Medina Jara, Rodrigo. Manual de Derecho Penal Subra 2

Rodrigo Medina Jara
MANUAL DE
DERECHO PENAL
CORTE
SUPREMA
BIBLIOTECA
CHILE
CORTE SUPREMA
18191 CL
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MANUAL DE DERECHO PENAL
O RODRIGO MEDINA JARA
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Registro de P r o p i e d a d Intelectual N° 138.163 - I S B N 9 5 6 - 2 3 8 - 452 - 7
1 a edición m a r z o 2 0 0 4
2 a edición abril 2 0 0 5
3* edición m a r z o 2 0 0 6
4 a edición julio 2 0 1 0
Tiraje: 3 0 0 ejemplares
Impresores: C y C I m p r e s o r e s - San F r a n c i s c o 1434, Santiago
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ADVERTENCIA
La Ley N° 17 .336 s o b r e Propiedad Intelectual p r o h i b e el u s o no exceptuado de obras protegidas s i n la autoriza-

ción expresa de los titulares de los d e r e c h o s de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro m e d i o o
procedimiento, de la presente publicación, q u e d a expresamente prohibido. U s o s infractores p u e d e n consiiiuir
delito.
AGRADECIMIENTOS
Mucho hay por agradecer y a muchos en este volumen:
Debo agradecer a mis padres, don Juan Medina y doña María Angélica Jara, por quienes soy
lo que soy.
A mis hijos, Bruno y Diego, la razón de ser y de seguir adelante.
A mis amigos y co/egas, Lexy Orozco Salas, Rubén Burgos Acuña, Héctor Massardo Castillo,
Francisco Cruz, Patricio Zapata, Car/os Dom, Nadia Tobar, Álex Carocca y tantos a quienes he
conocido y de quienes he aprendido el arte de vivir y ejercer la profesión.
A mi querido amigo, el señor Ministro de Justicia, don Luis Bates Hidalgo, y su señora, doña
Odette Boys, de quienes he recibido el apoyo profesional y de vida necesarios para ser mejor.
A mis colegas e inspiradores en el Derecho Penal, don Juan Bustos Ramírez, Miguel Soto
Piñeiro, Antonio Bascuñán Rodríguez, Héctor Hernández Basualdo, Hernán Hormazábal
Malarée, Femando García Díaz y Luis Ortiz Quiroga, de quienes he aprendido to que sus
sabidurías me han entregado.
A los profesores del Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile y, muy especialmente, a

don Miguel Orellana Benado, quien me ha enseñado las palabras claves: rigor, información e
imaginación.
A mi ayudante, Christian Castagneto Roco, por su ayuda inestimable.
A mis queridos alumnos y alumnas de las Universidades Andrés Bello, Del Desarrollo, Gabriela
Mistral, La República, Católica y, muy especialmente, de Talca, señoritas Astudillo,
Larroucau, Narváez, Chacón, Escudero, Alvial y Santibáñez, cuyos apuntes han servido
para la redacción de este libro.
ÍNDICE
Página
Advertencia del autor 1
UNIDAD I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL
1. GENERALIDADES SOBRE LA REACCIÓN PENAL 3

1.1. Breve mención de la evolución histórica de la reacción pe-
nal en el mundo occidental 3
1.2, Definiciones de reacción social 4
13. Relación de la pena con el delito 5
14. Breve mención del sistema chileno 5
Clasificación 5
2. DEFINICIONES DE DERECHO PENAL 7

2.1 Conceptos de Derecho Penal objetivo........ 7
2.2. Elementos del Derecho Penal 8
2.3. Denominación del Derecho Penal 9
2.4. Concepto de Derecho Penal subjetivo 9
2.5. Elementos del Derecho Penal subjetivo 10
2.6. ¿Cómo se conectan los conceptos de Derecho Penal obje-
tivo y subjetivo? 10
3. CONTEXTUALIZACIÓN DEL "IUS PUNIENDI"

3.1 Evolución de los tipos de Estado en relación al "ius puniendi" 12
A. Estado absoluto 12
B. Estado guardián o liberal 14
C. Estado de defensa social 15
D. Estado de bienestar o Estado social de derecho 18
E. Estado postmoderno 21
3.2. Contextualización sociológica del "ius puniendi"
A. Elementos del control social
B. Finalidades y críticas del control social
C. Clasificación de las formas de control social
D. Control social formal e informal. La formalización de la
reacción social
i. Controles sociales informales
ii. Controles sociales formales
4. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

4.1. La criminología
4.2. Política criminal
4.3. Dogmática juridico-penal
¿Cómo opera la dogmática criminal?
Cuestionario de aprendizaje
UNIDAD II
¿QUÉ FUNCIÓN TIENE EL DERECHO PENAL?

EL OBJETO O ÁMBITO DE
PROTECCIÓN DEL DERECHO PENAL
1. HACIA UN CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO. LAS DIFICULTA-

DES PARA ABORDARLO
2. LAS FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO
3. TEORÍAS HISTÓRICAS SOBRE LOS BIENES JURÍDICOS

A. Etapa del Derecho Penal iluminista (primera mitad del
s. XIX)
B. Etapa de la restauración monárquica (a partir de 1815)
(J.M. F. Birnbaum (1834)
C. Etapa del positivismo
INDICE |||
Página
c.lKarlBinding 37
c.2. Franz v. Liszt 40
c.3. Hans Welzel y sus precedentes 43
1) Concepción instrumental del bien jurídico de Richard Hónig 44
Características del bien jurídico 44
2) La reacción del neokantismo. El bien jurídico como un bien
de la cultura en Eric Wolf 44
¿Cómo se realiza la selección y jerarquización de los bie-
nes jurídicos? 45
3) Reacción de la escuela finalista (Hellmuth MAYER y Hans
WELZEL) 45
a) La explicación de MAYER 45
b) El aporte de Hans Welzel 48
b.1. Teoría de la acción 48
b.2. Acción en la Escuela Final. El pensamiento de
Welzel 53
b.3. Noción de bien jurídico para Welzel 53
4. LAS TESIS FUNCIONALISTAS 62

¿Cómo entienden a la sociedad? 62
¿Cuál es el objetivo último que postula esta teoría como misión
del Derecho Penal? 63
A. KnutAmelung 63
B. Günther Jakobs 64
1. El sentido del Derecho Penal y el sentido de la pena 65
2. Sentido para Jakobs de bien jurídico 68
C. Winfried Hassemer 70
c.1. Teorías trascendentes 70
c.2. Teorías inmanentes 70
c,1. Las teorías inmanentes 70
c.2. Las teorías trascendentes 70
Resumen sobre el bien jurídico 71

Cuestionario de aprendizaje 72
IV INDICE
Página
UNIDAD III
CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL
1. EL DERECHO PENAL ES PÚBLICO 73
1. Formal
2. Material 75
2. EL DERECHO PENAL ES SUBSIDIARIO, FRAGMENTARIO Y

ACCESORIO 76
3. EL DERECHO PENAL ES PERSONAL (PRINCIPIO DE LA PER-

SONALIDAD) 80
4. EL DERECHO PENAL SE BASA EN LA CULPABILIDAD (PRIN-

CIPIO DE CULPABILIDAD) 88
UNIDAD IV
FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

LAS TEORÍAS SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN,
LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA PENA
1. TEORÍAS DE LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DE LA PENA 91

A. Teorías absolutas o retribucionistas 91
i. Orígenes de las teorías absolutas 92
ii. Fundamentos de las teorías absolutas o retributivas 94
iií. Las críticas a las teorías absolutas 94
B. Teorías relativas o utilitaristas 95
i. Fundamentos ideológicos de las teorías de la preven-
ción 95
ii. Teoría de la prevención general 95
ÍNDICE Y||
Página
íií. Críticas a la teoría de la prevención general 96

iv. Teorías de la prevención especial 97
v. Críticas a las teorías de prevención especial 98
C. Las preguntas sobre las teorías absolutas y relativas 99
1) ¿Ambas teorías se plantean la misma pregunta sobre
el fin de la pena? 99
2) ¿Solucionan los mismos problemas ambas teorías? 99
3) ¿Ambas teorías tomarán en cuenta el mismo tipo de
fenómeno? 100
D. Teorías mixtas, eclécticas o sincréticas 100
1) Algunas teorías sincréticas 101
2) Teoría de la integración-prevención (Jakobs) o teoría
contrafáctica 102
3) Teoría consensúa! o contractual (Carlos Niño) 102
4) Teoría de la prevención de asociaciones (Wilfried Bottke) 103
UNIDAD V
LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL

CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
1. EXPLICACIÓN GENERAL 105
2. LAS TEORÍAS SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE ILICITUD 106

a) Teorías cualitativas 106
b) Teorías cuantitativas 106
Etapas de elaboración de las teorías 106
i. Derecho Penal de Policía 106
ii. Derecho Penal Administrativo 107
íií. Derecho administrativo sancionador. 109

VI INWCE
Página
UNIDAD VI
TEORÍA DE LA LEY
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 113
2 LOS ORÍGENES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 113
3. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 116

A. La reserva de ley 116
B. ¿Qué pasa con normas que no son leyes y tienen rango de
ley? 117
i. Decretos leyes 117
ii. Decretos con fuerza de ley 118
iií. Tratados internacionales 119
C. Principio de taxatividad o principio de tipicidad 119
i. Leyes penales abiertas 121
ii. Leyes penales en blanco 123
iii. Analogía 130
D. Principio de irretroactividad 130
E. Principio del "ne bis in ídem" ("no dos veces lo mismo") 131
UNIDAD VII
EFECTOS DE LA LEY PENAL
1. LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO 135

A. El principio de territorialidad 136
B. El principio de extraterritorialidad 137
i. Principio de personalidad o nacionalidad 137
ii. Principio real o de defensa 138
iii. Principio de Universalidad 140
ÍNDICE Y||
Página
C. Requisitos para la aplicación extraterritorial de la ley penal 141

D. La Territorialidad y su concepto jurídico 142
E. El lugar de comisión del delito 146
i. La teoría del resultado 147
ii. Teoría de la actividad 148
íií. Teoría de la Ubicuidad 149
iv. Teorías anexas 149
Teoría de la Intención 149
Teoría de la acción o actividad ampliada 149
F. Delitos cometidos fuera del territorio nacional o excepcio-
nes a la territorialidad de la ley penal 150
G. Aplicación de la ley penal extranjera 150
H. Aplicación de sentencias penales extranjeras 151
I. La extradición 153
J. Sistema Chileno de Extradición 153
K. Aplicación del Código de Bustamante y la Convención de
Montevideo 154
L. Principios fundamentales de dichos convenios y las condi-
ciones para la extradición 154
LL. Efectos de la extradición 158
i. Especialidad 158
ii. Cosa juzgada 159
M, Aspectos procesales de la extradición 159
i. De la extradición activa (artículos 635 a 643 del Código
de Procedimiento Penal) 159
ii. De la extradición pasiva 159
2. LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO 160

A. Introducción. El principio de favorabilidad 160
B. Regulación de los efectos de la ley en el tiempo y la
favorabilidad en el Código Penal chileno (articulo 18) 163
i. inciso 1o 163
ii. inciso 2o 164
iii. inciso 3o 165
VIII 'ND1CE
Página
166
C. Leyes intermedias y leyes temporales
i Leyes intermedias
ii. Leyes temporales ^
Cuestionario de aprendizaje
UNIDAD VIII
TEORIA DEL DELITO
1. DEFINICIÓN DE DELITO 169
2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS 169

A. De acuerdo a la gravedad de ellos 170
i. Crímenes 171
ii. Simples delitos 172
iii. Faltas 172
B. Según los caracteres de la acción 174
- Delitos simples 176
- Delitos habituales 176
- Delitos continuos o continuados 176
• Delitos formales o de mera actividad y delitos materia-
les o de resultado 177
- Delitos formales o de acción 177
- Delitos materiales o de resultado 178
• Delitos de lesión y delitos de peligro 178
- Delitos de lesión 178
- Delitos de peligro 179
- Delitos de peligro concreto 179
- Delitos de peligro abstracto 179
• Delitos instantáneos y delitos permanentes 180
- Delitos instantáneos 180
- Delitos permanentes 180
• Las siguientes clasificaciones atienden a caracteres
procesales 181
INDICE IX
Página
- Delitos flagrantes y no flagrantes 181

- Delitos de acción pública, de acción privada y de ac-
ción pública, previa instancia particular 181
- Delitos de acción penal pública 182
- Delitos de acción privada 182
- Delitos de acción pública previa instancia particular 182
3. CONCEPTO MATERIAL DE DELITO 182

A. El Causalismo 184
i. La tendencia clásica del causalismo 184
ii. Tendencia neoclásica 191
B. Escuela Final 192
Críticas al finalismo 193
C. Otras teorías 193
LA ACCIÓN 194
1) Concepto de acción 194
2) Funciones del concepto de acción 195
3) La evolución de la teoría de la acción 196
4) Hipótesis de falta de acción 198
EL TIPO PENAL 202

1) Perspectivas para abordar el tipo penal 202
2) El tipo. Primera etapa de valoración 202
3) Funciones del tipo penal 203
4) Evolución del concepto de tipo 206
5) Los elementos del tipo 208
Los elementos objetivos del tipo 209
i. La acción típica 209
ii. Sujetos activos 210
iii. Sujetos pasivos 213
iv. Objeto material de la acción 215
v. Circunstancias de tiempo y lugar de la comisión del delito 215
vi. Formas de comisión 216
i. Concepto de dolo 216
X INDICE
Página
ii. Dolo penal versus dolo civil 216

iii. Clasificaciones del dolo 217
iv. Contenido del dolo 218
v. Clases de dolo 220
vi. Dolo directo o dolo de primer grado 221
vii. Dolo de las consecuencias necesarias o dolo
de segundo grado 221
viii. Dolo eventual 222
ix. Los elementos subjetivos del tipo 224
6) Las teorías sobre el nexo causal 226
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones 226
b) Teoría de la causa adecuada 227
7) Teoría del error de tipo 228
a) Precisiones acerca del error 228
b) Clases de error de tipo 229
i. Error sobre los elementos esenciales del tipo 299
ii. Error sobre los elementos accidentales 230
iii. Error que recae sobre el objeto de la acción 230
iv. Errores que recaen sobre el curso causal 231
v Error en el golpe o aberratio idus 232
LAANTIJURIDICIDAD 233
1) Generalidades 233
2) Concepto de la Antijuridicidad 233
3) Evolución de la Antijuridicidad 234
4) Las causales de justificación 234
i. Concepto de causales de justificación 235
ii. Fuentes de de las causales de justificación 235
iii. Fundamentos de las causales de justificación 235
- La ausencia de interés o consentimiento de ofendido 235
¿Cuáles son los bienes jurídicos disponibles? 236
Requisitos del consentimiento para que sea eficaz 237
1) Tiene que ser anterior o coetáneo a la realización
de la conducta típica 237
2) Debe ser libre y espontáneo 238
ÍNDICE Y||
Página
3) La persona que otorga el consentimiento debe

tener la capacidad jurídica para disponer del bien
jurídico de que se trate y para comprender las
consecuencias de su asentimiento 238
- El interés preponderante 239
La legítima defensa 239
1) Principio individual 239
2) Principio colectivo 239
Análisis de los requisitos legales de la legítima defensa 239
Análisis del artículo 10 N° 4 240
1. "Agresión ilegitima" 240
2. "Necesidad racional del medio empleado para im-
pedir o repeler la acción" 246
3. Falta de provocación por parte de quien se de-
fiende 253
Análisis del artículo 10 N°s, 4 y 5 257
Artículo 10 N° 5. Legítima defensa de familiares 258
Artículo 10 N° 6. Legítima defensa de extraños 258
La legítima defensa privilegiada 258
EL ESTADO DE NECESIDAD 260

Concepto del estado de necesidad 260
Requisitos del estado de necesidad 261
La situación de necesidad 261
a) La necesidad en un sentido absoluto 261
b) La necesidad en un sentido relativo 261
El conflicto de intereses 261
Teorías que fundamentan el estado de necesidad 262
a) Doctrinas subjetivas 263
a) Teoría de la adecuación 263
b) Teoría de la inutilidad práctica de la pena 263
c) Teoría positivista 263
b) Doctrinas objetivas 263
a) El argumento de Fichte ..... 263
XII ,NDICE
Página
b) Teoría de la coalición de derechos o de la coali-

ción de bienes, de Hegel 264
c) Doctrinas mixtas 264
a) Teoría de la propia conservación de Samuel
Puffendorf 264
b) Teoría de la diferenciación 264
Requisitos del Estado de necesidad de conformidad a su
regulación legal en Chile (articulo 10 N° 7 del Código Penal) 265
1) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar 265
2) El daño que se provoque tenga por objeto evitar un mal
mayor 269
3) Que el bien sacrificado o el daño causado en el bien
jurídico se radique única y exclusivamente en la pro-
piedad o inviolabilidad de domicilio 272
4) Que no haya otro acto justificable 273
EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO O CARGO O

EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER 275
1) Características 275
2) Fundamento de la causal de justificación 276
3) Soluciones al enfrentamiento de deberes 276
4) Casos en que se analiza la aplicación de esta causal
de justificación 278
5) Las actuaciones de las policías 278
6) Requisitos de la causal de justificación 279
7) Limites de la causal de justificación 279
8) Casos interesantes 280
LA CULPABILIDAD 282
1) Concepto y generalidades 282
2) ¿Cuándo se actúa culpablemente? 283
3) Requisitos de la culpabilidad 283
4) Evolución histórica det concepto de culpabilidad (dog-
mático-histórico) 284
INDICE XIII
Página
5) Concepciones actuales de la culpabilidad 287

6) Elementos de la culpabilidad 290
a) Inimputabilidad 290
b) La regulación chilena de los inimputables 291
c) Desarrollo en la doctrina chilena 293
d) Características de la locura o demencia desde el
punto de vista jurídico penal 294
i. Debe tratarse de un estado psicopatológico
de enajenación 294
ii. La enfermedad, perturbación o trastorno
psicopatológico debe haber comprometido
las facultades intelectuales y/o volitivas en
grado tal que haya hecho desaparecer la
imputabilidad 295
e) Trastornos más comunes incluidos en la locura
o demencia 296
i. Las oligofrenias o retardos mentales 297
ii. Personalidades psicopáticas 299
iii. La existencia de intervalos lúcidos 302
f) Conocimiento del injusto o conciencia de su ilicitud 304
i. La vigencia del principio del artículo 8° del
Código Civil y los casos limítrofes 304
ii. Concepto aproximativo de la consciencia de
la antijuridicidad 305
iii. ¿Que tipo de conocimiento se debe tener
del orden jurídico? ¿De qué orden? 306
1) Teorías formales o formalistas 306
2) Teorías materiales 307
3) Teorías eclécticas o intermedias 308
iv. El error de prohibición 309
1) Error sobre la existencia de la prohibición 309
2) Error sobre los limites de una causal de
justificación 309
3) Error de subsunción 310
4) Error de validez...., 310
XIV INDICE
Página
g) Inexigibilidad de otra conducta 310

i. Concepto 310
ii. Casos de inexigibidad de otra conducta 311
El miedo,.. 311
Violencia moral o coacción psíquica 314
Elementos de la coacción 314
Origen de la fuerza o coacción psíquica 315
Regulación chilena 316
Requisitos para que proceda la eximente de mié-
do insuperable 317
Hay personas que no pueden invocar esta eximente.... 318
Naturaleza jurídica del miedo insuperable 318

ADVERTENCIA DEL AUTOR
Quien se adentre en este "Manual de Derecho Penal" que se presenta encontrará

algunas particularidades deliberadas, surgidas por su propia índole:
La primera es que se trata de una introducción a la Parte General de ia manera

que sea más accesible a los alumnos de derecho. Son ellos, el público preferente de
este manual, toda vez que se habia constatado que, por más elementales que los
profesores de Derecho Penal considerasen los conceptos, los alumnos seguían con-
siderando la Parte General como un sector de notoria dificultad y de aprendizaje du-
doso. Como consideramos que la llamada Parte General resulta insustituible para la
profundizaron y análisis de los tipos específicos, nos decidimos a confeccionar este
Manual con un lenguaje acorde a este auditorio preferente.
La segunda particularidad es que se han suprimido las notas a pie de página y las
citas, renuncia dolorosa, pero necesaria ya que su objeto es no distraer a los alumnos
de las referencias que, aunque pertinentes, podrían llevarlos a cuestiones que no
dicen relación con una exposición lineal de las materias. Además, como dice Pacho
O1 Donnell, historiador argentino, mucha de la juventud de este país se considera
poco proclive a aceptar "certezas ajenas", sin crear las propias.
En tercer lugar, las referencias que se hace a los principales autores se hallan
vinculadas a las obras generales de éstos. Nos imaginamos el presente como un libro
de "estudio", empleado por ese auditorio preferente al que hemos hecho alusión.
Por otra parte, si el lector advierte en esta recopilación y ordenación algún tema
familiar, nos asilamos en el proverbio "si copias a uno, eso es plagio; si lo haces a
muchos, es investigación".
En cuarto lugar, la exposición de los asuntos de la Parte General no es absoluta-

mente exhaustiva, ya que hemos compendiado lo que nos ha parecido el meollo de
ella y aquellas cuestiones cuyo conocimiento es indispensable a todo futuro abogado.
2 R O O R Í G O MEDINA JAKA
Todo lo dicho anteriormente no excluye, por cierto» que los alumnos o lectores que
no lo sean no encuentren referencias filosóficas, económicas o sociológicas, pero
éstas, junto con tratarse en el mismo formato que la materia general (a diferencia de
los manuales o tratados de Cury, Jescheck, Cousiño, Mir u otros), nos ha parecido el
mínimo indispensable para ubicar correctamente al Derecho Penal en el mundo del
saber
Finalmente, según podrá advertirse, este volumen considera "cuestionarios de

aprendizaje' al término de cada unidad, lo que creemos constituirá una ayuda para
nuestros lectores preferentes.
UNIDAD I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
DE DERECHO PENAL
1. GENERALIDADES SOBRE LA REACCIÓN PENAL
La función atribuida actualmente por la doctrina al derecho penal es la preser-

vación de los valores fundamentales sobre los que descansa la conviven-
cia en sociedad.
Los valores sociales de hoy protegidos, no lo son en todas las sociedades ni lo

han sido, en la misma sociedad, en todo tiempo. Los valores van cambiando a
medida que evolucionan las sociedades.
También hoy día existe un consenso en que el ordenamiento jurídico representa

y contiene los valores importantes para una determinada sociedad.
Teniendo en cuenta esto podemos decir que para cumplir esta función el dere-
cho penal tiene dos instrumentos:
• La pena.
• La medida de seguridad y corrección.
1.1. Breve mención de la evolución histórica de la reacción penal en el mundo

occidental
El mundo occidental reaccionó de distinta manera al delito. Al primer momento,

hubo una mezcla de expiación y de prevención general, que es la forma cómo
los autores explican ética y jurídicamente la pena. Criterios expiativos y de pre-
vención general tienen que ver con la teoría absoluta de la pena, en la que se
aplica una sanción a un sujeto y esta sanción está en directa relación con el
4 R O D R I G O MEDINA JARA
delito de corte retributivo (según lo que das, recibes). La pena se justifica a sí

misma, eres castigado por el delito que cometes.
La teoria de la prevención general, por un lado, significa sancionar al sujeto

físicamente y, por otro, la prevención social tiene relación con el fin de que los
demás miembros del cuerpo social no cometan el delito.
La privación de la libertad que hoy en día es una pena en si misma, antes era la
forma de asegurar que el sujeto estuviera presente a un juicio y no se escapara.
No es una evolución constante, ya que hasta el siglo XVI las penas físicas eran
las medidas generales, al revés, ha sido un avance accidentado. En el mismo
siglo, el sistema hace crisis.
La privación de libertad como pena se impone a fines del siglo XVII y principios
del siglo XVIII, siendo los individuos importantes y no los grupos, tribus o los
grupos sociales. Al mismo tiempo, van desapareciendo los tormentos, casti-
gos físicos t etc.
Hoy en día, aun cuando criticadas, tenemos vigentes las penas privativas de
libertad y penas pecuniarias.
12. Definiciones de reacción social
• Enrique Cury: "Un mal consistente en la disminución o privación de ciertos

bienes jurídicos que ha de imponerse a quien ha cometido culpablemente
un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella, para evi-
tar hasta donde sea posible su proliferación y asegurar así las condiciones
elementales de convivencia"
• Culpablemente: Significa que hay voluntad en la comisión de ese delito.

• Injusto: Quiere decir que cuando hay un hecho que la ley califica como
delito.
• Fin de la pena: Asegurar la convivencia social.
MANUAL DE DERECHO PENAL 5
• Alfredo Etcheberry: "La pena es una restricción de derechos o bienes jurí-

dicos que se halla establecida por la ley, es impuesta por un órgano jurisdic-
cional debido a la comisión de un hecho al que se le da el nombre de delito".
• Artículo 1o del Código Penal: "Es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley\
1.3. Relación de la pena con el delito
La pena es la consecuencia jurídica de la comisión del delito y no una parte de

su estructura.
Lo que determina el delito es su tipicidad (conducta antijurídica y culpable que

ha sido tipificada o descrita en la ley), y no el hecho de que a esa conducta se le
sancione.
La pena debe guardar relación con el delito que se ha cometido; la sanción debe
ir en directa relación con el injusto que se ha cometido.
1.4. Breve mención del sistema chileno
Nuestro Código, que data de 1874, contempla muchas sanciones. Tiene un sis-
tema rígido, debido a que se pretendió por la doctrina rigidizar al máximo la
aplicación de sanciones.
Clasificación:
1) Las penas según su naturaleza: Se considera a la más importante y se

atiende al bien jurídico que se ve afectado.
a) Penas corporales: afectan al cuerpo del acusado o imputado. Subsiste

con plenitud en algunos estados orientales. En nuestro país, hasta 1999,
subsistía la de muerte.
b) Penas infamantes: afectan el honor del individuo. Fueron frecuentes,

aunque hoy casi no existen. Se trataba de poner en evidencia al sujeto.
6 RODRIGO MEDINA JARA
En el Código de Justicia Militar encontramos la pena de degradación, que

subsiste como pena infamante.
c) Penas privativas de libertad: Afectan la libertad ambulatoria del con-

denado. A raiz de ella, el sancionado debe permanecer recluido normal-
mente en recintos carcelarios durante el tiempo que dura la pena.
Formas de reacción penal de este tipo son el presidio, reclusión y prisión.
d) Penas restrictivas de libertad: También limitan la libertad ambulatoria

del sujeto, pero son menos rigurosas.
Tipos:
- Confinamiento. Artículo 33 del Código Penal. Es la expulsión del

imputado del territorio de la República en un lugar forzado.
- Extrañamiento. Artículo 34 del Código Penal. Es la expulsión del

territorio de la República, pero puede vivir donde quiera.
- Relegación. Articulo 35 del Código Penal. Consiste en la trasla-

ción del condenado a un punto habitado de la República, pero con
prohibición de salir de él.
- Destierro. Artículo 36 del Código Penal. Es la expulsión del suje-

to de algún punto de la República.
- Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad. Artículo 45 del Código

Penal. Por medio de ella, el juez de la causa puede determinar los
lugares donde el condenado no puede ir y puede establecer otras
obligaciones como avisar si puede viajar o cambiarse de residencia.
e) Penas privativas de otros derechos: Afectan a la libertad del conde-

nado, pero no en su aspecto ambulatorio sino al ejercicio de ciertos
derechos.
- Ejercicios de ciertos derechos.

- Desempeño de cargos o profesiones.
- Desempeño de determinadas actividades.
Ejemplos:
- Inhabilitación absoluta y perpetua para cargos y oficios públicos,

derechos políticos y profesiones titulares.
- Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y
profesiones titulares.
- Inhabilitación para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
- Clausura de establecimiento comercial (en la Ley de Alcoholes).
f) Sanciones pecuniarias: Afectan al patrimonio del condenado. Casos

típicos:
- Multas (artículo 60 y 62 inciso 6o). La multa es una pena común

asociada a los delitos, simples delitos o faltas.
- Comiso.
- Caución (artículo 46).
2. DEFINICIONES DE DERECHO PENAL
2.1. Conceptos de Derecho Penal objetivo
* Juan Bustos: "Aquella parte del ordenamiento jurídico que determina tas
características del hecho delictivo e individualiza al sujeto que lo realiza, al
que se le impone por ese hecho una pena o una medida de seguridad".
* Diego Manuel Luzón Peña: "La rama o parcela o sector del derecho o del
ordenamiento jurídico en general, que contiene aquel conjunto de normas
RODRIGO MEDINA JARA
8
que prevén el delito, el delincuente y te asignan a éste una determinada

consecuencia".
* Reinhart Maurach; "El conjunto de normas jurídicas que une a una con-
ducta humana determinada, una consecuencia jurídica".
* Franz v. Liszt: "Es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Esta-

do, que asocian el crimen como hecho a la pena como legitima consecuen-
cia".
2.2. Elementos del Derecho Penal
De las anteriores definiciones, podemos extraer las siguientes consecuencias:
1 Un conjunto de normas jurídicas. El Derecho Penal está constituido por

normas o reglas jurídicas, vale decir, son normas de derecho. Este rasgo
debe ser suficientemente valorado, ya que no siempre las sociedades han
reaccionado de esta manera frente al fenómeno delictivo. Seria desde la
Ilustración que dos rasgos se harían presente en la reacción estatal: En
primer lugar, que fuera una reacción del Estado y luego, que dicha reac-
ción estuviese constituida por normas jurídicas, que forman parte de un
ordenamiento jurídico general y que derivan del Estado. Hoy en día, tales
normas jurídicas dependen de la Constitución y de sus principios constitu-
cionales.
2. Una conducta humana (hecho). A este presupuesto se le llama delito. De-

bemos hacer presente que los términos en los conceptos antes menciona-
dos no han sido ocupados por casualidad. No es lo mismo referirse a un
"hecho" que a una "conducta". "Hecho viene a designar algo que altera el
mundo circundante, mientras que las 'conductas' suelen designara los acon-
tecimientos producidos por el hombre, y por ello, debe señalarse que todas
las conductas son hechos, pero no todos los hechos constituyen conduc-
tas". Los derechos penales modernos, por antonomasia, se refieren a con-
ductas, aunque ello no siempre ha sido asi: En primer lugar, han existido
derechos penales que se dedicaron a sancionar hechos y, en segundo lu-
M A N U A L DE D E R E C H O PENAL 9
gart no siempre los comportamientos de los seres humanos han sido san-
cionados, sino que la sanción se ha referido a las intenciones o las volunta-
des contrarias a lo lícito, aunque no manifestadas, Finalmente, han existido
derechos penales que se denominan "de autor", debido a que prefieren de-
dicarse a la sanción de las formas de ser o los caracteres que se juzgan
desviados, y no a las conductas,
3. Una consecuencia jurídica (atribuida a alguien). Esta consecuencia jurí-

dica puede ser doble:
- Una pena (es el grueso de las reacciones).
- Una medida de seguridad (tal como parece aludida en la definición de

Bustos). Frecuentemente este último tipo de reacción se aplica a ciertos
sujetos que, no obstante haber cometido delitos, no pueden ser casti-
gados como, v.gr. los inimputables.
Estas consecuencias jurídicas deben estar contempladas en la ley penal.
Así, el Derecho Penal es: "Aquel conjunto de normas que vincula un hecho
o un delito con una consecuencia jurídica1'.
2.3. Denominación del Derecho Penal
Hay quienes señalan que el Derecho Penal no debería llamarse así. Esta deno-
minación se populariza con la dictación del Código Penal francés de 1810. En
otros países tiene denominaciones distintas como "derecho criminal". "Derecho
Penal11, como nomenclatura, es un concepto relativamente nuevo.
2.4. Concepto de Derecho Penal subjetivo
Ya hemos definido al Derecho Penal, denominado "objetivo", que después lla-

maremos "material" como "aquella rama del derecho que vincula a una conduc-
ta, denominada delito, una consecuencia jurídica, que denominamos, en su ma-
yoría pena.
RODRIGO MEDINA JARA
10
Ahora bien, la interrogante surge: ¿Quién y en virtud de qué realiza esta vincula-
ción entre delito pena? La respuesta moderna es el Estado a través del "ius
puniendi" (derecho penal subjetivo).
El siguiente es un concepto de IUS PUNIENDI: "Aquella facultad o aquel poder

del Estado, derivada de la soberanía que le permite elevar un hecho a la catego-
ría de delito y establecerte una amenaza de pena".
De esta manera el derecho penal subjetivo (ius puniendi) se traduce en el dere-

cho penal objetivo.
2.5. Elementos del Derecho Penal subjetivo
Al igual que de los conceptos anteriores, del "Derecho Penal subjetivo" pueden
desprenderse también elementos:
1. En primer lugar, el ius puniendi le compete absoluta y exclusivamente al

Estado.
2. En segundo lugar, este concepto de ius puniendi es secundario y depen-

diente, ya que se deriva del poder supremo que es la Soberanía estatal,
concepto muchísimo mayor y más amplio.
3. En tercer lugar, sólo tiene sentido el ius puniendi en el Estado democrático

de derecho. Los otros Estados también pueden incriminar, pero no tiene
sentido si no existen límites para él.
4 En cuarto lugar, no establece una pena de manera automática, sino una "ame-
naza" de pena. Vale decir, en el evento y sólo en el evento de que la conducta
realizada se adecúe a la señalada por la ley, puede aplicársele una pena.
2.6. ¿Cómo se conectan los conceptos de Derecho Penal objetivo y subjetivo?
El Derecho Penal subjetivo se materializa o concretiza en el Derecho Penal ob-

jetivo. Una definición que agrupa ambas definiciones es la de Enrique Cury,
quien se refiere al "Derecho Penal" como "El conjunto de normas que regulan la
potestad punitiva del Estado, asociado a ciertos hechos, legalmente determina-
dos, una pena o una medida de seguridad o corrección, con el objeto de asegu-
rar el respeto por los valores fundamentales en que descansa la convivencia
humana" {derecho penal objetivo).
Este concepto incorpora dos nuevos elementos;
1. La potestad punitiva.
2. Objeto del derecho penal (el aseguramiento por el respeto a ciertos valores).
Sergio Politoff critica esta definición de Cury, porque dice que ella está destinada
a asegurar el respeto de los ciudadanos por un cúmulo de valores que el Estado
impone en un determinado momento. Entonces, es más bien una definición inte-
resada y poco objetiva. Él dice que el derecho penal no es eso y prefiere una
definición neutra. En las definiciones neutras det derecho penal hay un elemento
común; la potestad punitiva del Estado.
Es nocivo que el Derecho Penal ingrese en la esfera de los valores ya que los
valores son históricamente cambiantes. Puede el Estado por ejemplo dictar nor-
mas jurídicas que consagran segregación racial en virtud de proteger los valores
fundamentales en que descansa la convivencia humana.
También puede suceder que se sancionen cuestiones alejadas del comportamien-

to humano. Se puede llegar a extremos como el Derecho de la Alemania nazi.
3. CONTEXTUALIZACIÓN DEL "IUS PUNIENDI"
Resulta indispensable, ya que hemos señalado que el "ius puniendi" nace junto
con la legitimación del Estado moderno, que entreguemos una contextualizacíón
de esta herramienta estatal.
Esta contextualizacíón será realizada en dos frentes:

1. El primero es histórico, ya que el "ius puniendi" es, fundamentalmente, un

producto histórico de los Estados Modernos.
2. El segundo es sociológico, debido a que el "ius puniendi" y más concreta-

mente, su manifestación positiva, formal o material, constituye una de las
formas del llamado "control social".
3.1, Evolución de los tipos de Estado en relación al "ius puniendi"
La tesis que se deslizará a continuación es que el "ius puniendi" ha ido evolucio-

nando en la medida que ha ido avanzando y transformándose el Estado Moder-
no. Seguiremos, a ese respecto, la evolución elaborada por Juan Bustos.
A. Estado absoluto
Ha surgido en el Renacimiento, en los siglos XIV y XV.
Se trata de una época de cambios profundos en toda esfera del desarrollo hu-
mano.
En primer lugar, hemos de mencionar un cambio económico. En este sentido se

ha producido con el cambio de era una transformación y traslación del eje del
comercio mundial: Hasta ese momento, el eje del comercio conocido era el Mar
Mediterráneo y sus influencias se dirigen hacia el este. La era de los descubri-
mientos traslada el eje comercial al Atlántico y el oeste. También debe anotarse
una apertura económica hacia dos esferas de la economía: el comercio y la
industria. Se ha producido el nacimiento de nuevas técnicas de producción y
una necesaria expansión de los mercados.
En segundo lugar, esta apertura económica hace necesario un nuevo orden

institucional, basado en un gobierno centralizado, dotado de gran poder con el
objeto de asegurar la libre circulación de las mercancías y que en lo político
impida la atomización feudal (muy perceptible en la dispersión del poder en Italia
y Francia); y su origen filosófico es la consideración de que el poder tiene un
origen divino, lo que, evidentemente, le otorga a este tipo de Estado una estabi-
lidad y permanencia suficiente.
Eri tercer lugar, existen cambios del orden social y filosófico, dado por la
revitalización de las ciudades y el consiguiente nacimiento de una nueva cla-
se social dominante; la burguesía. Filosóficamente, las nuevas universidades
la visión del mundo, esencialmente religiosa y afincada en la vida monástica
se traslada a las ciudades, produciéndose el cambio de una postura religiosa
a una más secular. El hito más importante en la evolución de este aspecto es
la Reforma, que produce el cambio de una visión por otra más mundana y
humana.
Por lo tanto, nos encontramos en presencia de un Estado naciente, concentra-

do, capitalista, ya que permite la libre circulación de la riqueza y el trabajo, elimi-
nando las trabas funcionales y territoriales. Rígido, pues, en lo político y aperturista
en lo económico.
Este tipo de Estado necesita, como es obvio, una fuente legitimadora y, como se
ha afirmado, ella estará dada por el origen divino de los monarcas. De acuerdo
a esta explicación, tanto el status del monarca como el orden social existente se
halla estructurado verticalmente, emanando de Dios. El poder se halla centrali-
zado en un monarca absoluto y existe un orden social rígido estructurado en
relaciones de dependencia personal.
Ahora bien, el naciente Estado con el naciente Derecho Penal moderno va a

responder a este tipo de estructura sociopolítica que lo sustenta. La facultad del
ius puníendi está íntimamente vinculada a liberar las ataduras económicas, a
disponer, principalmente, de la fuerza de trabajo y a asegurar la conservación
del Estado aún feble. De ahí que el control social del ius puniendi sanciona
fuertemente a individuos que no representan una fuerza de trabajo activa (min-
usválidos, ancianos, etc.).
Como señala Bustos, los monarcas absolutos contribuyeron al control y san-

ción de estos colectivos a través de la creación de las llamadas "casas de
trabajo", que tenían por objeto emplear esta fuerza ociosa de trabajo y relevar
el sistema de dependencias personales en que se basaba la economía feudal.
La casa de trabajo fue un precedente de la cárcel y la fábrica del período
siguiente.
B. Estado guardián o liberal
Surge porque el modelo del Estado absoluto se topó con el ejercicio de la razón,
que dio origen a libertades que nacen de las corrientes humanistas surgidas del
pensamiento cartesiano, con las cuales el Estado absoluto chocó o se enfrentó
ideológicamente. El ejercicio de la razón, absolutamente democrático, impidió la
mantención de un esquema desigual y vertical como era el Estado absoluto. Asi,
el ius puniendi choca con el ejercicio de estas libertades.
Por otra parte, el sistema social rígido y vertical va a ser cuestionado en la medi-
da que la burguesía, la clase emergente, lo consideraba poco apto para sus
necesidades de acumulación de capital. Por ello, el Estado necesita un nuevo
fundamento de legitimación a través de otro origen: "El Contrato" (siglo XVI a
XVIII. ejs: Hobbes y Locke). El Contrato es una explicación racional y valedera
del nacimiento del Estado y. a la vez, el Estado se convierte en un elemento al
servicio de la prolongación y vigencia del contrato social.
Pero ¿cómo se relaciona este tipo de Estado y su fuente de legitimación con el

ejercicio del ius puniendi? En este contexto, se asocia el ius puniendi, en primer
término, con la necesidad de sancionar e incriminar los atentados en contra de
la segundad del Estado. Se sanciona la disidencia política y religiosa contra el
Estado, ya no absoluto o contractual; la persecución de toda distorsión en contra
de este tipo de Estado. En este sentido debe recordarse que las asociaciones,
gremios, coaliciones y corporaciones fueron severamente reprimidas en Europa
desde finales del siglo XVIII. Asi, en 1799, se dicta en Inglaterra una ley destina-
da a perseguir a las asociaciones gremiales, la que sancionaba con pena de
muerte a quien destruyera las máquinas de las fábricas.
En Francia, por su parte, se dicta el 4 de julio de 1793 la Ley Chapellier que prohi-
bía las asociaciones y agremiaciones. Durante el siglo XIX tales muestras de san-
ciones prosiguieron en el Código Penal francés de 1810, en el Código Penal portu-
gués de 1852 y en el español de 1848 y luego en el de 1870, todas las cuales se
extendieron a Iberoamérica (ley argentina de 1910 sancionando las huelgas, ley
similar del Perú, de 1913 y sanciones a las huelgas, introducidas en el Código
Penal mexicano, en 1929). A la vez, como una forma de preservar el Estado con-
tractual se dictan sanciones ejemplarizadoras de los atentados contra los monar-

cas (v.gr. véase lo señalado por Michel Foucault en "Vigilary castigar').
En este período (segunda parte siglo XVIII) se produce un cambio en los tipos de
sanción; ya no se intenta atacar el cuerpo de los individuos (espectáculos públi-
cos de sanción del cuerpo), ahora se intenta actuar sobre el alma, la psique o
conciencia del individuo; van apareciendo las penas privativas de libertad, no
porque sea más humanitario, sino porque era más útil (se le puede materializar
en el trabajo intrapenitenciarío, se le puede medir, etc.), la hacen acorde al mo*
délo político-social utilitario.
Como resumen, podemos señalar que los rasgos fundamentales de este tipo de
Estado son los siguientes:
i. Tiene por objeto fundamental seguir sustentando la libertad de comercio e

industria.
ii. En este contexto, la rama del Derecho que se desarrollará con mayor pro-
fundidad y dinamismo será el Derecho Civil y específicamente, el Derecho
contractual. Tanto es asi, que las relaciones jurídicas más fundamentales
comenzarán a ser visualizadas como relaciones contractuales (v.gr. como
las relaciones entre empleadores y trabajadores).
iii. Sin perjuicio de lo anterior, el Derecho Penal va a ser utilizado como meca-
nismo de sanción de los atentados a la libertad de comercio e industria y al
Estado que sustenta estas relaciones económicas.
iv. Durante el Estado liberal, se producen cambios en la forma y tipo de las

penas aplicables: Las penas privativas de libertad reemplazan a las corpo-
rales y se desarrollan las teorías de prevención general negativa.
C. Estado de defensa social
Se desarrolla a mediados del siglo XIX, con posterioridad a la revolución de

1848 en Europa.
Periodo de gran efervescencia social marcado por dos fenómenos:
Revolución Industrial. Evento marcadamente inglés que se ve acelerado por el

desarrollo científico. Se produce una acelerada industrialización y una revolu-
ción en los medios de transporte por la aparición de la máquina de vapor.
Revolución Política. Se inicia en 1776 (declaración de independencia de los

Estados Unidos de América) y la Declaración de los Derechos del Hombre de
1789. Este periodo es variable, luego en 1830 y 1848 hay dos períodos muy
convulsionados en Francia que están marcados por una aguda desigualdad eco-
nómica; comienza a aparecer el proletariado urbano en contraste con una bur-
guesía con una riqueza extrema. Esta desigualdad económica es absolutamen-
te contradictoria con las declaraciones de libertad e igualdad emanadas de las
constituciones que abogaban por la igualdad política. Este es un periodo de
esplendor de la burguesía
Las características principales del periodo señalado son las siguientes:
i En primer lugar, el Estado interviene ahora en defensa del modelo económi-

co y en defensa de la sociedad estructurada en tomo al mercado.
ii. En segundo lugar, se impone una metodología ideológico-científica para

analizar los fenómenos sociales. Esta metodología es el positivismo que
tiene su origen en el desarrollo científico de la segunda mitad del siglo XIX y
en las tesis de Augusto Compte.
Esta visión es ideológica en el sentido de enmascaramiento de la realidad en un

manto de ciencia (conforme a ella se define la realidad).
Es científica porque los métodos de las ciencias naturales son aplicados para
explicar los fenómenos sociales, entre ellos, el delito. De ahí que el método
deductivo de interpretación de la realidad fuera reemplazado por el método
inductivo que parte desde las hipótesis concretas hasta inducirlo a la realidad.
Este método tiene un importante impacto en la filosofía y especialmente en la
fenomenología que va a ser el enlace directo con el existencialismo del siglo XX
Asimismo, el pensamiento positivista se manifiesta como acritico, no intenta cues-

tionar o transformar la realidad, sólo intenta explicarla; está exento de toda ideo-
logía.
Aplicado al Derecho sólo trata de mostrar cómo es el sistema jurídico. En los

ámbitos penales origina la teoría del intervencionismo social, cuyo objeto es el
de mantener el orden y la disciplina, valorizando lo organizado. El paradigma de
la ciencia social al estilo positivista es la sociología y el énfasis de la teoría
positivista o intervencionista se da en la preservación del orden social que es el
orden oficial; quien quebrante el orden social debe ser erradicado o castigado
de algún modo y se trata de la misma manera en que es tratado alguien que
propaga una enfermedad. Las personas van a ser divididas por un supuesto
ideológico en personas peligrosas y no peligrosas.
En este contexto, el derecho penal adquiere el carácter de técnica dependiente

de la ciencia, de la sociología y de una disciplina naciente en este siglo, que es
la criminología. Esta técnica se traduce en:
1. Las personas eran divididas según su mayor o menor predisposición res-

pecto de este orden social u oficial, quienes aceptaban el orden se podían
integrar a la sociedad; los que lo rechazaran eran excluidos, sujetos peligro-
sos y aislados.
2. El delito no es explicado desde una perspectiva jurídica, sino que desde un

punto de vista social y científico, por lo tanto no era necesario que se produ-
jese el delito para aplicar la pena. Si el orden oficial estimaba que las carac-
terísticas físicas o fisiológicas de una persona indicaban que podía ser peli-
grosa no se esperaba a que cometiese el delito porque supuestamente se
podía evitar su consumación a través de "tratamientos".
3. La derivación que tiene en la teoría de la pena el positivismo es que la pena

como acontecimiento subsecuente no tiene sentido. En este caso, el predis-
puesto al delito debía ser tratado como a un demente. Las penas adquieren el
carácter de tratamiento y por ende su duración es ilimitada. Tampoco existen
penas impuestas en generalidad; las penas son tratamientos individualizados
impuestos de acuerdo a las características del sujeto en particular.
18 R O D R I G O MEDINA JARA
4. El Derecho Penal como disciplina cede su puesto a otra ciencia influida por
ia sociología que puede explicar mejor el delito como fenómeno científico.
Esta ciencia es la criminología que nace unida y vinculada al positivismo y a
la defensa social.
5, Los extremos más aberrantes del estado intervencionista son los estados
fascistas en el siglo XX donde la segregación y separación de las personas
es un fin. Con el estado fascista se pone término a este tipo de estado,
según Bustos.
D. Estado de bienestar o Estado social de derecho
Es el sucesor del Estado positivista, aunque con importantísimas variaciones,

debido a que este modelo conserva la estructura del Estado capitalista, pero con
la diferencia de que intensifica la participación pública en la economía y, ade-
más, se constituye un estado prestacional, que distribuye beneficios sociales,
intentando corregir las desigualdades sociales (v.gr. a través de subsidios) y
reconociendo Derechos económico-sociales de tercera generación. En resumen,
pretende corregir el modelo económico, no sustituirlo, para subsanar la dicoto-
mía material y formal del siglo XIX.
Por ende, podemos afirmar que se caracteriza porque el Estado ya no es el

garante o guardián que no interviene a los agentes económicos, sino que es un
Estado que regula la economía, es un Estado interventor, asistencial de necesi-
dades económico-sociales.
Surge en dos etapas bien definidas. Una, coetánea a la finalización de la Prime-

ra Guerra Mundial y otra más definitiva que comienza con la finalización de la
Segunda Guerra Mundial.
Los dos mecanismos de corrección del estado social son:
1) Reconocimiento y consagración de Derechos Fundamentales de tercera ge-

neración o económico-sociales. Comienza con la dictación de la Constitución
de Weimar, de 1919 y, en Latinoamérica, con la dictación de la Constitución
mexicana de 1917. Se crea una profusa legislación subsecuente al respecto
19
2) El segundo mecanismo es de los estados contemporáneos a la Segunda

Guerra Mundial: la prestación de subsidios y beneficios respecto de quienes
se encuentran imposibilitados para alcanzar una igualdad material. Es un
Estado que provee la satisfacción de necesidades básicas para quienes no
están en un mismo pie de igualdad.
En lo relativo al desarrollo del Derecho Penal, en este punto aparecen teorías

funcionalistas para explicar el tos puniendi, las que señalan que se debe sancio-
nar aquello que sea disfuncional con un conjunto de condiciones de socializa-
ción y de valores sociales. Tales teorías tienen sus raíces en el positivismo del
siglo XIX y también en la antropología y economicismo europeo de la década de
los 20 y 30, especialmente alemán, y tuvieron su auge en los años 50 y 60 y lo
que persiguen es la adhesión espiritual a determinados valores sobre la base de
una nueva fuente legitimadora superior al "contrato": el "consenso" y en el reco-
nocimiento de que existen conductas "funcionales" y "disfuncionales".
Refiriéndonos sucintamente al "funcionalismo", podemos decir que serán fun-

cionales, desde este punto de vista todas las condiciones o el conjunto de con-
diciones que contribuyen al mantenimiento o desarrollo de la sociedad. Serán,
por otra parte, disfuncionales todas aquellas condiciones o conjunto de condi-
ciones que van en detrimento de su integración, eficacia o estabilidad. Ahora
bien, la mantención de la estabilidad depende desde el punto de vista funcionalista
de la existencia de elementos o factores de cohesión que hagan propicios los
factores o condiciones funcionales. Una sociedad se prolonga en el tiempo si
tienen preeminencia los factores funcionales sobre los disfuncionales. Los fac-
tores de cohesión estarán dados por la presencia de un "sistema de valores
compartidos", los que forman parte de un código moral. Tal código moral permite
superar las tensiones que existen entre dos legítimas formas de actuar que son
la legítima necesidad de autonomía funcional que tienen los individuos o el legí-
timo derecho del Estado de mantener un grado mínimo de cohesión social o de
orden social de perpetuarse.
Se hace importante la aparición de controles o tipos de controles informales y

a p a r e c e e| control social, porque, como se ha dicho, el contrato como forma de
legitimación hace crisis.
RODRIGO MEDINA JARA
20
El consenso permite superar las deficiencias del contrato social e implica la co-
rrección de las conductas denominadas "desviadas". La teoría del contrato so-
cial no prevé la corrección. El consenso realiza una función desnaturalizadora
de la autonomía de la voluntad. El consenso permite distinguir entre los que
entran al sistema y los que no, es decir, los disidentes. Sobre los disidentes se
ejerce el control social para disciplinarlos en el consenso y, por ello, la teoría del
consenso deriva entonces en la de la conducta desviada.
A finales del siglo XX, el Estado de Bienestar entra en crisis. Esta crisis es provo-
cada por dos factores:
i. Podríamos decir que una primera forma de crisis está dada por la desnatu-
ralización del control Esta materia puede apreciarse palpablemente de la
lectura del filósofo francés Gilíes Deleuze. El Estado del siglo XIX es defini-
do por Deleuze como un estado "disciplinario". Los estados del siglo XX son
estados de "control". Ambos órdenes son radicalmente diferentes: La disci-
plina se ve, se siente y se advierte, el control no se ve ni se advierte, pero se
siente y se sufre En las sociedades de disciplina el paradigma está dado
por la fabnca o la cárcel, mientras que en las sociedades de control el para-
digma es la empresa. El control se ha extendido y rígidizado mucho más
que la disciplina del siglo XIX, ya que ha entrado en espacios en que antes
la disciplina no entraba. Hoy en dia hay eficaces mecanismos de control
como ios medios de comunicación de masas que hacen perder la intimidad
del trabajador. Además, la tensión del siglo XIX entre lo formal y lo material
sigue intacta ya que no disminuyen las desigualdades y los Derechos de
tercera generación no son atribuibtes tácticamente a todos. El control es
solapado y encubierto, aun en las manifestaciones más crueles y duras de
reacción como en la aplicación de la pena penal.
ii. El segundo factor de crisis está dado por la crisis del Estado prestacional:
el Estado de bienestar ya no posee recursos para cumplir con su labor
benefactora; por otro lado el aumento del gasto social y el crecimiento del
sector estatal provocan nuevas crisis. Se plantea una solución que es
volver al primitivo estado liberal que es lo que denominamos "Estado Neo-
liberal".
MANUAL DE D E R E C H O PENAL 21
E. Estado postmoderno
Si tuviéramos que añadir eslabones a la tipología de Estados asociada al ejerci-

cio del ius puniendi, que nos ha proporcionado Bustos, debiéramos incluir a las
sociedades o Estados postmodemos, tal como han sido descritos por el filósofo
francés Jean-Francois Lyotard.
Para Lyotard tales sociedades se caracterizan porque el saber científico, sus

manifestaciones y modos de transmisión y compilación han cambiado a los gru-
pos sociales radicalmente desde finales de la Segunda Guerra Mundial y se ha
convertido en la principal "fuerza de producción", modificando la composición de
las poblaciones activas en los paises más desarrollados y modificará la relación
con los países llamados del Tercer Mundo.
Tal como afirma Lyotard, en estas sociedades la idea del Estado detentador del
saber y su papel en la difusión de conocimientos se pondrá en entredicho. Su
papel en las regulaciones sobre el "mercado del saber" ciertamente será menor
y también lo será su influencia en las decisiones sobre su transmisión y consu-
mo. Serán las grandes empresas multinacionales las que, finalmente, escapa-
rán a las decisiones de los Estados Naciones.
Mucho de lo advertido por Lyotard es presente hoy en día y se palpa en la trans-

formación "ameboide" del Derecho Penal y la dirección errática del ius puniendi;
dedicado a la resolución de esferas criminales y círculos de organización desco-
nocidos hasta ahora como, v.gr. el crimen transnacional, la corrupción organiza-
da, el tráfico internacional de bienes o bien, los delitos de las sociedades de
información. Volveremos sobre esto cuando tratemos el carácter subsidiario del
Derecho Penal.
3.2. Contextualización sociológica del "ius puniendi"
Resulta indispensable contextualizar no sólo históricamente al Derecho Penal,

sino que situarlo en la sociedad moderna no como la principal, sino como una de
las tantas formas de control social.
RODRIGO MEDINA JARA
22
En este contexto, el Derecho Penal es una forma acabada de control social.
Cohén define control social como "las formas organizadas en que la sociedad
responde a comportamientos de personas que contempla como desviados, pro-
blemáticos, preocupantes, amenazadores, molestos o indeseables de una u otra
forma". Antonio García Pablos, por su parte, lo define como "el conjunto de ins-
tituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garanti-
zar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias".
A. Elementos del control social
Según Winfned Hassemer, en toda forma de control social (desde las más primi-
tivas a las más formalizadas), podemos encontrar básicamente tres elementos:
i. Norma: Es la definición de la conducta desviada, es un presupuesto básico

del control social.
ii. Proceso: Son los mecanismos a través de los cuales la sociedad reacciona
frente a la conducta desviada que pueden ser más o menos formalizados.
iii. Sanción: Es la reacción del grupo o colectividad ante la conducta desviada.
Bustos agrega como elementos constitutivos del control social a las iniciativas
de prevención de la desviación, que son mecanismos no poco importantes.
B. Finalidades y críticas del control social
García Pablos expresa que toda sociedad necesita un sistema de control para
asegurar su estabilidad y supervivencia. La finalidad última es lograr una disci-
plina social, es decir, la conformidad del individuo frente a las normas de convi-
vencia. El control social es propio de todo grupo social.
A la vez, los conceptos de control social tienen dos clases de criticas:
i. El primer conjunto de criticas tienen que ver con la amplitud del concepto. El
concepto es confuso porque supone una multiplicidad de formas de reacción.
ii. El otro conjunto de criticas se sitúa en el "comportamiento desviado". Este

concepto es nuevo en la sociología y el primero en usarlo fue Talcott Parsons
en el año 1959. Sin embargo, debemos decir que este concepto es herencia
del positivismo del siglo XIX.
La conducta desviada es un concepto variable espacio-temporalmente ha-

blando. Bustos dice que lo importante es identificar a quien define esa des-
viación y quien está interesado en controlar esa desviación.
iii. El tercer conjunto de críticas tiene que ver con un fenómeno necesario tra-
tándose de conductas desviadas y este fenómeno es la revisión de concep-
tos, ya que la conducta desviada es variable y no puede ser apreciada en
abstracto.
C. Clasificación de las formas de control social
Según lo anterior, se presentan dos perspectivas metodológicas distintas, pero

que tienen una finalidad única:
i. Perspectiva sociopolitica de tipo reactivo o de reacción, en que el control

social se centra en las respuestas sociales que provoca la conducta no de-
seada.
ii. Perspectiva de carácter antropológico de tipo preventivo o de intervención

que estudia aquellas estrategias de control social preventivo.
Siguiendo a Bustos, por la perspectiva preventiva podemos entender todas aque-

llas formas e instituciones destinadas a que las conductas desviadas no se pro-
duzcan y por la reactiva se comprende todas aquellas respuestas sociales ante
las conductas que se consideran desviadas o no deseadas.
Abordando el control social preventivo, de acción o de intervención mental

es muy útil aquella perspectiva sociológica que divide la sociedad en una reali-
dad objetiva (facticidad, hechos, acontecimientos, comportamientos y relacio-
nes que se dan en la sociedad y son apreciables) y otra subjetiva (integrada por
un complejo de significados subjetivos que se van a expresar luego en hechos

objetivos). La realidad subjetiva está precedida por procesos de socialización a
través de los cuales los individuos asumen como propio el mundo social y sus
significados, este mundo social es internalizado por el sujeto, con lo que se
produce la necesaria identificación del individuo con la realidad y lo que permite
su sociabilidad. En algunos casos, el proceso de intemalización-socialización
no se produce espontáneamente, por lo que se requiere un reforzamiento de la
identificación con el grupo. El proceso de intemalización influye en la mente del
individuo y así éste hace justo lo que se espera de él.
En el proceso de construcción de la conformidad del individuo intervienen una

pluralidad de significados entre los que hay que destacar la construcción de los
llamados "controles internos" que realizan el proceso de modificar psicológica-
mente al individuo en el proceso de intemalización de conductas y valores per-
mitiendo con ello la participación del individuo en la dinámica social. Los meca-
nismos más importantes en la construcción de los controles internos son:
- Socialización individual (micro).

