infrin-
gido la libre competencia al discriminar, arbitrariamente y en abuso de su posi-
ción dominante, en los precios que cobra a Banco Internacional por el servicio
de recepción de transferencias electrónicas bancarias, en comparación con los
precios que aplica a otros bancos. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C N°
325-17 y se acumuló a la presente causa mediante resolución de 31 de agosto
de 2017, rolante a fojas 90. A su vez, esta demanda fue corregida a fojas 387 y se
funda en las siguientes consideraciones:
3.1. Al igual que las anteriores demandantes, Banco Internacional hace

una descripción de las transferencias electrónicas bancarias, analizando
de forma equivalente costos en los que debe incurrir el banco receptor para
prestar el servicio de transferencias electrónicas y cómo se han ido fijando
las tarifas que se cobran los bancos por la prestación de este servicio;
3.2. En relación con el acto que origina el ilícito que acusa, Banco Interna-
cional indica que Banco Estado cobra a los bancos grandes una tarifa equi-
valente a un tercio de la tarifa que cobra a Banco Internacional. Agrega que
esta discriminación de precios se produce en los tres tipos de transferen-
cias electrónicas existentes y que no existirían una explicación en costos
que justifique dicha diferencia. Expone que la conducta que acusa se habría
iniciado desde el momento en que Banco Estado comenzó a cobrarle las
respectivas tarifas interbancarias a Banco Internacional;
3.3. En cuanto al mercado relevante, Banco Internacional lo define de la

misma forma que las dos anteriores demandantes, como “el de los servicios
de recepción de transferencias electrónicas bancarias desde otros bancos,
dentro del territorio nacional”. De igual forma, señala que la recepción de
transferencias bancarias no tendría sustitutos por las mismas razones an-
tes expresadas por Banco Bice y Banco Security. Luego, hace un análisis de
las participaciones de mercado llegando a las mismas conclusiones que
Banco Security;
3.4. Banco Internacional identifica las mismas barreras de entrada indica-

das en los puntos anteriores tanto para la industria bancaria en general como
para la recepción de transferencias electrónicas, y concluye también que Ban-
co Estado tiene una posición dominante en el mercado relevante identificado;
3.5. Luego señala que Banco Estado incurre en una discriminación de pre-
cios respecto de Banco Internacional ya que le cobra tarifas casi 200% ma-
yores por el servicio de recepción de transferencias a las que les cobra a los
bancos grandes por prestar el mismo servicio. Expone que el costo en que
incurre Banco Estado por recibir transferencias es idéntico tanto respecto
de Banco Internacional como de los bancos grandes;
3.6. Indica que la discriminación arbitraria antes indicada produce que

Banco Internacional deba pagar un costo significativamente mayor por
prestar el mismo servicio de transferencias bancarias, mermando su com-
petitividad. Afirma que la doctrina y jurisprudencia nacional confirmarían
que la conducta desplegada por Banco Estado es anticompetitiva, citan-
do para ello las Sentencias números 76/2008, 75/2008, 88/2009, 37/2006,
29/2005 entre otras;
3.7. A su vez, al igual que las anteriores demandantes, indica que la conduc-
ta desplegada por Banco Estado produciría efectos anticompetitivos en el
mercado de la recepción de transferencias electrónicas y en la industria
bancaria en general, perjudicando a todos sus actores, incluidos los consu-
midores, además de causarle un perjuicio directo a Banco Internacional;
3.8. En razón de lo anterior, Banco Internacional solicita al Tribunal:
1) Que declare que Banco Estado ha infringido la libre competencia al

discriminar arbitrariamente en precios contra Banco Internacional,
conforme lo dispuesto en el artículo 3° del D.L. N° 211, en particular a lo
establecido en su inciso primero y segundo letra b);
2) Que ordene el cese inmediato de la conducta anticompetitiva que se
demanda, disponiendo en lo sucesivo que Banco Estado se abstenga
de incurrir en discriminaciones arbitrarias;
3) Que ordene a Banco Estado sujetar las tarifas que cobra por la recep-
ción de transferencias electrónicas bancarias a criterios objetivos,
generales, uniformes y no discriminatorios, y que toda diferenciación
deba fundarse en razones económicas;
4) Que imponga a la demandada una multa por la suma de 10.000 Uni-
5) Que condene en costas a la demandada.
D. Demanda de Scotiabank
4. Con fecha 21 de agosto de 2017, Scotiabank Chile (“Scotiabank”) dedujo

una demanda en contra de Banco Estado, solicitando que se declare que dicho
Banco ha infringido la libre competencia fundada en las consideraciones que a
continuación se indican. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C N° 327-17 y se
acumuló a la presente causa mediante resolución de 31 de agosto de 2017, que
rola a fojas 311:
4.1. Señala que las cuentas bancarias, de cualquier naturaleza, permiten

a sus titulares realizar y recibir transferencias electrónicas. Expone que,
respecto de las cuentas corrientes, los bancos deben prestar los servicios
de transferencias bancarias a otros bancos sin la posibilidad de efectuar
cobros adicionales a sus clientes, atendido lo dispuesto en la sección 5 del
Capítulo 2-2 de la Recopilación Actualizada de Normas (en adelante “RAN”)
de las Superintendencia de Bancos o Instituciones Financieras o “SBIF”. En
cambio, respecto de las cuentas vistas los bancos sí pueden efectuar co-
bros adicionales a sus clientes conforme lo indican las secciones II.2.1 c) y
2.6 del capítulo 2-6 de la normativa citada anteriormente;
4.2. Expone que, de acuerdo a la RAN, existe una obligación de interco-

nexión simultánea e inmediata entre los bancos con respecto a los cargos y
abonos que se producen a consecuencia de las transferencias electrónicas
de fondos entre ellos, obligación que sería consistente con la obligación de
reciprocidad e interconexión entre los bancos para sus operaciones. Señala
que los usuarios del sistema bancario son beneficiados por la interconexión
de las cuentas bancarias, ya que pueden enviar y recibir transferencias

electrónicas sin esperar la aceptación del banco receptor. Indica que, para
los casos de transferencias interbancarias, se utiliza un sistema centrali-
zado operado por el CCA, el que cobra sus costos al banco originador de la
transacción. Agrega que el banco que origina la operación también debe
pagar una tarifa interbancaria por transacción al banco receptor de la mis-
ma, la que tiene distintos montos según el tipo de operación. Luego, indica
los distintos tipos de transferencias que existen, a saber, las batch de crédi-
to, las batch de débito y las TEF;
4.3. A continuación, señala que el número de transferencias electrónicas

tuvo un aumento explosivo en el último tiempo, lo que generó una dismi-
nución en los costos de efectuarlas y recibirlas. Atendido ello, los precios
cobrados recíprocamente entre los bancos quedaron desactualizados, por
lo que se encargaron dos informes económicos independientes para deter-
minar la tarifa que sería económicamente eficiente a cobrar entre los ban-
cos por cada transferencia recibida. Añade que dichos informes calcularon
tarifas similares, lo que llevó a una reducción de la tarifa interbancaria a un
décimo de su precio anterior, aproximadamente;
4.4. Señala que, aun cuando los informes económicos dieron cuenta de que
el precio que los bancos se estaban cobrando como Tarifas Interbancarias
era ineficiente, Banco Estado rechazó cualquier ajuste a dicha tarifa, la que
se mantiene desde 1996 y que fue fijada en los contratos iniciales por los
cuales los bancos se incorporaron como partícipes al CCA en dicho año. Ex-
pone que Banco Estado habría fundamentado su rechazo en el hecho de
que con la Tarifa Interbancaria estaría financiando la expansión de sucur-
sales, ATMs, Cajas Vecinas y ServiEstado además de otros servicios para sus
clientes, que poco tendrían que ver con el costo de las transferencias inter-
bancarias. Califica dicho accionar de Banco Estado como abusivo ya que no
existiría una justificación jurídica o económica que le permita imputar esos
costos a Scotiabank;
4.5. En cuanto al mercado relevante, señala que es el de los servicios de

recepción de transferencias electrónicas desde cuentas de clientes de otros
bancos, los que incluirían la terminación de transferencias no masivas de

fondos en línea o TEF y la terminación de transferencias masivas de fondos
de crédito y débito o batch. Indica que por definición cada banco es mono-
pólico en la recepción de transacciones en cuentas de sus clientes, hacien-
do una analogía entre este mercado con el de la terminación de llamadas
telefónicas;
4.6. Scotiabank señala que Banco Estado habría abusado de dicho mono-
polio al menos desde enero de 2016, lo que habría producido efectos en los
servicios directamente afectados y, al menos, en todos los mercados conexos
en los cuales la recepción de transacciones electrónicas es un insumo inevi-
table, incluyendo los servicios bancarios asociados a cuentas corrientes, a
CuentaRut, servicios de cash management para empresas, entre otros;
4.7. Atendido lo anterior, Scotiabank imputa a Banco Estado la imposición

de tarifas excesivas equivalentes a diez veces los costos medios del servicio
que presta, efectuada para extraer rentas de Scotiabank y solventar así ins-
talaciones que no se encuentran relacionadas a la prestación de servicios
de recepción de transferencias interbancarias, obteniendo con ello rentas
monopólicas, ventajas anticompetitivas y subiendo los costos de sus riva-
les. Indica que Banco Estado habría reconocido expresamente que con el
cobro de las Tarifas Interbancarias estaría financiado la expansión de sus
sucursales, Cajas Vecinas, ATMs y otros, en la carta que habría enviado a
Scotiabank rechazando la solicitud de este último de revisar las Tarifas In-
terbancarias que estaba cobrando;
4.8. A su vez, Scotiabank imputa a Banco Estado efectuar una discrimina-

ción injustificada de precios, ya que Banco Estado le cobraría una tarifa
equivalente al doble de la cobrada a otros bancos, en circunstancias que el
costo de terminar una transferencia proveniente de Scotiabank es el mismo
que el de terminar una transferencia proveniente de uno de los bancos de
mayor tamaño;
4.9. En relación con los efectos de las conductas imputadas, Scotiabank

señala que éstas le permitirían extraer injustificadamente fondos de Scotia-
bank y aumentar de forma artificial los costos a un competidor de menor ta-

maño como el demandante. Añade que estas conductas también limitan la
competencia en mercados conexos de servicios bancarios a personas natura-
les y jurídicas, tanto en los segmentos corporativos como de consumo masivo;
4.10. Por último, en cuanto a la sanción que solicita, Scotiabank señala

que para su fijación se debe considerar el beneficio económico obtenido por
Banco Estado, el que sería de $1.600.000.000 entre el período enero 2016 y
junio 2017. A su vez, señala que también debe considerarse que la conducta
es grave, toda vez que Banco Estado ha reconocido que estos cobros los
realizó para financiar su propia red y extender los beneficios a sus propios
clientes, red que no puede ser utilizada por los clientes de Scotiabank. Agre-
ga que a lo anterior debe sumarse el efecto disuasivo;
4.11. En razón de lo anterior, Scotiabank solicita al Tribunal:
1) Que declare que Banco Estado ha infringido el D.L. N° 211 al haber co-
brado a Scotiabank tarifas excesivamente altas y arbitrariamente dis-
criminatorias;
2) Que ordene a Banco Estado cesar inmediatamente en la conducta im-
putada, cobrando a Scotiabank una tarifa interbancaria basada en
criterios de eficiencia, generales y no discriminatorios;
3) Que condene a Banco Estado al pago de una multa equivalente a
10.000 Unidades Tributarias Anuales o la que el H. Tribunal estime pro-
cedente;
4) Que condene a Banco Estado a pagar las costas de la causa.
E. Demanda de Banco BBVA
5. Con fecha 19 de octubre de 2017, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile

S.A. (“BBVA”) dedujo una demanda en contra de Banco Estado, solicitando que
se declare que dicho banco incurrió en actos de abuso de posición dominante
en el mercado de las transferencias electrónicas interbancarias, aprovechando
su posición de dominio como receptor de las mismas y en su calidad de titular de
la CuentaRut, generando efectos abusivos y de explotación en contra de BBVA,
afectando con ello la eficiencia y el bienestar de los consumidores. Esta deman-

da fue ingresada bajo el Rol C N° 331- 17 y se acumuló a la presente causa me-
diante resolución de 9 de noviembre de 2017, que rola a fojas 487. La demanda de
BBBA se funda en las siguientes consideraciones:
5.1. Indica que las transferencias electrónicas de fondos constituyen una

forma de realizar un pago o de mover dinero y que, de acuerdo al capítulo
1-7 de la RAN, las entidades financieras chilenas se encuentran facultadas
para efectuarlas. Señala que, en la actualidad, las transferencias electró-
nicas aparecen como uno de los servicios que proporcionan las entidades
financieras a quienes son titulares de cuentas bancarias. Agrega que, sin
perjuicio de lo anterior, no existe impedimento para que otras entidades di-
ferentes ofrezcan servicios de transferencias electrónicas de fondos, tales
como Paypal, Servipag, entre otros;
5.2. En cuanto a las transferencias electrónicas de fondos interbancarias,

describe el proceso de las mismas desde la IFO a la IFR, clasificándolas de
acuerdo a las mismas categorías identificadas por las demás demandan-
tes. Añade que la prestación de los servicios de transferencias electrónicas
interbancarias genera dos tarifas diferentes: (i) la transaccional, que cobra
el CCA como intermediador; y (ii) la tarifa interbancaria, por lo que el BBVA
denomina capacidad de escuchar de la IFR;
5.3. En lo que respecta a la tarifa interbancaria expone que ésta fue fijada
primero en los contratos celebrados por el CCA con los bancos en el año
1996 y que su valor ascendía aproximadamente a 0,01 UF por transacción
cuando el emisor era un banco grande; 0,02 UF por transacción cuando el
emisor era un banco mediano; y 0,03 UF por transacción cuando el emisor
era un banco pequeño. Agrega que estos acuerdos se mantuvieron hasta el
año 2002, época en la que las tarifas serían fijadas bilateralmente por los
bancos, entendiéndose que en aquellos casos donde no se fijaran nuevas
tarifas se mantendrían aquellas vigentes a ese momento;
5.4. Expone que desde la fecha en la que se fijaron las tarifas entre el BBVA y
Banco Estado, han ocurrido un conjunto de transformaciones tecnológicas
que modificaron el procedimiento de las transferencias interbancarias de

fondos. Agrega que también han ocurrido cambios relevantes en el merca-
do de los medios de pago, lo que ha generado un aumento explosivo de las
transferencias interbancarias de fondos. Al respecto, señala que el incre-
mento de las transferencias interbancarias adquirió un patrón desbalan-
ceado en favor de Banco Estado atendido el desarrollo de la CuentaRut. Res-
pecto de esta última, indica que surgió el año 2007 y que, si bien se encuentra
sujeta a las normas establecidas para cualquier tipo de cuenta vista, tiene
ciertas peculiaridades, tales como: (i) es una cuenta pre-creada (sic), en tanto
que está disponible para mujeres mayores de 12 años y hombres mayores
de 14 años, con la sola presentación de la cédula de identidad; (ii) a quienes
solicitan su apertura no se les exige acreditar la identidad del cliente o su
situación económica, exigencia que tienen los demás bancos en virtud del
imperativo de conducta conoce a tu cliente; y (iii) concentraría el pago de
todos los beneficios estatales, además de que su tarjeta de débito sirve para
el pago del transporte público de la región Metropolitana, la V y la VIII re-
gión. En razón de lo anterior concluye que el modelo que Banco Estado ha
diseñado e implementado para la CuentaRut se basa en generar incentivos
para transformarse en un receptor neto de transferencias interbancarias,
más que en fomentar el desarrollo y la innovación en dicho mercado;
5.5. En cuanto al Proceso de Autorregulación Tarifaria, BBVA indica que

Banco Estado fue invitado a participar del mismo y que aun cuando recha-
zó aportar antecedentes, asistió como observador a las reuniones donde
se presentaron los resultados y conclusiones de los informes económicos
encargados. Agrega, al igual que las demás demandantes, que los resul-
tados de dichos informes dieron cuenta de que las tarifas interbancarias
vigentes en ese momento no tenían una justificación en costos. Atendido
ello, los bancos decidieron aceptar la nueva tarifa propuesta de 0,0028 UF.
Lo anterior, con excepción de Banco Estado, quien continuó cobrando una
tarifa a BBVA de 0,205 UF. Al respecto, BBVA indica que Banco Estado utiliza
las transferencias electrónicas de fondos para extraer renta de sus compe-
tidores por la vía de empaquetarlas con la CuentaRut, lo que le permitiría
cobrar una tarifa que no tiene justificación económica, discriminando de
forma arbitraria entre bancos grandes, medianos y pequeños;
5.6. En lo que respecta al mercado relevante del producto, señala que sería
el de las transferencias electrónicas interbancarias y el de la CuentaRut.
En lo referente al ámbito geográfico, señala que se trataría de mercados
nacionales, atendida que la realización de una transferencia interbancaria
no tiene límites físicos en relación al territorio;
5.7. Expone que, en el mercado de transferencias interbancarias, Banco

Estado gozaría de una posición dominante en su calidad de único oferente
de recepción de transferencias electrónicas respecto de los titulares de sus
cuentas, además de ser el receptor neto del 40% del total de transferencias
interbancarias y el titular de la CuentaRut;
5.8. En cuanto al mercado de la CuentaRut, señala que éste sería un merca-

do conexo al de transferencias interbancarias, ya que ha sido este producto
el que ha puesto a la demandada en una posición de poder de mercado en
las transferencias interbancarias. Expone que las transferencias electró-
nicas son utilizadas por Banco Estado como un mecanismo de apalanca-
miento de la CuentaRut y que a través de ella extrae renta de sus competi-
dores. Agrega que el producto CuentaRut no encuentra sustitutos cercanos
si se le analiza desde la perspectiva de los clientes y que el único actor en
este mercado es Banco Estado;
5.9. En relación con las conductas ilícitas específicas que atribuye a Banco
Estado, señala que la demandada habría abusado de su posición de domi-
nio al menos desde el 1° de enero de 2016 través de: (i) el apalancamiento de
la Cuenta Rut por la vía de empaquetamiento de ésta y las transferencias
electrónicas de fondos; (ii) el cobro de precios excesivos; y (iii) el cobro de
precios discriminatorios;
5.10. BBVA fundamenta la acusación de apalancamiento en que Banco Es-

tado ofrece de forma conjunta los productos CuentaRut y transferencias elec-
trónicas interbancarias, pudiendo haberlos ofrecidos de forma diferenciada y
en circunstancias que el producto CuentaRut es irreplicable. Indica que dicha
estrategia comercial le permitiría a Banco Estado apalancar su posición en el
mercado de las transferencias electrónicas y evitar el ingreso de nuevos acto-
res al mercado de la CuentaRut, fortaleciendo su poder de mercado. Expone

que Banco Estado utilizaría las transferencias electrónicas para extraer renta
de sus competidores y con ello financiar su producto CuentaRut, lo que le per-
mitiría mantener su posición de dominio en este último mercado;
5.11. En relación con la acusación de precios excesivos, BBVA indica que

Banco Estado cobra a BBVA por el servicio de recepción de transferencias
electrónicas una tarifa de 0,0205 UF, la que, de acuerdo a los resultados del
Proceso de Autorregulación, carecería de toda razonabilidad económica si
se toman en cuenta los costos derivados de su prestación. De lo anterior,
concluye que la tarifa que Banco Estado le cobra no tiene ninguna relación
con el valor económico del servicio que otorga. A su vez, expone que dicha
tarifa resulta excesiva también si se le compara con la tarifa que cobran los
demás bancos por prestar el mismo servicio;
5.12. En cuanto a su acusación de precios discriminatorios, BBVA sostiene

que Banco Estado cobra una tarifa discriminatoria al BBVA sin que exista
justificación alguna al respecto. Señala que la actuación de Banco Estado
es especialmente grave ya es el único oferente de CuentaRut y el acceso a
su plataforma es indispensable para cualquier actor que pretenda perma-
necer en el mercado. Expone que, adicionalmente, Banco Estado restringe
las transferencias que realizan los titulares de CuentaRut por la vía de co-
brarles una tarifa;
5.13. BBVA indica que las conductas antes descritas han generado efectos
perjudiciales en el mercado de las transferencias electrónicas, aumentando
artificialmente los costos de sus competidores y también en el mercado de
las CuentaRut, creando barreras inquebrantables para el ingreso de nuevos
competidores. En razón de ello califica estas conductas como abusivas;
5.14. En cuanto a las justificaciones otorgadas por Banco Estado, señala

que el rol que ha tomado dicho banco en relación con la inclusión financie-
ra no justifica su actuación. Indica que tampoco es justificación suficiente
el hecho de que existan o no contratos que habiliten a Banco Estado para
efectuar cobros excesivos y discriminatorios;
5.15. Por último, expone que la acción que interpone se encuentra vigente,
en la medida que se trata de comportamientos que se suceden en el tiempo,
destinados a mantener una conducta que califica de abusiva;
5.16. En razón de lo anterior, BBVA solicita al Tribunal:
1) Que declare que Banco Estado ha incurrido en una conducta contraria

a la libre competencia al efectuar las prácticas de abuso de poder de
mercado que describe en su presentación;
2) Que sancione a Banco Estado con una multa equivalente a 10.000 Uni-
dades Tributarias Anuales o la que el H. Tribunal determine conforme a
derecho;
3) Que condene a Banco Estado a abstenerse de seguir ejecutando las re-
feridas conductas a futuro;
4) Que ordene a Banco Estado a ajustar las tarifas que cobra a BBVA
por las transferencias electrónicas bancarias, sujetándola a criterios
transparentes, objetivos y no discriminatorios, o a los demás criterios
que el H. Tribunal determine y/o adoptar las demás medidas preventi-
vas, correctivas y prohibitivas que estime procedente; y
5) Que condene en costas a Banco Estado.
F. Contestaciones de Banco Estado
6. A fojas 395, el 31 de octubre de 2017 y a fojas 571, el 5 de diciembre de 2017,

Banco Estado contestó las demandas de autos, solicitando su expreso rechazo,
con costas, atendido los siguientes fundamentos:
6.1. Indica que las demandas presentadas forman parte de una estrategia
comercial conjunta de los bancos demandantes para obtener de Banco Es-
tado una modificación de las tarifas interbancarias acordadas y aplicadas
por más de veinte años entre los bancos para cubrir los costos asociados a
las operaciones relativas a transferencias electrónicas de fondos. Expone
que a partir del Proceso de Autorregulación Tarifaria los bancos demandan-
tes determinaron cuáles serían las tarifas competitivas, asumiendo como
discriminatorio el actuar de Banco Estado, el que no aceptó la imposición
de las nuevas tarifas acordadas por los demás bancos. Agrega que la es-
tructura tarifaria y los valores que esta determina no han variado desde su
implementación, siendo lo único que se ha modificado el comportamiento
comercial de los bancos, el número de clientes y el monto de transacciones.
De esta forma, concluye que no existe un acto de Banco Estado que haya
derivado en la aplicación de tarifas discriminatorias o excesivas;
6.2. Argumenta que el problema planteado es estrictamente comercial y

que los bancos demandantes pretenderían, a través de estas demandas,
instrumentalizar a este H. Tribunal y desconocer acuerdos celebrados con
Banco Estado hace más de quince años. En efecto, Banco Bice reconoce
haber celebrado un contrato con el Centro de Transferencias Electrónicas
(“CET”, antecesor del CCA) el año 1996, centro al cual pertenecía Banco Esta-
do; Banco Security reconoce haberse unido al CET en el año 2001; y el BBVA
lo habría hecho también el año 2001. En dichos contratos se habría dado
cuenta de la existencia de tarifas diferenciadas entre los bancos partícipes
en base a criterios objetivos también regulados en ellos;
6.3. Indica que dichos contratos además contemplan una tarifa comercial
adicional para el caso que el banco originador de la transferencia no conta-
ra con una sucursal en la plaza de destino de la transferencia, entendiendo
con ello la existencia de un beneficio para los bancos con pequeña cobertu-
ra que realizaban transferencias a un banco con una cobertura mayor. De
esta forma, Banco Estado expone que el actuar de los bancos demandantes
va en contra de la teoría de actos propios y transgreden el principio de bue-
na fe y la confianza legítima con la que Banco Estado ha actuado;
6.4. Banco Estado señala que los bancos demandantes lo han presionado
para modificar las tarifas asociadas a las TEF atendido que ellos no están
dispuestos a asumir el mayor costo que ha significado la inclusión financie-
ra de la cual todos se benefician. Así, la banca privada intentaría imponer
a Banco Estado un precio al cual debería prestar sus servicios de recepción
de transferencias, el que habría sido acordado por todos ellos en un proce-
so en el que Banco Estado no participó y en el cual no se recoge la situación
especial que le afecta a este último en cuanto receptor neto de transferen-
cias. Agrega que Banco Estado no participó de dicho proceso porque la

metodología de cálculo propuesta por los bancos privados causaría tari-
fas que impedirían a Banco Estado, como receptor neto de transferencias
electrónicas, recuperar los costos asociados a la prestación del servicio de
recepción de tarifas interbancarias;
6.5. Expone que, a partir del año 2006, Banco Estado desarrolló una estruc-
tura para acercar el sistema bancario al sector de la población que esta-
ba postergado por el mismo, entre las cuales se encuentra la CuentaRut.
Luego de ello, y atendido el desarrollo sustancial de dicho producto, se han
generado efectos económicos en el balance de las transacciones entre los
bancos. De esta forma, señala que el incremento de las transacciones y el
desbalance a favor de Banco Estado dice relación con el nacimiento de la
CuentaRut, lo que implicó un aumento de la infraestructura de atención de
Banco Estado, requerida para liquidar en efectivo las transferencias elec-
trónicas. Agrega que los bancos demandantes pretenden trasladar a Banco
Estado el costo de liquidar los pagos generados por sus propios clientes,
descansando en la infraestructura desplegada por Banco Estado;
6.6. Indica que Banco Estado cumple una función social y un rol bancariza-
dor que ha beneficiado tanto a los clientes que forman parte de su red como
a los bancos demandantes y los clientes de éstos, ya que ha desplegado una
amplia red de atención, incluidas sucursales, ATMs y dispositivos de auto
atención en todo el país. Añade que esa red ha beneficiado a los bancos
privados por la disminución de los costos vinculados al pago a personas de
menores ingresos. Sin perjuicio de ello, indica que no se pretende que sea la
banca privada la que asuma el costo de las inversiones realizadas por Ban-
co Estado, pero que no se debiesen desconocer los efectos y beneficios que
ellas tienen para los clientes de las demandantes, lo que importaría ciertos
costos que estarían parcialmente recogidos por la estructura tarifaria defi-
nida entre los bancos hace años;
6.7. En lo que respecta a la CuentaRut, señala que ésta es una cuenta de

depósito a la vista y que cada institución bancaria determina las exigen-
cias que impondrá a sus posibles clientes para la apertura de una cuenta
de este tipo y los cobros que quiera realizar por su apertura, mantención y
uso. En su caso, estos requisitos son: (i) cédula de identidad vigente; y (ii) ser
mujer mayor de 12 años u hombre mayor de 14 años. Agrega que las carac-
terísticas que tiene la CuentaRut pueden ser adoptados por cualquier otro
banco que opere en la plaza y no se vinculan con ningún beneficio exclusivo
del que Banco Estado pueda gozar. A su vez, niega la acusación de BBVA de
que el pago de todos los beneficios estatales, comprendidas las pensiones
y becas, sean recibidos exclusivamente en la CuentaRut;
6.8. Señala que los titulares de CuentaRut son personas que mantienen la
cuenta para la recepción de depósitos y transferencias electrónicas, para
su posterior liquidación en efectivo para costear sus gastos. De esta for-
ma, los clientes de los bancos demandantes ahora pueden efectuar pagos a
personas que Banco Estado ha incluido al sistema financiero a través de las
transferencias electrónicas, transformando la recepción de estas últimas
en un servicio de corresponsalía de bajo costo para la banca privada;
6.9. Expone que, si se considera a las transferencias electrónicas como un

medio de pago, los costos de completar la transacción hasta la liquidación
de efectivo deben ser asumidos por el banco originador. Lo anterior aten-
dido que la red de Banco Estado ha sustituido los mecanismos de pago a
través de canales tradicionales cuyos costos tanto para los bancos como
para sus clientes era sustantivamente mayor;
6.10. En lo que respecta a las Tarifas Interbancarias señala que el 24 de

enero de 1996 los bancos operadores del CET invitaron a Banco Estado a in-
corporarse como partícipe al mismo. Indica que dicha invitación incluía las
principales condiciones de incorporación, incluyendo el esquema tarifario
que regiría, el que consistía en un sistema diferenciado en relación con pará-
metros objetivos que se vinculaban con el tamaño de los bancos, su red de
infraestructura, número de titulares de cuentas, etc. Este esquema incluía
tres bandas de precios: (i) una tarifa para los bancos de mayor tamaño de
aproximadamente 0,01 UF más IVA; (ii) una tarifa para los bancos de tamaño
mediano de aproximadamente 0,02 UF más IVA, entre los que se encontraba
BBVA y Scotiabank; y (iii) una tarifa para los bancos de menor tamaño de
aproximadamente 0,03 UF más IVA, entre los que se encontraban los ban-
cos Bice, Internacional y Security. Esta tarifa se aplica de forma simétrica,
es decir, se usa aquella que sea superior entre pares de bancos y se aplica a
transferencias electrónicas de fondos y transacciones de créditos;
6.11. Agrega que, además de la tarifa anterior, se pactó una tarifa adicio-
nal en caso de transacciones originadas por clientes de bancos que no tu-
vieran sucursal en la plaza de destino. Concluye de lo anterior que desde
un inicio los bancos entendían el beneficio que importaba la posibilidad
de realizar transferencias a clientes de otros bancos con mayor cobertura
geográfica, en específico, desde el momento en que los bancos suscribie-
ron el contrato de partícipe, lo que habría sucedido en el año 1996 para el
banco Bice y Scotiabank; 2001 para el Security y BBVA; y 2009 para el Banco
Internacional, el que empezó a operar el año 2011. Expone que, en lo que
respecta a Banco Estado, estas tarifas se han mantenido inalteradas con
cada uno de los bancos partícipes respecto de las TEF y las batch de crédi-
to. En relación con las batch de débito, de conformidad con lo acordado en
las actas de la CCA en el año 2000, no existiría una tarifa predeterminada
respecto de cada banco, sino que ésta se calcularía mes a mes atendido el
número y monto de transacciones cursadas;
6.12. Expone que la conducta que se le acusa surge a partir del Proceso de
Autorregulación Tarifaria a instancias de los bancos privados, que habrían
pasado a establecer la que sería la Tarifa Interbancaria competitiva, cues-
tión que califica inaceptable. Respecto de este proceso, indica que el 18 de
agosto de 2015 Banco Estado recibió una carta en la cual distintos bancos
le informaban sobre el inicio de un proceso de fijación multilateral de tari-
fas interbancarias por transacciones electrónicas de débito, crédito y TEF,
indicándole el procedimiento que seguirían y extendiéndole una invitación
a participar de este proceso. Banco Estado respondió dicha carta señalan-
do que atendidas las circunstancias y antecedentes expuestos no adhería
a los acuerdos de los bancos en relación con el procedimiento establecido.
Luego, en enero de 2016, los bancos que participaron del Proceso de Auto-
rregulación Tarifaria ajustaron sus tarifas a la tarifa acordada y formula-
ron una nueva invitación a Banco Estado a adherirse al proceso acogiendo
la tarifa ya establecida. Banco Estado rechazó también esta invitación por

distintas razones, incluido el hecho de que esa tarifa se había decidido en
un proceso que no consideró la posición real de Banco Estado, la labor de
inclusión financiera que realiza y el perfil de sus clientes;
6.13. En cuanto al mercado relevante de producto, Banco Estado lo define

como el de las transferencias electrónicas de fondos, las que comprenden
distintas operaciones que originen cargos de dinero en cuentas bancarias,
esto es, el envío, recepción, liquidación en efectivo, etc. En subsidio de la de-
finición anterior, señala que el mercado afectado sería el de los servicios de
liquidación en efectivo de pagos, incluyéndose sustitutos como el pago de
cheques por caja, de vales a la vista, servicios de pago rural, servicios de pago
de nóminas provistos por Servipag u otro equivalente. En lo que respecta al
ámbito geográfico, señala que debe considerarse todo el territorio nacional;
6.14. En relación con el mercado conexo de CuentaRut definido por BBVA,

indica que los atributos especiales que tiene este producto no son suficien-
tes para considerarlo un mercado independiente, indicando que cualquier
banco o institución financiera autorizada podría desarrollar un producto
similar;
6.15. Sin perjuicio de las alegaciones de fondo antes reseñadas, Banco Es-
tado opone la excepción de incompetencia absoluta del Tribunal, fundán-
dola en que el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal sería de ca-
rácter civil, relativo a la aplicación de contratos suscritos entre los bancos
mediante los cuales se acordaron las tarifas por la prestación de servicios
recíprocos;
6.16. En subsidio a lo anterior opone excepción de prescripción extintiva

de la acción, la que fundamenta en que las partes acordaron libremente,
hace más de tres años, las tarifas que se aplicarían recíproca y simétrica-
mente a las transferencias electrónicas entre ellos. En específico:
(i) En relación con la acción presentada por los Bancos Bice y Security,
indica que dichas demandantes señalaron que el acto que originó la
infracción que acusan data de la fecha en la que Banco Estado suscri-

bió con los bancos grandes los contratos que regulan la Tarifa Inter-
bancaria. Al respecto expone que dichos contratos datan de julio del
año 1996, por lo que la acción se encontraría prescrita;
(ii) En cuanto a la acción presentada por Banco Internacional, expone que
éste señala que la conducta que acusa se habría iniciado el momen-
to en el que Banco Estado comenzó a cobrarle a Banco Internacional
las Tarifas Interbancarias. Al respecto señala que Banco Internacional
se incorporó al CCA el año 2009 y comenzó a operar el año 2011 con
transacciones de crédito y el 2012 con transacciones de débito. Agrega
que a partir del año 2016 ambos bancos se comenzaron a facturar por
concepto de Tarifas Interbancarias, pero que la relación entre ambos
se había iniciado con anterioridad, al momento en que éste ingresó al
CCA el año 2011;
(iii) En lo que respecta a la acción deducida por Scotiabank, señala que, si
bien dicho banco señaló que las conductas que acusa se habrían pro-
ducido a partir del año 2016, lo cierto es que tanto Scotiabank como
Banco Estado se incorporaron al CCA el año 1996, por lo que la acción
estaría prescrita. Lo único ocurrido el año 2016 es la actualización de
las tarifas entre los bancos privados producto del Proceso de Autorre-
gulación Tarifaria, pero no hay una acción de Banco Estado distinta a
la ejecutada el año 1996;
(iv) Por último, en relación con la demanda del BBVA señala que, si bien
dicho banco señaló que las conductas que acusa se habrían producido
a partir del año 2016, lo cierto es que el BBVA se incorporó al CCA el año
2001, por lo que la acción estaría prescrita en lo relativo a las acusa-
ciones de discriminación de precios e imposición de precios excesivos.
En cuanto a la acusación de empaquetamiento, la misma demandante
habría reconocido que desde sus inicios la CuentaRut contempló el ser-
vicio de transferencias electrónicas de fondos por lo que la conducta
se habría iniciado junto al nacimiento de dicho producto lo que data
del año 2006;
6.17. En subsidio a las dos excepciones antes señaladas, Banco Estado

alega que Banco Estado carece de una posición dominante en el mercado
relevante definido por las demandantes. Expone que el hecho de que Banco
Estado presente el mayor volumen de transacciones recibidas e ingresos
percibidos por el cobro de Tarifas Interbancarias no determina un eventual
poder de mercado. Al respecto, indica que el producto CuentaRut es perfec-
tamente replicable y que no existen subsidios para el desarrollo de su políti-
ca de inclusión financiera. Señala que el hecho de que Banco Estado tenga
un poder monopólico en la recepción de transacciones en las cuentas de
sus clientes no importa un poder o posición dominante exclusiva de ellos. Lo
anterior ya que cada uno de los bancos goza de igual poder monopólico res-
pecto de las cuentas de sus clientes, por lo que Banco Estado no podría ac-
tuar con independencia de sus competidores. Señala al respecto que no es
aplicable el análisis efectuado por este H. Tribunal en el Informe N° 2/2009;
6.18. En subsidio a la alegación anterior, Banco Estado señala que no ha

cometido abuso anticompetitivo alguno. En cuanto a la acusación de discri-
minación de precios señala que, además de que las demandantes no indi-
can con claridad cuál es el acto cometido por Banco Estado que pudiese ser
calificado de discriminatorio, en los hechos la Tarifa Interbancaria aplicada
deriva de un sistema definido y acordado por los propios bancos, en donde
se establecieron tres bandas de precios según el tamaño de cada uno. Argu-
menta que las tarifas cobradas se encuentran justificadas ya que los ban-
cos de mayor tamaño contribuyen en mayor medida a la red de servicios de
liquidación de pagos, de la que todos los bancos se benefician;
6.19. Agrega que la prestación de servicios de transferencias electrónicas

en las CuentaRut genera costos adicionales para Banco Estado, ya que, si
los titulares de CuentaRut no fueran receptores netos de transferencias,
sino que generaran nuevas transacciones, el desbalance y los costos del
sistema serían distintos. Señala que lo anterior se condice con lo indicado
por el Banco Bice en su demanda, en el sentido de que Banco Estado estuvo
dispuesto a ajustar la tarifa en sus transacciones recibidas en sus cuentas
corrientes, entendiendo que se trata de servicios con costos distintos. De
esta forma, concluye que una tarifa que se paga cuando el cliente que re-
cibe la transferencia no realiza una, debe cubrir los costos de completar
dicha transacción mediante la liquidación de la misma en efectivo. Expone
que, de otra forma, Banco Estado subsidiaría a los otros bancos. Por último,
indica que lo anterior estaría respaldado por un informe económico encar-
gado por Banco Estado a Butelmann Consultores el año 2016 cuyo objeto
era determinar los costos que dicho banco enfrenta por la recepción de
transferencias electrónicas en sus cuentas;
6.20. En lo que respecta a la acusación de precios excesivos de Scotiabank

y BBVA, niega que Banco Estado haya impuesto tarifas excesivas. Indica,
en primer lugar, que no es sancionable el solo cobro de precios excesivos
como potencial conducta anticompetitiva, y que así lo resolvió este Tribu-
nal en la Sentencia 93/2010. En subsidio, alega que tampoco concurren los
presupuestos básicos para estimar que hay precios excesivos, ya que no
existe imposición de precios, sino que estos fueron fijados hace más de 20
años por distintos bancos; las tarifas cobradas por Banco Estado ni siquie-
ra cubren los costos vinculados a las transferencias electrónicas de fondos;
dichas tarifas no son excesivas bajo ningún estándar de comparación; y no
han sido fijadas por una empresa dominante.
6.21. Luego, en cuanto a la acusación de empaquetamiento formulada

por BBVA, indica que no existe una estrategia de vincular la CuentaRut con
las TEF sino que su vinculación obedece a la naturaleza de ambos, ya que
la oferta de una cuenta bancaria lleva consigo la posibilidad de acceder a
ciertos servicios como el efectuar transferencias electrónicas. Agrega que
no existen desincentivos para los titulares de CuentaRut de realizar trans-
ferencias electrónicas de fondos ya que el costo que enfrentan es el mismo
que asumen al girar dinero de un cajero; que sería discriminatorio privar a
los titulares de la CuentaRut de la posibilidad de efectuar TEF; y que no se
trata de productos o servicios que respecto del mismo destinatario podrían
ofrecerse de manera separada.
6.22. Por último, alega que no hay incentivos que pudiesen impulsar a Ban-
co Estado a incurrir en una conducta anticompetitiva en perjuicio de los
demandantes, y que la conducta desplegada por dicho banco no es apta
para provocar los resultados anticompetitivos que se le atribuyen.
7. Terceros
7.1. A fojas 3367, Itaú Corpbanca se hizo parte como tercero coadyuvante
de los demandantes, indicando que es un banco que participa en el merca-
do de transferencias electrónicas de fondos, realizando operaciones que
tienen como destinatario a Banco Estado, el que cobraría por las referidas
transferencias una tarifa que carece de razonabilidad económica, discrimi-
nando además entre bancos grandes, medianos y pequeños. En razón de
ello, arguye ser un afectado directo de los actos de abuso de poder de mer-
cado acusados a Banco Estado y manifiesta su interés en coadyuvar a las
demandantes en el ejercicio de su pretensión sancionadora y en que el H.
Tribunal adopte las medidas correctivas y preventivas solicitadas en los li-
belos de autos, que comprenden la orden de que Banco Estado se abstenga
de seguir ejecutando la conducta infractora y modifique su comportamien-
to futuro de una manera ajustada a derecho;
8. Fusión BBVA y Scotiabank
8.1. A fojas 4287, el nueve de abril de 2019, BBVA y Scotiabank pusieron en co-
nocimiento del Tribunal que, respecto de ellos, había operado la fusión por ab-
sorción en virtud de la cual Scotiabank sucedió al BBVA en todos sus derechos
y obligaciones. En razón de lo anterior, entre ambos había operado una suce-
sión procesal, en virtud de la cual Scotiabank sería titular del interés invocado
por BBVA, además de su propio interés. Por resolución de fojas 4304 el Tribunal
tuvo presente lo anterior y ratificó que a partir de ese momento Scotiabank
sería el titular de las pretensiones formuladas por ambas partes en el proceso.
9. Antecedentes probatorios
1. Prueba documental acompañada por las partes:
1.1. Banco Estado acompañó, a fojas 1622, copias de reportes mensuales

de cajeros automáticos elaborados por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras (SBIF); copia de documentos “oficinas, personas,
direcciones y pers. en sucursales y cajas” elaborados por la SBIF; documen-
to “número de sucursales y personas por comuna e institución” elaborado

por la SBIF; y copia del documento “Licitación ID 548874-98-LR16 Servicio de
atención y pago no presencial de beneficios de seguridad” del Instituto de
Previsión Social. A fojas 1878, copia simple de comunicaciones intercambia-
das con representantes del Banco Bice y Banco de Chile y del Scotiabank;
copia simple del acta del 15 de enero de 2016 del CCA;
1.2. Scotiabank acompañó, a fojas 2283, copias simples de cartas enviadas

o recibidas por Banco Estado. A fojas 4278, los antecedentes relativos a la
fusión por absorción entre BBVA y Scotiabank.
1.3. Banco Bice acompañó a fojas 757 algunas actas del Comité de Normas
del CCA; impresión de pantalla de la página web del CCA; documento “cuen-
tas de depósito a la vista segregadas geográficamente” elaborado por la
SBIF; memorias anuales de Banco Estado; memorias anuales de Banco Fa-
labella; memorias anuales de Banco BCI; copia de carta de Banco Estado
dirigida al Subsecretario de Hacienda; copia de la declaración del Pdte. de
banco Estado, Jorge Rodríguez, al diario la Tercera; contrato de partícipe
suscrito con el CCA y su anexo; circular N° 3.400 de la SBIF; documento “ta-
rifa interbancaria para transacciones not on us en cajeros automáticos de
Chile” elaborado por Claudio Sapelli; documento “informe técnico experto
para la definición de una tarifa interbancaria eficiente” elaborado por José
Miguel Sánchez Callejas; citación electrónica enviada por Banco Estado a
ejecutivos de Banco Bice con el asunto “Tarifas CCA”; comunicaciones inter-
cambiadas con Banco Estado; e informe económico “Tarifa Interbancaria
para Transferencias Electrónicas en Línea y para Créditos y Débitos Batch”
elaborado por Claudio Sapelli. A fojas 922 facturas emitidas por Banco Bice
a Banco Estado por el cobro de tarifas interbancarias asociadas a las trans-
ferencias electrónicas de créditos y débitos; facturas emitidas por Banco
Estado a Banco Bice por cobro de tarifas interbancarias asociadas a las
transferencias electrónicas de créditos y débitos. A fojas 1428 archivos que
darían cuenta de los costos en los que incurre Banco Bice por recibir trans-
ferencias electrónicas desde otros bancos que fueron entregados al econo-
mista Claudio Sapelli para la elaboración de su informe económico. A fojas
3219, informe “Estudio de Costos de Escucha” elaborado en noviembre de
2017 por QwerTI Consultores. A fojas 3426, documentos relacionados con la

participación de mercado de los principales medios de pago. Algunos de es-
tos documentos fueron percibidos en audiencia cuya acta rola a fojas 3473;
1.4. Banco Internacional acompañó a fojas 885 impresión de pantalla de

la página web del CCA; contrato de partícipe y de incorporación al CCA. A
fojas 918 facturas emitidas por Banco Internacional a Banco Estado por el
cobro de tarifas interbancarias asociadas a las transferencias electrónicas
de créditos y débitos; facturas emitidas por Banco Estado a Banco Interna-
cional por cobro de tarifas interbancarias asociadas a las transferencias
electrónicas de créditos y débitos; notas de crédito emitidas por Banco Es-
tado a Banco Internacional.
1.5. Banco Security acompañó, a fojas 915: contrato de partícipe y de in-

corporación al CCA junto a su anexo; y documento “procedimiento para el
cálculo de tarifas interbancarias por débitos multibancos”;
2. Exhibiciones de documentos:
2.1. Banco Bice, en audiencia cuya acta rola a fojas 1356, exhibió a solici-
tud de Banco Estado de fojas 942 y de BBVA de fojas 974, acta de reunión
de trabajo y comunicaciones relacionadas con su participación en el pro-
ceso de autorregulación de tarifas de giros de cajeros automáticos; docu-
mento “ingresos promedio transferencias”; documento “costos de apertura
cuenta vista”; documentos relacionados a la apertura de cuentas vistas y
de cuentas corrientes, sus tarifas y comisiones; contratos de pago celebra-
dos con clientes para el pago de remuneraciones, pensiones y otros benefi-
cios laborales; planillas con instrucciones de pagos masivos o nóminas de
pago de remuneraciones, pensiones y otros beneficios laborales; convenios
interbancarios suscritos con otros bancos con la fijación de la tarifa inter-
bancaria por transferencias electrónicas; comunicaciones intercambiadas
con otros bancos relativas a la fijación de tarifas interbancarias por trans-
ferencias electrónicas de fondos; actas de reuniones relacionadas con el
Proceso de Autorregulación Tarifaria. En audiencia cuya acta rola a fojas
3754, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 3536, comunicaciones.
2.2. Banco Security, en audiencia cuya acta rola a fojas 1385, exhibió a so-
licitud de Banco Estado de fojas 942 y de BBVA de fojas 974, contratos tipo
de apertura de cuentas vistas y de cuentas corrientes; contratos modelo
de apertura y uso de cuenta Security Cash para personas naturales y para
empresas; contratos de pago celebrados con clientes para el pago de remu-
neraciones, pensiones y otros beneficios laborales; archivo con las instruc-
ciones de pago masivos; convenios interbancarios de con la fijación de la
tarifa interbancaria por transferencias electrónicas; comunicaciones inter-
cambiadas con otros bancos relativas a la fijación de tarifas interbancarias
por transferencias electrónicas de fondos; actas de reuniones relacionadas
con el Proceso de Autorregulación Tarifaria; archivos Excel donde constan
los costos en los que incurre por recibir transferencias electrónicas de fon-
do; contrato de partícipe y de incorporación al CCA; documentos en los que
consta su participación en el proceso de autorregulación de tarifas de giro
de cajeros automáticos; y archivo en el que constan los ingresos promedio
que recibe el banco por cliente que realiza transferencias electrónicas in-
terbancarias.
2.3. Banco Internacional, en audiencia cuya acta rola a fojas 1369, exhibió
a solicitud de Banco Estado de fojas 942 y de BBVA de fojas 974, contratos
únicos de productos y/o servicios bancarios para personas naturales y ju-
rídicas; archivo Excel con número de cuentas corrientes y cuentas vistas y
sus modalidades; convenios celebrados con otros bancos con la fijación de
la tarifa interbancaria por transferencias electrónicas; actas de reuniones
relacionadas con el Proceso de Autorregulación Tarifaria; y documentos
donde constan los costos en los que incurre por recibir transferencias elec-
trónicas de fondo.
2.4. Scotiabank, en audiencia cuya acta rola a fojas 1348, exhibió a solici-
tud de Banco Estado de fojas 942 y de BBVA de fojas 974, contratos tipo de
apertura de cuentas vistas y cuentas corrientes; archivos con las condicio-
nes vigentes de apertura de cuentas vistas y cuentas corrientes; contratos
de pago celebrados con clientes para el pago de remuneraciones, pensio-
nes y otros beneficios laborales; documento “estructura de archivos de
pago electrónico de remuneraciones”; convenios con la fijación de la tarifa
interbancaria por transferencias electrónicas suscritos con otros bancos;

documentos emanados del CCA; comunicaciones intercambiadas con otros
bancos relativas a la fijación de tarifas interbancarias por transferencias
electrónicas de fondos; actas de reuniones relacionadas con el Proceso de
Autorregulación Tarifaria; contrato de partícipe y de incorporación al CCA;
y documentos en los que consta su participación en el proceso de autorre-
gulación de tarifas de giro de cajeros automáticos.
2.5. BBVA, en audiencia cuya acta rola a fojas 1397, exhibió a solicitud de
Banco Estado de fojas 942, documentos con contratos y condiciones comer-
ciales y generales de apertura de cuentas vistas y de cuentas corrientes;
contratos celebrados con diversos clientes de cuenta vista y cuenta corrien-
te; contratos celebrados con sociedades de apoyo al giro bancario; conve-
nios celebrados con otros bancos que fijan la tarifa interbancaria por trans-
ferencias electrónicas; comunicaciones intercambiadas con otros bancos
relativas a la fijación de tarifas interbancarias por transferencias electró-
nicas de fondos; y documentos relacionados con el Proceso de Autorregula-
ción Tarifaria. En audiencia cuya acta rola a fojas 4027, exhibió a solicitud
de Banco Estado de fojas 3969, contratos faltantes de las exhibiciones ante-
riores.
2.6. Banco Estado, en audiencia cuya acta rola a fojas 1003, exhibió a soli-
citud de Banco Internacional de fojas 784 y de Banco Bice de fojas 787: co-
rreos electrónicos intercambiados con Banco Internacional; facturas emi-
tidas por Banco Estado y Banco Internacional; cartas mediante las cuales
se adjuntan comprobantes de pago; contrato de partícipe celebrado por
Banco Estado y el CET, junto a su anexo; planilla con la cantidad y monto de
las transferencias electrónicas de fondos recibidas y cobradas; planilla con
la cantidad y monto de las transferencias electrónicas de fondos enviadas
y pagadas; planilla con la cantidad y monto de transferencias en línea en-
tre clientes de Banco Estado; informe económico encargado a Butelmann
Consultores junto a sus anexos y bases de cálculo utilizadas; presentación
power point con el esquema del proceso de recepción de transferencias;
planillas con los insumos requeridos por Banco Estado para recibir transfe-
rencias electrónicas de fondos enviadas por clientes de otros bancos; y pla-
nilla con los insumos requeridos por Banco Estado para recibir transferen-
cias electrónicas de fondos enviadas por sus propios clientes. En audiencia
cuya acta rola a fojas 1339, exhibió a solicitud de Banco Bice de fojas 787, de
Scotiabank de fojas 955 y de BBVA de fojas 979 facturas, cartas, vale vista
y comprobantes de abono que darían cuenta de los acuerdos o negociacio-
nes entre Banco Estado y otros bancos en relación a las tarifas interban-
carias asociadas a transferencias electrónicas de fondos; archivos entre-
gados a Butelmann Consultores para la elaboración de su informe; nómina
de convenios de recaudación para el uso de sus servicios de Caja Vecina y
ServiEstado y una muestra representativa de dichos convenios; contratos
celebrados con proveedores para la instalación de Cajas Vecinas; planillas
Excel con las transferencias electrónicas enviadas y recibidas por titulares
de Banco Estado a otros clientes del mismo banco; planilla Excel con infor-
mación de costos de escucha; presentación power point con los requisitos
de apertura de CuentaRUT; planilla con los estados de resultados calcula-
dos para la CuentaRut; documentos en que constan las órdenes de pago
que recibe de organismos del Estado en razón de subsidios, becas u otros
beneficios estatales para sus clientes; convenios, anexos y documentos
complementarios celebrados con distintos organismos de la administra-
ción del Estado para el pago de remuneraciones, proveedores u otros; docu-
mentos relativos a la tarjeta BIP Bancaria y planilla con los costos de aper-
tura de cuentas corrientes, CuentaRut y chequera electrónica. En audiencia
cuya acta rola a fojas 1555, exhibió a solicitud de Banco Bice de fojas 787
y 1128 planillas con información referida a las transferencias electrónicas
enviadas y recibidas por titulares de Banco Estado a otros clientes del mis-
mo banco. En audiencia cuya acta rola a fojas 1751, exhibió a solicitud de
BBVA de fojas 974 archivo Excel con la estimación de costos asociados a la
recepción de transferencias electrónicas; contratos de prestación de servi-
cios de cajeros automáticos; y acuerdos de tarifas vinculados al contrato
suscrito con Redbanc. En audiencia cuya acta rola a fojas 3349, exhibió a
solicitud de Banco Bice de fojas 3261, diversos documentos faltantes de las
exhibiciones anteriores.
2.7. El CCA, en audiencia cuya acta rola a fojas 1550, exhibió a solicitud de
Banco Internacional de fojas 781, de Banco Estado de fojas 935 y de BBVA
de fojas 985, copia de los manuales de procedimientos y operaciones rela-

tivos a transferencias electrónicas; archivos con transferencias realizadas
desagregadas por banco y tipo de transferencia; contratos de partícipes y
sus anexos celebrados con los bancos; documentos con información de tari-
fas adeudadas por cada uno de los bancos partícipes respecto de los otros;
actas del CET, del Comité de Normas y del Directorio del CCA; copia de las
cartas de invitación enviada a los bancos para incorporarse al CCA; y esta-
dos de resultados del CCA. En audiencia cuya acta rola a fojas 3670, exhibió
a solicitud de Banco Internacional de fojas 3596, los documentos faltantes
de la exhibición cuya acta rola a fojas 1550. En audiencia cuya acta rola a
fojas 3747, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 3536, informes inter-
bancarios enviados mensualmente a cada uno de los bancos que operan en
el sistema de transferencias;
2.8. Banco Santander, en audiencia cuya acta rola a fojas 2015, exhibió a
solicitud de Banco Estado de fojas 929 y de BBVA de fojas 974: documen-
to con el resumen vigente de cuentas vistas; documento con el resumen de
cuentas vistas con abono de remuneraciones; documento con el resumen
de cuentas corrientes vigentes; archivos con información de contratos y
convenios de pago celebrados con sus clientes para el pago de remunera-
ciones, pensiones y otros beneficios laborales; contratos celebrados con
sociedades de apoyo al giro bancario; comunicaciones intercambiadas con
otros bancos relativas a la fijación de tarifas interbancarias por transferen-
cias electrónicas de fondos; actas relativas al Proceso de Autorregulación
Tarifaria; y documentos en los que consta su participación en el proceso
de autorregulación de tarifas por giros de cajeros automáticos. En audien-
cia cuya acta rola a fojas 3760, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas
3536, documentos faltantes de las exhibiciones anteriores. Luego a fojas
4018, convenios interbancarios de tarifas sobre transacciones de crédito y
débito celebrados entre Banco Santander y Banco Itaú-Corpbanca.
2.9. Banco Crédito e Inversiones (BCI), en audiencia cuya acta rola a fojas
1880, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 929 y de BBVA de fojas 974:
cuatro contratos de cuentas vistas; documentos relativos a condiciones co-
merciales y generales de apertura de cuentas vistas con abono de remune-
raciones; documentos relativos a condiciones comerciales y generales de

apertura de cuentas corrientes; contratos y convenios de pago celebrados
con sus clientes para el pago de remuneraciones, pensiones y otros benefi-
cios laborales; contratos celebrados con sociedades de apoyo al giro ban-
cario; actas de reunión de grupo de trabajo de revisión y actualización de
tarifas interbancarias para el uso de cajeros automáticos; informe “actua-
lización de tarifa interbancaria eficiente y competitiva para transacciones
de cajeros automáticos en Chile realizado por José Miguel Sánchez Callejas
de abril de 2015; informe “La Tarifa lnterbancaria Eficiente con adquirencia
descentralizada” de Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza de 30 de di-
ciembre de 2011; informe técnico para la definición de una tarifa interban-
caria eficiente de José Miguel Sánchez Callejas de 12 de julio de 2012; 9 con-
venios interbancarios de tarifas sobre transacciones de crédito y débito.
2.10. Banco de Chile, en audiencia cuya acta rola a fojas 1301, exhibió a
solicitud de Banco Estado de fojas 929 y de BBVA de fojas 974: contratos re-
lativos a cuentas vista y cuentas corrientes, sus condiciones comerciales y
generales de apertura; contratos y convenios de pago celebrados con sus
clientes para el pago de remuneraciones, pensiones y otros beneficios labo-
rales; contrato celebrado con Servipag; convenios suscritos con otros ban-
cos relativos a las tarifas interbancarias por transferencias electrónicas de
fondos; comunicaciones con otros bancos relativos al Proceso de Autorre-
gulación Tarifaria y actas de reuniones relacionadas a dicho proceso.
2.11. Banco Falabella, en audiencia cuya acta rola a fojas 1746, exhibió a so-
licitud de BBVA de fojas 974 documento denominado “Costo Infraestructura
de Transferencia”; diez contratos celebrados con otros bancos donde se ha-
yan acordado tarifas interbancarias; cadenas de correo entre bancos partí-
cipes del Proceso de Autorregulación Tarifaria y Ferrada Nehme; documentos
con las tarifas de los productos que ofrecen; y documentos con ingresos pro-
medio que recibe el banco por transferencia que realizan sus clientes.
2.12. Bank of Tokio, en audiencia cuya acta rola a fojas 1888, exhibió a so-
licitud de BBVA de fojas 974, un archivo Excel con los ingresos promedio que
recibe por cliente que realiza transferencias electrónicas de fondo.
2.13. HSBC Bank (Chile), en audiencia cuya acta rola a fojas 2468, exhibió
a solicitud de BBVA de fojas 974 documentos en los que constan costos en
los que incurre por recibir transferencias electrónicas de fondos; tres con-
venios interbancarios de tarifas entre partícipes del CCA; un contrato de
cuenta vista; y un documento donde constan los costos de apertura de una
cuenta vista.
2.14. Banco Ripley, en audiencia cuya acta rola a fojas 1315, exhibió a so-
licitud de BBVA de fojas 974 archivos donde constan las condiciones gene-
rales de apertura de cuenta vista y los costos de administración de dicha
cuenta.
2.15. La Caja de Compensación Los Héroes, en audiencia cuya acta rola a

fojas 1318, exhibió a solicitud de Banco Estado de fojas 938, contratos cele-
brados con el Instituto de Previsión Social.
2.16. Servipag, en audiencia cuya acta rola a fojas 1299, exhibió a solicitud
de Banco Estado de fojas 938: contratos celebrados con otros bancos e insti-
tuciones financieras; documentos relativos a cambios de cheque; documen-
tos relativos a retiros en efectivo y una planilla Excel con las transacciones
mensuales realizadas en ejecución de convenios celebrados con bancos e
instituciones financieras.
3. Prueba testimonial rendida por las partes.
3.1. Banco Estado presentó como testigo a Andrea Butelmann Peisajoff

(acta a fojas 3133 y transcripción a fojas 3149); Carolina Horn Küpfer (acta a
fojas 3135 y transcripción a fojas 3183); Tomás Edwards Correa (acta a fojas
2742 y transcripción a fojas 2898);
3.2. Banco Bice presentó como testigo a Enrique Villarroel Arancibia (acta
a fojas 1929 y transcripción a fojas 2156); a Marcelo Clemente Cortez (acta a
fojas 1923 y transcripción a fojas 1950); a Jorge Fantuzzi Majlis (acta a fojas
2986 y transcripción a fojas 3091);
3.3. Banco Security presentó como testigo a Claudio Sapelli (acta a fojas
2977 y transcripción a fojas 3010); a Paola Reyes Hoyuelos (acta a fojas 2337
y transcripción a fojas 2410)
3.4. Scotiabank, por sí y como continuador legal del BBVA, presentó como
testigo a Francisco Letelier Ballochi (acta a fojas 2478 y transcripción a fojas
2561); a Jorge Díaz Vial (acta a fojas 2330 y transcripción a fojas 2354);
3.5. Absolución de posiciones. Absolvieron posiciones en estos autos: (i) Al-

berto Schilling Redlich, en representación de Banco Bice (acta a fojas 1665
y transcripción a fojas 2021); (ii) Bonifacio Bilbao Hormaeche, en represen-
tación de Banco Security (acta a fojas 1707 y transcripción a fojas 2089); (iii)
Manuel Olivares Rossetti, en representación del BBVA (acta a fojas 1720 y
transcripción a fojas 2115); (iv) Mario Chamorro Carrizo, en representación de
Banco Internacional (acta a fojas 1676 y transcripción a fojas 2048); (v) Nico-
lás Saéz Castro, en representación de Scotiabank (acta a fojas 1693 y trans-
cripción a fojas 2067); y (vi) Juan Cooper Álvarez en representación de Banco
Estado (acta a fojas 2517 y transcripciones a fojas 2654, 2690, 2744 y 2762);
4. Informes. A fojas 2883 Banco Bice acompañó informe “Análisis competitivo

de las conductas de Banco Estado en el mercado de transferencias electrónicas
de fondos” elaborado en junio de 2018 por Jorge Fantuzzi Majlis. A fojas 2958
Banco Estado acompañó informe “Efectos en la competencia de las diferentes
tarifas que cobra Banco Estado por la recepción de transacciones electrónicas”
de 15 de junio de 2018, elaborado por Butelmann Consultores. A fojas 3219 Banco
Bice acompañó informe “Estudio de Costos de Escucha” elaborado en noviem-
bre de 2017 por QwerTI Consultores. A fojas 4320 Scotiabank acompañó informe
“Abuso de posición dominante en el mercado de terminación de transferencias
bancarias: el caso del Banco Estado” elaborado por Guillermo Paraje y Manuel
Willington. A fojas 4528 Scotiabank acompañó informe económico “Análisis de li-
bre competencia sobre operaciones de transferencia electrónica entre bancos”
de Rodrigo Harrison y Marcelo Villena. A fojas 4352 Itaú-Corpbanca acompañó
informe económico “Cobros por transferencias electrónicas interbancarias”
elaborado por Jorge Tarziján. A fojas 4597 Banco Estado acompañó Informe en
derecho “Supuestos abusos de posición dominante perpetrados por Banco del
Estado en materia de precios y empaquetamientos” elaborado por Domingo

Valdés Prieto.
5. Oficios. Se ofició a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financie-

ras a petición de Banco Estado de fojas 948, el cual fue remitido el 25 de abril de
2018 y el 8 de junio de 2018, conforme a los documentos que rolan a fojas 1760 y
2891.
6. Observaciones a la prueba. Acompañaron escritos de observaciones a la

prueba Itaú-Corpbanca, a fojas 4630; Scotiabank, a fojas 4674 y a fojas 5449;
Banco Estado, a fojas 4789, Banco Bice, a fojas 5074; Banco Security, a fojas 5244;
y Banco Internacional, a fojas 5377.
Y CONSIDERANDO:
(1) Resumen de la controversia
Primero: Que, como se ha descrito en la parte expositiva de esta sentencia,

los bancos Bice, Security, Internacional, Scotiabank y BBVA (en conjunto, “las
demandantes”) acusan a Banco Estado de que, abusando de su posición do-
minante en el mercado de recepción de transferencias electrónicas bancarias,
cobra precios discriminatorios por dicho servicio sin que exista fundamento ni
razonabilidad económica para ello. Indican que Banco Estado les cobra tarifas
superiores a aquellas que cobra a los bancos más grandes por exactamente el
mismo servicio y por el que incurre en los mismos costos. Adicionalmente, los
bancos Scotiabank y BBVA imputan a Banco Estado el cobro de precios exce-
sivos por dicho servicio, y BBVA lo acusa de empaquetar la Cuenta Rut con las
transferencias electrónicas de fondos;
Segundo: Que Banco Estado opuso las excepciones de incompetencia absolu-

ta y de prescripción, y, en subsidio, sostuvo que no pudo haber cometido ilícito
anticompetitivo alguno puesto que carece de una posición dominante (fs. 395).
En síntesis, señala que, en cuanto a la acusación de precios discriminatorios, la
tarifa interbancaria deriva de un sistema definido y acordado por los propios
bancos y que está justificada en los costos en que incurre Banco Estado para
prestar el servicio. Acerca de la acusación de precios excesivos, sostiene que no

es pacífica su ilicitud y que, sin perjuicio de ello, no se verifican los presupues-
tos básicos para su concurrencia. Finalmente, en relación con la acusación de
empaquetamiento, sostiene que la vinculación entre la Cuenta Rut y las TEF
obedece a la naturaleza de ambas, pues la oferta de una cuenta bancaria lleva
consigo la posibilidad de realizar transferencias;
Tercero: Que, en forma previa a analizar las excepciones de incompetencia ab-

soluta y prescripción opuestas por Banco Estado, se examinará la evolución del
funcionamiento y la regulación de las transferencias electrónicas interbanca-
rias, para un adecuado entendimiento del conflicto de autos;
(2) Regulación y funcionamiento de las transferencias electrónicas de fondos
Cuarto: Que, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo N°1 del Capítulo 1-7 de
la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF (“RAN”), por transferencia
electrónica de fondos se entienden “todas aquellas operaciones realizadas
por medios electrónicos que originen cargos o abonos de dinero en cuentas,
tales como: traspasos automatizados de fondos efectuados por un cliente de
una cuenta a otra; órdenes de pago para abonar cuentas de terceros (provee-
dores, empleados, accionistas, etc.); recaudaciones mediante cargos a cuentas
corrientes (impuestos, imposiciones previsionales, servicios, etc.); giros de dine-
ro mediante cajeros automáticos, etc. En general, comprenden las descritas y
cualquier otra operación que se efectúe por aquellos medios, en que un usuario
habilitado para ello instruye o ejecuta movimientos de dinero en una o más
cuentas.”;
Quinto: Que de la definición referida en el considerando precedente se despren-

de que las transferencias electrónicas de fondos constituyen movimientos de
dinero en una o más cuentas bancarias;
Sexto: Que existen distintos tipos de cuentas bancarias, entre ellas, las cuen-
tas corrientes y las cuentas a la vista o cuentas de depósito a la vista (“cuen-
tas vista”). De acuerdo al artículo 1° del Decreto con Fuerza del Ley N°707 sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, la cuenta corriente bancaria “es un
contrato en virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago
de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiese
depositado en ella o del crédito que se haya estipulado”. Por su parte, de acuer-
do a lo establecido en el Capítulo III.E.2 y III.B.1.1 del Compendio de Normas Fi-
nancieras del Banco Central y los Capítulos 2.4 y 2.6 de la RAN, las cuentas vista
“son instrumentos transaccionales emitidos por instituciones financieras que
permiten a sus titulares recibir depósitos y efectuar giros. Normalmente, tienen
asociadas tarjetas con funcionalidades de acceso a ATM y débito, y permiten
la realización de transferencias electrónicas de fondo” (Reporte “Cuentas de
depósito a la vista segregadas geográficamente”, elaborado por la SBIF, acom-
pañado a fojas 757);
Séptimo: Que, en definitiva, tanto las cuentas corrientes como las cuentas vista
permiten a sus titulares realizar y recibir transferencias electrónicas. Respecto
de las cuentas corrientes, los bancos deben prestar los servicios de transferen-
cias bancarias a otros bancos sin la posibilidad de efectuar cobros o comisiones
adicionales a sus clientes por este concepto, pues se entiende que las transfe-
rencias electrónicas de fondos son servicios propios de este tipo de cuentas,
(sección 5 del Capítulo 2-2 de la RAN). En contraste, respecto de las cuentas vista,
la normativa aplicable permite a los bancos efectuar cobros adicionales por la
realización de transferencias electrónicas (secciones II.2.1 c) y 2.6 del capítulo
2-6 de la RAN);
Octavo: Que en el procesamiento de las transferencias bancarias intervienen

los siguientes agentes: (i) Originadores: quienes emiten una orden para efec-
tuar cargos o pagos a cuentas bancarias de terceros; (ii) Institución Financiera
de Origen o IFO: banco encargado de procesar el cargo o pago requerido por
el originador, quien es su cliente; (iii) Centro de Compensación Automatizado o
CCA: sociedad de apoyo al giro bancario que presta los servicios tecnológicos
que permiten recibir, procesar y derivar las transferencias entre las institucio-
nes financieras de origen y receptoras; (iv) Institución Financiera Receptora o
IFR: banco encargado de efectuar el cargo o abono solicitado por los originado-
res en las cuentas bancarias de sus clientes, cobrando una tarifa por recibir la
transferencia electrónica; y (v) Receptores: quienes reciben en sus cuentas los
pagos o cargos realizados por los originadores;
Noveno: Que la tarifa asociada a la recepción de transferencias se conoce como

“tarifa interbancaria” o “tarifa comercial” y los costos en los que incurre el ban-
co receptor por procesar y registrar dicha transferencia en las cuentas de sus
clientes se conocen como “costos de escuchar”;
Décimo: Que, actualmente, existen tres tipos de transferencias electrónicas

interbancarias, a saber: (i) las transferencias electrónicas de fondos en línea
o TEF, que consisten en transferencias individuales que se ejecutan de forma
instantánea; (ii) las transferencias electrónicas de créditos diferidos o batch de
créditos, consistentes en pagos masivos; y, (iii) las transferencias electrónicas
de débitos diferidos o batch de débitos, consistentes en cobros masivos o cargos
automáticos en cuentas bancarias. Tanto los batch de créditos como los batch
de débitos se ejecutan al día hábil siguiente;
Undécimo: Que, en Chile, las transferencias electrónicas de fondos surgieron en

1996, con la creación del Centro Electrónico de Transferencias o CET por parte
del Banco de Chile, BCI y Banco Santiago (antecesor de Banco Santander). Es-
tos tres bancos adquirieron en comunidad una solución computacional para
realizar transferencias electrónicas. El reglamento que rige dicha comunidad
estableció que su objeto sería “operar en beneficio de los Bancos y de las demás
entidades que éstos determinen y que se encuentren habilitadas para ello, la
solución computacional individualizada en la Cláusula Primera y otros bienes
adquiridos con tal objeto y destinados a efectuar transferencias electrónicas de
fondos, en los términos del artículo 83 N°5 de la Ley General de Bancos y facilitar
la compensación de ellos en los términos que determine el Sistema Electrónico
de Transferencias” (Pacto de Indivisión y Reglamento de la “Comunidad Centro
Electrónico de Transferencias”, fs. 3775). De este modo, la creación del CET per-
mitió a los bancos contar con una plataforma tecnológica para gestionar las
transferencias electrónicas de fondos entre ellos;
Duodécimo: Que los bancos de la plaza se adscribieron al sistema mediante la

suscripción de los respectivos “Contratos de Partícipe” con el CET (“los Contra-
tos”). El objetivo de estos contratos de carácter bilateral, de conformidad con lo
dispuesto en su Título IV, era regular la ejecución de operaciones y transaccio-
nes electrónicas que realizan los bancos e instituciones financieras que tengan
la calidad de partícipes del CET (V.gr. contrato entre Banco Bice y el CET, Cuader-
no de documentos públicos de Banco Bice, fs. 357, cláusula que se repite en los
demás contratos);
Decimotercero: Que, así, por ejemplo, el Banco de Chile, BCI y Banco Santiago
suscribieron sus contratos de partícipe con fecha 17 de junio de 1996. A su vez,
Banco Estado y Banco Sudamericano (antecesor de Scotiabank) suscribieron
los contratos respectivos con fecha 15 de julio de 1996 (fs. 3960); Banco Bice con
fecha 7 de agosto de 1996 (Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice,
fs. 357); Banco Security con fecha 2 de enero de 2001 (fs. 889); Banco BBVA con
fecha 30 de abril de 2001 (fs. 3960) y Banco Internacional con fecha 1 de abril de
2009 (fs. 867). Cabe señalar que estos tres últimos bancos suscribieron sus res-
pectivos contratos de partícipe con el Centro de Compensación Automatizada,
entidad que es la continuadora legal del CET a partir de 1999, como se explica en
el considerando vigésimo octavo;
Decimocuarto: Que los Contratos suscritos entre los bancos y el CET distinguen
entre operadores, que corresponden a los bancos propietarios de la comunidad,
y partícipes, que definen como “aquellas entidades bancarias o financieras que,
incluyendo a los operadores, se encuentran habilitadas para efectuar transfe-
rencias de fondos, en los términos del artículo 83 N°5 de la Ley General de Ban-
cos y que en virtud de este contrato se incorporan al CET.” (cláusula III N°4);
Decimoquinto: Que los Contratos disponen que el Comité Coordinador, confor-

mado por los operadores del Centro, es el encargado de fijar la tarifa que co-
brará el CET a los partícipes por sus servicios (“tarifa transaccional”) (cláusula
III N°1). Por otra parte, establecen que el Comité de Normas es “aquella entidad
de carácter permanente, creada por los operadores y que se conforma por un
representante de cada uno de éstos y por representantes de los bancos partí-
cipes que determinen los primeros, no pudiendo estos últimos exceder de tres,
correspondiendo a los operadores definir los porcentajes de ponderación en
las votaciones del Comité” (cláusula III N°9) y que dentro de sus principales fun-
ciones se encuentra acordar la incorporación de nuevos partícipes al Centro y
modificar las tarifas comerciales entre partícipes, con un límite de dos veces
en un año calendario (cláusula III N°9 letras a) y b) y Anexo N°1 cláusula 2.2). En
cuanto a su funcionamiento, los Contratos disponen, entre otras cuestiones,

que sus miembros se denominarán directores (cláusula III N°9 bis letra a)) y que
la modificación de las tarifas comerciales y la incorporación de partícipes al
Centro requerirá el voto conforme de a lo menos el 65% de los porcentajes de
ponderación de votos del organismo (cláusula III N°9 bis letra e));
Decimosexto: Que los Contratos establecen que toda modificación tarifaria

debe ser comunicada a los partícipes con una antelación mínima de 30 días a
su entrada en vigencia, y que, luego de comunicada a cada partícipe, éste queda
obligado a su pago a partir de esa fecha. No obstante, todo partícipe tiene de-
recho a solicitar la revisión y explicación de la tarifa fijada por el Comité Coordi-
nador o el Comité de Normas, según sea el caso (cláusula IV N°3). Asimismo, los
Contratos estipulan que, en caso de producirse fusiones o divisiones de partíci-
pes, el Comité de Normas podrá modificar las tarifas comerciales en cualquier
tiempo (cláusula IV N°4);
Decimoséptimo: Que el Anexo N°1 de los Contratos regula el sistema tarifario

asociado a las transferencias electrónicas. En particular, establece tres tipos
de tarifas: la tarifa comercial base, la tarifa comercial adicional y la tarifa tran-
saccional;
Decimoctavo: Que, en cuanto a la tarifa comercial base, dispone que el partí-

cipe tiene derecho a ser remunerado por aquellas transacciones que reciba de
otros partícipes, y que al mismo tiempo asume la obligación de remunerar a los
demás partícipes por aquellas transacciones que origine hacia ellos. Asimismo,
establece que las transacciones que se cursen a través del CET, se entenderán
gratuitas entre los partícipes hasta igual número de transacciones que se ha-
yan cursado efectiva y recíprocamente durante el periodo correspondiente
(Anexo N°1, cláusula 2.1);
Decimonoveno: Que, por otra parte, en los Contratos se establece que “el par-
tícipe acepta que la tarifa comercial base puede ser diferenciada entre partí-
cipes, debiendo fundarse dichas diferencias en criterios objetivos” (Anexo N°1
cláusula 2.3) y que las tarifas serán simétricas entre los partícipes y se aplicará
la tarifa comercial base de aquel que fuere superior, sin perjuicio del recargo
referido a la tarifa comercial adicional (Anexo N°1 cláusula 2.4);
Vigésimo: Que, en cuanto al monto de la tarifa comercial base, tarifa cuestio-

nada en la presenta causa, éste varía entre los distintos bancos. En el caso de
los bancos BCI, Chile, Santiago (hoy Santander) y Estado, el Anexo N°1 establece
que la tarifa que deberá pagar el partícipe cuando actúe como IFO será de 0,01
UF por transacción más IVA, salvo que la tarifa establecida para la IFR fuere
superior, en cuyo caso deberá pagar esa mayor tarifa. Asimismo, establece que
cuando el partícipe actúe como IFR cederá en su beneficio la tarifa de 0,01 por
UF por transacción más IVA, salvo que la IFO tuviere una tarifa comercial base
superior, en cuyo caso la IFO le pagará la tarifa más alta (Anexo N°1 cláusula
2.8). En el caso de Scotiabank, la cláusula es equivalente, pero la tarifa comercial
base se fija en 0,02 UF, mientras que para BBVA la tarifa es de 0,0205 UF; para
Banco Bice es de 0,0299 UF y para Banco Security es de 0,03 UF;
Vigésimo primero: Que, si bien los Contratos no indican cuál fue el criterio utili-
zado para determinar la tarifa comercial base aplicable a cada banco, la prue-
ba rendida en autos es coincidente en cuanto a que el criterio determinante ha-
bría sido el tamaño del banco: los bancos grandes estarían sujetos a una tarifa
de 0,01 UF; los bancos medianos a una tarifa de 0,02 UF y los bancos chicos a la
tarifa de 0,03 UF (declaraciones de Enrique Villarroel, fs. 2205; Paola Reyes, fs.
2444; Francisco Letelier, fs. 2583). En cuanto al criterio utilizado para determinar
el tamaño de cada banco, el testigo Sr. Enrique Villarroel, gerente de Cash Ma-
nagement de Banco Bice, quien ejerció como director en el Comité de Normas
representando a los Bancos Bice, Itaú, Security, Corpbanca, Falabella, Interna-
cional y Scotiabank (según declaró a fs. 2167) señaló que lo determinante “[…]
era el tamaño del banco en relación al número de cuentas corrientes que tenía,
se hizo un ranking, una estadística de cuentas corrientes que en ese momento
los bancos tenían y se armaron los tres grupos.” (fs. 2205);
Vigésimo segundo: Que, en cuanto a la tarifa comercial adicional, el Anexo N°1

de los Contratos establece que cuando una IFO no tuviera sucursal en la plaza o
comuna de destino de la transacción, deberá pagar a la IFR, además de la tarifa
comercial base que corresponda, una tarifa comercial adicional ascendente a
0,01 UF por transacción (Anexo N°1 cláusula 3.1). Al igual que en el caso de la
tarifa comercial base, indica que las transacciones entre partícipes que estén
afectas a tarifa comercial adicional se entenderán gratuitas entre ellos hasta
igual número de transacciones que se hayan cursado efectiva y recíprocamente
durante el período que corresponda (Anexo N°1 cláusula 3.2). Adicionalmente,

establece que esta tarifa no se aplicará entre los bancos operadores y entre és-
tos y Banco Estado (Anexo N°1 cláusula 3.4). Existen antecedentes en autos de
que, en la práctica, la tarifa comercial adicional nunca se aplicó (declaración
testimonial de Enrique Villarroel a fs. 2171);
Vigésimo tercero: Que, en cuanto a la tarifa transaccional, en el Anexo N°1 se es-

tablece que se podrá determinar de dos maneras: mediante la contribución de
cada partícipe a los gastos del CET, adquiriendo el partícipe una cuota o número
fijo de transacciones, y sobre tal cuota pagará un valor por transacción deter-
minado, o mediante un precio por transacción en base a volúmenes y clases de
operaciones realizadas (Anexo N°1 cláusula 4.2);
Vigésimo cuarto: Que, a la fecha de la creación del sistema, sólo existía la posi-
bilidad de realizar transferencias electrónicas en modalidad de pagos masivos
o batch de crédito, que, como se señaló en el considerando décimo, se hacían
efectivas al día hábil siguiente;
Vigésimo quinto: Que, si bien en su origen las transferencias electrónicas de

fondos fueron implementadas para las cuentas corrientes, en 1997 el Comité de
Normas del CET acordó extender su funcionamiento a cuentas vista y cuentas
de ahorro (Acta del Comité de Normas de 18 de abril de 1997, acompañada con
el N°1 al escrito de fojas 757);
Vigésimo sexto: Que en 1999 el Comité de Normas implementó las transferen-

cias electrónicas de débitos o batch de débitos, sujetas a una estructura tarifa-
ria que, según fuera establecido en la sesión del 13 de mayo de 1999, depende del
segmento al que pertenece la empresa o entidad recaudadora, distinguiendo
para ello entre empresas de utilidad pública, y entre empresas e instituciones
que sean grandes o pequeños recaudadores, de acuerdo con la siguiente tabla:
tabla n°1 – tarifas batch de débito
Fuente: Sexta sesión del Comité de Normas, 13 de mayo de 1999, fs. 29 del Cuaderno de documentos
públicos de Banco Bice.
Vigésimo séptimo: Que el año 2000 dichas tarifas fueron complementadas con
un esquema de descuentos por volumen. En específico, el Comité de Normas es-
tableció que dicho sistema se basaba en criterios objetivos vinculados a volú-
menes de transacciones, considerando las distintas problemáticas de los ban-
cos interesados en prestar el servicio de transferencias, por lo que fue aprobado
por la unanimidad de sus miembros, según consta en el acta de 6 de junio de
aquel año (fs. 36 del Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice);
Vigésimo octavo: Que el acta de la sesión del Comité de Normas de 13 de mayo

de 1999 da cuenta de que el presidente de dicha entidad informó que “según la
nueva Ley General de Bancos, se definía explícitamente la transferencia electró-
nica de fondos como una función que sólo puede ser realizada por las empresas
de Apoyo al Giro, a las que se les permite, además, la prestación de servicios a
bancos no socios” por lo que se acordó constituir una sociedad de apoyo al giro
que fuera la continuadora legal del CET, denominada Centro de Compensación
Automatizada o CCA, a la que se traspasarían la totalidad de activos y pasivos
de aquél, “manteniendo vigentes todos los contratos y servicios actuales de la
Comunidad para con sus partícipes” (fs. 30, Cuaderno de documentos públicos
de Banco Bice);
Vigésimo noveno: Que, el 30 de mayo de 2002 el Comité de Normas acordó que

a partir de esa fecha dejaría de participar en la definición de las tarifas inter-
bancarias, que los bancos las fijarían libremente y en forma bilateral y que las
tarifas vigentes a esa fecha se mantendrían como tarifas de “default” o conti-
nuidad comercial, amparadas por los Contratos de Partícipe. En otras palabras,
los Contratos de Partícipe solo podrían modificarse en forma bilateral y dichas
modificaciones serían formalizadas a través de convenios entre los bancos par-
tícipes (fs. 69 del Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice);
Trigésimo: Que en 2003 se implementó un nuevo tipo de transferencias electró-

nicas, que permitió a los titulares de cuentas bancarias realizar transferencias
individuales, no masivas, conocidas como “transferencias electrónicas de fon-
dos” o TEF (declaración testimonial de Paola Reyes, fs. 2419; Acta del Comité de
Normas de 5 de diciembre de 2003, fs. 3775);
Trigésimo primero: Que en 2007 Banco Estado lanzó al mercado la Cuenta Rut,
una cuenta vista cuyos únicos requisitos para su apertura son tener cédula de
identidad vigente y ser mayor de 12 años en caso de las mujeres o mayor de 14
en caso de los hombres (Memoria Anual de Banco Estado año 2007, Cuaderno de
documentos públicos de Banco Bice, fs. 212). Se trata de una cuenta bancaria sin
costo de apertura ni de mantención, a la que solo se aplican cargos por el uso
(contestación de Banco Estado, fs. 395);
Trigésimo segundo: Que el 7 de agosto de 2007, mediante la Circular N°3400, la

SBIF ordenó a los bancos disponer que las TEF se ejecuten de forma inmediata
y no al día hábil siguiente. En particular, estableció que “los respectivos cargos
y abonos o puesta a disposición de los respectivos beneficiarios del importe
de estas trasferencias deben efectuarse simultáneamente y de inmediato, en
el mismo día que se ordene o curse la transferencia. Esa simultaneidad debe
cumplirse tanto en aquellas transferencias que se realicen entre las cuentas
dentro del mismo banco, como en aquellas en que el abono en cuenta o pago
del respectivo beneficiario deba efectuarse en otro banco”, “siendo de respon-
sabilidad de los propios bancos establecer los procedimientos para disponer la
cobertura oportuna de esas transferencias”;
Trigésimo tercero: Que, como se indicó precedentemente en el considerando dé-

cimo tercero, Banco Internacional suscribió el respectivo Contrato de Partícipe
con el CCA el 1 de abril de 2009. Por consiguiente, atendido que en 2002 el Comité
de Normas acordó que ya no fijaría las tarifas interbancarias, el contrato sus-
crito por Banco Internacional no estableció el valor de dichas tarifas, como sí lo
hacían los contratos suscritos entre los bancos y el CET o CCA con anterioridad;
Trigésimo cuarto: Que el 28 de julio de 2015 Banco Bice invitó a los represen-
tantes de los bancos de la plaza a “una próxima reunión que tendrá por objeto
dar inicio, diseñar y proponer un plan de trabajo para la revisión y fijación de
una tarifa interbancaria multilateral eficiente que replique un equilibrio propio
de un mercado competitivo conforme a criterios técnicos y económicos para
las transacciones que actualmente se originan y reciben a través del Centro de
Compensación Automatizado S.A. (CCA)”. De acuerdo al ejecutivo de Banco Bice
que convocó a la reunión, el origen de esta propuesta habría sido “[…] que los
contratos que cada uno de los bancos ha celebrado bilateralmente tienen una
antigüedad mayor a diez años, por lo que durante este tiempo han variado las
circunstancias, existen productos nuevos asociados al CCA y han existido asi-
mismo cambios normativos relevantes. De esta forma, las tarifas no estarían
reflejando los verdaderos costos eficientes asociados a la provisión de cada ser-
vicio, y reflejarían más bien negociaciones bilaterales antiguas entre bancos.”
(Acta Reunión Grupo de Trabajo, 4 de agosto de 2015, fs. 4036);
Trigésimo quinto: Que, en esa reunión, a la que no asistió Banco Estado, se dejó
constancia que un grupo conformado por los bancos Bice, Security, Itaú, Scoti-
abank, BBVA, Corpbanca, Internacional y Falabella decidió contratar a Claudio
Sapelli para la elaboración de un informe que determinase una tarifa interban-
caria eficiente y competitiva, y que por otra parte, un grupo conformado por el
Banco de Chile, BCI y Santander, decidió contratar a Alexander Galetovic y Ricar-
do Sanhueza para la elaboración de un estudio de idéntico tenor (documento
acompañado por Banco Bice a fojas 4036);
Trigésimo sexto: Que, con posterioridad, los bancos participantes en la referi-

da reunión (“bancos participantes”) propusieron directamente a Banco Estado
participar del nuevo proceso de fijación de tarifas (documento acompañado
con el N°1 al escrito de fojas 1878), a lo que Banco Estado respondió que “por
el momento BancoEstado no participará en dicho proceso, cuyas condiciones
y plazos ya fueron resueltos por los organizadores y/o participante de esta
iniciativa, sin perjuicio de reevaluar en el futuro esta decisión. En las actuales
circunstancias y de conformidad a los antecedentes disponibles, BancoEstado
no tiene previsto modificar las tarifas interbancarias vigentes y pactadas con
las instituciones antes mencionadas, en el marco de la operación del Centro de
Compensación Automatizado S.A.” (fs. 1866);
Trigésimo séptimo: Que el 4 y 30 de diciembre de 2015, los señores Galetovic y

Sanhueza y el señor Sapelli, respectivamente, evacuaron sus informes. Ambos
informes recomendaron aplicar tarifas interbancarias iguales para todos los
bancos. Mientras Galetovic y Sanhueza recomendaron fijar la tarifa de batch
de crédito en $42,3; la tarifa de batch de débito en $53 y la tarifa de recepción de
TEF en $72,6 (fs. 3772), Sapelli recomendó fijar la tarifa para las batch de crédito
y débito en 0,00204 UF y la tarifa de recepción de TEF en 0,00169 UF (fs. 388 del
Cuaderno de documentos públicos de Banco Bice);
Trigésimo octavo: Que, en base a las conclusiones de los informes presentados

por los economistas, el 15 de enero de 2016 los bancos participantes acordaron
por unanimidad fijar la tarifa de las TEF en $72,7 (0,0028 UF al 1° de enero de
2016) y la tarifa de batch de crédito y débito en $49,2 (0,0019 UF al 1° de enero de
2016), las que comenzaron a regir respecto de las transferencias realizadas a
contar del 1° de enero de 2016 (documento acompañado bajo el N° 3 del escrito
de fojas 1878);
Trigésimo noveno: Que, enseguida, el 26 de enero de 2016, los bancos participan-

tes solicitaron a Banco Estado adherir al resultado del proceso de autorregula-
ción tarifaria (documento acompañado bajo el N°4 al escrito de fojas 1878), a lo
que Banco Estado declinó, indicando que “[…] [t]ampoco nos parece que el cami-
no propuesto constituya una vía legítima ni legal para procurar modificaciones
a contratos bilaterales, válidamente suscritos y vigentes entre BancoEstado y
cada uno de los Bancos Partícipes […] se deben reconocer los esfuerzos que se
derivan del proceso de inclusión financiera liderado por BancoEstado, con los
consiguientes beneficios para todo el sistema financiero” (fs. 1873 y 1874);
Cuadragésimo: Que el 10 de febrero de 2016 los bancos participantes informa-

ron al CCA de las nuevas tarifas interbancarias y le solicitaron materializar el
ajuste correspondiente para la implementación de su esquema tarifario (docu-
mento incorporado como Anexo 1 del informe de FK Consultores, fs. 2828). Asi-
mismo, los bancos, a excepción de Banco Estado, suscribieron nuevos contratos
de partícipe entre ellos, de carácter bilateral, adoptando las tarifas acordadas
en virtud del proceso de autorregulación (documentos acompañados a fs. 3783,
3789, 3795, 3801, 3807, 3813, 3819, 3825, 3831, entre otros);
Cuadragésimo primero: Que, a esta fecha, Banco Estado continúa aplicando las
tarifas interbancarias establecidas en los Contratos de Partícipe suscritos origi-
nalmente con el CET o CCA para el caso de las transferencias de batch de crédito
y TEF, mientras que para el caso de las transferencias batch de débito continúa
aplicando las tarifas que fueran determinadas por el Comité de Normas, confor-
me se indicó en los considerandos vigésimo sexto y vigésimo séptimo;
(3) Acerca de la excepción de incompetencia absoluta
Cuadragésimo segundo: Que, en primer lugar, se debe resolver la excepción

de incompetencia absoluta opuesta por Banco Estado a fojas 571 respecto de
BBVA y a fojas 395 respecto de las demás demandantes. La demandada funda
esta alegación en que las tarifas que se acusan como discriminatorias y exce-
sivas son las mismas que se acordaron en conjunto con los demás bancos hace
más de 20 años, y que se han aplicado sin modificaciones hasta hoy. Agrega que
las demandantes invocan un posible cambio de circunstancias que podría auto-
rizar la revisión y modificación de los Contratos, cuestión que corresponde a un
asunto de carácter civil entre particulares, respecto del cual este Tribunal sería
incompetente absolutamente;
Cuadragésimo tercero: Que las demandantes señalan que la jurisprudencia en

materia de libre competencia da cuenta de que abusos derivados de la existen-
cia de contratos celebrados, o la circunstancia de que los actos de que se trate
puedan quedar sujetos a otras regulaciones, no obsta a que este Tribunal sea
competente para tutelar la libre competencia, reprimiendo y sancionando las
conductas que la lesionan (V.gr. observaciones a la prueba de Scotiabank a fs.
4674; de Banco Bice a fs. 5074; de Banco Security a fs. 5244; de Banco Internacio-
nal a fs.5377);
Cuadragésimo cuarto: Que, al respecto, debe tenerse en consideración que el

artículo 18 N°1 del D.L. N° 211 otorga competencia a este Tribunal para conocer,
a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que puedan
constituir infracciones a dicho decreto ley, sin distinguir la fuente de la que pro-
vengan los eventuales atentados a la libre competencia. En ese sentido, se ha re-
suelto que “este Tribunal tiene atribuciones para conocer y resolver respecto de
cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre competencia
[…] el Decreto Ley N°211 contiene normas de orden público que afectan a todos
los agentes del mercado, en todos los actos y contratos que ejecuten o celebren,
de manera que la sola circunstancia de existir un contrato entre las partes, no
supone que sus relaciones estén regidas exclusivamente por éste, sin conside-
ración a lo preceptuado por la legislación de defensa de la libre competencia
[…]” (Sentencia N° 53/2007, c° 17 y 18; en el mismo sentido, Sentencia N° 163/2018,
c°3). En consecuencia, la existencia de un contrato celebrado entre las partes
del juicio llevado en esta sede no limita la competencia de este Tribunal para
conocer los hechos objeto de las demandas, si estos pueden impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia en los mercados o tender a ello, en los términos
del artículo 3° del D.L. N° 211, el que señala expresamente que la afectación de la
libre competencia se puede haber producido por un acto o convención;
Cuadragésimo quinto: Que, por lo anterior, de ser probadas, las alegaciones

de los bancos demandantes podrían constituir una infracción al D.L. N° 211. De
este modo, no existe causal de incompetencia para emitir un pronunciamiento
sobre el asunto controvertido y, en consecuencia, la excepción de incompeten-
cia absoluta será rechazada;
(4) Acerca de la excepción de prescripción extintiva
Cuadragésimo sexto: Que corresponde resolver a continuación la excepción de

prescripción extintiva opuesta por Banco Estado, respecto a la acción deducida
por BBVA, a fojas 571 y siguientes y respecto a las acciones deducidas por las
demás demandantes, a fojas 395 y siguientes;
Cuadragésimo séptimo: Que, en lo concerniente a las imputaciones de precios

excesivos y discriminación de precios formuladas por las demandantes Bice,
Security, Scotiabank y BBVA, la excepción de prescripción se funda en que las
supuestas conductas anticompetitivas derivarían de la celebración de los con-
tratos de partícipe suscritos con el CET, en virtud de los cuales se estipuló la
tarifa comercial recíproca que debían pagarse los bancos, hecho que ocurrió, en
el caso de Banco Estado, en julio de 1996. Agrega que Bice y Security celebraron
los contratos de partícipe en 1996 y 2001, respectivamente; que BBVA se habría
incorporado al sistema y suscribió el contrato de partícipe en 2001; y que Scotia-
bank, por su parte, suscribió el contrato de partícipe en 1996;
Cuadragésimo octavo: Que en la excepción interpuesta se concluye que la ac-

ción de autos se encontraría prescrita, toda vez que habría transcurrido en ex-
ceso el plazo de prescripción entre, por una parte, las fechas en que las tarifas
interbancarias habrían sido pactadas y, por otra, la fecha de notificación de las
demandas de autos, ocurrida el 27 de julio de 2017 respecto de las demandas
de Bice (fojas 62) y Security (fojas 150), el 30 de agosto de 2017 respecto de la
demanda de Scotiabank (fojas 341) y el 26 de octubre de 2017 respecto de la de-
manda de BBVA (fojas 548);
Cuadragésimo noveno: Que, en lo que respecta a la acción deducida por Banco

Internacional, la demandada señala que el cómputo de la prescripción procede-
ría desde la fecha en que esta demandante comenzó a operar las transacciones
de crédito y débito en 2011 y 2012, respectivamente, toda vez que a partir de
ese momento debió haber pagado la tarifa interbancaria (fs. 444). Así, su acción
también se encontraría prescrita, atendido que la notificación de la demanda
tuvo lugar el 27 de julio de 2017 (fojas 235);
Quincuagésimo: Que, en lo concerniente a la conducta de empaquetamiento acu-

sada por BBVA (fojas 500), Banco Estado esgrime que la Cuenta Rut ofrecida por
éste ha contemplado el servicio de transferencias electrónicas de fondos desde
su surgimiento en 2007. En razón de lo anterior, en su concepto, dicha conducta
se habría producido en forma simultánea al surgimiento de dicha cuenta, encon-
trándose por consiguiente prescrita la acción relativa al empaquetamiento;
Quincuagésimo primero: Que, por su parte, las demandantes solicitan que la ex-
cepción sea rechazada (Scotiabank a fojas 4787, Security a fojas 5364, Bice a fojas
5201, Internacional a fojas 5437 vta.) argumentando, en síntesis, que las conduc-
tas imputadas constituyen comportamientos que se suceden en el tiempo y que,
en el caso de la imputación de precios excesivos y discriminatorios, se han ejecu-
tado cada vez que Banco Estado cobra las tarifas interbancarias a las deman-
dantes y, en el caso del empaquetamiento, la conducta se mantiene en ejecución
mientras se ofrezcan conjuntamente los productos empaquetados. Así, arguyen,
las conductas anticompetitivas que atribuyen a Banco Estado son permanentes
o de tracto sucesivo y, en ese entendido, el cómputo del plazo de prescripción
debe iniciarse una vez que las conductas cesan, lo que aún no ha ocurrido;
Quincuagésimo segundo: Que la Ley N° 19.911, publicada el 14 de noviembre

de 2003, modificó el Decreto Ley N° 211 estableciendo una norma específica de
prescripción de las acciones por infracción a la libre competencia en el artículo
20 inciso 3°, que señalaba que “Las acciones contempladas en esta ley, prescri-
ben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la conducta atenta-
toria de la libre competencia en que se fundan”. Con posterioridad, la Ley 20.361,
publicada en el D.O. el 13 de julio de 2009, modificó la señalada disposición, ex-
tendiendo a tres años el referido plazo, el que continúa computándose desde la
ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se funda
la acción, al no tratarse de una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°;
Quincuagésimo tercero: Que, al respecto, en la jurisprudencia en esta sede se

ha señalado que “para los efectos de las materias de que conoce generalmente
este Tribunal, la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida
a la comisión o celebración de hechos de significación jurídica, sean éstos actos
jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones)” (c. 9°,
Sentencia N° 96/2010). Asimismo, como lo ha señalado en numerosas ocasiones
este Tribunal, para efectos de dilucidar si las acciones se encuentran prescri-
tas, es preciso discernir, primero, el momento en que finaliza la “ejecución” de la
conducta, pues sólo a contar de entonces debe iniciarse el cómputo del plazo de
prescripción aplicable, (V.gr. Sentencias N°s 43/2006, 55/2007, 57/2007, 59/2007,
60/2007, 62/2008, 66/2008, 70/2008, 75/2008, 76/2008, 83/2009, 96/2010, 109/2011,
112/2011, 123/2012, 126/2012, 141/2014);
Quincuagésimo cuarto: Que, a la luz de los criterios antes expuestos, se analizarán

(i) las imputaciones de discriminación de precios planteadas por Bice, Security,
BBVA y Scotiabank y de precios excesivos planteadas por estas dos últimas de-
mandantes; (ii) la imputación de discriminación de precios planteada por Banco
Internacional; y (iii) la imputación de empaquetamiento formulada por BBVA;
Discriminación de precios imputados por Bice, Security, BBVA y Scotiabank y

precios excesivos imputados por estas dos últimas
Quincuagésimo quinto: Que, en relación con las acusaciones relativas a discri-

minación de precios planteadas por Bice, Security, BBVA y Scotiabank y a pre-
cios excesivos planteadas por las dos últimas actoras, es necesario dilucidar,
primero, si la conducta en cuestión fue ejecutada cuando se celebraron los con-
tratos de partícipe que estipulan las tarifas interbancarias, como asevera la de-
mandada, o bien, si se ejecuta cada vez que Banco Estado cobra dichas tarifas,
como se pretende por las demandantes;
Quincuagésimo sexto: Que, en este respecto, en lo que concierne a las imputa-

ciones formuladas por los Bancos Bice, Security, Scotiabank y BBVA, las tarifas
interbancarias que cobra Banco Estado están pactadas en los contratos de par-
tícipe bilaterales que cada banco firmó con el CCA, tal como consta en dichos
contratos, descritos en los considerandos duodécimo y siguientes. En particular,
tal como se señala en el considerando vigésimo, en la sección 2.8 del Anexo 1 de
los Contratos, relativo al “sistema tarifario”, se indica la tarifa comercial base;
Quincuagésimo séptimo: Que, según consta en el expediente, la tarifa interbanca-

ria pactada en los contratos de partícipe para las transferencias batch de crédito
se aplicó desde su suscripción, en las fechas indicadas en el considerando décimo
tercero [Banco Estado y Banco Scotiabank, el 15 de julio 1996 (fs. 3960); Banco Bice,
el 7 de agosto de 1996 (Cuaderno documentos públicos Banco BICE, fs. 357); Banco
Security, el 2 de enero 2001 (fs. 3771), y Banco BBVA, el 30 de abril de 2001 (fs. 3960)];
Quincuagésimo octavo: Que, respecto de las tarifas para las transferencias batch
de débito, estas fueron establecidas por el Comité de Normas del CCA el año 1999,
tal como fuera indicado en los considerandos vigésimo sexto y vigésimo séptimo;
Quincuagésimo noveno: Que, se debe tener presente que, de acuerdo a lo se-

ñalado en el considerando décimo quinto, el Comité de Normas del CCA tenía
la facultad de modificar las tarifas comerciales base antes descritas y que, en
ejercicio de dicha facultad, en mayo de 2002 declaró que, a partir de esa fecha,
dejaría de participar en la definición de las tarifas interbancarias. Asimismo,
dispuso que los bancos fijarían dichas tarifas libremente y en forma bilateral,
manteniéndose por defecto las tarifas a esa época vigentes, y que debían modi-
ficarse a través de convenios bilaterales entre los bancos partícipes;
Sexagésimo: Que, por tanto, se debe determinar si las tarifas interbancarias es-
tablecidas en los Contratos de Partícipe y por el Comité de Normas del CCA en
virtud de lo establecido en dichos contratos, continuaron vigentes después de
su fijación inicial, o si, por el contrario, posteriormente los bancos demandantes
pactaron nuevas tarifas con Banco Estado mediante negociaciones bilaterales.
Al respecto, la prueba rendida en autos da cuenta que las tarifas pactadas en
los contratos de partícipe originales respecto de Banco Estado, así como las
tarifas acordadas por el Comité de Normas para las batch de débito, se han
mantenido inalteradas. En efecto, así lo demuestran los informes mensuales de
facturación interbancaria aportados por el Banco Estado, en relación con las
transacciones de crédito y débito entre Banco Estado y los bancos en el período
que se extiende desde 2008 a 2018 (fs. 5235);
Sexagésimo primero: Que, refuerza lo anterior que, con ocasión de una solicitud
que planteó Bice a Banco Estado para revisar las tarifas interbancarias entre
ambos bancos, el 14 de junio de 2016, el primero expresó en una carta que “Tal
como manifestáramos en dicha oportunidad, nuestra convicción es que esas
tarifas, si bien acordadas entre Banco Bice y Banco Estado hace 19 años aproxi-
madamente, a esta fecha se encuentran desajustadas de manera relevante con
respecto a un nivel técnico-económico lógico.” (fojas 457 del Cuaderno de do-
cumentos públicos de Banco Bice). Asimismo, el Gerente General de Banco Bice
señaló que “las tarifas están total y absolutamente desactualizadas. Y, por lo
demás, independiente del nivel absoluto que ocuparon en la discusión técnica,
es total y absolutamente, no cierto, abusivo, en opinión nuestra, estar pagando
por el mismo fenómeno tres veces, independiente de que la firmamos hace 20
años atrás” (absolución de posiciones de Alberto Schilling, fs. 2025). Por su parte,
al ser consultado el Gerente General de Banco Security “Si es efectivo que la tari-
fa por transacciones electrónicas entre Banco Security y BancoEstado no varía
desde el 2001”, este respondió “efectivo” (absolución de posiciones de Bonifacio
Bilbao, fs. 2098). Del mismo modo, en agosto de 2016 BBVA se acercó a Banco
Estado con el objetivo de negociar las tarifas, indicando que: “El principal argu-
mento que hemos recibido de parte de Banco Estado, para negarse a negociar
un nuevo esquema de tarifas, se basa en la existencia de contratos bilaterales,
suscritos hace casi 20 años (…)” (fojas 3772). Por último, la evidencia muestra que
Banco Estado rechazó las solicitudes de negociación planteadas por Bice en
2014 (fs. 5202) y BBVA (fs. 3772), así como la solicitud planteada por Scotiabank
(fs. 1875 y 1876) para que Banco Estado homologara sus tarifas con aquellas
determinadas en el proceso de auto regulación descrito en los considerandos
trigésimo cuarto y siguientes;
Sexagésimo segundo: Que, establecido lo anterior, esto es, que la estructura

tarifaria y sus valores se encuentran establecidas ab initio en los contratos de
partícipe suscritos por Bice, Security, BBVA y Scotiabank y que dichos contratos
y las condiciones relativas a las tarifas de las batch de débito acordadas por el
Comité de Normas continúan vigentes, se puede concluir que Banco Estado, al
cobrar las tarifas a las demandantes, se limitó a dar cumplimiento a las estipu-
laciones pactadas al momento de la celebración de los Contratos, incluyendo
sus adiciones posteriores, como serían las tarifas de las batch de débito;
Sexagésimo tercero: Que, para efectos de la prescripción de las acciones de-

ducidas, el cobro de las tarifas interbancarias no puede aislarse del estableci-
miento de la cláusula o estipulación contractual que permite hacerlo y que es-
tablece los valores de las tarifas respectivas. En este sentido, la jurisprudencia
en esta sede ha sostenido que: “En otras palabras, el ejercicio de los derechos
y obligaciones que un contrato libremente pactado establece para las partes
es el efecto natural del mismo y no puede, por lo tanto, cuestionarse el ejerci-
cio de tales derechos sin atacar la fuente de los mismos que, en la especie, co-
rresponde al Contrato Original y sus Adhesiones” (Sentencia N°118/2012, c. 16;
Sentencia N° 126/2012, c. 15). En el mismo sentido se ha pronunciado la Excma.
Corte Suprema: “[C]abe señalar que de estimarse que ha existido una conducta
atentatoria a la libre competencia ella no se materializa al momento de la apli-
cación de dicha cláusula sino a la fecha de la celebración de los contratos que

la contemplan” (c. 6°; sentencia Excma. Corte Suprema, Rol N° 2255- 2012, de 7 de
diciembre de 2012);
Sexagésimo cuarto: Que, en efecto, no corresponde, como pretenden las de-

mandantes, confundir la conducta ilícita que es objeto de reproche con los efec-
tos perniciosos de la misma. Las conductas infraccionales que se despliegan en
un momento determinado del tiempo se entienden ejecutadas en dicho instan-
te, por prolongados que sean los efectos que ellas produzcan, tal como ha sido
resuelto, por ejemplo, en la Sentencia N° 126/2012 (c. 15);
Sexagésimo quinto: Que lo anterior no contradice la jurisprudencia de este Tri-

bunal en otras decisiones, en el sentido que existen infracciones de carácter per-
manente, que son aquellas cuya acción se prolonga en el tiempo y respecto de las
cuales, mientras no cesen, no ha empezado a correr el plazo de prescripción. En el
caso de autos, en cambio, debe entenderse que la conducta reprochada es la ce-
lebración del contrato que establece las tarifas interbancarias, conducta que se
produce en un instante preciso y determinado en el tiempo, que no es otro que el
de la celebración del respectivo contrato de partícipe y sus respectivas adiciones,
y es desde ese momento que debe entenderse ejecutada la conducta;
Sexagésimo sexto: Que, adicionalmente, es pertinente diferenciar este caso

de aquel que algunas demandantes citan (v.gr. fs. 5202 y 5365), pues en dicha
oportunidad la conducta denunciada era el cobro de precios abusivos y dis-
criminatorios que no provenían de convención alguna, sino que se calculaban
conforme a un documento unilateralmente dictado por la demandada, deno-
minado “Reglamento Interno”, y que, por consiguiente, no constituía una fuente
de derechos y obligaciones entre las partes resultante de su autonomía de la
voluntad, de modo que pudiera estimarse que los cobros en cuestión fuesen una
consecuencia natural del mismo;
Sexagésimo séptimo: Que, entonces, corresponde situar temporalmente la eje-

cución de las conductas atentatorias de la libre competencia imputadas, en las
fechas en que se pactaron entre las partes las tarifas interbancarias, cuestión
que ocurrió a la fecha de suscripción de los contratos de partícipe de las de-
mandantes Bice (7 de agosto de 1996), Security (2 de enero de 2001), BBVA (30 de

abril de 2001) y Scotiabank (15 de julio de 1996), respecto de las tarifas de batch
de crédito (tarifas que continuaron rigiendo para las TEF), y a la fecha en que el
Comité de Normas acordó las tarifas aplicables a las batch de débito (6 de junio
de 2000), respecto de estas;
Sexagésimo octavo: Que, atendido que las demandas de Banco Bice y Security
fueron notificadas el 27 de julio de 2017 (fs. 62 y 150); la demanda de Scotiabank
el 30 de agosto de 2017 (fs.341) y la de BBVA el 26 de octubre de 2017 (fs. 548), pro-
cede acoger la excepción de prescripción en lo que se refiere a las imputaciones
de discriminación de precios formuladas por dichas demandantes y de precios
excesivos, planteada por Scotiabank y BBVA;
Sexagésimo noveno: Que, no obstante la conclusión anterior, es un hecho no

controvertido que después de la celebración de los Contratos, hubo un cambio
significativo en las circunstancias, produciéndose una asimetría y desbalance
transaccional en beneficio de Banco Estado, a raíz del surgimiento de su pro-
ducto Cuenta Rut el año 2007 (Memoria de Banco Estado año 2007, acompañada
a fojas 757). Ello se ha traducido en que la demandada se ha transformado en un
receptor neto de transferencias electrónicas, tal como declaró su representante
legal en estrados (absolución de posiciones, cuya transcripción rola a fojas 2744,
pregunta 10). Ello es refrendado por el informe económico que acompañó la de-
mandada y que rola a fojas 3210. En particular, en el referido informe se indica
que “antes del año 2007, el balance transaccional con respecto a BancoEstado
era errático: algunos bancos originaban menos transferencias a BancoEstado
que las que recibían de los clientes de este último, y respecto de otros bancos,
el BancoEstado era receptor neto de transferencias. En particular, se observa
que sólo a partir de 2004 BancoEstado ha sido receptor neto de los Bancos Bice
y Security. En el caso de Scotiabank, el efecto de la CuentaRUT en el balance
transaccional es manifiesto, ya que hasta 2009 Scotiabank era receptor neto de
transferencias con respecto a BancoEstado; situación que se revirtió a partir
de esa fecha. Desde entonces, y de manera coincidente con la penetración de
la CuentaRUT, todos los bancos privados originan un mayor número de transfe-
rencias hacia el banco estatal de las que reciben de éste” (Informe Butelmann
Consultores p. 36, fs. 3120);
Septuagésimo: Que, por su parte, las demandantes están contestes en que este
cambio en las circunstancias se vincularía al aumento en la participación de
mercado de Banco Estado con ocasión de la Cuenta Rut, por lo que las tarifas
asociadas a transferencias electrónicas habrían resultado “desactualizadas”
(fs. 5246). Al efecto, a fojas 538 BBVA señala que “hace más de 15 años Banco Es-
tado acordó con mi representada la tarifa en circunstancias diversas de aque-
llas que rigen en la actualidad, (…) cuando no se había creado ni desarrollado la
cuenta RUT y creado la asimetría y desbalance en la recepción que han hecho
posibles las conductas abusivas”. Refuerza lo anterior el informe económico
que presentó Scotiabank a fojas 4320, cuya versión pública rola a fojas 4347, en
que se indica que “ese patrón de que el Banco Estado es receptor neto de trans-
ferencias y su relativa inmutabilidad (…) está en la raíz del problema económico,
ya que esto (…) le genera incentivos a cobrar precios excesivos y discriminato-
rios por sus servicios de terminación o recepción de transferencias.” (p. 22 de
dicho informe). De igual forma, Bice señala que “El liderazgo de Banco Estado se
debe principalmente a su exponencial y sostenido crecimiento en el mercado de
las cuentas bancarias, particularmente gracias a su producto ‘Cuenta RUT’. De
hecho, en sólo diez años el número de personas con esta cuenta creció casi un
800%, alcanzando el año 2016 la suma de 9.200.541 cuentas.” (fs. 34);
Septuagésimo primero: Que se puede concluir entonces que el surgimiento de

la Cuenta Rut constituye un hito relevante que habría aumentado la cuota de
mercado de la demandada y de esa manera, habría posibilitado que ella des-
plegara las conductas imputadas en autos. En ese sentido, se podría considerar
el surgimiento de la Cuenta Rut como un hecho de significación jurídica a partir
del cual se debe contar el plazo de prescripción en autos. En otras palabras, es
plausible argumentar que las condiciones para interponer la demanda de autos
se habrían cumplido desde el momento en que Banco Estado crea la Cuenta Rut
y, por lo tanto, desde ese momento debe comenzar a computarse el plazo de
prescripción, a saber, 2007;
Septuagésimo segundo: Que, aun en esa hipótesis, más favorable a las deman-
dantes, atendido que las notificaciones de las demandas de autos se realizaron
entre julio y octubre de 2017, según se detalló en el considerando cuadragésimo
octavo, el plazo de prescripción igualmente habría transcurrido;
Septuagésimo tercero: Que, por lo expuesto, se acogerá la excepción de pres-

cripción extintiva opuesta por Banco Estado en lo que se refiere a las acciones
incoadas por Banco Bice, Banco Security, Scotiabank y BBVA, en lo que dice rela-
ción con discriminación de precios y con precios excesivos por parte de estas dos
últimas;
Respecto de la discriminación de precios imputada por Banco Internacional
Septuagésimo cuarto: Que, como se señala en la parte expositiva de esta senten-

cia (sección C), la infracción a la libre competencia denunciada por Banco Interna-
cional corresponde a una conducta de abuso de posición dominante que se confi-
guraría mediante la discriminación de precios por parte de Banco Estado, por los
servicios de transferencias electrónicas, a partir de enero de 2016, momento en
que se empezaron a cobrar las tarifas interbancarias por el demandado;
Septuagésimo quinto: Que, tal como se señala en el considerando cuadragésimo

noveno, conforme sostiene la demandada, el plazo de prescripción, respecto de
Banco Internacional, se regiría por criterios distintos a aquellos aplicables a las
otras demandas, puesto que la conducta anticompetitiva que le es reprochada,
no se habría producido en el momento en que se celebró el contrato de partícipe.
Aduce que, en este caso, el plazo de prescripción ya habría transcurrido porque
debiera contabilizarse desde que Banco Internacional comenzó a operar las tran-
sacciones de crédito y débito, en 2011 y 2012, respectivamente, toda vez que a par-
tir de ese momento debió haber pagado la tarifa interbancaria (fs. 444);
Septuagésimo sexto: Que el plazo de prescripción aplicable sería aquel pre-

visto en el inciso tercero del artículo 20 del D.L. N° 211, incorporado por la Ley
N° 20.361 de 2009, el que dispone que “Las acciones contempladas en esta ley,
prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta
atentatoria de la libre competencia en que se fundan”. De esta manera y como
se señaló en el considerando quincuagésimo tercero, debe analizarse cuándo se
deben entender los hechos imputados como “ejecutados”, pues el término o fin
de dicha ejecución establece el momento en que debe iniciarse el cómputo del
plazo de prescripción;
Septuagésimo séptimo: Que según consta en la prueba rendida en autos, en

2009 Banco Internacional se incorporó al CCA, suscribiendo el respectivo con-
trato de partícipe el 1° de abril de ese año (documento N°1, escrito fs. 885). Asi-
mismo, la prueba da cuenta de que este banco inició operaciones de TEF a fi-
nales de 2010, de crédito en 2011 y de débito en 2012 (absolución de posiciones
representante legal de Banco Internacional, pregunta N°4 del pliego de posicio-
nes de fs. 1666, y archivo acompañado por el CCA a fs. 3960);
Septuagésimo octavo: Que, sin perjuicio de que Banco Internacional suscribió

un contrato de partícipe en 2009 con el CCA, este no contiene una “tarifa comer-
cial base”, como se estipula en los contratos suscritos por las demás demandan-
tes. La razón es que, tal como se explicó en el considerando vigésimo noveno, a
partir de 2002 el Comité de Normas del CCA dispuso que las tarifas interbanca-
rias que regirían las transferencias entre los bancos debían negociarse bilate-
ralmente entre ellos;
Septuagésimo noveno: Que, según consta en el expediente, las tarifas asociadas

a las transferencias realizadas entre Banco Internacional y el demandado se co-
nocieron en agosto de 2015 cuando el CCA informó a ambos bancos lo que se de-
bían facturar mutuamente, de acuerdo con el procedimiento establecido para el
cobro de la tarifa interbancaria (CD a fs. 4034). En particular, para las TEF y batch
de crédito, ambos bancos debían emitir facturas por una tarifa recíproca de 0,03
UF por transacción; aquella que correspondía a los bancos de menor tamaño.
Para el caso de las batch de débito, ambos bancos aplicaron el esquema tarifario
indicado en los considerandos vigésimo sexto y vigésimo séptimo, que incorpora
descuentos por volumen y bonificaciones, entre otros factores (CD a fs. 4043). Así
se desprende inequívocamente de los correos electrónicos emitidos entre ambas
partes por el pago de las tarifas (CD a fojas 2334), del reporte de las facturas que
debía emitir cada banco (acompañados por el CCA en CDs a fojas 4034 y 4043) y de
los informes interbancarios exhibidos por la CCA (acta de fojas 3747);
Octogésimo: Que, si bien la obligación de pagar una tarifa interbancaria por

los servicios de transferencias electrónicas que se realizan entre Banco Inter-
nacional y Banco Estado emana de un contrato, el monto no se encuentra allí
pactado. Por tanto, atendido que las tarifas supuestamente discriminatorias
que se le atribuyen a Banco Estado no se encuentran establecidas en un contra-

to suscrito por esta demandante, no debe estarse al contrato para efectos de
computar el plazo de prescripción. En ese contexto, un hito determinante para
efectos de dicho cómputo, sería el momento en que el demandado emite las fac-
turas correspondientes, en enero de 2016, ya que en ese acto Banco Estado pone
en conocimiento de forma expresa a Banco Internacional de las tarifas que le
cobrará por la recepción de transferencias interbancarias;
Octogésimo primero: Que, en consideración a las características antes indica-

das y a diferencia de los casos anteriores, la infracción atribuida a Banco Es-
tado por parte de Banco Internacional, constituye una actividad continuada o
de tracto sucesivo. Ello implica, según se ha resuelto en esta sede, en el caso de
cobros que se califican de abusivos y que no se establecen en un contrato, que
la conducta “se verifica o ejecuta desde el establecimiento de los parámetros
de cobro cuestionados, cada vez que EFE [el demandado] exige el pago de las
tarifas abusivas denunciadas, y que cesa o concluye una vez que éstos dejan de
aplicarse o son reestructurados” (Sentencia N° 76/2008, c. 9°);
Octogésimo segundo: Que, por consiguiente, en la especie, el plazo de prescrip-

ción sólo podría computarse a partir del momento en que la demandada hubie-
ra cesado en la aplicación de las tarifas cuestionadas, pues sólo en ese momen-
to la ejecución de la supuesta infracción habría terminado;
Octogésimo tercero: Que, entonces, dado que la demandada no ha alegado

el cese de los cobros de las tarifas controvertidas en una época anterior a la
demanda y ello no consta en el expediente, forzoso es concluir que el plazo de
prescripción de tres años no ha transcurrido entre la ejecución de la conducta y
la notificación de la demanda, practicada el 27 de julio de 2017 (fs.235). En conse-
cuencia, se rechazará la excepción de prescripción opuesta por la demandada a
fojas 446 respecto de la acción deducida por Banco Internacional;
Respecto del empaquetamiento imputado por BBVA
Octogésimo cuarto: Que, como se indicó en el considerando quincuagésimo, en

relación con la conducta de empaquetamiento acusada por BBVA, Banco Es-
tado esgrime que la Cuenta Rut ha contemplado el servicio de transferencias

electrónicas de fondos desde su surgimiento en 2007. En razón de lo anterior, en
su concepto, dicha conducta se habría producido en forma simultánea al surgi-
miento de dicha cuenta, encontrándose por consiguiente prescrita la acción en
lo relativo al empaquetamiento;
Octogésimo quinto: Que, por su parte, BBVA aduce que la acción para perseguir
esta conducta se encontraría vigente, en la medida en que se trata de compor-
tamientos que se suceden en el tiempo y que están destinados a mantener la
conducta abusiva y prolongar sus beneficios (fs. 54), y que se seguían ejecutando
ininterrumpidamente hasta la fecha de interposición de la demanda (fs. 4787);
Octogésimo sexto: Que, respecto del cómputo del plazo de prescripción en este
caso, se aplica la misma lógica que fue expuesta a propósito de la acción dedu-
cida por Banco Internacional, tal como se ha resuelto en otros precedentes (v.gr.
Sentencia N° 55/2007, Sentencia N° 76/2008);
Octogésimo séptimo: Que, entonces, dado que la conducta imputada a Banco

Estado por parte de BBVA -en lo relativo al empaquetamiento- constituye una
actividad continuada; que el demandado no ha alegado el cese de la supuesta
infracción en una época anterior a la demanda; y que ello tampoco consta en
el expediente, es posible concluir que el plazo de prescripción de la acción no
ha transcurrido. En consecuencia, se rechazará la excepción de prescripción
opuesta por la demandada respecto de la acción deducida por Banco BBVA, en
lo que respecta a un empaquetamiento anticompetitivo;
(5) Sobre el fondo de las acciones deducidas en autos
Octogésimo octavo: Que las imputaciones formuladas por Banco Internacional,

consistente en discriminación de precios, y BBVA, en lo relativo a un empaqueta-
miento, se refieren a conductas unilaterales ejecutadas por la demandada que,
de acreditarse, podrían ser constitutivas de un abuso de posición dominante
en el mercado. Por tanto, para configurar dichas conductas anticompetitivas,
es necesaria la concurrencia de dos elementos, uno estructural y otro conduc-
tual. El primer elemento es la posición de dominio. Esta posición supone que el
comportamiento debe ser desplegado por un agente económico que tiene un

poder de mercado sustantivo y que puede actuar con independencia de otros
competidores, clientes y proveedores, porque no existe una presión competitiva
eficaz que pueda ser ejercida contra él – esto es, un poder disciplinador por par-
te de los competidores actuales o potenciales o bien, de un eventual poder de
contrapeso-, de modo que está en posición de fijar condiciones que no habrían
podido ser obtenidas de no mediar la existencia de ese alto poder de mercado
(v.gr. J. Faull y A. Nikpay, The EU Law of Competition, 3ed, Oxford University Press,
2014, p. 358 y 359). Por otra parte, el segundo elemento implica que el agente do-
minante despliega un comportamiento abusivo (que el D.L. N° 211 refiere como
“explotación abusiva”, en el artículo 3 literal (b));
Eighty-ninth: Que las conductas unilaterales potencialmente abusivas son nu-

merosas y muy diversas. La principal característica común a todas ellas es que
generalmente se trata de prácticas normales de negocios que, prima facie, no
merecen reproche desde la perspectiva de la libre competencia. Por el contrario,
su cuestionamiento es excepcional y depende esencialmente de la presencia
del elemento estructural (poseer una posición dominante), al cual está vincu-
lado de manera intrínseca. En otras palabras, sin la presencia de una firma con
posición de dominio, las conductas unilaterales mantienen su calidad de prác-
ticas normales de mercado sin que sean, desde un comienzo, objeto de reproche
para el derecho de la competencia. En este sentido, la doctrina y jurisprudencia
comparada señalan que los agentes económicos dominantes tienen un deber
de comportamiento respecto del proceso competitivo o como lo ha denomina-
do la jurisprudencia comparada, una “responsabilidad especial” (véase A. Jones,
B. Sufrin y N. Dunne, EU Competition Law. Text, Cases, and Materials, 6ed, Oxford
University Press, 2016, p. 357 y 358);
Nonagésimo: Que, para dilucidar si Banco Estado goza de una posición dominan-
te, se examinará, en primer término, el o los mercados relevantes en que incidirían
las conductas imputadas. Enseguida, se analizará si existen fuentes de presión
competitiva que puedan disciplinar a la demandada, según se expuso en el consi-
derando octogésimo octavo. Para estos efectos, se analizará la participación que
le cabe a la demandada en el o los mercados relevantes y la existencia de barre-
ras a la entrada o a la posible expansión de los competidores en dicho mercado;
Mercado relevante
Nonagésimo primero: Que existe controversia en cuanto a la definición del

mercado relevante sobre el que incidirían las conductas de abuso imputadas a
Banco Estado. Así, las demandantes señalan que éste sería el de “los servicios
de recepción de transferencias electrónicas bancarias, dentro del territorio na-
cional” (Demanda Security, foja 114, Demanda Bice, foja 23 y Demanda Banco
Internacional, foja 203, “[E]l mercado relevante es el de los servicios de recep-
ción de transferencias electrónicas desde cuentas de clientes de otros bancos”
(Demanda Scotiabank, foja 326), “los efectos de los comportamientos ejecuta-
dos por Banco Estado se aprecian si se tiene como mercados relevantes el de
las transferencias electrónicas interbancarias y el de la cuenta RUT” (Demanda
BBVA, foja 516);
Nonagésimo segundo: Que, en particular, a juicio de las demandantes, el servi-

cio de recepción de transferencias electrónicas, en los términos en que es ofreci-
do, vincula a todos los bancos en una misma plataforma o red. Ello se explicaría
porque los bancos están obligados a contratar dicho servicio recíprocamente
con el objeto de satisfacer los requerimientos formulados por sus clientes. Esto
genera, en su concepto, una “situación de interdependencia que crea un poder
de actuación que hace posible comportamientos abusivos” (Demanda BBVA,
foja 517);
Nonagésimo tercero: Que, a su vez, señalan que las operaciones posteriores

que realizan los clientes del banco receptor, tales como retiros en efectivo, no
son parte de la operación de transferencia ni tienen injerencia alguna en los
costos asociados a esta, por lo que no forman parte del mercado relevante so-
bre el que inciden las conductas demandadas;
Nonagésimo cuarto: Que, en cuanto al servicio de transferencias, de acuerdo

con la distinción indicada en el considerando décimo, las demandantes seña-
lan que cada banco ofrece la posibilidad de realizar transferencias electrónicas
y, por tal motivo, tendría una posición monopólica sobre la recepción de tran-
sacciones TEF y batch de crédito y débito que se realizan hacia las cuentas de
sus clientes. Explican, en específico, que (i) cuando un banco decide ofrecer el
servicio de transferencias electrónicas en sus planes de cuentas bancarias, el

cliente originador es quien decide a qué cuenta destinar la transferencia, en-
contrándose el banco emisor obligado a pagar la tarifa interbancaria cobrada
por el banco del cliente receptor, y (ii) este medio de pago electrónico no tiene
ningún sustituto cercano;
Nonagésimo quinto: Que, las demandantes Scotiabank y BBVA plantean que

existe un mercado relevante conexo al de transferencias que debe ser conside-
rado para efectos de analizar la posición de Banco Estado y los efectos de las
conductas de abuso que le son imputadas, a saber, el mercado de las cuentas
vista. Más aun, señalan que en el mercado de las cuentas vista se puede circuns-
cribir otro mercado, el de la Cuenta Rut ofrecida por Banco Estado, toda vez que
sus peculiaridades determinan que los productos ofrecidos por el resto de los
bancos no sean sustitutos eficaces, desde el punto de vista de la demanda;
Nonagésimo sexto: Que, en efecto, estos demandantes señalan que la Cuenta

Rut se diferencia del resto de las cuentas vista pues se trata de una cuenta: (i)
abierta y universal, (ii) de fácil apertura, (iii) sin costos de apertura ni manten-
ción, (iv) con esquema de tarifas según los servicios utilizados, (v) con cobros
fijos en pesos, (vi) con límites de depósitos y de saldo, (vii) con menores contro-
les y una menor seguridad, y (viii) con funcionalidades que permiten el pago del
transporte público (fs. 4702 y siguientes);
Nonagésimo séptimo: Que, por su parte, Banco Estado, señala que el mercado
relevante es el de las “transferencias electrónicas de fondos, las que compren-
den distintas operaciones que originen cargos de dinero en cuentas bancarias,
esto es, el envío, recepción, la liquidación en efectivo, etc.” (fs. 434). Afirma que
las demandantes buscan limitar de manera artificiosa el mercado relevante al
distinguir entre recepción y envío de transferencias electrónicas, de modo de
argumentar que Banco Estado –y cada banco en particular– tiene un monopolio
en la recepción de transferencias a sus clientes;
Nonagésimo octavo: Que el demandado sostiene que, de no considerarse tal

definición, en subsidio, el mercado relevante sería el de “los servicios de liquida-
ción en efectivo de pagos, debiendo entonces incluir como sustitutos a los servi-
cios de liquidación en efectivo de pagos consistentes en el pago de cheques por

caja, de vales a la vista, servicios de pago rural, servicios de pago de nóminas
provistos por Servipag u otros equivalentes” (fs. 436);
Nonagésimo noveno: Que, complementando lo anterior, en sus observaciones

a la prueba, Banco Estado indica que “el mercado relevante de autos será el de
los medios de pago interbancarios, dentro del cual se encuentran, por ejemplo,
los cheques y los vales vista” (fs. 4931). Agrega que, atendido que las transferen-
cias electrónicas pertenecen a un sistema integrado, la emisión y recepción de
transferencias serían dos tipos de operaciones que se dan en un producto, que
es el de las transferencias electrónicas de fondos;
Centésimo: Que la sustituibilidad entre los distintos medios de pago se verifica,

en opinión de Banco Estado, en que las transferencias electrónicas han venido
a sustituir, paulatinamente, otros medios de pago como los cheques (fs. 4933).
Tal sustitución daría cuenta de que los distintos medios de pago compiten en-
tre sí, y que los cheques han sido desplazados por las TEF y otros productos.
En sustento de dicha afirmación, expone un gráfico (fs. 4935) que se inserta a
continuación;
gráfico n° 1– evolución transacciones con instrumentos distintos al efectivo
Centésimo primero: Que, en definitiva, las partes discrepan en torno a cuál es

la definición del mercado relevante del producto que debe ser considerada en
el presente caso. No obstante, se mostrará que la definición que se utilizará di-
verge de las definiciones planteadas por éstas, por las razones que se esgrimen
a continuación;
Centésimo segundo: Que, en primer término, de acuerdo con la regulación sec-

torial, el negocio bancario consiste básicamente en la oferta de servicios finan-
cieros relacionados con (i) captaciones, y (ii) colocaciones. Primero, las captacio-
nes se definen como “todas las operaciones, a la vista o a plazo, que involucran
recibir dinero del público, sea como depósito, mutuo, participación, cesión o
transferencia de efectos de comercio o en cualquier otra forma. Así, por ejem-
plo, constituyen captaciones la recepción de depósitos en cuentas corrientes
bancarias o en cuentas de ahorro, los depósitos a la vista o a plazo general (…)”
(Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF, capítulo 2-1, Hoja 1). Segundo,
las colocaciones se conciben como “un préstamo de dinero que un Banco otorga
a su cliente, con el compromiso de que en el futuro, el cliente devolverá dicho
préstamo en forma gradual, mediante el pago de cuotas, o en un solo pago y con
un interés adicional que compensa el acreedor por el período que no tuvo ese di-
nero” (Colocaciones, Banco Central de Chile, https://si3.bcentral.cl/estadisticas/
Principal1/Metodologias/EMF/CDC/Colocaciones_sist ema_financiero.pdf);
Centésimo tercero: Que, para lograr captaciones de dinero, los bancos compi-
ten entre sí en la provisión de cuentas corrientes y cuentas vista (en conjunto
“cuentas bancarias”) a clientes finales. En general, ambos tipos de cuentas ban-
carias permiten a los clientes hacer depósitos, girar dinero en efectivo, realizar
pagos con tarjetas de débito y emitir transferencias electrónicas entre diferen-
tes cuentas bancarias, entre otros servicios;
Centésimo cuarto: Que, tal como se expuso en el considerando sexto, el Decreto

con Fuerza del Ley N° 707 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques prevé
la definición legal de las cuentas corrientes. Estas cuentas pueden operar en
moneda nacional o extranjera, y pueden devengar intereses cuando se mantie-
ne un determinado saldo en la cuenta si así se acuerda en el contrato de aper-
tura que se celebra entre el banco y su cliente. Además, las normas de la SBIF
disponen que la entrega del estado de saldo de la cuenta, el efectuar depósitos

y realizar giros de cheques o usar cualquier otro medio, incluidos los electróni-
cos para realizar dichos giros, son servicios propios del manejo de una cuenta
corriente (Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF, capítulo 2-2, Hoja 8);
Centésimo quinto: Que, por su parte, las cuentas vista tienen las siguientes
características básicas: (i) son en moneda nacional y no devengan reajustes,
pudiendo convenirse el pago de intereses en los términos establecidos por el
Banco Central de Chile. Los bancos podrán mantener cuentas en moneda ex-
tranjera, las que no devengarán intereses ni reajustes; (ii) pueden ser uniperso-
nales o pluripersonales y a nombre de personas naturales o jurídicas; (iii) los
bancos pueden cobrar comisiones por el manejo de las cuentas; y (iv) en con-
traste con las cuentas corrientes, los bancos exigen menos requisitos para su
apertura (Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF, capítulo 2-6, Hojas 3
y 4). Además, a diferencia de una cuenta corriente, este tipo de cuenta no permi-
te girar cheques y generalmente tampoco tiene asociada una línea de crédito,
pero sí ofrece el servicio de transferencias electrónicas;
Centésimo sexto: Que, a pesar de que las cuentas corrientes y cuentas vistas pre-
sentan algunas diferencias en lo que se refiere a las exigencias para su apertura,
las transferencias electrónicas, elemento central de la presente controversia, cons-
tituyen un servicio que es inherente a ambas. En efecto, se mostrará que, según
se desprende de la regulación aplicable y de los antecedentes en autos, las trans-
ferencias electrónicas son servicios que se encuentran inherentemente ligados a
las cuentas bancarias en cuanto les permiten a los clientes tenedores de cuentas
enviar y recibir dinero entre diferentes cuentas, ya sea propias o de terceros;
Centésimo séptimo: Que, primero, como se señaló en el considerando cuarto,

la SBIF define las transferencias electrónicas como todas aquellas operaciones
realizadas por medios electrónicos que originen cargos o abonos de dinero en
cuentas, mencionando distintos ejemplos, como traspasos automatizados de
fondos efectuados por un cliente de una cuenta a otra, que serían las TEF; las
órdenes de pago para abonar cuentas de terceros (proveedores, empleados,
accionistas, etc), correspondientes a las batch de crédito, y; las recaudaciones
mediante cargos a cuentas corrientes (impuestos, imposiciones previsionales,
servicios, etc.), denominadas batch de débito (Recopilación Actualizada de Nor-

mas, Capítulo 1-7, Hoja 1, SBIF);
Centésimo octavo: Que, segundo, en las demandas se dice que “por regla gene-
ral los bancos no traspasan el costo de las tarifas interbancarias a sus clientes,
especialmente en el caso de las TEF. Lo anterior obedece a que la posibilidad de
hacer transferencias se considera como algo inherente a la cuenta bancaria y
no como un servicio adicional” (énfasis agregado; Demanda Security, fojas 108
y 109; en igual sentido, Demanda Bice, fojas 15 y 16, y Demanda Banco Interna-
cional, fojas 205 y 206);
Centésimo noveno: Que, tercero, refuerza el punto anterior el hecho que, respecto
de las tarifas cobradas por las TEF, algunas demandantes señalan que los efectos
en la competencia que se producirían por los abusos imputados a Banco Estado
tendrían lugar en el mercado de las cuentas corrientes y a la vista, pues dichos pro-
ductos ofrecen TEFs como uno de los servicios asociados a las cuentas bancarias
que ofrecen en el mercado aguas abajo. Señalan, al efecto, que “este sobrecosto
afecta la competitividad de Banco BICE en el mercado de la oferta de cuentas ban-
carias, pues al ser las transferencias electrónicas inherentes a dicho servicio, debe
enfrentar un costo mayor sin subir los costos de mantención, y así poder mante-
nerse competitivo en ese mercado” (Demanda Banco Bice, foja 50. En igual sentido,
Demanda Banco Internacional, foja 228, Demanda Banco Security, foja 140);
Centésimo décimo: Que, cuarto, el informe económico acompañado por Banco

Bice, asimismo, respalda que las transferencias electrónicas son un elemento in-
herente a las cuentas bancarias. Así, cuando se refiere al servicio de TEF en línea,
el informe de Claudio Sapelli señala que “los bancos no tienen opción al respec-
to, tienen que ofrecer este servicio” (Cuaderno de documentos públicos de Banco
Bice, fs. 404). Ello da cuenta de que las transferencias se conciben como un servi-
cio asociado a la cuenta bancaria y no como un servicio independiente de esta;
Centésimo undécimo: Que, quinto, el representante de Banco Security declaró

que las transferencias electrónicas no se pueden separar de las cuentas co-
rrientes y vista (absolución de posiciones de Bonifacio Bilbao, fs. 2093). En simi-
lar sentido, el representante de Banco Bice señaló que “la facilidad de hacer una
transferencia electrónica desde una cuenta vista, una cuenta corriente es parte
connatural al producto hoy, y, por ende, todos los cuentacorrentistas o cuentas
vistas que han suscrito los contratos respectivos en el banco tienen el derecho
a hacer transferencias a otros bancos, porque es parte del servicio básico (…)”,
“hoy una cuenta corriente o una vista que no permita recibir ni efectuar trans-
ferencias es un producto eunuco, es un producto, no cierto, cojo, es parte con-
natural al servicio o al producto la facilidad de recibir o enviar transferencias”
(absolución de posiciones de Alberto Schilling, fs. 2030);
Centésimo duodécimo: Que, a mayor abundamiento, respecto a la posibilidad

de realizar o recibir transferencias electrónicas sin contar con una cuenta ban-
caria para ello, en el informe económico de Butelmann Consultores que rola a
fojas 3210, se señala que Banco de Chile, sólo recientemente, habría implemen-
tado RedGiro, que sería un servicio que “permite a los clientes de dicho banco
efectuar “envíos de dinero” o pagos a personas que no tienen cuenta bancaria,
mediante una instrucción en línea de cargo en sus cuentas que proporciona al
cliente dos claves que debe informar al beneficiario del respectivo pago, y con
la cuales este último debe acudir a cualquier cajero automático del Banco de
Chile a retirar el dinero, identificándose con su Rut y sin necesidad de una cuen-
ta bancaria” (Informe Butelman Consultores, p. 12). Sin embargo, no se cuenta
con mayor información en este expediente sobre la cobertura de este servicio.
Al parecer, según señala el informe, se trataría de un servicio incipiente (Informe
Butelmann Consultores, p. 12, fs. 3210);
Centésimo decimotercero: Que las consideraciones antes expuestas dan cuen-

ta de que las cuentas bancarias -ya sea cuenta corriente o cuenta vista- per-
tenecen al mismo mercado relevante en cuanto instrumentos que permiten
captar dinero y, a su vez, demuestran que éste no se puede circunscribir a las
transferencias electrónicas de fondos entre bancos, ni menos al de recepción
de transferencias electrónicas, como argumentan las demandantes, toda vez
que dicho servicio está intrínsecamente unido a la existencia de las cuentas co-
rrientes y cuentas a la vista que tiene cada banco. Por ello, el mercado relevante
del producto corresponde a las cuentas bancarias, esto es, cuentas corrientes y
cuentas vista, y las transferencias electrónicas constituyen uno de los servicios
que se adscriben a dichas cuentas;
Centésimo decimocuarto: Que, enseguida, como se indicó en el considerando

nonagésimo quinto, Scotiabank (fs. 4702 y siguientes) y BBVA (fs. 516 y 520) afir-
man que la Cuenta Rut constituye un mercado relevante en sí mismo debido a
sus características. Respecto de esta afirmación, Banco Estado argumenta ci-
tando el informe en derecho acompañado a fs. 4597 que “CuentaRut no es más
que un nombre de fantasía para cuentas vistas, cuya identificación está aso-
ciada al RUT del titular de la misma. Las CuentasRut constituyen un producto
financiero susceptible de ser imitado y desarrollado por cualquier otra empresa
bancaria, toda vez que no es sino una modalidad de cuenta vista, de aquéllas
reguladas por la SBIF. De allí que estas cuentas vistas son ofrecidas por diversas
empresas bancarias y no sólo por Banco Estado” (fs. 4545);
Centésimo decimoquinto: Que, además de describir las características que pre-

senta la cuenta vista ofrecida por Banco Estado, denominada Cuenta Rut, los
demandantes no acompañaron otros antecedentes que sustenten que esta cons-
tituye un mercado relevante en sí misma. En efecto, no existe prueba en el expe-
diente de carácter cuantitativo o cualitativo que sustente esta argumentación;
Centésimo decimosexto: Que, por el contrario, las características de la Cuenta

Rut descritas en el considerando nonagésimo sexto parecieran ser replicables
por el resto de los bancos pues, según indicó la SBIF (fojas 1760 y siguientes), en
respuesta a la consulta formulada por este Tribunal sobre los requisitos míni-
mos que debe exigir una entidad bancaria para ofrecer en el mercado una cuen-
ta vista y la normativa aplicable, “[L]a normativa que aplica a la materia consul-
tada es el Capítulo 2-6 de la Recopilación Actualizada de Normas, párrafo II., en
el que se indica que “Para operar con “Cuentas Vista”, los bancos deberán apro-
bar y protocolizar ante Notario Público las Condiciones Generales de Apertura
de Cuentas a la Vista. Estas condiciones generales deberán estar disponibles
para consulta del público en el sitio web de la respectiva institución, sin perjui-
cio de mantener también ejemplares físicos en sus oficinas a disposición de los
interesados”, y para abrir una cuenta se deberá suscribir un contrato entre el
banco y el cliente, en que se hará referencia expresa al documento protocoliza-
do que contenga las “Condiciones Generales de Apertura de Cuentas a la Vista”
que corresponda. El contenido del contrato, junto con las condiciones generales
a las que hace referencia, corresponderá a lo dispuesto en el Capítulo III.B.1.1
del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile, sin perjuicio
de agregar las cláusulas adicionales que sean necesarias para referirse a las
características particulares de la cuenta que se contrata. Copia del contrato de-
berá entregarse al titular de la cuenta” (fs. 1764);
Centésimo decimoséptimo: Que, finalmente, al ser consultada la SBIF sobre la

existencia de procesos de investigación y/o sancionatorios respeto de Banco
Estado, relativos al cumplimiento de los requisitos que fueran indicados prece-
dentemente para prestar los servicios de cuenta vista en relación con la Cuenta
Rut, dicha institución señaló que “[N]o existen procesos investigativos y/o san-
cionatorios instruidos o en tramitación en contra del Banco del Estado de Chile
que se fundamenten en la materia objeto de su consulta” (fs. 1765);
Centésimo decimoctavo: Que, en esta misma línea, el representante de Banco

Internacional señaló que es efectivo que dicho banco no tiene impedimentos
legales ni reglamentarios para desarrollar una cuenta vista análoga a la Cuenta
Rut de Banco Estado (absolución de posiciones de Mario Chamorro, fs. 2064). Asi-
mismo, al ser consultado si conocía el producto Cuenta Rut de Banco Estado, el
representante de Banco Bice indicó “[S]í, es un nombre comercial, exitoso, bien
posicionado de una cuenta vista, como las que tenemos todos los bancos (…).”
“[T]enemos una cuenta con las mismas capacidades tecnológicas, y todos los
bancos la tienen. Cada banco hará las preguntas, la ofrecerá a los segmentos
que corresponden, y eso obedece a la estrategia de cada uno. Pero tecnológi-
camente, no cierto, y desde el punto de vista de la usabilidad es equivalente la
Cuenta Rut, que se llama así, de la cuenta vista del Banco Bice, de aquella del
BCI, Chile o Santander” (absolución de posiciones de Alberto Schilling fs. 2031 y
2044);
Centésimo decimonoveno: Que, en definitiva, no existen antecedentes en au-

tos que permitan concluir que las características que ofrece la Cuenta Rut no
puedan ser replicadas por el resto de los bancos que operan en el país. En con-
secuencia, la Cuenta Rut será considerada como perteneciente al mercado rele-
vante de las cuentas bancarias, desestimándose lo indicado por Scotiabank (fs.
328 y 4702) y BBVA (fs. 516 y 520);
Centésimo vigésimo: Que, en lo concerniente a la dimensión geográfica del

mercado relevante, las partes concuerdan en que comprende todo el territorio
nacional (Demanda Banco Bice, foja 23, Demanda Banco Security, foja 114, De-
manda Banco Internacional, foja 203, Demanda BBVA, foja 516, Observación a la
prueba Scotiabank, foja 4780 y Contestación Banco Estado, foja 433). En particu-
lar, las demandantes justifican esta definición en que el mercado tendría un al-
cance nacional porque “las transferencias electrónicas funcionan en línea, con
independencia del lugar en que se encuentre ubicado el cliente que la solicita y
el destinatario de la misma” (Observación a la prueba Scotiabank, foja 4780); “se
trata de mercados nacionales, teniendo en cuenta la forma y el procedimiento
con que se realizan las transferencias electrónicas, en línea, y sin limitación fí-
sica en lo que dice relación con el territorio” (Demanda BBVA, foja 516);
Centésimo vigésimo primero: Que es razonable delimitar el mercado geográ-

fico al territorio nacional por cuanto las tarifas en cuestión no distinguen por
zona geográfica y, además, no existen limitaciones físicas para la realización de
transferencias electrónicas entre usuarios de cuentas bancarias ubicados en
distintos lugares del país. A mayor abundamiento, la regulación sectorial apli-
cable a las cuentas bancarias es la misma en todo el territorio nacional, por lo
que, no constando en autos otros antecedentes que permitan definir de manera
distinta el mercado relevante geográfico, esta será la definición para efectos de
la dictación de la presente sentencia;
Participación de mercado
Centésimo vigésimo segundo: Que, en cuanto a las participaciones de mercado

de los oferentes de cuentas bancarias, éstas se pueden medir en base a la can-
tidad de cuentas vendidas (volumen) o a los saldos monetarios existentes en
estas (valor). Si se miden las participaciones de mercado de tales formas, a julio
de 2017, la Tabla 2 muestra que Banco Estado es el líder del mercado medido en
volumen de cuentas y en valor;
tabla n° 2 - participaciones de mercado cuentas bancarias, julio 2017

