SL2795 2023

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DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

Magistrada ponente

SL2795-2023
Radicación n.° 96488
Acta 42

Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil


veintitrés (2023).

La Corte decide el recurso de casación presentado por


SALUD TOTAL EPS S. A. contra la sentencia proferida por
la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 27
de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral que
adelanta JANNETH ABRIL HERNÁNDEZ en contra de la
sociedad recurrente y de MEDICALL TALENTO HUMANO
S. A. S.

I. ANTECEDENTES

Janneth Abril Hernández llamó a juicio a las


accionadas para que se declare que entre el 1 de junio de
2014 y el 31 de agosto de 2018 celebró un contrato «ficto» de
trabajo con Medicall Talento Humano SAS, con la finalidad
de prestar servicios personales a favor de Salud Total EPS

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S. A.; que en virtud de la primacía de la realidad se declare


que dicha vinculación en verdad fue convenida con Salud
Total EPS S. A. y que Medicall Talento Humano SAS obró
como simple intermediaria, por lo que esta última responde
solidariamente; que el 31 de agosto de 2018 operó un
despido colectivo; que la terminación de su contrato es
ineficaz y que el auxilio de vivienda es factor salarial.

En virtud de lo anterior, solicitó condenar a Salud


Total EPS S. A., y solidariamente a Medicall Talento
Humano SAS, a reintegrarla al cargo que desempeñaba al
momento de la terminación del contrato y reconocer y pagar
los salarios, prestaciones sociales y vacaciones dejados de
percibir desde el despido hasta que se haga efectivo el
reintegro; reajustar los aportes a seguridad social y las
prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la
relación de trabajo, teniendo en cuenta el salario base real
devengado; pagar la sanción moratoria del artículo 99 de la
Ley 50 de 1990 y las costas procesales.

Como pretensiones subsidiarias de primer nivel


formuló las mismas principales, salvo las relativas a
declarar la existencia de un despido colectivo, su ineficacia
y la condena por concepto de reintegro. En su lugar, pidió el
pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

Planteó un segundo nivel de pretensiones subsidiarias,


en el cual reclamó que se declare que el 1 de junio de 2014
celebró un contrato de trabajo con Medicall Talento
Humano SAS y que Salud Total EPS S. A. es solidariamente

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responsable de las obligaciones laborales surgidas, en su


calidad de beneficiaria del servicio. Las demás pretensiones
declarativas son idénticas a las principales, y en virtud de
todas ellas pidió condenar a Medicall Talento Humano SAS
y solidariamente a Salud Total EPS S. A. a reconocer y
pagar las mismas condenas reclamadas de manera
principal.

En los fundamentos fácticos de su demanda, relató


que el 11 de diciembre de 2013, Medicall Talento Humano
SAS se constituyó como persona jurídica y empresa de
servicios temporales, celebrando un contrato civil y/o
comercial de suministro de personal con Salud Total ESP S.
A. El 1 de junio de 2014, la actora y Medicall Talento
Humano SAS convinieron un nexo de trabajo ficto, para
laborar como Enfermera jefe UUBC en la Clínica
Bucaramanga, con un horario diario de 1:00 p. m. a 9:00 p.
m. recibiendo la siguiente remuneración periódica:

año salario auxilio de vivienda


2014 $1.652.000 $708.000
2015 $1.709.820 $732.780
2016 $1.905.750 $635.250
2017 $2.114.960 $528.740
2018 $2.220.260 $528.740

Explicó que sus servicios eran prestados en favor y en


desarrollo del giro ordinario de los negocios de Salud Total
EPS S. A., la cual era dueña o arrendataria de las
instalaciones donde se laboraba, de los elementos de
cómputo, camillas e insumos hospitalarios; además,

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suministraba la dotación y uniformes para realizar las


funciones con el logo de esa EPS, ejerciendo una continua
subordinación a través de sus representantes, quienes
fijaban turnos y establecían el manual de bioseguridad que
se debía cumplir.

Agregó que el 31 de agosto de 2018, Salud Total EPS


S. A. a través de Medicall Talento Humano SAS, de manera
unilateral y sin justa causa calificada por el Ministerio del
Trabajo terminó la vinculación laboral de más de 60
trabajadores, incluida la demandante.

Al dar respuesta a la demanda, Salud Total EPS S. A.


se opuso a lo pretendido en su contra y frente a los hechos
manifestó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa negó haber celebrado un contrato de


suministro de personal con la codemandada, sino un
convenio de mandato con representación en virtud del cual
le encargó a la contratista la administración de los procesos
y/o subprocesos asistenciales con plena autonomía técnica,
financiera, científica y administrativa, y con sus propios
medios, equipos, insumos y personal.

Dijo que no fue empleadora de la actora y que ella


nunca le prestó servicios personales subordinados, pues su
vinculación laboral se dio con Medicall Talento Humano
SAS. Por ende, no participó ni tuvo injerencia alguna en su
proceso de selección, suscripción del contrato de trabajo, la
asignación del cargo, funciones, horarios, salarios y

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beneficios no constitutivos de salario, ni en el suministro de


instrucciones en cuanto al tiempo, modo y lugar de
ejecución de la labor, pues todo ello le correspondía a
Medicall Talento Humano SAS y así lo hizo.

Formuló las excepciones que denominó inexistencia


del contrato de trabajo, inexistencia del despido colectivo e
imposibilidad de reintegro, ausencia de solidaridad, cobro
de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe de la
demandada, prescripción, compensación y pago.

Medicall Talento Humano SAS también dio respuesta a


la demanda con oposición a las pretensiones. En relación
con los hechos aceptó los relativos al cargo desempeñado
por la demandante y el horario asignado, de los demás, dijo
que no eran ciertos. Explicó que, durante la vigencia de la
relación laboral, esta empresa le reconoció y pago a la
actora todas las acreencias causadas en los términos
previstos en el contrato y en la ley. Aclaró que en virtud de
lo dispuesto en el artículo 128 del CST, de manera libre,
voluntaria y espontánea pactaron que el auxilio extralegal
de vivienda reconocido por esta empresa no sería
constitutivo de salario dado que no tenía como objeto
retribuir directamente el servicio.

Aseguró que no existió intermediación laboral, ya que


la EPS accionada no impartió órdenes ni sometió a la actora
a un reglamento o normas disciplinarias propias del ámbito
del trabajo; por el contrario, fue Medicall Talento Humano
SAS quien ejerció la facultad subordinante y desarrolló la

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relación contractual con la codemandada de manera


autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y
autogobierno.

Planteó las excepciones de mérito que denominó falta


de causa sustantiva para la acción, inexistencia de despido
colectivo, improcedencia del reintegro de la trabajadora,
cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago y
compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de


Bucaramanga, mediante sentencia dictada el 4 diciembre
de 2020, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que entre la señora Janneth Abril


Hernández y Salud Total existió un contrato de trabajo a
término indefinido, que los extremos temporales se
desarrollaron entre el 1 de junio del 2014 y el 31 de agosto del
2018.

SEGUNDO. DECLARAR parcialmente probada las excepciones


propuestas por Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento
Humano S.A.S derivadas de la prescripción.

TERCERO. DECLARAR como solidariamente responsables a


Medicall Talento Humano S.A.S del pago de las condenas a
cargo de la empresa Salud Total EPS S. A. impuestas a favor de
la señora Janneth Abril Hernández.

CUARTO. CONDENAR a Salud Total EPS S.A. a pagar a favor


de la señora Janneth Abril Hernández por concepto de
diferencia entre las prestaciones sociales y las vacaciones
liquidadas por la entidad demandada y las que debió percibir
con base en el salario real, debidamente indexadas las
siguientes sumas:

 Auxilio de cesantías $2.953.556,22


 Primas de Servicio $1.679.141,93

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 Vacaciones $1.190.670,3
 Intereses sobre las cesantías $377.933,33
 Reajuste a la indemnización por despido sin justa causa
$1.851.486,37
Estos valores deberán actualizarse desde el momento de esta
sentencia hasta el momento de pago efectivo.

QUINTO. CONDENAR a Salud Total EPS S.A. a pagar a favor de


su extrabajadora Janneth Abril Hernández el mayor valor de los
aportes a pensiones, causados el 1 de junio de 2014 y el 31 de
agosto de 2018, teniendo en cuenta como ingreso base de
cotización las sumas enunciadas en la motivación de este
proveído como auxilio de vivienda y que deben ser calculadas
mes a mes de conformidad con el registro o el certificado de
pago que para el efecto y cuyos promedios se enunciaron al
momento de la liquidación de cesantías y están allí descritos.