- Legitimación de las instituciones (macro).
Estos procesos son similares a la intemalización de valores y significados. Los

procesos de socialización tienen por objeto superar la contradicción del indivi-
duo frente al orden social, mientras que los procesos de legitimación de las
instituciones tienen por objeto justificar el poder; estos procesos tienen gradua-
ciones o intensidades distintas. Hay procesos de control social general y otros
específicos diferentes al del conjunto en general (v.gr. pandillas).
Por otro lado, en todos los procesos de control social se da la siguiente ecua-
ción:
'Cuanto més alto se valora la pertenencia al gmpo mayor será la predisposición a cumplir
con las expecfaf/vas que los otros miembros del grupo tienen depositadas en una perso-
na para conservar la responsabilidad y la estimación',
ESQUEMA: a Mayor intemalización del código social Mayor socialización

El control social de acción puede tener deficiencias. Un primer obstáculo es ta

autodeterminación (tos procesos de internalización chocan con el hecho de que
la persona desea ser libre). La segunda deficiencia es la constante revisión o
reformulación por parte de la sociedad de sus patrones o presupuestos de so-
cialización. Esto hace que el control social de acción sea doblemente vulnera-
ble.
Cuando el control social de acción no es capaz de convertir al individuo en un

sujeto adaptado a los requerimientos de la sociedad es necesario pasar al si-
guiente eslabón en el control social: el control social de respuesta o reacción
frente a la desviación. Como las conductas desviadas son múltiples las formas
de reacción también son varias:
- Formas de criminalización: formas de reacción social frente a una conducta

desviada definida como crimen;
- Formas de medicación: formas de control social de aquellas conductas de-

finidas como patológicas;
- Formas de neutralización: formas de control social de aquellas conductas

definidas como molestas, indeseables, etc.
D. Control social formal e informal.

La formalización de la reacción social
Dentro del control social de reacción hay dos subgrupos:
1) Control social informal.
2) Control social formal.
Debemos señalar, antes de todo, que la formalización está presente en todos los
tipos de control social de reacción, incluso los llamados informales. La formali-
zación es un conjunto de dos elementos:
R O D R I G O M E D I N A JARA
26
i. Institucionalización.
ii. Permanencia.
Por institucionalización se entiende el grado de distancia entre el individuo afec-

tado y el mecanismo de reacción (grado de distancia entre ofendido y ofensor).
Por permanencia entendemos la durabilidad de la forma de control.
La formalización tiene tres objetivos:
i. Orientar a los implicados en una situación de conflicto social (infractor, victi-

ma y la comunidad en general).
ii. Distanciar al autor de la victima, regulando el ámbito de actuación del prime-

ro, de la segunda y determinando sus roles y expectativas.
iii. Proteger al más débil distribuyendo opciones de acción de acuerdo al tipo

de conflicto y al rol de la gente independientemente de su poder social. A
mayor cantidad de control social formalizado mayor posibilidad de subsis-
tencia social existe. La formalización, por consiguiente, ayuda a la cohesión
social.
Las formas de reacción se traducen en controles sociales formales e informales.
i. Controles sociales informales: son todas las formas más variadas de re-
acciones cotidianas que adoptan los miembros de un grupo social frente a
las conductas desviadas, y se radica en instituciones como la familia, el
vecindario, la escuela, la costumbre, la religión, el trabajo, etc. Estas institu-
ciones representan sistemas normativos informales, sancionatorios, primiti-
vos y extrajurídicos. Su aspecto distintivo es que la finalidad principal no es
el ejercicio del control social.
Las sociedades cuentan con dispositivos de autodefensa que suelen ser

suficientes para resolver conflictos de escasa importancia. El problema se
da cuando los conflictos sociales revisten especial gravedad, en este caso
la solución ya no puede quedar a merced de las formas de control social

informal; en este punto interviene el Estado a través de la justicia penal.
ii. Controles sociales formales: son ejercidos por instancias específicas en-
cargadas de ejercer ese control social y regulados por el derecho escrito. La
violencia de este control está regulada por el derecho escrito, más propia-
mente por el Derecho Penal y procesal Lo ejercen instituciones como los
tribunales, los establecimientos penitenciarios, la policía, etc. El modo ópti-
mo de control social formal es el Derecho Penal.
Lo que lo diferencia del control social informal no es su formalización o sofis-

ticación (que, por lo demás, es inherente a todo tipo de control social) sino el
ser ejercido por un órgano dotado de competencia y, por lo tanto, tiene una
regulación jurídica.
El Derecho Penal es una forma de control social formal muy formalizado o

sofisticado, cuya formalidad se extiende en todas las etapas de la dinámica
penal; tiene un óptimo grado de formalización desde el establecimiento de
la norma hasta la aplicación de la pena y es reactivo (cuando la pena actúa
como medio de reactivación de la confianza y se reestabtece la creencia en
su vigencia).
4. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
4.1. La criminología
Es una ciencia empírica interdisciplinaria destinada a ordenar y sistematizar to-

dos los elementos del delito como realidad social, el delincuente o infractor del
derecho, la notoriedad y efectos de la conducta delictiva.
El término criminología fue utilizado por primera vez en Italia por el criminólogo
Rafaele Garófalo, en 1885 y en Francia por el criminólogo Paul Topinard, en
1887.
28 R O D R I G O M E D I N A JARA
Adler, Mueller y Laufer mantienen como concepto de criminología el entregado

por Sutherland en 1934: aEs el cuerpo de conocimiento que considera al crimen
como un fenómeno social. Incluye en él el proceso de hacer las leyes, de violar-
las y de reaccionar frente a las violaciones... el objetivo de la criminología es el
desarrollo de un cuerpo de principios generales y verificables relacionados con
el proceso de creación legal, el crimen, su tratamiento y prevención".
La criminología tiene relación con otras ciencias del derecho penal sustantivo
porque permite tener una consideración más profunda sobre el sujeto responsa-
ble y sobre el delito como una realidad no exclusivamente normativa; permite
salirse del esquema rígido de la normativa.
Los avances de la criminología han producido efectos reales en el derecho pe-

nal, v.gr en el debate sobre cambiar las penas de presidio se realizan por los
estudios cnminológicos; a la vez, todo el derecho penal de menores se origina
en la criminología, todo lo que dice relación con las consecuencias jurídicas
penales cometidas por un loco, etc. Todos estos son aportes de la criminología.
No hay que confundirla con la criminalística que es la teoría acerca de la actua-

ción adecuada desde un punto de vista teórico, sicológico y de economía proce-
sal con el fin de descubrir, aclarar las acciones punibles y de investigar la perso-
na del autor {laboratorios de criminalística).
Tampoco hay que confundirla con la técnica criminal, que es el conjunto de mé-
todos científicos destinados a la investigación de los hechos (ej.: exámenes
forenses).
4.2. Política criminal
De acuerdo a Heinz Zipf en su 'Introducción a la Política Criminar, ésta puede

definirse de la siguiente manera:
La Política Criminal "es la obtención y realización de criterios directivos en el ámbi-

to de la justicia criminal" o bien, son "todas aquellas tendencias, medidas, actos,
métodos que emplea el Estado para prevenir y reducir los delitos y sus efectos".
MANUAL DE D E R E C H O PENAL
29
Vale decir, son las herramientas con que cuenta el Estado para atacar el delito,
crear normas, elaborar estrategias en orden a prevenir y sancionar los delitos.
Ella forma parte de la política jurídica en general, y de las políticas públicas de

un Estado, pero concentrada en el ámbito de la justicia criminal. Pudiera decirse
asimismo y con propiedad que son todos los elementos que el Estado emplea
para dirigir el ius puniendi.
Un medio del que se sirve la política criminal del Estado para dirigir el poder
punitivo es la dogmática juridico-penal.
4.3. Dogmática jurídico-penal
Se origina en el siglo XIX por los aportes efectuados por v. Savigny y v. Ihering.
Una definición de ella podría ser la siguiente: "Es la ciencia que mediante un
trabajo conceptual elabora, unifica y articula las normas del ordenamiento jurídi-
co penal".
¿Cómo opera la dogmática criminal?
Su fin es lograr que las soluciones penales sean las más acordes al objetivo que
el Estado se planteó político-criminalmente, o sea, a través de la dogmática se
dan soluciones más uniformes, racionales y menos arbitrarías.
Ella está constituida, fundamentalmente, por la jurisprudencia, pensamiento de

juristas, etc.
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
1. Defina Derecho Penal.

2 Señale los elementos que componen el Derecho Penal
3. Defina derecho penal subjetivo y objetivo.
4 Defina control social.
5 Señale las respuestas que puede tener el derecho penal para los hechos delictivos.
6 Características del Estado absoluto.
7. Señale respecto de quiénes va dirigido el ius puniendi en el Estado absoluto.
8 Defina Estado guardián
9 Señale la función del Estado en el Estado guardián.
10. Señale hacia quiénes va dirigido el ius puniendi en el Estado guardián.
11 Defina el Estado intervencionista o de defensa social.
12 Señale las características de la defensa social.
13. Señale hacía quién se dirige el ius puniendi en este Estado.
14 Señale los tipos de control social que conoce.
15. Defina control social de acción
16. Defina control social de respuesta o reacción.
17 Defina control social formal.
18. Defina control social informal.
UNIDAD II
¿QUÉ FUNCIÓN TIENE EL DERECHO PENAL?
EL OBJETO O ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO PENAL
Desde algún tiempo reina en la ciencia del Derecho Penal un acuerdo relativo
acerca de que éste debe limitarse a la protección de bienes jurídicos. El acuerdo se
rompe cuando llega el momento de calificar lo que se entiende por bien jurídico. Al
parecer cada día se impone más la visión de que el bien jurídico es una creación
normativa producto de un acuerdo.
1. HACIA UN CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO. LAS DIFICULTADES PARA

ABORDARLO
Es imprescindible otorgar un concepto de "bien jurídico" para el Derecho Penal

a pesar de la vaguedad y de lo común que se ha hecho referírise a él desde el
ámbito forense y otros legos. Desde luego, existen valoraciones o intereses que
podríamos calificar de "bienes jurídicos'' sin mayores problemas, porque las so-
ciedades los han asumido casi desde siempre como dignos de protección por el
Derecho Penal. La vida y la libertad están entre éstos. Sin embargo, el Derecho
Penal hoy interviene en relaciones que antes no eran intervenidas (v.gr. Derecho
Penal económico, Derecho Penal administrativo).
El concepto de bien jurídico no se asocia estrictamente a intereses humanos

concretos o intereses individuales de personas concretas.
Los hay que tienen una referencia específicamente individual, como la vida, la
integridad física o la libertad, pero v.gr. en los delitos económicos, políticos o los
relativos a la salud "pública'1, los bienes jurídicos no son representativos de inte-
reses personales concretos. En ello radica la dificultad para circunscribir at bien
jurídico.
32
2. LAS FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO
a) Sirve de limite para el ius puniendi en cuanto se plantea como exigencia

para el legislador en orden a que éste limite su actividad de producción de
normas jurídicas a aquellas que protejan bienes jurídicos.
b) Función Teleológica. Constituye un criterio de interpretación de los tipos pe-

nales. En el fondo es una directriz que establece el sentido y alcance de una
norma penal. El bien jurídico aun cuando no esté escrito es el núcleo en el
cual giran los elementos del tipo penal.
c) Función de Garantía, vale decir establecer qué se protege y por qué se

protege. A través del bien jurídico se puede realizar una visión critica del
ordenamiento jurídico para determinar si cumple con esta exigencia.
d) Función de legitimación material de la norma penal, en cuanto el Derecho

Penal no es sólo una forma de control social formal, sino también una forma
"legitimada" porque se ejecuta en un Estado de Derecho. El bien jurídico es
producto de un acuerdo o de una decisión política democrática.
3. TEORIAS HISTÓRICAS SOBRE LOS BIENES JURÍDICOS
El bien jurídico, dicho de otro modo, aquello que es protegido por el Derecho
Penal, ha sido entendido de manera diversa por las diferentes corrientes fitosó-
fico-políticas a partir del siglo XIX. Resulta ilustrativo apreciar cómo tales visio-
nes han influido en la determinación de aquello a lo que debe dedicarse priorita-
riamente el Derecho Penal. En este sentido, nos guiaremos por el análisis efec-
tuado por el profesor Hernán Hormazábal Malareé.
A. Etapa del Derecho Penal iluminísta

(primera mitad del siglo XIX)
En primer lugar, conviene recordar ciertos rasgos esenciales del Derecho Penal
iluminista:
33
- Objetividad en sancionar lo que fuese perjudicial para el orden social.

- Su fundamento es el contrato social.
- Primacía de la razón inmutable y suprema emanada del pensamiento
kantiano.
Dados estos conceptos, debemos concluir que la razón justificante para la apli-
cación de una pena en este período es que ésta constituye una reacción ante
una conducta que es lesiva o que atenta contra los derechos de otro, sea una
persona natural o el Estado, o bien que pone en peligro al Estado como garante
de las condiciones de vida en común. El delito es considerado como una lesión
efectiva a un derecho subjetivo de una persona natural o el Estado, debido a que
se supone que el Estado también esta dotado de derechos subjetivos. Se en-
tiende "Derecho subjetivo" como una potestad o facultad de acción reconocida
por el ordenamiento jurídico. El bien jurídico serán los Derechos subjetivos con-
cebidos por la razón.
Otro aspecto a destacar de esta etapa es la tendencia a disminuir el ámbito de lo

punible, producida por la creciente secularización que produce que lo religioso
se separe de lo penal. El Marqués de Beccaria, famoso por la publicación de su
"De los delitos y las Penas" en 1794, dice que sólo hay que sancionar lo que
atente contra la seguridad del orden social. Este proceso de secularización deja
de asemejar el delito al pecado. El Derecho Penal sólo sanciona la lesión de inte-
reses terrenos. Si las penas no son expiaciones de pecados tienen que compren-
derse como retribución (literalmente, pagar un tributo por haber cometido un de-
lito que el hechor ha cometido libre y racionalmente). En la penitencia divina no
hay limite a lo que debe pagar el hechor por su pecado. En la idea de retribución
comienza a aparecer una naciente proporcionalidad del delito y su pena.
Asimismo, se origina la idea de que el delito debe referirse a los atentados refe-
ridos a Derechos subjetivos. Con Paul Anselm v. Feuerbach opera una nueva
restricción a lo punible reduciendo la potestad penal y la potestad policial del
Estado. Este autor incorpora el concepto de lesión, aludiendo a "aquello que
lesiona efectivamente un Derecho subjetivo atenta contra el fin del estado y
debe ser calificado como delito". Cuando nos encontremos frente a una acción
que no lesiona efectivamente un Derecho subjetivo (v.gr sólo lo pone en peligro)

no se estará atentando inmediatamente contra la finalidad del Estado y, por lo
tanto, estas acciones deben ser consideradas sólo infracciones contra las facul-
tades de policía del Estado. Por ende, la puesta en peligro de Derechos subjeti-
vos es sólo una infracción administrativa. Al Derecho administrativo le corres-
ponde la tutela de la puesta en peligro de ios Derechos subjetivos.
En resumen, el Derecho Penal iluminista tiene dos ejes:
1 El bien jurídico, que se radica en Derechos subjetivos (esferas de potesta-

des reconocidas para los individuos);
2. El Delito como atentado que lesiona un Derecho subjetivo.
El derecho penal tiene que proteger el derecho subjetivo.
Las criticas que pueden formularse a esta concepción se basan en que para
proteger la esfera de libertad, el Estado tiene que recurrir a una herramienta que
coarta la libertad, o sea, se produce un contrasentido.
B. Etapa de la restauración monárquica

{a partir de 1815) J. M. F. Birnbaum (1834)
Liega después de la derrota de Napoleón y de la formación de la Santa Alianza

en 1815.
Tiene varias características:
i. En lo político, se produce el dominio pleno de la burguesía, pero no en su

caracter revolucionario, de 1789, sino el imperio de una burguesía conserva-
dora que necesita como apoyo el retomo de los monarcas, lo que trae como
consecuencia que no sea el mismo tipo de monarquía que la absoluta.
Cierto es que Luis XVIII, Carlos X o Isabel I, de España, eran los mismos
Borbones pero empieza a ser una monarquía constitucional.
ii. En lo relativo a lo jurídico-filosófico, el cambio jurídico más importante es el

nacimiento de la "Escuela Histórica del Derecho". Ella critica el origen racio-
nal del Derecho y pretende que el Derecho se origine en una creación histó-
rica del pueblo. El Derecho no tiene raíz contractualista sino que un corte
romántico, ya no es el imperio de la razón suprema sino que es más pasio-
nal (como se apreciará en V. Liszt),
La Escuela Histórica del Derecho está inspirada en el pensamiento de Hegel,

para quien la razón no es una razón abstracta, sino que tiene un contenido his-
tórico, la razón histórica de Hegel no es la de Kant (razón abstracta y epistemo-
lógicamente todopoderosa), sino que se basa en el absoluto que es el Estado, lo
que produce el paso a un período conservador.
Los penalistas de la época critican la excesiva tendencia a la generalización de

Feuerbach y, por tanto, el concepto que tiene de bien jurídico, esto es, que el
delito sea una afectación de Derechos subjetivos, porque señalan que no siem-
pre es así.
En 1834, a partir de la obra de Bimbaum, se comienza a formular una nueva

teoría y una nueva aproximación al Bien Jurídico. La pretensión de este jurista
alemán no es, ni con mucho, la de hacer una teoría sobre el bien jurídico. Aque-
lla es más política y, al amparo del nuevo régimen monárquico, pretende que se
vuelva a incriminar las conductas contrarias a la moral y a la religión. Le interesa
solucionar un problema práctico y se aproxima al bien jurídico.
El bien jurídico no era, en su concepto, los Derechos subjetivos sino que bienes
aprehensibles, valorables y sensibles. Él formula una nueva aproximación al
problema: "si quiero tratar al delito como lesión lo esencial es mirarlo con aneglo a
su naturaleza". Ver el delito con su naturaleza significa conectar el bien jurídico no
con un Derecho subjetivo, sino un bien de las características antes señaladas.
Como dice Bimbaum, supongamos que perdemos algo o que somos despoja-
dos de una cosa que para nosotros es un bien al cual tenemos jurídicamente
derecho. Este es el objeto de nuestro Derecho y si nos es sustraído o si se ve
disminuido nuestro Derecho no se veía disminuido ni sustraído.
Es decir, como afirma Bimbaum, el derecho penal no existe para proteger dere-
chos subjetivos, lo que se protege son bienes: aquellas cosas que perdemos y
que son la materialización del derecho, y que eventualmente se encuentran ex-
puestos a que se nos quiten. De ahi que podamos definir delitos, partiendo de
esta concepción, como "toda lesión o puesta en peligro de bienes atribuibles al
querer humano".
De acuerdo a Bimbaum y a la ideología de este periodo, los bienes jurídicos

están dotados de las siguientes características:
i. Los bienes jurídicos dependen del creer humano. Está definido, por lo que
para cada sujeto es creíble.
ii. No es un concepto jurídico, sino que el bien se extrae de una esfera pre-
jurídica Aqui es donde están los valores morales o simplemente religiosos.
ni A través de esta teoría, Bimbaum consigue incorporar como delito los aten-
tados de la moral o religión que retoman a ser bienes apetecidos.
El concepto de bien jurídico instaurado por el período, le permite a Bimbaum

clasificar los delitos en:
i. Sociales: son aquellos que atentan contra bienes resultado de la revolución

social, bienes propios de la sociedad, contra bienes colectivos.
II Naturales: son aquellos que atentan contra los bienes jurídicos de la natura-
leza.
Como se advierte de esta digresión, estos bienes pueden provenir de la natura-

leza o de la sociedad, entonces los delitos van a ser naturales porque van a
atacar bienes provenientes de la naturaleza como un estado pre-jurídico; o bie-
nes sociales (delitos sociales).
Detrás de este cambio de derechos subjetivos a bienes, está el derecho penal

de restauración, o sea, la sanción de conductas que habian dejado de pertene-
cer al Derecho penal con la ilustración. Este es un cambio ideológico importante,

debido a que, como se ha afirmado, ta suma de ideas religiosas y morales, que
habian sido expulsadas de lo penalmente punible, son, bajo este prisma, bienes
(del pueblo) cuyo atentado merece ser sancionado penalmente.
Lo importante es haber descendido del nivel de los "derechos subjetivos" abs-

tractos a bienes aprehensibles por el "pueblo". Para Bimbaum, por ejemplo, el
bien es una relación concreta que yo establezco con una cosa. Se protege el
bien, algo que es valioso para mi y si me atacan me veo disminuido. Los bienes
jurídicos son intereses atribuibles a sujetos mediata o inmediatamente.
C. Etapa del positivismo
Del positivismo se distinguen dos fórmulas para entender el bien jurídico:
i. El Positivismo formalista de Kart Binding.

ii. El Positivismo naturalista de Franz v. Liszt.
En ambos se analizará:
• El concepto de normas o de orden jurídico que mantienen.

• El concepto de Derecho Penal.
• Cómo entiende el delito.
• Cómo entiende el bien jurídico.
c . l K a r l Binding
Binding es un positivista normativista y, por tanto, formalista, porque estima que

toda la razón o la razón suprema se halla concentrada en el ordenamiento jurídi-
co. No hay una razón distinta que no pueda derivarse del ordenamiento.
Binding no es ius naturalista como Welzel, aunque el esquema que visualizaremos

es muy similar al que va a ocupar casi un siglo después Hans Welzel, es decir,
una dualidad de las leyes y "normas". Es positivista y, por tanto las normas,
aunque dependen de la ley, son más importantes, porque el concepto de "nor-
mas" va a servir a Binding para estructurar su teoría del delito.
Bajo su óptica, el sistema de Derecho Penal debe constituirse hacia adentro,

hacia el interior del Derecho Penal.
La esencia del Derecho Penal está conformada por "normas" y estas "normas"
son deducibles de la ley penal, aunque son conceptualmente anteriores a la ley
y consisten en un imperativo en orden a prohibir la realización de una conducta
o bien contienen la obligación de realizarlo en mandato.
Considera, entonces, dos entidades distintas:
• Las leyes penales.

• Las "normas", que se deducen de la ley penal. No son contrarias a ella y
sólo son conceptualmente anteriores.
Binding señala, con un rigor lógico implacable, que el delincuente no contravie-

ne la ley penal sino que la cumple, porque v.gr. en el delito de hurto, la única
forma de realizar el presupuesto de la norma es que alguien efectúe la conducta
alli contemplada, es decir, el hurto se cumple hurtando.
Al decir de Binding, "la pena sólo puede ser declarada porque la acción descrita
en aquella disposición (la del hurto en el ejemplo) se cubre con la conducta.
Luego, está lejos aquello de que el delincuente infringe la ley penal según la cual
es enjuiciado, mucho más (al contrario) para que pueda ser castigado tiene, en
primer lugar, que haber actuado siempre conforme y en consonancia con ella".
Para Binding, el delincuente no infringe la ley, él contraviene estas disposiciones

previas a la ley penal y que se deducen de ella y que de forma imperativa pue-
den mandar o prohibir una conducta. Estas disposiciones son las normas y las
normas, tratándose de prohibiciones, se manifiestan en expresiones imperati-
vas como "no robar', "no matar', "no hurtar". Estas normas son abstractas, es-
39
tridamente jurídicas que no tienen relación alguna con el mundo natural, son,
simplemente, mandatos jurídicos.
¿Cómo entiende Binding el delito?
Para Binding, el delito llega a ser entonces una contravención de la norma pero
también, subsecuentemente, el delito llega a ser una lesión de un Derecho sub-
jetivo.
En este punto se conecta con V. Feuerbach, aunque con una diferencia y ella es
que para Binding sólo existe un derecho subjetivo que cuenta, cual es el Dere-
cho subjetivo del Estado a mandar a exigir obediencia a lo mandado y a ejercer
su imperio.
El delito, por tanto, llega a ser una infracción al deber de obediencia de los
ciudadanos frente al poder de imperio del Estado materializado en la suma ra-
zón de la ley penal.
"El rehusar la obediencia -dice Binding- es una contravención siempre de un

Derecho público establecido exclusivamente a favor del Estado, la lesión de
este Derecho subjetivo de mandares la única lesión de un derecho que es esen-
cial en todos los delitos".
Parecía que Binding y V. Feuerbach se acercaban, al considerar y valorar la

noción de Derecho subjetivo, pero Binding sólo da crédito al Derecho subjetivo
del Estado, porque es el Estado el creador del ordenamiento jurídico.
Con esto, vuelve a sufrir cambios la concepción de bien jurídico.
Binding formula una concepción de bien jurídico similar a la que Welzel haría
tiempo después.
Cuando define bien jurídico expresa que éste es todo lo que en si mismo no es
un Derecho, pero que a los ojos del legisladores de valor como condición de la
vida. No debe olvidarse que la "vida sana" de la comunidad jurídica tiene un
enorme valor y en su mantenimiento incólume y libre de perturbaciones tiene

interés el legislador.
Para Binding, los derechos no son los objetos de protección sino que aquellos
objetos del ilícito, de la ofensa.
La pnncipal crítica que se le puede hacer a la teoría de Binding tiene que ver con
su normativismo excesivo y la absoluta exclusión del individuo que conlleva. El
sistema de Binding lleva al total sometimiento del individuo frente al Estado, ya
que éste es quien define los bienes jurídicos a través de la normas y, por ende,
en el esquema de Binding, el bien jurídico no cumple con su principal función
que es limitar el ius puniendi sino que el bien jurídico no hace sino legitimarlo,
dándole una apanencia de legalidad a la arbitrariedad del Estado.
c.2. Franz v. Liszt
V. Liszt representa et modelo naturalista del positivismo, no es formalista.
El positivismo de V, Liszt es un positivismo científico-naturalista, que lo hace huir

de las explicaciones afincadas en el ordenamiento jurídico, y ello porque se
encuentra muy influido por el positivismo italiano que no es un positivismo
jurídico.
En este esquema, el Derecho Penal no está sólo en su lucha y explicación del

delito, sino que rodeado por una serie de ciencias auxiliares como la criminología,
que tratan al delito y al delincuente de una forma distinta al Derecho Penal pero
complementaria.
El Derecho Penal con sus ciencias auxiliares forma un universo comprensivo,

donde aquel es el aspecto normativo y dogmático de la ciencia penal, pero hay
otras disciplinas.
El lugar que la criminología ocupa en el pensamiento italiano, en Alemania lo va

a tener la política criminal como aquel compendio sistemático de aquellos princi-
pios de acuerdo con los cuales el Estado lleva adelante la lucha contra el delito.
M A N U A L DE D E R E C H O P E N A L
41
La política criminal cumple un pape) de política pública de revisión del Derecho

vigente y se trata de una ciencia independiente pero conectada al Derecho Pe-
nal al que V. Liszt le reserva una función de garantía, vate decir, una función que
tiene que ver con los límites y presupuestos para que el Estado pueda ejercer el
ius puniendi.
Concepción del Derecho
El antecedente de su concepción de Derecho proviene de Rudolph V. Ihering,

donde el mundo social gira en tomo a los llamados "intereses", que constituyen
la tendencia de las personas para la consecución de un fin.
Las normas y el ordenamiento jurídico deben ser interpretados a partir de los

fines o intereses que se quiera realizar, por ende, el ordenamiento jurídico tiene
una función dependiente de estos intereses.
¿Para qué sirve el ordenamiento jurídico?
Al ordenamiento jurídico le corresponde regular las esferas de acción de las

voluntades individuales delimitando sus formas de relación y, además, dando
protección jurídica de las normas a los intereses vitales del individuo.
Esta concepción de Derecho secundaria se va a reflejar en la teoría del injusto,

que se debe diferenciar profundamente de la teoría de Binding.
¿Qué es el delito para V. Liszt?
Es una acción no sólo normativa, sino materialmente ilícita.
Para V. Liszt hay dos tipos de injustos:
- Un injusto formal: que es aquella acción delictiva que transgrede una norma
estatal de mandato o de deber.
- Un injusto material: que es aquello que, finalmente, constituye una lesión o
amenaza a un bien jurídico que es un interés vital protegido por la norma.
42 R O O R I G O M E D Í N A JARA
Aquí V. Liszt se aparta de Binding porque quiebra el ordenamiento jurídico, bus-

cando el delito en ámbitos extrajurídicos. No es sólo una entidad jurídica, sino
que es una entidad social.
En concepto de V. Liszt, y como se apreciará cuando se trate la teoría del delito,

los delitos son acciones que pueden apreciarse físicamente (y debe ser asi,
porque es lo único constatable), que producen cambios en el mundo exterior.
El delito es una alteración del mundo exterior y no una lesión al Derecho subje-
tivo. Por ejemplo, en el delito de homicidio el objeto de protección es la vida y el
objeto de la acción es el muerto.
¿Qué es el bien jurídico?
En V. Liszt se proyecta el concepto de los intereses de Ihering, porque aquél lo

define como "aquel interés jurídicamente protegido". Vale decir, el conjunto de
aquellas condiciones "vitales" del individuo o de la sociedad que se encuentran
amparadas por el Derecho.
Características del bien jurídico de V. Lizst
1) Está más allá del Derecho, ya que está ubicado en el punto de unión del
Derecho Penal con las otras ciencias auxiliares y en este eslabón está auxi-
liado por ia política criminal.
El bien jurídico no es un concepto estrictamente jurídico, no es la creación

del legislador contenida en una formulación normativa, sino que es una crea-
ción de la vida porque es un interés vital.
2) El bien jurídico es un concepto que le permite otorgar materialidad al injusto

y no sólo formalidad. Es aquello que define al delito.
3) Es un bien de los hombres y no un bien del Derecho.
Al ser un bien no jurídico se encuentra en su origen incierto en la realidad

social, y por ello sujeto permanentemente a la contingencia de revisión cri-
43
tica o a la contingencia de su desaparición, de su mantenimiento o de su

modificación. Por tanto, no es un bien inmutable, sino que esencialmente
variable y su influencia en el mundo de lo jurídico va a depender de la mayor
o menor fluidez que tengan los canales de comunicación entre la realidad
social y la realidad jurídica.
4) El anterior concepto de bien jurídico le permite a V. Lizst clasificar los delitos

de acuerdo a la titularidad de los intereses vitales que representa; de esta
manera habrá delitos:
a) Contra el individuo;
b) Contra el Estado, y
c) Contra la sociedad como un todo.
C.3. Hans Welzel y sus precedentes
Durante el siglo XX las visiones positivistas del bien jurídico van a ser objeto de
reacciones y críticas.
Estas reacciones son distintas, aunque exhiben pero con raíz común y es la
desconfianza que el siglo XX generó en el Estado y su capacidad de generar
normas y bienes jurídicos justificantes del ius puniendi. El positivismo termina
uniendo todas sus variantes o sea, V. Liszt y Binding terminan unidos porque
encomiendan al Estado la función de determinar los bienes jurídicos protegibles
por el Derecho, lo que se realiza a través de la norma.
Esta confianza ciega que se había generado en el Estado durante la última épo-
ca del siglo XX se resquebraja por:
a) Las conflagraciones mundiales (Primera y Segunda Guerra Mundial)
b) La aparición en Europa del nazismo y el fascismo.
Las primeras reacciones al positivismo, principalmente formalista, en el Dere-

cho Penal y bien jurídico son las siguientes:
1) Concepción instrumental del bien jurídico de Richard Honig
De acuerdo a Honig, el fin de los preceptos penales es la protección de los

valones sociales, ellos son los objetos de protección del Derecho Penal.
La Ciencia Penal tiene por objeto proteger aquellos valores que mejor per-
mitan alcanzar los fines que se anteponen a una sociedad y es por ello que
define el bien jurídico en función de esos valores.
Lo define como una sintesis en que el legislador ha reconocido el fin que

persigue cada una de las prescripciones penales.
También k) definió como una sintesis "categorial", con lo cual se fortalece la

idea de que el bien jurídico era un instrumento, una categoría del pensa-
miento jurídico, por la cual éste se esfuerza en captar el sentido y el fin de
las prescnpciones penales particulares.
Características del bien jurídico
a) Se centra en la función teleológica de este bien jurídico en que éste

constituye un críteno de interpretación.
b) Es por lo anterior que el bien jurídico constituye un mero instrumento sin

un contenido real y concreto y, por ende, susceptible de ser llenado de
cualquier contenido que el Estado disponga.
Niega la posibilidad de definirlo y le da valor de un carácter instrumental.
2) La reacción del neokantismo. El bien jurídico como un bien de la cultu*

ra en Eric Wolf
El punto de partida de Wolf es la consideración de que la Ciencia Penal es

una "ciencia de la cultura", pero que singulariza su objeto en una determina*
da expresión de esta cultura que es la cultura social donde se encuentra
situada la ética.
45
La tarea del Derecho, en este contexto, será la protección de los bienes

culturales sociales que cuando se realiza a través del Derecho Penal lo
llaman bien jurídico,
¿Cómo se realiza la selección y jerarquizaron de los bienes jurídicos?
La realiza el Estado, pero a través de un principio rector que es la ética y la

moral.
El bien jurídico tiene un carácter prejurídico, debido a que resulta de una

definición ética o moral.
Sin perjuicio de las diferencias evidentes dadas por el trasfondo, existe una
relación entre la exposición de V. Liszt y la postura de Wolf. La relación entre
V. Liszt y Wolf es que el bien jurídico no es jurídico-normativo, pero a dife-
rencia de V. Liszt, para Wolf, los bienes jurídicos son una unión de la reali-
dad y de la ética, realidad y cultura.
3) Reacción de la escuela finalista (Hellmuth Mayer y Hans Welzel)
a) La explicación de Mayer
La reacción más profunda frente al positivismo es la escuela finalista, y

su precedente histórico inmediato es el régimen nacionalsocialista y la
Segunda Guerra Mundial.
El régimen nacionalsocialista tiene su explicación penal en la denomi-

nada "Escuela en Kiel", la que se opuso muy radicalmente al concepto
del bien jurídico. Tal perspectiva lo negó porque el concepto mismo del
bien jurídico se oponía a los valores del nacionalsocialismo y fundamen-
talmente se oponía a la preeminencia de una raza o pueblo sobre otro.
El concepto de bien jurídico, aun siendo un concepto vago, tenía so-

bre sí la carga con que lo había dotado el liberalismo, esto es, el de
ser un concepto limitador del ius puniendi, limitador por ello del poder
del Estado y por eso los juristas de este Estado totalitario nazi lo des-
acreditaron.
¿Qué sucede con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial?
Lo lógico era que después de esta conflagración se produjera una vuel-

ta a los valores del ius naturalismo como fundamento del Derecho Pe-
nal, vale decir, se produjese, como se produjo, el resurgimiento de la
ética y de la moral y de lo que es más importante, una revalorización de
los Derechos fundamentales y de la dignidad humana.
Recuérdese que en 1948 nace la Declaración Universal de los Dere-

chos Humanos y en 1949 se promulga otro hito jurídico, pero en el ám-
bito europeo que es la Ley Fundamental de Bonn, la que será la que
pondrá las bases del "Estado Social y Democrático de Derecho".
Este tipo de Estado constituye una negación o una oposición al pleno

Estado formal del Derecho, precisamente porque el Estado formal de
Derecho había dado origen al régimen nazi y, por ello, tiene por objeto
construir un Estado material de Derecho o sea, un Estado donde se
requiere realmente la solución a las desigualdades sociales y económi-
cas del Estado liberal
Bajo este amparo surgiría la propuesta metodológica de la Escuela Fi-

nal cuyos exponentes principales son Mayer y Welzel
¿Cuáles son los aspectos relevantes en la postura de Mayer?
1) Lo que se denomina delito o injusto que es una lesión de cierto

conjunto de bien jurídico. Es una lesión de orden moral.
2) Por consiguiente, el peligro de atentado a este orden moral está

determinado por la dirección de este querer especial que tiene cada
persona cuando realiza algo o sea el peligro se mide por la inten-
ción del querer subjetivo de quien quiera atacar.
47
En los finalistas se analizan los dos aspectos:
a) Un querer subjetivo: la acción.

b) El orden moral al que se infiere esa acción.
3) Un tercer aspecto de la postura de Mayer es la enorme importancia

para entender el injusto se la va a dar al descubrimiento de los
llamados "elementos subjetivos".
En este punto, y sin perjuicio de un posterior análisis al tratar el tipo,

conviene que nos detengamos:
Podemos dar dos ejemplos de tales elementos:
a) En primer lugar, el artículo 432 del Código Penal chileno define

el delito de hurto y entre otros elementos constitutivos mencio-
na la necesidad de que se presente en su ejecución un "ánimo
de lucro".
El "ánimo de lucro" es un elemento subjetivo del injusto, por-

que si quienes cometen hurto no tienen ánimo de lucro, aun
realizando la conducta objetiva (apropiarse de una cosa mue-
ble ajena) no cometen el delito.
b) En segundo lugar, se dice que los delitos sexuales requieren

de un ánimo especial que permite apreciar diferente la conduc-
ta del abusador o delincuente sexual con quien tiene la misma
conducta objetiva, pero que no podría ser calificada de delictiva,
como es la conducta de un médico.
c) También otro ejemplo lo encontramos en el denominado "animus

injuriando, que es constitutivo de ciertos delitos contra el ho-
nor. Esta predisposición positiva a injuriar a otro permite distin-
guir la injuria de una crítica política, histórica o literaria, que
puede ser objetivamente idéntica.
La escuela finalista constató definitivamente que la acción delictiva

no era sólo un mero acontecer extemo.
El aporte básico del finalismo es la consideración de que la acción

no es sólo un movimiento corporal sino que había algo más.
4) De acuerdo a la Escuela Final el objeto de protección del Derecho

Penal se hace cada vez más distinto de la acción.
El objeto de protección del Derecho Penal es el mantenimiento de

un determinado orden moral del pueblo.
Los bienes jurídicos siguen existiendo, pero su posición es secun-

daria respecto de este orden moral.
El aporte de Hans Welzel
Resulta tan relevante la aparición de Welzel y su legado en materias pe-

nales en particular y la filosofía del Derecho, que debemos puntualizarla
debidamente. Por ello, acudiremos a lo preceptuado por este autor en su
"Derecho Penal alemán" y en la 'Introducción a la Filosofía del Derecho".
El tratamiento del pensamiento básico de Welzel lo haremos distinguien-

do dos cuestiones:
- La primera es la teoría de la acción de Welzel y sus precedentes.

- La segunda es la consideración de Welzel del "bien jurídico".
b. 1 Teoría de la acción
La teoría de la acción en Welzel se encuentra inspirada en:
1) En la filosofía aristotélica.
2) En la filosofía estoica.
49
3) En ciertos rasgos del nominalismo cuyos principales represen-

tantes son Duns Scott y Guillermo de Occam
4) La influencia del protestantismo.
1) La influencia de la filosofía aristotélica
La ontología y metafísica aristotélica se basa en el concepto

del fin.
Como toda filosofía materialista, la esencia de las cosas está

determinada por el fin para el cual están previstas.
Todas las cosas pueden ser definidas por su finalidad. Las co-
sas no son definidas del objeto sino de la finalidad para la cual
se halla predispuesta. Por ejemplo; las llaves sirven para abrir
la puerta, el ojo sirve para ver
Aristóteles (llamado por Dante "el maestro de los que saben")

en su "Ética a Nicómaco" dice que todo arte y toda investiga-
ción así como toda acción y toda elección tienden naturalmen-
te a un fin y ese fin es el bien.
Las acciones humanas pueden ser definidas desde el fin.
2} El aporte de la filosofía estoica
El estoicismo, que puede ser ubicado desde el helenismo grie-

go hasta la época romana, apuntaba a la individualidad, al con-
trario de la filosofía griega de ese momento que tendía a la
universalidad, a la unión, a la conformidad del individuo y el
cosmos, y en menor escala el individuo y ta polis.
El hombre puede ser definido sobre la base de su individuali-

dad exenta de toda influencia externa, El hombre se define por
su voluntad.
50
¿Dónde se va a buscar el trasfondo humano?
En la voluntad libre de presiones. Por lo anterior, todo lo bueno

o malo del hombre es atribuible a su voluntad.
Séneca, a este respecto decia que no sólo era homicida quien

tenia las manos manchadas de sangre, sino que también lo era
quien tenia la intención de matar.
3) El aporte del nominalismo
Para la Escuela Nominalista el centro de la actividad humana

no está en la razón sino en la voluntad.
a) Duns Scott
Se diferencia de Santo Tomás, porque en Santo Tomás de

Aquino y en Scott hay concepciones distintas del amor:
Para Santo Tomás, la voluntad tiende al fin porque la razón

ilumina ese bien como querible, La razón prima sobre la
voluntad.
En Scott la voluntad prima sobre la razón porque la volun-

tad quiere el bien en sí mismo. Las cosas son buenas en la
medida que Dios las quiere. Las cosas tienen una bondad
en si dada por la voluntad y no por la razón. Esta voluntad,
al igual que los estoicos, no se dirige a la universalidad
sino que a la individualidad.
Dios es pura voluntad. La voluntad prima. La voluntad se

dirige a lo individual.
Hasta ese momento, el hombre habia sido definido de

acuerdo a lo que tiene en común con el resto de los hom-
bres y con esto se privilegia lo general y no k> individual.
51
En Scott se dice que el amor no se dirige nunca a lo gene-

ral, sino que al individuo y es alli donde la realidad es más
imperfecta.
b) Guiiletmo cíe Occam
La idea fundamental de Occam es la Teoría de la Voluntad

y especialmente de la Volunta Divina.
Todo lo que existe, y en la forma que existe, está determi-

nado por la voluntad de Dios y el sentido de las cosas es
que Dios las ha querido de una determinada manera, o
sea, las cosas no tienen una esencia, son porque Dios las
quiso así.
Todo esto produce que no haya cosas buenas y cosas malas

en si. Todo esta determinado por el sujeto que otorga obli-
gatoriedad a una o prohibición a otra. No son relaciones
valorativas.
Occam dice que lo bueno y lo malo no son relaciones valo-

rativas materiales, sino que denotan simplemente que el
hecho está obligado a tales acciones por la voluntad divi-
na, o sea, si Dios hubiese querido no prohibir el adulterio
sino que lo hubiera aceptado como bueno, así habría que
haberlo reconocido.
Este es el voluntarismo: Si Dios quiere las cosas, son bue-

nos. Para Santo Tomás, Dios las quiere porque tienen na-
turaleza intrínseca de buenas.
4) Protestantismo luterano
La filosofía nominalista se traslada al protestantismo luterano

que se basa en la teoría de la voluntad o convicción personal.
52
La salvación no se logra por las obras ni por la cooperación

humana ni por la vida en comunidad monástica, sino que se
logra por la fe y la fe es una acción directa de Dios, es decir, la
voluntad de Dios.
Todo acto de salvación, por consiguiente, es una revelación.
La teoría de la voluntad se traslada al hecho por la revelación

en el protestantismo y este es un paso en extremo relevante
para nuestros propósitos: La teoría de la voluntad que empezó
siendo religiosa y refiriéndose al papel de la voluntad divina, se
traslada al hombre.
Welzel dice en su"Derecho Penal alemán" que el concepto de

acción como actividad final humana -y que él acogerá en defi-
nitiva- fue desarrollado por Puffendorf en el siglo XVI, quien lo
había tomado de Aristóteles, previo tamiz del luteranismo.
Para Puffendorf, la acción humana no es cualquier movimiento

proveniente de un hombre, sino que sólo aquel que está dirigido
por las capacidades humanas especiificas, es decir, voluntad e
intelecto. Sólo de esta manera tal acción podía serle imputable.
Este concepto de acción, esto es, acción dirigida por la volun-

tad, al contrario de lo que podríamos haber creído, constituyó
el fundamento de la dogmática penal hasta fines del siglo XIX.
En este momento, V. Liszt, V Beling y Gustav Radbruch elabo-
raron otro concepto "causal" de acción, un concepto causal de
la acción que distinguía un proceso causal externo de un pro-
ceso volitivo interno, o sea, el movimiento extemo estaba se-
parado del proceso volitivo interno.
La acción era para este proceso causal el mero proceso causal

extemo sin tomar en consideración si el sujeto lo ha querido o
no o si ha podido prever o no.
Esquema N° 2
Adentro Afuera
Culpabilidad Antijuridicidad
Esta construcción de la acción, que divide lo interno de lo ex-

temo, se destruye completamente, tal como lo hemos referido,
por la aparición de los "elementos subjetivos del injusto" que
consiste en añadir elementos subjetivos en la antijurldicidad.
Lo importante es lo que se cause en el mundo exterior y se

quiebra porque en lo objetivo es necesario incluir elementos
subjetivos porque de lo contrario no se puede distinguir
b.2. Acción en la Escuela Final. El pensamiento de Welzel
De esta manera y dados los mencionados precedentes puede con-

cluirse que la acción humana es el ejercicio de la actividad final, por
tanto, la acción es acontecer "finar no solamente causal.
La finalidad, vale decir, el carácter final de la acción, se basa en que

el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de cier-
tos límites, las consecuencias posibles de su actividad y ponerse,
por tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan en
la consecución de esos fines.
El hombre es capaz de perseguir distintos fines y, además, puede

elegir los medios para alcanzar ese fin, los que se pueden organi-
zar en un plan.
El hombre sabe cuáles son las consecuencias de su actuar, pues la

verdadera acción humana es la dotada de finalidad.
Ahora bien, ¿todas las actividades son finalistas?