Cantidad de cuentas bancarias Saldos en cuentas bancarias
Banco N° de cuentas % de cuentas Saldos ($ MM) % Saldos
Banco del Estado 12.316.862 57,3% 5.813.563 23,2%
Banco de Chile 2.641.710 12,3% 5.691.433 22,7%
Banco Santander 2.520.333 11,7% 4.864.402 19,4%
BCI 1.753.708 8,2% 3.677.373 14,6%
Banco Falabella 768.734 3,6% 297.246 1,2%
Banco Itau 504.452 2,3% 1.429.645 5,7%
Banco BBVA 471.577 2,2% 1.092.520 4,4%
Scotiabank Chile 306.057 1,4% 1.067.576 4,3%
Banco Security 90.801 0,4% 329.065 1,3%
Banco Bice 79.837 0,4% 544.245 2,2%
Banco Consorcio 30.255 0,1% 28.520 0,1%
Banco Internacional 6.906 0,0% 59.677 0,2%
Otros bancos 1.722 0,0% 211.306 0,8%
Total 21.492.954 100,0% 25.106.572 100,0%
Fuente: elaboración propia en base a información acompañada por la SBIF a fs. 1759 e información
obtenida del sitio web de la SBIF, planillas “Info_Fin_10185_18439” e “Info_Fin_11849_16717”. Cálculos
consideran a personas naturales y jurídicas.
Centésimo vigésimo tercero: Que, para efectos del análisis que sigue, se utiliza-
rá como referencia las participaciones de mercado medidas en número de cuen-
tas, pues estas reflejarían de mejor manera la red de clientes que tiene cada
banco, variable que resulta relevante en el presente caso según se verá en los
considerandos centésimo quincuagésimo segundo y siguientes. Sin perjuicio de
ello, se debe tener presente que, si las participaciones de mercado son medidas
en términos de sus saldos, la participación de mercado de Banco Estado al año
2017 se reduce a menos de la mitad que aquella obtenida empleando el número
de cuentas bancarias;
Centésimo vigésimo cuarto: Que, en cuanto a la evolución de la participación

de mercado de Banco Estado a través del tiempo, tomando como referencia el
número de cuentas bancarias, la figura que se inserta a continuación muestra
que ha incrementado progresivamente su participación de mercado, pasando
de tener menos del 30% del mercado el año 2008, a contar con el 57% del merca-
do en la fecha que se notificaron las demandas. Este crecimiento se explicaría
por la alta penetración que ha alcanzado la Cuenta Rut en el país. En efecto, res-
pecto de la Cuenta Rut, Scotiabank señaló en el proceso que “[D]esde la fecha
de su creación, tuvo un crecimiento notable. Es así como el año 2007 ya existían
1.100.000 cuentas; en el año 2009 más de 2.200.000; en el año 2010, 2.881.000; en el
año 2011, 4.203.511; en el 2012, 5.309.333; en el año 2013, 6.426.205; en el año 2014,
7,4 millones; en el año 2015, 8.286.486; en el año 2016, 9.200.541; y en el año 2017,
10.179.823 clientes” (Observación a la prueba Scotiabank, fs. 4701 y 4701 vta.);
gráfico n° 2
participación de mercado banco estado medido en número de cuentas bancarias
Fuente: elaboración propia en base a información aportada por la SBIF a fojas 1759.
Centésimo vigésimo quinto: Que, como se puede observar en el gráfico, a julio

de 2017, Banco Estado posee una cuota de mercado de un 57,3%, si se mide en
términos de cantidad de cuentas bancarias. Si bien, medido de esta forma, el
demandado tiene la participación más alta entre los bancos, la que ha aumen-
tado progresivamente a través del tiempo, alcanzando un 50% en marzo de
2013, ello solo constituye un indicio de su posible dominancia. Es preciso tener
presente que la participación de un agente económico en el mercado relevante
es solo indicativa de su importancia y de las empresas que compiten en él. Así
lo entienden la doctrina y jurisprudencia comparadas, cuando enfatizan que
se deben considerar otros aspectos estructurales del mercado y la evidencia
económica distinta de las participaciones de mercado para determinar si existe
una posición de dominio. En ese sentido, se ha señalado que: “Se exige a la Co-
misión [Europea], por tanto, y generalmente así lo hace, que realice un ‘examen
comprensivo’ de las condiciones competitivas en el mercado relevante antes

de determinar si existe dominancia, incluso en casos en que hay altas partici-
paciones de mercado. En consecuencia, cuando se evalúa la dominancia, ele-
mentos tales como la entrada al mercado, derechos exclusivos, utilización de
la capacidad, madurez del mercado y recursos técnicos y financieros pueden
incidir en dicha evaluación. Por ejemplo, un agente con alta participación de
mercado puede ser efectivamente disciplinado por otra firma sin una alta cuota
de mercado o por competidores actuales o potenciales. (…)” (traducción libre, R.
O´Donoghue y J. Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, 2ed, Hart
Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2013, p. 147). En el mismo sentido, la Co-
misión Europea señala que “Las cuotas de mercado proporcionan una primera
indicación útil para la Comisión en lo que respecta a la estructura del mercado
y a la importancia relativa de las distintas empresas activas en el mercado. (…)”
(Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de con-
trol de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta
excluyente abusiva de las empresas dominantes, 2009/C 45/02, § 13; se funda
en múltiples casos de la Unión Europea, V.gr. Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche
& Co./Comisión, Rec. 1979, p. 461, apartados 39 a 41; Asunto C‑62/86, AKZO/Co-
misión, Rec. 1991, p. I-3359, apartado 60; asunto T-30/89, Hilti AG/Comisión, Rec.
1991, p. II-1439, apartados 90 a 92; asunto T-340/03, France Télécom/Comisión,
Rec. 2007, p. II-107, apartado 100);
Condiciones de entrada y a la expansión de los actores incumbentes
Centésimo vigésimo sexto: Que, entonces, para efectos de determinar si Ban-

co Estado tiene una posición de dominio en el mercado relevante, corresponde
analizar además las condiciones de entrada al mismo. Ello tiene por objeto de-
terminar si existen barreras a la entrada que deban enfrentar nuevos actores o
barreras a la expansión que deben enfrentar los otros actores incumbentes, que
les impidan disciplinar competitivamente a Banco Estado;
Centésimo vigésimo séptimo: Que, como señala la literatura, es improbable que

una firma con una alta participación de mercado pueda comportarse de mane-
ra independiente de sus competidores y consumidores en un mercado donde
las barreras a la entrada o a la expansión son bajas; en contraste, cuando las
barreras son significativas, es más fácil que la firma dominante pueda abusar
de su posición (O´Donogue y Padilla, op. cit, p. 151);
Centésimo vigésimo octavo: Que, en particular, es necesario dilucidar si existen

barreras que impidan una entrada o una expansión probable, oportuna y sufi-
ciente en el mercado relevante definido. Si se concluye que las barreras existen-
tes en el mercado relevante imposibilitan que otros actores puedan ejercer una
presión competitiva eficaz sobre Banco Estado, ello -junto con las participacio-
nes de mercado expuestas en el considerando centésimo vigésimo segundo- se-
ría determinante para concluir que este posee una posición dominante;
Centésimo vigésimo noveno: Que, en general, los bancos demandantes señalan

que existen barreras de entrada a la industria bancaria que pueden ser clasi-
ficadas en: (i) barreras legales, (ii) costos hundidos, y (iii) costos de cambio (De-
manda Banco Bice, foja 28, Demanda Banco Security, foja 119, Demanda Banco
Internacional, foja 209 y Demanda BBVA, foja 520);
Centésimo trigésimo: Que, respecto de las barreras legales, indican que para
la creación de un banco -o en la jerga legal, una entidad necesaria para la pro-
visión de cuentas bancarias- el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, que fija el texto
refundido de la Ley General de Bancos, exige, entre otros requisitos, la constitu-
ción de una sociedad anónima con un capital mínimo no inferior a UF 800.000 y
restricciones a los accionistas fundadores respecto a su patrimonio y comporta-
miento previo. En relación con la posibilidad de entrada de bancos extranjeros,
la SBIF sólo autoriza el ingreso de aquellos bancos que provengan de países con
una supervisión equivalente a la chilena. Agregan que estas barreras legales
dificultan la entrada de nuevos bancos al mercado chileno y que, en consecuen-
cia, un entrante podría tardar aproximadamente dos años en hacer su ingreso
al mercado (Demanda Banco Bice, foja 28, Demanda Banco Security, foja 119 y
Demanda Banco Internacional, foja 209). Banco Scotiabank se pronuncia en el
mismo sentido al indicar que “…solo pueden prestar servicios [de transferencias
electrónicas interbancarias] quienes se hayan constituido como bancos e ins-
tituciones financieras y se hayan sujetado a lo establecido en la Ley General de
Bancos en lo que dice relación con los requisitos mínimos que ella prevé para su
aprobación, los que tienen que ver con la forma societaria, el capital, y garantía
y composición accionaria, entre otras. Tales disposiciones constituyen barreras

a la entrada de carácter legal…” (subrayado en original, fs. 4718);
Centésimo trigésimo primero: Que, en cuanto a los costos hundidos en que de-
bería incurrir un entrante a la industria bancaria, se encontrarían los costos
“asociados a la inversión en insumos y atributos indispensables para competir
con efectividad, como por ejemplo, los puntos de acceso. Los bancos deben con-
tar con una amplia red de sucursales, puesto que la proximidad física con los
clientes es un atributo esencial a la hora de captar público” (Demanda Banco
Bice fs. 28, Demanda Banco Security, fs. 119 y Demanda Banco Internacional, fs.
209). Agregan que “[E]ntre estos costos hundidos la Fiscalía Nacional Económica
ha destacado los siguientes: inversión en sucursales, sistemas informáticos y
plataformas de internet y desarrollo de la marca, entre otros (FNE, Informe de
Archivo en Investigación de Fusión de Banco Corpbanca con otro actor del mer-
cado nacional, Rol F23-2013 (25 de junio de 2014), pár. 37)” (foja 28);
Centésimo trigésimo segundo: Que, asimismo, a juicio de los demandantes, los

costos de cambiarse de banco también constituirían una importante barrera
a la entrada pues los clientes deben enfrentar significativos costos si quieren
sustituir una institución financiera por otra, incluso si estos clientes están com-
pletamente informados acerca de las tarifas que cobra cada banco (Demanda
Banco Bice foja 28, Demanda Banco Security, foja 119 y Demanda Banco Inter-
nacional, foja 209);
Centésimo trigésimo tercero: Que, respecto a la posibilidad de desafiar la par-

ticipación que posee Banco Estado en el mercado, la cual alcanza a 57,3% en
número de cuentas bancarias a julio de 2017, fecha en que se presentaron las
demandas, según se muestra en el considerando centésimo vigésimo segundo,
las demandantes señalan que la única posibilidad para aumentar su propia
participación de mercado sería incrementando la oferta de cuentas bancarias,
pero que ello no sería económicamente rentable;
Centésimo trigésimo cuarto: Que, como fundamento de lo anterior, el informe

económico que rola a fojas 2828, señala que “…la estrategia más probable para
desafiar una participación como la de Banco Estado en transferencias recibi-
das sería inundar el mercado con cuentas de bajo costo para el cliente, de ma-
nera similar a lo realizado por Banco Estado con la Cuenta Rut (…) aunque la re-
cepción de transferencias electrónicas sea una actividad rentable para Banco
Estado, es improbable que algún competidor dispute dicha posición debido a la
barrera que impone la baja rentabilidad de inundar el mercado de cuentas con
bajo costo de mantención” (Informe FK Consultores, fojas 2867-2868).
Centésimo trigésimo quinto: Que, en igual sentido, los bancos Bice, Security e In-
ternacional indican que “…la única manera de desafiar el poder de mercado de
Banco Estado gracias a su Cuenta Rut es implementando un producto “cuenta
vista” que la sustituya, lo que, como se examina a continuación, tampoco es po-
sible”. (fs. 5123, 5290 y 5400 vta., respectivamente). Agregan que “[B]anco Estado
ha reconocido reiteradamente que la Cuenta RUT es un producto que se ofrece a
pérdida, circunstancia que explica por si misma que ningún banco privado pue-
da desafiarla en el mercado” (subrayado en original, fojas 5125, 5292 y 5401 vta.);
Centésimo trigésimo sexto: Que, Scotiabank, por su parte, señala que las carac-
terísticas de la Cuenta Rut que, en su concepto, conllevan a que sea un producto
único, serían: i) ser de destinatario universal, aceptar como clientes a menores
de edad y extranjeros, ii) su facilidad de apertura, iii) no tener costos de apertu-
ra y mantención, iv) tener tarifas según los servicios utilizados, v) realizar cobros
fijos en pesos, vi) limitar depósitos y saldos, vii) tener menores controles, viii) su
funcionalidad para el pago del transporte público, ix) ser la cuenta destinata-
ria de gran número de prestaciones y beneficios sociales, y x) ser un producto
ofrecido bajo su costo. Agrega que, en definitiva “[L]as circunstancias de que la
Cuenta Rut concentre el pago de gran parte de los beneficios sociales, y que la
misma haya sido diseñada y se mantenga como un producto bajo costo -situa-
ción que se va acrecentando en el tiempo en razón de la rigidez de sus térmi-
nos- transforman este producto en uno único también desde el punto de vista
de la oferta e imposible de desafiar para los demás bancos de la plaza” (fojas
4702-4710);
Centésimo trigésimo séptimo: Que, por su parte, el informe económico que rola
a fojas 5070 señala que la dispersión de las tarifas cobradas por Banco Estado
actuaría como una barrera a la entrada adicional pues “si se cobran mayores
precios a los bancos de menor tamaño, entonces un banco entrante, suponga-

mos con muy pocas sucursales (por ejemplo, porque tiene un modelo de nego-
cios muy digitalizado) tendrá que pagar una alta cantidad por cada transferen-
cia originada por sus clientes, lo que representaría una importante barrera a la
entrada y al crecimiento de dicho banco” (Informe Jorge Tarziján, p. 30);
Centésimo trigésimo octavo: Que Banco Estado no cuestiona en autos las barre-
ras legales ni las condiciones de entrada a la industria bancaria mencionadas
previamente. Sin embargo, niega que existan barreras que impidan a los bancos
incumbentes disputar su participación en el mercado de las cuentas bancarias;
Centésimo trigésimo noveno: Que, en particular, la demandada argumenta que

“…esa ‘alta participación’ en la recepción de transferencias se vincula con la
participación en el mercado de las cuentas bancarias, el cual es absolutamente
abierto y desafiable. En ese mercado, los demandantes han preferido focalizar-
se en los sectores de mayores ingresos, de nicho.” (Observación a la prueba de
Banco Estado, fojas 4945-4946). Refuerza el punto anterior agregando que “…no
existe impedimento alguno para que los demás bancos capten a más titulares
de las mismas [cuentas vista] y con ello aumenten la cantidad de transferencias
electrónicas que reciben. Sobre todo, si se trata de una cuenta que no establece
requisitos de apertura y tiene bajos costos de mantención” (foja 4946). Finaliza
su argumentación indicando que sus competidores han optado por una estrate-
gia comercial distinta y, que por tanto, la baja expansión en cuentas vista no se
debe a barreras a la entrada; “…ni los demandantes, ni otros bancos que operan
en la industria nacional, han tenido inconvenientes en impulsar un crecimiento
en cuentas bancarias en las cuales se reciben transferencias electrónicas de
fondos, habiendo preferido focalizarse en las cuentas corrientes, por el perfil
del cliente al cual apuntan y las consecuencias que financieramente se deri-
van de ello (…) [T]odos los bancos han crecido donde han querido crecer, sin que
exista ningún impedimento legal ni económico para ello (…) [D]e esta forma, los
bancos demandantes, así como los demás bancos privados, se encuentran per-
fectamente habilitados para desarrollar este tipo de cuentas, y así lo han hecho
algunos de ellos.”. (subrayado en original, fojas 4949-4951);
Centésimo cuadragésimo: Que, respecto a lo esgrimido por Scotiabank, en

cuanto a que la Cuenta Rut no podría ser desafiada por las cuentas vista ofreci-
das por el resto de los bancos, Banco Estado aduce que “…la CuentaRut es una
cuenta de depósito a la vista como las demás que existen en el mercado, y que
cualquiera de las instituciones habilitadas puede desarrollar en condiciones
similares o equivalente a las que ofrece BancoEstado” (fs. 4950). Como muestra
de lo anterior, el demandado señala que, entre los años 2008 y 2018, “[Banco
Falabella] ha logrado aumentar en 11 veces el número de cuentas vistas desde
que comenzó a ofrecer cuentas en este segmento” (foja 4953), por lo que con-
cluye que “la posibilidad de entrera (sic), mantenerse y crecer en el segmento
de las cuentas vista, demuestra la absoluta desafiabilidad de dicho segmento,
así como del mercado de las cuentas bancarias involucrado en autos” (fs. 4953);
Centésimo cuadragésimo primero: Que, en forma similar, el informe económico

que rola a fojas 3210 indica que “sin perjuicio de la alta participación que tiene
Banco Estado en el segmento de cuentas a la vista, cabe señalar que no es po-
sible identificar barreras a la entrada a este segmento. En particular, porque
no existen subsidios estatales o impedimentos para que los bancos privados
desarrollen modelos de negocios análogos al de Banco Estado –que reducirían
el desbalance transaccional- (…). [B]anco Falabella no ha enfrentado mayores
dificultades o barreras para crecer con un modelo de negocios que apunta a
segmentos socioeconómicos de menores ingresos, que son desatendidos por la
banca privada tradicional…” (Informe Butelmann Consultores, p. 21 y 23);
Centésimo cuadragésimo segundo: Que, en cuanto a que el carácter deficita-

rio de la Cuenta Rut constituiría una barrera a la entrada que imposibilitaría a
otros bancos disputar la posición de Banco Estado, el informe económico acom-
pañado por dicho banco, que rola a fojas 3210, señala que, si bien la Cuenta Rut
es deficitaria, en general, todas las cuentas bancarias lo son, por cuanto los
bancos son firmas multiproducto y se debe evaluar la rentabilidad de su ne-
gocio a nivel global. En específico, indica que “Así, la apertura de cuentas es una
forma de atraer clientes a otros productos bancarios que sí son rentables para
la banca. Precisamente por eso existen los denominados “planes de cuenta co-
rriente” que todos los bancos ofrecen a los clientes y que, en general, agrupan
tres o más productos: cuenta corriente, línea de sobregiro y tarjeta de crédito”
(Informe Butelmann Consultores, p. 19);
Centésimo cuadragésimo tercero: Que, si bien existen ciertos requisitos legales

que debe cumplir un banco que quiera iniciar sus operaciones en el país, no exis-
ten antecedentes en el expediente que permitan concluir que tales requisitos
establecidos en la Ley General de Bancos sean de una entidad tal, que impidan
o restrinjan la entrada de nuevos competidores al mercado nacional. Por ejem-
plo, no se acompañaron estimaciones costo-beneficio que permitan sostener
que los costos de capital asociados al mínimo de UF 800.000 exigidos a nivel
legal como reservas para la constitución de un banco, así como los costos de
apertura de sucursales e infraestructura, sean mayores que los ingresos es-
perados por el desarrollo del negocio bancario, desincentivando, por tanto, la
entrada de nuevos bancos al mercado. Por el contrario, desde la creación del
CET (actual CCA) en 1996, a la fecha, han ingresado al mercado, por ejemplo, los
bancos Falabella (1998) (ver: https://www.bancofalabella.cl/quienes-somos), Ri-
pley (2002) (ver: https://www.bancoripley.cl/banco-ripley-y-filiales) y Consorcio
(2002) (ver: https://www.bancoconsorcio.cl/files/Texto_Refundido_de_los_Es-
tatutos_del_Banco_20 190627.pdf), quienes se incorporaron como partícipes al
CCA los años 2004, 2008 y 2011, respectivamente (fs. 5235);
Centésimo cuadragésimo cuarto: Que, por otro lado, en relación con la posibili-
dad de disputar la posición que posee Banco Estado en el mercado de cuentas
bancarias, no se aprecia que dicho banco, en su calidad de ente estatal, cuen-
te con ventajas competitivas por sobre el resto de los bancos. A este respecto,
por ejemplo, Banco Estado indicó en respuesta a un oficio emitido por la Sub-
secretaría de Hacienda, el 22 de septiembre de 2014, en relación al Proyecto de
Resolución N° 104- A de 14 de agosto de 2014 de la Honorable Cámara de Dipu-
tados sobre Cuenta Rut de Banco Estado, que “en virtud de su ley orgánica y de
la legislación bancaria que le es aplicable, se encuentra impedido de adoptar
decisiones comerciales que signifiquen incurrir en pérdidas económicas para
la institución. Como empresa autónoma del Estado, el Banco debe velar por la
buena administración de sus recursos que tienen un origen fiscal. Como banco,
nuestra institución no puede apartarse de lo que normativamente se exige a
los demás bancos en materia de gestión y solvencia, lo cual es fiscalizado por la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras” (fs. 220 del Cuaderno
de documentos públicos de Banco Bice);
Centésimo cuadragésimo quinto: Que, respecto de la Cuenta Rut, ésta se en-

cuentra sujeta a la misma regulación que deben cumplir las cuentas vista pro-
vistas por todos los bancos, por lo que, en principio, cualquier competidor de la
demandada tiene la capacidad de replicarla, según se señaló en el consideran-
do centésimo décimo noveno;
Centésimo cuadragésimo sexto: Que en el expediente hay antecedentes que dan

cuenta que la participación de los bancos que han comenzado a ofrecer cuentas
vista ha mostrado un crecimiento significativo. En concreto, en el gráfico que se
inserta a continuación, se puede observar que Banco Falabella ha tenido un creci-
miento cercano al 850% en la venta de cuentas vista durante los últimos 10 años.
En términos similares, Banco Consorcio, entidad que comenzó con la provisión de
cuentas vista el año 2012, al año 2017 registraba un crecimiento de 500%, contan-
do dicho año, con alrededor de 30.000 cuentas a su haber;
gráfico n° 3 - evolución número de cuentas vistas
Fuente: elaboración propia en base a información acompañada por la SBIF, fs. 1759.
Centésimo cuadragésimo séptimo: Que, en consecuencia, la Cuenta Rut no sólo

no constituye un mercado en sí misma, sino que además no existen barreras que
impidan a los demás bancos de la plaza expandir su participación de mercado
con productos de similares características;
Centésimo cuadragésimo octavo: Que, finalmente, algunas partes aducen que

la operación de la Cuenta Rut sería deficitaria, y que por esos motivos ningún
banco privado puede desafiarla en el mercado (fs. 5125, 5292 y 5401 vta.). En pri-
mer término, el hecho que la creación de un producto similar a la Cuenta Rut no
sea “rentable”, como indican las demandantes, no la convierte en una barrera a
la entrada, sino que se vincula a la estrategia comercial de cada una. Ello, espe-
cialmente considerando que no existen antecedentes o imputaciones relativos
a una eventual predación de Banco Estado en la provisión de cuentas vista;
Centésimo cuadragésimo noveno : Que, en segundo término, los argumentos es-

grimidos por el informe económico que rola a fojas 3210 en relación con que las
cuentas bancarias son una forma de atraer clientes y conseguir la venta de otros
productos financieros que serían rentables, parecen razonables. En efecto, aun-
que sea posible que las cuentas vista, en forma aislada, no sean rentables por
los bajos saldos que se mantendrían en ellas, el conjunto de servicios financie-
ros que puede ofrecer un banco a los tenedores de dichas cuentas sí podría serlo.
Como ejemplo de lo anterior, el referido informe económico señala que “los ban-
cos miran a los clientes como un todo, es decir, considerando todos los productos
que esos clientes contratan e ingresos que le generan (…) Este entendimiento del
negocio bancario como un negocio multiproducto, hace que sea más adecuado
comparar el estado de resultados por tipo de cliente -cuentacorrentista o cliente
CuentaRUT- en lugar de comparar el estado de resultados por producto -Cuenta
Corriente o CuentaRUT-” (Informe Butelmann Consultores, p. 19). Así, la tabla iden-
tificada con el N°1 en dicho informe muestra que, a diferencia de la Cuenta Rut
analizada exclusivamente como producto, los clientes de Cuenta Rut sí son ren-
tables para el banco pues contratan, en promedio, 2,6 productos adicionales a di-
cha cuenta. Conforme indica la tabla, estos clientes habrían generado un margen
operacional para Banco Estado de [>0] (mayor a cero) el año 2016;
Centésimo quincuagésimo: Que, además, Scotiabank, sobre este punto, recono-

ce que “no puede afirmarse que [las cuentas vista] no generan ganancias para
los bancos; ni menos aún que no constituyan un producto atractivo para es-
tos…” (foja 4700 vuelta);
Centésimo quincuagésimo primero: Que, en conclusión, de las consideraciones

anteriores se puede inferir que Banco Estado no goza de una posición dominan-
te, por cuanto existe probabilidad de entrada suficiente y oportuna al mercado
de las cuentas bancarias y posibilidad de expansión por parte de las empresas
incumbentes. Ello implica que la demandada no está en condiciones de actuar
*
Considerando centésimo cuadragésimo noveno rectificado según resolución de fecha 25 de agosto
de 2020 que rola a fojas 5911.
con un grado apreciable de independencia respecto de otros competidores y de

sus clientes, debido al poder disciplinador que ejercerían sus competidores ac-
tuales y potenciales. A mayor abundamiento, ello se concluye aun en el escena-
rio menos favorable para la demandada toda vez que, como se explicó en el con-
siderando centésimo vigésimo tercero, su participación de mercado se midió en
términos del número de cuentas corrientes y no de acuerdo al valor de éstas;
Efectos de red existentes en el mercado
Centésimo quincuagésimo segundo: Que, otro elemento que se debe analizar

para efectos de evaluar las condiciones de ingreso al mercado relevante defini-
do, son los efectos de red que tendrían los servicios de transferencias electró-
nicas. Las partes del proceso concuerdan en que la interacción bancaria que
surge a raíz del servicio mutuo de envío y recepción de transferencias electróni-
cas de fondos, se desarrolla en el marco de una industria de redes, en el sentido
de que existe interdependencia entre los actores partícipes (por ejemplo, véase,
Demanda Banco Bice fs. 6, Demanda Banco Security fs. 99, Demanda Banco In-
ternacional fs. 190, Observaciones a la prueba de Scotiabank fs. 4714 y Contes-
taciones de Banco Estado fs. 436 y 615);
Centésimo quincuagésimo tercero: Que las industrias de redes, según docu-

menta la literatura económica, se caracterizan porque “el valor de conectarse
a una red depende del número de otras personas que ya se encuentran conec-
tadas a la red” (traducción libre, véase C. Shapiro y H. Varian, Information Rules.
A strategic guide to the network economy, Harvard Business School Press, Bos-
ton, Massachusetts, 1999, p. 174). Ello implica que las industrias de redes gene-
ran externalidades de red (también denominadas “efectos de red”). Los efectos
de red se definen, a su vez, como “la circunstancia en que el valor neto de una
acción se ve afectado por el número de agentes que toman acciones equiva-
lentes” (traducción libre, véase S. Liebowitz y S. Margolis, Network Externality:
An Uncommon Tragedy, Journal of Economic Perspectives, Volumen 8, Número
2, 1994, p. 135). Lo anterior se cumple para el caso de las cuentas bancarias,
pues mientras más personas tienen cuentas bancarias habilitadas para recibir
transferencias, más valiosa es la cuenta bancaria de cada cliente toda vez que
tiene más destinatarios potenciales a quienes realizarlas;
Centésimo quincuagésimo cuarto: Que, en el caso de las cuentas bancarias, los

efectos de red son positivos porque el valor que obtiene un cliente por partici-
par de la red aumenta con el número de clientes conectados (traducción libre,
véase H. Shelanski, S. Knox y A. Dhilla, Network Effects and Efficiencies in Multi-
seded Markets, DAF/COMP/WD(2017)40/FINAL, OECD, –, junio 2017, p. 3);
Centésimo quincuagésimo quinto: Que, respecto de las transferencias electró-

nicas, los bancos Bice, Internacional y Security también identifican externali-
dades de red, señalando que “[E]l valor que un usuario asigna a participar en el
mercado depende directamente del número de otros usuarios que formen parte
del mismo. En otras palabras, cada banco debe poder acceder a la red de todos
los demás, pues de lo contrario, pierde valor” (subrayado original, fojas 5109 y
5110, fs. 5277 y fs. 5394 vta.);
Centésimo quincuagésimo sexto: Que, del mismo modo, Banco Estado señala
que “[D]esde un principio los bancos reconocían que se trataba de un sistema
que generaba externalidades de red, estructurando las tarifas de manera tal
que recogieran el mayor aporte de aquellos bancos de mayor cobertura y ma-
yor número de clientes” (fs. 4974 y 4975). Luego, cita el informe económico que
rola a fojas 3210 para indicar que “cuanto mayor sea el número de consumi-
dores o usuarios que puedan recibir transferencias electrónicas, mayores son
las alternativas y posibilidades que cada usuario tiene de efectuar transferen-
cias, y mayor será, por lo tanto, la utilidad que para cada uno de ellos producen
los servicios de transferencias. En otras palabras, entre mayor sea el número
de receptores que puedan alcanzar los clientes bancarios y más gente pueda
transferirles a ellos, mayor será el bienestar que se alcanzará. Ello se llama ex-
ternalidad de red” (fs. 4975).
Centésimo quincuagésimo séptimo: Que lo expuesto por las partes en los con-
siderandos precedentes corresponde a externalidades directas de red, que son
aquellas que afectan el valor del producto para su usuario, y que son generadas
por el número de otros usuarios del producto (por ejemplo, los servicios asocia-
dos a las cuentas bancarias y el número de usuarios de estas) (véase Liebowitz
y Margolis, op. cit., p. 135-140). En particular, la interconexión bancaria que per-
mite realizar transferencias electrónicas, centralizadas mediante el CCA, es un
sistema con externalidades directas de red positivas. En efecto, atendido que

las transferencias electrónicas tienen la característica de ser una red compa-
tible que conecta cuentas de distintos bancos, no es necesario pertenecer o
tener cuenta en el mismo banco del destinatario de una transferencia electró-
nica para poder transferirle dinero, siempre que ambos bancos se encuentren
conectados mediante el CCA. De este modo, la red se encuentra conformada
por las redes de cuentas bancarias de todos los bancos interconectados entre
sí y al sistema;
Centésimo quincuagésimo octavo: Que, así, el aporte que cada banco realiza
a la red dependerá del número de clientes que tenga. A su vez, el número de
clientes incidiría directamente en la infraestructura que les provee cada banco
para satisfacer sus necesidades comerciales. Como se observa en el cuadro a
continuación, Banco Estado es quien cuenta con la mayor cantidad de infraes-
tructura física para liquidación de efectivo, pues según indica a fojas 4807, sus
clientes Cuenta Rut requieren de esos canales para satisfacer sus necesidades
de liquidación del efectivo obtenido mediante transferencias electrónicas;
tabla n° 4 – canales de abastecimiento de efectivo por banco, diciembre 2016
Fuente: Informe económico Butelmann Consultores, p. 42, junio 2018.

Centésimo quincuagésimo noveno: Que, no obstante, la infraestructura física

que aporta cada banco no necesariamente beneficia a los clientes del resto de
los bancos, sino que prioritariamente a sus clientes. Por ejemplo, no es posible
hacer un retiro de una sucursal de un banco si no se posee una cuenta corrien-
te o vista en dicho banco. Por el contrario, los ATMs (cajeros automáticos) son
infraestructura que pertenece a un determinado banco, pero que beneficia a
todo el resto de la red bancaria por cuanto cualquier cliente puede hacer tran-
sacciones en ellos, con independencia de si se trata de un ATM que pertenece o
no al banco donde el cliente tenga cuenta. Al respecto, cabe tener presente que,
conforme fuera indicado a fojas 4740, 4740 vta. y 5076, el año 2012 los cajeros
automáticos fueron objeto de una auto regulación tarifaria acordada entre los
bancos, la cual determinó una tarifa única que regula su uso y permite que clien-
tes de cualquier banco hagan uso de ellos;
Centésimo sexagésimo: Que, además, como fuera indicado precedentemente,

la red del sistema de transferencias electrónicas se encuentra compuesta por
todos los clientes de los bancos que tienen cuentas bancarias. Visto de esta for-
ma, Banco Estado es quien aporta más clientes a la red al tener el 57,3% del total
de cuentas bancarias existentes en el país a julio de 2017. Por su parte, los ban-
cos demandantes Bice, Security e Internacional aportan, entre los tres, menos
del 1% del total a la red, mientras que los bancos Scotiabank y BBVA, los otros
demandantes, aportan el 3,6% del total de la red;
Centésimo sexagésimo primero: Que, en ese contexto, la externalidad directa

de red que obtienen los clientes de los bancos demandantes por estar conecta-
dos a la red de clientes de Banco Estado, es relativamente mayor que la exter-
nalidad directa de red que obtienen los clientes del banco demandado cuando
se conectan con los bancos de menor tamaño. Ello se debe a que Banco Estado
ha logrado bancarizar a clientes que quedaban “fuera” del sistema bancario.
Cabe agregar que el tamaño de la red de clientes que ha logrado y aporta Banco
Estado al sistema es el resultado de su política comercial y de despliegue de
infraestructura que ha realizado en todo el país;
Centésimo sexagésimo segundo: Que, en igual sentido, la externalidad direc-

ta de red que obtienen los clientes de Banco Estado por la interconexión con
bancos de mayor tamaño, es superior que la externalidad directa de red que les
proporcionan los bancos que cuentan con una menor red de clientes;
Centésimo sexagésimo tercero: Que, por otra parte, el hecho de que las redes de
clientes de los bancos sean compatibles para la realización de transferencias
electrónicas permite que los efectos de red no actúen como una barrera a la en-
trada que desincentive a los nuevos operadores, ni tampoco como una barrera
para la expansión de los bancos incumbentes de menor tamaño, toda vez que
los clientes de dichos bancos igualmente pueden realizar transferencias elec-
trónicas a todos los tenedores de cuentas bancarias conectados al sistema;
Centésimo sexagésimo cuarto: Que, como fuera señalado en los considerandos

centésimo cuarto y siguientes, en el mercado bancario ciertos aspectos de las
transferencias electrónicas y los cobros de comisiones a los clientes finales de
cuentas bancarias se encuentran regulados, mas no así las tarifas a cobrar en-
tre los bancos por la interconexión. Desde esta perspectiva, existe un vacío re-
gulatorio que ocasionaría la dispersión de tarifas observadas en autos;
Centésimo sexagésimo quinto: Que los informes económicos acompañados por

Banco Estado y por Scotiabank sostienen que, a diferencia de Banco Estado,
que es un banco receptor neto de transferencias electrónicas, la mayoría de
los bancos en Chile tienen sus patrones de transferencias electrónicas equili-
brados entre sí. En efecto, el informe que rola a fojas 3210 señala que “el siste-
ma bancario chileno tiene como particularidad la existencia de un banco que
agrupa a clientes receptores netos de transferencias; los clientes CuentaRUT de
BancoEstado. Ello se debe al comportamiento de uso del dinero de los clientes
CuentaRut, que no originan tantas transferencias como las que reciben (…) si el
comportamiento de todos los clientes de los bancos fuese igual, independien-
te del número de clientes o cuentas de cada uno, el número de transacciones
entre cada par de bancos estaría balanceado. Por eso, la tarifa es irrelevante
si no hay desbalance transaccional y, por lo mismo, no puede extrañar que a
todos los bancos privados les convenga que la tarifa interbancaria se reduzca.
Así, todos pagan menos a BancoEstado” (Informe Butelmann Consultores, p. 48).
Por su parte, el Informe Económico acompañado por Scotiabank a fojas 4320
señala que “[E]n nuestra opinión, existe en el caso que nos ocupa un problema
de ausencia regulatoria, que no ha podido suplirse por autorregulación (como

en EE.UU.) por la divergencia de intereses (producto de los patrones desbalan-
ceados de recepción neta de transferencias) entre el Banco Estado y los demás
actores” (Informe Económico de Guillermo Paraje y Manuel Willington, p. 44);
Centésimo sexagésimo sexto: Que por lo anterior resulta difícil que la totalidad
de los bancos logren auto regularse de modo de determinar de manera conjunta
la tarifa a cobrar entre sí. Por esta razón, en este caso en particular, se justificaría
que un tercero fije dicha tarifa tomando en consideración los incentivos de todos
los actores involucrados, regulación que excede el alcance de este procedimiento;
Centésimo sexagésimo séptimo: Que, en síntesis, la recepción de transferencias

electrónicas es un servicio mutuo y bilateral que se prestan los bancos entre
sí y que está adscrito al servicio de cuentas bancarias (corrientes y vista). Lo
que ofrece un banco pequeño a Banco Estado como consecuencia de la inter-
conexión es menor que lo que le ofrece un banco grande, por lo que resulta eco-
nómicamente esperable que el resultado de las negociaciones por la tarifa de
la interconexión sea más favorable para Banco Estado con el primero de ellos
que con el segundo. En efecto, atendido que los bancos grandes ofrecen una red
de clientes más atractiva que los bancos pequeños, pues han invertido en ello,
resulta lógico que dichos bancos obtengan mejores condiciones comerciales en
sus negociaciones con Banco Estado, a diferencia de los bancos pequeños que
realizan un aporte menos significativo al resto de la red;
Centésimo sexagésimo octavo: Que, en definitiva, las consideraciones anterio-

res relativas a la estructura competitiva del mercado relevante -la competencia
actual analizando las participaciones de mercado y la competencia potencial
examinando las condiciones de entrada y los efectos de red- permiten concluir
que los competidores actuales y potenciales pueden ejercer una presión com-
petitiva sobre Banco Estado y, por consiguiente, éste carece de una posición de
dominio de la que pueda abusar en el mercado de cuentas bancarias;
Centésimo sexagésimo noveno: Que, en suma, en ausencia de una posición de

dominio, tal como se ha resuelto en oportunidades anteriores (V.gr. Sentencia N°
151/2016), no se configuran las conductas descritas en la letra b) del artículo 3º
del D.L. N° 211, no siendo necesario continuar con el análisis para desestimar
las acusaciones respecto a discriminación de precios planteada por Banco In-
ternacional y empaquetamiento planteada por BBVA;
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 1º, 2º, 3º, 20° y 26º del Decreto
Ley Nº 211, y 170 del Código de Procedimiento Civil;
SE RESUELVE,
1) RECHAZAR la excepción de incompetencia absoluta opuesta a fojas 437 y 617

por Banco Estado respecto de las acciones deducidas por las demandantes;
2) ACOGER la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado respecto de

las acciones de discriminación de precios interpuestas por Banco Bice, Security,
BBVA y Scotiabank,
3) ACOGER la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado respecto de

la acción de precios excesivos interpuesta por BBVA y Scotiabank;
4) RECHAZAR la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado respecto

de la acción incoada por Banco Internacional;
5) RECHAZAR la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado respecto

de la acción relativa al empaquetamiento interpuesta por BBVA;
6) RECHAZAR la demanda de Banco Internacional;
7) RECHAZAR la demanda de BBVA en lo referido a empaquetamiento;
8) NO CONDENAR en costas a las partes, por haber tenido motivo plausible para
litigar.

de catástrofe, de 2 de abril de este año, la notificación personal de la presente
sentencia podrá realizarse por videoconferencia u otros medios electrónicos, a

Rol C N° 323-17.
Gorab Sabat, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Eduardo Saavedra Pa-
rra y Sr. Javier Tapia Canales. No firma el Sr. Javier Tapia Canales, no obstante
haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por inconvenientes técnicos
al momento de suscribir electrónicamente el documento. Autorizada por la Se-
cretaria Abogada María José Poblete Gómez.
175 / 2020
“Requerimiento de la FNE en contra de Sociedad de Transportes

Avda. Alemania – P. Nuevo S.A y otros.”
Fecha dictación: 21 de diciembre de 2020.

Sr. Ricardo Paredes Molina, Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María de la
Luz Domper Rodríguez.
Requirente: Fiscalía Nacional Económica (“FNE”)
Requeridas: Sociedad de Transportes Avda. Alemania-P. Nuevo S.A. (“Lí-

nea 1”); Transportes Línea Número Dos Limitada (“Línea 2”); Sociedad de
Transportes Pedro Valdivia Padre de las Casas (“Línea 3”); Sociedad de
Transportes Ñielol Limitada (“Línea 4-Ñielol”) y Transportes Santa Rosa
Limitada (“Línea 4-Santa Rosa” y, en conjunto con Línea 4-Ñielol, “Línea
4”); Sociedad de Transportes Línea N° 5 S.A. (“Línea 5”); Buses Número Seis
Temuco S.A. (“Línea 6”); Inmobiliaria e Inversiones El Carmen Cajón S.A.
(“Línea 7”); Empresa de Transportes Línea Número Ocho Padre Las Casas
S.A. (“Línea 8”); Empresa de Transportes de Pasajeros Línea Número Nue-
ve S.A. (“Línea 9”); y Empresa de Transporte de Pasajeros Altamira S.A.
(“Línea 10”)
Resumen de la controversia: La FNE imputó a las Requeridas haber in-

fringido el artículo 3° inciso primero y segundo letra a) del D.L. N° 211 al
haber celebrado y ejecutado un acuerdo para limitar la producción en
el mercado de transporte público urbano de pasajeros en las comunas
de Temuco y Padre Las Casas, entre los años 2003 y 2017, por medio de
la obligación recíproca de limitar la cantidad máxima de buses de sus
flotas, lo que habría restringido, impedido o entorpecido la competencia
en el mercado referido. Dicho acuerdo se habría materializado en tres
protocolos que las Líneas habrían suscrito el 17 de febrero de 2003 (“Pri-
mer Protocolo”), el 26 del mismo mes del año 2008 (“Segundo Protocolo”)
y el 27 de diciembre de 2012 (“Tercero Protocolo”), respectivamente (en
conjunto, los “Protocolos”).
Las Líneas requeridas se defendieron por separado solicitando el recha-

zo de la demanda alegando que no serían competidoras, ya que no par-
ticipan en el mismo mercado relevante. Adicionalmente, argumentaron
que los Protocolos se firmaron con el objeto de disminuir la contamina-
ción y la congestión vehicular.
Resolución del Tribunal: El Tribunal acogió, con costas, el requerimien-

to interpuesto al considerar que las requeridas fijaron conjuntamente
la cantidad máxima de buses de sus flotas entre los años 2013 y 2017,
afectando con ello la frecuencia de los servicios.

17418-21)
Temas que trata: Mercado relevante/ regla per se/ acuerdo de colabo-
ración entre competidores/ prescripción/ aplicación temporal de la ley/
acuerdo que limita la producción/ criterio de fijación de multa/ error de
prohibición.
Santiago, veintiuno de diciembre de dos mil veinte.
VISTOS:
I. REQUERIMIENTO DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
1. El 26 de septiembre de 2018, a fojas 2, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”

o “Fiscalía”) presentó un requerimiento en contra de once sociedades de trans-
porte público urbano de pasajeros (“Requerimiento”): Sociedad de Transportes
Avda. Alemania-P. Nuevo S.A. (“Línea 1”); Transportes Línea Número Dos Limita-
da (“Línea 2”); Sociedad de Transportes Pedro Valdivia Padre de las Casas (“Lí-
nea 3”); Sociedad de Transportes Ñielol Limitada (“Línea 4-Ñielol”) y Transportes
Santa Rosa Limitada (“Línea 4-Santa Rosa” y, en conjunto con Línea 4-Ñielol, “Lí-
nea 4”); Sociedad de Transportes Línea N° 5 S.A. (“Línea 5”); Buses Número Seis
Temuco S.A. (“Línea 6”); Inmobiliaria e Inversiones El Carmen Cajón S.A. (“Línea
7”); Empresa de Transportes Línea Número Ocho Padre Las Casas S.A. (“Línea
8”); Empresa de Transportes de Pasajeros Línea Número Nueve S.A. (“Línea 9”); y
Empresa de Transporte de Pasajeros Altamira S.A. (“Línea 10”) (conjuntamente,
las “Líneas” o las “Requeridas”).
1.1. La FNE solicitó al Tribunal declarar que las Requeridas han infringido el
artículo 3° inciso primero y segundo letra a) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N°
211”), al haber celebrado y ejecutado un acuerdo para limitar la producción
en el mercado de transporte público urbano de pasajeros en las comunas de
Temuco y Padre Las Casas, entre los años 2003 y 2017. La conducta se habría
ejecutado estableciendo la obligación recíproca de limitar la cantidad máxi-
ma de buses y taxibuses (“buses”) de sus flotas, lo que habría restringido,
impedido o entorpecido la competencia en el mercado referido. La Fiscalía
solicita, adicionalmente, ordenar la prohibición de ejecutar la conducta a fu-
turo; condenar a las Requeridas al pago de multas entre 50 a 220 Unidades
Tributarias Anuales (“U.T.A.”), dependiendo de la Línea; ordenar a las Líneas
elaborar e implementar un manual interno que desincentive toda conducta
contraria a la competencia; y condenar en costas a las Requeridas.
1.2. La FNE señala que tomó conocimiento de los hechos el 4 de septiembre

de 2013, con ocasión de una denuncia particular, la que dio lugar a la Inves-
tigación Reservada Rol FNE N° 2224-13. La Fiscalía acusa que, en 2003, las Lí-
neas decidieron adoptar acciones conjuntas para impedir un “crecimiento
irracional” del parque de buses. Las Líneas habrían suscrito un protocolo de
acuerdo mediante escritura pública de 17 de febrero de 2003 (“Primer Pro-
tocolo”), en el que habrían convenido congelar el parque y la dotación de
buses por cinco años. Las Requeridas habrían utilizado como base para el
congelamiento, la dotación de buses inscritos al 31 de diciembre de 2002, en
el registro de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomu-
nicaciones de la Región de la Araucanía (“Seremitt IX Región”) (“Registro”).
1.3. Asimismo, el Primer Protocolo habría fijado la cantidad de buses que cada
Línea podría incorporar en los años siguientes, en forma gradual y acumulati-
va, esto es, un máximo de nueve buses durante la vigencia del Primer Protocolo
–dos por año, pudiendo agregar aquellos que no hubiera incorporado un año
determinado–. Las Requeridas también se habrían obligado a no compartir
terminales ni constituir sociedades con eventuales entrantes interesados.
1.4. La FNE sostiene que las Líneas habrían dado continuidad al Primer Pro-
tocolo mediante un instrumento privado cuyas firmas fueron autorizadas
ante notario, el 26 de febrero de 2008 (“Segundo Protocolo”). Este acuerdo
habría mantenido el contenido del Primer Protocolo y congelado el parque
por cinco años más, hasta el 31 de diciembre de 2012, indicando la cantidad
máxima de buses que cada Línea podía tener.
1.5. La Fiscalía indica que el año 2012, la Línea 9 habría inscrito en el Regis-
tro un bus más de lo permitido. Ello habría generado conflictos con algunas
Líneas, lo que habría sido consignado por la Línea 9 en un acta de sesión de
directorio, a propósito de una reunión de presidentes de las Líneas en que
se mencionó la voluntad de éstas de hacer cumplir el acuerdo, bajo la ame-
naza de desatar una guerra de precios.
1.6. Luego, las Requeridas habrían suscrito un Tercer Protocolo el 27 de di-

ciembre de 2012, mediante escritura pública (“Tercer Protocolo”, en conjun-
to con el Primer y Segundo Protocolo, los “Protocolos”). La Fiscalía sostiene

que este Tercer Protocolo habría estabilizado el cartel, permitiendo que las
Líneas –con excepción de la Línea 9– pudieran aumentar su flota en un bus
extra. El Tercer Protocolo también habría establecido una vigencia de cinco
años, hasta el 31 de diciembre de 2017. Dicho plazo se podría adelantar en
caso de que la Seremitt IX Región determinara la flota necesaria para cada
Línea.
1.7. La FNE considera que el carácter público del Registro habría sido un
elemento facilitador del acuerdo, al permitir el monitoreo de su cumpli-
miento a bajo costo. Agrega que el acuerdo se habría ejecutado de forma
ininterrumpida entre 2003 y 2017, logrando afectar el mercado relevante,
pues se habría limitado la frecuencia, lo que habría (i) generado mayores
tiempos de espera; (ii) tendido a afectar la competencia en precios entre
las Requeridas; y (iii) restringido la posibilidad de que las Líneas ofrecieran
nuevos recorridos dentro de la ciudad.
1.8. La Fiscalía señala que la industria del transporte público de pasajeros

en las comunas de Temuco y Padre Las Casas se compone de locomoción
colectiva mayor, menor e individual, y es regulada por el Decreto Supremo
N° 212 de 1992, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (“D.S. Nº
212”). La locomoción colectiva mayor estaría conformada por las Requeri-
das, quienes compiten en tarifas, calidad y frecuencia.
1.9. La FNE agrega que, por Resolución Exenta 18/2000, la Seremitt IX Re-
gión estableció una frecuencia mínima de diez vehículos por hora para los
buses urbanos durante los horarios punta de la mañana en días hábiles,
arriba de la cual las Líneas podrían competir libremente. Asimismo, indica
que el transporte público urbano de pasajeros en Temuco y Padre Las Casas
no ha sido objeto de perímetro de exclusión ni de licitación para el uso de
vías, de modo que, a través de la conducta imputada, las Líneas pretendie-
ron limitar el parque de buses ilícitamente, cuestión que sólo podría com-
peter a la autoridad sectorial. La FNE menciona que un 74% de los viajes
realizados en Temuco y Padre Las Casas por medio de transporte público se
realizan en locomoción colectiva mayor.
1.10. Con respecto al mercado relevante, la Fiscalía sostiene que la conduc-

ta incide en el servicio de transporte público urbano de pasajeros en las co-
munas de Temuco y Padre Las Casas prestado mediante buses y taxis colec-
tivos; excluyendo así a los taxis básicos. Ahora bien, la FNE agrega que buses
y taxis colectivos son sustitutos imperfectos debido a la diferencia de de-
manda y a la organización de los recorridos y tarifas. En este sentido, señala
que existen antecedentes acerca de la incapacidad de los taxis colectivos
de disciplinar el comportamiento de los buses en este mercado, y que, por el
contrario, los servicios prestados por las diez Requeridas presentarían un
relevante grado de sustitución. En relación con el mercado relevante geográ-
fico, la FNE lo define como la conurbación Temuco-Padre Las Casas.
1.11. Para calcular participaciones de mercado, la Fiscalía utiliza la base

de datos de viajes diarios según medio de transporte proporcionados por la
Encuesta Origen Destino de 2013, según la cual el transporte en bus repre-
sentaría un 77,4% de los viajes, mientras que los taxis colectivos representa-
rían el 22,6%.
1.12. Respecto a las condiciones de entrada, la FNE reconoce las siguien-

tes: la imposibilidad de ingreso de taxis colectivos debido a la normativa
sectorial; la exigencia de una flota mínima para cumplir con los requisitos
de frecuencia; y contar con un terminal de buses. Adicionalmente, existirían
barreras derivadas de un comportamiento estratégico de las Líneas, las
que habrían establecido una limitación a compartir terminales con entran-
tes en los Protocolos.
1.13. La Fiscalía concluye que los hechos descritos configuran una conduc-
ta contraria a la libre competencia al tenor de lo establecido en los incisos
primero y segundo letra a) del artículo 3° del D.L. N° 211, atendido que se ha-
brían configurado los siguientes elementos: (i) se trataría de un acuerdo que
involucra competidores; (ii) existiría una confluencia de voluntades para
afectar una variable competitiva, esto es, limitar la producción, por medio
de la restricción de la capacidad de cada Línea, para ofrecer servicios de
transporte público urbano de pasajeros en las ciudades de Temuco y Padre
Las Casas.
1.14. Agrega la FNE que, si bien la nueva redacción del artículo 3° letra a)
del D.L. N° 211 no exige que los acuerdos que consistan en limitar la produc-
ción confieran poder de mercado a los infractores, este elemento sí concu-
rre en el presente caso, toda vez que involucra a la totalidad de las líneas de
buses participantes en el mercado relevante.
1.15. En relación con lo anterior, señala que esta infracción debe ser san-
cionada atendiendo la gravedad de la conducta, su duración, el alcance del
daño provocado, el efecto disuasorio de la multa, la capacidad operativa
de cada Línea y su permanencia en el cartel.
1.16. En mérito de lo descrito, la FNE solicita que:
1.16.1. Se declare que las Requeridas han infringido el artículo 3° del

D.L. N° 211, incisos primero y segundo letra a).
1.16.2. Se prohíba a las Requeridas ejecutar la conducta imputada

en el futuro, ya sea directa o indirectamente, bajo apercibimiento de
ser consideradas reincidentes;
1.16.3. Se impongan las siguientes multas: 220 U.T.A. a Línea 1; 180

U.T.A. a Línea 2; 220 U.T.A. a Línea 3; 130 U.T.A. a Transportes Santa Rosa
Ltda. y 50 U.T.A. a Sociedad de Transportes Ñielol Ltda, por su opera-
ción de la Línea 4; 200 U.T.A. a Línea 5; 200 U.T.A. a Línea 6; 70 U.T.A. a
Línea 7; 220 U.T.A. a Línea 8; 200 U.T.A. a Línea 9; y 180 U.T.A. a Línea 10;
1.16.4. Se ordene a las Requeridas elaborar e implementar un manual

o código interno por medio del cual se adoptarán medidas tendientes
a desincentivar toda conducta que pueda considerarse contraria a la
libre competencia en el mercado de transporte de pasajeros y evitar
contactos indebidos con competidores; y,
1.16.5. Se condene a las Requeridas al pago de las costas.

II. CONTESTACIÓN REQUERIMIENTO DE LÍNEAS 1 Y 2
2. A fojas 426, las Líneas 1 y 2 contestaron el Requerimiento, solicitando su total

rechazo, con costas; o, en subsidio, que se apliquen sanciones menos gravosas.
2.1. Exponen que el transporte público de pasajeros se encuentra regulado

en el D.S. Nº 212, que, en su artículo 6° letra a), define el transporte público
urbano como aquel que se presta al interior de las ciudades o de conglome-
rados de ciudades cuyos entornos urbanos se han unido. A su vez, en su artí-
culo 7°, define el servicio de locomoción colectiva como aquel que se presta
con buses, trolebuses, minibuses y automóviles de alquiler en la modalidad
de taxi colectivo.
2.2. Las Líneas 1 y 2 señalan que los usuarios del servicio de transporte de
pasajeros son especialmente sensibles a la variable tiempo, probablemen-
te incluso más que al precio. Este tipo de servicio generaría externalidades
derivadas del uso de la infraestructura, en particular, un incremento de la
congestión vehicular –que derivaría en aumento en los tiempos de espera y
traslado– y un aumento de los niveles de contaminación.
2.3. En relación con la locomoción colectiva mayor de la ciudad de Temuco,

mencionan que los dueños de buses, suelen agruparse por medio de la crea-
ción de sociedades, principalmente anónimas, y, en menor medida, a través
de asociaciones gremiales. Si bien estas entidades serían conocidas como
“líneas”, serían los propios socios quienes concurrirían directamente como
oferentes, con sus propios buses, sin que la línea intermedie. Estas entida-
des surgirían para centralizar la relación entre las respectivas Secretarías
Regionales Ministeriales de Transporte y Telecomunicaciones y los dueños
de buses; y permitirían alcanzar economías de escala en la prestación de
servicios administrativos. Así, según exponen las Líneas 1 y 2, el objetivo de
las líneas sería apoyar el giro de los dueños de buses.
2.4. Respecto a las razones para la suscripción de los Protocolos, señalan

que el gremio de la locomoción colectiva mayor requería hacerse cargo de
las externalidades del servicio. Para ello, en 2002, el Ministerio de Planifi-
cación y Cooperación habría encargado un estudio denominado “Análisis y

Seguimiento de Planes Estratégicos de Temuco, Valdivia y Osorno (Temuco
IV Etapa) Orden de Trabajo N° 3 Informe Ejecutivo”, elaborado por SECTRA y
CIS Asociados Consultores en Transporte S.A. (“Estudio Sectra”).
2.5. El Estudio Sectra habría concluido que en Temuco existía un exceso

de oferta de locomoción colectiva, baja velocidad de recorridos, subutiliza-
ción de la capacidad del transporte público disponible y aumento innecesa-
rio de niveles de congestión y contaminación.
2.6. En razón del Estudio Sectra, las Requeridas habrían celebrado el Pri-
mer Protocolo, que habría sido respaldado por las autoridades. Así, por
ejemplo, ambas Líneas citan el Ordinario N° 864 de 2003 de la Intendencia
de la Región de la Araucanía, que señala que la iniciativa “tiene fundamen-
tos plausibles que beneficiarán directamente a la comunidad en el sentido
de descongestionar las principales arterias de las comunas y, de este modo,
disminuir considerablemente los índices de contaminación que, principal-
mente, afectan a la comuna de Temuco” (f. 438).
2.7. A su vez, señalan que no se presentarían los presupuestos objetivos del

tipo de colusión del artículo 3° letra a) del D.L. N° 211, pues los Protocolos no
contendrían acuerdos para limitar la producción, por el contrario, habrían
consistido en limitar la dotación de buses del Gran Temuco. Sostienen que la
cantidad producida no consiste en buses en sí, sino que éstos son sólo activos
fijos e insumos necesarios para prestar el servicio de transporte. La produc-
ción se materializaría, en cambio, en los recorridos o frecuencia del servicio.
2.8. Por tal razón, la FNE se confundiría respecto al tratamiento que debe
aplicar a un acuerdo que versa sobre las variables más sensibles de com-
petencia, en contraposición a aquellas convenciones que versan sobre ele-
mentos que cumplen funciones distintas en el proceso productivo, como es
el caso de la cantidad de máquinas que componen la flota de cada Reque-
rida. Con esto, la Fiscalía pretendería ampliar la aplicación de ilícitos per se
a acuerdos sobre otro tipo de factores, extendiendo desmesuradamente el
alcance del ilícito de colusión.
2.9. Así, los Protocolos carecerían de idoneidad para impedir, restringir o

entorpecer la libre competencia, o tender a producir dichos efectos, por
cuanto ninguno de ellos contendría estipulaciones directas sobre las varia-
bles singularizadas en el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211. Alegan, además,
que no es posible aplicar la regla per se, por cuanto todos los Protocolos
fueron suscritos antes de la publicación de la Ley N° 20.945.
2.10. Las Líneas 1 y 2 consideran que existiría una contradicción entre sus
aseveraciones y la teoría económica en materia de transportes, ya que la
economía especializada consideraría de forma positiva la disminución del
parque de buses, lo que podría redundar en un incremento en la tasa de
ocupación de las máquinas.
2.11. Con respecto a la definición de mercado relevante, las Líneas 1 y 2

consideran que la locomoción colectiva mayor y menor serían sustitutos
más cercanos que en otras ciudades. En efecto, en Temuco, la locomoción
colectiva menor presenta menores tiempos de traslado, por lo que los usua-
rios tendrían mayores incentivos para abordar un taxi colectivo que un bus,
aumentando su disposición para incurrir en un sobrecosto.
2.12. Por otra parte, las Líneas 1 y 2 argumentan que no es claro que sin los
Protocolos habría una mayor frecuencia y nuevos recorridos, pues la auto-
ridad ha restringido la oferta de locomoción colectiva al prohibir la circula-
ción de vehículos en ciertas condiciones, con el fin de abordar problemas de
congestión en Temuco, a través de la Resolución Exenta N° 1287 de 2010 de
la Seremitt IX Región. Adicionalmente, señalan que se aplicó la medida de
restricción vehicular desde el año 2008. En razón de estas dos medidas, las
Líneas 1 y 2 tendrían máquinas detenidas todos los días del año, por lo que
nunca utilizarían el máximo de su flota. Así, a su entender, sería posible que,
de aumentar la frecuencia de buses, esto se vería “neteado” por las medi-
das que adoptaría la autoridad para disminuir la congestión vehicular.
2.13. A su vez, la falta de choferes sería problemática, lo que sumado a las

máquinas en panne o mantención, generaría que alrededor de un 15% de
éstas no se encuentren operativas. Argumentan que, incluso con posterio-
ridad a la presentación del Requerimiento, la Seremitt IX Región manifestó

que no habría un problema de falta de buses en Temuco y Padre Las Casas
y que, tras la suscripción de los Protocolos, los recorridos se habrían exten-
dido.
2.14. Ambas Líneas sostienen que no concurre el elemento subjetivo de la

colusión, que tendría un elemento cognitivo y otro volitivo, por lo que debe
existir el propósito de ejercer abusivamente un poder de mercado. Por el
contrario, los Protocolos habrían sido avalados y promovidos por diversas
autoridades e impulsados por la necesidad de abordar la alta congestión y
la contaminación.
2.15. Continúan las Líneas 1 y 2 mencionando que no se configuraría la

participación de las Requeridas en la forma que lo ha sostenido la FNE. Ello,
por cuanto las Líneas no serían competidoras en el mercado relevante del
producto, pues no serían éstas las oferentes en el servicio de transporte
público urbano de pasajeros. La existencia de las Líneas sólo se explicaría
como una manera de modificar, hacer más eficiente y darle formalidad a la
relación entre la autoridad y los empresarios del transporte, quienes pres-
tan directamente el servicio, por lo que las Líneas no pueden ser considera-
das partícipes directas de la conducta.
2.16. Al respecto, cada empresario cobraría directamente el precio por el

pasaje al público, tendría sus propias máquinas –al menos en el caso de
Líneas 1 y 2–, llevaría su propia contabilidad y contrataría directamente a
los conductores de buses. Por lo demás, las Líneas cobrarían a los dueños
de los buses una cantidad fija mensual por cada máquina, con independen-
cia de la cantidad de viajes, por lo que no tendrían ningún incentivo para
restringir la cantidad de buses.
2.17. A continuación, alegan que existiría un error de prohibición que las

exoneraría de responsabilidad, toda vez que la suscripción de los Protoco-
los se habría llevado a cabo en un contexto en que la autoridad y la ciuda-
danía ejercieron presión sobre la locomoción colectiva y que las activida-
des de promoción de libre competencia eran escasísimas.
2.18. Finalmente, las Líneas 1 y 2 alegan excepción de prescripción extin-

tiva, pues los Protocolos se habrían suscrito bastante antes de que la FNE
notificara el Requerimiento. A su parecer, el plazo de prescripción debe com-
putarse desde la fecha de ejecución de la conducta y no desde que cesan
en el mercado los supuestos efectos anticompetitivos atribuibles a ella.
Respecto del Primer Protocolo, señalan que éste fue celebrado con ante-
rioridad a la publicación de la Ley N° 19.911, debiendo aplicarse la norma
residual de prescripción para faltas o, en el peor de los casos, cinco años
correspondientes a la prescripción de los simples delitos, de modo que la
acción se encontraría prescrita. Adicionalmente, si se estimara que el plazo
de prescripción sólo comienza a computarse una vez que cesan los efectos
de la conducta en el mercado, la acción también se encontraría prescrita,
pues el Segundo Protocolo se celebró el 26 de febrero de 2008.
2.19. En relación con el Segundo Protocolo, indican que también se en-

cuentra prescrito pues, si bien estaba vigente la Ley N° 19.911, aún no se
publicaba la Ley N° 20.361, por lo que no podría aplicarse la regla de pres-
cripción de cinco años, sino de dos, contados desde la fecha de celebración
de dicho protocolo o, a lo más, desde la celebración del Tercer Protocolo, el
27 de diciembre de 2012.
2.20. Respecto del Tercer Protocolo, señalan que también se encuentra

prescrito pues se encontraba en vigencia la Ley N° 20.361 y, atendido que
no se trataría de una conducta comprendida en el artículo 3° letra a) del
D.L. N° 211, el plazo de prescripción sería de tres años desde la fecha de ce-
lebración de este Protocolo. En subsidio, solicitan que, de estimarse que las
conductas sí corresponden a la descripción típica del artículo 3° letra a) del
D.L. N° 211 y que debiera aplicarse la regla de prescripción de cinco años
contados desde que cesan los efectos de la conducta, se decrete al menos la
prescripción parcial, declarándose extinguida la acción correspondiente al
Primer y Segundo Protocolo, subsistiendo únicamente aquella referida sólo
al Tercer Protocolo.
2.21. Finalmente, como alegación subsidiaria, las Líneas 1 y 2 solicitan la

aplicación de multas menos gravosas: en primer lugar, debido a que no han
tenido beneficio económico como consecuencia de la celebración de los

Protocolos, toda vez que la mensualidad recibida por las Líneas proviene
de la cantidad de buses que tengan los empresarios que se sirven de sus ins-
talaciones. En segundo lugar, señalan que debe atenderse a su calificación
alternativa, distinta de la colusión. En tercer lugar, que debiera atenderse al
carácter público y no subrepticio de los Protocolos. Y, finalmente, debido a
la ausencia de efectos; la irreprochable conducta anterior; la colaboración
prestada durante la investigación de la FNE; la capacidad económica de
ambas Líneas; la participación de la autoridad y la alegación subsidiaria de
error de prohibición; la prescripción, a lo menos parcial; y la falta de propor-
cionalidad en las multas solicitadas por la Fiscalía.
III. CONTESTACIÓN REQUERIMIENTO DE LÍNEA 3
3. A fojas 176, la Línea 3 contestó el Requerimiento solicitando que se le ab-

suelva de la imputación de la Fiscalía y, en subsidio, se aminore su responsabili-
dad.
3.1. Indica que es efectivo que celebraron tres Protocolos con las demás
empresas de transporte público de pasajeros de Temuco y Padre Las Ca-
sas, en los que se acordó congelar el actual parque y dotación de buses que
se encontraban operando en dichas comunas. Sostiene que, en los mismos
Protocolos se establecieron fórmulas de resolución de conflictos y que se-
rían presentados a las autoridades administrativas de transporte público
de la región. Así, sostiene que sería innegable que los Protocolos se suscri-
bieron en el contexto de la preocupación que manifestaba la autoridad ad-
ministrativa del transporte público del momento, en torno a la competencia
de los distintos recorridos, la seguridad de los pasajeros y la optimización
de la oferta de transporte hacia los usuarios.
3.2. Agrega que ninguna Línea tiene orígenes/destinos similares a la Línea

3, por lo que ésta sería un competidor más bien relativo de las otras Líneas.
Destaca que nunca ha dejado de cumplir con la frecuencia exigida y que la
Línea 3 se encontraría conformada por 113 máquinas y 60 prestadores de
servicios, con una a tres máquinas cada uno.
3.3. Relata que, durante la década de 1990, la Seremitt IX Región exigió a

las sociedades que administrarían los distintos recorridos que informaran
quiénes son los propietarios de las máquinas que conformaban la respec-
tiva flota de buses. Asimismo, se impuso la obligación de cumplir con las
condiciones de Convergencia y Divergencia, a efectos de contar con la flota
necesaria señalada en el artículo 12 bis del D.S. Nº 212. De este modo, no se
impediría la entrada de nuevos oferentes, pero éstos deberían respetar las
exigencias de frecuencia y operatividad. Asimismo, agrega que cualquier
empresario dueño de una máquina puede cubrir cualquier recorrido, bas-
tando su inscripción en éste.
3.4. La Línea 3 menciona que el Primer Protocolo fue presentado ante la

Comisión de Transporte de la Cámara de Diputados el 25 de julio de 2003.
Agrega que, en la misma fecha, la Intendencia de la Región de la Araucanía
habría enviado a la Asociación Gremial de Dueños de Buses Urbanos de Te-
muco el Oficio Ordinario N° 864, en el que se habría indicado que “esta Au-
toridad ha analizado los antecedentes en virtud de los cuales se gesta esta
iniciativa, que por cierto, tiene fundamentos plausibles que beneficiarán
directamente a la comunidad en el sentido de descongestionar las princi-
pales arterias de las comunas y, de este modo, disminuir considerablemen-
te los índices de contaminación que, principalmente, afectan a la comuna
de Temuco. (…) esta Autoridad es de opinión de apoyar la iniciativa” (fs. 180).
A su vez, también en la misma fecha, la Seremitt IX Región habría enviado a
la misma Asociación Gremial el Oficio Ordinario N° 1378, en el que se señala-
ría que “los acuerdos consensuados irán en directo beneficio de las comuna
involucradas” (fs. 181).
3.5. Atendidas estas comunicaciones, la Línea 3 expone haber incurrido en

un error de tipo o de prohibición, lo que constituiría una circunstancia de
exención o atenuación de responsabilidad. Señala que existiría una eviden-
te relación entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador
y que es posible distinguir entre ambos tipos de errores. El primero se referi-
ría a una circunstancia que pertenece al tipo legal, mientras que el segundo
se vincula con la antijuridicidad, es decir, la prohibición jurídica del hecho.
3.6. En efecto, si bien la Línea reconoce la existencia de un acuerdo que afecta

variables de competencia como la oferta de la flota de buses, considera que
la eventual responsabilidad debe analizarse sobre la base de quien tiene ca-
pacidad para comprender la antijuridicidad de su actuar y adecuar su com-
portamiento a las disposiciones legales. Según expone la Línea 3, este sería un
elemento subjetivo que no se observaría para ninguna de las Requeridas.
3.7. Alega que esto se constataría en que, si una o más empresas preten-
dieran desobedecer normas que afectan factores de competencia, no lo
harían mediante un documento firmado ante Notario Público, llevándolo
a las altas esferas del poder legislativo ni a las máximas autoridades de
la Región de la Araucanía. En conclusión, la Línea 3 podría haber incurrido
en un error de tipo –por no haber sabido que el acto era ilícito– o de prohi-
bición –al creer, erróneamente, que la conducta estaba permitida. Arguye
que esto se explicaría en que sus representados son personas de tercera
edad, sin mayor conocimiento de las normas y que la asesoría que habrían
recibido no sería la mejor.
3.8. Agrega como circunstancias atenuantes de responsabilidad la irrepro-

chable conducta anterior y la colaboración eficaz para el esclarecimiento
de los hechos, lo que incluiría la confección de un manual de prevención
orientado a evitar incurrir nuevamente en estas conductas.
IV. CONTESTACIÓN REQUERIMIENTO DE LÍNEA 4
4. A fojas 103, la Línea 4 contestó el Requerimiento, solicitando su rechazo,

pues no se configuraría una conducta que atente contra la libre competencia.
4.1. Acorde a la Línea 4, los Protocolos, si bien existieron, no configurarían

conductas anticompetitivas, ya que no habrían tenido por fin impedir el in-
greso de otras empresas, por cuanto sólo obligarían a las sociedades com-
parecientes. El Primer Protocolo habría tenido por objetivo autolimitarse,
estableciendo excepciones para permitir el ingreso de nuevas máquinas de
buses. La razón de los Protocolos habría sido la inminente e incómoda con-
gestión en el mercado.
4.2. Agrega que los Protocolos establecen que dichos acuerdos en mane-
ra alguna habrían de impedir que ingrese otro actor al mercado; y que ta-
les acuerdos se habrían puesto en conocimiento de la autoridad del ramo,
quien no los rechazó, pues habría entendido que se ajustaban a derecho.
Por lo anterior, el Primer Protocolo no limitaría la producción del servicio ni
habría excluido a actuales o potenciales competidores. El Segundo y Tercer
Protocolo habrían mantenido las obligaciones existentes al interior del gre-
mio, sin afectar el ingreso de terceros.
4.3. La Línea 4 menciona que la Seremitt IX Región dispuso, hace ya diez

años la restricción de dos dígitos a la semana para el transporte urbano de
pasajeros de Temuco y Padre Las Casas, debido a la considerable conges-
tión en el centro de Temuco, donde confluyen todas las Líneas. Así, de los 54
buses de Línea 4, entre 15 y 16 están sujetos a restricción diariamente. Con
todo, la Línea 4 daría cumplimiento a la obligación de frecuencia impuesta
por la autoridad.
4.4. En relación con las tarifas de transporte público, la Línea 4 señala que
desde hace cinco años éstas fueron fijadas por la autoridad y no se han
incrementado los valores. Por dicha razón, las Requeridas no habrían acor-
dado subir unilateralmente los precios de los pasajes, por lo que no se ha-
bría afectado a los usuarios. De tal modo, la Línea 4 no habría vulnerado
ninguna norma de libre competencia.
4.5. Menciona que, en 2015, la Asociación de Consumidores y Usuarios del

Sur realizó un estudio en que se concluyó que el 89,9% de los encuestados
señalaba que podía tomar locomoción y llegar cerca de sus destinos más
frecuentes. Asimismo, dicha encuesta mostraría el grado de satisfacción de
los usuarios, lo que no se condeciría con el Requerimiento de la FNE.
4.6. Concluye señalando que, si existiera un grado de irresponsabilidad en

la celebración de los Protocolos, la multa debiera corresponder a un mínimo
legal, pues no ha existido mala intención ni voluntad de afectar el mercado,
de modo que no se configurarían los elementos materiales ni volitivos para
dar lugar a una sanción.
V. CONTESTACIÓN REQUERIMIENTO DE LÍNEA 5
5. A fojas 196, la Línea 5 contestó el Requerimiento solicitando que éste sea

rechazado con expresa condena en costas y, en subsidio, en caso de que el Tribu-
nal considere que los Protocolos sí recaen sobre una variable competitiva y que
deben ser juzgados conforme con una regla per se, que se rechace parcialmente
por todo el período en que no hubiera estado en vigencia la Ley N° 20.945. En
subsidio de lo anterior, solicita que, en caso de que el Tribunal considere que los
hechos que se acrediten son constitutivos de una infracción a la libre competen-
cia, se atenúe la multa a Línea 5 que fue solicitada por la FNE.
5.1. Al respecto, señala que el presente no sería un caso de colusión y que

existirían claras diferencias con otros acuerdos horizontales entre empre-
sas activas en el transporte terrestre de pasajeros que han sido condena-
das. Para ello, presenta una síntesis de las Sentencias N° 82, 94, 102, 116, 133,
136, 137 y 141 de este Tribunal.
5.2. Señala que las diferencias con la Sentencia N° 82 radican en que en

tal caso habría habido un reparto de mercado, mientras que en el actual
Requerimiento cada Línea es libre de fijar la malla de recorrido que esti-
me conveniente. Asimismo, en dicho caso se habría sancionado por excluir
competidores, mientras que los Protocolos obligarían expresamente a las
Líneas comparecientes a no impedir la realización de un servicio urbano de
transporte por otros prestadores interesados.
5.3. En cuanto a la Sentencia N° 94, ésta menciona que tal caso sería dis-
tinto, pues el mismo incluía a las líneas de buses y taxicolectivos, se acordó
un aumento de tarifa, se congeló el parque acordando reparto de cuotas
de mercado y se limitó a las empresas para ofrecer nuevos servicios o va-
riación de recorridos. A su parecer, por tanto, sería un exceso que la Fiscalía
pretenda que ambos casos sean similares.
5.4. Respecto a la Sentencia N° 102, señala que ésta sanciona un acuerdo

que tuvo por finalidad excluir a un competidor, al cobrar tarifas bajo sus
costos, cuestión que no se vería en el presente caso. En relación con las Sen-
tencias N° 116 y 133, éstas habrían sancionado acuerdos de tarifas y fre-

cuencias de ingresos y salidas de buses, materias que no serían tratadas
en los Protocolos. A su vez, la Línea 5 indica que la Sentencia N° 136 también
sancionaría un acuerdo distinto del de autos, por cuanto en dicho caso la
FNE no habría contado con prueba directa, por lo que debía determinarse si
el alza de precios respondía a un comportamiento paralelo o a uno coordi-
nado o concertado, cuestión que se habría tenido por acreditada sólo para
un día en específico, por lo que recaería sobre una circunstancia distinta.
Agrega que, en las Sentencias N° 137 y 141, se habrían sancionado acuerdos
que fijaban tarifas para la venta de pasajes.
5.5. Así, concluye que la totalidad de los casos citados dicen relación con
acuerdos de precios o de frecuencias, los que, por su propia naturaleza, se-
rían contrarios a la competencia, por lo que bastaba acreditar la partici-
pación de mercado de las empresas que los suscribían, para determinar si,
además, tenían la aptitud objetiva de afectar, o no, la competencia. En el
caso de autos, por el contrario, el acuerdo habría tenido por fin congelar
de manera parcial la flota de buses de la ciudad de Temuco, lo que no equi-
valdría a un acuerdo de limitación de producción, por lo que la Fiscalía de-
biera acreditar que se cumplen todos los requisitos para que esta conducta
pueda ser sancionada bajo el artículo 3° letra a) del D.L. N° 211, es decir, que
el acuerdo incide en un elemento de la competencia y que tiene la aptitud
objetiva de afectarla.
5.6. La Línea 5 continúa analizando la industria del transporte público ur-

bano de pasajeros. Señala que, en 1992, se publicó el D.S. Nº 212, en el con-
texto de la desregulación del transporte en Chile. Agrega que en este mer-
cado no operaría el tradicional supuesto que, a mayor oferta, menor precio,
atendida la existencia de una externalidad fundamental en el uso de las
vías públicas, las que en caso de estar saturadas no permitirían al merca-
do asignar eficientemente los recursos. Esta externalidad provendría de la
liberalización del transporte público, por lo que se tendría que renunciar a
la idea de obtener un escenario primer mejor de acuerdo con el Teorema
de Pareto. Por el contrario, se trataría de una política pública que implica
que este mercado estaría en una situación de segundo mejor, sin ser posi-
ble utilizar las definiciones microeconómicas tradicionales para lograr una

mayor eficiencia.
5.7. A juicio de la Línea 5, el exceso de utilización de las calles de Temuco

habría dado lugar a la búsqueda de medidas regulatorias que limitaran el
ingreso de nuevos operadores. La autoridad sectorial sólo podría haber im-
puesto restricción vehicular, pero, conforme con el artículo 12 del D.S. N°
212 no tendría facultades para imponer una limitación a la flota de buses.
Debido a esto, la Seremitt IX Región habría instado a los actores del merca-
do para que se autorregularan y establecieran el número máximo de buses
que cada Línea podría tener, lo cual habría dado lugar a los Protocolos.
5.8. De este modo, conforme expone la Línea 5, los Protocolos constitui-

rían acuerdos de cooperación entre competidores, en colaboración con la
autoridad, destinados a autorregularse para colaborar con solucionar las
externalidades negativas del mercado, esto es, la congestión y la contami-
nación. Así, los Protocolos no habrían incidido en una variable competitiva
ni habrían tenido un objeto o efecto anticompetitivo.
5.9. Menciona que no todos los acuerdos entre competidores son necesa-
riamente anticompetitivos, pues existirían aquellos que tienen por objeto
promover modos más eficientes de organización, es decir, que tienen fines
legítimos y socialmente beneficiosos (ancilliary restraints). Para cumplir
con estos fines y colaborar con la autoridad, las Líneas habrían desplegado
sus mejores esfuerzos y habrían contratado la redacción del Primer Proto-
colo a un destacado abogado de Temuco; habrían comparecido las diez Lí-
neas y tres asociaciones gremiales a las que las Líneas se encontraban aso-
ciadas; y se habría acordado presentar el Protocolo a la Seremitt IX Región
y solicitar su homologación ante el Ministerio de Transportes y Telecomuni-
caciones. Esto daría cuenta de que las Líneas habrían tenido la convicción
de que lo que estaban celebrando no era un acuerdo anticompetitivo, sino
uno de colaboración para luchar contra la congestión y la contaminación,
lo que habría sido reconocido también por la Seremitt IX Región, en el Oficio
Ordinario N° 1378 de 2003 y por la Intendencia de la Región de la Araucanía,
en el Oficio Ordinario N° 864 de 2003. Asimismo, el 25 de julio de 2003, los pre-
sidentes de las tres asociaciones gremiales señaladas le habrían enviado

una carta al Diputado Sr. Patricio Hales Dib, Presidente de la Comisión de
Obras Públicas, Transportes y Telecomunicaciones de la Cámara de Dipu-
tados, en que señalaron, entre otros, que el Protocolo era una medida que
mejoraría la calidad del servicio.
5.10. Posteriormente, la Línea 5 señala que los Protocolos no habrían re-

caído en ninguna variable competitiva del mercado, lo que, según estable-
cería la jurisprudencia del Tribunal incluiría precios, cantidades o repartos
de mercado. Por tal razón, la Línea 5 considera que los Protocolos no dan
cuenta de un acuerdo de limitación de la producción y que la Fiscalía no ex-
plicaría cuál es el nexo causal que conecta los Protocolos con las variables
en las cuales las Líneas competirían: tarifas, calidad del servicio ofrecido y
frecuencia de los buses.
5.11. Explica que, en el mercado de transporte público urbano de pasaje-

ros, el elemento de competencia más relevante es la frecuencia. Por tanto,
para analizar la conducta, se debiera determinar si es que una limitación
en la cantidad máxima de buses que una empresa puede tener tiene ca-
pacidad de influir en la frecuencia y, de tal modo, configurarse como una
variable competitiva. Ello estaría determinado por la capacidad de cada
Línea para cumplir con un óptimo de frecuencias. Respecto de la Línea 5,
la limitación establecida no incidiría en la frecuencia, pues, al momento de
congelar, habría tenido una flota superior al óptimo social, de modo que du-
rante todo el período objeto del Requerimiento, nunca estuvieron todos los
buses realizando su recorrido al mismo tiempo. Así, por ejemplo, señala que,
considerando la duración de cada recorrido y los horarios del servicio, cada
taxibus podría realizar hasta once vueltas completas a su recorrido en una
jornada, pero lo normal es que cada taxibus de la Línea 5 realice sólo cinco
vueltas.
5.12. Asimismo, indica que durante el periodo que cubre el Requerimien-

to, todos los recorridos de la Línea 5 se habrían extendido, manteniendo
frecuencia y número de salidas. Por el contrario, posterior al término de vi-
gencia de los Protocolos, los tiempos de espera entre una salida y otra de
los buses aumentó. Ello demostraría que el total número de buses que tenía
la Línea 5 durante la vigencia de los Protocolos era superior al óptimo, por
lo que era necesario autorregular sus salidas, para hacerlas eficientes. Ello
se vería reforzado por los escasos reclamos presentados ante la Seremitt IX
Región referidos a problemas de frecuencia.
5.13. Luego, la Línea 5 expone que ésta siempre ha mantenido una política
autónoma e independiente respecto a la determinación de las tres varia-
bles competitivas referidas (tarifas, frecuencias y mallas de recorridos), lo
que podría constatarse en las distintas Actas de Sesiones de Directorio. En
relación con la definición de las mallas de recorrido, agrega que la Seremitt
IX Región también participa, tanto en el proceso de propuesta como en la
aprobación de las mismas.
5.14. Continúa la Línea 5 señalando que los Protocolos no tienen la aptitud

de afectar la libre competencia, requisito que siempre habría requerido este
Tribunal previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.945. Ahora bien, sin
perjuicio de la nueva redacción del artículo 3° del D.L. N° 211, la Línea 5 consi-
dera que el acuerdo imputado no podría ser calificado como hard core cartel,
por lo que no correspondería sancionarlo sin analizar primero si tiene la ap-
titud objetiva para afectar la libre competencia o no. En otras palabras, no
correspondería analizarlo bajo la regla per se, por cuanto no todas las restric-
ciones de capacidad entre competidores son en sí mismas anticompetitivas y
sólo lo serían si sirven como política para subir los precios.
5.15. Al respecto, concluye que, “en aquellos casos en que el acuerdo entre
competidores para la limitación de producción va acompañado de otras
prácticas anticompetitivas que razonablemente terminarán incidiendo en
el precio, existirán buenas razones para analizar ese caso bajo una regla
estricta como lo es la per se o la restricción por objeto. Sin embargo, cuando
la limitación no va acompañada de ninguna otra restricción y tiene lugar
en un mercado en que la capacidad no influye directamente en los precios,
esas buenas razones desaparecen y, entonces, en lugar de realizar un re-
proche apriorístico respecto del acuerdo de limitación, se debiese analizar
el mismo bajo una regla de la razón o que considere los efectos globales
del acuerdo” (fs. 229 vuelta). Por tanto, la Línea 5 estima que, si este Tribu-
nal considerara que los Protocolos sí inciden en una variable competitiva,
entonces correspondería analizar si tiene la aptitud para afectar la libre
competencia, desde la suscripción del Primer Protocolo hasta el término de
la conducta, el 31 de diciembre de 2017.
5.16. En tal caso, conforme expone la Línea 5 en su contestación, los Proto-

colos no tendrían dicha aptitud. Al respecto, critica el razonamiento de la
Fiscalía relativo a que, si el congelamiento del parque de buses fue acorda-
do por todos los oferentes, entonces la medida tendría la aptitud para afec-
tar la libre competencia. La Línea 5 señala que esto no ocurriría en el mer-
cado de transporte público urbano, ya que no se aplicarían los supuestos
tradicionales de la microeconomía, sino los de un caso de second best. En
otras palabras, el análisis de la FNE supondría considerar que el incremento
de buses aumentaría la posibilidad de que las personas tengan que esperar
menos tiempo, pero eso no sería cierto, pues una vez que un operador tie-
ne más buses que su óptimo, lo que determinaría el tiempo de espera sería
la política independiente que cada línea fije para realizar sus frecuencias,
pues en la medida que más buses entren al mercado, mayor será la conges-
tión. Es decir, no sería posible establecer un nexo causal necesario entre el
aumento de buses y mayores beneficios a los pasajeros, ya sea en frecuen-
cia o en precios.
5.17. Como excepción subsidiaria parcial, la Línea 5 solicita que, aun cuan-
do el Tribunal considere que los Protocolos son ilícitos desde la entrada en
vigencia de la Ley N° 20.945, la absuelva respecto de todo el período anterior
al 30 de agosto de 2016, toda vez que, durante la vigencia de las antiguas
redacciones del artículo 3° del D.L. N° 211, los acuerdos pueden ser sancio-
nables sólo si tienen la aptitud de afectar la libre competencia.
5.18. Seguidamente, la Línea 5 presenta ciertas atenuantes que concurri-

rían en la especie, para el caso que el Tribunal considere que los Protocolos
recaen sobre un elemento que incide en la competencia y que los mismos
son anticompetitivos. Considera que concurren, al menos:
5.18.1. Ausencia de beneficio económico o, de haberlo, sería en menor

medida que lo sostenido por la FNE: explica que, en 1994, el D.S. N° 211
se modificó y exigió que, para prestar servicios, se debe estar asociado
a alguna línea de buses, pero las utilidades o pérdidas que pueda pro-
vocar la prestación del servicio, continuaría siendo riesgo del dueño de
cada taxibus. Así, en caso de que la conducta hubiese generado algún
beneficio económico –lo cual niega–, éste hubiese ido en directo benefi-
cio de los dueños de buses y no de las Líneas. La Línea 5 adquirió cuatro
máquinas sólo en 2010 y desde 2013 tiene un total de seis máquinas de
las 82 que conforman su flota. Adicionalmente, no todos los dueños de
buses que prestan servicios en la Línea 5 son accionistas de ésta, por lo
que sus beneficios económicos serían aún más indirectos para la pro-
pia Línea. Los ingresos de las Líneas dependerían principalmente de su
“derecho de losa”, esto es, el cobro que cada Línea realiza a los dueños
de los buses adscritos a ese recorrido. Por tanto, la Línea 5 no habría ob-
tenido beneficio y, si lo hubiera obtenido, sería sólo respecto de las seis
máquinas de su propiedad, desde la fecha en que fueron adquiridas.
5.18.2. Capacidad económica del infractor: si a la Línea 5 se le aplica-

ra la multa solicitada por la FNE, corre el riesgo de que desaparezca
del mercado, pues equivale a un tercio de todas las utilidades de la
misma Línea en 15 años.
5.18.3. Irreprochable conducta anterior: según la jurisprudencia del

Tribunal, se debiera aplicar una rebaja de 20% sobre la multa base.
5.18.4. Ausencia de daños para el consumidor como consecuencia de

los Protocolos: los efectos de la conducta sí serían relevantes al mo-
mento de graduar o determinar la multa y los Protocolos no habrían
generado daño a los consumidores, pues no implicaron reducciones
en las frecuencias de los buses.
5.18.5. Participación de las autoridades en la elaboración de los Pro-

tocolos: la Línea 5 reitera los aspectos señalados respecto de la Sere-
mitt IX Región y la Intendencia de la Región de la Araucanía.
5.18.6. Buena fe y ausencia de conciencia de ilicitud: desde un punto

de vista subjetivo, los Protocolos se habrían celebrado de buena fe, sin
interés de realizar una conducta secreta.
5.18.7. Falta de proporcionalidad respecto de las multas solicita-

das en este caso y las pedidas por la FNE e impuestas por el Tribunal
en otros casos en el mercado de transporte de pasajeros: la Línea 5
compara las Sentencias N° 82, 94, 102, 116, 133, 136, 137 y 141 de este
Tribunal. Al respecto, indica que, en la gran mayoría de los casos de
colusión de buses, la multa solicitada por la FNE fue menor a 200 U.T.A.
y las impuestas por el Tribunal van desde 2,5 U.T.A. a 80 U.T.A., salvo un
solo caso.
5.18.8. Inexistencia de participaciones cruzadas entre los accionis-

tas de Línea 5 y los accionistas de las demás Líneas y falta de partici-
pación por parte de Línea 5 en asociaciones gremiales.
VI. CONTESTACIÓN REQUERIMIENTO DE LÍNEAS 6 Y 8
6. A fojas 329, las Líneas 6 y 8 contestaron el Requerimiento, solicitando su

rechazo, con costas; y, en subsidio, que no se aplique multa, o bien, que ésta sea
sustancialmente rebajada.
6.1. En primer lugar, señalan que las normas que regulan el transporte pú-
blico de pasajeros se encuentran dispuestas de manera inorgánica. El D.S.
N° 212 contendría las normas básicas del ramo, las que establecerían los re-
quisitos que debe cumplir un tercero que desee entrar al mercado. A su vez,
es la autoridad regional la que puede negar un nuevo servicio o modificar
uno existente. De este modo, consideran que no podrían haber impedido
u obstaculizado el ingreso de nuevos actores. Ello se vería probado en el
hecho que desde el año 2000 no habría habido ninguna presentación a la
Seremitt IX Región que pretendiese crear un nuevo servicio de transporte,
pero sí solicitudes de modificaciones, que han permitido cubrir mayor terri-
torio.
6.2. Luego, indican que es el propio D.S. Nº 212 el que exige que un nuevo
servicio cuente con, al menos, un terminal de buses. Alegan que intentar
crear un nuevo servicio de bus a partir del terminal existente de un tercero
correspondería a un acto expropiatorio.
6.3. En relación con los tramos y la superposición de éstos entre las distin-
tas Requeridas, las Líneas 6 y 8 aducen que, si bien existirían trazados su-
perpuestos, los distintos servicios tienen orígenes y destinos distintos, por
lo que los usuarios transportados serían diferenciados. En vista de aquello,
la FNE cometería una falta de fundamentación al suponer que las Requeri-
das son competidoras, sin detallar los hechos, circunstancias y modalida-
des que sostienen tal aseveración.
6.4. A continuación, las Líneas 6 y 8 describen las circunstancias que ori-

ginaron la dictación del Ordinario N° 3431 de 29 de noviembre de 2004, de
la Seremitt IX Región. Entre ellas, mencionan la ausencia de fijación de un
perímetro de exclusión de locomoción colectiva en el centro de Temuco, el
exceso de buses urbanos y la excesiva congestión vehicular. Señalan que
estas razones constan en diversas cartas enviadas al Concejo Municipal de
Temuco por parte de las Juntas de Vecinos de la ciudad. De este modo, los
Protocolos habrían tenido por objetivo solucionar dichas problemáticas y
no perjudicar la competencia.
6.5. En el Ordinario N° 3431, la Seremitt IX Región señalaría que comparte

la idea de ordenar el sistema de transporte público y que ha realizado un
diagnóstico de las principales vías del centro de Temuco, arrojando como
resultado un “Estudio de Ordenamiento del Sistema de Gestión de Tráfico y
Paradas Diferidas”. Las principales conclusiones de dicho estudio habrían
sido: la existencia de alta concentración de la oferta de transporte público
en un número reducido de ejes viales, las bajas tasas de ocupación relativa
de los vehículos de transporte público y la alta concentración de bajadas/
subidas de pasajeros en un tramo particular.
6.6. Ante esto, las Líneas 6 y 8 exponen que el mismo Ordinario habría se-
ñalado que “se ha (sic) iniciado conversaciones con los operadores, en tér-
minos de adquirir un compromiso para mejorar la situación actual” (fs.

340), habiéndose comprometido a: obtener en el corto plazo la recepción
municipal de los terminales de las 10 Líneas, respetar la vigencia del actual
Protocolo y, una vez vencido (31 de diciembre de 2007), celebrar otro por tres
años más, sin aumentar el parque (fs. 340).
6.7. Continúan ambas Líneas haciendo un análisis de la imputación de la

FNE, respecto a la cual consideran que adolece de graves e insubsanables
vicios de imprecisión y falta de tipicidad infraccional, lo que afectaría insal-
vablemente el derecho a defensa y los principios constitutivos del debido
proceso. Esto se vería reflejado en que la FNE no habría señalado qué parti-
cipación le habría cabido a cada Línea en particular ni qué conducta espe-
cífica le imputa a cada una, de manera de justificar los montos diferentes de
multa que solicita.
6.8. En el entendimiento de las Líneas 6 y 8, la FNE habría dado por hecho

que las Requeridas son competidoras entre sí. Además, sería equivocado
y carecería de sustento fáctico estimar que los Protocolos habrían estado
destinados a limitar la producción, en circunstancias que se originaron a
raíz de la solicitud de la autoridad sectorial de la época, con una finalidad
completamente distinta a la afirmada por la Fiscalía. Agregan que llama la
atención que la FNE señale que no existen antecedentes que den cuenta de
la continuidad del acuerdo después de diciembre de 2017, pues con poste-
rioridad no han ingresado nuevas máquinas, no ha variado la frecuencia,
no han variado los precios, ni se han creado nuevos recorridos, mientras
que los mismos argumentos habrían sido utilizados como fundamentos del
Requerimiento.
6.9. En relación con las sanciones solicitadas por la FNE, señalan que la
multa sería excesiva y desproporcionada en vista de la conducta imputada
y los nulos efectos de la misma. A su vez, la Fiscalía no habría justificado las
diferencias entre cada Requerida, ni considerado las circunstancias espe-
ciales de cada una de ellas. Por estas razones, ambas Líneas consideran
que las imputaciones de la FNE deben ser descartadas y, en subsidio, las
multas debiesen ser rebajadas, para lo cual, se debiera considerar, además,
que no tendrían la calidad de reincidentes y que habrían colaborado con la

investigación.
VII. CONTESTACIÓN REQUERIMIENTO DE LÍNEAS 7 Y 9
7. A fojas 350, las Líneas 7 y 9 contestaron el Requerimiento, solicitando su

rechazo, con expresa condena en costas y, en subsidio, que no se aplique mul-
ta, o bien, que la misma sea sustancialmente rebajada. Su contestación replica
exactamente lo dicho por las Líneas 6 y 8, a fojas 329.
VIII. CONTESTACIÓN REQUERIMIENTO DE LÍNEA 10
8. A fojas 139, la Línea 10 contestó el Requerimiento, allanándose parcialmen-

te al mismo y controvirtiendo los hechos no cubiertos por el allanamiento. Soli-
cita que se tenga por acreditada la participación de la Línea 10 en los Protoco-
los hasta marzo de 2016 y que se rebaje sustancialmente la multa solicitada por
la FNE.
8.1. Reconoce el mercado relevante descrito por la Fiscalía; que los tres
Protocolos corresponden a un único acuerdo, y que esta única voluntad se
extendió durante todo el período señalado por la Fiscalía, respecto de la
mayoría de los miembros de los Protocolos, salvo la Línea 10, que se habría
retirado no más allá de marzo de 2016.
8.2. Relata que habría ingresado al mercado con una flota de nueve buses
en 1993 y habría creado una primera variante en junio de 2010 (Servicio 10
B) y, luego, en 2016, habría creado una segunda variante (Servicio 10 C), dis-
tanciándose de los Protocolos.
8.3. La Línea 10 señala que su participación en los Protocolos no se exten-

dió más allá de marzo de 2016, época en que decidió salir definitivamen-
te de éstos. Ello se habría debido a que, a partir de enero de 2015, diversos
actores sociales y autoridades se habrían acercado a esta Línea para que
expandiera su oferta, tras lo cual, la Línea 10 habría creado el Servicio 10
C, expandiendo su la flota en nueve buses. Ello habría implicado un distan-
ciamiento público de los Protocolos, pues no consultó a ningún competidor.

Sostiene que los competidores de la Línea 10 buscaron todos los medios po-
sibles para evitar que ésta abriera un nuevo servicio.
8.4. En relación con la expansión de la oferta de flota o de servicios, señala

que ésta debe ser autorizada por la Seremitt IX Región, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 3° del D.S. Nº 212. Por lo anterior, el 13 de febrero
de 2015 solicitó a dicho órgano administrativo modificar y crear un nuevo
servicio de recorrido. Luego, el 22 de octubre de 2015, la Línea 10 reingresó
la solicitud, tras lo cual recibió respuesta con observaciones de forma y fon-
do que debían ser subsanadas para obtener la aprobación. Tras una nueva
ronda de respuestas y observaciones, la Seremitt IX Región habría dictado
la Resolución Exenta N° 95 de 4 de febrero de 2016, dando lugar a la modifi-
cación de los Servicios 10 A y 10 B y autorizando el Servicio 10 C. Este último
servicio fue inaugurado el 19 de marzo de 2016, para lo que se agregaron
nueve buses, incumpliendo la cuota de flota que le fue asignada en el Tercer
Protocolo, adoptando así una estrategia unilateral y plenamente autóno-
ma, de forma pública. A partir de ese momento, la Línea 10 habría dejado de
tomar decisiones empresariales en coordinación con sus competidores.
8.5. Señala que, debido a la publicidad con la que inició el Servicio 10 C,

debe atenderse a la comprensión de los demás miembros del cartel como
una voluntad de salida de la Línea 10. Agrega que el 4 de abril de 2016, las
Líneas 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 y 9 interpusieron acción de protección conjunta y coor-
dinadamente ante la Corte de Apelaciones de Temuco, bajo el Rol N° 1426-
2016, con el objeto de anular el acto administrativo de la Seremitt IX Región
que habría autorizado la apertura del nuevo servicio. Pese a que tal acción
habría sido declarada inadmisible por extemporánea, la Línea 10 aduce
que se habría tratado de un acto temerario y abusivo por parte de sus com-
petidores, constitutivo de litigación abusiva.
8.6. En vista de las razones expuestas por la Línea 10, ésta pide que la
sanción solicitada por la FNE sea sustancialmente rebajada, al menos,
en un 14%. Sostiene que a dichas razones deben agregarse las siguientes
atenuantes: falta de gravedad de la conducta, percepción de licitud de la
conducta por intervención de la autoridad en la configuración del acuerdo,

percepción de licitud de la conducta por intervención de un letrado en la re-
dacción del acuerdo, irreprochable conducta anterior, falta de obtención de
beneficio económico, falta de justificación del efecto disuasivo de la multa
y colaboración con la FNE.
8.7. En relación con su alegación de la existencia de una atenuante por fal-

ta de gravedad de la conducta, expone que siempre habría mantenido un
nivel de flota y horarios mayores a los exigidos por la autoridad, con un ex-
ceso de oferta superior al 70%. En relación con la percepción de licitud de la
conducta, menciona que los Protocolos se concretaron a instancias y con la
venia de la autoridad sectorial – Seremitt IX Región–, por lo que debiera tra-
tarse como atenuante de su responsabilidad, en concordancia con lo falla-
do por el Tribunal en la Sentencia N° 94/2010. Asimismo, el haber consultado
a un abogado para la redacción de los Protocolos también debiera operar
como atenuante, en consideración a la Sentencia N° 74/2008.
8.8. La Línea 10 agrega que nunca ha sido parte ni sancionada en esta sede
y que no habría obtenido beneficios económicos o, en subsidio, que habría
obtenido beneficios sustancialmente menores que sus competidores, pues
su participación de mercado, de 8%, es menor a la de estos últimos.
8.9. Respecto a la falta de justificación del efecto disuasivo, la Línea 10

señala que debe considerarse que se apartó del cartel antes que sus com-
petidores, que se avocó a la satisfacción de la demanda de los consumido-
res, que mantuvo siempre los niveles de buses por sobre los que permitía
la autoridad sectorial y que se encuentra gestionando un programa de
cumplimiento normativo en libre competencia. Finalmente, respecto de la
colaboración con la Fiscalía, señala que no se limitó a cumplir con su carga
pública, sino que fue mucho más allá y que, además, tiene menor capacidad
económica que las demás Líneas.
9. A fojas 597, la Fiscalía del Consumidor A.C. solicitó ser aceptada como terce-
ro coadyuvante en el proceso, siendo aceptada a fojas 612.
IX. RESOLUCIÓN QUE RECIBE LA CAUSA A PRUEBA
10. A fojas 615 rola la resolución firme y ejecutoriada que recibe la causa a
prueba, en la que se fijan como hechos sustanciales, pertinentes y controverti-
dos, lo siguientes:
1. Estructura, características y condiciones de competencia en el o los

mercados en que incidirían las conductas imputadas. Participación de
las partes en dicho o dichos mercados desde el año 2002 a la fecha de
interposición del requerimiento.
2. Extensión temporal de la participación de Empresa de Transporte de
Pasajeros Altamira S.A. en el cumplimiento de los protocolos señala-
dos en el requerimiento.
3. Efectividad que el congelamiento del parque de buses y taxibuses de
Temuco y Padre las Casas, acordado en los protocolos señalados en el
requerimiento, implicó limitar la producción.
4. Circunstancias que inciden en la determinación de una eventual san-
ción. En particular, las siguientes: (a) beneficio económico obtenido;
(b) capacidad económica de las requeridas; (c) colaboración de las re-
queridas con la Fiscalía Nacional Económica; y (d) rol que habría des-
empeñado la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Teleco-
municaciones de la Región de La Araucanía y de la Intendencia de la
Región de La Araucanía en el desarrollo de los protocolos señalados en
el requerimiento.
X. ANTECEDENTES PROBATORIOS
11. Prueba documental. Las partes acompañaron la siguiente prueba docu-

mental:
11.1. La FNE acompañó: a fojas 404 y 535: expediente de investigación FNE

Rol N° 1952-11.
11.2. La Línea 3 acompañó: a fojas 1735 y 1765: copia de carta dirigida al Di-
putado señor Patricia Hales Dib, certificado de visita a Cámara de Diputa-
dos, publicación en Diario Austral de 24 de mayo de 2003, copia de informe

“Análisis y seguimiento de planes estratégicos de Temuco-Valdivia y Osorno
(Temuco cuarta etapa)” del Ministerio de Planificación y Cooperación -sin
perjuicio del valor probatorio que se le otorgue atendido lo resuelto a fojas
1785-, copia de Oficio Ordinario Nº 864 de 2003, de la Intendencia de la Re-
gión de la Araucanía a la Asociación Gremial de Dueños de Buses Urbanos
de Temuco, copia de Oficio Ordinario Nº 1378 de 2003, del Secretario Gene-
ral de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de la Araucanía a la
Asociación Gremial de Dueños de Buses Urbanos de Temuco, cuatro certi-
ficados de avalúo fiscal de propiedades, informe de tasación comercial de
2016 de dos terminales de buses de la Línea 3, listado de máquinas de Línea
3, 116 certificados de dominio vigentes de máquinas de terceros inscritas
en el recorrido de Línea 3, copia de inscripción de constitución de sociedad,
de vigencia de sociedad y capital de sociedad, certificado de personería de
sociedad, copia de escritura pública de modificación de sociedad, informe
de ingresos y egresos de enero a octubre de 2018 de Línea 3, copia de correo
electrónico e informe adjunto del señor Nelson Fierro al señor Víctor Sagre-
do, informe de Línea 3 elaborado por el contador señor Edgardo Escalante
e informe socio-organizacional de Línea 3 de la señora Katherine Carrasco.
A fojas 1776: copia de resolución exenta Nº 580 de 2019, de la Seremitt IX Re-
gión, documento denominado “Competidores director por sector” y listado
de máquinas de la Línea 3 que circularon en marzo, abril y mayo de 2020.
11.3. La Línea 4 acompañó: a fojas 1734: acta de acuerdo suscrita por la

presidenta del comité de adelanto de Villa Aitué y la junta de vecinos de
Villa San Patricio del Macro, sector Amanecer, con dirigentes de la Línea 4,
certificado de la junta de vecinos Nº 8 Dreves de Temuco, ingresos de la Lí-
nea 4 entre 2019 y 2020, tres comprobantes de crédito otorgados por Banco
Estado a la Línea 4, copia de auditoría a Línea 4 realizada por Global Audi-
tores y Consultores, copia de escritura de constitución de la Sociedad de
Transportes Ñielol Limitada. A fojas 1766 bis: declaración jurada del señor
Carlos Silva, certificado de Empresa sistema Austral de Servicios, planilla
excel denominada “Competencia Línea 4 revisada”, declaración jurada del
señor Héctor Mercado y documento denominado “Ingresos Transportes
Ñielol Ltda.” de marzo y abril de 2020.
11.4. La Línea 5 acompañó: a fojas 1027: planos de Temuco y Labranza con

los servicios prestados por dicha línea. A fojas 1787: estudio titulado “Micros
en Santiago: de enemigo público a servicio público”, elaborado por los pro-
fesores Guillermo Díaz, Andrés Gómez-Lobo y Andrés Velasco; artículo titu-
lado “Limits to competition in urban bus services in developing countries”,
elaborado por los profesores Antonio Estache y Andrés Gómez-Lobo; artículo
titulado “Why competition does not work in urban bus markets: some new
wheels for some old ideas”, elaborado por el profesor Andrés Gómez-Lobo.
A fojas 1799: Decreto Supremo Nº 163 del Ministerio de Transportes y Tele-
comunicaciones; Decreto Supremo Nº 72 del Ministerio de Transportes y Te-
lecomunicaciones; Decreto Supremo Nº 119 del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones; informe ejecutivo denominado “Plan de Desarrollo de
Transporte Urbano de la ciudad de Temuco”, realizado por la Comisión de Pla-
nificación de Inversiones en Infraestructura de Transporte de la Secretaría
Interministerial de Planificación de Transporte (1999); escritura de constitu-
ción de Sociedad de Transportes Línea Nº 5 S.A.; escritura de modificación
de Sociedad de Transportes Línea Nº 5 S.A. A fojas 1810: fax Nº 99 de 27 de
julio de 2001 remitido por el Secretario Regional Ministerial de Transportes y
Telecomunicaciones a los representantes de las líneas de buses de Temuco;
comunicados de octubre y noviembres de 2001, remitidos por el Secretario
Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones al representante
legal de la Línea 5; oficio S/N de abril de 2002, remitido por el Secretario Re-
gional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones al presidente de la
Asociación de Buses Urbanos de Temuco, al presidente de la Asociación de Ta-
xibuses Urbanos de Temuco y a los representantes legales de las Líneas 1, 2, 3,
4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10; carta de 27 de junio de 2002, enviada por el Subsecretario de
Transportes al representante legal de Línea 5; comunicado de 20 de agosto de
2002, remitido por el Secretario Regional Ministerial de Transportes y Teleco-
municaciones al representante legal del Línea 5; comunicado de 29 de agosto
de 2002, remitido por el Secretario Regional Ministerial de Transportes y Tele-
comunicaciones al representante legal del Línea 5; fax S/N de 18 de febrero de
2003 enviado por el Secretario Regional Ministerial de Transportes y Teleco-
municaciones a los representantes legales de Buses Urbanos; comunicado de
abril de 2004, remitido por el Secretario Regional Ministerial de Transportes y
Telecomunicaciones al representante legal del Línea 5; comunicado de 11 de
marzo de 2005, remitido por el Secretario Regional Ministerial de Transportes

y Telecomunicaciones al representante legal del Línea 5 y su directiva; fax Nº
20 de 15 de abril de 2005, remitido por el Secretario Regional Ministerial de
Transportes y Telecomunicaciones al representante legal del Línea 5; comu-
nicado de julio de 2005, 12 de agosto de 2005, 15 de diciembre de 2005, 7 de
febrero de 2006, 5 de octubre de 2006, 31 de julio de 2008 y 29 de agosto de
2008, remitidos por la Subsecretaria de Transportes y Telecomunicaciones al
representante legal de Línea 5; correo electrónico de 10 de noviembre de 2010,
remitido por la Subsecretaria de Transportes y Telecomunicaciones a los re-
presentantes legales de buses urbanos; circular Nº 20 de 25 de noviembre de
2010, remitido por el Secretario de Transportes y Telecomunicaciones a los
representantes legales de Servicio (sic) Urbanos de Temuco; Oficio Ordinario
Nº 1059 de 15 de mayo de 2012, remitido por el Secretario de Transportes y Te-
lecomunicaciones a la Línea 5; Oficio Ordinario Nº 1324 de 19 de junio de 2012,
remitido por el Secretario de Transportes y Telecomunicaciones a los repre-
sentantes legales de buses urbanos de Temuco y Padre Las Casas; Oficio Ordi-
nario Nº 886 de 11 de junio de 2013, remitido por el Secretario de Transportes
y Telecomunicaciones a los representantes legales de las Líneas Nº 1, 2, 3, 4, 5
y 6 de Buses Urbanos; comunicado de julio de 2008, remitido por la la Subse-
cretaria de Transportes y Telecomunicaciones al representante legal de Línea
Nº 5. A fojas 1820: quince balances de Línea 5 entre 2003 y 2017; registro de
accionistas de Línea 5 en 2020; carta enviada por la Línea 5 al presidente de la
Asociación Gremial de Empresarios de Taxibuses en 2014; informe de archivo
y resolución de archivo de la Fiscalía Nacional Económica de la investigación
Rol Nº 2256-13; Boletín Nº 3400-15 sobre Proyecto de Ley que suspende la ins-
cripción de buses urbanos en el Registro Nacional de Servicios de Transporte
de Pasajeros. A fojas 1831: doce cartas enviadas por el representante legal
de Línea Nº 5 a la Seremitt IX Región; Oficios Ordinarios Nº 696 de 2008, Nº
548 de 2009, Nº 1457 de 2010, Nº 1900 de 2011, de la Seremitt IX Región; resolu-
ción exenta Nº 899 de 2013, de la Seremitt IX Región; planos base de Temuco
y Labranza con los trazados actuales de Línea 5; planos base de Temuco y
Labranza con los trazados al año 2003 prestados por Línea 5. A fojas 1846:
37 planillones de frecuencias; dos informes con resúmenes de salidas y fre-
cuencias diarias en junio y noviembre de 2017; tres resoluciones exentas de
la Seremitt IX Región (Nº 1278-2010; 344-2011; 527-2012); 164 comunicaciones
remitidas por la Seremitt IX Región a la Línea 5, respecto de ingresos de de-

nuncias presentadas por usuarios entre 2011 y 2016; 82 resoluciones exentas
de la Seremitt IX Región sobre las denuncias de usuarios.
11.5. La Línea 10 acompañó: a fojas 813: copias de oficios enviados por el

Secretario Regional Ministerial de Transportes a la Asociación Gremial Due-
ños de Buses Urbanos de Temuco y al presidente de la Asociación Gremial
Buses Urbanos de Temuco, de 25 de julio de 2003 y 28 de julio de 2003, res-
pectivamente. A fojas 1781: documentos denominados “Carton Recorrido
10A”, “Plano 10A”, “Traslapes servicio 10A”, “Carton Recorrido 10AB, “Plano
10B”, “Traslapes servicio 10B”, “Carton Recorrido 10C”, “Plano 10C”, “Tras-
lapes servicio 10C”, “Solicitud 10B”, Autorización 10B”. A fojas 1860: copia
de sentencia de la Corte Suprema del Rol de Ingreso Nº 982-2012; copia de
dos correos electrónicos enviados por el presidente y representante legal
de Línea 10, a todos los directores de Línea 10; copia de documento deno-
minado “Directrices competitivas mínimas para implementar al interior de
Línea 10”; copia de carta enviada a la Seremitt IX Región; copia de correo
electrónico enviado a la Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito; copia
de acta de junta ordinaria de accionistas, de 16 de mayo de 2019; copia de
junta extraordinaria de accionistas, de 11 de junio de 2020. A fojas 1865: in-
forme denominado “Análisis y Seguimiento de Planes Estratégicos de Temu-
co Valdivia y Osorno (Temuco IV Etapa (sic))”; copia de boleta de honorarios
Nº 002167; copia de sentencia de 27 de agosto de 2015, pronunciada por el
Juez Titular del Segundo Juzgado de Policía Local de Temuco; sentencia de 2
de noviembre de 2004, pronunciada por la Primera Sala de la I. Corte de Ape-
laciones de Temuco; copia de presentación al Diputado Patricio Hales, de 25
de julio de 2003; copia de Ordinario Nº 864 de 2003, del Intendente Regional
de la Araucanía; carta al director de Diario Austral de la Araucanía, de 26 de
septiembre de 2005; copias del documento denominado “Buses urbanos de
transporte público en principales ciudades del país” en su versiones de 2010,
2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017; copia de acta de junta ordinaria de
socios de Línea 10, de 26 de abril de 2007; copia de balance del año 2020 de
Línea 10; copia de cartola histórica del uso de la línea de crédito de la Línea
10, entre mayo y noviembre de 2019; copia de acta de junta extraordinaria
de accionistas de Línea 10, de 30 de octubre de 2018; copia de hoja de resu-
men de crédito bancario solicitado por Línea 10 a Banco Estado, de 21 de

noviembre de 2018; copia de comprobante de pago de cotizaciones previ-
sionales de la Mutual de Seguridad CChC; copia de declaración jurada del
representante legal de Línea 10, de 1 de abril de 2020; copia de dos cartas de
despido de 5 de mayo de 2020; acta de visita del Ministerio de Salud a Línea
10, de 18 de marzo de 2020; documentos entregados por autoridades secto-
riales a las Requeridas, con instrucciones relativas a la pandemia Covid-19;
copia de informe sanitario de 29 de abril de 2020; set de boletas de compras
de insumos para operar en pandemia Covid 19; set de fotografías del proce-
so de sanitización del terminal de Línea 10 y sus microbuses; noticia de rea-
pertura de los servicios de Línea 10, tras desinfección; copia de cartola his-
tórica del uso de la línea de crédito de la Línea 10, en mayo de 2020; copia de
crédito otorgado a Línea 10 en junio de 2020. A fojas 1875: copia de acta de
junta extraordinaria de accionistas de Línea 10, de 29 de diciembre de 2014;
copia de ocho cartas enviadas por autoridades públicas y vecinales a Línea
10, solicitando la apertura de un nuevo servicio; copia de presentación de
Línea 10 a Seremitt IX Región para apertura de servicio 10C; copia de Oficio
Ordinario 200 de 2015 de Seremitt IX Región; set de conversaciones escritas
entre Seremitt IX Región y Línea 10 entre abril y septiembre de 2015; copia
de segunda propuesta de perímetro de exclusión enviada por la Seremitt IX
Región a las Requeridas; copia de acta de reunión extraordinaria de direc-
torio de Línea 10 de 21 de octubre de 2015; copia de presentación de Línea
10 a Seremitt IX Región de octubre de 2015; copia de Oficio Ordinario Nº 1616
de 2015 de Seremitt IX Región; copia de presentación de Línea 10 a Seremitt
IX Región de diciembre de 2015; copia de Oficio Ordinario Nº 69 de 2016 de
Seremitt IX Región; copia de presentación de Línea 10 a Seremitt IX Región
de enero de 2016; copia de resolución exenta Nº 95 de 2016 de Seremitt IX
Región; copia de volante informativo a usuarios de Temuco sobre creación
de servicio 10C; copia de factura de Gráfica Neo-mundo; copia de discurso
de ceremonia de inauguración de servicio 10C; copia de notas periodísticas
de Araucanía Noticias y de El Austral, ambas de 22 de marzo de 2016; copia
de correo electrónico de 23 de marzo de 2016, enviado por Línea 3 al resto
de las Requeridas; copia de recurso de protección de 7 de abril de 2016, pre-
sentado ante la I. Corte de Apelaciones de Temuco en contra de la Seremitt
IX Región; boleta de prestación de servicios de 13 de abril de 2016; copia de
resolución de I. Corte de Apelaciones de Temuco, de 20 de abril de 2016, en

Rol Nº 1426-2016.
12. Prueba testimonial. La prueba testimonial presentada corresponde a:
12.1. Por la FNE: los testigos Roberto Villalobos Román, cuya declaración
rola a fojas 671; Vivianne Fernández Mora, cuya declaración rola a fojas
698; y Donosor Pérez Silva, cuya declaración rola a fojas 906.
12.2. Por las Líneas 1 y 2: los testigos Jorge Aguirre Meléndez, cuya declaración
rola a fojas 1181; y José Luis Lima Reina, cuya declaración rola a fojas 1190.
12.3. Por la Línea 3: el testigo Edgardo Escalante Loyola, cuya declaración

rola a fojas 804.
12.4. Por la Línea 4: el testigo Donosor Pérez Silva, cuya declaración rola a
fojas 906.
12.5. Por la Línea 5: los testigos Marcelo Aurolo Riquelme, cuya declaración
rola a fojas 1042; Franklin Ávila Fuentealba, cuya declaración rola a fojas
1045; y José Luis Lima Reina, cuya declaración rola a fojas 1190;
13. Absoluciones de posiciones. La prueba confesional allegada al proceso co-

rresponde a las absoluciones de posiciones de Claudio Azar Albornoz, en represen-
tación de Línea 1, que rola a fojas 1210; Ciriaco Bravo Marchant, en representación
de Línea 3, que rola a fojas 1304; Henry Reynolds Contreras, en representación de
Línea 4-Ñielol, que rola a fojas 1317; José Chales Cárcamo, en representación de
Línea 10, que rola a fojas 1461; Germán Villagra Gutiérrez, en representación de Lí-
nea 5, que rola a fojas 1644. Atendido lo dispuesto en los artículos 393 y 394 del Có-
digo de Procedimiento Civil, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22 del D.L.
N° 211, se tuvo por confeso a Carlos Osses Pincheira, en representación de Línea 6,
a fojas 1538, y a Luis Castillo Cartes, en representación de Línea 8, a fojas 1706.
14. Informes. Se aportó el informe económico presentado por Línea 1, Línea 2 y

Línea 5, denominado “Análisis de supuesto efecto en producción y precios de los
protocolos para estabilizar el parque de taxibuses en Temuco”, de José Luis Lima

(“Informe Lima”), que rola a fojas 1615.
15. Exhibiciones de documentos. A solicitud de la FNE a fojas 686, se realizaron

las siguientes exhibiciones de documentos. Acta de fojas 1013:
15.1. La Línea 1 exhibió un informe de análisis de costos.
15.4. La Línea 6 exhibió un informe de análisis de costos, un dispositivo de

almacenamiento electrónico que contiene una planilla de costos del infor-
me final de la Universidad de La Frontera y una planilla de ingresos del estu-
dio de la misma Universidad.
15.5. Acta de fojas 1493: la Universidad de La Frontera y Luis Roberto Re-

veco Sepúlveda, exhibieron (i) cuatro documentos correspondientes a los
informes finales enviados a Línea 1, Línea 2, Línea 5 y Línea 6 sobre análisis
de costos; (ii) una minuta resumen de dichos informes; (iii) una minuta de re-
querimiento de información dirigida a las Líneas 1, 2, 3, 5, 7, 8 y 9; (iv) un Excel
que contiene un ejemplo de la información que se les solicitó a tales Líneas;
(v) cuatro carpetas digitales que contienen la información aportada por las
Líneas 1, 2, 5 y 6; (vi) un archivo denominado “Resumen” con las bases de da-
tos resultantes; (vi) copia de una solicitud de aclaración que envió Germán
Villagra, representante de la Línea 5, en la que hace dos observaciones al
señor Luis Roberto Reveco Sepúlveda; y (vii) copia del correo electrónico en-
viado por Luis Roberto Reveco Sepúlveda en respuesta a Germán Villagra.
16. Oficios. Asimismo, respondieron los oficios enviados por el Tribunal, la Di-
visión de Transporte Público Regional del Ministerio de Transportes y Teleco-
municaciones (a fojas 903); la Seremitt IX Región (a fojas 976); y la Secretaría de
Planificación de Transporte Sur – Sectra (a fojas 990);
17. Las observaciones a la prueba presentadas: a fojas 1891, de la Línea 10; a

fojas 1970, de la Línea 3; a fojas 1986, de la Línea 4; a fojas 2012, de la FNE; a fojas
2165, de las Líneas 1 y 2; y a fojas 2230, de la Línea 5.
18. A fojas 1692 se declaró vencido el término probatorio y se ordenó traer los
autos en relación.
19. La vista de la causa se efectuó en audiencia de 22 de julio de 2020, según

consta en el certificado que rola a fojas 2357.
Y CONSIDERANDO:
1. Resumen de la controversia
Primero: Que la FNE imputó a las Requeridas haber infringido el artículo 3° inci-
so primero y segundo letra a) del D.L. N° 211 al haber celebrado y ejecutado un
acuerdo para limitar la producción en el mercado de transporte público urbano
de pasajeros en las comunas de Temuco y Padre Las Casas, entre los años 2003 y
2017, por medio de la obligación recíproca de limitar la cantidad máxima de buses
y taxibuses (indistintamente, “buses”) de sus flotas, lo que habría restringido, im-
pedido o entorpecido la competencia en el mercado referido (“Requerimiento”).
Dicho acuerdo se habría materializado en tres protocolos que las Líneas habrían
suscrito el 17 de febrero de 2003 (“Primer Protocolo”), el 26 del mismo mes del año
2008 (“Segundo Protocolo”) y el 27 de diciembre de 2012 (“Tercero Protocolo”), res-
pectivamente (en conjunto, los “Protocolos”). Adicionalmente, mencionó en su
Requerimiento que en el Primer Protocolo las Requeridas se habrían obligado a
no compartir terminales ni constituir sociedades con eventuales interesados en
ingresar al mercado, sin formular específicamente una acusación o imputación
particular sobre esta conducta. Con todo, señaló que dicha obligación constituye
un comportamiento estratégico que dificultaría el ingreso de nuevos competido-
res al mercado. El detalle del contenido y la implementación del acuerdo acusado
se encuentra en la primera sección de la parte expositiva;
Segundo: Que, a fojas 426, las Líneas 1 y 2 contestaron el Requerimiento solicitan-

do su total rechazo, ya que los Protocolos suscritos no habrían tenido por objeto
limitar la producción, sino que hacerse cargo de las externalidades del servicio
de locomoción colectiva; en particular, el aumento de los niveles de congestión y
contaminación de acuerdo con las conclusiones del estudio “Análisis y Seguimien-
to de Planes Estratégicos de Temuco, Valdivia y Osorno (Temuco IV Etapa) Orden
de Trabajo N° 3 Informe Ejecutivo” en 2002, elaborado por SECTRA y CIS Asociados
Consultores en Transporte S.A. (“Estudio Sectra”). Sostuvieron, además, que el Pri-
mer Protocolo habría sido respaldado por las autoridades regionales, por lo que
existiría un error de prohibición que las exoneraría de responsabilidad. Asimismo,
arguyeron que no se podrían dar los supuestos del artículo 3° letra a) del D.L. N°
211 porque las Requeridas no serían competidoras, al no prestar directamente
servicios de transporte. Finalmente, opusieron excepción de prescripción, para lo
cual (i) distinguieron el régimen legal aplicable respecto de cada uno de los Pro-
tocolos; (ii) adujeron que los plazos de prescripción no comienzan a computarse
desde que cesan en el mercado los efectos de la conducta, por cuanto ésta no es
una de aquellas comprendidas en la letra a) del artículo 3° del D.L. N° 211; y (iii) se-
ñalaron que, si se considera una conducta de aquellas descritas en dicha norma,
se debe decretar la prescripción parcial. El detalle de esta defensa se encuentra
en la segunda sección de la parte expositiva;
Tercero: Que, a fojas 176, la Línea 3 contestó el Requerimiento solicitando que

se le absuelva de la imputación de la FNE o que se aminore su responsabilidad,
debido a que los Protocolos se habrían suscrito en un contexto especial, en el
que la autoridad administrativa del transporte público habría manifestado su
preocupación por la competencia de los distintos recorridos, la seguridad de
los pasajeros y la optimización de la oferta de transporte hacia los usuarios.
Al igual que las requeridas individualizadas en el considerando anterior, alegó
haber incurrido en un error de prohibición y, además, en error de tipo, pues no
sabía que el acto era ilícito y el Primer Protocolo habría sido respaldado por las
autoridades regionales. El detalle de esta contestación se encuentra en la terce-
ra sección de la parte expositiva;
Cuarto: Que, a fojas 103, la Línea 4 contestó el Requerimiento solicitando su re-

chazo en atención a que no se configuraría, en su concepto, una conducta que
atente en contra de la libre competencia. Reconoció la existencia de los Proto-
colos, pero considera que ellos no habrían tenido por objeto limitar la produc-
ción ni excluir competidores, sino que buscarían solucionar la inminente e in-

cómoda congestión del mercado. Al igual que otras Requeridas, arguyó que los
Protocolos estaban en conocimiento de la autoridad de transportes regional y
que no habría mala intención ni voluntad de afectar el mercado. El detalle de
esta contestación se encuentra en la cuarta sección de la parte expositiva;
Quinto: Que, a fojas 196, la Línea 5 contestó el Requerimiento solicitando su re-

chazo porque no se trataría de un caso de colusión y tendría claras diferencias
con otros en que sí se ha condenado a empresas de transporte terrestre de pasa-
jeros. Para estos efectos, citó y analizó jurisprudencia de este Tribunal, concluyen-
do que los acuerdos entre competidores en el mercado de transporte de pasaje-
ros que han sido sancionados en esta sede han recaído en variables competitivas
como el precio o las frecuencias, pero no en el congelamiento parcial de la flota,
que no consistiría en un acuerdo para limitar la producción. También señaló que
la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de la Re-
gión de la Araucanía (“Seremitt IX Región”) los habría instado a celebrar los Proto-
colos con el objeto de mitigar externalidades negativas, especialmente la conges-
tión, pues la autoridad sectorial sólo podía imponer, como medida con dicho fin,
la restricción vehicular, mas no la limitación de la flota de autobuses. El detalle de
esta contestación se encuentra en la quinta sección de la parte expositiva;
Sexto: Que, a fojas 329, las Líneas 6 y 8 contestaron el Requerimiento solicitando

su rechazo. Señalaron que el origen de los Protocolos está en el Ordinario N° 3431
de la Seremitt IX Región en el que se habría concluido la necesidad de ordenar el
sistema de transporte público de dicha región, a raíz de la alta concentración de
la oferta de transporte público en un número reducido de ejes viales; las bajas ta-
sas de ocupación relativa de los vehículos de transporte público; y la alta concen-
tración de bajadas-subidas de pasajeros en un tramo particular. Así, los Protoco-
los no habrían tenido por objeto limitar la producción, como erradamente, alega
la FNE. Asimismo, sostuvieron que las Requeridas no son competidoras. El detalle
de esta contestación se encuentra en la sexta sección de la parte expositiva;
Séptimo: Que, a fojas 350, las Líneas 7 y 9 contestaron el Requerimiento solici-

tando su rechazo, para lo cual replican los argumentos expuestos por las Líneas
6 y 8 antes mencionados;
Octavo: Que, por último, a fojas 139, la Línea 10 contestó el Requerimiento, alla-
nándose parcialmente al mismo y controvirtiendo los hechos no cubiertos por
el allanamiento. En efecto, no controvirtió el mercado relevante definido por la
FNE, ni la existencia de un único acuerdo derivado de los tres Protocolos. Sin em-
bargo, sostuvo que su participación habría terminado en marzo de 2016 debido
a que habría expandido su oferta creando el servicio 10 C, aumentando, de este
modo, su flota en nueve buses. Por lo anterior solicitó una rebaja de la sanción y
alegó en su favor una serie de atenuantes, cuyo contenido se detalla en la octa-
va sección de la parte expositiva;
Noveno: Que, como se puede apreciar del resumen de la controversia expuesta

en los considerandos precedentes y de la parte expositiva de esta sentencia,
para resolver este conflicto se analizarán y juzgarán las siguientes materias,
en el orden y según la siguiente metodología: (i) en primer lugar, se resolverá
la excepción de prescripción opuesta por las Líneas 1 y 2, para lo cual se debe
determinar si el acto anticompetitivo imputado por la FNE se trata de un acuer-
do único o de tres acuerdos distintos contenidos en cada uno de los Protoco-
los; (ii) enseguida, habiéndose resuelto si se trata de un acuerdo único o varios
acuerdos, se determinará el texto vigente y aplicable del artículo 3° letra a) del
D.L. N° 211 a la fecha de ejecución de la conducta, describiéndose los elementos
que contiene dicha norma para que se configure esta infracción; (iii) en tercer
término, se analizará si el o los acuerdos imputados por la Requirente fueron
celebrados por competidores, para lo cual se estudiará el mercado relevante y
sus condiciones de competencia; (iv) a continuación, se analizará el objeto de
los Protocolos, en particular, si estos tuvieron por objeto limitar la producción o
si se trató de un acuerdo de cooperación entre competidores que recayó sobre
otras variables; asimismo, se analizará si el acuerdo confirió poder de mercado
y se revisará la prueba sobre los efectos del mismo; (v) luego, se evaluará si en
la especie procede el denominado error de prohibición alegado por algunas de
las Líneas, debido a la supuesta participación de la autoridad de transporte re-
gional en el origen del Primer Protocolo; y (vi) por último, se establecerán las me-
didas y sanciones en caso de que se acredite la conducta imputada por la FNE;
2. Excepción de prescripción opuesta por las Líneas 1 y 2
Décimo: Que las Líneas 1 y 2 fundaron su excepción de prescripción extintiva

en el supuesto que el plazo de prescripción debe computarse desde la fecha en
que se celebró cada uno de los Protocolos y no desde que cesaron en el mercado
los eventuales efectos de la conducta acusada. En subsidio, señalaron que, de
aplicarse el texto actualmente vigente del artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 y la
regla de prescripción de cinco años contados desde que cesan los efectos de
la conducta, debería declararse la prescripción de los dos primeros protocolos;
Undécimo: Que, como se anticipó, para resolver esta excepción se debe despe-
jar si la conducta acusada por la FNE se trata de un único acuerdo o de tres
distintos, contenidos en los citados Protocolos;
Duodécimo: Que los elementos constitutivos de la teoría del acuerdo único, esto
es, varios acuerdos que pueden enmarcarse en una única conducta, fueron la-
tamente tratados en la Sentencia N° 165/2018. En dicha ocasión, se concluyó
que existe un acuerdo único cuando se ejecutan varios acuerdos que tienen un
mismo objeto, celebrado entre un grupo medular de participantes. Así, se señala
en dicha sentencia, que “la existencia de un acuerdo único se puede inferir de
uno o más elementos de los acuerdos particulares, tales como la forma cómo se
implementan, los ejecutivos que participan en los mismos, los lugares en que se
reúnen y los medios que utilizan para contactarse, entre otros” (C. 12°);
Decimotercero: Que, en el caso de autos, la imputación de la FNE presenta so-

bradamente los elementos citados en el considerando anterior, sin perjuicio
de lo que se concluya sobre la ilicitud de la conducta acusada al momento de
analizar la prueba rendida en autos. En efecto, de la lectura de los Protocolos
acompañados a fojas 404 de autos (fs. 3 del Cuaderno de Versiones Públicas de
la FNE. Ubicación: [sobre.pdf]_3.rar\3\VPLínea2 físico\TOMOX\26. Documentos
adjuntos Línea 2 10.09.15), se desprende claramente que todos tienen un mismo
objeto, cual es, congelar el parque y la dotación de buses por cinco años. Estos
Protocolos se celebraron entre las mismas partes –las diez Líneas Requeridas–,
constan en documentos escritos (dos escrituras públicas y un documento priva-
do con firmas autorizadas ante notario), tienen, esencialmente, el mismo conte-
nido y, tanto el Segundo como Tercer Protocolo, fueron suscritos en una fecha
cercana a la del vencimiento del plazo establecido en el protocolo inmediata-
mente anterior. A mayor abundamiento, la Línea 10 reconoció expresamente
que se trataba de un solo acuerdo y que esta única voluntad se extendió du-
rante todo el período señalado por la Fiscalía respecto de los miembros de los
Protocolos, salvo ella, que se habría retirado no más allá de marzo de 2016. Lo
anterior, también fue ratificado por el representante legal de la Línea 1 en la au-
diencia de absolución de posiciones de 9 de enero de 2020, quien confirmó que el
Segundo Protocolo mantuvo el acuerdo adoptado en el Primer Protocolo, y que
–a su vez– el Tercer Protocolo mantuvo el contenido del Primero y del Segundo
(fs. 1253 y 1255);
Decimocuarto: Que, de este modo, no cabe sino concluir que la conducta impu-
tada por la Fiscalía consiste en un único acuerdo celebrado por las Requeridas,
que consta en tres Protocolos con idéntico objeto, el último de los cuales se ce-
lebró el día 27 de diciembre de 2012 con una vigencia de cinco años hasta el 31
de diciembre de 2017;
Decimoquinto: Que, por otra parte, atendido que la conducta imputada por la
Fiscalía se trata de un acuerdo colusorio, cabe tener presente que ésta ha sido
calificada por la jurisprudencia de este Tribunal y de la Excma. Corte Suprema
como una infracción permanente. Al respecto, esta última ha establecido que
una infracción permanente es aquella “cuya consumación perdura en el tiempo
y que está conformada por un conjunto de acciones u omisiones que pueden
diferir sin afectar el núcleo central (…), pero que la ley cubre con un tipo único,
manteniéndose la infracción hasta que el autor o autores cambian radicalmen-
te su conducta, o la cesan” (Excma. Corte Suprema, Sentencia Rol 27.181-2014, de
29 de octubre de 2015, C. 75). También ha señalado que “el carácter de ilícito per-
manente o de duración continua de la colusión es susceptible de configurarse
al existir una vinculación, sin interrupción entre los elementos del cartel, tanto
desde el punto de vista de la identidad objetiva como subjetiva”, es decir, que
hay un objetivo común, se trata de un mismo bien afectado e involucra a las mis-
mas empresas y existió una misma forma de ejecución (Excma. Corte Suprema,
Sentencia Rol 27.181-2014, de 29 de octubre de 2015, C. 78);
Decimosexto: Que, así, de acreditarse los supuestos fácticos señalados por la

Requirente, la conducta acusada se habría ejecutado hasta, al menos, el 31 de
diciembre de 2017 y, por consiguiente, el régimen legal aplicable para efectos
de la prescripción extintiva es el texto del artículo 20 inciso 4° del D.L. N° 211
vigente a esa fecha. Dicha norma establece que, en el caso de la conducta im-
putada por la FNE, esto es, aquella prevista en el artículo 3° letra a) de dicho
cuerpo legal, las acciones prescriben “en el plazo de cinco años, y el computo de
la prescripción no se iniciará mientras se mantenga en el mercado los efectos
de la conducta objeto de la acción”;
Decimoséptimo: Que el Requerimiento de autos fue legalmente notificado el 23

de octubre de 2018 a las Líneas 1 y 2 (fojas 38), por lo que la acción de la FNE para
perseguir la responsabilidad de estas Requeridas no se encuentra prescrita,
toda vez que aún no había transcurrido el plazo de cinco años establecido en el
referido inciso 4° del artículo 20 del D.L. N° 211;
Decimoctavo: Que, por lo anterior, será rechazada la excepción de prescripción

extintiva de la acción opuesta por las Líneas 1 y 2;
3. Artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 aplicable en la especie
Decimonoveno: Que, como se ha señalado, la FNE indicó que las Requeridas han
infringido el artículo 3° inciso primero y segundo letra a) del D.L. N° 211, al ha-
ber celebrado y ejecutado un acuerdo para limitar la producción en el mercado
de transporte público urbano de pasajeros en las comunas de Temuco y Padre
Las Casas, entre los años 2003 y 2017. También, como se anticipó, las Requeri-
das, salvo la Línea 10 –debido a su allanamiento parcial–, sostuvieron que no
se cumplen, en este caso, los requisitos exigidos en dicha norma para poder ser
sancionadas;
Vigésimo: Que, en primer lugar, corresponde determinar la norma aplicable en

estos autos, debido a las modificaciones que el artículo 3° letra a) ha sufrido en
virtud de las últimas reformas al D.L. N° 211. Para estos efectos, se debe dilu-
cidar cuándo se entiende ejecutada la conducta imputada por la FNE, análisis
que se realizó en la sección anterior, en el que se concluyó que lo acusado era
un acuerdo único que se habría iniciado con la suscripción del Primer Protocolo
y cuyos efectos se habrían extendido hasta, por lo menos, el 31 de diciembre de
2017, fecha en que habría terminado la vigencia del Tercer Protocolo;
Vigésimo primero: Que, en consecuencia, el texto del artículo 3º letra a) del D.L.
N° 211 aplicable en la especie –si así procediera, según se analizará en la sección
siguiente– es su versión actual y su aplicación se extiende a toda la vigencia del
acuerdo entre 2003 y 2017. El criterio anterior ha sido confirmado por la Excma.
Corte Suprema, en la Sentencia Rol Nº 27.181-2014, de 29 de octubre de 2015, en el
siguiente sentido: en “las infracciones de carácter permanente o de duración con-
tinua en las que sólo existe una voluntad inicial, habrá de estarse (…) al último acto
constitutivo de la infracción para los efectos de determinar la ley aplicable” (C. 80);
Vigésimo segundo: Que el actual artículo 3° letra a) del D.L. N° 211 establece que
se consideran como hechos, actos o convenciones contrarios a la libre compe-
tencia “los acuerdos o las prácticas concertadas que involucren competidores
entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la produc-
ción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos
de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles
poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de
comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores”. En efecto,
tal como se ha explicado en casos anteriores (Sentencias N° 148/2015 y 160/2017,
entre otras), esta disposición no es más que una especificación de lo dispuesto
en el inciso primero de dicho artículo que, en su parte pertinente, señala que
será sancionado todo aquel que “ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos”;
Vigésimo tercero: Que, en el caso de la Línea 10, ésta sólo participó en el acuer-
do único hasta marzo de 2016, lo que fue reconocido por la FNE en su escrito
de observaciones a la prueba (“la participación de Línea 10 en el cumplimiento
de los protocolos indicados en el Requerimiento se extendió hasta marzo del
año 2016” (fs. 2064)) y, por lo tanto, resulta aplicable a su respecto el texto del
artículo 3° letra a) anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.945, esto es,
aquel establecido por la Ley N° 20.361. Dicha norma disponía que se considera-
ban como hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia “los

acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas
entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios
de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la produc-
ción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el
resultado de procesos de licitación”;
Vigésimo cuarto: Que, siguiendo con este razonamiento, para sancionar la con-
ducta imputada por la FNE a todas las Requeridas, salvo a la Línea 10, se debe
acreditar: (i) la existencia de un acuerdo; (ii) que éste involucre competidores;
y (iii) que recaiga sobre una variable relevante de competencia, en este caso,
según la Fiscalía, limitar la producción. Si recae en una variable de competencia
distinta a las señaladas en la primera parte de dicha norma o si tiene por objeto
excluir competidores, se deberá acreditar, además, que el acuerdo confirió po-
der de mercado a quienes lo celebraron. En el caso de la Línea 10, según la ley
aplicable a ésta, se debe acreditar, además, que el acuerdo confirió poder de
mercado en cualquier circunstancia;
Vigésimo quinto: Que, en cuanto al primer elemento, esto es, la existencia de

un acuerdo, como se ha resuelto con anterioridad (v.gr. Sentencia N° 148/2015 C.
5° y siguientes), en materia de libre competencia el término “acuerdo” es consi-
derado de manera amplia, incluyendo múltiples formas contractuales, conven-
ciones, meras tratativas, promesas, protocolos de entendimiento, “acuerdos
o pactos de caballeros”, pautas de conducta, circulares, entre otros (véase, en
este sentido, P. Areeda y H. Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust
Principles and Their Application, Aspen Publishers, 2ª ed., 2003, 1400a). En rela-
ción con su forma, es posible que el acuerdo sea verbal, se manifieste en uno
o más instrumentos o incluso en una seguidilla de meros actos materiales. En
definitiva, la supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competi-
dores y su cambio por una voluntad colectiva unificadora de sus decisiones es,
en sede de libre competencia, considerado un “acuerdo”, cualquiera sea el modo
en que éste se manifieste;
Vigésimo sexto: Que, en el presente caso, no existe mayor controversia en cuan-

to a que lo que ha sido imputado por la FNE es un acuerdo que consta en tres
Protocolos, suscritos por escritura pública (Primer y Tercer Protocolo) y por ins-
trumento privado cuyas firmas fueron autorizadas por notario público (Segun-
do Protocolo), en los que se establecen los derechos y obligaciones para cada
una de las Requeridas;
Vigésimo séptimo: Que, en efecto, el Primer Protocolo, acompañado a fojas 404,

suscrito por los representantes legales de todas las Líneas y los representantes
legales de las asociaciones gremiales “Asociación Gremial Dueños de Buses Ur-
banos de Temuco”, “Asociación Gremial de Empresarios de Taxibuses de Temu-
co” y “Asociación Gremial de Dueños de Taxibuses Padre Las Casas”, establece
que el acuerdo se celebró “con el fin de planificar, racionalizar y optimizar la
prestación de este servicio de transportes” (cláusula segunda), y que “se acuer-
da el congelamiento del actual parque y dotación de buses y taxibuses que se
encuentran operando en el servicio de transportes que las comparecientes rea-
lizan en la ciudad de Temuco y Padre las (sic) Casas (…) por cinco años” (cláusula
segunda, letras A y B). Asimismo, se estipuló que “nuevas líneas, (sic) no podrán
operar en los terminales de los firmantes de este protocolo, ni podrán hacer so-
ciedades con ellas (sic)” (cláusula segunda, letra K). Cláusulas del mismo tenor
también se incorporaron en el Segundo y Tercer Protocolo, también en la cláu-
sula segunda, letra K;
Vigésimo octavo: Que, en cambio, sí existe controversia acerca de si el acuerdo

imputado por la Requirente involucró competidores, así como si tuvo por objeto
limitar la producción y si les confirió poder de mercado a las Requeridas, mate-
rias que serán analizadas a continuación;
4. Mercado relevante y condiciones de competencia
4.1. Mercado relevante
Vigésimo noveno: Que, en cuanto a la definición del mercado relevante, la FNE

sostuvo que éste “corresponde al servicio de transporte público urbano de pasa-
jeros en las comunas de Temuco y Padre Las Casas, prestado mediante buses y
taxis colectivos” (fs. 11), en el mismo sentido de lo señalado por el Tribunal en las
Sentencias N° 94/2010 y N° 141/2014. Según esta definición, “los servicios presta-
dos por las 10 líneas de buses exhiben un grado de sustitución relevante entre sí”
(fojas 12), por lo que las Requeridas serían competidoras en el mercado;
Trigésimo: Que, como se puede apreciar, la Requirente incluyó dentro del mer-
cado relevante al servicio de transporte público prestado no sólo por los buses,
sino también por taxis colectivos, lo que no fue controvertido por las Requeri-
das, razón por la cual este Tribunal considerará a ambos tipos de transporte
dentro del mismo mercado, sin perjuicio de lo señalado en el considerando cua-
dragésimo primero sobre la capacidad de los taxis colectivos para disciplinar
en forma efectiva a los buses;
Trigésimo primero: Que, sin embargo, las Líneas 3, 6, 7, 8 y 9 controvirtieron que

los servicios prestados por las Requeridas sean sustitutos entre sí, por cuanto
los recorridos de éstas tienen distintos puntos de origen y destino. En particular,
la Línea 3 indicó que “es un competidor más bien relativo con las otras líneas del
transporte público” (fs. 177) y las Líneas 6, 7, 8 y 9 señalaron que “pueden exis-
tir trazados superpuestos, y circular por esas vías varios operadores, pero (sic)
dichos servicios de locomoción, tienen un origen (donde nacen) o un destino
(donde llegan como finalización del trazado) que no es el mismo, por ende, los
usuarios transportados son diferenciados” (fs. 336 y 357). A su vez, las Líneas 1 y
2 también sostuvieron que no serían competidores, pero por un argumento dis-
tinto, más bien de carácter formal, por cuanto afirmaron que las líneas de buses
se tratarían de “entidades que solo nacieron a la vida jurídica para facilitar y
darle formalidad a la relación con la autoridad sectorial” (fs. 463), mas no para
que ofrecer servicios de transporte;
Trigésimo segundo: Que, en cuanto a la alegación de las Líneas 3, 6, 7, 8 y 9 señala-

da precedentemente, se debe tener presente que éstas no presentaron prueba que
permitiera acreditar sus afirmaciones. En contraposición, existe prueba en autos
que da cuenta de una superposición de recorridos relevante entre las Líneas;
Trigésimo tercero: Que, en efecto, una de las Líneas (Línea 4) reconoció expresa-
mente que existía dicha superposición de recorridos. Al efecto, señaló que las
Requeridas “efectivamente son competidores entre si (sic) en grandes porcen-
tajes de sus trayectos, siendo una respecto de otra sustitutivas entre si (sic)”
(fs.1993), agregando que “en mas (sic) del 90% del recorrido troncal la línea 4
presenta competidores directos siendo estos en su caso hasta seis líneas (sic) o
servicios distintos” (fs. 1994);
Trigésimo cuarto: Que, en el mismo sentido, la FNE sostuvo, respecto de las Re-
queridas, que “cada línea siempre enfrenta al menos 3 competidores según el
tramo que se observe” (fs. 2131), para lo cual acompañó una malla de recorridos,
contenida en la respuesta de la Secretaría Regional del Ministerio de Transpor-
tes y Telecomunicaciones de la Región de la Araucanía al Oficio N° 0152 de la FNE
(Fs. 5 del Cuaderno de Documentos Públicos de la FNE, TomoXVI\38.OficioOrd.
N°1175Seremitt yCDadjunto\Solicitud Res 0152 ingreso 5101\Pregunta 2\Servi-
cios Actuales Buses Temuco.kmz);
figura n° 1 superposición de recorridos de las líneas
Fuente: Fs. 5 del Cuaderno de Documentos Públicos de la FNE, TomoXVI\38.OficioOrd.N°1175Seremitt

yCDadjunto\Solicitud Res 0152 ingreso 5101\Pregunta 2\Servicios Actuales Buses Temuco.kmz)
Trigésimo quinto: Que, asimismo, los representantes legales de las Líneas 1, 4, 5

y 10 afirmaron, en las audiencias de absolución de posiciones de rigor, que exis-
te una superposición relevante de recorridos. Por un lado, Claudio Azar, repre-
sentante de la Línea 1, señaló que “hay competencia en todos los sectores” (fs.
1261). Por otra parte, Henry Reynolds, representante de la Línea 4, aseveró que
“nuestra competencia brutal es con las 9 Líneas que quedan” (fs. 1467 vuelta).
A su vez, German Villagra, representante de la Línea 5, indicó que “en Labranza
fuimos pioneros (…), al pasar de los años fueron dos Líneas más para allá: la Lí-
nea 1 y la Línea 2. Cada una con dos variantes, entonces nuestro recorrido prác-
ticamente fue un 98%, hicieron el mismo recorrido nuestro. (…) En Recabarren…
eh, tenemos la Línea de competencia, la Línea 10, la Línea 4, la Línea 8. (…) Todas
pasan por Recabarren. Y hacia el centro por Portales, tenemos todas las demás
Líneas” (fs. 1686-1687). Finalmente, José Luis Chales, representante de la Línea
10, sostuvo que “en el caso del centro de Temuco, las 10 líneas, todos sus servi-
cios pasan por el centro de Temuco. No hay nadie que no pase por el centro de
Temuco, el 100% ahí (…) en todos nuestros… por lo menos tenemos tres o cuatro
Líneas que compiten con nosotros” (fs. 1526 vuelta);
Trigésimo sexto: Que, entonces, del análisis de la prueba aportada al proceso,

es posible concluir que, si bien la superposición de recorridos entre las Reque-
ridas no es total, ésta es relevante por cuanto todos sus recorridos confluyen,
al menos, en los ejes centrales de la ciudad y serían usados por un subconjun-
to relevante de pasajeros que hacen viajes con pares origen-destino en dichos
tramos. A su vez, las Líneas compiten por atraer pasajeros en las zonas donde
existiría mayor demanda y tendrían la posibilidad de ajustar sus recorridos a
zonas donde otra línea estuviera obteniendo mayores utilidades, todo lo cual es
consistente con lo planteado en la Sentencia N°141/2014 (C. 21);
Trigésimo séptimo: Que, por último, con respecto a la alegación de las Líneas 1 y
2 expuesta en el considerando trigésimo primero, tampoco es admisible en esta
sede, por cuanto de acuerdo con la extendida jurisprudencia de este Tribunal,
estas sociedades son las que representan a los dueños y arrendatarios de buses
y –de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4° del D.S. N° 212– son las obliga-
das al cumplimiento de la normativa aplicable por parte de ellos. Así, las líneas
de buses son los agentes económicos que compiten en el mercado de transpor-
te de pasajeros, por intermedio de los buses que las componen (Sentencias N°
141/2014, N° 136/2014, N° 134/2014 y N° 133/2014);
Trigésimo octavo: Que, en cuanto a la extensión geográfica del mercado, esto

es, la zona de influencia correspondiente a la conurbación Temuco-Padre Las
Casas, no existió controversia, por lo que el mercado relevante corresponde el

servicio de transporte público urbano de pasajeros en las comunas de Temuco y
Padre Las Casas, prestado mediante buses y taxis colectivos;
4.2. Condiciones de competencia en el mercado relevante
Trigésimo noveno: Que, en adelante se analizarán las participaciones de merca-

do de las Requeridas, así como las condiciones de entrada al mismo. Este análi-
sis, como se verá, es necesario porque entrega los elementos para determinar si
el acuerdo confirió poder de mercado a las Líneas, cuestión que es imprescindi-
ble para determinar la ilicitud de la conducta de la Línea 10, tal como se señaló
en el considerando vigésimo cuarto;
Cuadragésimo: Que, en primer lugar, se debe tener en consideración que todas

las líneas de buses del transporte público urbano de pasajeros de Temuco y Pa-
dre de las Casas formaron parte del acuerdo y que ellas, conjuntamente, tienen
una participación relevante en el mercado definido precedentemente. En efec-
to, según señaló la FNE a fojas 13, la participación de mercado de las Requeri-
das, medida en cantidad de personas transportadas, alcanzó un 77,4% el año
2013, cuestión que no fue controvertida;
cuadro n° 1 participación de mercado relativa entre buses y taxis colectivos
medida en número de viajes de usuarios efectuados en un día (2013)
Medio de transporte N° de viajes Porcentaje
Buses 267.490 77,4%
Taxis colectivos 78.078 22,6%
Total 345.568 100%
Fuente: Requerimiento, fs. 13.
Cuadragésimo primero: Que, en segundo lugar, si bien los taxis colectivos y los
buses forman parte del mismo mercado relevante del producto, los primeros no
son capaces de disciplinar completamente el comportamiento de las Requeri-
das. Ello se explica porque el tamaño relativamente pequeño del subsector de
taxis colectivos y la diferencia en precio entre ambos medios de transporte, ha-
cen inviable que un deterioro en el servicio de buses o un aumento en el precio
de estos induzca a las personas a sustituir fuertemente el bus por el taxi colec-
tivo. Más aun, la presión competitiva que ejercen estos medios de transporte es
aún menor en horario punta, pues no cuentan con capacidad que les permita
disciplinar el actuar de los buses en dichos horarios, que son los potencialmente
más afectados cuando se restringe la oferta;
Cuadragésimo segundo: Que, además de la alta participación de las Requeridas,

el mercado de autos no presenta condiciones favorables para su entrada. Por una
parte, la inscripción de nuevos taxis colectivos se encuentra suspendida desde el
2005 por la Ley N° 20.076 y sus posteriores prórrogas (Leyes N° 20.474 y N° 20.867),
salvo para casos calificados como cuando se crean nuevos recorridos en lugares
en que no existen servicios de transporte público de pasajeros. Por otra parte, para
operar una línea de buses se debe contar con una flota suficiente para cumplir con
las frecuencias mínimas exigidas por la autoridad, en conformidad con lo dispues-
to en el D.S. N° 212 y la Resolución Exenta N° 18/2000 de la Seremitt IX Región (que
exige un mínimo de 10 buses por hora, en hora punta). Esto dificulta la entrada por
cuanto requiere de una inversión inicial significativa o de la coordinación de múlti-
ples empresarios microbuseros para constituir una nueva línea de buses;
Cuadragésimo tercero: Que, enseguida, también es relevante considerar dentro

de las condiciones de ingreso al mercado las exigencias establecidas en el artí-
culo 45 del D.S. N° 212, según el cual, para participar en el mercado, se debe con-
tar con un terminal para los buses en operación. Si bien dicha exigencia no es
insalvable, sí representa un costo a la entrada relevante, respecto del cual no se
acompañaron mayores antecedentes, salvo algunas declaraciones prestadas
ante la FNE que darían cuenta que la construcción de un terminal supondría cos-
tos entre 250 y 400 millones de pesos (declaración Claudio Azar, p. 14 - Transcrip-
ción a fs. 1 del Cuaderno de Documentos Públicos de la FNE. Ubicación: C 361-18
disco público\Documentos Físicos Públicos\TOMO XIX\8. Transcripción declara-
ción Claudio Azar 30.09.16; y declaración Luis Castillo, p. 15 - Transcripción a fs.7
del Cuaderno de Versiones Públicas de la FNE. Ubicación: [sobre.pdf]_7.rar\7\
VP Línea 8 físicos \TOMO XIX\4. Transcripción declaración Luis Castillo 29.09.16);
Cuadragésimo cuarto: Que, en relación con la exigencia descrita en el conside-

rando anterior, se debe tener presente que, en los Protocolos, las Requeridas
se obligaron a no compartir terminales ni crear sociedades con terceros, lo que
constituiría, en concepto de la FNE, un “comportamiento estratégico adoptado
conjuntamente y apto para dificultar el ingreso de nuevos competidores” (fs.