SEXTO. ABSOLVER a Salud Total EPS S. A. y Medicall Talento


Humano S.A.S. de las demás pretensiones formuladas en su
contra por la señora Janneth Abril Hernández, conforme la
motivación.

SÉPTIMO. CONDENAR en costas a Salud Total EPS S.A. y


Medicall Talento Humano S.A.S. y fijar como agencias en
derecho a favor de la señora Janneth Abril Hernández, la suma
de setecientos mil pesos ($700.000).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior de


Bucaramanga, conoció los recursos de apelación de la
actora y las demandadas Salud Total EPS S. A. y Medicall
Talento Humano SAS, y mediante decisión proferida el 27
de mayo de 2022, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia apelada


de fecha origen y antecedentes reseñados, para en su lugar:

CONDENAR a Salud Total EPS S. A. A reconocer y pagar a favor


de Janneth Abril Hernández a título de sanción moratoria
prevista en el artículo 65 del CST, un día de salario por cada día
de mora a razón de $91.633 diarios contados a partir del 1 de
septiembre de 2018 hasta el 1 de hoy septiembre de 2020, la
cual asciende a la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES
NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS

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SESENTA PESOS $65.975.760. A partir del mes 25, esto es,


desde el 2 de septiembre de 2020 y hasta que se satisfaga la
obligación corren intereses moratorios a la tasa máxima de
réditos de libre asignación certificados la Superintendencia
Financiera, obligación que se calcula teniendo como capital lo
correspondiente auxilio a cesantías y primas de servicio. Y por
concepto de sanción por no consignación del auxilio de
cesantías la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES
OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS
TREINTA Y UN pesos $47.852.231, conforme lo motivado.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia.

TERCERO: COSTAS de la instancia a cargo de la parte


demandada vencida en el recurso de alzada. […]

Adujo que le correspondía establecer si el juez de


primer grado no se equivocó al: i) declarar que entre la
actora y Salud Total EPS S. A. existió un contrato de
trabajo en virtud del principio la primacía de la realidad en
el cual Medicall fungió como simple intermediaria, y ii) al
concluir que en los términos del artículo 127 del CST, el
auxilio de vivienda tiene incidencia salarial y, por ende, se
debe incluir en la liquidación de prestaciones, acreencias y
aportes a seguridad social. De ser así, verificaría sí el a quo
debía absolver de la condena por indemnización moratoria.

Señaló que no era objeto de debate que el 23 de enero


de 2014 las codemandadas suscribieron dos negocios
jurídicos: i) el primero denominado contrato de mandato
con representación para que la mandataria administrara los
procesos y subprocesos asistenciales, gestión humana y
procesos conexos a la prestación de servicios de salud;
convenio que, en su cláusula segunda describió el proceso
asistencial que se debía atender relativo a la prestación de
servicios de salud del POS; y ii) un contrato de comodato.

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Además, tampoco se discute que la demandante prestó sus


servicios personales a favor de Salud Total EPS S. A. desde
el 1 de junio de 2014 hasta el 31 de agosto de 2018.

Aseguró que de un análisis conjunto probatorio se


podía concluir que el juez no incurrió en error al declarar la
existencia del verdadero contrato de trabajo con Salud Total
EPS S. A. y la calidad de intermediario de Medicall, pero sí
se equivocó al considerar que la empleadora obró de buena
fe.

Primacía de la realidad sobre las formalidades: Explicó


que la aplicación de este principio se sustentaba en dos
razones: i) Medicall no estaba habilitada para operar como
prestador de servicios de salud y ii) no contaba con
autonomía organizacional, técnica, administrativa y
financiera, ya que sólo fungía como simple intermediaria o
agente de Salud Total EPS S. A.

Indicó que no era cierto que, como lo alegaba esta


última demandada, según la circular 067 de 2010 la
«habilitación al tercerizador la debía ofrecer ella misma y no

un tercero». Eso lo sustentó en que las circulares no tienen


fuerza de ley ni efectos vinculantes, salvo disposición
expresa. Aclaró que se trata de un documento que, por ser
emitido por la Superintendencia de Salud adscrita al
Ministerio del mismo ramo, tiene la naturaleza de acto
administrativo; sin embargo, en él solamente se establecen
instrucciones fundadas en institutos jurídicos y en
apreciaciones personalísimas de la entidad, que no tienen

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fuerza de ley. Se apoyó en la sentencia del Consejo de


Estado del 17 de mayo de 2012 rad. 255608.

Resaltó que, de la interpretación sistemática de los


artículos 56 de la Ley 715 de 2001, 2 del Decreto 1011 de
2006, 58 de la Ley 1438 de 2011 y 2 de la Resolución 2003
de 2014 y del análisis probatorio, podía concluirse que:

i) La presunta contratista independiente, quien


aparentemente fungió como empleadora, no estaba inscrita
en el registro de prestadores de servicios de salud, ni estaba
habilitada para ejecutar los procesos y subprocesos
médicos encargados por el supuesto contratante.

ii) Medicall carecía realmente de autonomía técnico-


administrativa, patrimonial y financiera, tecnológica y
científica, por lo que no se cumplían los elementos del
artículo 34 del CST para entenderla como contratista
independiente. De hecho, para suplir tal carencia Salud
Total EPS S. A. le entregó todos los bienes muebles
descritos en el anexo uno del contrato celebrado y además,
esta EPS era la arrendataria de las instalaciones donde se
ejecutaron los servicios y quién suministraba la dotación
técnica, asistencial e instrumental para la ejecución de la
labor, el software de registro de historias clínicas,
incapacidades, autorizaciones, papelería e incluso se
subrogó la facultad de determinar el horario de atención de
pacientes.

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iii) Pese a que el numeral 15 del literal a) del anexo


uno del contrato exige que todos los servicios cumplan las
normas de habilitación vigentes, no existe prueba del
registro de Medicall como prestador de servicios de salud.

Aseguró que los contratos realizados en el marco de la


relación triangular contratante, contratista y trabajadora,
no tienen validez ante el derecho del trabajo por ser
violatorios de las garantías mínimas de esta última. Explicó
que el outsourcing o tercerización es una ficción legal
atípica en el derecho laboral cuya definición, -no su
regulación estricta-, se realizó por primera vez en el
numeral 6 del artículo 2 del Decreto 583 de 2016; figura
que corresponde a una estrategia comercial consistente en
entregar a terceros ciertos procesos o actividades
complementarias, con la finalidad de reservarse solamente
aquellas en las cuales es verdaderamente eficiente, para así
especializarse y fortalecerse en el mercado.

Sin embargo, consideró que según el inciso segundo


del numeral 6 del referido artículo segundo, la tercerización
laboral es ilegal cuando se vincula personal para desarrollar
actividades misionales permanentes a través de un
proveedor y esa forma de contratación afecta derechos
constitucionales, legales y prestacionales en materia
laboral. Afirmó que, en este caso, gran parte de los procesos
asignados a Medicall eran misionales e inherentes al giro
ordinario de Salud Total EPS S. A.; era evidente que esta
demandada entregó todos los procesos asignados por la ley
como EPS (artículos 178 y 179 de la Ley 100 de 1993), a un

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tercero, razón por la cual, tal tercerización de procesos fue


ilegal.

Precisó que ya en otros asuntos similares se había


concluido que Salud Total EPS S. A. utilizaba esta forma de
contratación con la única finalidad de disfrazar la verdadera
relación laboral con sus servidores y dificultar con ello la
identificación del empleador y el reclamo de los derechos. Al
respecto, citó en extenso lo expuesto en la sentencia
proferida por ese Tribunal en el proceso con radicación
interna 328-2021 seguido por July Liliana Paredes Arenas
contra las mismas accionadas; además, resaltó que la
conducta indebida de Salud Total EPS S. A. al celebrar este
tipo de contratos comerciales también fue advertida, entre
otras, en decisiones «CSJ SL 25 abr. 2018, rad. 64946 y CSJ
SL 3 mar. 2020, rad. 62844».

Incidencia salarial del auxilio de vivienda: Adujo que


para resolver la inconformidad del apelante en relación con
este asunto bastaba recordar los argumentos expuestos en
la sentencia proferida por ese juez plural el 6 de mayo de
2022 en el proceso con radicado interno 328-2021, y que
eran aplicables en este caso dado que no se advertían
elementos de juicio diferentes a los analizados en esa
ocasión.