54
No. por cierto. La actividad final es un obrar orientado consciente-

mente desde el fin, como lo define Welzel. La acción no se encuen-
tra determinada por parte de quien actúa, sino está determinada
por la finalidad.
La finalidad orienta la acción
Uno no actúa desde la persona, sino que guiado desde el fin.
El acontecer causal, por el contrario, no está dirigido desde el fin,

sino que es el resultado causal de los componentes causales exis-
tentes en cada caso.
Corolario de lo anterior, un simple movimiento, como v.gr. mover el

brazo desde un lugar a otro o mover un libro, puede ser visto desde
los finalistas y desde los causalistas como sucesos diametralmente
diferentes, sea se mire del fin o de la causalidad de la causa-efecto.
'La finalidad es vidente y la causalidad es ciega" es la gráfica ex-

presión usada por Welzel. La acción final es vidente, porque el hom-
bre sabe dónde quiere llegar y la causal es ciega, porque no se
sabe dónde va a terminar
En este concepto de acción juega un rol preponderante la voluntad

consciente del fin, ya que la finalidad se basa en la capacidad de
prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias de la interven-
ción causal y dirigirse a la consecución del fin de acuerdo a un plan.
La voluntad es el factor de dirección que determina el aconte*

cer causal exterior y lo conveniente en una acción dirigida a un
fin
La voluntad pertenece al proceso de la acción, porque es ca*

paz de configurar el acontecer exterior. En este esquema, la
acción se compone por la voluntad final, consciente del fin
55
Lo anterior tiene importancia, porque permite, como etapa definiti-

va, recomponer el proceso de conformación de la acción.
Tal como señala Welzel, la acción se desarrolla en dos etapas:
- La 1a etapa:
Transcurre totalmente en la esfera de pensamiento y sus fases

son:
- La anticipación del fin o el proponerse el fin que el autor

quiere realizar
- La selección de los medios de la acción para la consecu-

ción del fin.
En esta etapa el auto determina sobre la base de su saber

causal y en un movimiento de retroceso, desde el fin, los
factores causales que son requeridos para el logro del fin.
Este proceso mental lo denomina Welzel "de retroceso",

porque se realiza desde el fin y se escoge los factores
causales requeridos como medios de acción.
- Los factores causales (medios) siempre van unidos con

otros efectos, llamados "concomitantes", que deben ser con-
cebidos además del fin porque el fin es sólo en un sector de
los efectos de los factores puesta en movimiento v.gr cuan-
do deseo matar a alguien, debo advertir los efectos conco-
mitantes, como el repudio social o el hecho de que pueda
matar a alguien distinto producto de mi impericia.
La conservación de estos efectos concomitantes que son

unidos a los factores causales para la consecución del fin.
Este proceso mental, a diferencia del anterior no se lleva a
cabo hacia atrás, desde el fin, sino hacia delante a partir
del factor causal elegido como medio.
Ahora bien, la consideración de estos efectos concomitantes

puede reducirlos medios escogidos. Por ejemplo, trasladado a
otro ámbito, si invito a salir a una mujer, si considero la posibi-
lidad de negativa, puedo elegir otro medio para logrado.
Otra consecuencia que se puede producir al considerar los efec-

tos concomitantes es que se seleccionen en factores antagóni-
cos adicionales que impidan la producción de esos efectos v.gr.
si quiero matar a alguien, debo considerar la posibilidad de ser
descubierto, o bien, complementar los factores elegidos inicial-
mente, como cuando v.gr. considero la posibilidad de realizar
un curso de tiro al blanco. Todo ello tendiente a evitar los efec-
tos concomitantes.
Estas dos actividades tienen por objeto evitar efectos concomi-

tantes, aunque pueden ocurrir cosas distintas:
1 Es posible que el autor incluya la producción de esos efec-

tos concomitantes en su cálculo y puede que el autor quie-
ra que se produzcan esos efectos concomitantes. Por ejem-
plo, en un caso que recordaremos más adelante, si quiero
matar a alguien que va en un avión, puedo contar, como
efecto concomitante, con la muerte del resto de los pasaje-
ros, además de la víctima elegida.
2. También puede ser que el autor confíe en que dichos efec-

tos no se producirán.
3. Tratándose de estos efectos concomitantes el autor puede

encontrar en varias posiciones:
a) Puede querer los efectos concomitantes.
b) Puede contar y aceptar dichos efectos concomitantes

aunque no los quiera.
Siguiendo el ejemplo, cuando cuento con los efectos y

los acepto, existe lo que conoceremos como "dolo even-
tual", pero cuando confio en que los efectos no se van a
producir, estamos en presencia de una "culpa conscien-
te".
- La 2a etapa:
Es la puesta en movimiento, conforme al plan, de los medios

de acción o factores causales escogidos con anterioridad cuyo
resultado va a ser el fin junto con los efectos concomitantes
que se han incluido en toda esta actividad compleja a realizar
Esquema Resumen de la acción en Welzel.
1. Anticipación fin.
2. Selección medios -> movimientos hacia atrás.
3. Efectos concomitantes en que se aceptan o no mo-
vimientos hacia adelante.
4. Puesta en movimiento del plan = resultado fin posi-
tivo efectos concomitantes.
El concepto de acción en Welzel es tan importante que el

mismo autor afirma que, al final, el Derecho Penal no es otra
cosa que una "Teoría del Actuar humano justo o injusto", o
sea, reduce el Derecho Penal a una teoría de la acción.
b.3) Noción de bien jurídico para Welzel
Welzel define la misión del Derecho Penal como la de proteger los

valores elementales de la vida en comunidad.
Al establecer la misión, Welzel vuelve sobre su concepto de acción

y dice toda acción humana, para bien o para mal, está sujeta a dos
aspectos valorativos diferentes, o sea, las acciones humanas pue-

den ser valoradas desde dos perspectivas valorativas diferentes:
1. Una acción puede ser valorada de acuerdo al resultado que ori-

gina, este es el "valor de resultado", o también, valor material.
2. Una acción puede ser valorada independientemente del logro

del resultado, más bien, de acuerdo al resultado de la actividad
como tal, éste se conoce como "valor de acto".
Para graficar esta distinción, Welzel pone el ejemplo del trabajo, ya que
el trabajo humano puede ser valorado de acuerdo al resultado o bien
de acuerdo al acto, con lo cual adquiere valor por el producto material
o tiene valor considerado independientemente de este producto, por-
que el trabajo es una parte significativa de la existencia humana.
Lo mismo rige para las acciones negativas y aqui no vamos a hablar

de 'valor' porque no lo tienen. Lo que tienen es, lógicamente, un
"disvalor" y, entonces, va a ser un disvalor del resultado y del acto.
El disvalor del resultado se funda en que el resultado que se oca-

siona es valorativamente reprochable.
El disvalor del acto se produce cuando una acción se dirige a un

resultado reprochable con independencia de que se alcanza.
Cuando una acción tiene disvalor de acto y no tiene disvalor de

resultado, también es valorativamente reprochable y da por ejem-
plo el ladrón que mete la mano en un bolsillo que está vacío.
En esta distinción de valoraciones de Welzel comienza su digre-

sión de la visión del Derecho Penal.
Dice Welzel que al Derecho Penal le interesa proteger, antes que

nada, determinados bienes que son vitales para una comunidad.
como v.gr. integridad estatal, la vida, la salud, la libertad, la propie-

dad, etc. estos son los llamados "bienes jurídicos" y el Derecho
Penal se encarga de imponer determinadas consecuencias a la le-
sión de esos bienes jurídicos.
De ahí que Welzel concluye:
1. Que al Derecho Penal le interesa el disvalor del resultado.
2. La protección de los bienes jurídicos se asegura mucho mejor

en cuanto se prohiben y se castigan las acciones dirigidas a la
lesión y lo dice porque afirma que el Derecho Penal siempre
llega tarde a la protección de los bienes jurídicos. Por ello, y
siempre reconociendo la importancia del disvalor de resultado,
le interesa el disvalor del acto.
3. Entonces, se impide el disvalor del resultado en mejor medida

cuando nos "anticipamos" a su ocurrencia mediante la sanción
del disvalor del acto o sea porque ¿para qué esperar que se
produzca el resultado?
¿Qué es lo que le interesa a Welzel en verdad?
Lo que le interesa son los valores del acto, reguardar los valores
del acto a través de la sanción de disvalor del acto y los valores al
acto se encuentran arraigados en la conciencia jurídica permanen-
te y constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurí-
dicas penales.
En otro momento, Welzel dirá que detrás de las prohibiciones o

mandatos del Derecho Penal se hallan estos valores de acto, a los
cuales también denomina "deberes ético-sociales" y que, de igual
manera que en Binding, puede sintetizarse en sentencias de tipo
prohibitivo como, v.gr. no robar, no matar.
El peligro de esta teoría es que se pueden descuidar los desvalores

de resultados, al darle prioridad excesiva a los desvalores del acto.
Su postura lleva a que los bienes jurídicos sean sobrepasados en

beneficios de estos valores de acto. El Derecho Penal asegura su
real acatamiento en cuanto castiga la inobservancia manifestada a
través de acciones desleales, rebeldes, indignas o fraudulentas. Es
asi como el Derecho Penal asegura su misión de resguardar la vigen-
cia inquebrantable de valores de acto y de allí concluye Welzel que la
misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bie-
nes jurídicos, sino de tales valores. Toda intervención del Derecho
Penal en su defensa, por esa razón, ya es tardía. Para Welzel más
esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concre-
tos es la misión de asegurar la real vigencia u observancia de los
valores del acto de la conciencia jurídica, ya que ellos constituyen el
fundamento más sólido que sustenta al Estado y la sociedad.
La mera protección de bien jurídico tiene sólo un fin preventivo de

carácter policial y es profundamente negativo. Por el contrario, la
misión más profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético-
social y positiva y, al prescribir y castigar la inobservancia efectiva
de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, el Derecho
Penal revela la disposición del Estado a resguardar la vigencia in-
quebrantable de esos valores de acto y revela que el Derecho Pe-
nal puede dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y forta-
lecer su conciencia de plenamente fidelidad jurídica.
¿Porqué Welzel minusvaloraa los bienes jurídicos y prefiere estos

valores elementales del acto?
Porque prefiere otorgar una función ético-social al Derecho Penal para

tratar de huir de las tendencias que a su juicio sobredimensionan el
resultado y le dan un carácter utilitario al Derecho Penal. Piensan que
tales posturas sólo hacen hincapié en el grado de provecho o daño
social que produce una acción y no en el injusto contenido en ella.
Welzel no elimina, en verdad, los bienes jurídicos. Lo que señala es

que dichos bienes jurídicos pueden ser protegidos de manera más
duradera y eficaz asegurando los valores elementales de acto. Por
ello afirma, v.gr. que detrás de la prohibición de matar de la norma
penal, se encuentra primariamente la idea de asegurar la respon-
sabilidad por la vida de los demás. Este último, siguiendo el ejem-
plo, es un "valor del acto" y los valores del acto {fidelidad, respon-
sabilidad por la persona) son de más largo aliento, de una visión
más amplia que la mera protección de bienes. Por esto, también
asesino quien atenta contra una vida humana sin valor.
Welzel no renuncia a tratar los bienes jurídicos. Es más, los define.

Para él, "bien jurídico" es "un bien vital de la comunidad o del indi-
viduo que por su significación social es protegido jurídicamente" y
que puede aparecer de las más diferentes formas:
1. Puede ser un objeto físico o psíquico o espiritual. Por ejemplo:

la vida o el honor.
2. Puede ser un Estado real. Por ejemplo: la tranquilidad del hogar.
3. Puede ser una relación vital. Por ejemplo: matrimonio o paren-

tesco.
4. Puede ser una relación jurídica. Por ejemplo: la propiedad,
5. Puede ser la conducta esperada de un tercero. Por ejemplo: el

deber de fidelidad de un empleado público.
O sea, el bien jurídico es todo Estado social deseable que el Dere-

cho quiere resguardar de lesiones, el conjunto o suma de bienes
jurídicos conforme un orden social y por esto los bienes jurídicos no
pueden apreciarse aisladamente sino en corrección con este orden
social y por esto los bienes jurídicos no pueden apreciarse aislada-
mente sino en corrección con este orden social. O sea, los bienes
jurídicos tienen un significado importante pero secundario.
62
4. LAS TESIS FUNCIONALISTAS
Tales tesis surgen como reacción al normativismo. Son teorías que recogen la
teoría positivista, debido a que pretenden explicar el derecho penal desde fuera,
acudiendo a las ciencias sociales.
En tomo al tema sujeto a comento, piensan que bajo la denominación "bien

jurídico" hay una función instrumental e ideológica. El Estado es un Estado libe-
ral que necesita herramientas para ejercer su poder; estas herramientas necesi-
tan una legitimación y el derecho penal es funcional a esta legitimación.
Todas las sociedades tienen códigos morales, el consenso los lleva a ese códi-
go, a cumplir con ese sistema. Hay mecanismos de control para que estas acti-
vidades no sean disfuncionales: para el funcionalismo el derecho penal es ins-
trumental, pues es una forma de control y es, además, ideológico porque repre-
senta una buena, sistemática forma de transmitir y preservar una forma de com-
portamiento, un buen conjunto de ideas que superan los conflictos y alivian las
tensiones
¿Cómo entienden a la sociedad?
Las sociedades están formadas por conjuntos de sistemas. La sociedad en si

misma es un gran sistema donde los individuos no tienen una dimensión propia,
el hombre no es sino un ser social, es la sociedad la que le da sentido. En esta
sociedad sistémica, los actores interactúan motivados por expectativas recipro-
cas, las que se fundamentan en un código moral compartido. Cuando una deter-
minada acción ataca la estabilidad, ataca estas condiciones que mantienen y
desarrollan a esta sociedad, se dice que esa acción es disfuncional. Por ello, los
delitos son acciones disfuncionales par exce/ence, mientras que aquellas que
contribuyen a mantener estas condiciones de desarrollo básicas son las accio-
nes funcionales.
Este código moral tiene la misión de cohesionar, como una especie de "Le-
viatán" intelectual, lo que hace que una sociedad se mantenga justa.
¿Cuál es el objetivo último que postula esta teoría como misión del Dere-
cho Penal?
El mantenimiento del orden, ya que el código moral se piensa como existente,

no como un ente abstracto.
Resumiendo: para los funcionalistas las sociedades son conjuntos de sistemas y

los sistemas sociales son sistemas de conductas realizadas por personas que
interactúan conforme a determinadas pautas, estas pautas marcan un rol a las
personas, un papel que jugar y este rol asegura que su actuar es predecible, y esto
a su vez contribuye a la cohesión de la sociedad que puede satisfacer necesida-
des. ¿Cómo traducimos el funcionalismo en el bien jurídico? A través de tres auto-
res fundamentales: Knut Amelung, Günther Jakobs y Winfried Hassemer.
A. Knut Amelung
En su opinión, el bien jurídico es lo socialmente dañoso y los delitos son los

acontecimientos disfuncionales, aquellos fenómenos sociales que impiden o di-
ficultan al sistema social la superación de tos problemas que obstaculizan su
progreso.
Al hablar de la sociedad dice que ella "es un sistema de acciones e interacciones";

(as sociedades no son sistemas conformados por individuos porque sobreviven,
sobrepasan los periodos de vida individual, y tiene su fundamento en la satisfac-
ción de necesidades. Todo este sistema tiene un fin determinado que es satisfa-
cer necesidades y el delito obstaculiza este fin.
Lo que es dañino socialmente está determinado por la disfuncionalidad social

de la acción, no es un daño individual, la mayor o menor disfuncionalidad se
encuentra institucionalizada en la norma penal, norma que quiere asegurar la
supervivencia de la sociedad; el delito es un delito social.
¿Qué es el bien jurídico? Es o son las condiciones de existencia de la vida

social, condiciones que son definidas por el legislador, estas condiciones se
encuentran legitimadas por una estructura normativa que se llama Constitución.
La Constitución para él es el esqueleto del sistema social. Esta dependencia de

la Constitución va a tener incidencia en varios pensadores que van a decir que el
bien jurídico es un bien constitucional, lo protegido debe estar en la Constitu-
ción.
¿Qué papel tienen los individuos en este sistema social? ¿Qué papel tiene
el daño individual en la concepción del delito?
Si yo afecto el bien jurídico concreto de un individuo es posible que esa afecta-

ción no sea dañosa socialmente. Ahi está el peligro de esta tesis.
Amelung atenúa este peligro de dos maneras:
1. Afirmando que el individuo es también importante» porque no hay sistemas

sin individuos.
2. Colocándose límites a la actividad del Estado al escoger los bienes jurídicos.
Estos límites son dos premisas:
2.1. El Sistema Penal debe contribuir al mantenimiento de lo que Amelung

llama el "Sistema Social Republicano Federal".
2.2. La estructura de Sistema Penal está legitimada por la Constitución.
B. Günther Jakobs
Dada la importancia y penetración de las tesis de Jakobs, nos detendremos con

una profundidad a la de Welzel en sus opiniones. Servirá de sustento, su texto
de la Parte General de Derecho Penal.
En su obra, vamos a abordar dos problemas:
1. El sentido del Derecho Penal y el sentido de la pena.

2. ¿Cuál es la concepción que tiene Jakobs de "bien jurídico"?
1. El sentido del Derecho Penal y el sentido de la pena
Jakobs afirma que los hombres en su relación a la naturaleza y en sus contac-

tos sociales sólo pueden orientarse en la medida en que pueden encontrar
"regularidades" esto es, comportamiento o sucesos regulares. Es decir, sólo
resulta posible la orientación cuando se esperan comportamientos de este
tipo, mientras que la orientación es imposible, cuando hay que contar a cada
momento con cualquier comportamiento imprevisible de las otras personas.
De la única manera en que exista orientación de los hombres, sea en rela-

ción con la naturaleza, o bien en los contactos sociales, es contando con un
grado de "previsibilidad", ya que de lo contrario cada contacto social se con-
vertirá en un riesgo imprevisible.
El mero hecho de iniciar un contacto social es ya una señal de que no se

espera un desenlace indeterminado.
Si estas expectativas se "decepcionan" o "frustran", en el decepcionado surge

un conflicto, pues con la decepción se pone de manifiesto un desbalance
entre los sucesos en cuya producción se está interesado y aquellos otros
que se realizan y el desbalance significa que el modelo de orientación del
decepcionado debe someterse a una revisión.
De lo dicho podría deducirse que a Jakobs le interesan todo tipo de decep-

ciones o sea, en todo tipo de ámbito de relación. Sin embargo, excluye de
las decepciones no interesantes para el Derecho Penal dos grupos:
a 1. En primer lugar, excluye las decepciones que se producen en el ámbito

de relación con la naturaleza
Al entrar en contacto con la naturaleza se tiene una expectativa, cual

es, que las personas conozcan las leyes de la naturaleza. En este ám-
bito sólo se espera de la otra parte que siga las reglas de la naturaleza;
es decir, no se espera que se responsabilice de las normas jurídicas. Si
yo me decepciono de las leyes de la naturaleza es porque he calculado
66
mal y la forma de solucionarlo es calcular mejor a futuro. Pero el Dere-

cho no tiene una participación ni positiva ni negativa respecto de estas
expectativas; es decir, no puede prohibir una ley natural.
Jakobs dice que las decepciones naturales no las soluciona el Derecho

Penal.
Interesa, por lo tanto, la decepción especifica en el ámbito de los con-

tactos sociales que son aquellas que afectan las expectativas que se
derivan de la pretensión de que las otras personas van a respetar las
normas vigentes.
Ahora bien, no todas las expectativas basadas en el mutuo cumplimien-

to de las normas son relevantes para el Derecho Penal. Las expectati-
vas de contacto social y que tienen que ver con la norma vigente, pero
que no constituyen asuntos públicos son aquellas decepciones exclusi-
vamente individuales de una de las partes y que, por ende, no dan mo-
tivo para la reacción estatal. Por ejemplo, uno de los cónyuges hurta al
otro; se produce frustración, pero no configura conflicto público.
Las importantes son las expectativas denominadas "normativas" (vale

decir, fundadas en la esperanza del cumplimiento mutuo de las normas
vigentes) cuya decepción produce "conflictos públicos". Los "conflictos
públicos" surgen por la infracción de normas juridico-penalmente ga-
rantizadas; por lo tanto al Derecho Penal le interesan las expectati-
vas que surgen por la violación de las normas juridico-penalmente
garantizadas.
Por su parte, "normas juridico-penalmente garantizadas" son aquellas

a cuya observancia general no se puede renunciar para el manteni-
miento de la configuración social básica. Se trata de expectativas sobre
el cumplimiento de normas tan importantes que si se violan sistemática-
mente puede desaparecer el orden social.
¿Qué significado tiene la pena en este esquema de decepciones de

normativa y conflictos de carácter público?
La pena en este contexto constituye una réplica frente a la infracción

normativa. La réplica se produce porque el autor de un delito que actúa
de un modo determinado, y que conoce, o puede conocer los elemen-
tos de su comportamiento le es imputable este comportamiento porque
este último revela su conformación normativa.
Jakobs dice que las normas son "modelos de orientación".
Cuando una persona ejecuta un delito escoge un modelo de orientación

distinto del modelo de orientación que representa la norma.
Una conducta le es imputable a alguien, en el esquema de Jakobs,

cuando elige una conformación normativa distinta a la que proporciona
la norma. Esta imputación o reproche de la conducta tiene lugar a tra-
vés de la responsabilidad por la motivación propia, es decir, no se
responsabiliza por la conducta cometida, sino por haberse comportado
normativamente de manera distinta.
Si el autor se hubiese motivado predominantemente por la norma, es

decir, el autor se hubiese organizado según el modelo de organización
de la norma, se habría comportado de otra manera y no habría ejecuta-
do el delito.
El fundamento de Jakobs es que la persona al ejecutar el delito actúa

con libertad, es decir, el delincuente que se comporta de una manera
distinta a la norma envia un mensaje en el sentido de que no le importa
evitar el conflicto público. Dicho en otros términos, que quien comete el
delito no considera los efectos del conflicto, o dicho de otro modo no le
importan los efectos del conflicto.
El delito, al ser una contradicción normativa, representa una desautori-

zación de la norma y ello da lugar a un conflicto, porque se pone en tela
de juicio a la norma como modelo de orientación. Entonces, aquí enten-
demos a la pena como una reacción para superar ese conflicto, y no
sólo un acontecimiento extemo. Por lo tanto, el significado del delito es
que va a controvertir la norma y, a su vez, la pena también es un acón-
8 8 R O D R I G O M E D I N A JARA
tecimiento extemo que constituye pérdida de un Derecho. Así, la pena

envia un mensaje: el comportamiento infractor no es determinante, por-
que siempre lo determinante sigue siendo la pena.
Es decir cuando el Estado aplica la pena, transmite un mensaje y éste es

que el delito no es importante, porque lo importante sigue siendo la nor-
ma. Ello conduce a la consideración de que si la pena no se aplica, la falta
de aplicación puede frustrar la expectativa de que las normas serán res-
petadas y esta frustración puede llegar a la desintegración social.
La pena tiene un contenido: Ser una réplica que tiene lugar a costa del
infractor frente al cuestionamiento de la norma.
La pena tiene, además, una misión y ésta es mantener la norma como

modelo de orientación para los contactos sociales.
Jakobs, pese a todo, no propugna que la única solución de conflictos

sociales sea la aplicación de la pena ya que hay soluciones de conflictos
que no pasan por la pena; es decir, no a toda infracción de una norma le
sigue una pena. Puede existir otro tipo de soluciones no punitivas.
Sentido para Jakobs de bien jurídico
Al Derecho Penal le cabe un papel muy importante en un estado democráti-

co. A juicio de Jakobs debe contribuir al mantenimiento de la configuración
social y estatal, porque las normas sociales y estatales otorgan legitimidad
al Derecho Penal, es decir, éste recibe legitimidad cuando es sustentada en
un contexto adecuado, que es una determinada forma de Estado y una de-
terminada forma de sociedad, contribuyendo a mantener su configuración.
El Derecho Penal contribuye a mantener la configuración social y estatal a
través de garantizar y mantener la norma. Esta garantía consiste en que no
resulten decepcionadas aquellas expectativas imprescindibles para el fun-
cionamiento de la vida social en el caso que existan decepciones. Esto lleva
a que Jakobs defina de modo diverso el bien jurídico penal. Asi, este es la
firmeza, seguridad de las expectativas normativas esenciales frente a las
MANUAL D E D E R E C H O P E N A L
69
decepciones o frustraciones y, esta firmeza, ocupa el mismo ámbito que la

vigencia de la norma puesta en práctica.
El error está en considerar al bien jurídico penal como cosas o entidades

valiosas. Jakobs señala que los bienes jurídicos no son cosas, no son algo
que se considere que es bueno, es decir, son cualidades. Si entendemos el
bien jurídico como objetos valiosos nos podemos equivocar, ya que ellos
pueden perderse y serlo por acontecimientos que no le interesan al Dere-
cho Penal. Esto sucede, siguiendo los ejemplos del propio Jakobs, con, v.gr.
aquellos casos en que una persona muere de vieja o bien, cuando una es-
pecie valiosa se nos pierde. Jakobs dice "nos enfrentamos con una conse-
cuencia extraña, porque en estos casos el Derecho Penal no cumple con su
misión de garantizar la existencia de esos bienes, esto quiere decir que el
bien jurídico penal debe definirse de otra forma".
Entonces, y dados estos inconvenientes, los bienes jurídicos no son situa-

ciones valoradas jurídicamente, sino valoraciones positivas de situaciones.
Jakobs señala que al Derecho Penal no le interesan los bienes en cuanto
bienes, sino que en cuanto valoraciones positivas de situaciones. Asi, lo
que constituye una lesión de un bien jurídico penal es la oposición que el
autor del delito manifiesta a la norma que subyace al delito (v.gr, la norma
que sanciona el homicidio).
Los bienes jurídicos son, en este esquema, la vigencia de las normas como
modelo de orientación a través de las penas. Jakobs dice que con esto pone
acento no en lo que las cosas son, sino que en el significado de las cosas,
de la norma y de la acción punitiva.
Los bienes jurídicos son la vigencia de las normas que protegen la vida, la
propiedad, la honra, etc.
El bien jurídico es la valoración de la norma que está subyacente a los deli-

tos que se quieren evitar
Et bien jurídico no consiste en una situación que contiene una valoración

positiva, sino que consiste en esa valoración positiva. Las normas, cuando
orientan, le entregan validez a ciertas cosas.
El aporte de Jakobs respecto del bien jurídico es que concibe a éste como el
acto de valoración y con esto pone el acento no en las cosas sino en su valo-
ración; no hace hincapié en las entidades sino en la significación de ellas.
C. Winfried Hassemer
Señala que los bienes jurídicos han sido explicados por teorías de dos tipos:
c.1 Teorías trascendentes, que son aquellas que explican el bien jurídico acu-
diendo a presupuestos que están fuera del Derecho Penal (Welzel, Amelung,
V. Liszt, Wolf y Bimbaum pertenecen a esta corriente).
c.2. Teorías inmanentes Son aquellas que buscan explicación del bien jurídico
en el Derecho Penal mismo (Jakobs, Binding y Feuerbach, pueden ser in-
corporados en este punto).
c.1. Las teorías inmanentes no logran explicar la realidad del bien jurídico. Es
decir, el solo recurso del Derecho Penal como explicación es insuficiente.
c.2. Las teorías trascendentes del bien jurídico han terminado siendo una mera
formalización, porque se han debido decantar todas en categorías jurídicas
normativas, es decir, por más trascendentes que sean las teorías siempre
es necesario que haya un sujeto valorante del bien jurídico, y esto lo hace el
estado en las normas penales.
Trata de conciliar lo disfuncional socialmente con lo dañoso individualmente,

trata de crear armonías entre lo que es funcional o disfuncional socialmente y el
ataque por un bien jurídico individual.
No es posible proteger a los sistemas sin proteger a los individuos, porque los
bienes jurídicos son intereses humanos, no únicamente intereses sociales.
Hassemer propone cambiar el objeto de preocupación del Derecho Penal, el

que hasta ahora se ha preocupado de encontrar el "origen" de los bienes jurídi-
cos. Propone que este problema sea cambiado por el cómo llega a una conduc-
ta a constituirse en delito en una sociedad determinada. La pregunta que surge
71
en Hassemer, por consiguiente, es sobre qué bases una sociedad valora aque-
llos objetos que va a proteger la norma penal. La respuesta que da es que son
tres los factores que intervienen en este proceso:
1) En primer lugar, cuan a menudo se realizan las conductas en la sociedad

("frecuencia").
2) En segundo lugar, cuan intensa es la demanda del objeto valioso o la "inten-

sidad" de la protección que se requiere.
3) Finalmente, cuál es la medida de la amenaza con que se protege ese ata-

que ("magnitud de la amenaza").
Esto porque el bien jurídico es una herramienta que sirve a la política criminal
para tomar decisiones apropiadas, para no conducir "a ciegas" se necesita sa-
ber qué son los bienes jurídicos; para aplicar las políticas criminales qué normas
van a existir y tienen importancia. En suma, lo que Hassemer pretende es que el
bien jurídico aparte sea un elemento significativo para una política criminal efec-
tiva. El bien jurídico es una realidad social histórica, cultural e instrumental.
Hassemer aclara que la efectividad de estos factores no es exclusivamente ob-

jetiva ni cuantitativa, sino que hay que atendera la incidencia que tiene la cultura
de una sociedad y la ilustración normativa de la sociedad.
RESUMEN SOBRE EL BIEN JURÍDICO
BIEN JURÍDICO: "Son aquellos intereses que el derecho define como

susceptibles de protección penal, determinado a su vez por una decisión
social que les da el carácter de tales. El derecho materializa una decisión
social anterior11.
Elementos:
1.Es una decisión social.

2. Es una definición democrática que viene de un Estado.
72
19 Señale cuál es el bien jurídico en el derecho penal ilustrado.

20. Señale cuál es el objeto de protección para Bimbaum.
21. Señale cuál es la división de los bienes que hace Bimbaum.
22 Explique el sistema de Binding.
23. Defina delito según Binding.
24 Defina Bien Jurídico para Von Liszt.
25. Señale la misión del derecho penal para Welzel.
26 Defina disvalor de acción y disvalor de resultado.
27 Critique la teoría de Welzel.
28 Explique con dos ideas el funcionalismo.
29. ¿Por qué podría decirse que el funcionalismo es conservador?
30 Cuál es el fin de la norma penal para Jakobs.
31 Señale las características principales de la teoría de Amelung.
32. Señale los factores de los que depende la criminalización, según Hassemer.
UNIDAD III
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
1. EL DERECHO PENAL ES PÚBLICO
El Derecho penal es público, porque forma parte del derecho público que se
refiere a los actos extemos del hombre (/us publicum). La dicotomía entre Dere-
cho público y privado se produce en el iluminismo cuando se separa la moral
(ámbito interno) de la parle extema; por ejemplo, organización política de la
sociedad (Derecho público).
Mir señala que el Derecho Penal es público, ya que el único titular del poder
punitivo, en una sociedad moderna y democrática, es el Estado.
Puede decirse, siguiendo a Cury, que el derecho penal es "público" en dos sen-
tidos:
a) Porque la única definición de lo que debe entenderse por punible lo hace el

Estado a través de la norma penal (esto se vincula con el principio de lega-
lidad). El único facultado para establecer delito y pena es la ley penal; lo que
establece al delito es el derecho pena! estatal.
b) Las posibilidades para realizar y ejecutar el derecho están entregadas única

y exclusivamente a los órganos estatales, ya que no hay otra forma de eje-
cutar las normas penales.
No obsta el hecho que a cierto delito, que sólo se puede perseguir por un reque-
rimiento o denuncia por particulares {delitos de acción penal privada y también
se puede incluir a los delitos de acción penal pública previa instancia particular),
porque es el mismo derecho que les otorga la posibilidad de contar con esta
herramienta de persecución.
74
En tomo a estos dos caracteres de lo público se distinguen dos tipos de derecho

penal:
- Un Derecho Penal "material".

- Un Derecho Penal "formal" (o también, Derecho Procesal Penal).
Según Claus Roxin, el derecho penal material es el conjunto de normas que

regulan los presupuestos y las consecuencias de las conductas conminadas
con la pena, además describe a los delitos en particular y a las penas y/o medi-
das que se pueden aplicar a ellos.
Ahora bien, existen ramas accesorias que regulan otra parte de lo público como
el derecho procesal penal, que constituye aquel compendio de todos aquellos
preceptos que regulan el esclarecimiento de los hechos punibles y procedimien-
tos para obtener las consecuencias jurídicas derivadas del derecho penal mate-
rial.
Algunos autores añaden como otra rama anexa, el "derecho penitenciario" o

"derecho de ejecución de penas" según Jescheck, que se lo define como aquel
conjunto de disposiciones legales que regulan la ejecución de las penas privati-
vas de libertad.
Respecto de estas tres formas de apreciar el Derecho Penal, material, formal y

penitenciario, debe señalarse que los dos primeros están regulados por normas
con rango de ley e incluso, constitucionales (Código Penal y Código Procesal
Penal), mientras que el último combina el rango de ley para algunas disposicio-
nes (v.gr. normativa de libertad condicional o indultos) con disposiciones regla-
mentarias de importancia (Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de
1998, norma básica de este Derecho).
En la dogmática, existia una discusión en tomo a si el derecho procesal penal es

un derecho independiente o debe considerarse incluido en el derecho penal
material. El derecho procesal penal hoy día se plantea como independiente,
pero hasta el siglo XIX era dependiente y creemos que la vinculación natural y
obvia se da con el Derecho Penal material o sustantivo.
75
Esta diferencia entre normas de derecho penal sustantivo (materia)) y derecho

procesal penal es importante porque hay procedimientos o instituciones que,
hasta hace poco, se utilizaba en uno pero no en otro como, v.gr. la retroactividad
de la ley penal más favorable.
Creemos necesario, además de lo dicho, analizar otra versión del Derecho Pe-
nal como Derecho público.
Este derecho es público porque proviene de un Estado democrático de derecho.

Según Jescheck, el "Estado democrático de derecho" se vincula en una doble
vertiente al Derecho penal, una formal y la otra material:
1. Formal: El derecho penal debe dar seguridad jurídica, porque representa la

más grave intromisión que un Estado puede hacer en los derechos de las
personas. Dicha seguridad la otorga el Derecho Penal cumpliendo princi-
pios tales como, v.gr., el principio de reserva legal (se reserva una norma
legal la determinación de lo punible); principio de la prohibición de la analo-
gía en materia penal (esto es, si no está descrito el delito en la ley no puedo
aplicar una ley que analógicamente pueda llenar el vacio); principio de man-
datos de terminación (limitación de los marcos punitivos o extensión que
tiene una determinada pena).
2. Material: El Derecho Penaf debe adecuarse a los contenidos de un Estado

justo. Las consecuencias son las siguientes:
• En primer lugar, la necesidad irrenunciable de salvaguardar la dignidad

humana, que se rompe al dar origen normas contrarias a la dignidad,
como las que autorizan la tortura. Esta dignidad humana representa
una norma básica del sistema.
• En segundo lugar, en un Estado democrático de derecho el Derecho

Penal interviene en aquellos asuntos imprescindibles, por eso, el Dere-
cho Penal es subsidiario. Este aspecto elimina todo atisbo de "derecho
penal simbólico", y, por lo tanto, sólo debe ser el Estado el que lo ocupa
para lo estrictamente necesario.
9 6 R O D R I G O M E D I N A JARA
La publicidad se da en el Estado democrático, pero esto no quiere decir que no se

dé en otros Estados. El Derecho penal sigue siendo 'público", aun cuando se trate
de Estados totalitarios o autocríticos, pero debe convenirse en que no tiene mu-
cho sentido que se dé en otro Estado que no sea el democrático de derecho.
No sabemos exactamente lo que es un Estado democrático de derecho, lo que

si sabemos es que existen ciertos caracteres o exigencias básicas del mismo,
como v,gr. las relaciones entre la estructura estatal y el individuo se basan en el
respeto por los Derechos Humanos o derechos fundamentales que deben en-
contrarse inscritos en un instrumento denominado Constitución, algunos de ellos
son la seguridad jurídica (saber qué nos va a pasar); el imperio de la ley (expre-
sión de una voluntad general omnicomprensiva, que todos sepan que están so-
metidos a una ley penal, la administración inclusive); la igualdad ante la ley
(todos estamos sometidos de la misma manera a la ley, lo que no impide que
existan fueros en matena procesal); principio de la representatividad de las au-
toridades públicas (que sean elegidas por el pueblo); principio de separación de
poderes, principio de respeto por las minorías (lo que no impide discriminacio-
nes positivas, v.gr en el derecho indígena existen concepciones de lo que es
bueno y malo, y olvidar estas concepciones no es licito como el rapto, el adulte-
rio. Aqui hay que aplicar las diferencias),
EL DERECHO PENAL ES SUBSIDIARIO, FRAGMENTARIO Y ACCESORIO
Cury dice que el Derecho penal es accesorio, fragmentario y subsidiario.
Es accesorio, porque su función no consiste en la creación de ilicitos sino que

selecciona aquellos ilícitos que ya se encuentran recogidos en el resto del orde-
namiento juridico y les aplica una sanción penal, ponqué esos ilícitos son porta-
dores de un disvalor de acción muy acentuado. Así, puede decirse correctamen-
te que el Derecho Penal no crea la ilicitud sino que la selecciona.
Reinhart Maurach dice que el Derecho Penal sólo hace su aparición para hacer-
se cargo de la protección de bienes jurídicos especialmente importantes o rele-
vantes para la convivencia social. El Derecho Penal sólo sanciona los atentados
MANUAL D E D E R E C H O P E N A L 77
a los bienes jurídicos que son especialmente relevantes y no cualquiera ni ante

cualquier ataque.
¿Cómo es que el derecho penal selecciona tos ilícitos?
El Derecho Penal no crea los ilícitos, sino que los extrae de otras ramas del
derecho, donde preexisten. Por ejemplo, en el derecho civil existe la nulidad, la
lesión, la inoponibilidad; en el derecho procesal está la nulidad procesal, la
preclusión, la cosa juzgada; el derecho administrativo tiene sanciones discipli-
narías, prohibiciones para contratar con la administración, multas (a éstas el
articulo 20 del Código Penal no las considera sanciones penales). Por ello, co-
rrectamente afirma Cury, que la ilicitud no existe como tal.
A su vez, el Derecho Penal es fragmentario porque no puede sancionarlo todo.

De la infinidad de atentados, el derecho penal selecciona "fragmentos" de ilicitud,
en expresiones de Beling, "trozos" de antijuridicidad y los recorta y coloca en un
catálogo (al que ya hemos denominado derecho penal objetivo) de tipos delictivos
(que es, finalmente, el Código Penal). Cury desprende este carácter del Estado
democrático de Derecho.
El Derecho Penal es subsidiario. Si el derecho penal no lo sanciona todo, lo

lógico será que el derecho penal sea subsidiario, porque sólo va a actuar cuan-
do los atentados no puedan ser solucionados por los restantes mecanismos con
que el ordenamiento jurídico cuenta. De ahí que se conozca al derecho penal
como un mecanismo de "ultima ratio", esto es, la "última barrera" que queda en
el ordenamiento jurídico para sancionar los ilícitos. Maurach dice que el Dere-
cho Penal sólo actúa en último lugar y cuando es indispensable para conservar
la paz social, es la "última línea de defensa" del derecho.
De este carácter subsidiario se desprende la necesidad de que sea proporcio-

nal, es decir, los mecanismos penales deben ser usados por el Estado con pru-
dencia, con mesura. Politoff habla del carácter de "extrema ratio" del derecho
penal (la barrera más extrema). También se refiere a la frase de Beling que alude
gráficamente a los "fragmentos" del derecho penal, aunque él habla del "archi-
piélago" de hechos punibles (islotes).
78
¿Qué peligro hay cuando no se respetan estos caracteres, es decir, cuan-

do existe más derecho penal o normas penales de las que son necesa-
rias? Se produce lo que Politoff llama "la inflación penal" y que Maurach deno-
mina "hipertrofia del derecho penal", esto es, un aumento desmesurado del
mismo.
Esta es una cuestión en extremo relevante: ¿Cuánto Derecho Penal es nece-

sario? Ésta es la interrogante que los juristas y los ciudadanos deben hacerse
en el seno de toda sociedad democrática. La respuesta más acertada es que las
dimensiones y profundidad de la respuesta penal son variables, ya que el fenó-
meno de lo punible en un Estado Democrático de Derecho se da asi, con varia-
bilidad y en permanente cambio. Existen áreas, por cierto y serán las más, de
donde el Derecho Penal debiese retirarse, como v.gr. los delitos contra la propie-
dad y los delitos funcionarios.
Por otro lado, existen otras áreas donde el Derecho Penal debiese aparecer, al
comprobarse la inefectividad de los mecanismos civiles o administrativos, como
en el area ambiental y tecnológica (delitos informáticos y delitos biotecnológicos).
Roxin nos señala, a propósito del principio de la accesoriedad, cómo el derecho

penal se ha ido centrando y retirando de algunos ámbitos. Este autor alemán
expresa que el Derecho penal debe desaparecer en áreas donde, v.gr. se esta-
blecen sanciones arbitrarias que eran inadmisibles. Asimismo, expresa debe
tenderse a la desaparición de las sanciones que protegen finalidades puramen-
te ideológicas (v.gr. las normas que sancionaban a los judíos para el manteni-
miento de la raza pura alemana).
También debería estar proscrita la sanción de las meras inmoralidades, v.gr.

critica la presencia de normas como ultraje público a las buenas costumbres, el
estupro (relaciones con mujeres entre 12 y 18 años con el consentimiento de
ellas), la sodomía libremente consentida entre adultos, etc.
El principio de subsidiariedad también es conocido como "principio de la inter-

vención mínima" y asi lo trata el profesor español Francisco Muñoz Conde. A su
juicio, tal principio determina consecuencias cuantitativas y cualitativas:
- Cuantitativamente, se produce una reducción del número de tipos penales

limitando la tendencia del legislador a recurrir a la sanción penal como una
herramienta de solución de conflictos. Esto es lo que, al decir de Roxin,
significa "huir al derecho penal".
- Cualitativamente hablando, es decir, desde el punto de vista de qué conduc-

tas van a ser empleadas, este principio provoca que sólo sean incluidas en
el catálogo de figuras penales aquellas conductas que atenten contra un
bien jurídico ("menos y mejor derecho penal", al decir de Muñoz Conde).
Diego Manuel Luzón Peña llama a este principio "principio de la estricta nece-
sidad", señalando que deriva tanto del liberalismo (porque implica una mínima
intervención del Estado) como del Estado social (ya que se interviene en pro de
las garantías, y ellas exigen que el derecho penal se utilice para lo estrictamente
necesario).
Del principio de subsidiariedad, a juicio de Luzón Peña, extraemos dos dimen-

siones, una positiva y otra negativa:
- Una dimensión negativa, porque el derecho penal no debe ser usado cuan-
do los mismos resultados se consiguen con otras herramientas (restricción
para el derecho penal).
- Una dimensión positiva, porque permite delimitar el correcto ámbito de ac-

tuación del Derecho Penal, evitando que sea una herramienta usada para
resolver todo tipo de conflicto.
En nuestro concepto, es rigurosamente cierto que el principio de intervención

mínima provoca que el derecho penal se retire de ciertas áreas, esto es, que se
despenalicen ciertas áreas, v.gr. los delitos de bagatela (vagancia y mendicidad;
detitos de poca monta que no afectan profundamente a un bien jurídico; el adul-
terio; hurtos en supermercados; injurias leves; etc.).
Luzón Peña somete el principio de subsidiariedad a principios rectores: efectivi-

dad, eficacia e idoneidad del Derecho aplicable, los que tienen obvia relación
con el Estado democrático. El Estado sólo puede y debe intervenir cuando sea
mínimamente eficaz y adecuado para la prevención del delito, renunciando a él
cuando politico-criminalmente sea inoperante, ineficaz, inadecuado o contra-
producente para evitar el delito. Esto se traduce en:
1. Evitar las penas ineficaces. En el derecho penal moderno se ha estimado

que tienen este carácter las penas privativas de libertad de corto tiempo.
Tales tipos de penas no cumplen con ninguna de las finalidades de la pena
y que serán analizadas más adelante. Respecto a la prevención general,
tales penas no provocan la intimidación necesaria y desde el punto de vista
de la prevención especial, su corta duración impide la resocialización. Estas
penas, más bien, contribuyen al contagio criminal. A su vez las penas priva-
tivas de libertad excesivamente prolongadas tampoco cumplen con una fi-
nalidad preventivo general o preventiva especial, ya que no intimidan y no
resocializan responsablemente. También son ineficaces las penas pecunia-
rias cuando se aplican a sujetos con capacidad económica.
2. Deberían eliminarse los supuestos de tipificación de conductas que no con-

templen excepciones, ya que el efecto social es peor, debido a que esa
conducta puede tender, incluso, a aumentar V.gr el aborto es sancionado
penalmente, sin excepción en nuestro país, incluido el terapéutico; no se
escapa ningún tipo de aborto. Asi la norma pasa a ser ineficaz, aumentando
el número de abortos. Concluimos que no es conveniente rigidizar una
tipificación de conductas señalándola como punible ante todo evento
3. Deberían suprimirse aquellos casos en que la eficacia y relevancia de la

pena son dudosas (v.gr. el delito de terrorismo).
1 EL DERECHO PENAL ES PERSONAL (PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD)
Tal carácter implica dos cuestiones:
a) En primer lugar, que sólo sobre la persona declarada culpable de un delito

recaen los efectos del ius puniendi.
81
b) Nadie puede sustituir al culpable en la aplicación de la pena.
Cabe interrogarse sobre la razón por la que la responsabilidad en Derecho

Penal es personal. A diferencia de otras ramas del derecho, las consecuen-
cias del hecho ilícito sólo recaen en quien lo ejecuta (consecuencias pena-
les). En el ámbito del derecho civil si se ejecuta un delito contractual o extra-
contractual, los efectos no sólo radican en él sino que también pueden afectar
a herederos, acreedores, etc. Asimismo, en el área de las sucesiones, si se
hereda algo, se hereda con sus cargas y obligaciones contraidas por el cau-
sante. Lo mismo puede decirse de la institución de la responsabilidad por el
hecho ajeno, donde recaen los efectos de los delitos y cuasidelitos civiles
cometidos por quien estaba bajo el cuidado y vigilancia de otro, en éste.
La responsabilidad es personal en el derecho penal, básicamente, por dos razo-

nes:
a) En primer lugar, porque notoriamente sus efectos son más gravosos que en
otras ramas del derecho, es decir, una pena privativa de libertad es más
gravosa que una indemnización de perjuicios, por más subjetiva que sea
nuestra apreciación del gravamen.
b) En segundo lugar, en un Estado democrático las personas responden en la

medida que un hecho suyo sea reprochable, bajo el principio de que "no hay
pena sin culpabilidad".
En seguida, una implicancia discutible de este carácter personal det Derecho

Penal es que los únicos responsables penalmente son las personas naturales.
Hoy en día, se discute si es posible sancionar penalmente a las personas jurídi-

cas, lo que va a depender de la teoría que tengamos para conceptualizar a las
personas jurídicas y la mayor o menor tendencia a sancionarlo, ya que si se
parte de la teoría de la ficción, en la que se atribuye voluntad a la persona jurídi-
ca diferente de la voluntad de sus miembros, se llegará a una solución distinta
de aquella que parte de la consideración de que las personas jurídicas son dis-
tintas de sus miembros.
82
En nuestro derecho, la regla general se encuentra en el articulo 58 del Código

Procesal Penal (antiguo artículo 39 del Código de Procedimiento Penal) que
expresa que:
"Las personas jurídicas no responden penalmente, quienes si lo hacen son aquellas per-
sonas naturales que hubiesen intervenido en tos hechos que originan la persecución
penar.
Excepcionalmente, nuestro ordenamiento contempla casos de responsabilidad

de persona jurídica:
- El articulo 3° del D.L. N° 211, de 1973, Ley Antimonopolios, que contempla

la disolución para las personas jurídicas que hubiesen intervenido en activi-
dades contrarías a la libre competencia.
- El artículo 97 numeral 4 del Código Tributario, donde se establece la san-

ción de clausura del establecimiento comercial que hubiese intervenido en
los actos de evasión de impuestos.
¿Se debe o no sancionar a las personas jurídicas?
La postura del Derecho chileno, como se ha apreciado, es que tales personas

no pueden y no deben ser sancionadas penalmente. Esta posición está basada
en un principio enunciado por un aforismo latino: soeietas delinquere non potest
(vale decir, a persona jurídica no delinque). Tal principio, a su vez, se fundamen-
ta en una serie de premisas:
a) La persona jurídica no tiene capacidad de acción en el sentido juridico-pe-

nal del término, porque desde tal perspectiva la acción es un comportamien-
to físico orientado psicológicamente y, según algunos, con una finalidad.
Welzel, como vimos anteriormente, definía la acción final como un obrar
conscientemente desde el fin. Por lo tanto, una persona jurídica no es capaz
de una acción de este tipo, ya que no son capaces de proponerse finalida-
des ni de seleccionar los medios para alcanzarías, es decir, la persona jurí-
dica no mata y no roba.
b) Las reglas de autoría y participación son dificilmente aplicables a los proce-

sos empresariales en los que las actividades ejecutivas están disociadas
individualmente de las actividades resolutivas. Es decir, en la empresa los
que toman las decisiones no son los mismos que las ejecutan.
c) Las personas jurídicas no tienen capacidad de culpabilidad desde cualquie-

ra de los conceptos de culpabilidad que se manejen, sea que la definamos
como una imputación subjetiva a ciertos autores individuales, sea que la
definamos como una exigencia de dolo o culpa, o bien, sea que la defina-
mos como aquella capacidad de motivarse frente a la norma, Asi, cualquie-
ra sea el concepto de culpabilidad que ocupe, se ve muy difícil que se apli-
que a una persona jurídica.
d) Respecto de las personas jurídicas no son aplicables los fines clásicos de la

pena que se verán, ya que la retribución se basa en la culpabilidad y las
finalidades preventivas se dirigen a lograr ciertos efectos psicológicos a tra-
vés de la intimidación, por una parte (hablamos de la prevención general) y,
por otra, de la resocialización (prevención especial).
La tendencia del Derecho comparado es sancionar penalmente a la persona

jurídica. Como ejemplo, está la recomendación del Comité de Ministros de la
Unión Europea en 1998, la Convención de la ONU sobre delincuencia organiza-
da, la Convención Europea sobre blanqueo de capitales (lavado de dinero), y la
reciente Convención de ONU sobre corrupción.
A nivel europeo distinguimos entre aquellos Estados que aún no admiten plena-
mente la responsabilidad de las personas jurídicas y los que sí lo hacen. A su
vez, estos últimos se diferencian entre aquellos en que la culpabilidad no opera
como límite de responsabilidad penal a nivel constitucional y aquellos en que sí
opera en ese nivel.
a) En el primer caso, están los Estados que niegan la responsabilidad penal de

la persona jurídica, como es el caso de Bélgica e Italia. En Bélgica, al igual
que Chile, se admite que una persona jurídica pueda cometer una infracción
penal, pero sólo es sancionable la persona física o natural que hubiese co-
metido el hecho. A la vez, en ambos países la responsabilidad de la persona
84
jurídica es indirecta y subsidiaria pecuniariamente hablando respecto de la

responsabilidad de las personas físicas.
b) En segundo lugar, están los casos en que se admite la responsabilidad pe-

nal de las personas jurídicas, pero no se encuentra consagrada constitucio-
nalmente la culpabilidad como limite de la responsabilidad penal. Este es el
caso francés, cuyo Código Penal indica como en el artículo 121 que "las
personas jurídicas con exclusión del Estado son responsables de las infrac-
ciones cometidas por cuenta suya, por sus órganos y representantes. La
responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las perso-
nas físicas, autores o cómplices de los mismos hechos". Otros casos simila-
res son los de Dinamarca, Holanda, Irlanda y el Reino Unido.
c) Un tercer caso está representado por aquellos en que también se admite la

responsabilidad de personas jurídicas y la culpabilidad opera como limite
de la responsabilidad penal a nivel constitucional. En ellos, paradójicamen-
te, ha resultado más difícil consagrar la responsabilidad de personas jurídi-
cas y para evitar esta dificultad se han desarrollado en primer lugar la teoría
de "la actuación a nombre de otro" y la de la culpa in vigilando. Este es el
caso de Alemania, España y Portugal.
Con relación a la pregunta sobre la responsabilidad penal de las personas jurídi-

cas, el pnmer gran obstáculo conceptual está constituido por la culpabilidad. Hay
autores como Miguel Bajo Fernández que opinan que se debe prescindir de etla
porque es imposible, conceptualmente hablando, atribuírsela o exigirsela a las
personas jurídicas. Bemd Schünemann, por su parte, opina que para sancionar a
las personas jurídicas hay que recurrir a criterios preventivos generales porque:
i. En primer lugar, resulta imposible identificar a los autores de los delitos;
ii. En segundo lugar, las infracciones penales siempre redundan en un benefi-

cio para la persona jurídica:
iii. En tercer lugar, siempre que se produce una infracción penal en la que inter-
viene una persona jurídica se debe a que no ha habido medidas idóneas de
vigilancia y dirección para evitar la infracción.
85
Otra postura es la de Mercedes García que opina que no hay que prescindir del
concepto de culpabilidad, sino que hay que crear un concepto nuevo, más obje-
tivo que subjetivo de ella y lo que se propugna con ello es que el Derecho Penal
se objetivice más y el Derecho administrativo se subjetivice más, produciéndose
grados de acercamiento entre ambos.
Respecto de lo que sucede cuando una persona física ha participado en la comi-

sión de un delito en la que también participa una persona jurídica tenemos los
siguientes supuestos y posibilidades:
i. Podemos sancionar a los autores ejecutores, a quienes intervienen mate-

rialmente en el acto. Es decir, a los que están ubicados en el articulo 15
N° 1 del Código Penal chileno.
ii. Esta teoría, sin embargo, no se sustenta en la realidad de las empresas,

donde se dan algunos factores que conspiran en contra de ello:
- La "fungibilidad" de los recursos humanos de la empresa, vale decir, la

condena de las personas que intervienen en el delito no impide que la
persona jurídica siga realizando conductas delictivas porque estas per-
sonas (los condenados) son fácilmente reemplazables o sustituibles por
otros. Jaime Malamud Goti, jurista argentino, señala que esto se deno-
mina "falacia del primer vagón": Si los accidentes ocurren mayoritaria-
mente en el primer vagón de los trenes, resulta pésima idea de solución
suprimir el primer vagón.
- Existencia de estímulos formales o informales al interior de las empre-

sas. Las empresas desarrollan en su interior subculturas (lenguajes,
comunidad de vida, etc.) y es posible que estas subculturas sean con-
trarias a la de la comunidad en general. Las personas que pertenecen a
estas subculturas ilícitas creen estar realizando conductas totalmente
licitas.
- División excesiva de las tareas. Esto provoca al interior de las empre-

sas que las conductas delictivas se fraccionen en varias conductas in-
completas cometidas aisladamente por cada uno de los miembros de

las personas jurídicas. Asi, el delito se divide en múltiples trozos impu-
tables de forma separada y parcial a diversos individuos y, muy general-
mente, tales pedazos de conducta carecen de relevancia porque no
tienen la visión global y final del hecho delictivo, es decir, carecen del
dolo conjunto que caracteriza el hecho empresarial.
- La existencia de relaciones verticales y horizontales en una empresa

En la realización de conductas ilícitas, los gerentes y directores frecuen-
temente no necesitan elaborar ningún plan. Por ejemplo, cuando los
gerentes quieren realizar una actividad les basta indicar a sus subordi-
nados cuál es el propósito que se debe cumplir y no es necesario esta-
blecer un plan acabado. Los empleados subordinados conocen los pro-
pósitos de los supenores, sin necesidad de expresarlos. También se da
esto en las relaciones de tipo horizontal, vale decir, las relaciones que
en el ámbito de lo delictivo se traman entre diversos subordinados vin-
culados por una orden que emana de un superior que suele desvane-
cerse
- Aumento del rol protagónico de los administradores, gerentes, o llama-

dos "managers", esto es a aquellos encargados de la gestión de la em-
presa. Las sociedades mercantiles entregan a este tipo de personas un
poder mayor que pasa tácticamente desde quienes detentan el capital
hasta quienes tienen el poder de administrar.
¿Cómo solucionar el dilema de a quién sancionar?
Ello ha sido resuelto en Alemania y España a través de lo que se conoce con el

nombre de "teoría de la actuación a nombre de otro". Se parte de la base de que
las personas jurídicas no tienen capacidad de actuación, sino a través de sus
personas humanas que la componen. Son éstas las que realizan o toman acuer-
dos que implican la realización de un hecho típico, es decir, contratan, giran
cheques, importan, exportan, etc., pero estos actos son realizados a nombre de
la persona jurídica. El problema se produce cuando se producen aquellos deli-
tos denominados especiales (la responsabilidad penal en la actuación a nombre
87
de otro depende de la existencia de estos llamados delitos especiales) que son

aquellos en que las calidades especiales que se requieren de los sujetos activos
no concurren en las personas físicas, sino que concurren en la propia persona
jurídica. Por ejemplo, en el delito de quiebra culpable o fraudulenta, el fallido es
la persona jurídica, la empresa, la sociedad. Otro ejemplo son los delitos com-
prendidos en la Ley de Mercado de Valores: cuando se sanciona a los emisores
de valores, la calidad de emisor o intermediario de valores concurre en la perso-
na jurídica. También ocurre esto en los delitos a la Ley General de Bancos.
En los llamados delitos especiales, quien debería ser sancionada, por ende, es
la persona jurídica, pero ello no es posible, pues los que realizan la acción son
sus representantes. Por otro lado, tampoco puede ser sancionada la persona
natural, ya que requiere de una calidad especial requerida por el Derecho Penal
para cometer un delito especial.
Para solucionar este impasse, los legisladores españoles y alemanes le han

atribuido fácticamente responsabilidad penal a los directivos, a los órganos de la
persona jurídica y a los representantes. Estos legisladores han atribuido respon-
sabilidad penal en los delitos especiales a las personas físicas que detentan el
poder y tal responsabilidad es ficticia porque en ellos no concurren las calidades
especiales exigidas por el tipo. Esta responsabilidad es atribuida no de una ma-
nera arbitraria. Se atribuye responsabilidad a estas personas porque en los lla-
mados delitos especiales se revela que estas personas tienen "un especial do-
minio social", al decir del profesor español Luis Gracia Martín. En la empresa
éstos tienen un dominio social sobre el ámbito de protección de la norma, lo que
significa que tienen el dominio para intervenir un curso delictivo por la especial
posición como estos representantes, gerentes, directivos, etc. que ocupan. Lo
que hace, en definitiva, esta teoría es trasladar lo que pasa con las personas
físicas a las personas jurídicas atribuyendo a quien manda o toma decisiones, la
responsabilidad. El gerente y el director, por citar ejemplos, se encuentran en
una posición de garante sobre el curso causal delictivo, es decir, al directivo de
la empresa le corresponde vigilar los cursos causales de la misma.
Todo esto significa que hay órganos internos de estas sociedades con fines de
lucro que se encargan de la toma de decisiones, éstos son órganos colectivos y
88 R O D R I G O M E D I N A J/MIA
se (laman directorios, que administran la sociedad y pueden encargar a funcio-

narios que hagan de mandatarios, apoderados, gestores, etc., esto significa que:
- Al interior de la sociedad la responsabilidad es colectiva.
- Al hablar de actuaciones ilícitas es posible que los hechos se hayan llevado

a cabo por personas que no tienen ningún poder de dirección en la sociedad
y que se limitan a cumplir las directrices de un determinado órgano superior.
4. EL DERECHO PENAL SE BASA EN LA CULPABILIDAD (PRINCIPIO DE CUL-

PABILIDAD)
Lo anterior quiere decir que no puede imponerse pena alguna sin la existencia
de un reproche personal a un sujeto que estaba en condiciones de obrar de
manera diversa, esto es, a una persona que era libre al momento de actuar.
Aun cuando serán analizados in extenso más adelante, debemos adelantar como
elementos fundamentales de la Culpabilidad:
a) La posibilidad de que un hecho le sea reprochable a alguien.
b) Porque ese alguien pudo actuar de manera diversa.
El problema central del derecho penal es la libertad.
La libertad es un elemento fundamental de todas las relaciones de comunica-

ción. Los análisis modernos de las relaciones humanas nos dicen que las perso-
nas son entes de organización y cuando el hombre sale de su esfera realiza
contactos sociales que pueden ser infraccionaies (como v.gr. violar normas) o
conformadores (actos que se conforman a la norma).
La culpabilidad, siguiendo este predicamento, es un poder de organización mal

empleado por un organizador dotado de capacidad de reacción ante la norma.
Vale decir, es un poder de organización mal utilizado porque el que organiza
MANUAL DE D E R E C H O P E N A L 89
tenia una libertad real para actuar de una manera y decide actuar en contraven-
ción a la norma.
La Culpabilidad, por ende, es la libertad para actuar en contra de la norma.
Es tan central el libre albedrio que sin él la potestad punitiva no puede aplicarse.
Esto ya lo decía Carrara en su *Programa Criminal" Ella es una libertad para
actuar diferente en ese momento determinado, es una libertad por el hecho co-
metido, no es abstracta.
Para Luzón Peña la culpabilidad implica una doble limitación:
a) No existe pena sin culpabilidad.
b) La pena debe ser proporcional a la culpabilidad (la culpabilidad es la medida

de la pena).
Para el profesor español Gimbemat Ordeig, la culpabilidad es, por lo menos

decir, de discutible existencia, ya que averiguar exactamente si una persona
actuó libremente en un momento determinado es una utopia, porque esto lo
hace un tercero (el juez) y, por lo tanto, es un razonamiento ex post; y, además,
quien decide no está dotado de todos los elementos necesarios para saberlo.
CUESTIONARIO OE APRENDIZAJE
33. Señale las relaciones entre Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal.
34. Defina Derecho Penitenciario.
35. Señale los dos caracteres en que según Cury puede decirse que el Derecho Penal es
público.
36. Señale lo que significa que el Derecho Penal sea subsidiario
37. Señale lo que significa que el Derecho Penal sea proporcional
38 Señale lo que significa que el Derecho Penal sea fragmentario.
39. Señale cómo puede definirse culpabilidad.
40 Señale cómo puede definirse la libertad y sus características para el Derecho Penal.
41 Señale las consecuencias del principio de culpabilidad.
42 Señale lo que afirma Hans-Hemnch Jescheck con relación al carácter o influencia en lo
formal (no de contenido) del Estado democrático de derecho en el Derecho Penal.
43 Señale la influencia en k> material del Estado democrático de derecho en el Derecho
Penal.
44 Qué significa que el Derecho Penal sea personal.
45 Señale dónde se encuentra consagrado el principio de personalidad en nuestra legisla-
ción y de qué manera.
46 Señale excepciones al principio de irresponsabilidad de las personas jurídicas.