13), criterio que es compartido por este Tribunal. Los tres Protocolos aluden a
esta limitación, en los siguientes términos: “[s]e deja constancia por las partes
que el presente protocolo sólo obliga a las sociedades comparecientes y en
ningún caso corresponde a un convenio que impida la realización de servicio
urbano de transporte público de pasajeros en la ciudad de Temuco y Padre Las
Casas por otros prestadores interesados en realizarlo y que cumplan con los
requisitos y autorizaciones que la ley y el reglamento establecen al efecto. Es-
tas nuevas Líneas, no podrán operar en los terminales de los firmantes de este
protocolo, ni podrán hacer sociedades con ellas (…)” (cláusula segunda, literal K)
del Primer Protocolo, acompañado a fojas 404 (fs. 3 del Cuaderno de Versiones
Públicas de la FNE. Ubicación: [sobre.pdf]_3.rar\3\VPLínea2 físico\TOMOX\26.
Documentos adjuntos Línea 2 10.09.15). La misma cláusula fue replicada en el
Segundo y Tercer Protocolo (ambas se encuentran en la misma ubicación dentro
del expediente que el Primer Protocolo) (“Cláusula K”);
Cuadragésimo quinto: Que lo anterior también se encuentra ratificado en las

absoluciones de posiciones de Claudio Azar, representante de la Línea 1 (fs.
1251-1252) y José Luis Chales, representante de la Línea 10 (fs. 1521 vuelta). A ma-
yor abundamiento, algunas declaraciones prestadas ante la Fiscalía, por parte
de los representantes legales o accionistas de las Requeridas, también hacen
referencia a dicha cláusula (declaración de Reynaldo Peña, pp. 21-22, a fs. 1 del
Cuaderno de Documentos Públicos de la FNE. Ubicación: C 361-18 disco público\
Documentos Físicos Públicos\TOMO XIX\3. Transcripción declaración Reynaldo
Peña 28.09.16; declaración de Claudio Azar, p. 30, a fs. 1 del Cuaderno de Docu-
mentos Públicos de la FNE. Ubicación: C 361-18 disco público\Documentos Físi-
cos Públicos\TOMO XIX\8. Transcripción declaración Claudio Azar 30.09.16);
Cuadragésimo sexto: Que, por último, de acuerdo con la información que obra
en autos se demuestra que, efectivamente, no ha existido entrada en este mer-
cado. Según el Oficio Ordinario N° 3730 de la División de Normas y Operaciones
de Subsecretaría de Transportes del Ministerio de Transportes y Telecomunica-
ciones, de 20 junio 2017, acompañado por la FNE y no objetado por la Reque-
ridas (fojas 5 del Cuaderno de Documentos Públicos de la FNE. Ubicación: TO-
MOXVI\32.OficioOrd.N°3730 Sub. Transportes y CD), durante toda la vigencia del
acuerdo no se produjeron entradas ni se crearon nuevas líneas en el mercado

relevante geográfico, a pesar del crecimiento demográfico de la conurbación
Temuco-Padre Las Casas, hecho de público conocimiento (http://www.subdere.
gov.cl/divisi%C3%B3n-administrativa-de-chile/gobierno-regional-de-la-arau-
can%C3%AD);
5. Objeto del acuerdo, poder de mercado y efectos
5.1. Objeto del acuerdo
Cuadragésimo séptimo: Que, habiéndose determinado que existe un acuerdo

entre las Requeridas y que éstas son competidoras entre sí, a continuación, se
analizará su objeto;
Cuadragésimo octavo: Que, como se señaló, la Fiscalía acusó a las Requeridas

de haber celebrado un acuerdo para limitar la producción en el mercado del
transporte público urbano de pasajeros en las comunas de Temuco y Padre de
las Casas, entre los años 2003 y 2017. En particular, dicha limitación se habría
realizado por medio de la restricción de la capacidad de cada empresa para
ofrecer servicios de transporte urbano de pasajeros en dichas comunas (fs. 14),
lo que habría tenido como consecuencia mayores tiempos de espera y afecta-
ción de la competencia en precios entre las Requeridas, provocando daño a los
usuarios de dicho servicio (fs. 8);
Cuadragésimo noveno: Que el objeto o finalidad del acuerdo consta en distin-

tas cláusulas de los Protocolos. Así, en la cláusula segunda, letras A, B y C del
Primer Protocolo (y, en términos similares, las cláusulas segundas, letras A, B y
C del Segundo y Tercer Protocolo), se señala que su objeto era “planificar, racio-
nalizar y optimizar la prestación de este servicio de transportes”, y el “conge-
lamiento del actual parque y dotación de buses y taxibuses que se encuentra
operando (…) por cinco años”. Más adelante se indica lo siguiente: “No obstante
el congelamiento del parque, se considera el aumento del número de máquinas
que permita a cada línea satisfacer las necesidades que se generan por el au-
mento de población (…) [en] nueve máquinas por cada línea (…) en forma gradual
de dos buses por año”;
Quincuagésimo: Que las Requeridas, en tanto, sostuvieron que los Protocolos

no habrían tenido por objeto limitar la producción sino corregir dos externalida-
des negativas, como la congestión del tráfico y la contaminación que se había
producido en Temuco y Padre de las Casas y, en consecuencia, consideran que
no tuvieron efectos anticompetitivos;
Quincuagésimo primero: Que, en particular, las Líneas 1 y 2 indicaron que las

razones de la suscripción de los Protocolos fue hacerse cargo de dichas exter-
nalidades, habida cuenta de los antecedentes del Estudio Sectra (fs. 437-439). La
Línea 4 alegó que la obligación contenida en los Protocolos consiste en autoli-
mitarse, debido a la congestión y desorden en la locomoción colectiva (fs. 107).
En el mismo sentido, la Línea 5 sostuvo que los Protocolos son un acuerdo de
cooperación entre competidores, para hacer frente a la congestión y contami-
nación (fs. 211-214). Por último, las Líneas 6, 7, 8 y 9 indicaron que los Protocolos
buscaron dar una respuesta a la congestión (fs. 337-338 y fs. 358-359), a solicitud
de la autoridad sectorial (fs. 343 y fs. 364);
Quincuagésimo segundo: Que, por otra parte, la Línea 3 sostuvo que efectiva-
mente en los Protocolos se acordó el congelamiento del parque y la dotación de
buses, pero que ello se debió a “la preocupación que manifestaba la autoridad
administrativa del transporte público del momento, en torno a la incansable
competencia de los distintos recorridos, la seguridad de los usuarios de trans-
porte público y la optimización de la oferta de transporte hacia los usuarios”
(fs. 177); mientras que la Línea 10, al allanarse parcialmente al Requerimiento,
se limitó a reconocer la existencia de un acuerdo único entre las Requeridas,
mas no profundizó en el objeto del mismo;
Quincuagésimo tercero: Que, sin perjuicio de lo consignado en los Protocolos

sobre el objeto del acuerdo, en lo que sigue se explicará, desde un punto de vis-
ta económico, cuándo un acuerdo puede restringir la producción en mercados
como el de autos, y luego se analizará la prueba rendida;
Quincuagésimo cuarto: Que, para resolver la controversia sobre el sentido y al-

cance del objeto del acuerdo imputado, es necesario, en primer lugar, delimitar
qué se entiende por producción en este mercado;
Quincuagésimo quinto: Que, el concepto de producción tiene una acepción

más amplia a la que se suele referir en el ámbito más conceptual, en particular,
cuando se trata de bienes y servicios de calidad homogénea. Cuando los bienes
y servicios son completamente homogéneos, un acuerdo que tiende a reducir
la cantidad del producto o frecuencia del servicio es equivalente a un acuerdo
que limita la producción. En este orden de ideas, por ejemplo, serían acuerdos
que limitan la producción no solamente aquellos que redujeran la producción
de concentrado de cobre, sino también aquellos que, manteniendo el volumen
de concentrado, reducen la ley que tiene éste. De la misma manera, se entien-
de que un acuerdo que limita el número de pozos de petróleo tiene la misma
consecuencia y tiene la misma potencialidad, que uno que limita la producción
de barriles. Del mismo modo, también se entiende que limita la producción un
acuerdo que reduce la frecuencia con la que se entrega un determinado servicio
y no solamente uno que reduce el número de clientes atendidos. Todos ellos son
equivalentes prácticos a lo que – desde una perspectiva teórica– se considera
reducción de la producción aplicable al caso de bienes y servicios homogéneos;
Quincuagésimo sexto: Que, aplicados los conceptos anteriores al caso de au-

tos, es posible determinar que la producción comprende, al menos, (i) la flota de
buses y sus recorridos presentes y potenciales; (ii) la disponibilidad de espacio
y asientos en cada bus; y (iii) la frecuencia con la que pasan los buses por los
paraderos de sus recorridos. Esto último sería especialmente sensible para los
pasajeros en las horas de demanda de punta, donde el mayor tiempo de espera
resultaría más gravoso;
Quincuagésimo séptimo: Que, en este sentido, los buses son el principal activo
que requieren las empresas prestadoras del servicio de transporte de pasajeros
y determinan la cantidad máxima de frecuencias, espacios y extensión de reco-
rridos que puede producir cada línea. Así, el acuerdo adoptado entre las Reque-
ridas constituye una restricción a la oferta y a la capacidad productiva de los
competidores, por cuanto establece un límite a la flota de buses de cada línea y,
por lo tanto, impone una cota superior a la producción del servicio de transporte
público de pasajeros. En particular, limitar la cantidad de buses que puede ope-
rar cada línea tiene la capacidad de restringir la frecuencia con la que transitan
los buses en los recorridos existentes –al menos– en horario punta y, además,
puede limitar la cobertura y la cantidad de recorridos al existir una exigencia

de frecuencia mínima por parte de la autoridad que, en este caso, corresponde
a 10 buses por hora, en hora punta (Resolución Exenta 18/2000 de la Seremitt IX
Región). De esta manera, es posible afirmar que el acuerdo tuvo el potencial de
limitar la producción del servicio de transporte público de pasajeros;
Quincuagésimo octavo: Que lo anterior también está refrendado por la prueba

que se aportó al proceso en cuanto muestra que el congelamiento del parque de
buses acodado en los Protocolos implicó limitar la producción (punto N° 3 de la
resolución que recibió la causa a prueba). En efecto, según el informe de Leonar-
do Basso y Hugo Silva, desde un punto de vista teórico, “ante incrementos en la
demanda, el acuerdo de congelamiento del parque no sólo lleva a frecuencias
menores que las de la competencia oligopólica, sino que a mayores precios ge-
neralizados” (página 13 y, en el mismo sentido, página 17, del Informe Económico
de Leonardo Basso y Hugo Silva, acompañado a fs. 404 y 535). Complementando
dicha mirada teórica, el testigo Roberto Villalobos, Jefe de Desarrollo de la Di-
visión de Transporte Público Regional del MTT declaró que “A ver, en función de
la velocidad comercial que los, que se puede tener hoy en día en el marco de la
congestión existente... existe una relación directa, a más flota, se puede ofrecer
más frecuencia. Entonces, lo que se intentó hacer, en el marco de la negociación
del perímetro de exclusión, entendiendo que habían sectores que tenían pro-
blemas de oferta, se intentaba... hacer exigible una frecuencia adicional, lo que
significaba flota adicional y parte de esa flota se podría compensar en el marco
de la negociación y de los recursos que comenté hace un momento” (fs. 721);
Quincuagésimo noveno: Que, junto con lo anterior, es relevante tener en con-

sideración que un acuerdo como el de autos permite aumentar las utilidades
de sus participantes al disminuir los costos del servicio de transporte, sin afec-
tar negativamente los ingresos. En efecto, los costos de las líneas de buses, por
trayecto, dependen del número de buses en circulación y de la frecuencia en
que dan el servicio (por el mayor costo de combustible que ello implica), pero
son mínimamente dependientes del número de pasajeros transportados y la de-
manda por viajes de los pasajeros es bastante inelástica a la comodidad y a la
frecuencia. De esta manera, una caída en la flota de buses reduciría la frecuen-
cia de los servicios, lo que no afectaría sustancialmente el número de pasajeros
transportados, pese a que los buses irían más llenos y los pasajeros deberían
esperar más tiempo;
Sexagésimo: Que este objetivo sólo era alcanzable de manera coordinada, por-
que de otra forma –en un equilibrio competitivo– los agentes individualmente
habrían tenido incentivos a aumentar la cantidad de buses ofrecida o su fre-
cuencia, para obtener mayores utilidades, al observar la reducción de la flo-
ta de los rivales. Así, en la eventualidad que uno o más operadores redujeran
unilateralmente sus flotas, el proceso competitivo hubiese llevado a las otras
empresas a aumentar la cantidad de buses para ampliar su capacidad produc-
tiva y, así, poder capturar la demanda no servida por aquellas que redujeran su
capacidad (fs. 2021-2023);
Sexagésimo primero: Que, en concordancia con lo mencionado en la considera-

ción precedente, la limitación de la flota de buses constituyó una regla de fácil
monitoreo del cumplimiento del acuerdo, que posibilitó su ejecución y sostenibi-
lidad a través del tiempo. En tal sentido, un acuerdo que limita la flota de buses
resulta la manera más sencilla de reducir la producción, porque es simple de
monitorear, al constar el número de buses disponibles por cada Línea en el Re-
gistro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros del MTT –regulado por
el D.S. N° 212– y tener la flota menos variaciones en el tiempo que la frecuencia
diaria de cada una de éstas;
Sexagésimo segundo: Que, además, consta en autos que las Requeridas esta-
blecieron mecanismos de monitoreo y sanciones. En particular, en el Primer Pro-
tocolo se especificó que el aumento de buses tomaría como inventario base el
parque inscrito en aquel momento y que, a fin de evitar el incumplimiento de
las obligaciones, cada empresa emitiría un documento bancario por la suma de
$20 millones, a nombre de las asociaciones gremiales mencionadas en el acuer-
do. Por su parte, en el Segundo Protocolo y Tercer Protocolo se acordaron las
mismas medidas de monitoreo –con base en el Registro Regional de la Seremi
de Transportes y Telecomunicaciones de la Región de la Araucanía– y sanción
–esta vez, por medio de la emisión de un documento bancario por $50 millones
por empresa–;
Sexagésimo tercero: Que habiéndose aclarado que el objeto del acuerdo impu-
tado por la FNE fue limitar la producción, en los considerandos que siguen se
evaluarán las alegaciones de las Requeridas relativas a los fines supuestamen-
te legítimos y socialmente beneficiosos que habrían perseguido los Protocolos,
esto es, corregir la congestión del tráfico y la contaminación en Temuco y Padre
de las Casas. En esta línea argumental, la Línea 5 sostuvo que los Protocolos
constituyeron acuerdos de cooperación entre competidores de carácter lícito,
que persiguieron fines legítimos y socialmente beneficiosos (fs. 211), citando al
efecto un borrador de guía de acuerdos entre competidores y sustentabilidad,
redactada por la agencia de competencia holandesa (Autoriteit Consument &
Markt);
Sexagésimo cuarto: Que, sobre esta materia, lo primero que se debe tener en
consideración es que en el derecho de la libre competencia existen ciertos acuer-
dos entre competidores que constituyen conductas inherentemente anticom-
petitivas cuando recaen en algunas variables competitivas (véase por ejemplo,
Catersen, Peter, 2020, The Incoherent Justification for Naked Restraints of Com-
petition: What the Dental Self-Regulation Cases Tell Us About the Cavities in An-
titrust Law, Legal Studies Research Paper Series Paper No. 1589, University of
Wisconsin Law School, p. 687; Hovenkamp, Herbert, Principles of Antitrust, West
Academic Publishing (2017), p. 168; y Corte Suprema de Estados Unidos, United
States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 218 a 224 (1940)). Es lo que en doc-
trina se conoce como carteles duros (o “restricciones desnudas” como se deno-
minan en Estados Unidos) y que tienen por objeto típicamente fijar el precio, la
cantidad producida, repartir zonas o mercados y afectar procesos licitatorios;
Sexagésimo quinto: Que, atendido que es improbable que tales acuerdos pue-
dan producir algún beneficio o eficiencia, se analizan bajo lo que la doctrina
denomina la regla per se, que tiene su origen en Estados Unidos (en contraste
a la regla de la razón). Se ha señalado al efecto que “una ‘restricción desnuda’
es aquella con un bajo potencial de beneficio social y se le aplica la regla per se
porque requiere poca o ninguna indagación con respecto al poder de merca-
do generado o sus efectos anticompetitivos” (Hovenkamp, Herbert, Principles
of Antitrust, West Academic Publishing (2017), p. 167). En otras palabras, la lógi-
ca subyacente a la regla per se implica que basta con acreditar que existió un
acuerdo entre competidores, sobre alguna de dichas variables, para que la con-
ducta sea sancionada, con independencia de los efectos que el acuerdo haya
producido en la competencia y si el mismo confirió poder de mercado a los que
participaron en él. De este modo, los efectos anticompetitivos que puede pro-
ducir el acuerdo en el mercado no son considerados como un presupuesto para
configurar la conducta ilícita, sino que únicamente para determinar la sanción
a imponer;
Sexagésimo sexto: Que, el razonamiento antes expuesto está reconocido en el

D.L. N° 211 y en la jurisprudencia nacional. En efecto, el actual artículo 3° letra a)
de dicho decreto ley dispone que los acuerdos entre competidores que consis-
tan en fijar precios, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado
o afectar procesos de licitación, son ilícitos, se hayan producido o no efectos y
les hayan conferido o no poder de mercado a sus partícipes. La evolución his-
tórica de la descripción de esta figura confirma lo que se viene diciendo, toda
vez que la Ley N° 19.911 disponía que, respecto del artículo 3° letra a) del D.L. N°
211, se requería que los participantes de un acuerdo de este tipo debían abusar
del poder de mercado que dicho acuerdo les confería; en otras palabras, la nor-
ma exigía probar los efectos del mismo. Posteriormente, la reforma introducida
el año 2009, mediante la Ley N° 20.361, eliminó tal exigencia y, en su lugar, se
dispuso que el acuerdo debía conferirle poder de mercado a sus participantes.
Finalmente, la Ley N° 20.945 de 2016 eliminó la exigencia consistente en que el
acuerdo confiriera poder de mercado, cuando se trata de aquellos que recaen
sobre las variables competitivas que se expresaron más arriba, consagrando,
de esta manera, una regla per se para los carteles duros. La historia de dicha ley
da cuenta de tal consagración, según pasa a exponerse;
Sexagésimo séptimo: Que una de las ideas matrices del proyecto de ley que dio
origen a la citada Ley N° 20.945 fue, precisamente, eliminar “la exigencia de que
el acuerdo o la práctica concertada confieran poder de mercado para sancionar
ilícitos de colusión y ajuste del tipo infraccional de colusión a las hipótesis de los
denominados ‘carteles duros’”, agregando que resultaba suficiente para que el
acuerdo sea “declarado como anticompetitivo y contrario a la ley, que se acredi-
te su existencia y que verse sobre las variables esenciales de competencia antes
mencionadas” (Historia de la Ley N° 20.945, página 5, Mensaje de 16 de marzo de
2015, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, https://www.bcn.cl/historiade-

laley/fileadmin/file_ley/5311/HLD_5311_7f93c203e2386f972e54607e35a67e00.
pdf). En forma más explícita aún, dicho mensaje indicó que “dado que se conci-
be a los carteles duros como prácticas manifiestamente anticompetitivas, los
tribunales están autorizados a condenar a quienes incurran en ellas sin necesi-
dad de que se realice un completo análisis del mercado relevante ni de su efecto
anticompetitivo, siendo además improcedente que el requerido o demandado
invoque defensas de eficiencia, que, en rigor, son inexistentes” (Historia de la
Ley N° 20.945, páginas 5- 6, Mensaje Biblioteca del Congreso Nacional de Chi-
le, https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/5311/HLD_5311_7f-
93c203e2386f972e54607e35a 67e00.pdf);
Sexagésimo octavo: Que, a mayor abundamiento, el Ministro de Economía de la

época expuso ante la H. Cámara de Diputados que “la gravedad de la conducta
la hace merecedora de ser castigada per se” (Informe de Comisión de Economía,
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, https://www.bcn.cl/historiadelaley/
fileadmin/file_ley/5311/HLD_5311_7f93c203e2386f972e54607e35a67e00.pdf,
página 112). Por su parte, el Fiscal Nacional Económico, al momento de la dis-
cusión en sala, sostuvo ante la H. Cámara “que lo que hace la indicación es po-
ner en línea la legislación chilena con la vigente en países desarrollados como
Estados Unidos o las naciones europeas, donde la exigencia de probar que un
cartel confiere poder de mercado causaría sorpresa a los expertos en derecho
de la libre competencia. (…) Sin embargo, esto no significa que los imputados no
puedan defenderse, ya que mientras a la FNE le bastará demostrar que hubo
acuerdo o concertación previa en relación con el precio o la cantidad de un
producto, los coludidos podrán demostrar que ello no produjo efectos para la
competencia o que estos fueron menores, a fin de determinar el monto de la
multa aplicable” (Informe de Comisión de Economía, Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/5311/
HLD_5311_7f93c203e23 86f972e54607e35a67e00.pdf, página 75);
Sexagésimo noveno: Que, del mismo modo, la jurisprudencia de este Tribunal

(Sentencia N° 167/2019, 171/2019 y 172/2019, entre otras) y de la Excma. Corte Su-
prema (Sentencias Rol N° 5.128-2016, de 12 de octubre de 2016 y N° 15.005- 2019,
de 14 de agosto de 2020) también han señalado que no es necesario probar los
efectos de un acuerdo entre competidores que tenga por objeto fijar precios,
limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar procesos
de licitación. Así, la Excma. Corte Suprema ha sido explícita en esta materia al
admitir la diferencia entre los carteles duros y otro tipo de acuerdos entre com-
petidores, al señalar que “[los acuerdos] se agrupan entre aquellos que tienen
un objeto anticompetitivo o ilegales per se y aquellos que tienen efectos anti-
competitivos o ilegales por la regla de la razón. Los primeros son los denomina-
dos carteles duros, que se caracterizan por generar efectos perjudiciales para
la competencia, sin que se generen eficiencias que los compensen, razón por
la que se prohíben por su sola existencia, pues es tan probable su efecto anti-
competitivo que son condenados ‘per se’” (Sentencia Rol N° 15.005-2019, de 14
de agosto de 2020, C. 27);
Septuagésimo: Que, como se puede apreciar, un acuerdo como el acusado en

autos –cuyo objeto es limitar la producción– es un cartel duro, ilícito per se, y
no puede considerarse un acuerdo de colaboración entre competidores, como
aduce Línea 5, según se explica a continuación;
Septuagésimo primero: Que, en contraste con los acuerdos colusorios –ya sean
carteles duros o de aquellos establecidos en la segunda parte del artículo 3°, in-
ciso segundo, letra a) del D.L. N° 211–, los acuerdos de colaboración entre compe-
tidores corresponden a una cooperación o joint ventures, distintos a una opera-
ción de concentración que generalmente surgen con motivo de la combinación
de las capacidades y recursos de agentes económicos que son competidores
actuales o potenciales. Así, los acuerdos de cooperación tienen el potencial de
generar eficiencias para los consumidores y deben estar “razonablemente rela-
cionados o ser razonablemente necesarios para alcanzar beneficios procompe-
titivos a partir de una integración de la actividad económica que incrementa
la eficiencia” (Guía Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors,
Department of Justice y Federal Trade Commission, 2000, traducción libre, p. 8).
En concreto, se materializan en uno o más ámbitos o actividades específicas ta-
les como la investigación y desarrollo, la producción, marketing, la distribución,
o las compras conjuntas de competidores. En consideración a lo anterior, este
tipo de acuerdos se analiza bajo la regla de la razón, cuyo objetivo es examinar
la naturaleza del acuerdo, las circunstancias del mercado imperantes, lo que se
traduce en hacer una ponderación de los riesgos anticompetitivos y las ganan-

cias en eficiencias asociados al acuerdo de colaboración de que se trate (véase
por ejemplo Hovenkamp, Herbert, The Rule of Reason, Florida Law Review, Vol.
70 (2018), p. 83); las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos en Cali-
fornia Dental Ass’n v. FTC, 119 S. Ct. 1604, 1617-18 (1999); y FTC v. Indiana Fed’n
of Dentists, 476 U.S. 447, 459-61 (1986). La aplicación de esta regla, en definitiva,
importa que la autoridad que realiza el escrutinio de un acuerdo de este tipo
debe establecer un contrafactual, esto es, analizar las condiciones de compe-
tencia que existirían en ausencia del acuerdo de colaboración que se analiza y
compararlas con aquellas condiciones que regirían a consecuencia del acuerdo.
Al respecto, el Department of Justice y la Federal Trade Commission de Estados
Unidos señalan que “la regla de la razón se enfoca en las condiciones de compe-
tencia, con acuerdo de colaboración y sin él. La pregunta central es si el acuer-
do de colaboración puede restringir la competencia, al incrementar la capaci-
dad o los incentivos de subir los precios o de reducir la producción, la calidad,
el servicio o la innovación, que probablemente prevalecerían en ausencia del
acuerdo” (traducción libre, Guía Antitrust Guidelines for Collaborations Among
Competitors, 2000, disponible en: https://www.ftc.gov/sites/default/files/docu-
ments/public_events/joint-venture-hearings-antitrust-guidelines-collabora-
tion-among-competitors/ftcdojguidelines-2.pdf, página 4);
Septuagésimo segundo: Que la diferencia en el análisis de los carteles duros y

los acuerdos de colaboración ha sido reconocida en la jurisprudencia reciente
de este Tribunal, cuando se resolvió que “aun cuando en términos generales los
acuerdos entre competidores son mirados con sospecha por el derecho de la
competencia, siendo fuerte la presunción en su contra, ellos no siempre son da-
ñinos (…). Más aún, algunos joint ventures son valiosos en la medida que crean
nuevos mercados más extendidos que los existentes. Por ello, su propósito
puede ser legítimo y socialmente deseable. La cuestión radica en establecer de
manera clara si un acuerdo produce o facilita comportamientos colusivos, de
modo de poder establecer la eventual aplicación de la regla per se establecida
en la letra a) del inciso 2° del artículo 3° del D.L. N° 211” (Resolución N° 54/2018,
C. 13-14). En casos de acuerdos entre competidores que no tengan la calidad de
acuerdos colusorios, la misma Resolución N° 54/2018 antes referida, establece
que las partes de un acuerdo deben “mostrar sus efectos en el mercado y probar
que los acuerdos son, en balance, pro competitivos” (Resolución N° 54/2018, C.

15). Del mismo modo, la Excma. Corte Suprema ha admitido que los acuerdos de
colaboración horizontal requieren ponderar los riesgos y beneficios que de ellos
deriven, señalando al efecto que “En cambio, los segundos [acuerdos de colabo-
ración], son actos que si bien importan un comportamiento anticompetitivo,
eventualmente, pueden generar sinergias o eficiencias en el mercado que su-
peran con creces los efectos negativos en el mercado competitivo, razón por la
que para su sanción, se acude a la regla de la razón estudiando concretamente
los efectos que se producen en el mercado” (Excma. Corte Suprema, (Sentencia
Rol N° 15.005-2019, de 14 de agosto de 2020, C. 27);
Septuagésimo tercero: Que, a la luz de los criterios antes expuestos, en térmi-

nos generales, los acuerdos de cooperación entre competidores son permitidos
en sede de competencia sólo en la medida que aumenten la capacidad y los in-
centivos de los agentes económicos que colaboran entre sí para competir y que,
por consiguiente, pueden generar eficiencias para los consumidores, tales como
menores precios, mejor calidad o más innovación, esto es, que produzcan un
efecto neto procompetitivo. En particular, los acuerdos de colaboración entre
competidores pueden ser tolerados por el derecho de la competencia cuando
persigan generar eficiencias que no podrían lograrse por otra vía menos res-
trictiva para la competencia (Resolución de 28 de enero de 2016, que aprueba
el Acuerdo Extrajudicial N° 13-16). Adicionalmente, y entre otras condiciones,
para que un acuerdo de cooperación de esta clase se considere lícito desde el
punto de vista de la libre competencia, debe generar eficiencias verificables y
traspasables a los consumidores en una medida tal que compense los efectos
restrictivos a la competencia provocados por este;
Septuagésimo cuarto: Que, en el asunto sub judice, no concurren los elementos

antes expuestos relativos a los acuerdos de colaboración horizontal. A modo
ilustrativo, las Requeridas no solamente no acreditaron que se cumplirían en
este caso los supuestos que harían aplicables esos criterios, sino que, además,
existen varias formas de obtener menor congestión y contaminación, como por
medio de la creación de un perímetro de exclusión por regulación sectorial, o
mediante el cumplimiento de estándares de emisiones de CO2. Además, el pro-
pio Estudio Sectra (fs. 1735) propone alternativas para solucionar dichas exter-
nalidades, tales como (i) la creación de vías prioritarias de transporte público en

ciertos ejes; (ii) la generación de pares especializados de buses; y (iii) una combi-
nación de las propuestas anteriores;
Septuagésimo quinto: Que, de cualquier manera, tampoco se cumplen en este

caso los supuestos entregados en el borrador de guía de acuerdos entre com-
petidores y sustentabilidad, redactada por la agencia de competencia holan-
desa (Autoriteit Consument & Markt), que cita la Línea 5 en su defensa. Dicho
documento es un borrador que contiene lineamientos generales de la autoridad
holandesa respecto de acuerdos de colaboración entre competidores cuando
éstos se consideran sustentables, si cumplen las condiciones allí señaladas.
Tal borrador es coherente con la lógica y el marco de análisis expuestos prece-
dentemente, en cuanto excluye de su ámbito de aplicación a los carteles duros
(v.gr. “no deben afectar variables competitivas relevantes”, pár. 16 y en el mismo
sentido, los párrafos 10 y 17), como es el caso de los acuerdos objeto del Reque-
rimiento de autos;
Septuagésimo sexto: Que, por consiguiente, en razón que el acuerdo imputado

por la FNE recayó sobre una variable competitiva de aquellas señaladas en la
primera parte del artículo 3° inciso segundo, letra a) del D.L. N° 211, en cuanto
tuvo por objeto limitar la producción, y que respecto de este tipo de acuerdos
rige la regla per se, según dispone la legislación aplicable, se tiene por acredita-
da la infracción, respecto de las Requeridas, con excepción de la Línea 10, a cuyo
respecto deben concurrir los presupuestos previstos para el ilícito colusorio con
anterioridad a agosto de 2016, según se analiza a continuación;
5.2. Poder de mercado
Septuagésimo séptimo: Que, en lo que sigue, se analizará si el acuerdo acusado

confirió poder de mercado a las requeridas ya que, como se explicó en los con-
siderandos vigésimo tercero y vigésimo cuarto, respecto de la Línea 10 se aplica
el texto del artículo 3°, inciso segundo letra a), anterior a la entrada en vigencia
de la Ley N° 20.945, que contemplaba esta exigencia para configurar el ilícito
colusorio. Como se ha resuelto en casos anteriores, el grado de poder de mer-
cado conferido que se requiere acreditar en casos de colusión es menor al que
se exige en un caso de abuso de posición dominante, tal como ha ratificado la

jurisprudencia de este Tribunal (véanse, por ejemplo, las Sentencias N°74/2008,
C. 3, N°79/2008, C. 15 y N°145/2015, C. 18);
Septuagésimo octavo: Que, en este orden de consideraciones, como se señaló

en la Sentencia N°145/2015 (C. 19), el poder de mercado puede calcularse de dos
formas, a saber: (i) de manera directa, utilizando métodos económicos (como,
por ejemplo, el llamado “Índice de Lerner”) o analizando la evidencia relativa a
los efectos anticompetitivos de la conducta (así lo ha resuelto también la juris-
prudencia comparada, v.gr. Toys “R” Us v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir. 2000) y Cali-
fornia Dental Ass´n v. FTC, 526 U.S. 770 (1999)), o bien, (ii) de manera indirecta, a
través de la delimitación de un mercado relevante. A este último método, al cual
se acude cuando existen dificultades para utilizar el primero, se ha referido re-
cientemente la Excma. Corte Suprema, cuando señala que la determinación del
mercado relevante es “entonces necesaria para establecer uno de los requisitos
esenciales del ilícito anticompetitivo, esto es, que el acuerdo colusorio –que se
tuvo por establecido– confiera poder de mercado, ello, para la configuración de
la figura prevista por el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 en los términos que ya
se ha explicitado en el presente fallo” (Excma. Corte Suprema, Sentencia Rol N°
27.181-2014, de fecha 29 de octubre 2015, C. 52);
Septuagésimo noveno: Que, de esta manera, el objetivo último del examen antes
indicado es establecer, de la forma que resulte más adecuada al caso concreto, si
el acuerdo otorgó o no el poder de mercado necesario para atribuir responsabili-
dad en materia de libre competencia, tal como exigía la hipótesis normativa del
artículo inciso segundo letra a), del D.L. Nº 211, previo a agosto de 2016;
Octogésimo: Que, en el caso de autos, el análisis realizado a propósito del mer-

cado relevante y de las condiciones de entrada al mismo, refleja claramente
que el acuerdo acusado confirió poder de mercado a las Requeridas. En efecto,
basta mirar la participación de mercado de las Líneas para arribar a tal conclu-
sión (77,4% según se indicó en el considerando cuadragésimo y Cuadro N° 1, del
considerando cuadragésimo), lo que se ve reforzado por las dificultades para
ingresar a este mercado que se explicaron en los considerandos cuadragésimo
segundo a cuadragésimo sexto;
Octogésimo primero: Que, habiendo determinado que el acuerdo imputado es

de aquellos que limitan la producción y que les confirió poder de mercado a las
Requeridas, en los considerandos que siguen se analizará igualmente la prueba
rendida en el proceso sobre los efectos que produjo el acuerdo para limitar la
producción, ya que es especialmente relevante al momento de adoptar las me-
didas del artículo 26 del D.L. N° 211 que se aplicarán en la especie;
5.3. Efectos del acuerdo
Octogésimo segundo: Que, en forma previa a analizar los efectos concretos,

actuales y potenciales, que el acuerdo produjo en el mercado de transporte de
pasajeros de Temuco y Padre de Las Casas, es necesario hacerse cargo de la
alegación de la Línea 5 conforme a la cual no era posible limitar la producción
ya que las Requeridas habrían tenido capacidad ociosa y, por consiguiente, un
acuerdo de este tipo no habría producido efectos en la competencia. Para acre-
ditar su alegación, esta Requerida acompañó el informe “Análisis del supuesto
efecto en producción y precios de los protocolos para estabilizar el parque de
taxibuses en Temuco”, de José Luis Lima (“Informe Lima”), que rola a fojas 1615.
En tal documento se afirma que todas las Líneas de buses contaron con exceso
de capacidad instalada durante toda la vigencia del acuerdo, es decir, la flota
de buses habría estado sobredimensionada para todas y cada una de las reque-
ridas durante 20 años, tal como muestra el Cuadro N° 2;
cuadro n° 2 flota mínima necesaria para operar / flota operativa (en %),
corrigiendo los recorridos de la línea 5 en el año 2008
Flota necesaria Punta mañana / Flota necesaria Fuera punta /
Línea de bus
Flota operativa Flota operativa
1996 2008 2012 2015 1996 2008 2012 2015
1 78% 41% 51% 54% 52% 47% 61% -
2 57% 36% 59% 87% 57% 36% 56% -
3 83% 44% 54% 60% 44% 46% 52% -
4 56% 44% 48% 52% 50% 51% 43% -
5 68% 76% 51% 69% 62% 75% 56% -
6 69% 44% 63% 67% 60% 48% 54% -
7 61% 34% 57% 57% 58% 34% 60% -
8 63% 81% 55% 63% 57% 72% 60% -
9 68% 68% 75% 81% 59% 86% 75% -
10 88% 30% 50% 54% 88% 35% 53% -
Total 69% 51% 57% 64% 57% 54% 58% -
Fuente: Informe Lima, p.32.
Octogésimo tercero: Que, en ese entendido, este informe concluyó que el acuer-
do no habría afectado la producción en el mercado, ya que todas las Líneas de
buses habrían contado con más máquinas que las necesarias para ofertar de
manera competitiva sus servicios. Sin embargo, esta alegación sobre el exce-
so de capacidad ociosa no resulta atendible por las razones que se esgrimen a
continuación;
Octogésimo cuarto: Que, en primer lugar, es contrario a las reglas de la lógica y

de la experiencia que las Requeridas hayan contado, en forma previa a la sus-
cripción de los Protocolos, con flotas excedentarias, es decir, que poseyeran un
número de buses mayor a aquel necesario para servir la demanda, incluso de
los horarios punta. Lo anterior por cuanto las Líneas tendrían que haber incu-
rrido voluntariamente en mayores costos, sin que existiera una contrapartida
de mayores ingresos, lo que no es racional, toda vez que las empresas que se
desempeñan en un ambiente competitivo buscan maximizar sus ganancias;
Octogésimo quinto: Que, en segundo lugar, como se señaló, una de las Reque-
ridas, la Línea 10, para poder ofrecer un nuevo recorrido en 2016, se desvió del
acuerdo e incorporó más buses de los permitidos en el Tercer Protocolo, lo que
no habría sido necesario si hubiere tenido exceso de capacidad como arguyó

la Línea 5. En este sentido, la Línea 10 reconoció que si “se hubiese limitado por
las restricciones de los Protocolos de Acuerdo, la creación del servicio 10C no
hubiese ocurrido” (fs. 1907) y que, por lo tanto, no habría podido expandir su
recorrido en un 38%;
Octogésimo sexto: Que, en tercer lugar, la misma Línea 10 afirmó que operó “sus
servicios a plena capacidad respecto de las máquinas que tenía inscritas en el
SEREMITT, salvo aquellas máquinas que no estaban en servicio, por diversos
motivos, y que ascendían a un 18% de la cantidad de flota; un 10% por restric-
ción vehicular y, aproximadamente, un 8% por otros factores (como panne y en-
fermedad de trabajadores)” (fs. 1921), por lo que no es verosímil que haya tenido
un 46% de exceso de capacidad como se desprende del Cuadro N° 2;
Octogésimo séptimo: Que, en cuarto lugar, la supuesta holgura en capacidad es

contradictoria con el hecho que las Líneas 1, 2, 3, 5, 6, 8 y 9 mantuvieron flotas y
tuvieran una cantidad de buses igual o muy cercana al máximo permitido por
los Protocolos durante todo el período en el que estuvieron vigentes (fs. 2048 a
2052). Esto da cuenta de que la restricción fue activa y que, de no haber existido
el acuerdo, las Líneas hubiesen incorporado más buses al mercado. Con ello,
hubiese existido la posibilidad de ofrecer mayores frecuencias y ampliar los re-
corridos;
Octogésimo octavo: Que, por último, existe prueba que muestra que, en ocasio-
nes, los cupos para incorporar nuevas máquinas incluso eran licitados entre
los empresarios microbuseros de una misma Línea, por cuanto varios querían
asignarse el nuevo cupo de bus. Al respecto, en la absolución de posiciones del
representante legal de la Línea 3, éste indico que “yo tenía interés de traer una
otra máquina, y yo sabía se iban a sortear dos cupos más para la línea. Y asistí
a esa reunión y lamentablemente se hizo un sorteo y yo no salí po’. Es decir, sa-
lieron otras personas favorecidas (…). Hace como dos o tres años se hizo eso” (fs.
1477). A mayor abundamiento, el mismo absolvente sostuvo que faltaban buses
para proveer servicios en nuevas variantes, atendido el crecimiento de la pobla-
ción (fs. 1481 vuelta) y que todos los socios de la Línea 3 estaban interesados en
obtener el cupo sorteado (fs. 1485 vuelta y 1486);
Octogésimo noveno: Que lo señalado en el Informe Sectra sobre esta materia

no contradice las conclusiones precedentes sobre el supuesto exceso de capaci-
dad. Si bien dicho informe identifica un exceso de oferta en buses (Informe Sec-
tra, p. 5), este es un resultado agregado y aplicable sólo al período de estudio
del mismo (año 2002). De esta manera, no es posible argumentar que todas las
Líneas contaban con capacidad ociosa, que esta holgura se extendió a todo el
período afectado por el acuerdo y que era exactamente la misma en las distin-
tas Líneas de buses. En el improbable caso que todas las Requeridas hubieran
tenido exceso de capacidad, incluso para servir las demandas punta, es decir,
que todas hubieran tenido buses voluntariamente detenidos en todo momento,
no resulta verosímil que esta holgura se haya mantenido para todas las Reque-
ridas por el período completo en el que estuvieron vigentes los Protocolos, más
aun si la demanda por transporte aumenta en el mediano plazo;
Nonagésimo: Que, por otra parte, de acuerdo con la información aportada por
la Fiscalía a fojas 535, la que no fue controvertida por las Requeridas, la flota de
buses creció a una tasa mucho menor en el período afectado por el acuerdo. Ello
no se explica por una menor tasa de crecimiento de la demanda de transporte
público. Por el contrario, tal como lo señala el Informe Lima, “la demanda de
viajes por hora aumenta en forma importante a lo largo del tiempo, principal-
mente para el periodo fuera de punta de la mañana” (Informe Lima, p. 9) como
consecuencia del crecimiento poblacional y de la inelasticidad de la demanda
(fs. 2068). Así, mientras las Líneas aumentaron la cantidad de buses del mercado
a una tasa de 0,87% anual en el período colusivo (en el caso más conservador,
según muestra el cuadro a continuación), la tasa de crecimiento en los seis años
previos a la suscripción del Primer Protocolo fue un 4,27% anual, es decir, casi
cinco veces mayor al crecimiento de la flota en el período colusivo. Esto se ve
reflejado en el Cuadro N° 3 siguiente;
cuadro n° 3 crecimiento anual
Crecimiento Tasa de crecimiento
Año Fuente Buses
del período anual
1996 Informe Lima 564 - -
2002 Informe Lima y FNE (fs. 2061) 725 29% 4,27%
FNE (fs. 2117) 826 14% 0,87%
Informe Lima 810 12% 0,74%
2017
Seremitt IX Región 790 9% 0,57%
Fuente: Elaboración propia, en base a Observaciones a la prueba FNE, fs. 2061 y 2117, e Informe Lima, p.16.
Nonagésimo primero: Que esta diferencia sustancial en el crecimiento de la flo-

ta de buses respecto de los años anteriores es consistente con lo señalado en
el Informe Lima, como se muestra en el cuadro a continuación. En él se puede
observar, además, que los taxis colectivos mantuvieron su nivel de crecimiento
entre los años 2003 y 2017, el que responde a la demanda del mercado y contras-
ta con lo ocurrido con la flota de buses;
cuadro n° 4 tasa promedio de crecimiento anual de toda la flota
Tasa crecimiento anual flota 1996-2002 2002-2017
Buses 4,3% 0,7%
Taxis colectivos 1,7% 1,8%
Nonagésimo segundo: Que estas conclusiones también se ven confirmadas

con otra información acompañada en el Informe Lima, cuando compara el cre-
cimiento de los buses con el de los viajes realizados en la conurbación Temu-
co-Padre Las Casas. En el Cuadro N° 4 se puede observar que los buses crecieron
a un ritmo sustancialmente menor al de los viajes, por lo que se puede inferir
que la restricción de capacidad generó un detrimento progresivo del servicio
ofrecido al aumentar su tasa de ocupación. De hecho, el mismo informe al ex-
plicar el cuadro citado menciona que “[e]ste incremento en la demanda tiene
efectos en las frecuencias y tasas de ocupación esperadas tanto en colusión
como en competencia” (página 9), lo que es consistente con lo señalado en el
Informe Económico de Leonardo Basso y Hugo Silva, acompañado por la FNE a
fojas 404 y 535 (“ante incrementos en la demanda, el acuerdo de congelamiento
del parque lleva a frecuencias menores a las que se observaría si es que las fir-
mas compitieran libremente”, página 12);
cuadro n° 5 evolución de viajes por hora, frecuencia y tasa de ocupación
(pasajeros/bus) promedio en buses para temuco
1996 2008 2012 2015
PM FP PM FP PM FP PM FP
Viajes x hora 18,426 4,829 15,869 11,733 29,260 15,476 34,574 -
Frecuencia total x hora 536 450 487 513 465 496 480 -
Pasajeros x bus 34 11 33 23 63 31 72 -
Nonagésimo tercero: Que, por otra parte, como se mencionó y analizó en el con-
siderando cuadragésimo cuarto, en los tres Protocolos, las Requeridas también
se obligaron a no compartir terminales ni crear sociedades con terceros, lo que
habría sido necesario estipular para que el acuerdo de limitación de la produc-
ción imputado pudiera ser efectivamente cumplido. Pues bien, según los ante-
cedentes acompañados por la FNE, que no fueron objetados por las Requeridas,
correspondientes al Oficio Ordinario N° 3730 de la División de Normas y Opera-
ciones de Subsecretaría de Transportes del Ministerio de Transportes y Teleco-
municaciones, de 20 junio 2017 (a fs. 5 del Cuaderno de Documentos Públicos de
la FNE. Ubicación: TOMOXVI\32.OficioOrd.N°3730 Sub. Transportes y CD), duran-
te toda la vigencia del acuerdo no se produjeron entradas ni se crearon nuevas
líneas en el mercado relevante geográfico, a pesar del crecimiento demográfico
de la conurbación Temuco-Padre Las Casas, de público conocimiento (http://
www.subdere.gov.cl/divisi%C3%B3n-administrativa-de-chile/gobierno-region
al-de-la-araucan%C3%AD). Esto sugiere que la obligación de no compartir ter-
minales asumidas en los Protocolos facilitó la implementación del acuerdo;
Nonagésimo cuarto: Que, conforme con lo expuesto, es posible afirmar que la

restricción de la flota de buses fue activa y, por lo tanto, afectó la frecuencia
ofrecida en los horarios de demanda de punta y la capacidad de las Líneas de
expandir sus recorridos;
Nonagésimo quinto: Que la conclusión precedente no se ve alterada por las alega-

ciones de las Líneas 4 y 5, según las cuales no sería efectivo que habría habido una
reducción en la frecuencia observada en los servicios de buses por cuanto las Re-
queridas cumplieron con la frecuencia mínima exigida por la autoridad sectorial;
Nonagésimo sexto: Que no se puede homologar la frecuencia mínima exigida

por la autoridad sectorial a la frecuencia que se habría observado en un escena-
rio competitivo. A lo sumo, la frecuencia mínima exigida puede haber limitado
los efectos en la competencia del acuerdo anticompetitivo, al no permitir que
las Líneas ofrecieran un servicio con una frecuencia menor a la establecida,
pero en ningún caso cumplir con este requerimiento de la autoridad puede im-
plicar que las partes no puedan incurrir en prácticas anticompetitivas, como
la que se presentó en autos. De esta manera, lo que se debe analizar es si la
frecuencia observada fue menor a la que se hubiese observado en ausencia del

acuerdo;
Nonagésimo séptimo: Que, en este sentido, es la misma Línea 5 la que indica

que antes del acuerdo las frecuencias promedio de sus recorridos estaban por
sobre el mínimo exigido y que éstas posteriormente se redujeron. En particular,
señala que el año 2001 sus recorridos presentaron frecuencias de entre 11 y 16
buses por hora, según el Estudio Sectra, mientras que en el período compren-
dido por los Protocolos las frecuencias fluctuaron entre 5 y 12 buses por hora,
según diversas fuentes citadas por esta Requerida (fs. 2276 a 2285);
cuadro n° 6 frecuencia línea 5
Testimonial
Análisis Testimonial
Sectra Planillones Marcelo
Franklin Ávila Franklin Ávila
Aurolo
Período 2001 2014-2018 2017 Acuerdo Acuerdo
Frecuencia observada 11 a 16 5 a 12 7 a 7,5 6 a 12 7,5 a 12
Fuente: Elaboración propia en base al escrito de Observaciones a la prueba de Línea 5, fs. 2276 a 2285.
Nonagésimo octavo: Que el Informe Lima, también concluye que las frecuen-
cias habrían disminuido en el período afectado por los Protocolos, tal como
muestra el Cuadro N° 7. En particular, indica que la frecuencia en horario punta
se redujo en 2008 y 2012, aumentando levemente en 2015, pero siendo todavía
menor a la frecuencia observada en 1996, previo al acuerdo;
cuadro n° 7 evolución de las frecuencias de buses (buses/hora)
en punta de la mañana y fuera de punta (frecuencia ida + frecuencia vuelta)
Línea Punta mañana Fuera punta de bus
1996 2008 2012 2015 1996 2008 2012 2015
1 54 42 48 46 36 49 60 -
2 40 24 36 50 40 24 36 -
3 68 68 64 66 36 71 64 -
4 50 29 36 35 44 33 34 -
5 66 89 42 51 60 88 48 -
6 62 36 54 51 54 39 48 -
7 32 36 50 46 30 36 56 -
8 64 86 56 58 58 77 64 -
9 60 60 44 42 52 75 46 -
10 40 20 36 35 40 23 40 -
Total 536 487 465 480 450 513 496 -
Nonagésimo noveno: Que lo anterior es consistente con la teoría económica. En

efecto, tal como se señaló en el considerando nonagésimo segundo, una restric-
ción de capacidad se activa en horario punta –pues existe mayor demanda y se
utiliza toda la capacidad instalada–, mientras que en horario valle existe holgu-
ra y se puede ofrecer una cantidad inferior a la posible. En este caso, eso es exac-
tamente lo que sucede: la frecuencia en horario punta disminuye y la frecuencia
en horario valle incluso aumenta respecto del período previo al acuerdo;
Centésimo: Que, por otra parte, la Línea 5 afirmó que en el período en el cual
estuvieron vigentes los Protocolos aumentó la cobertura de los recorridos en el
mercado geográfico. Así, señaló que en el año 1996 sus recorridos sumaban un
total de 73,8 kilómetros, mientras que en el año 2017 estos sumaban 168,7 kiló-
metros, por lo que la cobertura habría aumentado en 94,9 kilómetros;
Centésimo primero: Que, sin embargo, sólo 53 de esos 94,9 kilómetros de aumen-
to ocurrieron en el período comprendido por el acuerdo, según lo expuesto por
la misma Línea 5 en su contestación (fs. 234). De esta manera, el crecimiento
anual habría sido menor en el período comprendido por los Protocolos, tal como
muestra el cuadro a continuación, todo lo cual es consistente con la hipótesis de
que el acuerdo limitó la producción;
cuadro n° 8 cobertura
Año Kilómetros Aumento Crecimiento anual
1996 73.8 - -
2002 115.7 41.9 7.8%
2017 168.7 53 2.5%
Fuente: Contestación Línea 5, fs. 234 y observaciones a la prueba de Línea 5, fs. 2304.
Centésimo segundo: Que, además, el cuadro anterior considera, dentro de la

extensión señalada para el período comprendido entre 2003 y 2017, el nuevo re-
corrido ofrecido por la Línea 10 en 2016. Ello lleva a sobreestimar el crecimiento
de la cobertura durante el período de vigencia de los Protocolos toda vez que
dicha extensión derivó del desvío del acuerdo por parte de la Línea 10 –suman-
do 69 buses, 8 sobre el límite permitido–. De esta manera, una estimación más
precisa, como muestra el Cuadro N° 9, es que el aumento en la cobertura en el
período colusivo (15 años) fue de 22,1 kilómetros, en contraposición de los 41,9
kilómetros que aumentó la cobertura en los seis años anteriores al acuerdo. Lo

mismo sucedió con la cantidad de recorridos, sumando seis nuevos entre 1996 y
2002 (0,86 recorridos adicionales por año, en promedio) y tan solo cuatro, si des-
contamos el nuevo recorrido de Línea 10, que marca su salida del acuerdo, en los
15 años de colusión (0,27 recorridos adicionales por año, en promedio) (fs. 2084);
cuadro n° 9 cobertura ajustada
Año Kilómetros Aumento (sin el desvío de Línea 10) Crecimiento anual
1996 73.8 - -
2002 115.7 41.9 7.8%
2017 137.8 22.1 1.2%
Fuente: Contestación Línea 5, fs. 234; observaciones a la prueba de Línea 5, fs.2304; y observaciones a
la prueba de Línea 10, fs.1907.
Centésimo tercero: Que, asimismo, la FNE acompañó información que acredi-

ta que distintas zonas geográficas del sector Temuco-Padre Las Casas, en 2016,
no fueron servidas por el transporte público mayor de pasajeros. Así, diversos
informes acompañados por la Requirente reportaron falta de cobertura en
los sectores de Villa Bicentenario, Barrio Las Mariposas, Población Villa Israel,
Chivilcán, Población Nuevo Milenio, Barrio Inglés, Portal La Frontera, Lomas de
Mirasur, entre otros (Informe “Diagnóstico para el Transporte Público Mayor
del Gran Temuco Región de La Araucanía”, elaborado por la Unidad de Trans-
porte Público Regional, a fs. 5 del Cuaderno de Documentos Públicos de la FNE.
Ubicación: Tomo XVI\38.Oficio Ord. N°1175 Seremitt y CDadjunto\SolicitudRes
0152 ingreso 5101\Pregunta 5\Oficios y Resolución\ InformePerímetro Temuco
- 20160606 FINAL impreso). Esta falta de cobertura se reportó también en 2013,
en el informe “Diagnóstico y Mejoramiento del Sistema de Transporte Público
prestado con buses y taxis colectivos en las Ciudades de Temuco y Padre Las
Casas”, preparado por Transus (a fs. 5 del Cuaderno de Documentos Públicos de
la FNE. Ubicación: TOMO IX\12. Respuesta Seremitt 08.04.15 y CD adjunto \2013
- estudio plan maestro\01_Informe);
Centésimo cuarto: Que lo anterior también fue confirmado por una serie de do-
cumentos acompañados por la Línea 10, que dan cuenta de comunicaciones en-
viadas por juntas de vecinos solicitando habilitar nuevos recorridos a sectores
sin cobertura (fs. 1875, documento N° 2), cuestión que provocó que dicha Línea
dejara de cumplir lo dispuesto en los Protocolos;
Centésimo quinto: Que, por último, también existe evidencia sobre represalias
a quienes incumplieron el acuerdo, lo que confirma que él fue efectivamente im-
plementado y produjo efectos en el mercado. Así, por ejemplo, un acta de sesión
de directorio de 13 de diciembre de 2012 de la Línea 9, da cuenta de una amena-
za de guerra de precios en contra de ésta, tras ser presionada al congelamiento
de la flota, con posterioridad a su incumplimiento al aumentar un bus adicional
a lo permitido por los Protocolos. En dicha acta se señala, específicamente lo
siguiente: “el presidente expone que existe consenso entre las líneas restantes
que debe mantenerse el protocolo de congelamiento (…). [L]a línea 9 fue conmi-
nada al congelamiento, la línea 1 y 2 amenazaron de bajar las tarifas, segundo
de aumentar cada línea 1 cupo más por la máquina que hoy tiene en exceso la
nuestra” (fs. 1 del Cuaderno de Documentos Públicos de la FNE. Ubicación: C361-
18 disco público\Documentos Físicos Públicos\TOMOVI\9.Documentos adjuntos
Línea 9 10.01.14, p. 102);
Centésimo sexto: Que, adicionalmente, existe prueba acerca de que las Líneas,
con la excepción de las Líneas 10 y 4, interpusieron una acción de protección en
contra de la Seremitt IX Región por la dictación de la Resolución Exenta N° 95 de
2016, que permitió la creación de la variante 10C de la Línea 10 y que implicó un
aumento de buses por parte de tal Línea (fs. 1875). Las recurrentes solicitaron
la suspensión inmediata de la inscripción de dicha variante, indicando que la
Resolución N° 95 de 2016 habría atentado contra su derecho de propiedad y que
la Línea 10 no cumpliría con los requisitos de buses y frecuencia mínimos para
prestar el nuevo servicio. Si bien la acción fue declarada inadmisible por la Cor-
te de Apelaciones de Temuco, da no solo cuenta de la fuerte interrelación entre
las Líneas, sino que sugiere un acto de sanción al desvío de la Línea 10;
Centésimo séptimo: Que, en consecuencia, conforme con todo lo expuesto en los

considerandos precedentes, existe prueba clara y concluyente de que (i) las re-
queridas celebraron y ejecutaron un acuerdo para limitar la cantidad máxima de
buses de sus flotas; (ii) dicho acuerdo implicó limitar la producción al restringir la
frecuencia con la que transitan los buses en los recorridos existentes; (iii) dicho
acuerdo confirió poder de mercado a las Requeridas, atendida su alta participa-
ción de mercado, la poca disciplina que podían representar los taxis colectivos
y las desfavorables condiciones de entrada al mercado; y (iv) el acuerdo produjo
efectos relevantes que afectaron la competencia en el mercado de transporte in-

terurbano de pasajeros en las comunas de Temuco y Padres de las Casas;
6. Error de prohibición atendido el rol de la Seremitt IX Región en la conducta

de las Requeridas
Centésimo octavo: Que las Líneas 1, 2 y 3 alegaron la configuración de un error

de prohibición que las exoneraría de responsabilidad, atendido que habrían
ejecutado la conducta con la convicción de estar obrando lícitamente y, en con-
secuencia, sin conocimiento de la antijuridicidad de su actuar. Dicho error de
prohibición se configuraría, principalmente, por el rol que habría desempeñado
la Seremitt IX Región en la suscripción de los Protocolos, de modo que las Líneas
no habrían estado en condiciones de actuar de manera distinta. La Línea 3 ale-
gó, además, error de tipo, y señaló que tendría el mismo efecto de exención de
responsabilidad, sin exponer los motivos por los que procedería, en específico,
este tipo de error. Estas Líneas indicaron que el error también se habría confi-
gurado por la ausencia de actividades de promoción de la libre competencia
a la época de suscripción de los Protocolos y por el hecho de que quienes los
celebraron son personas de tercera edad, sin conocimiento de la normativa de
libre competencia;
Centésimo noveno: Que, en relación con la aplicación del error de prohibición y

el error de tipo en sede de libre competencia, la Excma. Corte Suprema ha ma-
nifestado que no procede en esta sede por los argumentos que esgrimen las
Requeridas. Así, ha señalado que “la alegación de la reclamante, en cuanto ha
sostenido que los atentados que castiga la ley contra la libre competencia en
el ámbito de las telecomunicaciones requieren que su agresor actuase con cul-
pabilidad, entendiendo como tal la de haber procedido teniendo conciencia de
la ilicitud que representa la conducta antijurídica, sin cuyo concurso no habría
de configurarse la responsabilidad que se persigue para aplicar la sanción, no
tiene asidero. (…) [N]o ha de considerarse si la conducta seguida consistió en la
falta de voluntad de cometer la ilicitud, como lo ha invocado en el recurso, sino
que ha de repararse en la reprochabilidad de la acción, que ejecutada volunta-
riamente ha tenido consigo el carácter de ser antijurídica por haber vulnerado
las normas que consagra la ley en protección de la libertad que ha de existir
para competir libremente en el mercado” (Excma. Corte Suprema, Sentencia Rol

Nº 6.236-2006, de 4 de julio de 2007, C. 28);
Centésimo décimo: Que, en tal orden de ideas, existe jurisprudencia de este Tri-
bunal en línea con aquella citada en el considerando precedente y que, además,
se refiere a situaciones fácticas muy similares al presente caso. En efecto, en la
Sentencia Nº 94/2010, se señaló que “la circunstancia de que dichos acuerdos
puedan haber sido aceptados por la SEREMITT no significa que dejen de ser an-
tijurídicos” (C. 64). Ello se debe a que, según la misma jurisprudencia, “[l]a juridi-
cidad o antijuricidad de un hecho, acto o convención desde la perspectiva de la
libre competencia, no depende de que cuente o no con la aprobación o el aval de
una autoridad pública, sino que emana directamente de la ley y no encuentra
otra excepción que la consignada en el artículo 4º del decreto Ley Nº 211, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 32 del mismo” (C. 64).
Centésimo undécimo: Que, enseguida, no es aceptable en esta sede la alegación

de las Líneas 1, 2 y 3 sobre la falta de conciencia de antijuridicidad de su acción,
ya que, tal como señala la Excma. Corte Suprema en la sentencia citada en el
considerando centésimo noveno, el análisis de culpabilidad no debe centrarse
en la falta de voluntad de cometer la ilicitud, sino en la reprochabilidad de la ac-
ción y su ejecución voluntaria, elementos ambos que se presentan en este caso.
En efecto, tal como se ha sostenido a lo largo de esta sentencia, el objeto de los
Protocolos fue limitar el actuar independiente y autónomo de todas las líneas
de buses de Temuco y Padre Las Casas, las que ejecutaron voluntariamente to-
das las acciones necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones que ema-
naron de los mismos;
Centésimo duodécimo: Que, por las razones expuestas, las alegaciones de las
Líneas 1, 2 y 3 sobre la procedencia de un error de prohibición, y la alegación de
esta última línea sobre la procedencia de un error de tipo, serán rechazadas;
Centésimo decimotercero: Que, sin perjuicio de lo razonado, en lo sucesivo se

analizará el rol de la Seremitt IX Región, con el objeto de definir si podría consi-
derarse como circunstancia atenuante de responsabilidad, en conformidad con
el artículo 26, letra c) del D.L. Nº 211;
Centésimo decimocuarto: Que las Líneas 1 y 2 sostuvieron que la suscripción de

los Protocolos se dio en un contexto de presión por parte de la autoridad de trans-
porte, para que las Líneas se hicieran cargo de las externalidades de sus servicios,
esto es, la alta congestión y contaminación. Ante ello, ambas Líneas indicaron
que la Intendencia de la Región de la Araucanía y la Seremitt de la misma región
apoyaron la iniciativa de materializar los Protocolos (fs. 469-470). La Línea 3, por
su parte, sostuvo que los Protocolos le fueron presentados a las máximas autori-
dades de la IX Región, quienes habrían compartido su esencia (fs. 180-184);
Centésimo decimoquinto: Que, en relación con lo que se viene analizando, en

autos no consta prueba instrumental de que hubiese existido una propuesta
previa a la suscripción de los Protocolos consistente en un congelamiento del
parque de buses, por parte de la autoridad de transporte de la Región de la Arau-
canía. Ello fue afirmado en ciertas absoluciones de posiciones y declaraciones
prestadas por testigos de las propias Líneas (fs. 1250; 1429; 1439; 1519 vuelta;
1678). Asimismo, algunas de las Requeridas indican que los Protocolos habrían
sido instados por la Seremitt IX Región, a propósito de las conclusiones del Es-
tudio Sectra, que efectivamente concluye que a esa época (2002) existía exceso
de oferta de transporte público (incluyendo taxis colectivos) y subutilización de
la capacidad de transporte público disponible. Sin embargo, dicho Estudio (fs.
1735) no contempla una propuesta como la suscrita en los tres Protocolos. Por
el contrario, el Estudio Sectra propone, como ya se señaló (i) la creación de vías
prioritarias de transporte público en ciertos ejes; (ii) la generación de pares es-
pecializados de buses; y (iii) una combinación de las propuestas anteriores;
Centésimo decimosexto: Que, no obstante lo anterior, consta en autos que

tanto la Seremitt IX Región, como la Intendencia de la misma región, habrían
avalado el Primer Protocolo, con posterioridad a su suscripción, a través de los
Oficios Nº 1378/2003 y Nº 864/2003, respectivamente. El primero de estos oficios
establece que “[l]a Secretaria Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones
estima pertinente el trabajo desarrollado por los operadores del transporte pú-
blico, ya que los acuerdos consensuados irían en directo beneficio de las comu-
nas involucradas”, mientras que el segundo señala que “[…] esta Autoridad ha
analizado los antecedentes en virtud de los cuales se gesta esta iniciativa, que
por cierto, tiene fundamentos plausibles que beneficiarán directamente a la co-
munidad en el sentido de descongestionar las principales arterias de las comu-

nas y, de este modo, disminuir considerablemente los índices de contaminación
que, principalmente, afectan a la comuna de Temuco” (fs. 1735);
Centésimo decimoséptimo: Que, adicionalmente, en algunas absoluciones de

posiciones y audiencias testimoniales, se sostuvo que la Seremitt IX Región
habría instado a dar continuidad al acuerdo, por medio de la suscripción del
Segundo y Tercer Protocolo. Así, por ejemplo, Claudio Azar, representante de la
Línea 1 indicó que el Tercer Protoloco se suscribió “en respuesta a una solicitud
que nos planteó el Seremi de Transporte de ese entonces” (fs. 1250). El represen-
tante de la Línea 3 mencionó que “ese Seremi dijo que él estaba de acuerdo de
que se siguiera firmando el protocolo porque estaba vencido, el segundo ya” (fs.
1471 vuelta). Por su parte, el representante de la Línea 4 absolvió que “La Seremi
dijo que había que renovar el... el protocolo de acuerdo, porque estaba por ven-
cer… Se había hecho por tiempo limitado y había que renovarlo…” (fs. 955);
Centésimo decimoctavo: Que, finalmente, el señor Jorge Aguirre, extrabajador

en la Seremitt IX Región, declaró que “el Seremi de la época que era Patricio Gál-
vez nos instruye a nosotros que se ha firmado un protocolo de acuerdo debido
a este estudio de Sectra, (…) nos solicita a nosotros como encargado de registro
que no pueden haber más, de esta flota que existe por Línea, no pueden ingresar
más de dos buses por año” (fs. 1441-1442). Sin perjuicio de ello, no constan en el
expediente comunicaciones posteriores de la Seremitt IX Región o de la Inten-
dencia de la misma, que se refirieran a los Protocolos;
Centésimo decimonoveno: Que, en consecuencia, si bien la Seremitt IX Región y

la Intendencia de la Región de la Araucanía cumplieron un rol relevante, al avalar
el acuerdo, ello sólo podría considerarse como una atenuante para determinar
la sanción de las Requeridas, la que se ponderará en la siguiente sección, en con-
junto con otros factores, cuando se determinen las medidas y multas aplicables;
7. Medidas a imponer a las Requeridas
Centésimo vigésimo: Que corresponde ahora determinar las medidas aplica-

bles a las Requeridas por sus conductas anticompetitivas desarrolladas duran-
te el período acusado;
Centésimo vigésimo primero: Que la FNE argumenta en su Requerimiento que

concurren las circunstancias de gravedad y duración de la conducta (como indi-
cador de la gravedad), y que, además, debiese considerarse el alcance del daño
provocado por la misma, toda vez que se trataría de un cartel de quince años,
en el principal medio de transporte de la conurbación Temuco-Padre Las Casas.
Agrega que, para el cálculo de la multa, debe considerarse el efecto disuasivo,
esto es, tanto el beneficio que reporta el cartel a los infractores, como la proba-
bilidad de no ser detectados. En virtud de lo anterior solicita las siguientes mul-
tas: 220 U.T.A. a Línea 1; 180 U.T.A. a Línea 2; 220 U.T.A. a Línea 3; 130 U.T.A. a Línea
4-Santa Rosa y 50 U.T.A. a Línea 4-Ñielol; 200 U.T.A. a Línea 5; 200 U.T.A. a Línea 6;
70 U.T.A. a Línea 7; 220 U.T.A. a Línea 8; 200 U.T.A. a Línea 9; y 180 U.T.A. a Línea 10;
Centésimo vigésimo segundo: Que, a fojas 2012, la FNE señaló a este Tribunal que
estima pertinente reducciones de las multas para las Líneas 3 y 10, que no exce-
dan del 30% de lo solicitado en el Requerimiento y, para la Línea 4-Santa Rosa
y Línea 4-Ñielol, reducciones que no excedan el 20% cada una, atendido que las
primeras se habrían allanado y aportado prueba de la que carecía la Fiscalía. La
Línea 4, por su parte, también habría aportado prueba y reconocido la ejecución
del acuerdo que limitó la producción. Sostiene la Fiscalía que lo anterior constitu-
ye colaboración efectiva, que ha derivado en menor litigiosidad, tiempo de reso-
lución y, por ende, un uso más eficiente y eficaz de sus recursos públicos;
Centésimo vigésimo tercero: Que las Líneas 1 y 2 alegaron, subsidiariamente,

que la multa solicitada debería rebajarse ya que (i) no habrían obtenido bene-
ficio económico e incluso se habrían visto perjudicadas; (ii) en cuanto a la gra-
vedad de la conducta, debiera considerarse que los hechos no configurarían un
cartel, que la conducta no es subrepticia y que existirían dudas acerca de los
efectos de limitar la frecuencia; (iii) ambas Líneas tendrían irreprochable con-
ducta anterior; (iv) habrían colaborado con la investigación de la FNE; (v) no ten-
drían capacidad económica; (vi) existiría error de prohibición atendida la parti-
cipación de la autoridad; (vii) debiera aplicarse prescripción parcial; y (viii) las
multas solicitadas por la FNE no serían proporcionales;
Centésimo vigésimo cuarto: Que la Línea 3 arguyó, subsidiariamente, que la

multa solicitada debiera rebajarse atendida (i) la existencia de error de tipo o
de prohibición; (ii) su irreprochable conducta anterior; y (iii) su colaboración efi-

caz con la Fiscalía;
Centésimo vigésimo quinto: Que la Línea 5 sostuvo, subsidiariamente, que la

multa solicitada debiera ser rebajada considerando (i) la ausencia de beneficio
económico o que, de haberlo, sería menor al sostenido por la FNE; (ii) la capa-
cidad económica del infractor; (iii) la irreprochable conducta anterior; (iv) la
ausencia de daños para el consumidor como consecuencia de los Protocolos;
(v) la participación de las autoridades en la elaboración de los Protocolos; (vi)
la buena fe y ausencia de conciencia de ilicitud por parte de la Línea 5; (vii) la
falta de proporcionalidad respecto de las multas solicitadas en este caso y las
pedidas por la FNE e impuestas por el Tribunal en otros casos en el mercado de
transporte de pasajeros; y (viii) la inexistencia de participaciones cruzadas en-
tre los accionistas de Línea 5 y los accionistas de las demás Líneas y la falta de
participación por parte de Línea 5 en asociaciones gremiales;
Centésimo vigésimo sexto: Que, las Líneas 6, 7, 8 y 9 también solicitaron la reba-

ja de multa subsidiariamente. Al respecto, arguyeron que no tienen calidad de
reincidentes y que habrían colaborado con la investigación de la Fiscalía;
Centésimo vigésimo séptimo: Que la Línea 10 consideró que, a raíz de su alla-

namiento parcial, la multa debiera rebajarse, al menos, en un 14%. Agrega que
concurren, además, las siguientes atenuantes que permitirían reducir sustan-
cialmente la multa: (i) falta de gravedad de la conducta; (ii) percepción de licitud
de la conducta por intervención de la autoridad en la configuración del acuerdo;
(iii) percepción de licitud de la conducta por intervención de un letrado en la
redacción del acuerdo; (iv) irreprochable conducta anterior; (v) falta de obten-
ción de beneficio económico; (vi) falta de justificación del efecto disuasivo de la
multa; y (vii) colaboración con la investigación de la FNE;
Centésimo vigésimo octavo: Que, como señala el inciso final del artículo 26 letra
c) del D.L. Nº 211, en su versión aplicable a los ilícitos acreditados, se pueden
imponer multas de hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de las
ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asocia-
da a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta
el doble del beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de

que no sea posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por
el infractor, el Tribunal podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente
a sesenta mil unidades tributarias anuales En el caso de la Línea 10, como ya
se ha explicado, se aplica la norma previa a la modificación introducida por la
Ley N° 20.945, por lo que la multa máxima que se puede fijar es una suma equi-
valente a treinta mil unidades tributarias anuales A su vez, de acuerdo con el
inciso final de la letra c) del artículo 26 antes referido, el cálculo de la multa debe
considerar, entre otros factores, el beneficio económico obtenido con motivo de
la infracción, la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo, la calidad de rein-
cidente del infractor por haber sido condenado previamente por infracciones
anticompetitivas durante los últimos diez años, la capacidad económica del in-
fractor y la colaboración que cada agente económico haya prestado a la Fisca-
lía antes o durante la investigación. Si bien en el caso de la Línea 10 esta norma
no consideraba expresamente el efecto disuasivo ni la capacidad económica
del infractor como criterios para determinar las multas, igualmente pueden ser
considerados al momento de fijarlas, atendida que la enumeración de dichos
factores no era ni es taxativa;
Centésimo vigésimo noveno: Que, tal como se ha venido procediendo en los últi-
mos casos de colusión (Sentencias N° 171/2019, 167/2019, entre otras), para efec-
tos del cálculo concreto de la multa, se determinará, en primer lugar, una multa
base, la que luego será ajustada dependiendo de la presencia de circunstancias
agravantes o atenuantes en cuanto sean aplicables a las Requeridas;
Centésimo trigésimo: Que, en el presente caso, no se cuenta con información

detallada respecto de las ventas o del beneficio económico obtenido por las
Requeridas en el período durante el cual se extendió la conducta imputada. A
este respecto, en los informes preparados por la Universidad de La Frontera,
que fueron exhibidos a fojas 1493, sólo se presenta información para el año
2017 respecto de algunas requeridas (Líneas 1, 2, 5 y 6), por lo que no pueden ser
considerados para los efectos de calcular la multa. Con todo, a pesar de que no
se acreditaron las ventas ni el beneficio económico obtenido, se debe tener en
presente que, tal como se razonó en los considerandos octogésimo segundo a
centésimo séptimo, el acuerdo imputado en autos produjo efectos en el merca-
do, particularmente sobre la frecuencia ofrecida en los horarios de demanda de

punta y la capacidad de las Líneas de expandir sus recorridos;
Centésimo trigésimo primero: Que, a falta de dicha información, se utilizarán

como multas bases aquellas que fueron solicitadas por la FNE en su Requerimien-
to, en el que consideró la gravedad y duración de la conducta, el alcance del daño
provocado y el efecto disuasivo que debe tener la sanción. Sin embargo, como la
requirente no justificó las razones por las cuales solicitó multas distintas para
cada una de las Requeridas (sino que sólo señala que tomó en consideración la
capacidad operativa de cada empresa y su permanencia en el cartel, sin entregar
mayores explicaciones), se considerarán las participaciones de mercado relati-
vas de cada una de ellas para ajustar la multa solicitada en el Requerimiento y
que constituyen una aproximación de la participación en los ingresos. Para calcu-
lar esta participación, se tendrá en cuenta la flota de buses promedio con la que
contó cada una de las Líneas durante los años que estuvieron vigentes los Proto-
colos, de acuerdo con la información presentada por la FNE a fs. 2117, según da
cuenta el Cuadro N° 2 (octogésimo segundo). Para el caso de Línea 4 se realizó el
mismo ejercicio, empero la multa total para esta Línea fue prorrateada entre las
dos sociedades que controlaron sus operaciones durante el período requerido;
Centésimo trigésimo segundo: Que, de acuerdo con esta metodología, la multa

base por cada requerida es la siguiente:
cuadro n° 10 multas base
Porcentaje individual sobre
Multa solicitada en el
Línea el total de buses de Temuco- Multa base
Requerimiento (U.T.A.)
Padre Las Casas
Línea 1 220 12,10% 226,2
Línea 2 180 7,79% 145,8
Línea 3 220 14,06% 262,9
Línea 4-Santa Rosa 130 95,6
7,08%
Línea 4-Ñielol 50 36,8
Línea 5 200 10,17% 190,2
Línea 6 200 9,47% 177,1
Línea 7 70 9,45% 176,8
Línea 8 220 12,26% 229,3
Línea 9 200 10,43% 195,0
Línea 10 180 7,19% 134,4
Centésimo trigésimo tercero: Que, a continuación, como se explicó en el consi-

derando centésimo vigésimo octavo, se analizará la procedencia de aquellas
circunstancias que permitan reducir o aumentar la multa. Para estos efectos, se
considerarán las circunstancias señaladas en el inciso final del artículo 26 letra
c) del D.L. N° 211 y otras alegadas por las Requeridas, especialmente la partici-
pación que le cupo a la Seremitt de la IX Región y la Intendencia de la Región de
la Araucanía al avalar los Protocolos;
Centésimo trigésimo cuarto: Que, en cuanto al beneficio económico, se debe

tener presente lo señalado precedentemente, en el sentido que no se acreditó
aquel que habrían obtenido cada una las Requeridas, sin perjuicio de los efec-
tos que el acuerdo produjo en el mercado relevante, todo lo cual está considera-
do en las multas bases antes especificadas;
Centésimo trigésimo quinto: Que, en lo relativo a la gravedad de la conducta

y el efecto disuasivo, tanto la jurisprudencia de este Tribunal así como la de la
Excma. Corte Suprema, han señalado consistentemente que la colusión es la
conducta contraria a la libre competencia más grave y que merece el mayor re-
proche “toda vez que supone suprimir de raíz la incertidumbre y la libre iniciati-
va propia de los procesos competitivos, reemplazándola por una conspiración
entre competidores en perjuicio del bienestar social y los consumidores” (Sen-
tencia N° 119/2012, C. 95). Sin embargo, ambas circunstancias ya fueron consi-
deradas en la multa base, tal como se puntualizó en el considerando centésimo
vigésimo primero;
Centésimo trigésimo sexto: Que, por otra parte, no existen antecedentes en el

proceso que demuestren que alguna de las Requeridas haya tenido la calidad
de reincidente por haber sido condenada previamente por infracciones anti-
competitivas durante los últimos diez años, por lo que esta circunstancia no
será considerada al momento de fijar la multa final. En relación con este punto,
algunas Requeridas han alegado como atenuante una irreprochable conducta
anterior. Sobre esta materia, se debe tener presente que esta circunstancia no
está prevista expresamente en el inciso final de la letra c) del artículo 26 del D.L.
N° 211, sin perjuicio de lo cual en algunos casos excepcionales ha sido consi-
derada por este Tribunal (Sentencia N° 165/2015, C. 65). En atención a que en el
presente caso existieron circunstancias especiales que rodearon la celebración

del Primer Protocolo (intervención de las autoridades de la IX Región, todo lo
cual se explica en el considerando centésimo trigésimo noveno), esta atenuante
será considerada marginalmente en la aplicación de la multa;
Centésimo trigésimo séptimo: Que, enseguida, las Líneas 1 y 2 (fojas 491), 5 (fs.
243 vuelta y siguientes) y 10 (fs.159 y siguientes) adujeron que se debería consi-
derar como atenuante su capacidad económica, con el objeto de evitar “que el
actor económico sancionado quiebre a causa de la pena impuesta” (fs. 245 vuel-
ta). Sobre esta alegación, estas requeridas sólo aportaron información parciali-
zada de sus ingresos, la que no permite inferir que una multa como la solicitada
por la FNE y que ha estimado este Tribunal como multa base, pudiere producir
la quiebra de las mismas. Incluso más, de acuerdo con la Requirente, las multas
solicitadas para las Líneas 1, 2, 5 y 6 fluctúa entre un 3% y un 6% de sus ingresos
anuales, agregando que “esta situación no debiese ser muy distinta para las
demás líneas” (fojas 2156). Junto con lo anterior, se debe tener presente que en
un mercado como el de autos, la eventual insolvencia de un actor presumible-
mente implique que éste venderá sus activos a un incumbente o a un entrante y,
con ello, los riesgos de que disminuya la intensidad competitiva, tras el pago de
una multa, son más bien acotados;
Centésimo trigésimo octavo: Que, en cuanto a la alegación de las Líneas 1, 2, 3,

5 y 10, sobre la colaboración que habrían prestado a la FNE antes o durante la
investigación que dio origen al Requerimiento de autos, se debe tener presente
que sólo se puede considerar aquella colaboración que vaya más allá del deber
legal que tiene cumplir un investigado con las cargas públicas que le impone la
ley (Sentencia N° 165/2018 TDLC y Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol N°
15.005-2019, de 14 de agosto de 2020), lo que no fue acreditado en autos. A pesar
de lo anterior, las Líneas 3, 4 y 10 sí colaboraron en este proceso con la FNE, tal
como se señala en el considerando centésimo vigésimo segundo, por lo que esta
colaboración será considerada en el cálculo de la multa final, tal como lo solici-
ta la FNE a fojas 2012;
Centésimo trigésimo noveno: Que, enseguida, tal como se explicó en los consi-
derandos centésimo décimo sexto a centésimo décimo noveno, la Seremitt IX
Región y la Intendencia de la Región de la Araucanía avalaron el Primer Proto-

colo, con posterioridad a su suscripción, a través de los Oficios Nº 1378/2003 y Nº
864/2003, lo que será tomado especialmente en consideración al momento de
fijar la multa final, siguiendo en esta materia la jurisprudencia de ese Tribunal,
en la que se ha señalado que el actuar de autoridades en situaciones como las
de autos “razonablemente debió tener efectos en la percepción de los requeri-
dos respecto de la ilicitud de sus actuaciones, lo que evidentemente disminuye
en forma muy importante su responsabilidad en los hechos constitutivos de
infracción descritos en la presente sentencia, aunque no los exculpa completa-
mente de los mismos” (Sentencia N° 94/2010, C. 99°);
Centésimo cuadragésimo: Que, luego, respecto de la Línea 10, también se to-

mará en consideración su retiro del cartel antes del Requerimiento formulado
por la FNE, por medio de la solicitud realizada a la Seremitt IX Región para la
aprobación de la creación de la variante 10C el 13 de febrero de 2015 (fs. 1875).
De este modo, se considerará tal fecha como el momento en que se produjo su
salida del acuerdo, es decir, 35 meses aproximadamente, antes del término del
Tercer Protocolo;
Centésimo cuadragésimo primero: Que, por último, en cuanto a lo señalado por

la Línea 5 con respecto a la inexistencia de participaciones cruzadas entre sus
accionistas y los accionistas de las demás Requeridas, así como su falta de par-
ticipación en asociaciones gremiales que reúnen a líneas y empresarios de buses
en la ciudad de Temuco (fs. 2338), este Tribunal considera que la circunstancia de
no participar ni incurrir en otras potenciales infracciones al D.L. N° 211, no puede
ser considerada, en ningún caso, como una atenuante de responsabilidad;
Centésimo cuadragésimo segundo: Que, en razón de todo lo expuesto, procede

aplicar como atenuantes la participación que le cupo a las autoridades de la
Región de la Araucanía (Seremitt e Intendencia), las que, como se ha afirmado
y acreditado en autos, avalaron el Primer Protocolo, y, marginalmente, la irre-
prochable conducta anterior de las Requeridas, por lo que se reducirá la multa
señalada en el considerando centésimo vigésimo primero en un 30%. A su vez,
será considerada una reducción adicional del 12,85% respecto de la Línea 10,
por haberse retirado del cartel en marzo de 2016, según se explicó en el consi-
derando vigésimo tercero. Por último, sobre el monto ya reducido en un 30% se

considerará una reducción adicional de un 30% para las Líneas 3 y 10, y de un
20% para la Línea 4, por la colaboración que prestaron en este proceso, tal como
lo solicitó la FNE a fojas 2012;
Centésimo cuadragésimo tercero: Que, de esta manera, las multas que se im-
pondrán a cada una de las Requeridas son las siguientes:
cuadro n° 11 reducciones y multa final
Porcentaje de Porcentaje de
Multa base
Línea reducción por reducción solicitado Multa (U.T.A.)
(U.T.A.)
atenuantes por FNE
Línea 1 226,2 30% N/A 158,40

Línea 2 145,8 30% N/A 102,06
Línea 3 262,9 30% 30% adicional 128,82
Línea 4-Santa Rosa 95,6 30% 20% adicional 53,54
Línea 4-Ñielol 36,8 30% 20% adicional 20,61
Línea 5 190,2 30% N/A 133,14
Línea 6 177,1 30% N/A 123,97
Línea 7 176,8 30% N/A 123,76
Línea 8 229,3 30% N/A 160,51
Línea 9 195,0 30% N/A 136,50
Línea 10 134,4 42,85% 30% adicional 54,10
Centésimo cuadragésimo cuarto: Que, finalmente, haciendo uso de la facultad

de este Tribunal para disponer medidas preventivas, correctivas o prohibitivas,
establecida en el inciso primero del artículo 3° del D.L. N° 211, se ordenará a las
Requeridas la elaboración de un manual o código interno de conducta, en el
cual se adopten medidas tendientes a desincentivar toda conducta contraria a
la libre competencia y evitar contactos indebidos con competidores, con excep-
ción de la Línea 10, que ya ha creado dicho manual. En relación con la eventual
aplicación de las medidas de dicho artículo a la Seremitt IX Región y a la Inten-
dencia de la Región de la Araucanía, por el rol que les cupo al avalar la suscrip-
ción de los Protocolos, este Tribunal no puede adoptar medidas, por no haber
sido éstas parte del juicio.
TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 3º y 19 y siguientes del

Decreto Ley Nº 211,
SE RESUELVE:
1) RECHAZAR la excepción de prescripción extintiva opuesta por Sociedad de

Transportes Avda. Alemania-P. Nuevo S.A. y Transportes Línea Número Dos Li-
mitada;
2) ACOGER el Requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica en

contra de Sociedad de Transportes Avda. Alemania-P. Nuevo S.A.; Transportes
Línea Número Dos Limitada; Transportes Pedro de Valdivia-Padre Las Casas
Limitada; Transportes Santa Rosa Limitada; Sociedad de Transportes Ñielol
Limitada; Sociedad de Trasportes Línea Número Cinco S.A.; Taxibuses Número
Seis Temuco S.A.; Inmobiliaria e Inversiones El Carmen Cajón S.A.; Empresa de
Transportes Línea Número Ocho Padre Las Casas S.A.; Empresa de Transportes
de Pasajeros Línea Nueve S.A.; y Empresa de Transportes de Pasajeros Altamira
S.A., declarando que infringieron el artículo 3° incisos primero y segundo letra a)
del D.L. N° 211, al haber celebrado un acuerdo para limitar la producción en el
mercado de transporte público urbano de pasajeros, en las comunas de Temuco
y Padre Las Casas, entre los años 2003 y 2017; salvo la Empresa de Transportes
de Pasajeros Altamira S.A., que incurrió en la misma conducta, infringiendo di-
cha norma, entre los años 2003 y 2016;
3) CONDENAR a Sociedad de Transportes Avda. Alemania-P. Nuevo S.A. con una

multa de 158,40 Unidades Tributarias Anuales;
4) CONDENAR a Transportes Línea Número Dos Limitada con una multa de

102,06 Unidades Tributarias Anuales;
5) CONDENAR a Transportes Pedro de Valdivia-Padre Las Casas Limitada con

una multa de 128,82 Unidades Tributarias Anuales;
6) CONDENAR a Transportes Santa Rosa Limitada con una multa de 53,54 Unida-
des Tributarias Anuales;
7) CONDENAR a Sociedad de Transportes Ñielol Limitada con una multa de 20,61

Unidades Tributarias Anuales;
8) CONDENAR a Sociedad de Trasportes Línea Número Cinco S.A. con una multa
de 133,14 Unidades Tributarias Anuales;
9) CONDENAR a Taxibuses Número Seis Temuco S.A. con una multa de 123,97
Unidades Tributarias Anuales;
10) CONDENAR a Inmobiliaria e Inversiones El Carmen Cajón S.A. con una multa
de 123,76 Unidades Tributarias Anuales;
11) CONDENAR a Empresa de Transportes Línea Número Ocho Padre Las Casas
S.A. con una multa de 160,51 Unidades Tributarias Anuales;
12) CONDENAR a Empresa de Transportes de Pasajeros Línea Nueve S.A.con una

13) CONDENAR a Empresa de Transportes de Pasajeros Altamira S.A. con una

14) IMPONER a las Requeridas, con excepción de Empresa de Transportes de Pa-

sajeros Altamira S.A., la elaboración e implementación de un manual o código
interno de conducta, en el cual se adopten medidas tendientes a desincentivar
toda conducta contraria a la libre competencia y evitar contactos indebidos
con competidores;
15) CONDENAR en costas a las Requeridas, por haber sido totalmente vencidas.
SE PREVIENE que la Ministra Sra. Domper y del Ministro Sr. Paredes no compar-
ten lo señalado por la mayoría en los considerandos vigésimo cuarto, sexagési-
mo cuarto a septuagésimo y septuagésimo sexto, por considerar que las modi-
ficaciones efectuadas por la Ley Nº 20.945 al literal a) del artículo 3° del D.L. Nº
211 no establecen la denominada regla per se para los carteles cuyo objeto sea
fijar precios de venta o compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas
de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación (también conocidos

como “carteles duros”) y, en consecuencia, consideran que si el objeto del cartel,
incluso bajo estas conductas, es efectivamente anticompetitivo, ello debe ser
determinado. Por lo anterior, no eximen a este Tribunal de hacer algún análisis
de los eventuales efectos pro y anticompetitivos de dichos acuerdos, evaluar la
razonabilidad de los argumentos, y contrastarlos con los argumentos contrarios.
Ello por las siguientes razones:
1) La legislación chilena indica en el inciso primero del artículo tercero

del D.L. Nº 211, que se sancionará cualquier hecho acto o contrato que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o tienda a producir
dichos efectos. Luego, dicha norma hace una bajada e indica en la letra
a) que, entre otros, se considerarán como hechos, actos o convenciones
que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los “acuer-
dos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y
que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la produc-
ción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de
procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas
que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en
determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o po-
tenciales competidores”;
2) Si se atiende al tenor literal de la norma transcrita en el número an-
terior, se desprende que el legislador chileno distingue dos grupos de
acuerdos entre competidores en la letra a) del artículo 3° del D.L. N°
211: (i) aquellos acuerdos que no requieren probar que confieren poder
de mercado a sus miembros para efectos de su posterior sanción, con-
sistentes en fijación de precios, cantidades de producción, asignación
de zonas o cuotas de mercado o bid rigging, los que son agrupados por
la doctrina en la categoría de “carteles duros” y (ii) aquellos acuerdos
respecto de los cuales se debe acreditar que confieren poder de merca-
do a los competidores miembros del mismo, relativos a condiciones de
comercialización o exclusión de competidores;
3) Esta distinción nació de la modificación introducida al artículo 3° del
D.L. N° 211 por la Ley Nº 20.945, que eliminó para los denominados car-
teles duros la exigencia de demostrar que éstos les confieren poder
de mercado a sus partícipes. Hay un sector de la doctrina, con la cual

coincide el voto de mayoría, que concluye que el legislador con esta
modificación tuvo la intención de introducir en nuestro derecho la de-
nominada regla per se para el análisis y sanción de carteles duros. En
aplicación de dicha regla, sería innecesario realizar cualquier análisis
de los eventuales efectos que dichos acuerdos generarían en la libre
competencia (tal como lo omite el considerando vigésimo cuarto),
dado que se trataría de acuerdos entre competidores inherentemente
anticompetitivos cuando recaen en algunas de estas variables (con-
siderando sexagésimo cuarto). Así, de acuerdo con lo señalado en los
considerandos sexagésimo cuarto a septuagésimo, bastaría que exis-
ta un acuerdo entre competidores y que éste recaiga sobre las varia-
bles competitivas mencionadas para sancionarlo;
4) Sin embargo, a juicio de estos Ministros, si el objetivo del legislador hu-
biese sido establecer la denominada regla per se para los carteles du-
ros, y eliminar cualquier análisis de los efectos de este tipo de acuerdo
en la libre competencia, lo habría señalado expresamente en el texto
legal, excluyéndolos de la regla general establecida en el inciso prime-
ro del artículo 3° del D.L. Nº 211. Pero el legislador no lo hizo, no debién-
dose entonces desatender el tenor literal de la norma so pretexto de
consultar su espíritu (artículo 19 del Código Civil);
5) De esta manera, el hecho de que la Ley N° 20.945 elimine la obligación
de probar que los carteles duros le confieran poder de mercado a sus
partícipes, no implica que se entiende que ellos son inherentemente
contrarios a la libre competencia y que, por lo mismo, se deje de reali-
zar algún tipo de análisis de los potenciales efectos en la libre compe-
tencia que generan tal tipo de carteles;
6) Estos Ministros entienden que, en aquellos casos donde es evidente que
un determinado acuerdo entre competidores genera o puede generar
efectos nocivos en la libre competencia, no es necesario realizar un análi-
sis completo y detallado del mercado relevante afectado y de cómo dicho
acuerdo afectó o pudo afectar la libre competencia. Por el contrario, cuan-
do no es evidente la producción de efectos nocivos a la libre competencia
por parte de un acuerdo entre competidores, se vuelve necesario revisar si
éste generó o tuvo la aptitud de generarlos en ese caso concreto.
7) Evidentemente, estos Ministros coinciden con que en este caso no esta-

mos en presencia de un acuerdo de colaboración, comparten lo seña-
lado en el considerando septuagésimo primero a septuagésimo quinto,
respecto de tal tipo de acuerdos y los denominados joint ventures y la
aplicación de la regla de la razón para su análisis. Sin embargo, para
llegar a la convicción de que detrás del acuerdo requerido no subyacía
un propósito de colaboración virtuosa, fue necesario hacer una revi-
sión de los argumentos entregados por las Requeridas y que sugerían
que el acuerdo era de colaboración. Como se señala en la sentencia
prevenida, este tipo de acuerdos han sido ampliamente aceptados en
la experiencia internacional y también en nuestro país, por ejemplo,
por medio de la dictación del Auto Acordado N° 21/2020, sobre consul-
tas extraordinarias efectuadas en virtud del artículo N° 18 N° 2 del De-
creto Ley N° 211, con respecto a aquellas consultas que recaigan sobre
hechos, actos o convenciones que busquen generar eficiencias y que
superen los riesgos anticompetitivos, que, además, se relacionen con
bienes o servicios indispensables para mantener servicios esenciales;
8) Estos Ministros comparten lo señalado en el considerando septuagési-
mo sexto, en cuanto a que es posible acreditar la existencia del acuer-
do colusivo entre las requeridas ahí mencionadas, pero no en razón de
que este acuerdo sería per se atentatorio contra la libre competencia,
sino que en virtud de que efectivamente se trata de un acuerdo que
afectó la libre competencia, según dan cuenta los considerandos con-
tenidos en la sección “5.3. Efectos del acuerdo”;
9) Los argumentos planteados por estos Ministros llevan a querer incor-
porar un análisis de los efectos en materia de libre competencia de
todo tipo de acuerdos entre competidores, aunque este sea sucinto.
Esto es consistente con aquel efectuado por la Corte Suprema de Es-
tados Unidos en el caso NCAA v. Board of Regents. Dicho caso trató so-
bre una restricción que impuso la NCAA al número de partidos jugados
y que contuvo un acuerdo de precios mínimos por las transmisiones
de esos partidos, es decir, se trataba de restricciones desnudas. Para
resolver dicho caso la Corte Suprema de Estados Unidos concilió una
interpretación extrema de la regla per se con una aproximación rápi-
da, dentro de la regla de la razón: “Aunque las restricciones eran di-
rectas sobre precios y producción, (“naked restrictions” sobre precios y

producción), la Corte señaló que había varios efectos potencialmente
procompetitivos, que impiden una condena bajo el criterio per se. En
términos simples, algún nivel de cooperación era necesaria para el
producto de la NCAA —los partidos de fútbol americano— para que
hubiera producción”. (Grush, E. Y C. Korenblit (2011): “American Needle
and a Positive Quick Look Approach in Challenges to joint ventures”,
Antitrust, vol. 25).
10) De esta forma, los jueces siempre debiéramos ver el efecto en la libre
competencia del acuerdo en cuestión, recaiga este en variables de las de-
nominadas duras o no. Atendidas las variables sobres las cuales recaen
los denominados carteles duros, es poco plausible –pero no imposible–
que exista alguna justificación distinta que impedir, restringir o entorpe-
cer la libre competencia o tender a ello; sin perjuicio que, si se esgrime una
justificación, esta no debe ser desestimada sin previo análisis;
11) Asimismo, para estos Ministros, no se trata sólo de un tema de costo
del proceso. También implica incurrir en mayor probabilidad de error
tipo I, o de falsos positivos, es decir, de condenar por colusión a agentes
económicos que pueden ser inocentes.
12) Finalmente, la existencia de un análisis sobre los posibles efectos de
un determinado acuerdo entre competidores, aunque no sea exhaus-
tivo para carteles duros, permitirá descartar de plano acuerdos que,
pudiendo versar sobre variables de competencia, como precio y canti-
dad, son irrelevantes para afectar la libre competencia, evitando tam-
bién el cálculo de multas que en esos casos pudieran ser menores al
costo del proceso.
Notifíquese personalmente o por cédula, con excepción de Transportes Pedro

de Valdivia-Padre Las Casas Limitada; Transportes Santa Rosa Limitada; Socie-
dad de Transportes Ñielol Limitada; Taxibuses Número Seis Temuco S.A.; Inmobi-
liaria e Inversiones El Carmen Cajón S.A.; Empresa de Transportes Línea Número
Ocho Padre Las Casas S.A.; Empresa de Transportes de Pasajeros Línea Nueve
S.A.; y la Fiscalía del Consumidor A.C., a quienes, se les notifica la presente sen-
tencia por estado diario, atendido lo dispuesto en los artículos 48, 49, 50 y 53 del
Código de Procedimiento Civil.
De conformidad con el acuerdo del Tribunal adoptado con ocasión de la publi-

cación de la Ley N° 21.226 y del estado de catástrofe, de 2 de abril de este año, la
notificación personal de la presente sentencia podrá realizarse por videoconfe-
rencia u otros medios electrónicos, a través de la Secretaria Abogada.
Archívese, en su oportunidad.
Rol C N° 361-18.
Gorab Sabat, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez y Ricardo Paredes Molina.
Autorizada por la Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.
176 / 2021
“Demanda de Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxi

contra Maxi Mobility Chile II SpA. y Otros.”
Fecha dictación: 15 de marzo de 2021.
Ministros que concurren al acuerdo: Sra. Daniela Gorab Sabat, Presiden-

te (S), Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina
y Sr. Jaime Barahona Urzúa.
Demandantes: Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxis

(“Sindicato Chile Taxis” y 150 personas (“Grupo de Taxistas”).
Demandadas: Maxi Mobility Chile II SpA (“Cabify”), Uber Chile SpA (“Uber
Chile”), Uber International Holding B.V. (“Uber International B.V.”) e Inver-
siones Easy Taxi Chile Limitada (“Easy Taxi”)
Resumen de la controversia: Sindicato Chile Taxis imputa a Uber Chile,

Cabify e Easy Taxi la ejecución de actos de competencia desleal al operar
infringiendo las normas que rigen para la operación de los taxis. En par-
ticular, las demandantes señalan que estas empresas no cumplirían con
la normativa aplicable al transporte público de pasajeros, reglas tributa-
rias y la legislación laboral, lo que le entregaría una ventaja competitiva
ilícita en comparación con los taxistas.
Las demandadas refutan las imputaciones antes descritas. En particu-

lar, Cabify sostiene que (i) no persigue desviar clientela de los taxis sino
que prestar un servicio complementario a la demandante; (ii) no ha utili-
zado medios ilegítimos ni ha incurrido en conductas contrarias a la bue-
na fe; (iii) es falsa la alegación de que la supuesta ilegalidad de Cabify
le permite tener menores costos; y (iv) el permiso para operar taxis no
es un costo hundido, sino que es un activo, transable, que aumenta su
valor. Por su parte, Easy Taxi agrega que no ha incurrido en ese tipo de
conductas y que, por el contrario, otorga a los taxistas la posibilidad de

contar con las mismas ventajas del modelo utilizado por Uber y Cabify.
Uber Chile sostiene que se debe acreditar que existe una desviación de
clientela realizada por medios ilegítimos, considerando, especialmente,
que no toda persona que prefiere Uber necesariamente es cliente de los
taxistas. Uber International B.V., por su parte, agrega que la demanda
no se refiere a un problema de competencia, sino que dice relación con
un conflicto sobre la regulación de las nuevas plataformas tecnológicas.
Asimismo, indica que no se ha probado la utilización de medios ilegíti-
mos para desviar clientela, ni que Uber y los taxistas sean competidores
directos.
Resolución del Tribunal: El Tribunal rechazó, con costas, las demandas

interpuestas al considerar que (i) la prueba no permitió acreditar preju-
dicialidad y (ii) las demandantes no aportaron antecedentes suficientes
que permitan acreditar la existencia de una posición de dominio (indivi-
dual o colectiva).
Recursos: Reclamación pendiente ante la Excma. Corte Suprema
Temas que trata: competencia desleal por infracción de norma y apro-

vechamiento de la reputación ajena/ legitimación pasiva/ prescripción/
prejudicialidad.
Santiago, quince de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOS:
A. Demanda del Sindicato de Trabajadores Independientes Chile Taxis
1. A fojas 13, en autos rol C N° 319-17, a los cuales se acumuló la causa rol C
N° 320-17, el 9 de marzo de 2017 el Sindicato de Trabajadores Independientes
Chile Taxis (“Sindicato Chile Taxis” o el “Sindicato”) presentó una demanda en
contra de Maxi Mobility Chile II SpA (“Cabify”), Uber Chile SpA (“Uber Chile”), e
Inversiones Easy Taxi Chile Limitada (“Easy Taxi”) en la cual les imputó haber
vulnerado el Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”), mediante conductas constituti-
vas (i) de competencia desleal, debido a la infracción de cierta normativa legal
y por aprovecharse de la reputación de los taxis para desviarles clientela; (ii)
de precios predatorios; y (iii) de abuso de posición dominante por medio de la
fijación de precios.
1.1. A requerimiento del Tribunal, el demandante corrigió y aclaró su libelo.

En primer término, a fojas 45, el 27 de marzo de 2017, el Sindicato Chile Ta-
xis aclaró que las conductas imputadas habrían tenido lugar en distintos
momentos, pero que constituirían un delito “continuo y reiterado”; y que,
en particular, Uber Chile habría ejecutado las conductas imputadas desde
abril de 2014, a la fecha; Cabify, desde agosto de 2014 a la fecha; e Easy Taxi
-en su modalidad Easy Economy-, desde diciembre de 2016, a la fecha. Lue-
go, a fojas 77, el 7 de abril de 2017, el Sindicato Chile Taxis acompañó una
nueva versión de su demanda, incorporando las referidas aclaraciones y
correcciones.
1.2. Posteriormente, a fojas 78, el Tribunal solicitó nuevamente a la deman-

dante aclarar su demanda, por lo que a fojas 79, el 18 de abril de 2017, la
demandante aclaró que la demanda deducida no se refería a conductas
colusorias, y que ésta había sido presentada en contra de las tres empresas
ya señaladas, cada una de ellas individualmente considerada.
1.3. En lo que respecta al fondo de la demanda, el Sindicato Chile Taxis

indica que las demandadas operan mediante un sistema electrónico uti-
lizando Internet y, dado esto, no se someterían a las exigencias y costos a
que están obligados los taxistas, lo que ha causado un grave perjuicio al
país. En específico, las demandadas cometerían dos delitos: (i) transporte
ilegal de pasajeros; y (ii) evasión de la ley tributaria. Con ello, se favorecería
arbitrariamente a una actividad al no cobrárseles impuestos ni exigírseles
normas de seguridad o control, siendo, en la práctica, plataformas de taxis
ilegales o “piratas”. Finalmente, acusa que las demandadas vulnerarían la
seguridad de los usuarios en el mercado relevante por no aplicar los mis-
mos estándares de seguridad que los taxis.
1.4. A su vez, el Sindicato Chile Taxis destaca que todas las demandadas
exigirían requerimientos mínimos para participar como transportista. En
particular respecto de Easy Taxi, señala que ésta, en un principio, se dedica-
ba a proveer servicio de Internet a taxistas para facilitar su labor, proveyen-
do a usuarios un servicio lícito. Sin embargo, inició una nueva modalidad
llamada “Easy Economy” que ofrecería la posibilidad de ser conductor a
cualquier persona con condiciones mínimas para conducir, lo que según la
demandante sería del todo ilegal.
1.5. Luego, el Sindicato Chile Taxis detalla que los requisitos para ser taxis-
tas se encuentran definidos y regulados (Decreto N° 113, de 23 de noviem-
bre de 2011, Reglamento de los servicios nacionales de transporte público
de pasajeros, reglamento que fija características de los taxímetros, entre
otras, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones). Al respecto,
también indica que el cumplimiento de toda la normativa que regula la ac-
tividad de los taxistas implica un costo para ellos avaluado en al menos un
30% “de las ganancias percibidas por su actividad”.
1.6. A continuación, la demandante señala que importantes tribunales inter-

nacionales han reconocido que la actividad de las demandadas no se limitaría
a intermediar entre choferes y usuarios, sino que han sido directamente consi-
deradas como empresas de transporte. En efecto, indica que así habría sido de-
clarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en noviembre de 2016.
1.7. Respecto al mercado relevante, el Sindicato Chile Taxis describe que

este correspondería al del transporte remunerado público de pasajeros,
entendiendo en ello el traslado remunerado de pasajeros mediante vehí-
culos denominados comúnmente taxis, colectivos y radio taxis, y aquellos
vehículos particulares no inscritos como taxis que, sin embargo, también
prestan la función de trasladar pasajeros en forma remunerada y sin fines
turísticos. En este sentido, la demandante argumenta que demandantes y
demandados formarían parte del mismo mercado relevante, ya que pres-
tan servicios sustituibles.
1.8. De acuerdo al Sindicato Chile Taxis, las demandadas incurrirían en un

“abuso parasitario”, en atención a que sus conductas no responderían a
prácticas comerciales habituales y generalmente aceptadas, sino que bus-
carían afectar directamente la posición competitiva de los competidores
directos, a través de maniobras que hacen parecer que la empresa que en-
tra al mercado es un competidor más, en circunstancias que se aprovecha
de la sinergia de los competidores regulados, mejorando alguna de las fa-
lencias de su modelo de negocios, pero a través de una mala interpretación
de las normas regulatorias del mercado. Estas conductas se opondrían a
aquellas naturales o “de mérito”, por las que se excluye a competidores por
competencia eficaz.
1.9. A lo anterior, el Sindicato Chile Taxis agrega que las demandadas afec-
tarían el mercado relevante estableciendo precios en función de factores
como distancia recorrida o duración del viaje, pero sin seguir la regulación
vigente en materia de precios. Además, los precios establecidos por las de-
mandantes habrían sido mantenidos en el tiempo, de lo que se deduce que
no son parte de una estrategia de entrada al mercado, sino una conducta
que afecta permanentemente al estado natural del mercado regulado.
1.10. Respecto a las conductas acusadas, el Sindicato Chile Taxis impu-

ta a las demandadas no declarar los componentes que sirven para la de-
terminación del impuesto que deberían pagar (en este caso, avalúo fiscal
exigido a taxistas), lo que les permite obtener una menor tasa impositiva,
infringiendo las normas tributarias aplicables. A su vez, argumenta que las
demandadas funcionarían sin comprobantes de pago (V.gr. boletas o fac-

turas) de ningún tipo, lo que sería ilegal y sancionado duramente por la le-
gislación tributaria. Así, al operar de manera ilegal no pagarían impuestos
ni cumplirían con las exigencias que los taxistas sí cumplen. Por tanto, las
demandadas realizarían actos que constituyen competencia desleal y un
impedimento grave a la libre competencia.
1.11. En específico, en lo que respecta a competencia desleal, la deman-

dante acusa la infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 20.169 que regula
la competencia desleal, ya que las demandadas (i) por medios ilegítimos,
desviarían clientela de los agentes de mercado, esto es, los taxistas; y (ii)
al operar medios de transporte particular, se aprovecharían de la reputa-
ción de los taxis (particularmente la empresa Easy Taxi) e inducirían a error
respecto a su naturaleza de transporte legal de pasajeros. Estas prácticas
les habrían permitido alcanzar una posición dominante en desmedro de los
taxistas “legales”.
1.12. A continuación, el Sindicato Chile Taxis acusa que las demandadas

habrían incurrido en una conducta de fijación de precios, lo que infringiría
el artículo 3° del D.L. N° 211. En efecto, argumentan que, al no utilizar taxí-
metros, las demandadas fijan unilateralmente los valores a cobrar por las
“carreras” que efectúan, con lo cual los taxistas ven malograda su posición,
por cuanto el valor cobrado por sus servicios es establecido de conformi-
dad con la autoridad, resultando, generalmente, en un valor superior. Por
tanto, los taxistas se verían sometidos a una competencia injusta, desleal,
donde se vulneraría la igualdad ante la ley que establece la Carta Funda-
mental en el artículo 19 N° 2.
1.13. Finalmente, en razón de todo lo expuesto, la demandante solicita

que este Tribunal condene a los demandados por vulnerar las normas de
libre competencia al incurrir en la explotación abusiva de una posición do-
minante en el mercado fijando precios de compra o de venta, y por incurrir
en competencia desleal en el contexto de alcanzar, mantener o incremen-
tar posición de mercado dominante, conforme a lo que señalan las letras
(a) y (b) del artículo 3 del D.L. N° 211; y, en definitiva que: (i) declare que las
demandadas no son empresas de rubro informático, plataforma tecnoló-

gica o de aplicaciones móviles, sino que son empresas de giro trasporte
remunerado de pasajeros; (ii) ordene que se publique la sentencia en el Dia-
rio Oficial a costa de los demandados; (iii) ordene que se ponga término a
todos los contratos de carácter comercial que las demandadas tienen con
los llamados “socios conductores”; (iv) ordene que se ponga término a los
contratos celebrados entre las demandadas y terceros incumbentes, a fin
de promocionar viajes con rebaja o gratis; y (v) ordene que se modifiquen
los estatutos sociales de las demandadas, en orden a que incluyan dentro
de su giro social “transporte remunerado de pasajeros”, debiendo con ello
someterse a la fiscalización de las autoridades respectivas.
2. A fojas 94, el 7 de junio de 2017, el Sindicato Chile Taxi amplió su demanda

en contra de Uber International Holding B.V. (“Uber International B.V.”).
B. Contestación de Cabify a la demanda del Sindicato de Trabajadores Inde-

pendientes Chile Taxis
3. A fojas 203, el 29 junio de 2017, Cabify contestó la demanda, solicitando su

total rechazo, con costas. En primer lugar, Cabify detalla algunas característi-
cas de su servicio. Por ejemplo, indica que es una empresa de transporte priva-
do de pasajeros, con operaciones en Chile desde el 2012, por lo que no se trata
de una plataforma tecnológica. También señala que la aplicación móvil es solo
un medio para que el usuario solicite el servicio. Asimismo, sostiene que Cabify
brinda seguridad a sus clientes, ya que tiene criterios estrictos respecto al tipo
de auto permitido para brindar el servicio (modelos de menos de 9 años de an-
tigüedad, con airbags y frenos ABS). Respecto a los choferes, argumenta que (i)
todos cuentan con un conjunto de seguros asociados; (ii) se encuentran regis-
trados; y (iii) han aprobado una prueba sicológica y un curso de capacitación
obligatorio.
3.1. Luego, en cuanto a los viajes realizados, Cabify destaca que cada viaje
que se realiza está geolocalizado, lo que disminuye la congestión y la con-
taminación. Asimismo, señala que por cada viaje cobra una tarifa fija según
ruta óptima, que considera solo el factor kilómetros recorridos. Agrega que
no aplica las llamadas “tarifas dinámicas” y que la tarifa es conocida por el

usuario antes de iniciar el viaje. Finalmente, indica que los viajes presentan
características que lo hacen más eficiente que el servicio de taxi (V.gr. reser-
va anticipada, distintos servicios, geolocalización, etc.).
3.2. Cabify asevera que cumple con toda la normativa que le resulta apli-
cable y que su actividad no estaría prohibida por ley. En efecto, el artículo
3 de la Ley N° 18.696 (que autoriza la importación de vehículos y establece
normas sobre transportes de pasajeros) dispone que “El transporte remu-
nerado de pasajeros, público o privado, individual o colectivo, se efectuará
libremente en vehículos con propulsión propia u otros mecanismos, tales
como catenarias o cables”. Así, sostiene que la única ley que impone requi-
sitos al transporte es la Ley N° 19.040, de 1991, la que no obliga a Cabify, en
cuanto rige para el transporte público.
3.3. Cabify también señala que los Decretos N° 80, de 2004, (“Decreto 80”),
aplicable al transporte privado, y N° 212, de 1992, (“Decreto 212”), ambos del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, vigente para el transporte pú-
blico o privado de pasajeros, se encuentran desactualizados en relación con
las nuevas tecnologías. Así lo habría establecido el Poder Ejecutivo al enviar al
Congreso un proyecto de ley para modernizar la regulación del transporte.
3.4. A pesar de lo anterior, Cabify indica que vela por cumplir el espíritu del
Decreto 80 en materia de seguridad y contención de la congestión vehicular y
contaminación. A su vez, señala que cumple sus obligaciones tributarias y de-
clara impuestos sobre renta efectiva determinada según contabilidad com-
pleta, lo que le impone una carga impositiva mayor que los taxis, quienes lo
harían según renta presunta. Además, Cabify velaría por que los conductores
cumplan con sus obligaciones tributarias. Finalmente, la demandada afirma
que respeta las normas laborales y de prestación de servicios, ya que celebra
con los conductores un contrato de prestación de servicio de transporte.
3.5. Luego, Cabify se pronuncia sobre el mercado relevante enunciado en la

demanda y destaca que no participa en el mercado de transporte público
pasajeros, pues presta servicio de transporte privado de pasajeros, el cual
tiene una regulación y modelo de negocio distintos. Con todo, argumenta

que, en el escenario que se considere que Cabify pudiera ser un sustituto de
los taxis, su participación en el mercado sería insignificante, pues se debe
considerar en ese mercado buses del Transantiago, taxis colectivos, taxis
básicos y de turismo y metro de Santiago. Así, la participación de Cabify al-
canzaría solo el 0,21%. Y, si se considera a Easy Taxi Economy y Cabify como
una sola unidad económica, su participación conjunta no superaría el 0,3%.
3.6. Para Cabify una definición posible de mercado relevante sería el mer-
cado de transporte privado. En él se aprecia que Cabify: (i) compite con todo
tipo de vehículo de transporte privado de pasajeros, por lo que no tiene una
participación que pueda ser indiciaria de una posición dominante; y (ii), en
él, su participación no supera el 5,4%; mientras que, la participación de Ca-
bify sumada a la de Easy Taxi Economy, ascendería a un 5,5%. Sin embargo,
la caracterización correcta es definir el mercado como el de transporte re-
munerado de pasajeros en automóviles, en el que compiten taxis, radiota-
xis, taxis de turismo, Easy Taxi y Cabify. En este mercado la participación de
Cabify es de 2,5%. Además, la demandada plantea que, incluso si se redujera
la definición del mercado relevante solo al transporte privado de pasajeros
que cuenten con alguna aplicación, la participación de mercado de Cabify
no superaría el 13,5%.
3.7. Por tanto, para Cabify, cualquiera sea la definición de mercado relevante
que se adopte, ella no tendría una participación de mercado suficiente para
ser indiciaria de posición dominante. A su vez, no existen barreras a la entrada
en ningún mercado en que Cabify compita con el Sindicato Chile Taxis.
3.8. A continuación, Cabify se refiere a los ilícitos imputados. En primer lugar,

detalla que no ha incurrido en conductas de competencia desleal, ya que: (i)
no persigue desviar clientela de los taxis, sino que prestar un servicio comple-
mentario al que presta la demandante; (ii) no ha utilizado medios ilegítimos;
(iii) es falsa la alegación de que la supuesta ilegalidad de Cabify le permite
tener menores costos, por cuanto ésta incurre en costos tributarios, de segu-
ros y capacitación de conductores; y (iv) el permiso para operar taxis no es un
costo hundido, sino que es un activo, transable, que aumenta su valor.
3.9. Sobre la conducta de fijación de precios, la demandante niega haber

incurrido en ella. La acusación de la demandante se basa en la libertad que
tiene Cabify para determinar los precios de sus servicios, lo que no contra-
viene el D.L. N° 211 ni el Decreto 80. Asimismo, la norma citada en la deman-
da (art. 3 letra b)) no aplica en estos autos, pues se refiere a conductas im-
puestas por los proveedores a los distribuidores.
3.10. Finalmente, sobre los supuestos precios predatorios, Cabify da cuenta

de que presta sus servicios cobrando precios superiores a sus costos evita-
bles o costos variables medios y que no tiene la capacidad para recuperar
las eventuales pérdidas, por lo cual no ha incurrido en dicha conducta.
C. Contestación de Easy Taxi a la demanda del Sindicato de Trabajadores In-

dependientes Chile Taxis
4. A fojas 281, el 21 de septiembre de 2017, Easy Taxi contestó la demanda,

solicitando su total rechazo, con costas.
4.1. En su contestación, Easy Taxi destaca que la redacción de la deman-

da generaría equívocos, ya que existe una permanente analogía entre Easy
Taxi e Easy Economy, empresas que brindan servicios distintos. En efecto,
Easy Taxi presta servicios tecnológicos y de recaudación a empresas de
transporte y taxistas; mientras que Easy Economy se inició en Chile en 2017
y tenía como objetivo intermediar la oferta de taxis durante horarios de
baja demanda, a una tarifa rebajada en un 30%. Luego, este último servicio
se complementó con automóviles particulares. Sin embargo, el 3 de julio de
2017, la empresa comunicó que daría de baja la intermediación con conduc-
tores particulares en Santiago y que ofrecería esta modalidad únicamente
a través de taxis a partir de 2018.
4.2. A pesar de la confusión anteriormente descrita y el hecho de que pare-

ciera que la demanda se refiere más bien a la operación de Easy Economy,
Easy Taxi igualmente destaca que su servicio no desplaza a los taxistas,
sino que permite aumentar el parque disponible con vehículos particulares.
4.3. Respecto al mercado relevante, Easy Taxi indica que presta servicios
tecnológicos y de recaudación y que, por tanto, no pertenecería al mercado
relevante definido por la demandante. A su vez, los conductores que usan
Easy Economy tendrían una participación del 0,03% en el mercado de trans-
porte público de pasajeros y de un 0,035% en el transporte remunerado de
pasajeros en automóviles en Santiago, por lo tanto, carece de una posición
dominante, cualquiera sea el mercado relevante que se analice. Finalmen-
te, la demandada destaca que no existen barreras de entrada en ningún
mercado que se pudiese analizar, ni en el de transporte de pasajeros ni en el
de las empresas de redes de transportes basadas en aplicaciones móviles.
4.4. A continuación, Easy Taxi se refiere a las conductas imputadas. En pri-

mer lugar, hace presente que no ha incurrido en conductas que impliquen
una competencia desleal y que, por el contrario, otorga a los taxistas la po-
sibilidad de contar con las mismas ventajas del modelo utilizado por Uber
y Cabify, pero manteniendo su actividad de taxi. En segundo lugar, destaca
que tampoco ha incurrido en una fijación de precios anticompetitiva. La
plataforma otorgaría la posibilidad a los choferes de ofrecer sus servicios
a un precio rebajado, de manera voluntaria, para competir con otras em-
presas de redes de transporte. Asimismo, este ilícito supondría una relación
vertical entre proveedores y distribuidores y no una relación entre competi-
dores, como se da en este caso. Finalmente, asevera que no ha incurrido en
precios predatorios, debido a que (i) no compite en el mercado definido por
la demandante y, en cualquier caso, los conductores que utilizan su plata-
forma no tienen ni podrían tener una posición dominante; (ii) no vende su
servicio por debajo de sus costos medios evitables o costo medio variable;
(iii) no tiene la capacidad para excluir a los taxistas del mercado; y (iv) no
podría recuperar pérdidas.
D. Contestación de Uber Chile a la demanda del Sindicato de Trabajadores In-

dependientes Chile Taxis
5. A fojas 407, el 19 de junio de 2018, Uber Chile contestó la demanda, solici-

tando su total rechazo, con costas. En primer lugar, Uber Chile interpone dos
excepciones contra la demanda.
5.1. La primera excepción se refiere a la falta de legitimación pasiva de

Uber Chile, en atención a que Uber International B.V. sería la propietaria,
operadora, licenciataria y responsable de Uber Chile, y esta última solo
prestaría servicios de apoyo logístico y difusión. Por tanto, aun cuando la
demanda fue ampliada en contra de Uber International B.V., la acción no
procede en contra de Uber Chile.
5.2. La segunda excepción interpuesta por Uber Chile es la prescripción

extintiva de la acción. La demandada indica que la conducta en la que se
funda la demanda corresponde al ingreso y funcionamiento de Uber en Chi-
le, hecho que se habría producido a fines del 2013. Agrega que incluso el
demandante reconoce que Uber entró al mercado en abril de 2014. De esta
manera, al haberse interpuesto la acción luego de 3 años desde la ejecución
de la conducta, ésta se encontraría prescrita.
5.3. Respecto al mercado relevante, Uber Chile indica que no participa en

el mercado de transporte público de pasajeros, sino en el de intermediación
o conexión. En subsidio de lo anterior, plantea que habría que delimitar la
participación de Uber a Uber X, la cual tampoco participa del mismo mer-
cado que los taxistas porque pertenece al mercado de transporte privado
remunerado de pasajeros. Incluso, de participar en el mismo mercado, los
competidores de los taxistas serían las personas dispuestas a prestar di-
cho servicio directamente a los usuarios, esto es, los “socios conductores”
de Uber X, no Uber X, ni Uber.
5.4. Asimismo, Uber Chile alega que la demanda construiría de manera in-
suficiente la definición de mercado relevante, ya que (i) no especifica la zona
geográfica del mismo; y (ii) no aporta antecedentes que permitan analizar
sustitución.
5.5. Finalmente, sobre esta materia, pide tener presente que los conducto-
res de Uber aumentarían la competencia, lo que es deseable, tal como lo
han reconocido tribunales extranjeros. En efecto, llegan a sectores aleja-
dos y ofrecen nuevos servicios, llegando a nuevos clientes.
5.6. A continuación, Uber Chile advierte que la demanda no le atribuye una

posición dominante, sino que acusa a todas las demandadas de tenerla (en
forma imprecisa e indeterminada), lo que es improcedente pues sólo es po-
sible que exista una empresa con posición de dominio en el mercado. A esto
se agregaría que la eventual posición dominante de Uber debería analizar-
se en relación con sus verdaderas competidoras, esto es, las otras aplicacio-
nes de intermediación. De esta forma, Uber Chile asevera que no tiene una
posición dominante en cualquiera de los mercados relevantes que pudie-
ran ser definidos.
5.7. Luego, Uber Chile se refiere a la inexistencia de las infracciones impu-

tadas. La demanda se funda en la eventual vulneración de normas que solo
son aplicables a los taxistas, ya que éstas no contemplan ni regulan la acti-
vidad desarrollada por las aplicaciones tecnológicas.
5.8. En específico, sobre la acusación de competencia desleal, Uber Chile

detalla que se debe acreditar que existe una desviación de clientela realiza-
da por medios ilegítimos, considerando, especialmente, que no toda perso-
na que prefiere Uber necesariamente es cliente de los taxistas.
5.9. Por otra parte, respecto a la fijación de precios de venta, la demanda-

da aclara que fija sus tarifas según un algoritmo y que las mencionadas ta-
rifas no pueden afectar el mercado porque no tiene posición dominante.
5.10. En último lugar, sobre la acusación de precios predatorios, Uber Chile

argumenta que la demanda alega su existencia únicamente en razón de los
bajos precios cobrados por Uber, pero aquello puede ser una expresión de la
competencia. A su vez, no tendría sentido incurrir en prácticas predatorias
porque las bajas barreras a la entrada no le permitirían a Uber Chile recu-
perar las pérdidas posteriormente.
5.11. Finalmente, Uber Chile realiza un análisis de pronunciamientos de

diversas autoridades internacionales respecto al servicio que prestan.
De esta manera, la demandada describe el caso de (i) Colombia, en el que
se ha indicado que Uber es una innovación disruptiva que debe regularse
considerando las características propias de este nuevo servicio; y que ésta

innovación habría colaborado a resolver problemas de asimetría de infor-
mación y de coordinación; (ii) Uruguay, donde se indicó que no existe pro-
hibición expresa para desarrollar su actividad; (iii) Estados Unidos, en este
caso detalla la situación de Milwaukee, en que se concluyó que los taxistas
siguen teniendo sus derechos y que Uber no ha destruido su negocio, y de
Chicago, donde se estableció que las patentes confieren un derecho exclusi-
vo pero no impiden que un competidor invente un producto sustituto; y (iv)
Brasil, donde la autoridad de competencia habría indicado que no se tiene
certeza que Uber y taxis sean sustitutos.
E. Contestación de Uber International B.V. a la demanda del Sindicato de Tra-

bajadores Independientes Chile Taxis
6. A fojas 552, el 15 de mayo de 2019, Uber International B.V. contestó la de-

manda, solicitando su total rechazo, con costas. En subsidio, alega que el petito-
rio no tiene relación con la demanda y excede a lo que está facultado el Tribunal
para resolver.
6.1. En primer término, como antecedente general, la demandada señala

que es la sociedad que controla Uber Chile, pero que no es ella quien tiene la
licencia para la utilización de la aplicación Uber.
6.2. En segundo término y al igual que Uber Chile, interpone la excepción

de prescripción extintiva de la acción. Asevera que el artículo 20 del D.L. N°
211 dispone que las conductas prescriben en 3 años desde la ejecución de la
conducta. Por tanto, el plazo debe computarse desde aquel momento y no
desde que cesan sus efectos. En este caso, la conducta en la que se fundaría
la demanda corresponde al ingreso y funcionamiento de Uber en Chile, he-
cho que se produce a fines del 2013, enfatizando que incluso el demandante
reconoció que Uber entró en abril de 2014.
6.3. En tercer término, la demandada señala que no entrega un servicio de

transporte puesto que: (i) no es propietaria de los vehículos que transportan
a los pasajeros; (ii) se limita a determinar un estándar de calidad para que
funcione la interacción entre los usuarios y los llamados “socios conducto-

res”; y (iii) no controla el comportamiento de los “socios conductores al no
exigirles horarios de trabajo.
6.4. En cuarto término, se refiere al mercado relevante. Indica que la defini-

ción propuesta en la demanda es equivocada, pues no explica de qué forma
el servicio prestado por la aplicación de Uber es equivalente o sustituible
por el servicio que bridan los taxis. Según la demandada, participa en el
mercado relevante de las aplicaciones o plataformas de intermediación.
Dentro de este mercado, existe un sub-mercado que es el de aplicaciones
de intermediación de transporte de pasajeros que, si bien se relaciona, no
se reduce al mercado de transporte de pasajeros. En específico, este merca-
do de las aplicaciones se caracteriza por ser de “dos lados”. A su vez es un
mercado desafiable, con pocas barreras a la entrada, al que, de hecho, últi-
mamente han ingresado diversas plataformas a competir. Asimismo, Uber
International B.V. asevera que ha incrementado las eficiencias en el merca-
do relacionado del transporte de pasajeros, sobre todo las dinámicas, ya
que se trata de una innovación disruptiva. Finalmente, hace presente que la
demandante no habría aportado antecedentes que permitan afirmar que
el servicio de intermediación de Uber sea sustituto del servicio brindado
por los taxis.
6.5. En quinto término, esta demandada también se refiere a la ausencia

de posición dominante de Uber. En efecto, en el evento que se considere que
Uber presta servicios en el mercado de transporte de pasajeros, carecería
de posición dominante en dicho mercado. En este sentido, no bastaría solo
con demostrar una alta participación de mercado, sino que sería necesario
acreditar que Uber puede potencialmente actuar con independencia de los
demás competidores en este mercado. Lo anterior es imposible, pues Uber
es una aplicación más dentro de una amplia gama que favorece y genera
competencia en el mercado de las aplicaciones y en el mercado relacionado
de transporte.
6.6. En sexto término, Uber International B.V. alega la inexistencia de los ilí-
citos imputados. Respecto a la conducta de precios predatorios, la deman-
dada destaca que sus precios no responden a una intención de alcanzar

una posición dominante ni buscan eliminar competencia para luego incre-
mentar los precios. Además, no tendría sentido incurrir en prácticas preda-
torias porque las bajas barreras a la entrada no le permitirían recuperar las
pérdidas. Sobre la acusación referida a una eventual competencia desleal,
Uber International B.V. indica que la demanda no se refiere a un problema
de competencia, sino que dice relación con un conflicto sobre la regulación
de las nuevas plataformas tecnológicas. Asimismo, no se ha probado (i) la
utilización de medios ilegítimos para desviar clientela; ni (ii) que Uber y los
taxistas sean competidores directos.
6.7. Finalmente, Uber International B.V. hace presente la inexistencia de

una regulación para las aplicaciones tecnológicas, como Uber. En efecto, la
Ley N° 18.696 de 1988 y los Decretos N° 212 y N° 80 no son aplicables a la ac-
tividad que realiza Uber. La falta de regulación se evidencia en el Proyecto
de Ley Boletín N° 11934-15 que actualmente se tramita en el Congreso cuyo
objetivo es modernizar el transporte remunerado de pasajeros mediante la
inclusión de plataformas tecnológicas. De esta manera, la falta de regula-
ción no puede ser interpretada como una ilegalidad. Por el contrario, Uber
desarrolla su actividad al alero de la Constitución de la República. A esto se
agrega que la jurisprudencia ha reconocido la falta de regulación de estas
plataformas, por ejemplo: Iltma. Corte de Apelaciones de Iquique, Sentencia
de 17 de marzo de 2017, rol N° 51-2017, confirmada por la Excma. Corte Supre-
ma, mediante sentencia de 31 de junio de 2017, rol N° 10210-2017; y sentencia
de la Excma. Corte Suprema, de 7 de septiembre de 2017, rol N° 19012-2017.
F. Acumulación de autos
7. Por resolución de 30 de mayo de 2019, a fojas 623, se ordenó acumular a

estos autos la causa rol C N° 320-17 caratulada “Demanda de Sandra Elizabeth
Ruiz García y Otros Contra Uber Chile SpA”, segunda demanda interpuesta en
contra de Uber Chile, para evitar los riesgos de sancionar dos veces por los mis-
mos hechos o de dictar sentencias contradictorias; resumiéndose a continua-
ción lo obrado a su respecto.
G. Demanda del Grupo de Taxistas
8. A fojas 644, el 6 de junio de 2017, comparecen las siguientes personas, quie-

nes dedujeron una demanda en contra de Uber Chile, acusándola de infringir el
artículo 3 letra (c) del D.L. N° 211, por actos de competencia desleal por infrac-
ción de normas -todos ellos denominados conjuntamente, en adelante, como
“Grupo de Taxistas”-: (1) Sandra Elizabeth Ruiz García; (2) Ximena Del Carmen
León Padilla; (3) Erika De Las Mercedes Canto Houbre; (4) Víctor Manuel Hernán-
dez Azola; (5) Juan Osvaldo Santander Santander; (6) Iván Patricio Campos Yunis;
(7) Juan Alejandro Gonzalez Scanpenter; (8) Guillermo Segundo Irarrázaval Qui-
roz; (9) Cristóbal Abraham Céspedes Lohmayer; (10) Rafael Elías Diaz Rojas; (11)
Mariela Del Carmen Diaz Martínez; (12) Claudio Alberto Jara Gatica; (13) Raimun-
do Alberto Barraza Rondon; (14) Víctor Fabian Ignacio Hinojosa Moya; (15) Saul
Exequiel Abrigo Pino; (16) Angela Cristina Vega Araya; (17) María Cecilia Pérez
García; (18) Carlos Gonzalo Pérez Martínez; (19) Joel Fernando Fontena Queve-
do; (20) Paula Andrea Navia Rodríguez; (21) José Luis Diaz Reyes; (22) Abraham
Alejandro Toledo Toledo; (23) Cristian Marcelo Torres Sánchez; (24) Leonardo
Pinto Silva; (25) José Alfredo Martínez Herrera; (26) Aldo Williams Horta Barre-
ra; (27) Erwin Rodrigo Millapán Campusano; (28) Hernán Guillermo Sepúlveda
Hernández; (29) Ariel Andrés Becerra Meza; (30) Manuel Hernán Contreras Acu-
ña; (31) Carlos Ignacio Pérez García; (32) Nicolas Arturo Elizondo Troncoso; (33)
Cristian David Rivas Valverde; (34) Luis Alberto Ortega Ortega; (35) Silvia Beatriz
Jofre Retamal; (36) Ricardo Antonio Morales Olivos; (37) Fernando Javier Hein-
sohn Vergara; (38) Miguel Ángel Arroyo Meneses; (39) Luis Hernán Reyes Godoy;
(40) Leopoldo Heriberto Gallardo Inostroza; (41) Fredy Edgardo Plaza Solís; (42)
Gonzalo Andrés Pérez García; (43) Daniel Lemul Antillanca; (44) Cesar Felipe Le-
mul Torres; (45) Marcelo Eduardo Meza Vergara; (46) Arturo Ignacio Loncon Cu-
raqueo; (47) Luis Manuel Jorquera Pinto; (48) Ignacio Alejandro Jorquera Pinto;
(49) José Santiago Torres Araya; (50) Juan Crisóstomo Elizondo Álvarez; (51) Espe-
ranza Mercedes Abarca Viera; (52) Víctor Damián Panes Panes; (53) Iván Nibaldo
Muñoz Salinas; (54) Osvaldo Eliseo Pinto Gutiérrez; (55) Gustavo Adolfo Muñoz
Navarrete; (56) Luis Alberto Pastoret Arzola; (57) Pablo Andrés Torres Rodríguez;
(58) Marco Antonio Cisternas Muñoz; (59) Nico Morawitz; (60) Francisco Javier
Hidalgo Muñoz; (61) Ronald Patricio Gutiérrez Zúñiga; (62) Daniel Antonio Va-
lenzuela Chamorro; (63) Daniel Raúl Fontena Quevedo; (64) Jaime Patricio Gon-
zalez Mondaca; (65) Francisco Andrés Rojas Sepúlveda; (66) Francisco Salomón
Cornejo Donoso; (67) Juan Alejandro Gonzalez Tallón; (68) Víctor Cristian Catalán
Gutiérrez; (69) Claudio Andrés Rivas Inostroza; (70) Cristian Ismael Escudero Liza-
ma; (71) Alonso Jacob Arellano Hanglin; (72) Luis Sergio Alarcón Caro; (73) Emilio
Antonio Álvarez Fayo; (74) José Daniel Pinto Salas; (75) Raúl Lenin Rojas Fuen-
tes; (76) Pablo Cesar Medrano Cerpa; (77) Sandro Trucco Echavarría; (78) Sergio
Andrés Astudillo León; (79) Luis Emilio Fontena Pérez; (80) José Miguel Elizondo
Abarca; (81) Juan Patricio Roldan Roa; (82) Miguel Ángel Riquelme Roman; (83)
Hugo Cesar Fuentes Montecino; (84) Fabian Orlando Santiago Aravena; (85) Wal-
ter Alberto Pizarro Zarate; (86) Patricio Enrique Espindola Peña; (87) José Wilson
Cachay Gamboa; (88) Nury Ivonne Pérez Salas; (89) Julio Alberto Cisternas Mu-
ñoz; (90) Felipe Daniel Arce Bustamante; (91) Lorenzo Julián Arce Bustamante;
(92) Carlos Fernando Lobos Inostroza; (93) Jorge Andrés Molina Jerez; (94) Renato
Alfonso Suazo Abarzua; (95) Marcelo Eduardo Valenzuela Campos; (96) Yasna
Marion Muñoz Asgmand; (97) Sergio Osvaldo Iturra Berrios; (98) Rene Montaner
Pérez; (99) Sergio Alejandro Muñoz Montaner; (100) Juan Carlos Elizondo Abarca;
(101) Jorge Domingo Diaz Astudillo; (102) Luis Fernando Norales Leiva; (103) Ro-
berto Eugenio Pérez Gallardo; (104) Alonso Omar Calcumil Ávila; (105) Edith Mil-
tala Montt Araya; (106) Bernardo Rivas Bravo; (107) Iván Cipriano Epuñan Collao;
(108) José Roberto Martínez Montoya; (109) Luis Washington Álvarez Fayo; (110)
Felipe Andrés Meza Álvarez; (111) Eduardo Ángel Elizondo Abarca; (112) Patricio
Javier Morales Ruz; (113) Pedro Martin Freire Parra; (114) Carlos Alberto Diaz
Araya; (115) Rodrigo Iván Quezada Blamey; (116) Francisco Antonio Rojas Rivas;
(117) Luis Alberto Nicolas Espíndola Peña; (118) Jonathan Roberto Vial Ojeda;
(119) Boris Maximiliano Benítez Corona; (120) Luis Oscar Villena Ruz; (121) Sergio
Antonio Zapata Andrade; (122) Flor Paola Becerra Gonzalez; (123) Domingo Al-
fredo Resener Riquelme; (124) Ana Margarita Pérez Toro; (125) Arnaldo Orellana
Lazcano; (126) Juan Carlos Pérez Diaz; (127) Rodrigo Sebastián Aguilera Arteaga;
(128) Manuel Alejandro Orellana Salas; (129) Luis Humberto Olavarría Mansilla;
(130) Jonathan Yerko Vásquez Vásquez; (131) Gustavo Alejandro Albornoz Eche-
verria; (132) Bastián Nicolas Castro Fritz; (133) Israel Cárdenas Aedo; (134) Juan
Alexis Silva Sepúlveda; (135) Ernesto Enrique Del Pino Inostroza; (136) Francisco
Antonio Nahuel Delgado; (137) Ricardo Ariel Pedreros Diaz; (138) Oscar Patricio
Camiruaga Godoy; (139) Valeska Nicole Iturra Muñoz; (140) José Patricio Muñoz
Asgmand; (141) Benjamín Andrés Rodríguez Rodríguez; (142) Manuel Oscar Pi-
chun Huaiquimil; (143) Luis Enrique Acevedo Miranda; (144) Gabriel Alberto Cal-
fucura Ávila; (145) Cristian Alejandro Carvajal Fuentes; (146) Luis Mauricio Albor-
noz Pérez; (147) José Luis Valencia Riffo; (148) Raúl Aníbal Henríquez Muñoz; (149)
David Andrés Mella Valdés; y (150) Gustavo Adolfo Vásquez Torres.
8.1. En su demanda, el Grupo de Taxistas describe el marco normativo que

regula el transporte -público y privado- de pasajeros, y señala que en él se
establecerían exigencias para los taxis, cuyo objeto sería evitar las exter-
nalidades negativas que éstos generan. De esta forma, el ingreso de Uber al
mercado desvirtuaría el objeto de toda esta normativa.
8.2. En particular, el Grupo de Taxistas detalla que la regulación de trans-

porte público estaría conformada por: (i) Ley N° 18.059, que establece que el
transporte público remunerado de pasajeros se podrá efectuar libremente,
pero le otorga al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones la posibi-
lidad de establecer las condiciones técnicas de éste; (ii) Decreto 212; (iii) Ley
N° 20.076 y Ley N° 20.474, que suspendieron la inscripción de taxis; (iv) Reso-
lución Exenta N° 2862/2015, del Ministerio de Transportes y Telecomunica-
ciones, que establece exigencias al transporte público remunerado, tales
como tarifas, tipos de servicio de taxis, etc.; y (v) Ley N° 18.290, que regula el
tránsito y establece los requisitos para ser chofer. Por su parte, el transpor-
te privado de pasajeros se encontraría regulado en el Decreto 80.
8.3. A continuación, el Grupo de Taxistas se refiere al modelo de negocios de

Uber. Asevera que no sería una plataforma tecnológica para que sus “socios
conductores” se conecten con usuarios que buscan viajes, sino que se trata-
ría de una empresa de transporte público de pasajeros (con vehículos que no
son propios y choferes no contratados por ésta). En efecto, según la parte de-
mandante, Uber controla todos los aspectos del servicio de transporte: pre-
cio, requisitos mínimos de seguridad, comportamiento de conductores, no
siendo relevante si éstos últimos son contratados o no por la demandada.
8.4. Para apoyar sus aseveraciones, el Grupo de Taxistas cita la opinión del
Advocate General de la Comisión Europea, en la que se habría establecido
que Uber es un servicio de transporte de pasajeros (C 434/15). A igual conclu-
sión se habría llegado en España (sentencias años 2014 y 2017). Finalmente,

la demandante destaca la situación de Holanda (2014), así como la del esta-
do de California (2015) y de Londres (2015), en los que se habría suspendido
la operación de Uber X.
8.5. Respecto al mercado relevante en el que incidirían las conductas acu-

sadas, el Grupo de Taxistas señala que éste corresponde al del transporte
público remunerado de pasajeros. En este mercado participa un número
limitado de taxis, ya que el Estado asumió un compromiso de exclusividad
con éstos, los que, además, se encontrarían atomizados.
8.6. De acuerdo con el Grupo de Taxistas, Uber X sería el servicio por medio
del cual Uber Chile desplegaría la conducta anticompetitiva. Esta es la ca-
tegoría que cuenta con más “socios conductores” y ofrece las tarifas más
bajas. En particular, la demandante acusa que Uber Chile ha cometido con-
ductas constitutivas de competencia desleal por infracción de normas.
8.7. La demandante hace presente que, al no existir norma expresa que

contemple la figura acusada, se debe utilizar la cláusula general de com-
petencia desleal, la cual sería reconocida en la experiencia comparada (ci-
tando, por ejemplo, doctrina de Manuel Bernet; y como jurisprudencia, lo
resuelto por un juez de primera instancia en Milán, el 2015 y por el Tribunal
de Apelación del Tribunal Ordinario de Milán, del mismo año).
8.8. De esta manera, los requisitos de la conducta serían que exista una
infracción de una norma jurídica que le reporte al infractor una ventaja
significativa en los mercados; o que esté destinada a regular una actividad
económica determinada. Así, en este caso particular, desde su ingreso a Chi-
le en 2013, Uber Chile ejecutaría actos de competencia desleal por operar
sin las autorizaciones administrativas exigibles al transporte de pasajeros.
Dichos actos le habrían permitido obtener una posición dominante.
8.9. Finalmente, el Grupo de Taxistas pide a este Tribunal: (i) declarar que
la demandada ha efectuado prácticas de competencia desleal, infringien-
do la letra (c) del artículo 3° del D.L. N° 211; (ii) ordenar que termine con di-
chas prácticas abusivas obligándola a terminar con los actos, contratos

y/o acuerdos que atenten en contra de la libre competencia; (iii) imponer
una multa equivalente al 30% de las ventas efectuadas por la plataforma
Uber en relación con transportes efectuados en Chile desde el inicio de sus
operaciones o de una suma equivalente al doble del beneficio económico
reportado por dicha infracción. Para el evento que no se pueda determinar
dichas ventas ni el beneficio económico obtenido por Uber Chile, aplicar la
multa más alta, esto es, 60.000 UTA; y (iv) condenar a Uber Chile al pago de
costas de la presente causa. Todo lo anterior con especial reserva de dere-
chos respecto de la acción que pueda poseer en virtud del artículo 30 del
D.L. N° 211.
H. Contestación de Uber Chile a la demanda del Grupo de Taxistas
9. A fojas 721, el 16 de octubre de 2017, Uber Chile contestó la demanda, solici-

tando su rechazo, con costas. Asimismo, la demandada opuso las excepciones
de falta de legitimación pasiva y prescripción extintiva.
9.1. Respecto de la primera de éstas, Uber Chile argumenta que no reali-

za las conductas descritas en la demanda, ya que ella no es quien pone a
disposición de los usuarios la aplicación Uber ni es quien contrata con los
“socios conductores”. Agrega que, en efecto, es Uber B.V. la propietaria, ope-
radora, licenciataria y responsable, y que Uber Chile sólo presta servicios de
apoyo logístico y difusión.
9.2. Sobre la prescripción extintiva de la acción, la demandada indica que

la conducta en la que se funda la demanda correspondería al ingreso y fun-
cionamiento de Uber en Chile, hecho que se produce a finales de 2013, vale
decir, hace más de 3 años, por lo cual, la acción se encontraría irremediable-
mente prescrita.
9.3. Luego, Uber Chile describe su servicio resaltando que por medio de la
plataforma se conecta a usuarios con “socios conductores”, sin asegurar
disponibilidad a uno ni obligar al otro. Los conductores son libres de conec-
tarse cuando quieran a la aplicación.
9.4. Posteriormente, Uber Chile indica que para infringir la libre competen-
cia debe acreditarse que las conductas de competencia desleal imputadas
tienen por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominan-
te. Para eso, se debe determinar el mercado relevante. Precisamente en
este punto la demanda sería débil, por cuanto haría una caracterización
del mercado ambigua.
9.5. Con todo, de la demanda se desprendería que el producto ofrecido por

la demandante sería el de “taxi”. Así, el mercado relevante sería el de trans-
porte público remunerado de pasajeros. Uber no participa de este mercado,
sino en el de intermediación o conexión. En subsidio de lo anterior, habría
que delimitar la participación de Uber a la participación de Uber X, quien
tampoco actuaría en el mismo mercado que los taxistas, sino en el mercado
de transporte privado remunerado de pasajeros. Incluso, en caso de parti-
cipar en el mismo mercado, serían los “socios conductores” de Uber X los
competidores de los taxistas, no Uber X ni Uber.
9.6. Para Uber Chile, ni siquiera los “socios conductores” participan del mis-
mo mercado que los taxistas, porque los primeros ofrecen un servicio de
transporte “agendado” y, los segundos, uno de transporte espontáneo.
9.7. Asimismo, la demanda no especificaría la duración ni la zona geográfi-

ca en que se realizan las conductas imputadas, no aportaría antecedentes
que permitan analizar que los consumidores se hayan orientado hacia un
bien distinto - sustitución - ni tampoco haría referencia alguna a eventua-
les pérdidas de clientela en base a dicha sustitución. De hecho, esta última
no existiría, ya que la aplicación Uber ha creado nuevos mercados, nueva
oferta y demanda. En este sentido, y tal como lo han conocido tribunales
extranjeros, Uber llega a sectores alejados y ofrece nuevos servicios, por lo
que llega a nuevos clientes.
9.8. En particular, sobre la imputación relativa a la tenencia de posición

dominante, Uber Chile argumenta que ésta debe analizarse en relación con
sus verdaderas competidoras, esto es, las otras aplicaciones de interme-
diación. Así, señala que existirían muchas alternativas similares y, con ello,
una intensa competencia. Sin embargo, aun cuando se considere que Uber
tiene una mayor participación de mercado, esto no sería suficiente para
acreditar dominancia. A esto se agrega que la demanda considera la can-
tidad de conductores como elemento para construir la dominancia, lo que
sería errado, porque existen “socios conductores” que ofrecen sus servicios
esporádicamente.
9.9. Asimismo, Uber Chile rechaza los ilícitos imputados. Señala que no ten-
dría sentido incurrir en prácticas predatorias, porque las bajas barreras
a la entrada no le permitirían recuperar las pérdidas. Respecto a la com-
petencia desleal, indica que la Ley N° 20.169 la define como toda conducta
contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegí-
timos, persiga desviar clientela de un agente del mercado. Esta conducta
no habría sido descrita correctamente en la demanda ni se cumplirían los
requisitos para su procedencia en autos. En efecto, (i) Uber apuntaría a una
demanda insatisfecha, creando una nueva (así lo afirmaría el Consejo Ad-
ministrativo de Defensa Económica de Brasil); (ii) los medios utilizados por
Uber -creatividad e innovación- serían legítimos; y (iii) Uber no infringiría la
normativa de transporte de pasajeros, ya que dicha regulación no alcanza-
ría a Uber. Justamente por esta falta de normativa aplicable, es que en la
actualidad existe un Proyecto de Ley en el Congreso, cuyo fin sería regular
la actividad de Uber. A mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema ha
reconocido la falta de regulación e incluso ha dicho que el proyecto de ley
no buscaría legislar sobre las aplicaciones para impedir su desarrollo sino,
por el contrario, para que puedan ser llevadas a cabo.
9.10. Uber Chile finaliza su presentación detallando lo que se ha señalado

sobre la aplicación “Uber” en otras jurisdicciones como México, Colombia,
Uruguay, Estados Unidos y Brasil. De esta información se desprendería que
Uber presta un servicio diferente al de taxis (no hay evidencia de que haya
provocado una disminución en la ganancia de los taxistas) y, por lo tanto,
las normas aplicables no pueden ser las mismas.
I. Resoluciones que reciben la causa a prueba
10. Atendido que la acumulación de ambas causas ocurrió cuando éstas se en-
contraban en estados procesales distintos, existe una interlocutoria de prueba
para cada una de ellas.
10.1. A fojas 802, el 22 de febrero de 2018, se recibieron los siguientes hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos a prueba en los autos C 320-17: “1.
Estructura, características y condiciones de competencia del o los mercados
en que incidirían las conductas imputadas en autos, desde el año 2013 has-
ta la interposición de la demanda; 2. Hechos constitutivos de la infracción
de la normativa que rige el transporte remunerado de pasajeros por parte
de Uber, en específico: i. Efectividad de que las tarifas que cobra Uber por el
servicio ofrecido son diferentes a aquellas reguladas por la autoridad secto-
rial competente; ii. Efectividad de que los requisitos exigidos por Uber a los
vehículos que prestan el servicio y sus choferes, son diferentes a aquellos
establecidos por la autoridad sectorial competente; y iii. Efectividad de que
Uber infringe las normas que regulan el acceso al transporte remunerado
de pasajeros; 3. Especificación de la relación jurídica entre Uber Chile SpA y
Uber International Holding B.V. y la de éstas con los socios conductores que
operan en Chile y que se encuentran afiliados a dicha aplicación. Funciones
que cada una de estas empresas desarrolla en Chile”.
10.2. Posteriormente, a fojas 1598, el 26 de agosto de 2019, en los autos 319-