Entre los fundamentos referidos por el colegiado, se


mencionó que según la ley y la jurisprudencia los pagos que
se reciben en el marco del contrato de trabajo se presumen

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salariales, salvo que el empleador demuestre que son


ocasionales o que no remuneran el servicio prestado;
además, un pago mantiene su carácter salarial aun cuando
exista estipulación de las partes en contrario, pues prima la
realidad sobre las formas y tal connotación proviene de lo
dispuesto en el artículo 127 del CST.

El Tribunal citó la descripción que se hizo en la


sentencia emitida en el proceso 328-2021, del contenido del
parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato de
trabajo en cuanto al pacto del pago de un factor no
prestacional, así como la conclusión tomada en ese asunto
en torno a que se trataba de una cláusula amplia e
imprecisa, pues tan solo se aludió al otorgamiento de un
beneficio no constitutivo de salario, pero no se identificó
cuál es el concepto y no se dijo si se reconoce por mera
liberalidad o de manera ocasional, tampoco que se tratara
de un auxilio de vivienda.

También memoró el análisis realizado en la referida


sentencia en relación con los otro sí del contrato de trabajo
suscritos en 2014 a 2018, según el cual, lo único que se
modificó fue el valor de la «bonificación», sin que fuese cierto
que aumentara conforme al IPC, por lo que no podía
establecerse si obedeció a mera liberalidad del empleador o
a algún cambio en la frecuencia del servicio; además, solo
en el otrosí del año 2015 se identificó el pago como un
auxilio de vivienda, sin embargo, una de las testigos
escuchadas en el mencionado proceso 328-2021 explicó que
ese rubro también podía destinarse a alimentación o

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educación, por lo que no existía un mecanismo para


verificar el cumplimiento de su finalidad, lo que impedía
considerar que la demandada hubiese demostrado el objeto
del concepto discutido.

Acudió a la conclusión adoptada en el proceso 328-


2021 en cuanto a que el auxilio de vivienda devengado de
manera continua, mensual e ininterrumpida durante la
vigencia de la relación de trabajo, según los comprobantes
de nómina, tenía carácter salarial y debía incluirse en la
base de liquidación de las prestaciones y aportes; y aclaró
que acogía tal consideración por tratarse de la misma
situación fáctica.

Indemnización moratoria: precisó que la aplicación de


los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no es
automática, pues en cada proceso el juzgador debe analizar
si la conducta morosa del empleador estuvo sustentada en
razonamientos que, aunque reprochables, fueran atendibles
y justificables en la medida en que generaran el
convencimiento de que no adeudaba acreencias laborales,
lo que evidenciaría un proceder de buena fe.

Advirtió que existían algunos casos en que se excluye


la responsabilidad por las referidas indemnizaciones
moratorias, esto es: i) cuando se discute la naturaleza
jurídica de la relación, siempre y cuando, por las
particularidades del servicio prestado este resulte ajeno a la
actividad misional de la empresa y que a las partes se le

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haya dificultado identificar la realidad del negocio


celebrado; ii) cuando la empresa se encuentra en
dificultades económicas por concordato, reorganización o
liquidación, eventos en los cuales se toma como fecha hito
aquella en que se inicia el proceso concursal.

Explicó que las anteriores consideraciones


desvirtuaban la tesis del a quo respecto a la buena fe, más
cuando ello debía ser demostrado por el empleador moroso,
pues la diligencia la debe probar quien estaba obligado a
emplearla. En este caso, el empleador no pagó de manera
completa el auxilio de cesantías ni la prima de servicios, por
lo que ha debido acreditar que tal circunstancia estaba
justificada en razones atendibles, serias y objetivas, lo cual
no ocurrió.

Consideró que no podía concluirse que Salud Total


EPS S. A. hubiera obrado de buena fe, dado que pretendió
simular su verdadera condición de empleadora y le entregó
los procesos asistenciales asignados por ley a un tercero sin
registro y habilitación como prestador de servicios de salud,
con la única intención de desligarse de las obligaciones
inherentes al contrato de trabajo. Utilizó a la empleadora
ficta como una simple intermediaria, con el agravante de
que esta última no tenía autonomía organizacional,
administrativa, técnica y financiera. Además, buscó
encubrir el carácter salarial de un factor que en verdad lo
ostentaba, con la sola finalidad de no gravar la carga
prestacional, de seguridad social y fiscal.

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Concluyó que la actividad ejercida por la demandante


era conexa a la labor misional y propia del giro ordinario de
los negocios de Salud Total EPS S. A., lo que permitía
afirmar que la vinculación de la trabajadora a través de un
tercero, además de ser fraudulenta, solamente tenía como
propósito burlar los derechos mínimos de los trabajadores y
desligarse de las obligaciones que se derivan del contrato
laboral. En esa medida, consideró procedente ordenar el
pago de las indemnizaciones moratorias reclamadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso fue interpuesto por la parte demandada


Salud Total EPS S. A., concedido por el Tribunal y admitido
por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

La recurrente formula el petitum de la casación en los


siguientes términos:

Se pretende con este recurso la casación de la sentencia


impugnada en cuanto revocó la decisión del a quo, por la cual
absolvió de las sanciones moratorias pedidas por la parte
actora, para en su lugar condenar por tales conceptos, y en
cuanto confirmó en lo demás lo resuelto por el juez de primer
grado. En sede de instancia, solicito que sea revocado el fallo
condenatorio para mi mandante dispuesto por el a quo y
confirmada la decisión absolutoria del juzgado en cuanto a las
sanciones moratorias incoadas por la demandante. En subsidio,
solicito la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto,
luego de revocar la sentencia de primer grado, impuso las
condenas por concepto de sanción moratoria en sus dos
modalidades e intereses, para que en su lugar, en instancia, se
confirme la decisión absolutoria del a quo sobre tales conceptos,
de modo que se avale una absolución plena en relación con la
sanción moratoria e intereses previstos en el artículo 65 del

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CST y la sanción por mora consagrada en el artículo 99 de la


ley 50 de 1990.

Con tal propósito plantea dos cargos por la causal


primera de casación, que son replicados y que se
estudiarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley


sustancial por la senda directa en la modalidad de
aplicación indebida de los artículos 23, 24, 34, 35, 127,
249, 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; 22 de la Ley 100
de 1993 y 2 del Decreto 583 de 2016.

Señala que desde el punto de vista jurídico se


cuestiona la afirmación del Tribunal en cuanto a que «el
outsourcing o tercerización es una ficción legal atípica en el
derecho laboral, cuya definición, no su regulación estricta,
vino a realizarse por primera vez en el numeral 6 del artículo
2 del Decreto 583 de 2016».

Explica que tal conclusión es equivocada, como quiera


que la tercerización existe en la legislación laboral por lo
menos desde la expedición del Código Sustantivo del
Trabajo en el año 1950, dado que en este estatuto se reguló
la figura del contratista independiente cuyo objetivo es
prestar un servicio que puede ser utilizado por diversas
clases de empleadores en la ejecución de tareas propias o
paralelas a su actividad empresarial. Describe como

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ejemplo de ello, el servicio de transporte o empaque de los


productos y aduce que el simple intermediario también es
un tercero en la contratación de personal.

Menciona que otro ejemplo de la tercerización en


materia laboral, es la regulación de las empresas de
servicios temporales en los términos previstos en la Ley 50
de 1990, o el de las cooperativas de trabajo asociado o las
empresas asociativas de servicios, e incluso el propio
contrato sindical que existe desde la expedición del «código
laboral».

En ese orden, considera que el juzgador plural incurrió


en error al sustentar su decisión en una figura que calificó
como ficticia o ficta, equivocación que le resta soporte a la
sentencia impugnada y por ende se debe casar. En
instancia, dice, la Corte encontrará que Medicall Talento
Humano SAS no fungió como simple intermediario en la
contratación laboral de la actora, sino que desarrolló con
ella una verdadera relación laboral, dado que recibió sus
servicios, ejerció actos de subordinación, le pagó salarios y
le reconoció voluntariamente un auxilio de vivienda, esto es,
obró como empleadora.