47 Señale en qué consistiría el actuar a nombre de otro.
UNIDAD IV
FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
LAS TEORÍAS SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN,

LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA PENA
La eficacia práctica del Derecho Penal se mide primordialmente de acuerdo a lo

que la pena es capaz de hacer en su lucha contra el delito y por las consecuencias
colaterales que acarrea su empleo (el derecho penal se mide por la eficacia de sus
penas). Además, la historia del derecho penal es la historia de la pena.
1. TEORÍAS DE LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DE LA PENA
Estas teorías se van a clasificar en:
a) Teorías absolutas o retributivas.

b) Teorías relativas o preventivas.
c) Teorías mixtas o sincréticas.
A. Teorías absolutas o retribuciónistas
Se denominan también teorías de la retribución porque encuentran su funda-

mento jurídico exclusivamente en la retribución o expiación. Estiman que al au-
tor se le castiga porque peca, o por el delito ejecutado. De esta manera, se
aprecia que la pena se justifica por sí misma, sin perseguir otras finalidades, es
decir, la pena no cumple funciones utilitaristas.
La pena se justifica en sí misma, no tiene otra finalidad que la pena misma, y se

justifica exclusivamente como la imposición voluntaria de un mal que se irroga
R O D R I G O WFEDINA JARA
92
(aplica) a un sujeto autor de un hecho injusto para compensar la lesión jurídica

cometida culpablemente
La retribución tiene como único fundamento la culpabilidad, entendida ésta de la

manera en que la acabamos de tratar El único límite de la retribución (o bien los
"costos retributivos", como los llama Bottke) es la culpabilidad.
/. Origenes de /as teorías absolutas
Las teorías absolutas o retributivas tienen un doble origen identificable:
- Cristiano-Medieval
Todo el pensamiento jurídico medieval-escolástico gira en tomo a la

idea del delito, además de ser un atentado al orden social, también es
un atentado a la divinidad, es decir, es un pecado, y como tales deben
ser expiados y retribuidos. Ello lleva a que una gran cantidad de delitos
fueran castigados por el Derecho Canónico, con lo cual advertimos que
la Iglesia se atnbuia el derecho a intervenir En un ámbito sancionatorio
que hoy día le esta vedado.
- Racionalista
El redescubrimiento del concepto de dignidad humana (y quien dice

dignidad humana, por cierto, dice libertad) produce un cambio en la
concepción del mundo, el papel del hombre y, por ende, del delito. Al
descomponer a las sociedades, nos encontramos con que el átomo más
fundamental es el individuo, y su característica principal es ser libre, y
tal libertad extendida indefinidamente acarrea igualdad.
El mundo ya no se explica por una concepción divina, sino que se expli-

ca por una cualidad que tienen los hombres y que los lleva a unirse con
los demás y conformar el Estado. Esta cualidad es la razón, la que le
permite al hombre moldear la naturaleza y llegar al momento en que es
capaz de formar una propia naturaleza, es decir, sistemas jurídicos. La
93
razón originante de los supuestos jurídicos se inicia en supuestos abso-

lutos, ordenados y esquematizados como las ciencias exactas o mate-
máticas.
Todas las categorías de Derecho son creaciones dogmáticas o intelec-

tuales, o sea, no existen pero se imponen como supuestos sin necesi-
dad de una demostración.
La culminación de la elevación de la razón subjetiva se da en Kant, que

dice que "hay verdades que se imponen a priori sin necesidad de de-
mostrar: son los imperativos categóricos".
Kant señala, en suMFilosofía del Derecho", que el Derecho a castigar es

el Derecho del soberano de castigar al subdito porque ha transgredido
la ley. En consecuencia, la pena no puede imponerse nunca como me-
dio para procurar otro bien, ya sea un bien social o un bien del individuo.
La pena debe ser aplicable al culpable por la sola razón de que éste ha
delinquido. La ley debe ser obedecida y la razón lleva a conocer este
tipo de imperativos.
Ajuicio de Kant, la pena no debe utilizarse como fin para conseguir otro
fin, ya que constituiría una ofensa a la dignidad de la persona ya que
jamás una persona puede usarse como medio para conseguir un fin: el
hombre es un fin y representa a la humanidad completa en sí mismo. Si
un hombre no recibe el castigo que debiera por el delito es la humani-
dad completa la que sufre y es la humanidad completa la que hace el
papel de cómplice de ese culpable si no lo castiga.
Hegel opinaba que el orden jurídico representa la voluntad general y

ella se radica en la ley que obedece a su vez a la razón. Este orden
jurídico constituye un freno, una negativa a la voluntad específica que
tiene un delincuente cuando comete un delito.
El objeto de la pena, en su opinión, es demostrar la superioridad de la

ley; volver al estado anterior de la comisión del delito.
1 1 4 R O D R I G O M E D I N A JARA
Fundamentos de las teorías absolutas o retributivas
El fundamento de estas teorías se encuentra en la consideración del Estado

como guardián de la justicia terrena y en la capacidad del mismo para limitar
las libertades individuales en aras de la protección de los valores o ideas
morales en que se sustenta una determinada colectividad.
Para Bottke, las consecuencias de tipo restitutorio de la pena vienen a repa-

rar los perjuicios causados por el delito, consiste en la restitución de la situa-
ción de los bienes lesionados del perjudicado a su prístino estado inicial,
antes de la infracción.
Las criticas a las teorías absolutas
- En primer lugar, se basa en un supuesto básicamente irreal o al menos

indemostrable, cual es ei de que el hombre puede autodeterminarse
con libertad en todo momento. Eso no sólo es irreal, sino que también
es imposible: esta es una ficción de libertad. Resulta una falacia pensar
en la libertad de una persona como una propiedad esencialmente abs-
tracta y no como un presupuesto del caso concreto.
La libertad es un abstracto para los que apoyan estas teorías, pero en

realidad la libertad es una libertad en el hecho, es concreta.
- En segundo lugar, aun cuando concordásemos en que la libertad a con-

siderar es la concreta, hay una verdadera imposibilidad de determinar
judicialmente esta libertad.
- En tercer lugar, las teorías absolutas no le añaden nada a la legitimidad

de la pena, como no sea aludir al contrato social. Ningún argumento de
las teorías absolutas legitima la pena (legitimidad tomada, claro está,
en un sentido distinto a legalidad). De esta manera, la pena seria una
consecuencia automática del hecho cometido.
- Siguiendo a Stratenwerth, el presupuesto en el que se basan las teorías

absolutas, que es la relación pena-compensación, no se adecúa a la
realidad. Las relaciones delictivas no son causa-efecto, y ello se de-

muestra fácilmente, en los casos, como v.gr en los que hay un hecho
ilícito en que no hay pena, por ej. un niño de 4 años mata a su mamá
con un revólver. En esta posición también encontramos a Roxin.
- Finalmente, esta aplicación mecánica de una pena sin más finalidad

que ella misma envuelve la pretensión de que los conflictos sociales se
resuelven a través de la pena.
B. Teorías relativas o utilitaristas
No se fundamentan en la culpabilidad, sino en la necesidad de protección a la

sociedad. La pena es una medida de prevención. Por ello, ellas son conocidas
como "teorías de la prevención1'.
/. Fundamentos ideológicos de las teorías de la prevención
- La influencia de las políticas humanitaristas de la Ilustración. En eflas

existió una preocupación por el sujeto sobre el que aplicaban las pe-
nas.
- Una fe en las posibilidades de reeducación de los delincuentes.
- El nacimiento de un espíritu inclinado a la explicación científica del de-

lito y, por ende, un escepticismo de visiones metafísicas, en aras de
explicaciones más reales de la realidad.
//. Teoría de la prevención general
Se puede abordar desde dos puntos de vista:
- Negativo o tradicional donde la pena se justifica por una finalidad muy

concreta: la disuasión de obrar antijurídicamente a los potenciales o
eventuales autores de hechos ilícitos. Esto para que el resto aprecie
cuáles serán las consecuencias de actuar antijurídicamente.
1 1 6 R O D R I G O M E D I N A JARA
- Positivo, para el que la finalidad de la pena es el robustecimiento de la

pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia social a
través de mecanismos de la pena. En el fondo, se refiere a la postura de
Jakobs, analizada anteriormente.
Estas teorías tienen su origen básicamente en los enunciados de Paul

Amselm v. Feuerbach, ya tratado anteriormente, creador del aforismo clási-
co sobre el principio de legalidad (nulium crimen nulla poena sine lege, esto
es. no hay delito ni pena sin ley). Este autor marca las diferencias entre la
prevención general y la prevención especial:
Para él, la "prevención general" se vincula con la conminación o imposición

de la pena tiene el efecto de producir una coacción sicológica mediante el
efecto intimidatorío de causar un mal al potencial delincuente.
Dada la influencia del pensamiento matemático, se resumió todo lo anterior

en una ecuación: "el mal que se va a provocar al delincuente debe ser ma-
yor que el derivado al dejar insatisfecho el impulso delictivo1*. El efecto que
se procuraba era que no se cometiese el delito por el miedo a la pena que se
va a aplicar
Criticas a la teoría de la prevención general
1. No son capaces de explicar cuándo es razonable la pena: Si la pena es

intimidatoria, ella se justifica por el grado de intimidación que produce.
2. No se ha verificado empíricamente que las penas más intimidatorias

reduzcan los delitos. Por ello, pueden considerarse un verdadero fraca-
so histórico.
3. Como vimos, para Kant estas teorías tienen la tara filosófica de ocupar
a un sujeto que cometió un delito como medio para producir otro fin.
4. Difícilmente estas teorías encuentran acomodo en los presupuestos de

un Estado democrático de derecho porque el ius puniendi no tiene lími-
tes exactos en estas teorías. Esto vulnera las garantías individuales.
97
5. Se basa en un supuesto difícilmente cumplible en la práctica, cual es el

de que los delincuentes al momento de efectuar el delito tienen presen-
te la amenaza de pena.
6. Descuida el criterio básico de la culpabilidad que, como dijimos, era el

parámetro de la pena en las teorías absolutas. Por lo tanto, a la preven-
ción negativa no le interesa la culpabilidad.
iv. Teorías de la prevención especial
Consiste en la aplicación de esta prevención ya no respecto de la sociedad,

sino en el mismo autor del delito.
La pena tiene como finalidad prevenir la ocurrencia futura del delito, pero no
actuando contra la comunidad toda, como en la prevención general, sino
actuando respecto del autor del delito, sea impidiendo que el autor cometa
nuevos delitos o bien, mediante nuevos procesos de socialización incorpo-
rándolo en los patrones sociales. Es decir, la pena tiene un fin de resociali-
zación del delincuente, y así conseguir que se adapte a las exigencias de
una convivencia organizada. De esta forma, la pena es concebida como un
tratamiento o reeducación del autor con miras a su reinserción social. Res-
pecto de la resocialización los principales instrumentos internacionales pos-
teriores a la Segunda Guerra Mundial la acogen como finalidad propia de
las penas privativas de libertad. Ellos son el Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 1950, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966 y la Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1969, las
que, como se expresa, se manifiestan por la resocialización como finalidad
de las penas privativas de libertad. Por esta razón, podemos afirmar que, de
conformidad al articulo 5o inciso 2° de la Constitución Polítíca de la Repúbli-
ca, Chile se ha incorporado, por lo menos formalmente, el fin resocializador
de las penas en nuestro ordenamiento jurídico.
Recuérdese que ya V. Liszt expresaba que la pena debía ser necesaria y

justa, y esta necesariedad se origina en la prevención especial. La pena es
necesaria en cuanto impida la reincidencia del autor. La culpabilidad vuelve
R O O R I G O M E D I N A JARA
a no tener ninguna función, la intimidación social tampoco; lo que importa es

la resocialización o reeducación del delincuente.
Críticas a las teorías de prevención especial
- En primer lugar, existe un cuestionamiento de tipo táctico, vale decir, la

resocialización necesita la concurrencia de recursos y medios para pro-
ducir este efecto. En paises como los nuestros, seria muy difícil pensar
en resocializaciones profundas o absolutas, pese a las cifras halagüe-
ñas que exhibe el sistema.
- En segundo lugar, si no hay sujetos resocializables la teoría fracasa

estrepitosamente. V.gr. en los delitos económicos las teorías preventivo
generales están destinadas al fracaso, porque los sujetos son totalmen-
te "socializados" y, por ende, no susceptibles de resocialización.
- También pasa por alto la culpabilidad, to que puede llevar a cometer exce-
sos en el ámbito de la aplicación de las penas, sin considerar la ejecución
de delitos y la duración indeterminada de éstos. En estos casos, la pena
no tiene más medida que la resocialización del delincuente.
La consecuencia lógica es catastrófica, y como consecuencias tene-

mos dos casos: Si suponemos la existencia de delitos muy graves, pero
cometidos por delincuentes de previsión (prognosis) de no reinciden-
cia, estos delitos deberían ser dejados impunes. Otro caso se da con
los delincuentes crónicos, en que estas teorías producen que las penas
aplicables carecen de limites (cuánta pena le aplico para resocializarlo).
- Aqui el ius puniendi carece de limitaciones claras porque la culpabilidad

no juega papel alguno.
Jescheck dice que si la pena debe ser un tratamiento de resocialización

quiere decir que el delito es una especie de enfermedad que debe ser
superada con un tratamiento. Esto envuelve algo perverso, porque los
tratamientos no tienen límites.
Estas teorías, por ello, van en contra de las garantías individuales

99
C. Las preguntas sobre las teorías absolutas y relativas
El profesor argentino Eduardo Rabossi ha sintetizado los problemas de las teo-

rías analizadas en tres tipos de preguntas:
1) ¿Ambas teorías se plantean ta misma pregunta sobre el fin de la pena?
La respuesta es negativa, porque la primera se pregunta si se castiga por-

que se ha delinquido y la segunda si se castiga para que no se delinca.
La primera pregunta (se castiga porque se ha delinquido) o ¿por qué casti-

gar? es una pregunta que apunta hacia el pasado. En cambio, para las
teorías relativas la pregunta es distinta: ¿se castiga para que no se delinca?
o ¿para qué se castiga?, es decir, se pregunta sobre un hecho futuro.
Si ambas apuntan hacia destinos diferentes pareciera que ellas pudieran

coexistir, ya que se preguntan cosas distintas, por ende, ambas podrían ser
correctas.
¿Puede haber una coexistencia de teorías absolutas y teorías relativas? La

respuesta también es negativa, porque cada una cree que su pregunta es la
válida.
2) ¿Solucionan los mismos problemas ambas teorías?
No, porque las teorías absolutas otorgan una respuesta de carácter lógico a
la existencia de la pena (no legitimadora o moral). Es decir, cuando se cas-
tiga a alguien es porque él cometió un hecho ofensivo o atentatorio de ma-
nera culpable, o sea, el castigo es una necesidad que proviene lógicamente
de haber hecho esa ofensa. No podría existir lógicamente el castigo sin la
ofensa cometida culpablemente (la pena tiene un sentido lógico de causa-
efecto).
Para un utilitarista, partidario de las teorías relativas, la pena se justifica

moralmente. Para un retribucionista, es decir, quien apoya a las teorías ab-
100
solutas, no tiene sentido lógico el castigo de un inocente, en cambio para un

utilitarista podría tenerlo porque la pena cumple otro fin.
3) ¿Ambas teorías tomarán en cuenta el mismo tipo de fenómeno?
La respuesta también es negativa, aunque ambas tienen su centro o se

fundamentan en el castigo o pena.
Los retribucionistas estiman que el castigo tiene justificación por el mereci-

miento o la culpa del ofensor y, entonces, se aplica exclusivamente para un
caso particular Lo único que se toma en cuenta para aplicar la pena son las
circunstancias de un caso particular. Para los utilitaristas, en cambio, la jus-
tificación del castigo se da por sus consecuencias valiosas de tal manera
que la pena es una práctica socialmente establecida y reconocida como tal.
D. Teorías mixtas, eclécticas o sincréticas
Su objetivo es mediar entre las teorías absolutas y relativas.
Uno de sus sostenedores es Roxin, quien dice que ellas buscan una relación equi-
librada. dialéctica (en las que hay oposición, pero no hay que inclinarse verdadera-
mente por una determinada posición) entre estas teorías (absolutas y relativas).
También son llamadas Teorías Conciliadoras o como afirma Jürgen Baumann,

"Teorías Margen", porque establecen un limite básico que es la culpabilidad por
el hecho, pero dejan un margen para la prevención u otros fines.
Son teorías complejas, porque se reconoce hoy que en un Estado democrático

la acción punitiva es compleja, es decir, resulta impracticable pensar que el Es-
tado pueda reaccionar sólo retributivamente, y que también resulta difícil pensar
que un Estado moderno, concreto, pueda crear penas basado única y exclusiva-
mente en la prevención especial o en la prevención general.
Para contestar el fin de la pena tratan de resolver primero el fin del Derecho Penal,
o sea, la legitimación de la pena proviene de la misión de exclusiva protección de
bienes jurídicos que tiene el Derecho Penal. En la imposición de una pena están
comprometidos elementos de ambas teorías, absolutas y relativas: se toman en
cuenta elementos de la teoría de la prevención general, porque ta única forma de
otorgar seriedad a una amenaza es a través de ella. También existen elementos
de la prevención especial porque las penas no pueden olvidar al autor del delito,
deben contener ciertos elementos de resocialización. No se puede olvidar que la
pena no puede exceder un limite que está marcado por la culpabilidad.
1) Algunas teorías sincréticas
- Teoría de Claus Roxin
Plantea buscar una relación equilibrada y dialéctica entre ambas teo-

rías, es decir, armonizarlas y, si existe oposición, optar por una de ellas.
Se basa en seis premisas:
1. La pena sirve a finalidades de prevención general y de prevención

especial.
2. La pena está limitada en su intensidad por la medida de la culpabi-

lidad.
3. La pena puede quedar por debajo del marco o del umbral de la

culpabilidad en la medida en que las necesidades de prevención
especial lo hagan necesario y siempre que no se opongan necesi-
dades de prevención general (si necesito rehabilitar a una persona
y la pena por el injusto que se comete es alta, no puedo olvidar la
prevención general, sobre todo la prevención general positiva).
4. Si se contradicen ambos fines (general y especial), el fin preventivo

especial de resocialización pasa a primer lugar.
5. Aun tomando en cuenta lo anterior, la prevención general positiva

domina la amenaza penal y justifica por si sola la pena cuando
fracasa la prevención especial.
102
6. Nunca puede darse una pena preventiva especial que carezca de

toda finalidad preventiva general.
2) Teoría de la integración-prevención (Jakobs) o teoría contrafáctica
La pena constituye una reacción imprescindible para el restablecimiento del

orden social.
También se llama teoría contrafáctica porque existe un hecho que es la nor-

ma y esa norma se frustra por el delito. La expectativa social se frustra y la
única forma de restablecer esa norma frustrada es a través de un "contra-
factum1 que es la pena.
La función de la pena, entonces, consiste en reafirmar la validez de la nor-

ma porque la norma jurídica es un modelo de orientación social cuya vigen-
cia otorga estabilidad social, fidelidad al derecho y paz.
Esta teoría no es absoluta (retríbucionista), porque efectivamente no es ab-

solutamente retributiva, ya que no se queda en ella misma, pero tampoco es
absolutamente relativa porque, más allá de restablecer el orden social, no
hay ninguna otra finalidad.
Una critica que surge es la misma que exhibe Kant, esto es, el de ocupar a
un individuo como medio para fines dudosos (como la "validez normativa")
que pueden esconder riesgos y el más importante es el de imponer por esta
vía consensualmente determinados valores.
3) Teoría consensúa! o contractual (Carlos Niño)
Tiene su fundamento en la importancia que tiene la participación de los

individuos en una sociedad: Los individuos son unidades elementales den-
tro de una sociedad y las penas deben tomar en cuenta el bienestar que
puede alcanzar o dejarse de alcanzar con su aplicación. En este sentido,
la pena se justifica cuando es un medio necesario y efectivo de ese bien-
estar
Por el carácter de la pena resulta absolutamente necesario que las penas

sean previamente consentidas por sus destinatarios. Es decir, que las pe-
nas no se debieran aplicar sobre objetos inertes.
4) Teoría de la prevención de asociaciones (Wilfried Bottke)
La teoría de la pena se fundamenta en las finalidades que persigue la Cons-

titución penal, la que no es sino la Constitución de un Estado democrático.
En ese contexto, las penas responden a las decisiones valorativas del con-
trato social.
De aquí se sigue que la teoría de la pena más idónea es la teoría de la

prevención general positiva adecuada a una sociedad libre y democrática
preocupada por un disfrute de amplias e iguales libertades.
Así, para Bottke el fin de la pena es el fin que una sociedad democrática-
mente constituida le dé.
Ahora bien, también es una teoría de la prevención general "procedimental",

debido a que se aspira a que las penas se impongan de acuerdo a un proce-
dimiento con amplias libertades, o sea, que se apliquen democráticamente.
CUESTIONARIO OE APRENDIZAJE
48 Defina la Teoría de la Retribución penal o Teoría Absoluta.

49. Señale criticas a la teoría de la retribución.
50. Compare, señalando las semejanzas y diferencias que existan, entre la Teoría de Pre-
vención Especial y la Teoría de la Prevención General.
51 Señale las preguntas que se hace Rabossi para armonizar la prevención general y pre-
vención especial.
52 Deñna prevención general positiva.
53 Defina prevención general negativa.
54 Señale la critica kantiana a la prevención general.
55 Señale si es posible que coexistan las teorías absolutas y relativas.
56 Defina prevención especial.
57 Señale las premisas de la teoría de la pena de Roxin.
UNIDAD V
LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL

CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO
1. EXPLICACIÓN GENERAL
En este acápite realizaremos lo que en nuestro lenguaje denominaremos una

"contextualización jurídica". Ella nos permitirá ubicar al Derecho penal con rela-
ción a otros sectores del ordenamiento.
Sin embargo, no queremos hacer un ejercicio de contextualización absoluto,

sino que pretendemos centramos en las relaciones que exhibe el Derecho penal
con el Derecho Administrativo. Nos ha parecido que este ejercicio emparenta y
busca las raices comunes al Derecho Penal con sus vecinos más próximos al
parentesco. A la vez, nos ha parecido que quien mejor plantea este tema es el
profesor español Alejandro Nieto en su "Derecho Administrativo Sancionadof.
Nieto afirma -y en esto concordamos plenamente con él- que la Administración

exhibe una profusa potestad sancionadora, que formaría parte de un "ius puniendi"
superior del Estado y que es único.
Entonces, lo lógico es que exista un campo o ámbito de intersección entre el

ejercicio de esta potestad sancionadora y la pena o sanción penal, y esa es
nuestra primera preocupación.
¿Dónde se encuentra el Derecho Penal con el Derecho Administrativo, y, más

concretamente, con esta "potestad sancionadora"?
Este problema debe visualizarse históricamente. Se inicia éste con el Estado

liberal, caracterizado, entre otros rasgos, por la separación de poderes. Con
anterioridad a él, no había una clara división entre los tribunales y los órganos
126RODRIGOMEDINAJ/MIA
administrativos. En España, por ejemplo, hasta el siglo XVIII son los mismos
órganos de naturaleza judicial quienes aplican las sanciones administrativas (ta-
les órganos son las denominadas "justicias"). El órgano, por ende, no define
hasta ese momento el tipo de sanción.
En el advenimiento de separación de poderes no todos los países entraron a

regular esta situación de la misma manera. En algunos países, como v.gr. Fran-
cia y Alemania, se otorgó el ejercicio de la potestad sancionadora a los tribuna-
les de justicia Pero en España, Austria y Suiza, se reservó a la administración la
titularidad de la potestad sancionadora.
LAS TEORÍAS SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE ILICITUD
Con el advenimiento del liberalismo, comienza la elaboración doctrinal del prin-

cipio de legalidad
Esto lleva a que el ilícito penal debe contar con ciertos caracteres que lo distin-
guirían del ilícito administrativo.
Existen básicamente dos teorías para explicar la diferencia entre el ilícito penal
y el administrativo:
a) Teorías cualitativas: señalan que existe una diferencia de contenido, de

fondo, entre unos tipos de sanción y otros (una diferencia "natural").
b) Teorías cuantitativas: expresan que la diferencia se encuentra en la mag-

nitud o gravedad de las penas.
Etapas de elaboración de las teorías
/. Derecho Penal de Policía
En la primera etapa del Estado Absoluto, se estimaba que había una dife-
rencia entre un derecho penal propiamente tal (criminal) y un derecho penal
107
de policía, entendiendo por policía la actividad que el Estado realiza para

resguardar el orden, la seguridad, por ende, se pensó que la administración
tenia ese objeto.
Ahí advertimos una distinción entre el ilícito "auténtico" o "natural", y uno de

policía. Esta distinción se la debemos a Feuerbach.
El ilícito natural era una lesión de un derecho del Estado o de los ciudada-
nos, mientras que el ilícito de policía estaba constituido por conductas que
en si mismas no eran ilícitas, porque no lesionaban ningún derecho, pero el
Estado las prohibía porque lesionaban o atacaban al ordenamiento jurídico
y a la seguridad en general; es decir, le impedían al Estado cumplir su fin.
//. Derecho Penal Administrativo
Se debe al profesor James Goldschmidt la formulación de la expresión an-

tes mencionada (Vewaltungsstrafrecht), en 1902.
Para Goldschmidt existe un ilícito administrativo y uno penal, porque las

personas tienen distintos papeles según la esfera donde están inscritos.
Para el Derecho Penal, el hombre es un individuo dotado de una voluntad

autónoma. Para el Derecho Administrativo, el hombre es un ser social, miem-
bro de una sociedad al servicio de fines de progreso social Por ende, los
delitos penales son distintos en su naturaleza de los delitos administrativos.
Para él y sus sucesores existen delitos llamados de derecho natural (dere-

cho penal) o delitos llamados "metapositivos" (que van más allá de la ley
donde se advierte la influencia de Binding). Los delitos administrativos son
delitos artificiales, creados por la voluntad del Estado.
Esta teoría fue continuada por algunos discípulos de Goldschmidt: Erik Wolf
y Lange. Todo esto culminaría con una legislación económica alemana, dic-
tada entre 1949-1952 y elaboradas por Eberhard Schmidt, quien sigue a
Goldschmidt.
Al hablar de "delitos naturales" hablamos de infracciones ético-socialrnente

relevantes en un momento determinado. Los delitos administrativos son,
por el contrarío, irrelevantes desde el punto de vista de la ética social
En esta teoría los ilícitos administrativos no lesionan bienes jurídicos, sino

que lesionan mandatos de la administración.
Esta es una teoría cualitativa, ya que alude a diferencias en la naturaleza de

ambos ilícitos y penas.
- Criticas a las teorías cualitativas originadas en Goldschmidt.
- Para Welzel, el hombre es una sola sustancia, y, por consiguiente, no

se puede separar lo que le es artificial o histórico, de aquello que se
considera lo natural.
- José Cerezo Mir, en su "Curso de Derecho Penal Español afirma que

no es efectivo que lo ilícito administrativo sea "ético-socialmente irrele-
vante". Cuando el legislador establece mandatos y prohibiciones, esto
es, regula una determinada actividad, es porque quiere crear un estado
o una situación valiosa.
- Esta separación entre delitos penales, que resguardan bienes jurídicos,

y delitos administrativos, que responden a meros mandatos tampoco es
efectiva ni tiene asidero real. Por ejemplo, existen delitos penales en
donde están presentes los intereses de la administración prioritariamente,
como son los delitos cometidos por funcionarios públicos, mientras que
hay infracciones administrativas que responden a bienes jurídicos, como
las que pueda cometer un banco respecto de la Ley General de Ban-
cos, contraviniendo el orden público económico. Asimismo, el delito de
manejo en estado de ebriedad es un delito que tiene un carácter infrac-
cional, porque contraviene la normativa del tránsito y es un delito penal
porque pone en peligro la segundad de las personas.
Tales criticas exigían una renovatio de las posturas denvadas de Goldsch-

midt. Es asi como se da un remozamiento de esta teoría, elaborado por
Wolf. Tal autor expresa que ambos ilícitos se diferencian por la distinta orien-
tación de sus fuentes: mientras la administración se orienta al bienestar, el
derecho se orienta a la justicia. Mayer critica tal aseveración, porque la ad-
ministración también se orienta por la justicia.
Esta teoría, de honda infuencia por decenios en España e Iberoamérica,

permitió la dictación de leyes importantes en materia económica en Alema-
nia, a partir de 1949, que son:
- Ley de procedimiento penal económico.
- Ley de infracciones de orden.
Estas leyes propugnaban, básicamente, que aquellas acciones amenaza-

das con una sanción pecuniaria (multas o ge/dbusse) son infracciones ad-
ministrativas. Las que estaban castigadas con penas eran delitos.
iii Derecho administrativo sancionador
Su origen está en dos consideraciones tácticas:
1. Que la potestad sancionadora del Estado va adquiriendo más fuerza.
2. Se constata que es imposible establecer una diferencia natural entre

ilícito penal e ilícito administrativo.
Este derecho se basa en:
a) Una distinción cuantitativa (los delitos deben estar sancionados con pe-
nas más graves que los delitos administrativos).
b) Se trata de una distinción meramente normativa que hace el legislador
c) Se da lo que se llama "teoría del supraconcepto". El ilícito es uno solo,

hay un supraconcepto de ilícíto cuyas manifestaciones serían el ilícito
penal y el ¡licito administrativo. (En este sentido, se asimila al ius puniendi

que tiene dos brazos: el penal y el administrativo).
d) Que los principios orientadores y limitantes del ius puniendi se apliquen

no sólo al Derecho Penal, sino también al Derecho Administrativo. Se
intenta que alguien por un mismo hecho no sea sancionado dos veces,
como ocurre hoy en dia (non bis in idem) en el ámbito de la responsabi-
lidad administrativa del Estatuto Administrativo (ley N° 18.834).
En Chile, las relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo se

tradujeron en la norma del artículo 20 del Código Penal (NAto se reputan
penas.*)> donde algunos han querido ver la materialización de teorías cua-
litativas. Tal precepto comienza afirmando que "no se reputan penas" la se-
paración de empleos públicos, las multas, etc. Pues bien, claramente el
Código no dice que tales restricciones de derecho "no son penas", sino que
"no se reputan" penas, por lo que no se puede buscar un asidero de teorías
cualitativas.
Ahora bien, tampoco puede existir fundamento para señalar que el ordena-
miento jurídico chileno sigue las tesis cuantitativas, ya que v.gr. existen pe-
nas administrativas que pueden ser más graves que una sanción penal, asi
como penas penales de ínfima magnitud.
Finalmente, hoy en dia son teorías cuantitativas, normativas y supracon-

ceptuales, además, garantistas, las que debieran imperar.
58. Señale las diferencias entre las teorías cuantitativas y cualitativas relativas a la relación
entre Derecho Penal y Derecho Administrativo.
59. Señale el aporte de Goldschmidt a esta materia,
60. Señale el aporte de los sucesores de Goldschmidt y en especial el de Schmidt.
61. Señale las fases por las que han pasado las relaciones entre Derecho Penal y Derecho
Administrativo.
62. Exprese en qué consiste la teoría del supraconcepto.
UNIDAD VI
TEORÍA DE LA LEY
La ley es la principal y única fuente del Derecho Penal moderno, vale decir, sólo a
través de la ley se pueden establecer conductas punibles y, es por esto que resulta
importante analizar el significado del principio de legalidad.
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Existen tres formas de apreciar el llamado "principio1' de legalidad:
a) Primeramente, el principio de legalidad es un limite al ius puniendi, es un

limite a la acción estatal en la creación de delitos.
b) En segundo lugar, se plantea como un postulado, es decir, es una aspira-

ción de los Estados Democráticos de Derecho de otorgar seguridad jurídica
absoluta a los ciudadanos.
c) A la vez, es una garantía a los ciudadanos, ya que el Estado no puede

intervenir más allá de lo que le permite la ley.
2. LOS ORÍGENES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Aunque sus orígenes coinciden con el Estado Liberal y la Ilustración, nos permi-
tiremos ahondar también en las épocas precedentes, ayudados, entre otras fuen-
tes, del "Derecho Penal" de don José María Rodríguez Devesa.
Tiene sus orígenes dogmáticos en la Ilustración. En ella, pensadores como

Montesquieu, Rousseau y Kant sostenían que la ley era la traducción en el ámbito
R O O R I G O M E D I N A JARA
114
del Estado Social de la estructura individualista y racional de las personas, es

decir, la ley traducía el primado de la razón en el orden jurídico. A la vez, la ley
era la más idónea manifestación de la voluntad general, radicando en el poder
legislativo la principal fuente de Derecho. La ley era la que mejor reflejaba el
imperio de la razón y se le pueden atribuir las siguientes revelaciones matenales
0 de contenido:
a) Refleja el imperio de la razón individual.
b) Es manifestación de la voluntad general.
c) Se presenta como la mejor forma para proteger los derechos innatos de las
personas, impidiendo su violación por autoridad alguna.
También hay aspectos formales que permiten la instauración de la ley:
1 Necesidad de uniformar los ordenamientos jurídicos existentes (en el siglo

XVIII había una multiplicidad o variedad de fuentes de Derecho);
2 La desconfianza de la labor del juez como fuente productora de Derecho y,

por consiguiente, la importancia del legislador
Sin perjuicio de ello, encontramos en la Antigüedad y en la Edad Media antece-

dentes del principio de legalidad.
Durante la República romana, conocimos dos tipos de pena: las legítimamente

determinadas y las que no se encontraban legítimamente determinadas. Duran-
te el Derecho romano clásico, en tanto, sólo se castigaron aquellos delitos que
estuviesen tipificados en una ley. Este germen sufre un retroceso durante el
Imperio donde los jueces podían castigar de lo que la ley establecía. Esto se
mantiene durante todo el Imperio germánico, donde impera la costumbre.
Durante la Edad Media, este principio aparece como la forma de garantías pro-
cesales que se entregaban a quienes fuesen privados de libertad. De esta ma-
nera, la Carta Magna de 1215 señalaba que "Ningún hombre libre será tomado
o aprisionado o despojado o proscrito, salvo por el juicio legal de sus pares o por
la ley del país". La Carta Leonesa (1180) también señalaba algo similar En ma-
teria penal, el principio de legalidad aparece en el año 1532, con la Constitución
Carolina de Carlos V de Alemania.
Según Juan Bustos también aparece en la Constitución de Maryland de 1776:

"Ninguna ley retroactiva sancionará hechos cometidos con anterioridad a la exis-
tencia de tales leyes y en virtud de ellas solamente se declarará a una persona
como criminal, y podrá ser oprimida sino con libertad1'; por lo tanto, no se puede
dictar ninguna ley ex post.
Lo mismo dice la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de

1791: "La ley no debe establecer más que penas estrictas y evidentemente ne-
cesarias, y nunca debe sancionar más que en virtud de una ley establecida y
promulgada con anterioridad al delito, y legalmente aplicada", que, como se
aprecia, es mucho más especifica que la anterior versión norteamericana.
Será en el año 1801 con Feuerbach, cuando se sintetiza el principio de legalidad

en una serie de fórmulas latinas:
"Nulla poena sine lege

Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine poena legali
A los que podríamos agregar: Nullum crimen sine lege" (éste es agregado por
el profesor).
Roxin indica que el principio Nullum crimen sine legitimae permite que nadie
puede escapar impune a la red que teje la ley penal. Por eso, V. Liszt decía que
el principio de legalidad constituye la "carta magna del delincuente", vale decir,
el Código Penal debe asegurara los ciudadanos y delincuentes que no van a ser
castigados por su comportamiento si éste no ha sido declarado inequívocamen-
te como punible por una ley penal antes de haberse producido.
Después de la formulación de Feuerbach, el principio de legalidad ha sufrido

varios ataques teóricos:
El principio de legalidad en el siglo XIX, bajo el imperio de las escuelas positivistas,

no tenia ningún sentido, debido a que el delito no era un hecho jurídico sino que
social. Por ende, se aplican medidas correctivas que no obedecen a ningún tipo
de delitos y podían ser aplicadas retroactivamente.
Penalistas como Beling estiman que lo importante no era la inetroactividad de la

ley. sino que ésta estuviese muy bien descrita (principio de tipicidad).
Durante nuestro siglo XX, tuvimos algunos atentados graves respecto del princi-
pio de legalidad, como son el Código Soviético y la Ley Alemana Nazi.
A finales de siglo, hay y hubo penalistas que se mantienen escépticos respecto

del verdadero alcance del principio de legalidad. José Maria Rodríguez Devesa
señalaba en 1979, que el principio de legalidad era un postulado programático,
una meta ideal inalcanzable, ya que la seguridad jurídica absoluta es imposible
con el tosco instrumento de la ley.
CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Se traduce en una serie de subprincipios o principios derivados del principio de

legalidad:
A. La reserva de ley
Es una garantía formal, asi lo ha señalado el Tribunal Constitucional español. Es

una garantía de ese tipo, que implica que sólo una ley formalmente creada pue-
de establecer delitos y penas y además se prohiben otras fuentes de legislación
penal distintas a la ley, por tanto quedan excluidas como fuentes productoras de
tipos: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales de
Derecho
Ergo, sólo las normas que tienen rango de ley pueden establecer delitos y pe*
ñas. Esto se debe porque se ha querido reservar en el poder legislativo, que es
representante de la voluntad popular, la potestad para definir delitos y penas.
En el esquema de la separación de poderes, es al poder legislativo a quien le

corresponde definir y emplear el instrumento más grave de persecución con que
una sociedad cuenta.
En nuestro Derecho todo ello aparece derivado del articulo 60 de la Constitu-

ción, prescribe que sólo son materias de ley las que la Constitución exija que
sean reguladas por una ley y las que deben ser objeto de una codificación, sea
civil, comercial, procesal, penal u otro. Por su parte, los incisos 7o y 8o del N° 3
del artículo 19 de la Carta Fundamental, indican que sólo por ley se pueden
definir ciertas conductas como delictivas, asignándoles la pena correspondiente
también determinada por ley, todo lo cual concuerda con lo previsto por el artícu-
lo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 7 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.
Es la formulación latina "nulla poena sine lege scripta", y ello revela la garantía
formal.
Esto que parece tan claro, no está exento de polémica.
B. ¿Qué pasa con normas que

no son leyes y tienen rango de ley?
Aquellas normas que se encuentran en esta situación, las analizaremos separa-

damente:
i. Decretos leyes
Son normas dictadas por gobiernos de facto o de hecho y que son a priori
ilegítimas o inválidas. En nuestro Derecho, nuestra jurisprudencia ha termi-
nado por aceptar la existencia de decretos leyes que establecen delitos y
penas correlativos, fundamentalmente por razones prácticas de diversa ín-
dole. Se ha afirmado, en primer lugar, que los decretos leyes han sido reco-
nocidos con fuerza obligatoria por todos aquellos países en que han impe-
R O D R I G O M E O I N A JARA
rado gobiernos de facto y tanto es así que el propio poder legislativo de esos
países y, en concreto, Chile ha dictado leyes derogatorias de decretos le-
yes, otorgándoles implícitamente validez como norma jurídica. También se
ha señalado que la derogación de estos decretos leyes permite evitar el
caos jurídico que se produciría con su desaparición. Esa es la tesis mayori-
taria de la doctrina chilena.
Existe otra posición minoritaria, en la cual incluiremos al profesor Jean Fierre

Matus, que afirma que los decretos leyes deben ser considerados inconsti-
tucionales porque constituyen el ejercicio de un poder usurpado a sus legí-
timos detentadores (el pueblo) y, por ende, se han violado con ello garantías
constitucionales. Se dice por esta tesis minoritaria que una cosa es atribuir
a los decretos leyes rango de ley para evitar un caos jurídico y otra es que
"sean" leyes en el sentido genuino del término. Para esta tesis minoritaria, la
subsistencia de los decretos leyes constituye el triunfo de los hechos o de
las medidas de presión por sobre el Derecho.
Como ejemplo de Decretos leyes que contemplen delitos, cabe citar el De-
creto Ley N° 1.094, de 1975, sobre Extranjería.
Decretos con fuerza de ley
La Constitución en su artículo 61 autoriza al Congreso Nacional para dele-

gar facultades legislativas en el Presidente de la República, siempre que no
se extienda a la nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos, como
tampoco a las materias comprendidas en las garantías constitucionales
Puesto que el principio de legalidad es precisamente una garantía constitu-
cional, el Presidente de la República, en ningún caso, puede legislar sobre
materias penales a través de decretos con fuerza de ley, ya que dicho exce-
so seria inconstitucional y podría atacarse por vía de inaplicabilidad y tam-
bién por la toma de razón de la Contraloría General de la República. Sin
embargo, es justo reconocer que existen delitos contemplados en decretos
con fuerza de ley. Por ejemplo está el D.F.L. N° 1 que constituye la Ley
General de Servicios Eléctricos que en su articulo 137 contempla el delito
de hurto de energía eléctrica
119
///. Tratados internacionales
La posibilidad de establecer delitos por los tratados ratificados por Chile que
tienen rango de ley habilita la posibilidad de describir delitos. Existen trata-
dos internacionales que describen conductas delictivas, Ejemplo de ello es
la Convención contra el Genocidio, que contempla la sanción de las penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes; la Convención contra la desapari-
ción forzada de personas describe este ilícito y, más recientemente, la Con-
vención contra el Crimen Organizado o aquella contra la corrupción, que
también describe hechos delictivos.
Los tratados pueden describir delitos y, técnicamente, la ley penal puede

hacer referencia a ellos. El problema radica no en la descripción de las con-
ductas que se encuentran en el tratado, sino en las penas. Incluso, los trata-
dos pueden definir delitos de una forma mejor que la ley penal. El problema
radica en el establecimiento de penas, ya que los tratados no establecen
-ni pueden establecer- penas precisas.
Chile cuenta con una norma de la que se deduce la posibilidad de que los
tratados contemplen delitos. Este es el artículo 6o N° 8 del Código Orgánico
de Tribunales que señala que quedan sometidos a la jurisdicción chilena los
crímenes y simples delitos perpetrados dentro del territorio de la República
y que se hallen comprendidos en tratados celebrados con otras potencias.
C. Principio de taxatividad o principio de tipicidad
Se puede resumir en la formulación latina "nulla poena sine lege stricta" y

constituye la garantía material del principio, porque significa que la descrip-
ción de los delitos y penas no se satisface únicamente con la exigencia formal
de que se encuentren contenidos en una ley. Lo que se necesita es que la ley
para que cumpla con el requisito de establecer cuáles son los delitos, debe
hacerlo de manera clara y precisa evitando todo tipo de indefiniciones en la
descripción de lo punible. Es decir, la vaguedad en las definiciones penales
priva de contenido material al principio de legalidad y, por ende, lesiona la
seguridad jurídica.
120 RODRIGO MEDINA J/MIA
En resumen, este principio aspira a que al ciudadano le deba quedar absoluta-

mente claro qué es sancionado y qué no es sancionado. Lo que se exige para
una adecuada técnica legislativa es huir de las definiciones vagas, pero también
huir del casuismo o detallismo absoluto. El principio de taxatividad se satisface
en el justo medio de ambos.
El principio de taxatividad no fue recogido en el siglo XIX, sino en el siglo XX y el

primer código que lo recoge es el Código danés de 1930, de Dinamarca, bajo el
siguiente texto: "Cae bajo la ley penal aquel acto cuyo carácter punible esté
previsto por la legislación danesa o aquella acción enteramente asimilable a un
acto de esta clase', esto es, se aspira a que exista una correspondencia absolu-
ta entre el hecho y lo descrito por el tipo.
Sin embargo, tenemos ejemplos de violación al principio de tipicidad ya en esta

época y cabe nombrar:
a) En el Código Penal soviético de 1926 se contenían normas que lo lesiona-

ban por la posibilidad que existía de que los reglamentos pudieran estable-
cer penas
b) En la ley penal alemana de 28 de junio de 1935 que modifica el Código

Penal, bajo el siguiente texto:
'Será castigado el que cometa un acto que la ley declare punible o que merezca
serlo con arreglo al pensamiento fundamental de una ley penal y al sano sentir del
pueblo alemán1
¿Cómo se atenta contra el principio de tipicidad?
Existen tres tipos de atentados al principio de tipicidad:
i. A través de las leyes penales abiertas.
ii. A través de la analogía.

iii. A través de las leyes penales en blanco.
121
/. Leyes penales abiertas
Son aquellas definiciones legales que contienen elementos que deben ser
definidos por el juez de acuerdo a su discreción y sobre los cuales no existe
claridad absoluta.
La ley emplea en la definición de un hecho punible lo que se puede denomi-

nar "elementos normativos" del tipo, y muchas veces la ley los define o
acude a definiciones que el ordenamiento proporciona, pero en otras tal
definición no existe y deben ser llenadas por la discreción del tribunal.
Aunque ciertamente los trataremos más adelante, conviene ilustrar al lector

sobre estos "elementos normativos" del tipo. Lo usual es que los tipos pena-
les (las descripciones que hace el legislador) contemplen una serie de con-
ceptos generales que el juez debe interpretar y que provienen, ya sea de
otro sector del ordenamiento jurídico o bien de la cultura en general.
Estos conceptos generales son los elementos normativos del tipo. Por ejem-
plo, el articulo 432 del Código Penal chileno sanciona et delito de hurto
definiéndolo como una apropiación de una "cosa mueble ajena". Pues bien,
la expresión "cosa mueble" es un elemento normativo jurídico cuyo signifi-
cado debe buscarlo el juez en el Derecho privado donde se encuentra esta
definición. Cuando el juez interpreta el hurto debe saber si se encuentra
frente a una "cosa mueble" o no y por ello debe acudir al Derecho privado.
Ahora bien, tampoco esto significa que el intérprete se encuentra
irreductiblemente ligado a lo que, en este caso, el Derecho Privado le trans-
mita. Los significados del ordenamiento jurídico no son determinantes para
el Derecho Penal. Por ejemplo, existen inmuebles como v.gr. los inmuebles
por adherencia que para el Derecho Penal son cosas muebles.
Ahora bien, existen también elementos normativos culturales o extrajurídicos,

que son aquellos conceptos generales que el juez o el intérprete debe bus-
car en toda la amplitud de la cultura. V.gr. el artículo 440 N° 2 del Código
Penal, al hablar de las modalidades o formas en que se comete el delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación,
señala que éste puede cometerse a través de llaves falsas o verdaderas

sustraídas, ganzúas u "oíros instrumentos semejantes". La definición de lo
que son "instrumentos semejantes" a las anteriores la da discrecionaimente
el tribunal, asi se puede estimar que un trozo de alambre o una tarjeta de
cartulina lo son y en España, por citar un ejemplo, hoy en dia se estima que
las tarjetas lo son respecto de los cajeros automáticos.
Lo mismo ocurre con el articulo 480 del Código, donde se define el delito de
estragos ocupando la expresión "daños inmensos".
En el caso de los tipos penales abiertos se hace abuso de elementos nor-

mativos o bien éstos son francamente indeterminados. El artículo 373 del
Código Penal sanciona a los que de "cualquier modo ofendieren el pudor o
las buenas costumbres". Por lo tanto, aqui puede caber cualquier conducta
y con ello se demuestra que no sólo basta con la descripción legal del delito
para informar adecuadamente a la población, sino que tal descripción debe
estar presentada de forma clara, precisa y adecuada.
Hay casos de irremediable violación al principio de tipicidad. Pero también

hay casos en que esta falta al principio de tipicidad puede ser subsanada.
En efecto, en ciertos ámbitos la ley no puede describir adecuadamente to-

dos los presupuestos de lo punible y no es conveniente que lo haga tampo-
co. En ciertos ámbitos sociales, los cambios son mucho más vertiginosos o
rápidos que otros y exigen que la ley cambie también con esa rapidez. Por
ejemplo, en el área de los delitos contra la salud pública, como el tráfico de
estupefacientes, psícotrópicos y drogas, el ámbito de la ley son estos ele-
mentos (estupefacientes, drogas, etc.) y debemos convenir que al dictar la
ley no se puede definir todo lo que se entiende por psícotrópicos o estupefa-
cientes. Ello es imposible y no es ni siquiera deseable o adecuado, ya que
se trata de un campo que está en permanente cambio y, por ende, rigidizar
una descripción típica no sea viable. Lo mismo ocurre con los delitos infor-
máticos y otros, donde los cambios no se dan a la par de la renovación
legislativa.
Por ende, para solucionar estas situaciones se abren tres alternativas:
- Que la ley penal describa ella misma todos los presupuestos de lo puni-
ble. En el ejemplo anterior, por ende, debe tratarse de una ley que des-
criba todos los tipos de estupefacientes o psicotrópicos. Esta postura a
pesar de ser teóricamente correcta no es natural o racionalmente posi-
ble.
- Crear un tipo penal abierto. V.gr, que se sancione con la pena de 5

años y un día todo tipo de tráfico de estupefacientes y psicotrópicos.
Esta solución tampoco es viable, porque, como se ha dicho, el precepto
penal debe informar adecuadamente a quienes puedan incurrir en las
conductas de que ellas se encuentran sometidas a sanción y una nor-
ma como ésa no cumple tal cometido.
- Finalmente, incurrir a las leyes penales en blanco que pueden constituir

una solución.
ii. Leyes penales en blanco
Son aquellas leyes penales que contemplan la pena, pero realizan un "reen-
vío" en que la conducta es limitada o descrita en otra norma de mayor o
menor jerarquía.
Ahora bien, como se ha afirmado, en toda ley penal en blanco se distingue:
- La ley en blanco o "ley complementada".
- La "norma complementaria", que es aquella donde se realiza el reenvío

o aquella a la que se le confía el complemento de la anterior.
Clasificación de las leyes penales en blanco
La primera clasificación se la debemos a Edmund Mezger y las divide en

leyes penales en blanco propias e impropias.
Leyes penales en blanco impropias
Son aquellas que señalan la sanción penal, pero envían el complemento a

otra disposición de la misma ley o a otra tey de la misma instancia legislati-
va, es decir, son aquellas en que la norma complementaría tiene la misma
jerarquía que la ley complementada. V.gr. el articulo 446 del Código Penal
señala cómo se pena el hurto pero la descripción de lo que se debe enten-
der por tal delito está en el articulo 432. En este caso la norma complemen-
taria (el articulo 432) es de la misma jerarquía que el articulo 446, porque
ambos componen el mismo cuerpo legal.
Puede darse el caso que la norma complementaría (aunque en este caso,

como veremos, "al revés") esté en otra ley del mismo rango legal. Este es el
caso del articulo 22 del decreto con fuerza de ley N° 707, Ley de Cuentas
Comentes Sanearías y Cheques, de 1982 sanciona el delito de giro doloso
o fraudulento de cheques. Pues bien, tal delito no señala la pena aplicable a
la infracción y para ello se remite al articulo 467 del Código Penal, que san-
ciona ciertos tipos de fraudes. Por ende, en este caso la ley complementada
es el artículo 22 del decreto con fuerza de ley N° 707 y la norma comple-
mentaría el articulo 467 del Código Penal.
Leyes penales en blanco propias
Las leyes penales en blanco propias son aquellas en que la complementación

se entrega a una norma emanada de una instancia legislativa inferior, es
decir, normas que provienen de la potestad reglamentaria del Poder Ejecu-
tivo y son las de más común presencia.
Estas leyes penales en blanco propias son especialmente peligrosas, por-

que las posibilidades de conocimiento del complemento son ciertamente
imprecisas.
Segunda clasificación
Leyes penales en blanco en un sentido estricto y en un sentido al re*

vés. Las leyes penales en blanco en sentido estricto son aquellas que esta-
125
blecen la sanción, pero confían a otra norma la descripción de la conducta,

Coinciden, pues, con nuestra definición matriz de ley penal en blanco. Las
leyes penales en blanco "al revés", establecen la conducta pero confían a
otra norma la determinación de la sanción.
Las leyes penales en blanco al revés nos plantean problemas y se distin-

guen dos casos de leyes penales en blanco al revés:
Leyes penales en blanco al revés donde la determinación de la pena se confía a

una norma de inferior jerarquía. V.gr "todo homicidio se sancionará con la
pena que el Presidente de la República señale a través de un decreto supremo".
Estas normas son inconstitucionales, porque de acuerdo con el 19 N° 3

inciso 7o de la Constitución, las penas deben estar establecidas en "leyes";
Existen otras donde la determinación de la pena se encuentra entregada a

otro artículo de la misma ley o una norma de rango legal, es decir, un reen-
vío interno a otra disposición que se encuentra en una ley formal. Este tipo
de leyes penales en blanco al revés son plenamente constitucionales y bas-
tante comunes.
Finalmente, debemos decir que cuando la norma penal envía el comple-

mento a otra norma que esté ubicada en el mismo cuerpo legal se dice que
se ha hecho un "reenvío interno" y cuando envía una norma fuera de donde
está contemplada se dice que está haciendo un "reenvío extemo".
Justificación o legitimidad de la ley penal en blanco
Podemos acudir a dos tipos de argumentos:
1. En primer término, reiterar un argumento anterior relativo a la

inevitabilidad práctica de tales leyes. La práctica cada vez hace más
complejo el ámbito de los cuales depende la lesión de un bien jurídico
protegido- Por ende, mayor necesidad de que exista una adaptación de
la legislación a los complejos cambios de la vida moderna. Sin embar-
go, la rigidez de la modificación legal hace que en ámbitos como las

relaciones económicas, la salud, las comunicaciones, etc. se haga im-
posible describir de forma dinámica en la ley todas las conductas prohi-
bidas o mandatos. Es mejor confiar esta delimitación a la potestad nor-
mativa de la administración, que es más ágil y coyuntura!. De otra ma-
nera, la ley penal se rigidiza y deja de servir a los fines de la convivencia
pacifica que debe satisfacer
2. El segundo argumento dice relación con el aumento en las competencias

de las administraciones que ha llevado a entregarles la regulación de
materias complejas y técnicas que requieren conocimientos específicos y
determinados no traducibles a través de la ley. Estos órganos encargados
de esta normativa técnica, además, no están sometidos a presiones de
ámbito parlamentario, frecuentemente alejadas de lo técnico.
Constitucionalidad de las leyes penales en blanco. La tesis de Cury
De partida, debemos realizar una adecuada discriminación terminológica.