17 se recibieron los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controver-
tidos a prueba: “1. Estructura, características y condiciones de competencia
del o los mercados en que incidirían las conductas imputadas en autos, des-
de el año 2012 hasta la interposición de la demanda; 2. Efectividad de que
las demandadas han incurrido en las siguientes infracciones normativas:
i. que las empresas demandadas realizan transporte ilegal de pasajeros.
ii. que las empresas demandadas vulneran Ia seguridad de los pasajeros.
iii. que las tarifas que cobran las demandadas por el servicio ofrecido son
diferentes a aquellas reguladas por la autoridad sectorial competente. En
la afirmativa, magnitud de la diferencia. Iii. que las empresas demandadas
no cumplen con la normativa laboral respecto de sus choferes. iv. que las
empresas demandadas no cumplen con la normativa tributaria; 3. Efectivi-

dad de que las empresas demandadas han incurrido en actos con el objeto
de desviar clientela de la demandante ya sea incurriendo en las infraccio-
nes descritas en 2.; o bien, aprovechándose de la reputación de los taxis; 4.
Efectos en la competencia de las conductas imputadas”.
J. Antecedentes probatorios
11. Prueba documental:
11.1. Por parte del Sindicato Chile Taxis: A fojas 1769: (i) carta comunica-
ción enviada por don Hernán Sepúlveda Hernández, en representación de
ADUTAGACH, a la Presidenta de la República, Michelle Bachelet Jeria, de 21
de diciembre de 2017; (ii) Oficio Ordinario N° 2343, de 13.3.2019, emitido por
la Subsecretaria de Transporte y Telecomunicaciones; (iii) Oficio N° 665, de
5.2.2019, emanado del Ministerio de obras públicas; (iv) Ordinario N° 58, de
19.1.2019, emanado de la Unidad de Análisis Financiero, en respuesta a de-
nuncia administrativa, por infracción a ley 19.913; (v) Oficio FN, N° 572/2018,
de 20.7.2018, emanado de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público; (vi) car-
ta FN 6/2079, de 29.7.2019 , emanada de la Fiscalía Nacional del Ministerio
Público; (vii) Oficio N° 1387, de 22.6.2018, emanada de la Fiscalía Nacional
Económica; (viii) Oficio NDF 101/19, de 14.1.2019, emanado de la Secreta-
ria Ejecutiva Programa Nacional de Fiscalización, de la Subsecretaria de
Transportes; (ix) Oficio N° 829, de 2.2.2018, emanado de la Subsecretaria de
Transporte; (x) Oficio N° 1296, de 25.2.2018, emanado de la Subsecretaria de
Transporte; (xi) Oficio N° 2324, de 6.4.2018, emanado de la Subsecretaria De
Transporte; (xii) Oficio N° NDF 1931/19, de 2.9.2019, emanado de la Secreta-
ria Ejecutiva Programa Nacional de Fiscalización, de la Subsecretaria de
Transportes; y (xiii) Oficio N° 140/2019, de 31.07.2019, emanado de la Direc-
ción General De Carabineros De Chile. Y, a fojas 2192: (i) presentación reali-
zada ante el Senado de la República de Chile, por don Rene Ramírez López,
presidente del Sindicato de Taxistas “Santa María”; y (ii) documento que da
cuenta de las características del trabajo de conducción en plataformas
ride- hailing (tipo Uber y Cabify) en Chile, de Andrés Fielbaum y Alejandro
Tirachini.
11.2. Por parte del Grupo de Taxistas: A fojas 1007: (i) conclusiones del
Abogado General Sr. Maciej Szpunar presentadas el 11 de mayo de 2017
en Asunto C- 434/15, caratulado “Asociación Profesional Élite Taxi contra
Uber Systems Spain, S.L”, del Tribunal de Justicia Europeo; (ii) conclusiones
del Abogado General Sr. Maciej Szpunar presentadas el 4 de julio de 2017
en Asunto C- 320/16 caratulado “Uber France SAS”, del Tribunal de Justicia
Europeo; (iii) Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) Europeo de 20 de
diciembre de 2017, en Asunto C-434/15, caratulado “Asociación Profesional
Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L.”; y (iv) presentación hecha por el
gerente general de Uber Chile SpA ante la Comisión de Transportes de la Cá-
mara de Diputados. A fojas 1432: copia de la inscripción de la constitución
de la Sociedad Uber Chile SpA, que rola a fojas 20.550 número 13.531 del Re-
gistro de Comercio de Santiago del año 2013. Y, a fojas 2190: (i) acta N° 2383
de la Subsecretaría de Industria y Comercio de la República de Colombia; y
(ii) impresión del sitio web de Uber en la cual las demandadas señalan que
Uber comenzó a operar en Chile el año 2014.
11.3. Por parte de Cabify: A fojas 203: (i) escritura pública de modificación
de sociedad “Maxi Mobility Chile II SpA”; (ii) Decreto N° 80 del Ministerio de
Transporte y Telecomunicaciones del año 2004; (iii) Decreto N° 212 de 1992
del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que regula el transpor-
te público de pasajeros; (iv) modelos de contratos de prestación de servi-
cios utilizados por Cabify para personas naturales, jurídicas y clientes que
son empresas; (v) copia simple de póliza de seguro de accidentes personales
contratado por Cabify; y (vi) copia simple de póliza de seguro de responsa-
bilidad civil contratado por Cabify. A fojas 1620: a) Documentos públicos: (i)
modelo vigente de contrato de prestación de servicios que celebra Cabify
con los conductores personas naturales; (ii) modelo vigente de contrato de
prestación de servicios que celebra Cabify con personas jurídicas; y (iii) xiv)
copia de la sentencia fecha 14 de julio de 2015, dictada por el Segundo Juz-
gado de Letras del Trabajo en la causa Rol O-1388-2015; b) documentos cuya
información se declaró confidencial a fojas 1774: (i) copia simple de póliza
de seguro de accidentes personales (seguro por “asiento”) contratado por
Cabify; (ii) copia simple de póliza de seguro de responsabilidad civil contra-
tado por Cabify; (iii) certificado emitido por una compañía aseguradora con
fecha 28 de noviembre de 2018, que certifica cobertura vigente de seguro de

responsabilidad civil a nombre de Cabify; (iv) copia de tres informes resu-
men de test psicológicos realizados a potenciales conductores de Cabify;
(v) Formulario N° 22 del SII de Cabify, año 2013; (vi) Formulario N° 22 del SII,
de Cabify, año 2014; (vii) Formulario N° 22 del SII de Cabify, año 2015; (viii)
Formulario N° 22 del SII, de Cabify, año 2016; (ix) Formulario N° 22 del SII de
Cabify, año 2017; (x) Formulario N° 22, del SII de Cabify, año 2018; y (xi) For-
mulario N° 22 del SII de Cabify, año 2019. Las versiones públicas de estos
documentos se agregaron a fojas 1824. Y, a fojas 2064: nota de prensa.
11.4. Por parte de Easy Taxi: A fojas 281: (i) copia simple de la escritura de
fecha 7 de mayo de 2013., donde consta el objeto vigente de Inversiones
Easy Taxi Chile Limitada; (ii) copia de la Resolución Exenta N° 2862 de 2 de
octubre de 2015 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones; (iii) co-
pia de los certificados de afiliación y de ingresos de los directores del Sindi-
cato; y (iv) impresión obtenida del SII sobre situación tributaria de Easy Taxi.
Y, a fojas 1861, documentos cuya información se declaró confidencialidad
se declaró a fojas 1870: (i) Formulario N° 22 del SII, de Easy Taxi, año 2013; (ii)
Formulario N° 22 del SII, de Easy Taxi, año 2014; (iii) Formulario N° 22 del SII,
de Easy Taxi, año 2015; (iv) Formulario N° 22 del SII, de Easy Taxi, año 2016; (v)
Formulario N° 22 del SII, de Easy Taxi, año 2017; (vi) Formulario N° 22 del SII,
de Easy Taxi, año 2018; y (vii) Formulario N° 22 del SII, de Easy Taxi, año 2019.
Las versiones públicas de estos documentos se agregaron a fojas 1880.
11.5. Por parte Uber Chile: A fojas 933: (i) copia del documento “Working pa-
per 003/2015 Post-entry rivalry: immediate impact of Uber application on
door-to-door taxi rides” emitido por Luis Alberto Esteves; (ii) copia del docu-
mento “Technical note N° 06013/2016”; (iii) copia del documento “Official le-
tter N° 07237/2017”; (iv) copia del documento “legal opinión” el profesor de
la Fundación Getulio Vargas de Río de Janeiro Carlos Ragazzo; (v) copia de
la sentencia dictada por el 8° Tribunal Civil de Brasilia; (vi) copia de la sen-
tencia dictada por el 37° Tribunal Civil de Brasilia; (vii) copia de la sentencia
dictada por la 12° Cámara civil de la Corte Estatal de Río Grande; (viii) copia
de la Resolución dictada por el Tribunal de Río Grande; (ix) copia de la Re-
solución dictada por el Tribunal de Río Grande; (x) copia de la sentencia del
41° Tribunal Civil de Sáo Paulo; (xi) copia del documento “Keynote Remarks
of FTC Chairwoman Edith Ramírez”; (xii) copia del documento “AO NO. 2013-
36”; (xiii) copia del documento “FTC Staff Guidance on active supervision of
state”; (xiv) copia del documento “Proposed ordinance 02014-1367”; (xv) copia
del documento “Docket No. 13R-0009TR”; (xvi) copia del documento “Second
Proposed rulemakings”; y (xvii) copia del documento “Sharing some thoughts
on the sharing economy“. Las traducciones de estos documentos están en
el Cuaderno Pericial 1 (fojas 205 y 410). A fojas 935 y 1015 (percibidos a fojas
423): “Video categorías Uber.Mp4“. A fojas 1052: capturas de pantallas de las
páginas de aplicaciones Cabify, Easy Taxi, HolaTaxi, SaferTaxi, MoviTaxi, She-
RidesUs; Citus y Taxi Beat. A fojas 1117: copia simple de documento “Efectos
Concorrenciais da economía do compartilhamento no Brasil” del economista
jefe del Consejo Administrativo para la Defensa Económica de Brasil (CADE)
Guilherme Mendes Resende y del analista en economía Ricardo Carvalho de
Andrade Lima, de abril de 2018. Las traducciones de estos documentos se en-
cuentran en el Cuaderno Pericial 2 (fojas 78). A fojas 1396: (i) acta Notarial de
fecha 20 de abril de 2018 en virtud de la cual el Sr. Notario, en su calidad de mi-
nistro de fe, certifica que los documentos que se adjuntan a la presente Acta
son los que aparecen en el vínculo de internet http>://www.uber.com/legal/
terms/cl, el cual contiene los Términos y Condiciones de Uber B.V en relación
con el uso de la aplicación; (ii) sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de
La Serena, dictada el 4 de mayo de 2017, recurso de protección deducido con-
tra Uber Chile SpA, Rol N° 228-2017; (iii) documento de elaboración propia que
contiene diversos extractos de prensa publicados entre el mes de noviembre
de 2013 y febrero de 2014, en los que se informa la llegada al país de la apli-
cación; (iv) “Guía para el análisis de operaciones de concentración” (Santiago
2012) FNE; (v) página Superintendencia de Industria y Comercio, resolución de
26 de noviembre de 2015; (vi) Proyecto de Ley, Boletín N° 10.937-15, Mensaje
Presidencial N° 181-364; (vii) sentencia dictada el 17 de marzo de 2017, por la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Iquique, en causa sobre recurso de protec-
ción, Rol N° 51-2017; (viii) sentencia dictada el 31 de julio de 2017, por Excma.
Corte Suprema, en autos sobre recurso de protección, Rol N° 10210-2077; (ix)
sentencia dictada el 7 de septiembre de 2017, por Excma. Corte Suprema en
causa sobre recurso de protección Rol N° 19012-2017; (x) Pleno de la Comisión
Federal de Competencia Económica, OPN-008-2015, de 4 de junio de 2015, p.
2; (xi) documento de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia,

Resolución N° 93/016, de 5 de agosto de 2016; (xii) copia sentencia The United
States Court of Appeals for the Seventh Circuit “Joe Sanfelippo Cabs, InC. et al.,
v. City of Milwaukee et al. N° 16-1008 de 7 de octubre de 2016, p. 6, (Traducción
propia); (xiii) copia sentencia The United States Court of Appeals for the Seven-
th Circuit “Illinois Transportation Trade Association et al., v. City of Chicago et
al.” , N°s. 16-2009, 16-2077 y 16-2980, 7 de octubre de 2016, pp .2 y 3; y (xiv) Copia
documento OCDE Directorate for Financial and Enterprise affairs, Competi-
tion Committee, “The impact of disruptive innovations on competition law
enforcement”, Contribution from Brazil, 27 de octubre de 2015, pp. 3-6 y 19. Las
traducciones de estos documentos se encuentran en Cuaderno Pericial Uber
3 (fojas 92). A fojas 1649 (percibidos a fojas 1807): (i) video en formato MP4 de-
nominado “Centro de Excelencia” de Uber; (ii) video en formato MP4 denomi-
nado “Uber Chile I Comprometidos con la seguridad de nuestra comunidad”
de Uber; (iii) video en formato MP4 denominado “Uber Chile I Comprometidos
con la seguridad de las mujeres” de Uber; (iv) video en formato Mp4 denomi-
nado “Uber I Revisa tu viaje”. Se hace presente que este es un video sin audio;
(v) video en formato MP4, disponibles en la página de la campaña “Cuidarte
es amarte” realizada por Uber junto con ACHS y acceso enlace página Web
“cuidarte es amarte”; y (vi) enlace a presentación interactiva de elaboración
propia en el formato para página Web Google Slides. A fojas 1731: (i) noticia
titulada “La Agresiva estrategia de DiDi para destronar a Uber en el merca-
do Chileno”; (ii) noticia titulada “Llega a Chile Didi, la app que competirá con
Uber y ofrece $400 mil semanales a choferes”; (iii) noticia titulada “Conocido
como “el Uber chino”: DiDi anuncia su llegada a 14 ciudades de Chile”; (iv) Pro-
yecto de Ley, Boletín N° 11934-15 junto con el Mensaje Presidencial N° 077-366,
presentado el 20 de julio de 2018; (v) Guías Comunitarias de Uber aplicables
a Chile; (vi) documento que se refiere a la cobertura de seguros que otorga la
empresa SURA en relación a los viajes relacionados con las aplicaciones de
Uber; (vii) nota periodística titulada “Prefieren usar Uber para dejar sus hi-
jos en colegios”; (viii) nota periodística titulada “Uber activa en Chile sistema
para detectar mensajes inapropiados dentro de la app”; y (ix) copia simple de
la Sentencia pronunciada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de
Santiago en causa RIT o-1388-2015, caratulados “Thompson con Uber Chile
Spa”. A fojas 2007: (i) artículo “Regulation, innovation, and growth: Why peer-
to-peer businesses should be supported”, de David Stallibrass y John Fingle-

ton; (ii) artículo “Uber and the rule of law: Should spontaneous liberalization
be applauded or criticized?”, de Damien Geradin; (iii) artículo “Should uber be
allowed to compete in Europe? And if so how?”, de Damien Geradin; y (iv) tra-
ducciones de estos documentos.
12. Informes en derecho, económicos o técnicos acompañados por las partes:
12.1. Por parte de Cabify: A fojas 394, informe económico “Análisis Econó-
mico del Comportamiento Competitivo de CABIFY” y sus anexos, de Felipe
Morandé y Juan Esteban Doña.
12.2. Por parte de Uber Chile: A fojas 1524 informe en derecho elaborado
por Javier Velozo Alcaide y Pablo Pardo Murillo, “Competencias e Innovacio-
nes Disruptivas: Requisitos del Acto de Competencia Desleal Tipificado en
el DL 211 y su Interrelación con la Regulación Sectorial”.
13. Prueba testimonial rendida por las partes. Por parte de Uber Chile: a fojas
1133, consta la declaración de Pablo Vergara Riquelme; a fojas 1139, consta la
declaración de Javier Silva Moreno; a fojas 1145, consta la declaración de Enri-
que Chandía Pinto; a fojas 1150, consta la declaración de Luz Alvarado Espinoza;
a fojas 1154, consta la declaración de Rosario Jiménez Castillo; a fojas 1157, Ri-
cardo Lira Del Campo; a fojas 1404, consta la declaración de Francisco Marshall;
a fojas 1839 consta la declaración de Mónica Joyce Fáez Peña; y a fojas 1853 la
declaración de Rodrigo Javier Tagle Diaz.
14. Prueba confesional rendida por las partes. A fojas 1436 consta la absolu-
ción de posiciones de Matías Zegers Ruiz-Tagle, en representación de Uber Chile
y a fojas 1912, se tuvo por confeso al representante Iegal del Sindicato Chile Ta-
xis, respecto de los hechos categóricamente afirmados por Ias partes demanda-
das en los pliegos de posiciones ofrecidos a fojas 1633 y 1645.
15. Oficios solicitados por el Tribunal. A petición de Cabify: A fojas 1874 se en-
cuentra oficio del Servicio de Impuestos Internos.
16. Observaciones a la prueba presentadas: A fojas 1529 y 2148, Uber Chile; a

fojas 2069 Cabify; y a fojas 2222, Easy Taxi.
17. A fojas 1918, el 2 de marzo de 2020, este Tribunal ordenó traer los autos en
relación. La vista de la causa se efectuó en la audiencia del 5 de agosto de 2020,
según consta del certificado que rola a fojas 2288.
18. A fojas 2289, con fecha 9 de noviembre de 2020, el Tribunal resolvió oficiar
al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, con el fin de recabar antece-
dentes para mejor resolver, medida reiterada el 4 de diciembre de 2020 a fojas
2316. Sin perjuicio de lo anterior, a la fecha de dictación de la presente senten-
cia, no se recibieron los antecedentes solicitados.
Y CONSIDERANDO:
1. Acerca de la excepción por falta de legitimación pasiva.
Primero: Que, antes de analizar las conductas imputadas en estos autos y sus
eventuales consecuencias jurídicas, corresponde resolver, previamente, la ex-
cepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Uber Chile en contra de am-
bas demandas;
Segundo: Que, Uber Chile fundamenta esta excepción argumentando que no se

le podría considerar justa parte en este proceso, por cuanto “no es propietaria,
operadora, licenciataria o responsable de la Aplicación Uber, sino que sólo pres-
ta servicios de apoyo logístico y difusión de la Aplicación en Chile”, recibiendo
una retribución monetaria por dichos servicios de parte de Uber International
Holding B.V. (Contestaciones de fojas 407 y 721). En específico, aduce que “[e]s
Uber International Holding B.V. la propietaria de la Aplicación “Uber”, sociedad
de responsabilidad limitada constituida en los Países Bajos (...) y es a ella quien
podrían afectar los resultados de la presente acción” (...); y que Uber Chile “no
es quien realiza las conductas descritas en la demanda, no es quien pone a dis-
posición de los Usuarios la aplicación Uber, ni es quien contrata con los Socios
Conductores” (fojas 722 y 723; reiterado a fojas 1396 vta);
Tercero: Que, para efectos de resolver la excepción deducida, cabe tener pre-
sente que, en esta sede, la legitimación pasiva ha sido definida como “la aptitud
para soportar el ejercicio y las consecuencias de la acción, y por consiguiente,
del poder jurisdiccional, y necesariamente tiene que ver con el contenido de la
relación jurídica material en que la parte incoada efectiva y realmente partici-
pó” (Sentencia N° 131/2013, c. 6°; reiterado en Sentencias N° 154/2016, c. 8°; y N°
167/2019, c. 78°). En consecuencia, para resolver la excepción deducida, se debe
analizar si Uber Chile se halla en una relación jurídica material con las conduc-
tas imputadas en autos;
Cuarto: Que, en primer término, la demandada Uber International B.V., en su

contestación, reconoció expresamente su posición de controladora de Uber Chi-
le al señalar que “[…] la propietaria de la aplicación Uber es la sociedad Uber
Technologies Inc., la cual tiene control sobre Uber International C.V. [sic], que
a su vez tiene control sobre Uber International B.V.”, y que “Uber International
Holding B.V. es la sociedad que controla Uber Chile SpA” (fojas 555);
Quinto: Que, en segundo término, el testigo Javier Silva Moreno, coordinador

de operaciones de Uber Chile, declaró en estrados sobre la actividad que Uber
Chile desarrolla en el país, señalando que “a nosotros [Uber Chile] nos envían
las tarifas ya prestablecidas desde afuera. Nosotros acatamos esas tarifas […]“
(fojas 1141). “Uber V.B. nos manda todos los lineamientos y nos dice Javier, por
ejemplo, la tarifa va a ser cien pesos. Esto es lo que tú tienes que implementar en
Chile. Y este producto va a ser regido base, en base a esa tarifa” (fojas 1141 vta).
El mismo testigo agregó que “(...) nosotros [Uber Chile] recibimos lineamientos
directamente desde Uber BV desde Holanda. Los cuales nos piden a nosotros
que las implementemos en el país. Mi trabajo es fundamental en esto, porque
yo lo hago a través de mi equipo, de mis agentes prestando ayuda si el socio
conductor lo requiere, resolviendo algún, algún caso que ellos vean necesario. Y
es prácticamente eso, proveer asistencia bajo los lineamientos de Uber BV (sic)”
(fojas 1143 vta);
Sexto: Que, del mismo modo, el testigo Pablo Vergara Riquelme, jefe de logística
de Uber Chile, declaró que “[…] eso es lo que nosotros hacemos, por un lado, en-
tregamos la información de lo que existe acá y después una vez de que se toma
la decisión y nos dicen que cosas tenemos que hacer, nosotros la ejecutamos
acá en Chile” (fojas 1137);
Séptimo: Que, según se expuso en las consideraciones precedentes, los indicios

y antecedentes que constan en el proceso permiten inferir que Uber Internatio-
nal B.V. ejerce control sobre Uber Chile; en específico, posee el 100% de la pro-
piedad accionaria de ésta última (copia de escritura pública de constitución de
sociedad que consta a fojas 708, acompañada por Uber Chile). Asimismo, dichos
antecedentes permiten determinar que Uber Chile, como subsidiaria o filial de
Uber International B.V., si bien no decide en forma independiente su propio com-
portamiento en el mercado porque se sujeta a los lineamientos que entrega su
matriz, lleva a cabo, como se ha acreditado, en todos los aspectos materiales,
las instrucciones entregadas por la empresa matriz en el territorio nacional,
particularmente en consideración a los vínculos económicos, organizacionales
y legales entre ambas entidades, operando, en los hechos, la plataforma Uber
en el territorio nacional. En consecuencia, Uber Chile se halla en una relación
jurídica material con las conductas imputadas;
Octavo: Que, a mayor abundamiento, la excepción de falta de legitimación pa-

siva no puede ser acogida, porque Uber Chile, en cuanto filial de Uber Interna-
tional B.V. debe ser tratada en esta sede, junto con su matriz, como una única
unidad económica –“single economic entity”–, esto es, como “entidades legales
separadas que ejercen una única fuerza competitiva en el mercado – sus ele-
mentos constitutivos no pueden competir inter se” (traducción libre, D. Bailey y
O. Odudu, The single economic entity doctrine in EU competition law, Common
Market Law Review, volumen 51, 2014, p. 1757). Lo anterior conlleva que las deci-
siones que adopten las entidades que son jurídica y formalmente diferentes de-
ben ser tratadas como una mera distribución de funciones al interior del mismo
grupo empresarial y, por consiguiente, acciones como la de autos en que la filial
ejecuta las instrucciones de su matriz podrían ser dirigidas, indistintamente, en
contra de cualquiera de ellas.
Noveno: Que, más aun, atendido que Uber International B.V. tiene el 100% de la
propiedad accionaria de Uber Chile, se puede presumir que la primera es el nú-
cleo de toma de decisiones del grupo y que ejerce una influencia decisiva en el
actuar comercial de su filial (así se ha desarrollado por la jurisprudencia compa-

rada V.gr. Caso C-97/08 P Akzo Nobel and Others v Commission [2009] ECR I-8237,
§ 60 y 61). De esta manera, en la medida que la acción se dirija contra la filial y su
matriz, como ocurre en el caso de la acción impetrada por Sindicato Chile Taxis,
si se acreditan los ilícitos que son imputados a Uber Chile, la responsabilidad
por los hechos que ésta ha ejecutado puede atribuirse indistintamente a la filial
o a la matriz de su grupo, esto es, a Uber International B.V. Así se ha resuelto por
la doctrina y jurisprudencia comparada y por la jurisprudencia de este Tribunal
(V.gr. Sentencia N° 139/2014, c. 294°; Sentencia N° 167/2019, c. 79°);
Décimo: Que, es posible entonces establecer que Uber Chile tiene la aptitud
para soportar las consecuencias de la acción deducida en autos, es decir, legiti-
mación pasiva, toda vez que no es un tercero extraño o independiente, sino que
ha tenido intervención directa en la ejecución de las actividades económicas
que desarrolla el grupo Uber en Chile;
Undécimo: Que, por tanto, se rechazará la alegación de falta de legitimación

pasiva alegada por Uber Chile, al haber ejecutado conductas que tienen rela-
ción o conexión con las conductas objeto de las demandas, y formar parte inte-
grante de una sola unidad económica o de negocios con su matriz, Uber Inter-
national B.V.;
2. Acerca de la Excepción de Prescripción.
Duodécimo: Que la segunda excepción deducida, en forma subsidiaria, por

Uber Chile (a fojas 407 y 721) respecto de las demandas de fojas 13 y 644 y por
Uber International B.V. (a fojas 552) respecto de la demanda deducida por el Sin-
dicato Chile Taxis a fojas 13, es la prescripción extintiva de la acción. De acuerdo
con las demandadas, las conductas imputadas se basarían en el ingreso y fun-
cionamiento de Uber en Chile. Este hecho se habría producido a fines del 2013
e incluso el demandante habría reconocido que la aplicación Uber comenzó a
operar en el mercado relevante definido en abril de 2014. De esta manera, al ha-
berse interpuesto y notificado la demanda luego de tres años contados desde la
ejecución de la conducta, ésta se encontraría prescrita;
Decimotercero: Que, asimismo, ambas demandadas advierten que de acuerdo

con el artículo 20 del D.L. N° 211, la prescripción debe computarse desde la eje-
cución de la conducta y no desde que cesan sus efectos o desde que ésta ha
sido “consumada”. En este sentido, las demandadas argumentan que el plazo
de prescripción debe computarse desde el ingreso y funcionamiento de la apli-
cación Uber en Chile, lo que se habría producido a fines del año 2013 (Uber Chile,
fojas 410 y Uber International B.V., fojas 558);
Decimocuarto: Que, asimismo, agregan que si el legislador hubiese querido que

el plazo de prescripción se computara desde que cesaren los efectos de la con-
ducta, lo hubiera dicho expresamente, como lo hace a propósito de las conduc-
tas reguladas en la letra (a) del artículo 3 del D.L. N° 211 relativas a acuerdos
entre competidores, como colusión;
Decimoquinto: Que, las demandantes no esgrimieron argumentos a fin de reba-

tir la excepción de prescripción extintiva deducida por las demandadas Uber
Chile y Uber International B.V.;
Decimosexto: Que, el artículo 20 del D.L. N° 211 dispone que la acción para per-
seguir la sanción de conductas que atentan contra el mencionado decreto ley,
distintas de aquellas señalas en la letra (a) del artículo 3° del D.L. N° 211, prescri-
ben en el plazo de tres años, contados desde la ejecución de la conducta atenta-
toria contra la libre competencia en que se funda la acción;
Decimoséptimo: Que, al respecto, en la jurisprudencia en esta sede se ha se-

ñalado que “para los efectos de las materias de que conoce generalmente este
Tribunal, la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida a la
comisión o celebración de hechos de significación jurídica, sean éstos actos jurí-
dicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones)” (Sentencia
N° 96/2010, c. 9°). Asimismo, como se ha resuelto en numerosas ocasiones, para
efectos de dilucidar si las acciones se encuentran prescritas, es preciso discer-
nir el momento en que culmina la “ejecución” de la conducta, pues sólo a contar
de entonces debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción aplicable (V.gr.
Sentencias N°s 43/2006, 55/2007, 57/2007, 59/2007, 60/2007, 62/2008, 66/2008,
70/2008, 75/2008, 76/2008, 83/2009, 96/2010, 109/2011, 112/2011, 123/2012,
126/2012 y 141/2014); distinguiendo las infracciones a la libre competencia que

tienen un carácter permanente de aquéllas que se realizan en un solo acto;
Decimoctavo: Que a la luz de los elementos de juicio antes expuestos, corres-

ponde determinar si las conductas acusadas serían de carácter instantáneo,
vale decir, “se produce en un instante preciso y determinado en el tiempo”
(Sentencia N° 126/2012, c. 16°) -conductas cuya ejecución, en este caso, habría
terminado por el ingreso de la aplicación Uber a Chile, como se aduce en las ex-
cepciones de prescripción-, o si se trata de una conducta continuada o de trac-
to sucesivo, es decir, aquellas que comprenden varias acciones sucesivas en el
tiempo y en que la infracción continúa hasta que se comete la última acción su-
puestamente antijurídica (en este sentido, véase Sentencia N° 174/2020, c. 81°);
Decimonoveno: Que, como se ha señalado, el Sindicato Chile Taxis acusa a

Uber Chile y Uber International B.V. de incurrir, por una parte, en conductas
constitutivas de abuso de posición dominante, consistentes en la supues-
ta fijación unilateral de precios sin respetar los valores establecidos para el
servicio de taxis y en la imposición de precios predatorios; y por otra, en con-
ductas constitutivas de competencia desleal, también con el fin de alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante en el mercado, a través del
desarrollo de sus actividades en infracción a una serie de normas (reglas tribu-
tarias, legislación laboral y normas aplicables al transporte público de pasa-
jeros), así como aprovechándose de la reputación de los taxis para desviarles
clientela. El Grupo de Taxistas imputa, asimismo, competencia desleal por in-
fracción de normas a Uber Chile;
Vigésimo: Que, estas conductas no se agotan ni se pueden enmarcar en un solo

acto, constituyendo, por el contrario, una conducta continuada. De este modo,
el plazo de prescripción solo podría comenzar a computarse en el momento en
que la requerida cese en la operación de su aplicación, pues solo en ese momen-
to concluye la ejecución de la infracción que le es imputada, hecho que no había
ocurrido, al menos a la fecha de la primera notificación que se practicó a cada
demandada, esto es, el 28 de mayo de 2018 a Uber Chile (fojas 403) y el 18 de abril
de 2019, a Uber International B.V. (fojas 538);
Vigésimo primero: Que, en lo concerniente al abuso de dominancia imputado

consistente en la fijación unilateral de tarifas y los precios predatorios, cada vez
que se cobra una tarifa o un precio a los consumidores por la prestación de ser-
vicios, se verifica o ejecuta la conducta acusada, y con ello, ésta se encontraría
en permanente ejecución. Para efectos de ejemplificar lo anterior, este Tribunal
ha señalado que en casos de abusos consistentes en la imposición de precios
que afectan la libre competencia por una empresa que posea una posición do-
minante “resulta evidente que tal acción requiere de la voluntad constante y
permanente de quien la ejecute para poder mantenerse y ser efectiva. En otros
términos: si la empresa dominante cesa en su voluntad de cobrar precios abu-
sivos, sólo entonces puede entenderse que ha cesado la infracción sometida a
conocimiento de este Tribunal, y sólo entonces comenzaría a correr el plazo de
prescripción” (Sentencia N° 55/2007, c. 11°). Dicho pronunciamiento fue confir-
mado por la Excma. Corte Suprema al rechazar el recurso de reclamación dedu-
cido en contra de la mencionada Sentencia N° 55/2007, señalando al efecto que
“se discrepa de lo sostenido por las reclamantes en orden a que lo acontecido en
la actualidad es efecto de una conducta ocurrida en junio de 2003, oportunidad
en que comenzó a funcionar el almacén extra-portuario de Fast Air, por cuanto
el cobro abusivo reprochado se verifica cada vez que un usuario requiere el ser-
vicio de flete entre el aeropuerto y las bodegas de la Empresa Portuaria, y ello
constituye ejecución” (Excma. Corte Suprema, Rol N° 3732-2007, Sentencia de 10
de octubre de 2007, c. 15°);
Vigésimo segundo: Que, en lo que respecta a las imputaciones relativas a actos

de competencia desleal, la conducta acusada también es de ejecución conti-
nua. En particular, como ya se describió, se imputa la infracción de normas y un
presunto aprovechamiento de la reputación de los taxis. Todos estos hechos se
desenvuelven y mantienen en el tiempo desde que las demandadas ingresaron
al mercado relevante y en la medida que la aplicación Uber continúe operando
en Chile bajo las mismas condiciones y modelo de negocio;
Vigésimo tercero: Que, dado lo anterior, mientras no se deje de cobrar precios a

través de la plataforma Uber ni de actuar, mediante conductas supuestamente
desleales, al aprovecharse de la reputación de los taxis e infringir las normas
acusadas, las conductas siguen ejecutándose. En razón que en autos no existen
antecedentes de que dichos cobros o supuestos actos de competencia desleal

hubieren cesado, aún no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción
y, por consiguiente, las acciones deducidas por el Sindicato Chile Taxis y por el
Grupo de Taxistas no se encuentran prescritas;
Vigésimo cuarto: Que, por lo expuesto, se rechazarán las excepciones de pres-

cripción opuestas por Uber Chile y Uber International B.V. contra las demandas
del Sindicato Chile Taxis y del Grupo de Taxistas;
3. Sobre las conductas acusadas
3.1. Competencia desleal.
i. La imputación relativa a actos de competencia desleal por infracción

de normas.
Vigésimo quinto: Que el Sindicato Chile Taxis imputa a Uber Chile, Uber Inter-
national B.V., Cabify e Easy Taxi la ejecución de actos de competencia desleal
al operar infringiendo las normas que rigen para la operación de los taxis. En
particular, la demandante señala que estas empresas no cumplirían con la
normativa aplicable al transporte público de pasajeros, reglas tributarias y la
legislación laboral, lo que le entregaría una ventaja competitiva ilícita en com-
paración con los taxistas;
Vigésimo sexto: Que, el Sindicato Chile Taxis señala que “[s]in atender con las exi-
gencias y normativas a que se someten los taxistas, las empresas Uber Chile Spa,
Maxi Mobility Chile II SpA, comúnmente conocida como Cabify e Inversiones Easy
taxi Chile Limitada prestan servicios en Chile, dedicándose al transporte infor-
mal de pasajeros, mediante el uso de una aplicación desde la cual los usuarios
solicitan el servicio de transporte, y a la fecha de ello hoy cuenta con miles de con-
ductores y usuarios” (fojas 51). Agrega que “las empresas no pagan los impuestos
debidos por la actividad que realizan. Cada una de las referidas empresas se de-
dica a articular una red masiva de transporte ilegal de vehículos de transporte
público, sin cumplir las exigencias que la ley establece al efecto, de manera que
contratan choferes que sin estar sometidos a las normativas legales, se dedican
al transporte informal de pasajeros mediante el uso de una aplicación desde la

cual los usuarios solicitan el servicio de transporte” (fojas 52);
Vigésimo séptimo: Que, por su parte, el Grupo de Taxistas acusa que Uber Chile
realiza transporte público remunerado de pasajeros sin cumplir con la legisla-
ción que rige a dicha actividad. Al respecto, arguye que “con su accionar fuera
de toda la legalidad vigente [Uber Chile] ha realizado innumerables acciones
de competencia desleal en contra de los demandantes de autos, ya que al in-
tervenir en el regulado mercado del transporte público en Chile a través de su
plataforma o también mal llamada ‘Aplicación’, por medio de la cual establece
tarifas por el servicio de transporte ofrecido por sus ‘socios conductores’, a pe-
sar que según la legislación chilena, las tarifas de transporte remunerado de
pasajeros (TAXIS) está regulada expresamente por la autoridad. Por otra parte
su accionar desleal facilita que participen en un mercado completamente re-
glado por la autoridad actores que no cumplen con ninguno de los requisitos
exigidos por la ley para poder participar de este mismo mercado” (fojas 652);
Vigésimo octavo: Que las demandadas refutan las imputaciones antes des-
critas. En particular, Cabify sostiene que (i) no persigue desviar clientela de los
taxis sino que prestar un servicio complementario a la demandante; (ii) no ha
utilizado medios ilegítimos ni ha incurrido en conductas contrarias a la buena
fe; (iii) es falsa la alegación de que la supuesta ilegalidad de Cabify le permite
tener menores costos. Por el contrario, señala que ésta incurre en costos tribu-
tarios, de seguros y capacitación de conductores; y (iv) el permiso para operar
taxis no es un costo hundido, sino que es un activo, transable, que aumenta su
valor (fojas 240 a 243). Por su parte, Easy Taxi agrega que no ha incurrido en ese
tipo de conductas y que, por el contrario, otorga a los taxistas la posibilidad de
contar con las mismas ventajas del modelo utilizado por Uber y Cabify, y que,
su categoría Economy incluso incluye mayoritariamente a taxistas (fojas 316
a 322). Uber Chile sostiene que se debe acreditar que existe una desviación de
clientela realizada por medios ilegítimos, considerando, especialmente, que no
toda persona que prefiere Uber necesariamente es cliente de los taxistas (fojas
421 vta a 427). Uber International B.V., por su parte, agrega que la demanda no
se refiere a un problema de competencia, sino que dice relación con un conflicto
sobre la regulación de las nuevas plataformas tecnológicas. Asimismo, indica
que no se ha probado la utilización de medios ilegítimos para desviar clientela,

ni que Uber y los taxistas sean competidores directos (fojas 584 a 598);
Vigésimo noveno: Que, las acusaciones de las demandantes antes expuestas

configurarían, en su entendimiento, el ilícito previsto en el artículo 3, letra (c),
del D.L. N° 211, en lo relativo a actos de competencia desleal. Dicha disposición
señala que son anticompetitivas “las prácticas predatorias, o de competencia
desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una po-
sición dominante”. Del tenor de la norma referida se desprende que el ilícito de
competencia desleal, en esta sede, requiere la concurrencia de dos requisitos
copulativos, a saber, que (i) se acredite que la demandada cometió algún acto
de competencia desleal y que, además, (ii) dicho acto tenga por objeto alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante en el mercado;
Trigésimo: Que, en relación con el primer requisito, existe una definición legal
sobre el concepto de acto de competencia desleal y, por tanto, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil, debe dársele dicho significado.
En efecto, el artículo 3° de la Ley N° 20.169 señala que “es acto de competencia
desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que,
por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”. De
esta manera, este concepto ha sido el que ha utilizado este Tribunal al conocer
acusaciones sobre este tipo de prácticas (V.gr. Sentencia N°164/2018, c. 6°; Sen-
tencia N° 131/2013, c. 62°; y Sentencia N° 130/2013, c. 5°);
Trigésimo primero: Que, por su parte, en lo que concierne al segundo requisi-

to, para que las conductas de competencia desleal puedan ser reprochadas en
esta sede es menester que se acredite que quien las haya cometido tenga una
posición dominante o pueda razonablemente adquirirla en virtud de dichos
comportamientos desleales porque, de lo contrario, no existiría un conflicto de
interés público que amerite dicha intervención, sino que se trataría de un inte-
rés privado que debería resolverse en otra sede (los tribunales civiles, de con-
formidad con la Ley N° 20.169). De este modo, este elemento es el que distingue
el ámbito de competencia en una y otra sede, pues de lo contrario no habría
diferencia alguna entre un ilícito de naturaleza civil y uno de libre competencia;
Trigésimo segundo: Que, en específico, ello supone que la competencia de este

Tribunal se circunscribe a aquellos actos de competencia desleal solo en cuanto
estos tengan al menos la aptitud de producir efectos anticompetitivos y exista
una relación de causalidad entre el acto imputado y la posición dominante del
demandado o su razonable expectativa de adquirirla (véase a este respecto, in-
forme en derecho, fojas 1490). En otras palabras, solo pueden juzgarse aquellas
actuaciones que pueden vulnerar el bien jurídico tutelado en esta sede, vale de-
cir, el proceso competitivo;
Trigésimo tercero: Que, al efecto, diversos precedentes han definido el alcance

del artículo 3, letra (c), del D.L. N° 211, declarando que “en ausencia de posición
de dominio o de la capacidad de alcanzarla en el corto o mediano plazo, no se
configuran las conductas descritas en la letra c) del artículo 3º del D.L. N° 211, (...)”
(Sentencia N° 151/2016, c. 19° y en el mismo sentido, Sentencia N° 164/2018, c. 5°);
Trigésimo cuarto: Que, de esta forma, según se ha resuelto (V.gr. Sentencia N°

155/2016, c. 4°), sólo en el evento que este Tribunal alcance la convicción de que
los hechos denunciados constituyen efectivamente actos de competencia des-
leal, se examinará a continuación si ellos han tenido por objeto alcanzar, man-
tener o incrementar una posición de dominio;
Trigésimo quinto: Que, establecido lo anterior, es necesario determinar si la in-

fracción de normas que se imputa puede configurar, y bajo cuáles supuestos, un
acto de competencia desleal de aquellos previstos en el artículo 3, letra (c) del D.L.
N° 211. Esta hipótesis no se encuentra consagrada en la legislación chilena, sino
que ha sido desarrollada por el derecho comparado y la doctrina. En este sentido,
el informe de fojas 1457, identifica adecuadamente los elementos que se exigen
en otras jurisdicciones (V.gr. Colombia, España y Argentina). En particular, se exige
que (i) exista prejudicialidad, vale decir, que la vulneración de la norma sea pre-
viamente declarada por el regulador sectorial o el órgano jurisdiccional con com-
petencia sobre la materia; (ii) que el infractor obtenga una ventaja competitiva a
consecuencia de la infracción de normas; y (iii) que dicha ventaja sea significativa;
Trigésimo sexto: Que, en lo que concierne a la prejudicialidad como requisito

para configurar la hipótesis normativa de competencia desleal, es atingente
toda vez que el artículo 3, inciso primero, del D.L. N° 211 dispone que las con-
ductas reprochables en esta sede son únicamente aquellas que pueden me-
noscabar la libre competencia, al disponer que “(...) cualquier hecho, acto o con-
vención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos, será sancionado (...)”. En el mismo, sentido, el mandato
legal previsto en el artículo 18 N° 1 del mismo cuerpo normativo, relativo a las
atribuciones y deberes de este Tribunal, prescribe que este debe “conocer, a so-
licitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren
constituir infracciones a la presente ley”;
Trigésimo séptimo: Que este predicamento ha sido corroborado en fallos ante-

riores (Sentencia N° 88/2009, c. 80°), así como por la Excma. Corte Suprema cuan-
do ha declarado que este Tribunal carece de competencia para pronunciarse
acerca de la aplicación de normativa distinta, como, por ejemplo, de telecomu-
nicaciones (resolución que confirma la Sentencia N° 45/2006, Excma. Corte Su-
prema, Rol N° 6236-06, Sentencia de 4 de julio de 2007, c. 34°); o sobre un asun-
to como la plausibilidad de una infracción a la Ley N° 19.039 sobre Propiedad
Intelectual (Excma. Corte Suprema, Rol N° 26.525-2018, Sentencia de 8 de junio
de 2020, c. 16°). De este modo, el juzgamiento en esta sede de infracción a nor-
mativas distintas a aquella de libre competencia exige que esta sea conocida
y declarada por la autoridad competente por decisión firme y ejecutoriada y,
adicionalmente, debe dar cumplimiento a los requisitos generales que prevé el
artículo 3 letra (c) del D.L. N° 211 expuestos en los considerandos trigésimo quin-
to y trigésimo sexto precedentes;
Trigésimo octavo: Que, entonces, corresponde constatar, en concreto, si existen

antecedentes en el expediente que den cuenta de que las demandadas han vul-
nerado las normas a que se refiere cada libelo acusatorio, vale decir, aquellas que
regulan el transporte público de pasajeros, las normas laborales y tributarias;
Trigésimo noveno: Que, como se analizará a continuación, a fojas 1769 y fojas

2192, el Sindicato Chile Taxis acompañó una serie de documentos que no tienen
la idoneidad ni la entidad para acreditar que la autoridad competente hubiere
declarado que Uber Chile, Uber International B.V., Cabify o Easy Taxi infringieron
alguna de las normas a que alude su demanda;
Cuadragésimo: Que, la única prueba que aportó el Sindicato Chile Taxis es de

naturaleza documental, comprendiendo comunicaciones enviadas directa-
mente por la parte a diversas autoridades junto a sus respectivas respuestas
(fojas 1769), así como también documentos académicos y una presentación rea-
lizada ante el Congreso por parte del Sindicato de Taxis “Santa María” (fojas
2192). Como se expondrá, la prueba aportada por las demandantes no permite
acreditar que se haya calificado el actuar de las demandadas como una infrac-
ción a las normas relacionadas con los eventuales actos de competencia des-
leal acusados, ni menos si tales infracciones pueden atribuirse exclusivamente
a las demandadas o también a los taxis;
Supuesto incumplimiento de la normativa aplicable al transporte público de

pasajeros
Cuadragésimo primero: Que, respecto del supuesto incumplimiento de normas

relativas al transporte de pasajeros, el Sindicato Chile Taxis imputa, en primer
término, que las empresas demandadas no velarían por la seguridad de los pa-
sajeros. En este sentido, señala que “la función social que debe cumplir la pro-
piedad en las empresas de transporte remunerado de pasajeros se ve reflejada
en la obligatoriedad de estos de tener seguros adicionales contra accidentes,
revisiones periódicas de los vehículos cada seis meses, licencia profesional de
sus conductores e inscripción de sus vehículos en un registro público y nacional
entre otras; todos elementos que la contraria no tiene, vulnerando con ello fla-
grantemente la seguridad de los usuarios del mercado relevante” (fojas 49 y 50);
Cuadragésimo segundo: Que, las demandadas, por su parte, refutan esta acu-
sación. Uber Chile y Cabify aportaron antecedentes sobre la contratación de se-
guros para proteger a quienes utilicen sus servicios. En efecto, Uber Chile indica
que “tiene una alianza con Seguros SURA, teniendo una cobertura para todos los
viajes que se realicen dentro de la plataforma. Esta póliza protege tanto a los
Socios Conductores, a los usuarios finales, y, en general, a la comunidad (...) los
viajes realizados por los Socios Conductores mediante la aplicación Uber serán
definitivamente más seguros -para todos los usuarios- que el servicio prestado
por los taxistas” (fojas 2170 y 2171). En el caso de Cabify, ésta acompañó diver-
sas pólizas de seguro de responsabilidad de accidentes personales y responsa-
bilidad civil que contrata para sus usuarios (fojas 1620);
Cuadragésimo tercero: Que, en segundo término, el Sindicato Chile Taxis señala

que las demandadas cobran tarifas diferentes de aquellas reguladas por la au-
toridad competente para los taxis, afirmando que “[l]os precios que establecen
las empresas demandadas son evidentemente inferiores a los del mercado re-
gulado de transporte” (fojas 64);
Cuadragésimo cuarto: Que, en lo concerniente a esta acusación, Cabify sostie-

ne que “dado que la actividad de Cabify no se encuentra regulada, tiene plena
libertad para definir sus precios de acuerdo a las leyes de la oferta y la deman-
da y a los costos de proveer el servicio” (fojas 2118). Por su parte, Easy Taxi ar-
gumenta que “atendido que Easy Taxi no tiene posición dominante, tiene total
libertad para fijar los precios que estime convenientes” (fojas 2262);
Cuadragésimo quinto: Que, en tercer y último término, el Sindicato Chile Taxis impu-
ta a las requeridas el ejercer una actividad ilegal en cuanto señala que “[c]ada una
de las referidas empresas se dedica a articular una red masiva de transporte ilegal
de vehículos de transporte público, sin cumplir las exigencias que la ley establece
al efecto, de manera que contratan choferes que sin estar sometidos a las normati-
vas legales, se dedican al transporte informal de pasajeros mediante el uso de una
aplicación desde la cual los usuarios solicitan el servicio de transporte” (fojas 52);
Cuadragésimo sexto: Que la referida demandante sustentó las acusaciones

relativas al supuesto incumplimiento de las demandadas a la normativa apli-
cable al transporte de pasajeros en respuestas recibidas por ésta de parte de la
Presidencia de la República (fojas 1736), el Ministerio de Obras Públicas, (fojas
1750), Carabineros de Chile (fojas 1766) y la Subsecretaría de Transportes (fojas
1748, 1755, 1758, 1759, 1760, 1761, 1762 y 1763). A continuación se analizará el
mérito de estos documentos;
Cuadragésimo séptimo: Que, respecto a la comunicación enviada a S.E. la Pre-

sidenta de la República, relativa a la suspensión “[d]el funcionamiento de los si-
tios electrónicos mediante el cual funcionan aplicaciones de servicios privados
de pasajeros”, S.E. informó, mediante carta respuesta INPR2017-54600, de fecha
21 de diciembre de 2017, que se derivó lo consultado al Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones, para que “en el marco de sus facultades y competencias,
le brinden una respuesta directa” (fojas 1736);
Cuadragésimo octavo: Que, asimismo, mediante el Oficio Ord. N° 665, de fecha

6 de febrero de 2019, el Ministerio de Obras Públicas señaló que “tanto esta Se-
cretaría de Estado como también sus servicios dependientes, carecen de com-
petencias para atender su requerimiento de investigación, dado que el tráfico
urbano no se encuentra dentro de las facultades que nuestra Ley Orgánica im-
pone como función del Ministerio de Obras Públicas” (fojas 1750);
Cuadragésimo noveno: Que, por su parte, mediante el Oficio N° 140, de fecha 31 de

julio de 2019, Carabineros de Chile se limitó a señalar que la actividad de las aplica-
ciones de transporte de pasajeros son objeto de un proyecto de ley en tramitación,
afirmando que “[r]especto de los demás antecedentes expuestos en su solicitud, re-
ferentes a la ilegalidad de la actividad de las aplicaciones de transportes de pasa-
jeros y sus consecuencias, cabe recordar que esta materia es objeto de un proyecto
de ley que se encuentra en etapa de tramitación, por lo que deberá estarse en su
oportunidad a la aprobación y publicación de dicha norma” (fojas 1767);
Quincuagésimo: Que, del mismo modo, como respuesta a la solicitud del Sindi-
cato Chile Taxis de formar una mesa de trabajo para regular las aplicaciones
tecnológicas de transporte, mediante el Oficio DNO. N° 2343, de fecha 13 de mar-
zo de 2019, la Subsecretaría de Transportes informó que “la política pública que
regula a las aplicaciones de transportes se encuentra reflejada en el proyecto
de ley que el Ejecutivo presentó el 20 de julio de 2018 al Congreso Nacional y que
se encuentra aprobado en primer trámite legislativo por la Comisión de Obras
públicas y Transportes y Telecomunicaciones de la Cámara de Diputados (...). En
consecuencia, la discusión sobre esta política pública se encuentra hoy radica-
da en el poder legislativo” (fojas 1748);
Quincuagésimo primero: Que, asimismo, con motivo de una solicitud de la de-

mandante mediante el Oficio NDF-101/19, de fecha 14 de enero de 2019, dicha
Subsecretaría incluyó un cuadro que rola a fojas 1757 indicando el número de
vehículos que prestaban servicios de transporte de pasajeros que fueron objeto
de fiscalización entre 2013 y 2018 y que se retiraron de circulación por no encon-
trarse inscritos en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros.
Sin embargo, dicha información se limita a indicar el año, el número de partes
y retiros efectuados por la autoridad en forma agregada, por lo que no permite
distinguir si tales vehículos prestaban servicios para alguna de las demanda-

das o si eran taxis;
Quincuagésimo segundo: Que, finalmente, el Sindicato Chile Taxis acompañó el

Oficio NDF-1931-19, de fecha 2 de septiembre de 2019, en el que la Subsecreta-
ría de Transportes señala que “los vehículos que presten este tipo de servicios,
utilizando estas aplicaciones o plataformas, deben dar cumplimiento a la obli-
gación de encontrarse inscritos de conformidad a lo dispuesto en los Decretos
N° 212 de 1992 y N° 80 de 2004, ambos del Ministerio de Transportes y Telecomu-
nicaciones -MTT-, según se trate de transporte público o privado de pasajeros,
de lo contrario se exponen a ser infraccionados y denunciados al Juzgado de
Policía Local respectivo y al retiro del vehículo. Sin perjuicio de lo anterior, ac-
tualmente se encuentra en tramitación en la Cámara de Diputados un Proyecto
de Ley (Boletín 11934-15), que busca precisamente su regulación, y que en sus
aspectos centrales define entre otras materias a la Empresa de Aplicación de
Transporte (EAT) y crea un registro de ellas” (fojas 1762);
Quincuagésimo tercero: Que, por su parte, el Grupo de Taxistas acompañó juris-

prudencia extranjera relacionada con pronunciamientos respecto de las opera-
ciones de Uber en España, Estados Unidos, Francia, Inglaterra e Italia (escritos de
fojas 644 y 1007). Preciso es destacar que ninguno de estos documentos demues-
tra que Uber vulnera la normativa chilena que regula el transporte de pasajeros;
Quincuagésimo cuarto: Que, como se puede observar, los documentos a que se

refieren los considerandos cuadragésimo séptimo a quincuagésimo segundo
dan cuenta de declaraciones de las autoridades señalando que el organismo
competente para determinar la legalidad de la actividad de las demandadas es
el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. A su vez, sugieren que la ope-
ración de estas aplicaciones no está regulada, salvo a lo referido a la inscripción
de los vehículos en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de Pasajeros.
Con todo, tal como se indicó en el considerando quincuagésimo primero, la in-
formación sobre fiscalizaciones a la inscripción en dicho registro resulta insu-
ficiente para poder concluir que se trataba de vehículos relacionados con las
demandadas. Por consiguiente, no se ha acreditado la infracción a la normativa
de transporte atribuida a Uber Chile, Uber International B.V., Easy Taxi y Cabify;
Quincuagésimo quinto: Que, a mayor abundamiento, respecto a la naturaleza

de la actividad que las demandadas desarrollan y su sujeción a la normativa
aplicable al transporte público de pasajeros, la Excma. Corte Suprema ha se-
ñalado que en Chile no existe una regulación de dicha actividad aún. Al efecto,
resolvió que “[q]ue, como es de público conocimiento, la incorporación en Chile
del uso de las aplicaciones tecnológicas Uber y Cabify, ha generado diversos
cuestionamientos, los que van desde la legalidad de la actividad a conflictos
generados entre los transportistas autorizados y aquellos que utilizan la apli-
cación como ‘socios conductores’. Estos llevaron a revisar la aplicabilidad de la
normativa vigente y la conclusión a la que se ha arribado la autoridad, es que
la actividad no se encuentra regulada a consecuencia de lo cual se encuentra
hoy en tramitación ante el Congreso Nacional una propuesta legislativa que
busca regularla (...)”; y que “como se constató, se trata de una actividad en vías
de regulación, en la que no se ha establecido el marco regulatorio que permita
cotejar la legalidad o ilegalidad de la misma, ni menos aún adoptar medidas
cautelares que tiendan a su prohibición, toda vez que del propio proyecto en
tramitación se avizora una voluntad de regulación y no de prohibición de la
actividad cuestionada, como queda de manifiesto de los extractos transcritos
del mensaje del aludido proyecto y de su articulado’”. (Excma. Corte Suprema,
Recurso de Protección, Rol N° 10210-2017, Sentencia de 31 de julio de 2017, c. 2° y
3°). Asimismo, la Excma. Corte Suprema ha indicado que “la actividad reprocha-
da a la recurrida [Uber Chile], que nace fruto de los avances de las tecnologías
de las comunicaciones y de la geolocalización, es de reciente aparición no sólo
en nuestro país sino en el mundo en general (...) y en razón de ello, si bien se
encuentra actualmente en vías de regulación, lo cierto es que carece en nues-
tro país de un marco regulatorio de rango legal que permita cotejar su nivel de
ajuste al mismo o, como se pretende en el recurso, concluir que lo transgrede
adoptando en consecuencia medidas que tiendan a prohibirla” (Excma. Corte
Suprema, Recurso de Protección, Rol N° 19012-2017, Sentencia de 7 de septiem-
bre de 2017, c. 5°);
Quincuagésimo sexto: Que, en ese orden de ideas, el Mensaje de un proyecto

de ley actualmente en tramitación ante el Congreso Nacional, que busca regu-
lar a las aplicaciones de transporte de pasajeros, se refiere a las empresas que
desarrollan ride-sourcing, que se define como los servicios de transporte remu-
nerado de pasajeros prestados a través de aplicaciones con conductor, como

el modelo de negocios desarrollado por las demandadas (en este sentido, la li-
teratura califica a Uber y a empresas como las demandadas, como servicios de
ride-sourcing. Por ejemplo, véase OECD, Taxi, ride-sourcing and ride-sharing ser-
vices – Background Note, DAF/COMP/WP2, 2018). A su vez, en el Mensaje se ad-
vierte que la irrupción de esta clase de empresas, que califica como tecnologías
disruptivas, requieren de una nueva regulación toda vez que han revelado que
los marcos regulatorios vigentes “no resultan suficientes para establecer reglas
a esta industria, y que por tanto se debe avanzar en instrumentos normativos
que no queden atados a una tecnología en particular” (Mensaje 077-366, 2018,
Boletín N° 11934- 15, p. 2, a fojas 1665);
Quincuagésimo séptimo: Que los antecedentes referidos en los considerandos

anteriores dan cuenta de que, a nivel conceptual y tal como propone la literatu-
ra económica, el servicio que prestan las demandadas corresponde a las inno-
vaciones o tecnologías disruptivas (término acuñado originalmente por Bower
y Christensen, Disruptive Technologies: Catching the Wave, 73 Harvard Business
review, 43, 1995), vale decir, aquellas que tienen la capacidad de reestructurar
los mercados existentes o crear nuevos mercados, comprendiendo no sólo nue-
vos productos y procesos productivos, sino que también nuevos modelos de
negocios (véase OCDE, Hearing on Disruptive Innovation, DAF/COMP, 2015, p.
2). Así, se diferencian de aquellos casos en que los avances tecnológicos solo
permiten la mejora incremental de la calidad de un bien o servicio requiriendo,
por consiguiente, cambios de carácter paulatino en los procesos productivos.
En particular, las aplicaciones para transporte, como las que ofrecen las de-
mandadas, tienen la capacidad de crecer rápidamente y a nivel global porque
utilizan Internet y generan externalidades de red (A. de Streel, OCDE, The Impact
of Disruptive innovations on competition law enforcement, DAF/COMP/G, 2015,
16, p. 2). En ese contexto, surgen desafíos de política pública, toda vez que el
regulador debe evaluar la idoneidad y eficiencia de la regulación de transporte
existente a la luz de estas innovaciones disruptivas y, a su vez, al concluir su
diagnóstico, debe adoptar una opción regulatoria que propenda a potenciar el
proceso competitivo en el mercado. En definitiva, dilucidar este punto es algo
que debe resolver el legislador y las autoridades sectoriales pertinentes;
Supuesto incumplimiento de la normativa tributaria
Quincuagésimo octavo: Que, respecto del supuesto incumplimiento de la nor-

mativa tributaria, el Sindicato Chile Taxis aduce que “a causa de la evasión tri-
butaria que logran las empresas mencionadas, además se produce una compe-
tencia desleal causando un notable daño al transporte de pasajeros mediante
taxis regulado en Chile, al disminuir considerablemente su demanda, en base
a los menores costos y al no ser constreñida por la autoridad correspondiente
de manera ejemplar (...)” (fojas 62). Sin embargo, la demandante no acompañó
antecedentes emanados de los organismos competentes que permitieran tener
por acreditado que las demandadas han infringido dicha normativa;
Quincuagésimo noveno: Que, por el contrario, tanto Cabify como Easy Taxi
acompañaron documentos que darían cuenta del pago de impuestos por parte
de estas empresas (fojas 1620 y 1861, respectivamente). Además, dichas deman-
dadas solicitaron que se oficiara al Servicio de Impuestos Internos con el objeto
de que éste informara el estado de su situación tributaria (fojas 1627 y 1635,
respectivamente). Cabe señalar que únicamente se recibió la respuesta sobre la
situación de Cabify. En este sentido, a fojas 1874 el Servicio de Impuestos Inter-
nos informó que “[l]as declaraciones de Impuesto a la Renta de los años tribu-
tarios 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 se encuentran presentadas y pagadas, en los
casos que corresponde”. Por último, Uber Chile, en las observaciones a la prueba
rendida en autos señala que “no existe prueba alguna respecto de los supuestos
incumplimientos de la normativa tributaria por parte de Uber” (fojas 2161);
Sexagésimo: Que, en suma, tampoco es posible tener por acreditado que las de-
mandadas hayan incumplido la normativa tributaria que les resulta aplicable;
Supuesto incumplimiento de la normativa laboral
Sexagésimo primero: Que, por último, el Sindicato Chile Taxis imputó a las de-
mandadas el incumplimiento de normativa laboral. Sobre este punto, dicho sin-
dicato únicamente acompañó a fojas 2192 un documento académico para acre-
ditar esta acusación. Sin embargo, dicho documento no resulta suficiente para
acreditar que las demandadas hayan incumplido la normativa laboral que les
resultaría aplicable. Por el contrario, el Sindicato de Taxis admite la falta de re-

gulación respecto de la normativa laboral, cuando acompaña dicho documento
en cuanto indica que “[e]s fundamental avanzar en un marco regulatorio que,
entre otras cosas, logre garantizar que este empleo se desarrolle bajo condicio-
nes seguras y conocidas por todos” (fojas 2193);
Sexagésimo segundo: Que, al respecto, Uber Chile acompañó, a fojas 1731, una
sentencia pronunciada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santia-
go, de fecha 14 de julio de 2015 (causa RIT o-1388-2015), que establece que entre
los “socios conductores” y Uber no se configuraría una relación de subordina-
ción y dependencia. Asimismo, Cabify sostuvo que “cumple cabalmente con las
normas laborales y de prestación de servicios profesionales, según sean aplica-
bles. Las relaciones jurídicas que Cabify tiene con sus trabajadores dependien-
tes, conductores y usuarios (personas naturales y empresas) están legalmente
formalizadas”. En concreto, Cabify acompañó los contratos de prestación de
servicios de transporte que celebra con los conductores, sean estos autónomos
o pertenecientes a empresas (fojas 2120). Por su parte, Easy Taxi señaló “[l]os
conductores que prestan sus servicios a través de la plataforma son totalmen-
te independientes, no tienen obligación de exclusividad ni están sujetos a un
vínculo de subordinación y dependencia”. Para tales efectos, acompañó copia
de la sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago de fecha
14 de julio de 2015 en la causa RIT O-1388-2015, caratulada Thompson con Uber
Chile SpA (fojas 1619 bis 8), que de acuerdo a la demandada acreditaría que la
relación contractual de las empresas de transporte basadas en aplicaciones
móviles (“ERT”) con sus socios conductores no queda sujeta a las normas de
Código del Trabajo, al faltar el requisito de subordinación y dependencia (fojas
2263 y 2264);
Sexagésimo tercero: Que, por tanto, los antecedentes allegados al proceso no

permiten acreditar que las empresas demandadas hayan incumplido normati-
vas de carácter laboral;
Sexagésimo cuarto: Que, como se puede apreciar en las consideraciones prece-

dentes, las demandantes no aportaron prueba que demostrara los supuestos
fácticos que daban lugar a sus acusaciones relativas a competencia desleal por
infracción de normas. Al respecto, es menester considerar que corresponde al ac-

tor acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. En este sentido, se ha sos-
tenido que “la carga de la prueba sobre las acusaciones efectuadas recae en la de-
mandante de manera que ella debe demostrar la veracidad de las proposiciones
de hecho que sustentan su acción” (Sentencia N° 155/2017, c. 5°.). Asimismo, en la
Sentencia N° 169/2019 se rechazó la demanda en atención a que las partes no ha-
bían aportado antecedentes para precisar el mercado relevante, en específico, se
señaló que “corresponde a la Demandante acreditar la posición de dominio de la
demandada y demostrar si la conducta acusada impide, restringe o entorpece la
libre competencia, o tiende a producir dichos efectos, cuestión que no hizo” (c. 6°);
Sexagésimo quinto: Que, a su vez, la Excma. Corte Suprema, a propósito del

onus probandi en el procedimiento contencioso sustanciado ante este Tribunal,
ha indicado que “es necesario tener presente que el peso de la prueba recae en
la Fiscalía, la que debe suministrar las probanzas suficientes para adquirir la
convicción de que las empresas sanitarias absueltas han incurrido en la con-
ducta anticompetitiva imputada, por lo que no existe la infracción atribuida al
fallo en el sentido que habría liberado a las absueltas del cargo de probar que
los cobros no serían justificados” (Excma. Corte Suprema, Rol N° 5443-2009, Sen-
tencia de 18 de mayo de 2010);
Sexagésimo sexto: Que, de este modo, en el caso de autos corresponde que tan-
to el Sindicato Chile Taxis así como el Grupo de Taxistas aporten los indicios,
antecedentes y probanzas suficientes que permitan a este Tribunal tener por
acreditadas las infracciones que han imputado;
ii. Imputación relativa a conductas de competencia desleal por aprove-

charse de la reputación de los taxis para desviar clientela.
Sexagésimo séptimo: Que, adicionalmente, el Sindicato Chile Taxis imputa a

Uber Chile, Uber International B.V., Cabify y a Easy Taxi, otro acto de competen-
cia desleal consistente en haberse aprovechado de la reputación de los taxis
induciendo a error “respecto a su naturaleza de transporte legal de pasajeros”
(fojas 62);
Sexagésimo octavo: Que, de conformidad con el artículo 3° letra (c) del D.L. N°
211, como se ha analizado precedentemente, para que sean sancionados los
actos de competencia desleal en esta sede, quien los ejecuta debe actuar de
mala fe, desviando clientela de un competidor y su actuar debe tener por ob-
jeto alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio en el mercado
relevante;
Sexagésimo noveno: Que, los demandantes no aportaron antecedente alguno

que permita establecer que Uber Chile, Uber International B.V., Cabify y Easy
Taxi se aprovecharon de la reputación de los taxis para inducir a error a los con-
sumidores del servicio de transporte ofrecido a través de las plataformas que
las demandadas operan. Por el contrario, las declaraciones de testigos cuyas
transcripciones rolan a fojas 1154, 1157 y 1839 indican que, respecto de los usua-
rios de la aplicación Uber, ellos dan cuenta de su preferencia en razón de sus di-
ferencias con el servicio entregado por los taxis. Así, por ejemplo, al comparar el
transporte realizado por los taxis con el realizado por los “socios conductores”
de las demandadas, Ricardo Lira Del Campo, estudiante universitario, usuario
de Uber, declaró que “sí he sentido que tiene varias diferencias con el de taxi.
Por tipo de servicio que es más completo, dan. O sea, es más enfocado en el
usuario, le interesa que el usuario tenga una buena experiencia” (fojas 1159).
Por su parte, Cabify agregó que “los conductores que prestan sus servicios a tra-
vés de nuestra representada no tienen los distintivos del taxi. Adicionalmente,
el servicio ofrecido por Cabify debe necesariamente ser solicitado a través de
la aplicación. En consecuencia, es absolutamente imposible que algún usuario
confunda ambos servicios” (fojas 2131). Asimismo, Easy Taxi sostuvo que dicha
compañía “no compite con los taxistas, sino que les ofrece el servicio de utilizar
su plataforma para lograr una serie de eficiencias que permiten superar las dis-
torsiones propias del transporte tradicional. En ese sentido, es absolutamente
imposible que algún usuario confunda ambos servicios” (fojas 2265);
Septuagésimo: Que no existen otros antecedentes en autos que den cuenta de

que las demandadas ejecutaron un acto de competencia desleal consistente en
aprovecharse de la reputación de los taxis. Al respecto, se tienen por reprodu-
cidos los considerandos sexagésimo cuarto a sexagésimo sexto relativos a la
carga de la prueba en este procedimiento;
3.2. Imputación relativa a un abuso de posición dominante.
Septuagésimo primero: Que, a fojas 49, el Sindicato de Taxis imputa a Uber,

Cabify y Easy Taxi conductas consistentes en una explotación abusiva de una
posición dominante en el mercado, consagrada en el artículo 3 letra (b) del D.L.
N° 211, en particular, debido a que las demandadas “fijan unilateralmente los
valores a cobrar por las ´carreras’ que efectúan” (fojas 63);
Septuagésimo segundo: Que, con motivo del requerimiento de aclaración de la

demanda por parte de este Tribunal (“(...) atendido que las imputaciones que for-
mula la demanda no corresponden a conducta colusoria, indique si las mismas
se formulan respecto de una demandada en particular o respecto de las tres
demandadas en conjunto”, -fojas 78-)), el Sindicato de Taxis señaló que las impu-
taciones contenidas en su demanda no son constitutivas de colusión, sino que
se formulan en contra de las tres demandadas, “cada una de ellas consideradas
individualmente, siendo demandadas en la misma demanda a causa de incu-
rrir en las mismas conductas” (fojas 79). De ello se desprende que las conductas
reprochadas por esta demandante corresponden a lo que doctrinariamente se
conoce como conductas unilaterales, desplegadas por un agente económico, en
contraposición a las conductas coordinadas, vale decir, aquellas que se desplie-
gan por dos o más agentes económicos, como la colusión, prevista en el artículo
3 letra (a) del D.L. N° 211 o la dominancia colectiva establecida en el artículo 3
letra (b) del mismo cuerpo normativo cuando dispone que este ilícito puede eje-
cutarse “por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos”;
Septuagésimo tercero: Que, como se expondrá, los hechos imputados a las de-
mandadas, en lo que se refiere al abuso de posición dominante, no pueden ser
reprochados en esta sede, al menos en la forma en que ellos han sido plantea-
dos en el libelo acusatorio, toda vez que no imputa dominancia colectiva y que,
en ausencia de una imputación específica de dominancia a una firma en par-
ticular, en un determinado mercado relevante, no se presentan los elementos
esenciales para efectuar un juzgamiento;
Septuagésimo cuarto: Que, para configurar una conducta anticompetitiva uni-

lateral, como se ha resuelto en esta sede, es necesaria la concurrencia de dos
elementos, uno estructural y otro conductual: “El primer elemento es la posición

de dominio. Esta posición supone que el comportamiento debe ser desplega-
do por un agente económico que tiene un poder de mercado sustantivo y que
puede actuar con independencia de otros competidores, clientes y proveedores,
porque no existe una presión competitiva eficaz que pueda ser ejercida contra
él – esto es, un poder disciplinador por parte de los competidores actuales o
potenciales o bien, de un eventual poder de contrapeso-, de modo que está en
posición de fijar condiciones que no habrían podido ser obtenidas de no mediar
la existencia de ese alto poder de mercado (V.gr. Faull and Nikpay, The EU Law
of Competition, 3rd Edition, Oxford University Press, 2014, pp. 358 y 359). Por su
parte, el segundo elemento es el comportamiento abusivo por parte del agente
dominante, en el mercado relevante previamente definido, que debe producir
efectos anticompetitivos o tener la potencialidad de hacerlo (véase Elhauge,
Einer & Geradin Damien, Global Competition Law and Economics, 2nd Edition,
2011, p. 344). A este elemento se refiere el D.L. N° 211 como “explotación abusiva”,
en su artículo 3 literal (b) (véase Sentencia N° 174/2020, c. 88°);
Septuagésimo quinto: Que las conductas unilaterales anticompetitivas son nu-

merosas y muy diversas. La principal característica común a todas ellas es que
generalmente se trata de prácticas habituales de negocios que, prima facie, no
merecen reproche desde la perspectiva de la libre competencia. Por el contrario,
su cuestionamiento es excepcional y depende esencialmente de la presencia
del elemento estructural (poseer una posición dominante en un determinado
mercado), al cual está vinculado de manera intrínseca. En otras palabras, sin
la presencia de una firma con posición de dominio, las conductas unilaterales
mantienen su calidad de prácticas habituales de mercado sin que sean objeto
de reproche para el derecho de la competencia. En este sentido, la doctrina y
jurisprudencia comparada señalan que los agentes económicos dominantes
tienen un deber de comportamiento respecto del proceso competitivo o, como
se ha denominado, una “responsabilidad especial” (véase A. Jones and B. Sufrin,
EU Competition Law, 6th Edition, Oxford University Press, 2016, pp. 357 y 358);
Septuagésimo sexto: Que en lo que concierne al elemento estructural (domi-

nancia), por definición sólo una firma puede tener una posición de dominio en
un mercado (véase “single dominance”, que se define como la situación en que
“una única firma es dominante”, en contraste con la dominancia colectiva que

“surge en mercados oligopólicos cuando las firmas son interdependientes entre
sí y se dan cuenta de que competir entre ellas es, en definitiva, contraproducen-
te y, por tanto, se comportan ‘como si’ hubieran coordinado su comportamiento
en el mercado”, traducción libre, R. O´Donogue and J. Padilla, Bloomsbury, The
Law and Economics of article 102, 2013, p. 142). Ello se debe a que, como se se-
ñaló, el reproche que puede eventualmente ser efectuado a las conductas uni-
laterales radica, precisamente, en que ellas suponen que el abuso se ejerce por
un agente económico concreto que puede actuar con independencia de otros
competidores y del mercado porque no existe una presión competitiva eficaz
que pueda ser ejercida contra él, de modo que está en posición de influir con su
actuar en el precio del mercado y de fijar condiciones (V.gr. aumentar el precio,
reducir la calidad o innovación) por un período significativo de tiempo y de ma-
nera rentable, esto es, sin atraer nuevos entrantes ni perdiendo ventas en favor
de competidores que no habrían podido ser obtenidas de no mediar la existen-
cia de esa dominancia;
Septuagésimo séptimo: Que, en ese contexto, la imputación específica de do-

minancia al agente económico al que se le atribuye una conducta es un presu-
puesto esencial que determina el ámbito de las conductas unilaterales que se
conocen y juzgan en esta sede; del mismo modo que la imputación de un abuso
concreto y la teoría del daño, vale decir, precisar de qué forma la conducta impi-
de, restringe o entorpece la libre competencia o tiende a ello;
Septuagésimo octavo: Que, en el caso sub lite, la demandante se refiere única-

mente al elemento conductual, haciendo referencia a una conducta unilateral
consagrada en el artículo 3 letra (b): “[…] la explotación abusiva de una posición
dominante en el mercado fijando precios de compra o de venta” (fojas 75). Sin em-
bargo, no indica ni acredita durante el proceso, en concreto, cuál de las demanda-
das poseería una posición dominante. Más aun, no aportó prueba alguna sobre
sus participaciones de mercado, que sean indiciarias de poder de mercado o de
barreras a la entrada (punto de prueba N°1 del auto de prueba, a fojas 1598). Al
efecto, es menester tener presente las consideraciones relativas a la carga de la
prueba durante el procedimiento, a que se refieren los considerandos sexagésimo
cuarto a sexagésimo sexto. Finalmente, si se asumiera que Uber, Cabify y Easy
Taxi tienen participaciones de mercado similares en el mismo mercado relevante,

ello daría cuenta que ninguna de ellas puede estar por sí sola en dicha posición,
y en ese caso la única conducta que se podría configurar es el abuso de posición
dominante conjunta, la cual fue descartada por la misma demandante a fojas 79;
Septuagésimo noveno: Que, en definitiva, la falta de imputación específica de

una posición de dominio vulnera los requisitos legales que permiten al Tribunal
juzgar las conductas señaladas. En el contexto del D.L. N° 211, -se reitera- la fi-
jación de precios de compra o venta– se enmarca específicamente en la letra (b)
del artículo 3º, que claramente exige dicha posición. Se trata, entonces, de una
materia que no puede ser juzgada en esta sede en las condiciones en que ha
sido expuesta en la demanda y su aclaración de fojas 79;
3.3. Imputación relativa a precios predatorios.
Octogésimo: Que, en relación con la imputación relativa a precios predatorios,

el Sindicato Chile Taxis en su demanda señala que “un tipo de abuso dentro de
estas conductas es precisamente el establecimiento de precios por debajo del
costo marginal de mercado regulado” (fojas 66) y, al igual que la imputación de
abuso de posición dominante, se dirige en contra de las tres demandadas, in-
distintamente. Por su parte, las demandadas desestiman esta imputación en
razón de los argumentos que se señalan en la parte expositiva (ver secciones B
3.10, C 4.4, D 5.10 y E 6.6, de la parte expositiva);
Octogésimo primero: Que los precios predatorios se encuentran previstos en la

letra (c) del artículo 3º del D.L. N° 211, junto con los actos de competencia desleal,
reproducido en vigésimo noveno supra. A diferencia del ilícito de abuso de una
posición dominante, la letra (c) permite calificar como anticompetitiva a esta
conducta si ella es desarrollada no sólo por una firma que posea una posición
dominante, sino por una cuyo fin es “alcanzarla”. En relación con la interpreta-
ción de dominancia, se tienen por reiteradas las consideraciones septuagésimo
sexto y septuagésimo séptimo precedentes;
Octogésimo segundo: Que, precisamente es la existencia de dominancia, aun-

que sea potencial en este caso, lo que permite a este Tribunal pronunciarse so-
bre una imputación de predación. No es suficiente señalar indeterminadamente

que cualquier firma del mercado (o cualquiera dentro de un grupo más acotado)
puede “alcanzar” dicha posición, pues ello es inherente a un comportamiento
competitivo habitual en el mercado (V.gr. “la perspectiva de obtener (cierto)
poder de mercado es un factor determinante para que las firmas inviertan en
innovación de sus productos o procesos. Por ello, la política de competencia
normalmente no se preocupa del poder de mercado en sí mismo, sino que se
enfoca en las maneras en que el poder de mercado se mantiene o incremente a
través de mecanismos anticompetitivos”, traducción libre, Faull & Nikpay, The
EC Law of Competition, 2nd Edition, Oxford University Press, 2007, p. 62). En otras
palabras, en un escenario de indeterminación subjetiva, cualquier firma está
siempre en posición de “alcanzar” una posición de dominio en un mercado re-
levante, lo que haría superfluo el requisito estructural de la conducta. Por ello,
la determinación de la conducta exige que al menos se indique con precisión al
agente económico que eventualmente podría alcanzar tal posición. Luego de
ello, el análisis de la evidencia aportada al proceso determinará si esa poten-
cialidad es plausible;
Octogésimo tercero: Que, a pesar de que los precios predatorios se encuentren

consagrados en la letra (c) del artículo 3 del D.L. N° 211 –y no en el literal (b) sobre
la explotación abusiva de una posición dominante-, en ausencia de un poder de
mercado sustantivo o de la posibilidad real de alcanzarla, la conducta es inclu-
so del todo irreprochable. Ello se debe a que la conducta objetiva en una preda-
ción es, en esencia, “cobrar precios bajos” (esto es, bajo una medida relevante
de costos), lo que puede ser compatible con una situación de competencia, o
bien con una situación carente de racionalidad económica en ausencia de un
propósito anticompetitivo específico;
Octogésimo cuarto: Que, por tal motivo, la hipótesis de una firma intentando
“alcanzar” una posición dominante es generalmente descartada por la doctri-
na cuando se trata de precios predatorios, la que es conteste en exigir que el
“predador” goce de una posición dominante actual en el mercado relevante en
cuestión o en mercados conexos para que se configure la conducta, con el fin
de evitar la limitación de comportamientos competitivos (“se debe demostrar
que el presunto predador goza de una posición dominante robusta” traducción
libre, Motta, M. et.al., Exclusionary Practices, the Economics of Monopolisation

and Abuse of Dominance, Cambridge University Press, 2018, p. 74). Asimismo, se
ha exigido una razonable expectativa de que el predador recupere las pérdidas
con posterioridad al período de predación o “sacrificio de ganancias” (V.gr. Sen-
tencia N° 110/2011, c. 26°); ello, en concordancia con la doctrina comparada (M.
Motta et.al., ibíd.);
Octogésimo quinto: Que, aun en el caso que se estimara que la demanda ha sido
planteada adecuadamente, la pretensión se puede desestimar de todas formas
por cuanto el demandante no señaló cómo esta imputación relativa a precios
predatorios ha infringido específicamente la libre competencia, ni aportó prue-
ba alguna en autos que permita establecer la dominancia de las demandadas,
o su potencialidad, así como de los eventuales efectos anticompetitivos de la
predación imputada en el libelo acusatorio. Al respecto, se tienen por reprodu-
cidos las consideraciones precedentes acerca del onus probandi (sexagésimo
cuarto a sexagésimo sexto);
Octogésimo sexto: Que, no obstante que el Sindicato de Taxis no aportó prueba

alguna acerca de las acusaciones relativas a un abuso de posición dominante
y al cobro de precios predatorios, en particular, sobre los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos relativos a la estructura, características y condi-
ciones de competencia del o los mercados en que incidirían las conductas im-
putadas en autos (punto de prueba número 1, fojas 1598), a continuación, solo
a mayor abundamiento, se examinará si estas gozaban de una posición domi-
nante en el mercado. Para estos efectos, a la luz de la prueba rendida por las
demandadas, que no fue objetada por la demandante, se analizará el ámbito
del mercado en que incide el presente caso;
3.4. A mayor abundamiento, análisis de mercado relevante.
Octogésimo séptimo: Que, el Sindicato Chile Taxis señala que el mercado rele-
vante sería el “transporte remunerado público de pasajeros, entendiendo en
ello al traslado remunerado de pasajeros mediante vehículos denominados
comúnmente taxis, colectivos y radio taxis y los vehículos particulares no ins-
critos como taxis y que sin embargo prestan igual función de trasladar remune-
radamente pasajeros sin fines turísticos. Unos –taxistas- y otro –demandados-

forman parte del mismo mercado relevante de pasajeros, en función de prestar
servicios sustituibles (subrayado en original, fojas 64). Por su parte, el Grupo de
Taxistas indica que el mercado en que inciden las conductas sería el de “trans-
porte público remunerado de pasajeros (...) se considera remunerado todo aquel
servicio de transporte por el cual el prestador percibe una determinada remu-
neración en dinero o en especie avaluable en dinero” (fojas 673 y 674);
Octogésimo octavo: Que, las empresas demandadas vinculadas al grupo Uber

controvierten lo anterior pues señalan que no son empresas de taxis ni pres-
tan servicios de transporte público de pasajeros. Así, Uber Chile indica que la
actividad desarrollada es “una aplicación tecnológica y como tal participa en
el mercado de intermediación o conexión, ya que pone a disposición del públi-
co una plataforma tecnológica on-line, que conecta conductores de vehículos
con potenciales pasajeros” (fojas 414 vta). Por su parte, Uber International B.V.
señala que el mercado relevante sería el de las “aplicaciones (o plataformas) de
intermediación, que corresponden a un mercado de interconexión. Dentro de
este mercado, existe un sub-mercado que es el de aplicaciones de intermedia-
ción de transporte de pasajeros, que se relaciona pero no se reduce al mercado
de transporte de pasajeros” (fojas 560);
Octogésimo noveno: Que, adicionalmente, Uber Chile sostiene que, a diferen-

cia de los taxis, los “socios conductores” de Uber no pueden ser detenidos ni
contactados por los usuarios en la vía pública, no usan algún distintivo ni color
especial, y que tampoco pueden usar las vías exclusivas ni circular los días de
restricción vehicular (fojas 412 vta);
Nonagésimo: Que, por su parte, Cabify aclara que, de acuerdo a la regulación

sectorial vigente en el país, existirían dos tipos de servicios de transporte de
pasajeros: (a) el transporte público de pasajeros, regulado por el Decreto 212
del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que incluye a los taxis bá-
sicos, colectivos y de turismo y también la locomoción colectiva urbana, rural
e interurbana, y (b) el transporte privado de pasajeros, regulado por el Decreto
80 del mismo organismo, y que abarca tanto el transporte de escolares y traba-
jadores, como el transporte de turismo y los servicios prestados por minibuses,

autos de más de siete asientos, limusinas y vehículos 4x4, entre otros. En efecto,
según Cabify, ambas modalidades de transporte tendrían regulaciones distin-
tas, exigencias diferentes, otros requisitos y además los modelos de negocios
serían diferentes (fojas 227);
Nonagésimo primero: Que así, Cabify declara ser “una empresa de transporte
de pasajeros y no una plataforma tecnológica ni aplicación (...) su objeto es el
‘transporte privado de pasajeros’ (...). La aplicación móvil es sólo un medio utili-
zado por Cabify para que el usuario solicite el servicio de transporte (...), Cabify
no pertenece a ese mercado [transporte público de pasajeros], ya que su giro es
el de una “empresa de transporte privado de pasajeros” (fojas 203 y siguientes);
Nonagésimo segundo: Que, finalmente, Easy Taxi sostiene que no es una em-
presa de transporte y que no compite con los taxistas pues es una empresa que
presta servicios tecnológicos y de recaudación tanto a empresas de transporte
como a taxistas. A mayor abundamiento, señala que sus estatutos vigentes es-
tablecen expresamente que su objeto es el “desarrollo, marketing y provisión
de servicios de internet/e-commerce y la venta, distribución y comercialización
de servicios tecnológicos para taxistas y otros transportistas” (fojas 281 y 282);
Nonagésimo tercero: Que, además, Easy Taxi sostiene que su compañía “partici-
pa en el mercado de las empresas de redes de transporte basadas en aplicacio-
nes móviles. Dicho mercado se relaciona verticalmente con aquel donde compi-
ten los miembros del Sindicato, pues Easy Taxi presta servicios de intermediación
a los taxistas registrados en el Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones
para conectarlos con potenciales pasajeros. En este sentido, Easy Taxi participa
en un mercado aguas bajo del mercado del transporte de pasajeros” (fojas 303);
Nonagésimo cuarto: Que, en el informe económico acompañado por Cabify a

fojas 340 (“Informe Económico”), se analiza la participación que tendrían las
empresas demandadas bajo diferentes definiciones del mercado relevante,
considerando, en particular los siguientes: (a) transporte privado remunerado
de pasajeros, (b) transporte individual remunerado de pasajeros en vehículos
livianos, privados y públicos, (c) transporte remunerado de pasajeros en vehí-
culos con aplicación (plataforma tecnológica) para solicitar y pagar el servicio,

(d) transporte individual de pasajeros en vehículos menores, remunerado o no,
y (e) transporte público de pasajeros más Cabify y los otros servicios demanda-
dos. Según indica el referido Informe Económico, los cálculos acompañados se
basan en la Encuesta Origen Destino (“EOD”) del año 2012, proyectada a 2017,
según variación anual observada por categoría entre la EOD 2001 y la EOD 2012.
Cabe señalar que, según declaran los informantes, el ámbito geográfico es el
Gran Santiago con la extensión definida para la EOD 2012, y que para Cabify y
los servicios de las otras demandadas se utilizó información pública aparecida
en prensa y estimaciones propias de la empresa (fojas 348);
Nonagésimo quinto: Que, en base a las definiciones de mercado planteadas en

el considerando anterior, la Tabla 1 que se inserta a continuación, que fue elabo-
rada en base al Informe Económico, expone las participaciones de mercado que
tendría Uber, Cabify e Easy Taxi, en cada caso;
tabla 1 participaciones de mercado año 2017 en base a viajes en un día laboral
Según definiciones de mercado relevante de Informe Económico (fojas 340)
Tipo de transporte (a) (b) (c) (d) (e)
Uber 31,3% 14,7% 80,0% 1,2% 1,3%
Cabify 5,4% 2,5% 13,7% 0,2% 0,2%
EasyTaxi 0,1% 0,0% 5,0% 0,0% 0,0%
Safer Taxi 1,0%
Hola Taxi 0,2%
Auto 91,9%
Bus institucional 63,3%
Taxi básico* 82,8% 6,7% 7,1%
Bip! 70,5%
Otros públicos 7,3%
Otros privados 3,8%
Taxi colectivo 9,9%
Total 100% 100% 100% 100% 100%
*Nota: categoría Taxi básico no corresponde a un único agente económico ya que comprende diversos
choferes o empresarios individuales. Fuente: elaboración propia en base a informe económico que rola a
fojas 340.
Nonagésimo sexto: Que, el Informe Económico da cuenta que “[e]n el merca-

do relevante que proponen los demandantes (transporte público remunerado
de pasajeros), Cabify no participa. Sin embargo, si se estimara que existe algún
nivel de elasticidad cruzada entre los taxis y el servicio de Cabify, el mercado

relevante sería el del transporte individual remunerado de pasajeros en vehícu-
los livianos (tanto privado como público), en que Cabify alcanzo sólo un 2,51%,
participación que está muy lejos de cualquier posibilidad de posición dominan-
te” (fojas 353). Esta última conclusión también sería extrapolable para las otras
empresas demandadas, por cuanto en el mercado relevante (b), definido como
transporte individual remunerado de pasajeros en vehículos livianos, privados
y públicos, Uber, que es la empresa con mayor participación, tendría un 14,7% de
participación de mercado;
Nonagésimo séptimo: Que, las demandadas niegan tener posición dominante

en las distintas definiciones de mercado relevante que proponen. En particular,
Uber Chile señaló que “no es posible concluir que la aplicación Uber tenga una
posición dominante en el mercado (...)” (fojas 2186) y que “podemos concluir que
en el caso de la aplicación Uber no existe una posición dominante (...) pues tal
y como se demostró existe una real y efectiva competencia en dicho mercado
dada la existencia de numerosas aplicaciones tecnológicas que prestan el mis-
mo servicio que la aplicación Uber” (fojas 1532 vta). Cabify, por su parte, indicó
que “[e]l sindicato no acreditó que Cabify tuviera posición dominante en el mer-
cado que él mismo definió como relevante (el del transporte público), ni en nin-
guna de las demás alternativas de mercado relevante analizadas en el proceso.
De hecho, el Sindicato no rindió ninguna prueba respecto de este punto. Por el
contrario, fue nuestra representada la que rindió prueba que acredita que care-
ce de posición dominante en cualquiera de las hipótesis de mercado relevante
(fojas 2069). Easy Taxi agregó que “(...) no existe ningún antecedente que indique
que Easy Taxi en particular –y más concretamente, respecto de los conductores
particulares de su categoría Economy- tenga posición dominante” (fojas 2234);
Nonagésimo octavo: Que, sin perjuicio de las sustanciales diferencias entre las
definiciones de mercado relevante y de la relativamente baja participación de
mercado efectiva de las demandadas bajo la mayoría de las definiciones ana-
lizadas, la participación de un agente económico en el mercado relevante solo
es indicativa de su eventual posición dominante. Así lo entienden la doctrina
y jurisprudencia comparadas, cuando enfatizan que se deben considerar otros
aspectos estructurales del mercado y la evidencia económica distinta de las
participaciones de mercado para determinar si existe una posición de dominio

(V.gr. barreras a la entrada, poder de contrapeso o exigencias de exclusividad).
En el mismo sentido se ha resuelto por este Tribunal (Sentencia N° 174/2020, c.
125°). En el caso particular del escenario (c), en que Uber Chile tendría un 80% de
participación, la prueba rendida en el proceso da cuenta que no existen barre-
ras a la entrada relevantes para la creación de aplicaciones del tipo que utilizan
las demandadas, que es posible su utilización en forma simultánea por parte
de los usuarios (pasajeros o conductores) y que no hay exigencias de exclusivi-
dad asociadas a una aplicación en particular para participar en este mercado
del producto. A modo ilustrativo, la testigo Mónica Faez Peña, socia conductora
de la aplicación Uber, declaró en estrados que no tiene ninguna obligación de
exclusividad con ésta y que utiliza múltiples aplicaciones. En efecto, frente a la
pregunta de si existe una obligación de exclusividad respecto de la aplicación,
señaló que las ocupa “algunas veces simultáneamente (...) cuando está muy
bajo el flujo sobre todo. Prendo Didi y Uber al mismo tiempo. Cabify lo uso de
noche solamente” (a fojas 1850). A su vez, el testigo Rodrigo Tagle Díaz, pasajero
usuario de estas aplicaciones, declaró que “(...) ahora estoy usando como Uber o
DiDi. Didi en general me ha salido más barato, pero igual puedo como comparar
las aplicaciones. Entonces ver cuánto sale. Tengo otros amigos que han usado
Beat, por ejemplo, o Cabify que hacen lo mismo. Pero yo personalmente he usa-
do esas dos, DiDi y Uber” (a fojas 1857) y que “(...) algo que valoro mucho de esto
de poder comparar los precios de cada aplicación, o sea, yo en el celular puedo
tener varias aplicaciones simultáneamente y veo cuanto me sale en cada una
y ahí puedo elegir como la más conveniente” (a fojas 1857 y 1858). Por último,
algunos integrantes del Sindicato Chile Taxis ya participaban en este escenario
de mercado a la fecha de interposición de la demanda (según consta a fojas 275
y 276);
Nonagésimo noveno: Que, en razón de lo expuesto precedentemente y aten-

dido que los demandantes no acreditaron ni acompañaron antecedentes que
permitan corroborar que Uber Chile, Uber International B.V., Cabify o Easy Taxi
tengan una posición dominante de la cual hubieren podido abusar bajo las dis-
tintas definiciones del mercado relevante por ellos descritas o que tengan una
razonable expectativa de alcanzarla, las imputaciones relativas a abuso de po-
sición dominante y precios predatorios serán rechazadas;
Centésimo: Que, a mayor abundamiento, se hace presente que el Sindicato de

Taxis se mostró pasivo durante la sustanciación del procedimiento. A modo
ilustrativo, demoró casi dos años en notificar la demanda a Uber International
B.V., cuyo domicilio está en Chile (estampado a fojas 538) y su representante no
compareció a la audiencia de absolución de posiciones decretada a fojas 1633,
circunstancia que consta en el certificado de fojas 1906;
Centésimo primero: Que, en mérito de los razonamientos antes expuestos, se

desecharán ambas acciones, en todas sus partes;
Y TENIENDO PRESENTE, lo dispuesto en los artículos 1º inciso segundo, 2º, 3º

inciso primero, e inciso segundo letras (b) y (c), 18° N° 1), 22° inciso final, 26º y 29°
del Decreto Ley N° 211, y en el artículo 170° del Código de Procedimiento Civil,
SE RESUELVE:
1) RECHAZAR la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Uber Chi-

le SpA.
2) RECHAZAR la excepción de prescripción extintiva opuesta por Uber Chile SpA.

y por Uber International Holding B.V.
3) RECHAZAR las demandas interpuestas por el Sindicato de Trabajadores In-

dependientes Chile Taxis y por (1) Sandra Elizabeth Ruiz García; (2) Ximena Del
Carmen León Padilla; (3) Erika De Las Mercedes Canto Houbre; (4) Víctor Ma-
nuel Hernández Azola; (5) Juan Osvaldo Santander Santander; (6) Iván Patricio
Campos Yunis; (7) Juan Alejandro Gonzalez Scanpenter; (8) Guillermo Segundo
Irarrázaval Quiroz; (9) Cristóbal Abraham Céspedes Lohmayer; (10) Rafael Elías
Diaz Rojas; (11) Mariela Del Carmen Diaz Martínez; (12) Claudio Alberto Jara Ga-
tica; (13) Raimundo Alberto Barraza Rondon; (14) Víctor Fabian Ignacio Hinojosa
Moya; (15) Saul Exequiel Abrigo Pino; (16) Angela Cristina Vega Araya; (17) María
Cecilia Pérez García; (18) Carlos Gonzalo Pérez Martínez; (19) Joel Fernando Fon-
tena Quevedo; (20) Paula Andrea Navia Rodríguez; (21) José Luis Diaz Reyes; (22)
Abraham Alejandro Toledo Toledo; (23) Cristian Marcelo Torres Sánchez; (24) Leo-
nardo Pinto Silva; (25) José Alfredo Martínez Herrera; (26) Aldo Williams Horta
Barrera; (27) Erwin Rodrigo Millapán Campusano; (28) Hernán Guillermo Sepúl-
veda Hernández; (29) Ariel Andrés Becerra Meza; (30) Manuel Hernán Contreras
Acuña; (31) Carlos Ignacio Pérez García; (32) Nicolas Arturo Elizondo Troncoso;
(33) Cristian David Rivas Valverde; (34) Luis Alberto Ortega Ortega; (35) Silvia
Beatriz Jofre Retamal; (36) Ricardo Antonio Morales Olivos; (37) Fernando Javier
Heinsohn Vergara; (38) Miguel Ángel Arroyo Meneses; (39) Luis Hernán Reyes Go-
doy; (40) Leopoldo Heriberto Gallardo Inostroza; (41) Fredy Edgardo Plaza Solís;
(42) Gonzalo Andrés Pérez García; (43) Daniel Lemul Antillanca; (44) Cesar Felipe
Lemul Torres; (45) Marcelo Eduardo Meza Vergara; (46) Arturo Ignacio Loncon Cu-
raqueo; (47) Luis Manuel Jorquera Pinto; (48) Ignacio Alejandro Jorquera Pinto;
(49) José Santiago Torres Araya; (50) Juan Crisóstomo Elizondo Álvarez; (51) Espe-
ranza Mercedes Abarca Viera; (52) Víctor Damián Panes Panes; (53) Iván Nibaldo
Muñoz Salinas; (54) Osvaldo Eliseo Pinto Gutiérrez; (55) Gustavo Adolfo Muñoz
Navarrete; (56) Luis Alberto Pastoret Arzola; (57) Pablo Andrés Torres Rodríguez;
(58) Marco Antonio Cisternas Muñoz; (59) Nico Morawitz; (60) Francisco Javier
Hidalgo Muñoz; (61) Ronald Patricio Gutiérrez Zúñiga; (62) Daniel Antonio Va-
lenzuela Chamorro; (63) Daniel Raúl Fontena Quevedo; (64) Jaime Patricio Gon-
zalez Mondaca; (65) Francisco Andrés Rojas Sepúlveda; (66) Francisco Salomón
Cornejo Donoso; (67) Juan Alejandro Gonzalez Tallón; (68) Víctor Cristian Catalán
Gutiérrez; (69) Claudio Andrés Rivas Inostroza; (70) Cristian Ismael Escudero Liza-
ma; (71) Alonso Jacob Arellano Hanglin; (72) Luis Sergio Alarcón Caro; (73) Emilio
Antonio Álvarez Fayo; (74) José Daniel Pinto Salas; (75) Raúl Lenin Rojas Fuen-
tes; (76) Pablo Cesar Medrano Cerpa; (77) Sandro Trucco Echavarría; (78) Sergio
Andrés Astudillo León; (79) Luis Emilio Fontena Pérez; (80) José Miguel Elizondo
Abarca; (81) Juan Patricio Roldan Roa; (82) Miguel Ángel Riquelme Roman; (83)
Hugo Cesar Fuentes Montecino; (84) Fabian Orlando Santiago Aravena; (85) Wal-
ter Alberto Pizarro Zarate; (86) Patricio Enrique Espindola Peña; (87) José Wilson
Cachay Gamboa; (88) Nury Ivonne Pérez Salas; (89) Julio Alberto Cisternas Mu-
ñoz; (90) Felipe Daniel Arce Bustamante; (91) Lorenzo Julián Arce Bustamante;
(92) Carlos Fernando Lobos Inostroza; (93) Jorge Andrés Molina Jerez; (94) Renato
Alfonso Suazo Abarzua; (95) Marcelo Eduardo Valenzuela Campos; (96) Yasna
Marion Muñoz Asgmand; (97) Sergio Osvaldo Iturra Berrios; (98) Rene Montaner
Pérez; (99) Sergio Alejandro Muñoz Montaner; (100) Juan Carlos Elizondo Abarca;
(101) Jorge Domingo Diaz Astudillo; (102) Luis Fernando Norales Leiva; (103) Ro-
berto Eugenio Pérez Gallardo; (104) Alonso Omar Calcumil Ávila; (105) Edith Mil-
tala Montt Araya; (106) Bernardo Rivas Bravo; (107) Iván Cipriano Epuñan Collao;
(108) José Roberto Martínez Montoya; (109) Luis Washington Álvarez Fayo; (110)
Felipe Andrés Meza Álvarez; (111) Eduardo Ángel Elizondo Abarca; (112) Patricio
Javier Morales Ruz; (113) Pedro Martin Freire Parra; (114) Carlos Alberto Diaz
Araya; (115) Rodrigo Iván Quezada Blamey; (116) Francisco Antonio Rojas Rivas;
(117) Luis Alberto Nicolas Espíndola Peña; (118) Jonathan Roberto Vial Ojeda;
(119) Boris Maximiliano Benítez Corona; (120) Luis Oscar Villena Ruz; (121) Sergio
Antonio Zapata Andrade; (122) Flor Paola Becerra Gonzalez; (123) Domingo Al-
fredo Resener Riquelme; (124) Ana Margarita Pérez Toro; (125) Arnaldo Orellana
Lazcano; (126) Juan Carlos Pérez Diaz; (127) Rodrigo Sebastián Aguilera Arteaga;
(128) Manuel Alejandro Orellana Salas; (129) Luis Humberto Olavarría Mansilla;
(130) Jonathan Yerko Vásquez Vásquez; (131) Gustavo Alejandro Albornoz Eche-
verria; (132) Bastián Nicolas Castro Fritz; (133) Israel Cárdenas Aedo; (134) Juan
Alexis Silva Sepúlveda; (135) Ernesto Enrique Del Pino Inostroza; (136) Francisco
Antonio Nahuel Delgado; (137) Ricardo Ariel Pedreros Diaz; (138) Oscar Patricio
Camiruaga Godoy; (139) Valeska Nicole Iturra Muñoz; (140) José Patricio Muñoz
Asgmand; (141) Benjamín Andrés Rodríguez Rodríguez; (142) Manuel Oscar Pi-
chun Huaiquimil; (143) Luis Enrique Acevedo Miranda; (144) Gabriel Alberto Cal-
fucura Ávila; (145) Cristian Alejandro Carvajal Fuentes; (146) Luis Mauricio Albor-
noz Pérez; (147) José Luis Valencia Riffo; (148) Raúl Aníbal Henríquez Muñoz; (149)
David Andrés Mella Valdés; y (150) Gustavo Adolfo Vásquez Torres.
4) CONDENAR en costas a las demandantes por haber sido totalmente vencidas.
SE PREVIENE que el Ministro señor Paredes, respecto de la imputación del Sindicato

de Taxis de abuso de posición dominante, como en el caso de las otras demandas,
concuerda que tampoco el demandante acreditó ni acompañó antecedentes que
permitieran corroborar que las demandadas tengan una posición dominante de la
cual hubieren podido abusar bajo las distintas definiciones de mercado relevante
propuestas, o que tengan una razonable expectativa de alcanzarla. Sin embargo,
es de parecer de formular la siguiente prevención por el fundamento de la Senten-
cia respecto de esta conducta en base a las siguientes consideraciones:
1) Que, a partir de que la demanda se presenta en contra de tres deman-

dadas por la misma conducta, el considerando septuagésimo segun-
do señala que ellas serían conductas unilaterales, en contraposición

a conductas coordinadas, como la colusión, prevista en el artículo 3
letra (a) del D.L. N° 211 o la dominancia colectiva, establecida en el artí-
culo 3 letra (b) del mismo cuerpo normativo;
2) Que en el considerando septuagésimo sexto se sostiene que, al no tra-
tarse de una demanda por dominancia colectiva, “por definición sólo
una firma puede tener posición de dominio en un mercado”;
3) Que la idea que la posición de dominio no se puede relacionar con más
de una empresa o agente económico se asentó en la literatura funda-
mentalmente a partir de los dos primeros artículos de la Sherman Act
de EE. UU; el artículo 1, que prohíbe acuerdos restrictivos de la compe-
tencia entre empresas y el artículo 2, que prohíbe monopolizar o tratar
de monopolizar un mercado:
“(...) por la propia literalidad de estos artículos [1 y 2 de la Sherman
Act], una diferencia radical entre estos dos tipos de ilícito radica en
el número de sujetos infractores. Por definición, sólo una empresa
puede monopolizar un mercado, mientras que la prohibición de
acuerdos entre empresas exige indefectiblemente que concurra el
elemento colusorio (expreso o tácito). La posición de dominio co-
lectiva no podría, en principio, entenderse cubierta por ninguno de
estos dos artículos. De hecho, el propio concepto de dominancia
colectiva es ajeno a la semántica antitrust americana. En conse-
cuencia, existe una laguna legal importante, que dejaría técnica-
mente fuera de las prohibiciones de la Sherman Act el abuso de
posición de dominio colectiva como tal.” Folguera, J. y B. Martinez.
La posición de dominio colectivo: estado actual de una larga evolu-
ción. En El abuso de la posición de dominio, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, Madrid, 2006.
4) Que la teoría económica, a partir del trabajo de Chamberlin, E. (Theory
of Monopolistic Competition, Cambridge, MA., Harvard University
Press, 1933), ha tenido influencia decisiva, cambiando el análisis res-
pecto de los agentes que pueden abusar de su dominancia y mostran-
do que sí puede existir dominancia por más de una firma, sin que ello
requiera colusión o paralelismo:
“La Sherman Act fue concebida en la época oscura de la teoría eco-

nómica clásica, cuando la competencia se concebía ya sea pura, o
inexistente (...) El renacimiento del pensamiento económico inicia-
do por Edward Chamberlin y sus contemporáneos ha demostrado
cuan obsoletas eran las teorías detrás de la legislación antimono-
polios en sus inicios. Actualmente, los economistas concuerdan
que la dicotomía entre competencia y monopolio es una sobre sim-
plificación de la realidad. Muchas industrias serán dominadas, no
por una única gran firma, sino que por varios productores, llama-
dos oligopolistas. Sus acciones en el mercado pueden, sin embar-
go, parecerse a las de un monopolio tradicional” (traducción libre
Conscious Parallelism – Fact or Fancy? Stanford Law Review, Vol. 3,
No. 4 (Jul., 1951), pp. 679-699).
5) Que, la influencia de modelos de competencia monopolística, donde
varios participantes pueden gozar de cierta dominancia, se ha am-
pliado en el tiempo, como lo muestra la extensa literatura sobre esta
materia. Sin ser exhaustivos, este es el caso de los trabajos de S. Sa-
lop., Monopolistic competition with outside goods, The Bell Journal of
Economics, vol. 10, N. 1, 1979; Anderson, S. P., A. de Palma y Y. Nesterov,
Oligopolistic competition and the optimal provision of products, Eco-
nometrica 63: 1281-302, 1995; y de Dhingra, S. y J. Morrow, Monopolistic
competition and optimum product diversity under firm heterogeneity,
Journal of Political Economy, vol. 127, n. 1, 2019;
6) Que, en base a esta visión, no deben descartarse a priori conductas de
abuso por parte de distintas empresas que, sin estar coordinadas, sí
pueden abusar a través de una misma conducta. Que así, la diferencia-
ción entre conductas unilaterales y las ejercidas por más de una firma
simultáneamente, pero sin coordinación, parece para los propósitos
de la libre competencia, un tema más semántico que fundamental y
que esa diferenciación no debiera dejar sin análisis y eventualmente
sanción, conductas que consideradas evidentemente anticompetiti-
vas por una firma, las sean, en determinados contextos, efectuadas
por más de una firma;
7) Que la jurisprudencia en la legislación europea relativa al concepto de
dominancia colectiva se hace cargo de la evolución conceptual aludi-
da, haciendo referencia a la necesidad de “ligazones económicas” en-

tre las empresas y que ellas pueden tener distinta naturaleza, como
por ejemplo el propósito compartido de no permitir la entrada de un
entrante que modifique significativamente la dinámica de funciona-
miento de los incumbentes, o simplemente circunstancias en las que
las empresas tengan plena conciencia de los efectos recíprocos de sus
acciones. Ello, como es sabido, no ocurre bajo un modelo teórico de
competencia perfecta, en donde las acciones de cada actor, son imper-
ceptibles para los demás;
8) Que esa visión ha determinado la manera en la que la norma europea
establece el abuso de posición dominante (artículo 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea; ex artículo 82) y que la figura
usada en países dentro de la Comunidad Europea ha seguido la norma
anterior. Así, respecto de aquella, Folguera, J. y B. Martinez, Op. cit, se
refieren al caso de España y señalan: “Esta definición, aceptada pací-
ficamente en el Derecho comunitario, es igualmente seguida por las
autoridades de defensa de la competencia españolas (...) el TJCE ha si-
tuado la clave de la posición de la dominancia colectiva en el concep-
to de interdependencia entre empresas. La interdependencia implica,
esencialmente, la existencia de una consciencia compartida de los
operadores en el mercado respecto a la posición comercial de los com-
petidores”;
9) Que ello es consistente con la Sentencia de la Excelentísima Corte Supre-
ma Rol N° 73.923-2016, del 25 de junio de 2018, que finalmente condenó a
tres empresas por acciones anticompetitivas. En efecto, pese a que las
conductas reprochadas en la demanda de Conadecus en contra de em-
presas de telecomunicaciones, debía ser analizada, según el TDLC, como
una vulneración del artículo 3º, inciso primero, letra b), del Decreto Ley
Nº 211, la Corte Suprema acogió el recurso de reclamación, establecien-
do que las Demandadas incurrieron en una conducta anticompetitiva,
infringiendo genéricamente el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211.
“Si bien Conadecus demanda a las Demandadas con base en el ar-
tículo 3º, inciso primero del Decreto Ley Nº 211, la conducta deman-
dada obedece, en la especie, a la letra b) del mismo artículo, esto es,
a un abuso de una posición dominante. Así lo reconoce el TDLC en
su sentencia (Considerando Vigésimo cuarto) y el voto de minoría

de la sentencia de la Corte Suprema (numeral 6)” (G. Budnik, Domi-
nancia Colectiva: análisis de la Sentencia del pasado 25 de junio de
2018, en que la Corte Suprema acogió la reclamación deducida por
la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Aso-
ciación de Consumidores, en contra de la Sentencia N° 154/2016 del
Tribunal de Defensa de la libre Competencia, Revista Universidad
Autónoma; recuperado de https://revistas.uautonoma.cl/index.
php/rjyd/article/view/273/267).

de catástrofe, de 2 de abril del año 2020, la notificación personal de la presente
Sentencia podrá realizarse por videoconferencia u otros medios electrónicos, a
Rol C N° 319-17 (C N° 320-17) acumulados.
Pronunciada por los Ministros Sra. Daniela Gorab Sabat, Presidenta subrogan-
te, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina y Sr. Jaime
Barahona Urzúa.
Autorizada por la Secretaria Abogada María José Poblete Gómez.

62 / 2020
resolución n° 62/2020 375
resolución n° 62/2020
(Causa Rol NC N° 449-18)
“Consulta de Telefónica Móviles Chile S.A. y otro sobre la ejecución

de ciertas resoluciones de la Subsecretaría de Telecomunicaciones
relativas a la banda de frecuencias 3400-3600 MHz”
Fecha dictación: 31 de agosto de 2020.

Consultante: Telefónica Móviles S.A. y Telefónica Chile S.A. (en conjunto

“Movistar”)
Entidades que aportaron antecedentes:

a) Colegio de Ingenieros de Chile A.G
b) Telefónica del Sur S.A.
c) WOM S.A.
d) VTR Comunicaciones SpA
e) Entel PCS Telecomunicaciones S.A.
f) Entel Telefonía Local S.A. (“Entel”)
g) Claro Comunicaciones S.A. (“Claro”)
h) Fiscalía Nacional Económica
i) Subsecretaría de Telecomunicaciones
Objeto del proceso: determinar si la ejecución de las Resoluciones Exen-

tas N°1953 y N°1289, dictadas por la Subsecretaría de Telecomunicacio-
nes respecto del uso y goce de la banda de frecuencias 3.400- 3.600 MHz,
podría infringir las normas que protegen la libre competencia y, en la
afirmativa, bajo qué condiciones deberían ejecutarse para no infringir el
Decreto Ley N°211 (“D.L. N°211”).
Mercado afectado: servicios de telecomunicaciones móviles.

Resolución del Tribunal: Se declaró que la ejecución de las Resoluciones

Exentas N°1.289/2018 y N°1.953/2018, dictadas por la Subsecretaría de
Telecomunicaciones respecto del uso y goce de la banda de frecuencias
3.400-3.600 MHz, no infringe la Resolución N°584 de la Comisión Resoluti-
va ni la normativa de libre competencia, en la medida que se interprete
que el regulador no puede eximir a los actuales concesionarios de dicha
banda de participar en futuros concursos para la prestación de servicios
de telecomunicaciones móviles. Además, resolvió que las eventuales
ventajas de primer jugador que tendrían Entel y Claro en relación con
el despliegue de infraestructura compatible con la red 5G en la referi-
da banda de frecuencias no derivan de las resoluciones exentas antes
mencionadas, e indicó que las ventajas de este tipo que pudieran tener
dichas compañías más bien guardan relación con elementos diversos
como la incumbencia, el avance tecnológico y la decisión estratégica de
estas firmas, ventajas que, en todo caso, no resultan significativas.
Recursos: Sin recursos pendientes.
Temas que trata: actos de autoridad/ ventaja de primer jugador/ evolu-

ción del mercado de servicios de telecomunicaciones móviles/ servicios
móviles de nueva generación.
resolución n°62/2020
Santiago, treintaiuno de agosto de dos mil veinte.
PROCEDIMIENTO: No Contencioso.
ROL: NC N°449-18.
CONSULTANTE: Telefónica Móviles Chile S.A. y Telefónica Chile S.A.
OBJETO: Que este Tribunal determine si la ejecución de las resolucio-
nes exentas N°1953 y N°1289, dictadas por la Subsecretaría de Telecomunica-
ciones respecto del uso y goce de la banda de frecuencias 3.400- 3.600 MHz, po-
dría infringir las normas que protegen la libre competencia y, en la afirmativa,
bajo qué condiciones deberían ejecutarse para no infringir el Decreto Ley N°211
(“D.L. N°211”).
I. PARTE EXPOSITIVA
A. Glosario Términos generales
3GPP: acrónimo de “Third Generation Partnership Project”, correspondiente a

un proyecto de colaboración internacional entre distintas organizaciones de
telecomunicaciones, cuyo objetivo es producir especificaciones técnicas e in-
formes basados en contribuciones que permitan armonizar y estandarizar los
sistemas móviles de radiocomunicaciones, además de su mantenimiento y de-
sarrollo.
BAFI: acrónimo de “Banda Ancha Fija Inalámbrica” que corresponde al servicio

fijo inalámbrico de datos ofrecido por Entel en la banda de frecuencias 3.400-
3.600 MHz.
Banda 3.5 GHz o Banda 3.5: es aquella comprendida entre los 3.400 y los 3.800
MHz bajo estándar LTE, según dan cuenta Subtel y la FNE. Sin embargo, la Con-
sultante se refiere a esta banda como aquella comprendida entre los 3.400 y los
3.600 MHz, por lo que las referencias en esta resolución a la Banda 3.5 compren-
de ambas definiciones.
Banda n77 o Banda 3.700: banda de frecuencias estandarizada internacional-

mente para la provisión de servicios móviles 5G, denominadas “new radio” (NR).
Dicha banda considera frecuencias entre los 3.300 y los 4.200 MHz con modo de
explotación o duplexación TDD.
Banda n78 o Banda 3.500: banda de frecuencias estandarizada internacional-

mente para la provisión de servicios móviles 5G, denominadas “new radio” (NR).
Dicha banda considera frecuencias entre los 3.300 y los 3.800 MHz con modo de
explotación o duplexación TDD.
Banda de guarda: Banda de frecuencias entre dos canales que proporciona un

margen de seguridad para evitar interferencias entre ambos canales.
Colocalización: situación en que distintas empresas de telefonía móvil utilizan

una misma torre o estructura soporte para ubicar sus antenas, evitando con
ello que se instalen varias torres juntas, disminuyendo el impacto urbano.
Convergencia Tecnológica: fenómeno consistente en la existencia de diversas

tecnologías que pueden prestar servicios cada vez más similares. Asimismo, com-
prende la capacidad de una misma tecnología para prestar diversos servicios.
FDD (Frequency Division Duplex): modo de explotación dúplex por el cual un

equipo transmite y recibe datos al mismo tiempo, pero en diferentes frecuen-
cias, logrando un mejor rendimiento y muy baja latencia. La emisión y la recep-
ción de los datos se hacen simultáneamente sobre dos bandas de frecuencia
diferentes, por lo que la frecuencia de la señal portadora es diferente según el
sentido de transmisión, es decir, según si es de subida o de bajada.
GPRS (General Packet Radio Service): el Servicio General de Paquetes Vía Radio
es una extensión mejorada del GSM (Global System for Mobile communications)
que permite la transferencia de datos a una mayor velocidad, al dividir la informa-
ción en pequeños bloques para luego reagruparla al llegar a destino. Además de la
mensajería instantánea de texto corto (SMS), esta tecnología permite la mensajería
multimedia (MMS), el correo electrónico y la navegación por Internet, y está aso-
ciada, esencialmente, a la segunda fase del estándar de segunda generación o 2G.
LTE (Long Term Evolution): estándar utilizado para comunicaciones inalám-

bricas de transmisión de datos de alta velocidad para teléfonos móviles y ter-
minales de datos. Se destaca por su interfaz radioeléctrica basada en OFDMA
(Acceso Múltiple por División de Frecuencias Ortogonales), para el enlace des-
cendente (DL) y SC-FDMA (Acceso múltiple por división de frecuencia de porta-
dora única), para el enlace ascendente (UL).
OMR: acrónimo de “Operadores Móviles de Red”, que corresponden a aquellos

con derechos de uso del espectro radioeléctrico y red o infraestructura de trans-
misión.
OMV: acrónimo de “Operadores Móviles Virtuales”, que corresponden a aque-

llos sin derechos de uso del espectro radioeléctrico ni red o infraestructura de
transmisión, pero que adquieren servicios mayoristas o capacidades de trans-
misión a OMR.
Ondas radioeléctricas u ondas hertzianas: ondas electromagnéticas, cuya fre-

cuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 GHz y que se propagan
por el espacio sin guía artificial.
Radiocomunicación: toda telecomunicación transmitida por medio de ondas

radioeléctricas.
Radiocomunicación Terrenal: toda radiocomunicación distinta de la radioco-

municación espacial o de la radioastronomía.
Radiocomunicación Espacial: toda radiocomunicación que utilice una o varias

estaciones espaciales, uno o varios satélites reflectores u otros objetos situados
en el espacio.
Resolución de Congelamiento: Resolución Exenta N°1.289/2018 de la Subsecre-

taría de Telecomunicaciones, que suspende las operaciones de todos los servi-
cios de telecomunicaciones prestados en la banda de frecuencias 3.400-3.800
MHz.
Resolución Complementaria: Resolución Exenta N°1.953/2018 de la Subsecreta-

ría de Telecomunicaciones, que complementa la RE N°1.289/2018 en el sentido
que exceptúa de la suspensión determinadas frecuencias de la banda 3.400-
3.800 MHz.
Roaming: posibilidad de que un usuario de teléfono móvil o inalámbrico via-

je de red en red, con absoluta continuidad de comunicaciones. Técnicamente,
cuando el móvil se desplaza, automáticamente establece procedimientos de
comunicaciones con diferentes estaciones base.
TDD (Time Division Duplex): modo de explotación dúplex por el cual un equipo
puede transmitir y recibir datos en una misma banda de frecuencias, pero no al
mismo tiempo, es decir, para recibir datos debe dejar de transmitir y viceversa.
El tiempo en el que se lleva a cabo la difusión se divide en ranuras de tiempo lla-
madas time slots. En cada intervalo de tiempo se transmite únicamente desde
una de las partes, es decir, desde el lado de la estación base o desde el lado del
terminal.
Telecomunicación: toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales,

escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por línea
física, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.
UIT-R: Sector de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomu-

nicaciones (“UIT” o “ITU”, en inglés), dependiente de la Organización de Nacio-
nes Unidas, cuya misión es coordinar el conjunto de servicios de radiocomuni-
caciones prestados a nivel internacional, además de gestionar el espectro de
frecuencias radioeléctricas y las órbitas de los satélites.
Términos específicos relativos a la gestión de frecuencias
Atribución (de una banda de frecuencias): inscripción en el cuadro de atribu-

ción de bandas de frecuencias, de una banda de frecuencias determinada, para
que sea utilizada por uno o varios servicios de radiocomunicación terrenal o es-
pacial o por el servicio de radioastronomía en condiciones especificadas. Este
término se aplica también a la banda de frecuencias considerada.
Adjudicación (de una frecuencia o de un canal radioeléctrico): inscripción de

un canal determinado en un plan de uso del espectro, adoptado por una autori-
dad, para ser utilizado para un servicio de radiocomunicación terrenal o espa-
cial en uno o varios países o zonas geográficas determinados y según condicio-
nes especificadas.
Asignación (de una frecuencia o de un canal radioeléctrico): autorización que

da una administración para que una estación radioeléctrica utilice una frecuen-
cia o un canal radioeléctrico determinado en condiciones especificadas.
B. Aportantes de antecedentes
1. Consultante: Telefónica Móviles Chile S.A. y Telefónica Chile S.A. (en conjun-
to “Movistar” o “Consultante”)
2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones en

este expediente dentro de plazo:
a) Colegio de Ingenieros de Chile A.G. (“Colegio de Ingenieros”)
b) Telefónica del Sur S.A. (“Telsur”)
c) WOM S.A. (“WOM”)
d) VTR Comunicaciones SpA (“VTR”)
e) Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (“Entel PCS”)
f) Entel Telefonía Local S.A. (“Entel Telefonía”)
g) Claro Comunicaciones S.A. (“Claro”)
h) Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”)
i) Subsecretaría de Telecomunicaciones (“Subtel” o “Subsecretaría”)
C. Antecedentes y argumentos presentados por la Consultante
1. A fojas 269, el 20 de noviembre de 2018, Movistar solicitó dar inicio a un proce-

dimiento de consulta a fin de que este Tribunal se pronuncie acerca de si la ejecu-
ción de la Resolución de Congelamiento y de la Resolución Complementaria dic-
tadas por Subtel, respecto del uso y goce de la banda de frecuencias 3.400-3.600
MHz, podrían infringir las normas que protegen la libre competencia y, en la afir-
mativa, bajo qué condiciones deberían ejecutarse para no infringir el D.L. N°211.
2. En primer lugar, como antecedente de la consulta formulada, Movistar indi-

ca que a fines de los años noventa surgió la tecnología WiMAX (Worldwide Inte-
roperability for Microwave Access), que fue diseñada para prestar servicios de
telefonía local o fija, pero que también permitía prestar servicios de internet. En
ese contexto, por medio de la norma técnica contenida en la Resolución Exenta
1498 de 1999 (“RE N°1498/1999”), Subtel fijó la banda de frecuencias entre 3.400
y 3.600 MHz, que denomina “Banda 3.5”, para otorgar concesiones de servicio
público telefónico inalámbrico mediante concurso público.
3. Agrega que en aquella época la Fiscalía Nacional Económica inició una in-
vestigación para analizar la RE N°1.498/1999 y las bases del referido concurso
público, y que, además, la Comisión Resolutiva (“Comisión”) recibió diversas de-
nuncias acerca de los mismos asuntos. Mediante la Resolución N°584 de 27 de
septiembre del año 2000 (“Resolución N°584”), la Comisión ordenó, entre otras
cosas, modificar la RE N°1.498/1999 y las bases del concurso público, en el sen-
tido de explicitar que el servicio a otorgar en concesión era exclusivamente el
“servicio público telefónico local”. Además, dicha resolución consignó que la
autoridad sectorial, al momento de adoptar las decisiones técnicas pertinen-
tes, debía precaver y fiscalizar que las concesionarias efectivamente instalen,
operen y exploten los equipos y sistemas autorizados, de modo de garantizar
un correcto uso del espectro radioeléctrico asignado y que dicha asignación no
se constituyera en un mecanismo que impida artificialmente que otros interesa-
dos puedan acceder a este mercado de servicio público telefónico local.
4. La Consultante sostiene que, en cumplimiento de lo ordenado, Subtel modi-

ficó la RE N°1.498/1999 y aclaró que la descripción del servicio que se prestaría
en la Banda 3.5 sería el servicio público telefónico local inalámbrico.
5. En ese contexto, diversas empresas de telecomunicaciones se adjudicaron

a costo cero concesiones en la Banda 3.5, entre ellas Telefónica Chile en las re-
giones XI y XII y Entel y Claro a nivel nacional. Los decretos supremos que otor-
garon las concesiones establecían que estas tenían por objeto la prestación
del servicio público telefónico local inalámbrico. Adicionalmente, de acuerdo a
lo establecido en el numeral 15.2 de la Resolución N°584, la concesión permi-
tía prestar servicios de transmisión y conmutación de señales provistas como
circuitos privados. Por otra parte, Subtel, respondiendo las consultas sobre las
bases del concurso, señaló que las concesiones de telefonía local inalámbrica
habilitaban también para prestar servicios complementarios.
6. Movistar plantea que la tecnología WiMAX no penetró el mercado de la te-

lefonía fija, por lo que las concesiones para prestar servicio público telefónico
local inalámbrico en la Banda 3.5 cayeron en desuso. En ese escenario, en 2003
Subtel modificó la RE N°1498/1999 y redujo el ancho de la Banda 3.5 original-
mente asignado, desde 300 MHz a 200 MHz (de 3.400-3.700 a 3.400-3.600 MHz).
Luego, en 2010, Subtel modificó nuevamente la RE N°1498/1999 e indicó que la
Banda 3.5 también podría ser empleada para suministrar el servicio público de
telefonía móvil, y precisó que, al efecto, los concesionarios de servicio público
local inalámbrico debían obtener las respectivas concesiones sobre la misma
banda de frecuencias autorizada.
7. Enseguida, la Consultante señala que a fines de 2017 se establecieron los

estándares pioneros de la tecnología 5G a nivel mundial, en virtud de los cuales
la Banda 3.5 sería la más apropiada para desplegar dicha tecnología, de modo
que esta banda volvió a ser relevante. Movistar agrega que, ante ello, Entel y
Claro manifestaron su voluntad y ejecutaron actos concretos para utilizar di-
cha banda para fines distintos de la prestación del servicio concesionado, con el
propósito de desplegar infraestructura compatible con la red 5G. La Consultan-
te sostiene que este despliegue podría otorgar a Entel y Claro ventajas compe-
titivas respecto de los demás operadores móviles, a menos que se adopten los
resguardos adecuados.
8. Movistar indica que, en el caso de Entel, esta ha solicitado modificar la con-

cesión para adaptar sus antenas de radio base, con el objeto de prestar el servi-
cio de Banda Ancha Fija Inalámbrica o BAFI, que funciona sobre la red móvil LTE,
compatible con 5G. Para Entel, este servicio sería una prestación complemen-
taria o servicio adicional del servicio público telefónico local inalámbrico, por
lo que no requeriría concesión y le bastaría con las autorizaciones técnicas de
Subtel. Agrega que, en el caso de Claro, Subtel habría autorizado una modifica-
ción de la concesión inicialmente otorgada a tecnología LTE.
9. La Consultante sostiene que los referidos actos administrativos en ningún

caso autorizan a Entel y Claro a prestar un servicio distinto al concesionado, ni
mucho menos a suministrar servicios de telefonía móvil en la Banda 3.5. Sin em-
bargo, en los hechos, ambas compañías han declarado que su intención es pres-
tar servicios de internet de banda ancha, lo que no se incluye dentro del servicio
público local inalámbrico ni constituye un servicio complementario a este.
10. Agrega que, en ese contexto, dado que los servicios concesionados en la
Banda 3.5 son anacrónicos y que dicha banda de frecuencias es necesaria para
el despliegue de la red 5G, Subtel manifestó la necesidad de que la banda en
cuestión se encuentre disponible para un futuro concurso. Sobre esa base, el
19 de junio de 2018 dictó la Resolución Exenta N°1289 (“Resolución de Congela-
miento”), por medio de la cual dispuso:
(i) No otorgar nuevas autorizaciones para la prestación de servicios de

telecomunicaciones, ni modificaciones de obra, ni modificaciones para
las autorizaciones ya existentes en la banda 3.400-3.800;
(ii) Suspender las operaciones de los servicios prestados en dicha banda; y
(iii) La migración de dichos servicios a otras bandas de frecuencia median-
te permisos provisionales.
11. Movistar indica que Entel y Claro interpusieron recursos de protección en

contra de la Resolución de Congelamiento, por cuanto estimaron que se trataba
de una expropiación de facto. En sus recursos, ambas empresas alegaron haber
encontrado un modo innovador de explotar la Banda 3.5 y señalaron que su de-
sarrollo se enmarca en un plan a largo plazo que contempla infraestructura LTE.
12. Luego, el 28 de septiembre de 2018 la Subtel dictó la Resolución Exenta

N°1953 (“Resolución Complementaria”), que exceptuó de la Resolución de Con-
gelamiento algunos bloques de frecuencias, en los cuales los concesionarios po-
drían prestar servicios fijos inalámbricos. La Consultante argumenta que dichos
servicios difieren del servicio público telefónico local inalámbrico, que sería el
servicio originalmente concesionado, pues incluyen, por ejemplo, servicios de
internet banda ancha. Sostiene que, en consecuencia, la Resolución Comple-
mentaria permite a los adjudicatarios de la Banda 3.5 prestar servicios distintos
a los concesionados y, de ese modo, desplegar infraestructura compatible con

la tecnología 5G.
13. Movistar plantea que la ejecución inmediata, pura y simple de la Resolu-

ción de Congelamiento y de la Resolución Complementaria podría dañar seria-
mente la competencia, toda vez que:
(i) Se vulneraría lo dispuesto en la Resolución N°584, que estableció que

para no infringir el D.L. N°211, en la concesión de la Banda 3.5 debía
prestarse únicamente el servicio público telefónico local inalámbrico;
(ii) Ambas resoluciones en conjunto constituyen un acto de autoridad que
podría distorsionar la competencia en la medida que no se mitiguen
sus efectos anticompetitivos, bajo un criterio de proporcionalidad; y
(iii) El despliegue adelantado de infraestructura compatible con la red
5G podría configurar un ilícito anticompetitivo exclusorio en favor de
quienes tienen asignaciones de espectro de la Banda 3.5 a nivel nacio-
nal, ya que contarían con una ventaja irreplicable de iniciar la presta-
ción de servicios 5G con antelación al resto de los competidores.
14. Adicionalmente, Movistar indica que en la consulta de Subtel sobre la modi-

ficación del límite de tenencia de espectro radioeléctrico, Rol NC 448-18, la Sub-
secretaría solicitó al Tribunal que establezca una nueva ventaja competitiva en
favor de los actuales adjudicatarios de la Banda 3.5 en un futuro concurso 5G,
al establecer un reconocimiento a los incumbentes de preferencia en la adju-
dicación de bandas de espectro radioeléctrico que se concursen por el plazo
remanente de sus concesiones.
15. En cuanto al mercado relevante, Movistar sostiene que el plan a largo pla-
zo diseñado por Entel y Claro podría afectar gravemente la industria de las co-
municaciones móviles. Esto, toda vez que se otorgarían ventajas competitivas
artificiales infranqueables a los adjudicatarios de la Banda 3.5 a nivel nacional
que decidan explotar servicios fijos inalámbricos, como internet banda ancha,
pues estos son compatibles con la tecnología 5G que se introducirá para prestar
servicios de comunicaciones móviles. Indica que la posibilidad de que algunas
empresas desplieguen por adelantado una red compatible con 5G, sin contar al
efecto con una concesión en el marco de un concurso público, afectará tanto al
mercado mayorista como al minorista móvil. En particular, señala que los ope-
radores beneficiados “podrían adquirir poder de mercado en el Mercado Ma-
yorista Móvil, al contar con una tecnología nueva que no podrían ofrecer los
demás OMR. Y por tratarse de un insumo esencial, posiblemente los servicios
comercializados aguas arriba en ejercicio de su poder de mercado, impacten
negativamente el Mercado Minorista Móvil en la forma de mayores precios y
menor volumen de venta.”
16. En definitiva, Movistar solicita al Tribunal que se pronuncie acerca de si la

eventual ejecución de las recientes resoluciones de Subtel relacionadas con la
explotación de la Banda 3.5 podría infringir la Resolución N°584 y, en general, la
libre competencia; y, en su caso, establezca si es necesaria una modificación de
la Resolución N°584 o el otorgamiento de nuevas concesiones previo a la ejecu-
ción de dichas resoluciones, y fije las condiciones bajo las cuales la ejecución de
las resoluciones no afectaría negativamente la competencia en la industria de
las comunicaciones móviles.
17. A fojas 1633 Movistar ofreció los siguientes documentos: informe en dere-
cho titulado “La Normativa de Telecomunicaciones y la Libre Competencia en
los Servicios 5G”, de Jaime Prado Berger; informe técnico titulado “Ventajas no
remontables de los actuales concesionarios nacionales de la Banda 3.5 GHz en
un futuro concurso 5G - Análisis técnico”, de Roberto Gurovich y Miguel Angel
Mallo; y el informe económico titulado “Ventajas no remontables de los actua-
les concesionarios nacionales de la Banda 3.5 GHz en un futuro concurso 5G -
Análisis económico”, de Ricardo Raineri.
D. Resolución del Tribunal que da inicio al procedimiento
18. El 29 de noviembre de 2018, a fojas 300, se dio inicio al proceso de consulta

con el objeto de determinar si la ejecución de las Resoluciones Exentas N°1953
y N°1289 de la Subtel respecto del uso y goce de la banda de frecuencias 3.400-
3.600 MHz, podría infringir las normas que protegen la libre competencia y, en
la afirmativa, bajo qué condiciones deberían ejecutarse para no infringir el D.L.
N°211.
19. En dicha resolución de inicio se ordenó oficiar a la Subsecretaría de Teleco-

municaciones; la Fiscalía Nacional Económica; Entel PCS Telecomunicaciones
S.A.; Claro Chile S.A.; WOM S.A.; VTR Comunicaciones SpA; Interexport Teleco-
municaciones y Servicios S.A.; Compañía Nacional de Teléfonos, Telefónica del
Sur S.A.; Virgin Mobile Chile SpA; Netline Multicarrier S.A.; Nómade Telecomuni-
caciones S.A.; Falabella Móvil SpA; Telestar Móvil S.A.; Simple SpA; Voissnet S.A;
OPS Ingeniería Limitada; CMET Telecomunicaciones S.A.; Pacífico Cable SpA; Stel
Access S.A.; Comunicación y Telefonía Rural S.A.; Asociación de Telefonía Móvil
Atelmo A.G.; Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios; Organización
de Consumidores y Usuarios; Servicio Nacional del Consumidor; y Colegio de In-
genieros de Chile A.G, a fin de que estos, así como otros que también tuvieran
interés legítimo, aportaran antecedentes dentro del plazo de 30 días hábiles
contados desde la publicación, en extracto, de la resolución en el Diario Oficial.
E. Antecedentes y argumentos presentados por los aportantes
20. A fojas 404, el Colegio de Ingenieros aportó antecedentes, acompañando

un informe de la Comisión de Telecomunicaciones de dicho organismo. El referi-
do informe advierte que ciertas aseveraciones de la Consultante podrían indu-
cir al Tribunal a una apreciación inadecuada de los hechos.
21. En primer lugar, indica que Movistar afirma que la Banda 3.5 es la más apta
para desarrollar la tecnología 5G. Sin embargo, dicha tecnología opera también
en otras bandas, y la Banda 3.5 no es la más relevante para estos efectos si los
operadores cuentan con espectro suficiente en otras bandas de frecuencia.
22. Luego, indica que la Consultante argumenta que la Banda 3.5 se concesio-
nó para prestar servicios de telefonía local, en ese entonces mediante tecnolo-
gía WiMAX. Sin embargo, esta es una tecnología de transmisión de datos, que
permitió a los operadores ofrecer internet banda ancha y, como complemento,
telefonía local inalámbrica. Señala que considerar la tecnología WiMAX como
de telefonía local tiende a confundir al Tribunal, ya que en realidad es una tec-
nología de transmisión de datos mediante banda ancha.
23. A continuación, manifiesta que no es efectivo que Entel y Claro podrían ini-
ciar anticipadamente la prestación de servicios móviles mediante tecnología
5G, ya que, de acuerdo a los decretos de concesión vigentes, dichas empresas
no podrían prestar servicios móviles 5G aun cuando la infraestructura esté ter-
minada, y los nuevos decretos de concesión establecerían un plazo de inicio de
servicio que dejaría a todos los concursantes en igualdad de condiciones.
24. Por último, plantea que la aseveración de Movistar acerca de que podría
haber una grave afectación de la competencia en la industria de las comunica-
ciones móviles está sobre dimensionada, ya que la industria móvil no se susten-
ta solo en la Banda 3.5, sino que en todas las actuales bandas de frecuencias
que tienen asignadas Movistar, Claro y Entel, y las bandas que Subtel pondría a
disposición mediante nuevos concursos.
25. A fojas 405, aportó antecedentes Telefónica del Sur, que manifiesta la nece-
sidad de que se reconozca el derecho de los concesionarios actuales de la Ban-
da 3.5 de operar por el plazo de sus respectivas autorizaciones, y en el evento
que la autoridad disponga el traslado a otra banda de frecuencias del espectro
radioeléctrico, que los titulares sean debidamente compensados.
26. Agrega que la autoridad debe adoptar las medidas necesarias para garan-
tizar que quienes tienen acceso a telecomunicaciones mediante las frecuencias
que se destinarán a servicios 5G, continúen recibiendo la prestación de estos
servicios sin que les sean traspasados mayores costos vía tarifas.
27. A fojas 528, WOM aportó antecedentes. Indica que existe consenso interna-
cional en cuanto a que el portafolio de bandas esenciales para 5G incluye ban-
das medias altas (3.4 - 3.8 GHz), bandas bajas (bajo 1GHz, como la de 700 MHz o
“Banda 700”) y también bandas altas (entre 27,5 y 28,35 GHz, o “Banda 28”). Sos-
tiene que la Banda 3.5 es la banda primordial para el despliegue de 5G, pero que
las bandas bajas también son estratégicas dadas sus ventajas de cobertura.
28. Plantea que, para desarrollar la tecnología 5G, los operadores necesitarán
contar con una porción de espectro que les permita alcanzar mayores velocida-
des y mayores niveles de tráfico, para lo que se requiere un portafolio equitativo
y diversificado de espectro. Este portafolio determinará la posibilidad de com-

petir en precios y calidad del servicio.
29. Agrega que autoridades a nivel comparado han señalado que para operar
adecuadamente en la Banda 3.5 es necesario contar con un rango de 80 a 100
MHz, y que, a menos que Subtel “disponibilice” espectro, dicha cantidad solo se-
ría alcanzada por Entel, encontrándose en una posición de ventaja inigualable
para el despliegue de la tecnología 5G.
30. Manifiesta que Subtel y el TDLC deben erradicar las distorsiones introdu-
cidas por Entel y Claro al acaparar espectro esencial para 5G y propiciar con-
diciones necesarias para que todos los operadores de red puedan desarrollar
dicha tecnología. En esa línea, señala que es imprescindible que los operado-
res entrantes o desafiantes que carecen de alguna banda prioritaria para 5G,
puedan acceder directamente, y no vía roaming, a la Banda 3.5 y a las bandas
complementarias.
31. En relación con la licitación de la Banda 3.5, WOM indica que Subtel recono-
ció que Entel y Claro dejaron en desuso dicha banda y que su uso reciente para
servicios móviles excede su concesión. Subraya que el tipo de servicio es un ele-
mento esencial e inmodificable de las concesiones de telecomunicaciones, por
lo que para prestar un servicio distinto se requiere una concesión nueva.
32. Indica que Entel ha instalado antenas LTE, compatibles con 5G, y pretende
excusar su conducta en el mejoramiento de servicios ya existentes y el desarro-
llo de servicios BAFI. Sin embargo, Subtel habría comprobado que el despliegue
de estos servicios fue utilizado como pretexto por las operadoras para la colo-
nización de la Banda 3.5, cuestión que habría motivado la Resolución de Conge-
lamiento. Agrega que el uso de la Banda 3.5 para la prestación de servicios mó-
viles inalámbricos contraviene la norma técnica de dicha banda y la Resolución
N°584 de la Comisión Resolutiva.
33. En cuanto a Claro, sostiene que dicha compañía ha invocado el principio de

neutralidad tecnológica para justificar la prestación de servicios no autoriza-
dos en la Banda 3.5. Sin embargo, hace presente que este principio es atingente
a la tecnología que se puede desarrollar dentro de un servicio autorizado (2G, 3G

o 4G), pero no avala la prestación de servicios no comprendidos en la concesión.
34. Agrega que, mediante la Resolución Complementaria, Subtel amplió los ser-
vicios que se pueden prestar en la Banda 3.5, y con ello consolidó artificialmente
las ventajas que han obtenido Entel y Claro al desarrollar en dicha banda tecno-
logía compatible con 5G. A mayor abundamiento, en la consulta sobre límites de
espectro, Subtel propuso que en futuros concursos relativos a tecnología 5G se
reconozca preferencia a los incumbentes. Sin embargo, destaca que el derecho
preferente para la asignación de concesiones fue explícitamente derogado en
2011 y no es justificable su reintroducción en nuestro sistema.
35. En cuanto a las condiciones necesarias para imprimir competencia en el

despliegue de la tecnología 5G, WOM manifiesta la necesidad de:
(i) Dotar a todos los operadores de red autorizados del portafolio de es-
pectro necesario para competir en 5G, concursando y/o licitando la
Banda 3.5 y “disponibilizando” espectro en la banda 700;
(ii) Despejar los segmentos actualmente asignados en la Banda 3.5 si es
que fuere necesario. En caso que Subtel decida no despejar dicha ban-
da, debe adoptar medidas para evitar que Entel y Claro puedan acce-
der a más espectro del que detentan actualmente, ya sea fijando lími-
tes de espectro o evitando que los operadores que ya cuentan con la
asignación necesaria en dicha banda participen en futuros concursos;
(iii) Que las bases de futuros concursos reconozcan las condiciones asimé-
tricas en que se encuentran los distintos operadores. Para ello deben
establecer plazos diferenciados para la construcción y despliegue de
las redes; no deben incluir exigencias de despliegue de red, cobertura o
contraprestaciones que impidan que operadores que no cuentan con es-
pectro en la Banda 3.5 puedan participar o resultar adjudicatarios efec-
tivos; no deben establecer preferencias para los actuales adjudicatarios
de dicha banda; y deben ser sometidas a consulta ante el TDLC; y
(iv) Establecer obligaciones accesorias de roaming nacional obligatorio y
transitorio que permita a operadores con menores (o sin) asignaciones
operar competitivamente mientras despliegan una red compatible con
5G, además de obligaciones de compartición de infraestructura y ante-

nas, en términos más amplios que los señalados en la Ley de Antenas.
36. A fojas 617 aportó antecedentes VTR. Indica que la Resolución Complemen-
taria no infringe la Resolución N°584, no genera ventajas competitivas infran-
queables ni tampoco permite competir al margen de la estructura concesional
del mercado.
37. Sostiene que la regulación sectorial y la Resolución N°584 permitían a los

concesionarios de la Banda 3.5 prestar servicios de acceso a internet fijo inalám-
brico, aun antes de la dictación de la Resolución Complementaria. En ese sentido,
señala que la Resolución N°584 señaló expresamente que la norma técnica refe-
rida a la Banda 3.5 debía explicitar que las concesionarias podrían determinar
libremente los tipos de comunicaciones a ofrecer dentro de las bandas, y que la
transmisión de datos a través de internet es precisamente un tipo de comunica-
ciones. Agrega que la distinción entre servicio público local fijo y móvil abarca los
servicios de acceso a internet fijo y móvil, que los respectivos títulos concesiona-
les permiten prestar sin necesidad de solicitar una autorización especial.
38. Indica que Subtel ha promovido activamente la migración dentro de la ban-

da, mecanismo que permitió a los operadores utilizar espectro asignado al ser-
vicio 1G, para proveer el servicio 3G. Esto daría cuenta del principio de neutrali-
dad tecnológica, reconocido expresamente por la Subsecretaría en las normas
técnicas que regulan el uso de bandas.
39. Señala que los actuales concesionarios de la Banda 3.5 no adquirirán ven-
tajas competitivas infranqueables de cara a los futuros servicios 5G, ya que
existe espectro disponible en referida banda y además se espera que dicha tec-
nología opere sobre una multiplicidad de bandas.
40. Por otra parte, plantea que, en la adjudicación de espectro para el desarrollo de
5G, Subtel debe respetar la estabilidad de las concesiones otorgadas en la Banda 3.5.
41. En cuanto a las Resoluciones de Congelamiento y Complementaria, sos-

tiene que estas son arbitrarias e ilegales, pero por motivos distintos a los que
invoca Movistar, toda vez que infringirían derechos constitucionales de los con-
cesionarios y desconocerían la normativa legal aplicable. Además, serían pro-
blemáticas en sede de libre competencia pues habrían afectado negativamente
la dinámica competitiva de las comunicaciones fijas inalámbricas.
42. Con todo, indica que es razonable que Subtel restrinja el uso de la Banda 3.5
para prestar servicios 5G mientras ella no se encuentre armonizada y canaliza-
da de conformidad con los estándares internacionales. Sin perjuicio de ello, sos-
tiene que sería conveniente que el TDLC declare que está permitido que las ac-
tuales concesionarias de la Banda 3.5: (i) implementen nuevas tecnologías para
prestar los servicios autorizados en sus concesiones y en la normativa sectorial
vigente, independiente de si estos serán o no compatibles con la tecnología 5G
en el futuro; y (ii) realicen pruebas experimentales para desarrollar futuros ser-
vicios 5G. A su juicio, esto no implicaría la obtención de ventajas competitivas
insuperables para los concesionarios, quienes no podrían utilizar estos permi-
sos con fines de explotación comercial o publicitarios.
43. A fojas 738, Entel PCS aportó antecedentes. Indica que la consulta es litigio-
sa y por tanto inadmisible, pues: (i) imputa a Entel una infracción de competen-
cia desleal al utilizar de forma ilícita y desleal sus concesiones para adquirir po-
der de mercado; y (ii) pretende que se aplique una sanción que afecta derechos
adquiridos y consolidados de Entel, que impedirían que continúe desarrollando
servicios BAFI al amparo de sus concesiones legítimas en la Banda 3.5.
44. Agrega que utiliza en forma legal, efectiva y eficiente sus concesiones en la
Banda 3.5 para prestar servicios BAFI, que compiten con los servicios alámbri-
cos del segmento fijo. De hecho, Subtel analizó el uso que Entel da a sus conce-
siones en la Banda 3.5 para la prestación de dichos servicios y dejó sin efecto el
despeje que había ordenado mediante la Resolución de Congelamiento.
45. A fojas 738, Entel PCS acompañó los informes en derecho de José Miguel
Valdivia, titulado “Legalidad de la Resolución Exenta N°1289 de la Subsecreta-
ría de Telecomunicaciones” y de Ramiro Mendoza, titulado “Acerca de la impro-
cedente ‘suspensión’ establecida por una resolución exenta que afecta el ejerci-
cio de un derecho otorgado por un decreto vigente”.
46. A fojas 761, Entel Telefonía aportó antecedentes. Sostiene que la consulta
de Movistar se explica porque la empresa decidió no invertir en la Banda 3.5,
pero en 2016 se produjeron dos cambios fundamentales en el uso de dicha ban-
da (la aparición de tecnología para la prestación de servicios de internet banda
ancha fija hogar de alta velocidad y la identificación de la Banda 3.5 como una
de las bandas que podrían ser útiles en la prestación de servicios 5G), que propi-
ciaron que Movistar se arrepintiera de su estrategia y ahora se sienta en desven-
taja. Eso explicaría que Movistar alegue que el desarrollo de servicios BAFI por
parte de Entel constituye un ilícito. Sin embargo, no se cumplen los requisitos
necesarios para que se configure la infracción imputada.
47. En primer lugar, señala que falta el hecho ilícito. Explica que la regulación
sectorial permite a Entel prestar servicios de internet fija inalámbrica en su con-
cesión sobre la Banda 3.5, ya que: (i) basta con ser concesionario de servicios
de telecomunicaciones para prestar servicios de internet; (ii) la tecnología con
que puede prestarse un determinado servicio concesionado es de libre elección;
y (iii) la regulación contempla la prestación de servicios complementarios del
servicio concesionado.
48. Indica que, a mayor abundamiento, Subtel ha autorizado numerosas soli-

citudes de Entel para la prestación de servicios BAFI en la Banda 3.5, y que la
tesis de Movistar contradice sus actos propios, ya que tiene concesiones para
servicios móviles de voz en las bandas 800 y 1900 que utiliza para transmisión
de datos. Destaca que, en todo caso, el TDLC no es el llamado a determinar si
una concesión se lleva a cabo conforme a la Ley N°18.168 General de Telecomu-
nicaciones (“LGT”) y el decreto de concesión respectivo.
49. En segundo lugar, plantea que falta el objeto y efecto ilícito. En cuanto al ob-
jeto, sostiene que el objetivo de Entel mediante la implementación de la red BAFI
es ofrecer una alternativa a los clientes del segmento hogar. En cuanto al efecto,
la red BAFI no es apta por sí sola para ofrecer servicios 5G, por lo que no otorga a
Entel ventajas irreplicables ni le asegura comenzar a prestar servicios 5G antes
que el resto. Por el contrario, la consulta de Movistar tendría por objeto y efecto
mantener la posición de dominio que la Consultante tiene en el segmento fijo.
50. Agrega que, por otro lado, un eventual congelamiento de la Banda 3.5: (i)
perjudica a los consumidores, ya que Entel no podría seguir prestando servicios
BAFI y muchos clientes se quedarían sin acceso a internet; (ii) perjudica la libre
competencia, pues los servicios BAFI imprimen presión competitiva en el seg-
mento fijo; y (iii) perjudica la inversión en nuevas tecnologías y servicios que po-
drían ser compatibles con 5G. Adicionalmente, podría perjudicar la prestación
de servicios móviles que actualmente ofrecen Movistar, Entel y Claro, en caso
que Subtel decida asignar bandas que actualmente prestan otros servicios,
como los servicios 4G en la banda 700.
51. Entel Telefonía concluye que acoger lo solicitado por Movistar implicaría
afectar gravemente y sin razón sus derechos fundamentales. Indica que no es
necesario ni procedente modificar la Resolución N°584 ni otorgar nuevas conce-
siones para que Entel pueda prestar servicios BAFI, ya que estos servicios caben
dentro del tipo de servicio concesionado a Entel y, en todo caso, el TDLC no es
competente para determinar la correspondencia del servicio BAFI con el tipo de
servicio concesionado.
52. Por otra parte, señala que no es necesario ni procedente fijar condiciones
bajo las cuales la prestación y desarrollo de los servicios BAFI no afectarían
negativamente la competencia en las comunicaciones móviles, ya que dichos
servicios no afectan la competencia y la limitación del derecho de Entel a pres-
tar estos servicios sería una expropiación de las facultades de uso y goce de su
derecho de dominio sobre sus concesiones en la Banda 3.5; limitaría injustifica-
damente su derecho a desarrollar una actividad económica lícita y afectaría su
derecho a un debido proceso.
53. A fojas 1767 Entel Telefonía acompañó el informe de Baltra Consultores ti-
tulado “Infraestructura Crítica para despliegue de 5G”.
54. A fojas 1114 Claro aportó antecedentes. Sostiene que las resoluciones de
Subtel no le confieren ventajas anticompetitivas. En particular, indica que no
es razonable adelantar el desarrollo de infraestructura para 5G, ya que no exis-
te certeza respecto de las bandas donde se implementará ni sobre el tipo de
infraestructura que requiere. Esto se vería reforzado por la incertidumbre res-
pecto a los límites de tenencia de espectro que establecerá el TDLC, así como el
alcance de futuros concursos previos a la implementación de 5G.
55. Claro manifiesta que no está desplegando infraestructura para implemen-

tar 5G, sino que únicamente está incorporando la tecnología necesaria para
prestar servicios inalámbricos de calidad. Agrega que sus concesiones en la
Banda 3.5 no serían óptimas para prestar servicios 5G, ya que dicha tecnología
requiere de porciones de espectro contiguas de un ancho cercano a 100 MHz, y
Claro tiene la concesión sobre dos bloques discontinuos de 25 MHz cada uno.
56. Indica que la Resolución Complementaria le impide solicitar concesiones

para prestar servicios de telefonía móvil en la Banda 3.5. Esto confirma que Cla-
ro no tiene ventajas anticompetitivas y que no podría desplegar infraestructura
compatible con 5G de forma adelantada, lo que hace imposible que se pueda
configurar la ventaja que alega Movistar.
57. Por el contrario, alega que las resoluciones de Subtel limitaron sustancialmen-
te su desempeño competitivo al afectar sus derechos sobre sus concesiones en la
Banda 3.5, y precisa que la Resolución Complementaria solo liberó el uso de una
parte del espectro que Claro tiene derecho a explotar en términos muy limitados.
58. Por otra parte, señala que las resoluciones de Subtel no dan lugar a compe-
tencia al margen de la estructura concesional. Argumenta que el mercado de las
telecomunicaciones ha operado en base al principio de neutralidad tecnológi-
ca, toda vez que Subtel ha autorizado la implementación de nuevas tecnologías
sin necesidad de otorgar nuevas concesiones. Sostiene que la interpretación de
Movistar implica establecer un régimen distinto y congelaría el desarrollo del
mercado en la Banda 3.5. Agrega que Movistar contradice sus actos propios y
el desarrollo histórico de las telecomunicaciones en Chile, ya que ha obtenido
modificaciones de sus concesiones para desarrollar nuevas tecnologías en las
mismas bandas, sin necesidad de nuevas autorizaciones, al igual que todos los
principales operadores móviles de red.
59. Sostiene que las resoluciones de Subtel no infringen ni podrían infringir la