Agrega que el hecho de haber utilizado los elementos


pertenecientes a la recurrente no desdibuja la condición de
contratista que tenía Medicall Talento Humano SAS, dado
que, en todo caso, asumió en su totalidad la gestión que le
fue encomendada en los contratos comerciales. Refiere que

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en sede de instancia se podrá examinar que tanto el


contrato de trabajo como sus posteriores modificaciones
fueron suscritas con la supuesta contratista, todos los
pagos fueron realizados por esta empresa, quien, además,
ejerció su poder disciplinario y canceló la liquidación final,
actos propios de un verdadero empleador.

VII. RÉPLICA

La parte actora se opone a esta acusación. Señala que


el recurrente le da un alcance inadecuado a la conclusión
jurídica del Tribunal y no tiene en cuenta que la sentencia
impugnada se sustentó en la aplicación del principio
constitucional de la primacía de la realidad sobre las
formas, dado que Medicall Talento Humano SAS no tenía
habilitación como prestador de servicios de salud, ni
autonomía técnica, organizacional, administrativa o
financiera y obró como simple intermediario. En esa
medida, el reparo de la censura no cuestiona el argumento
cardinal del juez colegiado.

Expone que es cierto que la Ley 50 de 1990 permite la


tercerización; sin embargo, en el recurso no se advierte que
para ello es necesario cumplir ciertos requisitos como la
temporalidad y la calidad de empresa de servicios
temporales, lo que aquí no tuvo lugar. Además, no puede
ser utilizada con fines contrarios a los derechos laborales o
para desmejorar o debilitar la capacidad de acción
individual o colectiva de los trabajadores.

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Radicación n.° 96488

VIII. CONSIDERACIONES

Partiendo de los argumentos expuestos en la sentencia


confutada y del cuestionamiento de la censura, a la Sala le
corresponde establecer si el Tribunal incurrió en error
jurídico al concluir que, en virtud de la primacía de la
realidad sobre las formas, la verdadera empleadora de la
demandante era la ahora recurrente, ya que, en este caso,
la relación contractual entre las codemandadas no podía
calificarse como un verdadero outsourcing o tercerización.

Lo primero que se debe aclarar es que, contrario a lo


afirmado en el cargo, en la decisión de la alzada no se
consideró que la referida tercerización existiese únicamente
desde la expedición del Decreto 583 de 2016. Lo que el
juzgador resaltó es que su «definición, - no su regulación
estricta-», se realizó por primera vez en el numeral 6 del
artículo 2 de tal estatuto legal, -derogado por el Decreto 683
de 2018-, lo cual es cierto, pues en dicha norma se hacía
alusión al concepto de tercerización laboral y los eventos en
que no procedía.

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Radicación n.° 96488

Así entonces, no se trata de que el juez plural hubiese


desconocido la existencia o procedencia de la tercerización
en materia laboral ni que desatendiera la regulación legal
de modalidades de contratación de prestación de servicios a
través de empresas de servicios temporales, cooperativas de
trabajo asociado o mediante contratistas independientes, tal
como lo sugiere la censura al advertir que son instrumentos
legítimos en el ordenamiento legal; tan solo hizo alusión a la
norma en que inicialmente se había previsto su definición.

Pero, en todo caso, en la sentencia cuestionada se


verificó si Medicall Talento Humano SAS había obrado
realmente como contratista independiente, -tal como lo
alegaban las accionadas-, y desde el punto de vista fáctico
encontró que no se cumplían los presupuestos exigidos por
el artículo 34 del CST para ostentar tal calidad,
básicamente en razón a que se evidenció que dicha empresa
no contaba con autonomía administrativa, técnica,
patrimonial y financiera, tecnológica y científica para
desarrollar las actividades contratadas, a más de que los
procesos o servicios que Salud Total EPS S. A. le
encomendó ejecutar, correspondían a las actividades
misionales de la contratante como Empresa Prestadora de
Servicios de Salud.

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Radicación n.° 96488

Adicionalmente evidenció que Salud Total EPS S. A.,


como contratante de tales servicios, era quien en realidad
ejercía la facultad de subordinación típicamente laboral
frente a la actora y, además, le suministraba a Medicall
Talento Humano los elementos de trabajo, insumos e
instalaciones para desarrollar la labor convenida, a través
de un convenio de comodato. Ante tales inferencias
probatorias no era posible considerar que en verdad se
hubiese desarrollado la relación contractual invocada por la
recurrente a través de un outsourcing o de una
tercerización legítima.

Se debe recordar, tal como lo explicó esta Sala en


decisión CSJ SL017-2023, que la tercerización laboral,
entendida como un modo de organización de la producción,
en virtud del cual se hace un encargo a otros de
determinadas partes u operaciones del proceso productivo,
es legítima bajo lo dispuesto en el artículo 34 del CST; pero
cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y/o
productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud
en tanto pasan a ser relaciones que simplemente tienen por
fin ocultar la vinculación laboral directa con el empleador.

En efecto, según lo expuesto en la sentencia CSJ


SL467-2019, mediante el outsourcing o cualquier tipo de
sociedades que actúen como contratistas independientes, es
viable que el empresario se concentre en actividades del
negocio principal y descentralice las labores de apoyo que
no le producen lucro o acceda a proveedores que por su
especialización o especialidad, le ofrezcan servicios a costos

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Radicación n.° 96488

más reducidos de los que le implicaría asumir la función


directamente; empero, en ese contexto, la tercerización
nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente
contra los principios mínimos del derecho al trabajo
previstos por el artículo 53 de la Constitución Política.

Así las cosas, la contratación con terceros no permite


aceptar relaciones deslaboralizadas o que eviten la
vinculación directa con el empleador, para debilitar la
capacidad de acción individual o colectiva del subordinado,
pues tal contratación debe ser real y obedecer a verdaderos
procesos de tercerización, que en momento alguno vayan en
menoscabo de los derechos laborales de las personas que
de buena fe ofrecen su fuerza de trabajo para con ello
obtener ingresos para sobrevivir (CSJ SL017-2023). En esta
última decisión se recordó lo considerado al respecto en la
sentencia CSJ SL4479-2020:

Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario


en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque
carece de una estructura productiva propia y/o porque los
trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante
un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un
simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a
la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para
vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a
disposición de la empresa comitente. Estos casos de fraude a la
ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso
contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código
Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal
debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa
interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar
su calidad, debe responder de manera solidaria.

Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no


es legal es que a través de dicha figura las empresas se
desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que
carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que
adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado,

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Radicación n.° 96488

sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas


unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.
(subraya fuera del texto)

En esa medida, si las empresas con quienes se hubiere


tercerizado el servicio no actúan como verdaderas
empleadoras, por cuanto no ejercen el poder de sujeción
propio de los vínculos subordinados, sino que tal facultad
es asumida por la contratante, no es dable admitir la licitud
de la tercerización u outsourcing, como lo invoca la
censura. Más cuando la pretendida contratista
independiente, en realidad no lo es, pues en lugar de obrar
de manera autónoma en la ejecución del servicio
contratado, dependía para ello de la contratante, quien se
encargaba de suministrarle todos los elementos básicos
para cumplir con el objeto del contrato, tal como lo
concluyó el colegiado.

Si bien la figura jurídica de la tercerización laboral que


invoca la censura para justificar la relación contractual
pactada con Medicall Talento Humano SAS, es legítima y
está prevista legalmente como un modo válido de
contratación de algunos servicios, no puede ser utilizada de
manera fraudulenta para encubrir verdaderas relaciones de
trabajo subordinadas que son desarrolladas con la
utilización de elementos, insumos, herramientas e incluso
instalaciones o espacios físicos de la empresa contratante.
Por ende, si el colegiado encontró evidenciados estos
supuestos fácticos, hizo bien en desestimar la pretendida
formalidad contractual, y dar aplicación al principio de la
primacía de la realidad en favor de la trabajadora, pues no

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Radicación n.° 96488

se puede acudir a figuras o modalidades de contratación


legalmente regladas, para desnaturalizar la verdadera
vinculación.

Esta corporación ha precisado, entre otras, en la


decisión CSJ SL825-2020, que el principio de la primacía
de la realidad sobre las formas constituye un elemento
cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, que se
encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución
Política, en virtud del cual los jueces deben dejar a un lado
las formas convenidas por las partes de una relación
contractual para darle prevalencia a lo que en realidad
ocurre en el plano fáctico, esto es, las condiciones bajo las
cuales se desarrollan los convenios pactados. Por tanto, si
de dichas circunstancias se evidencian los elementos
característicos de un verdadero contrato de trabajo, es
necesario aplicar las consecuencias jurídicas que se derivan
de ello y que prevé la ley.