Sólo son admisibles para ser definidas como leyes penales en blanco las
que tipifican delitos, ya que hay normas en el Código Penal que no tipifican
delitos y que realizan reenvíos.
No son lo mismo las leyes penales en blanco que los tipos de contenido
abierto (tipos vagos). Aun cuando ambas atentan contra el principio de
tipicidad, siempre es mejor una ley penal en blanco, porque el ciudadano
sabe que puede buscar el complemento en alguna parte. En cambio en el
caso de la ley penal abierta nunca se va a conocer el limite de lo punible.
Por ende, serán leyes penales en blanco sólo aquellas que confian a otra
norma la determinación de la conducta o del resultado. Ellas no son concesio-
nes interpretativas al juez, aquí se le pide a otra norma que complete.
De acuerdo al ariculo 19 N° 3 inciso 8° de la Constitución, ninguna ley podrá

establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté "expresamente
descrita en ella".
Durante la discusión de la Constitución de 1980, se estableció un articulo

predecesor del articulo 19 N° 3 inciso 8o que contemplaba los adverbios;
"completa y expresamente". Con posterioridad el vocablo "completa" des-
aparece y se ha discutido si este cambio amerita la supresión total de las
leyes penales en blanco. Para algunos, como el profesor Cea y más aún, el
profesor Cury han señalado que, incluso colocando la palabra "completa",
las leyes penales en blanco pueden existir.
Sin embargo, sobre la base de esta misma norma algunos autores han se-
ñalado que todas las leyes penales en blanco serian inconstitucionales.
Sin embargo, aunque esta última es la tesis mayoritaria o, por lo menos, la

más extendida, no es la que sigue este autor Preferimos ocupar la propug-
nada por el profesor Enrique Cury.
La tesis de Cury señala que las leyes penales en blanco pueden ser perfecta-
mente constitucionales, aunque, para ello, deben cumplir con ciertos requisitos:
Los tipos penales describen conductas, es decir, acciones u omisiones, pero

no sancionan estas acciones u omisiones en abstracto, sino que sancionan
las conductas cuando éstas se llevan a cabo de una determinada manera o
con determinadas circunstancias.
Entonces, para que la ley penal en blanco sea constitucional debe adecuarse
al artículo 19 N° 3 inciso 8o, vale decir, describir "expresamente la conducta"
descrita en ella y, por lo tanto, a fortiori, todas las circunstancias o modalida-
des, que no forman parte de la conducta sensu sfr/cfo, se pueden reenviar a
la norma complementaria.
Siguiendo este planteamiento inicial, Cury plantea que es necesario esta-

blecer requisitos para que la norma complementaria y la ley complementa-
da pueda adecuarse a la constitucionalidad.
La ley complementada debe describir expresamente la conducta sanciona-

da pues, a juicio de Cury, el problema de la ley penal en blanco no incide en
la jerarquía normativa a la que se envía el complemento, sino en qué medi-
da el reenvió a otra norma supone un riesgo para la libertad y seguridad de

los ciudadanos. "Describir expresamente la conducta" significa que el legis-
lador no puede reenviar ciertos componentes elementales y entre éstos se
encuentran los elementos subjetivos del tipo.
Los elementos subjetivos del tipo por excelencia es el dolo y la culpa. Tampoco
se pueden reenviar otros elementos subjetivos distintos del dolo y la culpa (v.gr
el "ánimo de lucro" señalado en el articulo 432 del Código Penal, es un elemento
subjetivo especial; ese ánimo distinto que acompaña al dolo). Otro ejemplo se
da en los abusos sexuales en que se necesita de un ánimo lascivo.
Por ende, los elementos subjetivos del tipo no pueden ser reenviados a
normas complementarias
Tampoco se pueden reenviar los resultados en aquellos delitos que necesi-

tan de un resultado para su comisión (como veremos, hay delitos de mera
actividad como la injuria que no requieren resultado).
Ahora bien, ¿qué elementos del tipo se pueden reenviar?
Se pueden reenviar todas aquellas cuestiones que acompañan a la conduc-

ta y que no son expresamente conducta. Cury señala tres ejemplos:
1. Condiciones objetivas de punibilidad.

2. Excusas legales absolutorias.
3. Obstáculos procesales.
4. Circunstancias.
1. Condiciones objetivas de punibilidad
Podemos mencionar un ejemplo claro y muy extendido para aclarar este

punto. En el caso del auxilio al suicidio, el artículo 393 del Código Penal
sanciona a quien auxilia a otro para que se suicide. Para sancionar al
auxiliador de suicidio, se requiere que ocurra el suicidio. Por ende, la
muerte del suicida es una condición objetiva de punibilidad y esta con-

dición no es parte de la conducta del auxiliador
2. Excusas legales absolutorias
Por ejemplo, la cónyuge que sustrae del bolsillo de su marido dinero

que le pertenecía a éste, técnicamente constituye un hurto, pero por
razones de política criminal tales acciones no se persiguen. Así lo ex-
presa el artículo 489 del Código Penal. Tales excusas legales absoluto-
rias, pues, pueden reenviarse.
3. Obstáculos procesales
Son aquellos obstáculos que impiden el juzgamiento de algunas personas.
4. Circunstancias.
Aquellos estados, situaciones, calidades o relaciones que preexisten o

coexisten a la realización de la conducta, pero que no forman parte de
ella, v.gr, las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, como
el actuar con arrebato u obcecación.
Ahora bien, ¿qué requisitos de la norma complementaría deben cumplirse

para evitar la inconstitucionalídad?
Son dos:
1. Requisitos de la instancia normativa a la que se envía la dictación

de la norma complementaria
Ella debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Que el órgano tenga potestad sobre todo el territorio nacional, debi-

do a que seria peligroso realizar un reenvío a un órgano con potes-
tad limitada.
b) Los reenvíos a normas extranjeras no son posibles, aunque si son

posibles los reenvíos a normas internacionales.
2. Requisitos de la norma complementaría en sí
La regla general es que la disposición complementaría debe formularse

de tal manera que conjuntamente con la ley en blanco describa el he-
cho mandado o prohibido de tal modo que, el que conocemos como
hombre común, sepa precisamente lo que debe hacer o no debe hacer
para evitar la imposición de la pena.
Por ello, la disposición complementaría debe "subordinarse" a la ley en

blanco y esta subordinación debe ser formal y material. Formal, ya que
la disposición complementaria sólo debe precisar la ley en blanco, su
función, por ende, es limitativa y no extensiva. La subordinación mate-
rial quiere decir que la disposición complementaria debe concurrir con
ta ley en blanco a tutelar el mismo bien jurídico que ésta.
iii Analogía
El principio de taxatividad implica la prohibición de la analogía en la crea-

ción de delitos. Las descripciones típicas que realiza el legislador sólo son
aplicables a los casos previstos por ellas, de tal manera que el intérprete o
juez no pueden aplicar una descripción típica a hechos que no sean los
descritos en ella misma, aun cuando sean hechos semejantes o similares.
Ej.: no se puede aplicar el delito de homicidio (es sólo aplicable a personas
que matan a otras) a las lesiones. Esta prohibición se da al juez el que está
impedido de aplicar el tipo de homicidio bajo ningún respecto.
D. Principio de irretroactividad
Puede resumirse en la formulación latina: "Nulla poena sine lege previa".
Es decir, existe la prohibición de la aplicación de la ley penal a hechos cometi-

dos o ejecutados con anterioridad a ella. Es decir, si promulgo una ley penal hoy.
no la puedo aplicar a hechos cometidos ayer, salvo que favorezcan al reo.
131
Trataremos más profundamente estos temas cuando nos aboquemos a los efec-
tos de la ley en el tiempo.
E. Principio del "ne bis in idem"

("no dos veces lo mismo").
Es la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez,

o bien, la prohibición de ser sancionado más de una vez por un mismo hecho.
Es un elemento consustancial del principio de legalidad y tiene manifestacio-

nes en nuestro ordenamiento jurídico penal. En el artículo 63 del Código Penal
se establece que una circunstancia agravante de responsabilidad no puede
mantener su efecto agravatorio si ya se encuentra descrito en el tipo. Esto es,
no puede considerarse tal circunstancia de dos formas diferentes, en perjuicio
del imputado. Por dar un ejemplo, ejecutar un delito con alevosía es ejecutarlo
con una agravante (artículo 12 del Código Penal). Es decir, a quien actúe con
alevosía, se le aumenta la pena. Pero sí la alevosía se encuentra descrita con
un delito distinto o es parte del delito (inherente a él) no va a constituir agra-
vante.
Este principio también es un mandato al juez y forma parte del principio de

legalidad por el siguiente razonamiento: ¿Por qué puede suceder que teórica-
mente un hecho sirva para sancionar a alguien más de una vez? Porque se
puede cometer un hecho que dé origen a dos delitos, esto se conoce con el
nombre de "concurso". Ej.: si agredo a una mujer embarazada causo, a la vez,
lesiones y aborto. Encontrándose en esta situación el juez debe ser capaz de
discriminar entre estas normas y establecer cuál de ellas se aplica más debida
o genuinamente al hecho (es decir, discriminar para descartar un "concurso
aparente").
¿Cuáles son los problemas que surgen?
Los problemas se dan en el ámbito administrativo. Aqui un mismo hecho puede

dar origen a una sanción penal y a una sanción administrativa. V.gr. el artículo 90
del Código Penal contiene el delito de quebrantamiento de condena, pero a la
132 R O D R I G O MEDINA J/MIA
vez puede constituir una infracción al Reglamento de Establecimientos Peniten-

ciarios y puede permitir sanciones administrativas.
Otro ejemplo es la permisión que hace el Estatuto Administrativo contenido en la

ley N° 18.834 que establece la independencia de la sanción penal y la adminis-
trativa produciendo v.gr que un funcionario público pueda recibir por el mismo
hecho sanción administrativa y también sanción penal.
63. Señale cuál es el contenido del principio de legalidad.

64. Describa el origen dogmático del principio de legalidad.
65. Señale los principales problemas del principio de legalidad.
66. Defina los principios derivados del principio de legalidad.
67. Defina tipo penal abierto.
68. Defina ley penal en blanco y señale su justificación.
69. Describa la teoría del profesor Enrique Cury para arribar a la constitucionalidad de las
leyes penales en blanco.
70. Describa la problemática de los decretos leyes como fuente de Derecho Penal.
71. Señale en qué norma positiva puede fundarse el argumento de que los tratados interna-
cionales pueden contener delitos.
72. Clasifique las leyes penales en blanco.
UNIDAD VII
EFECTOS DE LA LEY PENAL
Analizaremos tres tipos de efectos de la Ley penal:
1. Los efectos de la ley en el espacio.

2. Los efectos de la ley respecto a las personas.
3. Los efectos de la ley en el tiempo.
1. . LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
Se entiende por ámbito espacial de la ley penal la extensión territorial de su

aplicación, esto es, su validez o ejecutoriedad en el espacio, sea en el espacio
terrestre, aéreo o marítimo.
Tenemos asi que la ley penal, como expresión de la voluntad soberana de un

Estado, solamente puede regir y tener efecto dentro de los limites del mismo.
Por consiguiente, la ley penal es válida, en principio, sólo en el territorio del
Estado que la dicte.
Sin embargo, existen situaciones en que un Estado siente turbado su ordena-

miento jurídico por actos cometidos en el extranjero. Por consiguiente, esto da
lugar a que la ley penal sea aplicada en forma extraterritorial. Esto no significa
que la ley sea aplicada por un Estado distinto del que la dictó, sino que el Estado
que la promulgó la hace cumplir en su territorio, pero respecto de hechos produ-
cidos fuera de él.
Es así como aparecen entonces dos principios antagónicos pero igualmente

válidos, el de Territorialidad y el de Extraterritorialidad de la ley penal; si en el
principio de territorialidad la regla general, y el segundo sólo se comporta en

calidad de excepción.
A. El principio de territorialidad
Conforme at principio de territorialidad, las leyes penales tienen eficacia den-

tro del territorio del Estado que las promulga, lo que es una consecuencia lógica
de su poder político y de su soberanía. Dentro de este ámbito, su obligatoriedad
es general y recae, por igual, sobre nacionales y extranjeros, sobre residentes o
sobre transeúntes.
Este principio imperante en casi todo el mundo, se encuentra establecido en

nuestro Código Penal en el artículo 5°, el cual establece que "La ley penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso
los extranjeros1*.
Tenemos entonces que la ley penal es obligatoria para todos los habitantes de la
República, ya que en Chile no existen clases privilegiadas que deban o puedan
ser regidas por leyes especiales, debido a las características de nuestro país
que se sostiene en base de un gobierno unitario y republicano, como lo consa-
gra el articulo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.
Por otro lado, respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional
desde el momento que se encuentren en el territorio de Chile. Asimismo, este
principio consagrado en el artículo anteriormente citado, significa que la ley pe-
nal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin
que sea obstáculo para ello la nacionalidad del hechor, de la victima o de los
bienes o derechos afectados por el delito, aun en casos que el interés nacional
pueda parecer enteramente ausente.
Sin embargo, existen en nuestro derecho ciertas inmunidades que están ligadas
con arreglo al derecho internacional. Respecto de esto y a pesar de su calidad
de habitantes de la República, conforme dispone el artículo 1° del Código de
Procedimiento Penal quedan excluidos de la jurisdicción de los tnbunales chile-
nos "los casos exceptuados por... tratados o convenciones internacionales" de
acuerdo a lo establecido en los artículos 297 y 298 del Código de Bustamante, el

que consagra que son inmunes los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran
de visita en el territorio nacional, aunque no se trate de una visita oficial y los
agentes diplomáticos de los Estados extranjeros, sus familiares que vivan en su
compañía y sus empleados extranjeros. Igualmente se asimilan a agentes diplo-
máticos los funcionarios de las organizaciones internacionales reconocidos por
medio de tratados, tales como los representantes de los miembros de las Nacio-
nes Unidas, de sus funcionarios y de sus peritos; representantes y miembros de
organismos especializados de Naciones Unidas como la FAO, Olí, UNESCO, FMI,
CEPAL, etc., así como la OEA. Finalmente, los agentes consulares sólo gozan de
esta inmunidad "por los actos ejecutados en el ejercicio de sus fúncionesH.
B. El principio de extraterritorialidad
El principio de extraterritorialidad se funda, por su parte, en la pretensión de

cada Estado de dar vigor a sus leyes penales -en casos específicos- fuera de
su territorio, o sea, de juzgar hechos cometidos en el extranjero. El artículo 6o del
Código Penal se refiere a él y dispone que:
l o s crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República

por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos
determinados por la ley", y el mismo artículo 6o del Código Orgánico de Tribuna-
les señala estos casos de excepción.
En general, son tres los postulados o principios que determinan la aplicación

extraterritorial de la ley penal. Tenemos así:
i. Principio de personalidad o nacionalidad
Este principio sostiene que, para determinados efectos, la ley debe seguir a
los nacionales que se hallen en el extranjero, es decir la ley de un Estado
sigue a sus nacionales en donde quiera que éstos se encuentren, prescin-
diendo del lugar en que se ha ejecutado el hecho.
Este principio nace con el propósito de defender los intereses de los nacio-
nales en contra de posibles arbitrariedades de las autoridades extranjeras,
así como en el deseo de mantener las vinculaciones jurídicas entre el Esta-

do y aquellas personas pertenecientes a él que abandonen el territorio.
Sin embargo este postulado es de escasa aplicación práctica, ya que en-

cuentra limitado en nuestro derecho a ciertos casos, como por v.gr. el articu-
lo 4°, letra g) de la Ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, que estable-
ce que: " J o s chilenos que, encontrándose fuera del pais, divulgaren en el
exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a des-
truir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el or-
den constitucional, la seguridad del pais, el régimen económico o moneta-
rio, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públi-
cos y el abastecimiento de las poblaciones".
Igualmente, el propio artículo 6° del Código Orgánico de Tribunales esta-

blece que "los crímenes y simples delitos cometidos por chilenos contra
chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autori-
dad del país en que delinquió". En este último caso, que Etcheberry trata
como manifestación del principio "real o redefensa", aunque el delito ha de
ser contra particulares, el ataque no se refiere exclusivamente a bienes de
carácter personal (vida, integridad física, honor, etc.), puesto que la ley no
establece limitación al respecto.
Asi, la ley chilena opera con carácter subsidiario, a falta de un enjuiciamiento

(aunque no necesariamente de una condena), en el pais que se delinquió
Lo decisivo, entonces, de acuerdo a este principio es la nacionalidad del

autor del delito, basado en el principio de nacionalidad activo, o el titular del
bien jurídico que el delito lesiona o pone en peligro, de acuerdo al principio
de nacionalidad pasivo, como lo plantea don Enrique Cury.
Principio real o de defensa
De acuerdo a este principio, se decide que la ley penal aplicable a un delito,

cualquiera que sea el lugar en que se perpetró, o la persona que lo cometió,
se determina por la nacionalidad del bien jurídico vulnerado, debiendo regir
MANUAL DE D E R E C H O P E N A L
139
la del Estado perjudicado o la que corresponda al ciudadano titular del bien

jurídico ofendido. O sea, aqui la jurisdicción nacional se extiende, en defen-
sa de ciertos derechos vitales del Estado, para juzgar delitos realizados
fuera de sus fronteras, si los efectos se han producido dentro del territorio.
Tenemos entonces que la ley chilena se aplica para proteger los intereses
que el Estado considera de primordial importancia, a hechos ocurridos en el
extranjero.
Algunas normas que se pueden citar que la ley chilena aplica para proteger
los intereses que el Estado considera de primordial importancia, a hechos
ocurridos en el extranjero.
Como manifestaciones del principio se dan v.gr. el artículo 6o N° 1 del Códi-

go Orgánico de Tribunales, respecto de crímenes o simples delitos "co-
metidos por un agente diplomático o consular de la República en el ejercicio
de sus funciones"; el artículo 6° N° 2 del Código Orgánico de Tribunales
que declara la extraterritorialidad respecto de la malversación de caudales
públicos, fraudes y exacciones ilegales, la fidelidad en la custodia de docu-
mentos, la violación de secretos, el cohecho cometido por funcionarios pú-
blicos o por extranjeros al servicio de la República"; el artículo 6° N° 3 del
mismo cuerpo de leyes, que alude a "los que van en contra de la soberanía
o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos
naturales, ya por naturalizados, así como los contemplados en el párrafo 14
del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro
la salud de los habitantes de la República", teniéndose que agregar además
los delitos de la Ley N° 19.336, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, cuyo artículo 55 se remite a esta disposición, pero
sólo si dichos delitos ponen en peligro la salud de los habitantes. Asimismo,
el artículo 6o N° 5 del Código Orgánico de Tribunales respecto de "La
falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de
crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, co-
metida por chileno o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la
República". Este último es el más clásico de los ejemplos de aplicación de
este principio.
R O D R I G O HFEPKA JARA
Así, por lo general este principio se considera aplicable cuando los bienes
jurídicos afectados pertenecen además al propio Estado y tienen un carác-
ter social. En cambio, si son particulares se entiende que el principio al que
se acude es el de nacionalidad o personalidad pasivo. La diferencia entre
ambos es bastante significativa, porque en el primer caso a la ley nacional
se atribuye una vigencia prevalente, a causa de la importancia del interés
atacado, cuya infracción compromete la integridad del Estado en cuestión,
en el segundo, por la inversa, sólo trata de otorgar al nacional una protec-
ción subsidiaria, si la ley extranjera no se la ha proporcionado.
Principio de Universalidad
Este principio proclama la necesidad de que cada Estado juzgue y castigue

a los delincuentes que se han hecho reos de delitos que hieren bienes jurí-
dicos comunes a todos los países. Estos hechos delictivos por su gruesa
moralidad, vulneran los derechos de todos las personas y contradicen las
ideas jurídicas aceptadas por todas las naciones. Por ello, todo Estado que
tenga en su poder al delincuente tiene el derecho y la obligación de conocer
del delito y de juzgar a aquél, cualquiera sea su nacionalidad o el lugar en que
delinquió, para evitar en el interés de toda la humanidad que quede impune
Un ejemplo de este principio lo encontramos consagrado en el artículo 6o

N° 7 del Código Orgánico de Tribunales, respecto de delitos como "La
piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata de blancas, la
destrucción o deterioro de cables submarinos y los demás delitos de la mis-
ma índole contra el derecho internacional, cometidos en alta mar, en el aire
libre o en territorios no organizados aun en Estados, se castigarán por el
captor de acuerdo a sus leyes penales".
Además, la jurisdicción nacional se extiende por esta norma a los delitos

contemplados en la Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio de 1953, la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura
y otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes de 1984. En estos
casos, aun si se trata de un delito que no tiene equivalente preciso en la
legislación nacional, como el genocidio, no podría excusarse el juez de in-
criminar por falta de /ex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicación de

tormentos, las lesiones corporales, el secuestro y demás delitos comunes,
comprendidos en la definición de genocidio, si están previstos por la legisla-
ción nacional, asi como las reglas aplicables para el concurso de delitos. Lo
decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la persecución
del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras y no solamente tipificado
en la legislación interna. Es por lo mismo que queda excluido de este princi-
pio el tráfico de estupefacientes.
Este principio sustenta el hecho de que es la mejor forma de impedir que los
delincuentes se sustrajeran, mediante la fuga a otros países, a la sanción a
que son acreedores.
C. Requisitos para la aplicación

extraterritorial de la ley penal
Con todo, para que proceda en Chile la aplicación extraterritorial de la ley penal
es necesaria la concurrencia de varios requisitos:
i. Que se trate de alguno de los casos taxativos señalados en el articulo 6o del

Código Orgánico de Tribunales,
ii. Que el delincuente no haya sido juzgado en el territorio del pais en que
cometió el hecho punible,
iii. Que se encuentre presente, esto es, que haya regresado al pais, ya sea
voluntariamente o en virtud de una extradición.
El segundo requisito surge del aforismo jurídico ne bis in ídem, ya analizado,

q Ue t¡ e n e tanta validez en el Derecho Penal liberal occidental como para consti-
tuir otra de sus piedras angulares, igual que el de la legalidad de los delitos y de
las penas; en virtud de él no se puede juzgar dos veces a una misma persona
por igual hecho, ya sea que haya sido condenada o absuelta, pues su funda-
mento jurídico preciso reside en la prohibición de someter nuevamente a acusa-
ción a quien ya fue objeto de procesamiento.
RODRIGO MEDINA J/MIA
142
La doctrina tiende a incorporar, fuera de los anteriores, un nuevo requisito de

indiscutible justicia: que el hecho que motiva la aplicación extraterritorial de la
ley penal, sea también delictual en el pais en que se perpetró.
Por otra parte, existe una controversia respecto de cómo deben ser nombradas
estas instituciones. Hay autores, que siguiendo a Bentham, denominan a este
conjunto de normas que regulan la aplicación de la ley penal en el espacio como
"Derecho Penal Intemacionar. Sin embargo, este nombre no es apropiado e
induce a confusiones. No es apropiado, porque ese conjunto de normas es dere-
cho interno del pais, sea que se le considere una parte del Derecho Penal, sea
que se le considere como lo propone Mezger, un Derecho para la aplicación del
Derecho Penal. Induce a confusiones, porque el nombre de Derecho Penal In-
ternacional es utilizado por algunos para designar el conjunto de normas que
trata los delitos que hieren los derechos o intereses de la humanidad toda (deli*
tos del derecho de gentes), como la piratería, en el tráfico de esclavos, tráfico de
estupefacientes, etc. (V. Liszt) y por otros para denominar una nueva rama jurí-
dica que tendría por objeto la represión de los delitos que puedan cometer los
Estados en sus relaciones reciprocas y también la responsabilidad internacional
del individuo (Pella), como las guerras de agresión, infracciones de las leyes de
la guena, etc.
D. La Territorialidad y su concepto jurídico
De acuerdo con la tendencia umversalmente generalizada, en Chile rige, como

principio fundamental sobre validez espacial de la ley penal, el de la territoriali-
dad (artículo 5o Código Penal).
La obligatoriedad declarada para "todos los habitantes de la República" si bien,

en apariencia, está referida a personas, abarca a todo el que se encuentra den-
tro de ella, con lo que señala implícitamente el territorio nacional como ámbito
espacial propio de la ley penal chilena; la idea queda todavía más clara -en su
sentido espacial- con la última frase del mencionado articulo, que somete al
Código los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente. Por lo demás
el articulo 1° del Código de Procedimiento Penal, aunque dirigido a establecer la
jurisdicción de los tribunales cnminales, expresamente la extiende a todos "los
143
delitos que se cometan en el territorio", con lo que destaca indirectamente el

vigor territorial de la ley penal chilena.
Por "territorio de la República" hemos de entender todo el espacio de tierra, mar

o aire sujeto a la soberanía chilena, lo que es conocido como territorio real o
natural.
Tenemos así que el territorio natural está integrado, en primer lugar, por el casco
terrestre continental e insular sobre el cual Chile ejerce soberanía, la determina-
ción de cuyos límites pertenece al derecho constitucional. Éste comprende tanto
el suelo como el subsuelo, así como también los ríos, lagos y mares interiores
que se encuentren dentro de las fronteras del país.
De conformidad con la opinión absolutamente dominante, forman también parte

de él los lugares ocupados por agencias diplomáticas extranjeras, cualquiera
que sea su destino {oficinas, habitación, almacenaje, etc.). Las instituciones como
el derecho de asilo y la inviolabilidad de recintos diplomáticos no se basan en
una supuesta extraterritorialidad de tales inmuebles -lo que implicarla una re-
nuncia inaceptable de la soberanía nacional respecto de algunas porciones de
territorio-, sino una extensión de la inmunidad personal acordada a los agentes
diplomáticos, básicamente por consideraciones de cortesía internacional.
También forman parte del territorio natural el "mar territorial o adyacente", con
arreglo a lo dispuesto expresamente por el articulo 5o del Código Penal, Ahora
bien, para la determinación de este último concepto, respecto del cual no existe
hasta ahora norma constitucional, es preciso remitirse al artículo 593 del Código
Civil, el cual determina cuál es la mar territorial cuando expresa: "El mar adya-
cente, hasta la distancia de una legua marina, medido desde la línea de la más
baja marea, es mar territorial y de dominio nacional: pero el derecho de policía
para objetos concernientes a la seguridad del país y la observancia de las leyes
fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas, medidas de la
misma manera".
Sin embargo, la opinión dominante estima que el artículo 5o del Código Penaf no
hace tal distinción, pues el empleo de la conjunción copulativa "o" significa que
R O O R I G O M E O K A JARA
144
considera sinónimas las expresiones "territorial" y "adyacente". Así este mar no

puede ser otro que aquel que se extiende hasta una legua marina de la costa,
porque solamente sobre él se ejerce el dominio nacional. El que llega hasta
cuatro leguas marinas, solamente lo considera la ley para los efectos del dere*
cho de policía concerniente a la seguridad del país y observancia de las leyes
fiscales y, en consecuencia, no es lugar en el cual corresponde aplicar la ley
penal chilena.
Respecto del espacio aéreo, que también integra el territorio natural, rige en
Chite el artículo 1° del Código Aeronáutico (ley N° 18.916), de conformidad con
el cual "el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre
su territorio". Con ello se ha superado la defectuosa disposición del decreto con
fuerza de ley N° 221 (actualmente derogado), que limitaba el espacio atmosféri-
co, asi como las diferencias de apreciación que generaba.
Por k) tanto, debemos entender por territorio de la República todo espacio de tie-
rra. mar o aire sujeto a la soberanía chilena. Por consiguiente, se incluyen en él:
i. Toda la porción de la superficie terrestre, comprendidos los ríos, lagos y mares

interiores que se contienen dentro de las fronteras nacionales, asi como las islas
sobre las que se ejerce soberanía.
ii. El espacio aéreo que cubre el suelo chileno y el mar territorial.

iii. El subsuelo existente bajo dicha superficie terrestre y mar territorial.
El territorio ficto, por su parte, está compuesto por algunos lugares que, en rigor,
pueden no encontrarse dentro de los limites geográficos nacionales, no obstan-
te lo cual la ley penal chilena reclama vigencia para conocer de los hechos
delictuosos ocurridos en ellos. En la mayor parte de los casos, esta extensión
obedece al propósito de condecir la protección de nuestro ordenamiento jurídico
a sitos que, de otra forma, estarían despojados de protección. Sin embargo, en
algunos casos, esto obedece a una autentica decisión de extraterritorialidad
determinada por la naturaleza de las funciones que cumple el objeto, las cuales
lo vinculan de manera particularmente estrecha al destino del Estado chileno.
145
Así, tenemos en primer lugar, el caso de las naves y aeronaves. Respecto de

ellas, por ficción jurídica, la doctrina considera también como territorio de un
Estado sus naves y aeronaves públicas, dondequiera que se encuentren y sus
naves o aeronaves privadas que se hallan en o sobre alta mar Antiguamente,
se distinguía entre naves mercantes y de guerra. A esto se refiere el articulo 6o
N° 4 del Código Orgánico de Tribunales, que regula esta materia. Sin embargo,
actualmente los instrumentos y la doctrina hablan de naves y aeronaves públi-
cas y privadas, pues estos conceptos son susceptibles de mayor precisión que
aquéllos.
Las naves públicas que se encuentren en alta mar o en aguas jurisdiccionales

de un Estado distinto del de su nacionalidad, se reputan en doctrina territorio del
país al que pertenece (Chile, en este caso) y quedan sujetas a sus leyes penales
respecto de los delitos que en ellos se cometan. Las naves privadas son consi-
deradas territorio nacional del pais a que pertenecen solamente cuando se ha-
llan en alta mar, porque cuando están en aguas jurisdiccionales de un Estado
extranjero quedan sometidas a su legislación penal.
Respecto de las aeronaves, en la doctrina contemporánea se ha desarrollado

un criterio de que quizá resultaría más lógico sustraer los hechos ejecutados en
una aeronave privada a la jurisdicción del país que sobrevuela, cuando ellos no
lesionan los intereses de esa nación ni afectan su tranquilidad pública. Este
punto de vista ha sido acogido por el artículo 301 del Código de Derecho Inter-
nacional Privado, denominado también Código de Bustamante, con arreglo al
cual el país competente para juzgar estas conductas es el de la bandera y así lo
ha establecido igualmente el artículo 5o incisos 2o y 3o de nuestro Código
Aeronáutico. De conformidad con ellos, las aeronaves chilenas están sometidas
a las leyes penales chilenas, aunque se encuentren en vuelo en espacio aéreo
sujeto a la soberanía de un Estado extranjero, respecto de los delitos cometidos
a bordo de ellas que ni hubiesen sido juzgados en otro país.
A su vez, las leyes penales chilenas son aplicables a delitos cometidos a bordo
de aeronaves extranjeras que sobrevuelen espacio aéreo no sometido a la juris-
dicción chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que tales
delitos afecten el interés nacional.
RODRIGO TEN** JAR*
146
Por otra parte, tenemos que el territorio extranjero bajo ocupación militar es con-
siderado como territorio nacional ficto por la doctrina. El articulo 3° N° 1 del
Código de Justicia Militar reconoce los Tribunales Militares de la República juris-
dicción para conocer de los asuntos y delitos perpetrados fuera del territorio
nacional, cuando acontecen dentro de un territorio ocupado militarmente por las
armas chilenas. Así, los Tribunales Militares chilenos tienen jurisdicción criminal
plena para conocer de los delitos cometidos en el territorio extranjero ocupado
militarmente por Chile y que, por consiguiente, rige en ese territorio la ley penal
chilena.
Distinto es el caso de fuerzas armadas chilenas que operan en territorio extran-

jero con autorización de otro Estado para su paso por él. Para este caso rigen
principios de Derecho Internacional, que reconoce el articulo 299 del Código de
Bustamante.
Finalmente, aun cuando hubo un tiempo en que se entendió que los locales o
edificios ocupados por representaciones diplomáticas extranjeras constituían un
territorio ficto del Estado representado, que hacia de ellos lugares exentos de la
jurisdicción nacional, hoy no se discute que la inmunidad diplomática se refiere
únicamente a la persona de los diplomáticos (lo cual se tratará en los efectos de
la ley a las personas).
Anzilotti nos señala que la doctrina y en la práctica están de acuerdo en estimar

que la extraterritorialidad de la legislación o de la morada significa tan sólo que
en ellas no se pueden realizar actos de autoridad sin el consentimiento del agente
diplomático; pero la legislación y la morada son territorio nacional y no extranje-
ro: quien allí se encuentra está en el Estado y no en el extranjero y, por tanto, un
delito cometido allí es un delito cometido en el Estado.
E. El lugar de comisión del delito
Para los efectos de la aplicación territorial o extraterritorial de la ley penal, a

menudo surge el problema de establecer cual es lugar de la comisión del delito,
en los casos en que ha comenzado su ejecución en un país y el resultado se ha
producido en otro. Los ejemplos son abundantes, desde la hipótesis de una
persona que dispara con un fusil a través de la frontera y lesiona o da muerte a

otra que se encuentra en el país limítrofe, hasta la del sujeto que coloca una
bomba de tiempo en un avión que inicia su vuelo en un Estado y ésta explota
sobre el espacio aéreo de otro distinto.
Este problema tiene estrecha vinculación con lo relativo al del lugar de la comi-
sión de la acción, no obstante que por sus alcances internacionales supera los
contomos de una simple cuestión de competencia de los jueces, para convertir-
se en una materia de jurisdicción de un Estado o de otro distinto.
Sin embargo, en nuestra legislación positiva no existe una solución del caso.
Para los efectos internos de la competencia, el Código Orgánico de Tribunales
en su articulo 157 inciso final, adopta la teoría de la acción, según se despren-
de de sus claros términos: nEi delito se consideraré cometido en el lugar don-
de se dio comienzo a su ejecución". La misma solución sigue el Código Penal,
en su articulo 425, para los delitos de calumnias e injurias publicados por medio
de periódicos extranjeros, cuando la actividad se inicia dentro del territorio na-
cional.
Se han sugerido diversas soluciones para resolver la cuestión relativa al lugar

de comisión del delito. Enrique Cury, siguiendo a don Eduardo Novoa Monreal,
nos señala fundamentalmente tres criterios distintos:
i. La teoría del resultado
De acuerdo a esta teoría, el delito debe entenderse cometido en el lugar

donde éste se produjo. Su fundamento radica, sobre todo, en que la pertur-
bación de la convivencia se deja sentir con toda su intensidad precisamente
alli donde tiene lugar el resultado delictivo y en que sólo con la consumación
se perfecciona por completo la conducta punible.
El punto de vista aludido ha encontrado considerable acogida en el pen-

samiento jurídico americano. Quizá por eso lo acepta también como fór-
mula alternativa el articulo 302 del Código de Bustamante, el cual de no
ser aplicable la desafortunada disposición de su primera parte, ordena dar
R O D R I G O MEDINA JARA
"preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya

consumado".
Teoría de la actividad
El delito se comete alli donde se da principio de ejecución de la conducta

típica. Este punto de vista se basa en la idea de que el disvalor delictivo
radica fundamentalmente en la acción y, por lo tanto, es del país en donde
ésta se realiza al que corresponde su enjuiciamiento.
En Chile, este criterio es acogido para fines de derecho interno por el artícu-
lo 157 del Código Orgánico de Tribunales, el que Etcheberry considera apli-
cable también por analogía respecto de la materia aquí tratada. Asimismo,
piensa que ha sido consagrado en la primera parte del articulo 302 del Có-
digo de Bustamante, conforme al cual "cuando los actos de que se compon-
ga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede
castigar el acto realizado en su pais, si constituye por sí solo un hecho puni-
ble". La argumentación con todo, no es convincente, como establece don Luis
Cousíño, ya que la norma del articulo 302 del Código de Bustamante no esta-
blece la vigencia del principio de actividad, sino un sistema sumamente de-
fectuoso, disponiendo el fraccionamiento del delito y su punibilidad por par-
tes, cosa que puede conducir a resultados por completo indeseables, ya
que la valoración normativa del conjunto del hecho puede ser enteramente
distinta de la simple suma de las acciones aisladas que lo componen.
Por lo que se refiere a la extensión analógica del contenido del articulo 157
del Código Orgánico de Tribunales, sólo se justificaría si su solución fuera
también en el ámbito internacional. Pero esto no es asi, ya que muchas
veces la aplicación de la teoría de la actividad en este campo puede condu-
cir a conflictos que determinen la impunidad del delito, como por ejemplo, si
el Estado en que se inició la ejecución carece de todo interés en el castigo a
causa de que la perturbación experimentada por su convivencia fue insigni-
ficante o inexistente. Asi, no parece oportuno trasladar a ese ámbito una
regla dada para determinar la competencia entre distintos tribunales nacio-
nales.
///. Teoría de la Ubicuidad
De acuerdo a Enrique Cury, y concordante con gran parte de la doctrina

nacional, ésta seria la solución más correcta, en conformidad a la cual es
competente para conocer del hecho tanto aquel pais en que se ha realizado
un acto de ejecución como aquél en que se produjo el resultado consumativo.
Que ella puede ser apoyada dogmáticamente por nuestra legislación ha
sido demostrado, a juicio de Cury, satisfactoriamente por Novoa.
Por otra parte, esta concepción preserva en forma adecuada la unidad de la

valoración jurídica que ha de acordarse al hecho delictivo, permitiendo su
enjuiciamiento conjunto por una de las leyes comprometidas.
iv. Teorías anexas
Por su parte, don Luis Cousiño nos señala en su "Derecho Penat Chileno"
dos teorías más, aparte de las que señala Cury. Siguiendo lo que dice
Maggiore, encontramos las tres primeras teorías ya explicadas, pero ade-
más se agregan las siguientes:
- Teoría de la Intención
Según la teoría de la intención, hay que estar al propósito del autor del
delito para determinar el lugar de su comisión. V. gr. si un sujeto admi-
nistra veneno a su victima para que muera en Uruguay, país al cual se
dirige en avión, debe entenderse que éste es el lugar donde se ha rea-
lizado el crimen, aun en el supuesto que la muerte sobrevenga en Ar-
gentina. Esta no es una teoría que tenga mucha aceptación, pues deja,
en definitiva, entregada a la voluntad del hechor la elección de la ley
que deba juzgarlo. Además no resuelve los casos en que no haya habi-
do una intención determinada.
- Teoría de la acción o actividad ampliada
Esta teoría enseña que el delito se perpetra donde se verifica la parte

esencial de la actividad criminal. Sin embargo, tiene el inconveniente de
R O D R I G O MEDINA J / M I A
150
dejar abierta una interrogación, que puede provocar polémicas entre

Estados, acerca de cuál es la "parte esencial de la acción", especial-
mente en los casos que ella se encuentre fraccionada en distintos mo-
mentos. V.gr. en un envenenamiento por varias dosis sucesivas de ar-
sénico. Además, atenta contra el principio de unidad delictual.
P. Delitos cometidos fuera del territorio nacional o

excepciones a la territorialidad de la ley penal
Reafirmando el principio general de la territorialidad de la ley penal chilena, el

articulo 6° del Código Penal formuló la regla en forma negativa: l o s crímenes
y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o
por extranjeros no serán castigados en Chile sino en los casos determinados
por la ley"
Sin embargo, al hacerlo hubo que reconocer que hay casos excepcionales, es-
pecialmente determinados por la ley, en que se castigan en Chile delitos perpe-
trados fuera del territorio de la República. Estas excepciones se explican por la
necesidad en que se encuentra el Estado de extender la aplicación de sus leyes
penales a ciertos hechos producidos en el exterior, con el fin de defender $u
propio ordenamiento jurídico interno. Por ello, no es conveniente la aplicación
rígida del principio de territorialidad y se le modera reconociendo validez com-
plementaria, pero muy limitada, a los principios de personalidad, de defensa y
de universalidad de la ley penal.
Las disposiciones legales que señalan estos casos de aplicación extraterritorial

de la ley penal chilena se encuentran en los artículos 6° del Código Orgánico de
Tribunales, 3o del Código de Justicia Militar, 106 del Código Penal, 1o de la ley
N° 5.478 y 4o letra g) de la Ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado.
G. Aplicación de la ley penal extranjera
La soberanía de los Estados se contrapone a la posible aplicación dentro de su

territorio de la ley penal extranjera, sea respecto de delitos cometidos en su
jurisdicción o fuera de ella.
Nuestro ordenamiento jurídico rechaza, en general, que un tribunal chileno aplique

la ley extranjera. Recordemos, solamente se tiene como "ley" la declaración de la
voluntad soberana chilena, manifestada en la forma prescrita por nuestra Constitu-
ción Política, para mandar, prohibir o permitir algo (artículo 1o del Código Civil).
Este principio se impone con rigor en materia penal. Este principio se contiene en
el artículo 304 del Código de Bustamante, que dispone que: "Ningún Estado con*
tratante aplicará en su territorio las leyes penales de los demás".
Nunca un tribunal chileno juzgará un delito dando aplicación a la ley penal extran-
jera, porque ello importaría admitir la intromisión de una soberanía extraña en
materia que constituye una exteriorización para el poder soberano del Estado.
Sin embargo, esto no significa que en Chile se ignore por completo el valor de la
ley penal extranjera, pues, aunque jamás se la aplique, hay distintos casos en los
que es necesario "reconocer" su existencia y eficacia. O sea, esto no significa el
desconocimiento de la ley penal extranjera, ni su posible consideración en casos
específicos, sino, únicamente su falta de ejecutoríedad para fines condenatorios.
Por ejemplo, para decidir sobre extradición activa o pasiva y en virtud del princi-
pio de doble incriminación se debe considerar si el hecho se halla asimismo
sancionado penalmente por la legislación extranjera. El artículo 6o del Código
Orgánico de Tribunales impone igualmente considerar, en su N° 6, si el hecho es
también delictivo en el país extranjero en que se perpetró. Del mismo modo, los
artículos 312 y 313 del Código de Bustamante ordenan respectivamente que la
"prescripción del delito se subordina a la ley del Estado a que corresponda su
conocimiento" y que "la prescripción de la pena se rige por la ley del Estado que
la ha impuesto", lo que obligará a un tribunal chileno que deba resolver sobre
una extradición pasiva a informarse de la ley extranjera en estos aspectos y a
considerar sus disposiciones.
H. Aplicación de sentencias penales extranjeras
En principio, y por razones análogas a las expresadas en el número anterior, no

surten efecto en Chile las sentencias penales dictadas por tribunales extranje-
172
R O D R I G O MEDINA J/MIA
ros. Sin embargo, algunas disposiciones especiales y principalmente la necesi-

dad de hacer más eficaz la lucha contra la delincuencia ha mitigado mucho la
regla. Es por esto que es imposible negar todo reconocimiento a las sentencias
extranjeras, pues eso implicaría una actitud de aislamiento que, a la larga, pro-
vocaría resultados indeseables también para la nación que la asume. Por eso,
en distintos casos es preciso reconocer el valor de cosa juzgada a sentencias
penates pronunciadas en el exterior.
Por expreso mandato del articulo 6o N° 6 del Código Orgánico de Tribunales no

podrá juzgarse en Chile a ios chilenos a que esa disposición se refiere si ellos
fueron ya juzgados por la autoridad del país en que delinquieron.
Con relación al valor de cosa juzgada de la sentencia penal -condenatoria o

absolutoria- pronunciada por un tribunal extranjero, la doctrina señala algunos
casos en que le reconoce validez. Ellos son:
• No se puede someter a nuevo proceso a la persona que ya ha sido juzgada

por el mismo hecho, aun cuando por efecto de la extraterritorialidad de la ley
penal también quedare sometido a la jurisdicción nacional. Esta solución se
impone en virtud del principio non bis in ídem, y aunque en nuestro pais no
aparece repetido en todos los numerandos del artículo 6° del Código Orgá-
nico de Tribunales, en el N° 6 está mencionado expresamente en la frase "si
el culpable regresa al pais sin haber sido juzgado".
• También se acepta la idea de tomar en cuenta las condenas impuestas por

tribunales extranjeros para los efectos de apreciar la reincidencia, siempre
que se trate de hechos que también constituyan delito conforme a la legisla-
ción nacional. El artículo 310 del Código de Bustamante dispone: "Para el
concepto legal de la reiteración o reincidencia se tendrá en cuenta la sen-
tencia dictada en un Estado extranjero contratante, salvo los casos en que se
opusiere la legislación local". La misma idea se abre paso respecto de los
delitos habituales. Sin embargo nuestro código nada dice a ese respecto
Las tesis anteriores, de alguna manera, han sido recogidas por el articulo 13 del
Código Procesal Penal que señala que "las sentencias penales extranjeras tie-
nen valor en Chile y, en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado
153
por un delito por el cual hubiese sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero".
I. La extradición
Por su etimología, "extradición" quiere decir entrega fuera de las fronteras (ex =
fuera, y traditio = entrega) y, jurídicamente, extradición es el acto por el cual un
Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para juzgarlo penal-
mente o para ejecutar una pena ya impuesta.
Por su parte, Cury nos señala que la extradición "consiste en la entrega que se
hace por un país a otro de un individuo que se acusa de un delito o que ha sido
condenado ya por él, a fin de que el último juzgue o proceda al cumplimiento de
la sentencia en el caso respectivo".
Asimismo, nuestra Corte Suprema la definió como el "acto mediante el cual el

Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona, lo entrega al Estado don-
de delinquió, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena, en su caso", por
sentencia de 13 de septiembre de 1954 y 14 de junio de 1962.
En síntesis, nos parece más adecuada y completa la definición dada por la Corte
Suprema.
La extradición puede clasificarse en activa y pasiva. La extradición se llama

activa con relación al Estado que reclama al delincuente y pasiva en relación
con el que lo entrega.
J. Sistema chileno de extradición
Se encuentra tratada en el Código de Procedimiento Penal, en Titulo VI, Libro III,

que reglamenta los procedimientos especiales en sus artículos 635 a 656, y en
el Código Procesal Penal en sus artículos 431 a 454 Título VI, Libro IV. Sin
embargo, nuestra legislación en materia de extradición es insuficiente, puesto
que las normas citadas están destinadas y consignan reglas casi exclusivamen-
te formales. No contamos con un texto legal que se ocupe de todos los aspectos
sustantivos de la institución. Por esta razón, la legislación chilena se construye e
154 R O D R I G O MEDINA J / M I A
inspira, a menudo, en los principios generalmente reconocidos por el Derecho

Internacional.
Chite ha suscrito numerosas convenciones bilaterales y multilaterales, entre las

más importantes de las que atañen al punto se encuentran el Código de Bosta-
mante y la Convención de Montevideo de 1933, tales Tratados priman sobre la
legislación nacional, y en este caso el Código de Bustamante se aplica a pesar
de la reserva, ya que ésta opera en "conflicto de leyes", aunque según la Corte
Suprema ha aplicado las normas del Código de Procedimiento Penal con prefe-
rencia al Código de Bustamante y la Convención de Montevideo.
Se rige la extradición, por lo visto, por lo que se expresa en los Tratados Interna-
cionales, la mayoría de ellos recoge la teoría ecléctica obligándose nuestro pais
a juzgar al reo en caso de negativa: Los signados con España, Uruguay, Para-
guay, Ecuador Bolivia, Colombia, Perú y Brasil. A falta de ellos, se rige por los
principios del Derecho Internacional, y por los artículos 637, 647 N° 2 y 651 del
Código de Procedimiento Penal.
K. Aplicación del Código de Bustamante

y la Convención de Montevideo
Desde 1936, la Corte Suprema, al no existir tratados especiales sobre extradi-

ción, aplica el Código de Bustamante y la Convención de Montevideo.
La jurisprudencia ha establecido que, si existe desacuerdo entre precepto del