Resolución N°584. Se funda en que: (i) la interpretación de Movistar de dicha reso-
lución es jurídicamente equivocada y niega las facultades conferidas por la ley a

la autoridad en materia de telecomunicaciones; (ii) la referida resolución no limitó
permanentemente el uso que se le puede dar a la Banda 3.5, sino que reconoció que
la posibilidad de elegir libremente la tecnología a emplear beneficia la competencia
y señaló que se debían permitir modificaciones a las concesiones; y (iii) Movistar
afirma equivocadamente que el TDLC habría declarado que el uso de la Banda 3.5
solo podría ser modificado en sede de libre competencia invocando nuevas circuns-
tancias. Al contrario, la misma jurisprudencia citada por Movistar confirma que
Subtel sí puede autorizar el desarrollo de nuevas tecnologías en la Banda 3.5.
60. Por último, concluye que no es necesario adoptar medidas o condiciones

de ningún tipo. Considera que las medidas sugeridas por Movistar no son proce-
dentes ya que: (i) no es necesario modificar la Resolución N°584, porque no tie-
ne el alcance que pretende Movistar, y, en cualquier caso, no ha sido infringida
por las resoluciones de Subtel; y (ii) tampoco procede que se decrete que deben
otorgarse nuevas concesiones, cuestión que debe determinar la Subsecretaría.
Sin perjuicio de ello, plantea que, en el evento que se considerase que deben
adoptarse medidas, estas deben respetar los derechos de los adjudicatarios de
la Banda 3.5 y resguardar los principios de neutralidad, evolución y flexibilidad.
61. A fojas 1353 Claro acompañó el informe en derecho de Alejandro Romero

titulado “El procedimiento de consulta ante el TDLC como proceso universal
de naturaleza contenciosa, supuestos en que se produce”; a fojas 1382 acom-
pañó el informe técnico elaborado por Hugo Durney titulado “Informe Técnico:
Consulta de Telefónica Móviles Chile S.A. y otros sobre la ejecución de ciertas
resoluciones de la Subsecretaría de Telecomunicaciones relativas a la banda
de frecuencia 3.400-3.600 MHz” y a fojas 1719 acompañó el informe de Coleago
Consulting titulado “¿Los concesionarios de la banda 3.5 GHz a nivel nacional en
Chile obtienen ventajas competitivas indebidas en 5G? Análisis de las presen-
taciones de Telefónica Móviles Chile S.A. sobre regulación y políticas públicas
relacionadas con la banda de 3.5 GHz y 5G”.
62. A fojas 1176 aportó antecedentes la Fiscalía Nacional Económica. En cuan-

to a los efectos de la Resolución N°584 en el tipo de servicio habilitado en la Ban-
da 3.5, explica que si bien dicha resolución indicaba que debía explicitarse que
las asignaciones de la Banda 3.5 eran para el servicio público de telefonía local,
su intención era distinguir el servicio de telefonía local de la telefonía móvil y de
larga distancia, sin que ello implicara restringir el tipo de comunicación que se
concesionaba.
63. Indica que, de hecho, en la norma técnica respectiva Subtel señaló que era
necesario promover el desarrollo de internet y que las tecnologías inalámbricas
constituían un instrumento apropiado para ello, y permitió a las concesionarias
la libre elección de la tecnología de acceso. Además, a la fecha de la Resolución
N°584 el acceso a internet se prestaba a través de la misma red telefónica, como
una llamada local más, en modalidad “conmutada”. Ese servicio calzaba con la
clasificación de servicio complementario que estaba incluido en las prestacio-
nes que los concesionarios estaban autorizados a ofrecer.
64. Agrega que, en 2010, Subtel permitió que la Banda 3.5 se utilizara para la pres-
tación de servicios móviles, lo que no fue objeto de controversia entre los opera-
dores. Esto muestra que dicha banda ha tenido una evolución consistente con el
principio de neutralidad y convergencia tecnológica, que ha permitido la transi-
ción de sucesivas generaciones tecnológicas en bandas previamente asignadas.
Plantea que es improcedente que con ocasión de la transición hacia la tecnología
5G, se discuta la pertinencia de principios asentados que tienen claros efectos pro
competitivos, pues inhiben restricciones regulatorias y conductas que limitan la
desafiabilidad de una tecnología respecto de otra. Señala que un tema distinto es
verificar si puede generarse un eventual cierre de facto a la tecnología 5G o si el
tiempo de entrada por parte de los operadores que carecen de asignaciones en la
Banda 3.5 podría restringir la competencia en el futuro.
65. En relación con el escenario actual en Chile respecto del uso de la Banda
3.5 y el despliegue de la tecnología 5G, la Fiscalía indica que dicha banda se con-
sidera pionera para el desarrollo de esta tecnología, pero que no es la única.
También se consideran importantes la Banda 28 y la Banda 700. Con todo, pre-
cisa que la Banda 3.5 tiene una situación favorable ya que existen rangos de
frecuencias disponibles o con usos no masivos, sobre los cuales debiera poder
llevarse a cabo procesos de despeje, reordenamiento o compartición con otros
servicios.
66. Indica que Entel y Claro han desarrollado proyectos para actualizar los
servicios que prestan en la Banda 3.5. Explica que la tecnología que Entel está
instalando en esta banda sería compatible con 5G, y que, en el caso de Claro, su
equipamiento sería compatible con 5G en una menor medida.
67. Respecto de los riesgos para la competencia señalados por la Consultante,

la Fiscalía indica que existe una fundada probabilidad de que los actuales asig-
natarios de la Banda 3.5 cuenten con ventajas de tiempo y de certeza regulato-
ria para el despliegue y comercialización de la tecnología 5G, y que es necesario
determinar si esa ventaja resulta irremontable y si afectará la competencia res-
pecto de usuarios finales.
68. En ese contexto, señala que la situación de la Consultante no es inédita en

la industria. Al contrario, hace presente que es poco común que varios competi-
dores partan simultáneamente desde cero el despliegue de servicios. En las tran-
siciones anteriores entre 2G, 3G y 4G las condiciones entre los operadores fueron
distintas tanto en inversiones previas como en su despliegue de red, tipo y dispo-
nibilidad de espectro, lo que llevó a que cada uno comercializara sus servicios en
tiempos distintos, sin verificarse factores limitantes de la competencia.
69. Indica que el desarrollo de las primeras variantes de 5G se dará con el des-
pliegue de red y equipamiento actualmente en implementación por Entel y Cla-
ro, pero precisa que estos procesos se encuentran aún en fases iniciales. Sostie-
ne que una detención del proceso de desarrollo en las asignaciones vigentes de
la Banda 3.5 podría frenar innecesariamente la innovación, con el costo de pri-
var a los usuarios de un servicio actualmente disponible y que introduce compe-
tencia a la tecnología alámbrica tradicional. Agrega que un congelamiento del
desarrollo de infraestructura compatible con 5G elimina la presión competitiva
respecto de otros operadores, de modo que insten por realizar inversiones y mi-
grar a las nuevas tecnologías, y que la ventaja de primer jugador que tendrían
los actuales adjudicatarios de la Banda 3.5 no reduce significativamente la com-
petencia. En suma, los beneficios que se seguirían de una medida de congela-
miento absoluta de la Banda 3.5 no serían suficientes como para compensar sus
efectos negativos.
70. Por último, sostiene que, bajo ciertos supuestos extremos, existen riesgos de
que la ventaja de primer jugador, principalmente de Entel, limite la intensidad de la
competencia. Para que esta ventaja pueda ser mitigada, propone dos medidas: (i)
una disponibilización efectiva de espectro que tienda a nivelar la actual asimetría
en su distribución; y (ii) restringir las barreras de salida al cambio de operador. In-
dica que, dado que es probable que los equipos compatibles con 5G tengan un alto
costo, aumentan los incentivos para crear barreras de salida mediante la paqueti-
zación de su venta y financiamiento. Por tanto, es necesario que cuando el resto de
los operadores inicien sus servicios, no encuentren un escenario de clientes cauti-
vos en favor de los actuales adjudicatarios. Termina concluyendo que los riesgos no
serían de una entidad suficiente como para justificar medidas adicionales.
71. A fojas 1240 aportó antecedentes la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

En primer lugar, indicó que el año 2000 el mercado de telefonía fija presentaba
altos niveles de concentración, e indica que, ante ello, Subtel promovió mayor
competencia mediante la concesión de la Banda 3.5 para prestar servicios de te-
lefonía fija inalámbrica, a través de tecnología WiMAX u otra similar. El concur-
so realizado para esos efectos además tenía por objeto promover el desarrollo
de internet, y la norma técnica respectiva se refirió expresamente a la posibili-
dad de prestar servicios de internet en esa banda.
72. Indica que la Resolución N°584 se refirió a los efectos en la competencia

de la norma técnica para la Banda 3.5 y el respectivo llamado a concurso. En
ese marco, la Comisión indicó que la norma técnica y las bases se referían al
“servicio público telefónico inalámbrico”, en circunstancias que ese servicio no
se encontraba reconocido en la normativa sectorial vigente, que contemplaba
la telefonía local, móvil y de larga distancia. Por eso, se debía precisar a cuál de
esos servicios se estaba haciendo referencia y explicitar que el servicio conce-
sionado sería el servicio público telefónico local.
73. Agrega que la tecnología WiMAX fracasó, debido al declive de la telefonía

fija ante la telefonía móvil, tanto a nivel de voz como de datos. Esto condujo a un
progresivo abandono de la Banda 3.5, que se mantuvo hasta mediados de 2018.
Destaca que, mediciones efectuadas en 2018, constataron niveles de desuso de
dicha banda por parte de Entel y Claro superiores al 73%.
74. En ese contexto, y considerando que Banda 3.5 fue reconocida internacio-
nalmente como prioritaria para la tecnología 5G, Subtel debió estudiar su uso
en profundidad. Con ese objeto, el 19 de junio de 2018 dictó la Resolución de
Congelamiento y tres meses después la Resolución Complementaria.
75. En relación con las concesiones vigentes en la Banda 3.5 y los servicios
que pueden ser prestados, indica que no es efectivo que la Resolución Comple-
mentaria haya autorizado servicios distintos de los indicados en la Resolución
N°584. La Resolución Complementaria utiliza el término “servicio fijo inalám-
brico” en vez de “servicio público telefónico local inalámbrico” debido a que en
2014 se terminó con la distinción entre telefonía local y de larga distancia, por lo
que ya no corresponde hablar de “telefonía local”. El servicio de telefonía local
concesionado originalmente en la Banda 3.5 siempre fue un servicio fijo inalám-
brico.
76. Por otra parte, hace presente que la definición de “servicio público telefó-
nico” en el reglamento respectivo, da cuenta de que la transmisión de voz no es
la única función que la telefonía admite, sino que cualquier conexión entre equi-
pos telefónicos, lo que incluye datos. Agrega que no es efectivo que los servicios
de internet de banda ancha se hayan podido prestar recién como consecuencia
de la Resolución Complementaria, sino que siempre se estimó que la concesión
de la Banda 3.5 podía ser utilizada para prestar estos servicios, ya que:
(i) La norma técnica de la Banda 3.5 estableció la libre elección de la tec-

nología a emplear en dicha banda; señaló que era necesario promover
el desarrollo de internet y agregó que las tecnologías inalámbricas
eran un instrumento apropiado para ese propósito;
(ii) Así se aclaró expresamente en las series de preguntas y respuestas du-
rante el concurso respectivo;
(iii) Por más de 20 años todos los operadores han entendido el acceso a
internet como un servicio prestable a través del servicio público de te-
lefonía, sea fijo o móvil; y
(iv) Incluso Movistar ha reconocido esta situación en una serie de procesos
judiciales y en oficios enviados a Subtel.
77. En cuanto a posibles ventajas de actuales adjudicatarios de la Banda 3.5

en la prestación de servicios 5G, indica que existe consenso en que esta tec-
nología no podrá ser implementada únicamente mediante la Banda 3.5, sino
que también será necesaria la Banda 700. Agrega que, siguiendo principios de
convergencia y neutralidad tecnológica, se podrá prestar servicios 5G usando
bandas previamente asignadas para la prestación de tecnologías anteriores, y
todos los operadores con asignaciones de espectro estarán en condiciones de
implementar tecnología 5G usando sus actuales concesiones, apenas existan
terminales y equipamiento que lo permitan, y el TDLC y Subtel tomen las provi-
dencias regulatorias del caso.
78. Sostiene que las ventajas que podrían tener Entel y Claro no son infran-
queables para todo tipo de competidores, ya que los operadores móviles de red
podrían empezar a preparar el despliegue de infraestructura compatible con 5G
en las respectivas bandas donde cuentan con concesiones. Sin perjuicio de ello,
sí podrían tener ventajas más difíciles de replicar para concesionarias que no
cuentan con diversos tipos de bandas, o respecto de nuevos entrantes.
79. Concluye proponiendo como condición para el despliegue de infraestructu-

ra compatible con 5G, por parte de los actuales concesionarios de la Banda 3.5,
el otorgamiento de ofertas de facilidades, en los siguientes términos:
(i) Los operadores que obtengan concesión móvil en Banda 3.5 y que ha-
yan desplegado infraestructura con anterioridad al concurso 5G, de-
ben realizar una oferta de facilidades respecto del acceso al espectro
radioeléctrico y al uso de medios físicos;
(ii) Dichas ofertas podrán ser contratadas por operadores a los que se
asigne una concesión de telefonía móvil en la Banda 3.5 y que a la fe-
cha de la asignación no hayan desplegado infraestructura en su res-
pectiva zona;
(iii) Las ofertas deben cumplir con requisitos de publicidad, disponibilidad
y no discriminación; y
(iv) Deberán estar vigentes por 24 meses o el término que el TDLC estime
necesario para que los nuevos concesionarios puedan desplegar sus
propias redes.
F. Audiencia pública
80. A fojas 1679 consta la citación a la audiencia pública correspondiente para

el día 7 de agosto de 2019, a las 9:30 horas. La publicación de la citación en el
Diario Oficial se efectuó el 26 de junio de 2019, según consta a fojas 1683, mien-
tras que la publicación en la página web del Tribunal se realizó el 4 de junio del
mismo año.
81. En la audiencia pública, según consta a fojas 2147, intervinieron los apode-
rados de la Consultante y de los aportantes de antecedentes WOM, VTR, Entel
PCS, Entel Telefonía, Claro, FNE y Subtel.
II. PARTE CONSIDERATIVA
A. Objeto de la consulta
82. Sin perjuicio de lo expuesto en la parte expositiva, en los párrafos que si-
guen se realizará una breve recapitulación de la consulta de Movistar con el ob-
jeto de explicar la metodología que se utilizará para resolver el presente asunto.
83. La Consultante indica que por medio de la Resolución Exenta N°1.498/1999

(“RE N°1.498/1999”), Subtel fijó la norma técnica en la banda de frecuencias
3.400-3.600 MHz (“Banda 3.5”) para otorgar concesiones de servicio público te-
lefónico inalámbrico mediante concurso público. Agrega que, mediante la Re-
solución N°584, la Comisión Resolutiva ordenó modificar la RE N°1.498/1999 y
las bases del concurso, y explicitar que el servicio a otorgar en concesión era el
servicio público telefónico local. Además, consignó que la autoridad sectorial
debía precaver que las concesionarias instalaran, operaran y explotaran los
equipos y sistemas autorizados, de modo de garantizar un correcto uso del es-
pectro radioeléctrico y que no se impidiera que otros interesados pudieran ac-
ceder a este mercado. Movistar agrega que Subtel modificó la RE N°1.498/1999
y aclaró que el servicio que se prestaría en la Banda 3.5 sería el servicio público
telefónico local inalámbrico.
84. La Consultante afirma que diversas empresas, entre ellas Entel y Claro, se
adjudicaron a costo cero concesiones en la Banda 3.5, y que los decretos que
otorgaron las concesiones establecieron que estas tenían por objeto la presta-
ción del servicio público telefónico local inalámbrico. Manifiesta que las referi-
das concesiones cayeron en desuso y que, en 2010, mediante la Resolución Exen-
ta N°6.554/2010 (“RE N°6.554/2010), Subtel modificó la RE N°1.498/1999 e indicó
que la Banda 3.5 también podría ser empleada para suministrar el servicio pú-
blico de telefonía móvil, y precisó que, al efecto, los concesionarios de servicio
público local inalámbrico debían solicitar las respectivas concesiones sobre la
misma banda de frecuencias autorizada.
85. Agrega que, a fines de 2017, se establecieron los estándares pioneros de la

tecnología 5G a nivel mundial, en virtud de los cuales la banda de frecuencias
3.300- 3.800 MHz (“Banda n78”) sería la más apropiada para desplegar esta tec-
nología. Indica que Entel y Claro manifestaron su voluntad y ejecutaron actos
concretos para utilizar la Banda 3.5 para fines distintos de la prestación del ser-
vicio concesionado, con el propósito de desplegar infraestructura compatible
con la red 5G, y argumenta que este despliegue podría otorgarles ventajas com-
petitivas respecto de los demás operadores móviles, a menos que se adopten
los resguardos adecuados.
86. En ese contexto, Subtel manifestó la necesidad de que la banda de fre-

cuencias 3.400-3.800 se encuentre disponible para un futuro concurso, y dictó la
Resolución de Congelamiento. Luego, dictó la Resolución Complementaria, que
exceptuó de la Resolución de Congelamiento algunos bloques de frecuencias,
en los cuales se autorizó que los concesionarios presten servicios fijos inalám-
bricos. La Consultante afirma que dichos servicios difieren del servicio público
telefónico local inalámbrico, que sería el servicio originalmente concesionado,
pues incluyen, por ejemplo, servicios de Internet banda ancha. Argumenta que,
en consecuencia, la Resolución Complementaria podría infringir la Resolución
N°584, en el entendido que esta habría restringido el servicio a otorgar en la
Banda 3.5 al servicio público telefónico local y que, a su vez, la Resolución Com-
plementaria permitiría a los adjudicatarios de dicha Banda desplegar de forma
adelantada infraestructura compatible con la red 5G, lo que podría configurar
un ilícito anticompetitivo exclusorio en su favor toda vez que contarían con una
ventaja irreplicable para iniciar la prestación de servicios 5G con antelación al

resto de los competidores.
87. En definitiva, Movistar solicita al Tribunal que se pronuncie acerca de si la

eventual ejecución de las recientes resoluciones de Subtel relacionadas con la
explotación de la Banda 3.5 podría infringir la Resolución N°584 y, en general,
la libre competencia; y, en su caso, establezca si es necesaria una modificación
de la Resolución N°584 o el otorgamiento de nuevas concesiones previo a la
ejecución de las resoluciones de Subtel, y fije las condiciones bajo las cuales la
ejecución de las resoluciones no afectaría negativamente la competencia en la
industria de las comunicaciones móviles.
88. La metodología que se utilizará para resolver la presente consulta es la si-

guiente: en primer lugar, se hará referencia a la evolución de la regulación del uso
de la Banda 3.5, para efectos de determinar si los actos consultados infringen la Re-
solución N°584. En segundo término, se analizarán las condiciones de competencia
en los mercados involucrados. A continuación, se analizarán los efectos de los actos
consultados en la competencia; en concreto, se revisará: (a) si infringen o pueden
infringir el artículo 13 C de la Ley General de Telecomunicaciones (“LGT”); (b) si otor-
gan ventajas a los incumbentes para desplegar y comercializar servicios mediante
tecnología 5G; y (c) en caso de existir ventajas, si estas pueden afectar la libre com-
petencia. Por último, se desarrollarán las consideraciones finales y conclusiones.
B. Evolución de la regulación de la Banda 3.5
89. El artículo 1° de la LGT establece que, para los efectos de dicha ley, se en-
tiende por telecomunicación “toda transmisión, emisión o recepción de signos,
señales, escritos, imágenes, sonidos e informaciones de cualquier naturaleza,
por línea física, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromag-
néticos.” Luego, indica que los servicios de telecomunicaciones se clasifican en:
a) servicios de telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión; b) ser-
vicios públicos de telecomunicaciones; c) servicios limitados de telecomunica-
ciones; d) servicios de aficionados a las radiocomunicaciones; y e) servicios in-
termedios de telecomunicaciones. Asimismo, caracteriza los servicios públicos
de telecomunicaciones como aquellos “destinados a satisfacer las necesidades
de telecomunicaciones de la comunidad en general” (artículo 3°). Tal como ha

señalado con anterioridad este tribunal, la LGT no establece un número cerra-
do de servicios públicos de telecomunicaciones, sino que utiliza un concepto
amplio, que permitiría incluir nuevas formas de telecomunicaciones (Informe
N°2/2009, párrafo 42 de la parte considerativa).
90. Por otra parte, la misma LGT, en su artículo 8°, establece que el uso y goce
de frecuencias del espectro radioeléctrico será de libre e igualitario acceso por
medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones, especial-
mente temporales, otorgadas por el Estado, y agrega que se requerirá de conce-
sión otorgada por decreto supremo para la instalación, operación y explotación
de los servicios públicos de telecomunicaciones, entre otros. Al respecto, pre-
cisa que las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones podrán
dar prestaciones complementarias por medio de las redes públicas, e indica
que estas prestaciones consisten en servicios adicionales que se proporcionan
mediante la conexión de equipos a dichas redes, los cuales deben cumplir con
la normativa técnica que establezca Subtel y no deberán alterar las caracte-
rísticas técnicas esenciales de las redes, ni el uso que tecnológicamente per-
mitan, ni las modalidades del servicio básico que se preste con ellas (inciso 6°).
Asimismo, establece que la prestación o comercialización de estos servicios
adicionales no estará condicionada a anuencia previa alguna ni contractual de
las concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones ni a exigencia
o autorización de organismos o servicios públicos, salvo ciertas excepciones,
y agrega que la instalación y explotación de los equipos para las prestaciones
complementarias no requerirán de concesión o de permiso (incisos 7° y 8°).
91. Adicionalmente, el artículo 13 letra C de la LGT establece que el Ministerio

de Transportes y Telecomunicaciones (“MTT”) deberá llamar a concurso público
para otorgar concesiones o permisos para servicios de telecomunicaciones en
caso que exista una norma técnica que solo permita otorgar un número limita-
do de concesiones o permisos a su respecto.
92. En cuanto a los elementos de una concesión de servicio público de telecomu-

nicaciones, el artículo 14 de la LGT establece que el tipo de servicio y el periodo de
la concesión son elementos de la esencia y, por consiguiente, inmodificables.
93. Con posterioridad a la dictación de la LGT, el servicio público telefónico,

en particular, fue regulado mediante el reglamento aprobado por el Decreto
N°425 de 27 de diciembre de 1996 del MTT. Dicha norma indicaba que el servicio
público telefónico estaba constituido por el servicio telefónico local, el servicio
telefónico móvil y el servicio telefónico de larga distancia (artículo 18). La distin-
ción entre telefonía local y de larga distancia obedecía a la división territorial
del país en 24 zonas primarias para la prestación del servicio público telefónico
fijo (artículo 9°). Si bien el reglamento no define lo que entiende por telefonía,
establece que “equipo telefónico” es “todo equipo que permite al suscriptor o
usuario transmitir o recibir voz, datos, imágenes, video o información de cual-
quier naturaleza a través de la red pública telefónica”, y precisa que los equipos
telefónicos que se conecten a una red telefónica local se denominan “equipos
telefónicos locales”, y aquellos que se conectan a la red telefónica móvil se de-
nominan “equipos telefónicos móviles”.
94. El 22 de octubre de 1999, Subtel dictó la RE N°1.498/1999, que fija “la norma
técnica para el servicio público telefónico inalámbrico en la banda de frecuen-
cias 3.400- 3.700 MHz.” En su único considerando, la norma indica que “tiene por
objeto introducir competencia en los medios de acceso al usuario final, de ma-
nera que éstos no se encuentren limitados a los que en la actualidad utilizan
las concesionarias de servicio público telefónico.” Luego, en su artículo 1° seña-
la que “el servicio público telefónico inalámbrico, en la banda de frecuencias
3.400-3.700 MHz, en adelante el servicio, es un servicio de telecomunicaciones
que opera mediante radioenlaces fijos en la citada banda, sin perjuicio del em-
pleo de otros medios de transmisión.” La norma agrega que las concesiones
para el referido servicio serán asignadas por concurso público, distinguiendo
tres bloques de frecuencias. A su vez, señala que se asignará un bloque de fre-
cuencias por concesión y por zona geográfica, precisando que un mismo bloque
de frecuencias podrá ser asignado a diferentes empresas en distintas zonas
geográficas (artículos 2°, 3° y 4°). Por último, establece que “la tecnología de los
sistemas será de libre elección y transparente para los usuarios, debiendo cum-
plir con la normativa aplicable al servicio público telefónico” (artículo 6°).
95. En diciembre de 1999, la Subtel llamó a concurso público para otorgar las
concesiones referidas en la RE N°1.498/1999. Una vez iniciado el proceso, diver-
sos operadores presentaron denuncias ante la Comisión Resolutiva respecto de

las bases del concurso, cuestionando principalmente la cantidad de bloques en
que fue subdividida la banda de frecuencias 3.400-3.700 MHz y la definición del
servicio que sería posible prestar en virtud de las concesiones.
96. A su vez, en dicha época, la Fiscalía Nacional Económica inició una investi-
gación y presentó un informe a la Comisión Resolutiva acerca de las condicio-
nes de asignación en dicho concurso, en el que se indicó que tanto la norma
técnica como las bases del concurso adolecían de imperfecciones que restrin-
gían la competencia. Entre otras cosas, precisó que la normativa vigente definía
claramente los servicios constituyentes del servicio público telefónico, a saber:
telefonía local, telefonía móvil y telefonía de larga distancia, y señaló que las
regulaciones del servicio debían articularse sobre la base de tal definición. Por
último, informó que, de acuerdo a lo señalado por la propia Subtel, el servicio
público telefónico inalámbrico correspondía a la categoría de servicio público
telefónico local, por lo que la norma debería corregirse en tal sentido.
97. Con fecha 27 de septiembre de 2000, la Comisión Resolutiva puso fin a la contro-
versia mediante la Resolución N°584. Para efectos de desarrollar el análisis de la pre-
sente consulta, conviene citar los siguientes considerandos de la referida resolución:
a) Sobre la definición del servicio, el considerando tercero señala que “[…]

es conveniente que la norma técnica para el servicio a prestar en la
banda de frecuencias 3.400-3.700 MHz, dictada por la Subsecretaría de
Telecomunicaciones, emplee para este servicio la denominación que le
corresponde de acuerdo a la normativa legal vigente, para evitar que
ésta pierda eficacia, con el consiguiente entorpecimiento de la libre
competencia, especialmente en cuanto al régimen tarifario a que es-
tán afectas las compañías telefónicas locales dominantes […]”;
b) En cuanto a la división de los bloques de frecuencias, en el consideran-
do duodécimo se indicó que “[…] para cautelar adecuadamente la libre
competencia, es conveniente que el concurso público permita a los
interesados optar libremente por bloques de frecuencias de 50 MHz,
de modo tal que el mercado determine la cantidad de operadores que
concurrirá a prestar sus servicios en una misma área geográfica”;
c) Asimismo, hizo hincapié en el uso eficiente del espectro radioeléctrico,

al indicar en el considerando décimo tercero que “[…] sin perjuicio de
lo anterior y con el mismo objeto, la autoridad sectorial, al momento
de adoptar las decisiones técnicas pertinentes, debe precaver y fiscali-
zar que las concesionarias efectivamente instalen, operen y exploten
los equipos y sistemas autorizados, de modo de garantizar un correcto
uso del espectro radioeléctrico asignado y que dicha asignación no se
constituya en un mecanismo que impida artificialmente que otros in-
teresados puedan acceder a este mercado”;
d) Por último, se establece el principio de neutralidad tecnológica en su
considerando décimo cuarto, destacando que “[…] la norma técnica en
comento establece la libre elección de la tecnología de los sistemas
a emplear por las concesionarias, lo que efectivamente promueve la
libre competencia”.
98. Sobre la base de esas consideraciones, entre otras, la Comisión ordenó la

modificación de la RE N°1.498/1999, de modo que “la norma en cuestión debe
explicitar que el servicio a otorgar en concesión por concurso público es el
‘servicio público telefónico local’ y que las concesionarias podrán determinar
libremente los tipos de comunicaciones a ofrecer dentro de las bandas de fre-
cuencias que se les asignen.” (resuelvo segundo). Asimismo, dictaminó que en
una misma zona geográfica se permitiría la superposición de zonas de servicio
asignadas a una misma empresa o grupos de empresas relacionadas, pero di-
chos proyectos técnicos debían cumplir con los requisitos establecidos por Sub-
tel a objeto de “cautelar el uso efectivo y eficiente de las frecuencias asignadas
en las áreas geográficas donde se produzcan tales superposiciones” (resuelvo
cuarto). Adicionalmente, determinó que “las bases del concurso deberán permi-
tir llevar a cabo, de manera expedita, toda modificación de las concesiones que
se otorguen, en tanto estas no signifiquen disminuir la excelencia del servicio
comprometido.” (resuelvo sexto).
99. En cumplimiento de lo resuelto por la Comisión en la Resolución N°584, el

12 de diciembre de 2000 Subtel dictó la Resolución Exenta N°1.496/2000 (“RE
N°1.496/2000”), que modificó la RE N°1.498/1999. En sus considerandos, expresa:
“a) Que la normativa que se aprueba tiene por objeto introducir competencia
en los medios de acceso al usuario final, de manera que éstos no se encuentren

limitados a los que en la actualidad utilizan las concesionarias de servicio pú-
blico telefónico local; b) Que es necesario promover el desarrollo de Internet
para insertar al país en la nueva economía; c) Que las tecnologías inalámbri-
cas constituyen un instrumento apropiado para lograr estos propósitos […]”. En
lo relevante para la consulta de autos, dicha norma recogió lo resuelto por la
Comisión Resolutiva y remplazó las referencias a “servicio público telefónico
inalámbrico” por “servicio público telefónico local inalámbrico”. Esta nueva ver-
sión de la norma técnica entró en vigencia el 15 de diciembre de 2000.
100. A continuación, en el año 2001, Subtel efectuó concursos en la banda de

frecuencias 3.400-3.700 MHz y estableció un límite máximo de tenencia de 100
MHz. Para dichos efectos, en una primera etapa se concursaron 14 bloques: una
concesión de 50 MHz con alcance nacional y otras 13 concesiones de 50 MHz con
alcance regional. En esta primera etapa, las 14 concesiones fueron adjudicadas
a Entel, adquiriendo esta última la calidad de concesionaria del servicio público
de telefonía local inalámbrica. En una segunda etapa, Subtel concursó otros 50
MHz con alcance únicamente en la X Región (actualmente Regiones de Los Ríos
y de Los Lagos), los que fueron adjudicados a Telsur.
101. Con posterioridad, Subtel modificó nuevamente la RE N°1.498/1999, esta

vez mediante la Resolución Exenta N°901 de 2003 (“RE N°901/2003”), reduciendo
el ancho de banda disponible en 100 MHz, de modo que la banda de frecuencias
regulada sería aquella comprendida entre los 3.400 y 3.600 MHz. De acuerdo a
los considerandos de la RE N°901/2003, la reducción del ancho de banda se fun-
dó en las siguientes consideraciones: “a) Que en el concurso público para el otor-
gamiento de concesiones de servicio público telefónico local inalámbrico en la
banda de frecuencias 3.400 a 3.700 hubo pocos interesados; b) Que producto de
las condiciones existentes en el mercado internacional una de las concesiona-
rias que se adjudicó bloques de frecuencias en la banda 3.400 a 3.700 MHz no
pudo llevar a efecto sus proyectos técnicos, viéndose obligada a renunciar a
sus respectivas concesiones; c) Que aun reduciendo el ancho de banda para el
servicio en 100 MHz sería posible atender, mediante concurso público, nuevas
solicitudes de concesión; d) La necesidad de administrar eficientemente la utili-
zación del espectro radioeléctrico […].”
102. En 2004 Subtel puso en marcha un nuevo concurso sobre la Banda 3.5. Sin
embargo, Entel impugnó las bases ante este Tribunal, fundado en que mantener
el límite de tenencia de espectro en 100 MHz en esta banda de frecuencias ten-
dría efectos restrictivos de la competencia. Mediante la Sentencia N°13/2005
el TDLC rechazó la impugnación de Entel, sobre la base de que: (i) fue la misma
Comisión Resolutiva la que instó a Subtel a establecer dicho límite, según se des-
prende del resuelvo 4° de la Resolución N°584; y (ii) la demandante no impugnó
en su momento, por medio de los recursos que la ley franquea, la referida Reso-
lución Nº584 ni la RE N°1.496/2000 que modificaban la norma técnica respecti-
va, cuyos efectos son indefinidos en el tiempo (c° sexto y séptimo).
103. De este modo, recién en 2006 se llevó a cabo el segundo concurso proyec-
tado por Subtel respecto de la Banda 3.5. Este consideraba 13 nuevas concesio-
nes: una concesión de 50 MHz con alcance nacional y otras 12 concesiones de 50
MHz con alcance regional. Claro se adjudicó la concesión con alcance nacional,
mientras que VTR se adjudicó 10 concesiones con alcance regional y Movistar
las restantes dos.
104. Así, la Banda 3.5 quedó distribuida de la siguiente forma:

tabla n°1: resumen de las resoluciones exentas de adjudicación de concurso
para la prestación de servicios de telefonía fija inalámbrica en la banda 3.5
Cobertura
Decreto
Nombre Fecha decreto Res. ex. Fecha res. geográfica
supremo
concesionaria supremo adjudicación ex. concesión
otorgamiento
(según Región)
477 03-10-2001 1063 09-08-2001 Valparaíso
478 03-10-2001 1062 09-08-2001 Coquimbo
479 03-10-2001 1061 09-08-2001 Atacama
480 03-10-2001 1060 09-08-2001 Antofagasta
Arica y Parinacota /
481 03-10-2001 1059 09-08-2001
Tarapacá
482 03-10-2001 1071 09-08-2001 Metropolitana
Entel 516 17-10-2001 1064 09-08-2001 O’Higgins

517 17-10-2001 1065 09-08-2001 Maule
518 17-10-2001 1066 09-08-2001 Biobío / Ñuble
519 17-10-2001 1067 09-08-2001 La Araucanía
520 17-10-2001 1068 09-08-2001 Los Lagos / Los Ríos
521 17-10-2001 1069 09-08-2001 Aysén
522 17-10-2001 1070 09-08-2001 Magallanes
523 17-10-2001 1058 09-08-2001 Nacional
Telsur 612 20-12-2001 1308 08-10-2001 Los Lagos / Los Ríos
Claro 683 13-11-2006 1548 12-12-2005 Nacional
684 13-11-2006 1558 12-12-2005 Metropolitana

685 13-11-2006 1557 12-12-2005 La Araucanía
686 13-11-2006 1556 12-12-2005 Biobío / Ñuble
687 13-11-2006 1555 12-12-2005 Maule
688 13-11-2006 1554 12-12-2005 O’Higgins
VTR 689 13-11-2006 1553 12-12-2005 Valparaíso
690 13-11-2006 1552 12-12-2005 Coquimbo
691 13-11-2006 1551 12-12-2005 Atacama
692 13-11-2006 1550 12-12-2005 Antofagasta
Arica y Parinacota /
693 13-11-2006 1549 12-12-2005
Tarapacá
76 01-02-2007 65 20-01-2006 Aysén

Telefónica
75 01-02-2007 64 20-01-2006 Magallanes
Fuente: Subtel, fojas 1255.

105. Luego, en 2007, Subtel modificó nuevamente la RE N°1.498/1999, esta vez

mediante la Resolución Exenta N°860 de 2007 (“RE N°860/2007”). La norma vi-
gente hasta esa fecha establecía que el servicio público telefónico local inalám-
brico, en la Banda 3.5, era un servicio de telecomunicaciones que operaba me-
diante radioenlaces fijos en la citada banda, sin perjuicio del empleo de otros
medios de transmisión. La RE N°860/2007 eliminó la referencia a “radioenlaces
fijos”, y solo mantuvo “radioenlaces”, sin especificar su tipo. No existen antece-
dentes en autos que permitan determinar el motivo por cual se eliminó dicha
referencia.
106. Debido a que, de acuerdo con el Plan General de Uso del Espectro Ra-
dioeléctrico, la Banda 3.5 también se encontraba atribuida al servicio móvil,
el 26 de noviembre de 2010 Subtel dictó la Resolución Exenta N°6.554 de 2010
(“RE N°6.554/2010”) y modificó la RE N°1.498/1999, a fin de autorizar que dicha
banda fuera empleada para servicios de telefonía móvil. En particular, la RE
N°6.554/2010 estableció que “la banda de frecuencias regulada por la referida
Resolución, también podrá ser empleada para suministrar servicio público de
telefonía móvil. Las concesionarias de servicio público telefónico local inalám-
brico en la banda de frecuencias 3.400-3.600 MHz interesadas en suministrar
el citado servicio móvil, deberán solicitar las respectivas concesiones sobre la
misma banda de frecuencias autorizada.” De acuerdo con la información de au-
tos, a la fecha de la presente resolución, Subtel no ha otorgado concesiones de
telefonía móvil sobre dicha banda.
107. Por otra parte, en 2013 se eliminó la distinción entre telefonía local y de
larga distancia nacional. En concreto, el 6 de noviembre de dicho año se publicó
la modificación de la LGT que suprimió dicha distinción. A partir de esa fecha, en
materia de telefonía, la legislación solo distingue entre telefonía fija y móvil. En
consecuencia, actualmente las concesiones otorgadas respecto de la Banda 3.5
deben entenderse referidas al servicio público telefónico fijo inalámbrico.
108. El 9 de enero de 2014, mediante el Decreto N°18 del mismo año, se aprobó un
reglamento que regula una serie de servicios de telecomunicaciones, y deroga el
anterior Reglamento del Servicio Público Telefónico. En su artículo 2°, el nuevo
reglamento consigna que los servicios de telecomunicaciones corresponden a
todos los servicios que prestan los proveedores de telecomunicaciones, en el

marco de lo dispuesto en la LGT y su normativa complementaria, “independien-
temente del tipo de tecnología utilizada para su provisión”, de conformidad con
la autorización legal correspondiente.
109. El 19 de junio de 2018, Subtel dictó la Resolución de Congelamiento. Fun-

da dicha resolución en que “el desarrollo tecnológico de las telecomunicacio-
nes en nuestro país requiere que esta Subsecretaría estudie en profundidad el
uso eficiente que se deberá dar [a] la banda de frecuencias 3.400-3.800 MHz, en
concordancia a los usos internacionales”, y en que “se encuentra en la necesi-
dad de administrar eficientemente el espectro radioeléctrico, en cuanto a bien
nacional de uso público”. Mediante ella, Subtel dispone: (1) que en la banda de
frecuencias 3.400-3.800 MHz no se otorgarán nuevas autorizaciones para la
prestación de servicios de telecomunicaciones, ni recepciones de obra, ni se au-
torizarán modificaciones para las autorizaciones ya existentes (artículo 1°); y (2)
la suspensión de las operaciones de todos los servicios de telecomunicaciones
cuyo funcionamiento se encuentre autorizado en dicha banda, los que deberán
ser prestados por los respectivos operadores en las bandas de frecuencias que
indica para cada operador, a través de medios propios o de terceros, para lo
cual deberán solicitar las respectivas autorizaciones provisorias (artículo 2°).
110. Con fecha 28 de septiembre de 2018, Subtel dictó la Resolución Complemen-

taria, fundada en que los resultados preliminares de los estudios referidos al
uso eficiente de la banda de frecuencias 3.400-3.800 MHz habrían sido conclu-
sivos en orden a posibilitar las autorizaciones que señala (considerando letra
b). En concreto, ordena complementar la Resolución de Congelamiento en el
sentido de exceptuar de sus efectos: (i) los servicios públicos e intermedios para
hacer uso de las bandas de frecuencias que señala, en las cuales los respectivos
operadores podrán prestar exclusivamente servicios fijos inalámbricos en con-
formidad con la normativa vigente; (ii) las autorizaciones otorgadas respecto de
equipos de transmisión de datos de servicio fijo inalámbrico en la banda de fre-
cuencias 3.650-3.700 MHz; y (iii) los servicios fijos por satélite autorizados en la
banda 3.700-3.800. A continuación, agrega que la posibilidad de solicitar nuevas
concesiones para prestar servicios móviles en las bandas exceptuadas confor-
me al numeral (i) anterior, regirá a contar de la fecha en que se encuentre firme
la resolución de adjudicación del concurso para asignar concesiones o permi-

sos para prestar servicios móviles en las bandas de frecuencia entre 3.400-3.800
MHz, fecha a partir de la cual la Resolución Complementaria dejará de regir.
111. Una vez descrita la evolución de la regulación recaída en las bandas de

frecuencia entre 3.400-3.800 MHz corresponde determinar si las Resoluciones
de Congelamiento y Complementaria infringen lo dispuesto por la Comisión Re-
solutiva en la Resolución N°584, análisis que se realiza a continuación.
112. En primer lugar, como se señaló en los párrafos anteriores, a la fecha de la

dictación de la RE N°1.498/1999 y de la Resolución N°584, la legislación en ma-
teria de telecomunicaciones distinguía entre telefonía fija y móvil, y dentro de
la primera, distinguía entre telefonía local y de larga distancia. A su vez, la tele-
fonía fija podía prestarse mediante medios alámbricos o inalámbricos. En ese
contexto, la versión original de la RE N°1.498/1999 establecía que el servicio que
se podría prestar en la Banda 3.5 sería el servicio público telefónico inalámbri-
co. Sin embargo, esa definición no precisaba si se refería a telefonía local o de
larga distancia. Según se verá en el párrafo siguiente, esta precisión era impor-
tante, porque de acuerdo con la regulación sectorial de la época, las compañías
telefónicas locales dominantes estaban sujetas a un régimen tarifario especial,
particularmente en cuanto a la obligación de desagregación de redes. En ese
escenario, tal como señala el considerando quinto de la Resolución N°584, “[…]
la adjudicación por parte de una de las compañías telefónicas dominantes de
una de las concesiones objeto del concurso reduciría el número potencial de
competidores, efecto que se atenuaría con el correcto funcionamiento y super-
visión de la desagregación de redes de esas compañías […]”.
113. Sobre esa base, la Resolución N°584 se pronunció respecto del tipo de servi-
cio autorizado a prestar en la banda de frecuencias 3.400-3.700 MHz a que se refe-
ría la RE N°1.498/1999, en la medida que ordenó a Subtel especificarlo de acuerdo
con las nomenclaturas legales. En ese sentido, el considerando tercero dispuso
que “[…] es conveniente que la norma técnica para el servicio a prestar en la ban-
da 3.400-3.700 MHz, dictada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, emplee
para este servicio la denominación que le corresponde de acuerdo a la normativa
legal vigente, para evitar que ésta pierda eficacia, con el consiguiente entorpeci-
miento de la libre competencia, especialmente en cuanto al régimen tarifario a

que están afectas las compañías telefónicas locales dominantes […]”.
114. Si bien en su considerando décimo tercero la Resolución N°584 establece

que “la autoridad sectorial, al momento de adoptar las decisiones técnicas perti-
nentes, debe precaver y fiscalizar que las concesionarias efectivamente instalen,
operen y exploten los equipos y sistemas autorizados […]”, esta consideración no
debe interpretarse en el sentido que propone Movistar en su consulta, esto es, que
la Resolución N°584 exigiría a Subtel que fiscalice que las concesionarias explo-
ten únicamente los servicios autorizados por la misma Resolución. En cambio, se
desprende, tanto de su tenor literal como de una interpretación armónica de la
misma, que dicha consideración se refiere al deber de Subtel de precaver y fiscali-
zar que las empresas efectivamente utilicen el espectro asignado, y con ello evite
que la asignación se constituya en un mecanismo de acaparamiento que impida
artificialmente la entrada de competidores a este mercado.
115. Por otra parte, en su considerando décimo cuarto, la Resolución N°584 re-
conoce que la RE N°1.498/1999 “establece la libre elección de la tecnología de
los sistemas a emplear por las concesionarias, lo que efectivamente promueve
la libre competencia”, y en su resuelvo segundo dispuso que la norma técnica en
comento debía explicitar que “las concesionarias podrán determinar libremen-
te los tipos de comunicaciones a ofrecer dentro de las bandas de frecuencias
que se les asignen”. Asimismo, en su resuelvo sexto señaló que “las bases del
concurso deberán permitir llevar a cabo, de manera expedita, toda modifica-
ción de las concesiones que se otorguen, en tanto éstas no signifiquen dismi-
nuir la excelencia del servicio comprometido”.
116. De las referencias anteriores se desprende que la Resolución N°584 no res-

tringió los servicios que podían prestarse en la Banda 3.5, sino que solo dispuso
que la norma técnica debía explicitar que los servicios autorizados correspon-
dían a una determinada categoría existente en la legislación vigente, que traía
aparejados ciertos deberes. Es más, en ningún caso restringió la posibilidad de
modificar los servicios o la tecnología autorizada, sino que, al contrario, reco-
noció explícitamente la posibilidad que las concesionarias determinaran libre-
mente el tipo de comunicación a ofrecer, y la facultad de Subtel de modificar las
concesiones mientras se mantenga la excelencia del servicio comprometido.
117. En consecuencia, la Resolución Complementaria, al autorizar la prestación

de servicios fijos inalámbricos en la Banda 3.5, en contraposición a servicios
de telefonía local fija inalámbrica, no infringe ni podría infringir la Resolución
N°584, pues (i) la eliminación de la referencia a “telefonía local” se explica por la
supresión de la distinción entre telefonía local y de larga distancia que tuvo lu-
gar en 2014, y no constituye una ampliación del tipo de servicio autorizado en la
concesión, y (ii) en todo caso, la Resolución N°584 no restringe la posibilidad de
que Subtel modifique la norma técnica respectiva ni las concesiones otorgadas
respecto de dicha banda.
118. Con todo, es posible que, aun cuando las resoluciones de Congelamiento y
Complementaria no infrinjan la Resolución N°584, ellas sí tengan efectos restric-
tivos de la competencia, cuestión que se analizará en las secciones siguientes.
C. Condiciones de competencia en los mercados involucrados en la consulta
119. Una vez resuelto que las resoluciones de Congelamiento y Complementaria

no infringen lo dispuesto en la Resolución N°584 de la Comisión Resolutiva, en
lo que sigue se analizará si las referidas resoluciones pueden infringir las dis-
posiciones del D.L. N°211. Como se ha señalado, las concesiones vigentes en la
Banda 3.5 permiten explotar dicha banda mediante servicios fijos inalámbricos.
Sin embargo, como la consulta dice relación con los efectos que tendría el des-
pliegue de infraestructura en la Banda 3.5 para la eventual prestación de servi-
cios móviles, en lo que sigue se analizarán fundamentalmente las condiciones
de competencia del mercado de servicios de telecomunicaciones móviles. Junto
con lo anterior, se analizará el estado actual de la Banda 3.5, la que reviste una
importancia especial en el análisis de competencia dicho mercado, por las ven-
tajas que presenta para la prestación de servicios 5G.
Mercado de Servicios de Telecomunicaciones Móviles
120. El mercado de las telecomunicaciones móviles en Chile se desarrolló a ini-

cios de la década de 1980, en la que sólo se ofrecía el servicio de voz móvil, con
los servicios analógicos de primera generación (“1G”) en la banda 800 MHz. Sin
embargo, los costos para proveer este servicio eran altos, contaba con poca co-
bertura a nivel nacional y, por ende, estaba poco masificado, reservado princi-
palmente a las áreas comerciales. Con la llegada de los servicios digitales de
segunda generación (“2G”) a inicios de los años 90 -lo que permitió el desarrollo
de los servicios de transmisión de datos-, la privatización de las empresas de te-
lecomunicaciones y el mayor despliegue de redes e inversión, se logró aumentar
la penetración de los servicios de telefonía móvil. Con todo, estos mantuvieron
una baja tasa de penetración en la población hasta fines de siglo, cuando dicha
tasa aumentó de 6,7 por cada 100 habitantes en 1998, a 15,5 por cada 100 habi-
tantes en 1999, según da cuenta la Tabla N°2. Este aumento se explica, princi-
palmente, por la licitación de tres nuevas concesiones de telefonía móvil digital
(“PCS”) en la banda 1.900 MHz, la regulación de los cargos de acceso, tanto en
telefonía móvil como en telefonía fija, y la implementación del sistema Calling
Party Pays (“CPP”, quien llama paga)1 .
121. A principios de los años 2000, el surgimiento de la denominada tecnología

2.5G permitió una mayor velocidad de transmisión de datos respecto de la tec-
nología 2G que dominó la década de los 90, por cuanto la nueva tecnología GPRS
permitió duplicar las tasas de transferencia respecto de su predecesora, permi-
tiendo que los usuarios pudieran acceder a la navegación por Internet y al envío
de mensajes multimedia. Adicionalmente, el desarrollo de equipos terminales
más accesibles y pequeños, así como la introducción del prepago en el mercado
de la telefonía móvil, consolidaron el aumento en las tasas de penetración del
servicio en aquella época.
1
Véase Telefónica Móvil de Chile S.A. (2003). Estudio tarifario para la determinación de la estructura,
nivel y mecanismo de indexación de las tarifas de los servicios afectos a fijación tarifaria de
Telefónica Móvil de Chile S.A., en conformidad a lo establecido en los artículos 30 a 30K de la Ley
General de Telecomunicaciones (p. 13). Recuperado de https://www.subtel.gob.cl/images/stories/
articles/procesostarifarios/asocfile/cuerpo_principal_pliego_tarifario_t elefonica_movil.pdf
[última vista: 10 de octubre de 2020].
tabla n°2: número de suscriptores de telefonía móvil y penetración

Número de Millones de Penetración Variación %
Año
Abonados habitantes (c/100 hab.) (año anterior)
1989 4.886 13,0 0,04 -
1990 13.921 13,2 0,11 180,6
1991 36.136 13,3 0,27 157,6
1992 64.438 13,7 0,47 72,6
1993 85.186 14,0 0,61 30,1
1994 115.691 14,2 0,82 33,7
1995 197.314 14,4 1,37 68,1
1996 319.474 14,6 2,19 59,7
1997 409.740 14,8 2,77 26,5
1998 964.948 15,0 6,44 132,5
1999 2.260.687 15,2 14,91 131,4
2000 3.401.525 15,3 22,17 48,7
2001 5.100.783 15,5 32,87 48,2
2002 6.244.310 15,7 39,79 21,1
2003 7.268.281 15,9 45,84 15,2
2004 9.261.385 16,0 57,80 26,1
2005 10.569.572 16,2 65,31 13,0
2006 12.450.801 16,3 76,16 16,6
2007 13.955.202 16,5 84,49 10,9
2008 14.796.593 16,7 88,61 4,9
2009 16.450.223 16,9 97,45 10,0
2010 19.852.242 17,1 116,34 19,4
2011 22.315.248 17,3 129,33 11,2
2012 23.940.973 17,4 137,25 6,1
2013 23.661.339 17,6 134,35 -2,1
2014 23.680.718 17,8 133,13 -0,9
2015 23.206.353 18,0 129,13 -3,0
2016 23.302.603 18,2 128,27 -0,7
2017 23.013.147 18,4 124,94 -2,6
2018 25.178.981 18,8 134,28 7,5
2019 25.051.668 19,1 131,11 -2,4
Fuente: Elaboración propia basado en: (i) Subtel (2005). Patrones de Consumo de los Usuarios de Ser-
vicios de Telecomunicaciones (p. 136). Recuperado de https://www.subtel.gob.cl/images/stories/arti-
cles/subtel/asocfile/1_patrones_consumo.pdf [última vista: 20 de abril de 2020]; (ii) Serie estadística
“Abonados Móviles” de Subtel. Recuperado de https://www.subtel.gob.cl/estudios-y-estadisticas/tele-
fonia/ [última vista: 7 de julio de 2020]; y, (iii) Serie estadística “Estimaciones y proyecciones 1992-2050,
país” del INE. Recuperado de https://www.ine.cl/estadisticas/sociales/demografia-y-vitales/proyec-
ciones-de-poblacion [última vista: 7 de julio de 2020].
122. A partir del 2G y hasta la implementación del 3G en 2007, tal como se des-
cribe en la Resolución N°59/2019, en el mercado de los servicios móviles de te-
lecomunicaciones podían distinguirse el mercado de voz móvil (o telefonía mó-
vil) y el de transmisión de datos. Específicamente, en el mercado de la telefonía
móvil, desde 1997 y hasta el 2007 “sólo participaban Claro, Entel (incluyendo a
Entel Telefonía Móvil S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A.) y Movistar. Todas
estas empresas prestaban sus servicios utilizando las bandas 800 MHz y 1.900
MHz, que eran las únicas destinadas al servicio de telefonía móvil en aquella
época. En particular, en la banda de 800 MHz, Movistar y Claro tenían 25 MHz
cada una; en tanto que en la banda de 1.900 MHz dichas compañías disponían
de 30 MHz cada una, lo mismo que Entel Telefonía Móvil y Entel PCS” (Resolución
N°59/2019, párrafo 82). La siguiente tabla muestra las participaciones de merca-
do de dichos operadores basadas en diferentes métricas propuestas y el Índice
de Herfindahl-Hirschman (“HHI”) asociado que se presenta como una medida
de concentración en este mercado.
tabla n°3: número de abonados y tráfico total medido en minutos cursado por
los operadores de telefonía móvil (2007) e ingresos por el servicio de voz (2006)
Movistar Entel Claro HHI
Abonados 42% 39% 19% 3.646
Tráfico total 33% 46% 21% 3.646
Ingresos Telefonía Móvil* 44% 42% 14% 3.896
* Ingresos correspondientes a los servicios de voz informados por los operadores a la FNE.
Fuente: Cuadro N°3 de la Resolución N°27/2008.
123. Respecto del servicio de transmisión de datos, en el marco de la consulta

por el concurso 1.900 MHz, la Resolución N°27/2008 señaló que, hasta dicho mo-
mento, no existían conexiones móviles de alta velocidad, encontrándose en un
estado de desarrollo incipiente la tecnología 3G que las permitiría. Por eso, di-
cha resolución no ahonda en las participaciones de mercado de los operadores
incumbentes. No obstante, de las secciones 6.2 y 6.3 de su parte considerativa
se desprende que los servicios móviles que se proveerían mediante la nueva tec-
nología 3G tendrían la capacidad de desafiar a los incumbentes en los servicios
de banda ancha fija -cableada o inalámbrica-, de modo que, “en un contexto
de convergencia y redes multiservicio, existe un creciente grado de competen-
cia entre redes, producto del cual las empresas que cuentan con redes deben
reaccionar competitivamente frente a las nuevas posibilidades de uso de las

mismas cuando éstas convergen”.
124. Sin perjuicio de la distinción previa entre el mercado de los servicios móvi-
les de voz y de datos, la Resolución N°27/2008 los consideró como un solo merca-
do al momento de analizar las condiciones de ingreso al mismo debido al proce-
so de convergencia tecnológica. La principal barrera a la entrada identificada
en dicha resolución fue la disponibilidad de espectro radioeléctrico, siendo este
último, además, el insumo esencial que incidía en la estructura de costos de un
operador. Por otra parte, se identificaron elementos adicionales que influían en
la entrada de competidores al mercado, a saber: (i) la disponibilidad de terre-
nos para el emplazamiento de antenas y estaciones base; y (ii) la posibilidad
de alcanzar un volumen tal de ventas que le permita al entrante amortizar las
inversiones (sección 7, parte considerativa).
125. Luego, en 2009 la Excma. Corte Suprema mediante Sentencia Rol N°4797-
2008 fijó el límite de tenencia de espectro radioeléctrico en 60 MHz. Ese mismo
año, Subtel adjudicó un total de 90 MHz en la banda AWS (1.700 y 2.100 MHz)
para el servicio de datos, con lo cual se alcanzó una asignación total de 260 MHz
de espectro en el mercado de servicios de telecomunicaciones móviles.
126. En los años 2009, 2011 y 2013, Subtel adjudicó nuevos bloques de espectro
radioeléctrico para servicios móviles, sumando un total de 210 MHz al mercado.
Por otra parte, y tal como se indicó supra, la RE N°6.554/2010 modificó la Norma
Técnica de la Banda 3.5, y permitió entregar servicios móviles previa solicitud
de concesión de los operadores. De este modo, la atribución de bandas de fre-
cuencias a servicios móviles sumaba, en total, 770 MHz al año 2019, tal como lo
describe la Tabla N°4.
tabla n°4: bandas concesionadas y atribuidas a servicios móviles

Banda Entel Claro Movistar VTR WOM Destinadas no TOTAL
(MHz) (MHz) (MHz) (MHz) (MHz) (MHz) asignadas (MHz)
700 30 20 20 20 90
850 25 25 50
900 20 20
1.900 60 30 30 120
AWS 30 60 30 120
2.600 40 40 40* * 120
3.500 [1] 100 50 50** 50*** 50 250
TOTAL 250 165 115 80 60 100 770
* Movistar tiene 12 MHz más en RM a través de un servicio intermedio. VTR tiene 36 MHz como servicio
intermedio en las comunas de la Serena y Coquimbo; 24 MHz en las comunas de Osorno, Iquique,
Pirque, Puente Alto, San Bernardo y Colina, en las ciudades de Valdivia, Puerto Montt y Temuco, y en la
provincia de Santiago; y 12 MHz en las ciudades de Valparaíso, Viña del Mar y Concepción.
** Movistar cuenta con concesiones en las regiones X, XI y XII.
*** Otorgada a VTR desde las regiones XV a IX.
[1] Un mayor detalle de la situación de esta banda de frecuencias se encuentra en la siguiente sección,
párrafo 138, Tabla N°7.
Fuente: Elaboración propia en base a la Tabla N°8 de la Resolución N°59/2019.
127. En razón de la evolución y desarrollo que experimentó el servicio de trans-

misión de datos móviles a partir de 2009, y atendido que las conexiones 3G -que
permitían la transmisión simultánea de voz y datos- lograron superar a las cone-
xiones 2G en 2012, las Sentencias N°153/2016, N°154/2016 y N°156/2017, así como
la Resolución N°59/2019 sobre límites máximos de uso de espectro radioeléctri-
co, dieron por superada la diferencia entre el mercado de telefonía móvil y el de
trasmisión de datos de alta velocidad, sin perjuicio de que ya se habían conside-
rado como un solo mercado en la Resolución N°27/2008 para efectos de anali-
zar las condiciones de ingreso. Adicionalmente, dichas sentencias comenzaron
a distinguir dentro del mercado de los servicios móviles de telecomunicaciones,
un mercado mayorista y un mercado minorista.
128. En ese sentido, en la Resolución N°59/2019, se estableció que “[e]n el mer-

cado mayorista (…) participan como oferentes los operadores móviles con dere-
chos de uso del espectro radioeléctrico y red o infraestructura de transmisión
(“OMR”), los cuales transan servicios al por mayor y capacidades de transmisión
a operadores móviles virtuales (“OMV”) u otros operadores a través de servicios
de roaming” (párrafo 102). En este mercado mayorista, las participaciones de

los incumbentes pueden medirse por tipo de tecnología, tal como da cuenta la
siguiente tabla.
tabla n°5: participaciones de mercado según número de antenas
por tipo de tecnología a enero de 2017
Tecnología Claro Entel Movistar WOM
2G [20-40]% [30-50]% [20-40]% 0%
3G [10-30]% [20-40]% [20-40]% [0-20]%
4G [10-30]% [10-30]% [20-40]% [20-40]%
INDOOR [0-20]% [40-60]% [10-30]% [0-20]%
Total [10-30]% [20-40]% [20-40]% [0-20]%
Fuente: Tabla N°9 de la Resolución N°59/2019.
129. En el mercado minorista de telefonía móvil, en tanto, los operadores ofre-

cen servicios de voz y transmisión de datos. Al efecto, en la Resolución N°59/2019
se señaló que “los oferentes en el mercado minorista son los OMR y OMV que
prestan servicios móviles de telecomunicaciones en general, es decir, servicios
públicos de telefonía móvil y transmisión de datos móvil, incluyendo los ser-
vicios de Internet de las cosas (“IoT”)” (párrafo 104). A septiembre de 2018, los
operadores móviles de red tenían una participación de mercado conjunta de
97% para servicios de telefonía móvil, medido según el tráfico anual móvil de
salida, y de 98% para servicios de transmisión de datos de alta velocidad o ban-
da ancha móvil, lo que muestra una baja penetración de los operadores móviles
virtuales.
130. En cuanto a las participaciones de mercado, estas se mantuvieron estables

hasta la entrada de WOM en 2015, según se muestra en la Tabla N°6, con una
baja progresiva del índice de concentración de mercado HHI, la que se acentúa
con la llegada de dicho operador.
tabla n°6: participaciones de mercado en telefonía móvil

por número de abonados (diciembre de 2007 – diciembre de 2019)
Año Claro Entel Movistar WOM* VTR Otros HHI
2007 18,06% 39,65% 42,29% 0,00% 0,00% 0,00% 3.687
2008 18,58% 38,80% 42,57% 0,05% 0,00% 0,00% 3.663
2009 19,61% 38,29% 42,02% 0,08% 0,00% 0,00% 3.616
2010 22,49% 36,42% 40,95% 0,14% 0,00% 0,00% 3.509
2011 23,14% 37,44% 39,24% 0,17% 0,00% 0,01% 3.477
2012 24,24% 36,68% 37,82% 0,47% 0,33% 0,47% 3.364
2013 21,78% 37,50% 38,49% 0,96% 0,30% 0,97% 3.364
2014 22,72% 35,62% 38,31% 1,43% 0,45% 1,48% 3.257
2015 23,20% 34,95% 36,60% 2,89% 0,57% 1,79% 3.111
2016 25,50% 32,89% 32,17% 6,69% 0,70% 2,05% 2.816
2017 24,82% 31,77% 30,14% 10,91% 0,92% 1,43% 2.656
2018 24,00% 31,08% 28,09% 14,86% 0,99% 0,98% 2.554
2019 23,03% 30,55% 25,36% 18,99% 1,17% 0,90% 2.470
* A partir del mes de julio de 2015 el operador Nextel pasa a ser oficialmente WOM.
** Las participaciones de mercado para datos 3G y 4G muestran prácticamente los mismos resultados
que para voz, con un índice de correlación de Pearson que alcanza a 96,4%.
Fuente: Elaboración propia a partir de información de Series Estadísticas Subtel: https://www.subtel.
gob.cl/estudios-y-estadisticas/telefonia/ [última vista: 7 de julio de 2020].
131. Finalmente, se debe tener presente que, a partir de 2010, tuvieron lugar una
serie de modificaciones regulatorias que imprimieron una mayor competencia
en este mercado, las que se describieron detalladamente en la parte conside-
rativa de la Resolución N°59/2019. Entre ellas, destacan las siguientes: (i) la Ley
N°20.478 del año 2010 y el Decreto Supremo N°99/2012 del MTT, que introdujeron
la figura de concesionarios de servicios intermedios con objeto exclusivo, per-
mitiendo ampliar la oferta de la infraestructura móvil; (ii) la implementación de
la portabilidad numérica, aprobada por la Ley N°20.471 del año 2010 y sus regu-
laciones complementarias (Decreto Supremo N°379/2010 del MTT y Resolución
Exenta de Subtel N°5.400/ 2011); (iii) la prohibición de ofertar planes discrimina-
torios entre tarifas on-net y off-net, establecida en la Instrucción de Carácter
General (“ICG”) N°2/2012 modificada por la ICG N°4/2015, así como la implemen-
tación de una nueva política de cargos de acceso; y (iv) una serie de innovacio-
nes en los procesos tarifarios móviles introducidas por Subtel, en los que las
bases técnico-económicas establecieron como empresa modelo una firma con-
vergente multiservicio y el cálculo de la tarifa de acceso a su nivel eficiente.
132. Como se puede apreciar, las condiciones de competencia en el mercado de

los servicios móviles han mutado con el tiempo y su concentración ha dismi-
nuido. Adicionalmente, se debe considerar que este mercado se ha masificado
y desarrollado conforme a los avances tecnológicos y, en la actualidad, los ser-
vicios móviles se presentan como sustitutos cercanos de los servicios fijos de
telecomunicaciones, pero no a la inversa.
Situación actual de la Banda 3.5
133. En forma previa al análisis de los eventuales efectos en la competencia de

los actos consultados, conviene realizar ciertas precisiones respecto de la Ban-
da 3.5 y las tecnologías de explotación asociadas a ella.
134. En la Resolución N°59/2019, este Tribunal determinó que la macrobanda

media (bandas de frecuencias que van desde los 3 GHz a los 6 GHz), donde se en-
cuentra la Banda 3.5, presentaba propiedades físicas de cobertura, capacidad
y latencia que la hacían diferenciarse del resto de las macrobandas de frecuen-
cias del espectro radioeléctrico. A su vez, la Banda n78 (comprendida entre los
3.300 y 3.800 MHz), tal como se dijo en el párrafo 85, ha sido identificada interna-
cionalmente como prioritaria para la provisión de servicios 5G.
135. Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, tal como se consignó

en la mencionada Resolución N°59/2019 (párrafos 143 y 150) y según han dado
cuenta diversos aportantes en autos (fojas 531, 618 y 1287), la Banda n78 no es la
única banda de frecuencias apta para prestar servicios móviles de quinta gene-
ración o 5G y, además, un operador requerirá de un portafolio de espectro que
equilibre las propiedades físicas de éste, indicadas supra, para la provisión de
dichos servicios. Así, en lo referido a servicios 5G, un operador móvil requerirá
de espectro no solo en la Banda n78 (que comprende la Banda 3.5, según se ha
definido en esta resolución), sino que también en bandas milimétricas y en ban-
das de frecuencias bajo los 2 GHz.
136. Por otra parte, deben tenerse en consideración que las distintas bandas
de frecuencias identificadas por la 3rd Generation Partnership Project (“3GPP”)
para la prestación de servicios móviles de nueva generación (release 15 de 2017)
pueden ser explotadas por diversas tecnologías o modos de duplexación, a

saber: “(i) bandas dúplex de división de frecuencias o FDD en las bandas ba-
jas, donde la estación escapaz de transmitir y recibir señales al mismo tiempo
-como en una llamada telefónica-; (ii) bandas dúplex por división de tiempo o
TDD en las bandas medias y altas, que separa las señales emitidas y recibidas
en intervalos de tiempo; y (iii) bandas suplementarias de enlace descendente
(SDL) y ascendente (SUL)” (párrafo 137, Resolución TDLC N°59/2019). En particu-
lar, la Banda 3.5, objeto de esta consulta, puede ser explotada mediante el modo
TDD2.
137. Según consta a fojas 1119 y siguientes, originalmente Claro podía proveer
servicios fijos inalámbricos en la Banda 3.5 mediante tecnología de acceso
TDMA/FDD (Time-Division Multiple Access/Frequency-Division Duplex), pero
en 2018 solicitó modificar la concesión e incorporar una nueva tecnología de ex-
plotación, a saber, la LTE-TDD (Long-Term Evolution Time-Division Duplex). Por
otra parte, a fojas 767 y siguientes, Entel indica que en 2001 se convirtió en con-
cesionario de la Banda 3.5 explotándola, inicialmente, con la tecnología WLL y,
luego, en 2003 con tecnología WiMAX. Dado el fracaso de ambas tecnologías y
tras el desarrollo de la tecnología LTE- TDD Massive MIMO en 2016, Entel solicitó
a Subtel un cambio en la tecnología de acceso para proveer a los usuarios el
servicio BAFI. En definitiva, y tal como lo sostiene la FNE a fojas 1210 y siguien-
tes, la tecnología actualmente utilizada por las recurridas para la provisión de
servicios en la Banda 3.5 sería compatible con la tecnología requerida para la
provisión de servicios móviles 5G, especialmente en el caso de Entel.
138. La situación actual de las concesiones en la Banda 3.5, tras la dictación de

las resoluciones de Congelamiento y Complementaria, se describe en la tercera
columna de la Tabla N°7. Por su parte, la banda de frecuencias 3.600-3.700 MHz
se encuentra con atribuciones distintas que son descritas en la misma Tabla,
mientras que la banda de frecuencias 3.700-3.800 MHz cuenta con diversas asig-
naciones satelitales.
2
ETSI (2019). Technical Report ETSI TR 121 915 V15.0.0 (p. 35). Recuperado de: https://www.etsi.org/
deliver/etsi_tr/121900_121999/121915/15.00.00_60/tr_121915v150000p.pdf [última vista: 13 de
marzo de 2020].
tabla n°7: estado de la banda 3.400-3.800 mhz

Previo a las resoluciones
Banda de frecuencias de Congelamiento y Situación actual (MHz)
Complementaria (MHz)
Entel (50), Claro (25), VTR (25), Entel (50), Claro (15), VTR (15),
3.400–3.500 MHz
Telsur (25) y Movistar (25) Telsur (15) y Movistar (15)
Entel (50), Claro (25), VTR (25), Entel (0), Claro (15), VTR (15),
3.500–3.600 MHz
Telsur (25) y Movistar (25) Telsur (15) y Movistar (15)
Atribuida a la prestación de servicios fijos y móviles. No ha sido

3.600–3.650 MHz
asignada y no cuenta con una Norma Técnica de uso.
Atribuida a la prestación de servicios públicos e intermedios

de telecomunicaciones, mediante la operación de equipos de
3.650–3.700 MHz transmisión de datos de servicio fijo. Diversas asignaciones para
servicios punto-multipunto en las regiones Metropolitana, de
O’Higgins y de Los Ríos.
Atribuida a la prestación de servicios fijos por satélite (por ejem-

3.700–3.800 MHz
plo, TV Satelital).
En la banda 3.400–3.800 MHz, previo a la dictación de la Resolución Exenta de Subtel N°1289/2018

(congelamiento), Entel tenía 50 MHz nacionales y 50 MHz regionales en todo el país; Claro tenía 50
MHz nacionales; VTR tenía 50 MHz en las regiones de Arica y Parinacota y de la Araucanía; Telsur tenía
50 MHz en las regiones de Los Ríos y de Los Lagos; y Movistar tenía 50 MHz en las regiones de Aysén
y de Magallanes y la Antártica Chilena. Al momento de la Consulta, posterior a la Resolución Exenta
de Subtel N°1953/2018 (Complementaria), Entel tiene 25 MHz nacionales y 25 MHz regionales en todo
el país; Claro tiene 30 MHz nacionales; VTR tiene 30 MHz en las regiones de Arica y Parinacota y de la
Araucanía; Telsur 30 MHz en las regiones de Los Ríos y de Los Lagos; y Movistar 30 MHz en las regiones
de Aysén y de Magallanes y la Antártica Chilena.
Fuente: Elaboración propia en base a información aportada por Subtel a fojas 1257 y siguiente, y por
la FNE a fojas 1187.
139. Sobre la base de los antecedentes expuestos en los párrafos precedentes,

es posible concluir lo siguiente: (i) el mercado de servicios fijos de telefonía lleva
años en declive, exceptuando las conexiones de acceso fijo a internet; (ii) dicho
mercado ha sido superado por el de servicios móviles de telefonía; (iii) la Ban-
da 3.5 se ha vuelto importante para los servicios móviles de quinta generación,
pero no es la única banda útil y necesaria para proveerlos; (iv) Subtel dispone de
capacidad espectral para concursar en la Banda 3.5; y (v) a esta fecha, ningún
operador cuenta con autorización de Subtel para proveer servicios móviles en
dicha banda.
D. Efectos en la competencia de los actos consultados
140. Como se señaló en el párrafo 88, en esta sección se analizará si la Resolución

de Congelamiento y la Resolución Complementaria infringen o pueden infringir
las normas de competencia en lo relativo a la competencia por la cancha, esto
es, por el espectro radioeléctrico, establecidas en la Ley General de Telecomuni-
caciones, para luego revisar si las referidas resoluciones confieren ventajas a los
actuales concesionarios de la Banda 3.5 para desplegar y comercializar servicios
mediante tecnología 5G, y, de existir dichas ventajas, si estas afectan la libre com-
petencia.
Eventual infracción de la Ley General de Telecomunicaciones
141. Para efectos de resolver el primer asunto descrito en el párrafo anterior, es

conveniente tener presente algunas disposiciones de la LGT atingentes en esta
materia, particularmente en lo que dice relación con la regulación del espectro
radioeléctrico.
142. De acuerdo con el artículo 2° de la LGT, el espectro radioeléctrico es un bien

nacional, cuyo dominio pertenece a la nación toda. A su vez, el artículo 8° de la
misma ley establece que el uso y goce de las frecuencias del espectro radioeléctri-
co es de libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias
de telecomunicaciones, especialmente temporales, otorgadas por el Estado, y
que se requiere concesión otorgada por decreto supremo para la instalación, ope-
ración y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones, entre otros. Por
otra parte, el artículo 13 C de la LGT dispone que el MTT debe llamar a concurso
público para otorgar concesiones o permisos para servicios de telecomunicacio-
nes en caso que exista una norma técnica, publicada en el Diario Oficial, que solo
permita otorgar un número limitado de concesiones o permisos a su respecto.
Asimismo, establece que se asignará la concesión o permiso al postulante cuyo
proyecto, ajustándose cabalmente a las bases del concurso, ofrezca las mejores
condiciones técnicas que asegure una óptima transmisión o un excelente servi-
cio. De haber dos o más postulantes en igualdad de condiciones, la ley establece
que se resolverá la asignación entre estos mediante licitación.
143. Como se señaló, en el caso de la Banda 3.5, la RE N°1.498/1999 establece la nor-

ma técnica aplicable a dicha banda, que dispone que puede prestarse el servicio
público telefónico inalámbrico, estableciendo que solo se puede otorgar un número
limitado de concesiones. Por lo anterior, en línea con lo establecido en el artículo
13 C de la LGT, las concesiones para prestar dicho servicio deben ser asignadas por
concurso público. Luego, como se señaló en el párrafo 106, la RE N°6.554/2010 mo-
dificó la RE N°1.498/1999 y amplió el uso atribuible a la Banda 3.5, indicando que
también puede ser empleada para suministrar el servicio público de telefonía mó-
vil. Adicionalmente, dispuso que las concesionarias de servicio público telefónico
local inalámbrico en la referida banda, interesadas en prestar el servicio de telefo-
nía móvil, “deberán solicitar las respectivas concesiones sobre la misma banda de
frecuencias autorizada”, sin precisar si estas nuevas concesiones deben obtenerse
mediante concurso público o si basta una solicitud de modificación de las concesio-
nes vigentes de modo de incorporar la prestación de servicios móviles.
144. Por su parte, la Resolución de Congelamiento ordenó la suspensión de la-

soperaciones de todos los servicios de telecomunicaciones autorizados en la
Banda 3.5, y dispuso que no se otorgarán nuevas autorizaciones en dicha banda
para la prestación de servicios de telecomunicaciones ni se autorizarán modi-
ficaciones para las autorizaciones ya existentes. Luego, la Resolución Comple-
mentaria exceptuó de la Resolución de Congelamiento las siguientes sub ban-
das: (i) 3.400-3.450 MHz; (ii) 3.475-3.490 MHz; (iii) 3.575-3.590 MHz; (iv) 3.450-3.465
MHz; y (v) 3.550-3.565 MHz,y agregó que lo establecido en la RE N°1.498/1999,
modificada por la RE N°6.554/2010, será aplicable en dichas bandas a los con-
cesionarios de servicios públicos e intermedios a contar de la fecha en que se
encuentre firme la resolución de adjudicación del concurso para asignar conce-
siones o permisos para prestar servicios móviles en las bandas de frecuencias
entre 3.400 y 3.800 MHz, fecha a partir de la cual dejaría de regir la Resolución de
Congelamiento.
145. De ese modo, la Resolución Complementaria dispone que las actuales con-
cesionarias solo podrán solicitar concesiones para prestar servicios móviles
en las bandas exceptuadas de la Resolución de Congelamiento una vez que se
haya realizado el concurso público para asignar concesiones o permisos en la
Banda 3.5 y que la resolución de adjudicación respectiva se encuentre firme.
146. A pesar de que la Resolución Complementaria indica que los concesiona-

rios actuales de servicios fijos inalámbricos sólo pueden solicitar las respec-
tivas concesiones para prestar servicios móviles después de que se hayan ad-
judicado los futuros concursos para prestar estos últimos en la Banda 3.5, la
Consultante advierte que es posible interpretar que Subtel los eximiría de parti-
cipar en un futuro concurso para prestar servicios móviles en dicha banda.
147. Sin embargo, la interpretación armónica de las disposiciones de la LGT ci-

tadas en el párrafo 142 permite concluir que debe existir un concurso público
para otorgar concesiones o permisos para servicios móviles en la referida Ban-
da 3.5, sin que se pueda eximir de este concurso a las actuales concesionarias
de dicha banda, toda vez que existe una norma técnica que solo permite otorgar
un número limitado de concesiones o permisos a su respecto, y la ley no estable-
ce ninguna excepción sobre quiénes deben participar en el concurso público y,
por lo tanto, no cabe realizar distinción alguna. No se debe olvidar que la LGT
forma parte del derecho público regulatorio y, en este sentido, las autoridades
encargadas de su aplicación, en este caso, Subtel, sólo pueden realizar aquello
que está expresamente permitido, en línea con los principios establecidos en los
artículos 6° y 7° de la Constitución Política.
148. Esa pareciera ser también la posición de Subtel. Si bien en este proceso no
se ha pronunciado formalmente sobre este punto, en la consulta Rol NC N°448-
18 que diolugar a la Resolución N°59/2019, dicho organismo solicitó que se dis-
pusiera que en una futura licitación de servicios móviles en la Banda 3.5 se deba
otorgar preferencia a las actuales concesionarias de servicios de telefonía fija
inalámbrica. Al respecto, si bien en la Resolución N°59/2019, confirmada en esta
materia por la Excma. Corte Suprema, no existe un pronunciamiento específico
sobre ello (“sin perjuicio de lo que pueda disponer el regulador en caso de surgir
necesidades técnicas que lo ameriten” (c° 55, sentencia Rol N°181-2020)), de la
presentación efectuada por Subtel en dicha consulta puede desprenderse que
no estaba considerando eximir a las incumbentes de participar en un futuro
concurso en la Banda 3.5 para la provisión de servicios móviles, sino más bien,
en comprometerse a asignarles una porción de espectro equivalente al que de-
vuelvan previo al concurso y en la misma banda de frecuencias (fojas 2689 vta.
y 2670, expediente Rol NC N°448-18). En caso contrario, esto es, que Subtel enten-
diera que se puede eximir a los incumbentes de participar en un futuro concurso

en la Banda 3.5, habría una vulneración de lo establecido en la LGT, por las razo-
nes ya señaladas.
149. Junto con lo anterior, cabe precisar que los incumbentes tampoco podrían
solicitar una modificación de su concesión para extenderla a servicios móviles,
toda vez que el tipo de servicio es un elemento inmodificable de la concesión en
virtud de lo establecido en el artículo 14 de la LGT.
150. En definitiva, de seguirse la interpretación expuesta en el párrafo 147, se

puede concluir que lo dispuesto en las resoluciones de Congelamiento y Comple-
mentaria, en relación con lo establecido en la RE N°1.498/1999, modificada por la
RE N°6.554/2010, no infringe la normativa de libre competencia. Por el contrario,
si dichas resoluciones se interpretan en el sentido de que las actuales concesio-
narias solo requieren solicitar una modificación de su concesión y no requieren
participar en un futuro concurso público para prestar servicios de telefonía móvil
en la Banda 3.5, podrían infringirse las normas de libre competencia.
Eventuales ventajas para desplegar y comercializar servicios 5G derivadas de

las Resoluciones de Subtel
151. Respecto de las eventuales ventajas de primer jugador que tendrían las in-
cumbentes en la Banda 3.5, este apartado separará la discusión en dos niveles:
primero, si Entel y Claro tienen ventajas de primer jugador para la provisión de
servicios 5G en la Banda 3.5; segundo, en el caso de existir dichas ventajas, si
éstas derivan de las resoluciones de Congelamiento y Complementaria, y si in-
fringen la normativa de libre competencia.
a) Existencia de ventajas de primer jugador en beneficio de los incumbentes
152. El objeto de esta sección se enmarca en las eventuales ventajas que ten-
drían las actuales concesionarias de la Banda 3.5 derivadas de la tenencia de
espectro, por cuanto la infraestructura que pueden desplegar por tener dicha
concesión también podría ser utilizada para prestar servicios 5G, según se indi-
có en el párrafo 137.
153. Las ventajas de primer jugador ( first-mover advantages) son definidas en

la literatura como la capacidad que tienen las empresas pioneras para obtener
beneficios económicos positivos o superiores al costo de capital, ya sea porque
poseen recursos únicos, previeron un escenario particular de mercado o por
mera suerte (véase Lieberman & Montgomery (1988). First-mover advantages.
Strategic Management Journal, 9(S1), 41–58. doi:10.1002/smj.4250090706).
154. En telecomunicaciones móviles, las ventajas de primer jugador se relacio-

nan, principalmente, con la titularidad de una concesión -incumbencia- y con un
despliegue pionero de infraestructura y servicios, lo que redunda en mayores
participaciones de mercado y mejores resultados financieros operativos res-
pecto de los posteriores entrantes (véase Jakopin & Klein (2012). First-mover and
incumbency advantages in mobile telecommunications. Journal of Business Re-
search, 65(3) 362–370). No obstante, es importante tener en cuenta que la deci-
sión de entrada o de ser pionero no está exenta de riesgos, pues resulta de una
ponderación que se hace de los obstáculos que se proyectan al entrar tempra-
namente y los costos que conllevaría entrar tardíamente.
155. Movistar ha sostenido en autos que las incumbentes Claro y Entel tendrían
ventajas de primer jugador porque tienen concesiones en la Banda 3.5 que les
han permitido desplegar infraestructura compatible con 5G. A su juicio, esto
constituiría un costo hundido para ellas y representaría una ventaja irreplica-
ble para las demás empresas de telecomunicaciones móviles en los futuros con-
cursos que se dispongan al efecto.
156. Para determinar si la afirmación de la Consultante es efectiva, conviene acla-

rar tres materias: (i) qué se entiende o cuáles son los denominados servicios de
quinta generación o 5G; (ii) cuáles son las necesidades de espectro radioeléctrico
para 5G; y (iii) cuáles son las necesidades de infraestructura compatible con 5G.
157. Las tecnologías móviles de quinta generación (sucesoras del 4G) son aque-
llas que permitirán prestar servicios que cumplan con los objetivos o estándares
planteados por el Sector de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (“UIT-R”) denominados International Mobile Telecommu-
nications-2020 (“IMT-2020”) para redes, dispositivos y servicios 5G. De acuerdo
con lo establecido en la Resolución N°59/2019, estos estándares “[…] se pueden

agrupar en: (i) Banda Ancha Móvil Mejorada (“eMBB”, en inglés): pensada para
entornos interiores (penetración de edificios) y exteriores, colaboración empre-
sarial y realidad virtual; (ii) Comunicaciones Masivas entre Máquinas (“mMTC”,
en inglés): Internet de las Cosas (“IoT”, en inglés), seguimiento de activos, agricul-
tura inteligente, ciudades inteligentes, entre otras aplicaciones; y, (iii) Comuni-
caciones Ultrafiables y de Baja Latencia (“URLLC”, en inglés) para vehículos au-
tónomos, redes eléctricas inteligentes, aplicaciones médicas y automatización
industrial” (párrafo 151).
158. A su vez, se debe tener en cuenta que el 3GPP ha entregado la especifi-

cación de las bandas de frecuencias denominadas new radio (“NR”) para 5G,
agrupándolas en dos rangos de frecuencias: (i) FR1, para aquellas frecuencias
comprendidas entre los 450 MHz y los 6 GHz (conocidas como bandas bajas y
medias), donde la tecnología LTE (utilizada para servicios 4G) será compatible
para prestar servicios 5G. En este rango de frecuencias se encuentra la Banda
3.5; y (ii) FR2, para las frecuencias comprendidas entre los 24,25 GHz y los 52,6
GHz (conocidas como bandas altas o milimétricas), sobre las cuales se desarro-
llará la tecnología 5G.
159. Respecto de las necesidades de espectro para 5G, tal como se ha indicado
supra, la tecnología móvil 5G se ha estandarizado, inicialmente, para bandas de
frecuencias por debajo de los 6 GHz y, posteriormente, para bandas por encima
de los 24,25 GHz (bandas milimétricas). Respecto de estas últimas, en la actua-
lidad no existen asignaciones móviles en dicho rango de frecuencias en Chile ni
tampoco tecnología compatible con 5G desplegada, por lo que no será necesa-
rio ahondar en ellas ya que todas las empresas serían entrantes en las bandas
milimétricas. Respecto del primer rango de frecuencias, esto es, las bandas por
debajo de los 6 GHz, tal como se señaló en la Resolución N°59/2019, solo algunas
de ellas han sido estandarizadas y atribuidas por la 3GPP para la provisión de
servicios de telecomunicaciones móviles y son efectivamente utilizadas en Chi-
le (párrafo 133).
160. Adicionalmente, conviene tener presente que las bandas de frecuencias di-
fieren en sus propiedades físicas de cobertura, capacidad y latencia, siendo las
bandas bajas las que presentan mejores propiedades de cobertura, y las ban-
das altas las que presentan mejores propiedades de capacidad y latencia. De
los objetivos o estándares perseguidos por las IMT-2020 para 5G se desprende
que será necesario explotar cada una de estas propiedades físicas antes indica-
das, es decir, aprovechar la complementariedad entre distintas bandas de fre-
cuencias (un mix de frecuencias), lo que se confirmó en la Resolución N°59/2019
(párrafos 141 y 150) y en la sentencia Rol N°181-2020 de la Excma. Corte Suprema
(c° 14). En consonancia con dichos estándares y en lo que respecta a las bandas
por debajo de los 6 GHz, si bien la Banda n78 ha sido definida como prioritaria, lo
cierto es que las empresas deberán explotar una capa de cobertura con bandas
de frecuencias por debajo de los 2 GHz, y otra capa que equilibre capacidad y
cobertura con bandas de frecuencias entre los 2 y 6 GHz 3. En consecuencia, las
eventuales ventajas de primer jugador a las que refiere esta sección estarían
acotadas, tecnológicamente, a esta última capa.
161. Respecto de las bandas NR, el 3GPP ha identificado el modo de explotación

de las mismas, para lo cual las clasifica en tres categorías: (a) bandas dúplex de
división de frecuencias o FDD en las bandas bajas, donde la estación es capaz
de transmitir y recibir señales al mismo tiempo -como en una llamada telefóni-
ca-, pero conservando una banda de guarda entre los enlaces; (b) bandas dúplex
por división de tiempo o TDD que separa las señales emitidas y recibidas en
intervalos de tiempo, sin la necesidad de una banda de guarda; y (c) bandas su-
plementarias de enlace descendente (SDL) y ascendente (SUL). Lo anterior es re-
levante desde el punto de vista de los requerimientos de espectro e infraestruc-
tura para 5G, principalmente en las bandas superiores a 3 GHz. En estas bandas
de frecuencias, el modo de explotación estandarizado para las bandas 5G NR es
TDD, con requerimientos mínimos de espectro contiguo de 80 MHz para cumplir
con los estándares 5G4, por lo que las actuales asignaciones de espectro en la
Banda 3.5, a pesar de ser compatibles, serían ineficientes e insuficientes para
obtener ventajas respecto de la prestación de servicios 5G, ya que ninguno de
los actuales concesionarios cuenta con 80 MHz contiguos.
3
Véase (i) Wan et al (2018). 4G/5G Spectrum sharing for enhanced mobile broad-band and IoT
Services (p. 1); (ii) Huawei (2018). 5G Spectrum: Public Policy Position (pp. 5-8); y (iii) GSMA (2019). 5G
Spectrum: GSMA Public Policy Position (p. 4).
4
Íbidem.
162. Lo anterior, sumado al hecho que las incumbentes no cuentan con conce-
siones móviles en la Banda 3.5, y lo indicado en el párrafo 147 respecto de la
necesidad de concursar para obtener dichas concesiones, sería suficiente para
descartar las eventuales ventajas de primer jugador derivadas de la incumben-
cia o tenencia espectral en la referida banda de frecuencias. Por lo tanto, en lo
sucesivo, este Tribunal se centrará en las eventuales ventajas de primer juga-
dor derivadas del despliegue anticipado de infraestructura compatible con la
red 5G en caso de que una de las incumbentes se adjudique una concesión para
prestar servicios móviles en la Banda 3.5.
163. De acuerdo con los antecedentes de autos, tanto Entel como Claro han des-
plegado infraestructura compatible con la red 5G en la Banda 3.5 (Entel para
proveer el servicio BAFI en zonas aisladas o no cableadas, y Claro en menor me-
dida). Este despliegue podría entregarles eventuales ventajas de primer jugador
a dichos operadores; sin embargo, como se verá, dichas ventajas no son signifi-
cativas.
164. En efecto, tal como se concluye en los informes de fojas 1355, 1691 y 1724, el
despliegue de infraestructura de 5G de Entel y Claro es todavía insuficiente, por
cuanto dicho despliegue requerirá de cambios relevantes en la red de acceso,
transmisión y núcleo, lo que necesariamente se traducirá en nuevas inversiones
en infraestructura que puedan soportar los nuevos equipos de radio y en el em-
plazamiento de nuevos sitios para conformar la red 5G NR.
165. Junto con lo anterior, se debe tener presente que no es indispensable con-
tar con una concesión en la Banda 3.5 para comenzar a desplegar infraestruc-
tura compatible con la red 5G por cuanto existe algún grado de sustituibilidad
entre las bandas de frecuencias que conforman la capa que equilibra cobertura
y capacidad (entre 2 y 6 GHz). De hecho, las incumbentes en el mercado de ser-
vicios móviles podrían identificar deficiencias en aspectos de infraestructura
de soporte, energía y transmisión que les permitan disminuir el tiempo de insta-
lación de equipos compatibles con 5G en las bandas por debajo de los 3 GHz y,
también, en las bandas por sobre los 3 GHz una vez que se realicen en el futuro
los concursos de espectro. Al respecto, el informe de fojas 1724 indica “que la lo-
calización de las macroceldas de cobertura de la banda media requeridas para
5G presenta plena compatibilidad, por sus características de propagación, con

los emplazamientos actuales del servicio móvil de AWS, 1,9 GHz y 2,6 GHz.” Por
lo tanto, avanzar en el despliegue de infraestructura compatible con 5G depen-
derá exclusivamente del incumbente y de la planificación que realice.
166. En resumen, considerando la especificidad de los servicios 5G, las necesi-

dades de espectro radioeléctrico y las de infraestructura, se puede concluir que
las incumbentes del mercado de telecomunicaciones móviles -y no solamente
las concesionarias de servicios fijos inalámbricos- podrían desplegar infraes-
tructura compatible con la red 5G en bandas de frecuencias por debajo de los 3
GHz, que son las que actualmente cuentan con asignaciones móviles.
167. En conclusión, las eventuales ventajas de primer jugador que tendrían

Entel y Claro por haber desplegado infraestructura compatible con 5G a nivel
nacional en la Banda 3.5 no son significativas. A mayor abundamiento, las even-
tuales ventajas de primer jugador que tendrían estas empresas por este des-
pliegue anticipado de infraestructura no se derivan de la dictación de la Resolu-
ción de Congelamiento y de la Resolución Complementaria, tal como se explica
en la siguiente sección.
b) Relación entre las ventajas de primer jugador y las Resoluciones de

Subtel objeto de la Consulta
168. Si bien en los párrafos anteriores se concluye que pueden existir eventua-
les ventajas no significativas de primer jugador en favor de los actuales con-
cesionarios de la Banda 3.5, es necesario analizar si dichas ventajas son una
consecuencia de las resoluciones objeto de esta consulta, o si se explican por
factores diversos a la dictación de las referidas resoluciones.
169. En cuanto a la Resolución de Congelamiento, según se señaló supra, esta

dispuso que en la banda 3.400-3.800 MHz no se otorgarían nuevas autorizacio-
nes para la prestación de servicios de telecomunicaciones, ni recepciones de
obra, ni modificaciones a las ya existentes, y ordenó la suspensión de las opera-
ciones de todos los servicios de telecomunicaciones que a esa fecha se encon-
traban autorizados en la Banda 3.5. En ese entendido, la Resolución de Conge-
lamiento no tiene la aptitud para generar ventajas competitivas en favor de los

incumbentes.
170. Por su parte, la Resolución Complementaria excluyó de la Resolución de

Congelamiento la prestación de ciertos servicios en determinadas bandas de
frecuencias, de modo que permitió a las concesionarias mantener en operación
parte de los servicios autorizados en virtud de la norma técnica y las conce-
siones respectivas. Tal como se concluyó supra en el párrafo 117, la Resolución
Complementaria no amplió el tipo de servicio concesionado ni autorizó la pres-
tación de servicios no comprendidos en la concesión. Por el contrario, las conce-
siones vigentes en la Banda 3.5 siempre han permitido la prestación de servicios
fijos inalámbricos, incluyendo tanto la transmisión de voz como de datos. En
consecuencia, la Resolución Complementaria se limitó a restituir, en parte, el
statu quo vigente con anterioridad a la dictación de la Resolución de Congela-
miento.
171. La circunstancia de que cierta infraestructura utilizada para prestar ser-

vicios de telefonía fija inalámbrica sea compatible con la red 5G, es una conse-
cuencia natural de la evolución del mercado y el dinamismo tecnológico.
172. En conclusión, las eventuales ventajas de primer jugador que tendrían Entel
y Claro por el despliegue de infraestructura en la Banda 3.5 no se han producido
como consecuencia de las resoluciones de Congelamiento y Complementaria dic-
tadas por Subtel, sino más bien guardan relación con elementos diversos como la
incumbencia, el avance tecnológico y la decisión estratégica de estas firmas.
c) Efectos en la competencia de las ventajas de primer jugador
173. Sin perjuicio de que las eventuales ventajas de primer jugador que tendrían
Entel y Claro no son significativas ni derivan de los actos consultados (resolucio-
nes de Congelamiento y Complementaria), en lo que sigue se analizará con ma-
yor profundidad si estas ventajas tienen efectos en la competencia. Lo anterior,
además, resulta conveniente de analizar por lo señalado por la Excma. Corte
Suprema en la Sentencia N°181/2020, en la que, a propósito de la gradualidad en
la fijación del límite de espectro en la banda media indicó que “la participación
temprana de sólo dos operadores les conferiría una ventaja difícil de alcanzar
para los agentes restantes” (c° 16 literal c), en línea con lo señalado en el párrafo
154 de la presente resolución, y en los informes de fojas 1501 y 1569. Para estos
efectos, se deben considerar ciertos antecedentes relevantes adicionales a los
expuestos precedentemente.
174. En primer lugar, el costo de los terminales (celulares) aptos para 5G sería
alto durante los primeros años del servicio, por lo que la adopción de la tecno-
logía será paulatina, tal cual sucedió con la adopción del 4G. Se estima que du-
rante el primer año de despliegue de la red 5G menos del 5% de los usuarios
contará con un terminal móvil apto para 5G en Chile, y, para el tercer año, dicho
porcentaje solo se elevaría hasta un 15% (informe de fojas 1724). Lo anterior
sugiere, entonces, que existirá un espacio de tiempo considerable para que los
competidores potenciales puedan desplegar infraestructura compatible con
esta tecnología y puedan competir en la provisión de los servicios 5G.
175. En segundo término, las políticas regulatorias resumidas en el párrafo 131,

principalmente las que propiciaron la portabilidad numérica y la prohibición
de discriminar entre tarifas on/off net, sumado a la obligación de los OMR de
ofertar facilidades y/o reventa de planes dirigidas a los OMV (sentencia Rol
N°7781/2010 de la Excma. Corte Suprema), han reducido sustancialmente los
costos de cambio o salida de los usuarios, permitiendo que entrantes con ofer-
tas agresivas capturen importantes cuotas de mercado.
176. Por lo anterior, las eventuales ventajas de primer jugador derivadas del
despliegue anticipado de infraestructura compatible con la red 5G en la Banda
3.5 no parecen difíciles de alcanzar para los competidores actuales o potencia-
les de Entel y Claro. De hecho, es de esperar que una empresa que participe de
un concurso de espectro ya cuente con planes de despliegue de infraestructura
con empresas proveedoras de equipos, o bien, de tratarse de un adjudicatario
que no cuente con infraestructura desplegada, que tenga incentivos a desple-
gar infraestructura con mayor rapidez.
177. Adicionalmente, dado que, desde el punto de vista económico, existe un

costo derivado del retraso innecesario en la introducción de nueva tecnología,
ya que se espera que esta tenga efectos positivos en la productividad de las

industrias, en la innovación y en la calidad de servicio a los usuarios, no parece
razonable impedir u obstaculizar el despliegue de infraestructura compatible
con 5G si, como se ha señalado, dicho despliegue no otorga ventajas significati-
vas a los incumbentes.
E. Consideraciones finales y conclusiones
178. Las condiciones de competencia en el mercado de servicios móviles han

evolucionado favorablemente desde el punto de vista de la libre competencia
desde su irrupción en la década de los 90. En efecto, la concentración de la in-
dustria ha disminuido; se han introducido reformas legales y reglamentarias
que han favorecido la entrada de nuevos actores y han reducido los costos de
cambio de los consumidores; y, en general, los avances tecnológicos han permi-
tido una competencia más dinámica en este mercado.
179. Se ha identificado a la Banda 3.5 como relevante y prioritaria para la pro-

visión de servicios móviles de nueva generación, pero no es la única banda útil
y necesaria para proveerlos y, además, Subtel dispone de capacidad espectral
para concursar bloques de espectro en dicha banda.
180. La Resolución de Congelamiento y la Resolución Complementaria no infrin-

gen la Resolución N°584, por cuanto ésta no restringió los servicios que podían
prestarse en la Banda 3.5, sino que solo dispuso que la norma técnica debía ex-
plicitar que los servicios autorizados correspondían a una determinada catego-
ría existente en la legislación vigente, que traía aparejados ciertos deberes.
181. Las Resoluciones de Congelamiento y Complementaria, en relación con lo

establecido en la RE N°1.498/1999, modificada por la RE N°6.554/2010, no infrin-
gen la normativa de libre competencia y sus disposiciones observan las reglas
de competencia por la cancha en materia de acceso al espectro radioeléctri-
co, salvo que dichas resoluciones sean interpretadas de modo que las actuales
concesionarias solo requieren solicitar una modificación de su concesión y no
requieren participar en un futuro concurso público para prestar servicios de te-
lefonía móvil en la Banda 3.5.
182. El despliegue de infraestructura compatible con 5G en la Banda 3.5 no en-

trega ventajas significativas a Entel y Claro. Con todo, las ventajas que éstas
puedan tener no derivan de la dictación de las Resoluciones de Congelamiento
y Complementaria ni serían difíciles de alcanzar para otros competidores ac-
tuales o potenciales.
III. PARTE RESOLUTIVA
De conformidad con los antecedentes que obran en autos, y teniendo presente

lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 18 y 31 del Decreto Ley N°211,
SE RESUELVE:
1) La ejecución de las Resoluciones Exentas N°1.289/2018 y N°1.953/2018, dic-

tadas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones respecto del uso y goce de
la banda de frecuencias 3.400-3.600 MHz, no infringe la Resolución N°584 de la
Comisión Resolutiva;
2) La ejecución de las Resoluciones Exentas N°1.289/2018 y N°1.953/2018,

dictadas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones respecto del uso y goce
de la banda de frecuencias 3.400-3.600 MHz, no infringe la normativa de libre
competencia en la medida que se interprete que el regulador no puede eximir a
los actuales concesionarios de dicha banda de participar en futuros concursos
para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles.
3) Las eventuales ventajas de primer jugador que tendrían Entel y Claro en

relación con el despliegue de infraestructura compatible con la red 5G en la
banda de frecuencias 3.400-3.600 MHz no derivan de las Resoluciones Exentas
N°1.289/2018 y N°1.953/2018 dictadas por la Subsecretaría de Telecomunica-
ciones, por lo que su ejecución no infringe la normativa de libre competencia.
Las eventuales ventajas de este tipo que pudieran tener dichas compañías más
bien guardan relación con elementos diversos como la incumbencia, el avan-
ce tecnológico y la decisión estratégica de estas firmas, ventajas que, en todo
caso, no resultan significativas.
Notifíquese personalmente o por cédula a la Consultante y a los aportantes de

antecedentes, salvo que autoricen notificación vía correo electrónico. De con-
formidad con el acuerdo del Tribunal adoptado con ocasión de la publicación de
la Ley N°21.226 y del estado de catástrofe, de 2 de abril de este año, la notifica-
ción personal de la presente resolución podrá realizarse por videoconferencia u
otros medios electrónicos, a través de la Secretaria Abogada. Hecho, inclúyase
en el estado diario y archívese, en su oportunidad.
Rol NC N°449-18
Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sr. Eduardo
Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales, Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María
de la Luz Domper Rodríguez. No firma el Sr. Javier Tapia Canales, no obstante
haber concurrido a la audiencia pública y al acuerdo de la causa, por inconve-
nientes técnicos al momento de suscribir electrónicamente el documento. Auto-
rizada por la SecretariaAbogada, María José Poblete Gómez.
63 / 2021
“Consulta de la I. Municipalidad de Viña del Mar

sobre propuesta pública para contratación de concesión”
Fecha dictación: 15 de enero de 2021.

Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ri-
cardo Paredes Molina, y Sr. Jaime Barahona Urzúa.
Consultante: Ilustre Municipalidad de Viña del Mar (“Municipalidad”)
a) Organización de Consumidores y Usuarios

b) Inversiones San Felipe Limitada
c) Gloria Ester Mallega Bacho
d) Fiscalía Nacional Económica
e) Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
Objeto del proceso: Determinar si la propuesta pública, para la contrata-

ción de la concesión para la explotación del Terminal Interurbano de la
ciudad de Viña del Mar, Licitación I.D. Mercado Público N° 3929-21-LR19
que contiene las Bases Administrativas Generales de la propuesta públi-
ca, Bases Técnicas y ocho anexos, aprobadas mediante Decreto Alcal-
dicio N° 5.546 de 23 de mayo de 2019 y la modificación contenida en el
Decreto Alcaldicio N° 6.945 de 1 de julio de 2019, dictados por la Munici-
palidad, se ajustan al Decreto Ley Nº 211 y, en caso de que corresponda,
fijar las condiciones que deberán ser cumplidas.
Mercados afectados: Servicios prestados por el concesionario del Ter-

minal Interurbano y el mercado de transporte interurbano de pasajeros
desde y hacia Viña del Mar.
Resolución del Tribunal: El Tribunal estableció las condiciones que debe-

rán cumplir las bases para ajustarse a la normativa de libre competencia,
entre las que destacan la prohibición de que en la entidad concesionaria
participen personas o empresas relacionadas a actores actuales o po-
tenciales en el mercado de transporte interurbano de pasajeros desde y
hacia Viña del Mar, en los términos del artículo 100 de la Ley N° 18.045 de
Mercado de Valores; y la modificación de cláusulas contenidas en las ba-
ses propuestas que podían reducir la competencia en la licitación. Estas
modificaciones se refieren, entre otras, a la renta anual exigida, al pago
por adelantado del concesionario a la Municipalidad; al índice tarifario
a ofertar por el cobro de derecho de uso de losa y arrendamiento de bo-
leterías. Adicionalmente, se ordenó la elaboración de un reglamento in-
terno, que tenga por objetivo dar acceso igualitario y no discriminatorio
a la instalación y que deberá ser elaborado por la Municipalidad y ser
sometido a consulta pública.
Temas que trata: infraestructura necesaria/ mercados conexos/ res-

guardos a la integración vertical/ criterio de adjudicación por menor
tarifa a usuario.
Santiago, quince de enero de dos mil veintiuno.
PROCEDIMIENTO: No contencioso
ROL: NC N° 457-19
CONSULTANTE: Ilustre Municipalidad de Viña del Mar
OBJETO: Determinar si la propuesta pública, para la contratación de
la concesión para la explotación del terminal rodoviario de la ciudad de Viña
del Mar, Licitación I.D. Mercado Público N° 3929-21-LR19 que contiene las Bases
Administrativas Generales de la propuesta pública, Bases Técnicas y ocho ane-
xos, aprobadas mediante Decreto Alcaldicio N° 5.546 de 23 de mayo de 2019 y
la modificación contenida en el Decreto Alcaldicio N° 6.945 de 1 de julio de 2019,
dictados por la I. Municipalidad de Viña del Mar, se ajustan al Decreto Ley Nº 211
y, en caso de que corresponda, fijar las condiciones que deberán ser cumplidas.
I. PARTE EXPOSITIVA
A. LA CONSULTANTE Y LOS APORTANTES DE ANTECEDENTES
a. Consultante
Ilustre Municipalidad de Viña del Mar (“Municipalidad de Viña del Mar”,
“Municipalidad” o “Municipio”);
b. Entidades que aportaron antecedentes y formularon observaciones en este

expediente
Organización de Consumidores y Usuarios (“ORCUS”);
Inversiones San Felipe Limitada (“Inversiones San Felipe”);
Gloria Ester Mallega Bacho;
Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”);
Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (“Ministerio” o “MTT”).
B. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE
1. A fojas 55, el 29 de julio de 2019, la Municipalidad de Viña del Mar solici-

tó dar inicio a un procedimiento no contencioso a fin de que este Tribunal de-
termine si la propuesta pública para la contratación de la “Concesión para la
explotación del Terminal Rodoviario de la Ciudad de Viña del Mar”, Licitación
I.D. Mercado Público N° 3929-21-LR19 que contiene las Bases Administrativas
Generales de la propuesta pública (“BAG”), Bases Técnicas (“BT”) y ocho anexos,
incluidos en el Decreto Alcaldicio N° 5.546 de 23 de mayo de 2019 (“D.A. N° 5.546”)
y la modificación comprendida en el Decreto Alcaldicio N° 6.945 de 1 de julio de
2019, ambos dictados por la misma entidad edilicia (“Bases” o “Bases de Licita-
ción”), se ajustan al Decreto Ley N° 211 (“D.L. Nº 211”), solicitando además que
este Tribunal fije las condiciones que deberán ser cumplidas en las referidas Ba-
ses, a fin de que éstas no infrinjan las normas que regulan la libre competencia
en los mercados. Fundamenta su solicitud de conformidad con lo que se indica
a continuación.
2. La Municipalidad indica que es dueña de un inmueble ubicado en calle Val-

paraíso N° 1055, comuna de Viña del Mar, donde se emplaza el Terminal de Buses
de dicha ciudad (“Terminal Interurbano” o “Rodoviario”).
3. Señala que dictó el D.A. N° 5.546, que autorizó las Bases para la explotación
del Rodoviario, con el objeto de entregar la administración, operación, explota-
ción y las actividades comerciales que comprende dicho Terminal Interurbano.
Posteriormente, mediante el Decreto Alcaldicio N° 6.945 de 1 de julio de 2019 se
introdujeron modificaciones menores al D.A. N° 5.546.
De acuerdo a lo señalado por la Municipalidad, las Bases contemplan una vigen-

cia del contrato de dieciséis años y las ofertas deben cumplir los siguientes re-
quisitos:
a) La oferta técnica debe contemplar:
i. Gestión de administración de la concesión;
ii. Estrategia de la concesión, con un plan de explotación y un plan comercial;
iii. Experiencia del oferente.
b) La oferta económica debe comprender:

i. Cobro máximo por derecho de losa para el uso del terminal de buses,
cuyo valor no podrá ser superior a 0,08 unidades tributarias mensuales
(“UTM”);
ii. Cobro máximo por metro cuadrado de arriendo mensual de oficinas de
venta de pasajes (“boleterías”) en unidades de fomento (“UF”), que no
podrá ser superior a 2 UF por metro cuadrado.
4. La Municipalidad agrega que las Bases regulan el procedimiento de eva-

luación de las ofertas por medio de la siguiente pauta:
Oferta valor máximo derecho de losa 30%
Oferta valor máximo de arriendo boleterías 30%
Experiencia del oferente 10%
Plan de inversiones 25%
Antecedentes
- Comportamiento económico y comercial (50%) 5%
- Comportamiento laboral (50%)
5. Por otra parte, las Bases consideran el pago de una renta inicial de conce-
sión correspondiente a 127.000 UF, que deben ser pagadas de la siguiente mane-
ra: 73.000 UF dentro de 60 días desde la firma del contrato; 54.000 UF dentro de
240 días siguientes a la firma del contrato. Adicionalmente, a partir del noveno
año de concesión y hasta el final del contrato, el concesionario deberá pagar
una renta fija anual de 9.000 UF.
6. Las Bases también exigen que el adjudicatario elabore un Reglamento In-

terno de Operación del Terminal (“Reglamento Interno”) que respete los princi-
pios de libre competencia, atendida la naturaleza del servicio que se presta en
un terminal de buses. Las Bases prescriben que este reglamento debe ser apro-
bado y visado por la Unidad Técnica Municipal (“UT”) previo informe de un eco-
nomista independiente, designado por la Municipalidad, a partir de una terna
presentada por el concesionario. Dicho economista debe tener conocimientos
demostrables en libre competencia, sobre jurisprudencia y criterios aplicados
tanto por la FNE como por este Tribunal. Una vez que el Reglamento Interno sea
aprobado por la Municipalidad de Viña del Mar, debe ser enviado a la FNE, para
su conocimiento.
7. Señala el Municipio que el Reglamento Interno debe garantizar y resguar-

dar las normas de libre competencia y no discriminación que deben regir en este
tipo de infraestructuras. De esta forma, debe indicar, a lo menos: (i) forma de
asignación de oficinas; (ii) límite máximo de oficinas a ocupar por cada empresa
y por grupo empresarial; (iii) procedimiento en caso de no existir disponibilidad
de oficinas; (iv) forma de asignación de andenes; (v) tiempo máximo de perma-
nencia de los buses en los andenes; (vi) procedimiento para regular los horarios
de salida y llegada de los buses, en caso de no existir andenes disponibles para
aceptar todos los horarios solicitados; y (vii) mecanismo para solicitar salidas y
llegadas extraordinarias no consideradas en la programación mensual.
8. Asimismo, la Consultante señala que todas las medidas o acciones que

adopte el concesionario deben propender al establecimiento de condiciones
objetivas, transparentes y no discriminatorias de uso del servicio, para lo cual
se estableció especialmente que: (i) el concesionario debe dar acceso a todas
las empresas de buses que lo soliciten en conformidad con la normativa vigente,
sin que se pueda esgrimir falta de oficinas, caso en el cual éstas deben ser com-
partidas; (ii) se prohíbe adoptar cualquier medida que favorezca a las empresas
de mayor tamaño, a las personas naturales o jurídicas relacionadas con el con-
cesionario y/o que le presten servicios al mismo; (iii) el concesionario debe per-
mitir a todas las empresas que operen actualmente o deseen operar en el futuro
en el Terminal Interurbano, acceso al arriendo de boleterías y uso de andenes;
y (iv) el concesionario no puede arrendar para sí o para terceros más del 25% de
los metros cuadrados de oficinas disponibles para la venta de pasajes.
9. Adicionalmente, señala que, en caso de que el concesionario vulnere lo dis-

puesto en el Reglamento Interno, las Bases contemplan infracciones y multas,
que pueden llegar a las 100 UF por evento, así como un procedimiento de aplica-
ción de las ellas, las causales de término de la concesión y la unidad encargada
de la interpretación del contrato administrativo, entre otras disposiciones.
10. La Consultante agrega que, con el objeto de velar por el cumplimiento de

la normativa de defensa de la libre competencia en futuros procesos de licita-
ción para las distintas concesiones que puede otorgar el Municipio, se podrán
implementar en las bases de licitación –presentes o futuras– las directrices o
criterios jurisprudenciales que el Tribunal dicte en este procedimiento no con-

tencioso, en la medida que éstos resulten pertinentes.
C. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO
11. El 14 de agosto de 2019, a fojas 67, se dió inicio al procedimiento contempla-

do en el artículo 31 del D.L N° 211. En la resolución se ordenó, además, oficiar a la
FNE y al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a fin de que éstos, así
como otros actores que tuvieran interés legítimo, aportasen antecedentes.
D. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS APORTANTES DE

ANTECEDENTES
12. A fojas 76, aportó antecedentes ORCUS, quien señaló que, revisadas las Ba-
ses de Licitación, no observó ninguna restricción en el sentido de prohibir, res-
tringir o regular la participación de empresas operadoras de buses comerciales
y sus empresas relacionadas en la administración de la concesión. Atendido
ello, considera que existe un riesgo significativo de afectación a la competencia
y de una eventual integración vertical –con empresas operadoras de buses– y
horizontal, por lo que sería necesario que las Bases restrinjan eventuales inte-
graciones. Agrega que el Rodoviario presta servicios a miles de usuarios y que
no existe una alternativa a él en un radio importante de comunas aledañas.
13. A fojas 86, aportó antecedentes Inversiones San Felipe, señalando que, lue-
go de revisar las Bases de Licitación, observó que en ellas se incluye una serie
de cláusulas que otorgan discrecionalidad a la autoridad, tanto en el procedi-
miento de licitación como durante la explotación de la concesión, lo que tendría
efectos anticompetitivos.
13.1. Señala que estos efectos se producirían toda vez que, al aumentar
la incertidumbre del negocio, se reducen los incentivos a participar en la
licitación y, por tanto, se disminuiría la competencia ex ante, como ha sido
establecido en la Resolución N° 13 del 2006, de este Tribunal (“Resolución
13/2006”).
13.2. Las cláusulas cuestionadas por Inversiones San Felipe son las si-
guientes:
a. Cláusula 6.3.2: conforme a la cual, los oferentes deben diseñar dife-

rentes planes, entre los que se encuentra un “plan de inversión” que, de
acuerdo lo dispuesto en el punto 9.3 de las Bases de Licitación, debe ser
evaluado al momento de la adjudicación de ofertas, con un porcentaje
del 25%. Señala que la evaluación de este punto es discrecional y per-
mite que cualquier oferente pueda ofertar un monto de inversión abul-
tado, con precios no reales, a fin de obtener una mejor evaluación para
su oferta, y luego, en la etapa de ejecución del proyecto, realizar una in-
versión menor. Por lo mismo, deben establecerse criterios objetivos, en
un monto de dinero o en obras de acuerdo con un proyecto concreto y
determinado.
b. Cláusula 10, letra a): de acuerdo a esta cláusula la Municipalidad se re-

serva el derecho de adjudicar la concesión al proponente cuya oferta
resulte más conveniente para sus intereses y declarar desierta la lici-
tación, lo que, en opinión de Inversiones San Felipe, resultaría absolu-
tamente discrecional, contrario a todas las normas de contratación
pública y a la Resolución 13/2006.
c. Cláusula 14: esta disposición contiene la exigencia de una renta inicial

de concesión por los 16 años, de 127.000 UF y, respecto del período pos-
terior al noveno año y hasta el final de contrato, se establece una renta
anual de 9.000 UF. Al respecto, expone que, al ser un requisito de admi-
sibilidad, constituye una barrera a la entrada que impide que exista
una mayor competencia de ofertas y que generaría un aumento de las
tarifas a los usuarios del Terminal Interurbano, lo que a su vez se tras-
pasa al costo de los pasajes que pagan las personas. Por consiguiente,
estima que la renta debería exigirse anualizada sobre porcentajes de
ingresos recibidos, y no sobre montos fijos, independiente de la explo-
tación de la concesión.
13.3. A fojas 97 se hizo parte y aportó antecedentes Gloria Ester Mallega

Bacho, arrendataria de boleterías y andén en la actual concesionaria del
Rodoviario (según lo referido a fojas 150), quien señala que las condiciones
que han sido establecidas en las Bases de Licitación objeto de esta consulta
concederán al futuro administrador del Terminal Interurbano, una posición
dominante en el mercado de servicios de terminal de buses para el trans-
porte interurbano de pasajeros en la ciudad de Viña del Mar, dado que los
servicios ofrecidos por un inmueble de este tipo son un insumo necesario
para el desarrollo de la actividad de transporte de pasajeros. Lo anterior,
debido a las exigencias normativas del Decreto Supremo N° 212 de 1992 del
MTT (“D.S. Nº 212”), como desde el punto de vista del funcionamiento del
mercado de transporte.
13.4. Asimismo, menciona que no existen sustitutos viables para los ser-
vicios ofrecidos por el Rodoviario, puesto que la construcción de un nuevo
terminal, de carácter privado, no es comparable económicamente con el
acceder a los servicios ofrecidos por el terminal actual.
13.5. Agrega que la licitación en análisis no cumple con lo establecido en

el Decreto Supremo N° 94 de 1984 del MTT (“D.S. Nº 94”), que establece que
los terminales no urbanos, ubicados en terrenos estatales o municipales,
deberán estar abiertos a cualquier servicio no urbano de locomoción colec-
tiva, si su capacidad lo permite; y, que las ordenanzas locales deben dictase
de acuerdo con las orientaciones contenidas en la “ordenanza municipal
tipo para terminales de locomoción colectiva no urbana” contemplada en
dicho decreto. La aportante menciona que lo anterior no ha ocurrido previo
a convocar la licitación en consulta.
13.6. Indica que el “Reglamento Interno de Operación del Terminal” de-

bería elaborarse o conocerse antes de la licitación, de manera que todos
los oferentes tengan claras las reglas del juego, al igual que las empresas
usuarias del Terminal Interurbano. Además, en los términos en que ha sido
planteada la licitación, muchos aspectos relevantes (V.gr. asignación de ofi-
cinas, asignación y tiempo de espera en andenes, multas, etc.) quedan so-
metidos al arbitrio del nuevo concesionario, quien ni siquiera tiene que dar
cuenta de ellos en su oferta, sino que una vez le sea adjudicada la licitación.
Ello, en consecuencia, generaría incertidumbre en el mercado de transpor-
tes. Agrega que la dictación posterior de este reglamento interno por parte
del concesionario sería riesgosa, especialmente si existiera una integración
vertical entre el concesionario y las grandes empresas de buses, de modo
que termine excluyendo a otras empresas de transporte, facilitando la con-
centración del mercado y aumentando en las tarifas de los pasajes.
13.7. Añade que la limitación contenida en las Bases, referida a que el

nuevo concesionario y sus empresas relacionadas deban establecer en el
reglamento la obligación de no concentrar más del 25% de las boleterías y
oficinas del Rodoviario, no asegura, por sí solo, que éste no afecte o perju-
dique la competencia, por ejemplo, estableciendo sanciones o multas a las
empresas de transporte, a su beneficio.
13.8. Finalmente, solicita que, en razón de los riesgos a la libre competen-

cia que advierte en su presentación, se disponga que las Bases de Licitación
consultadas incorporen la obligación de que el reglamento interno sea ela-
borado previamente por la Municipalidad de Viña del Mar y que se consi-
dere como una parte integrante de las Bases de Licitación, con el objeto de
que sea igual para todos los usuarios, con independencia de quien sea el
concesionario que administre el Terminal Interurbano.
14. A fojas 102 aportó antecedentes la FNE. En primer lugar, describe la indus-
tria y hace referencia al D.S. Nº 212, en relación con la clasificación de los ser-
vicios nacionales de transporte público remunerado de pasajeros, correspon-
diente a urbanos, rurales e interurbanos. Agrega que, en ciudades con más de
50.000 habitantes, la normativa exige contar con terminales para que las em-
presas de transportes puedan prestar servicios interurbanos, y que dichos ter-
minales pueden ser públicos o privados.
14.1. En relación con los terminales públicos, la Fiscalía especifica que sólo
existen terminales municipales, los que pueden ser administrados por la en-
tidad edilicia o entregados en concesión. Además, el uso de estos termina-
les públicos debe estar abierto a cualquier empresa de transporte, siempre
que su capacidad lo permita. Los terminales privados, en cambio, no están

afectos a tal obligación. Señala que los principales servicios prestados por
un terminal de transporte interurbano de pasajeros consisten en la provi-
sión de oficinas para venta de pasajes y de un patio de maniobras, respecto
de los cuales el terminal puede realizar cobros. El cobro por el uso del patio
de maniobras se conoce como “derecho de uso de losa”.
14.2. Agrega que, para que una empresa de transporte de pasajeros pueda
inscribirse en el Registro Nacional del Servicio de Transporte de Pasajeros
debe acreditar, entre otros, que se encuentra autorizada por la administra-
ción del terminal de buses que desea utilizar y que cuenta con una boletería
en el mismo. De este modo, los servicios ofrecidos por terminales constitu-
yen insumos necesarios para el transporte de pasajeros y cualquier cambio
en sus condiciones puede tener un impacto directo en los precios, calidad o
disponibilidad de los servicios de transporte, lo que sería confirmado por la
Sentencia Nº 134/2014 de este Tribunal.
14.3. Luego, la Fiscalía expone que, a raíz de una denuncia recibida, en julio
de 2018 dio inicio al análisis de admisibilidad, bajo el Rol FNE Nº 2506-18, en
el que analizó unas bases de licitación anteriores (Nº ID 3929-31-LR18), que
otorgaban la concesión para la explotación del Rodoviario por dieciséis
años. En el curso de dicha investigación, la Fiscalía detectó varios riesgos,
que informó al Municipio, y que consistían en:
i. La pauta de adjudicación evaluaba el monto de la renta a pagar por el

concesionario, otorgando mayor puntaje a mayor pago ofrecido. Este
pago representaba un 95% del puntaje total.
ii. El valor de la renta de boleterías podía ser libremente determinado por
el concesionario.
iii. No se consideraban obligaciones de no discriminación por parte del
adjudicatario hacia empresas de transporte interurbano.
iv. No se contemplaban resguardos para evitar posibles abusos, conduc-
tas exclusorias o arbitrarias que afectaren la competencia.
14.4. De acuerdo con lo señalado por la FNE, con posterioridad a ello, la

Municipalidad introdujo cambios a las bases de licitación y otorgó un nue-
vo plazo para la presentación de ofertas. Las modificaciones fueron: (i) es-
tablecer como principal factor a evaluar, los valores a cobrar por concepto
de derecho de losa y arriendo de boleterías, con un tope máximo de cobro
por estos conceptos; (ii) establecer la renta municipal como una suma fija,
sin formar parte de la pauta de evaluación; y (iii) fijar obligaciones al conce-
sionario, relacionadas con otorgar acceso de forma igualitaria y no discri-
minatoria.
14.5. La Fiscalía indica que una vez realizado dichos cambios recibieron
una nueva denuncia en contra de las bases de licitación modificadas, la
cual indicó que persistían ciertos riesgos a la competencia. Esta denuncia
fue acumulada a la primera, en el expediente Rol FNE Nº 2506-18. La Fiscalía
señala que, luego de esto, la Municipalidad declaró desierto el proceso lici-
tatorio por falta de oferentes en septiembre de 2018, por lo que archivó la
indagación.
14.6. Con respecto a las Bases de Licitación, la FNE describe las pautas de
evaluación de las ofertas técnica y económica; la pauta de adjudicación;
el mecanismo de desempate; la renta de concesión y garantías exigidas;
y, las condiciones básicas bajo las cuales el adjudicatario de la concesión
debe operar el Rodoviario, que incluyen (i) otorgar condiciones de acceso no
discriminatorias y objetivas a todas las empresas de transporte de pasaje-
ros que operan en el Rodoviario; (ii) establecer un límite de boleterías que
puede arrendar a cada empresa o grupo empresarial; (iii) acceder sólo a la
información de las empresas que sea absolutamente necesaria para admi-
nistrar el Rodoviario; (iv) presentar un Reglamento Interno, redactado por
un economista independiente, que garantice las normas de competencia;
(v) dar acceso a todas las empresas de transporte de pasajeros nuevas que
cumplan con la normativa vigente; y (vi) cobrar únicamente los gastos co-
munes habituales para mantener el adecuado y oportuno funcionamiento.
14.7. Luego, la FNE analiza los mercados en los que inciden las Bases: (i) un
mercado aguas arriba, de servicios asociados a la operación del Terminal
Interurbano; y (ii) un mercado aguas abajo, de servicios de transporte in-

terurbano de pasajeros.
14.8. En relación con el primero, la FNE señala que el Rodoviario es una

infraestructura necesaria para operar en el mercado aguas abajo, toda vez
que se trata de instalaciones suministradas por una única firma presente
en el mercado aguas arriba; la instalación no es replicable a un costo y pla-
zo razonables; y, el acceso a la instalación es indispensable para competir
aguas abajo.
14.9. Al respecto, indica que en Viña del Mar existe un único terminal de bu-
ses de transporte interurbano, que es objeto de la licitación, y que reúne el
100% del mercado. Dicho terminal se ubica en el centro de la ciudad y cuen-
ta con 16 andenes disponibles y 39 boleterías, más 13 ubicadas en espacios
destinados a locales comerciales. La FNE sostiene que, de acuerdo con la
jurisprudencia de este Tribunal en la citada Sentencia Nº 134/2014 (C. 78), el
terminal interurbano de Valparaíso no sería un sustituto cercano, debido a
la distancia y el atochamiento en las vías de conexión de dicha ciudad con
Viña del Mar.
14.10. La FNE considera muy poco probable que se pueda replicar la insta-
lación a un costo y plazo razonables, atendidos los montos de inversión, la
disponibilidad de terreno y el tiempo que tarda la obtención de permisos
ambientales, de construcción y de operación.
14.11. En relación con la necesidad de acceso a la instalación, la Fiscalía

menciona que las empresas de transporte interurbano requieren de un ter-
minal para poder operar y cumplir con la normativa vigente, de modo que
el acceso al Rodoviario es indispensable. Asimismo, sostiene que, quien lo
administre, tendría la capacidad de influir significativamente aguas abajo.
14.12. En relación con el mercado aguas abajo, de servicio de transpor-

te interurbano de pasajeros, la FNE indica que el 58% de las empresas de
transporte de pasajeros que operan en el Rodoviario realizan sus servicios
principalmente hacia la Región Metropolitana y que los destinos ofrecidos
están altamente concentrados, participando pocas empresas de transpor-

te por destino, llegando a índices Herfindahl-Hirschman muy superiores a
2.500 puntos. Así, por ejemplo, argumenta que, si se considera el total de
salidas, entre el 60 y el 80% de participación de mercado es concentrada por
sólo dos empresas, Turbus y Pullman.
14.13. Posteriormente, la Fiscalía analiza aspectos de las Bases de Licita-

ción que podrían afectar la competencia: (i) primero, las Bases debieran
considerar la posibilidad de que el adjudicatario sea un actor verticalmen-
te integrado con una empresa de transporte de pasajeros que opere en el
Terminal Interurbano, lo que generaría riesgos de exclusión y coordinación.
Luego, (ii) la renta requerida y el establecimiento de un pago por adelanta-
do podrían afectar la concurrencia de oferentes a la licitación. Finalmente,
(iii) la FNE observa otros aspectos respecto de los cuales considera que sería
deseable el pronunciamiento del Tribunal: (a) la baja especificidad exigida
para el plan de inversiones y su alta ponderación en la pauta de evaluación;
(b) la posibilidad de demostrar experiencia únicamente en la administra-
ción de terminales de buses; y (c) que quien deba preparar el reglamento in-
terno de operación del Rodoviario sea el concesionario adjudicado.
14.14. En relación con el primer riesgo, esto es, de integración vertical, la

Fiscalía señala que las Bases no establecerían resguardos suficientes para
evitar potenciales riesgos de exclusión y coordinación. Al respecto, mencio-
na que existen ciertas empresas interesadas en la administración del Ro-
doviario, que estarían relacionadas a empresas activas en el transporte de
pasajeros, de modo que podrían estar en una mejor posición para realizar
una oferta y adjudicarse la concesión. Lo anterior, ya que podrían ofertar
una tarifa más baja por concepto de derecho de uso de losa o arriendo de
oficinas y sus ingresos no disminuirían si se considera que se convertirían
en menores costos para la empresa de transporte de pasajeros integrada
verticalmente.
14.15. Agrega que, en el caso que exista integración vertical entre el con-
cesionario y una o más empresas de transporte de pasajeros que opere
en el Rodoviario, el primero tendría el incentivo de excluir a actores aguas
abajo, a través de, por ejemplo, negativa de acceso, sabotaje y uso oportu-
nista de la información obtenida a raíz de la administración del Terminal
Interurbano. La Fiscalía, si bien estima poco probable una negativa de ven-
ta, considera que el sabotaje sí sería posible, ya que es complejo de iden-
tificar y fiscalizar (cambios en horarios de salidas programadas, negación
de salidas extraordinarias, asignación de andenes menos favorables, etc.).
Por otra parte, la obtención de información de competidores aguas abajo
le otorgaría una ventaja competitiva que no sería remediable, pues se trata
de información indispensable para el funcionamiento del Rodoviario.
14.16. A su vez, indica que, si el adjudicatario estuviera verticalmente inte-

grado, aumentarían los riesgos de coordinación, atendida la alta concen-
tración en el mercado aguas abajo. Ello, toda vez que se darían las condi-
ciones para establecer y mantener un cartel, tales como, la fácil supervisión
del cumplimiento del acuerdo y de detección de desvíos; ayuda al estableci-
miento de un mecanismo disuasorio al desvío; e inhibición de actuar agre-
sivamente al competidor que podría desestabilizar el cartel. La Fiscalía
considera que, en este caso particular, difícilmente existirían medidas con-
ductuales suficientes para mitigar los riesgos mencionados.
14.17. En concreto, en relación con el riesgo de integración vertical, la FNE

considera conveniente incorporar en las Bases resguardos estructurales
que permitan minimizar los riesgos de exclusión y coordinación señalados.
Para ello, sugiere prohibir la participación en la licitación de aquellas em-
presas que participan en el mercado aguas abajo, ya sea respecto de cual-
quier empresa de transporte de pasajeros o para aquellas que operan en el
Rodoviario (en este último caso, agrega que la prohibición podría aplicarse
únicamente si se alcanza cierto porcentaje de participación).
14.18. Con respecto al segundo riesgo identificado por la Fiscalía, en rela-

ción con la renta exigida por la Municipalidad, considera pertinente que
este Tribunal se pronuncie acerca de los criterios que debiese utilizar la
Municipalidad para definir el valor económico del Rodoviario y, así, poder
estimar las rentas que se soliciten en las Bases. Lo anterior ya que, si la ren-
ta es fijada de forma discrecional, es posible que la Municipalidad la fije en
el valor de las rentas que podría obtener una empresa monopólica no re-
gulada, que debiera luego transferir dicho monto a título de renta. Sugiere
como opción de estimación el avalúo fiscal del Rodoviario, considerando la
tasa de descuento para proyectos de inversión pública, lo que ascendería a
100.982 UF y cuyos pagos debiesen hacerse anualmente.
14.19. A su vez, la FNE se pronuncia respecto al pago adelantado exigido

en las Bases y señala que, en este caso particular, podría tener efectos so-
bre la competencia en dos dimensiones: podría limitar la concurrencia si es
excesivamente alto; y, podría afectar el resultado de la licitación, pues los
potenciales oferentes incrementarían el valor de su propuesta económica
para así costear el valor del financiamiento para cubrir el pago adelantado
requerido. Debido a lo anterior, la Fiscalía considera que este pago no se
justificaría.
14.20. Posteriormente, la FNE analiza otros aspectos de las Bases:
a. Plan de inversiones: las Bases exigen que (i) se remodelen los baños
públicos; (ii) se dé accesibilidad universal al edificio; y (iii) se pinte el in-
terior y/o exterior del Rodoviario. Todo ello, debería ejecutarse dentro
de los dos primeros años de la concesión y representa un 25% de la pauta
de evaluación. Sin embargo, la ausencia de mayor detalle en las inver-
siones exigidas, su seguimiento y criterios de evaluación confieren, a
juicio de la FNE, un alto grado de discrecionalidad al Municipio.
b. Acreditación de experiencia en administración de terminales de buses:

las Bases establecen que, en caso de contar con experiencia en admi-
nistración de terminales en los últimos 15 años, se deben presentar
documentos que la acrediten, otorgándole una ponderación de 10% en
la evaluación de las ofertas. La FNE considera que restringir la expe-
riencia evaluable sólo a la obtenida por la administración de terminales
de buses, podría limitar la concurrencia a la licitación en forma injus-
tificada, ya que podría considerarse igualmente experiencia en la ad-
ministración de aeropuertos, estacionamientos, centros comerciales,
entre otros.
c. Reglamento interno de operación del Rodoviario: las Bases indican

los aspectos mínimos que debe incluir el reglamento y que éste debe
ser evaluado por un economista independiente, con conocimientos en
competencia, que será seleccionado por la Municipalidad. La FNE con-
sidera que debiera evaluarse también (a) si resulta deseable elegir un
profesional con conocimientos en la industria y en competencia, inde-
pendiente de su profesión específica; (b) si sería deseable que el informe
de evaluación tuviese algún carácter vinculante para el concesionario
y definir el rol que cumpliría la aprobación de la Municipalidad en dicho
caso; y (c) la pertinencia de los aspectos mínimos que debiese conside-
rar el reglamento. Finalmente, la Fiscalía indica que su participación en
el proceso de elaboración del reglamento no sería procedente.
15. A fojas 139 aportó antecedentes el MTT. Al respecto, indica que, de acuer-
do con lo dispuesto por el artículo 6º del D.S. Nº 212, los servicios de transporte
público remunerado de pasajeros en modalidad buses se clasifican en servicios
urbanos, rurales e interurbanos; y que los terminales de servicios de locomoción
colectiva no urbanos (o rodoviarios) son aquellos inmuebles destinados al esta-
cionamiento temporal de transporte público remunerado, prestado por buses
rurales, interurbanos o internacionales.
15.1. A su vez, al revisar lo establecido por el mismo D.S. Nº 212, el MTT

menciona que contar con un terminal es un requisito para inscribir servicios
rurales e interurbanos en el Registro Nacional de Servicios de Transporte de
Pasajeros. Asimismo, la locomoción colectiva rural debe iniciar y finalizar
sus servicios desde terminales.
15.2. Por otra parte, en relación con el D.S. Nº 94, especifica que éste esta-
blece como principios básicos respecto de la locomoción colectiva no urba-
na: (i) la primacía del bien común sobre el particular; (ii) la compensación del
costo social por quienes producen deterioro de la infraestructura vial y del
medio ambiente a causa de los terminales, de forma proporcional al grado
generado; (iii) la coordinación del MTT con los Ministerios de Obras Públicas
(“MOP”) y de Vivienda y Urbanismo (“MINVU”) y con los municipios, para la
dictación de normativa; y, (iv) el deber del MTT de velar porque los terminales
produzcan el máximo beneficio social. Adicionalmente, hace referencia al

artículo 2º IV del D.S. Nº 93, que establece ciertos requisitos que deben cum-
plir los terminales de servicios de locomoción colectiva no urbana.
15.3. Referente a la normativa emanada de otros Ministerios relacionada

con terminales, el MTT menciona el (i) Decreto Supremo Nº 47 de 1992 del
MINVU, que regula la construcción de obras de infraestructura y los instru-
mentos de planificación, uso de suelo, entre otros; (ii) el Decreto Supremo Nº
594 de 1999, del Ministerio de Salud, sobre condiciones sanitarias y ambien-
tales básicas en los lugares de trabajo; y, (iii) el Decreto Supremo Nº 40 de
2012, del Ministerio de Medio Ambiente, que regula el sistema de evaluación
de impacto ambiental.
15.4. Ahora, con respecto a las Bases, indica que éstas no regulan detalla-
damente aspectos básicos referidos al funcionamiento del terminal, según
consta en el punto 6.3.2 de la oferta técnica y en el Anexo Nº 5, lo que se vería
reflejado en que se permite que una cantidad sustantiva de las condiciones
de funcionamiento sean fijadas por el plan de operaciones que presente el
concesionario una vez adjudicada la concesión. El MTT sostiene que esto
podría vulnerar lo dispuesto en el artículo 2º III del D.S. Nº 94, en lo referido a
políticas generales, en el sentido de que las Municipalidades deben cumplir
las normas y reglamentos para implementar la política de terminales de
locomoción colectiva rodoviarios.
15.5. Agrega que, en relación con las condiciones de las Bases, se observa
además que las condiciones de la licitación no aseguran el cumplimiento
de lo establecido en el artículo 2º IV, letras F y G, del D.S. Nº 94, esto es, que
la operación de todos los terminales deben atender a las normas generales
que dicte el MTT y a las específicas de las ordenanzas municipales, y que el
uso de los terminales interurbanos estará abierto a cualquier servicio no
urbano de locomoción colectiva, si su capacidad lo permite. Al respecto, las
Bases no señalan cómo determinar la capacidad de dichos recintos, por lo
que el MTT estima necesario que se incorpore a las Bases la necesidad de
que el concesionario limite las autorizaciones en relación a variables como
horarios y tiempo de permanencia en andenes, entre otros.
15.6. Finalmente, el MTT alude a que no consta la existencia de la Resolu-

ción de Autorización de Funcionamiento, otorgada por la Secretaría Regio-
nal Ministerial respectiva, pero hace presente que dicha circunstancia se
encuentra en proceso de regularización.
E. AUDIENCIA PÚBLICA
16. A fojas 171, consta la citación a audiencia pública para el día 26 de agosto
de 2020, a las 10:00 horas. La publicación en el Diario Oficial de esta citación se
efectuó el 29 de julio de 2020, según consta a fojas 172.
17. En la audiencia pública intervinieron los apoderados de la Consultante, de

la FNE y del MTT.
A. OBJETO Y ALCANCE DE LA CONSULTA. ESTRUCTURA DE LA RESOLUCIÓN
1. El diseño y contenido de bases de licitación elaboradas por organismos pú-

blicos para entregar en concesión un bien o servicio, han sido analizados en esta
sede en múltiples oportunidades, tanto en el marco de procedimientos conten-
ciosos (por ejemplo, cuando un oferente presenta una demanda infraccional en
el caso que el ente licitante no haya consultado previamente las bases), como
no contenciosos (cuando el ente licitante o un tercero interesado presentan una
consulta, o cuando se debe emitir un informe en virtud de una ley especial, como
las licitaciones de concesiones de puertos estatales).
2. De acuerdo con la jurisprudencia asentada de este Tribunal, el examen de ba-

ses de licitación tiene por finalidad “velar porque las condiciones de competencia
exante aseguren que la ausencia de rivalidad expost se traduzca de todos modos
en las más eficientes condiciones de prestación del servicio en términos de precio,
cantidad y calidad ofrecidas” (Sentencia N° 138/2014 C. 14). Así, en la misma senten-
cia se señala que “la mantención de mínimas condiciones de rivalidad, en el enten-
dido que ésta última corresponde a lo que la doctrina entiende como el más básico
sentido de la competencia para alcanzar ciertos fines socialmente deseables” (C.

16). Siguiendo la citada jurisprudencia, para asegurar este objetivo, el análisis debe
focalizarse fundamentalmente en aquellas cláusulas de bases de licitación que (i)
faciliten la colusión de los agentes económicos; (ii) establezcan injustificadamente
condiciones para que se produzca un potencial abuso de posición dominante, una
vez adjudicada la licitación –competencia en el mercado–; o, (iii) mediante las con-
diciones contenidas en dichas bases, se limite injustificadamente la competencia
para presentarse al concurso o licitación – competencia por el mercado–.
3. En particular, de acuerdo con lo dispuesto en la resolución de inicio de fojas

67, la consulta de la I. Municipalidad de Viña del Mar (“Consultante”, “Municipio”
o “Municipalidad”) tiene por objeto obtener un pronunciamiento sobre la con-
formidad de la propuesta pública que contiene las bases de licitación para la
concesión de la explotación del terminal rodoviario (“Rodoviario” o “Terminal
Interurbano”) de la Ciudad de Viña del Mar, con las normas contenidas en el D.L.
N° 211 (“Bases de Licitación” o “Bases”), y, en su caso, fijar las condiciones que
sean necesarias para asegurar dicha conformidad.
4. Tal como se señaló en la parte expositiva de esta resolución, las Bases de

Licitación consultadas tienen por objeto entregar en concesión, por 16 años, la
administración, operación, explotación y las actividades comerciales que com-
prende el Terminal Interurbano, ubicado en calle Valparaíso N° 1055 de Viña del
Mar. En la parte expositiva de esta resolución, se describen con mayor detalle
(i) los requisitos que deben contener las ofertas técnicas y económicas; (ii) el
procedimiento de evaluación y ponderación de las ofertas; (iii) el mecanismo
de adjudicación; (iv) las garantías que se deben presentar; (v) las rentas que se
deben pagar a la Municipalidad; y (vi), en general, todas las obligaciones que
debe asumirel concesionario, destacando dentro de aquellas la elaboración de
un reglamento interno de operación del Terminal Interurbano (“Reglamento In-
terno”) que deberá establecer, entre otras materias, la obligación de dar acceso
a los servicios del Rodoviario a todas las empresas que lo soliciten, fijando al
efecto condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias.
5. El análisis que se realizará sobre el asunto consultado se centrará en al-

gunas exigencias, requisitos y también omisiones contenidas en las Bases que
podrían infringir la normativa de libre competencia en los mercados afectados

por la licitación, y que, por ende, ameritan ser modificadas.
6. Para dicho análisis, la metodología que se utiliza para resolver la presente

consulta es la siguiente: (i) en el acápite B se indican someramente las princi-
pales normas que regulan la concesión de esta clase de obras y el transporte
interurbano de pasajeros; (ii) a continuación, en el acápite C, se describen con
mayor detalle los antecedentes del Terminal Interurbano que se entregará en
concesión y los principales aspectos de la concesión actualmente vigente; (iii)
luego, en el acápite D, se identifican y caracterizan los mercados en los que inci-
de la licitación en análisis, tanto aguas arriba como aguas abajo, así como sus
condiciones de competencia; (iv) en el acápite E se establecen los resguardos
para proteger la competencia en la licitación para la concesión del Terminal In-
terurbano; (v) en el acápite F se establecen las condiciones que deben cumplirse
para resguardar la libre competencia en la provisión de servicios de transporte
interurbano de pasajeros desde y hacia la ciudad de Viña del Mar; y, (vi) en el
acápite G se analiza la conveniencia de imponer restricciones a la integración
vertical del concesionario. Por último, en la parte Resolutiva, se consignarán las
conclusiones y medidas necesarias para resolver esta consulta.
B. ANÁLISIS DE LA NORMATIVA VIGENTE
7. En este acápite se revisarán someramente las principales normas que re-

gulan la concesión del Rodoviario y el transporte de pasajeros, en particular, el
Decreto Supremo N° 212, de 1992, y el Decreto N° 94, de 1984, ambos del Ministe-
rio de Transportes y Telecomunicaciones (“MTT”) (“D.S. N° 212” y “Decreto N° 94”,
respectivamente).
8. El D.S. N° 212, que fija el Reglamento de los Servicios Nacionales de Trans-

porte Público de Pasajeros, es aplicable a los servicios de transporte nacionales
de pasajeros, colectivos o individuales, públicos o remunerados, que se realicen
por vehículos motorizados en calles, caminos y demás vías públicas, rurales o
urbanas, caminos vecinales o particulares destinados al uso público de todo el
territorio del país.
9. Este Reglamento está dividido en siete títulos: Del Registro Nacional de

Servicio de Transportes de Pasajeros (“el Registro”); De los Servicios Nacionales
de Transporte Público de Pasajeros; De las Garantías de los Servicios; De la Fis-
calización y Control; De las Sanciones y Otros; De las Normas Relativas al Cobro
de Garantías y Aplicación de Sanciones; y De la Vigencia del Reglamento. Para
efectos de esta resolución, se describirán sucintamente las principales normas
contenidas en los dos primeros títulos.
10. El Registro es administrado por el MTT y en él deberán inscribirse todas las

modalidades de servicios de transporte público remunerado de pasajeros, así
como los vehículos destinados a prestarlos. Dicha inscripción es un requisito
para la prestación de servicios de transporte público de pasajeros, cualquiera
sea su modalidad.
11. A su vez, el Registro se divide en tres secciones, según la clasificación de los

servicios de transporte público de pasajeros, en urbanos, rurales o interurbanos
(artículo 19). Los servicios urbanos son aquellos prestados al interior de ciudades
o conglomerados de ciudades; los servicios rurales son aquellos que, sin superar
los 200 km. de recorrido, exceden el radio urbano, y finalmente, los servicios in-
terurbanos de transporte público de pasajeros corresponden a aquellos que su-
peran los 200 km. de recorrido y a los que, sin superarlos, unen la ciudad de Santia-
go con localidades o ciudades costeras ubicadas en la Región de Valparaíso.
12. También se regulan los requisitos para inscribirse en el Registro, distin-

guiendo entre los antecedentes del interesado y aquellos relativos a los vehí-
culos, conductores y servicios. Para el registro de los servicios interurbanos de
transporte público de pasajeros prestados por buses, se exige lo siguiente: los
itinerarios, la ubicación del o de los terminales autorizados, que el interesado se
encuentre habilitado para el uso de dicho terminal, la ubicación de las oficinas
de ventas de pasajes (“boleterías”) y la tarifa a cobrar por el servicio.
13. En el párrafo 3° “Del transporte colectivo rural e interurbano” del título

De los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros, se exige que,
en ciudades de más de 50.000 habitantes, la locomoción colectiva interurbana
cuente con terminales (art. 58 del D.S. N° 212).
14. Por último, el Decreto N° 94 que Aprueba la Política Nacional de Termina-

les para Servicios de Locomoción Colectiva No Urbana establece el marco de
referencia para las autoridades y da orientación para la actividad privada. En
dicha política se observan principios básicos, objetivos y políticas generales, y
políticas específicas (artículo 2°).
15. Dentro de los principios básicos, destaca aquel que señala que el bien co-
mún prevalece sobre toda aspiración sectorial o individual. También, que las
normas generales sobre terminales no urbanos son dictadas por el MTT y, aque-
llas específicas, por las municipalidades –mediante ordenanzas–, y que ambos
deben velar por que los terminales no urbanos produzcan el máximo beneficio
social. Por su parte, el objetivo de la política es definir las normas para que la
localización yoperación de este tipo de terminales permita el uso racional de la
infraestructura vial y que se sitúen en las áreas que la autoridad señale y auto-
rice.
16. En la sección de políticas generales se definen las atribuciones y deberes

de cada autoridad, a saber, del MTT, de las Secretarías Regionales de Transpor-
tes y Telecomunicaciones y de las municipalidades. Además, se indica que las
inversiones en estos terminales no urbanos quedan abiertas a la iniciativa pri-
vada en las condiciones y forma que determine la autoridad.
17. Finalmente, en la sección de políticas específicas se indica que los termina-

les de los servicios de locomoción colectiva no urbana deberán estar ubicados
fuera de la vía pública, salvo autorización del MTT, en conjunto con la munici-
palidad respectiva. Añade que la ubicación del terminal debe considerar su ac-
cesibilidad, las condiciones de uso de suelo y de edificación, además de otras
disposiciones urbanísticas establecidas en la legislación vigente. Asimismo, se
indican los elementos mínimos con los que debe contar el terminal. Con respec-
to al diseño de las obras de construcción de dicha infraestructura, señala que
debe ajustarse a la reglamentación vigente y que la construcción de termina-
les no urbanos debe ser autorizada por la municipalidad respectiva, mientras
que el funcionamiento debe ser autorizado por el MTT. Asimismo, señala que la
operación de los terminales no urbanos, con independencia de su propiedad,
atenderán a las normas generales que dicte dicho MTT y a aquellas específicas
contempladas en las ordenanzas municipales. En esta sección, se encuentra

también la obligación de acceso abierto en el caso de terminales ubicados en
terrenos estatales o municipales, señalando que el uso de terminales no urba-
nos, ubicados en dichos terrenos, estará abierto a cualquier servicio no urbano
de locomoción colectiva, si su capacidad lo permite.
C. ANTECEDENTES DEL TERMINAL INTERURBANO DE VIÑA DEL MAR
18. El Rodoviario se emplaza en la calle Valparaíso N° 1055, tiene 16 andenes

disponibles y 39 boleterías –estas últimas ocupan 129 metros cuadrados–, ade-
más de otras 13 boleterías ubicadas en espacios destinados a locales comer-
ciales – que conjuntamente abarcan 362 metros cuadrados (fs. 56 y 113). El Ter-
minal Interurbano es el único terminal de pasajeros de Viña del Mar, por lo que
reúne la totalidad de llegadas y salidas de buses interurbanos en dicha ciudad.
De acuerdo con lo señalado por la Consultante, no es posible ampliar la capaci-
dad del Rodoviario en términos de losa, pero sí de boleterías (fs. 262).
19. El Rodoviario fue edificado en 1998 por Constructora y Comercial CoincoS.A.