No se trata entonces de desconocer la facultad legal de


contratación con terceros, sino de tener en cuenta el deber
de dar prelación a la realidad sobre la forma, como principio
mínimo fundamental del trabajo, que obliga al juzgador a
declarar la verdadera naturaleza de la vinculación, al
margen de las formas contractuales convenidas, cuando
estas no coincidan con la realidad, pues esa autorización
legal para contratar no puede conllevar el desconocimiento
de derechos mínimos laborales.

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Radicación n.° 96488

Así se advirtió en sentencia CSJ SL1430-2018 al


recodar lo expuesto en CSJ SL6461-2015, en un caso
contra la misma EPS demandada, en el que se controvertía
la verdadera naturaleza de la vinculación, y aunque en ese
evento la tercerización se efectuó a través de una
Cooperativa de Trabajo Asociado, lo expuesto en torno a la
imposibilidad de utilizar tal figura para desconocer reales
relaciones de trabajo subordinadas resulta aplicable al
presente caso:

Si bien es cierto, las cooperativas de trabajo son aquellas que


vinculan el trabajo personal de sus asociados para la
producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de
servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica,
administrativa y financiera, y que conforme a la Ley 79 de 1988
y el Decreto 468 de 1990, se admite que estos entes contraten
la ejecución de una labor a favor de terceras personas, también
lo es, que cuando se está en presencia de la subordinación y la
continuidad de la relación laboral que se venía desarrollando,
sumado a la utilización de los elementos de trabajo,
materiales, herramientas y espacios físicos suministrados por la
empresa usuaria, que fue lo que sucedió en el sub lite, no
resulta de recibo que se aluda a un vínculo de trabajo asociado
consagrado en esos preceptos legales.

En sentencia CSJ SL6441-2015 la Sala insistió en que las


cooperativas de trabajo asociado no pueden ser utilizadas o
instrumentalizadas para disfrazar u ocultar la existencia de una
verdadera relación subordinada. En esa oportunidad se
puntualizó:

Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización


del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de
trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de
trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma
de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta
para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación
subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así
también se ha reiterado en múltiples ocasiones. (subrayas fuera
del texto original).

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Radicación n.° 96488

En esa medida, si desde el plano fáctico el colegiado


constató que la pretendida tercerización formalmente
convenida entre las demandadas no fue efectiva, sino
apenas aparente, no podía arribar a una conclusión distinta
a la de desestimar tal relación contractual por no resultar
válida o lícita. Más aún cuando apreció que el servicio o los
procesos asistenciales que se encomendaron a Medicall
Talento Humano SAS eran actividades misionales
permanentes de Salud Total EPS S. A., precisamente por su
rol en el sistema general de seguridad social en salud,
tareas que no pueden ser ejercidas a través de
intermediación laboral u otra modalidad contractual que
desconozca los derechos de los trabajadores. Así se indicó
en decisión CSJ SL1699-2023:

Hace claridad la Sala en que se ha hecho énfasis que el


personal requerido en instituciones o empresas para el
desarrollo de actividades misionales permanentes no puede
estar vinculado a través de cooperativas que hagan
intermediación laboral o bajo cualesquiera otras modalidades
contractuales que afecten los derechos laborales y el empleo en
condiciones dignas de los trabajadores (CSJ SL4816-2015, CSJ
SL5595-2019, CSJ SL4330-2020, entre otras, reiterada en SL
3777-2022).

No obstante lo anterior ha dicho también que en este análisis


resulta definitivo estudiar la actividad misional y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1233 de
2008 y el Decreto 2025 de 2011, en su artículo 1 se definió que
«se entiende por actividad misional permanente aquellas
actividades o funciones directamente relacionadas con la
producción del bien o servicios característicos de la empresa»
(subraya la Sala) (CSJ SL 3436-2021, SL 3777-2022).

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Radicación n.° 96488

Así las cosas, la Sala no advierte que el colegiado


hubiese incurrido en el error jurídico que se le endilga al
considerar que la facultad de contratar a través de terceros
es válida siempre que no sirva de instrumento para
encubrir verdaderas vinculaciones laborales subordinadas y
transgredir los derechos mínimos que de ellas se derivan.
Por tanto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia de segunda instancia por violar la


ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de
aplicación indebida de los artículos 13, 23, 27, 55, 65, 127,
128, 186, 189, 249 y 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975;
99 de la Ley 50 de 1990, 53, 83 y 93 de la Constitución
Política, y «como violación medio, pero también por aplicación
indebida el artículo 60 del CPTSS».

Afirma que el juez de la alzada incurrió en los


siguientes errores de hecho:

1. Colegir, sin prueba alguna, que el auxilio de vivienda


reconocido por Medical Talento Humano SAS a la demandante
tuvo la condición de contraprestación directa de sus servicios.

2. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante


firmó sin reparo o constancia alguna, tanto el contrato de
trabajo como todos los otrosí que se convinieron en el curso de
la relación laboral.

3. No dar por establecido, estándolo, que la actora y Medicall


Talento Humano SAS acordaron en el contrato de trabajo y en
los otros sí al mismo que los pagos adicionales al salario no
eran constitutivos de salario.

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Radicación n.° 96488

4. No dar por probado que independiente de la calificación


jurídica la demandada Medicall Talento Humano SAS siempre
pagó en tiempo todo lo que creyó deber.

5. Afirmar, sin soporte probatorio alguno que Salud Total S. A.


pretendió simular su verdadera condición de empleador con la
única intención de desligarse de las obligaciones connaturales e
inherentes a un contrato de trabajo.

6. Atribuirle a mi mandante, sin prueba alguna, que pretendió


encubrir durante toda la vigencia del contrato de trabajo, una
remuneración que verdaderamente constituía factor salarial con
la única finalidad de no gravar la carga prestacional, de
seguridad social y fiscal.

7. No tener por sentado pese a ser evidente que Salud Total S.


A. no administró la relación laboral de la demandante, ni
celebró el contrato de trabajo ni los otros sí al mismo, como
tampoco los pagos que se le hicieron a la actora.

8. No dar por probado, siendo evidente, que Salud Total S. A. no


asumió la condición de empleadora en el curso de la relación
laboral de la demandante con Medicall Talento Humano SAS.

9. No dar por probado estándolo que la demandada Medicall


Talento Humano SAS, dio y probó razones serias y atendibles
sobre la distribución de las remuneraciones de la actora entre
las de nexo directo con el servicio, que se tuvieron como salario,
y con las que no tenían ese nexo y por eso no tenían la
condición de salario.

10. No dar por demostrado estándolo que la conducta de las


demandadas ha estado revestida de buena fe.

Señala que estos errores se produjeron por no haber


valorado las siguientes pruebas:

1. Contrato de trabajo celebrado entre las partes (folios 56 y


262)
2. Otrosí suscritos por las partes el 1 de marzo de los años
2015, 2016, 2017 y 2018 (folios 260, 257, 253 y 249).
3. Certificación expedida por Medical Talento Humano SAS del
29 de agosto de 2018 (folio 47).
4. Comprobantes de nómina (folio 48 y siguientes)
5. Liquidación del contrato de trabajo (folio 242).

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Radicación n.° 96488

Advierte que la acusación de la sentencia impugnada


presenta una dificultad especial, dado que el Tribunal
reconoció el carácter salarial del auxilio de vivienda que
voluntariamente concedió Medicall Talento Humano SAS a
la actora, sin hacer un estudio concreto de los elementos de
prueba; tan solo se remitió a lo decidido en un conflicto
anterior, pero las pruebas evidentemente son diferentes.
También considera que es de difícil comprensión la
conclusión relacionada con las «sanciones por mora», pues
además de la intrincada forma de expresión, involucra, sin
un orden específico, argumentos jurídicos y afirmaciones
fácticas sin sustento, así como hechos de otros procesos.

Sin embargo, aclara que se entiende que la conclusión


del colegiado es que las demandadas actuaron de mala fe,
frente a lo cual presenta reparo, como quiera que la
decisión se sustentó casi que exclusivamente en unas
suposiciones sobre cuál pudo ser la intención de la
recurrente para no incluir en la base de liquidación el valor
pagado por auxilio de vivienda.

Asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta los


siguientes aspectos en relación con la demandada Salud
Total EPS S. A. : i) no fue esta quien pactó el salario con la
demandante ni los otrosíes con los cuales se incrementó el
monto del salario y se cambió el valor del auxilio de
vivienda; ii) no es responsable del acuerdo hecho por
Medicall Talento Humano SAS con la demandante en
relación con el auxilio de vivienda: iii) no hay evidencia
alguna de que hubiese tenido injerencia en los pagos

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laborales que le fueron efectuados a la actora durante la


relación de trabajo; iv) solamente se tuvo como empleadora
en la sentencia de primera instancia, por lo que no puede
ser responsable de lo ocurrido en el curso de la vinculación
de trabajo; v) se encuentra amparada por la presunción de
buena fe, sin que los artículos 65 del CST o 99 de la Ley 50
de 1990 establezcan una presunción de mala fe.

Además, vi) no está demostrada la mala fe de las


demandadas, en especial de Salud Total S. A., la cual se dio
por cierta únicamente con base en suposiciones, inferencias
y deducciones personales; vii) la buena o la mala fe
corresponde a la calificación personal de la conducta, por lo
que no puede ser transmisible a otra; por ende, si en gracia
de discusión, existió mala fe de Medicall Talento Humano,
ello no puede ser transmitido a Salud Total S. A., quien
nunca intervino en las etapas de la vinculación de trabajo
con la demandante; viii) el Tribunal no tuvo en cuenta que
las dos demandadas son entes independientes y eso no lo
discute la parte actora.

Indica que al confirmar la decisión de primer grado el


Tribunal tuvo como salario el auxilio de vivienda; sin
embargo de ello no existe prueba en el proceso, lo que sí
está acreditado es que por lo menos en dos ocasiones, el
monto de este auxilio tuvo unos cambios opuestos a los que
se efectuaron a la «remuneración salarial» mediante otro sí
al contrato, es decir, que no guardó proporción alguna con
el mayor o menor trabajo prestado por la actora, por lo que
no se le puede tener como contraprestación directa del

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Radicación n.° 96488

servicio; además, no existe prueba de algún nexo directo


entre el trabajo y el valor recibido por este concepto.

Refiere que la accionante firmó los otros sí por medio


de los cuales se efectuaron cambios al valor del salario y del
auxilio de vivienda, sin que hubiese realizado objeción
alguna y tampoco se probó un vicio del consentimiento. En
estos pactos, esto es, el contrato inicial y sus
modificaciones, se identificaron con claridad los conceptos
que constituían salario y los que no tenían tal naturaleza,
aspecto que el colegiado no tuvo en cuenta. Tampoco
observó que Medicall Talento Humano SAS siempre pagó a
la demandante los salarios, prestaciones, vacaciones y
aportes a seguridad social con base en el salario pactado en
el contrato y sus modificaciones. Las deudas que se
declararon por los jueces de instancia tan solo surgieron al
terminar el proceso judicial, pero en el curso de la relación
de trabajo Medicall Talento Humano SAS pagó lo que creyó
deber, de manera oportuna y completa.

Resalta que el ad quem le atribuyó a Salud Total EPS


S. A. una intención y una finalidad negativa de desligarse
de las obligaciones prestacionales, pero lo cierto es que ello
corresponde a un pensamiento y a un proceso abstracto
que orienta determinada acción, por lo que no tienen una
expresión externa que pueda ser conocida; de ahí que se
cuestiona cómo pudo el juzgador entrar en la mente de
«alguien de Salud Total S. A. » para establecer cuáles fueron

sus intenciones y fines, más cuando no obra prueba que


pueda identificar estos elementos.

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Radicación n.° 96488

Agrega que fue Medicall Talento Humano SAS quien


pagó las prestaciones, vacaciones y aportes a seguridad
social, por lo que es esta empresa quien debe señalar las
razones que tuvo para hacerlos en la forma como los
efectuó; y lo cierto es que en el proceso quedó evidenciado
que el proceder de dicha sociedad obedeció a lo pactado en
el contrato de trabajo y en sus posteriores modificaciones,
acuerdos que no fueron cuestionados por la demandante,
quien tampoco discutió la manera como se le realizaron los
pagos durante la vinculación.

X. RÉPLICA

La accionante se opone a este cargo y resalta que la


recurrente se funda en simples alegaciones que no cumplen
con el tecnicismo exigido en sede extraordinaria, y en todo
caso, no se cuestionan los verdaderos argumentos en que el
colegiado fundó su decisión frente a la procedencia de las
indemnizaciones moratorias, ni se realiza una demostración
del error de hecho endilgado. Asegura que el razonamiento
probatorio del juez colegiado fue acertado, pues ponderó los
elementos de prueba y el criterio jurisprudencial en la
materia para concluir que sí tenía lugar la orden de pago de
las referidas indemnizaciones por mora.

XI. CONSIDERACIONES

La censura afirma que el colegiado no podía concluir


que el auxilio de vivienda era un pago retributivo del

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Radicación n.° 96488

servicio, porque ello no fue demostrado en el proceso y, por


el contrario, se acreditó que tal rubro pactado
contractualmente con la actora tuvo modificaciones
opuestas a las realizadas al salario, por lo que no guardaba
relación con el trabajo realizado. Además, señala que la
consideración de haber obrado de mala fe se sustentó
básicamente en suposiciones sobre la intención de la
demandada, sin que en verdad exista prueba de dicha
conducta, más cuando el ad quem no se percató de que la
recurrente no fue quien suscribió el contrato de trabajo y
sus modificaciones ni tuvo injerencia alguna en los pagos
efectuados a la accionante.

Se debe recordar que el juez de la alzada concluyó que


las indemnizaciones moratorias reclamadas resultaban
procedentes, toda vez que Salud Total EPS S. A. obró de
mala fe al pretender encubrir la verdadera relación de
trabajo con la demandante como enfermera jefe, con la
contratación de los procesos asistenciales misionales de
dicha entidad de salud mediante un tercero, y desconocer
una remuneración que verdaderamente constituía salario,
como es el auxilio de vivienda, para evitar asumir la carga
prestacional y fiscal de ello.

Ahora, el Tribunal consideró que, por regla general,


todo lo que percibe el trabajador constituye salario, salvo
que se acredite que la finalidad de determinado pago no es
remunerar directamente el servicio. Y para este caso,
encontró que la demandada no demostró que el monto
pagado habitualmente como factor no prestacional, -

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entendiendo que se tratara del auxilio de vivienda discutido,


tuviese un objeto diferente a tal contraprestación.

Se debe precisar que para arribar a esta última


conclusión el colegiado se valió de un análisis probatorio
realizado en otro proceso judicial seguido contra las mismas
demandadas, lo que no fue acertado aun cuando se trate de
la misma situación fáctica, como lo justificó el juzgador. Si
bien es posible acudir a un precedente horizontal cuando
las circunstancias y los medios de prueba en uno y otro
asunto son similares, como apoyo a la decisión, lo cierto es
que ello no suple la valoración probatoria propia que debe
hacerse sobre las pruebas recaudadas en cada asunto.

Al margen de tal desatino del juzgador de alzada, y


teniendo en cuenta los anteriores planteamientos, la Corte
debe establecer si en la sentencia de segundo grado se
incurrió en error al concluir: i) que el auxilio de vivienda
constituía una contraprestación directa del servicio y ii) que
Salud Total EPS S. A. obró de mala fe y, por ende, eran
viables las indemnizaciones por mora pretendidas.

Para ello, la Sala revisará el contrato de trabajo y los


otrosíes suscritos por las partes, pues respecto de las
demás pruebas denunciadas no se efectuó sustentación
alguna en el cargo.

Auxilio de vivienda: La recurrente considera que no se


trata de un factor salarial o una contraprestación directa
del servicio, dado que los cambios efectuados a este rubro

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35
Radicación n.° 96488

fueron opuestos a los realizados a «la remuneración salarial».


Al revisar el contrato de trabajo suscrito el 1 de junio de
2014, la Sala encuentra que, en la cláusula segunda se
pactó como remuneración un salario de $1.652.000 y en el
parágrafo primero se dispuso:

Parágrafo primero: en observancia a lo establecido en los


artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con lo
dispuesto por el artículo 128 del CST, las partes acuerdan que
Medicall Talento Humano SAS reconocerá y pagará al
trabajador a título de beneficio no constitutivo de salario y/o
factor prestacional, la suma de setecientos ocho mil pesos
$708.000.