Código de Bustamante y la Convención de Montevideo, prevalecen los precep-
tos del Código de Bustamante, ya que éste no abrogó ni modificó los tratados
bilaterales y colectivos vigentes, siendo la Convención de Montevideo comple-
mentaria al Código de Bustamante.
L. Principios fundamentales de dichos

convenios y las condiciones para la extradición
Las prácticas internacionales, las más frecuentes disposiciones de los tratados

de extradición y la doctrina de los juristas, han ido delineando ciertas condicio-
nes generalmente exigidas en el Derecho universal para la procedencia de una

extradición. Si a ellas agregamos los preceptos de nuestra legislación positiva,
podremos dar una idea bastante precisa de la institución.
Esas condiciones se refieren:
- Al tipo de relaciones existente entre los Estados
Procede entre aquellos Estados que se encuentran vinculados por un Trata-

do sobre la materia. En el caso de no existir, igualmente se concede aunque
no exista oferta de reciprocidad, o la que ya se hizo fue insuficiente, cuando
exista evidencia de que el Estado requírente no desconoce ni rechaza las
resoluciones de tribunales chilenos,
- Calidad del hecho
Se exige regularmente los siguientes requisitos:
a) DoWe incriminación: Vale decir, que el hecho sea constitutivo de delito

en Estado requirente como en el requerido. Ello porque no podría el
Estado requerido entregar a un sujeto para que sea castigado por una
conducta que en su país es licita.
La doble incriminación debe existir al momento de realizarse acto puni-

ble y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega. Este prin-
cipio se halla establecido en el Código de Bustamante (artículo 353) y
en la Convención de Montevideo (artículo 1 Letra B).
b) Gravedad del hecho: Algunos recurren al Sistema de Lista o Numera-

ción de delitos por los cuales se puede pedir extradición. Actualmente,
se ocupa la referencia general de delitos dándole un límite mínimo de
penalidad: Crimen o Simple delito cuya pena no es inferior a 1 año.
Por lo tanto, se encuentran excluidas las faltas, debe existir tanto en

país requirente como requerido (artículo 354 del Código de Bustamante
y 1o de la Convención de Montevideo).
Sin embargo, surge un problema respecto de la extradición activa: el

articulo 635 del Código de Procedimiento Penal determina la extradi-
ción de un ciudadano chileno residente en el extranjero, señalando es
necesario que se culpe de crimen con una pena corporal; y en su inciso
final se refiere a los inculpados de otra nacionalidad o responsables de
simples delitos, como los casos del articulo 6° del Código Orgánico de
Tribunales. Con ello hay una limitación de Chile para solicitar extradi-
ción, por lo cual muchos delitos gravísimos quedan sin sanción, no con-
cordando con las normas generales del Derecho Internacional.
c) Delfio común: No se concede por Delitos Políticos, que son aquellos

motivados por ideologías contrapuestas al orden establecido. Por lo
general, en la práctica resulta difícil la distinción entre Delito Político y
Común, aunque puede intentarse una diferenciación de acuerdo a los
siguientes criterios:
- Desde un punto de vista subjetivo: La intención del Sujeto es pro-

mover cambio Institucional.
- Desde un punto de vista objetivo: Resulta más dificultoso en este

punto, por lo que puede decirse que es delito político aquel que lesio-
na fundamentalmente la organización institucional del respectivo Es-
tado o los derechos políticos de los ciudadanos. Por ello existen:
a) Delitos políticos relativos o complejos: Que son aquellos que

lesionan la Institución política del Estado y afectan Bienes Jurídi-
cos de carácter común, como v.gr. matar a un jefe de Estado, el
secuestro de autoridad pública, etc. Respecto de éstos, se con-
cede la extradición porque son considerados Delitos comunes
b) Delitos políticos conexos: Son de carácter común, se reali-

zan durante la ejecución de delito político puro a fin de favore-
cer la comisión de ese delito, como v.gr la sustracción de ex-
plosivos para matar una autoridad. La extradición no procede
en estos delitos en principio, aunque, sin embargo en tiempos
actuales la tendencia es otorgar la extradición cuando constitu-
ye un grave atentado contra la humanidad que se radiquen en

delitos contra la vida y la integridad de las personas, teniendo
la contraexcepción de los casos en que tales delitos se ejecu-
ten en guerra declarada.
A la vez, debemos indicar que en contra de delitos de Terrorismo, la

doctrina y la práctica los consideran delitos comunes y, por lo tanto,
procede la extradición.
d) Calidad del delincuente; No se hace distinción entre chilenos y extranje-

ros, considerándose sujeto pasivo de la extradición, cualquier persona
que cometa el delito.
Se plantea, sin embargo, frecuentemente la problemática de que no

debiera concederse la extradición del nacional por temor a ser juzgado
de manera imparcial. Se busca una solución en el articulo 345 del Códi-
go de Bustamante, que expresa que "tos Estados confrafanfes no estén
obligados a entregar a sus nacionales\ pero cuando se niega su extra-
dición, están obligados a juzgarlos. En Chile no hay norma expresa,
pero el criterio es la extradición del nacional.
Por ello, el articulo 345 tiene aplicación excepcional. También esto se

deduce del articulo 341 del Código de Bustamante que confiere compe-
tencia a los tribunales de cada Estado contratante para conocer de to-
dos los delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado
conforme a disposiciones del mismo Código.
Conviene que señalemos que procede la extradición no sólo respecto

del autor ejecutor, sino también respecto de inductores, cómplices o
encubridores.
e) Situación de punibilidad del hecho incriminado: deben existirciertos pre-

supuestos:
a) Acción penal y pena no prescrita, tanto en pais requirente como

requerido (artículo 359 Código de Bustamante).
R O D R I G O MEOINA JARA
b) La amnistía, concedida en el Estado requerido después de la eje-

cución del hecho, no obsta en principio a la extradición (artículo 360
del Código de Bustamante). Debe señalarse que este articulo nie-
ga el principio de doble incriminación, ya que está obligado a la
extradición el pais requerido independiente de si la conducta en
ese país es licita o no. En la práctica, los países niegan la extradi-
ción cuando la responsabilidad penal se encuentra extinguida.
c) No se concede extradición del delincuente que ya ha cumplido una

condena en Estado requerido por el delito que motiva la solicitud
(articulo 358 del Código de Bustamante).
d) No se concede extradición si en pais requerido se dictó sentencia

absolutoria, siempre referente al mismo delito.
e) No se concede cuando el sujeto está sometido a juicio pendiente

en Estado requerido por el delito que fue requerido. Pero se distin-
gue si el delito se perpetró después de la solicitud de extradición no
ha de ser motivo para negar la entrega.
f) Concedida la extradición, la entrega se condiciona a la imposibili-

dad de aplicar la pena de muerte.
LL. Efectos de la extradición
Analizaremos dos efectos:
i. Especialidad.
ii. Cosa Juzgada.
i. Especialidad
Concedida la extradición, el Estado requirente sólo puede juzgar al extraditado

por el o los delitos que dan lugar a la extradición, o bien, imponerle la pena
establecida en la sentencia condenatoria que motivó la solicitud No se juz-
ga por delitos cometidos anteriormente o hacerle cumplir condenas diferen-

tes a la que se invocó (articulo 377 del Código de Bustamante), salvo que se
solicite nueva extradición en razón de esos delitos o de la sentencia. En
forma excepcional, puede procederse libremente contra ei sujeto cuando
absuelto en el Estado reclamante por el delito que motivó extradición o cum-
plida la pena que se impuso en juicio respectivo, permanece voluntariamen-
te en territorio del Estado requirente, renunciando de forma tácita a protec-
ción otorgada por el requerido (por tres meses, a lo menos).
//. Cosa juzgada
La resolución que recae sobre la extradición produce efectos de cosa juzga-

da. Asi lo señala el artículo 381 del Código de Bustamante, que expresa tex-
tualmente que "negada la extradición de una persona, no se puede volver a
solicitar por el mismo delitoN. Este criterio obedece a necesidades jurídicas.
M. Aspectos procesales de la extradición
/. De la extradición activa (artículos 635 a 643 del Código de Procedimiento

Penal)
El juez de la causa eleva los autos a la Corte Suprema a fin de que declare
si procede la extradición al país requerido. El procurador de tumo notificará
el auto de procesamiento. Recibido por la Corte Suprema, la entregará a la
vista al Fiscal. Durante la tramitación, la Corte Suprema pide al Ministerio de
Relaciones Exteriores que se comunique con el gobierno requerido entre-
gándole copias autorizadas de los autos. Cumplido ello, se devuelve al tri-
bunal de origen, sea que se conceda o se niegue. En caso de estar ausen-
tes los procesados, se procederá de acuerdo a normas de los ausentes.
//. De la extradición pasiva
Cuando un país requiera de individuos que estén en Chile, se comunicará

con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el que transmitirá la petición a la
Corte Suprema. Si existen tratados con el país requirente, se entregará el
R O D R I G O MEOINA JARA
procesado al Presidente de la Corte que conoce en Primera Instancia, quien

negará la Libertad Provisional y verá la identidad del procesado, si el delito
es de aquellos que dan la extradición y si ha cometido delito o no. Termina-
da su investigación, dará noticia al Ministerio de Relaciones Exteriores y de
la Vista al Fiscal se dará noticia al procesado, debe dictarse sentencia en
plazo de 5 días, la que se llevará a consulta si no es apelada.
Si se da lugar a extradición: Se ordenará por tribunal d quo ponerlo a dispo-

sición del Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de que lo entregue al
agente diplomático que lo solicitó. En caso del Código Procesal Penal, se
dice que el Ministro de la Corte Suprema pondrá a disposición del Ministerio
de Relaciones Exteriores al procesado (articulo 454).
Se niega la extradición: El mismo juez deja en libertad al procesado y la Corte

Suprema comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores resultado del jui-
cio incluyendo la copia autorizada de la sentencia. En el caso del Código
Procesal Penal se comunicará el hecho al Tribunal de Garantía (articulo 438).
Se sobresee definitivamente la causa en caso de que el pais requirente

desista de su reclamación.
El Código de Bustamante establece en su articulo 366 que la extradición

puede solicitarse telegráficamente, acompañando documentos dentro de
los dos meses siguientes a la detención. Al respecto, la Corte Suprema es-
tima que esta norma es inaplicable en nuestro pais, debido a la reserva que
se htzo al suscribir dicho código y procede aplicar con preferencia el Código
de Procedimiento Penal.
LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO
A. Introducción. El principio de favorabilidad
El profesor español Luis Jiménez de Asúa menciona cuatro supuestos de suce-

sión de leyes penales:
161
i. El primer supuesto se produce cuando un hecho se regula por una ley nue-
va que describe un tipo penal que antes no existia. Esto se denomina "incri-
minación*.
ii. El segundo supuesto se produce cuando una ley nueva deja de considerar
una conducta como delictiva. Esto se llama "despenalización".
iii. Un tercer supuesto surge cuando una ley nueva modifica de algún modo la
descripción de un comportamiento típico (o penalmente considerable). Vgr El
delito de hurto es definido como apropiación de cosa mueble ajena y una nue-
va ley pasa a decir que ahora se efectúa respecto de muebles e inmuebles.
iv. Finalmente, están los casos en que una ley nueva varía la punibilidad de
todas o algunas conductas típicas. V.gr. la ley N° 19.450 produjo este efecto,
y desde ese momento el hurto se sanciona desde que se sustraen especies
de un valor superior a 1 U.T.M. y no desde un sueldo vital.
El principio rector en este punto es la irretroactividad de la ley penal, que ha sido

sintetizado en nullum crimen sine lege previa.
Este principio le indica al legislador que está prohibido dar efecto retroactivo a
las leyes que establecen conductas o agravan la pena de delitos cometidos con
anterioridad.
Este principio está consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso 7o de la Constitución,

que dispone que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al reo.
También este principio se halla consagrado internacionalmente en el articulo

11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el 15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el 9 de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos.
Además, en el Derecho comparado se reconoce y se encuentra mucho mejor

establecido que en nuestro ordenamiento. Prueba de ello es la forma de su
consagración del Código italiano, el francés y el alemán. En Chile, el articulo 18

del Código Penal chileno lo establece. A nivel internacional se produce una con-
troversia sobre la aplicación de este principio, dado que en los tribunales inter-
nacionales encargados de juzgar los crímenes en contra de la humanidad se ha
impedido que los criminales de guerra se apoyen en su legislación interna y se
les ha aplicado ley posterior menos favorable, por cierto, con efecto retroactivo
Por elk>, el Estatuto de la Corte Penal Internacional señala que nadie es penal-
mente responsable por un comportamiento anterior a la entrada en vigencia del
mismo.
La única excepción a la irretroactividad en Chile es la retroactividad de la ley

más favorable que algunos autores conocen como "principio de favorabilidad'.
¿Cuál es la razón de la existencia de esta excepción reconocida y absoluta-

mente consagrada en el Derecho nacional e internacional?
Bascuñán menciona dos fundamentos para aplicar este principio de favorabilidad
a) El principio de justicia: Es una exigencia de la justicia no continuar aplicando

una pena reconocida como severa, desproporcionada o injusta.
b) El principio de la necesidad de la pena: La pena sólo es legítima cuando es

necesaria. Llegamos a la conclusión de que el cambio de una ley penal
por otra que es más benigna, indica que la pena que estaba establecida ya
no era necesaria y, por ende, la sentencia debe adecuarse a los critenos
vigentes.
El Principio de favorabilidad indica que carece de sentido y lógica político-crimi-

nal aplicar una pena atendiendo a criterios de necesidad de la misma que ya se
encuentran obsoletos, que ya no existen. Lo más lógico es que la sentencia que
sancione un delito se adecúe a los criterios vigentes al momento de dictarla
El profesor Bascuñán sostiene que el Principio de favorabilidad no puede den*

varse o no tiene nada que ver con el Principio de legalidad. Hay muchas diferen-
cias entre estos dos principios:
a) La jerarquía de la consagración: El Principio de legalidad está constitucio-

nalmente consagrado, pero el Principio de favorabilidad no está constitucio-
nalmente consagrado, sino, más bien, legalmente consagrado en el articulo
18 del Código Penal.
b) Las excepciones: Respecto del Principio de Legalidad, este Principio

no admite excepciones. El Principio de favorabilidad si admite excep-
ción en otras legislaciones, no en la nuestra. V.gr. la cosa juzgada se su-
perpone al Principio de favorabilidad, ya que se prefiere la estabilidad de la
cosa juzgada, aunque este hecho no es aceptado en el derecho hispano-
americano. El Principio de favorabilidad se aplica por sobre la cosa juz-
gada.
B. Regulación de los efectos de la ley en el tiempo y la

favorabilidad en el Código Penal chileno (artículo 18)
El artículo 18 del Código Penal consta de tres incisos, los dos primeros vienen
del texto original, mientras que el último fue introducido por la ley N° 17.727, de
1972 que, como veremos, extrapola los efectos normalmente reconocidos del
principio de la ley más favorable.
Analizaremos el precepto inciso por inciso:
i inciso 1o;
"Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración".
Esta disposición plantea la regla general, aunque plantea algunos proble-

mas:
- La promulgación de la ley representa un momento distinto al de la publi-

cación de la ley.
- Determinación del momento en que se comete el delito.

Lo que se exige para castigar a una persona en virtud de un delito es que la

pena se encuentre en una ley promulgada antes de su perpetración.
La promulgación es un trámite diferente de la publicación de la ley. Una ley

ha de entenderse promulgada cuando así lo decreta el Presidente de la
República, dentro de los 10 días contados desde que ello es procedente de
conformidad a los artículos 69 a 72 de la Constitución, o bien, cuando asi lo
declare el Tribunal Constitucional en virtud de la facultad que otorga el N° 5
del artículo 82.
La promulgación de la ley queda afinada una vez que la Contraloría General

de la República toma razón del decreto promulgatorio, en virtud del artículo
72 en relación con el 88 de la Constitución.
La publicación es un trámite posterior a la promulgación y no tiene inciden-

cia en la obligación de aplicar la ley más favorable.
A este respecto debemos señalar que lo que el artículo 18 plantea es que

basta con la promulgación aunque se haya diferido o suspendido la vigencia
de esa ley, porque de todas maneras tendrá efectos legales.
El inciso 1o del artículo 18 no se refiere a la ley "penal" más favorable, se

refiere a la "ley" a secas y, por ello, pueden haber cambios en otra esfera
del ordenamiento que, a su vez, tengan efectos en la configuración de los
tipos.
/nc/so 2o:
9 Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de témvno,
se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos
rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento
Como vemos, la favorabilidad del articulo 18 inciso 2° se limita a dos sitúa*

dones: una ley se considera más favorable cuando exime de pena o cuan-
do es menos rigurosa.
165
La jurisprudencia y la doctrina están de acuerdo en ampliar estos supuestos

de favorabilidad y asi se dice que es más favorable una ley que establece
nuevos eximentes o atenuantes para un caso concreto cuando se eliminan
elementos normativos del tipo; cuando se acortan los plazos de prescrip-
ción; cuando se multiplican en general los presupuestos de punibilidad.
Los casos problemáticos están dados por el cambio de pena por otra de
distinta naturaleza. Politoff, en este caso, indica que la opinión del condena-
do puede servir de referencia al proceso.
///. /nc/$o3°:
mSi la ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la

condena impuesta, el tribunal de primera instancia, juez del crimen, o tribunal oral en
lo penal que hubiere pronunciado dicha sentencia deberé modificarla, de oficio o a
petición de parte y con consulta a la Corte de Apelaciones respectiva".
El inciso 3o contempla dos situaciones diferentes: primero, una extensión de

la favorabilidad, que es lo que aparece en el texto anterior, y, segundo, una
excepción a esa extensión.
Como se aprecia, el principio de favorabilidad se superpone a la cosa juz-

gada.
Respecto del segundo punto, éste se expresa en la segunda parte del in-
ciso:
"En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la

sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cum-
plidas o las inhabilidades
Vale decir, se enuncian los casos en que no se aplica la retroactividad de la

ley penal más favorable.
Esta contraexcepción merece los siguientes comentarios:

- La contraexcepción se refiere a las indemnizaciones pagadas o

cumplidas, pero no se refiere a las indemnizaciones que no se
han pagado y respecto de ellas sigue el principio general de
favorabilidad;
- En este punto el legislador comete un error, porque excepciona de

la favorabilidad a las inhabilidades y las inhabilidades son penas
C. Leyes intermedias y leyes temporales
Dos casos interesantes de la aplicación de la ley en el tiempo son las leyes

intermedias y las temporales:
i Leyes intermedias
Son aquellas que no están en vigor al momento de cometerse el hecho y

que tampoco están en vigor al momento de dictarse la condena, sino que
están en vigor en el tiempo intermedio entre uno y otro hecho, y son leyes
más favorables a las que las anteceden y a las que las suceden.
Si son más favorables a las que las anteceden y las suceden, existen dos
critenos para dilucidar su aplicación:
- La mayoria de la doctrina sostiene que debe ser la ley intermedia la que

debe ocuparse para juzgar este hecho.
- Otros como v.gr Bascuñán, Cerezo Mir, sostienen lo contrario, porque

lo importante es la ley vigente al momento de dictarse la condena y la
ley intermedia no estaba vigente en este tiempo. Nos unimos a esta
posición.
Sin perjuicio de ello, el articulo 18 del Código Penal, ya analizado, favorece

la aplicación de la ley intermedia, porque lo único que se exige es que sea
promulgada con anterioridad al hecho cometido y no que mantenga su vi-
gencia al momento de la sentencia.
167
ii. Leyes temporales
Son aquéllas cuyo plazo de vigencia viene señalado en la misma ley o que,
por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias excepciona-
les como guerras, epidemias, graves alteraciones del orden público, dejan
de estar en vigor cuando estas circunstancias desaparecen.
El caso a solucionar dice relación con el juzgamiento de un hecho cometido

durante la vigencia de una ley temporal. Debe decidirse si debe primar esta
ley o la antigua (general), considerando que, regularmente, las leyes tempo-
rales son más drásticas.
Al respecto, tenemos dos posturas:
- La regulación general al ser más favorable tiene efecto retroactivo.
- Sin embargo, hay razones para estimar que la ley temporal tiene efec-
tos que se denominan "ultractivos", al igual que la ley intermedia, signi-
fica que el juicio se va a tramitar conforme a la ley temporal. Los argu-
mentos los entrega el profesor Bascuñán señalando que no tendría nin-
gún sentido la legislación intermedia si se supiera que, pasada su vi-
gencia, va a ser aplicable con efecto retroactivo la ley general que era
más favorable. El término de vigencia de una ley temporal obedece a la
desaparición del motivo de su establecimiento, pero no al cambio en la
concepción de la legislación en relación con la significación antijurídica
de las acciones u omisiones reguladas por la ley. Además, como se
afirma, la legislación general no puede ser aplicada retroactivamente
porque no se le aplica el artículo 18, ya que tal precepto se refiere a las
"leyes promulgadas" y la ley general no vuelve a promulgarse. El requi-
sito es que se promulgue una ley nueva.
73. Señale en qué consiste el principio de territorialidad y dónde se encuentra consagrado

positivamente en la ley chilena.
74 Señale las excepciones doctrinarias al principio de territorialidad.
75. Señale las consagraciones positivas de los principios de personalidad, real o de defensa
y universalidad.
76. Señale la regulación nacional e internacional de la extradición.
77 Señale los requisitos generales que el Código de Bustamante y el Tratado de Montevideo
colocan a la extradición
76. Defina el principio de favorabilidad.

79 Justifique la existencia del principio de favorabilidad.
80 Señale la regulación constitucional y legal de los efectos de la ley penal en el tiempo.
81. Señale cómo está regulado el principio de favorabilidad en el articulo 18 del Código Pe»
nal
82. Defina ley intermedia.

83. Defina ley temporal
UNIDAD VIH
TEORÍA DEL DELITO
1 DEFINICIÓN DE DELITO
De acuerdo al artículo 1o inciso 1o del Código Penal chileno "es delito toda ac-
ción u omisión voluntaría penada por la ley".
Este es el concepto "formal" de delito.
Sin embargo, luego de una larga evolución dogmática, la doctrina ha elaborado

otro concepto de delito. Sobre esta base se define el delito como "toda acción u
omisión típica, antijurídica y culpable" y algunos agregan "y punible". Este con-
cepto de delito será el concepto "material1'.
Como veremos más adelante, el estudio de la teoría del delito consiste en el

estudio de sus elementos componentes:
i. La acción.
ii. La tipicidad.
iii. La antijuridicidad.
iv. La culpabilidad.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
a) De acuerdo a la gravedad de ellos (crímenes, simples delitos y faltas).
b) Según los caracteres de la acción: a) delitos de acción, omisión y comisión

por omisión; b) simples, habituales y continuados.
R O D R I G O M E D # Í A JARA
A, De acuerdo a la gravedad de ellos:

crímenes, simples delitos y faltas
Se encuentra consagrada en el artículo 3o del Código Penal que señala que */os
deWos atendida su gravedad se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y
se clasifican como tales según la pena que les está asignada en la escala gene-
ral del articulo 21".
Como críticas a esta clasificación, puede afirmarse pareciera ser bastante

artificiosa porque la clasificación atiende más a la gravedad de la pena que al
carácter intrínseco del hecho ni a los bienes jurídicos vulnerados o tutelados.
En el Derecho comparado existen otras legislaciones que acogen esta clasifica-

ción, denominada "tripartita" (v. gr. El Código Penal español de 1995, el Código
Penal francés de 1992, que asume la división de las infracciones criminales en
crímenes, delitos y contravenciones). En Francia esta división tripartita, según
algunos autores, tendría sustento o justificación por el sistema procesal con el
que se aplican estos delitos. Asi, encontramos que los crímenes están bajo la
competencia de distintas cortes o tribunales; el tribunal constitucional sobre los
simples delitos, y el tribunal de policía sobre las faltas.
En Chile esto no existe, pero en algunas faltas denominadas "contravencionales*

tendría competencia el tribunal de policía local y en el nuevo procedimiento pe-
nal chileno se habría reconocido una especie de distinción entre simple delito y
crimen, toda vez que establece un procedimiento simplificado para las faltas y
algunos simples delitos.
A diferencia de la regulación francesa, la doctrina y un importante sector legisla-

tivo comparado distingue solo entre delitos y faltas y mantiene un sistema
"bipartito1 de clasificación. Este es el caso del Código Penal alemán, que divide
a los delitos en delitos graves y menos graves según si superan o no el año de
privación de libertad. En América Latina, el Código Penal colombiano de 2001
divide los delitos en delitos y contravenciones y este es el sistema que aplican
los sistemas penales de Ecuador y Perú. En nuestro pais, existe doctrina que se
inclina por este sistema bipartito. Así, Cousiño dice que seria conveniente una
171
adecuación del Derecho Penal chileno a modo de establecer simplemente deli-

tos y faltas.
¿Cuáles son las penas aplicables a los crímenes, simples delitos y faltas?
Se aplican las penas del articulo 21 del Código Penal.
i. Crímenes
Son aplicables las penas siguientes:
1. Penas privativas de libertad perpetuas que son de tres tipos:
- Presidio perpetuo o calificado.

- Presidio perpetuo simple o propiamente tal.
- Reclusión perpetua.
Todas ellas son superiores a 20 años y se diferencian en la posibilidad

de obtener ciertos beneficios.
Ahora bien, la diferencia entre "presidio" y "reclusión" tiene relación con

la obligación de realizar trabajos al interior del recinto Penal. Los conde-
nados a presidio están obligados a trabajar y los reclusos no (articulo
81 del Código Penal).
2. Penas privativas de libertad "mayores", que son las que oscilan entre
los 5 años y un dia y los 20 años.
3. La penas restrictivas de libertad "mayores", que son aquellas que res-

tringen la libertad pero que no se cumplen al interior de un recinto peni-
tenciario (v.gr. el "extrañamiento", que consiste en no poder vivir en el
territorio de la república).
4. Inhabilitaciones absolutas o especiales y perpetuas o temporales para

cargos, oficios públicos y profesiones titulares.
5. Inhabilidad absoluta y perpetua para el ejercicio de derechos políticos.

192 R O D R I G O MECXNA JARA
Simples delitos
1. Penas privativas de libertad "menores" (61 dias hasta 5 años).

2. Penas restrictivas de libertad "menores* (61 dias hasta 5 años).
3. La suspensión para cargos u oficios públicos y profesiones titulares
4. La suspensión para conducir vehículos de tracción mecánica o ani-
mal.
5. La inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o
animal.
Faltas
1 Prisión (de un día a los 60 dias).

2. La inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica
y/o animal.
3. Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica y animal.
Existen, por otra parte, penas comunes para crímenes, simples delitos y
faltas:
1. Multa.
2. Comiso (pérdida de los instrumentos o efectos del delito).
Entre las faltas se distinguen:
- Faltas delictuales: que son aquellas que constituyen delitos de menor

monto o importancia. Jiménez de Asúa los llama "delitos veniales" V.gr.
el articulo 194 N° 5.
- Faltas contravencionales: que son aquellas infracciones al reglamento

administrativo o de la policía. Ej.: articulo 496 N° 27.
173
¿Cuál es la diferencia real entre crímenes, simples delitos y faltas?
En Chile no hay una diferencia importante entre los crímenes y simples de-
litos. La única diferencia que existiría entre ellos serían los plazos de pres-
cripción tanto de la acción penal como de la pena. De acuerdo a los artícu-
los 94 y 97 del Código Penal, los plazos de prescripción de la acción penal
y de la pena son los siguientes:
- Tratándose de aquellos crímenes sancionados por la ley con la pena de

presidio, de reclusión o de relegación perpetuos, el plazo de prescrip-
ción de la acción penal y de la pena es de 15 años.
- Tratándose de los demás crímenes, el plazo de prescripción es de 10

años.
- Tratándose de simples delitos, el plazo de prescripción es de 5 años.
- Tratándose de las faltas, el plazo de prescripción es de 6 meses.
Esta clasificación tripartita, como ya se la ha criticado, no distingue diferen-

cias estructurales en los elementos constitutivos de las distintas infraccio-
nes, toda vez que todas ellas son hechos típicos, antijurídicos y culpables.
Tampoco como sucede en otras legislaciones, podemos encontrar una dis-

tinción en cuanto a los delitos culposos. El artículo 4o del Código Penal se-
ñala que 7a división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se
clasifican y penan en los casos especiales que determina el Código".
Un delito culposo -que se denomina también cuasidelito- también puede

ser visualizado desde el punto de vista de esta división tripartita y, por ello,
puede hablarse de crimen culposo, cuasi simple delito y cuasidelito de falta.
Soler dice al respecto que modernamente se destaca como dominante en la

doctrina el punto de vista según el cual entre delito y contravención no exis-
te una diferencia cualitativa sino que cuantitativa.
R O D R I G O MEDINA J/MIA
174
Sin perjuicio de lo hasta ahora señalado, es menester manifestar que las

faltas están sometidas a ciertas reglas que difieren de aquellas que regulan
a los crímenes y simples delitos:
- De conformidad al artículo 9o del Código Penal, las faltas sólo se casti-

gan cuando han sido consumadas y, por ende, no hay tentativa de falta
ni faltas frustradas.
- De conformidad al articulo 8°, donde se sanciona la "conspiración" y la

"proposición" para cometer un delito, los actos preparatorios no son
punibles salvo los mencionados y que estos actos preparatorios sólo
son aplicables a los crímenes y simples delitos.
- Siguiendo al artículo 17, en los crímenes y simples delitos se castiga a

los autores, cómplices y encubridores. En las faltas no se sanciona a
los encubridores
- De acuerdo al artículo 96 del Código Penal, la prescripción de la acción

penal se interrumpe cuando el delincuente comete nuevamente un cri-
men o simple delito, no asi cuando se comete una falta.
- La extradición no se da por faltas.
B. Según los caracteres de la acción
Los delitos se clasifican en:
i. Delitos de acción, de omisión y de comisión por omisión.

ii. Delitos simples, habituales y continuados.
i. El primer antecedente de esta clasificación está señalado en el artículo 1°

inciso 1° del Código Penal, donde se nos indica que el delito es "toda acción
u omisión'. Si bien pareciera que se refiere a la acción u omisión del indivi-
duo en cuanto a su movimiento, es decir, entendida la acción como un
movimiento positivo del individuo y, a su vez, la omisión como la inactividad
de movimiento del individuo, no es esta la acción u omisión a que se refiere

el Código Penal. No son los significados coloquiales de la acción y la omi-
sión los que acoge el Derecho Penal. Los conceptos jurídicos de la acción u
omisión no se confunden con la idea de actividad o inactividad del sujeto,
toda vez que perfectamente puede cometerse un delito de acción mediante
una inactividad. Son los llamados delitos de acción por omisión. El ejemplo
más claro viene dado por la hipótesis de una madre que no alimenta al
recién nacido produciéndole la muerte a éste.
También pueden cometerse delitos de omisión encontrándose el agente en

plena actividad. Por ejemplo, aquel que tenia el resguardo de otra persona
y no lo efectúa, porque iba camino a ver una película.
En Chile, la mayoría de los delitos son de acción, es decir, aquellos que involucran
una conducta de hacer. Los delitos de acción generalmente son aquellos que
infringen una norma de carácter prohibitivo, v.gr no matar, no robar, etc.
Los delitos de omisión, que son la excepción, contravienen normas impera-

tivas, v.gr. rehusar un pago.
Los delitos de comisión por omisión {o también llamados de "omisión impro-

pia") que son aquellos que infringen en la mayoría de los casos normas de
carácter prohibitivo, aun cuando a veces incluyen algunas de carácter impe-
rativo o van incorporadas. V.gr. la madre que no alimenta al recién nacido
produciéndole la muerte. En la comisión por omisión la palabra "omisión"
cobra importancia, porque es la que genera el resultado prohibido. La regla
general contenida en el Código Penal es que los delitos de acción también
se puedan realizar por omisión.
Diferencias básicas entre delitos de omisión propiamente tal y delitos de

omisión impropia o de comisión por omisión:
- Los de omisión, no atienden al resultado físico, es decir, no es el resul-

tado el que le da el carácter al delito, es la omisión en sí misma la que
configura el delito.
- Los de comisión por omisión son aquellos en que el objeto viene dado por
el resultado, es decir, como si se hubiere dado la acción, pero ésta viene
dada por la omisión. Por ejemplo, si por la omisión se produjo la muerte
Esta clasificación atiende a los caracteres de unidad o multiplicidad que los

actos que la ley contempla para su configuración, asi como a la singularidad
o complejidad de los resultados.
De acuerdo a ello, existen tres tipos de delitos:
- Delitos simples: que son aquellos que se satisfacen con la sola ejecu-
ción del hecho descrito en el tipo y forman la casi totalidad de los delitos
contenidos en el Código.
- Delitos habituales: que son aquellos delitos que requieren de la repe-

tición de una determinada conducta para su configuración. No basta
con la unidad del hecho y del resultado para dar cumplimiento a la hipó-
tesis típica. Lo fundamental es que requiere la repetición de la conduc-
ta Lo importante es que cada hecho considerado en si mismo no es un
delito. Ejemplos de ello lo encontramos con la figura del articulo 494
N° 8 del Código Penal.
A la vez, el único caso donde hay jurisprudencia sobre esta cualidad es

en el antiguo delito de "corrupción de menores", donde la Corte Supre-
ma ha entendido que "habitual" debe entenderse respecto del sujeto
activo del delito (el que corrompiere a menores) sin referirse a la canti-
dad de menores corrompidos ni a las personas que requieren los servi-
cios de los menores.
- Delitos continuos o continuados: éstos delitos también requieren de

la repetición de una determinada conducta para su configuración, ya
que no basta con la unidad del hecho y resultado para dar cumplimiento
a la hipótesis típica. Es necesaria, al igual que los anteriores, la reitera-
ción de hechos.
177
Sin embargo, a diferencia de los anteriores, los actos individuales si constituyen

delitos.
Es menester preguntarse cuál es la razón que lleva a considerar la indefinida

sucesión de hechos delictivos como un solo delito, considerando que el culpable
de los mismos puede ser sancionado no por una, sino por varias penas.
La respuesta es que tras esa multiplicidad de hechos existe una unidad básica,
basada en elementos comunes. Lo que une a esa variedad de delitos es el
hecho de que en los delitos continuados se exige la unidad del dolo o de la
voluntad que concurre en la ejecución del hecho típico, o por otro lado, la unidad
de la legislación del bien jurídico. Este resultado se dio en una evolución doctri-
nal donde, en primer lugar, se consideró la unidad de la lesión del bien jurídico
protegido y luego se incorporó la unidad del dolo.
Un ejemplo lo tendríamos en quien quiere sustraer un ajedrez completo, pieza

por pieza.
En nuestro Código al parecer hay un ejemplo de ellos en el articulo 451 del

Código Penal, sin embargo, al parecer de la doctrina (en este sentido, Etcheberry)
no seria un caso, toda vez que no concurrirían los dos elementos subjetivo y
objetivo antes mencionados. El requisito subjetivo dice relación con la unidad
del dolo y el requisito objetivo con la unidad de la lesión del bien jurídico. Enton-
ces a juicio de Etcheberry, la hipótesis del artículo 451 seria más bien una de
aquellas que denominamos "concurso material o real".
• Delitos formales o de mera actividad y delitos materiales o de resultado
- Delitos formales o de acción: son aquellos que se consuman por una

simple acción del hombre que basta, por sí sola, para violar la ley. Éstos
para ser consumados tienen necesidad de un evento dado en el cual
sólo se reconoce la infracción a la ley. No requieren de un "resultado",
entendido éste como un cambio exterior en la realidad.
Un ejemplo clásico lo tenemos en la injuria, donde no es necesario que

se produzca cambio alguno en el mundo exterior.
198 R O D R I G O MEDIHAJAJU
- Delitos materiales o de resultado: precisamente, la presencia de're-

sultado" constituye la gran diferencia con los delitos de acción, enterv
diendo, como hemos dicho, "resultado" como algo físico. Se hace nec*
sano, por ende, un suceso en el mundo exterior, un estado nuevo en el
mundo circundante y además de la relación de causalidad entre uno y
otro (actividad y resultado) es necesario este resultado para entender
consumado el delito.
Por ejemplo, el delito de homicidio que exige que exista una persona
muerta que antes no se encontraba en el espacio físico.
Von Hippel cntica esta clasificación afirmando que en cada infracción a

la ley hay una infracción material, ya que necesariamente hay un resul-
tado y, a la inversa, en cada resultado hay una infracción material.
Flonan reivindica esta clasificación, a propósito de la critica de Von Hippel,

diciendo que existen delitos formales cuando la acción que los constitu-
ye sirve por si sola para violar la ley.
En resumen, en los delitos formales es indiferente la ocurrencia o no de

un suceso o de un resultado.
Delitos de lesión y delitos de peligro
- Delitos de lesión: son todos aquellos en que el legislador, de alguna

manera en la conducta que señala como típica, exige que presente una
cierta lesión al bien jurídico para establecer que la conducta está con-
sumada.
Estos delitos constituyen la mayoría de la parte especial en nuestro

Código Penal. V.gr los delitos de robo o hurto son de lesión, debido a
que lesionan un bien jurídico denominado "propiedad".
A diferencia de la clasificación anterior, en ésta el resultado no es físico,

sino jurídico, constituido por una lesión a un bien jurídico. Podemos
tener un delito de lesión con resultado y sin resultado. Un delito de le-
sión sin resultado seria la injuria y un delito de lesión con resultado

sería el homicidio.
Por otro lado, el delito no se considera consumado mientras no sea ésta

una lesión efectiva al bien jurídico protegido.
Delitos de peligro: son aquellos en que el legislador prevé la hipótesis de

conductas que pueden ser potencialmente dañosas o que posiblemente
puedan afectar al bien jurídico y las sanciona sin necesidad de que se
alcance a lesionar al bien jurídico protegido. Hasta hace poco en nuestra
legislación teníamos el delito de manejo de vehículos en estado de ebrie-
dad, hasta el punto de considerar que el delito ya se hallaba consumado
cuando el sujeto no se hallaba conduciendo sino que "se aprestaba" a
hacerlo. Otro ejemplo lo encontramos actualmente en el delito de aban-
dono de niños o personas desvalidas, donde basta para su consumación
que se efectúe este abandono sin esperar resultado ulterior.
En los delitos de peligro pareciera ser irrelevante el hecho de que con

posterioridad se produzca el resultado. Sin embargo, existen casos
sustantivos donde sí habría diferencia en cuanto al resultado, porque
así lo señala el legislador, v.gr los artículos 475 N° 1, 476 N° 1 y el
artículo 474, todos referidos al delito de incendio.
Hay autores, como Novoa, que señalan que dentro de los delitos de
peligro habría que hacer una subdistinción entre:
- Delitos de peligro concreto: la hipótesis que se plantea como re-

sultado es la posible lesión a un bien jurídico, es decir, se requiere
la posibilidad efectiva de lesión a este bien jurídico. V.gr la hipóte-
sis del artículo 475 N° 1 del Código Penal.
- Delitos de peligro abstracto: en estos casos, la conducta que cae

dentro de la hipótesis dada por el legislador no requiere de la posi-
bilidad de que efectivamente se cause un daño o una lesión a un
bien jurídico protegido. V.gr. la hipótesis del artículo 445 del Códi-
go, que trata de aquellas personas que son sorprendidas con obje-
tos reconocidamente utilizables para realizar un delito de robo y
que son sancionadas independientemente de si se han ejecutado o
no delitos de este tipo.
Delitos instantáneos y delitos permanentes
- Delitos instantáneos: aquellos que se perfeccionan en un momento

determinado, o sea, que se consuman y agotan con una fracción de
tiempo imperceptible, sin necesidad de que la conducta haya sido cons-
tante en el tiempo. Por ejemplo, el homicidio se consuma en el acto de
matar que se lleva a cabo en un momento determinado.
Algunos autores ponen énfasis en otros elementos como la instantanei-

dad de la consumación, mientras que otros como v.gr. Antolisei, seña-
lan como relevante la no persistencia de una situación dañosa o peli-
grosa o en la perduración de la conducta del agente.
- Delitos permanentes: son aquellos que comienzan con la ejecución de

una acción determinada, pero lo relevante es que se forma un "estado
delictual" que se dilata en el tiempo. Este tipo de delitos se perfeccionan
en el tiempo o se consuma, mientras no cese el estado delictual.
Otra diferencia entre ambos tipos de delitos es que en los delitos instantá-
neos la voluntad del agente es irrelevante para cesar los efectos del deli-
to, en cambio, en los delitos permanentes es justamente la voluntad del
agente, del sujeto activo, la que puede poner término al estado delictual
Un ejemplo clásico de delito llamado "permanente" es el secuestro. El

secuestro es un delito permanente, porque si bien en un momento una
persona coarta la libertad de actuar, mientras el agente no le ponga fin
el delito de secuestro se sigue cometiendo. Es por ello que nos mani-
festamos contraríos a quienes señalan que existe una "ficción jurídica*
en la permanencia o consumación de delitos de secuestro, para negar-
les virtualidad.
181
No debemos olvidar que algunos piensan que hay delitos permanentes

y hay otros que son instantáneos, pero de efectos permanentes. Por
ejemplo, el delito de bigamia porque se consuma cuando se contrae un
nuevo matrimonio, pero los efectos continúan mientras permanece el
matrimonio.
La clasificación anterior adquiere importancia con relación a la prescrip-

ción de la acción:
- Tratándose de los delitos instantáneos, la prescripción comienza a

correr desde que se consuma el delito.
- Por otro lado, en los delitos permanentes, la prescripción se sus-

pende desde el estado delictual y comienza desde que cesa el es-
tado delictual.
En el caso del delito de bigamia es un delito instantáneo con efectos

permanentes de acuerdo a algunos autores, pero para efectos de la
prescripción es un simple delito instantáneo. Para la justicia militar, el
delito de remisión es un delito permanente.
• Las siguientes clasificaciones atienden a caracteres procesales
- Delitos flagrantes y no flagrantes: dice relación con el tipo de detención

aplicables a unos u otros: los delitos flagrantes son aquellos en que los
culpables pueden ser detenidos por cualquier persona y deben serlo por
los agentes de policía, ya que se trata de situaciones en que el culpable
está actualmente cometiendo el delito o bien acaba de cometerlo. Estas
situaciones están contempladas en el articulo 130 del Código Procesal
Penal. En cambio, los delitos no flagrantes son el resto y sólo permiten
detención emanada de orden judicial debidamente intimada,
- Delitos de acción pública, de acción privada y de acción pública,

previa instancia particular: dicen relación con quien puede iniciar o
dar inicio a la actividad de persecución penal.
R O D R I G O HFCOINA JARA
182
Existen delitos que por su relevancia o interés público pueden ser moth
vo de una persecución penal, sea por denuncia, por querella de particu-
lar, o bien de oficio por el Ministerio Público, esos son los denominados:
- Delitos de acción penal pública: en ellos, el Ministerio Público actúa

de oficio, realiza la investigación de la acción y acusa y lleva al imputa-
do a un juicio oral. La gravedad del delito es más relevante que el inte-
rés o voluntad de la victima frente al delito. El Código Procesal Penal
señala que los delitos cometidos contra menores siempre serán de ac-
ción pública.
- Delitos de acción privada: éstos no pueden iniciarse en su persecu-

ción por parte del Ministerio Público, sino por interés de la victima o por
su representante legal, v.gr. injurias y calumnias
- Delitos de acción pública previa instancia particular: son aquellos

que no pueden ser iniciados de oficio sino que requieren, al menos, de
la denuncia del ofendido para que se pueda llevar a cabo la investiga-
ción, y sólo excepcionalmente pueden ser iniciados por el Ministerio
Público. Un ejemplo de ellos es el delito de violación de domicilio.
Lo relevante es que una vez que comienza la investigación no puede

suspenderse por decisión del ofendido y el Ministerio Público sigue ade-
lante igual.
3. CONCEPTO MATERIAL DE DELITO
Hemos definido el delito materialmente como:
Toda acción u omisión típicaf antijurídica y culpable".
Los elementos del delito son:
a) Acción: el elemento básico de la definición es la acción o conducta huma-

na. Sin este elemento falta la base esencial del delito y decimos acción
cuando nos estamos refiriendo a las acciones o conductas humanas, ya
que el legislador sólo puede prohibir u ordenar acciones respecto de los

seres humanos.
b) Tipicidad: este elemento se asienta sobre la base de la acción y consiste

en la adecuación de un hecho determinado con la descripción que de ese
hecho se hace en una norma legal. "Tal descripción se denomina 'tipo' y es
la norma a la que el hecho se adecúa, la descripción abstracta de un he-
cho". La tipicidad es la adecuación. Cuando un hecho logra adecuarse a la
descripción o tipo se dice que se "subsume" en él.
c) Antijuridicidad: significa la contravención de ese hecho típico con todo el

ordenamiento jurídico en su conjunto.
Puede ser que una conducta sea típica, pero no sea antijurídica y este es el
caso en que operan "causales de justificación11 como v.gr en el caso de que
se mate a alguien por legitima defensa.
d) Culpabilidad: es el reproche que se hace al sujeto activo porque no pudo

actuar conforme al orden jurídico.
Podemos tener una conducta típica, antijurídica pero que no sea delito, por-
que no hay causal que la legitime, v.gr en el caso de un loco o demente que
es inimputable.
Finalmente, una conducta puede ser típica, antijurídica y culpable, pero no

ser punible porque el Estado decide no sancionar; es decir, hay una excusa
legal para no hacerlo.
¿Cómo se llega a este concepto material?
Desde el punto de vista histórico, el primer elemento advertido por la doctrina es

la culpabilidad. Ella ya existe en la Edad Media y los canonistas ya tenían la idea
de un concepto psicológico, subjetivo, porque el delito tenía una fuerte connota-
ción de pecado. Se violan las leyes terrenas y naturales y, por ende, la pena
tenía una fuerte connotación de expiación y para que existiese la expiación el
184
sujeto debía estar moralmente comprometido. Sin embargo, debían existir otros
elementos del delito que eran primero su ilicitud objetiva.
Ahora bien, al genuino y actual concepto de delito se arriba luego de una evolu-
ción histórica dogmática que dice relación con dos escuelas muy importantes:
a) Causalismo o escuela causal.

b) Finalismo o escuela final.
A. El Causalismo
Se divide en dos tendencias:
i Tendencia clásica: Hasta fines de la Primera Guerra Mundial,

ii. Tendencia neoclásica: Cubre el período entre las guerras.
La escuela final cubre, básicamente, el período posterior a la IIGM.
La tendencia clásica dentro del causalismo se puede dividir en dos variantes:

la italiana y la alemana. La italiana tiene como mayor exponente a Francesco
Carrara (1805-1888). La variante alemana tiene como representantes insig-
nes a Franz v.Lizst y Ernst Beling.
/. La tendencia clásica del causalismo
Carrara divide el delito en dos partes: la acción y la culpabilidad. En la ac-

ción Carrara coloca todo lo objetivo, es decir, todo lo que está fuera del
sujeto. En la culpabilidad, pone todo lo subjetivo, todo lo interno, todo lo
moral. El delito, por ende, es acción más culpabilidad.
Para Carrara no existe la antijuridicidad, porque está comprendida en el

término "delito" y asi como el delito es acción y culpabilidad las causales que
lo excluyen también son referidas a la acción y a la culpabilidad. En primer
lugar, la vis física o fuerza física excluye la acción y, en segundo lugar, la vis
moralts excluye la culpabilidad. La vis moralis es lo que conocemos hoy corno
causales de exclusión de la culpabilidad. Las causales de justificación que

excluyen la antijuhdicidad son, por ejemplo, la legítima defensa y ejemplo de
exclusión de culpabilidad es la fuerza moral irresistible.
Este esquema bipartito de Carrara fue complementado por la escuela ale-

mana.
V. Lizst en 1881, publica su "Tratado de Derecho Penal" y en él introduce

otro elemento a la definición aportada por Carrara: La antijuridicidad. Con
esto, el delito pasa a ser una acción típica, antijurídica y culpable. El esque-
ma de V. Lizst es tripartito. Además, las causales de exclusión también se
transformaron en tripartitas.
En primer lugar, se mantuvo la vis física, pero la vis moralis se dividió en dos:
i. Causales de justificación.
ii. Causales de exculpación.
V. Lizst concibe la acción como un mero proceso causal externo que cons-
ta de:
i. Manifestación de voluntad.
ii. Resultado.
iii. Nexo o vínculo causal entre uno y otro.
Lo importante es que para V. Lizst el contenido de la manifestación de vo-

luntad, o sea, la intención, no es relevante; lo importante de ella es que
parta de la voluntad. Son causalistas, porque conciben la acción como un
mero proceso causal.
La antijuridicidad incorporada por V. Lizst es una mera oposición al ordena-

miento jurídico; es una mera constatación. En ella todavía no hay ningún
juicio de valor; no se preguntan por qué el ordenamiento recoge una norma
y no otra.
Beling, en el año 1906 publica una monografía denominada "Teoría del De-
lito", en la que añade otro elemento a este esquema tripartito; la ttpicidad
En su concepto, no basta con que una acción sea antijurídica, sino que,
además, debe ser "penalmente antijurídica", porque el delito es un antiju-
rídico penal y eso sólo se logra cuando el legislador tipifica, o sea, cuando
recoge ese ilícito y lo transforma en un ilícito penal y eso se produce con
el tipo.
Otro cambio que produce Beling se da a nivel de la culpabilidad. Para Beling,

ésta incluye la totalidad de los procesos psíquicos y espirituales que se
desarrollan al interior del sujeto activo. Lo que hace Beling es dividir la cul-
pabilidad en diversos elementos:
i. Un presupuesto para que se dé la culpabilidad, que se llama imputaba

lidad.
ii. Dos formas que revisten los procesos psíquicos: dolo y culpa.
iii. Causales que excluyen la culpabilidad.
Siguiendo con nuestro análisis general, la conjunción de los presupuestos

de V. Lizst y Beling, la denominamos "Teoría de Lizst-Beling": Para ella,
resumiendo, el delito es una acción que necesita de tres elementos (tipicidad.
antijuridicidad y culpabilidad).
En resumen, el esquema rígido Liszt-Beling, tiene el modelo de las ciencias

naturales.
El centro del esquema o punto de partida es la acción, entendida como un

hecho de la naturaleza, como movimiento corporal con factores exteriores,
simplemente objetivos, donde, en principio, la voluntad humana no tiene un
papel relevante.
Para V. Liszt, la acción es una producción reconocida a la voluntad humana

de una modificación al mundo exterior
187
Para que haya acción basta con cualquier cambio en el mundo exterior
Este solo concepto de acción, de delito, es criticable ya que no es capaz de

sostener por si mismo la concurrencia de hechos que también forman delitos.
Por ello, es que existen variadas criticas al causalismo:
- No es posible distinguir respecto a este concepto los que son meros

hechos de la naturaleza de lo que es una acción delictiva. Cury se pre-
gunta qué diferencia puede haber entre una muerte por homicidio o una
por lacaida de un árbol.
- El causalismo es incapaz, como veremos, de fundamentar los delitos

de omisión, esto es, como vimos, los que consisten en un no hacer
Para muchos Tilocausalistas", entre ellos Radbruch, no es posible que
bajo un mismo concepto de acción se puedan entender grandes cosas
como hacer y no hacer, que son, evidentemente, contrarios. La modifi-
cación del mundo exterior consustancial a la acción causal no se da en
los delitos de omisión; no existe en la omisión; lo que los causalistas
exigen para la omisión, como se verá, que es una tensión muscular, una
actitud del cuerpo.
- Cury nos habla de la incapacidad que tiene el concepto natural de ac-

ción pura del sujeto de entender los actos preparatorios punibles. Mien-
tras el delito no se consuma existen actos punibles que también son
sancionados, aunque no todos.
Sin embargo esta teoría de elementos separados -tipicidad, antijuridicidad,

culpabilidad- no es la más aceptada y tiene variaciones sistemáticas:
1) Hay quienes postulan que antijuridicidad y culpabilidad son lo

mismo
Esta teoría es de Adolf Merkel. Lo más importante -afirma- es saber si

el hecho responde a la voluntad del sujeto que lo realizó.
R O D R I G O MECHNA JAJU
Esta teoría afirma que en cuanto sepamos que un hecho delictivo puede
ser referido a la voluntad de un hombre, inmediatamente podemos
saber la culpabilidad (culpabilidad es afirmación de individualidad)
Una voluntad de un hombre tendiente a realizar un delito es reflejo
inmediato de culpabilidad. Esta teoría une antijuridicidad con culpabi-
lidad.
2) Hay quienes postulan que la tipicidad con la antijuridicidad son

lo mismo
Aqui tenemos dos teorías, que señalan que el tipo (es decir, la des-
cripción a la que el hecho tiene que adecuarse o subsumírse), no sólo
tiene elementos positivos, sino que además tiene elementos negati-
vos, estos últimos "no se ven" y son el que no se haya actuado den-
tro de una causal de justificación, v.gr legitima defensa. Todos los
tipos tienen estos elementos negativos, es un elemento de la natura-
leza.
Las teorías son:
- Teoría de Mezger-Sauer
De acuerdo a ella, el delito "es una acción típicamente antijurídica y

culpable". Quien actúa típicamente, actúa antijurídicamente, en
cuanto no existe una causal de excusión del injusto. El tipo penal
legal es el fundamento real y de validez de la antijuridicidad; es lo
que denominamos "ratio essendi* de la antijuridicidad, es decir,
constatada la tipicidad, inmediatamente me doy cuenta que el he-
cho es antijurídico.
Lo negativo de esta teoría es que nos produce una mezcla entre

dos elementos del delito, llegando a confusión.
Lo positivo es que la tipicidad también tiene elementos valoratívos,

no solamente es una adecuación objetiva.
- Teoría de los elementos negativos del tipo
Aunque también daremos noticia de ella más adelante, debemos

dar alguna aproximación de ella. Su exponente principal es Roxin,
quien afirma que los tipos penales tienen elementos positivos y
negativos y una vez que se haya descubierto el tipo penal, en ese
momento se descubre que la conducta es antijurídica, porque la
tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad (es decir, son
ortológicamente lo mismo).
El tipo penal es un tipo total compuesto por un aspecto positivo y

uno negativo. El positivo es la norma prohibitiva, el tipo negativo
establece una relación con la norma permisiva.
TIPO TOTAL = TIPO POSITIVO + TIPO NEGATIVO
Esta teoría es muy criticada.
Welzel dice que la tipicidad debe ser considerada ratio cognossendi

y no ratio essendi. Había una distorsión valorativa importante des-
de que la presencia de una causal de justificación impediría la pre-
sencia de tipo porque no concurre el elemento negativo, lo que de-
jaría a una situación como esa en igualdad ontológíca con otros
hechos que podrían ser típicos de ninguna manera. Así, sería igual,
para los efectos jurídico-penales, matar a alguien en legítima de-
fensa que matar a un mosquito.
Esta teoría también tiene la misma virtud de lo que dice Merkel