(“Coinco S.A.”), luego de que ésta se adjudicara la licitación municipal para el
diseño, construcción y concesión para la administración y explotación del re-
cinto por un período inicial de 15 años. Según los antecedentes aportados por la
Municipalidad (fs. 259), el contrato original contemplaba, entre otras cosas, una
inversión por parte de la constructora, que ascendía a la suma de $1.313.413.439
(que al valor de la UF del 31 de diciembre de 1998 correspondía a 89.437,7 UF);
pagos anuales al municipio correspondientes a 2.946 UTM para el primer año
de concesión y 5.300 UTM para los años restantes; más la circunstancia de que
el Rodoviario pasaría a ser propiedad de la Municipalidad una vez finalizado el
plazo de concesión. Sin embargo, con motivo de discrepancias que surgieron en-
tre las partes durante la construcción del Rodoviario, éstas convinieron suscri-
bir, en febrero del año 2001, un contrato de transacción, mediante el cual se dejó
constancia que la Municipalidad era dueña de la infraestructura y se entregó a
Coinco S.A. el derecho de administración y explotación por 17 años a partir de
dicho año, con la posibilidad de renovar el contrato por cinco años adicionales.
Además, la concesionaria se obligó a pagar a la Municipalidad (i) la suma men-
sual de UF 187,3758, más el 10% de los ingresos líquidos mensuales generados en
el mes anterior por la explotación de las especies o cuerpos ciertos entregados

en usufructo, y (ii) la suma de $60.000.000 destinados al alhajamiento del segun-
do piso del Terminal Interurbano (fs. 261).
20. Actualmente, el Rodoviario es administrado por el concesionario Terminal

de Buses de Viña del Mar S.A., luego de que éste celebrara un contrato de cesión
de derecho real de usufructo en su favor, con su matriz Coinco S.A. Cabe des-
tacar que este concesionario no se encuentra relacionado a ninguna empresa
activa en el mercado de transporte interurbano de pasajeros (fs. 260).
21. La actividad de administración del Rodoviario se encuentra regulada por

el Decreto Alcaldicio N° 3977 de 10 de abril de 2019 de la Municipalidad de Viña
el Mar (“D.A. N° 3977/2019”) que, entre otras obligaciones, establece que el ad-
ministrador debe “otorgar igualdad de condiciones a todas las empresas de
buses, tanto en el uso de sus instalaciones como en la ubicación de las oficinas
de venta de pasajes y andenes” (artículo 11). Además, en su artículo 18 se dispo-
ne que la Municipalidad deberá aprobar un reglamento interno que asegure la
igualdad y no discriminación a todas las empresas usuarias del Rodoviario y
que dicho reglamento deberá ser puesto en conocimiento de la FNE y dictarse
dentro de los 60 días siguientes al inicio de cada concesión.
22. El 31 de marzo de 2020, con posterioridad a la presentación de la consulta,

el Municipio dictó el Decreto Alcaldicio N° 3160, mediante el cual dispuso la sus-
pensión de la explotación y funcionamiento del Terminal Interurbano durante
abril y mayo del año 2020 y otorgó a Terminal de Buses Viña del Mar S.A. un per-
miso precario de explotación, desde el 1° de junio de 2020, hasta el 31 de marzo
de 2022, por el pago de una renta variable mensual equivalente al 18% de los
ingresos netos de explotación del Rodoviario (fs. 262).
D. MERCADOS RELEVANTES EN LOS QUE INCIDE LA LICITACIÓN OBJETO DE LA

CONSULTA
23. Para efectos de evaluar, por una parte, si las Bases vulneran la normativa
de libre competencia y, por otra, si se deben establecer condiciones que permi-
tan asegurar la competencia en el marco de la licitación y la futura operación
del Rodoviario, resulta necesario determinar el o los mercados en el que incide

la licitación objeto de esta consulta.
24. Según se expondrá en las secciones siguientes, es posible identificar dos

mercados afectados por las Bases de Licitación: un mercado aguas arriba, con-
sistente en los servicios prestados por el concesionario del Terminal Interurba-
no, para el funcionamiento del transporte interurbano de pasajeros desde y
hacia Viña del Mar (y que es objeto de la licitación en análisis); y un mercado co-
nexo aguas abajo, que se ve afectado por el mercado relevante definido aguas
arriba y que abarca los servicios de transporte interurbano de pasajeros desde
y hacia Viña del Mar.
25. En cuanto a la dimensión geográfica del mercado aguas arriba, no se acom-

pañaron antecedentes sobre una eventual sustitución entre los terminales de
Viña del Mar y de otras ciudades vecinas, como Valparaíso, por lo que, tal como
se anticipó en el párrafo anterior, se considerará que el mercado está conforma-
do exclusivamente por los terminales interurbanos que ofrecen sus servicios en
la ciudad de Viña del Mar, donde en la actualidad, únicamente se encuentra el
Rodoviario.
26. En ese contexto, en atención a que las Bases objeto de esta consulta inci-
den directamente en las condiciones de competencia del mercado aguas arriba
y a que también podrían tener efectos en la competencia en el mercado conexo
aguas abajo, el examen que se realiza a continuación considera la relación e
interdependencia entre ambos mercados.
D.1. SERVICIOS PRESTADOS POR EL CONCESIONARIO DEL RODOVIARIO PARA EL

FUNCIONAMIENTO DEL TRANSPORTE INTERURBANO DE PASAJEROS DESDE Y HA-
CIA VIÑA DEL MAR (MERCADO RELEVANTE AGUAS ARRIBA Y SUS CONDICIONES DE
INGRESO)
27. Tal como se señaló, el mercado relevante aguas arriba corresponde a los
servicios prestados por el Terminal Interurbano de Viña del Mar para el trans-
porte interurbano de pasajeros desde y hacia esa ciudad. Éste no cuenta con
sustitutos cercanos de carácter público o privado (ni constan antecedentes en
el expediente que permitan concluir lo contrario). Los terminales interurbanos

ubicados en comunas aledañas tampoco formarían parte del mismo merca-
do, lo que es consistente con las consideraciones hechas en la Sentencia N°
134/2014 de este Tribunal. Específicamente, según lo resuelto en dicha senten-
cia, los terminales de servicios de transporte interurbano de Viña del Mar y de
Valparaíso no serían sustitutos desde el punto de vista de la demanda, atendido
que (i) la distancia entre ambos es de 8 kilómetros; y (ii) constantemente se gene-
ran atochamientos entre ambas ciudades (C. 78). La Fiscalía coincidió con este
criterio, mientras que ORCUS señaló que “no existe una alternativa [al Terminal
Interurbano] en un radio importante de comunas aledañas, las que no cuentan
con este tipo de terminales” (fs. 78).
28. Por otra parte, según argumenta la FNE en su aporte de antecedentes, el

Rodoviario sería una “infraestructura necesaria” para operar en el mercado de
transporte de pasajeros desde y hacia Viña del Mar, ya que cumpliría con los
requisitos al efecto, esto es: (i) que los servicios de acceso a las instalaciones
sean suministrados por una única firma presente en el mercado aguas arriba;
(ii) que la instalación no sea replicable a un costo y plazo razonables; y (iii) que el
acceso a la instalación sea indispensable para participar en el mercado aguas
abajo (fs. 112).
29. El primer requisito ya fue abordado en los párrafos anteriores. Con respec-
to al segundo requisito mencionado por la FNE, esto es, la posibilidad de replicar
la infraestructura del Terminal Interurbano a un costo y plazo razonables, dicho
organismo fue el único aportante de antecedentes que proveyó información al
efecto, y señaló que replicar el Rodoviario bajo estas condiciones sería poco
probable, debido a varios factores. En primer lugar, los montos de inversión
serían elevados, cuestión que fue confirmada por los antecedentes recabados
de oficio a fojas 261, de acuerdo con los cuales los costos del Rodoviario, cons-
truido a fines de la década de 1990, ascendieron a $3.497.588.355 en esa época,
un monto significativamente mayor a lo estimado por Coinco S.A. en su oferta
presentada el año 1998. En segundo lugar, la FNE sostuvo que en Viña del Mar
hay una baja disponibilidad de terrenos, lo que puede confirmarse en un estu-
dio del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de 2015 titulado “Ciudades con Ca-
lidad de Vida: Diagnósticos Estratégicos de Ciudades Chilenas. Sistema Urba-
no Gran Valparaíso” (Disponible en: http://observatoriodoc.colabora.minvu.cl/

Documentos%20compartidos/ESTUDIOS%20OBSERVATORIO/Diagnostico%20
CCV %20Gran%20Valpara%C3%ADso.pdf. Última visita: 6 de enero de 2021). Se-
gún este estudio, en dicha ciudad existe una demanda creciente por terrenos
para la construcción de viviendas en altura cerca del Rodoviario, lo que podría
limitar la disponibilidad de terrenos para la construcción de un nuevo terminal
en el sector centro de la ciudad, donde se emplaza el Terminal Interurbano. Asi-
mismo, la construcción de un terminal alejado del centro podría ser viable; sin
embargo, dadas las actuales dificultades de conectividad, por el momento no
se podría considerar como un sustituto eficaz al Rodoviario debido a los altos
niveles de congestión en Viña del Mar, cuestión que dificultaría el acceso entre
ambos sectores. Finalmente, la misma Fiscalía menciona que la obtención de
permisos ambientales, de construcción y operación (V.gr. Decreto N° 94 y D.S.
N° 212, analizados en el acápite B) también podría dificultar la construcción de
un terminal alternativo al Rodoviario, toda vez que se requiere cumplir con las
exigencias del plan regulador y accesibilidad y calificación de suelo, además de
contar con la autorización de la Municipalidad y el MTT. Esto último es confir-
mado por el D.A. N° 3977/2019, según el cual, los terminales deben “contar con
permiso de edificación y recepción otorgados por la Dirección de Obras Muni-
cipales y su funcionamiento ser autorizado por el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones” (artículo 2). El mismo Decreto Alcaldicio exige que los ter-
minales cuenten con una oficina de administración, boleterías, sala de espera,
servicios higiénicos, custodia, cafetería y estacionamientos, todos estos sepa-
rados de una segunda área destinada al embarque y patio de maniobras (losa).
30. En relación con el último requisito, esto es, que el acceso a la instalación
sea indispensable para competir en el mercado aguas abajo, la regulación apli-
cable a las empresas prestadoras de servicios de transporte interurbano de
pasajeros exige contar con un terminal para poder operar. En efecto, para su
inscripción en el Registro, los prestadores de servicios de transporte interurba-
no deben contar con una autorización de acceso al terminal de buses e indicar
la ubicación de sus boleterías (artículo 8, D.S. N° 212). Si bien dicha normativa no
exige que la boletería se encuentre dentro del terminal, este Tribunal ha consi-
derado que estas boleterías son un requisito para participar en el mercado, ya
que “un porcentaje importante de los boletos que las empresas de transporte
interurbano venden, son comprados en los terminales de buses” (Sentencia N°

134/2014, C. 49). A mayor abundamiento, el administrador actual del Rodoviario
señaló que “se les da preferencia a las empresas que se encuentran solicitando
boleterías y no cuentan con una al interior del recinto, dado que es requisito de
la SEREMI de Transportes contar con una boletería u oficina en el terminal para
poder obtener el cartón de recorrido (…) [que] les permite operar” (fs. 286).
31. Finalmente, como se señaló en el párrafo 17, el Decreto N° 94 establece que

debe existir libre acceso a dichas instalaciones, cuando éstas se ubican en terre-
nos estatales o municipales, por parte de las distintas empresas que ofrecen el
servicio de transporte interurbano de pasajeros, en la medida que exista capa-
cidad disponible.
32. Por todo lo anterior, el Terminal Interurbano presenta las características

de una infraestructura necesaria o instalación esencial, lo que se tomará en
consideración al momento de fijar los resguardos a la competencia en la pro-
visión de los servicios de administración, operación y explotación que presta el
concesionario de dicho recinto, desarrollados en las secciones posteriores.
D.2. SERVICIO DE TRANSPORTE INTERURBANO DE PASAJEROS DESDE Y HACIA

VIÑA DEL MAR (MERCADO CONEXO AGUAS ABAJO)
33. En relación con la definición del mercado relevante aguas abajo, no se

acompañaron antecedentes que permitan incluir a otros medios de transporte
distintos a buses en la definición del mismo, razón por la cual, y considerando
que el Rodoviario presenta las características de una instalación esencial, se
definirá el mercado conexo aguas abajo como el de servicios de transporte in-
terurbano de pasajeros que comienzan o terminan en el Rodoviario de Viña del
Mar.
34. De acuerdo con la información provista por el actual concesionario del Ro-
doviario, todas las empresas que comienzan o terminan servicios de transporte
(de pasajeros o encomiendas) en tal instalación son: Andesmar, Atacama VIP,
Bus Norte, Buses Ahumada, Buses Cata, Buses El Rápido, Buses Fénix, Buses JM,
Cejer, Ciktur, Condor Bus, Eme Bus, Eurobus, Intercomunal, Pullman Bus, Pullman
Cargo, Romani, Tas Choapa, Transportes Expreso Norte, Transportes Pacífico del
Sur, Trasportes Ahumada, Transportes Iskra, Tur Bus y Via Choapa.
35. La FNE hizo un análisis de las empresas de transporte de pasajeros que

operan en el Rodoviario y señaló que hay pocas participantes por cada destino,
lo que redunda en altos índices de concentración (>2.500), cuestión que se con-
firma al hacer el análisis considerando el total de salidas del Terminal Interur-
bano, ya que sólo dos grupos de empresas (Turbus y Pullman), suman –entre
ambas– un [60-80%] de participación de mercado para el periodo comprendido
entre julio 2017 y agosto 2019 (fs. 114-115 y 249):
cuadro n°1 participación de empresas de transporte
en el total de salidas del terminal
Empresa de transporte Participación (salidas)
Turbus [40-50]%
Pullman [20-30]%
Buses Romani [0-10]%
Eme Bus [0-10]%
Empresas restantes (18) [10-20]%
Fuente: Aporte de antecedentes de la FNE, fs. 115.
36. La alta concentración del mercado y la participación de las dos principa-

les empresas antes descrita es uno de los factores que este Tribunal tendrá en
consideración a efectos de analizar los eventuales resguardos a la competencia
que deban tomarse en las nuevas bases de licitación que deberá dictar el Muni-
cipio (“Nuevas Bases”).
E. RESGUARDOS A LA COMPETENCIA EN LA LICITACIÓN PARA LA CONCESIÓN

DEL TERMINAL INTERURBANO
37. A continuación, se analizarán las cláusulas contenidas en las Bases de Lici-

tación que, a juicio de este Tribunal, ameritan ser corregidas a fin de resguardar
la competencia dentro del marco de la licitación para la concesión del Rodovia-
rio. Por consiguiente, aquellas cláusulas de las Bases que no son analizadas en
este acápite no debieran sufrir modificaciones, desde la perspectiva del dere-
cho de la competencia.
E.1. RENTA DE LA CONCESIÓN
38. De acuerdo con la sección “14. De la Renta de la Concesión”, las Bases exi-
gen el pago de una renta inicial de concesión correspondiente a UF 127.000, la
que debe ser pagada a la Municipalidad de la siguiente manera: (i) UF 73.000,
dentro de los 60 días corridos siguientes a la firma del contrato; y (ii) UF 54.000,
dentro de los 240 días corridos siguientes a la firma del contrato. Adicionalmen-
te, a partir del noveno año de concesión y hasta el término del contrato, el con-
cesionario debe pagar una renta fija anual correspondiente a UF 9.000.
39. La FNE consideró que la renta anual requerida y el pago por adelantado
podrían afectar la concurrencia de oferentes a la licitación, dado su elevado
monto (fs. 116). Propuso que el pago sea determinado en función del valor eco-
nómico del activo que se entrega en concesión y que este Tribunal se pronuncie
acerca de los criterios con los que la Municipalidad lo debiera definir, para así
estimar las rentas que deberán pagársele (fs. 125).
40. Cabe señalar que la Fiscalía manifestó que, si la renta es determinada en

forma discrecional, la Municipalidad podría fijarla en el valor que obtendría
una empresa monopólica no regulada, de modo que el concesionario tendría
que cobrar, a su vez, rentas monopólicas a las empresas de transporte de pa-
sajeros que requieran el acceso al Terminal, para así poder contar con ingresos
suficientes para pagar la renta al Municipio (fs. 125). Además, sostuvo que las
tarifas máximas a cobrar por concepto de derecho de uso de losa y arriendo de
boleterías (oferta económica) establecidas en las Bases, podrían ser insuficien-
tes para recuperar la renta exigida por la Municipalidad, lo que tendría como
eventual efecto que no se presenten oferentes a la licitación o que, quienes lo
hagan, sean únicamente agentes verticalmente integrados que consideren las
ganancias que podrían generar al cerrar anticompetitivamente el mercado
aguas abajo (fs. 126).
41. Para efectos de calcular el valor económico del activo entregado en con-
cesión, la Fiscalía propuso considerar el avalúo fiscal del Terminal Interurbano
y contemplar únicamente pagos anuales, aplicando para ello la tasa de des-
cuento para proyectos de inversión pública establecida por el Ministerio de
Desarrollo Social y Familia (“tasa social de descuento”) (fs. 126). Por su parte,
Inversiones San Felipe también manifestó que un pago anual por renta de la
concesión tan elevado constituye una barrera a la entrada que, por una parte,
atenta contra la mayor competencia de ofertas y, por otra, aumenta los costos
financieros en forma considerable, lo que llevaría a aumentar las tarifas de los
usuarios del Rodoviario. Al respecto, propuso que la renta se exija anualizada,
en base a porcentajes de los ingresos percibidos (fs. 88).
42. Este Tribunal coincide con las aprehensiones detectadas por la FNE y por
Inversiones San Felipe, en cuanto a que el valor total establecido en las Bases
de Licitación, exigido a título de renta de la concesión (i.e. renta o pago inicial y
los pagos anualizados a partir del noveno año), es elevado y no tiene justifica-
ción. En efecto, si se utiliza la tasa social de descuento –que es la que habitual-
mente utiliza el Estado para evaluar sus proyectos–, la renta establecida en las
Bases alcanza un Valor Anual Equivalente (i.e. pagos anuales de igual cantidad
durante todo el período de concesión) de UF 15.325, suma que –según informa-
ción aportada por la Municipalidad (fs. 259)– es aproximadamente el doble de lo
obtenido por ésta durante el año 2019.
43. Como ya se explicó, las altas rentas que se pagarían a la Municipalidad, se-
gún lo establecido en las Bases, se traducirían en que las ofertas económicas de
los participantes se aproximen al monto máximo de los precios permitidos en
las Bases con el único fin de poder cubrir dichos pagos, dejando que el resultado
de la licitación quede definido en función de variables que no guardan relación
alguna con el funcionamiento del transporte interurbano de pasajeros. Ello re-
dundaría en ofertas económicas poco competitivas, en particular con respecto
al derecho de uso de losa. En efecto, si las ofertas que se formulen en la licita-
ción equivalen al máximo establecido en las Bases, ello implicaría un alza de
14% sobre el valor que actualmente cobra el concesionario, según lo informado
por éste a fs. 285.
44. En cuanto al pago por adelantado, según el análisis de la FNE (fs. 127), éste
representa más del 70% del valor presente de la renta total. No se aportaron
antecedentes que justifiquen esta exigencia desde el punto de vista de la com-
petencia, por lo que se comparten las conclusiones de la FNE, en el sentido que
un pago inicial de esta magnitud generaría daños a la libre competencia en dos

dimensiones: (i) disminuiría la cantidad de oferentes, al crear una barrera de
entrada financiera injustificada; y, (ii) aumentaría los valores que los oferentes
propondrían en la oferta económica.
45. Por todo lo anterior, este Tribunal ordenará eliminar en las Nuevas Bases
dicha exigencia y hacer exigible únicamente el pago de la primera renta anual
al inicio de la concesión, el cual no deberá exceder las UF 10.000, atendido los
montos aproximados, que el Municipio cobra actualmente.
46. En cuanto a las rentas anuales a pagar por la concesión, si se quisiera co-
brar una renta anual fija, se debiera considerar el valor económico de los activos
entregados en concesión. Para dichos efectos, el Municipio deberá contratar los
servicios de un tasador independiente, quien determinará el valor económico
del Rodoviario, lo que le servirá como insumo a la Municipalidad para definir el
máximo pago anual fijo que podrá exigir.
47. En consecuencia, la renta anual fija a pagar a la Municipalidad por cada

año que dure la concesión se determinará considerando el valor económico del
Terminal Interurbano, estimado por el tasador independiente (valor de tasa-
ción), multiplicado por la tasa social de descuento anual fijada por el Ministerio
de Desarrollo Social y Familia vigente a la fecha de la publicación de las Nuevas
Bases. De esta manera, quedará determinada según la siguiente expresión:
Renta anual fija = Valor de tasación * tasa social de descuento anual vigente a
la fecha de publicación de las Nuevas Bases
48. Alternativamente, el Municipio podrá optar por cobrar un pago variable

anual como renta de la concesión, durante los años que ésta se extienda. Dicha
renta anual variable no podrá ser superior al 12% de los ingresos brutos, por
concepto de derecho de uso de losa y arrendamiento de boleterías, obtenidos
por el concesionario durante el año anterior al pago. Según cálculos realizados
por este Tribunal, a partir de la información entregada por el actual concesio-
nario y la Municipalidad (fs. 278 y 259, respectivamente), dicho porcentaje per-
mitiría a este último obtener como ingreso anual un monto similar al obtenido
durante el 2019.
49. En consecuencia, el Municipio deberá establecer en las Nuevas Bases el co-

bro de un monto máximo de UF 10.000, a ser pagado al inicio de la concesión, y
optar por uno de los siguientes esquemas de pago anual por concepto de renta
de la concesión: (i) una renta fija anual, según se describe en el párrafo 47 para
cada año que ésta dure; o (ii) una renta anual variable, tal como se especifica en
el párrafo 48, por cada año de concesión.
E.2. OFERTA ECONÓMICA
50. De acuerdo con la sección “6.3.3 Oferta económica” de las Bases, los parti-
cipantes deben hacer una oferta económica consistente en el cobro por derecho
de uso de losa y arriendo de boleterías. Dicha sección establece que el cobro
máximo por derecho de uso de losa que puede ofertarse es 0,08 U.T.M., mientras
que el cobro máximo a ofertar por metro cuadrado de boleterías es de UF 2.
51. Conforme con la sección “9.3 Pauta de evaluación” de las Bases, cada ítem
de la oferta económica corresponde a un 30% de la evaluación total, es decir,
ambos ponderan un 60% de la oferta final. A su vez, tanto el ítem derecho a uso
de losa como el ítem arriendo de oficinas se evalúan de la siguiente manera:
con nota 7,0 (puntaje mayor) el valor más bajo ofertado, y las demás ofertas se
evalúan de acuerdo con la siguiente fórmula:
Puntaje obtenido por oferente “i” = (Oferta más baja o conveniente/Oferta del
oferente “i”)*7.
Cabe destacar que el menor precio ofertado por derecho a uso de losa opera
como mecanismo de desempate, si fuera el caso.
52. Como se puntualizó, en las Bases se revela un precio máximo a cobrar en

ambos ítems, lo cual no parece adecuado dado que se entrega una señal im-
portante al mercado, que debiera ser secreta, y se distorsionan los incentivos a
ofertar precios menores.
53. Por otra parte, lo óptimo, desde la perspectiva de protección de la libre

competencia en este caso, es que la única variable de adjudicación sea el menor
índice tarifario a cobrar a los usuarios del Terminal Interurbano, esto es, el que
resulte de la ponderación del derecho de uso de losa y arriendo de boleterías

(una vez que el Municipio verifique que los oferentes hayan dado cumplimiento
a los requisitos administrativos y técnicos establecidos en las Nuevas Bases).
Por tanto, no se debiera otorgar puntaje por otras variables (V.gr. oferta técnica
y oferta administrativa), las que, en cambio, debieran ser analizadas al momen-
to de evaluar la admisibilidad de las ofertas.
54. Adicionalmente, la ponderación de las variables que componen la oferta

económica en las Bases omite el hecho de que el concesionario podría obtener
ingresos considerablemente mayores por la explotación del derecho de uso de
losa, en contraste con los ingresos que obtendría por arriendo de boleterías.
En efecto, utilizando como factores los límites máximos de cobro permitidos
en las Bases para cada ítem, los metros cuadrados disponibles para boleterías
(párrafo 18) y las salidas para el año 2019 (fs. 285), el derecho de uso de losa
representaría entre un 70 y 75% de los ingresos, mientras que el arrendamiento
de boleterías representaría entre un 25 y 30% de éstos. Por lo tanto, sería un
error ponderar por igual ambos ítems en la oferta económica (50% cada uno
de la oferta económica, esto es, 30% cada uno en la oferta final, tal como se
propone en las Bases). Lo anterior por cuanto se generan incentivos para que
las propuestas por derecho de uso de losa se aproximen a la tarifa máxima per-
mitida (o la igualen) y que, en la práctica, la única variable de competencia sea
la correspondiente al arrendamiento de boleterías.
55. Una mejor aproximación de la ponderación de ambos ingresos (derecho

de uso de losa y arriendo de boleterías) está dada por la participación de am-
bos ítems en los ingresos reales obtenidos por el concesionario durante el 2019.
Dichos datos muestran que el ingreso por losa representa más del 80% de los
ingresos totales del concesionario considerando ambos ítems (fs.285). Por lo
anterior, y considerando que desde la perspectiva de la libre competencia se de-
biera privilegiar el menor precio a cobrar por derecho de uso de losa, ya que esa
es la variable que más influye en las condiciones competitivas en el mercado
aguas abajo y en los ingresos del Terminal, se ordenará al Municipio reasignar
las ponderaciones de la licitación. Específicamente, que asigne la licitación a
aquel participante que proponga cobrar el menor índice tarifario definido como
el promedio ponderado de la oferta económica de ambos servicios, que conside-
re, al menos, un 85% de ponderación para el derecho a uso de losa y, el porcenta-

je restante, al arriendo de boleterías, según se ilustra en la siguiente fórmula:
Índice tarifario = 0,85 * derecho a uso de losa + 0,15 * arriendo de boleterías
56. El Municipio deberá, en consecuencia, aclarar en las Nuevas Bases que se

trata de una licitación que, para admitir la oferta, considera requisitos técnicos
y administrativos y que, para adjudicar, considera el menor índice tarifario, de-
finido previamente.
E.3. EXPERIENCIA DEL OFERENTE
57. La sección “6.3.2 Oferta Técnica” letra C) de las Bases establece que los
oferentes que cuenten con experiencia empresarial en administración de ter-
minales, dentro de los últimos 15 años, deben acompañar documentos que per-
mitan comprobarla. Conforme con la sección “9.3 Pauta de evaluación” de las
Bases, este ítem corresponde a un 10% de la evaluación total y se pondera de la
siguiente manera: con nota 7,0 (puntaje mayor), el oferente que certifique mayo-
res años de experiencia. Además, dicha sección incluye el siguiente cuadro de
evaluación:
cuadro n°2 puntaje otorgado por las bases de licitación
según los años de experiencia
Años de concesión (experiencia) Puntaje
15 años o más 7
10 años a 14 años, 11 meses 6
1 año a 2 años, 11 meses 2
0 años 1
Fuente: Bases de Licitación, fs. 9.
58. Al respecto, la FNE, en su aporte de antecedentes, señaló que restringir la

experiencia únicamente a la administración de terminales de buses podría limi-
tar injustificadamente la concurrencia a la licitación, por lo que sugiere incluir
también la administración de otras infraestructuras (aeropuertos, estaciona-
mientos, centros comerciales, etc.) (fs. 129).
59. Este Tribunal comparte las conclusiones mencionadas por la Fiscalía en su

aporte de antecedentes, en el sentido de ampliar la experiencia en la adminis-
tración a otras infraestructuras, ya que al menos en este mercado, no se requie-
re un know how sofisticado. Por lo tanto, las Nuevas Bases deberán considerar a
proponentes con experiencia en la administración de terminales, aeropuertos,
estacionamientos y centros comerciales, entre otros.
60. Adicionalmente, preciso es subrayar que la OCDE ha entregado lineamien-

tos en materia de experiencia de los oferentes, que se consideran atingentes a
la presente consulta; en específico, que se debiera exigir un mínimo de años de
experiencia para participar en la licitación pertinente y que la cantidad de años
no debiera ser evaluada con un puntaje para adjudicarse una concesión (V.gr.
OCDE, Hearing on the use of tenders and auctions, Working Party No. 2 on Com-
petition and Regulation, p. 5). En este sentido, el Municipio únicamente podrá
definir en las Nuevas Bases un número de años de experiencia mínima, el cual
no podrá superar los tres años, y que deberán acreditar todos quienes estén
interesados en la licitación.
61. En consecuencia, las ofertas formuladas por quienes no cumplan con los
requisitos de los dos párrafos anteriores, esto es, experiencia en administración
de determinadas infraestructuras establecidas en las Nuevas Bases y un míni-
mo de años de experiencia, no podrán ser admitidas.
E.4. PLAN DE INVERSIONES
62. La sección “6.3.2 Oferta Técnica” letra B) de las Bases indica que los oferen-
tes deben diseñar un plan de gestión de administración y estrategia de la conce-
sión. Dicho plan debe contener, entre otros, un plan de inversiones que incluya
una “descripción del proyecto y las actividades que lo componen, la cuantifica-
ción de los recursos (humanos y materiales) por actividad, valorización de cada
actividad con su respectiva Carta Gantt e itemizado”. Según las Bases, el plan
debe ejecutarse dentro de los dos primeros años de la concesión y debe consi-
derar, como mínimo, tres aspectos: (i) remodelación de baños públicos; (ii) obras
necesarias para dar accesibilidad universal al edificio; y (iii) pintado interior y/o
exterior del Rodoviario.
63. Conforme con la sección “9.3 Pauta de evaluación” de las Bases, este ítem
corresponde a un 25% de la evaluación y la propuesta que presente el mayor
monto a invertir se pondera con nota 7,0 (puntaje máximo). Las demás ofertas
se evalúan según la siguiente fórmula:
Puntaje obtenido por oferente “i” = (Oferta del oferente “i”/Oferta más alta o
conveniente)*7.
64. Las Bases establecen que el concesionario debe acreditar la ejecución del
plan de inversiones mediante facturas y documentación contable, dentro de los
30 días posteriores al segundo año de concesión (“15. Acreditación del Plan de
Inversión”).
65. En su aporte de antecedentes, la FNE señaló que las Bases de Licitación no

contemplan un detalle de las inversiones exigidas; no indican la forma en que se
realizará el seguimiento a la ejecución; ni fijan los criterios para evaluar la per-
tinencia de inversiones adicionales a las mínimas exigidas (fs. 128). Lo anterior
otorgaría un alto grado de discrecionalidad a la Municipalidad y podría reducir
los incentivos a participar en la licitación (fs. 129).
66. Por su parte, Inversiones San Felipe indicó que este ítem no hace ninguna
referencia a un estándar mínimo de obras que se deben implementar en el Ro-
doviario ni a su calidad. Además, señala que cualquier oferente podría proponer
un monto de inversión “abultado”, pero realizar una inversión menor en la etapa
de ejecución, si resulta adjudicatario. Por ello, propuso que el plan de inversio-
nes sea objetivo, en un monto de dinero o en obras concretas (fs. 87).
67. Este Tribunal coincide con las aprehensiones de la FNE y de Inversiones San
Felipe. Por tanto, se ordenará al Municipio que en las Nuevas Bases determine y
especifique las inversiones que deberá realizar el concesionario, con sus respec-
tivas fechas de entrega y estándares de calidad. Asimismo, se le ordenará que
elimine esta variable de la evaluación de la oferta. Todo lo anterior permitirá
que más oferentes participen en la licitación y evitará que el monto de inversión
ofertado sea distinto al monto efectivamente utilizado.
E.5. OTRAS CLÁUSULAS QUE PUEDEN DESINCENTIVAR LA COMPETENCIA POR EL

MERCADO
a. Discrecionalidad en la adjudicación
68. Según las Bases, una Comisión Evaluadora –conformada por determinados
funcionarios de la Municipalidad– deberá estudiar las condiciones de las ofer-
tas y elaborar una propuesta de adjudicación a la Alcaldesa (“9.1. Comisión Eva-
luadora”). Luego, las Bases de Licitación establecen que “a) La Municipalidad se
reserva el derecho de adjudicar al proponente, cuya oferta resulte más conve-
niente para sus intereses y declarar desierta la licitación. b) La adjudicación se
llevará a efecto mediante Decreto Alcaldicio, previo acuerdo del Concejo Mu-
nicipal. En este último evento, si el Consejo Municipal rechaza la contratación
propuesta, la señora Alcaldesa podrá proponer contratar al siguiente oferente
mejor evaluado o declarar desierta la licitación” (“10. De la adjudicación de la
oferta”).
69. Las Bases no explicitan las razones por las cuales el Concejo Municipal po-
dría rechazar la propuesta de la Comisión Evaluadora ni los motivos por los que
la Alcaldesa podría declarar desierta la licitación. Asimismo, la posibilidad de que
la Municipalidad adjudique la concesión al proponente cuya oferta resulte más
conveniente para sus intereses atenta contra la libre competencia ex ante, esto
es, disminuye los incentivos a participar en el proceso licitatorio, pues tal nivel de
discrecionalidad aumenta el riesgo de un comportamiento arbitrario de la Muni-
cipalidad. Así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema al señalar que “la existencia
de la cláusula 8 de las bases de licitación, que permite a la Municipalidad reque-
rida aceptar cualquier oferta que estime conveniente a los intereses municipales,
importa un desincentivo para las empresas que deseen participar en el proceso,
toda vez que tal facultad aumenta el riesgo de un comportamiento discrecional
del municipio; situación que atenta contra la libre competencia, por cuanto la de-
bilita al existir un número menor de participantes en el proceso señalado” (Exc-
ma. Corte Suprema, Sentencia Rol 7796-2009, de 27 mayo 2009, C. 9).
70. En consecuencia, se ordenará al Municipio que en las Nuevas Bases elimine

la posibilidad de adjudicar la oferta más conveniente para sus intereses y que
establezca claramente bajo qué circunstancias o causales una oferta puede

quedar fuera de bases o ser rechazada. Además, deberá quedar establecido en
las Nuevas Bases que, si el Municipio estima que las ofertas no resultan conve-
nientes a sus intereses y, por ende, declare desierta la licitación, lo deberá hacer
a través de una resolución fundada.
b. Antecedentes por incluir en la oferta, que no son evaluados en las Bases de Li-
citación
71. En la sección “6.3.2 Oferta Técnica” de las Bases se exige a los oferentes
acompañar los siguientes antecedentes para poder participar en la licitación:
(i) un organigrama de la planta de personal calificado para la gestión, que inclu-
ya las funciones y responsabilidades por cargo, listado de trabajadores y nivel
de remuneraciones; (ii) un plan general de explotación, que incluya una carta
Gantt y las distintas unidades de negocios que desea explotar, más los ingresos
estimados de cada una de ellas; y (iii) un plan comercial, que debe, a su vez, con-
siderar un plan de seguridad, de operaciones, de aseo, de desarrollo de la con-
cesión, comunicacional y de inversiones. Con excepción del plan de inversiones,
ninguno de estos antecedentes es evaluado.
72. Según disponen las Bases, la presentación de estos antecedentes es un

requisito para participar en la licitación, que genera como efecto la inadmisi-
bilidad de las ofertas que no lo contengan (“9.1 Comisión Evaluadora”, párrafo
final). Sin embargo, atendido lo analizado en el acápite E.5.a., el Concejo Muni-
cipal o la Alcaldesa podrían contar con cierto grado de discrecionalidad al mo-
mento de evaluar el contenido que propongan los oferentes en estas materias,
que, como se analizó anteriormente, disminuye los incentivos a participar en la
licitación.
73. A fin de promover la competencia ex ante, el Municipio deberá establecer

en las Nuevas Bases estándares mínimos asociados a la “estrategia de la con-
cesión” (Anexo N° 5 de las Bases de Licitación), de tal manera que sean exigibles
a todos los proponentes como requisito de admisibilidad de sus ofertas.
c. Evaluación del comportamiento económico-comercial y laboral
74. La sección “E. Antecedentes” de las Bases fija la evaluación de dos compo-
nentes, el comportamiento económico-comercial y el comportamiento laboral,
los que, conjuntamente, suman un 5% de la evaluación total (50% cada ítem). Para
estos efectos, dentro de los documentos que deben ser acompañados a la oferta,
se debe incluir un informe Equifax o similar, un certificado de antecedentes labo-
rales y previsionales de la Dirección del Trabajo y una declaración jurada de jui-
cios laborales en los últimos dos años (sección “6.3.1. Documentos” de las Bases).
75. El comportamiento económico-comercial se evalúa con nota 7,0 (puntaje

máximo) al oferente que presente mejor comportamiento económico en los úl-
timos 12 meses, contados desde la apertura de las ofertas, mientras que los de-
más oferentes se evalúan según la siguiente fórmula:
Puntaje obtenido por oferente “i” = (Oferta del oferente “i”/Oferta más alta o
conveniente)*7
76. Este Tribunal considera que la evaluación económica-comercial, tal como se

define en las Bases, podría constituir una restricción innecesaria de la competen-
cia por la cancha, toda vez que ya se exigen otros antecedentes que tienen por
finalidad asegurar la prestación del servicio, como la obligación de emitir boletas
de garantía de seriedad de la oferta y de fiel cumplimiento del contrato. Como
complemento de lo anterior, a fin de evitar que la operación del Terminal Interur-
bano se vea interrumpida, o que no se dé cumplimiento a las obligaciones pac-
tadas por el concesionario, la Municipalidad deberá exigir en las Nuevas Bases
la presentación de un informe de evaluación de riesgo (Equifax o similar), que dé
cuenta del comportamiento de crédito del oferente, a efectos de que se acredite
una calificación mínima, y que quienes cuenten con una calificación inferior, no
puedan presentar ofertas o éstas puedan sean declaradas inadmisibles.
77. Con respecto a la evaluación del comportamiento laboral, según las Bases
de Licitación, este ítem se evalúa con nota 7,0 (puntaje máximo) al oferente que
presente mejor comportamiento laboral. Las Bases no indican cómo se evalúa
a los demás oferentes, por lo que se genera un ámbito de discrecionalidad inne-
cesaria, que podría redundar en menores incentivos a participar en la licitación.
78. A juicio de este Tribunal, el comportamiento laboral no debe ser evaluado

con una nota específica, sino que deben exigirse estándares mínimos de cum-
plimiento de la normativa laboral, a modo de condición de admisibilidad de las
ofertas (V.gr., prohibir la participación de entidades que registren multas por un
determinado monto, o que hayan sido vencidas, por sentencia firme y ejecuto-
riada, en juicios laborales en los últimos dos años, u otras causales que la Muni-
cipalidad considere relevantes y que deben ser especificadas taxativamente en
las Nuevas Bases de licitación).
F. RESGUARDOS DE LA COMPETENCIA EN LA PROVISIÓN DE SERVICIOS DE

TRANSPORTE INTERURBANO DE PASAJEROS DESDE Y HACIA VIÑA DEL MAR
79. A continuación, se señalan las condiciones bajo las cuales el concesionario

debe prestar los servicios de administración del Terminal Interurbano, en com-
plemento a la obligación de cobrar una tarifa máxima y uniforme por derecho de
uso de losa y arriendo de boleterías, que quedará determinada al momento de
adjudicar la concesión, según el menor índice tarifario, de acuerdo con lo señala-
do supra, en la sección E.2. Oferta Económica. Ello pretende emular un mercado
competitivo aguas abajo, en términos de precio, cantidad y calidad y evitar, en
general, comportamientos anticompetitivos por parte del concesionario.
F.1. RESGUARDOS EN EL REGLAMENTO INTERNO DE OPERACIÓN DEL TERMINAL

INTERURBANO
80. En lo sucesivo, se analizarán las cláusulas relativas al Reglamento Interno

de Operación del Terminal Interurbano, dispuestas en las Bases, a fin de deter-
minar si ameritan ser modificadas.
81. De acuerdo con la sección “20.3 Obligaciones sobre Reglamento Interno” de

las Bases, el adjudicatario debe elaborar un Reglamento Interno, dentro de los
60 días posteriores a la firma del contrato pertinente, el que debe ser aprobado
por la Unidad Técnica de la Municipalidad (“UT”) y atenerse a las actuales reglas
establecidas en una ordenanza municipal. Pese a que las Bases no especifican
a qué ordenanza municipal se hace referencia, de los antecedentes recabados
en el proceso, es posible desprender que se trata del D.A. N° 3977/2019, que –
como se dijo– regula el funcionamiento de los terminales de locomoción colec-

tiva interurbana de pasajeros ubicados en Viña del Mar (fs. 259). En lo que dice
relación con la libre competencia, dicho Decreto Alcaldicio únicamente señala
que “la administración del terminal deberá otorgar igualdad de condiciones a
todas las empresas de buses, tanto en el uso de sus instalaciones como en la
ubicación de las oficinas de venta de pasajes y andenes” (artículo 11) y que “con
el fin de procurar un mejor uso de los andenes, la administración del terminal
podrá fijar tiempos máximos de permanencia en ellos, para todos los buses, sin
discriminar entre ellos” (artículo 12).
82. Asimismo, de acuerdo con las Bases, el Reglamento Interno tiene por objeto
establecer las normas de operación del Terminal Interurbano y la relación del
concesionario con los prestadores de servicios de transporte público, resguar-
dando el libre acceso y la no discriminación. Para estos efectos, las Bases esta-
blecen que el concesionario debe proponer a la UT una terna de economistas
independientes, con conocimientos de libre competencia, para que ésta selec-
cione a uno, quien deberá elaborar un informe de libre competencia dirigido a
dicha UT. Una vez aprobado el Reglamento Interno, las Bases señalan que el
Municipio lo enviará a la FNE para su conocimiento.
83. En particular, las Bases establecen que el Reglamento Interno debe, al me-
nos, contener los siguientes elementos:
a. La forma en que el concesionario deberá asignar boleterías;

b. El límite máximo de boleterías a ocupar por cada empresa y grupo em-
presarial;
c. El procedimiento a seguir en caso de que no hubiera disponibilidad de
boleterías y el mecanismo para compartirlas;
d. La forma en que el concesionario deberá asignar andenes para las sa-
lidas y llegadas;
e. El tiempo máximo de permanencia de los buses en los andenes;
f. El procedimiento para regular los horarios de salida y llegada de buses,
en caso de no haber andenes disponibles; y,
g. El mecanismo para solicitar salidas y llegadas extraordinarias.
84. Las Bases, además, establecen que el Reglamento Interno debe incluir cier-
tos resguardos específicos, orientados a dar acceso a las empresas de trans-
porte interurbano de pasajeros al Rodoviario, bajo condiciones objetivas y no
discriminatorias. En particular, el concesionario debe: (i) establecer un meca-
nismo para compartir boleterías en caso de falta de capacidad; y (ii) no puede
arrendar para sí o terceros, más del 25% de los metros cuadrados disponibles
para boleterías –lo que importa un límite de boleterías que puede arrendar
cada empresa de transporte de pasajeros o grupo empresarial–. Este Tribunal
concuerda con dichos resguardos, sin perjuicio de las restricciones adicionales
que se desarrollan en este acápite y el siguiente.
85. En su aporte de antecedentes, la Fiscalía consideró positivo contar con un

marco específico para la protección de la libre competencia en la operación del
Rodoviario, pero estimó necesario que se analice: (i) si sería deseable, para la
elaboración del Reglamento Interno, elegir a un profesional con conocimientos
de la industria y de competencia, sin acotarlo a una profesión específica; (ii) si
sería deseable que el informe de dicho profesional fuese vinculante para el con-
cesionario y qué rol cumpliría la aprobación de la Municipalidad; y (iii) la per-
tinencia de los aspectos mínimos del Reglamento Interno. Finalmente, la FNE
estimó improcedente su participación en el proceso de elaboración de éste.
86. A juicio de este Tribunal, es positivo que el Terminal Interurbano cuente con
directrices que aseguren el libre acceso de todas las empresas que prestan el
servicio interurbano de transporte de pasajeros desde y hacia la ciudad de Viña
del Mar. Para ello, lo más apropiado sería que el propio Municipio elabore un Re-
glamento Interno, lo someta a consulta pública en forma previa a su aprobación
(V.gr., por medio de su sitio web) y lo incluya en las Nuevas Bases. De esta mane-
ra, el Reglamento Interno estaría aprobado en forma previa a la adjudicación y
sería vinculante para el concesionario.
87. El Reglamento Interno debe ser público y estar a libre disposición de cual-
quier interesado. Su principal objetivo es establecer criterios generales, orien-
tados a dar acceso igualitario y no discriminatorio a los servicios del Terminal
Interurbano. Para ello, deberá contener, al menos, los elementos descritos a con-
tinuación:
a. Reglas de asignación de boleterías y andenes
88. El Reglamento Interno deberá establecer que la asignación de boleterías y

andenes se realizará sobre la base de criterios de prioridad técnicos, objetivos y
no discriminatorios.
89. Con respecto a las boleterías, se deberá establecer un máximo de metros

cuadrados que pueden ser arrendados por un mismo grupo económico y la obli-
gación del concesionario de reestructurar la asignación de boleterías de las
empresas de transporte interurbano de pasajeros incumbentes, en caso de no
contar con espacio suficiente para arrendar boleterías a un entrante.
90. En relación con la asignación de andenes, el Reglamento Interno deberá

exigir al concesionario que incorpore un procedimiento que regule los horarios
de salida y llegada de buses (la frecuencia del servicio de transporte), en espe-
cial, ante escasez de andenes disponibles o solicitudes de llegadas o salidas ex-
traordinarias.
b. Tiempo de máximo permanencia en los andenes
91. El Reglamento Interno deberá establecer el tiempo máximo de permanen-

cia de los buses en los andenes e incorporar multas que deberá pagar la empre-
sa de transporte interurbano de pasajeros en caso de exceder dicho tiempo.
c. Monto a cobrar por derecho de uso de losa y arriendo de boleterías
92. El Reglamento Interno deberá establecer que el concesionario cobrará las

mismas tarifas a todas las empresas de transporte interurbano de pasajeros,
tanto por el uso de derecho a losa como por los metros cuadrados arrendados
para boleterías. Estas tarifas deberán ser públicas y no superiores a las tarifas
ofertadas por cada ítem por quien se adjudique la licitación.
F.2. RESGUARDOS EN LAS NUEVAS BASES DE LICITACIÓN
93. A continuación, se identifican resguardos adicionales que deberán ser in-

troducidos en las Nuevas Bases:
a. Término y modificación del contrato de concesión
94. Con la finalidad de evitar cambios posteriores en las condiciones bajo las
cuales se adjudicará la licitación, que puedan afectar la competitividad del mer-
cado aguas abajo, es preciso que se modifiquen ciertos aspectos de las Bases.
95. De acuerdo con la sección 22 de las Bases, la Municipalidad puede poner

término anticipado al contrato, sin forma de juicio y sin derecho a indemniza-
ción en los casos taxativos indicados como incumplimiento grave, que incluyen,
por ejemplo, la declaración de quiebra del concesionario, el incumplimiento en
el pago de remuneraciones y obligaciones previsionales de sus trabajadores, el
atraso en el pago de renta inicial de concesión por más de quince días, entre
otros. Asimismo, según indican las Bases, se puede poner término al contrato
de mutuo acuerdo. Este Tribunal considera apropiado que todas las causales de
término del contrato de concesión se encuentren taxativamente señaladas en
las Bases.
96. Por otra parte, de acuerdo con la sección 26 de las Bases, se permite que
la UT acuerde con el concesionario, por escrito, ajustes y modificaciones en la
operación de la concesión, para su buena ejecución. Este Tribunal considera
inadecuado lo anterior, pues podría generar problemas de competencia en el
mercado aguas abajo. Si la aprehensión de la Municipalidad es la aparición de
riesgos imprevistos que constituyan caso fortuito o fuerza mayor, deberá espe-
cificar en las Nuevas Bases de licitación qué hechos o circunstancias se conside-
rarán constitutivos de tales riesgos y qué modificaciones al contrato se podrán
efectuar en tales casos.
97. Adicionalmente, se ordenará incorporar en las Nuevas Bases, que la modifi-

cación de aspectos establecidos en el contrato de concesión que digan relación
con materias relevantes de la licitación, sólo podrá efectuarse una vez que: (i)
hubieren transcurrido a lo menos cinco años desde que se celebre el contrato de
concesión, y (ii) este Tribunal las hubiere autorizado en un proceso de consulta
iniciado por cualquiera de las partes del contrato de concesión, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 18 N° 2 del D.L. N° 211, mediante una resolución
de término firme y ejecutoriada. Se considerarán como materias relevantes de
la licitación, para estos efectos, las siguientes: (a) modificación de la estructura
y monto de las rentas a percibir por parte de la Municipalidad; y (b) modificación

de las tarifas a cobrar por derecho de uso de losa y arriendo de boleterías.
b. Deberes de transparencia e información
98. A fin de reducir las asimetrías de información entre agente y principal, las
Nuevas Bases deberán determinar la periodicidad con la cual el concesionario
deberá entregarle información a la Municipalidad relativa a la capacidad dis-
ponible del Terminal Interurbano, nuevas sociedades relacionadas, cambios de
control de la sociedad concesionaria, transferencia de acciones o de derechos
de los socios o accionistas y, en general, cualquier modificación a la propiedad
del titular de la concesión. Además, deberá informar la existencia de investiga-
ciones por parte de la FNE, en caso de que sea afectado.
G. RESGUARDOS ESTRUCTURALES
99. Los riesgos de la integración vertical en industrias que necesitan el acceso

a instalaciones esenciales, para que las empresas aguas abajo puedan compe-
tir eficazmente al prestar sus servicios, han sido descritos en anteriores decisio-
nes de este Tribunal, fundamentalmente en el sector portuario, como también
aeroportuario (V.gr. Dictamen N° 1.004/1997; Dictamen N° 1.014/1997; Resolu-
ción 10/2005; y Resolución 25/2008). En específico, en el transporte interurbano
de pasajeros, los riesgos para la libre competencia de la integración vertical in-
cluyen la negativa de acceso a la instalación, en este caso, al Rodoviario, dis-
criminación arbitraria de precios entre los usuarios y ejecución de prácticas de
sabotaje.
100. En materia portuaria y aeroportuaria, para mitigar estos riesgos, se han

establecidos límites estructurales a este tipo de integración, por cuanto (i) se ha
considerado que los resguardos conductuales no son suficientes, toda vez que
para fiscalizar adecuadamente el comportamiento del concesionario se requie-
re contar “con información detallada que permita detectar las diferencias en la
calidad del servicio otorgado a los distintos usuarios, en los diferentes ámbitos
en que la discriminación sea posible” (Informe N° 6/2009, Capítulo 11.2.2. sobre
Riesgos para la competencia derivados de la integración vertical); y (ii) a pesar
de que podrían existir eventuales eficiencias producto de dicha integración –ta-

les como economías de escala y de ámbito–, éstas deben ser comprobadas y de-
ben contrarrestar los riesgos anticompetitivos asociados a dicha integración.
101. En este caso, aportantes de antecedentes, como ORCUS y la FNE, han plan-
teado que la eventual adjudicación de la concesión a una empresa integrada
con otra que participa en el mercado aguas abajo de transporte interurbano de
pasajeros genera riesgos unilaterales e incrementa los coordinados (fs. 76-77 y
fs. 120, respectivamente).
102. En cuanto a los riesgos unilaterales de cierre anticompetitivo del merca-

do aguas abajo, como se señaló en la parte expositiva, la FNE arguye que una
entidad integrada verticalmente a empresas que participan en el mercado de
transporte interurbano de pasajeros desde y hacia Viña del Mar podría presen-
tar ofertas con menores tarifas por concepto de derecho de uso de losa o arrien-
do de boleterías y, de adjudicarse la concesión, sus utilidades no disminuirían
(los menores ingresos aguas arriba se compensarían con los menores costos
aguas abajo). Además, según la Fiscalía, un eventual concesionario del Rodo-
viario, integrado verticalmente, podría incurrir en prácticas unilaterales exclu-
sorias como negativa de acceso, discriminación y, sobre todo, sabotaje. Adicio-
nalmente, de acuerdo con lo sostenido por la FNE, la empresa de transporte de
pasajeros, integrada verticalmente con el concesionario del Rodoviario, podría
obtener información sensible de sus competidores.
103. La FNE agrega que la integración vertical entre el concesionario del Termi-
nal Interurbano y las empresas activas en el mercado aguas abajo también au-
mentaría los riesgos de coordinación en este último mercado, ya que permitiría
una mejor supervisión del cumplimiento de un eventual acuerdo colusorio, por
lo que desincentivaría el desvío del mismo (V.gr. Sentencia 136/2014, C. 37 y 38).
104. Este Tribunal comparte el diagnóstico de los riesgos detectados por la FNE
y ORCUS. Si bien, en este caso, una empresa verticalmente integrada no puede
discriminar en precios, debido a que éstos quedan definidos en la adjudicación
y serán públicos, sí es posible que realice otras prácticas exclusorias. En par-
ticular, el concesionario integrado verticalmente podría incurrir en conductas
estratégicas a fin de excluir a competidores en el mercado aguas abajo, tales

como degradar la calidad o entorpecer el acceso a la losa y a las boleterías (sa-
botaje) y utilizar la información confidencial obtenida de sus competidores en el
mercado de transporte interurbano de pasajeros desde y hacia Viña del Mar.
105. Por otra parte, en relación con los riesgos de coordinación en el mercado
aguas abajo, existen diversos precedentes que dan cuenta de una reiteración de
infracciones por acuerdos colusorios en la industria de transporte interurbano
de pasajeros (V.gr. Sentencia 133/2014; Sentencia 134/2014, Sentencia 136/2014),
lo que permitiría concluir que los riesgos de coordinación se incrementarían si
se adjudica la concesión a un operador integrado verticalmente. Esto se debe a
que se facilita la detección de desvíos y la posibilidad de implementar castigos
a otros operadores de transporte interurbano que acceden al Rodoviario, favo-
reciendo la estabilidad de un acuerdo.
106. A juicio de este Tribunal y debido a los riesgos antes expuestos, se debe eva-
luar si resulta necesario imponer limitaciones a la integración vertical entre el
concesionario y empresas de servicio de transporte interurbano de pasajeros
desde y hacia Viña del Mar. Para efectos de determinar dichas limitaciones se
deben considerar los siguientes elementos: (i) las condiciones de competencia
en el mercado relevante en el que incide esta consulta; (ii) la suficiencia de los
resguardos conductuales que deben incluirse en el Reglamento Interno y en las
Nuevas Bases de licitación, de acuerdo con lo indicado en el acápite F, a fin de
evitar conductas discriminatorias y prácticas de sabotaje; (iii) la eventual re-
ducción en el número de interesados u oferentes en la licitación; y (iv) las eficien-
cias propias de la integración vertical en esta industria. Atendido que el elemen-
to (i) fue analizado en el acápite D.1., a continuación, únicamente se analizarán
los tres últimos aspectos.
107. En lo concerniente al elemento (ii) antes referido, si bien el Reglamento In-

terno y las Nuevas Bases contemplarán resguardos conductuales (tales como el
establecimiento de reglas de asignación de andenes y boleterías bajo condicio-
nes objetivas y no discriminatorias, y los deberes de información y transparen-
cia por parte del concesionario a la Municipalidad), la capacidad de monitoreo
del Municipio respecto del comportamiento de quien resulte concesionario es
limitada, debido a las asimetrías de información que surgen entre las partes. En
específico, tal como ha resuelto la jurisprudencia en esta sede, según se expone
en el párrafo 100, es difícil que el Municipio detecte, oportunamente, diferencias
en la calidad del servicio prestado a los distintos actores del mercado aguas
abajo, en este caso, a las empresas de transporte interurbano de pasajeros. Por
tal motivo, es necesario imponer, en forma adicional, resguardos estructurales,
de modo de mitigar los riesgos descritos precedentemente.
108. Con respecto al elemento (iii), este Tribunal considera que establecer res-
guardos estructurales en las Bases no tendría, necesariamente, el efecto de
disminuir considerablemente la competencia por la cancha en esta licitación,
pues la administración del Terminal Rodoviario no presenta características
complejas y las exigencias para participar en la licitación no serán extraordi-
nariamente difíciles de cumplir (como puede ser el caso de la administración
de una infraestructura portuaria), una vez que las Bases se ajusten a lo ordena-
do en esta resolución. En efecto, de acuerdo con los antecedentes disponibles
en autos, la administración consiste básicamente en asignar el uso de la losa
y distribuir los horarios entre los distintos operadores, y dar en arrendamiento
las boleterías, además de actividades propias de la administración de cualquier
inmueble que recibe público, esto es mantener el aseo y ornato, operar estacio-
namientos, contratar personal de seguridad, contratar con terceros el uso de
espacios publicitarios, entre otros.
109. En relación con el elemento (iv), esto es, la existencia de eficiencias propias
de la integración vertical, en el proceso no existen antecedentes suficientes res-
pecto de las sinergias que puedan producirse en este tipo de infraestructuras
como consecuencia de dicha integración (V.gr., eliminar la doble marginaliza-
ción, evitar el hold-up problem o incentivar inversiones específicas). Con todo,
considerando lo indicado en el párrafo anterior, las eventuales eficiencias de
la integración vertical no serían lo suficientemente altas para compensar los
riesgos identificados por este Tribunal.
110. En consecuencia, al ponderar en su conjunto dichos elementos con los an-

tecedentes que obran en el proceso, es posible concluir que es necesario incor-
porar en las Nuevas Bases resguardos estructurales que permitan minimizar los
riesgos de exclusión y coordinación señalados, por lo que no podrán participar

en la entidad concesionaria todas aquellas empresas que sean relacionadas,
directa o indirectamente, a otras que participen actual o potencialmente en el
mercado aguas abajo de servicio de transporte interurbano de pasajeros desde
y hacia la ciudad de Viña del Mar, según los términos del artículo 100 de la Ley
N° 18.045 de Mercado de Valores.
III. PARTE RESOLUTIVA
SE RESUELVE:
1. Declarar que el asunto consultado por la Ilustre Municipalidad de Viña del

Mar, relativo a la propuesta pública, para la contratación de la concesión para
la explotación del terminal rodoviario de la ciudad de Viña del Mar, Licitación
I.D. Mercado Público N° 3929-21-LR19, que contiene las Bases Administrativas
Generales de la propuesta pública, Bases Técnicas y ocho anexos, aprobadas
mediante Decreto Alcaldicio N° 5.546 de 23 de mayo de 2019 y la modificación
contenida en el Decreto Alcaldicio N° 6.945 de 1 de julio de 2019, no atenta contra
la libre competencia, siempre que cumpla con las siguientes condiciones, cuya
descripción detallada está contenida en la parte considerativa:
A. Condición primera: Renta de la concesión
2. El Municipio deberá cobrar, como pago por adelantado, al inicio de la con-

cesión, un monto máximo de UF 10.000 y, anualmente, deberá optar en las Nue-
vas Bases por uno de los siguientes esquemas de pago, por concepto de renta de
la concesión, por cada año que ésta dure:
a) Una renta fija anual, en unidades de fomento, determinada según la

expresión: Renta anual fija = Valor de tasación * tasa social de descuen-
to anual vigente a la fecha de la publicación de las Nuevas Bases
b) O, una renta anual variable, correspondiente al 12% de los ingresos bru-
tos (por concepto de derecho de uso de losa y arrendamiento de bolete-
rías) obtenidos por el concesionario durante el año anterior.
B. Condición segunda: Criterios de adjudicación
3. Determinar, como única variable de adjudicación la oferta económica, que

contemple adjudicar al menor índice tarifario ofertado. Este índice –tal como se
detalla en el párrafo 55 de la parte considerativa– debe ponderar, al menos, en
un 85% el derecho a uso de losa y, el porcentaje restante, al arriendo de bolete-
rías.
C. Condición tercera: Admisibilidad de las ofertas
4. El Municipio deberá evaluar únicamente las ofertas económicas de aque-

llos proponentes que cumplan con los criterios de admisibilidad de las ofertas
especificados en las Nuevas Bases.
5. La Municipalidad deberá modificar o incorporar los siguientes criterios de

admisibilidad de las ofertas, según se especifica a continuación y se detalla en
la parte considerativa:
a) Exigir en las Nuevas Bases –como máximo– tres años de experiencia

mínima del oferente en administración de infraestructuras, que inclu-
ya, por ejemplo, aeropuertos, estacionamientos y centros comerciales,
entre otros.
b) Establecer en las Nuevas Bases las inversiones a ser realizadas por el
concesionario, con sus respectivas fechas de entrega y estándares de
calidad.
c) Establecer en las Nuevas Bases las circunstancias por las cuales una
oferta puede ser (i) declarada fuera de bases; (ii) rechazada por algún
órgano evaluador o adjudicador (como la Comisión Evaluadora, el Con-
cejo Municipal o la Alcaldesa). (iii) Además, si el Municipio estima que
las ofertas no resultan convenientes a sus intereses y, por ende, de-
clara desierta la licitación, debe hacerlo por medio de una resolución
fundada.
d) Establecer en las Nuevas Bases estándares mínimos asociados a la
“estrategia de la concesión”, que deberán ser exigidos a todos los pro-
ponentes.
e) No evaluar en las Nuevas Bases el comportamiento económico-comer-

cial y el comportamiento laboral, sino que requerir como criterios de
admisibilidad de las ofertas: (i) una calificación mínima contenida en
un informe de evaluación de riesgo (Equifax o similar); y (ii) estándares
mínimos de cumplimiento de la normativa laboral, tal como se detalla
en los párrafos 77 y 78.
D. Condición cuarta: Reglamento Interno de operación del terminal interurbano
6. La Municipalidad deberá elaborar un Reglamento Interno, someterlo a con-

sulta pública en forma previa a su aprobación e incluir la versión final de dicho
reglamento en las Nuevas Bases.
7 .El principal objetivo del Reglamento Interno debe ser establecer criterios
generales, orientados a dar acceso igualitario y no discriminatorio a los servi-
cios del Terminal Interurbano, por lo que debe contener los siguientes elementos
cuya descripción detallada se consigna en la sección F.1.: (i) reglas de asignación
de boleterías y andenes; (ii) tiempo máximo de permanencia en los andenes; y
(iii) monto a cobrar por derecho de uso de losa y arrendamiento de boleterías.
8. Además, el Reglamento Interno debe ser público y estar a libre disposición

de cualquier interesado.
E. Condición quinta: Resguardos conductuales en las Nuevas Bases de licitación
9. Los resguardos de la competencia que deben ser incluidos, adicionalmen-

te, en las Nuevas Bases de licitación son los siguientes: (i) todas las causales
de término del contrato y modificación del mismo deben estar taxativamente
señaladas en las Bases; y si fuese necesario modificar aspectos relevantes de
la licitación, ello únicamente podrá ocurrir si (a) hubieren transcurrido a lo me-
nos cinco años desde que se celebre el contrato de concesión, y (b) este Tribunal
lo hubiere autorizado en un proceso de consulta iniciado por cualquiera de las
partes del contrato de concesión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
18 N° 2 del D.L. N° 211, mediante una resolución de término firme y ejecutoriada.
Al respecto, se considerarán como aspectos relevantes los siguientes: modifica-
ción de la estructura y monto de las rentas a percibir por parte de la Municipali-

dad; y modificación de las tarifas a cobrar por derecho de uso de losa y arriendo
de boleterías. Adicionalmente, (ii) el Municipio deberá determinar en las Nuevas
Bases la periodicidad con la cual le corresponderá al concesionario entregarle
información relativa a la capacidad disponible del Terminal Interurbano, nue-
vas sociedades relacionadas, cambios de control de la sociedad concesionaria,
transferencia de acciones o de derechos de los socios o accionistas y, en gene-
ral, cualquier modificación a la propiedad del titular de la concesión. Además,
deberá informar la existencia de investigaciones por parte de la FNE, en que sea
afectado.
F. Condición sexta: Resguardos estructurales en las Nuevas Bases de licitación
10. Las Nuevas Bases deberán prohibir que en la entidad concesionaria par-
ticipen todas aquellas personas o empresas que sean relacionadas, directa o
indirectamente, a otras que participen actual o potencialmente en el mercado
aguas abajo de servicio de transporte interurbano de pasajeros desde y hacia
la ciudad de Viña del Mar, según los términos del artículo 100 de la Ley N° 18.045
de Mercado de Valores.
Notifíquese personalmente o por cédula a la consultante y a los aportantes de

antecedentes, salvo que autoricen notificación vía correo electrónico. De con-
formidad con el acuerdo del Tribunal adoptado con ocasión de la publicación
de la Ley N° 21.226 y del estado de catástrofe, de 2 de abril de 2020, la notificación
personal de la presente resolución podrá realizarse por videoconferencia u
otros medios electrónicos, a través de la Secretaria Abogada. Hecho, inclúyase
en el estado diario y archívese, en su oportunidad.
Rol NC N° 457-19.
Gorab Sabat, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina,
y Sr. Jaime Barahona Urzúa. Se certifica que el Ministro Sr. Enrique Vergara Vial,
si bien concurre a la decisión, no firma por no contar con los medios electrónicos
para ello. Autorizada por la Secretaria Abogada, María José Poblete Gómez.
18 / 2020
informe n° 18/2020 497
informe n° 18/2020
“Solicitud de Informe de Empresa Portuaria San Antonio

sobre Licitación del Terminal Mar del Puerto Exterior de San Antonio”
Fecha dictación: 22 de julio de 2020.

Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, y Sr. Eduardo Saavedra Parra,
Sr. Javier Tapia Canales y Sr. Nicolás Rojas Covarrubias
Solicitante: Empresa Portuaria de San Antonio (“EPSA”)

a) Asociación de Exportadores de Frutas De Chile A.G.
b) Agencias Universales S.A.
c) Inversiones Neltume Limitada
d) SSA Holdings Internacional Chile Limitada
e) Ministerio de Economía, Fomento y Turismo
f) Cementos La Unión S.A.
g) Sistema de Empresas SEP
h) Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
i) Empresa Portuaria de Valparaíso
j) Puerto Central S.A.
k) Cámara Marítima y Portuaria de Chile A.G.
l) SAAM Puertos S.A.
m) Minera Los Pelambres
n) Fiscalía Nacional Económica
Objeto del proceso: Fijar las condiciones de competencia para la licita-

ción pública del Terminal Mar del Puerto a Gran Escala de San Antonio.
Mercado afectado: Provisión de servicios portuarios básicos ofrecidos

en los puertos de uso público de la Región de Valparaíso que atiendan
naves del tipo Clase D y E.
Resolución del Tribunal: Por una parte, se establecieron condiciones para

resguardar la competencia en la licitación, destacándose, entre otras, la
incorporación del Índice Mínimo de Adjudicación (Imin) y el Aporte para
Bienes Comunes del Puerto Exterior como mecanismo de desempate en
caso de que dos o más ofertas coincidan en el Imin. Si ninguna coincide
con el Imin, se deberá utilizar como criterio de adjudicación el menor pro-
medio ponderado de las tarifas por los servicios básicos (Índice de Adju-
dicación). También se deberá establecer un Índice Tarifario Máximo de
Reserva secreto. Además, se establecieron los pagos que debe realizar el
concesionario, eliminándose el Pago por la Operación Eficiente de EPSA y
se modificó el requisito de experiencia propuesto por EPSA.
Por otra parte, se ordenó incorporar resguardos al ejercicio de poder de

mercado en la provisión de servicios portuarios, relacionados con las ta-
rifas de los servicios portuarios básicos, estándares de calidad de servi-
cio, reglas de prioridad en la atención de naves, deberes de información y
mecanismos contractuales de control. Asimismo, se estableció un nuevo
mecanismo de modificación del contrato de concesión que distingue el
procedimiento a seguir según la materia que se solicita modificar y una
regla especial para la reclasificación de los servicios especiales a básicos.
Finalmente, se establecieron restricciones a la integración vertical y ho-

rizontal del futuro concesionario. En cuanto a la restricción vertical, en
términos generales, se impide a los usuarios relevantes de servicios por-
tuarios tener, en conjunto, más de un 60% del capital, del capital con de-
recho a voto, o derechos por más del 60% de las utilidades de la sociedad
concesionaria, salvo el caso del concesionario del Ferrocarril, respecto
del cual se prohíbe absolutamente la integración vertical. La integración
horizontal, en tanto, se prohibió absolutamente.
Temas que trata: Mercado relevante/ condiciones de entrada/ criterio

de adjudicación/ resguardos a la integración vertical y horizontal.
informe n° 18/2020 499
informe n° 18/2020
SANTIAGO, veintidós de julio de dos mil veinte.
PROCEDIMIENTO: No contencioso
ROL: NC N° 444-18
SOLICITANTE: Empresa Portuaria de San Antonio
OBJETO: Fijar las condiciones de competencia para la licitación públi-
ca del Terminal Mar del Puerto a Gran Escala de San Antonio.
I. PARTE EXPOSITIVA
1. INTERVINIENTES
1.1. Solicitante:
- Empresa Portuaria San Antonio (en adelante, “EPSA” o la “Solicitante”).
1.2. Entidades que han aportado antecedentes y formulado observaciones

en este expediente respecto de la solicitud de Informe de autos:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 número 1) del Decreto

Ley N° 211 (en adelante, “D.L. N° 211”), y dentro del plazo establecido en la
resolución de fojas 351, prorrogado a fojas 405, aportaron antecedentes y
expresaron su opinión, en relación con la solicitud de Informe de autos (en
adelante, también, la “Solicitud”) las siguientes entidades:
- Asociación de Exportadores de Frutas De Chile A.G.
- Agencias Universales S.A.
- Inversiones Neltume Limitada
- SSA Holdings Internacional Chile Limitada
- Ministerio de Economía, Fomento y Turismo
- Cementos La Unión S.A.
- Sistema de Empresas SEP
- Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
- Empresa Portuaria de Valparaíso
- Puerto Central S.A.
- Cámara Marítima y Portuaria de Chile A.G.

- SAAM Puertos S.A.
- Minera Los Pelambres
- Fiscalía Nacional Económica
2. OBJETO DE LA SOLICITUD, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS

POR LA SOLICITANTE
2.1. A fojas 319, EPSA solicitó a este Tribunal que, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 14 y 23 de la Ley N° 19.542, que Moderniza el Sec-
tor Portuario Estatal (en lo sucesivo e indistintamente, la “Ley de Puertos” o
“Ley N° 19.542”), determine las condiciones de competencia bajo las cuales
se debe llevar a efecto la licitación pública de la concesión portuaria del
Terminal Mar del Puerto a Gran Escala de San Antonio.
2.2. La Solicitante sostiene que el Plan Nacional de Desarrollo Portuario

(en lo sucesivo, el “Plan”), del año 2013, elaborado por el Ministerio de Trans-
portes y Telecomunicaciones y las diez empresas portuarias estatales,
identificó las bahías de mayor aptitud para la instalación de un terminal de
contenedores en el litoral comprendido entre Coquimbo y Constitución, y
contempló la construcción y el desarrollo del llamado “Puerto a Gran Esca-
la” (en adelante, “PGE”), denominado también “Puerto Exterior”, emplazado
en el sector sur del recinto portuario adyacente a la Plataforma Logística
Internacional San Antonio. Además, el Plan estableció que el PGE de San
Antonio estaría formado por dos terminales: el Terminal Mar, ubicado en el
extremo oeste, y el Terminal Tierra, situado en el extremo este. EPSA explica
que la Solicitud corresponde sólo a la licitación del primero de los termi-
nales, el Terminal Mar cuya primera etapa de construcción debía entrar en
funcionamiento entre los años 2026-2027.
2.3. La Solicitante indica que el modelo de negocios del PGE contempla par-
ticipación pública y privada. Así, mientras que la infraestructura de los ter-
minales portuarios será construida, desarrollada, mantenida, reparada y
explotada por privados, mediante concesiones; las obras de abrigo, acceso
terrestre y áreas comunes serán de responsabilidad del Estado.
informe n° 18/2020 501
2.4. Añade, enseguida, que el PGE movilizará anualmente un total de seis

millones de TEUs (acrónimo del término en inglés Twenty-foot Equivalent
Unit, que corresponde a la unidad de medida del transporte marítimo, equi-
valente a la capacidad de carga de un contenedor de 20 pies – aproxima-
damente 6,1 metros-) y que ambos terminales podrán atender naves “Por-
tacontenedores Clase E” (nave de diseño). Estas naves, explica, tienen una
eslora de diseño mínimo de 397 metros, una manga de diseño mínimo de
56,4 metros y un calado de diseño mínimo de 15,5 metros, y una capacidad
de transferencia de 15.000 TEUs. EPSA sostiene que las dimensiones míni-
mas de los sitios, esto es, aquella porción del frente de atraque destinada
para atender eficazmente a la nave de diseño son las siguientes: longitud
de 430 metros, ancho de operación de 40 metros y una profundidad de 17
metros NRS (acrónimo de “Nivel de reducción de sondas”). Con todo, el con-
cesionario del terminal podrá proponer la atención de naves incluso de ma-
yor envergadura, caso en el cual deberá acordarlo en conjunto con EPSA.
2.5. EPSA detalla que los sitios del PGE tendrán una dimensión mínima de
430 metros de longitud, 40 metros de ancho de operación y una profundidad
de 17 metros NRS. Cada terminal tendrá una longitud de muelle de 1.730 me-
tros, lo que debiera permitir el atraque de cuatro naves Portacontenedores
Clase E y una superficie suficiente para transferir anualmente tres millones
de TEUs. Tanto el Terminal Tierra como el Terminal Mar dispondrán de ac-
ceso vial y ferroviario, además de una “parrilla de vías” para transportar
por ferrocarril hasta el 30% o más de la carga correspondiente. Asimismo, el
diseño del PGE contempla un canal de acceso, una zona de reviro y una dár-
sena interior, que asegurará la accesibilidad de las naves, incluso en condi-
ciones meteorológicas desfavorables. Por su parte, un rompeolas abrigará
los terminales, el que tendrá un arranque perpendicular a la costa de unos
1.500 metros de extensión y luego un desarrollo paralelo a la costa de unos
2.200 metros. En su Solicitud, EPSA acompaña los siguientes planos del PGE
de San Antonio:
Fuente: Solicitud de Informe de EPSA (fs. 322 y 322 vuelta)
2.6. La Solicitante señala que ambos terminales serán concesionados por

separado a empresas privadas de giro exclusivo, siendo responsabilidad
del concesionario construir, equipar y operar su respectivo terminal duran-
te treinta años (que corresponde al máximo plazo legal). Añade que el pre-
supuesto total del PGE asciende aproximadamente a $US 3.271 millones.
informe n° 18/2020 503
2.7. Luego, EPSA indica que el desarrollo y construcción del PGE se dividirá
en dos fases. La primera de ellas comprenderá las obras de abrigo y las labo-
res de dragado para el canal de acceso y dársena interior, además del muelle,
relleno posterior, explanada de superestructura y equipamiento del Terminal
Mar. Por su parte, la segunda fase comprenderá la construcción del muelle,
relleno, explanada de superestructura y equipamiento del Terminal Tierra.
Cada una de estas fases será desarrollada, a su vez, en dos etapas distintas.
La descripción que sigue a continuación sólo se refiere al primero de los ter-
minales mencionados, objeto de la licitación cuyo informe se solicita.
2.8. Como se señaló, el proyecto contempla que el Terminal Mar inicie ope-
raciones entre los años 2026-2027, debido a que a esa época la capacidad
portuaria estaría llegando a su límite para atender a la demanda. Conforme
al borrador de Bases de Licitación acompañado por EPSA (punto 3.7.1.), el
Proyecto Obligatorio de Inversión corresponde a las obras e instalaciones
que deberá ejecutar e incorporar el concesionario en dos etapas en el área
de concesión, de conformidad al Anexo VII de estas (fs. 17). La primera eta-
pa contempla la construcción de, al menos, 865 metros lineales de muelle
operativo y sus áreas de respaldo, el que deberá ejecutarse y estar opera-
tivo en un plazo de 36 meses contado desde la Fecha de Entrega para la
construcción. Adicionalmente, el concesionario deberá construir un termi-
nal de intermodal de cinco vías para ferrocarril y todos los edificios y otras
instalaciones u obras necesarias para la operación del terminal, que están
detalladas en el citado anexo. La segunda etapa contempla la construcción
de los restantes 865 metros de muelle operativo y sus áreas de respaldo,
contiguo a la primera etapa. Este deberá construirse y encontrarse opera-
tivo en un plazo máximo de 60 meses desde la Fecha de Entrega de la con-
cesión. EPSA será quien entregue la autorización provisoria según la cual se
entenderá que se encuentra operativa cada etapa. El borrador de Bases de
Licitación establece una multa en caso de no cumplir con los plazos señala-
dos y también especifica cuándo se entiende que el atraso no es imputable
al concesionario (punto 3.7.1 letra b)). Una vez terminada su construcción,
EPSA afirma que el Terminal Mar podrá atender naves de 15.000 TEUs de
capacidad y que la carga atendida será, prioritariamente, aquella transpor-
tada en contenedores.
2.9. A continuación, EPSA da cuenta de los cambios en la industria navie-

ra durante estos últimos años, destacando el importante aumento en la
demanda de contenedores en la Región de Valparaíso, con un crecimiento
anual de un 11%, mientras que la carga total solo crece al 5% anual según
se indica en el Plan del año 2013. Asimismo, sostiene que se observa una
tendencia global hacia el abandono de buques de cámara o frigoríficos en
favor de contenedores refrigerados (reefer), además de un incremento del
tamaño de buques portacontenedores para aprovechar economías de es-
cala y densidad. Junto a ello, EPSA indica que debe considerarse como un
antecedente relevante la puesta en marcha de la ampliación del canal de
Panamá y la concentración de operadores navieros que se observa en la
industria.
2.10. Respecto a los puertos existentes en la Región de Valparaíso, la Soli-

citante señala que son los siguientes: (i) el Puerto de San Antonio que posee
cuatro frentes de atraque y tiene una participación de un 51,1%, en los úl-
timos años, respecto a carga fraccionada, contenedores, graneles sólidos
y graneles líquidos; (ii) el Puerto de Valparaíso que comprende dos frentes
de atraque con una participación de un 31,6% de la carga fraccionada y
contenedores, además del Muelle Barón, hoy desocupado, y un terminal de
turismo; y, (iii) el Puerto de Bahía de Ventanas con un 17,3% de participación
respecto de carga fraccionada, graneles sólidos y graneles líquidos, con
tres terminales particulares, de los cuales dos son de uso privado y uno de
uso público. Agrega que los terminales con mayor participación de mercado
corresponden a los concesionarios San Antonio Terminal Internacional del
Puerto de San Antonio y Terminal Pacífico Sur del Puerto de Valparaíso, con
un promedio de participación de mercado, entre 2011 y 2015, de un 38,2% y
un 27,9% respectivamente.
2.11. EPSA afirma que, como sostuvo el Dictamen N° 1045 de la Comisión

Preventiva Central, una de las principales características de la Región de
Valparaíso es la escasez de bahías naturales, y que, por tanto, la expansión
de los puertos está condicionada a la expansión de áreas portuarias de
apoyo. Por su parte, la alternativa de incrementar capacidad estaría dada
sólo por mejoramientos que se realicen en la gestión de dichos puertos.
informe n° 18/2020 505
2.12. Por su parte, sobre la proyección de la demanda en los puertos esta-

tales de la Región de Valparaíso, respecto de la carga contenedorizada, sos-
tiene que el informe de Fernández y Cea de 2015, encargado por el Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones, proyectó tasas de crecimiento para un
escenario tendencial y optimista de un 6,1% y un 6,3%, respectivamente.
2.13. En atención a lo anteriormente expuesto, EPSA sostiene que el mer-

cado relevante geográfico para efectos de este Informe correspondería a la
Región de Valparaíso, específicamente los puertos de uso público que trans-
fieren carga en contenedores: el Puerto San Antonio y el Puerto de Valparaí-
so. Lo anterior sería coherente con lo dispuesto en la misma Ley de Puertos,
así como en los Informes N° 5 y 6 de este Tribunal.
2.14. En cuanto al mercado relevante del producto correspondería a los

terminales de uso público que ofrecen servicios portuarios básicos para
transferir prioritariamente carga “contenedorizada” y que sean capaces de
atender la nave de diseño considerada para dicho frente.
2.15. En lo que concierne a las reglas de competencia materia de este Infor-

me, en primer lugar, EPSA solicita consolidar las reglas del Dictamen N° 1045
de la Comisión Preventiva Central y el Informe N° 6 de este Tribunal. Indica
que debieran mantenerse vigentes las normas contempladas en dicho dic-
tamen e informe, salvo respecto del umbral de la restricción vertical, el que
proponen que pase a ser de un 80%, condicionado al mantenimiento de la
prohibición absoluta a la integración horizontal y la profundización en los
resguardos conductuales. Para EPSA, el alzamiento del umbral permitido
para la integración vertical se justificaría en los cambios sustantivos que
han ocurrido en los servicios portuarios y en la industria naviera, además,
del actual “estado del quehacer sectorial” en relación con el aumento del lí-
mite máximo de integración vertical contemplado en la Resolución N° 11 de
este Tribunal, respecto a la concesión del Molo Sur del Puerto de San Antonio;
mientras que la prohibición absoluta de integración horizontal sería necesa-
ria para mantener la presión competitiva en el mercado relevante e impedir
que los incumbentes bloqueen el ingreso a los nuevos competidores.
2.16. Con todo, EPSA añade que es necesario adecuar el Dictamen N°

1045 de 1998 a los puertos privados, por lo que solicita que este Tribunal
se pronuncie expresamente sobre las restricciones horizontales para los
concesionarios de los frentes de atraque estatales, tal como lo hizo en los
informes N° 5/2009 y N° 6/2009. De esta manera, se permitiría que los con-
troladores y accionistas de los concesionarios de los frentes de atraque
estatales, que superen los umbrales de integración horizontal definidos,
puedan participar de todas formas en la licitación del PGE, con la facultad
de elegir, en caso de adjudicación de la licitación del Terminal Mar, entre
quedarse con esta última o aquella en que son actualmente partícipes.
2.17. Acerca de los factores de adjudicación establecidos en el borrador de

Bases de Licitación, EPSA afirma que la adjudicación depende de un índice
mínimo (“Imin”). De esta forma, si solo la oferta de un interesado iguala el
Imin, se adjudicará a este la concesión. En caso de que dos o más licitantes
igualen en sus ofertas el Imin, el empate será resuelto adjudicando la conce-
sión a aquel que haya propuesto el mayor “Aporte para Bienes Comunes del
Puerto Exterior”, que corresponde a una suma de dinero que se destinará al
financiamiento de las obras de abrigo. Ahora bien, si todos los interesados
proponen ofertas superiores al Imin, la concesión será adjudicada a quien
proponga en su oferta económica las tarifas TMC, TMN, TTC, TTCR y TTOC
que den como resultado el menor índice ofertado, siempre que este no su-
pere el Índice máximo. Finalmente, si hubiere empate en ese caso, se deberá
formular una nueva oferta y la concesión se adjudicará a aquella oferta que
arroje el menor índice en la medida que no sea inferior al Imin.
informe n° 18/2020 507
2.18. De esta forma, el índice ofertado se calcularía con la siguiente fórmula:
Fuente: Solicitud de Informe de EPSA (fs. 340 vuelta).
2.19. Para fundamentar la existencia del Imin, EPSA afirma que cuando se
privilegia la competencia ex ante se reproducen los efectos de la competen-
cia ex post, siempre y cuando no exista oportunismo asociado a relaciones
bilaterales de largo plazo, incertidumbre sobre el futuro, ni la posibilidad de
que se verifique la denominada “maldición del ganador” (esto es, que quien
se adjudica la concesión oferte una tarifa tan baja que no alcance a cubrir
sus costos y, por tanto, deba disminuir la calidad del servicio entregado). A
su juicio, el Imin evita los efectos negativos de un índice tarifario máximo
muy bajo. Por lo demás, EPSA sostiene que existe un bajo riesgo de que el
Imin sea mayor a la tarifa de mercado, pues existe una abundante compe-
tencia ex post que disciplinaría las tarifas.
2.20. Además de las reglas anteriores, la Solicitante propone medidas que

profundizan los resguardos contemplados en el Dictamen N° 1045 de 1998 y
el Informe N° 6/2009. En primer lugar, solicita incorporar un componente va-
riable al canon que depende de los TEUs transferidos, para cubrir mayores
costos derivados de un aumento en la demanda esperada. Luego, sugiere

mejoras en calidad del servicio, en particular respecto a los tiempos de per-
manencia máximo de camiones, de permanencia máximo del ferrocarril y de
espera del transportista. En tercer lugar, EPSA señala que el concesionario de-
berá cumplir sus instrucciones en lo que respecta a la coordinación ferrovia-
ria, o aquellas de la autoridad que ella determine como autoridad del corre-
dor ferroviario. Enseguida, EPSA agrega nuevas causales de incumplimiento
que podrían derivar en multas al concesionario, tales como incumplimiento
de calidad de servicio de tierra, incumplimiento de la resolución de califica-
ción ambiental e incumplimiento por infracciones laborales, entre otras. En
quinto lugar, la Solicitante propone que el plazo para ejercer el mecanismo
de adecuación del contrato de concesión, contemplado actualmente en el In-
forme N° 6, disminuya de diez a cinco años y que sea directamente el Tribunal
quien fije las modificaciones en caso de desacuerdo, en lugar de tener que
acudir a una sede arbitral, como contempla dicho informe. Por último, EPSA
sugiere un procedimiento de registro de las tarifas de los servicios especia-
les, en el cual se pueda exigir al concesionario acompañar las memorias de
cálculo con que determinó dichas tarifas para verificar que estas se adecuen
a las condiciones de mercado imperante, pudiendo EPSA negar el registro en
caso que no cumpla con esta obligación, para asegurar que el concesionario
preste sus servicios a todo aquel que lo requiera en términos y condiciones de
mercado generales y no discriminatorias.
2.21. Asimismo, cabe consignar que la Solicitante allegó los siguientes in-
formes a estos autos: a fojas 896, “Informe económico sobre licitación Ter-
minal Mar en Puerto Exterior de San Antonio”, de Patricio Arrau; a fojas 996,
“Presentación ante el TDLC del modelo de negocios del Puerto de Gran Es-
cala de San Antonio”, de Ronald Fischer; a fojas 1659, “Análisis de Eficiencia
Operacional para Distintas Alternativas de Adjudicación de Terminales del
Puerto de Gran Escala de San Antonio”, de Marcelo Olivares y Pablo Jofré;
a fojas 1711, “Informe económico suplementario”, de Ronald Fischer; y a
fojas 1730, “Condiciones de competencia en la licitación del Terminal Mar
del Puerto Exterior de San Antonio: Respuesta a las objeciones de Rojas y
Asociados”, de Ronald Fischer.
informe n° 18/2020 509
2.22. Finalmente, por resoluciones de este Tribunal, que rolan fojas 1910
y 1915, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, numeral 5 del D.L.
N° 211 se ordenó a EPSA informar si el PGE transferirá carga a granel, indi-
cando si es sólida o líquida, y carga fraccionada, y luego que informara si
transferirá carga a granel sólida industrial de origen mineral y toda otra
especificación de carga no informada de forma previa, respectivamente. A
fojas 1911, EPSA señaló que el PGE transferirá carga a granel (sólida y lí-
quida) y carga fraccionada y que, además, la misma corresponderá a un
servicio básico sujeto a la tarifa regulada denominada “Tarifa de Transfe-
rencia de Otras Cargas” o “TTOC”, según se indica a fojas 340 vuelta. Luego,
a fojas 1916, sostiene que el PGE sí podrá transferir carga a granel sólido y
sostiene que la obligación de dar servicio y establecer tarifas públicas en
condiciones no discriminatorias, contemplada en el inciso final de 14 de Ley
N° 19.542, les impediría restringir a priori determinados tipos de carga.
3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS APORTANTES DE

ANTECEDENTES
3.1. Asociación de Exportadores de Frutas de Chile A.G. (“ASOEX”)
A fojas 435, ASOEX aportó antecedentes, señalando que es una entidad gre-
mial de carácter privado que representa a los exportadores de frutas y hor-
talizas frescas de Chile.
Comparte el diagnóstico hecho por la Solicitante en cuanto a que la Región

de Valparaíso está llegando al límite de desarrollo de su capacidad por-
tuaria, utilizando e invirtiendo en infraestructura desde fines de los años
‘90 bajo la Ley de Puertos. Agrega que el PGE es cualitativamente distinto
a todos los anteriores y que tendría una capacidad de transferir hasta 6
millones de TEUs anuales.
Señala que el puerto es uno de los eslabones estratégicos de la cadena de

servicios que permiten el desarrollo de la actividad de exportación y que, por
tanto, las condiciones que le imponga el puerto a la naviera afectan el contra-
to de esta última con el exportador. Además, sostiene que las prácticas anti-
competitivas en un puerto tienen un gran impacto en la economía, ya que se

afectan la competitividad del producto nacional en el mercado de destino.
Respecto a las condiciones de la licitación, ASOEX señala que comparte la

propuesta de EPSA en lo que se refiere a mantener la restricción absoluta
a la integración horizontal, pero discrepa de la propuesta de establecer un
umbral de un 80% para la restricción a la integración vertical, sugiriendo en
cambio que dicho umbral sea de un 40% o que se disminuya sustancialmen-
te el propuesto por EPSA.
Finalmente, ASOEX señala que debiese establecerse una obligación de con-

tinuidad de servicio en las Bases, al menos para el caso del transporte de
productos perecibles, y exigir garantías para que ella sea efectiva.
3.2. Inversiones Neltume Limitada (“Neltume”)
A fojas 462, Neltume aportó antecedentes, indicando, en primer lugar, que

es controladora del Terminal Pacífico Sur de Valparaíso (“TPS”).
Respecto a la Solicitud formulada por EPSA, comparte que se promueva el

desarrollo de la infraestructura portuaria del país, pero señala que existen
inquietudes que aún no tendrían respuesta fundada en antecedentes cier-
tos, objetivos y concluyentes que permitan avanzar en el desarrollo del PGE.
En primer lugar, cuestiona la ubicación donde se emplazará el PGE. Afirma

que las posibilidades no se limitan al Puerto de San Antonio y añade que
el mismo Plan detectó al menos cuatro ubicaciones potencialmente aptas
para instalar un PGE en Chile. Asimismo, agrega que falta realizar estudios
previos para disponer de la información necesaria para responder esta
interrogante. Indica que EPSA tampoco menciona en su Solicitud cuáles
serían las razones técnicas, económicas y sociales por las que convendría
ubicar el PGE en el Puerto de San Antonio.
En segundo lugar, sostiene que también es incierto cuál es la mejor oportu-

nidad para el inicio de las operaciones de este PGE. Neltume afirma que la
informe n° 18/2020 511
Solicitud de EPSA se basa en estimaciones de demanda existentes al año

2013 y que el mismo Plan exigía contar con un “modelo predictivo de la de-
manda”, desconociéndose si éste existe. Agrega que, aun utilizando la pro-
yección de la demanda presentada por EPSA, sobreestimada a su juicio, la
infraestructura portuaria existente cuenta con capacidad suficiente para
hacerse cargo del crecimiento proyectado.
Afirma que en el desarrollo del PGE de San Antonio están en juego grandes
inversiones públicas que afectarán la relación de la demanda con la oferta
ofrecida en el mercado respectivo. Asimismo, sostiene que existen impactos
negativos en los mercados cuando se anticipan inversiones, pues se estaría
generando de forma artificial una oferta cuando aún no se ha verificado la
real necesidad de la misma.
En cuanto a las condiciones de competencia que debiesen considerarse en

la licitación y posterior operación de los frentes de atraque de la Región de
Valparaíso frente a la introducción de un nuevo terminal, Neltume indica es-
tar a favor de la eliminación de la restricción a la integración horizontal por
las siguientes razones: (i) no parecen existir riegos serios y relevantes deriva-
dos de una eventual integración horizontal, dado que el mercado relevante
presentaría altos niveles de madurez y competitividad; (ii) no se aprecian los
beneficios de la restricción, pudiendo resultar más perjuicios que ganancias;
y (iii) los riesgos se pueden contrapesar y mitigar con los demás resguardos
legales y reglamentarios vigentes propuestos por la Solicitante.
Ahora bien, en caso de aprobarse la restricción a la integración horizontal

propuesta, indica que se generan dudas respecto a cuál sería el plazo para
que los incumbentes opten entre la concesión que operan y la nueva que se
adjudiquen. Asimismo, no sería claro cuál es el plazo para realizar las desin-
versiones necesarias cuando un incumbente opta por la nueva concesión
portuaria. En particular, Neltume recomienda que el primer plazo se conta-
bilice desde la fecha de entrega de la concesión y que el segundo se cuente
sólo desde que se ejerza dicha opción. Además, solicita que para el caso de
TPS y sus relacionadas, se especifique que el plazo para desinvertir o enaje-
nar su participación en otras concesiones debe coincidir con el término de
la concesión portuaria actualmente conferida a favor de TPS, pues sólo le

quedarían dos años y una desinversión por tal plazo no sería factible, tra-
duciéndose esta exigencia en un pesado gravamen que generaría desincen-
tivos importantes para quienes opten por la licitación del Terminal Mar.
3.3. Agencias Universales S.A. (“AGUNSA”)
A fojas 479, AGUNSA aportó antecedentes, en su calidad de agente de naves,

afirmando que no es oportuno convocar a la licitación que propone EPSA,
pues las cifras en la industria mostrarían que existe infraestructura por-
tuaria suficiente para atender la demanda proyectada de transferencia de
carga en contenedores.
En cuanto a la restricción a la integración vertical propuesta, sostiene que en

ningún caso debiese ser un umbral superior a un 40%, atendida la concen-
tración de los participantes en el mercado.
Por otro lado, afirma que el Estado, mediante la construcción del PGE, ha
decidido intervenir la infraestructura portuaria afectando las condiciones
de competencia en el mercado relevante lo que, inevitablemente genera-
rá distorsiones. Asimismo, discute sobre la ubicación elegida para el PGE,
atendido el historial sísmico de la región y sus consecuencias. Por último,
cuestiona la experiencia requerida en el borrador de Bases de Licitación del
Terminal Mar propuestas por EPSA, porque sólo permitiría la participación
de los actuales operadores TPS y San Antonio Terminal Internacional (STI).
3.4. SSA Holding International Chile Limitada (“SSA”)
A fojas 524 aportó antecedentes SSA, en calidad de inversionista del sector

portuario, especialmente en el concesionario del Molo Sur de San Antonio,
con una participación de un 50%.
En su presentación indica, en primer lugar, que el mercado relevante del pro-

ducto corresponde al de servicios portuarios prestados a distintos tipos de car-
ga: fraccionada, en contenedores y graneles. Luego, cuestiona la ausencia de
informe n° 18/2020 513
información sobre la segunda fase del proyecto, lo que genera incertidumbre

respecto a las condiciones competitivas en el mercado relevante de la Región
de Valparaíso y las que enfrentará quien se adjudique el Terminal Mar. En ter-
cer término, respecto a la propuesta de EPSA sobre restricción a la integración
vertical, señala que difiere de ella porque no se observan factores importantes
que hagan variar el umbral del 60%. Finalmente, en cuanto a la restricción a la
integración horizontal, afirma que no existen argumentos que la justifiquen en
Valparaíso y que EPSA no ha entregado antecedentes que sustenten los dos
riesgos que argumenta en su presentación, más si la entrada del concesionario
es mediante licitación y es la misma EPSA la encargada de diseñar un proceso
que incentive la participación de nuevos entrantes (agrega que esta es la mis-
ma conclusión a la que arribó el Tribunal en el Informe N° 8/2012).
3.5. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo (“Minecon”)
A fojas 539, el Minecon aportó antecedentes. En su presentación complementa

lo señalado por la Solicitante respecto del mercado relevante del producto, in-
dicado que el Terminal Mar no sólo será capaz de atender naves de clase triple
E, sino que también prestará servicios a un conjunto de naves más pequeñas.
Respecto del mercado relevante geográfico, agrega que la Macrozona Central
es más amplia que la Región de Valparaíso y su área de influencia alcanza zo-
nas donde existen otros terminales portuarios públicos para carga general.
Respecto a la restricción a la integración horizontal propuesta por EPSA, ma-

nifiesta la necesidad que se mantengan las limitaciones a la integración ho-
rizontal establecidas por este Tribunal a partir del año 2009. Agrega que no
se advierten cambios en el mercado relevante, respecto de los procesos de
licitaciones anteriores, que hayan atenuado los riesgos para este proceso. En
cuanto a la regla de integración vertical, considera que su flexibilización es be-
neficiosa para la competencia ex ante, pero a su vez implica un riesgo de con-
ductas anticompetitivas por parte de un concesionario integrado verticalmen-
te. Finalmente, respecto a este punto, se refiere a la posibilidad de aumentar el
umbral de participación por parte del total de usuarios relevantes, pero sólo en
la medida en que se evalúe detalladamente el establecimiento de restricciones
a la integración vertical adicionales y específicas por cada tipo de usuario.
3.6. Cementos La Unión S.A. (“CLUSA”)
A fojas 599, CLUSA aportó antecedentes, explicando que es una empresa de-
dicada a la producción y comercialización de cemento, usuaria del Puerto
de San Antonio. Señala que la producción del producto que comercializa
requiere “clinker” (que corresponde a la materia prima principal para la ela-
boración del cemento), el cual es importado actualmente desde Perú y cuyo
transporte es a granel por barcos que llegan a dicho puerto, para luego ser
llevado en camión hasta su planta ubicada en San Juan. Agrega que la elec-
ción de la ubicación de dicha planta se debió precisamente a la cercanía
con el Puerto (aproximadamente 15 Km de distancia de éste).
CLUSA destaca que la Solicitud de EPSA se indica que el Terminal Mar aten-
derá “prioritariamente” carga en contenedores. A esto se suma el hecho que
el Puerto de San Antonio habría cambiado las condiciones para la carga a
granel por lo que ha debido disminuir las importaciones de clinker, perjudi-
cando su negocio.
Solicita al Tribunal que se aclare el tratamiento que tendrá la carga a granel

dentro del nuevo régimen prioritario que tendrá la carga en contenedores,
indicando si dicho régimen provocará algún tipo de perjuicio para los usua-
rios que importan carga de material sólido a granel.
Por último, a fojas 1162, CLUSA aportó antecedentes adicionales respecto a

la operación de descarga de graneles sólidos.
3.7. Comité Sistema de Empresas Públicas (“SEP”)
A fojas 616, el SEP aportó antecedentes indicando la importancia del desarro-

llo del proyecto del PGE de San Antonio y sosteniendo que concuerda con el
análisis relativo a los cambios que se han observado en la industria naviera.
Respecto del mercado relevante geográfico, afirma que se debe tener pre-
sente que la Macrozona Central es más amplia que la Región de Valparaíso
y que el área de influencia alcanza zonas donde existen otros terminales
informe n° 18/2020 515
portuarios públicos para carga general como Coquimbo. En cuanto al mer-

cado relevante del producto, señala que el Terminal Mar no sólo será capaz
de atender naves de clase triple E, sino que también prestará servicios a un
conjunto de naves más pequeñas.
Por su parte, señala que concuerda con la restricción respecto a la integra-

ción horizontal solicitada por EPSA y que, en relación con la restricción de la
integración vertical, estima que es necesario realizar un análisis profundo
de cada usuario y el potencial riesgo de eventuales conductas contrarias
a la libre competencia para efectos de definir de esta forma los umbrales
límites de participación que serán permitidos en la sociedad concesionaria.
Además, el SEP sugiere incorporar los siguientes resguardos conductuales:

(i) sancionar como causal de incumplimiento grave la entrega de informa-
ción errónea o falsa respecto de información relativa a mallas societarias
de los accionistas de cada concesionario y toneladas movilizadas en el
frente de atraque concesionado, distinguiendo por cada tipo de carga y
por cada uno de los eslabones del proceso, con exclusión de los agentes de
muellaje; (ii) que la verificación de los resguardos estructurales sea realiza-
da por una empresa auditora externa al concesionario; (iii) que el contrato
de concesión establezca que el concesionario deberá proporcionar a EPSA
toda la información respecto de las relaciones de sus accionistas con sus
personas relacionadas que resulten pertinentes y que, si pasado un perío-
do desde que se produce un exceso de participación no se ha procedido a
enajenar dicho exceso, se entienda por ese solo hecho un incumplimiento
grave de las obligaciones del concesionario, pudiendo EPSA poner término
a la concesión; (iv) respecto a las tarifas de los servicios especiales, sugie-
re incorporar la obligación de expresar en las notas de los estados finan-
cieros el aporte total de los servicios especiales, pudiendo EPSA negarse a
efectuar su registro en caso de no adecuarse a condiciones de mercado, y
que, además, se incluya una clasificación de los servicios especiales y los
básicos, incorporando una metodología para diferenciarlos. En la misma
línea, propone auditar anualmente la clasificación de servicio básico o es-
pecial y que, en caso de discrepancia, estos antecedentes sean enviados a
la FNE quien deberá resolver el asunto en forma vinculante; (v) aplicar a la
sociedad anónima de giro exclusivo que ha de formar el concesionario, en

lo posible, las reglas establecidas en el artículo 50 bis de la ley N° 18.046,
especialmente en cuanto a la creación de un comité de directores y a los
deberes y obligaciones establecidos para éstos y agrega que resulta nece-
sario establecer un oficial de cumplimiento que dependa directamente del
referido comité de directores.
Finalmente, a fojas 1777, el SEP complementó los antecedentes aportados,

profundizando respecto a las etapas del proyecto del PGE y ofreciendo una
propuesta de gatillos para su implementación. Así también, respecto a la
integración vertical, las tarifas de servicios especiales y al rol de la autori-
dad portuaria.
3.8. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (“MTT”)
A fojas 635, aportó antecedentes el MTT indicando que el aumento proyec-

tado de la demanda y los aumentos de ofertas determina la necesidad de
contar con nueva infraestructura portuaria para que inicie sus operaciones
en la ventana temporal 2027 y 2030.
Aclara que la inversión tardía afecta gravemente las condiciones de compe-

tencia del mercado, mientras que inversión prematura de nuevas infraes-
tructuras portuarias tiene un menor impacto potencial, pues corresponde-
ría, en términos estrictos, al costo financiero de la inversión en las obras de
uso común (molo de abrigo y eventuales accesos terrestres).
También, en cuanto al mercado relevante agrega que el Terminal Mar no sólo

será capaz de atender naves de clase triple E, sino que también prestará ser-
vicios a un conjunto de naves más pequeñas y que la Macrozona Central es
más amplia que la Región de Valparaíso y el área de influencia alcanza zonas
donde existen otros terminales portuarios públicos para carga general.
En cuanto a las restricciones a la integración vertical y horizontal, manifies-

ta la necesidad que se mantengan las limitaciones a la integración horizon-
tal y plantea la necesidad de realizar un análisis profundo de cada usuario
informe n° 18/2020 517
y su potencial riesgo de conductas contrarias a la libre competencia a efec-

tos de definir los umbrales de la integración vertical.
Además, recomienda nuevos resguardos conductuales, estos son: (i) incluir

en el manual de verificación de indicadores, los resguardos necesarios para
que las empresas portuarias cuenten con toda la información necesaria de
parte de los concesionarios; (ii) que la verificación del cumplimiento de los
resguardos estructurales sea efectuada por una firma auditora externa a
la sociedad concesionaria y que se entregue a la empresa portuaria; (iii) res-
pecto a la clasificación de servicios básicos o especiales, comparte la pro-
puesta de EPSA, pero la considera insuficiente, por ello solicita considerar la
incorporación de una metodología para clasificación, además de exigir que
las condiciones que definen el tipo de servicio se mantengan en el tiempo
para conservar tal clasificación. Sugiere al respecto la realización de una
auditoría anual y que, en caso de existir diferencias, estas sean remitidas a
la FNE a fin de que las resuelva.
Por último, a fojas 1750, el MTT complementó los antecedentes aportados

refiriéndose a la política pública detrás del PGE, las características del mer-
cado y propuestas de resguardos de la competencia.
3.9. Empresa Portuaria de Valparaíso (“EPV”)
A fojas 651, aportó antecedentes EPV indicando que este Tribunal no sólo
debe analizar las condiciones de competencia en la Región de Valparaíso
sino también el valor de los demás puertos del país, de manera que no se
perjudique su desarrollo y existencia.
Sostiene que la proyección del aumento de la demanda de EPSA es muy

optimista en relación con la realidad del mercado, por lo que el desarrollo
del PGE generará una capacidad ociosa que afectaría las inversiones en los
otros frentes de atraque en la Región de Valparaíso.
En cuanto al tamaño de la nueva unidad de negocios que se plantea crear,

señalan que es esencial que los actuales competidores puedan enfrentar al
entrante, lo que no podrá ocurrir si se concretiza el proyecto que propone

EPSA. Dado lo anterior, sugiere que se determinen los parámetros para es-
tablecer unidades de negocio comparables con las actuales.
Respecto a la regla de integración horizontal, EPV sostiene que se debe per-

mitir la integración horizontal con las siguientes condiciones en el mercado
portuario de la Región de Valparaíso: (i) que se mantenga el mercado rele-
vante de la Región de Valparaíso con al menos cuatro operadores distintos;
(ii) que, como máximo, cada operador pueda operar dos terminales; y, (iii)
que los terminales a operar por un mismo operador no sean adyacentes,
así como tampoco puedan compartir infraestructura. Por su parte, indica
que razonable mantener la restricción vertical en un umbral del 60%, dado
que estima como prioritaria la eliminación de restricción a la integración
horizontal.
En cuanto al establecimiento de un índice mínimo como factor de adjudica-

ción indica que su incorporación sólo podría justificarse en caso de que el
nuevo terminal sea de un tamaño significativamente mayor al de los demás
actores presentes en la Región de Valparaíso. Por otro lado, respecto del
mecanismo de desempate propuesto, sostiene que este ha demostrado no
tener mérito alguno para proteger la competencia que se da “en la cancha”.
Respecto de la reducción del plazo para solicitar el ius variante, señala que
concuerda con lo propuesto por EPSA y recomienda que sea este Tribunal
quien sea el encargado de fijar las modificaciones solicitadas.
Agrega que está conforme también con las propuestas relativas a reclasi-
ficar servicios especiales en básicos, la existencia de un canon variable y
la adecuación del Dictamen N° 1045 a puertos privados, debiendo conside-
rarse también las demás reglas que este Tribunal considere necesarias en
virtud de estos autos.
Finalmente, EPV acompañó el informe “Condiciones de competencia de la li-

citación del Terminal Mar del Puerto Exterior de San Antonio” de Rojas y Aso-
ciados, en su versión preliminar a fojas 862 y su versión definitiva a fojas 1237.
informe n° 18/2020 519
3.10. Puerto Central S.A. (“Puerto Central”)
A fojas 693, aportó antecedentes Puerto Central indicando en primer lugar

que es la actual concesionaria del Frente de Atraque Costanera-Espigón del
Puerto de San Antonio.
Luego, destaca el problema de inconsistencia dinámica que se generará dada

la fecha de licitación del Terminal Mar del PGE e indica que lo que se defina a
propósito de la Solicitud de EPSA puede basarse en un contexto de mercado
totalmente distinto al cual se enfrente el concesionario cuando inicie operacio-
nes. Atendido lo anterior, propone tramitar la presente solicitud más adelante
cuando exista infraestructura real para licitar que sea construida por EPSA.
En cuanto a la restricción a la integración vertical propuesta, afirma que

es necesario mantener los resguardos dentro de un 40% al 60%, debido al
escenario actual de la industria naviera. Añade además que se debe consi-
derar como usuario relevante las líneas navieras dedicadas al transporte
de carga de contenedores, sea por sí o por asociación con terceros.
Por último, sostiene que el Tribunal debe tener en cuenta las eventuales
asimetrías regulatorias que se generen, las que pueden impactar negati-
vamente a la competencia entre los puertos de la Región de Valparaíso en
lugar de promoverla. Por lo que se debe instar por una simetría regulatoria
entre todos los frentes de atraque de la Región de Valparaíso, al menos res-
pecto de aquellos con capacidad para movilizar carga en contenedores
3.11. Cámara Marítima y Portuaria de Chile A.G. (“CAMPORT”)
A fojas 715, aportó antecedentes CAMPORT, indicando que en la propuesta

de EPSA falta precisar cuáles serán las reglas en materia de financiamien-
to de las obras de abrigo y posterior recuperación de los dineros que sean
desembolsados por el Estado para tal fin, dado que, sin un análisis claro de
dichas materias, la nueva Tarifa Única Portuaria podría ser excesivamente
alta lo que impactaría en la competitividad del PGE.
Afirma que no hay claridad respecto de una política de inversión o financia-

miento estatal, como la que está detrás de EPSA y que esta va en desmedro
de la expansión de la infraestructura portuaria en otras zonas del país.
Añade que es necesario el impulso al funcionamiento efectivo de la Comi-

sión Nacional para el Desarrollo Logístico (CONALOG), pues no ha funciona-
do con la regularidad esperada, pese al consenso del sector que el estanca-
miento se debe a la falta de coordinación.
En otras materias, cuestiona que EPSA se autodenomine la “autoridad del

corredor ferroviario”, dado que las empresas portuarias no tienen calidad
de autoridad en materia ferroviaria, ni siquiera si se interpreta ampliamen-
te sus funciones legales.
En cuanto a la prohibición a la integración horizontal, sostiene que esta no

se condice con el escenario competitivo actual en el mercado relevante y
se pueden establecer otros resguardos como ocurrió en el caso del Informe
N° 8 del Tribunal. En cuanto a la regla de integración vertical, indica que, si
bien la propuesta de EPSA va en línea con aumentar la flexibilización, de
todos modos, su mantención debe pasar por el análisis concreto de eficien-
cias detrás de dicha integración, especialmente frente a los riesgos reales
que la misma pudiera acarrear. Sostiene que se deben verificar si los riesgos
pueden o no ser mitigados por reglas conductuales menos lesivas que una
medida estructural que termine por afectar la competencia en el mercado
(como resguardos propuestos en Informe N° 6/2009).
Finalmente, a fojas 1302, aportó un informe denominado “Conectividad fe-

rroviaria del sistema portuario nacional - Documento de análisis”.
3.12. SAAM Puertos S.A. (“SAAM”)
A fojas 750, SAAM aportó antecedentes, indicando que se debe considerar

que ninguno de los actuales puertos de la región (ni del país) será capaz de
atender la señalada nave de diseño, por tanto, lo que se licitaría por EPSA será
un cuasi monopolio o, al menos. un agente con poder de mercado sustancial.
informe n° 18/2020 521
Añade que la entrada en operación del PGE de San Antonio a la zona central
redefinirá sustancialmente la estructura y características de la competencia
entre los distintos frentes de atraque que participan en dicho mercado y que,
además, podría extender su área de influencia a otras regiones del país.
Respecto a la prohibición absoluta de la integración horizontal absoluta

sostiene que se debiera aplicar a partir de la entrada en operaciones efec-
tiva de la concesión del Terminal Mar. De esta forma, el concesionario que
posee una concesión vigente estaría obligado a enajenar su participación
en el terminal que originalmente se encuentra operando.
Concuerda con la solicitud de EPSA de hacer aplicable a los puertos priva-

dos de la región las reglas sobre restricciones, de forma tal que los desti-
natarios de la restricción a la integración horizontal debiesen ser tanto la
concesionaria del PGE como todas las personas relacionadas a ésta que
tengan participación en otro frente de atraque de uso público de la región
que provea servicios portuarios de carga general, con independencia de si
dicho frente de atraque tiene carácter estatal o privado.
Respecto de aumentar el umbral de restricción de integración vertical per-

mitido, afirma que es contraproducente para la libre competencia, dada las
características particulares y no replicables del Terminal Mar, así como las
condiciones del transporte marítimo mundial de contenedores en servicios
en línea. Considera que se debe fijar un umbral similar al de sus criterios
históricos y en todo caso inferior al 80%.
3.13. Minera Los Pelambres (“MLP”)
A fojas 782, MPL aportó antecedentes. Sostiene que es parte de Antofagasta

Minerals, grupo minero dedicado a la explotación y producción de concen-
trado de cobre y molibdeno para sus clientes y que utiliza el puerto de San
Antonio para almacenar y exportar concentrado de molibdeno. Señala que
considera necesario que el Tribunal clarifique e identifique quiénes serán
calificados como usuarios relevantes para efectos de la restricción vertical
que se defina para esta licitación.
3.14. Fiscalía Nacional Económica (“FNE o la Fiscalía”)
A fojas 796, aportó antecedentes la FNE. Indica que en este caso se debe
realizar una proyección de condiciones de competencia para el año 2026,
ya que en tal año comenzaría la operación del Terminal Mar, lo que implica
grandes dificultades debido a la complejidad de anticipar los cambios que
se producirían en el mercado.
Define el mercado relevante del producto como aquel de “los frentes de atra-
que de uso público que puedan atender naves newpanamax, y potencialmen-
te post- newpanamax [que corresponderían a los Portacontenedores Clase E],
para cada uno de los tipos de carga, esto es, carga en contenedor, fraccionada,
graneles sólidos y graneles líquidos”. En cuanto al ámbito geográfico señala que
éste comprende la Región de Valparaíso. Concluye que en este mercado existen
factores que impedirían una entrada oportuna de competidores y elementos
que limitarían la competencia efectiva que pudieran ejercer los incumbentes.
Además, que existen riesgos de un eventual ejercicio de poder de mercado por
parte del Terminal Mar, con especial énfasis en la carga en contenedores, lo que
justifica adoptar medidas más prudentes que las solicitadas por EPSA.
Respecto a la restricción a la integración horizontal, sugiere mantener la res-

tricción absoluta, pues permitir dicha integración actuaría como una barrera
a la entrada para este mercado. Asimismo, levantarla reduciría de forma consi-
derable la presión competitiva ex post, lo que se amplificaría por la escala del
Terminal Mar en relación con el resto de los concesionarios en el mercado rele-
vante. Añade que, además, dada la incertidumbre sobre condiciones del mer-
cado en el momento de inicio de operaciones del nuevo terminal, la competen-
cia ex ante tiene limitaciones para emular el resultado de competencia ex post.
En cuanto a las restricciones a la integración vertical, no comparte la pro-

puesta de EPSA y, en cambio, sugiere un umbral de restricción vertical de un
40% o no superior a un 60%, sujeto a la posibilidad de incrementarlo duran-
te la vigencia de la concesión si las condiciones de competencia son más
favorables que las estimadas inicialmente. Afirma que se deben tener ma-
yores antecedentes para justificar los beneficios de la integración vertical
informe n° 18/2020 523
como la que propone la Solicitante para flexibilizar dicha regla y en particu-

lar, que dichas eficiencias esperadas debieran ser verificables, inherentes y
aptas para compensar los potenciales riesgos.
Por otro lado, sugiere evaluar la posibilidad de modificar la planificación

propuesta por EPSA, adelantando la entrada del Terminal Tierra y poster-
gando la segunda fase del Terminal Mar. Afirma que es relevante la defini-
ción de la oportunidad en que el concesionario del Terminal Mar realizará
la ampliación (que corresponde a la segunda etapa del Terminal Mar con-
forme con el proyecto obligatorio de inversión contemplado en el borrador
de Bases de Licitación), pues el concesionario tiene incentivos a iniciar la
explotación de la extensión cuando se alcance el tope máximo rentable de
congestión en la parte que está operativa (primera etapa del Terminal Mar),
lo que podría no ser socialmente óptimo. En particular cuestiona la defini-
ción a priori del momento en el cual sea necesaria la inversión en capacidad
por lo que el plazo de 60 meses establecido en el borrador de Bases de Lici-
tación puede no ser el óptimo. Asimismo, respecto del sistema de multas por
incumplimiento del plazo para la operación de esta segunda etapa, afirma
que este debiera, al menos, considerar montos superiores a las rentas que
obtendría el concesionario por operar con la congestión, para disuadir un
retraso en la construcción y operación de dicha segunda etapa.
A continuación, se refiere a las variables de adjudicación propuestas por

EPSA, indicando que se debe eliminar el Imin, pues este criterio ya ha sido
desestimado por el Tribunal en Informes anteriores. Asimismo, considera
que se debe eliminar el pago por desempate.
Sostiene que es indispensable que las bases consideren otorgar mayores

atribuciones a la empresa portuaria para obtener información de parte
de los concesionarios, especialmente, si se tiene en cuenta las dificultades
constatadas por la FNE en la fiscalización de puertos realizada por la FNE
(Rol N° 2315-14 FNE). Así, considera adecuado que se establezca un mecanis-
mo específico que permita obligar a las empresas concesionarias a entre-
garle la información necesaria a las empresas portuarias para el cumpli-
miento de sus facultades legales.
Finalmente, a fojas 1086, la FNE solicita tener presente información respec-

to a la integración vertical, la concentración de empresas navieras, rutas de
empresas navieras en Chile, estudios sobre integración vertical en Sudamé-
rica, conectividad vía ferrocarril del PGE y situación de las cargas a granel.
4. PROCEDENCIA LEGAL DEL INFORME
1. La Solicitud de EPSA tiene por objeto que este Tribunal emita un informe de
conformidad a lo exigido en los artículos 14 y 23 de la Ley N° 19.542, en relación
con los artículos 18 N° 5 y 31 del D.L. N° 211, respecto de los términos y condiciones
bajo los cuales debe realizarse la licitación del Terminal Mar (en adelante la “Li-
citación”), uno de los dos terminales que contendrá el nuevo PGE San Antonio.
2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N° 19.542, las empre-

sas portuarias estatales (en este caso EPSA) deben contar con un informe de este
Tribunal -en su calidad de sucesor legal de la H. Comisión Preventiva Central- para
otorgar en concesión portuaria los frentes de atraque que administran u operan,
cuando en los puertos o terminales estatales de la misma región no exista, aparte
del frente por licitar, otro frente de atraque capaz de atender la nave de diseño de
aquel frente objeto de la concesión portuaria. Agrega la referida disposición, que
el concesionario deberá constituirse como sociedad anónima y su objeto será el
desarrollo, mantención y explotación del frente de atraque respectivo.
3. Por su parte, el artículo 23 de la misma ley exige a las empresas portuarias

estatales (en este caso EPSA) un informe de este Tribunal para implementar un es-
quema monooperador en los frentes de atraque que administran u operan, cuando
en los puertos o terminales estatales de la misma región no exista otro frente de
atraque operado bajo un esquema multioperador, aparte del frente a licitar, capaz
de atender la nave de diseño correspondiente al frente objeto de la licitación.
4. Asimismo, la citada Ley N° 19.542 establece, en el inciso segundo de su ar-

tículo 7°, que las concesiones portuarias deben otorgarse mediante licitación
informe n° 18/2020 525
pública. Por lo tanto, la concesión portuaria del Terminal Mar del Puerto a Gran
Escala de San Antonio debe otorgarse mediante un proceso de licitación públi-
ca, en el que podrán participar quienes cumplan con los requisitos establecidos
en dicha ley, en el Decreto N° 104, de 24 de abril de 1998, de la Subsecretaría de
Transportes y Telecomunicaciones, que establece normas y procedimientos que
regulan los procesos de licitación a que se refiere el artículo 7° de la Ley N° 19.542
(en adelante, el “Reglamento de Licitaciones Portuarias” o simplemente el “Re-
glamento”) y en las correspondientes Bases de Licitación.
5. En el caso de autos, atendido que no existe en la Región de Valparaíso otro

frente de atraque estatal mono o multioperado capaz de atender la nave de di-
seño objeto de la concesión portuaria, se cumplen los supuestos de las citadas
normas para que este Tribunal emita el informe correspondiente.
5. OBJETO, ALCANCE Y ESTRUCTURA DEL INFORME
6. Respecto al desarrollo y construcción del PGE, EPSA señala que se dividirá

en dos grandes fases. La primera comprende las obras de abrigo y las labores
de dragado para el canal de acceso y dársena interior, además de muelle, relle-
no posterior, explanada de superestructura y equipamiento del Terminal Mar.
La segunda fase, en tanto, comprende el muelle, relleno, explanada de superes-
tructura y equipamiento del Terminal Tierra. A su vez, ambas fases serán desa-
rrolladas y construidas en dos etapas.
7. En cuanto al modelo de negocios propuesto para el PGE de San Antonio,

este contempla, por una parte, que el Estado sea responsable de la construcción
de las obras de abrigo, acceso terrestre y áreas comunes y, por otro lado, que los
concesionarios de los dos terminales del PGE de San Antonio, el Terminal Mar y
el Terminal Tierra, construyan, desarrollen, mantengan, reparen y exploten la in-
fraestructura de dichos terminales. Además, ambos terminales dispondrán de
acceso vial y ferroviario, y una parrilla de vías para transportar por ferrocarril
hasta el 30% o más de la correspondiente carga.
8. El Terminal Mar contará con una longitud de muelle de 1.730 metros, lo que
permite el atraque de cuatro naves Portacontenedores Clase E, pudiendo el
concesionario acordar con EPSA prestar servicios a naves con una envergadura
mayor. Además, este Terminal tendrá una superficie suficiente para transferir
anualmente 3 millones de TEUs.
9. En cuanto a las etapas del proyecto obligatorio de inversión del Terminal

Mar, como se señaló, este distingue dos etapas. La primera de ellas contempla
que el muelle debe encontrarse operativo dentro de un plazo de 36 meses conta-
dos desde la “Fecha de Entrega para la Construcción”, la que conforme al borra-
dor de Bases de Licitación, corresponde a la fecha que se consigne en el Acta de
Entrega que firmarán las partes dentro del plazo de 90 días siguientes a la notifi-
cación por parte de EPSA al concesionario o, en falta de esta, el primer día hábil
siguiente al vencimiento del plazo de 18 meses contado desde la fecha de firma
del contrato de concesión (fs. 14). La segunda etapa dispone que el muelle debe
encontrarse operativo dentro de un plazo de 60 meses contados desde la “Fecha
de Entrega de la Concesión”, que según el citado borrador corresponde al día
en que EPSA otorgue la autorización provisoria que permitirá al concesionario
iniciar la explotación de la primera etapa del Proyecto Obligatorio de Inversión
o el día siguiente del vencimiento del plazo de 36 meses contado desde la fecha
de firma del contrato de concesión, lo que ocurra primero (fs. 14).
10. Aclarado lo anterior, la metodología que se utilizará para resolver la pre-

sente Solicitud es la siguiente: (i) en las Secciones 6 y 7 se identificará y caracteri-
zará el mercado en el que participará el concesionario del Terminal Mar del PGE
de San Antonio; (ii) luego, en las Secciones 8 y 9 se abordarán los mecanismos de
resguardo de la competencia, tanto en la Licitación como en el mercado en el
que participará el adjudicatario de la misma; y (iii) por último, la Sección 10 se
referirá a la conveniencia de imponer restricciones a la integración horizontal o
vertical del concesionario.
6. MERCADO RELEVANTE
11. El Terminal Mar, que será licitado por EPSA, corresponde, como se ha indi-
cado, a la primera fase del PGE de San Antonio. El PGE se construirá en el sector
sur del recinto portuario, adyacente a la Plataforma Logística Internacional San
Antonio (fs. 320 vuelta), y el Terminal Mar estará ubicado en el extremo oeste de
informe n° 18/2020 527
dicho puerto. El PGE, por disposición del artículo 3° de la Ley N° 19.542, será un
puerto público, porque es de propiedad estatal, y de uso público, ya que, por una
parte, prestará servicios indistintamente a cualquier usuario que lo requiera y,
por otra, la prestación de dichos servicios constituye una actividad indepen-
diente y no accesoria al giro principal de su propietario. Los puertos públicos de
uso público deben prestar servicios en forma continua, permanente y no discri-
minatoria, los que están sometidos a ciertas exigencias, tales como velocidades
de transferencias, tiempos de espera, publicidad de tarifas, entre otras.
12. Como el Terminal Mar será un puerto de uso público, sólo deberán consi-
derarse dentro del mercado relevante aquellos frentes de atraque que sean
de acceso abierto, es decir, aquellos que permitan la atención de terceros. En
este sentido, tal como se ha estimado en anteriores informes sobre licitaciones
portuarias (v.gr., Informes N° 9/2013 y 11/2014), deberán incorporarse dentro del
mercado relevante no sólo los frentes de atraque ubicados en puertos públicos
de uso público, sino también aquellos localizados en puertos privados que sean
de uso público, que se encuentren dentro del mercado geográfico (cuya deter-
minación se explicita más adelante) y que presten los servicios portuarios que
deberá ofrecer el futuro concesionario del frente de atraque licitado. Los frentes
de atraque de uso privado no constituyen una alternativa o un sustituto de los
terminales de uso público, toda vez que sólo prestan servicios a los usuarios que
ellos mismos determinan, los que usualmente corresponden a empresas con las
que están verticalmente integrados.
13. Para poder determinar los frentes de atraque ubicados en puertos públicos
o privados de uso público que deberán considerarse como eventuales compe-
tidores del futuro concesionario del Terminal Mar, es necesario determinar, en
primer lugar, los servicios que prestará bajo su concesión y, seguidamente, el al-
cance geográfico de dicho frente de atraque y su eventual sustitución por otros
de la región o de zonas aledañas, todo lo cual se analiza a continuación.
6.1. Mercado del producto
14. El mercado del producto dice relación con los servicios que podrán ser pro-
vistos por el adjudicatario de la Licitación. Desde el punto de vista de la libre
competencia, los frentes de atraque constituyen infraestructuras destinadas

a prestar servicios portuarios de dos tipos: básicos o especiales. Los primeros
son todos aquellos que, por las particulares condiciones de las áreas e infraes-
tructuras objeto de la concesión, no tienen la posibilidad de ser provistos de
manera alternativa en dicho frente de atraque por parte de empresas distintas
e independientes del concesionario. Los servicios especiales, por su parte, son
aquellos que pueden ser prestados por empresas distintas e independientes del
concesionario y para cuya provisión no es necesaria la infraestructura que se
entrega en concesión por medio de la Licitación.
15. No ha existido mayor controversia en estos autos respecto de la definición

del mercado relevante del producto. En términos generales, los aportantes de an-
tecedentes y EPSA han seguido el criterio de anteriores informes en esta materia,
señalando que el mercado del producto estaría constituido solamente por los
servicios básicos. En cambio, indican que los servicios especiales no formarían
parte del mercado relevante del producto. Lo anterior es sin perjuicio de la posibi-
lidad de reclasificación de los servicios básicos a especiales que trata la Sección 9.
6.2. Capacidad de la infraestructura
16. Un segundo elemento que se debe considerar al momento de definir el merca-

do relevante del producto es la nave de diseño que podrá atender el adjudicatario
de la Licitación, lo que depende de la longitud y profundidad de los sitios que con-
formarán el Terminal Mar y la aptitud de expansión de los otros frentes de atraque.
17. La figura que se muestra a continuación detalla la evolución de las naves

portacontenedores. Estas se clasifican en cinco grupos, los cuales usan como
referencia -principalmente- las dimensiones del Canal de Panamá. De esta ma-
nera, las naves Clase A corresponden a los primeros buques portacontenedores;
las Clase B, o panamax, corresponden a las naves de mayores dimensiones que
podían transitar por el Canal de Panamá en su primera etapa; las Clase C, o pos-
tpanamax, son aquellas naves cuyas dimensiones eran mayores a las del Canal
de Panamá en su primera etapa; las Clase D o newpanamax, que corresponden a
las naves de mayores dimensiones que pueden transitar por el Canal de Panamá
actualmente (ya ampliado); y las Clase E o post-newpanamax, son aquellas naves
cuyas dimensiones son mayores a las del Canal de Panamá en la actualidad.
informe n° 18/2020 529
figura n° 1 “evolución de las naves portacontenedores”
Nota: Respecto a las naves Clase E, dicha categoría se ha denominado también post-newpanamax
(Ver: Monfort, A. (2015). Tráfico portuario de contenedores: una visión holística de su impacto desde la
innovación. International Conference on Regional Science, p. 6. Recuperado de: https://old.reuniones-
deestudiosregionales.org/Reus2015/htdocs/pdf/p1367.pdf [última vista: 25 de junio de 2020])
Fuente: Cuadro citado por FNE en su aporte de antecedentes (fs. 805 vuelta). Recuperado de: httm:1/
transportqeoqraphy.org/?paqe_id=2232, [última vista: 25 de junio de 2020].
18. En su Solicitud, EPSA señala que los sitios tendrán una dimensión mínima
de 430 metros de eslora y 17 metros de calado, por lo que la nave de diseño del
Terminal Mar corresponde a la nave Portacontenedores Clase E la cual posee
una eslora de diseño mínimo de 397 metros, una manga de 56,4 metros y un ca-
lado de 15,5 metros (fs. 321). La Solicitante agrega que cada terminal del PGE de
San Antonio podrá atender simultáneamente cuatro de estas naves. Sin perjui-
cio de ello, indica que el concesionario del Terminal Mar podrá proponer la aten-
ción de naves de mayor envergadura, previo acuerdo con la empresa portuaria.
19. Respecto a este último punto, la Fiscalía sostiene que es un escenario po-
sible, pues las naves portacontenedores presentan una mayor tasa de creci-
mientorespecto a otras naves como las graneleras y petroleras (las primeras

han aumentado en un 90%, en toneladas a movilizar, en el período 1996 a 2015,
mientras que las últimas, registran un aumento de 55% y 21%, respectivamente)
(fs. 805 y 805 vuelta).
20. En cuanto al tamaños de las naves que podrán recalar en el Terminal Mar,
la FNE señala que el mercado debería restringirse a los terminales que tengan la
capacidad de atender naves newpanamax (Clase D) y post-newpanamax (Clase
E), puesto que “el traslado de carga por buques de menor tamaño atendidos por
terminales de menor escala no sería sustituto válido ante las altas economías
de escala de los buques newpanamax y post-newpanamax, ni la mayor eficien-
cia de operación en los terminales que atienden este tipo de naves” (fs. 806).
21. En línea con lo expuesto precedentemente, este Tribunal ha señalado en in-

formes anteriores que dentro del mercado relevante se deben considerar no sola-
mente los frentes de atraque que sean capaces de atender la nave de diseño de
la Licitación, sino también aquellos que potencialmente puedan hacerlo. Así, por
ejemplo, en los Informes N° 9/2013, N° 10/2014 y N°11/2014, relativos a las licitacio-
nes de los frentes de atraque del Puerto de Puerto Montt, del Puerto de Iquique
y del Puerto de Antofagasta, respectivamente. En este caso, se seguirá el mismo
criterio, por lo que los posibles sustitutos del frente de atraque objeto de la Licita-
ción son todos aquellos que actualmente atiendan a una nave de tipo Clase D y
que potencialmente tengan la capacidad de atender a una nave de Clase E.
22. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en consideración la presión com-

petitiva que enfrentará el Terminal Mar por parte de los puertos que atienden
naves de menor tamaño (Clase C). Si bien estos terminales no pueden conside-
rarse sustitutos del Terminal Mar, por su menor envergadura, sí limitan en algún
grado la capacidad que este tiene de ejercer poder de mercado. Esto se explica
porque los servicios portuarios son parte de la cadena de transporte de un bien
determinado, es decir, su demanda es derivada. Así, quienes demandan servi-
cios portuarios básicos deciden cómo movilizarán la carga optimizando todos
los costos de la cadena, en otras palabras, consideran conjuntamente los pre-
cios cobrados por las empresas navieras y por los puertos. De esta manera, es
razonable predecir que, si el precio cobrado por el Terminal Mar fuese mucho
informe n° 18/2020 531
mayor al cobrado por los puertos de menor tamaño, las empresas importado-
ras y exportadoras seguirán transportando sus bienes a través de estas naves
más pequeñas que recalen en dichos puertos, aun cuando las naves más gran-
des (Clase D y E) les permitan alcanzar mayores economías de escala y, por tan-
to, menores costos de transporte marítimo. Lo anterior se sostiene siempre y
cuando los puertos tengan capacidad ociosa que les permita ofrecer el servicio
de transporte y así disciplinar el actuar del Terminal Mar.
23. Dicha presión competitiva podría ser relevante al menos en los primeros
años de operación del Terminal Mar, considerando que las proyecciones de de-
manda muestran que para el año 2025 menos del 20% de los buques portaconte-
nedores que arriben a San Antonio serán Clase E (menos del 5% para Valparaíso)
y que recién hacia 2045 se proyecta una mayor concentración de estas naves en
las costas de Chile (fs. 805 vuelta y 806). En la misma línea, el informe económico
acompañado a fojas 996 por EPSA, indica que en 2030 aún no recalarían naves
del tamaño de la nave de diseño y que, incluso, después de esa fecha una “frac-
ción importante de los servicios será con naves de tamaño inferior” (fojas 1016).
6.3. Tipo de carga
24. Un tercer aspecto a considerar al momento de definir el mercado relevante

del producto es la carga que se transportará a través del Terminal Mar. EPSA
señala que este último atenderá prioritariamente naves portacontenedores, lo
que se justificaría en el mayor crecimiento del transporte de carga en contene-
dores experimentado en la Región de Valparaíso en los últimos años en relación
a otros tipos de carga y en la tendencia global hacia el abandono de buques
de cámara o frigoríficos en favor de contenedores refrigerados (reefer), apro-
vechando las economías de escala y densidad obtenidas por el incremento en
capacidad de estas naves.
25. La FNE tiene una opinión distinta. De acuerdo con dicho organismo, se de-
ben considerar las otras cargas que habitualmente se transportan en los termi-
nales portuarios. A este respecto, indica que “se debe tener presente: (i) el carác-
ter multipropósito del mismo [el Terminal Mar], conforme establece la Ley de
Puertos; y, (ii) que, en periodos de holguras de capacidad, el terminal igualmente
competirá por otras cargas, distintas a las de su especialización. Tal es el caso

de PCE [Puerto Central], especializado en contenedores, el cual, producto de la
ampliación de su infraestructura en 2016, generó mayor competencia por gra-
neles sólidos y carga fraccionada” (fs. 804 vuelta).
26. Por su parte, a fojas 1910 y 1915, se ordenó a la Solicitante aclarar qué ti-
pos de cargas se transferirán, en definitiva, en el Terminal Mar. EPSA señaló que,
si bien se priorizaría la carga en contenedores, dicho terminal podría atender
cualquier tipo de carga (fs. 1911 y 1916), afirmando que la obligación de prestar
los servicios básicos de forma no discriminatoria le impediría a priori descartar
el transporte de otros tipos de carga.
27. A juicio de este Tribunal, la obligación de no discriminar establecida en la

Ley de Puertos no significa que los puertos estatales deban ser multipropósito.
El tipo de carga que pueden transferir los puertos tiene directa relación con la
infraestructura que tengan, pues existen distintas exigencias para la transfe-
rencia de los distintos tipos de carga. Dicha infraestructura está dada por el
Proyecto Obligatorio de Inversión que contemple las Bases de Licitación, así
como las demás inversiones que acuerden la empresa portuaria con el conce-
sionario. Así, por ejemplo, puertos estatales que sólo transfieren carga de granel
y carga fraccionada, como el Terminal N° 1 y Terminal N° 2 del Puerto de Val-
paraíso, no pueden transferir carga contenedorizada y eso no implica que no
cumplan su obligación legal de no discriminar.
28. La priorización de carga de contenedores señalada por EPSA es coherente

con la infraestructura propuesta para los terminales y el análisis del aumento
de carga que la operación del Terminal Mar, y en general el PGE, significará para
la región, la que está medida según ese tipo de carga, especializada en el trans-
porte de contenedores (Portacontenedores Clase E).
29. Respecto del segundo argumento esgrimido por la FNE -que el Terminal
Mar en períodos de holgura podría recibir carga distinta a la de contenedores-,
su incidencia se analizará al estudiar el impacto que el inicio de operaciones del
Terminal Mar tendrá sobre las condiciones competitivas imperantes en la Sec-
ción 7 siguiente, descartándose que afecte la definición de mercado relevante.
informe n° 18/2020 533
6.4. Mercado geográfico
30. Sobre esta materia, se ha señalado que la Ley de Puertos no resulta vin-
culante para la determinación de la extensión geográfica de la sustituibilidad
entre puertos, siendo necesario establecer lo que en esta industria se conoce
como “hinterland”, esto es, el área de influencia geográfica que tiene un deter-
minado puerto (v.gr. Informe N° 11/2014), en este caso el Puerto de San Antonio.
Por consiguiente, lo importante es revisar las distancias que existen entre los
puertos y los respectivos centros de consumo, más que las distancias existentes
entre los distintos puertos.
31. En la Solicitud se indica que el mercado relevante geográfico se acota a la Re-

gión de Valparaíso, conteste con lo señalado en informes anteriores, en particular
los Informes N° 5/2009 y N° 6/2009, emitidos a propósito de concesiones otorga-
das en dicha región. Sin embargo, algunos intervinientes han cuestionado esta
definición, argumentando que el mercado relevante geográfico debiese ser más
amplio. En particular, el Ministerio de Economía, el SEP y el Ministerio de Transpor-
tes y Telecomunicaciones afirman que la denominada “macrozona central” sería
más amplia que la Región de Valparaíso, alcanzando el hinterland zonas donde
existen otros terminales portuarios públicos para carga en contenedores.
32. A este respecto, es relevante considerar que en el Informe N° 4/2009 se realizó

un análisis más detallado de la zona de influencia del Puerto de Coquimbo que
el que podría hacerse con los antecedentes disponibles en el expediente. En ese
entonces, la Empresa Portuaria de Coquimbo señaló que parte de la carga que
sería movilizada por dicho puerto utilizaba, a esa época, el Puerto de Valparaíso
para su transporte, identificando, en su memoria del año 2007, a los puertos de
Valparaíso y San Antonio como posible competencia. Al constatar que el año 2007
los puertos de Valparaíso y San Antonio transfirieron aproximadamente 48 y 63
veces la carga transportada por el Puerto de Coquimbo, respectivamente, la em-
presa afirmó que era “poco probable que el Puerto de Coquimbo pueda discipli-
nar el comportamiento competitivo de los terminales portuarios de la V Región”
(Informe N° 4/2009, página 17). Sin embargo, indicó que los puertos de la Región de
Valparaíso podían imponer “un umbral máximo al ejercicio de poder de mercado
del concesionario de Coquimbo, dada su escala” (Informe N° 4/2009, página 17).
33. Al respecto, no existen en autos datos que permitan concluir que esa di-
ferencia haya variado en el tiempo. Por tanto, puede concluirse que el Puerto
de Coquimbo –y, por ende, la Región de Coquimbo– no forman parte del mismo
mercado geográfico, pues si bien el PGE podría ejercer presión competitiva en
puertos de otras regiones (al ser un buen sustituto de terminales que atienden
naves de menor tamaño), lo inverso es poco probable, debido a las economías
de escala alcanzadas y los mayores ahorros de costos que de ellas se derivan al
transportar carga en naves Portacontenedores Clase E.
6.5. Definición del mercado relevante
34. De acuerdo con lo señalado precedentemente, el mercado relevante para

los efectos de este informe corresponde al de la provisión de servicios portua-
rios básicos ofrecidos en los puertos de uso público de la Región de Valparaíso,
que actualmente atiendan a una nave de tipo Clase D, pero que potencialmente
tengan la capacidad de atender a una nave Portacontenedores Clase E, para
carga en contenedores.
35. De la revisión de la información que obra en autos, no existe claridad res-

pecto a qué terminales cuentan actualmente con capacidad para atender na-
ves Clase D, así como tampoco existe certeza respecto a qué terminales ten-
drían la capacidad de expandirse para atender en el futuro a naves Clase E.
36. A este respecto la Solicitud solamente da cuenta de que el Terminal Tierra

también podrá atender naves Clase E en cuanto comience su operación. Sin em-
bargo, EPSA no ha señalado cuál sería su fecha de inicio.
37. En cuanto a los demás frentes de atraque de la Región de Valparaíso, la

FNE, a fojas 806 y siguientes, afirma que los terminales operados por Puerto Cen-
tral, STI y TPS tendrían la capacidad actual de atender naves Clase D, mientras
que estos mismos más TCVAL tendrían la capacidad potencial de atender naves
Clase E, con lo cual todos debiesen considerarse parte del mercado relevante. El
cuadro a continuación resume lo señalado por la FNE.
informe n° 18/2020 535
cuadro n° 1 “dimensiones de los frentes de atraque de la región de valparaíso”
Capacidad
Puerto o Largo Máximos autorizados (m) Capacidad
Tipo de potencial
Frente de muelle newpana-
Carga post- newpa-
Atraque (m) max
namax
Eslora Manga Calado
Oxiquim Granel sin

235 235 12.5 No No
(Quintero) líquido información
Granel
Ventanas sin
sólido y 950 245 14.3 No No
(Quintero) información
líquido
Sito 9 (San Granel

62.3 190 32.2 10 No No
Antonio) líquido
Panul (San Granel

186 230 32.3 11 No No
Antonio) sólido
Contenedor,
PCE (San 422 y
granel y 367 48.2 13.5 Sí Sí
Antonio) 700
fraccionada
Contenedor,
STI (San
granel y 842 363 48.4 13.5 Sí Sí
Antonio)
fraccionada
Terminal Contenedor,
Mar (San granel y 1730 397 56.4 15.5 Sí Sí
Antonio) fraccionada
TCVAL Contenedor
(Valparaí- y 235 235 50 9.3 No Sí
so) fraccionada
TPS Contenedor
(Valparaí- y 740 366 52 13.8 Sí Sí
so) fraccionada
Fuente: Aporte de antecedentes FNE (fs. 806 vuelta)
38. Sin embargo, la conclusión a la que arriba la FNE es contradictoria con las
medidas máximas autorizadas informadas por ella misma, por cuanto las na-
ves Clase D poseen un calado mayor al permitido en los terminales operados por
TPS, Puerto Central y STI. De esta manera, si bien los concesionarios podrían so-
licitar autorización para atender naves de esta envergadura (al tener sus sitios
una profundidad un poco mayor al calado máximo permitido, como muestra el
cuadro a continuación), no formaría parte de su operación habitual. Es posible
corroborar esto en las memorias del año 2019 de Puerto Central y TPS, las cuales
informan que solo cuentan con capacidad para atender naves Clase C (página 15,
Memoria Puerto Central. Recuperado de: http://www.cmfchile.cl/sitio/aplic/ser-
doc/ver_sgd.php?s567=a4dd58194facbfdb6c57b15c338487c7VFdwQmVVMU-
VRVEJOUkVFMFRsUmplRTVSUFQwPQ==&secuencia=-1&t=1594332557[última
visita: 9 de julio de 2020]; y página 15, Memoria TPS. Recuperado de: http://www.
cmfchile.cl/sitio/aplic/serdoc/ver_sgd.php?s567=0ce4308dcf4c8d62304b2684b-
c5a5a32VFdwQmV VMUVRVEJOUkVFMFRV UnJNa zFSUFQwPQ==&secuen-
cia=-1&t=1594332640 [última vista: 09 de julio de 2020]).
cuadro n° 2 “calado máximo permitido y profundidad total
de los terminales de valparaíso y san antonio”
Longitud Calado Profundidad