En concordancia con lo establecido en los artículos 15 y 16 de


la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos
previstos en el presente parágrafo no constituyen factor
prestacional para ningún efecto y que por lo tanto no se
tendrán en cuenta como base para efectos de liquidación,
indemnizaciones, prestaciones sociales, vacaciones o cualquier
otra erogación laboral a cargo de Medicall Talento Humano SAS
y en favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral
deba calcularse con base en el salario. El valor no constitutivo
de factor prestacional podrá ser modificado por Medical Talento
Humano SAS sin necesidad de un nuevo contrato […]

En los otrosíes denunciados, celebrados el 1 de marzo


de los años 2015, 2016, 2017 y 2018 se acordó la misma
modalidad de remuneración: un salario ordinario y un
rubro «NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional»
pactado en similares términos que en el contrato inicial e
igualmente se previó expresamente que este último valor no
constituía salario y, por ende, no se tendría en cuenta para
la liquidación de acreencias laborales como prestaciones,
indemnizaciones, vacaciones etc. Solamente en el otro sí
firmado el 1 de marzo de 2015 se identificó como beneficio
«NO constitutivo de salario y/o de factor prestacional por

concepto de auxilio de vivienda», en los demás convenios no


se precisa dicho concepto.

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Radicación n.° 96488

Ahora, los valores pactados en cada otrosí por


concepto de salario y de factor NO prestacional, fueron los
siguientes:

Año Salario ordinario Rubro No salarial y/o de factor prestacional


2015 $1.709.820 $732.780
2016 $1.905.750 $635.250
2017 $2.114.960 $528.740
2018 $2.220.260 $528.740

Siendo este el contenido de las pruebas denunciadas


por la recurrente solamente podría advertirse que el valor
del factor no salarial no fue incrementado anualmente, sino
que, por el contrario, disminuyó; circunstancia que no
implicaría per se que tal rubro no correspondiera a una
contraprestación directa del servicio.

En efecto, aunque el ordenamiento jurídico prevé la


garantía de un salario móvil, el hecho de que el empleador
no decida reajustarlo para aumentar su valor, no es
indicativo de que se trate de un concepto no salarial. En
otras palabras, de su incremento anual no se deriva su
naturaleza, pues, lo relevante es identificar la finalidad u
objeto del pago, y en este caso, ello no se infiere del hecho
de que el monto del «factor no salarial», -entendido como el
equivalente al auxilio de vivienda discutido-, no se hubiese
incrementado, sino disminuido.

Del solo acuerdo contenido en el contrato de trabajo y


en sus otrosíes respecto del rubro referido, no es dable
establecer que se tratara de un concepto que no guardara

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Radicación n.° 96488

relación con el trabajo realizado por la actora o que tuviese


una finalidad distinta a la de retribuir directamente el
servicio prestado. La carga de la prueba de tal hecho le
incumbía a la parte demandada, toda vez que el juez de la
alzada partió de la habitualidad del pago discutido, y lo
cierto es que los medios denunciados y sustentados en
casación no demuestran otra destinación.

De esa manera, si la parte demandante acredita que el


pago era habitual y permanente, al empleador le
corresponde probar la finalidad para la cual se creó el
beneficio, diferente a remunerar directamente el servicio,
aún si las partes le hubiesen restado incidencia salarial
mediante una cláusula de desalarización (CSJ SL441-
2023). En esta providencia se recordó lo expuesto al
respecto en sentencia CSJ SL986-2021, rad. 70473, así:

En ese orden de ideas, si el demandante acreditó que el pago


era habitual, periódico y permanente, al empleador le
correspondía demostrar que su finalidad era contribuir en la
prestación eficiente del servicio, más no su remuneración, y no
dar por descontado y en forma automática con la simple
mención de la empleadora, que se debía partir del hecho de que
«tales dineros eran consignados para solventar gastos propios
de la operación del vehículo, incluido manutención y hospedaje,
que tiene relación directa con la operación de transporte de
buses intermunicipales bajo el rubro de gastos de viaje, cuyo
monto era variable en la medida que atendían el recorrido
efectuado de las rutas programadas», y que la prueba en
contrario, recaía nuevamente en el trabajador.

Tal aserción condujo al Tribunal al siguiente error jurídico,


consistente en que las partes son enteramente libres y
autónomas para desregularizar o excluir como factor salarial
cualquier suma que sea entregada, ya que como se explicó, el
límite de ese tipo de acuerdos radica en la esencia del pago,
pues si aquél tiene como propósito retribuir el servicio, las
partes no pueden restarle incidencia salarial, simplemente, en
virtud del aspecto negocial que les asiste a las partes, y como se

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explicó en la sentencia SL5159-2018, traída a mención en la


SL5146-2020, los contratantes se pueden anticipar a precisar
que un pago que por naturaleza no es retributivo del servicio,
en definitiva no es salario por así disponerlo ellos mismos, y con
ello, precaver una posterior discusión sobre tales conceptos,
como podrían ser los auxilios extralegales de alimentación,
habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

Y en proveído CSJ SL4866-2020 también se precisó:

Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el


binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto
principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos
realizados por el empleador al trabajador por regla general son
retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece
a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que
sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la
carga de probar que su destinación tiene una causa no
remunerativa.

Por tanto, dado que las pruebas antes referidas no


muestran que el rubro discutido se pagara por una causa
distinta a la remunerativa, no es posible evidenciar un error
fáctico en la sentencia impugnada.

Además, la sola suscripción de un acuerdo de


voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o
beneficio que en verdad es salario resulta insuficiente para
desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio,
pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las
partes, sino a lo que en realidad se demuestre. Por tanto, si
un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser
salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando
exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad
sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la
Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al
referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del

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Radicación n.° 96488

estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley


50 de 1990» (CSJ SL3272-2018).

Por ende, no le asiste razón a la recurrente al


sustentar su reparo en que la demandante suscribió los
acuerdos contractuales formales sobre el factor no salarial o
no prestacional, sin objeción alguna, máxime que aspectos
como el salario son garantías irrenunciables, aun cuando la
trabajadora se vea compelida a aceptar convenios formales
y aceptar condiciones de remuneración contrarias a la
realidad, precisamente en razón a la asimetría de las
relaciones laborales, en que el trabajador resulta ser la
parte débil.

Mala fe - indemnizaciones moratorias: Contrario a lo


afirmado en el cargo, el juez de la alzada no sustentó la
condena por concepto de indemnizaciones moratorias en
suposiciones sobre la posible intención y finalidad de la
actuación de la demandada ahora recurrente. La decisión
se fundó en los hechos debidamente demostrados en el
proceso, a partir de los cuales el juzgador construyó las
inferencias probatorias que le permitieron concluir que la
actuación de Salud Total EPS S. A. pretendió encubrir la
verdadera relación de trabajo subordinada y la naturaleza
salarial de un rubro pactado como no prestacional, para
defraudar los derechos y garantías mínimas de la
trabajadora.

En efecto, las conclusiones del colegiado se


establecieron a partir de hechos como: i) la carencia de

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Radicación n.° 96488

habilitación como prestador de servicios de salud de


Medicall Talento Humano SAS; ii) su falta de autonomía
administrativa, financiera, técnica para desarrollar los
procesos encomendados por Salud Total S. A. EPS; iii) que
era esta última quien suministraba los equipos, insumos,
elementos de trabajo e instalaciones para ejercer la labor
contratada; iv) la recurrente era la encargada de determinar
el horario de atención a los pacientes; v) la facultad de
subordinación típicamente laboral era ejercida por la EPS
demandada y no por Medicall Talento Humano SAS; vi) que
esta última solamente fungió como intermediaria y que, vii)
el factor no prestacional o salarial, entendido por las partes
como auxilio de vivienda, fue reconocido de manera
habitual y permanente y que, ante ello, no se demostró que
tuviese una causa distinta a la de retribuir directamente el
servicio.

Fueron las circunstancias acreditadas en el proceso


las que le permitieron al juzgador colegir o inferir que los
acuerdos contractuales formalmente suscritos fueron
aparentes, pues en la realidad se evidenció una situación
diferente, esto es, que Salud Total EPS S. A. obró como
verdadero empleador y que el factor no salarial y/o
prestacional sí tenía connotación de contraprestación
directa del servicio, todo ello dentro de un ámbito en el que
se encubrió la verdadera relación de trabajo subordinada
para defraudar los derechos y garantías mínimas de la
trabajadora.