(teoría de los elementos negativos y Mezger-Sauer). Esto quiere
decir que estas teorías dejan de ser meramente objetivas, o sea,
tendencia a superar una visión naturalista u objetiva de la acción.
¿Cuál es el gran "pero" de estas teorías?
El profesor español José Manuel Gómez Benítez afirma que estas teo-
rías desvirtúan la principal motivación de una norma prohibitiva en Dere-
cho Penal. Recordemos que ésta tiene como finalidad indicarle a tos
ciudadanos que esa conducta atenta contra un bien jurídico. Estas teo-
rías distorsionan el mensaje motivante porque, v.gr. en el caso de mat*
a alguien el mensaje no sería que matar está prohibido, sino que se
puede matar, pero hay que hacerlo en legitima defensa Por ende, el
mensaje motivadordel Derecho Penal se destruye.
Bustos dice que los tipos penales, como expresión de la ultima ratio del
Derecho Penal, tienen como función recoger los valores en su carácter
absoluto dentro de una determinada sociedad. En cambio, la antijundi-
cidad ya no expresa los valores absolutos, sino que una relatividad
valonea, ya que plantean la antijuridicidad como relativa al ámbito del
derecho de donde nos encontremos. Mezclar el tipo (absoluto) y la an-
tijuridicidad (relativo) no es del todo correcto, debido a que el tipo repre-
senta al Derecho Penal, sólo forma parte de él, en cambio la antijuridici-
dad pertenece a todo el ordenamiento jurídico. Es un error mezclar dos
tipos de defensa. La antijuridicidad es común a todo el derecho, un he-
cho es jurídico o antijurídico para todo el derecho. En cambio, solo es
típico para el Derecho Penal; por eso, desde un punto de vista de polí-
tica criminal, la regla especifica es la norma prohibitiva, y agregarle esto
a otro es distorsionarlo
- Hay quienes estiman que la imputabilidad es un elemento aparte

de la teoría del delito
Es decir, la posibilidad de atribuir un hecho típico y antijurídico a un

sujeto conforme a sus capacidades (imputabilidad).
Se plantea falsamente como una teoría "cuatripartita", pero sabe-

mos que ya no es cuatripartita, porque la imputabilidad está consi-
derada dentro de la culpabilidad.
Aquí ya no es una relación sicológica que se encontraba en la cul-

pabilidad, sino que se traslada a la antijuridicidad. Por lo tanto, aquí
al dolo le faltaría un elemento que estaría dado por la imputabilidad.
aunque luego, ese elemento pasa a ser parte de la culpabilidad
Por ello, es que afirmamos que ya no es más una concepción cua-
191
tripartita del delito sino que seguiría siendo tripartita, porque la im-
putabilidad pasa a ser un requisito de la culpabilidad.
- Hay quienes sostienen la posibilidad de incluir la punibilidad

como un elemento del delito (o sea posibilidad de sancionar),
posibilidad de establecer una pena
La doctrina dice, sin embargo, que es necesario que un delito debe

ser sancionado con una pena, pero eso no quiere decir que todos
los delitos van a ser inexorablemente penados. La punibilidad no
es, por ende, un elemento del delito sino que una nota conceptual;
de los elementos del delito se desprende la necesidad de la pena,
pero no es una necesidad imperiosa en aquellos casos en que no
vaya a ser aplicada efectivamente.
//. Tendencia neoclásica
A fines de la Segunda Guerra Mundial, los postulados de la escuela clásica

causal deben ser revisados, porque se advierte, sobre todo a nivel de la
acción, que no responden a la realidad y ello debido a su rigidez. Esta revi-
sión es llevada a cabo por Edmund Mezger y Max Ernst Mayer. Las revisio-
nes del esquema causal se dirigen hacia:
i. Se hace necesario revisar el concepto de acción de la escuela causal (es

decir, la fórmula V. Lizst- Beling) y ello porque este concepto de acción,
como se advirtió en las criticas anteriores, sólo sirve para los delitos de
resultado, pero no puede acoger bien los delitos de mera actividad.
Tampoco es útil tal concepto para los delitos de omisión, como se ha

dicho, por no haber manifestación de voluntad.
ii. El concepto de tipicidad también debe ser revisado, a raíz del descubri-
miento de los llamados "elementos normativos" y los "elementos subje-
tivos del tipo".
Trataremos de analizar este punto. El tipo, que para los clásicos era una
definición objetiva, con la aparición de los elementos normativos exige
R O O R I G O FVT JAJU
192
un juicio de valor y con ello debemos decir subjetividad, dada por el

intérprete. Por ejemplo, el juez decide y valora lo que se entiende por
"buenas costumbres" en el delito de ultraje a las buenas costumbres.
Además, se descubren los llamados elementos subjetivos: el tipo penal

contiene a veces determinados ánimos o intenciones recogidos por el
legislador, que le quitan objetividad. Por ejemplo, el que se apropia de
cosa ajena con "ánimo de lucro".
ni La antijuridicidad deja de ser una mera oposición entre hecho y derecho

para dar paso a un ámbito de valoración simbolizada por la pregunta:
¿por qué el Estado prohibe ciertas conductas y deja actuar sin tipificar?
La respuesta es que dichas conductas son dañinas para la sociedad,
con lo cual el Estado se transforma en decidor de lo que es dañino y lo
que no lo es, o sea, ya no es una oposición formal; el esquema subjeti-
vo adentro y objetivo afuera se desmorona.
iv. En el ámbito de la culpabilidad se dan transformaciones profundas que

son imputables a Reinhart Frank, quien define la culpabilidad como el
reproche que se puede dirigir al autor del delito que se comportó de
manera distinta a la ley. De manera tal que se ha eliminado todo vestigio
de vinculo psicológico.
B. Escuela Final
Siguiendo con lo que se ha afirmado en otras Unidades, Welzel transforma com-

pletamente el concepto de acción introduciendo un elemento subjetivo primor-
dial: la finalidad del sujeto activo, y este elemento subjetivo se traslada, a su vez.
hacia el esquema de la tipicidad y de la antijuridicidad.
Cuando el legislador recoge la conducta, lo hace con este elemento subjetivo

incorporado. Es decir, cuando lo considera ilícito penal lo hace atendiendo a
este elemento subjetivo. A nivel de tipicidad se incluyen los elementos subjeti-
vos y los Elementos objetivos. En la culpabilidad se producen, asimismo, cam-
bios: Welzel postula que la culpabilidad se divide en tres elementos:
a) Imputabilidad.
b) Conciencia de la antijuridicidad.
c) Exigibilidad de otra conducta, que dicho de otra manera es la libertad.
El dolo y la culpa, como se ha afirmado, abandonan la culpabilidad, ya que no

son visualizados ya como vínculos sicológicos, sino como manifestación de la
finalidad, y, por ende, se trasladan ahora hacia la acción.
En el ámbito de la antijuridicidad, Welzel denomina a tal elemento "injusto" y

señala que este injusto es personal y obedece no sólo al disvalor de resultado,
sino que, preponderantemente, al disvalor del acto.
En resumen, lo básico para entender un delito no es la acción sola sino que la

acción final.
Esta motivación para los finalistas es lo que se conoce como "dolo", éste ya no
es una nueva relación sicológica como para los causalistas, por lo tanto, éste es
estudiado en el tipo y no en la culpabilidad. Luego de los años setenta esta
teoría ha sido discutida.
Críticas al finalismo
i. El finalismo, tampoco logra solucionar el problema de la omisión, porque

ésta no es una forma de actuar motivado por un fin.
ii. Tampoco esta teoría puede dar cuenta de los delitos culposos (negligencia),
porque el fin del actuar de un delincuente no es el provocado. Este punto
será profundizado más adelante.
C. Otras teorías
Hay autores que señalan que la acción es el "no evitar lo evitable, estando en
posición de evitarlo". Esto explica tanto un comportamiento activo omisivo como
uno negativo omisivo.
R O D R I G O MEOINA JAMA
194
Ajuicio de Politoff, cuando lo importante es el fin que domina la acción lo que se

sanciona no es la acción, sino la finalidad que está detrás y eso permite que el
legislador sepa las finalidades buenas y malas. Por k> tanto, el Derecho Penal va
a sancionar finalidades, lo que hace como consecuencia que se dirija inevitable-
mente a sancionar valores y con ello, se vuelve hacia atrás en la historia
Otros acogen una "teoria social de la acción". Entre sus seguidores se encuen-
tra Eberhard Schmidt, para quien la acción es una conducta voluntaria hacia un
mundo social de la acción. Schmidt dice que el problema del actuar sólo se
produce por relaciones sociales.
Roxin cntica estas posiciones señalando que hay ciertos actuares que no son
socialmente relevantes, pero si son delictivos como los actos preparatorios.
Al contrario, hay efectos que sí son socialmente relevantes, pero que no son
considerados por el Derecho Penal, v.gr, los movimientos reflejos.
LA ACCIÓN
1) Concepto de acción
La acción para los efectos penales la definiremos como una conducta hu-
mana en que un sujeto activo influye voluntariamente en el mundo exterior,
sea por actividad o pasividad, sea con intención o con imprudencia.
De este concepto, podemos desprender los siguientes elementos:
a) La acción es una conducta humana y se señala correctamente el califi-

cativo "humana" para diferenciarlas de las que a veces se denominan
también "conductas" en otros seres vivientes.
b) Esta conducta humana tiene lugar en el mundo circundante, o sea, una

actuación del hombre sólo merece el nombre de conducta cuando influ-
ye en el mundo que lo rodea. Esto es, una mera decisión de voluntad
que no tenga proyección extema no merece el calificativo de conducta,
por tanto no son acciones de Derecho Penal.
195
c) Esta influencia se provoca en el mundo circundante, porque un sujeto

actúa o procede voluntariamente. O sea, dicha influencia procede de su
voluntad, pero también porque dicho influjo está contenido en su voluntad.
d) Este concepto involucra dos clases de comportamientos:
i. La actividad.
ii. La pasividad u omisión.
Esto que quiere decir que una persona puede conseguir su fin tanto
activamente como pasivamente y, es más, muchas veces esta actua-
ción dependerá de las circunstancias en que se encuentren los elemen-
tos del mundo exterior en los que el sujeto quiere influir. Por ejemplo, si
una madre quiere matar a su hijo, puede hacerlo asfixiándolo con una
almohada (actividad), como no dándole de comer (pasividad). Esta ac-
tividad u omisión puede ser, a la vez, con o sin resultado.
e) El concepto de acción involucra que estas conductas se produzcan

dolosa o intencionalmente, o bien de manera culposa o negligente. Vale
decir, los dos modos en que un sujeto dispone su voluntad para influir
en el mundo externo son el dolo y la culpa.
2) Funciones del concepto de acción
Estas funciones son descritas por Maihofer:
a) Función de clasificación
Esta función exige que el concepto de acción contenga las cuatro cla-
ses de conductas humanas que pueden darse y son relevantes para el
Derecho Penal y son:
i. Las acciones con actividad con o sin resultado.

ii. La pasividad con o sin resultado.
iii. Las acciones dolosas.
iv. Las acciones culposas o imprudentes.
b) Función de límite
Con esta función se hace referencia a que el concepto de acción debe

dejar fuera todo aquello que, evidentemente, puede no interesar al D*
recho Penal, como v.gr., si el concepto incluyese los casos fortuitos o
los resultados provocados por la fuerza de la naturaleza.
c) Función de base
El concepto de acción debe ser apto para estructurar sobre él al resto de

los elementos del delito, es decir, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
d) Función de enlace
De acuerdo a ésta, la acción no debe adelantar valoraciones, pues és-

tas sólo comienzan con el tipo. El concepto de acción debe ser neutro,
es decir, un concepto de acción que diga cuáles son las acciones con-
tranas a derecho, sirve para enlazar todos los conceptos de acción,
buena o mala, delictual o inocua.
Lo que interesa, en suma, es saber qué clases de comportamientos son

genuinamente humanos y que eventualmente, podrían interesarle al
Derecho Penal. Lo que se busca primero, es lo anterior. No se habla de
acciones buenas ni malas, por tanto, se busca un concepto de acción
que signifique to mismo para todo tipo de acciones.
3) La evolución de la teoría de la acción
a) Escuela causal
Este planteamiento comienza con el concepto puramente objetivo de la

escuela clásica, y así V. Lizst define la acción como una modificación
del mundo exterior causada por la voluntad. Para esta escuela, ta vo-
luntad sólo es un acto psíquico que produce la realización de un movi-
miento corporal a través de la articulación de los músculos.
Como criticas surgen las siguientes:
Hay ciertas acciones que no pueden ser comprendidas por este con-
cepto de acción, como las de mera actividad, porque este concepto
consiste en una modificación del mundo exterior y en estos delitos no
hay tal modificación.
V. Lizst trata genuinamente de hacerse cargo de esta crítica, aunque no

lo hace de manera satisfactoria. Contesta a ella que, incluso en los de-
litos de mera actividad, consideraba que habia una modificación del
mundo exterior. Por ejemplo, en la injuria, se produce la modificación
del mundo exterior, porque se mueven las cuerdas vocales.
Tampoco este concepto comprende los delitos de omisión, porque no

hay un movimiento corporal, no hay acciones. También V. Lizst intenta
solucionar esta crítica. Al respecto, dice que en la omisión se da un acto
voluntario de no actuar
b) Escuela neoclásica
De acuerdo a esta postura, la acción no puede ser interpretada única-

mente desde el punto de vista natural, sino que incluye un elemento
valorativo y esta valoración es una valoración sicológica. Con esto trata
de describir elementos subjetivos, pero no lo hace absolutamente.
c) Escueta finalista
Es el concepto de Welzel, la acción no es un acontecer causal sino que

es sobre todo un acontecer final. Recuérdese la célebre analogía de
este autor, según la cual, mientras la causalidad es "ciega" la finalidad
es "vidente".
En este concepto, la acción está compuesta por:
/. Un elemento objetivo: que es aquel proceso causal desencadena-

do por acciones u omisiones en el mundo extemo.
198
ii Un elemento subjetivo: que es la finalidad, o sea, lo que el ser hu-

mano persigue con esa acción.
Críticas del concepto final de acción
A juicio de sus detractores, las siguientes criticas no pueden ser contesta-

das por el concepto final de acción.
i En este concepto, resulta dificultoso para la escuela final incluir las con*
ductas culposas, porque la finalidad del actuar culposo no coincide con
el resultado que se provoca. Welzel dice, ingeniosamente a esto, que
en los delitos culposos existe una finalidad real y ésta es irrelevante en
el Derecho Penal, pero lo que si interesa es el medio para alcanzar
dicha finalidad.
ii En lo que respecto a la inclusión de los delitos omisivos, se dice (v.gr,

por Kauffman, que en ellos falta la causalidad y la finalidad. Sin embar-
go, esta critica merece, al menos, ser matizada: ¿será cierto que no hay
causalidad en estos Delitos? ¿Cuál es la relación causa-efecto entre la
omisión y el Delito? Acerquémonos a la respuesta a estas interrogantes
a través de un ejemplo: en la actuación del salvavidas que ve indolente
como una persona se ahoga y no la salva, ¿cuál es la relación de cau-
salidad? La causalidad es difícil de establecer en los delitos de omisión,
pero no cabe duda que, al menos intuivamente, en términos de finali-
dad, ésta puede estar en los Delitos de omisión.
4) Hipótesis de falta de acción
Podemos distinguir dos grupos entre ellas:
a) En primer lugar, aquellas situaciones en que claramente no existe una

manifestación de voluntad que haya influido en el mundo exterior éstos
pueden ser
/. Actos preparatorios: Tratándose de los actos preparatorios y espe-

cíficamente de la "tentativa", que es dar principio de ejecución a un
199
hecho punible pero no completarlo como v.gr., matar a la suegra

dándole un café envenenado, pero se me cae al suelo antes de
llegar.
Cuando el delito no se consuma por hechos independientes a los

del agente, nos encontramos en la presencia del delito "frustrado".
Los actos preparatorios no concretan hechos punibles, pero no es

porque no se actúe, ya que efectivamente se actúa, aunque ello se
efectúa a través de los actos preparatorios.
//. Los actos verbales: son aquellos en que es dudoso encontrar un

comportamiento humano que produzca un resultado. Se producen
por el uso del lenguaje, como en los delitos contra el honor (injurias,
calumnias). Es difícil calificarlos como comportamientos humanos
que van a causar efectos.
b) Aquellas situaciones en que hay efectivamente movimientos corporales

con resultado típico, aunque, pese a ello, estas acciones son sólo apa-
rentes:
/. La fuerza irresistible; Es aquella que los romanos denominaban vis

absoluta, es decir, aquella que imposibilita a un sujeto desde todo
punto de vista, impidiendo todo movimiento autónomo o que éste
deje de moverse.
Se diferencia de la ws moralis o compulsiva, porque ésta afecta a la

voluntad libre.
La fuerza física sería una hipótesis de ausencia de acción y la ws

moralis es una ausencia de culpabilidad.
Esta fuerza física debe ser irresistible, aunque no tenemos norma

legal que la acoja positivamente: nuestra interrogante es: ¿cómo
sancionamos legislativamente la fuerza?
R O D R I G O HFCOINA JARA
Por mucho tiempo se creyó que el artículo 10 N° 9 del Código Pe-

nal, que analizaremos más in extenso cuando tratemos la culpabili-
dad, que establece que están exentos de responsabilidad penal
aquellos que obren impulsados por una fuerza irresistible o violen-
tados por un miedo insuperable.
Posteriormente se concluyó que dicho precepto se referia sólo a la

fuerza "morar irresistible.
Los movimientos rettejos: Son los actos que tienen lugar sin la par-
ticipación de la voluntad. En ellos, la inervación muscular se efec-
túa con la transmisión que se realiza a través de los nervios sensores
por via subcortical, porque no está comprometido el cerebro. Por
tanto, se efectúan sin compromiso de consciencia y probablemente
sin posibilidad de inhibición. En estos supuestos de movimientos
reflejos no hay acción, por lo tanto, no hay conducta humana, no
existe consciencia ni voluntariedad.
En la doctrina se establecen algunos de estos supuestos como v.gr.

los movimientos rotulianos, los deslumbramientos producidos por
los focos de un automóvil, o bien, situaciones de terror extremo que
pueden provocar hasta la paralización.
No podemos incluir en estos movimientos reflejos las llamadas 're-

acciones explosivas o primitivas", en que aun cuando todas ellas
surgen de un mecanismo animico profundo, participa un querer
aunque sea muy débil o atenuado. Mir define estos movimientos
primitivos como aquellas en las que el estimulo extemo no recorre
totalmente la interpolación de una personalidad desarrollada.
La ausencia de estados de consciencia:
Vamos a distinguir dos casos: el sueño y el sonambulismo:
- El sueño: en el caso del sueño, tenemos una causal de exclu-

sión de la acción. Durante el sueño, podemos realizar accio-
nes, pero está comprometida la voluntad.
201
Existe, sin embargo, un conjunto de casos donde es posible

mantener la responsabilidad penal, aun cuando sean acciones
ejecutadas durante el sueño. Se producen cuando los sujetos
se quedan dormidos por propia voluntad, es decir, cuando exis-
te un compromiso de voluntad en el quedarse dormidos. Esto
es lo que en doctrina se conoce como "actio liberae in causa".
Mir Puig define las "acf/o liberae in causa" como aquellos casos
en que existe la culpa anterior o el dolo anterior a las situaciones
de falta de acción, es decir, el sujeto pudo o debió haber anticipa-
do la ejecución o la realización de esa fuerza irresistible.
Un ejemplo de ello se da cuando una persona se emborracha

para tener valor para matar a alguien, cuando un conductor
que se queda dormido, al haberse colocado en una situación
de falta de acción para ejecutar un hecho típico.
- El sonambulismo: el caso del sonambulismo es distinto.
A juicio de los autores, en el sonambulismo no existe falta de

acción, sino lo que faltaría es culpabilidad, porque el sujeto rea-
liza una acción aunque no libremente.
- La hipnosis: en la hipnosis puede faltar la acción del hipnoti-

zado.
Las consecuencias penales de la hipnosis han sido estudiadas

por dos escuelas:
• La Escuela de Nancy: en su concepto, todas las personas

son hipnotizables y durante ese estado pueden realizar ac-
ciones sin compromiso de consciencia.
• La Escuela de París: postula que sólo algunos sujetos son

hipnotizables y siempre que no repugne a sus inclinacio-
nes o sentimientos naturales.
Estos actos podrían tener responsabilidad penal si se com-

prueba que estos actos no repugnan a sus sentimientos
naturales o profundos.
En estos casos también pueden darse casos de acto /¿berae

in causa, cuando una persona se pone al servicio de un
hipnotizador que no ofrece garantía de honorabilidad.
EL TIPO PENAL
El tipo es la descripción que realiza una norma penal de un hecho jurídicamente

responsable y en la cual deben subsumirse los hechos concretos con caracteres
de delito.
1) Perspectivas para abordar el tipo penal
Vamos a apreciar el tipo desde dos puntos de vista:
a) Desde el punto de vista de una "estructura", una fórmula abstracta ca-

paz de comprender todas las formas posibles de realización de una
conducta. V.gr cuando el tipo penal de homicidio dice: "el que mate a
otro", ese tipo comprende todas las formas posibles de matar que pue-
den adecuarse a ese tipo.
b) Si nos atenemos a lo que dice Bustos del tipo, cuando el legislador

describe una conducta, no sólo es abstracta sino que recoge la totali-
dad del contenido de una conducta, recoge lo físico, psíquico y social
de una conducta. Por eso es que Bustos define a tipo como la 'descrip-
ción situacional determinada", porque lo que se describe no es sólo un
hecho aislado, sino que una situación que revela una forma de comuni-
cación que se considera.
2) El tipo. Primera etapa de valoración
Con el tipo comenzamos la etapa de las valoraciones juridico-penales de la

conducta humana.
203
¿Qué tipo de valoraciones vamos a considerar?
Las valoraciones son de dos formas:
a) La primera declara que una conducta en si misma está contra la ley,

esto es, que se trata de una conducta "típica" y "antijurídica".
b) La segunda manifiesta que el sujeto se ha puesto contra la ley, vale

decir que dicha conducta le es reprochable. Esto es, que él es "culpa-
ble" de ello.
Como hemos visto la primera valoración consta de dos partes:
a) Tipicidad y
b) Antijuridicidad
La valoración sólo va a estar completa cuando ambas concurran. La regla

general es que una conducta que es típica, es a la vez antijurídica. Pero, por
excepción, en ciertos casos calificados y por razones muy poderosas, una
conducta que es típica no es antijurídica. Ello tiene lugar cuando opera una
"causal de justificación", que produce que una conducta que en principio
debía ser antijurídica, sea aceptada por el Derecho.
3) Funciones del tipo penal
El tipo cumple con ciertas funciones relevantes en el Derecho Penal. Si

seguimos a Roxin, veremos que las funciones del tipo son:
a) Función de garantía
Consiste en que el tipo debe dar exacto cumplimiento al principio de

legalidad, es decir, todos los ciudadanos deben tener la posibilidad an-
tes de realizar un hecho, de saber si su acción es punible o no. Es decir,
el tipo debe tener como función la de dar a conocer aquello que es
radicalmente contrario a Derecho. En resumen, el Derecho Penal sólo
204
cumple con el principio de legalidad en la medida que las conductas se

hallen recogidas en tipos penales.
Cuando los tipos cumplen esta función de garantía se les denomina

"tipos garantía" o también llamado "principio de materialización del De-
recho Penal".
b) Función dogmática
Esto quiere decir que tiene por objeto establecer los elementos cuyo
desconocimiento acarrea la exclusión del dolo.
El tipo es una descripción dotada de elementos y el ciudadano tiene

que conocer esos elementos. En el evento de que los desconozca o no
conozca adecuadamente, existe un error.
Hay dos clases grandes de error:
i. Error de tipo: recae sobre estos elementos del tipo.
ii. Error de prohibición: recae sobre la antijuridicidad. Por ejemplo,

en la descripción del tipo de hurto se requiere que la cosa sea 'aje-
na-, si desconozco que eso es ajeno, estoy en un error de tipo.
Otro ejemplo: si voy caminando por la calle y alguien se me acerca

con la intención de abrazarme, pero yo creo que viene a asaltarme
o matarme y por eso le disparo, creo estar actuando jurídicamente,
hay error de prohibición.
Esta función también la denominamos como ''tipo regulador de dolo',

es decir, que el tipo apunta a que se debe considerar como dolo.
c) Función sistemática
A juicio de Roxin, esta función se halla en la necesidad de encontrar un

concepto que pueda insertarse entre la acción y la antijuridicidad.
El tipo tiene por objeto discriminar de todo el universo de lo ¡licito aque-

llas conductas que son penalmente ilícitas. La función sistemática de
tipo consiste en materializar el carácter fragmentario del Derecho Pe-
nal. Esta función sistemática también se denomina por la doctrina como
"función indiciaría", debido a que el tipo nos proporciona un indicio de
antijuridicidad.
Hasta la Escuela Neoclásica, el tipo penal era uno de carácter objetivo,

o sea, una descripción que contenía elementos para cuya comproba-
ción no era necesario acudir a los elementos anímicos de la subjetivi-
dad, esto es, un tipo valorativamente neutro, o sea, absolutamente des-
criptivo, donde no se hacen juicios de valor.
La Escuela Neoclásica rompe con esta concepción del tipo:
i. En primer término, admite los elementos subjetivos del injusto y, con

ello, deja el tipo de ser puramente descriptivo. Para el profesor Mayer,
la tipicidad es la ratio cognocendi de la antijuridicidad, vale decir, es
un "signo de antijuridicidad". Para grafícario, empleó la analogía del
humo y del fuego: así como el humo es indicio de la existencia del
fuego, el tipo es indicio de la existencia de la antijuridicidad. O sea, la
regla general es que toda conducta típica es antijurídica, pero hay
excepción cuando existen causales de justificación.
ii. Mezger va más allá aún y señala que el tipo no es la rato cognos-
cendi sino que es la ratio essendi de la antijuridicidad. Con Mezger
se inicia una tendencia penal que tiende a confundir tipicidad con
antijuridicidad, la que va a culminar con la teoría de los elementos
negativos del tipo.
Aunque ya hemos señalado sucintamente en qué consiste este plan-

teamiento dogmático, podemos profundizar en ello.
En un tipo penal o descripción penal, el legislador utiliza expresiones

que son positivas o expresiones que son negativas. Por ejemplo, cuan-
RODRIGO V K O M JMA
206
do se describe el delito de hurto como "apropiarse de una cosa mueble

ajena sin la voluntad de su dueño", la expresión "sin la voluntad de su
dueño" es una expresión negativa, a diferencia de las anteriores v.gr
"apropiarse", que son positivas.
Para algunos autores que adhieren a la expresión negativa, todos los

tipos penales exhiben elementos negativos, o sea, la ausencia de ele-
mentos de justificación, elementos negativos que no están descritos en
el tipo, sino que están implícitos.
Pero ¿cuál es el elemento negativo que se encuentra implícito? Preci-

samente, está implícita la idea que no deben operar causales de justifi-
cación y, por lo tanto, todo lo típico es a la vez antijurídico. Este tipo de
teoría que tiende a confundir tipo y antijuridicidad tienen ciertos defec-
tos que han sido reseñados anteriormente, siendo la más resaltante, la
igualación valorativa es conductas marcadamente diferentes.
d) Función de instrucción
Para Bustos hay una función llamada de instrucción o de realización de

la prevención general positiva, en cuanto instruye a los ciudadanos res-
pecto de qué soluciones de conflictos sociales no son aceptadas, y, por
ende, cuáles si lo son.
4) Evolución del concepto de tipo
Dividiremos este tránsito al moderno concepto en dos etapas:
a) La primera etapa se inicia a principios de siglo con Beling, en lo que se

denomina "la teoría del tipo objetivo y no valorativoV
Este autor elaboró su teoría por primera vez en 1906, cuando afirma
que el tipo penal es una descripción exterior de los elementos del delito
y sus características son:
i. Un tipo objetivo: Contiene únicamente elementos para cuya com-

probación no se requiere la consideración de los aspectos anímicos
del autor (es un concepto causal de tipo).
ii. Valorativamente neutro: El tipo es penalmente descriptivo, no contie-

ne juicio de valor alguno ya que éstos pertenecen a la antijuridicidad.
El tipo es un objeto de valoración, no hace valoración alguna del objeto.

Cuando el legislador describe una conducta, no hace ninguna valora-
ción, es una mera descripción.
El tipo de Beling fue denominado por él mismo Tafbes/and. Es un su-

puesto de hecho, la mera descripción de un valor, es como un "fantas-
ma sin sangre" como dirían los críticos, ya que carecería de valoración,
lo bueno y lo malo.
Sin embargo, este concepto de tipo es insuficiente. No ha solucionado

la confluencia que algunos intentan entre tipo y antijuridicidad.
A nuestro juicio, y tras haber expuesto aquellas teorías que propugnan

su fusión, hoy en dia resulta claro que ambos órdenes deben ser sepa-
rados.
De partida, es muy claro que podemos encontrar casos de antijuridici-

dad sin tipo:
- Encontrarse mal estacionado.

- Pasar con luz roja.
- Incumplir un contrato.
Por otro lado, Roxin entrega interesantes razones para no confundir el

tipo y la antijuridicidad:
i. Los tipos son aquellas descripciones que reúnen todas las circuns-
tancias que fundamentan el contenido de merecimiento de pena de
208
la correspondiente clase de delito. La antijuridicidad (como vere-

mos, la ausencia de causales de justificación) se diferencia del tipo
en que está más allá de la descripción típica, ya que las causales
de justificación se refieren a todos los tipos.
ii. Mientras el tipo es una descripción abstracta, el juicio del injusto con-
tiene siempre una validación negativa de la conducta del autor en el
caso individual y no se refiere a la clase de delito, sino a la dañosidad
social del suceso único. La antijuridicidad se refiere a la antijurídica
dad de los tipos. V.gr.: los homicidios no son antijurídicos, sino que el
homicidio que cometió Pedro respecto de Pablo es antijurídico.
Cousiño nos dice que lo que tiene que hacer un intérprete cuando se
encuentra con un hecho que reviste los caracteres de delito, es analizar
si ese hecho contempla todos los elementos de la descripción típica
abstracta.
b) La segunda etapa indica la presencia del fenómeno dogmático denomi-

nado "subsunción". Subsumirse viene del latín subsunque significa 'estar
por debajo" y representa que el hecho debe adecuarse a la descripción
general, subsumiéndolo en la conducta típica.
Esta etapa está marcada por el descubrimiento de que hay tipos que
necesitan elementos subjetivos, valoraciones y cada vez más se dio
cuenta la doctrina que casi todos los tipos requieren algún tipo de valo-
ración Esto fue descubierto por Mezger, pero por sobre todo, fue desa-
rrollado por Mayer.
5) Los elementos del tipo
Los tipos penales están redactados por palabras o frases del lenguaje que
son los que se denominan "elementos del tipo". Se pueden dividir en:
a) Elementos descriptivos y elementos normativos.

b) Elementos objetivos y elementos subjetivos.
a) Elementos descriptivos y elementos normativos
Los elementos descriptivos son aquellos que utilizan palabras del len-
guaje común para designar objetos que pueden ser aprehendidos, o
comprendidos sólo con los sentidos y sin necesidad de acudir a su sig-
nificado jurídico.
Los elementos normativos, por su parte, que también se llaman "ele-

mentos valorativos" o bien, "conceptos jurídicos indeterminados", son
aquellos en que se utilizan expresiones del lenguaje jurídico para desig-
nar objetivos que sólo pueden ser comprendidos a través de un proceso
intelectual. Se les llama "valorativos", porque necesitan de una valora-
ción por parte del juez o del intérprete para conocer su significado jurí-
dico exacto. Para valorarlos o interpretarlos se puede acudir a una nor-
ma jurídica o a una norma cultural o de ta experiencia.
En una primera etapa se creía que las leyes deberían utilizar exclusiva-
mente elementos descriptivos, porque se pretendía que pudiesen ser
entendidos los tipos por cualquier persona. Sin embargo, paulatinamente,
los elementos del tipo han recibido un significado jurídico y hoy en dia
es muy difícil, sino imposible, encontrar elementos típicos que no nece-
siten una valoración.
Por ejemplo, el antiguo verbo "yacer" que se empleaba en ciertos deli-

tos sexuales obviamente tenía un significado jurídico, porque en su sen-
tido natural y obvio no podia indicar ninguna conducta típica.
Hoy día todos los elementos típicos son normativos.
b) Elementos objetivos y subjetivos
Los elementos objetivos del tipo son los extemos al sujeto, los que
son diversos de sus intenciones:
/. La acción típica; es la actividad o comportamiento que el tipo re-

quiere.
R O D R I G O MECXNA JARA
210
Esta acción está representada en cada uno de los tipos por el 'ver-
bo rector", que ocupa el "núcleo" de la conducta. Es el verbo que
emplea el tipo para describir una conducta, v.gr: matar, proferir,
defraudar, falsificar
Los verbos rectores permiten que se realice la acción por todos los
medios posibles o sólo por los medios materiales. Por ejemplo,
"matar" es un verbo que se puede realizar de múltiples maneras
como golpeando, omitiendo, etc., sean medios materiales o inma-
teriales. Hay otros verbos que sólo pueden ser realizados por me-
dios materiales, v. gr.: el "herir", "golpear" o "maltratar" de la lesión,
el contrahacer firma, esto es, alterar la firma de un documento.
Sin embargo, la descripción del tipo no se agota en el verbo rector,

ya que las conductas necesitan que se realicen bajo ciertas moda-
lidades o en ciertas circunstancias, v.gr.: no se sanciona la sustrac-
ción en si, sino la sustracción de una determinada cosa, bajo cier-
tos requisitos o modalidades o circunstancias, etc.
El verbo rector está acompañado por los sujetos de la acción.
Distinguimos:
ii. Sujetos activos: es aquella persona humana que lleva a cabo la

actividad descrita en el tipo, o sea, el verbo. Se dice por la doctrina
que son aquellos que realizan la acción en un sentido amplio.
Características del sujeto activo:
- Es una persona humana o física. Es decir sólo vamos a dar

virtualidad penal a los comportamientos que provienen de indi-
viduos de la raza humana.
Vamos a excluir ciertos comportamientos que no son huma-

nos:
211
En primer lugar, debemos excluir los sucesos de la naturaleza,

v.gr. avalanchas, rayos, etc.
También excluimos los ocurridos por animales.
Esto se altera cuando uno u otro son provocados o estimula-

dos por individuos de la especie humana.
También excluimos, aunque es una tendencia en retirada, a las

personas jurídicas.
- Es la persona que ejecuta la acción.
En tomo a este concepto, debemos efectuar ciertas apreciaciones:
En primer lugar, debemos aclaran que el "sujeto activo" no es

lo mismo que "autor del delito1'. Esta última categoría supera
numéricamente a la primera, de tal manera que existen más
autores que sujetos activos, v.gr.: aquel que sujeta a una mujer
para que otro la viole, es autor, pero no sujeto activo.
En tomo a los sujetos activos los delitos pueden ser clasificados de

la siguiente manera:
- Delitos unisubjetivos y delitos plurisubjetivos.

- Delitos comunes y delitos especiales.
Los delitos unisubjetivos son aquellos que sólo pueden ser cometi-
dos por un solo sujeto, aunque eso no impide que pueda participar
más de uno. Los delitos plurisubjetivos son los que exigen la parti-
cipación de más de una persona y éstos, a su vez, se dividen en:
- Delitos de convergencia: que son aquellos en los que las vo-

luntades de los partícipes confluyen en un fin común. V.gr.: el
delito de rebelión.
Delitos de encuentro: ocurren cuando las voluntades de los

partícipes se comportan como en un contrato, en que una sale
al encuentro de la otra. V.gr., el delito de cohecho.
Delitos comunes: Son aquellos que pueden ser cometidos por

cualquier individuo o que aparecen denominados o represen-
tados en los tipos penales bajo la fórmula "el que mate, el que
viole..." u otro parecido.
Delitos especiales: Son aquellos que sólo pueden ser ejecu-

tados por ciertos sujetos activos, es decir, tienen como sujeto
activo a un grupo concreto, que se encuentra en condiciones
de efectuar la acción típica. Estos delitos también se llaman
"Delitos de sujeto activo calificado". V.gr, delitos que cometen
los funcionarios públicos.
Éstos se dividen en dos clases:
- Delitos especiales propios o en sentido estricto: aque-

llos en que el tipo penal exige expresamente un sujeto ac-
tivo con una calidad especial. Por ejemplo, los delitos de
cohecho, negociaciones incompatibles, violación de secre-
tos, los delitos que cometen los maquinistas de trenes, etc
- Delitos especiales impropios o en sentido amplio los

que pueden ser cometidos por cualquier persona, pero si
lo son por alguna clase especial de sujetos activos califica-
dos son sancionados más rigurosamente, por ejemplo, los
llamados "delitos impropios de los funcionarios", como el
delito de violación de morada que lo puede realizar toda
persona, pero si lo hace un funcionario público tiene una
doble sanción.
El gran problema de estos delitos especiales es la sanción

de los participes que no cumplen con las calidades típicas
213
Por ejemplo, un funcionario publico cree que va a ser cohe-

chado y se lo comenta a su mujer y ésta lo instiga a cometer
ese delito. ¿Cómo sancionamos a esa mujer que es una
partícipe o una coautora, en circunstancias que el tipo exige
que el delito se cometa sólo por un funcionario público?
- Delitos de propia mano: son aquellos que sólo pueden ser

cometidos personalmente por el sujeto, no pueden ser cometi-
dos a través de una autoridad mediata sólo admiten una ejecu-
ción inmediata por el sujeto, por ejemplo, el delito de falso tes-
timonio.
///. Sujetos pasivos: Son los titulares del bien jurídico y, por ello, desti-
natarios de su protección.
A diferencia de los sujetos activos que eran restringidos, básica-

mente personas naturales, los pasivos pueden ser sujetos varia-
bles, Pueden ser sujetos pasivos los individuos de la especie hu-
mana; las personas inimputables (como los dementes o menores);
las personas jurídicas, el Estado, las municipalidades, las colectivi-
dades e, incluso, la humanidad entera, en delitos como, v.gr., el de
genocidio o desaparición forzada de personas.
¿Quiénes no pueden ser sujetos pasivos?
No se consideran sujetos pasivos los cadáveres, sin perjuicio de

que existen delitos que los involucran, como v.gr. la inhumación
ilegítima o exhumación ilegítima.
En este punto, hay que señalar que lo que se castiga no es un

atentado contra un cadáver en sí, sino el ultraje contra los senti-
mientos de piedad natural que se debe hacia los muertos.
Tampoco se consideran sujetos pasivos a los animales, y en este

sentido debemos decir que en aquellas legislaciones como la núes-
tra donde se sanciona el maltrato animal, el bien jurídico tutelado

tiene que ver con la repugnancia de quienes presencien esos he-
chos y no de los animales en si.
Al igual que en los sujetos activos, es menester efectuar precisio-

nes:
El sujeto pasivo del delito no es lo mismo que el sujeto pasivo

de la acción
El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre la que recae la

acción tipica, v gr si alguien hurta o roba a un niño una bolsa que
pertenece a su madre, el sujeto pasivo de la acción es el niño, pero
el destinatario de la protección del bien jurídico es la madre. Pue-
den coincidir, eso sí, como en el caso del homicidio. Otro ejemplo
es el del empleado de una empresa, enviado a depositar dinero de
la empresa y que sufre un robo. El sujeto pasivo de la acción es el
empleado, mientras que el sujeto pasivo del delito es la empresa
Tampoco se debe confundir al sujeto pasivo con la víctima del

delito
Esta última es una categoría jurídica procesal y corresponde a aque-

llos ofendidos por el delito, los que están dotados de ciertos dere-
chos durante el proceso. Existen ciertos casos en que la Ley Proce-
sal Penal considera victimas a ciertos sujetos que no son los suje-
tos pasivos del delito, ni de la acción. Por ejemplo, para el Código
Procesal Penal, son "victimas" los familiares del difunto (artículos
108 y 109 del Código Procesal Penal).
Tampoco se debe confundir el sujeto pasivo con perjudicado

con el delito
Trataremos de aclarar esta distinción sobre la base de un ejemplo

Si soy dueño de una pintura que mantengo en mi casa habitación y
la tengo asegurada y me la roban, el perjudicado no soy yo, sino la

compañía de seguros.
k Objeto material de la acción: Es aquella persona o cosa sobre la

que recae la acción concreta. También vamos a incluir en esta cate-
goría a los denominados "instrumentos del delito", que son aque-
llas cosas que intervienen en el curso material de la acción, v. gr.
las cosas utilizadas para llevar a cabo la acción, como el veneno en
el homicidio calificado; llaves falsas en el robo con fuerza en las
cosas.
Por dictar un ejemplo, si me robo un televisor, éste será el objeto de

la acción.
Sin embargo, y siguiendo con el ejemplo, el televisor no es lo mis-

mo que el "objeto jurídico del delito" que es el bien jurídico compro-
metido. En el mismo ejemplo, el objeto jurídico será el patrimonio.
v. Circunstancias de tiempo y lugar de la comisión del delito. General-

mente las circunstancias de tiempo no son requeridas, pero a veces
tales ámbitos de tiempo y lugar son requeridos por ciertos tipos.
Por ejemplo, en el delito de infanticidio del artículo 394 del Código

Penal, las circunstancias de tiempo son relevantes, ya que el delito
consiste en dar muerte al nacido dentro de las 48 horas siguientes
al parto.
Las circunstancias de lugar son más frecuentes, v.gr: en el delito

de abandono de niños o personas desvalidas de los artículos 346 y
siguientes del Código Penal, que exige, en ciertas hipótesis, que se
realice en "lugares solitarios". Por otro lado, el delito de robo con
fuerza en las cosas (artículos 440 y siguientes del Código Penal),
se distingue entre lugares habitados, sitios no destinados a la habi-
tación, lugares no habitados, etc. Lo mismo ocurre en el delito de
incendio (artículos 474 y siguientes del Código).
216 R O D R I G O MEOINA JAMA
vi Formas de comisión: Según Cury, éstas están designadas de modo

subjetivo, pero forman parte del tipo objetivo. Por ejemplo hay tipos
que contienen las formas adverbiales como "legítimamente" o "arbi-
trariamente" y ellos forman parte de las formas de comisión del delito
Los elementos subjetivos del delito. El dolo
Tienen que ver con las intenciones del sujeto. Esta es la denominada 'faz
subjetiva" del tipo.
Está compuesta principalmente por el "dolo". La concepción del tipo como

puramente objetivo no es posible, ya que éste también tiene elementos sub-
jetivos.
i. Concepto de dolo: entregaremos algunos conceptos de dolo:
- Maurach: "Es el querer dominado por el saber de la realización ob-

jetiva del tipo".
- Roxin: (dolo tipico) "Es el querer y el saber de los elementos de/

tipo objetivo".
- Cury: "Es el conocimiento del hecho que integra el tipo acompaña-

do de la voluntad de realizado o, al menosr de la aceptación de que
sobrevenga como resultado de una actuación voluntaria'.
ii. Dolo penal versus dolo civil: el dolo penalmente considerado no es el

dolo civil, y ello porque el dolo civil es muy restringido. Recuérdese
que se halla definido en el articulo 44 del Código Civil como 'la inten-
ción positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro'
Penalmente esta definición es insuficiente, en los siguientes ámbitos
- Sólo se refiere a la intención positiva, mientras que el dolo penal va

a incluir otras situaciones como el dolo eventual.
- Se refiere a la intención positiva de inferir injuria o daño, con lo que

pareciera que se está aludiendo a las acciones con resultado, pero
sabemos que hay acciones penalmente consideradas que no son
sólo esas.
- Afirma que es la intención positiva de inferir injuria o daño a la per-

sona o propiedad de otro. Ya sabemos que los bienes jurídicos su-
peran a la persona y la propiedad. Por tanto, la definición de dolo
penal no cabe en la civil.
///. Clasificaciones del dolo: los causalistas concebían el dolo en la culpabi-

lidad, mientras que los finalistas lo trasladaron al tipo. Esta divergencia
lleva a la consideración de dos tipos de dolo:
- Un llamado "dolo natural", que es un dolo carente de valor y que va

a ser este dolo que pertenece al tipo y que es concordante con la
definición que acabamos de dar.
- Para otros habría también un "dolo malo" que seria el dolo penal-
mente valorado, es decir, el dolo que pertenece al tipo sumado a la
conciencia de la antijuridicidad.
¿Por qué el dolo tiene que estar en el tipo y no en la culpabilidad?
Roxin señala algunas razones atendibles:
- Porque si el tipo es el contenido de lo que merece pena, el dolo no

puede faltaren la estructura del tipo; es un elemento indispensable,
- Porque de no estar el dolo en el tipo, los actos preparatorios no

podrían ser sancionados.
Por ejemplo, cuando uno está preparando el arma con la que va a

matar, está en la fase tentativa de un tipo de homicidio; y no en una
fase tentativa de nada.
218
- La gran mayoría de los tipos tienen verbos rectores que implican la

existencia de dolo (voluntad y conciencia de lo que se está reali-
zando). Por ejemplo, el verbo apropiarse es un verbo final, con fina-
lidad.
Nuestra posición coincide con el finalismo y su producto dogmático El

dofo para la teoría finalista no tiene ningún valor (conocimiento y volun-
tad de realizar los elementos del tipo). Como decía Maurach, "el dolo no
tiene la conciencia de la antijuridicidad".
Ésta es la teoría que utilizamos actualmente.
n. Contenido del dolo: el dolo está compuesto de dos elementos:
- Un elemento intelectivo o también llamado elemento cognoscitivo

- Un elemento volitivo (querer más saber).
- Elemento intelectual.
Para que exista dolo el sujeto activo debe saber o conocer los hechos
que realiza, o sea, debe conocer los elementos objetivos del tipo, aun-
que no es necesario que el sujeto activo conozca el significado jurídi-
co de su conducta, el sujeto activo debe conocer la acción, la con-
ducta.
El sujeto activo debe conocer, tratándose de los delitos de resultado

que su acción desencadenará un resultado y también se debe conocer
ese nexo o vinculo causal que une la acción con el resultado.
Este elemento intelectual es determinante para el elemento siguiente,

es decir, para el "querer", ya que no se puede querer sin conocer Por
ejemplo, no se puede querer realzar un hurto sin saber que la cosa
mueble es ajena, porque si se desconocen estos elementos activos o
elementos objetivos una persona está en un error, por tanto, como se
verá, no habrá dolo.
219
¿Cuándo podríamos decir que existe conocimiento de los elemen-

tos objetivos del tipo?
Para algunos basta con un "simple pensar en ello\ Esto es una forma
válida de conocer los elementos objetivos del tipo, aunque no es un
conocimiento acabado, sino una consciencia primaria de lo que se está
haciendo. Se habla de una vivencia de sentimientos, una consciencia
en el límite.
Esta clase de conocer es lo que relata Bertrand Russell en sus "L/m/tes

del empirismoEs el conocimiento de lo que "está" pero que no hemos
interiorizado completamente.
Para otros, esta vigencia de sentimientos no es suficiente, sino que se

requiere una consciencia más profunda en que se dé una relación entre
lo percibido y quien percibe.
Como afirmamos, hay conocimientos actuales y otros potenciales. Cuan-

do se realiza un delito de robo con violencia no siempre es una cons-
ciencia profunda, no estamos pensando siempre en todo.
Por ello, podemos formular algunas notas distintivas de este conoci-

miento necesario para constituir el dolo:
1) El conocimiento se refiere también a lo que se da por supuesto, a lo

sobrentendido; es inconsciente, pero no a-consciente.
2) No todo conocimiento se traslada al querer: no todo lo que se cono-

ce se quiere. Por ejemplo, puede que yo conozca que estoy reali-
zando un robo con homicidio, pero puede que me moleste matar a
mi víctima.
3) Para el dolo también se quiere cuando el autor se representa la

ocurrencia del hecho como consecuencia de su actuar. Esto es lo
que se conoce como "dolo eventual
¿Cuándo se debe ("querer") conocer el dolo?
Se debe dar al momento de ejecutar el hecho delictivo.
Si se produce con anterioridad se denomina "dolo antecedente*t si se

produce con posterioridad se denomina "dolo subsecuente* Ej.: soy
ladrón y entro a la casa de un enemigo para llevarme un cuadro que a él
le gusta muchísimo para poder causarle un disgusto tremendo. Sin em-
bargo, cuando entro a la casa me encuentro con un enorme televisor,
me acerco a mirarlo y veo que más encima es de oro y por si fuera poco
el control remoto tiene un sistema de almohadillas para evitar una even-
tual secuela en los dedos. Finalmente, decido llevarme la televisión y
no el cuadro.
Elemento volitivo
Además de que el sujeto sepa lo que hace y sepa las consecuencias

previsibles de su acción, para que exista dolo se escoge que quiera
hacerlo, vale decir, debe existir una decisión de voluntad de ejecutar
aquello que conoce a través del entendimiento y es el elemento volitivo.
No es suficiente para que exista dolo el mero deseo, porque desear no

es querer. El querer implica la decisión operativa de poner en marcha lo
que se conoce, o sea, una decisión de actuar e influir en el mundo cir-
cundante. Por ejemplo, puedo desear que una persona se muera pero
no hacer nada.
Tampoco es dolo al alegarse posteriormente lo que uno desea Por ejem-

plo, si no influyo para que muera la persona y, sin embargo, muere.
v. Clases de dolo: vamos a tratar tres clases de dolo. A saber:
- Dolo directo.
- Dolo de las consecuencias necesarias.
- Dolo eventual.
221
vi. Dolo directo o dolo de primer grado: según la doctrina es aquel en que
la realización tipica que se lleva a cabo es la que el autor persigue, vale
decir, lo que se hace es lo que se quiere hacer.
En Alemania se denomina intención, propósito, o dolo directo de primer

grado, que se define como "la persecución dirigida a un fin, y ese fin es
la realización del tipo".
No es lo mismo que la finalidad última perseguida por un sujeto.
Generalmente se exige que los delitos se realicen con dolo directo y,

por ello, algunos creen ver en ciertas palabras como "ma/táosamente"
o "a sabiendasque sólo se puede realizar con dolo directo.
vii. Dolo de las consecuencias necesarias o dolo de segundo grado: Tam-

bién denominado "dolo directo de segundo grado1', es aquel en que se
produce un hecho tipico que está indisolublemente ligado a la realiza-
ción perseguida, y que por eso mismo se estima que es querido y que
también es conocido. Abarca aquellas consecuencias cuya realización
no es intencionada, pero que se encuentra necesariamente unida a la
realización del fin perseguido.
Su vinculación es con la esencia del dolo de primer grado: son conse-

cuencias que el agente "debe" considerar
Por ejemplo, si quiero matar a una persona que va en un avión y sé que,

además de ella, otras doscientas personas más y lo quiero matar a
través de una bomba, debo considerar la muerte de esas doscientas
personas como indisolublemente ligada a la que quiero.
El dolo de las consecuencias necesarias es, por tanto, una extensión

del dolo directo, porque se entiende que quiero realizar esas conse-
cuencias o efectos concomitantes que van necesariamente unidos a
ese dolo.
viii. Dolo eventual
Esquema inicial
Doto (dolo directo) — dolo conc. neces. — DOLO EVENTUAL — culpa.
Si el dolo consiste en que el autor sabe y quiere; y la culpa expresa una

consideración escasa, una falta de respeto por los bienes jurídicos, ten-
dremos que ubicar entonces una categoría intermedia, denominada "dolo
eventual" en la mitad del camino entre dolo y culpa, y si éste está más alia
o más acá, dependerá del grado en que el sujeto quiera realizar el tipo.
* En el dolo directo el sujeto quiere realizar la acción y tiene la segu-

ridad de que el hecho va a acontecer como resultado de su acción
• En el dolo eventual el sujeto se representa la realización del tipo

como posible, pero hace algo más que representárselo, y este 'algo
más" es lo que añade un grado, un plus de gravedad que permite
decir que el sujeto finalmente "quiso". Para explicar esto hay distin-
tas teorías;
- Teoría de la probabilidad o de la representación
Para ella, existe dolo eventual cuando el sujeto activo se repre-

senta como muy probable la realización del tipo. En otros tér-
minos, si el grado de probabilidad de que se produzca el resul-
tado es alto estaremos frente al dolo eventual, mientras si el
grado de probabilidad es muy pequeño estaremos en presen-
cia de "culpa con previsión".
Esta teoría se basa en un elemento intelectual, vale decir, el

mayor o menor riesgo intrínseco de una actividad y, entonces,
cuando una persona se lanza o dirige a ejecutar una acción
muy riesgosa o peligrosa debe suponerse que normalmente
acepta el resultado, mientras que si ejecuta una acción de poco
riesgo o poco peligrosa hay que sospechar que espera el suje-
to que ese resultado no se produzca
Es decir, todo depende del grado de representación dependiente

de la objetividad señalada. Si la representación del tipo es muy
grande, nos acercamos al dolo directo; pero si la representa-
ción no es muy grande o probable, sino que lejana, nos acerca-
mos a la culpa.
Esta teoría tiene algunos inconvenientes.
En primer lugar, no siempre cuando se ejecuta una acción muy

peligrosa se entiende que acepta el resultado típico, porque
confío en que ese resultado no se efectúe.
Además, no resulta muy conveniente para explicar aquellas si-

tuaciones en que el autor consigue el resultado por medios en
que era imposible alcanzarlo. Por ejemplo, no sé manejar un
arma, no tengo puntería y no sé disparar, pero igual mato a otra
persona. En este caso no podría haber dolo eventual de acuer-
do a esta teoría.
- Teoría del consentimiento o de la aceptación
Esta teoría hace hincapié en el elemento volitivo y, por ende,

habrá dolo eventual cuando el sujeto acepte el resultado para
el caso que se produzca, mientras que si el sujeto espera que
el resultado no se produzca, o sea, no lo acepte habrá culpa
con previsión.
En todo caso, debe aclararse que el consentimiento o la acep-

tación no implica la aprobación porque la aprobación es un acto
de voluntad más intenso que el consentimiento.
Existe dolo eventual, entonces, no sólo cuando el sujeto se

representa la realización del tipo como posible sino que, ade-
más, añade un elemento volitivo que atiende la realización.
R O D R I G O M E O I M JA¿>
- Teoría del sentimiento, con relación a la mayor o la menor

indiferencia del sujeto con el bien jurídico
Habría sido eventual cuando al sujeto le es indiferente la reali-

zación del tipo. Es decir, el sujeto se representa la posibilidad
del resultado, y si éste no le es indiferente, habrá dolo even-
tual Por ejemplo, pongo una bomba en un avión con la inten-
ción de evitar que un determinado objeto llegue a destino, me
represento la posibilidad de que uno o más pasajeros mueran y
me da k) mismo.
- Teoría ecléctica
Hay dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la

posibilidad de lesionar el bien jurídico, y además, se conforma
con esta posibilidad. Cuenta con la realización del tipo, se tiene
que contar seriamente (el riesgo es muy grande, elevado) y,
además, se conforma y asume.
Se conjugan, portante, dos elementos: el elemento intelectivo,

vale decir, la alta probabilidad de que el tipo se realice, y el
elemento volitivo, en el aceptar ese resultado.
Los e/ementos subjetivos del tipo: hay elementos que pertenecen ai

ámbito subjetivo, porque revelan la especial subjetividad del autor, pero
que son distintos del dolo o la culpa. Politoff ha estudiado los elementos
subjetivos del injusto, y ha dividido los delitos en dos tipos a propósito
de la forma que revisten:
- Delitos de intención trascendentes.