Puerto Terminal Largo (m) Sitio
(m) máximo (m) (m)
1
2 740 13.8 14.5
Terminal N° 1 3
Valparaíso 1,003
(TPS)
4
383 9.4 10.0
5
6 245 9.0
Terminal N°
605 7 120 8.5 7.0
2 – (TCVAL)
8 240 9.0
1 390 13.5 15.0
Molo Sur (STI) 930 2 13.5 15.0
540
3 13.5 15.0
San CE 13.5 15.0
700
Antonio CE 13.5 15.0
Costanera
1,256 nuevo 5 235 12.0 11.3
Espigón
5 7.9 8.5
321
7 6.3 7.0
Fuente: Informe económico de fojas 896, ofrecido por EPSA (fs. 910).
39. Por otra parte, en cuanto a TCVAL, si bien la FNE considera que tiene la
capacidad potencial de atender la nave de diseño objeto de la Licitación, esta
habría puesto término anticipado a su concesión, por lo que dejaría de operar
el Terminal N° 2 del Puerto de Valparaíso el año 2021, según consta en el expe-
diente (fs. 1754), y, por lo tanto, no podría considerarse como un competidor po-
tencial del Terminal Mar.
40. De los datos anteriores se desprende que, desde 2027 y hasta la entrada en
operación del futuro Terminal Tierra, el Terminal Mar podría ser el único frente
de atraque con capacidad para atender naves Clase D y Clase E, a menos que el
resto de los frentes de atraque realicen las inversiones necesarias para ello con
la antelación suficiente para poder competir en ese período.
informe n° 18/2020 537
7. CONDICIONES DE COMPETENCIA EN EL MERCADO RELEVANTE
41. Habiéndose determinado el mercado relevante en el que incide la Licita-

ción, a continuación, se evaluarán las condiciones de competencia en el mis-
mo, con el fin de realizar un análisis prospectivo de las posibilidades de ejercer
poder de mercado por parte del Terminal Mar, toda vez que el solo estudio de
los niveles de concentración en un mercado no es suficiente para llegar a con-
clusiones sobre esta materia. Para estos efectos, se presenta a continuación el
análisis de las condiciones de competencia en la transferencia de carga en con-
tenedores en la Región de Valparaíso, sin distinción por tamaño de nave aten-
dida, donde participan TPS, TCVAL, STI y Puerto Central, sin perjuicio de lo que
se indicó en la sección anterior en cuanto que solo formarían parte del mercado
relevante aquellos terminales que atiendan naves clase D y superiores.
42. Por lo anterior, se analizarán los niveles de competencia en la carga de con-

tenedores y aquellos esperados con la entrada del Terminal Mar, así como las
condiciones de entrada al mercado.
7.1. Carga transferida en la Región de Valparaíso
43. Si bien la carga relevante para efectos de este informe es la de contenedo-

res, para contextualizar se presentará un panorama general de la totalidad de
la carga transportada en la Región de Valparaíso. Esta región se caracteriza por
tener una gran actividad portuaria, distribuida entre las bahías de San Antonio,
Valparaíso y Quintero. Según consta en el expediente de autos, en la actualidad
la Región de Valparaíso cuenta con siete frentes de atraque de uso público.
44. De estos siete frentes de atraque, cinco de ellos son operados por empre-
sas privadas bajo el modelo establecido en la Ley de Puertos. En el caso de los
frentes de atraques ubicados en el Puerto de San Antonio, los concesionarios
son STI, que comenzó su operación el año 2000; Puerto Central, que opera desde
el año 2011; y Panul, que opera desde el año 2000. Por su parte, en el Puerto de
Valparaíso, las empresas concesionarias son TPS, que comenzó su operación el
año 2000, y TCVAL, que opera desde 2014 y que informó el término de su opera-
ción para el año 2021.
45. El siguiente cuadro muestra un panorama general de la estructura del mer-

cado en la Región de Valparaíso, en que se observa la importancia relativa de
cada uno de los puertos o frentes de atraque de uso público de la zona sobre el
total de toneladas transferidas, detallando las participaciones históricas en la
transferencia de carga en la región.
Puerto Frente de Atraque 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
Terminal Nº 2 820 774 595 617 645 533 903 804 882 517 917 838 1084 1127 1480 1656 1433 1354
(EPV-TCVAL) 5% 5% 4% 4% 3% 2% 4% 3% 3% 2% 3% 3% 3% 3% 4% 5% 4% 4%
Puerto Val-
paraíso 3111 3695 3998 4355 5221 4993 6721 8452 9532 7329 8859 9469 9027 8956 9334 8579 8542 10342
Terminal Nº 1
(TPS) 20% 23% 25% 25% 26% 23% 28% 32% 34% 31% 31% 31% 28% 27% 28% 26% 26% 30%
Espigón y Sitio 9 2772 2511 2527 2282 2257 2752 2910 2971 2562 1929 2217 2202 95 130 124 112 97 65
(EPSA) 18% 16% 16% 13% 11% 13% 12% 11% 9% 8% 8% 7% 0% 0% 0% 0% 0% 0%
Costanera - - - - - - - - - - - 136 1799 1992 1620 1765 2693 4731
Espigón (Puerto
Puerto San Central) - - - - - - - - - - - 0% 6% 6% 5% 5% 8% 13%
Antonio 5080 5094 5268 6155 7282 8140 7577 7894 9178 8625 10663 11619 12661 13068 12010 12909 12902 10439
Molo Sur (STI)
33% 32% 33% 35% 36% 38% 32% 30% 32% 37% 38% 38% 39% 39% 36% 38% 39% 30%
1314 1247 1480 1312 1212 1271 1791 1773 1463 1549 1555 1754 2121 2257 2422 2620 2518 2713
Sitio 8 (Panul)
8% 8% 9% 7% 6% 6% 8% 7% 5% 7% 5% 6% 7% 7% 7% 8% 8% 8%
2389 2748 2069 2834 3628 3883 3860 4383 4652 3618 4111 4783 5458 6117 5938 5928 5216 5413
Puerto Ventanas
15% 17% 13% 16% 18% 18% 16% 17% 16% 15% 15% 16% 17% 18% 18% 18% 16% 15%
da en miles de toneladas entre los años 2000 y 2017”
Nota: El Terminal N° 2 del Puerto de Valparaíso fue operado por EPV hasta 2013, año en el cual empezó a operarlo TCVAL. Fuente: Elaboración del TDLC a partir
de información aportada en informe económico de fojas 896, ofrecido por EPSA.
cuadro n° 3 “evolución de las participaciones de mercado sobre el total de la
carga transferida por los puertos de uso público en el mercado relevante, medi-
informe n° 18/2020 539
46. Como se puede apreciar, la carga movilizada por los puertos de la Región
de Valparaíso ha aumentado sostenidamente, pasando de 15.485.000 tonela-
das en el año 2000 a 35.058.000, en 2017, lo que representa un crecimiento anual
compuesto de un 4,9%. Los actores más grandes son STI y TPS, promediando en
los últimos 5 años una participación de 36,4% y 27,1%, respectivamente. Cabe
destacar, también, el crecimiento que ha experimentado Puerto Central desde
su entrada en operación, alcanzando en el año 2017 un 13% de participación en
el total de la carga transferida en la región.
47. Como se observa en el gráfico a continuación, el aumento que ha experi-

mentado la transferencia de carga detallado precedentemente ha estado do-
minado por el crecimiento de la carga contenedorizada. Este tipo de carga pasó
de representar un 46,1% del total, en 2000, hasta casi un 62% en 2017, en contra-
posición de las cargas fraccionadas y graneleras, que disminuyeron de 15,8% a
7,9% y de 38,1% a 30,4%, respectivamente.
gráfico n° 1 “evolución de la importancia relativa de cada tipo de carga trans-
portada por los puertos de uso público del mercado relevante, medida en tone-
ladas transferidas, entre los años 2000 y 2017”
Nota: No se incluye el Puerto de Ventanas, a pesar de que corresponde a un puerto de uso público,
porque el informe no reporta dicha información en el gráfico reproducido.
Fuente: Informe económico de fojas 896, ofrecido por EPSA (fs. 915).
informe n° 18/2020 541
7.2. Carga en contenedores transferida en la Región de Valparaíso
48. Respecto de la demanda por servicios portuarios para carga contenedori-

zada, se debe destacar que la Región de Valparaíso concentra alrededor de la
mitad de la carga contenedorizada transferida en Chile, en gran parte producto
de que las exportaciones e importaciones se realizan mayoritariamente en este
formato de carga (fs. 810 vuelta).
49. A este respecto, el siguiente cuadro muestra la evolución de las participa-

ciones de mercado en los frentes de atraque de uso público existentes en la Re-
gión de Valparaíso.
Puerto Frente de Atraque 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
429 500 255 368 267 192 278 288 130 78 88 94 77 44 - - - -
Espigón (EPV)
6% 7% 3% 4% 3% 2% 2% 2% 1% 1% 1% 1% 0% 0% - - - -
Terminal Nº 2 - - - - - - - - - - - - - - 125 144 101 68
Puerto Val-
(TCVAL) - - - - - - - - - - - - - - 1% 1% 0% 0%
paraíso
2068 2457 2732 2887 3571 3490 5623 7728 8967 6818 8505 9028 8498 8231 8955 8079 8156 9876
Terminal Nº 1 (TPS)
29% 34% 35% 33% 34% 30% 44% 53% 56% 49% 50% 49% 44% 41% 45% 40% 39% 46%
Espigón y Sitio 9 1528 1375 1396 1387 1328 1637 1331 1561 841 763 673 495 95 130 124 112 97 65
(EPSA) 22% 19% 18% 16% 13% 14% 11% 11% 5% 5% 4% 3% 0% 1% 1% 1% 0% 0%
Costanera Espigón - - - - - - - - - - - 27 19 228 49 41 609 2284
Puerto San
(Puerto Central) - - - - - - - - - - - 0% 0% 1% 0% 0% 3% 11%
Antonio
entre los años 2000 y 2017”
3076 2895 3329 4113 5442 6350 5417 5003 6211 6247 7854 8816 10619 11382 10574 11683 11787 9323
Molo Sur (STI)
43% 40% 43% 47% 51% 54% 43% 34% 38% 45% 46% 48% 55% 57% 53% 58% 57% 43%
Notas: (1) Los frentes de atraque que transportan carga en contenedores son el Molo Sur y Costanera-Espigón del Puerto de San Antonio y los Terminales N°
1 y N° 2 del Puerto de Valparaíso.
(2) La cantidad de carga transferida por EPSA considera Espigón y Sitio 9 hasta 2011, año en el que se licitó el frente de atraque Espigón a Puerto Central.
Fuente: Elaboración del TDLC a partir de información aportada por informe económico de fojas 896, ofrecido por EPSA.
portuario de carga en contenedores, medidas en toneladas transferidas,
cuadro n° 4 “evolución de las participaciones de mercado de los puertos de uso
público de la región de valparaíso y del nivel de concentración en el transporte
informe n° 18/2020 543
50. El cuadro anterior muestra que el transporte de contenedores se realiza

principalmente por el Terminal N° 1 de Valparaíso, operado por TPS, y por el
Molo Sur de San Antonio, operado por STI, lo que se ha mantenido relativamente
estable. Sin perjuicio de lo anterior, desde 2017 se observa un aumento conside-
rable de participación del frente Costanera Espigón del Puerto de San Antonio,
operado por Puerto Central, producto de inversiones realizadas en el frente de
atraque el año 2016. Con todo, su participación aún es menor a aquella que ob-
tienen TPS y STI.
7.3. Niveles de competencia en la carga de contenedores en la Región de Valparaíso
51. En cuanto a la actual competencia observada en la región, tanto en el in-

forme económico acompañado por EPV que rola a fojas 1237, como en los pre-
sentados por EPSA que rolan a fojas 896 y 996, se indica que existiría una intensa
dinámica competitiva entre concesionarios en el transporte de carga en conte-
nedores. En particular, el informe económico de fojas 896, apoya tal conclusión
al referirse a los traslados de servicios de línea, esto es, los movimientos o cam-
bios de contratos de las empresas navieras entre los terminales concesionados.
Así, el informe sostiene que entre 2005 y 2008 se traspasaron servicios de línea
por un neto de 125.000 box(contenedor)/año de STI a TPS; y que entre 2009 y 2016
ocurrió lo contrario, traspasándose servicios de línea por un neto de 90.000 box/
año de TPS a STI. Asimismo, en 2017, habría habido nuevos movimientos de car-
ga desde STI hacia TPS y, por otra parte, la entrada de Puerto Central habría
aumentado la competencia en el segmento de carga en contenedores (fs. 920),
siendo recurrentes los intercambios de contratos de empresas navieras entre
TPS, STI y Puerto Central (fs. 955). Todo lo anterior puede visualizarse en el si-
guiente cuadro:
cuadro n° 5 “traspasos de navieras entre terminales de la región de valparaíso”

Año Línea/Servicio Sentido Box/Año
2002 MSC WC TPS a STI 30000
2004 Hamburg Sud/Conosur STI a TPS 15000
2006 P & O Nedloyd (Fusión Maersk) TPS a STI 30000
2006 MSC WC + MSC Andes STI a TPS 125000
2006 NYK/ALEX STI a TPS 40000
2007 Hamburg Sud/Conosur TPS a STI 15000
2009 Evergreen TPS a STI 40000
2011 MSC WC (Serv. Conjunto CSAV) TPS a STI 60000
2012 MSC USA TPS a STI 30000
2014 MSC USA STI a TPS 50000
2015 ASPA II TPS a STI 40000
2016 MSC Europa STI a TPS 50000
SERVICIO STRING I - Mediterranean Shipping STI a Puerto
2017 65000
Company Central
2017 SERVICIO AC1 - Maersk Line STI a TPS 75000
Fuente: Informes económicos de fojas 896 y 1711, ofrecidos por EPSA (fs. 956, 1719 y 1720).
52. Según la FNE (fs. 808), el alto nivel de competencia observado entre los ter-
minales de la región que transfieren carga en contenedores también se ve refle-
jado en el dinamismo en las participaciones de mercado de los mismos. Dicho
organismo señala que la ampliación de Puerto Central inyectó competencia al
segmento de carga contenedorizada, atendido que se requiere de infraestruc-
tura especializada para poder competir en la transferencia de contenedores.
Asimismo, concluye que se espera aún mayor especialización en el futuro, espe-
cialmente en periodos de congestión (fs. 810).
53. Por su parte, en el informe presentado por EPSA que rola a fojas 896, se
afirma que también sería señal de la existencia de un mercado competitivo la
homogeneidad en las tarifas ofertadas en la licitación del Terminal Costane-
ra Espigón. En dicha oportunidad, “el contexto de competencia de los otros dos
terminales equivalentes [STI y TPS] permitió a los proponentes estimar tarifas
eficientes y competitivas de forma muy similar” (fs. 957). Asimismo, se sostiene
que el menor índice ofertado fue un 23% inferior al índice máximo de STI, similar
a lo que cobraría dicha empresa en la práctica, lo que también sería un indicio
de que el mercado era competitivo a la fecha de esa licitación.
informe n° 18/2020 545
54. Atendido lo anterior, se puede concluir que a la fecha se observa un mayor

nivel de competencia que el constatado en informes anteriores que estudiaron
las condiciones de competencia en la Región de Valparaíso (Informes N° 6/2009
y N° 8/2012).
7.4. Niveles de competencia esperados con la entrada del Terminal Mar
55. Ahora bien, a diferencia de Informes anteriores, en esta Solicitud se plantea

la construcción y operación de un puerto a gran escala que aumentará drásti-
camente la capacidad de transferencia instalada en la región, especialmente
respecto de la carga contenedorizada. Además, dicho puerto considera la ca-
pacidad de atender a una nave de diseño que, según se revisó en la sección an-
terior, sólo podría ser atendida por los puertos y frentes de atraque existentes
en la Región de Valparaíso si estos realizan las inversiones en infraestructura
necesarias para esto. Por ello, se revisará a continuación la capacidad instala-
da actual para atender carga contenedorizada y el aumento que se contempla
tras la entrada en operación del Terminal Mar, así como el impacto de dicho
aumento en las condiciones de competencia en el mercado relevante.
56. En cuanto a la capacidad instalada de la región para la transferencia de

contenedores, esta alcanzó un total de 3,437 millones de TEUs a finales de 2017,
producto de la entrada en operación de la Fase I de Puerto Central y la expan-
sión de STI y TPS (según se indica a fojas 910 y 911). Si bien existía un proyecto
de ampliación de TCVAL para la atención de naves portacontenedores, informa-
ción contenida en el expediente afirma que tales obras no se realizarán (aporte
de antecedentes complementario del MTT, fs. 1754). De esta manera, la configu-
ración y capacidad actual de los terminales de la Región de Valparaíso es la que
se muestra en el Cuadro N° 6.
cuadro n° 6 “transferencia de carga en contenedores en la región de valparaíso”

Superficie Rendimiento Capacidad Capacidad
Puerto Terminal
(ha) (TEUs/m/año) (TEUs/año) (TEUs/ha/año)
Terminal N° 1
16.0 1,450 1,073,000 67,063
(TPS)
Valparaíso
Terminal N° 2
6.4 - - -
(TCVAL)
Molo Sur (STI) 29.0 1,450 1,348,500 46,500

San Antonio
Costanera
29.4 1,450 1,015,000 34,512
Espigón
Total 80.8 3,436,500 42,526
Fuente: Elaboración propia en base al informe económico de fojas 896, ofrecido por EPSA.
57. El PGE, una vez que esté operativo en su totalidad, agregaría 6 millones de
TEUs anuales adicionales a la actual capacidad instalada en la Región de Val-
paraíso para transferencia de contenedores, tal como lo ha indicado la Solici-
tante (fs. 322). Lo anterior se cumpliría de forma escalonada en cuatro fases, en
donde la entrada en operación de cada una de ellas implicaría un aumento de
1,5 millones de TEUs de capacidad: Fase 1 y 2 del Terminal Mar, y Fase 1 y 2 del
Terminal Tierra. Aparte del aumento de capacidad de transferencia de contene-
dores por la construcción y operación del PGE, solo se tiene conocimiento de la
eventual ejecución de obras opcionales por parte de Puerto Central el año 2031,
que se espera estén en plena operación el año 2039, lo que permitiría aumentar
la capacidad en otros 290.000 TEUs (fs. 912 y 913).
58. Todo lo mencionado anteriormente plantea un escenario futuro de competen-

cia muy distinto al actual. En este sentido, si bien los informes económicos acom-
pañados en autos coinciden en que el mercado de transferencia de contenedores
es competitivo, estos presentan divergencias respecto al impacto que tendrá en la
competencia la entrada en operación del Terminal Mar. Mientras en los informes
económicos presentados por EPSA (fs. 896 y 996) se sostiene que las condiciones de
competencia permiten la entrada de un nuevo competidor con las características
del Terminal Mar, en el informe económico presentado por EPV (fs. 1237), se afirma
que su entrada en operación podría ser perjudicial para la competencia.
59. Este último informe basa sus conclusiones en la supuesta asimetría de ta-
maño que tendrían los nuevos terminales del PGE en comparación al resto de
informe n° 18/2020 547
la región (fs. 1249). En efecto, sostiene que ningún otro terminal sería capaz de
recibir la nave de diseño que contempla la Licitación (fs. 1243). En este sentido,
menciona que las condiciones de competencia descritas en la Solicitud debieran
ser analizadas considerando la magnitud del tamaño de la unidad que se desea
licitar, ya que “un tamaño demasiado grande le entregará una ventaja al nuevo
Terminal, fundamentalmente por la posibilidad que tendrá de desarrollar mayo-
res economías de escala producto de las dimensiones del Terminal, en particular
la longitud de su frente de atraque y sus áreas de respaldo” (fs. 1244) y, por ende,
“podrá ofrecer tarifas por debajo de las que podrían ofrecer los demás termina-
les en condiciones de eficiencia, afectando el equilibrio competitivo del mercado
relevante” (fs. 1245). Afirma que esto se observaría con mayor intensidad en la pri-
mera etapa de operación, cuando el PGE tenga capacidad excedentaria.
60. Por su parte, el informe económico de fojas 998 ofrecido por EPSA, concuer-
da en que “no habrá otro frente de atraque de la Región que pueda atender la
nave de diseño del PGE” (fs. 1002). Sin embargo, indica que otros terminales ejer-
cerán de todos modos presión competitiva sobre PGE, pues se debe considerar
que al menos hasta el año 2030 aún no recalarán naves del tamaño de la nave
de diseño y que, incluso, después de esa fecha, una “fracción importante de los
servicios será con naves de tamaño inferior” (fs. 1016). Indica, además, que na-
ves grandes, aunque más pequeñas que la nave de diseño, “pueden ser atendi-
das -con algunas restricciones de calado- en las actuales concesiones de STI en
San Antonio y de TPS en Valparaíso, aunque en condiciones menos eficientes
que en el PGE” (fs. 1016). De esta manera, se concluye que, si se aumentara la
profundidad de los frentes de atraque de Molo Sur (STI), en San Antonio, y del
Terminal 1 (TPS), en Valparaíso, estos terminales podrían limitar la posibilidad
de PGE de ejercer poder de mercado.
61. Por otra parte, la FNE plantea que “la intensidad de la competencia entre
estos terminales está condicionada a sus tasas de ocupación pues, como es evi-
dente, un terminal congestionado no compite por atraer carga adicional” (fs.
807 vuelta) y advierte que se han presentado escenarios de congestión en vera-
no. Sin perjuicio de lo anterior, indica que en 2017 no habrían existido problemas
de congestión, además de la época puntual mencionada, gracias a la expansión
de Puerto Central (fs. 814).
62. En conclusión, en cuanto al impacto en las condiciones de competencia que

tendría la operación del Terminal Mar, este debe ser analizado en dos segmentos.
En primer lugar, el ingreso de este nuevo competidor aumentaría la competencia
en la transferencia de contenedores realizada por terminales con capacidad de
atender naves de Clase C (como los que existen actualmente en la región), ya que
el Terminal Mar podría atender naves de dicho tamaño y superiores.
63. En segundo lugar, todo lo mencionado anteriormente plantea un escenario

futuro de competencia muy distinto al actual, por cuanto la nave de diseño del
Terminal Mar actualmente no puede ser atendida por ninguno de los puertos de
la región. Sin perjuicio de lo anterior, en el corto plazo los terminales existentes
en la región podrían ejercer presión competitiva al Terminal Mar, porque se pro-
yecta que la mayoría de la transferencia de contenedores sea a través de naves
de menor tamaño. Ahora bien, en el largo plazo, el nivel de competencia del mer-
cado relevante dependerá de si los actuales terminales realizan las inversiones
de infraestructura necesarias para atender naves de mayor tamaño. Aun así,
existen otras restricciones que pueden atenuar la competencia potencial, tales
como áreas de acopio limitadas, congestión en las vías de acceso a los termina-
les actuales y altos niveles de ocupación.
7.5. Condiciones de ingreso
64. En lo relativo a las condiciones de entrada al mercado, se ha señalado en

los Informes N° 6/2009 y N° 8/2012, que la Región de Valparaíso cuenta con es-
casas bahías naturales aptas para la instalación de nuevos puertos y que la
construcción artificial de una bahía tiene altos costos hundidos, por lo que sería
altamente improbable que un entrante realice una inversión de estas caracte-
rísticas (también lo sostiene la FNE en estos autos, a fojas 813).
65. En este mismo sentido, otros factores que pueden disminuir la intensidad
competitiva en el mercado son la disponibilidad limitada de áreas de acopio y la
congestión en las vías de acceso a los puertos, sobre lo cual no hay controversia
en autos, sin perjuicio de que no existan datos empíricos para cuantificar ello.
Adicionalmente, y tal como señala la FNE (fs. 814), el Terminal Mar tendría acce-
sos exclusivos para camiones y trenes, lo que le daría una ventaja competitiva
frente al resto de los puertos que forman parte del mercado relevante.
informe n° 18/2020 549
66. Adicionalmente, la FNE plantea que con la puesta en marcha del Terminal
Mar se generaría una mayor concentración de la actividad en el Puerto de San
Antonio, en detrimento de Valparaíso, en virtud de las economías de escala ge-
neradas en el transporte de contenedores vacíos (fs. 814).
67. En suma, lo expuesto en los párrafos anteriores da cuenta que este merca-
do presenta condiciones desfavorables al ingreso, tal como lo señalaran los In-
formes N° 6/2009 y N° 8/2012, pues se observan significativas barreras y costos
de entrada al mercado relevante.
8. RESGUARDOS DE LA COMPETENCIA EN LA LICITACIÓN
8.1. Introducción
68. Tal como se señaló en el Informe N° 11/2014, cuando se trata de asignar

derechos exclusivos para la explotación de infraestructuras escasas a través
de una licitación, es preciso resguardar dos ámbitos de competencia: (i) las con-
diciones de competencia en la licitación, o competencia ex ante, cuya finalidad
es asegurar la participación de distintos oferentes y la asignación óptima del
recurso escaso; y (ii) las condiciones de competencia en la provisión de los servi-
cios portuarios a los usuarios por parte del asignatario, o competencia ex post.
Esta sección aborda las primeras.
69. En las condiciones de competencia en la licitación resulta imprescindible

que el mecanismo de asignación de la concesión sea lo más competitivo posi-
ble, ya que ello asegurará la participación de distintos oferentes y la asignación
óptima del recurso escaso. Para lograr el objetivo propuesto, esto es, maximizar
la competencia en la Licitación, a continuación, se analizará el marco regulato-
rio aplicable a la asignación en concesión de frentes de atraque estatales, las
propuestas de EPSA y, finalmente, los resguardos adicionales que este Tribunal
estima necesario incorporar.
8.2. Marco regulatorio aplicable a la licitación de frentes de atraque esta-

tales y proposición de EPSA
70. El marco regulatorio aplicable a la asignación en concesión de frentes de

atraque estatales se encuentra en la Ley de Puertos y en el respectivo Regla-
mento de Licitaciones Portuarias.
71. Los principales resguardos legales y reglamentarios para la competencia

en la Licitación serán analizados por materias, en el siguiente orden: (i) subsi-
diariedad y mecanismo de asignación de frentes de atraque estatales; (ii) mo-
dalidad de licitación y criterios de evaluación; (iii) criterios de adjudicación; (iv)
criterios de evaluación; (v) Canon Anual; (vi) otros pagos establecidos en las Ba-
ses de Licitación; y (vii) contenidos mínimos, plazos, garantías y sanciones.
72. En cada una de estas materias se señalará, primero, el marco regulatorio

aplicable, cuyas normas deben entenderse incorporadas en las Bases de Licita-
ción por el sólo ministerio de la ley; segundo, la propuesta de EPSA; y, finalmen-
te, aquellos términos o condiciones complementarias que este Tribunal estima
necesarias para propender a una mayor competencia en la asignación de los
frentes de atraque.
(i) Subsidiariedad y mecanismo de asignación del uso de frentes de atraque es-

tatales
73. El artículo 19 de la Ley de Puertos dispone que tanto la construcción como

el desarrollo de nuevos frentes de atraque deben ser efectuados por privados
mediante concesiones portuarias licitadas públicamente y sólo subsidiaria-
mente por las empresas portuarias estatales. Asimismo, de acuerdo con lo dis-
puesto en el artículo 5º de la Ley de Puertos, la prestación de los servicios en los
recintos portuarios estatales debe efectuarse por privados o con participación
de éstos, y sólo subsidiariamente por las empresas portuarias estatales.
74. A su vez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley, la concesión

portuaria es la única forma de entregar a los privados el uso de frentes de atra-
que estatales. En este sentido, el artículo 7º de la Ley establece que las concesio-
nes portuarias se otorgarán mediante licitación pública, en las condiciones que
establece el Reglamento.
informe n° 18/2020 551
(ii) Modalidad de licitación y criterios de evaluación
75. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º del Reglamento, correspon-

de al Directorio de EPSA determinar las distintas modalidades del proceso de
licitación (sobre cerrado, a mano alzada, de primer o segundo precio, etc.) y si
contemplará una o más etapas, señalando los aspectos mínimos que debería
abordar una primera etapa.
76. En el borrador de Bases de Licitación, que rola a fojas 6 de estos autos, se

indica que la Oferta consta de dos partes: una Oferta de Antecedentes Genera-
les y una Oferta Económica. La primera incluye, entre otros, la identificación del
oferente, la garantía de seriedad de la oferta, la acreditación de la experiencia
y patrimonio del oferente, la acreditación de constitución del consorcio oferen-
te, el Plan Referencial de Desarrollo, la designación de apoderados judiciales,
la declaración jurada de aceptación de las Bases y el contrato preliminar. La
Oferta Económica, por su parte, consiste en las tarifas a cobrar por los servicios
básicos que ofrece el participante del proceso. Ambas deben entregarse el día
del concurso. Primero procede la apertura de las Ofertas de Antecedentes Gene-
rales y, según lo establecen las Bases, la apertura de las Ofertas Económicas se
realiza dentro de los 120 días siguientes a la fecha de la recepción de las Ofertas
(fojas 22).
77. En relación con los criterios de evaluación de las Ofertas de Antecedentes

Generales y siguiendo lo establecido en informes anteriores (como el Informe
N° 11/2014), el borrador de Bases de Licitación indica que el Plan Referencial de
Desarrollo deberá contener las apreciaciones del Oferente respecto de la evolu-
ción de la demanda en el Frente de Atraque, una descripción de la forma en que
esta será atendida y las características de los sitios que se habilitarán, todo ello
conforme con lo dispuesto en el Anexo I de dicho borrador, que rola a fojas 84.
78. Respecto de la Oferta Económica, ésta deberá expresar las Tarifas Básicas
ofertadas, según lo establece el borrador de Bases de Licitación (puntos 2.8.2 y
2.10). De esta manera, se adjudicará la concesión al oferente cuya Oferta de An-
tecedentes Generales haya sido preseleccionada y que presente el Menor Índice
Ofertado. Según determine EPSA, las tarifas de cada servicio de la oferta que
resulte adjudicada constituirán la tarifa máxima aplicable al correspondiente

servicio básico, o bien podrán utilizarse para construir Índices Tarifarios Máxi-
mos reajustables por tipo de carga.
79. Lo anterior es consistente con lo señalado en anteriores informes (Informes

N° 11/2014 y 6/2009), en el sentido que se debe definir un mecanismo de licita-
ción que busque maximizar los incentivos para que los participantes compitan
entre sí en función de un menor índice tarifario ofertado a los usuarios de ser-
vicios básicos, generando, de esta forma, competencia ex ante. Asimismo, este
Tribunal concuerda que el Índice Tarifario Máximo de Reserva (en este caso, de-
nominado Imax) sea secreto y conocido sólo al momento de abrirse las ofertas
económicas, pues esto mejora las condiciones de oferta cuando existen pocos
oferentes.
80. Adicionalmente, es esencial que se establezcan con claridad y objetividad

los criterios de evaluación de las propuestas o antecedentes, las razones por las
cuales una oferta puede ser desestimada y los motivos por los cuales la Licita-
ción o cualquiera de sus etapas puede ser declarada desierta, todo lo cual será
analizado a continuación.
(iii) Criterios de adjudicación
81. El artículo 9º del Reglamento enuncia los posibles criterios de adjudicación

de la concesión que EPSA puede emplear, siendo decisión de dicha empresa usar
uno o varios de ellos, u otro distinto. El borrador de Bases de Licitación indica en
el punto 2.10 (“Adjudicación de la Concesión”) que:
a) La concesión se adjudicará al oferente cuya oferta económica iguale el

Índice Mínimo que pueden arrojar las tarifas básicas propuestas en las
ofertas económicas (en adelante “Imin”) como índice de tarifas ofertado.
b) Si más de un oferente iguala el Imin, la concesión se adjudicará al ofe-
rente que proponga el mayor Aporte para Bienes Comunes del Puerto
Exterior, en los términos contemplados en la letra b) del punto 2.9.6 del
borrador de Bases de Licitación.
c) Si ningún oferente iguala el Imin, la concesión se adjudicará al oferente
informe n° 18/2020 553
que proponga el Menor Índice Ofertado, ya sea en el Oferta Económica,

esto es, aquella en que el oferente propone las tarifas según el punto
2.8.2 del borrador de Bases de Licitación, o en la Oferta Final, que se-
gún dicho borrador corresponde a aquella en que el oferente mejora
su Oferta Económica en caso que haya empate en los valores del Índice
Ofertado, siempre que esta no supere el Imax definido por EPSA, ni sea
inferior al Imin.
82. Como se señaló en el párrafo 79 y siguiendo el criterio establecido en infor-

mes anteriores (Informe N° 3/2009 y siguientes, y Dictamen N° 1045), es recomen-
dable que EPSA defina un mecanismo de licitación que busque maximizar los
incentivos para que los participantes compitan entre sí en función del menor ín-
dice tarifario ofrecido en la licitación por los servicios básicos, esto es, el menor
promedio ponderado de cada una de las tarifas por los servicios sujetos a valo-
res máximos (“Índice de Adjudicación”), dado un determinado nivel de calidad
de servicio especificado en el numeral 3.9 del borrador de las Bases de Licitación
y en el Anexo III de las mismas.
83. Como se describe en el párrafo 81, el borrador de Bases de Licitación inclu-

ye como primer criterio de adjudicación la igualación al Imin, el que quedará de-
finido en las Bases de Licitación (expresado en dólares por TEUs), a pesar de que
este Tribunal lo ha desestimado en sus últimos informes (véase desde el Informe
N°4/2009 en adelante). Lo anterior, por cuanto dicho criterio no permite a los
participantes ofrecer un precio por debajo de dicho índice y, por tanto, tampoco
se garantiza el aprovechamiento y traspaso de las eficiencias a los usuarios que
de ello se derivarían. Sin embargo, en este caso existen razones atendibles que
aconsejan reconsiderar dicho criterio, según se expondrá a continuación.
84. En efecto, cuando se dieron en concesión los primeros frentes de atraque,

en la denominada Fase 1 de Licitaciones1, el Imin fue introducido con la inten-
ción de reproducir las condiciones de un mercado competitivo y lograr que las
tarifas fuesen eficientes o competitivas en la adjudicación. Lo anterior, por
cuanto se temía que una oferta agresiva o por debajo de las tarifas eficientes
1
Correspondiente a las licitaciones del Frente de Atraque N°1 de Valparaíso (TPS, 1999); sitio N°8 de
San Antonio (Panul, 1999); Molo Sur de San Antonio (STI, 1999); Puerto de San Vicente (SVTI, 1999);
Frente de Atraque N° 1 de Iquique (ITI, 2000); Sitios N°3 al 7 de Antofagasta (ATI, 2003); y, Sitios N°1 al 6
de Arica (TPA, 2004)
de mercado pudiera (i) estar motivada en el interés de un usuario relevante por

adjudicarse la concesión y, luego, .a través de precios de transferencia a sus re-
lacionadas, rentabilizar la concesión, o bien, (ii) poner en riesgo las obras adicio-
nales que se requieran en el futuro al no ser rentable económicamente la opera-
ción del puerto. Respecto de esto último, el desincentivo a la inversión derivado
de tarifas máximas muy bajas podría generar, además, congestión en el puerto.
85. El Imin, introducido en la Fase 1 de Licitaciones, fue calculado por medio de

modelos eficientes y por análisis comparado, pues, por una parte, de fijarse éste
muy bajo, no se eliminarían los riesgos antes identificados, estos son, el de ofertas
agresivas o el de futuros desincentivos a la inversión. Por otra parte, la empresa por-
tuaria tiene el incentivo a fijar el Imin muy alto, de modo que aumenten las transfe-
rencias al Estado a través del pago por desempate, disminuyendo los potenciales
beneficios a los usuarios que significaría tener un índice tarifario máximo menor. En
adición, desde el punto de vista de la competencia, un Imin muy alto, es decir, tarifas
máximas elevadas, encontraría solución en la competencia en la cancha siempre
y cuando exista un terminal equivalente que ejerza presión competitiva, lo que no
sucedería en el caso del PGE, según se explicó en la Sección 7.
86. En la denominada Fase 2 de Licitaciones2, entendida como las licitaciones

de frentes de atraque desde el 2008 en adelante, se ordenó eliminar el criterio
por pago único a la empresa portuaria, el Imin y el pago por desempate como va-
riables de adjudicación, preservando solo el Índice de Adjudicación. Lo anterior,
pues dichos criterios en nada garantizan e incentivan la provisión de servicios
portuarios como los que se observarían en un mercado competitivo, tanto en
términos de cantidad, calidad y precio de dichos servicios. Así, se propuso que
el criterio de asignación fuera el menor Índice de Adjudicación y que se esta-
bleciera un Imax, en virtud del cual podían ser rechazadas la o las ofertas que
lo excedan, o bien, ser declarada desierta la licitación (Informe N°5/2009). Esto
permite que las tarifas de servicios portuarios se aproximen lo más posible a las
que existirían en un mercado competitivo.
87. EPSA propone introducir nuevamente el Imin para evitar la denominada “mal-
dición del ganador”. Respaldan esta idea los informes económicos de fojas 896 y
2
Correspondiente a las licitaciones realizadas desde 2008 en adelante, en específico, las de
Coquimbo, Valparaíso, San Antonio, Puerto Montt, Iquique y Antofagasta.
informe n° 18/2020 555
996 al considerar que, en la actual Licitación, por una parte, hay un riesgo relevante
de que participantes oferten un índice tarifario temerario que desincentive en el
futuro las inversiones necesarias en este y otros terminales del mercado, y, por otra
parte, de no haber un mínimo, se reduzca la necesidad de competencia ex post. De
este modo, el informe de fojas 896 propone que las actuales tarifas de Puerto Cen-
tral sean el Imin para esta licitación, ya que considera que las actuales tarifas de
Valparaíso y San Antonio serían eficientes. Sin perjuicio de lo anterior, a fojas 1725
se propone utilizar dos mecanismos alternativos al Imin en caso de que un adju-
dicatario desista de la concesión: (i) boletas de garantía que reduzcan el riesgo de
un comportamiento estratégico del participante en cuanto a ofertas temerarias o
retrasos en la construcción, y (ii) relicitar el proyecto entre los perdedores.
88. Por su parte, la opinión vertida en el informe económico que rola a fojas
1237 es contraria al uso del Imin y al pago por desempate, por cuanto no se jus-
tifica su uso y el mismo no asegura que los servicios portuarios se presten en
condiciones de competencia. Lo anterior, dado que su uso en la Fase 1 se debió
al desconocimiento del grado de competencia en los puertos, del modo de com-
petencia con los puertos estatales y la relación de los operadores portuarios
con las empresas estatales. Por otra parte, respecto de la “maldición del gana-
dor”, se indica que existe suficiente información acerca de la operación de los
puertos como para que un participante de la licitación la internalice y no oferte
un índice tarifario demasiado bajo.
89. En base a lo expuesto en la Sección 7.3 y a lo comentado supra acerca del

Imin, este Tribunal considera que el mismo debe ser restablecido en esta licita-
ción, por cuanto no existirá un terminal equivalente al Terminal Mar durante la
primera etapa del PGE. Dicho Imin deberá ser determinado por EPSA en base a
un modelo de empresa eficiente y análisis comparado, de modo que se reduz-
can los riesgos identificados respecto de ofertas temerarias de los partícipes e
incentivos de la empresa portuaria a fijar un Imin muy alto.
90. Respecto del índice tarifario máximo, tanto la Solicitante como la FNE so-
licitan mantener el Imax. Misma posición plantean los informes económicos
acompañados en el proceso y que rolan a fojas 996 y 1237. Al respecto, este Tri-
bunal ha señalado que las razones por las cuales una propuesta puede ser des-
estimada por la Comisión Evaluadora deben quedar especificadas con claridad

y objetividad en las Bases de Licitación. Para ello se ha permitido el uso de un
Índice Máximo de Tarifas a cobrar, por sobre el cual la oferta será desestimada,
pero se ha exceptuado de la obligación de darlo a conocer a los postulantes en
las Bases de Licitación. En este sentido, es positivo lo indicado en el borrador de
Bases de Licitación acerca de que el Directorio de EPSA determinará este índice
en forma previa a la apertura de las Ofertas Económicas y lo entregará en un so-
bre cerrado al ministro de fe respectivo, quien lo mantendrá en custodia hasta
la apertura de dichas ofertas (punto 2.9.4 borrador de Bases de Licitación, fs. 15
y 35).
91. Respecto del mayor pago al Estado como variable de desempate en caso
de que dos o más ofertas igualen el Imin (“Aporte para Bienes comunes del Puer-
to Exterior”), se ha señalado (Informe N°5/2009 y siguientes) que tal criterio en
nada garantiza ni incentiva a que la provisión de los servicios portuarios bási-
cos se aproxime, en la medida de lo razonablemente posible, a las condiciones
de oferta en un mercado competitivo, tanto en términos de cantidad, calidad y
precio de dichos servicios. La FNE es de la misma opinión y solicita eliminar el
pago para desempate (fs. 820 vuelta). No obstante, según se define a fojas 11 en
del borrador de Bases de Licitación, este aporte serviría para financiar obras
como las del molo de abrigo, lo que redundaría en una eventual disminución
de la Tarifa por Uso de Puertos (“TUP”), definida en el borrador de Bases de Li-
citación como la tarifa que cobra EPSA a toda nave que atraque en el PGE de
San Antonio y a la que se le provea el uso de aguas abrigadas y de otros Bienes
Comunes del PGE (fs. 18).
92. Lo anterior es de especial interés para usuarios del PGE, por cuanto, tal
como lo indica en su aporte de antecedentes Camport, una TUP más alta podría
reducir la competitividad del PGE respecto de otros puertos de la región (fs. 720).
Por lo tanto, este Tribunal considera oportuno el aporte para bienes comunes
del PGE, por cuanto eventualmente permitiría reducir la TUP de cara a los usua-
rios del puerto.
93. Por último, y respecto a la TUP, se considera importante precisar en las Ba-
ses de Licitación cuáles serán las reglas en materia de financiamiento de las
informe n° 18/2020 557
obras de abrigo. Por cuanto, ello impacta en el valor de la TUP y en la competiti-

vidad del Terminal Mar. Como se señaló, si existe empate en las ofertas iguales
al Imin, dicho empate se resolverá mediante el mayor pago al Estado para finan-
ciar directamente las obras de abrigo. Este pago, entonces, permitirá disminuir
la TUP y con ello mejorar la competitividad del Terminal.
94. Por otra parte, el borrador de Bases de Licitación establece que el Índice
de Tarifas por los Servicios Básicos sea calculado considerando las tarifas por
transferencia de: (i) contenedores no refrigerados con o sin carga (TTC); (ii) conte-
nedores refrigerados (TTCR); (iii) otras cargas en toneladas (TTOC); (iv) tarifa de
uso de muelle a la carga (TMC); y (v) tarifa uso de muelle a la nave (TMN).
95. El objetivo del Índice de Tarifas es incorporar todos los servicios que sean
indispensables para el atraque de las naves, y la movilización y acopio de carga,
y que se ofrezcan en condiciones monopólicas en el frente de atraque. En cuan-
to a los servicios considerados por EPSA, ellos incorporan la transferencia de la
carga según la especificidad del Terminal Mar (que principalmente se centrará
en transferencia de carga contenedorizada).
96. Respecto de los ponderadores, el Tribunal ha señalado (v.gr. Informe N°

5/2009) que la fórmula deberá considerar un criterio objetivo de ponderación,
como puede ser la participación proyectada de cada tipo de carga respecto del
total de carga proyectada durante el período completo de la concesión, expre-
sado en toneladas. Lo mismo se solicitará en esta ocasión.
97. Respecto de las tarifas de servicios especiales, ellas no quedan sujetas a

regulación dado que el monto a cobrar se determina en condiciones competi-
tivas. Ahora bien, con el objeto de transparentar los aportes que los servicios
especiales representan a los ingresos del concesionario, se solicitará que el con-
cesionario indique en sus estados financieros qué servicios se clasifican como
básicos y cuáles se clasifican como especiales. Asimismo, se le solicitará que en
una nota de los estados financieros exprese el aporte total de los servicios espe-
ciales. Lo anterior, permitirá tener un mejor control respecto de la correcta clasi-
ficación entre servicios especiales y básicos, la que podrá ser revisada conforme
a lo señalado en la Sección 9.
(iv) Criterios de evaluación
98. Respecto de los criterios de evaluación de las propuestas o antecedentes,

es esencial que se establezcan con claridad y objetividad las razones por las
cuales una oferta puede ser desestimada, y los motivos por los cuales la Licita-
ción o cualquiera de sus etapas puede ser declarada desierta.
99. Tal como se ha señalado previamente, las razones por las que una oferta pue-
da ser desestimada y aquellas por las que la Licitación o cualquiera de sus etapas
puedan ser declaradas desiertas deberán ser objetivas, estar establecidas con cla-
ridad en las bases y ser conocidas por los postulantes, a excepción del Imax.
100. En la Solicitud de autos, el borrador de Bases de Licitación establece cla-

ramente que EPSA declarará desierta la Licitación si no se presentan ofertas.
Adicionalmente, se establece que la empresa portuaria rechazará las ofertas
en las siguientes situaciones: i) cuando no se acompañe la respectiva póliza o
boleta de garantía de seriedad de la oferta; ii) cuando no se acompañe el sobre
Oferta Económica; y iii) cuando fueren entregadas por oferentes que tengan un
miembro participando en más de un postulante. Adicionalmente, se establece
que EPSA tendrá la facultad de rechazar toda oferta que haya infringido la pro-
hibición establecida en el punto 2.4.3 del borrador de Bases de Licitación.
101. A juicio de este Tribunal, las razones por las que EPSA puede desestimar
una oferta y declarar desierta la Licitación son objetivas y están expuestas con
claridad en las Bases.
(v) Canon Anual
102. El inciso tercero del artículo 7º de la Ley de Puertos señala que para el es-
tablecimiento del monto mínimo de la renta o canon de la concesión portuaria
servirá de referencia el valor económico del activo objeto de esta. Además, esta
norma establece que, tratándose de la primera licitación del Terminal Mar del
informe n° 18/2020 559
PGE de San Antonio, EPSA no puede cobrar por concepto de renta o canon un
monto inferior al “pago anual equivalente mínimo” ( ), el cual se rige por la
siguiente fórmula:
Donde:
= monto del pago anual equivalente mínimo del año i expresado en US$.
= monto correspondiente a la suma del valor económico para el año i de los activos de EPSA
correspondientes al Frente de Atraque (a que se refiere el Anexo IV de las Bases) expresado en US$.
= tasa de cálculo. Corresponde al promedio ponderado de las tasas internas de retorno medias
de los pagarés reajustables del Banco Central de Chile (PCR) transados en el mercado secundario
durante los 12 meses anteriores al mes de cálculo. Actualmente el Banco Central no emite PCR y en su
reemplazo se emiten Bonos Bullet en UF (BCU).
103. Para efectos de determinar el primer pago anual equivalente, deberá con-
siderarse la fecha en que se haga el llamado a licitación como mes de cálculo
del pago, y este debe efectuarse asimilando el valor económico de los activos
objeto de la concesión a los valores libro vigentes para los mismos, lo que equi-
vale al costo de construcción de las obras ejecutadas por EPSA en el Área de
Concesión. En caso de que la empresa portuaria estime que su valor económico
difiere significativamente de aquél, debe fundamentar el valor económico de
los activos en un estudio técnico. Al respecto, el Anexo XIII de las Bases, indica
que el valor económico de los activos de la concesión se determinará en función
de la estimación del contrato de construcción adicionando los costos de inge-
niería, control y administración asociados. Dicho valor incluirá los enrocados
de cierre, rellenos, terreno, redes eléctricas, de agua y otros activos, los que se
determinarán una vez concluida la ingeniería de detalle del proyecto.
104. En el borrador de Bases de Licitación se especifica que el Canon Anual esta-

rá compuesto por:
i) Un Canon Base, el cual corresponde al concepto de renta o canon se-

gún lo establecido en el artículo 6° del Reglamento y que se ha indicado
supra. Este se establece para los “primeros [XX] años contractuales”
(sin especificar cuántos años son), y
ii) Un Canon Variable, que se pagará a partir del año contractual que se
determine (no queda especificado en las Bases), hasta el término de la
concesión.
105. El valor del Canon Base quedará establecido en las Bases de Licitación y se
reajustará anualmente. Por su parte, el valor del Canon Variable será calcula-
do por EPSA dentro del primer trimestre de cada año contractual en base a los
TEUs de carga transferida en el Terminal Mar durante el año anterior.
106. Así y de acuerdo con la siguiente fórmula definida en las Bases, el Canon
Anual (AF) a pagar será:
, si el volumen de TEUs transferidos en el año anterior es
igual o inferior a AC;
y , si el volumen de
TEUs transferidos en el año anterior es mayor que AC.
Donde:
AF = Canon anual expresado en dólares.
AT = Transferencia de Contenedores del Año Anterior en TEUs.
PPIAF = US PPI – Factor de Ajuste.
AC = se definirá un volumen en TEUs.
107. Sin perjuicio de que los montos no aparecen determinados aún por EPSA
en el borrador de Bases, cabe señalar que lo relevante desde el punto de vista
de la libre competencia es que el Canon Anual no sólo tenga un valor mínimo,
sino también que su monto diga relación con el costo de reposición de los acti-
vos que se entregan en concesión desde el segundo año, en adelante. Por esta
razón, el monto del Canon Anual debe contribuir a facilitar que las ganancias
en eficiencia del concesionario se puedan traducir en mejores condiciones de
precio, cantidad y calidad para todos los usuarios, y no en un eventual traspaso
de rentas monopólicas desde el concesionario a la empresa portuaria.
108. En este sentido, para que el Canon Anual que EPSA cobrará por la infraes-
tructura que entrega en concesión sea en definitiva compatible con las normas
de libre competencia, el “valor económico de los activos” no debería conside-
rar su valor económico total, pues dicho valor podría incluir la posibilidad de
generar rentas monopólicas con los activos concesionados, frustrando así los
resultados procompetencia y de mayor eficiencia asignativa que se esperan del
sistema de concesiones portuarias. En consecuencia, es recomendable que el
valor mínimo del Canon Anual quede establecido en las Bases y diga relación
informe n° 18/2020 561
con el costo de reposición de los activos que se entregan en concesión desde el

segundo año, en adelante, pues el primer año se rige conforme a lo dispuesto en
el artículo 6° del Reglamento.
109. Asimismo, como lo ha señalado el Tribunal en los Informes N° 4/2009,

5/2009 y 6/2009, los pagos deben especificarse en las Bases de Licitación y estar
razonablemente asociados a los costos en los que incurrirá la empresa portua-
ria. En efecto, respecto del Canon Variable, este debe ser suficiente como para
cubrir los mayores costos de administración del contrato y monitoreo del cum-
plimiento de las condiciones de este por parte EPSA, derivados de aumentos
en el volumen de carga transferida, pero, a su vez, debe ser lo más bajo posible
para incentivar la presentación de menores tarifas a público en las ofertas de
los participantes.
(vi) Otros Pagos establecidos en las Bases de Licitación
110. El borrador de Bases de Licitación contempla otros pagos a EPSA, además

del Canon Anual, por concepto de derecho a explotar la Concesión. Se trata del
Pago Estipulado y el Pago para la Operación Eficiente de EPSA.
111. El Pago Estipulado corresponde a un pago único en dólares que el conce-

sionario deberá pagar a EPSA en cuatro cuotas y su monto no está determinado
aún en el borrador de las Bases de Licitación. La primera cuota se pagaría al
contado y en dinero efectivo al momento de la firma del contrato de concesión
respectivo. La segunda, tercera y cuarta cuota se pagarán dos días hábiles ban-
carios luego de una cantidad de meses a fijar en las Bases, desde la fecha de
entrega para la construcción de la obra (punto 3.12.1 letra a)).
112. Al respecto, este Tribunal considera que su objeto no está lo suficientemen-

te determinado. No obstante, se aceptará en la medida que esté claramente
definido en las Bases y se trate de un pago inicial que el concesionario debe
pagar por única vez al momento de suscribir el contrato de concesión y que está
pensado como mecanismo de financiamiento para reembolsar los gastos incu-
rridos por la empresa portuaria en las tareas, asesorías y estudios necesarios
para preparar el proceso de licitación, así como el monto a pagar por el conce-
sionario a los trabajadores portuarios eventuales con el fin de cumplir las miti-
gaciones a que éstos tengan derecho (Informe N° 11/2014).
113. Por su parte, según el punto 3.12.1 letra c), el Pago para la Operación Efi-
ciente de EPSA corresponde a un pago anual que deberá pagar el concesionario
a la empresa portuaria durante toda la vigencia de la concesión. Sin embargo,
su cuantía no está determinada en las Bases y su objeto parece coincidir con el
que pretende el Canon Variable. Por tal motivo, este Tribunal considera que, de
aceptarse, existiría una duplicidad de pagos orientados a los mayores costos de
fiscalización y administración del contrato de concesión que se derivarían de
incrementos en el volumen de carga transferida, por lo que se rechazará.
(vii) Contenidos mínimos, plazos, garantías y sanciones
114. El artículo 3° del Reglamento exige la elaboración de una Memoria Explica-

tiva por parte de EPSA y señala las materias mínimas que ésta debe contener,
en tanto que su artículo 4º establece los contenidos mínimos de las Bases de la
Licitación que EPSA debe elaborar en concordancia con su Memoria Explicativa.
115. Al respecto, es indispensable que tanto la capacidad de la infraestructura

a concesionar como los estándares de calidad de servicio que deberán com-
prometer los postulantes, se encuentren predefinidos con claridad y precisión
en dicha Memoria Explicativa, tal como se observa en el borrador de Bases de
Licitación. De esta manera, la competencia por tarifas que se propone en este
informe se producirá entre servicios de calidad y características de infraestruc-
tura equivalentes, y con ello los postulantes estarán en mejores condiciones de
evaluar los costos y riesgos de la provisión de los servicios. Ello incrementará
la información disponible y su simetría entre los postulantes, favoreciendo con
ello mejores condiciones de competencia en la Licitación.
Capacidad de la infraestructura a concesionar
116. Tal como señala el borrador de Bases de Licitación y según cómo se adju-
dique la concesión, el concesionario deberá desarrollar el Proyecto Obligatorio
de Inversión con sus requerimientos técnicos mínimos, detallado en el Anexo
informe n° 18/2020 563
VII de las Bases, en dos etapas. Este proyecto considera que la primera etapa
del muelle del Terminal Mar debe encontrarse operativa dentro de un plazo de
36 meses, contado desde la Fecha de Entrega para la construcción. La segunda
etapa del muelle de dicho Terminal debiese estar operativo dentro de un plazo
de 60 meses, contado desde la Fecha de Entrega de la concesión y su descripción
se encuentra contenida en dicho anexo y el Anexo VIII.
117. Por tanto, el borrador de Bases de Licitación cumple con describir en su

Proyecto Obligatorio de Inversión las especificaciones mínimas de la infraes-
tructura a construir, según se observa en su Anexo VII, mientras que el Anexo IV,
describe el área de concesión y frente de atraque. Sin embargo, el Anexo VIII que
señala los criterios de diseño de obras y mejoras, se encuentra desactualizado,
por tanto, para una mejor descripción del proyecto, debiese estar actualizado
en la versión definitiva de las Bases de Licitación.
Estándares de Calidad de Servicio
118. Por otra parte, el Anexo III del borrador de Bases de Licitación especifica
las Velocidades de Transferencia Mínimas y Promedios por tipo de nave o tipo
de carga que deberá cumplir el concesionario. Tal como ahí se especifica, se
establecen velocidades mínimas y promedios de transferencia para carga en
contenedores y para naves especializadas en traslado de vehículos que se car-
gan o descargan con sus propios medios, y otras naves que transfieren carga en
contenedores u otro tipo de cargas.
119. Respecto de otras variables que miden la calidad del servicio, el borrador
de Bases de Licitación especifica que EPSA verificará el cumplimiento de los ni-
veles de servicio a través del Tiempo de Ocupación Máximo del Frente de Atra-
que por parte de cada nave, el Tiempo de Ocupación Anual del Frente de Atra-
que, el Tiempo de Permanencia Máximo y el Tiempo de Permanencia Máximo
del Ferrocarril, de conformidad al Manual de Verificación de Indicadores que
formará parte del Contrato y que contendrá una fórmula para el cálculo del
Tiempo de Ocupación Máximo Anual. Por último, el citado borrador establece
que el Tiempo de Espera Máximo de cada nave no deberá superar las 6 horas
(punto 3.9.3).
120. Por otra parte, el borrador de Bases de Licitación especifica la calidad de

servicio de los medios de transporte terrestre. Así, se establece un tiempo de
permanencia máximo para el servicio de carga y descarga de camiones y de los
trenes atendidos en el Frente de Atraque. La fórmula de cálculo de dichos tiem-
pos de permanencia máximos se establecerá en el Manual de Verificación de
Indicadores.
121. Además, el punto 3.9.4.3 del borrador de Bases de Licitación establece un

tiempo de espera máximo para los transportistas, de tal manera que el tiempo
que transcurra entre la fecha y hora en la que un camión ingresa al Recinto Por-
tuario e ingresa al Pregate del Terminal no podrá ser superior a “[60 minutos]”.
122. Finalmente, el punto 3.9.4.4 del borrador de Bases de Licitación establece

que el concesionario se obliga a observar las instrucciones de EPSA o de la enti-
dad que ésta determine como “Autoridad del Corredor Ferroviario” para efectos
de coordinación, a fin de no afectar los itinerarios de ingreso y salida de los fe-
rrocarriles que movilicen carga al interior del terminal. Al respecto, cabe seña-
lar que, si bien se reconoce la autoridad administrativa de la Solicitante dentro
del recinto portuario, la coordinación que se indica en dicho punto debe estar
enmarcada dentro de las atribuciones legales de las empresas portuarias con-
templadas por la Ley de Puertos.
123. Por tanto, de acuerdo con lo revisado precedentemente, si bien el borrador

de Bases de Licitación cumple con señalar los mecanismos mediante los cuales
medirá el nivel de calidad de los servicios, es necesario que en la versión defini-
tiva de dichas bases se especifique la fórmula que contendría el Manual de Ve-
rificación de Indicadores y que las velocidades mínimas y promedios indicadas
en el Anexo III sean las definitivas.
124. Adicionalmente, en Informes anteriores, se ha considerado que el estableci-

miento de plazos mínimos para la presentación de las propuestas a que se refiere
el artículo 7º del Reglamento, favorecen la competencia en la Licitación ya que
aseguran a los postulantes recabar información que es esencial para participar.
125. A este respecto, el borrador de Bases de Licitación establece en el punto 2.1.

el cronograma de la Licitación. En él se indica la fecha del llamado a licitación,
informe n° 18/2020 565
en un día a definir y según lo señalado en el artículo 7° del Reglamento de Lici-

taciones; el período de venta de las bases, de consultas y de visitas a terreno;
que las ofertas se presentarán en un día y a una hora por definir; que las Ofertas
Antecedentes Generales se abrirán en un día a definir, pero señalándose que
ello será inmediatamente después de la clausura del acto de recepción de ofer-
tas; que EPSA revisará las Ofertas Antecedentes Generales dentro de los 90 días
siguientes de la recepción de las Ofertas; que las Ofertas Económicas se abrirán
dentro de los 120 días siguientes a la fecha de recepción de las Ofertas; y, que
la adjudicación se decidirá dentro de los treinta días siguientes a la apertura
de las Ofertas Económicas. De esta manera, el borrador de Bases de Licitación
cumple con lo dispuesto en el artículo 7° del Reglamento y lo recomendado por
este Tribunal en informes anteriores (v.gr. Informe N°11/2014).
Exigencias en materia de experiencia, patrimonio mínimo y otras
126. Respecto de los requisitos generales para participar en el concurso, el borra-

dor de Bases de Licitación establece exigencias copulativas en materias de ex-
periencia y de patrimonio. En cuanto a la experiencia, el concesionario o alguno
de sus miembros, en caso de un consorcio, deberá haber transferido un mínimo
anual de 1.000.000 de TEUs en al menos tres años durante los últimos diez años en
puertos de acceso público en general. Se especifica que no podrán utilizarse, para
acreditar la experiencia, las de los socios minoritarios sin control.
Adicionalmente, no podrá sumarse la experiencia de dos o más miembros para

acreditar la experiencia total solicitada (punto 2.7.1 letra d)).
127. En lo que se refiere al patrimonio, las Bases indicarán el patrimonio mínimo

que el Oferente deberá acreditar, monto que no aparece singularizado en el bo-
rrador de Bases de Licitación acompañado al proceso.
128. Tal como se ha sostenido en otras oportunidades (v.gr. Informes N° 10/2014

y 11/2014), las exigencias en materia de experiencia y de patrimonio no deben
ser desmedidas pues, de serlo, podrían constituir un desincentivo a la entrada de
nuevos participantes o interesados en la concesión. Sin perjuicio de lo anterior,
parece razonable la exigencia de un nivel mínimo de experiencia y patrimonio,
con el fin de evitar ofertas que puedan generar problemas con posterioridad.
129. En particular, respecto a la exigencia de experiencia en transferencia de carga,

esta es atendible considerando que las Bases deben garantizar la adjudicación a
un operador con experiencia en la transferencia de carga en puertos de la enverga-
dura del licitado, la cual no es sustituible por la experiencia adquirida en puertos
de menor escala. Por esta misma razón se considera razonable que las Bases no
permitan sumar las experiencias de los miembros de un eventual consorcio.
130. Ahora bien, no obstante lo señalado en cuanto a la razonabilidad de los

criterios de experiencia expuestos anteriormente, la transferencia de un míni-
mo anual de 1.000.000 de TEUs en al menos tres años durante los últimos diez
años en puertos de acceso público en general, esto es, un tercio de la capacidad
de transferencia, pareciera excesiva si se toma en consideración lo ordenado
por este Tribunal en el último informe en que se pronunció sobre esta materia.
En dicha oportunidad (Informe N° 10/2014), se aprobó una exigencia de 100.000
TEUs equivalente al 16% de la capacidad total del puerto a licitar. Con todo, la
envergadura del Terminal Mar amerita fijar una exigencia superior al 16%, pero
no de un 33% como propone EPSA, pues podría desincentivar la participación
de un mayor número de oferentes en la licitación, por lo que se propondrá una
exigencia de transferencia mínima de 600.000 TEUs anuales en al menos tres
años durante los últimos diez años, es decir, un 20% de la capacidad total de
transferencia.
131. De esta manera, la exigencia de experiencia, siguiendo con los criterios de la

Consultante, será la siguiente: el concesionario o alguno de sus Miembros, en caso
de un consorcio, que tenga al menos un 35 % de los derechos en dicho consorcio,
deberá haber transferido un mínimo anual de 600.000 de TEUs en al menos tres
años durante los últimos diez años en puertos de acceso público en general.
132. Respecto de la exigencia de un patrimonio mínimo, como señaló, este de-

biera quedar especificado en las Bases de Licitación y ser de un monto que no
constituya un desincentivo a la entrada de nuevos participantes o interesados
en la concesión. Se deberá establecer además que, en caso de que el oferente
estuviera conformado por varios integrantes, cada uno debe acreditar un patri-
monio no inferior al producto entre el patrimonio mínimo exigido y su participa-
ción accionaria en la sociedad concesionaria prometida.
informe n° 18/2020 567
133. Otro requisito exigido en el borrador de las Bases de Licitación es que un

Miembro de un Oferente no podrá ser Miembro de otro Oferente, lo cual es apro-
piado para evitar riesgos de conductas coordinadas en esta licitación que pue-
dan infringir la normativa de libre competencia.
134. En relación con el plazo de vigencia del contrato de concesión, la propuesta

de EPSA contempla otorgar la concesión por el plazo máximo de 30 años per-
mitido por el artículo 14 de la Ley de Puertos y el artículo 12 del Reglamento, lo
que parece razonable teniendo en consideración la experiencia del sector y los
montos de las inversiones a realizar.
Garantías
135. Conforme con el artículo 13 del Reglamento, EPSA debe contemplar en las
Bases de la Licitación garantías de seriedad de la oferta y de fiel cumplimien-
to de contrato, estableciendo que la primera no puede ser inferior al costo de
desarrollo del proceso de licitación. A su vez, el artículo 14 de dicho cuerpo nor-
mativo dispone que la garantía de fiel cumplimiento de contrato no podrá tener
un monto inferior al 100% del ingreso anual que perciba EPSA por concepto de
canon.
136. En el borrador de Bases de Licitación se indica que el monto de la Garantía

de Seriedad de la Oferta ascenderá a un mínimo de US$ 5.000.000 (cinco millones
de dólares), según se indica en su punto 2.8.1. letra d).
137. A su vez, el monto de la Garantía de Fiel Cumplimiento (punto 3.13.1) no está

determinado en el borrador de Bases de Licitación, pero se señala que deberá
ser extendida en 4 boletas bancarias, cada una de ellas por un monto que será
establecido en las Bases. El valor de esta garantía se incrementará de manera
de cubrir cualquier aumento del Canon Anual y del Pago Anual y estará vigente
mientras dure el plazo del contrato hasta los 240 días inmediatamente siguien-
tes al vencimiento de dicho plazo. Atendido lo resuelto respecto del Pago para
la Operación Eficiente de EPSA, si el “Pago Anual” se refiere a este último, deberá
modificarse esta garantía en las Bases de Licitación definitivas.
138. Adicionalmente, las Bases establecen una garantía de Fiel Cumplimiento del
Proyecto Obligatorio de Inversión, una garantía del Pago Estipulado y una garantía
del Aporte para Bienes Comunes del Puerto Exterior (puntos 3.13.2, 3.13.3 y 3.13.4).
La primera de ellas garantizará la ejecución de las obras de inversión obligatorias y
consistirá en 4 boletas bancarias extendidas a favor de EPSA, representando cada
una de ellas la cuarta parte del valor del Canon Anual. La garantía del Pago Esti-
pulado, por su parte, garantizará el pago íntegro y oportuno de la segunda cuota
del Pago Estipulado. Finalmente, la garantía del Aporte para Bienes Comunes del
Puerto Exterior garantizará los pagos a EPSA por concepto de aporte para Bienes
Comunes del Puerto Exterior, en caso de que la concesión sea adjudicada por esta
variable, previo empate de las ofertas económicas iguales al Imin.
139. Por otra parte, las Bases también especifican cuáles son las circunstancias
en que EPSA tendría el derecho a hacer efectivas las boletas de garantía recién
descritas, a título de indemnización de perjuicios y cuándo éstas serán restitui-
das al concesionario.
140. Al respecto, y desde el punto de vista de la libre competencia, es deseable

que las garantías no sean excesivas, esto es, que no disuadan innecesariamen-
te la participación de los interesados, para lo cual su monto no deberá superar
lo necesario para cubrir los daños que irrogaría el riesgo que cubre cada una.
Régimen de sanciones y multas
141. De acuerdo con la letra m) del artículo 4º del Reglamento, las Bases de Li-
citación deben contemplar el régimen de sanciones y multas aplicables a los
incumplimientos del concesionario.
142. Al respecto, en primer lugar, cabe señalar que el borrador de Bases de Lici-
tación señala bajo qué circunstancias EPSA podrá poner término anticipado a
la concesión portuaria. Ello se producirá por mutuo acuerdo de las partes o bien
cuando el concesionario incumpla gravemente sus obligaciones.
143. Conforme a lo señalado en el borrador de Bases de Licitación punto 3.25, letra

c), se entiende que existe incumplimiento grave cuando: (i) el concesionario cobre
informe n° 18/2020 569
reiteradamente tarifas superiores a las registradas; (ii) el concesionario incumpla

la obligación de pago del Canon Fijo Anual en dos cuotas consecutivas; (iii) el con-
cesionario incumpla el Tiempo de Ocupación Máximo Anual en tres mediciones
consecutivas; (iv) el concesionario incumpla las condiciones establecidas por este
Tribunal; (v) el concesionario no renueve las garantías; (vi) al concesionario se le
apliquen las multas referidas en el punto 3.20 de las Bases de manera reiterada;
(vii) el concesionario infrinja las condiciones de competencia establecidas por
este Tribunal en el presente Informe; y (viii) el concesionario incumpla la obliga-
ción de ejecutar las obras del Proyecto Obligatorio de Inversión dentro de plazo.
A juicio de este Tribunal, quedan razonablemente especificadas en borrador de
Bases las causales de incumplimiento grave de parte del concesionario.
144. En segundo lugar, el borrador de Bases de Licitación incorpora sanciones

distintas al término anticipado del contrato de concesión (véase el punto 3.20
del borrador), destacándose que se propongan multas específicas en función de
la entidad de cada tipo de incumplimiento. Ellas podrán disuadir eficazmente el
incumplimiento de las obligaciones del concesionario, tal como se indicó en el
Informe N° 9/2013 y en el Informe N°10/2014.
145. Adicionalmente, EPSA incluye nuevas causales de incumplimiento del contra-

to, en el borrador de Bases de Licitación, sancionadas con multas, como el: (i) incum-
plimientos a la Resolución de Calificación Ambiental; (ii) incumplimiento por calidad
del servicio de tierra; (iii) incumplimiento por retraso en la entrega de información;
(iv) incumplimiento por infracciones laborales; y (v) incumplimiento por retraso en
la ejecución del Proyecto Obligatorio de Inversión. Estas causales parecen pertinen-
tes para establecer los incentivos correctos al futuro concesionario. Asimismo, se
considera relevante la distinción que se contempla en el borrador de Bases de Lici-
tación respecto al incumplimiento de la obligación de entregar información íntegra
y oportuna y cuando la información entregada adolece de falta de autenticidad o
veracidad, para efectos de las multas aplicables.
146. Finalmente, el borrador de Bases de Licitación establece que es requisito

para poder reclamar de la aplicación de una multa, el pago previo de la misma,
lo que este Tribunal considera inconveniente, pues esta figura hoy casi no es
aceptada por razones de debido proceso. Además, en el extremo, podría desin-
centivar la participación en la Licitación y la competencia ex ante. Por tanto,

debe ser eliminada dicha exigencia del punto 3.20.2 del borrador de Bases de
Licitación. Lo anterior es sin perjuicio del plazo para pagar la multa señalado en
el artículo 23 del Reglamento.
Imponderables y fuerza mayor
147. El borrador de Bases de Licitación establece, en el punto 3.16, que, en caso

de destrucción del frente de atraque por un evento de fuerza mayor, será el con-
cesionario el responsable de reparar y reconstruir totalmente dicho frente. Lo
anterior debiese ser eliminado por cuanto no se ajusta a lo dispuesto en artículo
15 del Reglamento el cual señala que serán de cargo del concesionario las repa-
raciones de siniestros o daños materiales causados a los bienes bajo su respon-
sabilidad, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
9. RESGUARDOS DE LA COMPETENCIA EN LA PROVISIÓN DE SERVICIOS POR-

TUARIOS
148. Las Bases de Licitación deben promover condiciones de provisión de los

servicios portuarios básicos lo más cercanas posible a las que prevalecerían
en un mercado competitivo en términos de precio, cantidad y calidad, pues ello
permite garantizar que las condiciones ex post serán similares a las que preva-
lecerían bajo una situación competitiva.
9.1. Introducción
149. Tal como se ha establecido en anteriores Informes (v.gr. Informe N° 11/2014),

la competencia en la licitación que asigna el frente de atraque no es la única re-
levante para el buen funcionamiento del mercado de servicios portuarios, sino
que también se debe resguardar en la misma licitación la competencia posterior
en la provisión de dichos servicios, esto es, la competencia ex post, especialmen-
te en el presente caso en que no existirán otros oferentes capaces de atender la
misma nave de diseño (Portacontenedores Clase E) hasta que el Terminal Tierra
entre en funcionamiento, por lo que se hace necesario imponer algunas medi-
das para evitar eventuales abusos de posición dominante por parte del conce-
informe n° 18/2020 571
sionario del Terminal Mar, cuyo marco regulatorio se expone a continuación.
9.2. Marco regulatorio aplicable a la prestación de servicios portuarios y res-

guardos conductuales propuestos por EPSA
150. Como se ha señalado, la administración y operación del frente de atra-

que licitado por parte del concesionario está regulada por la Ley de Puertos,
su Reglamento y por el Reglamento de Uso de Frentes de Atraque (en adelan-
te, “RUFA”) de EPSA (aprobado por Resolución Exenta N° 442 del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, de fecha 30 marzo de 1999), además de las
Bases de Licitación y las normas generales, como el D.L. N° 211.
151. Este conjunto de normas, que constituyen el marco regulatorio aplicable a la

prestación de servicios portuarios, se analiza a continuación agrupándolo en las
siguientes materias: (i) acceso igualitario y no discriminatorio a los servicios portua-
rios; (ii) mecanismo contractual de solución de conflictos con terceros; (iii) obligacio-
nes en relación a las tarifas; (iv) del registro y publicidad de las tarifas especiales; (v)
normas de calidad; (vi) reglas de asignación de capacidad y atención eficiente de las
naves y carga; (vii) deberes de transparencia e información; (viii) control de no discri-
minación y Comité de Directores; y, (ix) modificaciones del contrato de concesión.
(i) Acceso igualitario y no discriminatorio a los servicios portuarios
152. El Puerto de San Antonio es un puerto de uso público, por lo que el futu-
ro concesionario del Terminal Mar deberá prestar servicios en forma continua,
permanente y no discriminatoria. Estas obligaciones del concesionario están
establecidas en el inciso final del artículo 14 de la Ley de Puertos y en el artículo
19 letra d) del Reglamento.
153. Por su parte, el RUFA de EPSA establece en sus artículos 16 y siguientes que
cada concesionario deberá contar con un Manual de Servicios, el que será de
conocimiento público y establecerá las normas y procedimientos conforme a
las cuales los particulares, concesionarios y usuarios podrán acceder a los ser-
vicios que se presten en los frentes de atraque de dicho puerto.
154. Las normas y procedimientos que se establezcan en el Manual de Servi-

cios se deben orientar a otorgar un trato no discriminatorio a los usuarios de
los frentes, un uso eficiente de la infraestructura, y un desarrollo armónico y
sustentable en el largo plazo de la actividad portuaria (artículo 19 del RUFA). En
este sentido, el RUFA de EPSA establece en su artículo 31 que “[…] los Manuales
de los concesionarios que exploten la infraestructura de un frente de atraque,
establecerán normas y procedimientos destinados a una atención eficiente y
no discriminatoria de las naves”.
155. Tal como se ha determinado en informes anteriores (Informes N° 10/2014 y

11/2014), se establecerá que las condiciones para la prestación de los servicios
por parte del concesionario, deberán ser generales y no discriminatorias y estar
contenidas en documentos públicos (como puede ser el mencionado Manual de
Servicios), a disposición de los interesados, tanto en las oficinas que el concesio-
nario de este puerto mantenga en San Antonio, como en los medios que utilice
en el futuro para informar sobre los servicios que preste (sitio web u otro).
(ii) Mecanismo contractual de solución de conflictos con terceros
156. El RUFA de EPSA establece en sus artículos 56 y 57 que los usuarios de los
frentes de atraque podrán someter al conocimiento o resolución del gerente
general de dicha empresa portuaria, las controversias que se susciten con los
concesionarios respecto de la prestación de los servicios contratados con éstos.
Producto de lo anterior, EPSA podrá sancionar con multas a aquellos concesio-
narios que infrinjan las normas o procedimientos establecidos en el respectivo
Manual de Servicios.
157. Sin perjuicio de lo señalado y considerando lo que se ha resuelto en informes

anteriores, especialmente en el Informe N° 6/2009, el borrador de Bases de Lici-
tación contempla la posibilidad de que EPSA actúe de oficio ante situaciones de
discriminación, lo que es útil ya que puede contribuir a la eficacia y eficiencia de
la fiscalización de conductas contrarias a la libre competencia. Así, en la letra l)
punto 3.20.1 del citado borrador, faculta a la Solicitante para actuar de oficio ante
las situaciones de discriminación que observare y aplicar la multa que ahí se esta-
blecerá, sin perjuicio del derecho del concesionario de acudir al árbitro o al exper-
informe n° 18/2020 573
to independiente, según la naturaleza de la cuestión en disputa, para dirimir las

discrepancias que pudieren producirse por la aplicación de sanciones por parte de
EPSA, tal como se establece en punto 3.29 del borrador de Bases de Licitación.
(iii) Obligaciones en relación con las tarifas
158. Según lo dispuesto en el inciso final del artículo 14 de la Ley N° 19.542, el

concesionario deberá establecer tarifas públicas y no discriminatorias por sus
servicios básicos, las que no podrán ser superiores a las tarifas máximas acor-
dadas en el contrato de concesión.
159. El borrador de Bases de Licitación acompañado por EPSA en su Solicitud

establece que el concesionario no podrá registrar y cobrar por los servicios
básicos que preste, tarifas que resulten en la utilización de un Índice Tarifario
mayor al Índice Tarifario Máximo. Este último se calculará considerando las ta-
rifas más altas registradas en relación con cada servicio básico y se reajustará
anualmente según el Factor de Ajuste definido por EPSA.
160. El Índice Tarifario que se cobrará anualmente será calculado a partir de

las tarifas ofertadas por cada uno de los servicios básicos, según la siguiente
fórmula:
donde: y son ponderadores adimensionales a definir antes del inicio de la licitación; y son
ponderadores (ton/TEU) a definir antes del inicio de la licitación; corresponde a la eslora de la
nave i-ésima; corresponde al tiempo de ocupación de la nave i-ésima; y corresponde al total de
contenedores transferidos el Año Anterior en TEU.
161. Tal como se ha señalado en anteriores informes (Informes N° 6/2009, 9/2013,

10/2014 y 11/2014), las tarifas de cada servicio con las cuales resulte adjudicada
la concesión deberán considerarse como la tarifa máxima aplicable al corres-
pondiente servicio básico, o bien, como propone EPSA en su borrador de Bases
de Licitación, deberán emplearse para construir los índices tarifarios máximos
aplicables a cada uno. Por consiguiente, el concesionario no podrá cobrar, por los
servicios definidos como básicos en este Informe, tarifas o índices máximos de
tarifas que superen aquellos a los que se obligó en el proceso de licitación, sin per-
juicio de las fórmulas de reajuste (Factor de Ajuste) de tarifas que EPSA determine.
162. Adicionalmente, en el borrador de Bases de Licitación (punto 3.11.2) se in-

dica que el concesionario deberá cumplir con las siguientes condiciones para la
identificación y fijación de las tarifas de los servicios básicos:
a) No se podrán realizar cobros adicionales por actividades y/o recursos

implícitos necesarios para prestar alguno de los “Servicios Sujetos a
Valores Máximos”.
b) La tarifa de cualquier servicio que incluya alguna actividad propia de
un “Servicio Sujeto a Valor Máximo” no podrá exceder de la tarifa más
alta fijada por el concesionario para el “Servicio Sujeto a Valor Máxi-
mo” que incluye esa actividad.
c) La suma de las tarifas de servicios que incluyan una o más actividades
comprendidas en un “Servicio Sujeto a Valor Máximo” no podrá exce-
der a la tarifa más alta fijada por el concesionario para el “Servicio Su-
jeto a Valor Máximo”.
d) Podrá ofrecer grupos de servicios.
e) El usuario siempre podrá contratar un servicio registrado en forma in-
dividual, pagando la tarifa registrada por el concesionario.
f) Las tarifas serán públicas y no discriminatorias.
163. Respecto de dichas condiciones, se considera que ellas son necesarias ya

que evitan el cobro de tarifas discriminatorias. En este mismo orden de conside-
raciones, el borrador de Bases de Licitación señala que el concesionario tendrá
libertad para fijar las tarifas que cobre por los servicios que preste, siempre que,
en el caso de los servicios básicos, éstas sean menores a las tarifas ofertadas,
y que podrá establecer tarifas diferenciadas para cada servicio (punto 3.11.1)
cuando ellas se fijen en base a criterios objetivos y no discriminatorios.
164. A su vez, pese a que se indica en el borrador de Bases de Licitación que los
criterios de diferenciación asociados a cada tarifa deberán ser puestos en cono-
cimiento de todos los usuarios y de EPSA, no se señalan las condiciones bajo las
cuales deberán publicarse dichos criterios. Por este motivo, deberán establecerse
en las Bases de Licitación o en el contrato de concesión, normas de registro de ta-
rifas que prevengan un uso estratégico o discriminatorio producto de la facultad
de la concesionaria de establecer tarifas diferenciadas o de modificar libremente
informe n° 18/2020 575
las tarifas. Así, se sugiere un mecanismo similar al recogido en anteriores infor-

mes (Informes N° 6/2009, 9/2013, 10/2014 y 11/2014), esto es, que las tarifas que el
concesionario determine deberán ser registradas ante EPSA con al menos 30 días
de anticipación a su entrada en vigencia, teniendo un plazo mínimo de duración
de 60 días, como se observa en el punto 3.11.3 del borrador de Bases de Licitación.
165. Respecto de la letra d) del punto 3.11.2, el cual establece que el concesiona-
rio “Podrá ofrecer grupos de servicios”, se solicitará que se agregue la palabra
“básicos”, y una frase a continuación que indique que se prohíbe la venta atada
de servicios básicos con servicios especiales. Esta prohibición desincentivará el
uso de estrategias como la venta en paquete o la venta atada con fines excluso-
rios y discriminatorios.
166. Por otra parte, para evitar cualquier discriminación arbitraria entre clien-
tes, como la adopción de condiciones más competitivas para algunos en des-
medro de otros, se exigirá que las tarifas que cobre el concesionario por sus
servicios básicos, especiales u opcionales, sean objetivas, públicas y no discri-
minatorias. Asimismo, cualquier acuerdo particular entre el concesionario y un
determinado usuario que establezca precios o condiciones más favorables que
las publicadas, deberá ser incorporado a las tarifas vigentes y públicas a fin de
que todos los que se encuentren en la misma situación puedan acceder a ellas.
167. Finalmente, respecto de la posibilidad que el concesionario establezca el

pago de premios por servicios expeditos u otorgue descuentos, EPSA deberá
incorporar una letra g) nueva, en el punto 3.11.2 del borrador de Bases de Lici-
tación, para evitar posibles efectos exclusorios de dichos beneficios: “g) No po-
drán otorgarse premios por servicios expeditos o descuentos por fidelidad que
involucren exclusividad de servicio ni que hagan referencia a la carga transferi-
da o a las metas cumplidas en relación con lo realizado en otros terminales.”
(iv) Del registro y publicidad de las tarifas especiales
168. Se señala en el borrador de Bases de Licitación (punto 3.11.3), respecto de

las tarifas especiales que el concesionario deberá acompañar, junto a la solici-
tud de registro, la memoria de cálculo en base a la cual determinó la tarifa de
los servicios especiales, incluyendo el detalle de gastos generales y utilidades.

Lo anterior, con el fin de verificar si dichas tarifas se adecuan a las condiciones
de mercado imperantes. En caso de que no lo haga, el borrador de Bases de Lici-
tación establece que EPSA podrá negar el registro de la tarifa.
169. Si bien es necesario registrar y publicitar las tarifas tanto de los servicios
básicos como la de los servicios especiales, como se indica en el borrador de
Bases de Licitación, se solicitará eliminar la obligación de presentar la memoria
de cálculo de los servicios especiales porque las tarifas de dichos no se encuen-
tran sujetas a fijación tarifaria y tampoco se aplican respecto de ellas valores
máximos, y, por tanto, no corresponde que el concesionario acompañe dicha
memoria ni que EPSA verifique si dichas tarifas se adecuan o no a las condicio-
nes de mercado imperantes.
(v) Normas de calidad
170. Tal como se propone en el borrador de Bases de Licitación, es necesario

establecer en éstas o en el contrato de concesión algún estándar de calidad mí-
nimo que deba cumplir el concesionario, al menos en cuanto a los tiempos de
ocupación máxima por nave -TOM- (esto es, el tiempo que demora el concesiona-
rio en la transferencia de carga de una nave promedio), tiempos de ocupación
máxima anuales -TOMA- y tiempos máximos de espera por nave, cuyo cumpli-
miento deberá ser supervisado por EPSA.
171. Asimismo, y como se ha solicitado en informes previos (Informes N° 6/2009,

9/2013, 10/2014 y 11/2014), EPSA deberá establecer multas o sanciones eficaces
para prevenir el incumplimiento de dichos estándares de calidad de servicio o
los umbrales de ocupación que sean definidos. A esto responden las multas pre-
definidas en el borrador de Bases de Licitación (punto 3.20.).
(vi) Reglas de asignación de capacidad y atención eficiente de las naves y carga
172. El RUFA de EPSA no establece un orden específico para la asignación de

la capacidad del puerto para la atención a las naves, ni para la atención a la
carga, sino que delega esta función en los respectivos reglamentos y manuales
informe n° 18/2020 577
de servicios, cuando corresponda. Sin embargo, señala que la programación del

atraque de las naves y su atención deberá hacerse sobre la base de reglas de
prioridad técnicas y objetivas -previamente definidas en los manuales de los
concesionarios- orientadas a un uso técnico-económico eficiente de los sitios y
a asegurar un trato no discriminatorio de los usuarios.
173. De este modo, se mencionan algunos criterios que deberán cumplir las reglas
de prioridad, identificando los sitios a los cuales son aplicables, la forma y conteni-
do de la solicitud de atraque, la antelación con que debe presentarse y los procedi-
mientos de programación, entre otros. Sin perjuicio de esto, en el RUFA de EPSA se
establece que el Reglamento y el Manual de Servicios deberán contemplar, al me-
nos, la asignación de prioridad por estricto orden de llegada de las naves al puerto.
174. Asimismo, el RUFA de EPSA señala que el Reglamento o el respectivo Ma-

nual de Servicios deberán establecer las normas que el concesionario utilizará
para asignar, al menos, las vías de circulación y las áreas del frente de atraque
que se destinen a la realización de funciones de embarque y desembarque, así
como las que se destinen a almacenamiento, acopio y depósito comercial.
175. En línea con lo resuelto en informes anteriores (v.gr. Informe N° 11/2014), se

deberá establecer clara y objetivamente en los respectivos Reglamentos o Ma-
nuales de Servicios, las condiciones de prioridad y asignación de los espacios,
uso de infraestructura y capacidad en el puerto, debiendo realizarse en térmi-
nos objetivos y no discriminatorios.
176. El borrador de Bases de Licitación contempla lo anterior, al señalar que se

exigirá al concesionario la elaboración de un Manual de Servicios (punto 3.9.5)
que deberá contener normas de asignación y reserva de capacidad o normas
de prioridad en la atención de naves, todo ello de conformidad con los criterios
generales y requisitos mínimos establecidos en el RUFA. Se especifica en el bo-
rrador de Bases de Licitación que, en razón que el Terminal Mar se destinará
predominantemente a la atención de carga contenedorizada, se incorporará en
el contrato de concesión la obligación para el concesionario de incluir como pri-
mera prioridad en el Manual de Servicios a las naves full carga de contenedores.
Lo anterior, permitirá mitigar riesgos de sabotajes observados en la Sección 10.
177. Por su parte, el punto 3.20.1 establece multas por el mal uso o por la demora
en la prestación de servicios a los diversos usuarios del Terminal Mar, las que
también responden a criterios claros y objetivos.
178. Además, EPSA deberá informar a la Fiscalía Nacional Económica respecto

de cualquier modificación que pretenda introducir a las normas de asignación
de capacidad o prioridad en la atención de naves, a fin de que esta última pueda
velar por su conformidad con las normas de defensa de la libre competencia en
el ámbito de sus atribuciones.
(vii) Deberes de transparencia e información
179. El concesionario deberá constituirse como sociedad anónima de giro ex-

clusivo y se regirá por las normas de las sociedades anónimas abiertas, según
lo establece el número 1 del inciso tercero del artículo 14 de la Ley N° 19.542.
180. En concordancia con lo establecido en informes anteriores (v. gr. Informe

N°11/2014), y considerando las “Otras Obligaciones del Concesionario”, defini-
das en el punto 3.21 del borrador de Bases de Licitación, EPSA deberá, además,
establecer la periodicidad con la que el concesionario deberá entregarle la in-
formación que resulte relevante para la contratación de los servicios portua-
rios, tales como precios y cumplimiento de estándares de calidad. Asimismo,
dicha información deberá ponerse a disposición de cualquier interesado, tanto
en las oficinas que el concesionario mantenga en San Antonio, como en los me-
dios que utilice actualmente o en el futuro para informar sobre los servicios que
preste (sitio web u otro).
181. Además, las Bases de Licitación deberán exigir que los estatutos de la so-
ciedad concesionaria incluyan la obligación de los accionistas de proporcionar
a la sociedad concesionaria información respecto de sus empresas relaciona-
das, en los términos definidos por el artículo 100 de la Ley N° 18.045 de Mercado
de Valores (en adelante, “Ley N° 18.045”).
182. Por otra parte, el concesionario deberá proporcionar al Directorio de EPSA

la información que éste le requiera con el objeto de supervisar el cumplimiento
informe n° 18/2020 579
de la Ley, de las Bases de Licitación, del contrato de concesión y de las condi-

ciones establecidas en este Informe, información que el concesionario o sus ac-
cionistas no podrán negar a EPSA amparándose en que se trata de información
privilegiada, reservada o confidencial. De ser información que corresponda a
una de estas categorías, EPSA deberá adoptar los resguardos correspondientes
para asegurar su mantención en dicha calidad.
183. Adicionalmente, se considera necesario incorporar la recomendación for-

mulada por la Fiscalía Nacional Económica en el Archivo de Investigación Rol N°
2315-14 FNE, como lo propone el SEP (fs. 625), el MTT (fs. 645 y 1760) y la misma
FNE (fs. 821) relativa a la obligación de la concesionaria de entregar información
sobre mallas societarias y toneladas movilizadas. De esta manera, las Bases de
Licitación deben incluir la obligación anual del concesionario de entregar infor-
mación relativa a las mallas societarias de los accionistas de las concesionarias
y sus empresas relacionadas, como asimismo las toneladas movilizadas en los
respectivos frentes de atraque y por región, en los 12 meses anteriores a cada fis-
calización, desagregada por tipos de carga y también por modalidades o catego-
rías de usuarios, tanto a la Solicitante como a la Fiscalía Nacional Económica.
(viii) Control de no discriminación – Comité de Directores
184. EPSA deberá exigir a la sociedad concesionaria el cumplimiento de todas

las obligaciones que establece el artículo 50 bis de la Ley N° 18.046 sobre Socie-
dades Anónimas, cualquiera sea su patrimonio, pero en la medida que tenga
accionistas independientes del controlador que permitan hacerlo. Asimismo,
podrá requerir los informes que emita el Comité de Directores que se constituya
de conformidad con dicho artículo.
(ix) Modificaciones del contrato de concesión
185. Las modificaciones del contrato de concesión estarán sujetas a las siguien-
tes reglas.
186. La modificación de aspectos establecidos en el contrato de concesión que

digan relación con tarifas o el índice tarifario máximo y, en general, con mate-
rias directamente relacionadas con las variables de adjudicación, sólo podrá

efectuarse una vez que: (i) hubieren transcurrido a lo menos diez años desde que
haya entrado en operaciones el Terminal Mar de acuerdo con lo dispuesto en el
contrato de concesión, y (ii) este Tribunal las hubiere autorizado en un proceso
de consulta iniciado por cualquiera de las partes involucradas de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 18 N° 2 del Decreto Ley N° 211. Se considerarán
materias directamente relacionadas con las variables de adjudicación, entre
otras, las siguientes: (a) las modificaciones a obras adicionales, cualquiera sea
su valor o porcentaje de la inversión; salvo que se liciten competitivamente y re-
sulte ganador el mismo concesionario; (b) la extensión del plazo de la concesión;
(c) las definiciones para el reconocimiento de obras de avance; (d) la modifica-
ción, adición, supresión y/o intercambio de obras de construcción; (e) las preci-
siones sobre aspectos técnicos contenidas en las Bases de Licitación; (f) modi-
ficaciones que afecten al concesionario, como por ejemplo la venta del derecho
de concesión o los cambios en los miembros del consorcio original, siempre que
alteren los criterios de adjudicación; y (g) las garantías de ingreso mínimo o si-
milares otorgadas al Estado.
187. La modificación de aspectos establecidos en el contrato de concesión que

digan relación con la reclasificación de servicios especiales a básicos, sólo po-
drá efectuarse una vez que: (i) hubiere transcurrido a lo menos un año desde que
haya entrado en operaciones el Terminal Mar de acuerdo con lo dispuesto en el
contrato de concesión, y (ii) este Tribunal hubiere constatado la variación de las
condiciones de competencia en el mercado, en un proceso de consulta iniciado
por cualquiera de las partes involucradas de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 18 N° 2 del Decreto Ley N° 211.
188. Las modificaciones de aspectos establecidos en el contrato de concesión

no incluidas en los párrafos anteriores podrán realizarse de común acuerdo por
las partes, o mediante arbitraje en caso de desacuerdo, una vez que: (i) hubieren
transcurrido a lo menos diez años desde que haya entrado en operaciones el
Terminal Mar de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de concesión, y (ii) las
modificaciones propuestas se hayan notificado previamente a la Fiscalía Nacio-
nal Económica con, al menos, 90 días de anticipación a su implementación.
informe n° 18/2020 581
10. RESGUARDOS ESTRUCTURALES
10.1. Introducción
189. En forma adicional a los resguardos señalados en las Secciones 8 y 9 ante-

riores, en esta Sección se analizarán los resguardos estructurales en materia
de integración vertical y horizontal, así como la pertinencia de establecer o no
otras restricciones estructurales.
190. Como se ha señalado, EPSA solicita, en lo principal, que se consoliden las re-
glas del Dictamen N° 1045 y del Informe Nº 6/2009, salvo en lo relativo al umbral
de restricción vertical, respecto del cual solicita que sea de un 80%, condiciona-
do al mantenimiento de la prohibición absoluta de la integración horizontal y
que se profundicen las reglas conductuales. Funda el aumento del umbral per-
mitido para la integración vertical en los cambios sustantivos que han ocurrido
en los servicios portuarios y en la industria naviera, y plantea que la prohibición
absoluta de la integración horizontal sería necesaria para mantener la presión
competitiva en el mercado relevante e impedir que los incumbentes bloqueen el
ingreso de nuevos competidores.
191. Tal como se ha señalado en informes anteriores (Informes N° 6/2009, N°

10/2014 y N° 11/2014), en el análisis de los resguardos estructurales se debe
tener en consideración que éstos tienen por objeto asegurar la existencia de
oferentes de servicios portuarios independientes y que carezcan de incentivos
para incurrir en conductas contrarias a la libre competencia.
10.2. Integración Vertical
(i) Introducción
192. Los riesgos de la integración vertical en la industria naviera han sido la-
tamente descritos en anteriores informes. En suma, ellos dicen relación con la
posibilidad de que el concesionario integrado aguas arriba o aguas abajo, nie-
gue el acceso al terminal portuario, discrimine entre sus usuarios o incurra en
prácticas de sabotaje. Con el objeto de mitigar estos riesgos se han establecido
reglas sobre la integración vertical, junto a otras medidas conductuales. En el

caso del Puerto de San Antonio, el Dictamen N° 1045 estableció un umbral de un
40% de integración vertical, es decir, el conjunto de usuarios relevantes no pue-
de poseer más del 40% del capital, ni más del 40% del capital con derecho a voto,
ni derechos por más del 40% de las utilidades de la sociedad concesionaria. Este
resguardo se estableció en las licitaciones públicas de los siguientes frentes de
atraque: a) Sitios 1 a 5 del Puerto de Valparaíso; b) Sitios 1, 2 y 3, “Molo Sur” del
Puerto de San Antonio; c) Sitio 8, “Panul” del Puerto de San Antonio; d) Sitios 1
al 3 del Puerto de San Vicente. Esta regla fue posteriormente modificada por la
Resolución N° 11/2006 y el Informe N° 6/2009, en los que se aumentó el umbral
de dicha integración a un 60% para los frentes de atraque Molo Sur y Costanera
Espigón, respectivamente, ambos del Puerto de San Antonio.
193. Los fundamentos esgrimidos en la Resolución N° 11/2006 para aumentar el

umbral de la integración vertical a un 60%, se centraron en la evolución de las
condiciones de competencia en el mercado en cuestión, desde el otorgamiento
de la concesión del Molo Sur del Puerto de San Antonio a STI. Con todo, si bien se
reconoció en dicha resolución que el terminal del concesionario STI enfrentaba
competencia, tanto intra como interportuaria, y que la regulación aplicable a
los puertos establecía mecanismos que disminuían los riesgos de prácticas an-
ticompetitivas por parte de la empresa concesionaria, los riesgos anticompeti-
tivos, sobre todo estrategias discriminadoras, eran elevados. Así, un umbral del
60% de integración vertical se estimó razonable porque permitía que la empre-
sa concesionaria tuviera al menos un accionista que no fuera usuario relevante
de dicho terminal, con derecho a participar en el directorio y en las utilidades de
la empresa, generándose un mecanismo de control de este tipo de conductas.
194. En el caso del Informe N° 6/2009, se analizó con mayor profundidad los ries-
gos y ventajas de la integración vertical. Respecto de los primeros, se señaló que
no bastaban los resguardos conductuales, por cuanto para fiscalizar adecua-
damente el comportamiento del concesionario se requería contar “con informa-
ción detallada que permita detectar las diferencias en la calidad del servicio
otorgado a los distintos usuarios, en los diferentes ámbitos en que la discrimi-
nación sea posible”. En cuanto a los beneficios de la integración vertical, se in-
dicó que estos derivaban de las economías de ámbito y menores riesgos de in-
informe n° 18/2020 583
versión en el respectivo frente de atraque por parte de usuarios de los servicios

portuarios. Sin embargo, en dicha oportunidad se consignó que no se habían
acompañado antecedentes empíricos que dieran cuenta de estas eficiencias,
razón por la cual se fijó el umbral de integración vertical en un 60%, como había
sido establecido en la Resolución N° 11/2006.
195. Similares razones para mantener el umbral de integración vertical en un

60% se entregaron en los siguientes informes: (i) Informe N° 9/2013, emitido con
ocasión de la licitación pública del frente de atraque del Puerto de Puerto Montt
denominado “Muelle Comercial”, compuesto por los sitios 1 y 2, y del Terminal
Panitao; (ii) Informe N° 10/2014, emitido con ocasión de la licitación pública del
Frente de Atraque N° 1 o Molo del Puerto de Iquique; y (iii) Informe N° 11/2014,
emitido con ocasión de la licitación pública del Frente de Atraque N° 1 del Puerto
de Antofagasta.
(ii) Opinión de los intervinientes
196. Como se señaló, la Solicitante es de la opinión de que el conjunto de usua-

rios relevantes no posea más del 80% del capital, ni más del 80% del capital con
derecho a voto, ni derechos por más del 80% de las utilidades de la sociedad con-
cesionaria. En respaldo de una regla de integración vertical de un 80% o más, se
acompañaron algunos informes económicos que se analizan a continuación.
197. De acuerdo con las conclusiones del informe económico acompañado por
EPSA que rola a fojas 896, se debería elevar el umbral para la restricción a la
integración vertical a un rango entre 80% y 100%, por las siguientes razones: (i)
este umbral permitiría fomentar la competencia por la cancha, ya que habría
un mayor número de operadores interesados en participar de la Licitación; (ii) la
empresa portuaria contaría con mayores facultades para solicitar información
y sancionar a los concesionarios, las que actúan como disuasivo de conductas
anticompetitivas; (iii) la actual competencia en la cancha que existiría con otros
cuatro operadores no relacionados entre sí; y (iv) el concesionario no tendría
incentivos a discriminar porque debe atender a la mayor cantidad de naves po-
sibles para rentabilizar la alta inversión en capital que requiere la construcción
del Terminal Mar.
198. Por otra parte, en el informe acompañado por la Solicitante que rola a fojas
996, se señala que el negocio del transporte marítimo ha evolucionado hacia la
integración entre empresas navieras y portuarias, y que los potenciales riesgos
sobre la competencia que una mayor integración vertical genera serían bajos
en un contexto con seis participantes y capacidad excedentaria. Una ventaja
adicional de relajar estas condiciones, según este informe, es que podría ser
más atractivo participar para las empresas navieras internacionales, lo que da-
ría origen a subastas más competitivas. Por tanto, aconseja establecer un límite
a la integración vertical de 60% como en el caso del Molo Sur del Puerto de San
Antonio, o bien, elevarlo preferentemente a uno de 80%.
199. Asimismo, en el informe económico de fojas 1711, ofrecido por EPSA, se afir-
ma que los beneficios de la integración vertical existen y son importantes, pero
indica que no han podido ser medidos en forma cuantitativa. En el mismo se cita
diversa literatura económica que confirmaría los beneficios de la integración
vertical entre la operación de terminales y las empresas navieras, destacando
la denominada reducción del conflicto de canales (channel conflict, en inglés),
concepto utilizado en la literatura de marketing y de logística. El conflicto de
canales aparece cuando un miembro del canal de transporte interfiere con los
objetivos de otro miembro. Por ejemplo, en el transporte marítimo esto puede
ocurrir cuando un puerto que quiere asegurar la máxima utilización de sus
activos interfiere con el objetivo principal de las navieras, que es minimizar el
tiempo de la escala en el puerto. La integración vertical entre la naviera y el ter-
minal permitiría reducir estos conflictos. Otra ventaja de la integración vertical
que se cita en el informe dice relación con la reducción de los costos totales de
transporte mediante la mejor programación de las naves y la reducción de los
tiempos en puerto, señalando que la empresa portuaria integrada con una na-
viera tiene interés en que otras navieras lo usen, lo que aumenta el bienestar y
permite ofrecer mejores servicios. Finalmente, el informe también menciona el
hecho que, en la actualidad, las conductas anticompetitivas tienen una mayor
probabilidad de ser perseguidas y sancionadas por organismos de la libre com-
petencia, así como castigadas por la misma EPSA, por lo que estrictas reglas de
prevención ex ante introducirían ineficiencias productivas y reducirían la parti-
cipación en las subastas por los terminales.
informe n° 18/2020 585
200. La FNE, por su parte, estuvo por mantener una regla de integración hori-
zontal de un 40% o máximo un 60%, sujeto a la posibilidad de incrementarlo
durante la vigencia de la concesión si las condiciones de competencia son más
favorables que las estimadas inicialmente. En términos generales, propone
mantener los umbrales que se han fijado en los últimos informes debido a que
se deben tener mayores antecedentes para justificar los beneficios de una in-
tegración vertical como la que propone la Solicitante. Plantea, además, que di-
chas eficiencias esperadas debieran ser verificables, inherentes y aptas para
compensar los potenciales riesgos, lo que no se ha demostrado en autos.
201. Finalmente, EPV considera que se debe mantener una regla de restricción
vertical del 60%, dado que estima como prioritaria la eliminación de restricción a
la integración horizontal. Para respaldar esta petición, EPV acompañó el informe
económico que rola a fojas 1237 en el que se propone dicha regla. En opinión del
informante, considerando la falta de antecedentes de cómo operará el mercado
portuario de la Región de Valparaíso frente a la mayor concentración e integra-
ción de las líneas navieras, los efectos negativos de la integración vertical serían
superiores a sus beneficios al ser mayor el tamaño del terminal concesionado en
el PGE, lo que aumentaría los incentivos de la empresa naviera relacionada para
destinar toda su carga a dicho terminal para que sea eficiente.
(iii) Opinión del Tribunal
202. Para establecer una de regla integración vertical se deben considerar los
siguientes antecedentes: (i) las condiciones de competencia en el mercado re-
levante en el que incide el presente informe; (ii) la suficiencia de los resguardos
conductuales establecidos en la Sección 9 para evitar conductas discriminato-
rias, subsidios cruzados y sabotaje; (iii) los efectos de dicha regla en el número
de oferentes en la licitación; y (iv) las eficiencias propias de la integración ver-
tical en la industria naviera. Como se expondrá a continuación, al ponderar en
su conjunto dichos elementos con los antecedentes que obran en el proceso, es
posible concluir que no existen todavía las condiciones para elevar el umbral de
integración vertical a un 80% o más, como solicita EPSA.
203. Por una parte, las condiciones de competencia entre los puertos de uso pú-
blico de la Región de Valparaíso si bien han variado desde que el año 1998 se
impusiera el umbral del 40% para los frentes de atraque singularizados en el pá-
rrafo 192, tanto en lo que se refiere al número de terminales portuarios como a
la forma cómo se ha desarrollado la industria, ello no es suficiente para mitigar
los riesgos de conductas discriminatorias por parte del futuro concesionario, en
el caso de que esté integrado casi en su totalidad con algún usuario relevante,
según se explicó en la Sección 7.
204. Por otra parte, como ya se anticipó, los resguardos conductuales establecidos
en la Sección 9, si bien mitigan estos riesgos, no los eliminan por completo. A pesar
de que se han ido imponiendo mayores obligaciones de informar al concesionario
y más atribuciones a quien tiene que fiscalizarlo, los costos de información y de su-
pervisión que implica una fiscalización efectiva por parte de la empresa portuaria
siguen siendo altos, ya que existen prácticas sutiles de discriminación que son muy
difíciles de detectar y sancionar. Entre otras, y como se citó en el Informe N° 6/2009,
se pueden mencionar dentro de dichas prácticas la asignación de espacios más
funcionales en las áreas de acopio a las relacionadas, dar mejor calidad de servicio
a las mismas, usar información privilegiada y manipular la reserva de sitios.
205. Junto con lo anterior, existen riesgos de sabotaje. Al efecto, Puerto Central
señala que, a diferencia de los frentes de atraque estatales, el mercado de los
servicios navieros regulares de línea no se encuentra sujeto a reglas preventi-
vas como las de no discriminación arbitraria y provisión obligatoria de sus servi-
cios. Entonces una naviera podría elegir que la totalidad de su servicio recalara
en un puerto relacionado, copándolo y con ello el concesionario del terminal
tendría una justificación operacional para negar sus servicios a otras navieras.
En consecuencia, existe el riesgo de direccionamiento de la carga de usuarios
relevantes no relacionados a puertos menos eficientes (fs. 706).
206. En cuanto a eventuales desincentivos a una mayor participación en la licita-

ción producto de un umbral del 60% de integración vertical, no se aportaron antece-
dentes suficientes en el proceso que respalden esta afirmación. La experiencia indi-
ca que la fijación de una regla como la que se ha descrito no ha sido obstáculo para
que se lleven a cabo licitaciones exitosas de frentes de atraque estatales. Incluso, de
informe n° 18/2020 587
considerar esta afirmación como cierta, si se ponderan ambos elementos -una ma-
yor cantidad de oferentes vs. mitigar de forma más efectiva los riesgos ya descritos-,
a juicio de este Tribunal, resulta más conveniente privilegiar el segundo objetivo.
207. Por último, en cuanto a la supuesta evolución del negocio del transporte
marítimo hacia la integración entre empresas navieras y portuarias, por las ma-
yores ganancias en eficiencia que dicha integración implicaría, existen en la li-
teratura económica algunos estudios que avalan esta afirmación. Así, por ejem-
plo, Carbone y Stone (2005) señalan que la integración fue un comportamiento
estratégico común dentro de los 20 principales proveedores europeos de servi-
cios de logística que, ante un entorno cambiante y exigentes condiciones opera-
tivas, optaron por crecer a través de fusiones y adquisiciones que les permitie-
ran mejorar su diversificación geográfica y comercial, y así lograr (i) aprovechar
las economías de alcance que mejoren sus márgenes operativos, (ii) alcanzar un
tamaño suficiente para hacer frente a la alta inversión en infraestructura física
que se requiere y (iii) aprovechar las sinergias estratégicas y operativas, espe-
cialmente en servicios de mayor valor agregado3. Asimismo, AltuntaŞ y Göçer
(2014) sostienen que debido a su naturaleza altamente interdependiente y su
estructura tipo red, la industria naviera contempla varias actividades de inte-
gración, especialmente en transacciones frecuentes como lo son los servicios
de agencia y operación de terminales, motivados por la búsqueda de nuevas
oportunidades de mercado, el control de operaciones o servicios “puerta a puer-
ta”, la capacidad de ampliar la variedad de servicios y la creación de relaciones
a largo plazo con los clientes4.
208. Más recientemente, Zhu et al (2019) estudiaron los efectos de la integración

vertical entre líneas navieras y terminales portuarios, concluyendo, a través de
un modelo analítico con supuestos de demanda lineal y costos de demora par-
ticulares, que la integración conduce a un aumento en la capacidad portuaria,
en la carga transferida y en el excedente del consumidor, además de reducir
los costos de demora y aumentar la producción, eso sí, a expensas de las líneas
3
Carbone y Stone (2005). Growth and relational strategies used by the European logistics service
providers: Rationale and outcomes. Transportation Research Part E: Logistics and Transportation
Review (Vol. 41, N°6), pp.495-510.
4
AltuntaŞ y Göçer (2014). Integration Strategies in Shipping Industry: drivers and barriers.
International Logistics and Supply Chain Congress, Istanbul Technical University, Istanbul, Turkey
(pp. 126-138).
navieras rivales5. Sin perjuicio de lo anterior, los mismos autores señalan, por
una parte, que el modelo no analiza la competencia entre puertos y, por otra,
que la evidencia empírica preliminar confirma que los puertos integrados verti-
calmente manejan un mayor volumen de tráfico y están asociados a una mejor
infraestructura y equipo, por lo que recomiendan a las autoridades portuarias
y reguladores gubernamentales revisar el estado de la competencia en el mer-
cado y los planes de expansión de cada puerto, ya que los operadores de termi-
nales requieren una mayor inversión de capital para mejorar las instalaciones
portuarias para dar servicio a buques cada vez más grandes.
209. Sin embargo, la Solicitante no acompañó en el proceso antecedentes cuan-

titativos y empíricos que dieran cuenta de dichos beneficios. Es más, en el infor-
me acompañado por EPSA que rola a fojas 1711, se señala que los beneficios de
la integración vertical existirían y serían importantes, pero al mismo tiempo in-
dica que no han podido ser medidos en forma cuantitativa. En este sentido, este
Tribunal coincide con la FNE en cuanto a que las eficiencias deben ser demos-
tradas, esto es, debieran ser verificables, inherentes y aptas para compensar los
potenciales riesgos derivados de la integración.
210. En suma, no existen antecedentes suficientes en el expediente que ame-

riten modificar el criterio que se ha fijado en los informes N°6/2009, N°9/2013,
N°10/2014 y N°11/2014 citados, por lo que se mantendrá el umbral señalado en
ellos, vale decir, de un 60% de integración vertical.
(iv) Regla de integración con el concesionario de Ferrocarril
211. Otra materia que ha sido objeto de diversos planteamientos por algunos
aportantes de antecedentes corresponde al acceso ferroviario con el que con-
tará el PGE, el cual permitiría, según lo indicado por la Solicitante, transportar
entre el 30% y 40% de la carga por esta vía (fs. 321 vuelta). Esta proyección de
movimiento de carga nos lleva a considerar que el futuro concesionario del Fer-
rocarril podría ser un usuario relevante del Terminal Mar, por lo que convendrá
ahondar en su análisis con el objeto de definir si corresponde o no la aplicación
de medidas o resguardos estructurales.
5
Zhu, S., S. Zheng, Y. Ge, X. Fu, B. Sampaio y C. Jiang (2019). Vertical integration and its implications to
port expansion. Maritime Policy & Management, DOI: 10.1080/03088839.2019.1594426
informe n° 18/2020 589
212. En este análisis debemos considerar, por una parte, que el Terminal Mar
concentraría, en forma previa a la entrada del Terminal Tierra, hasta el 50% de
la capacidad de transferencia de carga contenedorizada de la Región de Valpa-
raíso cuando esté en plena operación y, por otra parte, que en tal escenario el
Ferrocarril podría llegar a atender hasta un 80% de la transferencia de carga,
por lo que el riesgo de cierre de mercado es bastante alto. De este modo, en el
peor escenario posible, si el concesionario del Ferrocarril estuviese integrado
con el del Terminal Mar, este último tendría la capacidad suficiente para copar-
lo y, en la práctica, imposibilitar la atención de carga del futuro Terminal Tierra.
Si a lo anterior le sumamos la posibilidad de integración completa de la cadena,
es decir, con una línea naviera como controladora del Terminal Mar y del Ferro-
carril, las posibilidades de discriminación son mayores.
213. Por lo tanto, atendidos los riesgos identificados, este Tribunal considera
prohibir cualquier tipo de participación societaria entre las concesionarias del
Terminal Mar y del Ferrocarril.
(v) Regla de Integración Vertical
214. El conjunto de usuarios relevantes no podrá poseer más del 60% del capi-
tal, ni más del 60% del capital con derecho a voto, ni derechos por más del 60%
de las utilidades de la sociedad concesionaria del terminal Mar. Dicha regla no
se aplicará al concesionario del Ferrocarril, quien no podrá participar, de ningu-
na forma, en la sociedad concesionaria del Terminal Mar, y viceversa.
215. Serán considerados como usuarios relevantes las personas que por sí o
en conjunto con sus personas relacionadas, efectúen, contraten o intervengan
bajo cualquier modalidad en el transporte de carga general por vía marítima
en puertos de uso público, sea como: (a) empresas navieras, (a.i) con más de un
10% del tonelaje de carga marítima movilizada a nivel nacional; (a.ii) con más
de un 15% de tonelaje de carga marítima movilizada en la región respectiva; o
(a.iii) con más de un 25% del tonelaje de carga marítima movilizada en el frente
de atraque objeto de la respectiva concesión; (b) exportadores, importadores,
consignatarios, fletadores, porteadores, operadores de transporte multimodal,
agentes, corredores, forwarders, o a cualquier otro título o modalidad, con ex-
clusión de los agentes de muellaje, (b.i) con más de un 15% de tonelaje de carga
marítima movilizada en la región respectiva; o (b.ii) con más de un 25% del tone-
laje de carga marítima movilizada en el frente de atraque objeto de la respecti-
va concesión. Si un usuario (por sí o en conjunto con sus relacionadas) participa-
re a varios títulos o en distintos eslabones de la cadena de transporte marítimo,
será considerado usuario relevante si supera los porcentajes referidos en razón
de su participación en un mismo eslabón o a un mismo título. Los porcentajes
a que se refiere este número se calcularán al 31 de marzo y 30 de septiembre
respecto del período de 12 meses anterior a cada una de estas fechas y se infor-
marán por la sociedad concesionaria a EPSA dentro de los 30 días siguientes.
216. Para los efectos de los porcentajes máximos referidos precedentemente, al

porcentaje de propiedad, voto o utilidades que tengan directamente en la socie-
dad concesionaria sus accionistas, se agregará la participación total que posean
en la propiedad, voto o utilidades de la concesionaria sus personas relacionadas.
10.3. Integración Horizontal
(i) Introducción
217. Los riesgos de la integración horizontal en la industria naviera se relacio-

nan con la posibilidad de eventuales coordinaciones entre los terminales por-
tuarios del mercado. En el mismo sentido, al permitir que un actor del mercado
participe de la licitación, disminuye la cantidad de actores independientes en
comparación al escenario de prohibición absoluta de la integración horizontal
y, por lo tanto, disminuye la competencia ex post. A su vez, también se ha soste-
nido que esta integración presentaría algunos beneficios como el aprovecha-
miento de las economías de escala y de ámbito.
218. En el caso del Puerto de San Antonio, el Dictamen N° 1045, respecto de los
frentes de atraques señalados en el párrafo 192, estableció un umbral de un 15%
de integración horizontal, es decir, la sociedad que se adjudique un frente de
atraque estatal, sus controladores y accionistas que por sí o en conjunto con sus
personas relacionadas tengan, directa o indirectamente, más del 15% del capital
accionario, no podrán participar con más del 15%, directa o indirectamente, en
una sociedad concesionaria de otro frente de atraque estatal en la misma región.
informe n° 18/2020 591
219. Posteriormente, esta regla de integración horizontal fue modificada por

el Informe N° 6/2009, en el cual se estableció su prohibición absoluta. En dicha
oportunidad, se concluyó que si bien era posible que existieran “algunas econo-
mías de escala asociadas al uso compartido de activos indivisibles entre fren-
tes contiguos o aledaños que estuviesen eventualmente a cargo de un mismo
operador portuario”, no existieron antecedentes que permitieran “extraer una
deducción concluyente sobre la relevancia empírica de este conjunto de con-
jeturas” ni que permitieran concluir que una proporción significativa de tales
economías se traspasaría finalmente a los usuarios de los servicios portuarios.
Así, se entendió que la nueva regla de restricción absoluta a la integración hori-
zontal debía entenderse como parte de un sistema más amplio de restricciones
estructurales, que incluía también a la nueva regla que aumentaba el umbral de
la integración vertical a un 60%.
220. En forma previa a analizar las opiniones de los intervinientes y aportantes

de antecedentes sobre esta materia, se presenta en el cuadro a continuación la
situación actual de los frentes de atraque de la Región de Valparaíso, en térmi-
nos de su propiedad. Como se observa, en el mercado geográfico relevante, hay
4 operadores portuarios independientes de carga contenedorizada.
cuadro n° 7 “propiedad actual de los frentes de atraque de la región de valparaíso”
Año tér-
Frente de Grupo
Puerto Carga Empresa mino de la Propietario Porcentaje
Atraque económico
Concesión
Conte- SSA
Terminal 50%
nedores, 2024, Marines
Molo Sur
fraccio- STI extensible
(Sitios 1
nada y hasta 2029
al 3)
granel SAAM 50% Luksic
Puerto
San
Antonio Terminal Conte- Puertos y
Costanera nedores, 2031, 100%
Puerto Logística
Espigón fraccio- extensible Matte
Central
(Sitios 4 nada y hasta 2041
al 7) granel Puerto
0%
Lirquén
Terminal Contene- Contug
40%
Nº 1 dores y Terminals S.A.
TPS 2029 Ultramar
(Sitios 1 fracciona-
al 5) da Neltume Ltda. 60%
ALEATICA S.A. 100%
Puerto de ALEATICA
0%
Valparaí- S.A.U.
so Terminal Contene- INMOBILIARIA
Nº 2 dores y ESCORIAL 11% Aleatica
TCVAL 2021 LIMITADA
(Sitios 6 fracciona- (grupo
al 8) da SERVICIOS español)
QUELENTARO 9%
S.A.
Sigdo Koppers 7%
Fuente: Elaboración propia del TDLC.
(ii) Opinión de los intervinientes
221. EPSA solicita que se prohíba totalmente la integración horizontal debido a:

(i) la necesidad de mantener la presión o tensión competitiva, ya que con dicha
prohibición se evitarían los riesgos de coordinación de comportamientos que
reducen la rivalidad entre las empresas, y (ii) que dicha regla impediría que los
incumbentes bloqueen la entrada de un nuevo operador. A su juicio, un nuevo
operador tendrá incentivos para competir por la carga actual y futura de con-
tenedores y esta presión competitiva se traducirá en una disminución de tarifas,
una mejor calidad de servicios y en una herramienta eficaz para prevenir los
eventuales riesgos de un accionar abusivo, ya sea unilateral o coordinado entre
los operadores de terminales portuarios.
informe n° 18/2020 593
222. Otros aportantes de antecedentes coinciden con la propuesta de EPSA de

prohibir absolutamente la integración horizontal. Entre ellos destacan el Ministe-
rio de Economía, que estima que la operación conjunta del Terminal Mar con otro
terminal de uso público en la misma región no implica ganancias de eficiencia
significativas, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el SEP y la FNE.
223. Los principales argumentos de la FNE para mantener la prohibición abso-

luta de integración horizontal son los siguientes: (i) la integración horizontal
actuaría como una barrera a la entrada dado que un incumbente tendría una
mayor valoración por la concesión que un entrante; (ii) la integración horizon-
tal disminuye la presión competitiva ex post o en la cancha, considerando las
barreras a la entrada al mercado y porque la concesión del Terminal Mar, antes
de la entrada del Terminal Tierra, detentaría entre el 23,6% y el 38,1% de la capa-
cidad portuaria de la Región de Valparaíso; (iii) dado el alto nivel de incertidum-
bre sobre las condiciones del mercado a la época de inicio de operaciones del
Terminal Mar, es más difícil emular las condiciones de competencia ex post, por
lo que, en este escenario, resulta más conveniente prohibirla.
224. Por su parte, EPV estima que la restricción horizontal absoluta es muy res-
trictiva para el actual escenario. Señala que permitir la integración horizontal
con condiciones en el mercado portuario de la Región de Valparaíso, no afecta-
ría la competencia que exhibe actualmente este mercado. Así, proponen que:
(i) se mantenga el mercado relevante de la Región de Valparaíso con al menos
cuatro operadores distintos; (ii) como máximo, cada operador pueda operar dos
terminales; (iii) los Terminales a operar por un mismo operador no sean adya-
centes, así como tampoco puedan compartir infraestructura; por lo que debe-
rán ser unidades de negocio separadas, con administraciones distintas y planes
de inversión diferentes.
225. También sobre esta materia se pronunciaron los informes económicos ofre-
cidos por EPSA y EPV. Por una parte, el informe económico de fojas 1237, ofreci-
do por EPV, señala que la restricción absoluta a la integración horizontal sería
un castigo a los terminales que operan actualmente en el mercado, porque al
ser estos de menor tamaño les sería muy difícil competir con el Terminal Mar y
porque disminuiría el interés por ellos en futuras concesiones, lo que eventual-
mente disminuiría el número de competidores en el mercado. Por lo tanto, a su
juicio sería más razonable permitir la integración horizontal con condiciones,

dado que el mercado presenta una alta madurez de competencia.
226. Por otra parte, los informes económicos ofrecidos por EPSA que controvier-
ten lo planteado por EPV. Tanto el informe de fojas 896, como el de fojas 996,
coinciden en que, si bien ha aumentado la competencia en la región, se debe
mantener la restricción absoluta a la integración horizontal. Para sostener sus
posturas señalan, principalmente, que el Terminal Mar puede introducir ma-
yor competencia en el mercado, promoviendo la eficiencia y el bienestar de los
usuarios, y que de permitirse la participación de incumbentes en la licitación
éstos podrían bloquear la entrada de nuevos operadores. No obstante lo ante-
rior, el informe de fojas 896 plantea que se debe permitir que los incumbentes
participen de la Licitación, sujeto a que, en caso de adjudicación, enajenen su
participación en el otro terminal que administren en el mercado relevante, en
un plazo razonable.
227. Por último, el informe económico de fojas 1730, ofrecido por EPSA, en res-
puesta al informe económico acompañado por EPV a fojas 1237, plantea que la
propuesta de EPV no tiene sentido económico, ya que sugiere aceptar la inte-
gración horizontal con condiciones, equivale a aceptar la integración con todos
sus riesgos, pero eliminando los beneficios de economías de escala y ámbito,
además de la posible reducción en los costos fijos de tener una sola matriz. En
este sentido, los informes económicos aportados por EPSA sugieren que, de per-
mitirse la integración horizontal entre frentes de atraque de la región, las ope-
raciones de concentración naturales para enfrentar los terminales Tierra y Mar
del PGE serían las de STI con Puerto Central y de TPS con TCVAL.
(iii) Opinión del Tribunal
228. A juicio de este Tribunal, la prohibición absoluta de la integración horizon-

tal es la opción que se justifica a partir de los antecedentes de este proceso.
Permitir la integración horizontal, en cualquier porcentaje, traería consigo ries-
gos para la competencia, tanto ex ante como ex post, mayores a sus potenciales
beneficios.
informe n° 18/2020 595
229. En primer lugar, en línea con lo sostenido por EPSA y la FNE, permitir la inte-
gración horizontal puede producir un efecto adverso en la competencia ex ante,
al existir el riesgo de que nuevos entrantes se inhiban de participar si creen que
los incumbentes pueden realizar mejores ofertas que ellos en la Licitación. Esta
situación se explica porque un incumbente tiene una mayor valoración por la
nueva concesión, ya que de adjudicársela -aunque sea en un porcentaje- au-
menta su participación de mercado y restringe la intensidad competitiva, en
comparación al escenario donde la Licitación se adjudica a un entrante inde-
pendiente. Así, el incumbente internaliza estos efectos y puede hacer una mejor
oferta que un potencial entrante, aún con similares condiciones de eficiencia.
230. En el caso de autos, lo anterior puede suceder si los incumbentes igualan el

Imin en su oferta e incorporan en su pago por desempate las pérdidas que ten-
drían en caso de no adjudicarse un porcentaje de participación en el Terminal
Mar. De esta manera, un incumbente podría participar en la Licitación a través
de un consorcio, aumentar el pago por desempate ofrecido por este y adjudicar-
se la concesión. Esto, además de actuar como una barrera a la entrada, tendría
efectos adversos en la competencia ex post.
231. En segundo lugar, en cuanto a la competencia ex post, la integración hori-

zontal disminuiría el incentivo a competir del terminal que tenga el porcenta-
je de participación cruzada, por cuanto obtendría parte de las ganancias del
Terminal Mar. Lo anterior en el contexto del mercado descrito en las Secciones
6 y 7 puede ser muy nocivo para la competencia ex post, considerando que el
Terminal Mar será el único capaz de atender Portacontenedores Clase E, a me-
nos que alguno de los actuales puertos de la Región de Valparaíso realice las
inversiones en infraestructura necesarias para recibir dichas naves. Además
del posible monopolio en la atención de naves Clase E, el Terminal Mar podrá
atender naves de menor tamaño y, al comenzar su operación, tendrá más de un
45% de la capacidad de transferencia total de la región, por lo que no resulta
razonable permitir la participación de otro terminal portuario en su propiedad,
ya que este por sí solo tendrá significativas economías de escala.
232. En cuanto a la eventual integración horizontal entre otros frentes de atraque

de la región, como lo plantea el informe económico ofrecido por EPSA que rola a
fojas 996, las operaciones de concentración naturales para competir con ambos
terminales del PGE serían la de los concesionarios STI y Puerto Central, en el Puer-
to de San Antonio, y la de los concesionarios TPS y TCVAL, en el Puerto de Valpa-
raíso. Ahora bien, esto no es materia del presente informe y requeriría la revisión
detallada de las condiciones de competencia del mercado en su oportunidad.
(iv) Regla de Integración Horizontal
233. En conclusión, considerando los razonamientos anteriores, este Tribunal

prohibirá la integración horizontal en el Terminal Mar. Así, la sociedad que se
adjudique la concesión del Terminal Mar del PGE de San Antonio, y sus personas
relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley N° 18.045, no podrán par-
ticipar directa o indirectamente, en la sociedad concesionaria de otro frente de
atraque de uso público en la misma región -sea público o privado- que provea
servicios portuarios a carga en contenedores.
10.4. Reglas comunes para la restricción vertical y horizontal
234. Tal como se ha analizado en los párrafos precedentes, este Tribunal ha de-
terminado, conforme a los razonamientos ya expuestos, la necesidad de impo-
ner restricciones a la integración vertical y horizontal, por lo que resulta nece-
sario establecer reglas comunes a tales restricciones, referidas a los siguientes
aspectos: (i) cálculo de porcentajes máximos; (ii) transferencia forzosa del exce-
so; y, (iii) vigencia.
(i) Cálculo de porcentajes máximos
235. Para los efectos de las reglas anteriores, se tendrá por personas relaciona-
das las calificadas como tales por la Ley N° 18.045, sin perjuicio de las facultades
de la Comisión para el Mercado Financiero para dar por establecida tal relación.
(ii) Transferencia forzosa del exceso
236. Los estatutos de la sociedad concesionaria deberán establecer que cual-

quier accionista o conjunto de accionistas (incluyendo sus respectivas perso-
informe n° 18/2020 597
nas relacionadas) que supere los umbrales de participación permitidos en la

regla de integración vertical o incumpla la regla de integración horizontal antes
indicada, deberá enajenar dentro de seis meses ese exceso de participación o
desvincularse, de la manera que tales accionistas acuerden en los pactos que
celebren, otorgándose en todo caso poder irrevocable al directorio de la socie-
dad concesionaria para proceder a esa enajenación, por medio de una bolsa de
valores, si pasados 45 días desde que venció el plazo indicado, este exceso no
fuere enajenado.
237. Las Bases y el contrato de concesión deberán establecer que, si pasados

seis meses desde que se hubiere requerido por EPSA, la enajenación del exceso
de participación en la forma establecida en el contrato de concesión, no se ha
procedido a enajenar el referido exceso de participación a un tercero no sujeto
a inhabilidad, se entenderá por ese solo hecho un incumplimiento grave de las
obligaciones del concesionario, y EPSA tendrá derecho a poner término a la con-
cesión, según lo dispone el artículo 51, inciso segundo, letra c) de la Ley N° 19.542.
(iii) Vigencia de las restricciones
238. Las reglas de integración horizontal y vertical tendrán vigencia durante todo
el plazo de la concesión. Sin embargo, transcurridos cinco años de celebrado el
contrato de concesión, cualquiera de las partes de ese contrato podrá solicitar
al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia su modificación en un procedi-
miento consultivo si las condiciones de competencia varían u otras condiciones
lo ameritan, siempre que cuente para ello con el consentimiento de la otra parte.
10.5. Participación de los incumbentes en la Licitación
239. Ningún interesado estará impedido de participar en la Licitación. Los con-

troladores y accionistas de las sociedades concesionarias de un frente de atra-
que estatal que pudieren verse afectados por las restricciones a la integración
horizontal establecidas tanto en anteriores informes como en el presente po-
drán participar en la licitación del Terminal Mar, pero, en caso de adjudicarse
la concesión, deberán optar entre la concesión del Terminal Mar del PGE de San
Antonio y aquella en que son partícipes. De este modo, las actuales sociedades
concesionarias de frentes de atraque de puertos de uso público de la Región

de Valparaíso o sus personas relacionadas, que opten por sustituir la participa-
ción o vinculación que tengan en un frente, por una participación o vinculación
en el Terminal Mar del PGE de San Antonio, deberán enajenar su participación
o desvincularse de la sociedad concesionaria a la que actualmente estuvieren
ligados, según corresponda, dentro del plazo de 18 meses contados desde que
se ejerza tal opción. Las Bases de Licitación definitivas deberán señalar cuando
se entiende ejercida dicha opción.
II CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL
De conformidad con lo expuesto, y teniendo presente lo dispuesto en los artí-

culos 1º, 18 N° 5, y 31 del Decreto Ley N° 211; 3º, 5º, 7º, 14, 19, 22, 23 y 50 de la Ley
N° 19.542, que Moderniza el Sector Portuario Estatal; 100 de la Ley N° 18.045 de
Mercado de Valores, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 23 y 24 del D.S. N° 104
del 1998 del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, las demás normas
legales y reglamentarias citadas y pertinentes, se resuelve:
Evacuar el Informe solicitado a fojas 319 por la Empresa Portuaria San Antonio,
fijando las siguientes condiciones a que deberá sujetarse la licitación del Termi-
nal Mar del Puerto a Gran Escala de San Antonio, las que deberán incorporarse
a las respectivas Bases y al contrato de concesión:
I. Resguardos de la competencia en la licitación:
1) La Licitación deberá adjudicarse al postulante cuya oferta económica

iguale el Índice Mínimo (Imin) definido por EPSA. En caso de empate en
dos o más ofertas económicas se adjudicará al oferente que proponga
el mayor Aporte para Bienes Comunes del Puerto Exterior. Si ninguna
oferta igual el Imin, la concesión se adjudicará a quien ofrezca el me-
nor índice de tarifas por los servicios básicos (índice de adjudicación),
esto es, el menor promedio ponderado de las tarifas de cada uno de los
servicios que son indispensables para el atraque de las naves, la movi-
lización y el acopio de la carga, o para cuya provisión es necesaria la
informe n° 18/2020 599
infraestructura entregada en concesión, de manera que el concesiona-

rio los preste o pueda prestar en condiciones de monopolio en el frente
de atraque licitado, dado un determinado nivel de calidad de servicio
especificado en las mismas Bases de Licitación y Anexo III;
2) En caso de empate en las ofertas de la Licitación, se deberá informar
a los postulantes que se encuentren en esta situación el plazo de que
disponen para mejorar su oferta, a efectos de que formulen a EPSA una
“oferta final” de índice tarifario máximo que, en caso alguno, podrá ser
más alto al ya ofertado, y tampoco puede superar el Índice Tarifario
Máximo de Reserva definido por EPSA, ni ser inferior al Imin;
3) EPSA deberá establecer una metodología o fórmula de ponderación
de las tarifas de cada uno de los servicios de acuerdo con la Sección 8
deben ser considerados básicos, según la participación proyectada de
cada tipo de carga respecto del total de la carga proyectada durante el
período completo de la concesión;
4) EPSA deberá establecer un Índice Tarifario Máximo de Reserva secre-
to, en virtud del cual puedan ser rechazadas la o las ofertas que lo
excedan y, en el caso de que todas las ofertas se encuentren en esta
situación, la Licitación sea declarada desierta;
5) Los criterios de evaluación de las propuestas o antecedentes, las ra-
zones por las que una oferta pueda ser desestimada y aquellas por las
que la Licitación o cualquiera de sus etapas puedan ser declaradas de-
siertas deberán ser objetivas, estar establecidas con claridad en las
Bases y ser conocidas por los postulantes, a excepción del Índice Tari-
fario Máximo de Reserva;
6) Por concepto de Canon Anual, se considerará aquel compuesto por
un “Canon Base”, que corresponde al pago anual equivalente mínimo
( ) a que se refiere el artículo 6° del Reglamento de Licitaciones Por-
tuarias, asimilando el valor económico de los activos objeto de conce-
sión al valor libro durante el primer año de la concesión y luego al costo
de reposición de las instalaciones existentes, y por un “Canon Varia-
ble” que será calculado por EPSA en base a los TEUs de carga transferi-
da en el Terminal Mar durante el año anterior;
7) Los demás pagos que el concesionario deba efectuar a EPSA deberán
estar asociados a costos, tales como aquellos que produzca la Licita-
ción. Así, EPSA deberá unificar el Pago Inicial Estipulado en un monto

que se asocie a los costos incurridos por ella para la realización de la
Licitación y la compensación de los trabajadores portuarios eventua-
les. Por su parte, atendida la existencia de un Canon Variable y que no
se ha justificado por la Solicitante la necesidad de un pago específico
para la Operación Eficiente de EPSA, deberá eliminarse dicho pago del
borrador de Bases de Licitación;
8) EPSA deberá especificar con claridad y precisión en las Bases de Lici-
tación la capacidad de infraestructura y los estándares de calidad de
servicio que deberán comprometer los postulantes, tal como se obser-
va en el borrador de Bases de Licitación;
9) EPSA deberá especificar con claridad y precisión en las Bases de Lici-
tación la fecha del llamado a Licitación, el período de ventas de las Ba-
ses, el período para formular consultas, el período de visitas a terrenos,
tal como se observa en el borrador de Bases de Licitación;
10) Las Bases de Licitación deberán especificar el monto del patrimonio
mínimo requerido, el que no debe constituir un desincentivo a la entra-
da de nuevos interesados a la concesión. En cuanto a la exigencia de
experiencia, las Bases deberán contemplar la exigencia que el conce-
sionario o alguno de sus miembros, en caso de un consorcio, que ten-
ga al menos un 35% de los derechos en dicho consorcio, deberá haber
transferido un mínimo anual de 600.000 de TEUs en al menos 3 años
durante los últimos 10 años en puertos de acceso público en general;
11) El monto de las garantías contempladas en las Bases de Licitación no
deberá superar lo necesario para cubrir los daños que irrogaría el ries-
go que cubre cada una;
12) EPSA deberá eliminar de las Bases de Licitación la obligación del con-
cesionario de responder por la destrucción de infraestructura en caso
de fuerza mayor o caso fortuito;
II. Resguardos en la provisión de servicios portuarios
13) El concesionario estará obligado a prestar sus servicios a todo aquel que
lo requiera, en términos y condiciones generales y no discriminatorias,
que deberán estar contenidas en documentos públicos que estarán a
informe n° 18/2020 601
disposición de los interesados, tanto en las oficinas que el concesionario

mantenga en San Antonio, como en los medios que utilice actualmente o
en el futuro para informar sobre los servicios que preste (sitio web u otro);
14) El concesionario estará obligado, por las Bases y por el contrato de
concesión, a observar las instrucciones que le imparta EPSA y que ten-
gan por fin evitar o poner término a actos de discriminación. EPSA ac-
tuará de oficio o a petición de cualquier interesado que alegue actos
de discriminación del concesionario. Nada obstará al derecho de los
interesados a ejercer otras acciones y derechos que les confiera la ley,
ni al derecho del concesionario de acudir al árbitro o al experto inde-
pendiente, según la naturaleza de la cuestión en disputa, para dirimir
las discrepancias que pudieren producirse en caso de estimar impro-
cedente la aplicación de sanciones por parte de la empresa portuaria;
15) Las Bases de Licitación deberán contemplar que cada tarifa ofertada
se constituya en una tarifa máxima reajustable, o bien la existencia de
diversos Índices Tarifarios. De este modo, en el caso de establecerse Ín-
dices Tarifarios Máximos, las tarifas cobradas por el concesionario por
los servicios básicos en el frente de atraque concesionado no deberán
superar dicho índice, reajustado anualmente de acuerdo con el factor
de ajuste que EPSA defina, el que deberá representar verazmente la va-
riación en los costos de proveer los servicios;
16) Las tarifas que el concesionario determine deberán ser registradas
ante EPSA, con a lo menos 30 días de anticipación a su entrada en vi-
gencia y, además, tendrán un plazo mínimo de vigencia de 60 días;
17) EPSA deberá establecer un mecanismo de adecuación del contrato de
concesión distinguiendo entre materias que serán modificadas directa-
mente por el Tribunal y aquellas cuya modificación se efectuará de común
acuerdo o mediante el procedimiento de resolución de controversias que
se establezca en el contrato, según se establece en la Sección 9 de este
Informe. Para el primer caso, se requiere que (i) hubieren transcurrido a lo
menos diez años desde que haya entrado en operaciones el Terminal Mar
de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de concesión, y (ii) este Tribunal
las hubiere autorizado en un proceso de consulta iniciado por cualquiera
de las partes involucradas de conformidad con lo dispuesto en el artículo
18 N° 2 del Decreto Ley N° 211. Para el segundo caso, se requiere que: (i)
hubieren transcurrido a lo menos diez años desde que haya entrado en

operaciones el Terminal Mar de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de
concesión, y (ii) las modificaciones propuestas se hayan notificado previa-
mente a la Fiscalía Nacional Económica con, al menos, 90 días de anticipa-
ción a su implementación. En cuanto a la reclasificación de los servicios
especiales a básicos, ésta sólo podrá efectuarse una vez que: (i) hubiere
transcurrido a lo menos un año desde que haya entrado en operaciones el
Terminal Mar de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de concesión, y (ii)
este Tribunal hubiere constatado la variación de las condiciones de com-
petencia en el mercado, en un proceso de consulta iniciado por cualquiera
de las partes involucradas de conformidad con lo dispuesto en el artículo
18 N° 2 del Decreto Ley N° 211;
18) Las tarifas que cobre el concesionario por sus servicios sean básicos o
especiales, deberán ser objetivas, públicas y no discriminatorias; y cual-
quier acuerdo particular entre éste y un determinado usuario, que esta-
blezca precios o condiciones más favorables que las publicadas, debe
ser incorporado a las tarifas vigentes y públicas a fin de que todos los
que se encuentren en la misma situación puedan acceder a ellas. Las Ba-
ses de Licitación no podrán contener cláusulas que permitan al conce-
sionario otorgar premios por servicios expeditos o descuentos por fide-
lidad que involucren exclusividad de servicio ni que hagan referencia a
la carga transferida o a las metas cumplidas en relación con lo realizado
en otros terminales, conforme se indica en la Sección 9. Asimismo, se de-
berá incluir que el concesionario solo podrá vender grupos de servicios
básicos, prohibiéndose la venta atada de servicios básicos y especiales;
19) EPSA deberá eliminar de las Bases de Licitación la exigencia de presen-
tar las memorias de cálculo para realizar el registro de las tarifas de
los servicios especiales y tampoco podrá negar el registro de dichas
tarifas. Ahora bien, el concesionario deberá indicar en sus estados fi-
nancieros qué servicios se clasifican como básicos y cuáles se clasifi-
can como especiales, según lo señalado en la Sección 8;
20) EPSA deberá establecer en las Bases de Licitación o en el contrato de
concesión y sus anexos, los estándares de calidad y umbrales de ocupa-
ción que deberá cumplir el concesionario, particularmente con los tiem-
pos de ocupación máxima por nave (TOM), tiempos de ocupación máxi-
informe n° 18/2020 603
ma anuales (TOMA) y tiempos máximos de espera por nave establecidos

en las mismas, diferenciando estos últimos, en caso de ser necesario, por
el o los tipos de carga que transfieran las naves. Asimismo, EPSA deberá
considerar sanciones eficaces para prevenir el incumplimiento de los es-
tándares de calidad de servicio o los umbrales de ocupación que sean
definidos, tal como se observa en el borrador de Bases de Licitación.
21) El concesionario deberá establecer en el Manual de Servicios normas
de asignación y reserva de capacidad o normas de prioridad en la
atención de naves que formarán parte de las condiciones generales de
prestación de los servicios portuarios, de conformidad con los criterios
generales y requisitos mínimos que EPSA fije en su Reglamento de Uso
de Frentes de Atraque, todo lo cual deberá asegurar un uso eficiente de
la infraestructura portuaria.
22) EPSA deberá informar a la FNE respecto de cualquier modificación que
pretenda introducir a las normas de asignación de capacidad o priori-
dad en la atención de naves, a fin de que esta última pueda velar por su
conformidad con las normas de defensa de la libre competencia en el
ámbito de sus atribuciones;
23) EPSA deberá establecer la obligación al concesionario de otorgar a
cualquier interesado el acceso libre y expedito a toda aquella infor-
mación que resulte relevante para la contratación de los servicios por-
tuarios, con la periodicidad que dicha empresa portuaria establezca,
mediante su sitio web u otro.
24) EPSA deberá establecer que el concesionario y sus accionistas deberán
proporcionar a su Directorio, cualquier información legal o económi-
ca que éste requiera con el objeto de supervisar el cumplimiento de la
ley, de las Bases de Licitación, del contrato de concesión y de las con-
diciones establecidas en este Informe. Estas obligaciones deberán ser
contractualmente extensivas a los accionistas de la empresa concesio-
naria, para los efectos de proveer a la debida observancia de las reglas
sobre propiedad accionaria que se establezcan. Para ello, las Bases de
Licitación deberán exigir que los estatutos de la sociedad concesionaria
incluyan la obligación de los accionistas de proporcionar a la sociedad
concesionaria información acerca de sus empresas relacionadas, en los
términos definidos por el artículo 100 de la Ley N° 18.045 de Mercado
de Valores. El concesionario o sus accionistas no podrán excusarse de

proporcionar a EPSA la información que ésta les solicite para verificar
el cumplimiento de sus obligaciones, amparándose en que se trata de
información privilegiada, reservada o confidencial. No obstante, en ta-
les circunstancias, el concesionario deberá especificar a EPSA la infor-
mación que se encuentre en la situación anterior, debiendo la empresa
portuaria adoptar los resguardos correspondientes.
25) Las Bases de Licitación deberán contemplar la obligación anual del
concesionario de entregarle información a EPSA y a la Fiscalía Nacio-
nal Económica relativa a las mallas societarias de los accionistas de
las concesionarias y sus empresas relacionadas, como asimismo las
toneladas movilizadas en los respectivos frentes de atraque y por re-
gión, en los 12 meses anteriores a cada fiscalización, desagregada por
tipos de carga y también por modalidades o categorías de usuarios,
tanto a la Solicitante como a la Fiscalía Nacional Económica, conforme
a lo indicado en la Sección 9 de este Informe;
26) La sociedad concesionaria deberá cumplir con todas las obligaciones
establecidas en el artículo 50 bis de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, cualquiera sea su patrimonio, pero en la medida que ten-
ga accionistas independientes del controlador que permitan hacerlo.
EPSA podrá requerir los informes que emita el Comité de Directores
constituido en conformidad a ese artículo;
27) Las sanciones y multas aplicables por EPSA deben quedar claramente
establecidas en las Bases de Licitación o en el contrato de concesión
y deberán ser suficientes para disuadir eficazmente el incumplimiento
de las obligaciones del concesionario que tienen por objeto resguardar
la libre competencia;
III. Resguardos estructurales:
28) Integración Vertical:

28.1. Los usuarios relevantes de la cadena de transporte marítimo de car-
ga general no podrán poseer, en conjunto, más de un 60% del capital, ni
más del 60% del capital con derecho a voto, ni derechos por más del 60%
de las utilidades de la sociedad concesionaria;
informe n° 18/2020 605
28.2. Serán considerados como usuarios relevantes las personas que por
sí o en conjunto con sus personas relacionadas, efectúen, contraten o in-
tervengan bajo cualquier modalidad en el transporte de carga general
por vía marítima en puertos de uso público, sea como: (a) empresas na-
vieras, (a.i) con más de un 10% del tonelaje de carga marítima movilizada
a nivel nacional; (a.ii) con más de un 15% de tonelaje de carga marítima
movilizada en la región respectiva; o (a.iii) con más de un 25% del tonela-
je de carga marítima movilizada en el frente de atraque objeto de la res-
pectiva concesión; o bien, (b) como exportadores, importadores, consig-
natarios, fletadores, porteadores, operadores de transporte multimodal,
agentes, corredores, forwarders, o a cualquier otro título o modalidad,
con exclusión de los agentes de muellaje, (b.i) con más de un 15% de to-
nelaje de carga marítima movilizada en la región respectiva; o (b.ii) con
más de un 25% del tonelaje de carga marítima movilizada en el frente
de atraque objeto de la respectiva concesión. Si un usuario (por sí o en
conjunto con sus relacionadas) participare a varios títulos o en distintos
eslabones de la cadena de transporte marítimo, será considerado usua-
rio relevante si supera los porcentajes referidos en razón de su partici-
pación en un mismo eslabón o a un mismo título. Los porcentajes a que
se refiere este número se calcularán al 31 de marzo y 30 de septiembre
respecto del período de 12 meses anterior a cada una de estas fechas y
se informarán por la sociedad concesionaria a EPSA dentro de los 30 días
siguientes;
28.3. Para los efectos de los porcentajes máximos referidos precedente-
mente, al porcentaje de propiedad, voto o utilidades que tengan direc-
tamente en la sociedad concesionaria sus accionistas, se agregará la
participación total que posean en la propiedad, voto o utilidades de la
concesionaria sus personas relacionadas;
28.4. Sin perjuicio de lo anterior, se prohibirá absolutamente la integra-
ción vertical entre el concesionario del Terminal Mar y el concesionario a
cargo de la administración del Ferrocarril, conforme a lo señalado en la
Sección 10;
29) Integración horizontal:
29.1. La sociedad que se adjudique la concesión del Terminal Mar, y sus
personas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mer-
cado de Valores, no podrán participar directa o indirectamente, en la

sociedad concesionaria de otro frente de atraque de uso público en la
misma región –sea público o privado- que provea servicios portuarios a
carga en contenedores;
30) Reglas comunes a las restricciones a la integración horizontal y vertical:
30.1. A efectos de las reglas anteriores, se tendrá por personas relaciona-
das las calificadas como tales por la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores,
sin perjuicio de las facultades de la Comisión para el Mercado Financiero
para dar por establecida tal relación;
30.2. Los estatutos de la sociedad concesionaria deberán establecer que
cualquier accionista o conjunto de accionistas (incluyendo sus respec-
tivas personas relacionadas) que supere los umbrales de participación
permitidos en la regla de integración vertical, o incumpla la regla de inte-
gración horizontal alcanzando una participación o vinculación con otro
frente de atraque de uso público de la Región de Valparaíso, deberá ena-
jenar dentro de seis meses ese exceso de participación o desvincularse,
de la manera que tales accionistas acuerden en los pactos que celebren,
otorgándose en todo caso poder irrevocable al directorio de la sociedad
concesionaria para proceder a esa enajenación, por medio de una bolsa
de valores, si pasados 45 días desde que venció el plazo indicado, este
exceso no fuere enajenado;
30.3. Las Bases y el contrato de concesión deberán establecer que, si pa-
sados seis meses desde que se hubiere requerido por EPSA, la enajena-
ción del exceso de participación en la forma establecida en el contrato
de concesión, no se ha procedido a enajenar el referido exceso de parti-
cipación a un tercero no sujeto a inhabilidad, se entenderá por ese solo
hecho un incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, y
EPSA tendrá derecho a poner término a la concesión, según lo dispone el
artículo 51, inciso segundo, letra c) de la Ley N° 19.542;
30.4. Las reglas de integración vertical y horizontal tendrán vigencia
durante todo el plazo de la concesión. Sin embargo, transcurridos cinco
años de celebrado el contrato de concesión, cualquiera de las partes de
ese contrato podrá solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia su modificación en un procedimiento consultivo si las condiciones de
competencia varían u otras condiciones lo ameritan, siempre que cuente
para ello con el consentimiento de la otra parte;
informe n° 18/2020 607
31) Los controladores y accionistas de las sociedades concesionarias de

un frente de atraque estatal que pudieren verse afectados por las res-
tricciones a la integración horizontal establecidas tanto en anteriores
informes como en el presente podrán participar en la licitación del Ter-
minal Mar, pero, en caso de adjudicarse la concesión, deberán optar
entre la concesión del Terminal Mar del PGE de San Antonio y aquella
en que son partícipes, en la forma señalada en la Sección 10.
Notifíquese personalmente o por cédula a la Solicitante y a los aportantes de

antecedentes, salvo que estos autoricen notificación vía correo electrónico. De
conformidad con el acuerdo del Tribunal adoptado con ocasión de la publica-
ción de la Ley N° 21.226 y del estado de catástrofe, de 2 de abril de este año, la
notificación personal de la presente resolución podrá realizarse por videocon-
ferencia u otros medios electrónicos, a través de la Secretaria Abogada. Hecho,
inclúyase en el estado diario y archívese, en su oportunidad.
Rol NC N° 444-18.
Emitido por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. María de la
Luz Domper Rodríguez, y Sr. Eduardo Saavedra Parra, Sr. Javier Tapia Canales y
Sr. Nicolás Rojas Covarrubias. No firma el Sr. Javier Tapia Canales, no obstante
haber concurrido a la audiencia pública y al acuerdo de la causa, por inconve-
nientes técnicos al momento de suscribir electrónicamente el documento.
Autoriza la Sra. María José Poblete Gómez, Secretaria Abogada.