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Radicación n.° 96488

Ahora, aunque en su cuestionamiento resalta que no


fue Salud Total EPS S. A. quien suscribió el contrato de
trabajo y sus modificaciones posteriores, ni pactó el salario
ni los demás pagos laborales a favor de la actora, lo cierto
es que este reparo se limita a invocar los acuerdos
formalmente establecidos entre las partes, que como lo
evidenció el colegiado, no consultaban la manera como en
realidad se prestó el servicio y se reconoció y pagó el factor
no salarial y/o prestacional.

La Sala no desconoce que esos convenios formales a


los que alude la censura fueron celebrados entre la actora y
Medicall Talento Humano SAS, y por ende, que los pagos
allí pactados fueron realizados por esta empresa y no por
Salud Total EPS S. A.; sin embargo, en virtud de la
aplicación del principio constitucional de la primacía de la
realidad sobre las formas, fue que el colegiado encontró que
esta última demandada fungió como simple intermediaria
que, como lo establece el artículo 35 del CST, corresponde a
una persona que «contrata servicios de otras para ejecutar
trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un
empleador». Por ello, en el acto de contratación y en
especial, en la manera como se pactó, reconoció y pago el
auxilio de vivienda, obró por cuenta o representación de la
verdadera empleadora, Salud Total EPS S. A.

En esa medida, es evidente que las actuaciones de


Medicall Talento Humano SAS como simple intermediaria,
necesariamente vinculan o generan consecuencias jurídicas
para el verdadero empleador, esto es, Salud Total ESP S. A.,

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pues se entiende que aquél obra por cuenta exclusiva de


este. De ahí que la recurrente no pueda sustentar su reparo
en que no fungió como parte en el contrato, los otrosíes y
los pactos salariales, pues efectivamente lo hizo a través de
su intermediaria.

Precisamente, el efecto principal de la declaratoria de


la verdadera relación de trabajo en virtud del principio
constitucional invocado por el juez de la alzada es que el
empleador real asuma las obligaciones que le competen
como tal, entre ellas, responder por los pagos deficitarios o
incompletos de las prestaciones sociales por no haber sido
liquidados con base en la totalidad de los factores
salariales. Contrario a lo que se plantea en el cargo, esta
obligación no surge con la sentencia judicial que así lo
dispone, pues como de manera reiterada lo ha señalado
esta corporación, la decisión del juez del trabajo es
simplemente declarativa y no constitutiva de los hechos y
garantías que surgen de ellos.

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Así se expuso en sentencia CSJ SL2885-2019,


reiterada en CSJ SL4028-2020:

De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la


censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la
Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la
declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo,
los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de
modo que los términos de prescripción de los derechos
laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se
hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la
providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la
relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso
ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009; CSJ SL3169-
2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-
2018).

Y en decisión CSJ SL331-2023 se reiteró:

Por último, resulta útil precisar que la sentencia que ordena el


reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es
declarativa, mas no constitutiva como lo pretende el
casacionista, pues no crea una situación jurídica nueva. Ello
por cuanto lo que hace el juzgador es reconocer lo que ya existe,
esto es, el status de pensionado que nació a la vida jurídica con
el fallecimiento del causante y la verificación de la densidad de
semanas mínimas de cotización que exige la ley, en cabeza de
quien acredite la calidad de beneficiario.

Siendo ello así, no es válido argumentar que durante


la relación de trabajo se pagaron a tiempo y en forma
completa las acreencias que se creyó deber, y que la deuda
por el reajuste ordenado solamente surgió en el proceso
judicial; pues tan solo es declarada por el juzgador ante la
omisión de la empleadora en reconocerla, pero se origina
por razón de los servicios prestados durante la vinculación
entre las partes, y no solo a partir de que es declarada
judicialmente.

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También debe resaltarse que la existencia de un pacto


de exclusión salarial como el contenido en el parágrafo
primero de la cláusula segunda del contrato de trabajo,
antes referido, y reiterado en los diferentes otro sí suscritos
por la actora, no permiten colegir que la verdadera
empleadora hubiese obrado de buena fe, como lo pretende
sugerir la recurrente. Se afirma lo anterior, como quiera que
además de la existencia de tal acuerdo, es necesario
analizar si el demandado suministró en el proceso
explicaciones atendibles que puedan dar lugar a entender
que actuó bajo un convencimiento serio y razonado; sin que
el hecho de que la demandante hubiera suscrito las
modificaciones al contrato sea prueba suficiente para
acreditar que lo pactado correspondía a la realidad (CSJ
SL441-2023).

En esta última sentencia la Sala recordó lo expuesto


en la sentencia CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475 que
puntualizó:

Con otras palabras, la sola presencia de las comunicaciones


que obran a folios a 130, 131 y 133 del plenario, en las que la
empresa le informa al demandante el monto de los auxilios de
alimentación y transporte sin incidencia salarial, debidamente
firmados por él en señal de aceptación, sin que concurran otras
razones atendibles que justifiquen su conducta para haberse
sustraído del pago de los derechos salariales y prestaciones
adeudados y no cancelados en tiempo, no es suficiente para
tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los
postulados de la buena fe.

Lo anterior obliga a que la Corte precise, que la existencia de un


pacto que le resta el carácter salarial a algunos de los pagos que
percibe el trabajador, no implica automáticamente la
exoneración de las condenas moratorias, así como tampoco su
automática imposición, porque en cada caso en particular
deben revisarse las especificidades de la conducta de la

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Radicación n.° 96488

empleadora, con el fin de establecer si se configuraron razones


válidas y atendibles que la exoneren de la correspondiente
sanción moratoria.

En este orden de ideas, conforme con las particularidades del


presente caso, el mero acuerdo que le restó el carácter salarial
al pago de los auxilios de alimentación y transporte, por si solo
no es demostrativo del actuar de buena fe del empleador
demandado y en este sentido, conviene traer a colación lo
adoctrinado en reciente decisión del 2 de mayo de 2012,
radicado 38118. Allí dijo la Corte:

“Del texto trascrito, se observa que no podía derivarse una


actitud revestida de buena fe del empleador, pues la sola
circunstancia de acordar con el trabajador la ‘desalarización’ de
unos pagos que por su misma naturaleza son constitutivos de
salario, no conduce inexorablemente a inferir como
equivocadamente lo dedujo el Tribunal, un íntimo
convencimiento de no ser factor salarial para liquidar las
prestaciones sociales causadas tanto en vigencia de la relación
laboral, como al momento de su terminación.

En ese orden, el pacto formal de desalarización resulta


insuficiente para efectos de tener por demostrada la
existencia de razones serias y atendibles por parte de la
demandada, para desconocer la naturaleza salarial del
factor no prestacional convenido en el contrato de trabajo y
sus otros sí, denominado como auxilio de vivienda
únicamente en el documento firmado en el año 2015. De
ahí que estas pruebas no demuestren el reparo de la
recurrente en torno a la improcedencia de las
indemnizaciones moratorias, toda vez que no prueban una
conducta de buena fe que desvirtúe las conclusiones del
colegiado al respecto.

Finalmente, la Sala debe precisar que: i) el reproche de


la censura en torno a que los artículos 65 del CST y 99 de
la Ley 50 de 1990 no establecen una presunción de mala
fe, es un aspecto eminentemente jurídico, ajeno a la senda

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de ataque elegida y, por ende, no es viable abordar su


análisis, y ii) en relación con los errores de hecho cinco y
seis no se efectuó ninguna sustentación o explicación en el
desarrollo del cargo que permita su estudio de fondo.

Por las razones antes expuestas, a pesar del desatino


del colegiado al referirse a pruebas recaudadas en otro
proceso respecto del auxilio de vivienda, lo cierto es que la
Sala no encuentra demostrados los errores fácticos
expresamente endilgados por la recurrente, por lo que el
cargo no prospera.

Sin costas en casación, dado que la acusación fue


fundada parcialmente, aunque el cargo no salió avante.

XII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de


Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bucaramanga, el 27 de mayo de 2022,
dentro del proceso ordinario laboral que adelanta JANNETH
ABRIL HERNÁNDEZ en contra de SALUD TOTAL EPS S.
A. y de MEDICALL TALENTO HUMANO S. A. S.

Sin costas en casación.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el


expediente al tribunal de origen.

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MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN

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