19 / 2020
informe n° 19/2020 609
informe n° 19/2020
“Solicitud de Comunidad de aguas subterráneas Copiapó-Piedra Colgada;

Piedra Colgada Desembocadura de informe del artículo 129 bis 9
del Código de Aguas”
Fecha dictación: 29 de octubre de 2020.
Ministros que concurren al acuerdo: Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. Ma-
ría de la Luz Domper Rodríguez y Sr. Jaime Barahona Urzúa. Con el voto
en contra del Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente y Sr. Ricardo Paredes
Molina.
Solicitante: Comunidad de Aguas Subterráneas Copiapó - Piedra Colga-

da; Piedra Colgada – Desembocadura (“CASUB”).
a) Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas (“DGA”)

b) Fiscalía Nacional Económica (“FNE”)
Objeto del proceso: se declare que la totalidad de los derechos de apro-

vechamiento de aguas subterráneas que la Solicitante administra y ges-
tiona (5.744,879 litros por segundo) son efectivamente administrados y
distribuidos en un área en que no existen hechos, actos o convenciones
que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.
Mercado afectado: mercado de los derechos de aprovechamiento de

aguas consuntivos, tanto superficiales como subterráneos, de ejercicio
permanente y continuo, discontinuo o alternado, provisionales o defini-
tivos en los Sectores 5 y 6 del acuífero Copiapó.
Resolución del Tribunal: se determinó que no existen antecedentes que

acrediten la existencia de hechos, actos o convenciones que impidan,
restrinjan o entorpezcan la libre competencia en los Sectores hidrogeo-
lógicos 5 y 6 de la cuenca del río Copiapó. No existen titulares que gocen
de una posición dominante, por lo que no existen agentes económicos
que cuenten con la capacidad requerida para afectar la competencia
mediante el acaparamiento de derechos o especulación con el valor de
los mismos.
Temas que trata: ámbito de análisis del Tribunal conforme al artículo

129 bis 9 inciso cuarto al sexto del código de Aguas/ mercado relevante y
acaparamiento de derechos.
informe n° 19/2020 611
informe n° 19/2020
Santiago, veintinueve de octubre dos mil veinte.
PROCEDIMIENTO: No contencioso.
ROL: NC N° 460-19.
SOLICITANTE: Comunidad de Aguas Subterráneas Copiapó - Piedra Colga-
da; Piedra Colgada - Desembocadura, denominada en adelante como la “Solici-
tante” o ”CASUB”.
OBJETO: De conformidad a lo establecido en los artículos 129 bis 9
inciso 4° al 6° del Código de Aguas y artículos 18 y 31 del D.L. N° 211, se solicita
que se declare que la totalidad de los derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas que la Solicitante administra y gestiona (5.744,879 litros por se-
gundo) son efectivamente administrados y distribuidos en un área en que no
existen hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la
libre competencia.
I) PARTE EXPOSITIVA
A. LA SOLICITANTE Y LOS APORTANTES DE ANTECEDENTES
a) Solicitante
- Comunidad de Aguas Subterráneas Copiapó - Piedra Colgada; Piedra
Colgada - Desembocadura.
b) Entidades que aportaron antecedentes y formularon observaciones

- Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas (“DGA”);
- Fiscalía Nacional Económica (“FNE”).
B. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA SOLICITANTE
1. A fojas 230, la Comunidad de Aguas Subterráneas Copiapó - Piedra Colgada;

Piedra Colgada - Desembocadura (CASUB), solicita que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 129 bis 9 incisos 4° al 6° del Código de Aguas, así como
lo dispuesto en los artículos 18 y 31 del D.L. N° 211, se declare que la totalidad de
los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que CASUB adminis-

tra y gestiona, que ascenderían a 5.744,879 litros por segundo (“l/s”), son efecti-
vamente administrados y distribuidos en un área en que no existen hechos, ac-
tos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia
(la “Solicitud”).
1.1. Lo anterior, para efectos de poder aplicar a dichos derechos la exen-

ción del pago de patente por no uso de aguas, contemplada en el artículo
129 bis 9 incisos 4° a 6° del Código de Aguas.
1.2. En lo que respecta a los antecedentes de hecho que justifican la Solici-

tud, la Solicitante señala que el valle del río Copiapó tiene una longitud de
160 kilómetros, dividido en 6 sectores hidrogeológicos de aprovechamiento
común y que la cuenca del río Copiapó abarca las comunas de Copiapó, Tie-
rra Amarilla y Caldera, de la provincia de Copiapó, en la región de Atacama.
1.3. La Solicitante sostiene que esta zona se destaca por tener un intenso
uso para riego, siendo una fuente importante de recurso hídrico para el de-
sarrollo económico de la cuenca.
1.4. La Solicitante señala que la DGA alzó la “zona de prohibición” corres-

pondiente a las zonas acuíferas denominada Copiapó - Piedra Colgada
(“Sector 5”) y Piedra Colgada - Desembocadura (“Sector 6”) y las declaró
“área de restricción” para nuevas explotaciones de aguas subterránea (Re-
soluciones DGA N° 750/2000 y 162/2001).
1.5. Indica que, a través de sentencia judicial dictada el 29 de abril de 2004,

por el 1° Juzgado Civil de Copiapó, en el procedimiento rol N° 46.178, se de-
claró la constitución de CASUB.
1.6. La Solicitante añade que el objeto de la comunidad es la “gestión inte-

grada de recursos hídricos y eficiencia hídrica”, lo que implica una explota-
ción sustentable, conservación de ecosistemas y principalmente la gestión
de recursos hídricos a nivel de cuenca del río Copiapó.
informe n° 19/2020 613
1.7. Sostiene que el número de usuarios de CASUB es de alrededor de 180,

existiendo un total de 5.100 l/s otorgados con carácter definitivo, y 1.400 l/s
provisoriamente.
1.8. Indica que, de acuerdo con los estatutos de la comunidad, son miembros
de CASUB, los titulares originarios tanto de derechos definitivos como de de-
rechos provisionales de aprovechamiento de aguas subterráneas, consunti-
vos, de ejercicio permanente y continuo en el área de restricción del acuífero
Copiapó - Piedra Colgada; Piedra Colgada - Desembocadura y todas aquellas
personas que a cualquier título les sucedan en sus derechos. Estos derechos
ascenderían a un total de 5.744,879 l/s y se encontrarían inscritos a nombre
de sus titulares en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bie-
nes Raíces de Copiapó, tal como se consigna en la tabla acompañada en el
segundo otrosí de la Solicitud, que individualizada como “tabla que detalla
cada una de las inscripciones de los derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas de los integrantes actuales de CASUB” (fojas 63 y siguientes).
1.9. Aduce que en la medida que exista disponibilidad del recurso hídrico,
es posible adquirir derechos de aprovechamiento de aguas. Sin embargo,
ello no sería factible en los sectores Copiapó - Piedra Colgada y Piedra Col-
gada - Desembocadura, pues respecto de las referidas zonas rige una de-
claración de “área de restricción”, sin posibilidad que se otorguen derechos
provisionales. Esto no sería un impedimento para la trasferencia de los de-
rechos de aprovechamiento de aguas ya existentes, pues las transferencias
no se encuentran ni restringidas ni impedidas. Así, éstas se reflejarían en la
tabla de transferencias que acompaña en el segundo otrosí de la Solicitud,
que individualiza como “tabla que da cuenta de los cambios de titularidad
(transmisiones) de los derechos de aprovechamiento de aguas parte de CA-
SUB” (fojas 77 y siguientes).
1.10. Lo anterior, según la Solicitante, dejaría en evidencia que no existi-

rían hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan
la libre competencia, producto de los cambios de titularidad de los dere-
chos y de la existencia de una plataforma de transacciones de volúmenes
de aguas o de arriendo de derechos.
1.11. La Solicitante sostiene que el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas
exige tres requisitos copulativos: (i) que se trate de derechos de aprovecha-
miento de aguas que sean administrados y distribuidos por una organiza-
ción de usuarios; (ii) que se formule una petición por la respectiva organi-
zación de usuarios o por un titular de un derecho de aprovechamiento que
forme parte de ella; y (iii) que se trate de una organización de usuarios que
funcione y opere en un área donde no existan hechos, actos o convenciones
que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.
1.12. En cuanto al primer requisito, arguye que los derechos de aprovecha-

miento respecto de los cuales se solicita la exención del pago de la patente
se encuentran administrados por CASUB.
1.13. Respecto del segundo, sostiene que la Solicitud es realizada en repre-

sentación de CASUB.
1.14. En lo referente al último punto, la Solicitante indica que dicha condi-

ción es un ideal en los mercados y que se debe caracterizar principalmente
por: (i) un acceso libre y público a la información, punto que se cumpliría
pues la Solicitante tendría en su página de internet toda la información
necesaria y que sería de libre acceso público; y, (ii) la existencia de varios
oferentes, característica que estaría lograda al existir alrededor de 450
usuarios o titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que se en-
cuentran bajo la jurisdicción de CASUB, quienes pueden transferir o trasmi-
tir dichos derechos.
1.15. Sostiene que, en Chile, el mercado del agua se conforma con las inte-
racciones entre los compradores y vendedores de los derechos de aprove-
chamiento de aguas, gestión regulada por el Código de Aguas. Dicho cuerpo
normativo consideraría al agua como un bien económico, asignación que
hace su gestión más eficiente a través de los derechos de propiedad priva-
da, precios y mercados.
1.16. Concluye que los cambios de titularidad contenidos en la tabla de

transferencias enunciada precedentemente (párrafo 1.9) y la existencia
informe n° 19/2020 615
de una plataforma de transacciones de volúmenes de agua o de derechos,

evidenciarían un mercado de derechos activo, existiendo una amplia gama
de opciones para poder transar derechos en el mercado de las aguas, con-
tando con toda la información necesaria para aquello, y considerando que
la referida información es de libre acceso al público, lo que demostraría la
ausencia de hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entor-
pezcan la libre competencia.
1.17. Adicionalmente, agrega que la Solicitud se enmarcaría dentro de las

competencias de este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artí-
culo 129 bis 9 incisos 4° a 6° del Código de Aguas, que hace remisión a los ar-
tículos 17 C y 18 de la Ley N° 19.911 (actuales artículos 18 y 31 del D.L. N° 211).
En particular, indica que el numeral 2 del artículo 18 del referido Decreto
Ley establece como una atribución y deber del Tribunal “conocer, a solicitud
de quiénes sean parte o téngan interés legítimo en los hechos, actos o con-
tratos existentes o por celebrarse […]”, y que CASUB precisamente tendría
un interés legítimo.
1.18. La Solicitante cita como precedente el Informe N° 13/2018 de este Tri-

bunal, emitido en el procedimiento Rol NC-436-17, que resolvió a la solicitud
de la Comunidad de Aguas Mal Paso Copiapó, que los derechos de aprove-
chamiento de aguas subterráneas que administra y distribuye, eran ejerci-
dos en un área en la cual no existen hechos, actos o convenciones que impi-
dan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, hipótesis que resultaría
plenamente aplicable a CASUB.
1.19. En suma, CASUB solicita que se declare que en el lugar en que se ad-
ministran y distribuyen sus derechos de aprovechamiento de aguas subte-
rráneos no existen hechos, actos o convenciones que impidan restrinjan o
entorpezcan la libre competencia.
C. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL QUE DA INICIO AL PROCEDIMIENTO
2. El 5 de septiembre de 2019, a fojas 249, se dió inicio al procedimiento con-

templado en el artículo 31 del D.L N° 211, publicándose un extracto de dicho
decreto en el Diario Oficial, en el Diario Chañarcillo de Copiapó y en el sitio de

internet del Tribunal, para que quienes estén relacionados con la materia o ten-
gan interés legítimo pudieran aportar antecedentes. En la resolución se ordenó,
además, oficiar a la FNE, la DGA, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo,
el Ministerio de Agricultura y al Conservador de Bienes Raíces de Copiapó, a fin
que éstos aportaran antecedentes.
D. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS APORTANTES DE

ANTECEDENTES
3. A fojas 262, la Fiscalía Nacional Económica aportó antecedentes.
3.1. La FNE expone un análisis de la regulación aplicable a la materia, con

énfasis en la facultad de la DGA para declarar “zonas de prohibición” y
“áreas de restricción” para nuevas explotaciones de aguas subterráneas,
en el surgimiento de las comunidades de aguas subterráneas y en la figura
del pago de patente por no uso de aguas.
3.2. La FNE indica que la justificación del pago de la patente por no uso de
aguas encontraría su fundamento en criterios de eficiencia en la asigna-
ción de recursos, de manera que, una vez que los derechos de aprovecha-
miento son concedidos por el Estado, éstos se debieran transar libremente
en el mercado, reasignándose a quien los valore en mayor medida.
3.3. En este mercado de transacciones de derechos, la FNE identifica tres

fenómenos que podrían afectar la libre competencia: (i) que se acaparen
permisos con el objetivo de bloquear, restringir o encarecer el acceso a un
insumo productivo importante, en este caso, el agua. En el análisis de este
riesgo, indica que es relevante tener en consideración que cada derecho
viene asociado a un punto geográfico, por lo que podría producirse acapa-
ramiento incluso sin tener una cuota significativa de permisos; (ii) que se
especule con el valor de los derechos, pues podrían existir incentivos a que
el titular no pretenda usar el recurso, sino que revenderlo posteriormente;
y (iii) que exista un actor con poder de mercado respecto de los derechos
transables.
informe n° 19/2020 617
3.4. En este contexto, señala que el pago de una patente por no uso de dere-
chos de aguas podría cumplir, a lo menos, dos objetivos: (i) disuadir conduc-
tas que afecten el funcionamiento del mercado, como el acaparamiento de
permisos y la especulación respecto de su valor; y (ii) que los titulares de los
derechos internalicen los costos sociales de mantener dichos derechos, a la
espera de que se ejecute un proyecto que efectivamente los utilice.
3.5. Así, la FNE indica que, atendido el primer objetivo, el valor de la patente
debiera ser lo suficientemente alto para disuadir dichas conductas. En lo
que respecta al segundo objetivo, señala que el valor de la patente debiera
ser igual al costo de oportunidad, dado por el beneficio marginal que obten-
dría el potencial comprador al explotar dicho derecho. Sin embargo, tam-
bién indica que sería muy costoso para el regulador obtener la información
necesaria para calcular la patente óptima.
3.6. En lo que respecta a las características del acuífero, la FNE señala que
ante la falta de recarga natural del río Copiapó, la actual extracción habría
generado un sostenido descenso del nivel del agua, impidiendo la renova-
ción del recurso. Asimismo, indica que la cuenca del río Copiapó, al igual
que el resto de los acuíferos de las regiones del norte del país, habría sufri-
do una disminución de sus caudales, mostrando señales claras de sobre-
explotación. Por esta razón, la DGA habría declarado zona de prohibición
para nuevas explotaciones de agua subterráneas a la cuenca de este río.
Además, señala que respecto del Sector 5 Copiapó - Piedra Colgada y del
Sector 6 Piedra Colgada - Desembocadura, la DGA habría alzado la zona
de prohibición para dichos sectores y las declaró como área de restricción
para nuevas extracciones de aguas subterráneas.
3.7. En lo que respecta al mercado relevante, la FNE señala que las aguas
extraídas por los titulares de los derechos son utilizadas como un insumo
productivo en empresas que se desempeñan en distintas industrias y ru-
bros. Por lo tanto, distingue el mercado de las transacciones de derechos
(mercado aguas arriba) y los mercados en los cuales son utilizadas las
aguas como insumo (mercados conexos aguas abajo).
3.8. En lo que respecta al mercado aguas arriba, indica que el mercado re-
levante del producto y geográfico correspondería al mercado de derechos
de aprovechamiento de aguas subterráneas y superficiales, de uso consun-
tivo, de ejercicio permanente y continuo, discontinuo o alterado, cuya loca-
lización geográfica corresponda a algún punto del Sector 5 o en el Sector 6
de la cuenca del río Copiapó. Por otra parte, los mercados conexos aguas
abajo, corresponderían a las distintas industrias que utilizan de forma in-
tensiva el agua, de forma tal que han decidido solicitar o adquirir algún de-
recho de aprovechamiento en dichos sectores. En ese contexto, señala que
las industrias agrícola y minera deberían considerarse en el mercado aguas
abajo descrito precedentemente.
3.9. En el análisis del mercado aguas arriba, la FNE observa que (i) la suma
de la participación de los tres comuneros con mayor caudal de extracción en
cada sector sería de un 33,33% y de un 26,3%, -respectivamente;- (ii) la suma
de los cinco comuneros con mayor caudal en cada sector sería de 45,19% y
37,63%; y (iii) el índice de concentración de mercado HHI (Herfindahl-Hirsch-
mann) para cada sector sería de 587 y 446. Así, señala que ningún titular de
derechos del Sector 5 o Sector 6 alcanzaría un porcentaje superior al 15% del
caudal asignado y que el índice HHI sería inferior al umbral 1.500 identificado
por la FNE como relevante para el análisis de operaciones de concentración.
3.10. La FNE concluye que dados los bajos índices de concentración del mer-
cado aguas arriba, difícilmente los miembros de la Solicitante podrían impe-
dir el acceso al agua respecto de otros actores de los mercados conexos.
3.11. Asimismo, la FNE analiza la liquidez del mercado aguas arriba -esto
es, la cantidad de transacciones de derechos que se efectúan en el merca-
do secundario- y, según la información recopilada en su investigación, con-
cluye que el mercado secundario de los Sectores 5 y 6 sería poco líquido.
Agrega que esta baja frecuencia de transacciones podría tener un efecto
significativo en el precio de los derechos, debido a que la dificultad de en-
contrar un comprador (o vendedor) podría llevar a un interesado “apurado”
a aceptar un precio significativamente menor (o mayor) al valor que podría
obtener uno que cuente con más tiempo.
informe n° 19/2020 619
3.12. También señala que una alternativa que podría explicar la falta de
liquidez en el mercado, es que existan muchos compradores potenciales
pero que los titulares de los derechos sean quienes más los valoran, y que,
por lo tanto, no sea posible realizar transacciones mutuamente beneficio-
sas. Indica que el hecho de que actualmente existan comuneros afectos al
pago de patentes por no uso es un indicador de que no existe un mercado
particularmente activo, pues, de lo contrario, se celebrarían acuerdos para
mitigar dicho gravamen, como el arriendo de derechos.
3.13. La FNE señala que no es clara la relación entre el espíritu de la ley

que introdujo el pago de patente por no uso de los derechos y la disposi-
ción del artículo 129 bis 9 del Código de Aguas que contempla la causal para
eximirse del pago de patente, que funda la Solicitud de autos. No obstante,
atendido el análisis realizado, la FNE indica que no se apreciarían, en princi-
pio, hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la
libre competencia en los Sectores 5 y 6. Asimismo, señala que no ha recibido
denuncias ni se han iniciado investigaciones sobre estas materias en los
referidos Sectores. Lo anterior, argumenta la FNE, podría explicarse preci-
samente por la existencia de la patente por no uso de las aguas.
3.14. Agrega que, uno de los objetivos del pago de patente es incentivar
que las personas con proyectos poco rentables los vendan a otras con pro-
yectos socialmente eficientes, por lo que, de no aplicarse la patente por no
uso, se permitiría el desarrollo de proyectos menos atractivos o ineficien-
tes, la especulación de su valor y el acaparamiento por parte de los titula-
res de derecho, lo que podría reducir la frecuencia de las transacciones y
aumentar el precio de los derechos.
3.15. Respecto a la situación de escasez que existiría en los Sectores 5 y

6, la FNE considera que la exención del pago de patente por no uso no se-
ría una solución efectiva ante dicho problema. Además, la Solicitante, sus
miembros y la DGA contarían con otras herramientas legales para limitar la
explotación de las aguas subterráneas y/o para recargar artificialmente el
acuífero.
3.16. Finalmente, la FNE considera riesgoso para la libre competencia que

se acoja la Solicitud, atendida la baja capacidad de fiscalización de la DGA
y la improbabilidad de que se someta a conocimiento del Tribunal la revi-
sión de la exención del pago de patente, en caso que, en el futuro, cambien
las circunstancias en los Sectores. En este sentido, considera que si el Tribu-
nal decidiese acoger la Solicitud sería razonable que se fije un plazo para la
vigencia de la exención del pago de la patente.
4. A fojas 380, la DGA aportó antecedentes y solicitó el rechazo de la Solici-

tud en todas sus partes. Detalla que mediante la Resolución Exenta N° 3565, de
28 de diciembre de 2018, se fijó el listado de derechos de aprovechamiento de
aguas sujetos al pago de patente por no uso, dentro de los cuales se encontra-
ban los derechos administrados por la Solicitante. Agrega que dicha resolución
habría sido dictada conforme a derecho y, por lo tanto, gozaría de presunción
de legalidad, por lo que no existe justificación que limite sus efectos.
4.1. De acuerdo a la DGA, los miembros de la Solicitante no cuentan con obras

para hacer efectiva la extracción de las aguas, lo que justificaría el pago de la
patente por no uso que establece el Código de Aguas. En efecto, señala que la
ley no exigiría una utilización efectiva, pero sí contar con las obras necesarias
para dicho fin. Así, concluye que el cobro de la patente por no uso constitui-
ría una sanción que grava la porción no utilizada de los derechos y no a sus
titulares. En esta línea, la DGA indica que la Excma. Corte Suprema habría re-
suelto que: “aparece como lógico y obvio que la ley estime que quien solicita
un derecho de aprovechamiento lo hace con la finalidad de ejercerlo efectiva-
mente, ya que una interpretación inversa podría fomentar el uso especulativo
de esta clase de derechos, que es justamente lo que el legislador ha querido
evitar” (Excma. Corte Suprema, sentencia de 24 de enero de 2012, Rol N° 6158-
2009, cons. 14°; en aporte de antecedentes de la DGA, foja 383 vta). Por tanto, en
opinión de la DGA, no se justificaría aprobar la exención.
4.2. A esto se agrega que, de acuerdo a la DGA, la Solicitante no cumpliría con

los requisitos regulados en el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, ya que,
al tratarse de derechos sobre aguas subterráneas, la Solicitante no sería una
organización que administra y distribuye las aguas, pues no contaría con (i)
informe n° 19/2020 621
un sistema único de administración y distribución; (ii) un sistema de control

de extracciones que le permita distribuir las aguas a toda la organización;
(iii) un reparto proporcional de los derechos; y (iv) sistemas de extracción pro-
pios, sino que pertenecen a cada miembro de manera individual.
4.3. Además, indica que, en el área donde se ejercen los derechos de apro-
vechamiento, sí existirían hechos, actos o convenciones que impiden, res-
tringen o entorpecen la libre competencia, por cuanto: (i) del mero hecho de
existir transferencias de derechos no es posible derivar, como lo pretende
la Solicitante, la inexistencia de actos anticompetitivos; (ii) no se pueden
constituir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en el sector, por
haber sido declarado como “área de restricción”; y (iii) existen incentivos al
uso especulativo de este recurso, dado su elevadísimo valor y el hecho que
no pueden otorgarse nuevos derechos de aprovechamiento por estar cerra-
do el acuífero.
5. A fojas 392, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, respondió al ofi-

cio ordenado a fojas 253, indicando que dicha cartera de Estado, no tiene com-
petencias respecto de esta materia entregadas por el D.L. N° 211 u otra norma,
ni se encuentra facultada para intervenir en la constitución de la Solicitante, o
para fiscalizar el cumplimiento de las normas que se le son aplicables a CASUB.
E. AUDIENCIA PÚBLICA
6. A fojas 493, consta la citación a audiencia pública para el 16 de septiembre

de 2020. La publicación en el Diario Oficial de esta citación se efectuó el 27 de
agosto de 2020, según consta a fojas 494.
6.1. En la audiencia pública intervinieron los apoderados de la Solicitante,

de la DGA y de la FNE, según consta en la certificación que rola a fojas 516.
II) PARTE CONSIDERATIVA
A. TÉRMINOS Y ALCANCES DEL ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTE

TRIBUNAL
1. La Solicitante pide a este Tribunal que declare que, en virtud de lo dispues-

to en el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, la totalidad de los derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas que CASUB administra y gestiona
(5.744,879 l/s, de acuerdo a la Solicitud) son efectivamente administrados y dis-
tribuidos en un área en que no existen hechos, actos o convenciones que impi-
dan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, con el objeto de acogerse
a la exención del pago de la patente por no uso de las aguas a que se refiere
precisamente dicha norma.
2. En este contexto, en los informes N° 7/2009 y 13/2018 –emitidos en virtud

de la referida disposición– el Tribunal realizó un análisis de competencia que
se centró fundamentalmente en determinar si, en dicho momento, existían o no
hechos, actos o convenciones que pudieran impedir, restringir o entorpecer la
libre competencia en el mercado relevante o en sus mercados conexos aguas
abajo (Informe N° 7/2009, página 19, e Informe N° 13/2018, párrafo 64).
3. Por otra parte, en los últimos informes emitidos en virtud del artículo 129
bis 9 del Código de Aguas, esto es, los informes N° 15/2020, 16/2020 y 17/2020, el
Tribunal estimó que el análisis que hasta ese entonces se había realizado sobre
las condiciones de competencia presentadas en los mercados afectados había
sido fundamentalmente estático. En razón de lo anterior, en los citados infor-
mes, se señaló que el análisis debía ser necesariamente prospectivo, esto es,
centrado en los riesgos y condiciones de competencia que se pudieran presen-
tar a futuro en los mercados que incidiría la eventual exención del pago de la
patente por no uso.
4. Sin embargo, en el presente informe, se ha concluido que la normativa ac-

tualmente vigente impide aplicar un análisis prospectivo en estos casos, por las
razones que a continuación se exponen.
informe n° 19/2020 623
5. En primer lugar, el procedimiento no contencioso sustanciado en autos tie-

ne su origen en la llamada “potestad informativa” de este Tribunal, conferida
por el artículo 18 N° 7 del D.L. N° 211 en relación con el artículo 129 bis 9° del
Código de Aguas. En consecuencia, la presente decisión reviste la naturaleza de
un informe, que ha sido especialmente encomendado por el legislador, y cuyo
alcance, como se verá, se encuentra acotado.
6. En segundo lugar, el Código de Aguas ha establecido de forma clara cuál

debe ser el objeto y contenido del informe que la ley ha encomendado al Tri-
bunal. En dicho contexto, para que la Solicitud sea procedente, el inciso 5° del
artículo 129 bis 9 del mencionado código dispone que “será necesario que el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, […] declare que en el área señala-
da en el inciso anterior, no existen hechos, actos o convenciones que impidan,
restrinjan o entorpezcan la libre competencia”. Así, del tenor de dicho manda-
to legal se desprende que el Tribunal debe realizar un análisis de competencia
sobre los hechos, actos o convenciones que efectivamente existan o se hayan
materializado, limitando cualquier posibilidad de fundamentar dicho análisis
en hechos meramente potenciales, futuros o eventuales, propios de un análisis
prospectivo.
7. Finalmente, en tercer lugar, de una interpretación armónica con otros cuer-

pos normativos que entregan competencia para realizar un escrutinio de hechos,
actos o convenciones, esta especial reglamentación dispuesta por el Código de
Aguas limita el ámbito de actuación del Tribunal en comparación con otros pro-
cedimientos y disposiciones que, por el contrario, permiten conocer y ponderar
situaciones o hechos futuros. A modo ilustrativo, el artículo 18 número 2 del D.L.
N° 211, que regula la llamada “potestad consultiva”, otorga al Tribunal la facultad
de conocer y pronunciarse expresamente sobre “hechos, actos o contratos exis-
tentes o por celebrarse”. En efecto, en aplicación de dicha norma, en el marco de
un procedimiento no contencioso, el Tribunal puede analizar riesgos y hechos fu-
turos, siempre y cuando estos sean lo suficientemente específicos y determinados
(V.gr. Resolución N° 59/2019, cons. 51°). Por otra parte, el inciso 1° del artículo 3 del
Decreto Ley permite al Tribunal sancionar a quien “ejecute o celebre, individual
o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o en-
torpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos […]” (énfasis
agregado). Dicha expresión implica, como se ha resuelto en numerosas oportuni-

dades, que se pueden sancionar hechos, actos o convenciones que no hayan pro-
ducido efectos contra la libre competencia, pero que tienen la potencialidad de
hacerlo (Sentencia N° 172/2020 cons. 20°, 21° y 24°; y sentencia de la Excma. Corte
Suprema, de 8 de abril de 2020, rol N° 9361-2019, cons. 7°).
8. Adicionalmente, las razones antedichas también llevan a concluir que no

corresponde analizar consideraciones adicionales a la mencionada Solicitud,
como son la determinación de si la Solicitante es una organización que adminis-
tra o distribuye aguas subterráneas, si sus estatutos se ajustan a lo exigido por
el Código de Aguas, si la DGA impuso correctamente el pago de la patente por
no uso o, como sugiere la FNE (foja 294), si es procedente fijar un plazo para la
vigencia de la exención al pago de la patente, entre otras. Todos estos asuntos
corresponden a materias que no son de competencia de este Tribunal. Lo ante-
rior, ha sido declarado de forma expresa en informes sobre la misma materia
(Informes N° 7/2009, p.10; 13/2018, párrafo 26; 15/2020, párrafo 28 y 65; 16/2020,
párrafo 28 y 64; y 17/2020, párrafo 28 y 66).
9. Con todo, frente a los cuestionamientos formulados por la DGA en su aporte

de antecedentes de fojas 380, consistentes en que CASUB no estaría “adminis-
trando y distribuyendo” las aguas propias de su sector hidrogeológico (DGA, 383
vta. y 384), la Solicitante acompañó documentos que dan cuenta de lo contrario
(rolantes a fojas 484) y que emanan precisamente de la DGA, el órgano competen-
te en la materia, suscritos en marzo y abril de 2020, esto es, posterior al referido
aporte de antecedentes de fojas 380, presentado en enero del mismo año.
10. A modo de ejemplo, el Memo N° 52, suscrito por el Jefe (S) del Departamento
de Organizaciones de Usuarios de la propia DGA, de 11 de marzo de 2020, reco-
noce que “en materia de administración y distribución de aguas subtarráneas
[…] [CASUB es] la comunidad pionera en Chile respecto a la medición y control
de extracciones, que incluye la instalación y desarrollo de un software propio
de telemetría […]” (página 2). Por otra parte, el Memo N° 60, de 3 de abril de 2020,
suscrito por el Jefe de dicho Departamento, enfatiza que “bajo el marco jurídi-
co actual y atendida la naturaleza de una comunidad de aguas subterráneas,
resulta imprescindible interpretar armónicamente estas funciones y atribucio-
informe n° 19/2020 625
nes, como expresión de administración y distribución de las aguas, ya que en la

práctica se está controlando, regulando y limitando lo que cada comunero pue-
de captar en su obra, en función de la disponibilidad hídrica del acuífero y sus
derechos de aprovechamiento” (página 2). A continuación, describe y enuncia
una serie de actividades que CASUB realiza y ha realizado, que explícitamente
cataloga como actividades de “administración y distribución” (V.gr. implemen-
tación y/o ejecución de proyectos de un sistema piloto de banco de aguas, de
eficiencia hídrica para los agricultores, de mejoramiento tecnológico en gestión
hídrica y de transferencia tecnológica sobre recarga de acuífero, entre otros.
Véase páginas 4 y 5).
11. Finalmente, lo señalado en el párrafo anterior, debe considerarse sin per-

juicio de las facultades de la DGA de “policía y vigilancia” de las aguas, así como
de supervigilancia del funcionamiento de las organizaciones de usuarios (artí-
culo 299 del Código de Aguas, letras c) y e), respectivamente).
12. Establecido el ámbito de competencia del Tribunal, el análisis del presente

informe se estructura en el siguiente orden: (i) en primer lugar, se describe some-
ramente la legislación aplicable a los derechos de aprovechamiento de aguas;
(ii) luego, se analizan la estructura y condiciones del mercado de los derechos de
agua, incluyendo su distribución y condiciones de entrada, y se realiza una breve
mención a los mercados conexos, es decir, aquellos que utilizan derechos de agua
en sus procesos productivos; y (iii) por último, se evalúa si en el área en que se
encuentran los derechos de aprovechamiento de aguas objeto de la Solicitud, a la
fecha, existen hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpez-
can la libre competencia en el mercado relevante o en sus mercados conexos.
B. LEGISLACIÓN APLICABLE
13. La regulación de las aguas y sus derechos de aprovechamiento se encuen-

tra contenida principalmente en el Código de Aguas. En específico, esta legisla-
ción califica a las aguas subterráneas, objeto de la Solicitud, como aquellas que,
a diferencia de las aguas superficiales, “están ocultas en el seno de la tierra y no
han sido alumbradas” (artículo 2° del Código de Aguas). A su vez, de acuerdo con
el artículo 5° del mismo cuerpo normativo, “[l]as aguas son bienes nacionales
de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de

ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código”.
14. Por su parte, los derechos de aprovechamiento son derechos reales sobre
las aguas que permiten su uso y goce, cumpliendo los requisitos que establece el
mismo Código. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes
del Código de Aguas, los derechos de aprovechamiento de aguas se clasifican de
la siguiente forma:
a) consuntivos o no consuntivos: los derechos del primer tipo facultan

a su titular para consumir totalmente el recurso hídrico en cualquier
actividad, mientras que los del segundo permiten emplear el agua sin
consumirla y obligan a restituirla en la forma que lo determine el acto
de adquisición o constitución del derecho;
b) de ejercicio permanente o eventuales: los primeros permiten usar el
recurso hídrico en la dotación que le corresponda a su propietario,
salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad para
satisfacerlos en su integridad, mientras que los derechos de ejercicio
eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas en que el cau-
dal matriz tenga un sobrante, después de abastecidos los derechos de
ejercicio permanente; y
c) de ejercicio continuo, discontinuo o alternado: los primeros permiten
usar el recurso hídrico en forma ininterrumpida las 24 horas del día, los
segundos permiten usarlo durante periodos determinados y los terceros
permiten su uso entre 2 o más personas que se turnan sucesivamente.
d) definitivos o provisionales: los derechos de aprovechamiento también
son clasificados como definitivos o provisionales atendida la forma en
que son otorgados, limitados o dejados sin efecto. En efecto, en aque-
llas zonas declaradas como áreas de restricción, la DGA puede otorgar
derechos de aprovechamiento en carácter “provisional”, los que puede
limitar prudencialmente e incluso dejar sin efecto, en caso de cons-
tatar perjuicios a derechos ya constituidos. Asimismo, los derechos
provisionales pueden transformarse en derechos definitivos una vez
transcurridos cinco años de ejercicio efectivo, siempre que no se haya
ocasionado daños a los derechos ya constituidos.
informe n° 19/2020 627
15. En el caso de autos, los derechos de aprovechamiento de aguas cuya titulari-

dad pertenece a los miembros de CASUB, recaen sobre aguas subterráneas y son
de carácter consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, existiendo algunos
provisionales y otros definitivos (FNE, a fojas 265; y Solicitante, a fojas 235 y 236).
16. Por otra parte, la obligación de pagar una patente por el no uso de los dere-
chos de aprovechamiento de aguas consuntivos de ejercicio permanente, como
aquellos que son objeto de este informe, se encuentra regulada en el Título XI
del Código de Aguas, en particular en el artículo 129 bis 5. Esta norma establece
que debe pagarse una patente anual a beneficio fiscal cuando los titulares no
han construido obras de captación de aguas que den cuenta de su uso. El inciso
segundo del citado artículo establece las reglas conforme a las cuales se aplica
y calcula dicha patente.
17. Finalmente, en el artículo 129 bis 9 del citado código se establece que pue-
den eximirse del pago de la patente por no uso de aguas aquellos derechos de
aprovechamiento que sean administrados y distribuidos por una organización
de usuarios en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que
impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia. Para obtener esta exen-
ción es necesario que este Tribunal declare que los derechos de aprovechamien-
to de aguas que administra la organización de usuarios sean ejercidos en un
área con dichas características.
C. MERCADO RELEVANTE
C.1. Mercado relevante del producto.
18. Corresponde ahora delimitar el mercado relevante del producto objeto de

este informe. En un primer nivel de análisis, como se anticipó, los derechos de
aprovechamiento de aguas pueden ser adquiridos, básicamente, de dos formas:
i) mediante el otorgamiento de los mismos que hace la DGA; y ii) en el mercado
secundario, mediante la venta o cesión de dichos derechos por sus titulares. En
lo que interesa a este informe, el análisis se centrará principalmente en el merca-
do secundario de los derechos de aprovechamiento de aguas. Ello por cuanto se
trata de una zona declarada por la DGA como área de restricción, en la cual solo
es posible otorgar nuevos derechos de aprovechamiento de aguas provisionales,

según da cuenta el Decreto de la DGA N° 162, del 2001, que rola a fojas 1. Para
estos efectos, se analizará la sustitución entre los distintos tipos de derechos de
aprovechamiento de aguas que existen en la zona, utilizando los mismos criterios
definidos en los informes N° 7/2009, 13/2018, 15/2020, 16/2020 y 17/2020.
19. En primer lugar, cabe señalar que, desde el punto de vista de la demanda,
los derechos de aprovechamiento de aguas de tipo consuntivo y no consuntivo
no son sustitutos por la naturaleza misma de ellos (los consuntivos permiten el
consumo de las aguas, mientras que los no consuntivos permiten su uso y obligan
a su restitución posterior). Dentro de los derechos de aprovechamiento de aguas
de tipo consuntivo, éstos tienen usos variados, aunque principalmente se utilizan
para riego, minería y consumo doméstico. En particular, en el caso de CASUB, los
comuneros destinan sus caudales principalmente a la agricultura, minería y la
industria de servicios sanitarios (FNE, foja 278). Por su parte, los derechos no con-
suntivos, tal como lo señala la FNE a fojas 283, se utilizan principalmente para
la generación eléctrica y como ésta no es una actividad económica a la que los
comuneros de CASUB destinen sus caudales, dichos derechos no formarán parte
del mercado relevante determinado para efectos de este informe.
20. En segundo lugar, tal como fue establecido en los informes N° 7/2009,
13/2018, 15/2020, 16/2020 y 17/2020, los derechos de aprovechamiento de aguas
consuntivos superficiales y subterráneas se consideran sustitutos, dada la es-
casez existente en la zona de Copiapó. Lo anterior se debe a que en situaciones
de escasez el precio relativo del agua aumenta, con lo cual la diferencia en el
costo de explotación entre las aguas superficiales y subterráneas se vuelve me-
nos importante en relación al valor del insumo. La escasez de agua en Copiapó
fue informada en este proceso tanto por la FNE (foja 293) como por la DGA (foja
386). Por tal motivo, al igual que en los informes N° 13/2018, 15/2020, 16/2020 y
17/2020 recaídos sobre la misma cuenca hidrográfica, se considerará que los de-
rechos de aprovechamiento consuntivos de aguas superficiales y subterráneas
pertenecen al mismo mercado relevante.
21. En tercer lugar, los derechos de aprovechamiento de aguas eventuales sólo

permiten el uso de los recursos hídricos después de abastecidos los derechos de
informe n° 19/2020 629
ejercicio permanente. Atendidas las características del área en análisis, el cau-

dal asociado a los derechos y la disponibilidad de agua, es posible concluir que
la posibilidad de ejercerlos para quienes poseen derechos de aprovechamiento
de aguas eventuales es muy limitada o casi inexistente. Así, estos derechos no
pueden ser considerados sustitutos de aquellos de ejercicio permanente y, por
tanto, no se considerarán parte del mercado relevante.
22. En cuarto lugar, si bien la DGA había declarado la cuenca del río Copiapó como
zona de prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas, posterior-
mente alzó dicha declaración respecto de varios sectores hidrogeológicos, entre
ellos, los Sectores 5 y 6, objeto de este informe, los que adquirieron la calidad de
“área de restricción” (FNE, foja 276; y Solicitud, foja 234). Esta última calificación per-
mite a la DGA otorgar en dichas zonas derechos de aprovechamiento de carácter
provisional (artículo 66 del Código de Aguas) los que pueden ser limitados pruden-
cialmente o incluso dejados sin efecto por la DGA, en caso de constatarse perjuicios
a derechos ya constituidos, pero también pueden transformarse en derechos de-
finitivos una vez transcurridos cinco años de ejercicio efectivo, siempre que no se
haya ocasionado daños a los derechos ya constituidos (artículos 66 y 67 del Código
de Aguas). Atendido lo anterior, es razonable sostener que existe cierto grado de
sustitución entre los derechos definitivos y los provisionales.
23. Finalmente, los derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio conti-

nuo, discontinuo o alternado pueden ser considerados sustitutos imperfectos
entre sí, debido a las diferencias existentes en cuanto al tiempo permitido para
utilizar los recursos hídricos. No obstante, es posible que un conjunto de dere-
chos de aprovechamiento de aguas de ejercicio discontinuo o alternado sea
equivalente a un derecho continuo y que, por ello, sean considerados sustitutos
por sus usuarios. Por lo anterior, para efectos de este informe, los derechos de
aprovechamiento de aguas de ejercicio continuo, discontinuo o alternado se
considerarán parte del mismo mercado relevante.
24. Sobre la base de todo lo anterior, el mercado relevante del producto corres-
ponde al de los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos, tanto su-
perficiales como subterráneos, de ejercicio permanente y continuo, discontinuo
o alternado, provisionales o definitivos.
C.2. Mercado relevante geográfico.
25. En cuanto al ámbito geográfico, debe definirse si este corresponde a toda

la cuenca del Río Copiapó o únicamente a los Sectores hidrogeológicos 5 y 6 de
dicho acuífero, denominados “Copiapó - Piedra Colgada” y “Piedra Colgada -
Desembocadura”, respectivamente.
26. Para estos efectos, se debe considerar que los derechos de aprovechamien-
to de aguas subterráneas se ejercen en un punto específico ubicado dentro de
un sector hidrogeológico determinado. Dicho punto debe ser definido por el so-
licitante al momento de presentar la respectiva solicitud de derechos a la DGA.
Asimismo, de acuerdo al artículo 42 del Decreto Supremo N° 203, de 2013, del
Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento sobre Normas de Ex-
ploración y Explotación de Aguas Subterráneas (publicado en el Diario Oficial
de 7 de marzo de 2014), es posible que la DGA autorice el cambio de punto de
captación en un mismo sector hidrogeológico de aprovechamiento común.
27. En razón de lo expuesto precedentemente, el mercado relevante geográfi-

co será definido en términos restrictivos, y siguiendo lo propuesto por la FNE a
fojas 284, se definirán dos mercados geográficos diferentes, a saber, el Sector 5,
“Copiapó - Piedra Colgada” y el Sector 6, “Piedra Colgada - Desembocadura”.
C.3 Distribución de los derechos en el mercado relevante.
28. Considerando la definición de mercado relevante antes mencionada, tanto

en su dimensión del producto como geográfica, y los antecedentes aportados
por la FNE (fojas 262 y siguientes), a continuación, en las Tablas 1 y 2, se realiza
una breve caracterización de la distribución de los derechos de aprovechamien-
to de aguas de los Sectores 5 y 6 del acuífero Copiapó:
informe n° 19/2020 631
tabla 1 – distribución de los derechos de aguas en el sector 5

de la cuenca del rio copiapó.
Titular Tipo de derecho Caudal (l/s) Participación
Agrícola Uni Agri Ovalle Spa Subterráneo 606 14,9%
Sociedad Agrícola Atacama S.A. Superficial 400 9,8%
ECONSSA Chile S.A. Subterráneo 350 8,6%
Vasangel S.A. Subterráneo 244,4 6,0%
Sociedad Agrícola Valle Dorado S.A. Subterráneo 238 5,9%
Compañía Minera del Pacífico S.A. Subterráneo 225,84 5,6%
Anglo American Norte S.A. Subterráneo 200 4,9%
Compañía Contractual Minera Candelaria Subterráneo 164,86 4,1%
Agrícola Buenaventura Ltda. Subterráneo 151 3,7%
Otros (102 titulares) - 1485,53 36,5%
Total 4065,63 100%
Índice de concentración derechos de aguas Índice HHI 588

Fuente: elaboración propia en base a información acompañada por la FNE (foja 262).
tabla 2 – distribución de los derechos de aguas en el sector 6

de la cuenca del rio copiapó.
Titular Tipo de derecho Caudal (l/s) Participación
Nelson Pinto Piñones Superficial 250,00 10,5%
Gonzalo Alfonso Moreno Prohens Subterráneo 202,09 8,5%
Sociedad Agrícola V y C Ltda. Subterráneo 174,37 7,3%
Sergio Ruiz-Tagle Humeres Subterráneo 140,00 5,9%
Sociedad Agrícola Oasis Ltda. Subterráneo 130,00 5,5%
Sociedad Agroindustrial Los Mamoros Ltda. Subterráneo 122,50 5,1%
Eliseo Alfredo Grossi Guaita Subterráneo 105,00 4,4%
Delcy Piazzoli Cabrera Subterráneo 100,00 4,2%
Jaime Atilano Moreno Prohens Subterráneo 95,00 4,0%
Compañía Contractual Minera Candelaria Subterráneo 92,99 3,9%
Sociedad Punta del Cobre S.A. Subterráneo 80,00 3,4%
Otros (135 titulares) - 890,22 37,4%
Total 2382,17 100%
Índice de concentración derechos de aguas Índice HHI 449

Fuente: elaboración propia en base a información acompañada por la FNE (foja 262).
29. En las tablas 1 y 2 se observa que la propiedad sobre los derechos de aguas
en los Sectores 5 y 6 se encuentra relativamente dispersa, ya que ningún titu-
lar superaría el 15% de participación y el índice HHI en dichos sectores sería de
588 y 449 unidades, respectivamente, niveles de concentración de mercado que
podrían ser calificados como poco concentrados de acuerdo con los criterios
utilizados por la FNE (foja 288).
30. A este respecto, es pertinente tener presente que dichas tablas y su análisis
se basan solo en la concentración de derechos de aprovechamiento de aguas
y no en el uso efectivo que se haga de ellos, como idealmente correspondería,
pues no existe en autos información acerca de tal uso.
31. De todas formas, el uso efectivo de los derechos de aprovechamiento se ve

fuertemente influido por el estado actual de los pozos u obras para la extrac-
ción de las aguas sobre los que estos derechos recaen. La Tabla 3, que se inserta
a continuación, muestra la situación de los pozos de los Sectores 5 y 6.
tabla 3 – estado de los pozos casub
N° Caudal N° Caudal
N° pozos Caudal pozos
Estado del pozo pozos pozos pozos total
Sector 6 Sector 6
Sector 5 Sector 5 totales pozos
Operativo/Agua 21 1569 17 1095 38 2663
Operativo/Seco 2 130 0 0 2 130
Desguazado/Agua 7 327 4 174 11 501
Desguazado/Seco 14 871 4 307 18 1177
Pozos sellados 4 223 1 80 5 303
Total 48 3119 26 1655 74 4774
Fuente: elaboración propia en base a información aportada por CASUB a la FNE (foja 278). Caudales
reportados en la tabla en l/s.
32. Como se puede apreciar en la Tabla 3, habrían 38 pozos operativos con

agua, de un total de 74 y, por lo tanto, a lo menos 36 pozos no operativos. De
estos últimos, cerca del 80% se encontrarían “desguazados” debido a daños su-
fridos producto de aluviones, inundaciones y desborde de ríos ocurridos en los
años 2015 y 2017 (FNE, foja 279). Sin embargo, a juicio de la DGA no existiría impe-
dimento legal o fáctico para que estos pozos puedan ser reparados o habilita-
dos para su efectivo funcionamiento, esto es, para que de ellos pueda extraerse
informe n° 19/2020 633
y conducirse agua para su uso (DGA, 382 vta. y 383). Ahora bien, al contrastar in-
formación de la DGA y de la Solicitante, la FNE indica que también habría pozos
no operativos que no se encontrarían afectos al pago de patente (FNE, foja 281).
33. Con todo, los niveles de concentración descritos precedentemente constitu-

yen un primer indicio de que, desde un punto de vista estructural, no existen agen-
tes económicos que gocen de una posición dominante. Sin perjuicio de ello, a fin de
determinar si existen fuentes de presión competitiva, a continuación, se realizará
un análisis de las condiciones de entrada al mercado relevante objeto del informe.
C.4 Condiciones de entrada
34. Como se anticipó en el párrafo 18, existen básicamente dos mecanismos

para la obtención de los derechos de aprovechamiento. El primero de ellos es a
través de la presentación de una solicitud a la DGA, la que los entrega en forma
gratuita y provisional en caso de haber recursos hídricos disponibles toda vez que
se trata de un área de restricción, como se explica a continuación. El segundo, es
mediante la compra de derechos ya constituidos por terceros en el denominado
mercado secundario. Finalmente, también es posible obtener derechos por re-
solución judicial. A estas tres formas se debe agregar la constitución directa del
derecho de aprovechamiento por parte del Presidente de la República, mediante
Decreto Supremo (artículo 148 del Código de Aguas), modalidad que es, sin embar-
go, muy excepcional por lo que no se considerará en el presente análisis.
35. En la actualidad, los Sectores 5 y 6 fueron declarados como áreas de restric-

ción, por lo que la DGA se encuentra facultada para otorgar derechos de apro-
vechamiento de carácter provisional (párrafo 22, supra). Como estos derechos
presentan cierto grado de sustitución con aquellos de carácter definitivo, el
mercado goza de mayor flexibilidad respecto de aquellos sectores hidrogeoló-
gicos declarados como zonas de prohibición en los que no se pueden autorizar
nuevas explotaciones, como fue el caso, por ejemplo, de los sectores analizados
en los informes N° 15/2020, 16/2020 y 17/2020.
36. En cuanto al mercado secundario de derechos de aprovechamiento de

aguas, de acuerdo con el artículo 66 del Código de Aguas, la declaración de un
área como área de restricción no restringe la transferencia de los derechos ya

existentes. Por esto, en principio, se podrían adquirir derechos de aprovecha-
miento de aguas por medio de su compra a terceros, lo que dependerá, natural-
mente, de la disponibilidad de derechos en el mercado secundario.
37. En este orden de ideas, la Solicitante indica que en los Sectores 5 y 6 efecti-
vamente han ocurrido cambios de titulares por vía de transferencias, destacan-
do la existencia de una plataforma de transacciones de volúmenes de agua o
de arriendo de derechos denominada “bolsa electrónica” que evidenciaría, a su
juicio, un mercado de derechos activo (fojas 237 y 241). Esta bolsa se encuentra
en aplicación aproximadamente desde el año 2012 según indicó el abogado de
la Solicitante en su intervención en la audiencia pública de este procedimiento.
38. Sin embargo, la FNE indica que en el Sector 5 “el caudal transado cada año
es bajo, salvo para el año 2019. Con respecto al promedio de transferencias y
caudal total, este es de 6,5 transacciones y 90,7 l/s al año, pero, al no considerar
las transferencias que ocurrieron en el año 2019, el promedio disminuye a 6,3
y 41,7 l/s al año. Por lo tanto, debido a la baja cantidad de caudal transado, es
posible constatar que actualmente existe un mercado poco líquido en el Sector
5” (foja 291). Respecto del Sector 6, la FNE agrega que “el caudal transado cada
año es bajo, salvo para el año 2014 […], respecto al promedio de transferencias
y caudal total, este es de 8,1 transacciones y 64,9 l/s al año. Por lo tanto, debido
a la baja cantidad de caudal transado es posible constatar que actualmente
existe un mercado poco líquido” (foja 291). Además, como señala la FNE a fojas
291, el bajo número de transacciones durante los últimos años, que, por cierto,
refleja un mercado secundario poco líquido, podría haber tenido un efecto sig-
nificativo en los precios de los derechos.
39. Una posible explicación para la falta de dinamismo y profundidad del mer-
cado secundario de derechos podría ser la sequía que afecta la zona. En efecto,
la sequía genera un problema de oferta y, en un mercado que opera libremente,
los precios de los recursos escasos tienden a aumentar. Esto debiera quedar re-
flejado en el precio de transacción del bien en el mercado secundario o, en el
extremo, las transacciones de dichos bienes debieran disminuir. Otras posibles
explicaciones que pueden justificar la falta de profundidad de dicho mercado
informe n° 19/2020 635
son, por un lado, el hecho de que existan derechos de aprovechamiento grava-

dos con una patente (FNE, foja 282) o, por otra parte, que “existan muchos com-
pradores potenciales, pero que los titulares de derecho sean los que más los va-
loran, y que, por tanto, no sea posible realizar más transacciones mutuamente
beneficiosas” (FNE, foja 291).
40. Con todo, los antecedentes aportados a este procedimiento permiten concluir
que efectivamente existe un mercado secundario de transferencias de derechos de
aprovechamiento. Sin embargo, dichos antecedentes no son suficientes para iden-
tificar cuáles son las causas que impedirían una mayor cantidad o frecuencia de
transacciones en los Sectores 5 y 6, o su incidencia causal, esto es, la proporción en
que cada una de ellas contribuye a la falta de dinamismo del mercado secundario,
ni tampoco determinar cuál es la causa dominante que permite explicarlo.
C.5 Mercados conexos.
41. Tal como se ha considerado en informes anteriores, el análisis que este Tri-
bunal realiza no solamente debe considerar el mercado de los derechos de apro-
vechamiento de aguas, sino también aquellos que utilizan este insumo dentro
de sus procesos productivos, los que se denominan mercados conexos.
42. Para estos efectos, la FNE acompaña un cuadro, que se replica a continua-
ción, el que describe las actividades productivas relevantes que desempeñan
los comuneros de CASUB en los Sectores 5 y 6, y que necesitan de acceso al agua
para su funcionamiento. En particular, como se puede observar, en ambos Sec-
tores, las principales actividades productivas que utilizan derechos de agua
consuntivos como insumo son la agricultura, minería y servicios sanitarios.
tabla 4 – actividades económicas de los comuneros de casub
Actividad Sector 5 (l/s) Sector 6 (l/s) Sector 5 (%) Sector 6 (%) Total (l/s) Total %
Agrícola 2439 1842 67% 89% 4281 75%
Minero 518 173 14% 8% 691 12%
Sanitaria 458 0 12% 0% 458 8%
Industrial 165 51 4% 2% 216 4%
Otro 88 6 2% 0% 94 2%
Total 3668 2072 100% 100% 5740 100%
Fuente: elaboración propia en base a la información aportada por la FNE a foja 278.
43. En relación con estos mercados, la FNE señala que “dados los bajos índices
de concentración del mercado aguas arriba, difícilmente algún miembro de la
Comunidad podría impedir el acceso al agua respecto de otros actores de los
mercados conexos. Ello es especialmente cierto si se considera que, a diferencia
de la definición del mercado relevante aguas arriba circunscrito a los Sectores
5 y 6, los mercados conexos aguas abajo corresponderían a mercados más am-
plios en términos geográficos, en razón de lo cual, el acceso al agua en un sector
determinado de la cuenca no afectaría necesariamente el desempeño competi-
tivo de los actores presentes en dichos mercados conexos” (FNE, fojas 288 y 289).
44. Como se puede apreciar, la FNE tampoco identifica que en los mercados co-
nexos existan, a la fecha, hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan
o entorpezcan la libre competencia. Asimismo, dada la concentración y estruc-
tura del mercado aguas arriba, tampoco es probable que se estén materializan-
do. Adicionalmente, no existen otros antecedentes en el proceso que permitan
a este Tribunal razonablemente inferir la existencia de efectos contrarios a la
libre competencia en dichos mercados.
D. EFECTOS EN LA LIBRE COMPETENCIA
45. Como se señaló, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 bis 9 inciso 4°
al 6° del Código de Aguas, para que una organización de usuarios de aprovecha-
miento de aguas obtenga una exención del pago de la patente por el no uso de los
mismos, este Tribunal debe declarar que no existen hechos, actos o convenciones
que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia (párrafos 2 a 7, supra).
46. En particular, corresponde determinar si alguno de los titulares de dere-

chos de aprovechamiento de aguas de los Sectores 5 ó 6 tiene posición domi-
nante en el mercado de los derechos de aprovechamiento transables, si alguno
de estos titulares está acaparando derechos, o bien, si está especulando con
el valor de los mismos; fenómenos identificados precisamente por la FNE como
situaciones objeto de revisión (fojas 271-272).
47. En lo que respecta al análisis de posición dominante, como se anticipó (pá-

rrafo 33, supra), la forma y proporción en que se encuentran concentrados los
informe n° 19/2020 637
derechos de aprovechamiento darían cuenta, en principio, de un mercado en

que no existen titulares que gocen de posición dominante en el mismo, por lo
que dichos agentes económicos no contarían con la capacidad requerida para
afectar la competencia mediante el acaparamiento de derechos o especulación
con el valor de los mismos.
48. En lo que respecta a las conductas de acaparamiento de derechos y espe-

culación respecto a su valor, tampoco existen antecedentes, denuncias, conde-
nas ni indicios de que estas prácticas estén ocurriendo en el mercado relevante
referido a los Sectores hidrogeológicos 5 y 6 (FNE, foja 292). En efecto, como se
señaló en la Tabla 3, si bien existen pozos no operativos, lo más probable es que
esto se explique por que la mayoría se encontrarían “desguazados” a causa de
los daños ocasionados por los aluviones, inundaciones y desbordes de ríos ocu-
rridos entre el 2015 y 2017 (FNE, foja 279), en lugar de atribuirlo, necesariamente,
a problemas de especulación o acaparamiento de derechos. Lo anterior es con-
cordante con la concentración de mercado analizada para estos sectores hidro-
geológicos pues, atendida su estructura, es poco probable que se materialicen
conductas de este tipo.
49. En este contexto, el pago de la patente por no uso cumple, a lo menos, dos
objetivos. El primero, disuadir la materialización de las conductas antedichas, y
el segundo, imponer un gravamen a los agentes económicos que decidan man-
tener los referidos derechos sin usarlos, de manera que internalicen el costo
social generado al bloquear otras actividades de menor valor económico (FNE,
fojas 272- 273). Así, la existencia de la patente produce en sí misma un aumento
de la oferta (al menos en el margen), porque el tenedor de los derechos incorpo-
raría parte del costo de oportunidad de mantener un derecho sin usar, lo que
incentiva la ventade una parte ellos cuando no son utilizados por sus titulares
(Informes N° 15/2020 párrafo 61; 16/2020, párrafo 60 y 17/2020, párrafo 62).
50. En otras palabras, eximir este pago, entonces, no significa per se que existi-
rán hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre
competencia en dichos sectores, aunque puede aumentar el riesgo de que los
agentes económicos intenten acaparar los derechos o especulen con su valor.
Sin embargo, tratándose de una mera probabilidad o riesgo, su ponderación es-
capa del análisis que el legislador permite realizar a este Tribunal en virtud del
artículo 129 bis 9 del Código de Aguas (párrafos 2 a 7, supra).
51. En otro orden de ideas, el problema de la escasez o sobreexplotación de agua

en la cuenca no puede ser solucionado mediante el pago de la antedicha paten-
te. Por lo mismo, evitar la sobreexplotación del agua no es un objetivo que pueda
asociarse directamente al pago de la patente por no uso, a pesar de que se trate
de un recurso escaso. Tal como la FNE reconoce “la patente por no uso del derecho
no permite la corrección del problema estructural, que es la sobreexplotación del
recurso, producto de la existencia de permisos que exceden los recursos hídricos
disponibles” (foja 173). Es decir, no ayuda en el racionamiento del uso de los mis-
mos. Así, para resolver este problema, existen otras instituciones, como las juntas
de vigilancia y las comunidades de aguas, quienes debieran distribuir el volumen
disponible a prorrata de lo que corresponde a cada usuario (artículos 17 y 241 del
Código de Aguas). Adicionalmente y en específico para los derechos subterráneos,
la DGA contaría con otras herramientas legales para limitar la explotación de las
aguas subterráneas en escasez, incluso en escasez critica. Así, el artículo 62 del
Código de Aguas establece que “si la explotación de aguas subterráneas por algu-
nos usuarios afectare la sustentabilidad del acuífero u ocasionare perjuicios a los
otros titulares de derechos, la Dirección General de Aguas, de oficio o a petición de
uno o más afectados, podrá establecer la reducción temporal del ejercicio de los
derechos de aprovechamiento, a prorrata de ellos, mediante resolución fundada”.
52. En lo que respecta a la liquidez del mercado aguas arriba, esto es, la canti-
dad de transacciones de derechos en el mercado secundario, los antecedentes
aportados darían cuenta de que efectivamente existe una “bolsa” que facilita
el funcionamiento del mercado secundario, aunque el número y frecuencia de
transacciones en él es bajo (véanse párrafos 38 y 39, supra). Considerando que
los antecedentes disponibles en autos tampoco permiten explicar las causas
que inciden en el bajo número de transferencias de derechos, de esta baja fre-
cuencia tampoco es posible concluir que existan hechos, actos o convenciones
que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia en los Sectores 5 y 6.
53. Como fue señalado supra (párrafo 41), el análisis de competencia debe
comprender los mercados conexos aguas abajo, ya que existen actividades que
informe n° 19/2020 639
necesitan los derechos de aprovechamiento para sus respectivos procesos pro-

ductivos. Al respecto, de la información aportada en autos, se concluyó que con
la concentración y estructura actual del mercado aguas arriba, es poco proba-
ble que se estén materializando hechos, actos o convenciones que impidan, res-
trinjan o entorpezcan la libre competencia y que no existen otros antecedentes
en el proceso que permitan a este Tribunal razonablemente inferir la existencia
de efectos contrarios a la libre competencia en dichos mercados.
54. Finalmente, considerando que el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas dis-
pone que la declaración contenida en este informe podrá ser dejada sin efecto
por este mismo Tribunal si existe un cambio en las circunstancias que dan ori-
gen a la exención, cabe señalar que la FNE cuenta con las facultades necesarias
para investigar si, por ejemplo, han variado las condiciones estructurales del
mercado relevante, así como si comienzan a materializarse conductas de aca-
paramiento o especulación por parte de los miembros de la Solicitante.
III PARTE RESOLUTIVA
SE INFORMA, a solicitud de Comunidad de Aguas Subterráneas Copiapó - Pie-

dra Colgada; Piedra Colgada - Desembocadura (CASUB), y para efectos de lo dis-
puesto en el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas, que no existen antecedentes
que acrediten la existencia de hechos, actos o convenciones que impidan, res-
trinjan o entorpezcan la libre competencia en los Sectores hidrogeológicos 5 y 6
de la cuenca del río Copiapó.
Informe acordado con los votos en contra de los Ministros señor Enrique Ver-
gara Vial y señor Ricardo Paredes Molina, quienes estuvieron por rechazar la
Solicitud por los motivos que se expresan a continuación:
Voto del Ministro señor Enrique Vergara Vial:
1. Tal como se puede desprender de la historia fidedigna del establecimiento

de la Ley N° 20.017, que modificó el Código de Aguas, el pago de una patente por
el no uso de los derechos de aprovechamiento de aguas, tuvo por objeto evitar
el uso especulativo y el acaparamiento de este recurso, ya que esto impide un

uso eficiente del mismo por cuanto no se utilizaban por quienes más lo valora-
ban. En este sentido, en el Mensaje Presidencial del proyecto que dio origen a
la citada ley, se consignó, entre otras ideas matrices, que “la acumulación de
derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro
previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con ellos, no obstante su
obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves
para el desarrollo futuro del país” (Historia de la Ley N° 20.107, BCN, página 3).
2. En su aporte de antecedentes, la FNE confirma lo expuesto al señalar que el

objetivo de la patente por no uso de las aguas “busca desincentivar la acumula-
ción de derechos de aprovechamiento por parte de quienes no tengan intencio-
nes ciertas de su uso productivo en plazos razonables” (párrafo 16, foja 268). Esto
también ha sido recogido en la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en la
causa rol N° 6158-2009, en la que señaló que solicitar derechos de aprovechamien-
to de aguas y no usarlas constituye una “situación jurídicamente inaceptable”,
debiendo su titular “sin lugar a duda pagar patente” por cuanto dichos derechos
deben ser solicitados por “quien realmente necesite ese derecho”.
3. Así, la introducción del pago de una patente por el no uso de los derechos
de aprovechamiento de aguas guarda directa relación con la política de compe-
tencia, ya que, como se señaló supra, lo que se busca es una asignación eficiente
de este recurso productivo. Esto también lo consigna expresamente la FNE en
su aporte de antecedentes al indicar que “[l]a institución del pago de una pa-
tente encuentra su justificación en criterios de eficiencia en la asignación de
recursos, de tal forma de posibilitar que, una vez concedidos los derechos de
aprovechamiento por el Estado, éstos se transen libremente en el mercado y
sean reasignados a quien los valore en mayor medida” (párrafo 21, foja 270).
4. De esta forma, se reguló todo lo concerniente al pago de la patente por la

no utilización de las aguas en el Título XI del actual Código de Aguas, artículos
129 bis 4 a 21. En dicho título se establecen los montos de las patentes según el
tipo de derechos de aguas, el período de su pago, las listas de derechos de aguas
no utilizadas que debe confeccionar el Director General de Aguas y las exencio-
nes al pago de las mismas, entre otras materias.
informe n° 19/2020 641
5. En relación con las exenciones señaladas en el artículo 129 bis 9 del citado
código, la que interesa a este informe es aquella establecida en el inciso cuarto
conforme al cual se encuentran exentos los derechos de agua “que son adminis-
trados y distribuidos por una organización de usuarios en un área en la que no
existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la
libre competencia”, calificación que debe hacer este Tribunal en el procedimien-
to no contencioso regulado en el artículo 31 del D.L. N° 211.
6. En este orden de ideas, a juicio de este disidente, se deben tener en conside-

ración dos elementos esenciales al momento de resolver este tipo de solicitudes.
En primer lugar, conforme a una interpretación teleológica del Código de Aguas, el
pago de una patente por el no uso de las aguas es la regla general y sólo procede
su exención en las circunstancias excepcionales establecidas en el artículo 129
bis 9 de este código. En segundo lugar, el objetivo del procedimiento regulado en
el artículo 31 del D.L. N° 211, al que se debe sujetar la Solicitud, no es obtener una
sentencia que declare la existencia de un hecho, acto o convención contrario a
la libre competencia, declaración que sólo puede realizarse en el procedimiento
contencioso regulado en los artículos 19 y siguientes del citado Decreto Ley.
7. Por consiguiente y tal como se sostuvo en los informes números 15, 16 y

17 de este Tribunal, lo que el artículo 19 bis 9 del Código de Aguas encomienda
a esta magistratura es evaluar las condiciones de competencia que existen en
el sector en el cual se encuentran las aguas objeto de la respectiva solicitud y
los riesgos de afectaciones a la misma, más no constatar si efectivamente exis-
ten hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre
competencia. De seguirse una interpretación estrictamente literal y no armóni-
ca de esta norma con los objetivos de la Ley N° 20.017 que introdujo la patente
por no uso, se arribaría a una situación no deseada por el legislador, cual es
consagrar como regla general la exención del pago de la patente. En efecto, de
aplicarse el tenor literal de esta norma, el único caso en que no procedería la
exención sería aquel en que no solamente debería existir una condena previa
por parte del Tribunal sobre la existencia de hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, sino que además esos
hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia deberían seguir
cometiéndose al momento de presentarse la solicitud, lo que, reiterando lo ya
señalado, no se puede realizar en el marco de este procedimiento. Ni siquiera

la existencia de denuncias previas ante la FNE permitirían sostener que exis-
ten conductas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia al
momento de presentarse la solicitud de exención. En otras palabras, la norma
deviene en inaplicable.
8. Siguiendo con este análisis, corresponde examinar entonces las condicio-

nes de competencia en el mercado relevante definido en esta causa y, en parti-
cular, si dichas condiciones hacen prever razonablemente que existen situacio-
nes que pueden afectar la libre competencia, tales como el acaparamiento de
permisos por parte de un titular, la especulación con el valor de los derechos de
agua y, como señala la FNE, la existencia de un actor con poder de mercado que
tenga “incentivos a participar estratégicamente en el mercado de permisos con
el objeto de afectar la competencia”. A juicio de este ministro, las variables que
deben evaluarse para dicho examen son las condiciones de entrada al mercado,
los índices de concentración, y la existencia de antecedentes de acaparamiento
de derechos y de especulación en el mercado secundario.
9. En cuanto a la primera variable, esto es, las condiciones de entrada al mer-

cado, éstas son desfavorables en el caso de autos, por las siguientes razones:
a. En primer lugar, la DGA declaró los Sectores hidrogeológicos 5 y 6 como

áreas de restricción, lo que si bien habilita a dicho servicio para otor-
gar derechos de aprovechamiento provisorios, de ello no puede cole-
girse que la entrada sea factible toda vez que este tipo de derechos “se
caracterizan por la precariedad, ya que estos pueden ser dejados sin
efecto en caso de constatarse perjuicios a los derechos ya constitui-
dos” (aporte de antecedentes DGA, foja 385). De hecho, la FNE también
comparte esta apreciación cuando explica que “[d]ado que los secto-
res 5 y 6 son parte del área de restricción para nuevas explotaciones
de aguas subterráneas, actualmente, la única forma de acceder a de-
recho de aguas subterráneas en dicho sector es adquiriéndolos a otro
titular” (FNE, foja 289).
b. En segundo término, también se ha sostenido que es posible el ingreso
a este mercado mediante la compra de derechos ya constituidos por
informe n° 19/2020 643
terceros en el denominado mercado secundario (informes números

15, 16 y 17). Sin embargo, de acuerdo con los antecedentes acompaña-
dos en autos, la baja cantidad de caudal transado tanto en el Sector 5
como en el Sector 6 da cuenta que estamos en presencia de un merca-
do poco líquido.
c. Finalmente, es posible obtener derechos por resolución judicial y me-
diante la constitución directa del derecho de aprovechamiento por
parte del Presidente de la República, mediante Decreto Supremo, pero
dichos mecanismos son excepcionales, por lo que tampoco se alteran
las conclusiones sobre las restricciones de entrada que presenta este
mercado.
10. En cuanto a los índices de concentración expuestos en las tablas números

1 y 2, si bien es cierto que las participaciones de mercado de los titulares de de-
rechos de aguas superficiales y subterráneas de los caudales de los Sectores 5
y 6 demostrarían que ninguno de ellos alcanza un porcentaje relevante y, por lo
tanto, los índices HHI son bajos, éstos no se basan en el uso efectivo de los de-
rechos, por lo que esta información no permite extraer conclusiones definitivas
sobre este punto.
11. Enseguida, en cuanto al acaparamiento de permisos, lo que puede devenir

en eventuales bloqueos o restricciones al acceso de un insumo relevante como
es el agua para ciertas actividades económicas relevantes, la circunstancia de
que ningún titular posea una participación importante de los derechos de agua
en estos caudales y, por lo tanto, en principio no posea una posición de domi-
nio, pareciera disipar estos riesgos. Sin embargo, a juicio de este disidente, estos
riesgos no pueden ser totalmente descartados. Esto por cuanto, por una parte y
como ya se explicó, para determinar si existe un actor con posición de dominio
la forma correcta de medir la concentración de este mercado debe fundamen-
tarse en el uso efectivo de los derechos, lo que no pudo evaluarse por falta de
antecedentes. Por otra parte, aun si se considerase que no existe dominancia
de acuerdo con los actuales porcentajes de participación, “el riesgo de acapa-
ramiento puede producirse inclusive respecto de titulares de derechos que, sin
tener una cuota significativa de permisos en un sector determinado, pueden
estar acaparando derechos respecto de un punto geográfico específico de ex-
tracción, que puede ser relevante para otros actores” (FNE, foja 272). Por último,
no debe olvidarse en el análisis de dominancia un elemento preponderante es
la posibilidad de ingreso al mercado, el que, como se explicó, en este caso está
restringido.
12. Por último, en lo que se refiere a eventuales especulaciones, obran antece-

dentes en este proceso que permiten inferir que existe una baja frecuencia de
transacciones en el mercado secundario, lo que entrega indicios de su falta de
liquidez y, por lo tanto, se está produciendo un problema de eficiencia en la asig-
nación de este recurso por cuanto el mismo no está siendo utilizado por quienes
más lo valoran.
13. En suma, este disidente está por no acoger la Solicitud realizada por CASUB,
atendido (i) los objetivos por la Ley N° 20.017 al introducir el pago de una patente
por el no uso de aguas; (ii) la interpretación armónica que debe darse al artículo
129 bis del Código de Aguas de acuerdo con dichos objetivos; y (iii) las condiciones
desfavorables para la libre competencia que se presentan en el mercado relevan-
te definido en autos, con posibilidades restringidas de entrada, riesgos no descar-
tables de acaparamiento y la poca liquidez que presenta el mercado secundario,
indiciario esto último de especulación en el valor de los derechos.
Voto del Ministro señor Ricardo Paredes Molina:
1. Que de la historia fidedigna de la ley 20.017 se deduce que ella tuvo como
propósito principal evitar la acumulación de derechos de agua sin uso.
2. Que con tal propósito se incluyó el pago de patentes por no uso, lo que se
justificó como una herramienta que induciría a usar los derechos que el propie-
tario no empleara, a venderlos a terceros, o a devolverlos al Estado.
3. Que lo anterior se constata en distintas etapas de la discusión que tomó

más de una década, siendo ello muy claro en el mensaje del proyecto de ley (Bo-
letín HCD 005-333), en el que el Presidente Frei Ruiz-Tagle fundamentó las razo-
nes para las modificaciones propuestas y que, agrupadas en seis, destacaba el
primer grupo referido al pago de patentes:
informe n° 19/2020 645
“[…] Esta deficiencia legislativa permite mantener gratuitamente a lo largo

del tiempo el derecho de aprovechamiento en poder de su titular originario,
quien no está obligado a usar el agua ya sea en los fines para los cuales re-
quirió primitivamente un determinado caudal, o bien, en usos alternativos
posteriores.
Este vacío legal, en virtud del cual no existe costo para la conservación in-
definida del derecho de aprovechamiento, incentiva la especulación y el
mal uso del recurso.
Adicionalmente, la posesión de derechos de agua puede distorsionar gra-

vemente el mercado de la energía en el país, al introducir barreras a la libre
concurrencia de nuevos competidores.
Con el objeto de corregir dicha deficiencia legal y lograr una mayor fluidez
de las transacciones y evitar la acumulación de derechos de agua en forma
desmesurada, sin que exista un aprovechamiento actual y futuro previsi-
ble por parte de quienes los detentan, se hace necesario establecer e imple-
mentar un sistema de patentes que grave los derechos de aprovechamien-
to de agua no utilizados.
El Gobierno estima que éste constituye un primer paso, realista y factible

de implementar en el corto plazo, el que además, es concordante con una
política de tarificación del uso del recurso, la que es ampliamente aplica-
da en diversos países del mundo que consideran que el agua es un recur-
so natural escaso, y que establecer un precio es una forma de valorización
económica; además propende a la activación del mercado de derechos de
aprovechamiento y a su uso eficiente”.
4. Que la ley estableció como condición operativa para eximir del pago de la
patente a los titulares a quienes tuvieran obras de captación o restitución, para
derechos consuntivos y no consuntivos.
5. Que también la ley estableció exenciones al pago de patentes cuando los

derechos de agua no usados estuvieran bajo alguna de dos situaciones que ha-
cen referencia a una organización de usuarios. La primera, señalada en el artí-

culo 129 bis 9, que señala que “el Director General de Aguas no podrá́ conside-
rar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4,
129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento permanentes que,
por decisión de la organización de usuarios correspondiente, hubieran estado
sujetos a turno o reparto proporcional”.
6. La segunda, en lo pertinente para el caso de autos, expresada de la siguien-

te manera:
“También estarán exentos del pago de la patente la totalidad o una parte

de aquellos derechos de aprovechamiento que son administrados y distri-
buidos por una organización de usuarios en un área en la que no existan
hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la li-
bre competencia.
Para acogerse a la exención señalada en el inciso anterior, será necesario

que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a petición de la respec-
tiva organización de usuarios o de algún titular de un derecho de aprove-
chamiento que forme parte de una organización de usuarios y previo infor-
me de la Dirección General de Aguas, y de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 17 C y 18 de la ley No 19.911, declare que en el área señalada
en el inciso anterior, no existen hechos, actos o convenciones que impidan,
restrinjan o entorpezcan la libre competencia”.
7. Que sin perjuicio que, como señala el MEMO 60/2020, CASUB ha realizado
estudios y generado convenios “para promover en sus usuarios un uso eficien-
te y sustentable del acuífero”, es la condición de administrar y distribuir aguas
dentro de una organización la que, a juicio de este Ministro, resulta fundamen-
tal para determinar la elegibilidad de una petición de exención, pues tratándo-
se de organizaciones de usuarios las que administran y distribuyen las aguas
disponibles, lo presumible es que si un miembro de la organización no usa las
aguas, ellas sean distribuidas entre los miembros y terminen siendo usadas por
otro. Con ello, la redistribución del total de las aguas entre los miembros llevaría
a asegurar el uso y no tendría sentido la patente en esas condiciones.
informe n° 19/2020 647
8. Que sin perjuicio de lo resuelto en distintos informes que ha emitido este

Tribunal en el sentido que no le corresponde a este Tribunal analizar condicio-
nes adicionales a la mencionada solicitud, como lo son si una determinada
comunidad solicitante es una organización que administra y distribuye aguas
subterráneas, la exención a resolver requiere de condiciones copulativas y que
fue la Dirección General de Aguas, el organismo técnico a cargo, se opuso a la
exención sobre la base que, en el caso en autos, la organización de usuarios en
cuestión no administra ni distribuye aguas.
9. En efecto, dicho organismo señala a fojas 384 que “no se ha acreditado,

más allá de la mera declaración formal hecha por la misma solicitante, que en
la práctica y en los hechos efectivamente administra y distribuye los derechos
de aprovechamiento de aguas de sus miembros. Muestra de que la solicitante
no estaría administrando y distribuyendo los derechos de sus miembros y, por
ende, no estando en el supuesto de hecho de la causal de exención del pago
de la patente por no uso, es que ninguna información ha derivado a la Direc-
ción General de Aguas, tanto a la Dirección de la Región de Atacama, como al
Nivel Central, respecto al registro de control de extracciones de sus miembros,
obligatorio según Resolución D.G.A. Región de Atacama (Exenta), N° 831, de 13
de octubre, de 2009; será tarea de la solicitante demostrar que efectivamente
administra y distribuye los derechos de sus comuneros” (DGA, foja 384)”.
10. Que la posición del organismo técnico fue incluso refrendada por el propio
abogado de la parte solicitante Sr. Antonio Vargas en la audiencia de fecha 16 de
septiembre de 2020. En efecto, ante la petición que explicara con detalle “cómo
es que la comunidad administra y distribuye el agua con sus propios miembros,
si es el caso”, el abogado argumentó que ello no era propio de las aguas subte-
rráneas, que surgía de una confusión de la DGA, lo que sería explicable porque el
Código de Aguas del año 1981 se había pensado para aguas superficiales y en la
asignación de bocatomas. “La distribución [en el caso de aguas subterráneas]
radica en aspectos de control […] La CASUB controla que el nivel de extracción
no supere ciertos niveles que depriman el acuífero… que para eso efectivamente
le avisa a los usuarios que tienen que extraer hasta cierto límite de caudal […]
pero en términos estrictos, como nosotros entendemos en término de distribu-
ción, no es tan aplicable a la situación de las aguas subterráneas”.
11. Que no obstante la visión señalada por el abogado Sr. Vargas, sí existe la
posibilidad de redistribuir aguas entre usuarios que comparten un mismo acui-
fero para el caso de aguas subterráneas, como se deriva del artículo 20 d) del
Reglamento de Extracción de aguas Subterráneas del 4 de octubre de 2012, que
señala respecto a las condiciones para otorgar derechos de aprovechamiento:
“Que no se afecten derechos de aprovechamiento de aguas de terceros, conside-
rando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas en confor-
midada a lo establecido en el artículo 3º del Código de Aguas”.
12. Que, en tal sentido, se reconoce en la norma y en las mismas declaraciones

de CASUB, que los usuarios que comparten el mismo acuífero pueden llegar a
afectarse mutuamente. Así, en el caso que por ejemplo un acuífero inicialmente
extraiga la misma cantidad de agua que recarga y luego algunos miembros de-
jan de usar el agua, una organización de usuarios que efectivamente redistribu-
ya el agua que se dejó de usar entre el resto de sus miembros podría mantener la
explotación al nivel inicial, de recarga del acuífero y conseguir el pleno uso, que
es lo que ha juicio de este Ministro estuvo en el propósito de dar la excención del
pago de la patente como condición necesaria que la organización efectivamen-
te administrara y distribuyera el agua.
13. Que, a mayor abundamiento, en el caso que un poseedor de derechos no

los use y por ende esa agua se pierda, resultaría eficiente que otros poseedores
de derecho que comparten el mismo acuífero sí los puedan usar, siendo el me-
canismo para ello la venta de los derechos, su arriendo, o haciendo actuar a la
organización de usuarios en su rol específico de administrador y distribuidor de
las aguas al resto de los miembros de la organización.
14. Que por otro lado, si la exención hubiese requerido solo y como condición
suficiente la inexistencia de hechos, actos o convenciones que impidan, restrin-
jan o entorpezcan la libre competencia “aguas abajo” para todos los mercados
que se relacionan con los miembros de las organizaciones de usuarios, se trata-
ría de un estandar tan alto, que dificilmente se pudiera validar en casos como el
de autos, en el que participan cientos de usuarios en mercados tan diferentes y
hereogéneos en las áreas agrícola, minería, sanitaria e industrial.
informe n° 19/2020 649
15. Que no resulta presumible que el legislador esperara de este Tribunal una
interpretación especial para calificar como las condiciones de competencia,
distintas a las que tradicionalmente usan las intituciones que resguardan el
funcionamiento de la libre competencia, como por ejemplo sería que se inter-
pretara la acumulación de derechos no empleados, la especulación y el no uso
como “hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan
la libre competencia”. Ello sería redundante, toda vez que la patente se aplica
cuando los derechos no son usados ni voluntariamente transferidos (a alguien
que sí tendría ese objetivo), y por ello, el propósito de la patente es efectivamen-
te desincentivar esas situaciones.
16. Que por la vía de requerir una patente que crecía en el tiempo, con rarísi-
mas excepciones, como que fuera una organización de usuarios quien adminis-
trara y distribuyera las aguas, el legislador resolvió el principal problema que
estuvo en el centro de la preocupación en la época que se discutió el proyecto;
la acumulación de derechos no consuntivos y que afectaba a “mercados aguas
abajo”, en particular el eléctrico.
17. Que lo anterior hace que el informe que debe hacer la Dirección General
de Aguas sobre si la organización de usuarios que solicita la exención efecti-
vamente administra y distribuye los derechos sea fundamental para que, en la
práctica, se verifique la condición copulativa que haga de la exención algo ex-
cepcional y no la regla.
18. Por todo lo anterior y sin perjuicio que no se aprecien en principio condi-
ciones que limitan la libre competencia en los mercados “aguas abajo”, con la
excepción a la referencia del sector sanitario, este disidente considera que el
juicio del organismo técnico, la DGA, de que no se cumple una condición funda-
mental para eximir del pago de la patente que se solicita, cual es que la organi-
zación efectivamente administre y distribuya las aguas entre sus miembros y
que de esa forma se asegure el uso de los derechos que poseen sus miembros,
hace que CASUB no pueda ser sujeto de exención del pago de la patente.
Notifíquese personalmente o por cédula a la Solicitante y a los aportantes de

antecedentes. Comuníquese mediante oficio a la Dirección General de Aguas,
en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 129 bis 9 inciso 6° del Código de

Aguas. Insértese en el estado diario y archívese, en su oportunidad.
Rol NC N° 460-19.
Emitido por los Ministros señor Enrique Vergara Vial, Presidente, señora Daniela
Gorab Sabat, señora María de la Luz Domper Rodríguez, señor Ricardo Paredes
Molina y señor Jaime Barahona Urzúa.
Autorizado por la Secretaria Abogada, señora María José Poblete Gómez.

resolución de término n° 18/2020 651
ae 18 / 2020
resolución de término
AE N° 18- 20
“Acuerdo extrajudicial entre la FNE y Soprole S.A. y otra.”
Fecha dictación: 18 de junio de 2020.
Ministros que concurren al acuerdo: Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente

y Sra. Daniela Gorab Sabat. Acordado con el voto en contra de Sra. María
de la Luz Domper Rodríguez.
Acuerdo Extrajudicial: entre Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), So-

prole S.A. (“Soprole”) y Procesadora de Leche del Sur S.A. (“Prolesur”)
Objeto del proceso: someter a la aprobación del Tribunal el Acuerdo

Extrajudicial en el cual Soprole y Prolesur se comprometen a corregir
prácticas identificadas por la FNE en su investigación Rol N° 2587-19 que
generarían un incumplimiento de la Sentencia N° 7/2004 (numerales 1 y
2 del resuelvo cuarto), al no informar oportunamente en sus pautas de
pago: (i) los criterios para acceder a contratos de entrega programadas,
(ii) la posibilidad de que productores no asociados a cooperativas pue-
dan acceder a este tipo de contratos, (iii) los bonos (cuantía y mecanismo
de determinación) vinculados al cumplimiento de las entregas compro-
metidas, (iv) los requisitos y condiciones para acceder a un mecanismo
de estabilización de precios y (v) la posibilidad de suscribir contratos de
incentivo de crecimiento. En particular, Soprole y Prolesur se comprome-
ten a incorporar en sus pautas de pago toda nueva condición comercial
que, de modo directo o indirecto, pueda repercutir en el monto que por
litro de leche reciben los productores.
Mercado afectado: mercado de la adquisición de leche cruda.
Resolución del Tribunal: aprobó el Acuerdo Extrajudicial por estimar

que las obligaciones asumidas en el mismo son proporcionales y sufi-
cientes para poner término a la investigación.
Recursos: Sin recursos presentados a la fecha de cierre de esta edición.
Temas que trata: Materias que pueden someterse a un Acuerdo Extraju-

dicial / potestad de control.
Santiago, dieciocho de junio de dos mil veinte.
PROCEDIMIENTO: Artículo 39 letra ñ) del D.L.N° 211

ROL: AE 18-20
SOLICITANTES: Fiscalía Nacional Económica, Soprole S.A y Sociedad Proce-
sadora de Leche del Sur S.A.
OBJETO: Que este Tribunal, ejerciendo la facultad consagrada en el ar-
tículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, apruebe el acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía
Nacional Económica, Soprole S.A. y Prolesur S.A., en el cual las procesadoras de
productos lácteos se comprometen a corregir aquellas prácticas comerciales
que ha identificado la Fiscalía Nacional Económica como un incumplimiento de
la Sentencia N°7/2004.
VISTOS:
1. El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, que

rola a fojas 1 de estos autos (“Acuerdo Extrajudicial”);
2. El expediente de investigación de la Fiscalía Nacional Económica (“Fisca-

lía” o “FNE”) Rol N° 2587-19, acompañado en el segundo otrosí del escrito de fojas
108 de estos autos;
3. Lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”); y
4. Lo expuesto en la audiencia celebrada el 3 de junio del presente año por los

apoderados de la Fiscalía; de Soprole S.A. (“Soprole”); de Procesadora de Leche
del Sur S.A. (“Prolesur”); de la Federación Gremial Nacional de Productores de
Leche F.G.; y de la Asociación Gremial de Productores de Leche de Osorno;
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el Acuerdo Extrajudicial que la FNE, Soprole y Prolesur sometieron a la

aprobación de este Tribunal tiene como antecedente la investigación de la FNE Rol
N° 2587-19, caratulada “Fiscalización del cumplimiento de la Sentencia N° 7/2004 del
H. TDLC por Soprole S.A. y Prolesur S.A.” (en adelante, “Investigación FNE”);
Segundo: Que, por medio de la mencionada investigación, la FNE revisó el cum-

plimiento de la Sentencia N° 7/2004 por parte de Soprole y Prolesur. En especí-
fico, el Acuerdo Extrajudicial se refiere al cumplimiento de las obligaciones es-
tablecidas en el resuelvo cuarto de dicha sentencia, en los numerales 1 y 2, que
dispuso lo siguiente: “1.- Las empresas procesadoras de leche deberán mantener
un listado de precios de compra, el que deberá detallar los diferentes paráme-
tros que lo componen, con la debida información a los interesados; 2.- Las em-
presas procesadoras de leche deberán anunciar, a lo menos con un mes de anti-
cipación, cualquier cambio en las condiciones de compra de leche fresca”. Cabe
destacar que la vigencia de esta medida fue revisada en los autos rol NC N° 445-
18, determinándose que ésta continuaba siendo necesaria para el adecuado
funcionamiento del mercado de compra de leche fresca (Resolución N° 57/2019);
Tercero: Que la FNE detectó una serie de incumplimientos por parte de las em-
presas procesadoras de leche objeto de su investigación. En particular, a propó-
sito de los contratos de entregas programadas (fojas 2 y 3), respecto de Soprole,
la Fiscalía señaló lo siguiente:
a) Si bien las Pautas de Pago (indistintamente “Pautas de Pago” o “las

Pautas”) contemplaban la existencia de esta modalidad de contrata-
ción, no se habría explicitado o incorporado en ellas los bonos vincu-
lados al cumplimiento de las entregas comprometidas, ni la cuantía
ni criterios de determinación. Lo anterior, en el período comprendido
entre enero 2014 y agosto 2019. A partir de septiembre de 2019, las con-
diciones para acceder a este tipo de contrato y la cuantía de los bonos
fueron incorporadas en las Pautas.
b) Soprole no habría anunciado oportunamente en las Pautas la dismi-
nución del volumen de leche mínimo exigido a los productores para ac-
ceder a este tipo de contratos. Además, aplicó aquel volumen inferior
a contratos suscritos con anterioridad a la vigencia de éste (mayo de
2017), vale decir, a contratos celebrados entre enero y abril de 2017.
c) Soprole no habría anunciado oportunamente en las Pautas que los
productores no afiliados a cooperativas podían suscribir este tipo de
contratos, lo que fue permitido en febrero de 2017, mientras que dicha
posibilidad entró en vigencia a partir de mayo de 2017.
d) No se habría informado en las Pautas, en el período comprendido en-

tre mayo de 2017 y agosto de 2019, los criterios y/o condiciones bajo las
cuales productores no afiliados a cooperativas podían formar grupos
para acceder a estos contratos, ni la cuantía del bono a que podrían
acceder, en circunstancias que permitía tal agrupación;
Cuarto: Que, asimismo y con independencia de los contratos de entregas pro-

gramadas, en la Investigación FNE, la Fiscalía habría constatado que Soprole no
había incorporado en las Pautas la existencia de un mecanismo de estabiliza-
ción de precios celebrado con un proveedor, ni los requisitos ni condiciones para
acceder a esta modalidad. Este mecanismo habría estado vigente desde marzo
de 2016 a agosto de 2019 (fojas 3);
Quinto: Que, por otro lado, respecto de los contratos de entregas programadas,
en el caso de Prolesur, la FNE identificó lo siguiente (fojas 3 y 4):
a) Si bien las Pautas contemplaban la existencia de estos contratos, no

se habría explicitado o incorporado en ellas el bono asociado al cum-
plimiento de las entregas comprometidas. Lo anterior, en el período
comprendido entre enero 2014 y febrero 2019. A partir de tal fecha, se
habría eliminado de las pautas la posibilidad de suscribir estos contra-
tos y se habría incorporado en ellas un Bono de Programa de Entrega.
b) Prolesur no habría informado en las Pautas los criterios y/o condicio-
nes bajo las cuales un grupo de productores podían acceder a estos
contratos. Solo a partir de marzo de 2018, Prolesur habría publicado
esta posibilidad para grupos familiares, definiendo qué se entiende
por tales;
Sexto: Que, en segundo lugar y enfocándose ahora en otra modalidad contrac-

tual, la FNE indicó que Prolesur no habría informado en sus Pautas la posibilidad
de suscribir contratos de incentivo de crecimiento, celebrando varios de éstos en-
tre septiembre de 2017 y febrero de 2018. Sólo en las Pautas vigentes desde marzo
de 2018 se habría incorporado esta posibilidad, pero sin informar los bonos aso-
ciados al cumplimiento de las obligaciones establecidas en ellos. Esta modalidad
habría estado disponible para su firma hasta julio de 2019 (fojas 3 y 4);
Séptimo: Que, por otro lado, a pesar de la falta de publicación de ciertas con-
diciones comerciales en las Pautas, detectada por la FNE en su investigación,
ésta no encontró antecedentes que den cuenta que Soprole o Prolesur hubieran
tratado de modo diferente a productores que se encontraban en igual o similar
situación;
Octavo: Que, en el Acuerdo Extrajudicial, tanto Soprole como Prolesur recono-

cen los hechos identificados por la FNE en su investigación y se comprometen
a: (i) incorporar en sus pautas de pago toda nueva condición comercial que de
modo directo o indirecto pueda repercutir en el monto que por litro de leche
reciben los productores, en los términos indicados por la Sentencia N° 7/2004; de
este modo, toda condición que se pretenda establecer en los contratos celebra-
dos con los productores deberá ser informada dentro de los plazos establecidos
en la Sentencia N° 7/2004, antes que comience su vigencia; (ii) publicar en sus
respectivos sitios web, en un lugar visible, una copia íntegra del Acuerdo Extra-
judicial y mantenerlo disponible, a lo menos, durante seis meses; y (iii) pagar
cada una de ellas y a beneficio fiscal la suma de 600 (seiscientas) UTA, dentro
de los 20 días hábiles desde que la presente resolución, en caso de aprobarse el
Acuerdo Extrajudicial, se encuentre firme y ejecutoriada, de conformidad con lo
señalado en los numerales (iii) y (iv) de la sección IV del Acuerdo Extrajudicial;
Noveno: Que, de acuerdo con el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, el análisis de
un acuerdo extrajudicial tiene por objeto establecer si las medidas acordadas
entre la FNE y los investigados, son suficientes para cautelar la libre competen-
cia en el mercado respectivo. De acuerdo con la misma norma, el Tribunal solo
puede aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, sin que sea posible dispo-
ner medidas adicionales;
Décimo: Que, en forma previa a la evaluación que mandata el referido artículo

39 letra ñ) del D.L. N° 21 a este Tribunal, es necesario pronunciarse sobre la ale-
gación de los terceros que manifestaron su parecer en la audiencia de rigor, en
la que arguyeron que el procedimiento de autos no sería idóneo para resolver
una materia relacionada con el eventual incumplimiento de una medida im-
puesta por el Tribunal en una sentencia anterior, en este caso, las obligaciones
impuestas en la Sentencia N° 7/2004 citadas en el considerando segundo;
Undécimo: Que el artículo 39 letra ñ) del D. L. N° 211 no distingue las materias ni las
conductas que investiga la FNE y que son susceptibles de ser objeto de un acuerdo
extrajudicial, en línea con las potestades discrecionales que la ley ha conferido
a dicho servicio en el inciso primero del mismo artículo. La improcedencia de un
acuerdo, desde el punto de vista adjetivo, dependerá entonces del caso concreto
que se presente. Así, por ejemplo, no es posible modificar una obligación impues-
ta a un agente económico por una sentencia o resolución anterior mediante un
acuerdo extrajudicial, como se pretendió en los autos rol AE N° 17-20;
Duodécimo: Que, en cambio, no se observa impedimento alguno para que la

FNE pueda celebrar acuerdos extrajudiciales en el marco de investigaciones
que tienen por objeto fiscalizar el cumplimiento de sentencias o resoluciones
dictadas en esta sede, cuando el acuerdo en cuestión no persigue modificar las
medidas o condiciones impuestas, sino que reconocer el incumplimiento de una
obligación específica contenida en una sentencia, y la consecuente adopción de
medidas que busquen ajustar la conducta de los agentes económicos a lo esta-
blecido en la sentencia respectiva. Lo anterior es sin perjuicio, claro está, que el
acuerdo se pueda rechazar en definitiva porque no cautela adecuadamente la
libre competencia, lo que se analizará en el considerando siguiente;
Decimotercero: Que se estima que las obligaciones asumidas en el Acuerdo Ex-

trajudicial cautelan la libre competencia toda vez que son proporcionales y su-
ficientes para poner término a la Investigación FNE. En efecto, por una parte, So-
prole y Prolesur reconocen hechos constitutivos de incumplimiento del resuelvo
cuarto números 1 y 2 de la Sentencia N° 7/2006 (fojas 4). Por otro, han cesado di-
chos incumplimientos y han ajustado sus Pautas a lo establecido en la Senten-
cia N°7/2004. Finalmente, dichas procesadoras de leche se han comprometido
a cumplir las obligaciones indicadas en la sección IV del Acuerdo Extrajudicial,
incluyendo el pago de una suma a beneficio fiscal;
Decimocuarto: Que, con todo, debe advertirse que la presente decisión recae sobre
la medida establecida en el resuelvo cuarto números 1 y 2 de la Sentencia N° 7/2004,
esto es, las obligaciones relacionadas con la publicación de Pautas de Pago y la
notificación de sus modificaciones dentro de cierto plazo, y no implica, por tanto,
un pronunciamiento sobre la naturaleza o efectos en la competencia de las condi-
ciones pactadas con las procesadoras de leche (V. gr. tipos de contratos o bonos);
Decimoquinto: Que, en este sentido y tal como se ha fallado anteriormente (por

ejemplo, AE N° 16-18 y AE N° 17-20), en el procedimiento contemplado en el artícu-
lo 39 letra ñ) del D.L. Nº 211 el Tribunal sólo ejerce una potestad de control, cuyo
objeto es verificar si el acuerdo cautela la libre competencia (considerando 2°,
resolución de 30 de octubre de 2018, fojas 1076, rol AE N° 16-18), mas no “[…] una
función de revisión judicial y, en ese entendido, su análisis no tiene por objeto
examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del mismo” (consideran-
do 3° de la referida resolución);
Decimosexto: Que, por tanto, la aprobación del presente Acuerdo Extrajudicial

no impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre
los que versa este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las
acciones que en su concepto procedan;
SE RESUELVE: Aprobar el acuerdo extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía Nacio-

nal Económica y Soprole S.A. y Procesadora de Leche del Sur S.A., que rola a fojas 1.
Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad.

Rol AE Nº 18-20
Acordada con el voto en contra de la Ministra Domper, quien estuvo por no

aprobar el Acuerdo Extrajudicial que rola a fojas 1, por estimar (i) que éste no
cautela la libre competencia en los mercados concernidos; y (ii) que no procede
pronunciarse sobre el pago a beneficio fiscal, contenido en el Acuerdo Extrajudi-
cial a propósito del incumplimiento de la Sentencia N° 7/2004, si al mismo tiem-
po se ha iniciado un procedimiento contencioso ante este Tribunal en el que se
acusa el incumplimiento de dicha sentencia.
Gorab Sabat y Sra. María de la Luz Domper Rodríguez. Autorizada por la Secre-
taria Abogada Sra. María José Poblete Gómez.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución pre-
cedente.
ae 19 / 2020
AE N° 19-20
“Acuerdo extrajudicial entre la FNE y Watt’s S.A.”
Fecha dictación: 18 de noviembre de 2020.

Sr. Ricardo Paredes Molina y Sr. Jaime Barahona Urzúa. Acordada con el
voto en contra de Sra. Daniela Gorab Sabat y Sra. María de la Luz Domper
Rodríguez.
Acuerdo Extrajudicial: entre Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y

Watt’s S.A. (“Watt’s”)
Objeto del proceso: someter a la aprobación del Tribunal el Acuerdo Ex-

trajudicial en el cual Watt’s se compromete a corregir prácticas identifi-
cadas por la FNE en sus investigaciones Rol N° 2588-19 y Rol N° 2601-20
que generarían un incumplimiento de la Sentencia N° 7/2004 y de la Reso-
lución N°57/2019 al no informar en sus Pautas de Pago las bonificaciones
a las que podrían acceder los productores al suscribir un contrato. En
particular, Watt’s se obliga a: (i) incorporar en sus pautas de pago toda
nueva condición comercial que, de modo directo o indirecto, pueda re-
percutir en el monto que por litro de leche reciben los productores; (ii)
excluir de sus contratos la condición que obliga a un productor a sumi-
nistrar la totalidad de su producción lechera; (iii) establecer como cláu-
sula de salida a sus contratos un preaviso de máximo 30 días, sin sanción
alguna para el productor; (iv) modificar de sus pautas de pago aquellas
bonificaciones que generen un obstáculo para la movilidad de los pro-
ductores, etc.

Resolución del Tribunal: aprobó el Acuerdo Extrajudicial sometido a su

conocimiento por estimar que las obligaciones asumidas por Watt’s S.A.
en el mismo cautelan la libre competencia toda vez que son proporcio-
nales y suficientes.
Recursos: Sin recursos presentados a la fecha de cierre de esta edición.

dicial / potestad de control.
Santiago, dieciocho de noviembre de dos mil veinte.

ROL: AE 19-20
SOLICITANTES: Fiscalía Nacional Económica y Watt¨s S.A.
OBJETO: Que este Tribunal, ejerciendo la facultad consagrada en el
artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, apruebe el acuerdo extrajudicial entre la Fis-
calía Nacional Económica y Watt’s S.A., en el cual la procesadora de productos
lácteos se compromete a corregir aquellas prácticas comerciales que ha identi-
ficado la Fiscalía Nacional Económica como un incumplimiento de la Sentencia
N°7/2004 y la Resolución N°57/2019.
VISTOS:

2. Los expedientes de investigación de la Fiscalía Nacional Económica (“Fis-

calía” o “FNE”), Rol N° 2588-19 FNE y Rol N° 2601-20 FNE, acompañados en la pre-
sentación de fojas 11 de estos autos;
4. Lo expuesto en la audiencia celebrada el 3 de noviembre del presente año

por los apoderados de la FNE; de Watt’s S.A. (“Watt’s”); y de la Federación Gre-
mial Nacional de Productores de Leche F.G. (“Fedeleche”).
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el Acuerdo Extrajudicial que la FNE y Watt’s sometieron a la apro-

bación de este Tribunal tiene como antecedentes las investigaciones de la Fis-
calía Rol N° 2588-19 FNE, caratulada “Fiscalización del cumplimiento de la Sen-
tencia N° 7/2004 del H. TDLC por Watt’s S.A.” (en adelante, “Investigación Rol N°
2588-19”); y Rol N° 2601-20 FNE, caratulada “Fiscalización del cumplimiento de la
Resolución N° 57/2019 del H. TDLC por Watt’s S.A.” (en adelante, “Investigación
Rol N° 2601-20” y, en conjunto con la Investigación Rol N° 2588-19, “Investigacio-

nes FNE”);
Segundo: Que, por medio de la Investigación Rol N° 2588-19, la FNE fiscalizó el

cumplimiento de la Sentencia N° 7/2004 por parte de Watt’s y su filial Diwatt’s
S.A. (en lo sucesivo, “Diwatt’s” o “Filial”). Por su lado, la Investigación Rol N° 2601-
20 tuvo por objeto fiscalizar el cumplimiento de las medidas establecidas en la
Resolución N° 57/2019, por parte de Watt’s. En específico, con respecto al cum-
plimiento de la Sentencia N° 7/2004, el Acuerdo Extrajudicial se refiere al cumpli-
miento de las obligaciones establecidas en el resuelvo cuarto de dicha senten-
cia, en su numeral 1, que dispuso lo siguiente: “1.- Las empresas procesadoras de
leche deberán mantener un listado de precios de compra, el que deberá detallar
los diferentes parámetros que lo componen, con la debida información a los in-
teresados”. Cabe destacar que la vigencia de esta medida fue revisada en los
autos Rol NC N° 445-18, determinándose que ésta continuaba siendo necesaria
para el adecuado funcionamiento del mercado de compra de leche fresca (Re-
solución N° 57/2019);
Tercero: Que la FNE detectó una serie de hechos respecto del cumplimiento de
dicha obligación por parte de Watt’s y Diwatt’s. En particular, con respecto a
bonificaciones asociadas a la suscripción de contratos, la Fiscalía señaló lo si-
guiente:
a) Si bien las Pautas de Pago (indistintamente “Pautas de Pago” o “Pau-

tas”) de Watt’s informaban la posibilidad para los productores de le-
che fresca de suscribir contratos con esta empresa, no se informó que
los proveedores podían optar a una bonificación adicional por litro de
leche, según la duración del respectivo contrato, entre –al menos– 2012
y 2019. Sin perjuicio de ello, la FNE constató que Watt’s comenzó a infor-
mar lo anterior en diciembre de 2019.
b) Diwatt’s omitió informar en las Pautas tanto la posibilidad de suscribir
contratos de suministro de leche fresca, como la bonificación por litro
de leche fresca asociada a la suscripción de tal contrato, desde el año
2018. Al igual que respecto de Watt’s, la FNE constató que la Filial co-
menzó a informar en sus Pautas ambas materias en diciembre de 2019.
c) Watt’s y Diwatt’s no publicaron en sus Pautas de Pago una bonifica-

ción adicional a productores de leche fresca con contratos, la que co-
menzaron a entregar en 2017 y 2018, respectivamente, y que se encon-
traba sujeta a que la producción en invierno fuese igual o superior a un
determinado porcentaje entregado en los últimos 12 meses.
Cuarto: Que, en relación con la existencia de una cláusula de corrección del pre-
cio pagado por litro de leche, según el precio promedio de mercado, la Fiscalía
también constató que si bien Watt’s y Diwatt’s ofrecieron esta cláusula, entre
2013 y 2017 la primera, y hasta octubre de 2018 la segunda, no la publicaron en
sus Pautas. La referida estipulación consistía en asegurar al productor de leche
fresca el pago del precio promedio anual que habría obtenido según las pautas
vigentes de las otras procesadoras competidoras, en la misma zona geográfica.
Quinto: Que, a pesar de la falta de publicación de las condiciones comerciales

en las Pautas, la Investigación Rol N° 2588-19 de la Fiscalía no arrojó que Watt’s
o su Filial hubiesen tratado de modo disímil a productores de leche fresca que
se encontraban en igual o similar situación, o que hubiesen aplicado las condi-
ciones comerciales de manera selectiva;
Sexto: Que, además, la FNE constató que Watt’s realizó ciertas modificaciones
a las condiciones comerciales establecidas en sus Pautas y contratos, a fin de
ajustar su comportamiento a la Resolución N° 57/2019 y las incorporó en sus
Pautas de Pago. Por su parte, según la FNE, Diwatt’s también habría efectuado
modificaciones a una de sus condiciones;
Séptimo: Que, en el Acuerdo Extrajudicial, comparece únicamente Watt’s –y no

así su Filial– y reconoce los hechos identificados en las Investigaciones FNE y se
compromete a lo siguiente:
a) Incorporar en sus pautas de pago toda nueva condición comercial que,

de modo directo o indirecto, pueda repercutir en el monto que por litro
de leche reciben los productores, en los términos indicados en la Sen-
tencia N° 7/2004. En virtud de aquello, toda condición que se preten-
da establecer en los contratos celebrados con productores deberá ser
informada dentro de los plazos establecidos en la referida sentencia,

indicando claramente en cada pauta las fechas de publicación y vigen-
cia correspondientes.
b) Publicar en su página web www.watts.cl, en un lugar visible, copia ín-
tegra del Acuerdo Extrajudicial y mantenerla disponible, a lo menos,
durante seis meses.
c) Pagar a beneficio fiscal la suma única y total de 800 Unidades Tributa-
rias Anuales, en su equivalente en pesos al día del pago, lo que se debe-
rá realizar dentro de los 20 días hábiles desde que la presente resolu-
ción, en caso de aprobar el Acuerdo Extrajudicial, se encuentre firme y
ejecutoriada.
d) Excluir, tanto de sus Pautas como de sus contratos, toda cláusula que
pudiera obstaculizar la movilidad de los proveedores, que pueda re-
sultar de facto en una tratativa exclusiva. Particularmente, Watt’s se
obligó a cumplir, dentro de los próximos 90 días desde que la presente
resolución, en caso de aprobar el Acuerdo Extrajudicial, se encuentre
firme y ejecutoriada, lo siguiente:
i. Eliminar toda cláusula o condición comercial vigente que establezca,
por una parte, la obligación del productor de leche fresca de suminis-
trar la totalidad de su producción lechera; y, por otra parte, la obli-
gación de Watt’s de adquirir la totalidad de la producción lechera
que genere el productor durante la vigencia del contrato. Cumplido
el plazo señalado, Watt’s deberá informar a la FNE el número de con-
tratos que eliminaron o modificaron la referida cláusula, remitiendo
copia de la totalidad de los contratos modificados o reemplazados.
Watt’s no incorporará este tipo de condiciones comerciales en el fu-
turo, ni cualquier otra que produzca similar efecto, sin perjuicio de
las planificaciones referenciales que se incorporen como anexos en
los respectivos contratos.
ii. Establecer como cláusula de salida a sus contratos un preaviso de
máximo 30 días, sin sanción alguna para el productor. Esta cláusula
será incorporada en los contratos vigentes y en los que celebre en el
futuro, y deberá ser informada su incorporación a la FNE dentro del
mismo plazo establecido en el punto anterior.
iii. Comunicar por correo electrónico y carta certificada, en los casos
en que no sea posible implementar los compromisos establecidos

en las letras a) y b) anteriores, su renuncia unilateral y expresa a
los siguientes derechos contractuales: i) ejercer cualquier acción
derivada de aquella cláusula en la que el productor manifiesta su
intención de entregarle la totalidad de la leche del predio contra-
tado durante la vigencia del contrato; y ii) ejercer cualquier acción
por no cumplimiento de la cláusula de preaviso de dos meses, res-
pecto del productor que ponga término unilateral al contrato con
un plazo de preaviso de al menos 30 días.
iv. Reemplazar en sus Pautas de Pago la bonificación por volumen
anual por una bonificación por volumen mensual, considerando úni-
camente para efectos del cálculo del bono las entregas del respecti-
vo mes en que se liquida y paga la bonificación.
v. Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Bono de esta-
cionalidad invernal” contenido en sus Pautas de Pago, de modo de no
considerar las entregas realizadas por el productor en los meses de
invierno para efectos de su bonificación en los meses de verano, abs-
teniéndose de establecer bonos de estructura similar o análoga, o que
puedan tener carácter retroactivo, obstaculizando la movilidad de los
productores o resultando de facto en una tratativa exclusiva.
vi. Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Bono desarro-
llo sostenible productor”, estableciendo en las Pautas de Pago todos
los requisitos objetivos de acceso al mismo en los términos indica-
dos en la Sentencia N° 7/2004.
Octavo: Que, en la audiencia de rigor, la FNE y Watt’s ratificaron los términos

del Acuerdo Extrajudicial y solicitaron su aprobación. En esa misma audiencia
intervino Fedeleche, quien solicitó el rechazo del acuerdo en mérito de los si-
guientes argumentos: (i) que el procedimiento de autos no sería idóneo para re-
solver una materia relacionada con el eventual incumplimiento de una medida
impuesta por el Tribunal en una sentencia anterior, en este caso, las obligacio-
nes impuestas en la Sentencia N° 7/2004 citadas en el considerando segundo; y
(ii) que Diwatt’s no se obligó a ningún compromiso, ni compareció en autos, en
circunstancias que la FNE detectó incumplimientos por parte de tal Filial;
Noveno: Que, de acuerdo con el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, el análisis de
un acuerdo extrajudicial tiene por objeto establecer si las medidas acordadas
entre la FNE y los investigados son suficientes para cautelar la libre competen-
cia en el mercado respectivo. De acuerdo con la misma norma, el Tribunal sólo
puede aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, sin que sea posible dispo-
ner medidas adicionales;
Décimo: Que el artículo 39 letra ñ) del D. L. N° 211 no distingue las materias ni

las conductas que investiga la FNE y que son susceptibles de ser objeto de un
acuerdo extrajudicial, en línea con las potestades discrecionales que la ley ha
conferido a dicho organismo en el inciso primero del mismo artículo. La impro-
cedencia de un acuerdo, desde el punto de vista adjetivo, dependerá entonces
del caso concreto que se presente. Así, por ejemplo, no es posible modificar una
obligación impuesta a un agente económico por una sentencia o resolución an-
terior mediante un acuerdo extrajudicial, como se pretendió en los autos Rol AE
N° 17-20;
Undécimo: Que, en cambio, no se observa impedimento alguno para que la FNE

pueda celebrar acuerdos extrajudiciales en el marco de investigaciones que tie-
nen por objeto fiscalizar el cumplimiento de sentencias o resoluciones dictadas
en esta sede, cuando el acuerdo en cuestión no persigue modificar las medidas
o condiciones impuestas, sino que reconocer hechos que podrían constituir
un incumplimiento de una obligación específica contenida en una sentencia, y
la consecuente adopción de medidas que busquen ajustar la conducta de los
agentes económicos a lo establecido en la sentencia respectiva. Lo anterior es
sin perjuicio, claro está, que el acuerdo se pueda rechazar en definitiva porque
no cautela adecuadamente la libre competencia, lo que se analizará en el con-
siderando siguiente;
Duodécimo: Que se estima que las obligaciones asumidas en el Acuerdo Extra-

judicial descritas en los considerandos anteriores cautelan la libre competen-
cia toda vez que son proporcionales y suficientes;
Decimotercero: Que, no obstante, respecto de Diwatt’s, si bien es un agente

económico involucrado en las Investigaciones FNE, no compareció ni asumió
obligación alguna en el Acuerdo Extrajudicial, en circunstancias que también

habría incurrido en los hechos identificados respecto del cumplimiento de las
condiciones establecidas en el resuelvo cuarto de la Sentencia N° 7/2004 y lo
dispuesto en la Resolución N° 57/2019. Cabe destacar que la resolución de fojas
1083 del proceso Rol NC 445-18, aclaró que la parte resolutiva de la Resolución
N°57/2019 se aplica a la Sociedad Procesadora de Leche del Sur S.A., por cuanto
ésta forma parte del mismo grupo empresarial que Soprole S.A. y, en consecuen-
cia, Diwatt’s en tanto entidad que forma parte del mismo grupo empresarial de
Watt’s, se encuentra sujeta al cumplimiento de las medidas adoptadas en dicha
sentencia y en la Resolución N° 57/2019;
Decimocuarto: Que, en tal orden de ideas, Watt’s reconoció los hechos identifi-
cados por la FNE respecto del cumplimiento del resuelvo cuarto de la Sentencia
N° 7/2004, cesó dichas conductas y se ha obligado a ajustar sus Pautas a lo es-
tablecido en tal sentencia y a lo indicado en la sección IV del Acuerdo Extrajudi-
cial, incluyendo el pago de una suma a beneficio fiscal;
Decimoquinto: Que, con todo, debe advertirse que la presente decisión recae
sobre la medida establecida en el resuelvo cuarto, número 1, de la Sentencia N°
7/2004, esto es, las obligaciones relacionadas con la publicación de Pautas de
Pago, y no implica, por tanto, un pronunciamiento sobre la naturaleza o efec-
tos en la competencia de las condiciones pactadas entre las procesadoras y los
productores de leche fresca (v. gr. tipos de contratos o bonos);
Decimosexto: Que, en este sentido y tal como se ha fallado anteriormente (por

ejemplo, AE N° 16-18, AE N° 17-20 y AE N° 18-20), en el procedimiento contemplado
en el artículo 39 letra ñ) del D.L. Nº 211, el Tribunal ejerce una potestad de con-
trol, cuyo objeto es verificar si el acuerdo cautela la libre competencia (conside-
rando 2°, resolución de 30 de octubre de 2018, fojas 1076, rol AE N° 16-18), y no una
función de revisión judicial y, en ese entendido, su análisis no tiene por objeto
examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del mismo (considerando
3° de la referida resolución);
Decimoséptimo: Que, por tanto, la aprobación del presente Acuerdo Extrajudi-

cial no impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos
sobre los que versa este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presen-
tar las acciones que en su concepto procedan;
SE RESUELVE: Aprobar el acuerdo extrajudicial alcanzado entre la Fiscalía Na-

cional Económica y Watt’s, que rola a fojas 1.
Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad. Rol AE Nº 18-20
Acordada con el voto en contra de las Ministras Domper y Gorab, quienes estu-
vieron por no aprobar el Acuerdo Extrajudicial que rola a fojas 1, por las razones
que se esgrimen a continuación.
1. Que, como se indica en el considerando segundo de la decisión de mayoría,

la FNE constató que tanto Watt’s como su filial Diwatt’s incurrieron en conduc-
tas que podrían ser constitutivas de incumplimientos a la Sentencia N° 7/2004,
las que se indican en la sección II del Acuerdo Extrajudicial. En específico, en el
Acuerdo Extrajudicial se señala que, en las Investigaciones FNE, la Fiscalía cons-
tató que Watt´s y Diwatt´s aplicaron condiciones comerciales a los productores
de leche que no fueron informadas en sus Pautas de Pago, de acuerdo con lo
resuelto en la Sentencia N°7/2004;
2. Que, más aun, la FNE constató, únicamente respecto de Diwatt´s, que (i)
hasta noviembre de 2019, esta no publicó en sus Pautas de Pago “ni la posibili-
dad de suscribir contratos de suministro de leche ni la bonificación asociada a
dicha suscripción, en circunstancias que comenzó a suscribirlos y a pagar este
bono desde el año 2018” (Acuerdo Extrajudicial, página 3) y; (ii) a partir del año
2018, Diwatt´s entregó una bonificación adicional a productores con contrato,
sin publicarla en sus Pautas;
3. Que, en el Acuerdo Extrajudicial, a propósito de la suficiencia que argumentan

las partes, se señala que Watt´s habría ajustado las Pautas de Pago de Diwatt´s a lo
establecido en la Sentencia N°7/2004 (Acuerdo Extrajudicial, página 7). Sin embargo,
Diwatt´s no concurre a la suscripción del Acuerdo Extrajudicial, no realiza declara-
ción alguna ni contrae obligaciones que tengan como propósito cautelar la libre com-
petencia, como aquellas contenidas en el Apartado IV del Acuerdo Extrajudicial;
4. Que, en razón de lo anterior, el Acuerdo Extrajudicial es inoponible a Diwatt´s,

en circunstancias que las Investigaciones FNE arrojaron que ésta desplegó conduc-
tas que podrían ser constitutivas de incumplimiento de la Sentencia N°7/2009;
5. Que se tiene presente que, como se señala en el considerando decimoter-

cero de la decisión de mayoría, se puede inferir de la resolución que rola a fojas
1083 del proceso Rol NC N° 445-18 que Diwatt’s, en tanto entidad que forma par-
te del mismo grupo empresarial de Watt’s, se encuentra sujeta al cumplimien-
to de las medidas adoptadas en la Sentencia N° 7/2004 y en la Resolución N°
57/2019;
6. Que, a mayor abundamiento, de conformidad con lo dispuesto por el artí-

culo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, la potestad de control que ejerce este Tribunal es
binaria en cuanto sólo se puede aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial,
sin existir la posibilidad de aprobarlo parcialmente; y,
7. Que, por tanto, a juicio de estas sentenciadoras, las medidas acordadas en

el Acuerdo Extrajudicial no dan cumplimiento al requisito de suficiencia exigido
en esta sede y, por consiguiente, éste no cautela la libre competencia en el mer-
cado concernido.
La Ministra Domper estuvo por rechazar el Acuerdo Extrajudicial, adicional-

mente, porque no procede pronunciarse sobre el pago a beneficio fiscal, conte-
nido en el Acuerdo Extrajudicial, a propósito de un eventual incumplimiento de
la Sentencia N° 7/2004 cuando, al mismo tiempo, se ha iniciado un procedimien-
to contencioso ante este Tribunal, en el que se demanda por el incumplimiento
de dicha sentencia a las partes involucradas en este Acuerdo.
Gorab Sabat, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Moli-
na, y Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por la Secretaria Abogada Sra. María
José Poblete Gómez.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución pre-
cedente.
ae 20 / 2020
AE N° 20-20
“Acuerdo Extrajudicial entre FNE y Nestlé Chile S.A.”
Fecha dictación: 15 de enero de 2021.
Ministros que concurren al acuerdo: Sra. María de la Luz Domper Rodrí-

guez, Presidente (S), Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Ur-
zúa, Sra. Daniela Gorab Sabat y Sr. Rafael Pastor Besoain.
Acuerdo Extrajudicial: entre Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y

Nestlé Chile S.A. (“Nestlé”)
Objeto del proceso: someter a la aprobación del Tribunal el Acuerdo Ex-

trajudicial en el cual Nestlé se compromete a corregir prácticas identi-
ficadas por la FNE en su investigación Rol N° 2600-20 que generarían un
incumplimiento de las medidas establecidas en la Resolución N° 57/2019
de este Tribunal. De esta manera, Nestlé se obliga a eliminar de sus pau-
tas de pago y contratos, toda cláusula que pueda obstaculizar la movi-
lidad de los productores de leche cruda y generar exclusividad de facto.
En particular: (i) eliminará toda condición que obligue a los productores
a suministrar la totalidad de su producción lechera; (ii) se abstendrá de
exigir un volumen mínimo de entrega para acceder a contratos; (iii) eli-
minará bonificaciones asociadas a la duración del contrato; (iv) estable-
cerá como clausula de salida a sus contratos un preaviso máximo de 30
días, sin sanción alguna para el productor; (v) eliminará la bonificación
por volumen anual de entregas, etc.
Resolución del Tribunal: aprobó el Acuerdo Extrajudicial, al considerar

que las obligaciones asumidas por Nestlé tienen por objeto dar cumpli-
miento a las medidas impuestas en la Resolución N° 57/2019. Las medi-
das establecidas cautelan la libre competencia y son suficientes para
poner término a la investigación de la investigación de la FNE.

dicial/ potestad de control.
Santiago, quince de enero de dos mil veintiuno.

ROL: AE 20-20
SOLICITANTES: Fiscalía Nacional Económica y Nestlé Chile S.A.
OBJETO: Que este Tribunal, ejerciendo la facultad consagrada en el
artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, apruebe el acuerdo extrajudicial entre la Fis-
calía Nacional Económica y Nestlé Chile S.A., en el cual la procesadora de pro-
ductos lácteos se compromete a corregir aquellas prácticas comerciales que
ha identificado la Fiscalía Nacional Económica como un incumplimiento de la
Resolución N°57/2019.
VISTOS:

2. El expediente de investigación de la Fiscalía Nacional Económica (“Fisca-

lía” o “FNE”), Rol N° 2600-20 FNE, acompañado en la presentación de fojas 2 de
estos autos;
4. Lo expuesto en la audiencia celebrada el 7 de enero del presente año por

los apoderados de la FNE y de Nestlé Chile S.A. (“Nestlé”).
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el Acuerdo Extrajudicial que la FNE y Nestlé sometieron a la apro-

bación de este Tribunal tiene como antecedente la investigación de la Fiscalía
Rol N° 2600-20, caratulada “Fiscalización del cumplimiento de la Resolución N°
57/2019 del H. TDLC por Nestlé Chile S.A.” (en adelante, “Investigación FNE”);
Segundo: Que la Investigación FNE tuvo por objeto fiscalizar el cumplimiento de

las medidas establecidas en la Resolución N° 57/2019, por parte de Nestlé, y per-
mitió a la Fiscalía constatar que la empresa había realizado modificaciones en

las condiciones comerciales de compra de leche fresca, establecidas en sus pau-
tas de precios y contratos, a fin de adecuar su comportamiento a tal resolución;
Tercero: Que, en el Acuerdo Extrajudicial, Nestlé señaló que, desde la dictación

de la Resolución N° 57/2019, inició un trabajo para asegurarse de que sus pautas
de precios y contratos de compra de leche fresca, que celebra con productores,
se ajusten a lo dispuesto en dicha resolución. Para tales efectos, Nestlé se obliga
a excluir de sus pautas de precios y contratos, toda cláusula que pueda obsta-
culizar la movilidad de los productores de leche fresca y que pueda resultar, de
facto, en una tratativa exclusiva. En particular, se obliga a ejecutar los siguien-
tes compromisos, dentro del plazo de 90 días contados desde que la resolución
que apruebe el Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada:
i. Eliminar toda cláusula o condición comercial que pudiera entenderse

como una obligación del proveedor de suministrar a Nestlé la totali-
dad de su producción lechera, o de su capacidad de producción anual o
mensual, durante la vigencia del contrato o relación comercial, por una
parte; y la obligación de Nestlé de adquirir la totalidad de la producción
lechera que genere el proveedor durante la vigencia del contrato;
ii. Abstenerse a futuro, de incorporar en sus pautas de pago y contratos
cualquier requisito de volumen mínimo de entrega de leche para acce-
der a contratos;
iii. Eliminar y abstenerse a futuro de incorporar en sus pautas de pago y
contratos, toda bonificación o pago que dependa exclusivamente de la
firma del contrato o mantención de la relación comercial, de modo tal,
que no se otorguen mejores condiciones de pago por duración o per-
manencia como proveedor de Nestlé. De esta forma, se debe eliminar
o sustituir la “Bonificación de contrato” que se encuentra incorporada
en los contratos actualmente vigentes. No se entenderán como bonos
de dicha especie, aquéllos que se paguen contra el cumplimiento de
volúmenes planificados o de compromisos de entrega, siempre que los
volúmenes comprometidos hayan sido libremente aceptados o pro-
puestos por el productor y que la liquidación y pago de los bonos sea
mensual;
iv. Establecer como cláusula de salida a sus contratos un preaviso máximo de

30 días, sin sanción alguna para el productor. Esta cláusula será incorpora-
da en los contratos vigentes actualmente y en los que celebre en el futuro;
v. Informar a la FNE, dentro del plazo establecido en el encabezado de es-
tos compromisos, el número de contratos que eliminaron y/o modifica-
ron las cláusulas señaladas en los numerales i), ii), iii) y iv) precedentes,
remitiendo copia de cada uno de ellos;
En caso de que no haya sido posible implementar tales compromisos, o
que el productor no haya consentido en ellos, Nestlé deberá comunicar
por correo electrónico y carta certificada su renuncia unilateral y expre-
sa a los derechos contractuales de ejercer acciones contra productores
por incumplimientos relacionados con las cláusulas o condiciones seña-
ladas en los literales i) y iv) precedentes, a más tardar el día 89 del pla-
zo. Tratándose de los numerales ii) y iii) precedentes, Nestlé únicamente
podrá mantener las cláusulas o condiciones comerciales actualmente
vigentes hasta el vencimiento de los respectivos contratos, abstenién-
dose de pactarlas o incluirlas en una posterior renovación o suscripción,
de conformidad a los compromisos adquiridos en este documento.
Para llevar a cabo los compromisos anteriores, una vez que la resolución
que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial quede firme y ejecutoria-
da, Nestlé se comunicará con los productores que tienen contratos vi-
gentes, para solicitarles hacer los ajustes antes indicados. Con indepen-
dencia de la fecha en que se suscriba el nuevo contrato con cada uno de
los productores, éste entraría a regir transcurridos 90 días desde que la
resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre
firme y ejecutoriada;
vi. Eliminar en sus pautas de pago actuales la bonificación por volumen
anual de entrega en litros (“VADE”). En su reemplazo, Nestlé podrá esta-
blecer una bonificación por volumen mensual, considerando únicamente
para efectos del cálculo del bono las entregas del respectivo mes en que
se liquida y paga la bonificación. Se deja constancia que Nestlé podrá es-
tablecer bonificaciones por cumplimiento de entregas planificadas, con
tramos de volumen comprometido mensual, para aquellos productores
que opten por suscribir contratos de compra de leche fresca, bono que de
todos modos deberá constar en la pauta de pago respectiva;
vii. Eliminar o modificar los siguientes bonos contenidos en las pautas de

pago vigentes de Nestlé: (i) “Fomento Productivo”; (ii) “Bonificación por
crecimiento”; y, (iii) “Bonificación por proyectos productivos”. Dichas
supresiones o modificaciones se realizarán de modo que la estructura
de dichos bonos o de los que los reemplacen en el futuro no consideren,
como factor de cálculo de la bonificación ni para ningún efecto, las en-
tregas realizadas por el productor en períodos pasados sean o no de
los meses de invierno;
viii. Modificar o complementar la redacción de la “Bonificación medioam-
biental”, establecida en las pautas de pago vigentes de Nestlé, de modo
de incluir la información asociada a sus condiciones de otorgamiento
y a los descuentos proporcionales que proceden en caso de obtener el
productor resultados inferiores al máximo en las auditorías. La forma
de cálculo de este bono y la de cualquier otro que Nestlé establezca a
futuro, deberá ser autocontenida, no otorgando a la procesadora es-
pacios de discrecionalidad en cuanto a su entrega y al nivel de pago
respectivo. Los manuales o procedimientos para la implementación
de este bono se entenderán que forman parte de las correspondientes
pautas de pago y deberán mantenerse permanentemente en la página
web y/o plataforma en que se publiquen éstas y en los lugares en que
se encuentren a disposición de los productores. Cualquier modifica-
ción a estos manuales o directrices de procedimiento deberá publicar-
se cumpliendo las mismas condiciones establecidas en la Sentencia Nº
7 respecto de las pautas de precios;
ix. Publicar en su página web https://www.productoresnestle.cl/p ages/
pautas_pago, en un lugar visible, copia íntegra del Acuerdo Extrajudi-
cial y mantenerla disponible, a lo menos, durante seis meses;
Transcurridos 60 días desde que la resolución que aprueba el presente
Acuerdo Extrajudicial quede firme y ejecutoriada, Nestlé publicará una
nueva pauta que incorporaría todos los cambios antes señalados, la que
entrará a regir 30 días después.
Cuarto: Que, en la audiencia de rigor, la FNE y Nestlé ratificaron los términos del
Acuerdo Extrajudicial y solicitaron su aprobación;
Quinto: Que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 39 letra ñ) del D.L. N°
211, el análisis de un acuerdo extrajudicial tiene por objeto establecer si las me-
didas acordadas entre la FNE y los investigados son suficientes para cautelar la
libre competencia en el mercado respectivo. De acuerdo con la misma norma,
el Tribunal sólo puede aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, sin que sea
posible disponer medidas adicionales;
Sexto: Que, asimismo, el artículo 39 letra ñ) del D. L. N° 211 no distingue las materias
ni las conductas que investiga la FNE y que son susceptibles de ser objeto de un
acuerdo extrajudicial, en línea con las potestades discrecionales que la ley ha con-
ferido a dicho organismo en el inciso primero del mismo artículo. La improceden-
cia de un acuerdo, desde el punto de vista adjetivo, dependerá entonces del caso
concreto que se presente. Así, por ejemplo, no es posible modificar una obligación
impuesta a un agente económico por una sentencia o resolución anterior mediante
un acuerdo extrajudicial, como se pretendió en los autos Rol AE N° 17-20;
Séptimo: Que, en cambio, no se observa impedimento alguno para que la FNE

pueda celebrar acuerdos extrajudiciales en el marco de investigaciones que tie-
nen por objeto fiscalizar el cumplimiento de sentencias o resoluciones dictadas
en esta sede, cuando el acuerdo en cuestión no persigue modificar las medidas
o condiciones impuestas, sino que adoptar medidas que busquen adecuar la
conducta de los agentes económicos a lo establecido en la resolución respecti-
va. Lo anterior es sin perjuicio de, claro está, que el acuerdo se pueda rechazar,
en definitiva, porque no cautela adecuadamente la libre competencia, lo que se
analizará en los considerandos siguientes;
Octavo: Que, en este caso, las obligaciones que asume Nestlé tienen por objeto
dar cumplimiento a las medidas impuestas en la Resolución N° 57/2019 y, así,
se ha obligado a ajustar sus pautas de precios y contratos de modo de evitar
obstaculizar la movilidad de los productores y generar exclusividades de facto,
conforme a lo indicado en la sección IV del Acuerdo Extrajudicial;
Noveno: Que, del análisis de las obligaciones asumidas en el Acuerdo Extrajudi-

cial, descritas en los considerandos anteriores, se concluye que éstas cautelan
la libre competencia toda vez que son proporcionales y suficientes para poner
término a la Investigación FNE;
Décimo: Que, con todo, debe advertirse que la presente decisión recae sobre
el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Resolución N° 57/2019 y
no implica, por tanto, un pronunciamiento sobre la naturaleza o efectos en la
competencia de las condiciones pactadas con los productores de leche (V. gr.
tipos de contratos o bonos);
Undécimo: Que, en este sentido y tal como se ha fallado anteriormente (por ejem-
plo, AE N° 16-18; AE N° 17-20; AE N° 18-20; y AE N° 19-20), en el procedimiento contem-
plado en el artículo 39 letra ñ) del D.L. Nº 211, el Tribunal ejerce una potestad de
control, cuyo objeto es verificar si el acuerdo cautela la libre competencia (consi-
derando 2°, resolución de 30 de octubre de 2018, fojas 1076, rol AE N° 16-18), y no
una función de revisión jurisdiccional y, en ese entendido, su análisis no tiene por
objeto examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del mismo y sus efec-
tos en la libre competencia (considerando 3° de la referida resolución);
Duodécimo: Que, por consiguiente, la aprobación del Acuerdo Extrajudicial no

impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre
los que versa este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las
acciones que en su concepto procedan;
SE RESUELVE: Aprobar en todas sus partes el Acuerdo Extrajudicial alcanzado

entre la Fiscalía Nacional Económica y Nestlé Chile S.A., que rola a fojas 1.
SE PREVIENE que la Ministra Sra. Domper estuvo por aprobar el Acuerdo Extra-
judicial, además, por no existir demandas ni requerimientos pendientes de reso-
lución por parte de este Tribunal, por los mismos hechos.

Rol AE Nº 20-20
Pronunciada por los Ministros Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Presiden-
te (S), Sra. Daniela Gorab Sabat, Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona
Urzúa y Sr. Rafael Pastor Besoain. Autorizada por la Secretaria Abogada Sra.
María José Poblete Gómez.
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.
ae 21 / 2021
AE N° 21-21
“Acuerdo Extrajudicial entre FNE y Empresa de Transportes Ferroviario S.A.”
Fecha dictación: 17 de marzo de 2021.

Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Urzúa, Sra. Daniela Gorab
Acuerdo Extrajudicial: entre Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y Em-

presa de Transportes Ferroviario S.A. (“Ferronor”)
Objeto del proceso: someter a la aprobación del Tribunal el Acuerdo Extra-

judicial en el cual Ferronor se compromete a cobrar tarifas transparentes,
objetivas y no discriminatorias por los servicios de atraviesos de la vía fé-
rrea. En particular, establecerá un procedimiento para solicitar y prestar
el servicio de atraviesos, que contendrá, entre otras materias, los precios
asociados a cada una de las actividades involucradas en la prestación del
servicio. El acuerdo contempla tarifas transitorias que serán revisadas
por dos consultores externos y, en caso de ser necesario, modificadas en
un plazo 90 días hábiles y tendrán una vigencia mínima de tres años.
Mercado afectado: mercado de atraviesos a la vía férrea en la zona nor-

te del país.
Resolución del Tribunal: se concluye que las obligaciones asumidas en

el Acuerdo Extrajudicial cautelan la libre competencia toda vez que son
proporcionales y suficientes para propender al cobro de tarifas transpa-
rentes, objetivas y no discriminatorias por el servicio de atravieso de la
vía férrea prestado por Ferronor, y se condicen con los criterios ya im-
puestos en la Sentencia N°76/2008, así como con los adoptados en la con-
ciliación en la causa Rol C N° 258-13, respecto de los parámetros de cobro
y condiciones comerciales del servicio de atravieso prestado por EFE.
Temas que trata: potestad de control/ criterios para fijar tarifas por un
ente monopólico.
Santiago, diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.

ROL: AE 21-21
SOLICITANTES: Fiscalía Nacional Económica y Empresa de Transportes Fe-
rroviarios S.A.,.
OBJETO: Que este Tribunal, ejerciendo la facultad consagrada en
el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, apruebe el acuerdo extrajudicial entre la
Fiscalía Nacional Económica y Empresa de Transportes Ferroviarios S.A., el que
contempla un procedimiento para solicitar y prestar el servicio de atraviesos de
la vía férrea, que contendrá los precios asociados a cada actividad involucrada.
VISTOS:
1. El acuerdo extrajudicial celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica

(“Fiscalía” o “FNE”) y la Empresa de Transporte Ferroviario S.A. (“Ferronor” y en
conjunto con la FNE, las “Partes”), que rola a fojas 1 de estos autos, y sus Anexos
N° 1, 2 y 3, que rolan a fojas 7 (en conjunto, “Acuerdo Extrajudicial”);
2. Los documentos acompañados en el primer otrosí de la presentación de

fojas 2, que incluyen copia de parte del expediente de investigación Rol N° 2425-
17 FNE;
4. Lo expuesto en la audiencia de 2 de marzo del presente año por los apode-

rados de las Partes;
Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el Acuerdo Extrajudicial que la FNE y Ferronor sometieron a la

aprobación del Tribunal tiene como antecedente la investigación de la Fiscalía
Rol N° 2425-17, relativa al mercado de atraviesos, paralelismos y apoyos a la vía
férrea en la zona norte del país (en adelante, “Investigación FNE”);
Segundo: Que, durante el transcurso de la Investigación FNE, la Fiscalía consta-

tó que Ferronor tendría un monopolio en la prestación de servicios de atravie-
sos de la vía férrea de su propiedad; y que para aquellos agentes económicos
que requieren atravesar dicha vía férrea, el servicio de atraviesos prestado por
dicha empresa constituye un insumo esencial que carecería de sustitutos o al-
ternativas;
Tercero: Que, conforme a las conclusiones de la Investigación FNE, la Fiscalía

estima que existe el riesgo de que Ferronor pueda abusar de su posición, en
consideración a que prestaría de forma monopólica un servicio que carece de
sustitutos y que, además, es imprescindible para que otros agentes puedan de-
sarrollar su actividad económica;
Cuarto: Que, en este contexto, la FNE considera necesario que las tarifas que
determine el modelo de tarificación que aplique Ferronor sean transparentes,
objetivas y no discriminatorias, criterios que (i) fueron impuestos con antela-
ción a la Empresa de Ferrocarriles del Estado (“EFE”) en la Sentencia Nº 76/2008,
que fijó los parámetros de cobro y condiciones comerciales para los servicios
de atraviesos prestados por dicha empresa; y (ii) a raíz de un requerimiento pre-
sentado por la FNE, fueron incorporados en la conciliación que estableció un
reglamento de cobro por la prestación de servicios de atraviesos de EFE, que
fue aprobada por el Tribunal (resolución de 17 de diciembre de 2013, causa Rol
C N° 258-13);
Quinto: Que, en el Acuerdo Extrajudicial, Ferronor se compromete a cobrar tari-

fas transparentes, objetivas y no discriminatorias por el servicio de atravieso de
la vía férrea de su propiedad. En particular, se obliga a:
(i) Establecer un procedimiento para solicitar y prestar el servicio de atra-

viesos, así como determinar los precios asociados a cada una de las ac-
tividades y parámetros listados en el Anexo N°2. Para estos efectos, se
utilizará el documento denominado “Procedimiento de Autorizaciones
Para Atraviesos y Cruces de Empresa de Transporte Ferroviario S.A., Fe-
rronor” (“Procedimiento”), contenido en el Anexo N° 1, que -al igual que
todos los Anexos- forman parte del Acuerdo Extrajudicial. Ferronor está
actualmente aplicando las disposiciones del Procedimiento y las tarifas

establecidas en el Anexo Nº 3, las que en su mayoría tendrán vigencia
hasta la determinación de las nuevas tarifas fijadas por los Consultores,
de conformidad a lo que se señalará en los numerales siguientes. El Pro-
cedimiento y sus bases técnicas están y estarán disponibles en el sitio
web de la compañía, en un lugar visible y de fácil acceso;
La tarifa que aplicará Ferronor estará compuesta por: (a) un pago inicial,
que incluye los costos asociados a la revisión inicial del proyecto solicita-
do y su aprobación; y (b) un pago anual, que incluirá una indemnización
por el uso de faja, gastos generales, costos asociados a la revisión anual
y una incobrabilidad en aquellos casos en que el solicitante no haya op-
tado por realizar el pago total en una sola cuota al inicio de la autori-
zación. Adicionalmente, para aquellos proyectos que requieran una re-
ducción de velocidad de los trenes asociados al periodo de construcción
del proyecto, un mayor mantenimiento anual o revisiones adicionales,
Ferronor adicionará estos costos a la tarifa establecida;
(ii) Designar a los consultores independientes que se individualizan en el
Acuerdo Extrajudicial (“Consultores”), para que emitan un Informe Eco-
nómico (“Informe”) que revise las actividades y parámetros a tarificar
que se encuentran enumerados en el Anexo N° 2. En el Informe, los Con-
sultores deberán revisar y/o establecer las tarifas o valores enumera-
dos en dicho listado en base a los costos de la empresa, a un modelo de
tarificación de empresa eficiente u otro modelo que estimen pertinen-
te. Los Consultores no podrán modificar el Procedimiento sino única-
mente revisar la justificación económica de los precios por los diversos
conceptos fijados en el mismo;
El plazo para que los Consultores entreguen a las Partes el Informe será
de 90 días hábiles, contados desde que la resolución que apruebe el
Acuerdo Extrajudicial quede firme y ejecutoriada. Con todo, los Consulto-
res, previo aviso a las Partes, podrán extender dicho plazo, con anterio-
ridad a su vencimiento, por no más de 30 días hábiles contados desde el
vencimiento del plazo original;
(iii) Dentro de 5 días hábiles siguientes a la entrega del Informe, Ferronor
ajustará el Procedimiento y especialmente las tarifas que actualmen-
te cobra, según consta en el Anexo Nº 3 del Acuerdo Extrajudicial, a los
parámetros y valores que los Consultores determinen en el Informe, pu-

blicando el nuevo Procedimiento en su sitio web en los términos descri-
tos en el numeral (i) precedente;
(iv) Una vez ajustadas y publicadas las nuevas tarifas, Ferronor deberá
aplicarlas a sus nuevos clientes. En cuanto a los contratos ya firmados
y cuyos pagos no se hayan devengado, dará la opción de mantener el
precio pactado o ajustarse a los nuevos parámetros, según lo decida
el cliente. La comunicación que consagra la opción será enviada a los
clientes que correspondan dentro de 15 días hábiles de entregado el
Informe por parte de los Consultores, por carta certificada dirigida a
la dirección estipulada en el respectivo contrato, y cada cliente tendrá
un plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción de la carta
certificada para ejercer la opción de adopción de las nuevas tarifas.
En caso de que el cliente no ejerza expresamente la opción, se entende-
rá que opta por la tarifa establecida en el respectivo contrato. Por su
parte, en caso de optar por las nuevas tarifas, Ferronor deberá pagar o
descontar de los pagos futuros el exceso pagado entre la fecha en que
entraron en vigor las nuevas tarifas y aquella en que el cliente ejerció
la opción; y
(v) Los honorarios de los Consultores serán pagados íntegramente por
Ferronor. Los Consultores actuarán en todo momento con la debida in-
dependencia e imparcialidad en la determinación de los parámetros y
valores del Informe;
Sexto: Que, adicionalmente, Ferronor se obliga a no modificar las tarifas deter-

minadas por los Consultores en el Informe y contenidas en el Procedimiento du-
rante un periodo de tres años contados desde que la resolución que apruebe el
Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada. Transcurrido el plazo
anterior, toda incorporación de nuevos conceptos de cobro a los ya estableci-
dos en el Procedimiento, o que modifiquen de alguna manera la tarifa fijada
por los Consultores, deberán basarse en criterios transparentes, objetivos y no
discriminatorios. Estas modificaciones deberán ser puestas en conocimiento de
la FNE con 60 días de anticipación a la fecha de su implementación, junto con
todos los antecedentes pertinentes, necesarios y suficientes que respalden la
modificación de las tarifas. Lo anterior no obstará a que Ferronor pueda imple-
mentar los nuevos conceptos de cobro, sin perjuicio de las prerrogativas pro-
pias que la FNE o el Tribunal, si es requerido, puedan ejercer al respecto;
Séptimo: Que, en la audiencia de rigor, la FNE y Ferronor ratificaron los términos

del Acuerdo Extrajudicial y solicitaron su aprobación;
Octavo: Que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 39 letra ñ) del D.L. N°
211, el análisis de un acuerdo extrajudicial tiene por objeto establecer si las me-
didas acordadas entre la FNE y los investigados son suficientes para cautelar la
libre competencia en el mercado respectivo. De acuerdo con la misma norma,
el Tribunal sólo puede aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, sin que sea
posible modificar sus términos o disponer medidas adicionales;
Noveno: Que, tal como se ha fallado anteriormente (por ejemplo, AE N° 16-18;

AE N° 17-20; AE N° 18-20; y AE N° 19-20), en el procedimiento contemplado en el
artículo 39 letra ñ) del D.L. Nº 211 el Tribunal ejerce una potestad de control (con-
siderando 2°, resolución de 30 de octubre de 2018, fojas 1076, rol AE N° 16- 18), y
no una función de revisión jurisdiccional y, en ese entendido, su análisis no tiene
por objeto examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del mismo (con-
siderando 3° de la referida resolución);
Décimo: Que, teniendo con consideración lo expuesto, del análisis de las obli-
gaciones asumidas en el Acuerdo Extrajudicial, descritas en los considerandos
anteriores, se concluye que ellas cautelan la libre competencia toda vez que son
proporcionales y suficientes para propender al cobro de tarifas transparentes,
objetivas y no discriminatorias por el servicio de atravieso de la vía férrea pres-
tado por Ferronor, y se condicen con los criterios ya impuestos en la Sentencia
N°76/2008, así como con aquellos adoptados en la conciliación en la causa Rol
C N° 258-13, respecto de los parámetros de cobro y condiciones comerciales del
servicio de atravieso prestado por EFE; y
Undécimo: Que la aprobación del Acuerdo Extrajudicial no impide que terce-

ros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa este
acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su
concepto procedan;
SE RESUELVE: Aprobar en todas sus partes el Acuerdo Extrajudicial alcanzado

entre la Fiscalía Nacional Económica y Empresa de Transporte Ferroviario S.A.,
que rola a fojas 1.

Rol AE N° 21-21
Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estadio diario la resolución pre-
cedente.
Gorab Sabat, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina
y Sr. Jaime Barahona Urzúa.
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© Prohibida su reproducción, almacenamiento o transmisión por cualquier medio.

Enrique Vergara Vial, Presidente

CUENTA PÚBLICA DEL PRESIDENTE

Asimismo, en este período se incorporaron exitosamente al equipo dos funcio-

II. POLÍTICA DE COMPETENCIA Y COVID-19

El 2020 y probablemente producto de la facilidad que presentan los medios tec-

El diagnóstico común en dichas instancias fue que la correcta aplicación de

Sin embargo, también existe un consenso a nivel internacional en que es posible

1. Agilizar los procedimientos.

En este escenario, las autoridades de libre competencia de Chile -FNE y TDLC-no

a) Distingue carteles de acuerdos de colaboración entre competidores

En lo que respecta al Tribunal, como mencioné el año anterior, se dictó el Auto

a) Declarar que las normas de libre competencia mantienen plena vigen-

La experiencia internacional nos demuestra que la aproximación adecuada a

La discusión sobre las plataformas digitales ya llegó a Chile. La fusión entre

Así, la economía digital nos obliga a hacernos preguntas nuevas y replantear-

a. Lo más básico: cuáles son los fines de la política de competencia. Se ha

mucho más complejo medir si el bienestar de los consumidores se ve

En suma, la pandemia ha profundizado la importancia del desarrollo de las pla-

III. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DEL TDLC

En cuanto a la función jurisdiccional, quisiera destacar algunas ideas que me

En primer lugar, no deja de asombrarnos la incidencia y el impacto que tiene

Luego, quisiera destacar el permanente esfuerzo del Tribunal por fundamentar

En tercer lugar y muy ligado a lo anterior, nuestras resoluciones y sentencias

agentes económicos. Tenemos que ser consistentes en nuestras decisiones,

Lo anterior no resulta sencillo, básicamente, por la naturaleza colegiada del or-

Asimismo, como adelanté, en esta tarea de crear precedentes sólidos también

En lo que respecta a nuestra jurisprudencia, quisiera relevar algunas decisio-

a) En la Sentencia N° 175/2020 (FNE en contra de Líneas de Buses de Temuco), se

b) En la Sentencia N° 174/2020 (Banco Bice y otros en contra de Banco Estado), se

c) En la Sentencia N° 173/2020 (FNE en contra de ANFP), se analizó la competen-

d) En la Resolución N° 62/2020 (Consulta de Movistar sobre Resoluciones de Con-

f) La facultad del Tribunal de disponer las medidas preventivas, correctivas o

g) En la causa Rol C N° 393-20, se acogió una excepción dilatoria de corrección

h) También se fijaron límites a la potestad consultiva, estableciendo, en la causa

IV. ESTADÍSTICAS DEL PERÍODO

Antes de entregar el desglose habitual, quisiera destacar que en este perío-

gráfico 1: causas contenciosas por tipo de mercado al 30/04/2021

0% 5% 10% 15% 20%

gráfico 2: causas no contenciosas por tipo de mercado al 30/04/2021

0% 5% 10% 15% 20%

Desde su creación, el TDLC ha dictado 176 sentencias en asuntos contenciosos,

Como señalé, en el último período ingresaron al Tribunal un total de 54 causas,

gráfico 3: causas contenciosas por tipo de mercado del período

gráfico 4: causas no contenciosas por tipo de mercado del período

gráfico 5: número causas ingresadas al tdlc desde el 13/05/2017 al 30/04/2021

2017 2018 2019 2020 2021

Por otra parte, en este último período se llegó a término en 19 procedimientos

gráfico 6: causas contenciosas por tipo de conducta al 30/04/2021

gráfico 7: causas contenciosas por tipo de conducta del período

gráfico 8: causas no contenciosas por materia al 30/04/2021

0% 5% 10% 15% 20% 25%

gráfico 9: causas no contenciosas por materia del período

finalmente desistida. En este último período, cuatro sentencias fueron recla-

V. PLANIFICACIÓN ESTRATÉGICA, GESTIÓN DE PERSONAS Y ADMINISTRACIÓN

Planificación estratégica y desarrollo organizacional

Durante este año 2020-2021, hemos aprendido sobre flexibilidad y adaptación,

La hoja de ruta 2020-2022, fue acordada en 2019 y busca fortalecer la organiza-