- Delitos de tendencia.
a) Delitos de intención trascendente: son aquellos donde, además de

la conducta objetivamente exigida, se requiere que el sujeto activo
225
tenga un propósito, intención u objetivo trascendente. Por ejemplo,

el que falsifica instrumentos públicos con la finalidad de defraudar
al Fisco.
Politoff los divide, a su vez, en dos, según si este objetivo o propó-

sito depende o no del sujeto, o bien si este propósito se realiza por
si mismo.
Los primeros se llaman delitos imperfectos, mutilados o atro-

fiados (que son aquellos en que el propósito depende del sujeto),
como por ejemplo, el delito de sustracción de menores para co-
brar rescate, del articulo 142 del Código Penal o antiguo delito de
rapto que requería que se realizase "con miras deshonestas". Es-
tamos, por consiguiente, en presencia de un propósito, más allá
de la consumación de! tipo querido por su autor y que depende de
éstos.
Los segundos se llaman delitos de resultado cortado, como v.gr.

el delito de rebelión (articulo 121 del Código Penal), donde se san-
ciona el alzamiento armado, aunque no es necesario que los resul-
tados se efectúen por los rebelados.
b) Delito de tendencia: es necesaria la presencia de un ánimo espe-

cial que acompaña al dolo, como un presupuesto psíquico especial
que acompaña a la conducta objetiva. Podemos mencionar dos
ejemplos muy sostenidos en doctrina:
- El delito de abuso sexual necesita, además del dolo, una inten-

ción especial denominada lasciva.
- El ánimo de injuriar (animus injuriandi), que es el ánimo de de-

nostar, es el ánimo que acompaña a la mera expresión o gestos.
Debemos reconocer, en este punto, que es muy difícil saber cuán-

do estos elementos son de antijuridicidad o del tipo.
226
6) Las teorías sobre el nexo causal
Debemos entregar alguna noticia sobre el llamado "nexo causal", vale decir, el
vincuk) que existe en los delitos de resultado entre la acción y el resultado
Este vinculo o nexo puede ser explicado a través de diversas posiciones
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones
Se basa en el principio de la "conditio sine qua non11:
Una condición es causa de un resultado cuando, si se suprime

hipotéticamente esa condición, el resultado también se supnme o des-
aparece.
De acuerdo a ella, todas las condiciones son causa.
Esta teoría señala que el nexo causal no se rompe por determinadas

circunstancias o cualidades propias de la victima. Tampoco se rompe
por las conductas dolosas o culposas de terceros. Tampoco cuando
concurren, incluso, conductas dolosas de la victima.
La única posibilidad de que esta teoría no se aplique es factible cuando

se produce una interrupción del nexo causal, como v.gr. cuando persigo
a una persona para matarla, pero se me adelanta un tercero y la mata
primero él.
¿Qué pasa si hay causalidades acumulativas?
De acuerdo a Welzel, hay que aplicar esta teoría a ambos cursos

causales.
Estos delitos fallan en los "delitos cualificados por el resultado', ya que

en ellos, la pena que se aplica es por un resultado, o porque es absolu-
tamente ajeno al dolo del sujeto.
227
b) Teoría de la causa adecuada
De conformidad a ella, no es causa toda condición, sino sólo aquella

que, conforme a la experiencia, es adecuada para producir un resultado
tipico (Maurach),
Esta teoría se basa en la premisa de que causa y condición no son lo

mismo:
- Causa; es aquella condición de la que depende la cualidad del re-

sultado.
- Condición: es la atmósfera propicia para que ese resultado se pro-

duzca.
Ej.: abrir la ventana no es la causa de que la habitación se ilumine, sino

sólo una cualidad para que eso se produzca.
Un ejemplo extremadamente aclaratorio nos lo proporciona Gimbemat:

Una persona es perseguida por un loco furioso y se refugia en una casa
y le pone el cerrojo, pero el dueño de la casa le tiene animadversión a
quien se refugia y, por ello, abre la puerta. Esto último sería una cuali-
dad y no una causa adecuada, ya que la causa es el loco furioso que
mata a esa persona.
¿Cuándo una causa es adecuada para producir un resultado?
Cuando era objetivamente previsible, esto tiene que juzgarse de acuer-

do a dos valores:
a) Al saber nomológico.
b) Al saber ontológico.
a) Saber nomológico: es la experiencia común sobre nexos causales,

esto es, el conocimiento sobre las leyes naturales que rigen los
sucesos, vale decir, eso es algo que sabemos todos sobre cómo
suceden las cosas.
b) Saber ontológico: es el conocimiento de los hechos del sujeto acti-

vo determinado en ese acto.
7) Teoría del error de tipo
El error consiste en la ignorancia o la falta de apreciación de una situación,

que. relacionada con el tipo penal, puede definirse como el desconocimien-
to del todo o de alguno de los elementos del tipo en su faz objetiva.
Este error se llama "error de tipo" y se relaciona directamente con el dolo, ya

que el error de tipo excluye el dolo.
a) Precisiones acerca del error
El error de tipo debe ser distinguido de otro error que se denomina "error
de prohibición".
El error de prohibición afecta la significación antijurídica del hecho, es

decir, recae sobre la calidad de antijurídica del hecho y, por ende, no
excluirá el dolo, sino que excluirá la culpabilidad.
Durante mucho tiempo, el Derecho Civil se impuso en esta materia con-

fundiéndose los errores de tipo y de prohibición, con el error de hecho y
error de derecho.
El error de tipo no es un error de hecho necesariamente, porque en el

tipo hay elementos que deben se apreciados jurídicamente que son los
elementos normativos. Por ejemplo, el error que recae sobre la calidad
de ajena de la cosa objeto del delito de hurto no es un error de hecho,
sino de derecho.
Por el contrario, no siempre los errores de prohibición son errores de

derecho. Por ejemplo, el error que recae sobre la existencia de una
agresión ilegitima, presupuesto de la legitima defensa, es un error de
hecho y no de derecho.
229
En fin, esta distinción que realiza el Derecho Civil no es adecuada para

el Derecho Penal.
Por ello, y con afán de distinguir ambas clases de error, Mezgerdirá que
para encontrarse en error de tipo, basta con conocer el significado so-
cial del suceso, no el significado jurídico,
No se exige que se sepa que jurídicamente la cosa es ajena, basta con

un "saber social".
Este desconocimiento recae sobre elementos descriptivos y normati-

vos. En el caso de los elementos descriptivos, este desconocimiento
se materializa en una errónea percepción sensorial de esos elemen-
tos.
En el caso de los elementos normativos, hay un error en esa concep-

ción intelectual.
b) Clases de error de tipo
La doctrina extranjera ha dividido el error sobre los elementos objetivos

del tipo y también el error sobre el curso causal.
A su vez, el error sobre los elementos objetivos puede dividirse en:
i. Error que recae sobre los elementos "esenciales" del tipo.
ii. Error que recae sobre los elementos "accidentales".

iii. Error que recae sobre el objeto de la acción.
iv. Errores que recaen sobre el curso causal.
/. Error sobre los elementos esenciales del tipo; los elementos esen-
ciales son aquellos que forman parte del núcleo de la conducta. Se
subdivide, a su vez, en error vencible o invencible.
230 R O O R J G O MEDINA JARA
- Es vencible, cuando si se hubiese podido evitar Es aquel que

se hubiese podido evitar si se hubiere observado el cuidado
debido. Por lo tanto, es un error imprudente.
- Es invencible cuando no puede ser evitado, esto es, no se

habría logrado evitar ni aun aplicando la debida diligencia, es
decir, es un error no imprudente.
El error vencible excluye el dolo» pero no la culpa. Ej.: un cazador

que no miró bien y, en lugar de matar un animal y creyéndolo asi,
mató a una persona.
Si el error es invencible excluye el dolo y la culpa, y queda impune
ii Error sobre los elementos accidentales: el error sobre los elemen-

tos accidentales es un error que recae sobre las circunstancias
modificatorias, que son las causas que elevan o disminuyen la
pena.
Su efecto es que no excluye ni el dolo ni la culpa.
También podemos ubicar aquí otras clases de error como:
iii. Error que recae sobre el objeto de la acción: este error es aquel que
tiene lugar sobre las características del tipo y, en especial, del obje-
to de la acción.
En todos estos casos de error subsiste el dolo, pero se ve alterada

la penalidad.
El supuesto más importante de error sobre el objeto lo constituye el

error en persona, que es aquel en que se confunde a la víctima
tomándola por otra persona. V.gr. quiero matar a Juan, disparo so-
bre un sujeto a quien supongo es Juan, pero se trata de Pedro, de
notable parecido.
231
Aquí debemos distinguir si el error es relevante o irrelevante.
- El error relevante se produce cuando la calidad de la persona

objeto del ataque es esencial para la determinación del tipo,
como v.gr,, el que cree matar a su padre y mata a un extraño.
En estos casos, tenemos que dividir la acción en dos:
* Lo que se produjo, pero no se quería que se produjera.

* Lo que se quería producir y no se produjo.
Por citar un ejemplo, al producir la muerte del extraño estamos

frente a un cuasidelito de homicidio (lo que produje y no quería
producir lo que produje) y una tentativa de parricidio (lo que
quería producir y no produje).
Esto es lo que en Derecho Penal se conoce como "concurso1',

porque por un hecho se producen dos situaciones delictivas,
v.gr. al autor del ejemplo anterior se le va a sancionar a través
del procedimiento de los concursos.
- Cuando el error es irrelevante, quiere decir que recae sobre un

sujeto que se encuentra protegido de la misma forma que aquel
que se creía atacar. Por ejemplo, cuando quiero matar a mi
padre que está acostado en la cama y en realidad ahi se en-
cuentra mi abuelo.
En el error irrelevante, la verdad es que no tenemos que aplicar

concurso alguno y no tiene relevancia respecto de la penalidad
y la tipicidad. Este error no produce efectos.
iv. Errores que recaen sobre el curso causal: existe error sobre el cur-
so causal cuando se quería causar un resultado, pero, por una con-
ducta o una vía distinta de aquella que se ejecutó, el curso causal
se altera o se desvia.
Hay que distinguir si es una desviación esencial o no esencial.
- Si se trata de una desviación esencial se rompe la relación de

nesgo entre conducta y resultado y, por lo tanto, el resultado no
es atribuible al que produce el riesgo. V.gr un alumno es lesio-
nado levemente por su profesor pero luego al ser trasladado en
ambulancia al hospital hay un accidente y a causa de él, el
lesionado muere, por lo que se rompe el nexo causal y no le es
imputable al profesor
- La desviación no esencial se presenta cuando existe una desvia-

ción en el curso causal, pero el resultado le es imputable a quien
creó el riesgo y, por ello, esta desviación no esencial no excluye
el dolo, debido a que el peligro que creó la acción termina mate-
rializándose en el resultado. V.gr. creo estar matando a una per-
sona con una dosis de cianuro y en realidad es arsénico.
Error en el golpe o aberratio ictus: aunque se trata de un error en el

curso causal, la trataremos separadamente y comenzaremos
graficándola con un ejemplo:
Quiero matar a Pedro y al disparar el arma se desvía el proyectil por

mi impericia y mato a Juan.
Aqui el objeto sobre el que recae la conducta es distinto de aquel

previsto por el autor pero no se encuentra en error porque exista un
error en el objeto sino es un error en la dirección de la acción. En
realidad no nos encontramos frente a un presupuesto de error de
los reseñados anteriormente, ya que el sujeto activo conoce y quie-
re la acción y serán otras circunstancias ajenas a su voluntad y
entendimiento las que le impiden alcanzar ese resultado querido.
Aquí vamos a distinguir:
- Si los objetos en disputa son objetos desiguales, serán trata-

dos como el error sobre el objeto relevante.
233
- Si los objetos en disputa tienen el mismo tratamiento jurídico-

penal tenemos dos posturas:
Para algunos, este caso de aberratio ictus no tiene ningu-

na relevancia, no tiene ningún efecto, porque existe lo que
se denomina una "equivalencia típica de objeto", ya que
v.gr. se queria consumar un homicidio y se terminó cau-
sando un homicidio.
Esta postura concibe los bienes jurídicos desde un punto

de vista abstracto: quería matar y terminé matando.
Para otros, que vamos a denominar "teoría de la concre-

ción", el dolo presupone la concreción a un objeto determi-
nado y, entonces, habría que aplicar la teoría concursal
someramente esbozada respecto de quien yo quería ma-
tar, pero no maté, hay una tentativa de homicidio. Respec-
to de quien no quería matar, es un delito culposo.
LA ANTf JURIDICIDAD
1) Generalidades
Supone un juicio de valoración de la conducta tendiente a señalar si es

contraría a Derecho.
La regla general es que las conductas típicas sean, a la vez, antijurídicas,

salvo que concurran causales de justificación.
Lo más probable es que una conducta típica sea antijurídica.
2) Concepto de la Antijuridicidad
Siguiendo a Edmund Mezger, la Antijuridicidad "es el juicio impersonal-objeti-

vo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico
RODRIGO MEOI*A JWA
234
Es un segundo elemento de valoración en la teoría del delito; el pnmero ya

está en los elementos subjetivos del delito, que son los elementos de valo-
ración del tipo.
La antijuridicidad es un juicio de valoración que supone señalar si una con-

ducta es contraría o no al derecho.
3) Evolución de la Antijuridicidad
Para la doctrina clásica (por ejemplo, Carrara), éste no es un elemento del

delito, sino que es la esencia misma de él, ya que representa lo propio de la
infracción punible, vale decir, la contradicción entre la ley y el hecho). Aquí
también encontramos a los positivistas.
Aparece como elemento del delito con Beling, para quien delito es "toda
acción típica, culpable, contraria a/ derecho, y sancionada con pena".
Para una antigua teoría objetiva (clásica), la antijuridicidad se produce por

la contradicción entre la conducta y las normas objetivas del derecho. No
interesan los elementos anímicos, subjetivos, ni las características perso-
nales del sujeto
Se la puede criticar diciendo que puede haber conductas antijurídicas y que,

sin embargo, no constituyan delitos.
En cambio, para la teoría subjetiva (moderna, teoría finalista) no es posible

desligarse de los elementos internos o personales del sujeto.
Además de la contradicción entre hecho y norma objetiva, debe existir una

disposición del sujeto para contrariar el derecho (una "voluntad contraría al
derecho"). Para Welzel, la acción es antijurídica cuando es producto de un
autor determinado. Por ello es que habla de "injusto personal".
4) Las causales de justificación
Como se ha señalado hasta la saciedad, la regla general es que todas las

conductas típicas sean antijurídicas, salvo que aparezca una de estas
235
causales. Por tanto, las causales de justificación son una excepción a esta
regla.
/. Concepto c/e causa/es efe justificación
De acuerdo a don Luis Jiménez de Asúa, "son aquellas circunstancias

que excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse
en un tipo legal".
Estas circunstancias provocan que un determinado acto u omisión que

debiera ser considerado delito, porque es típico, deje de serlo porque
se elimina la antijuridicidad, y se transforme en una conducta querida
por el derecho.
ii Fuentes de de las causales de justificación
La fuente es todo el ordenamiento jurídico. Ellas no son circunstancias

relativas sólo al Derecho Penal porque todo el ordenamiento jurídico es
una unidad.
Esto se encuentra en el artículo 10 del Código Penal, especialmente en

su N° 10. El derecho en general es capaz de producir un derecho o un
deber capaz de volcar una conducta.
///. Fundamentos de las causales de justificación
Son alternativos:
- El principio de la ausencia de interés.

- El principio del interés preponderante.
- La ausencia de interés o consentimiento de ofendido
En virtud de este principio una conducta no es contraria al derecho

cuando se lesiona un bien jurídico, cuyo titular no tiene interés en
236 ROORIGO MEDÍ** JMU
que este bien jurídico sea protegido. Por ejemplo, entro en una casa
y me llevo un jarrón porque me agrada, pero soy sorprendido por el
dueño quien me insta a llevarme el jarrón que habia sido el regalo
de una persona detestada por él.
Este acto contrano al derecho, que en el caso del ejemplo es un

hurto, deja de serlo porque el dueño lo consiente, existe una ausen-
cia de interés.
El principio de ausencia de interés origina una causal de justifica-

ción que se denomina "consentimiento del ofendido" y esta causal
de justificación excluye la antijuridicidad cuando se reúnen dos re-
quisitos copulativos:
- En primer lugar, que el titular de un bien jurídico no tenga o no

manifiesta interés en la protección del bien jurídico de que se
trate.
- En segundo lugar, que ese interés o bien jurídico sea de aque-

llos que se denominan "disponibles".
¿Cuáles son los bienes jurídicos disponibles?
El Código Penal no contiene norma alguna que señale cuáles son

disponibles y cuáles no lo son.
Está claro que hay ciertos bienes que parecen no ser disponibles yr
portante, el comportamiento del ofendido no excluye la antijuridici-
dad de la conducta. Estamos pensando en, v.gr., bienes jurídicos
como la vida o la integridad física.
También parece haber bienes jurídicos perfectamente disponibles,

como v.gr. el derecho de propiedad y éste es, precisamente, el ejem-
plo del ladrón que es sorprendido por el dueño, quien, sin embargo,
consiente en el robo.
237
La determinación de los llamados "bienes jurídicos disponibles" es

un problema importante, porque no debe creerse que su disponibili-
dad debe generar desprotección. También la sociedad debe proteger
estos bienes jurídicos, por lo tanto, en general no son disponibles.
Hoy en día se ha renovado el interés por los bienes jurídicos dispo-

nibles desde que una norma expresa del Código Procesal Penal
permite los llamados "acuerdos reparatorios", como una salida al-
ternativa al juicio oral, siempre que se trate de delitos donde se
encuentran involucrados bienes de este tipo (artículo 241 del Códi-
go Procesal Penal).
Por ello es que existirá una gama importante de delitos en los que
el consentimiento del ofendido tiene eficacia, fundamentalmente,
los delitos contra propiedad, mientras que respecto de otros delitos
el consentimiento no tiene ninguna eficacia, como v.gr. el delito de
violación de un sujeto pasivo menor de 12 años, donde no cabe
presunción de consentimiento alguno.
En resumen, el consentimiento del sujeto va a tener eficacia cuan-

do la protección de ese bien jurídico está condicionada al interés
del sujeto pasivo. Por ejemplo, los delitos contra la propiedad o
contra el honor.
No va a tener eficacia cuando la tutela de ese bien jurídico no toma

en cuenta el interés del titular o se haga más allá del titular. Por
ejemplo, los delitos contra la vida o contra la salud.
Requisitos del consentimiento para que sea eficaz
1) Tiene que ser anterior o coetáneo a la realización de ¡a conduc-

ta típica
El consentimiento posterior se llama perdón y el perdón del

ofendido no tiene eficacia excluyente de penalidad, pero se
238
extingue la responsabilidad. También podría tener un efecto

atenuante de responsabilidad (una pena más baja).
2) Debe ser libre y espontáneo
Hay consentimientos que no son libres ni espontáneos, como

en el caso de la fuerza y del error. Por ejemplo, los delitos de
estafa o delito de estupro (seducción de mayores de 12 años
para mantener relaciones sexuales).
3) La persona que otorga el consentimiento debe tener la capaci-

dad jurídica para disponer del bien jurídico de que se trate y
para comprender las consecuencias de su asentimiento
Este requisito trae a colación el problema relativo a lo que se

llama "consentimiento presunto". Tal consentimiento es aquel
que habría sido prestado por una persona de haberse encon-
trado en condiciones normales para manifestarlo y hubiese
conocido adecuadamente los hechos sobre los cuales con-
siente.
En este sentido, debemos afirmar que se acepta la eficacia del

consentimiento presunto cuando se dan los presupuestos an-
teriores, esto es, que habría consentido en la acción típica si
hubiera conocido los hechos y hubiera podido consentir
Sin embargo, esto tiene algunos problemas en los casos de

consentimientos que son prestados por otros, llamados "con-
sentimientos mediatos", como v.gr: los que prestan ios padres
o guardadores de menores, tratándose de intervenciones qui-
rúrgicas en que hay efectos irreversibles, como la esteriliza-
ción de personas con síndrome de Dawn, los transplantes de
órganos, o las meatotomías a temprana edad (cambio de sexo
masculino a femenino).
239
El interés preponderante
En virtud de él, una conducta deja de ser antijurídica cuando se

prefiere un interés en perjuicio de otro.
De este principio surgen dos causales de justificación importantes:
La legítima defensa
Se fundamenta en el principio de que el derecho no está ni debe

estar en situación de soportar una injusticia.
Hay dos principios o pilares en juego:
1) Principio individual: (o "Principio de protección" según Bustos).

Implica dar preponderancia a la persona y sus derechos y que
le permite a ella defenderse de los ataques de que es objeto.
2) Principio colectivo: (o "Principio del mantenimiento del orden

jurídico"). Hace hincapié en la defensa del orden jurídico en
general.
Estos dos principios se encuentran en juego, y no se puede poner

acento únicamente en el principio individual ni tampoco en la de-
fensa de lo colectivo. Si nos arraigamos en la defensa individual,
podríamos llegar a una defensa exagerada, si lo hacemos en la
defensa colectiva, el individuo desaparecería.
El profesor Mir dice que armonizando los dos principios menciona-

dos la legítima defensa encuentra su razón de ser.
Análisis de los requisitos legales de la legítima defensa
En nuestro Derecho, la legítima defensa se encuentra consagrada

en el N° 4, N° 5 y N° 6 del articulo 10 del Código Penal.
240
El articulo 10 N° 4 establece los requisitos fundamentales de la

legitima defensa propia o personal que se hacen extensivos a los
numerales siguientes.
El artículo 10 N° 5, a su vez, consagra la legitima defensa de pa-

rientes o familiares.
El articulo 10 N° 6 consigna la legitima defensa de extraños. Ade-

más, en su inciso 2° establece una institución nueva en nuestro
derecho como es la legitima defensa privilegiada".
Análisis del artículo 10 N° 4
Esta disposición establece tres requisitos para ejercitar la defensa

legitima de la propia persona o derechos:
- Una agresión ilegitima.
- La necesidad racional del medio empleado para impedir o re-

peler la agresión.
- La falta de provocación suficiente por parte de quien se define.
1. "Agresión ilegitima":
Según Bustos, la agresión es una "conducta humana que pone

en peligro la persona o los derechos de quien se defiende'.
El diccionario de la Real Academia Española contiene dos acep-

ciones del término:
1. En primer lugar, lo trata como'acometimiento físico' que,

por supuesto, no engloba todo tipo de agresiones, como
las verbales, gestuafes, etc.
2. En segundo lugar, alude a él como "acto contrarío a Dere-

cho\ lo que permite incluir las presiones indebidas y las
amenazas."
Caracferes de /a agresión
a) La agresión ilegítima es una conducta humana: este ca-

rácter marcará una diferencia importante con el Estado de
Necesidad.
Ahora bien, dentro de ese concepto se incluyen las con-

ductas de inimputables como cuando se sufren ataques de
menores o dementes, aunque ha de reconocerse, esto se
está rechazando en la doctrina moderna. También están
comprendidos todos los casos en que el agresor se vale
de un animal para producir la agresión, lo que se considera
como una conducta humana.
Por otra parte, debe aclararse que la conducta humana no

consiste sólo en una acción, sino que también puede ser
una omisión. V.gr. un perro me está atacando, su dueño
está ahí y no hace nada para detenerlo, dice que le caigo
mal y el animal me muerde.
b) Se afirma que la agresión debe ser dolosa: en este sentido,

nos surgen las siguientes interrogantes: ¿debe estar la agre-
sión revestida de dolo, o no? ¿se requiere el propósito dolo-
so de la lesión para que constituya la legítima defensa?
Para Bustos, la regla general concluye que la agresión ile-

gítima capaz de producir la legítima defensa es sólo la
dolosa.
c) La agresión debe ser actual o inminente: vale decir, no es

requisito s/ne gua non que se haya desencadenado una
lesión efectiva a un bien jurídico, sino que basta con que

existan indicios suficientes de la proximidad de la agre-
sión y que una mayor espera implique perjudicar consi-
derablemente las posibilidades de defensa de quien se
defiende-
Al respecto, Bustos afirma que no es necesano que la agre-

sión se haya desencadenado, basta con que exista la le-
sión al bien jurídico como para que se justifique la defensa,
mientras que Carlos Niño afirma que debe haber un peli-
gro actual y serio de lesión a los bienes jurídicos; una agre-
sión cierta, concreta. Basta con que el hecho sea inequí-
vocamente inminente; es posible que la acción no exista
aún, pero se va a desencadenar
Stfuac/ones en que no es clara la actualidad de la agresión
a) El uso de venganza: en este caso, la agresión ya exis-

tió, pero ella se consumó con anterioridad a la reac-
ción del sujeto, de la víctima. Aquí la defensa no es
necesana para repeler la agresión.
Niño señala que lo que le falta a la reacción negativa

es la necesidad de repeler. No es lo mismo repeler que
contestar
b) Situaciones en que se comienza a defender cuando

todavía subsiste el peligro, pero se continúa la acción
defensiva cuando el riesgo ha cesado: en este caso el
sujeto actúa cuando el peligro no ha cesado, pero con-
tinúa actuando cuando ya se ha consumado.
Aquí hay que establecer qué porcentaje de la acción

estaba comprendida dentro de la causa de justifica-
ción y qué porcentaje queda fuera, debiendo, por ende,
243
analizarse la magnitud de la acción defensiva, y mag-

nitud del exceso de legitima defensa.
Bustos, además, destaca dos problemas que debie-

ran ser considerados en estas situaciones:
Las Defensas predispuestas uuofendiculas"
Son todos aquellos medios mecánicos o pasivos de defen-

sa, v.gr. como cuando electrifico las rejas de mi casa.
Ellos no están amparados por la legitima defensa, porque

no hay agresión actual, debido que no han existido agre-
siones anteriores y éstas son sólo eventuales.
Cómo se ha comprobado en la práctica, muchos de estos

mecanismos no sólo son defensivos sino que, muchas ve-
ces son agresivos y pretenden una defensa desmedida.
S/fuac/ones cíe legítima defensa preventiva
Son aquellos casos en que se espera que ocurra una agre-

sión, pero el retardo en la actuación perjudicaría una de-
fensa posterior. Aqui no está segura la agresión. V.gr.: se
sabe que se reúne una banda y que planean una agresión.
d) La agresión debe ser ilegítima: al respecto, Carlos Niño

analiza los términos "persona" y "derecho" (que es lo que
se defiende) y llega a la conclusión de que la acción defen-
siva está sólo autorizada cuando la agresión consiste en la
violación de un deber jurídico hacia el agredido.
*\Wino analiza el término "derecho" y concluye que sólo son

C O R T E defendibles aquellos en que el sujeto que agrede está obli-
S U P R E M A Lgdo a respetar.
BIBLIOTECA 1
R O D R I G O A < % D I N A JARA
No basta con que la agresión sea hecha sin derecho, debe

haber un deber de no llevar a cabo esa agresión.
La agresión ilegítima se produciría, en palabras de Niño,

cuando "quien agrede está obligado a hacer algo que dejó
de hacer".
La conducta del agresor debe ser una conducta tan contra-

dictoria al derecho que, habiendo existido por parte de aquél
la obligación de llevar a cabo la conducta contraría, el suje-
to actuó contra el derecho.
Cuestiones que se plantean respecto de la ilegitimidad de

la agresión
La doctrina se plantea algunas interrogantes al respecto:

¿de dónde se extrae la ilegitimidad de la agresión? ¿Es
ilegal respecto de todo el derecho o sólo respecto del dere-
cho penal? ¿Debe ser una acción típica y antijurídica?
Al respecto, podemos entregar dos respuestas a esas pre-

guntas:
1) De acuerdo a Bustos, basta con que sea ilegal en todo

el ordenamiento jurídico. Es decir, la agresión puede
estar constituida por conductas antijurídicas, pero no
necesariamente típicas, como v.gr: puedo defender-
me legítimamente del vecino que me agrede con su
música estridente.
2) Diego Manuel Luzón Peña opina lo contrarío, señalan*

do que la agresión debe ser "penalmente considera-
ble": para conseguir el prevalecimiento del derecho y
del ordenamiento jurídico es necesario limitar también
la legitima defensa. Si se ocupa la pena sólo en casos
extremos, se debe limitar la legítima defensa para ca-

sos más graves.
Tal como afirma, "la legítima defensa es un mecanismo

análogo al de la pena, y por lo tanto debe estar sometida a
las mismas reglas".
¿Que tipos de bienes jurídicos son defendibles?
Esta pregunta conduce al problema de si es posible la de-

fensa de bienes jurídicos sociales, colectivos o supraindi-
viduales.
A este respecto tampoco tenemos una única respuesta.
i. Para algunos, como el caso de Bustos, ta respuesta

es tajantemente negativa.
ii. En cambio, para otros, existe posibilidad plena de legíti-

ma defensa respecto de esa clase de bienes jurídicos.
Jiménez de Asúa, por ejemplo, afirma no obstante que
ello debe plantearse como muy excepcional, con límites
muy precisos, como que el bien jurídico agredido pueda
ser tratado como un derecho subjetivo.
Otros como Manuel de Rivacoba, también dan una res-

puesta afirmativa a esa inquietud, afirmando que si la legi-
tima defensa consiste en que alguien sustituye al Estado
para aplicar el derecho en forma correcta, no se ve la ra-
zón por la que el propio Estado no pueda ser defendido por
uno de sus integrantes.
Niño, en tanto, dice que los bienes jurídicos son individua-

les y que existen los bienes jurídicos colectivos, pero que
para que ellos puedan defenderse legítimamente deben
ser "inherentes a la personalidad moral de los individuos

que tienen acceso a ellos", ya que si lo son, son instrumen-
tales para gozar bienes jurídicos individuales. Por ello, amba
a la conclusión de que se pueden defender los sentimien-
tos morales, mientras que ello no sería posible tratándose
de los sentimientos religiosos, apartándose en este punto
de Soler,
Sin perjuicio de lo afirmado, conviene señalar a qué tipo de

bienes jurídicos nos estamos refiriendo cuando hablamos
de "bienes jurídicos colectivos".
A nuestro juicio, entre ellos, podemos incluir:
- La soberanía.
- La seguridad pública.
- El medio ambiente.
- La salud pública.
2 "Necesidad racional del medio empleado para impedir o repe-

ler la acción'
La necesidad podemos entenderla en un doble sentido:
Como necesidad del medio de defensa (necesidad en concre-

to) y como necesidad de la reacción defensiva en sí (necesidad
en abstracto).
a) Necesidad defensiva en sí o en abstracto: distinguimos dos

pasos o dos aproximaciones a ella:
a.a. Que una reacción defensiva no sería necesaria cuan-

do puede ser impedida o repelida por un medio dife-
rente de la reacción defensiva empleada.
a.b. Sin embargo es necesario que a ella le hagamos un

añadido 7a eficiencia", es decir, una reacción defensi-
va no va a ser necesaria cuando este medio ocasiona
más daño en los bienes jurídicos del agresor que el
necesario para repeler la agresión.
Una reacción defensiva sólo va a ser necesaria cuando el me-

dio defensivo es el menos dañino y, además, es el único. Vale
decir, cuando existe una ausencia de otros medios defensivos
o de otros medios dañinos.
Niño afirma que la necesidad de la reacción debe ser gradual,

vale decir, existiendo otras alternativas más eficientes respecto
de los daños que se pueden ocasionar al agresor o al tercero,
hay que preferirías pero no hasta el punto de impedir todas las
acciones defensivas.
Pueden haber acciones defensivas alternativas.
El límite de la eficiencia está dado por la ausencia de reacción

defensiva:
La reacción defensiva ineficiente debe dejarse de lado, pero se

prefiere a no hacer nada. Lo necesario es sinónimo de eficien-
te. Pueden haber cosas ineficientes, pero se prefieren antes
que la inactividad.
Situaciones dudosas relacionadas con la necesidad del medio

empleado
1) La subsidiariedad de la defensa privada respecto de los

órganos estatales: el problema que nos planteamos es si
la reacción defensiva es subsidiaria de la defensa que pue-
den proporcionar los órganos estatales.
Dicho en términos, si está presente la policía, ¿debo espe-

rar que actúe o actúo yo?
2) Posibilidad de huida
1. En el primero de los problemas, nos asilamos en lo señala-

do por Niño. Vale decir, existiendo igualdad de condiciones
en la reacción, es decir, cuando es igual o equivalentemente
eficaz la reacción de los entes estatales y de los entes par-
ticulares, se prefiere la acción de los órganos autorizados
para reprimir la acción delictiva.
En efecto, si un particular se adelanta a la acción de los

órganos estatales especializados, deja de ser necesaria la
defensa, realiza una acción defensiva innecesana, por ende,
será antijurídica.
En todo caso, tal disponibilidad dependerá de la disponibi-

lidad de los medios y presunta eficiencia de los órganos.
2. Respecto de lo segundo, se discute en doctrina si la posi-

bilidad de fuga pone fin a la legitima defensa.
Niño afirma al respecto que la fuga puede implicar un daño

para el sujeto que se fuga, como v.gr. afectar su honra. Es
decir, fugarse puede ocasionarle un daño a un bien jurídi-
co, pero este bien jurídico no es primario, o sea, se puede
subsistir con el daño de haber huido de la agresión. En
este caso, debe sopesarse el daño proveniente del mal
que se cause, con la acción de defensa, y el mal o daño
que se puede ocasionar no repeliendo el ataque.
Vale decir, siguiendo el planteamiento de Niño, son tres las

variables que deben tomarse en cuenta al analizar la posi-
bilidad de fuga.
a) El mal provocado por la fuga.

b) Mal que se provocaría al repeler el ataque.
c) Daño que se ocasiona no repeliendo el ataque.
Siempre hay un margen para afectar los bienes del agre-

sor en una medida mayor que el daño que se evita.
Este margen mayor o menor estará dado por el beneficio

social acarreado permitiendo defenderse en vez de huir.
¿Es preferible entonces la huida o la defensa?: dependerá

de cuan preferido socialmente sea la huida o la defensa.
b) Necesidad defensiva en concreto: cuando aludimos a la

necesidad defensiva en concreto, aludimos a que el medio
que se emplea en la defensa debe ser, en primer lugar,
racional y, en segundo lugar, proporcional.
De tal manera son dos los problemas a abordar:
i. Racionalidad del medio.

ii. Proporcionalidad del medio.
/. Racionalidad del medio: el medio es "racional" cuando

es eficiente para repeler la agresión. Es decir, cuando
es un medio no único, y además, es un medio menos
dañino que las otras medidas alternativas.
//. Medio proporcional: esto significa que el bien jurídico

que se lesiona sea de un valor menor al bien jurídico
que se pretende salvar
Al respecto, podemos señalar que existen dos postu-

ras explicativas:
250
1) Los que niegan la necesidad de proporcionali-

dad del medio: entre ellos se encuentra Luzón
Peña, para quien la ecuación entre bienes no se
puede hacer entre el bien "agredido" y el bien 'sal-
vable", porque cuando existe una agresión, los bie-
nes jurídicos del agresor pierden valor y, además,
los bienes salvables no son bienes individuales,
sino de todo el ordenamiento jurídico.
Por ende, al repeler una acción ilegitima no sólo

se actúa a nombre propio sino de todo el orden
jurídico.
2) Para otros sí existe la necesidad de proporción

del medio: en la doctrina latinoamericana, por
ejemplo, se reconoce la necesidad del medio pro-
porcional. A esta visión se asilan autores como
Jiménez de Asúa, Cury o el propio Niño.
Criterios para resolver la proporcionalidad
Frente a esta disyuntiva, Carlos Niño, nos entrega al-

gunos parámetros de solución:
1) En primer lugar, no se puede lesionar un bien "pri-

mario" (es decir, un bien indispensable) del agresor
cuando se defienden bienes secundarios de la víc-
tima. No hay respuesta legitima. V.gr.: si alguien está
sustrayendo mi billetera, no puedo matarlo por eso.
2) En segundo lugar, la defensa de un bien primario

no reparable permite causar cualquier daño nece-
sario para preservarlo. Por ejemplo, como un bien
primario no reparable es la vida, puedo causar
cualquier daño en su defensa.
3) En tercer lugar, si están en juego bienes secunda-

rios del agresor y del defendido, o bienes prima-
rios reparables (como v.gr: la integridad física), sólo
será legítima y proporcional una acción defensiva
cuando se afectó un bien menos valioso o repro-
chable con un costo menor
4) En cuarto lugar, cuando el agresor actuó voluntaria-

mente y además consciente de que se pierde la pro-
tección jurídica de los bienes (actúa ilegítimamen-
te), es posible defender algunos bienes lesionando
otros de mayor valor siempre que el beneficio de la
defensa sea mayor que el daño que provoca.
Quien comete una agresión ilícita se pone fuera

del derecho y, por ende, disminuye el valor de sus
bienes respecto del derecho.
Variables que se deben tener en cuenta para aplicar

estos criterios
1) El carácter y magnitud de los bienes involucrados

(qué bienes y en qué medidas).
2) El grado de daño o peligro a que están expuestos.
Criterios para resolverla proporcionalidad
Pueden formularse dos tipos de criterios:
1) Un criterio objetivo: que es el que exhibe el juez para

apreciar los hechos y todo lo que sucedió en éstos.
2) Un criterio subjetivo: que es aquel de quien se

defiende, porque es el único que ha experimenta-
do el riesgo.
R O D R I G O A<%DINA JARA
Tesis del juez o teoría objetiva o del agredido razona-

ble
La doctrina se inclina por este criterio, señalando que

la única manera de hacer un juicio es tomando objeti-
vamente todos los datos del hecho, y no sólo los datos
del defendido. Se conoce también como "tesis del agre-
dido razonable".
Además, de acudir a todos los datos de la agresión, se

exige un requisito de proporcionalidad, vale decir, la
existencia de una voluntad o ánimo especial para de-
fenderse. o sea, se exige que quien se defiende tenga
voluntad y conocimiento de que así lo hace.
Puede suceder que exista una creencia, conciencia o

actitud errónea de quien se defiende, o bien una acti-
tud de venganza, y aun asi sostenerse que existe legi-
tima defensa
Frente a la exigencia de una voluntad de defensa, exis-

ten algunas posturas diversas:
1) Los que afirman que efectivamente se requiere una

voluntad de defensa: en esta posición están los
que señalan que no basta con los requisitos obje-
tivos, se basan en la preposición "en" perteneciente
al comienzo del N° 4 del articulo 10 ("el que obró
en defensa de su persona o derechos"), o sea,
implica una intención de defensa en su obrar
2) Para otros, la voluntad no debería existir porque, si

el fundamento de la legítima defensa es la posibili-
dad de que alguien se subrogue a los órganos pú-
blicos para defenderse, la voluntad es irrelevante
Carlos Niño está más cerca de la postura de no exigir

un ánimo, porque dice que no está bien cuando se otor-
ga una justificación a quien impide una agresión ilegi-
tima sin saber que la impedia, aunque reconoce que
peor seria que no se otorgara esta protección y se de-
jara que siguieran los cursos causales, produciéndose
la agresión fuera del alcance del derecho.
3. Falta de provocación por parte de quien se defiende
El profesor español Miguel Ángel Iglesias Ríos sostiene que es

un elemento extraño, porque el Código no entrega ningún con-
cepto de provocación; no se dice cuándo la provocación es tal,
cuándo es suficiente, y sólo se entrega una graduación vaga
("suficiente").
Antes de formular un concepto de provocación, debemos se-

ñalar que este concepto no tiene una definición univoca.
La definición exige seleccionar comportamientos y extraer aque-

llos que niegan la legitima defensa.
Por la variedad de comportamientos que involucra este con-

cepto, preliminarmente debemos entregar los "limites" dentro
de los cuales se mueve este concepto.
Límites de la provocación
Distinguiremos un límite máximo y un límite mínimo, los que

crearán un rango en los cuales encontraremos:
a) Límite máximo: está constituida por una agresión ilegitima

que provocará una agresión ilegitima no da lugar a una
defensa legitima.
b) Limite mínimo: es todo comportamiento que constituye una

desvalorización ético-social. V.gr: insultos, gestos, etc.
Iglesias Rios dice que nos deberíamos mover más cerca de la

agresión ilegítima porque es más seguro, ya que si nos movemos
en el otro extremo casi provocamos la inactividad de las personas.
Vale decir, por miedo a que se considere nuestro comporta-

miento como una provocación suficiente, nos podríamos
abstener de cualquier conducta por temor a quedar fuera de la
legitima defensa, y en realidad al derecho lo que le interesa o
k) que quiere es que se reaccione.
Concepto de provocación
Podemos definir la provocación ocupando el concepto del pro-

fesor Iglesias Rios: "Es una acción causalmente adecuada y
objetivamente previsible capaz de producir una alteración emo-
cional jurídicamente relevante en una persona razonable que
permita presumir normalmente el peligro de desencadenar una
agresión del provocado".
Cuando el concepto anterior alude a que la acción es "causal-

mente adecuada", significa que hay una relación entre provo-
cación y agresión ilegitima, en la medida que tal provocación
se manifiesta como adecuada, razonable y normal para produ-
cir la agresión.
Muchos, sin querer aludir a un concepto definido, apuntan ha-

cia la preponderancia de lo subjetivo (particularmente la doctri-
na alemana), vale decir, el efecto que se causa en la psique del
provocado, pudiendo arribarse a una definición un tanto vaga
de la provocación: "todo lo que altera al provocado y que le
impide actuar normalmente".
En resumen, podemos señalar que la provocación está forma-

da por los siguientes pasos:
255
1) Provocación suficiente.
2) Agresión ilegítima causada por la provocación suficiente.
3) Respuesta que no será legítima.
Provocación suficiente es aquella que es capaz de eliminar la

legitima defensa.
Podemos reducirla provocación al siguiente Esquema:

—•
A B =1
Provoca
4
Agresión ilegítima =2
<
Defensa =3
Tipos de provocación
1) Provocación dolosa o intencional: podemos definirla como

aquella manipulación con dolo directo o dolo eventual que
realiza el provocador con esperanza y deseo de arrastrar al
provocado agresor a una agresión ilegitima para poderle le-
sionar o darle muerte con el pretexto de la legítima defensa.
Es una provocación que se da cuando el provocador quie-

re actuar dolosamente.
Requisitos
1) Provocación dolosa.
2) La provocación debe ser manifestada con una entidad

objetiva, magnitud objetivamente considerable y que
puede provocar.
R O O R J G O M E D I N A JARA
256
Teorías respecto de la provocación dolosa
Existen una serle de teorías sobre los efectos de la provo-

cación. La gran mayoría le niega efectos legitimadores,
aunque hay algunos que no le excluyen todo efecto.
a) Quien provocó es el verdadero agresor ilegitimo, la

agresión ilegitima sería legítima defensa.
b) Cuando hay provocación intencional se pierde en la

reacción defensiva la necesidad de defensa, ante cual-
quier agresión hay cualquier defensa.
c) Provocación suficiente; hay abuso de derecho.
d) Quien provoca intencionalmente intenta crearse artifi-

cialmente un estado de legitimidad, que es lo que se
conoce como "actio ilícita in causa".
e) Un efecto particular de ella lo señala la doctrina alemana.

Para esta doctrina no existe una exclusión o prohibición
absoluta de la provocación dolosa, o sea, la provocación
dolosa puede eliminar la legítima defensa, pero no puede
hacer perder toda su importancia o legitimidad a la reac-
ción defensiva, esto es, algo de legitimidad quedará, por-
que no olvidemos que la agresión sigue siendo ilegitima.
No se puede decir que el provocador sea el autor de la
agresión, es el agredido quien la realizó.
2. Provocación imprudente: constituye todos los casos en que

a través de una conducta socialmente inadecuada, se cau-
sa una agresión ilegítima no planeada intencionalmente
Teorías sobre la provocación impmdente
Al respecto, existe una discusión sobre sus efectos res-

pecto de la legítima defensa:
a) Para algunos, la provocación imprudente no está den-

tro de la provocación suficiente.
b) Para otros, está dentro de provocación suficiente, mien-

tras provoque una agresión ilegitima, porque el provo-
cador, aun siendo negligente, se manifiesta como des-
preciativo del ordenamiento jurídico.
3. Otras provocaciones; en la amplia gama de conducta que

pueden constituir provocación, podemos encontrar las si*
guientes:
a) Aquellas conductas antijurídicas que no son agresiones

ilegítimas. Roxin da algunos supuestos o ejemplos;
- Las ofensas calumniosas, como v.gr.: "eres un la-

drón, robaste mí billetera".
- Los informes falsos sobre aventuras amorosas, que

no alcanzan a ser agresiones ilegitimas.
b) Conductas ejecutadas al amparo de una causal de jus-

tificación, como v.gr.; aquellas conductas realizadas al
amparo del cumplimiento de un deber
c) Conductas relativamente neutras y objetivamente lícitas:
- Entro en un establecimiento público sin intención,

sabiendo que me persiguen enemigos.
- Tocar en forma reiterada la bocina de un auto.
Análisis del artículo 10 N°s. 4 y 5
Según el artículo 10 N°s. 5 y 6 del Código Penal, no sólo existe

legítima defensa propia sino que también legítima defensa de fami-
liares o de extraños.
258
Artículo 10 N° 5. Legítima defensa de familiares
Pueden ser defendidos los derechos o la persona del cónyuge,

los consanguíneos legítimos en toda la linea recta y en la colate-
ral hasta el cuarto grado, los afines en toda linea recta y colateral
hasta el segundo grado, asi como los padres o hijos naturales o
reconocidos.
Las circunstancias que deben concurrir son las mismas de la legiti-

ma defensa propia señaladas en el N° 4 del artículo 10, aunque
respecto de la tercera (falta de provocación suficiente) se requiere
que el defensor no haya tenido parte en la provocación.
Artículo 10 N° 6. Legitima defensa de extraños
Deben concurrir las mismas circunstancias de la legitima defensa

de familiares, pero además, el defensor no debe estar impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Esto anularía
uno de los requisitos de la legitima defensa propia, esto es, que la
agresión sea actual.
El vocablo "ilegitimo" del inciso 1o del N° 6 se debe interpretar como

el primer requisito de la defensa propia. Por lo tanto, también lo va
a ser de la legítima defensa de extraños.
Esta legitima defensa es más exigente que defenderse a uno mis-

mo o parientes, porque no sólo se obra en defensa de la persona o
derechos» sino que requiere que se obre en defensa de la persona
y derechos.
La legítima defensa privilegiada
Se trata de una institución incorporada en el año 1992, por ley

N° 19.164 como inciso 2o del articulo 10 N° 6.
Se enuncian a través de ellas aquellos casos en que, pese a no

existir los requisitos de la legitima defensa, se entiende que concu-
rren. Esto de partida es sumamente peligroso, ya que presume la
existencia de los exigentes requisitos de la legítima defensa.
Una de sus características principales -y de ahí el rechazo suscita-

do en la doctrina- es que se omite la necesidad racional del medio
empleado, debido a que se permite causar cualquier daño al agre-
sor, con lo cual se alteran los presupuestos de la legítima defensa.
Unido a lo anterior quiere decir que se ha creado una legitima de-

fensa artificial, donde no debe probarse requisito alguno.
Ahora bien, el inciso 2o del N° 6 expresa que:
"Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previs-

tas en los N°s. 4,5, y 6 del artículo 10, respecto:
a) De aquel que rechaza el escalamiento (esto es, cuando se en-

tra por vía no destinada a tal efecto, por forado o con rompi-
miento de pared o techos o fractura de puertas o ventanas),
efectuado en un lugar habitado o destinado a su habitación o
en sus dependencias o, si es de noche, en un local comercial o
industrial.
b) Del que impida o trate de impedir la consumación de los si-

guientes delitos;
- Sustracción de menores de 18 años.
Si se devuelve sano y salvo antes de que se cumpla la

condición exigida, la pena se rebajará 2 grados, si lo de-
vuelven después de cumplida la condición en un grado.
- Violación.
- El que accediere camalmente a un menor de 18 años de

su mismo sexo sin que medien las circunstancias de viola*
ción o estupro.
- Homicidio calificado.
- Robo con violencia.
Como se ha adelantado, se alteran los presupuestos de la legi-

tima defensa, al no cumplirse con dos de sus requisitos:
1) En primer lugar, se le puede causar cualquier daño al even-

tual agresor Por ende, y tal como se ha aseverado, se vio-
lenta el requisito formulado en el N° 4 del artículo 10, esto
es. la necesidad racional del medio empleado para impedir
o repeler la agresión.
2) En segundo lugar, no se conoce la calidad de la agresión

En numerosas de las situaciones formuladas por el inciso
2° del N° 6, tal agresión no ha existido. Por ello, también se
modificaría la necesidad de una agresión actual e ilegiti-
ma.
EL ESTADO DE NECESIDAD
Concepto del estado de necesidad
Podemos definirlo como todas aquellas situaciones en que existe un peligro

actual, inminente y grave para bienes juridicamente protegidos, propios o de un
tercero, que pueden evitarse únicamente con la lesión de otros bienes jurídica-
mente protegidos de igual o distinto valor
Ejemplos paradigmáticos de dicho estado de necesidad son robar por hambre o

ingresar a casa ajena para evitar una persecución.
Requisitos del estado de necesidad
El estado de necesidad exige la concurrencia de tres requisitos:
1. Una situación de necesidad.
2. Una acción o hecho necesario para hacer frente a esa situación de necesidad.
3. La definición exige que los bienes enjuego (el que se intenta salvar y el que se
lesiona) sean de distinto valor, aunque ello no es completamente cierto para
todos los estados de necesidad, tal como se mencionará más adelante.
La situación de necesidad
La necesidad es un impulso irresistible que hace que los hechos o causas obren
infaliblemente en un sentido. Se puede decir también que necesidad es un peli-
gro o riesgo que se padece y que necesita un pronto auxilio.
La necesidad se puede clasificar en dos tipos:
a) La necesidad en un sentido absoluto
Representada por aquellas situaciones en que un hecho debe producirse

forzosa e indefectiblemente, de tal manera que un individuo está imposibili-
tado para actuar de otra manera.
b) La necesidad en un sentido relativo
Conformado por aquellas circunstancias en que para salvaguardar un bien

se comete un hecho delictivo.
El conflicto de intereses
Para definir la "situación de necesidad", se emplea el símil de conflicto de intereses.
El conflicto de bienes jurídicos es el punto de partida del estado de necesidad, y

de las causales de justificación en general.
R O O R I G O M E O N A JAAA
262
El español Baldó Lavilla señala que el punto de partida de las regulaciones jurí-
dicas son los individuos. Éstos tienen esferas de intereses, las que se compo-
nen de la ordenación que realiza el propio individuo de sus bienes jurídicos para
su propia determinación.
Luego, el individuo se relaciona con otras personas que también tienen esferas de
intereses, y surgen los conflictos jurídicos. Se dan cuando las esferas colisionan
A su vez, los diferentes conflictos se solucionan por dos vías:
1) Reconociendo a los individuos que ellos cuentan con derechos fundamen-

tales, y que éstos se encuentran en cuerpos jurídicos fundamentales.
2) Estableciendo formas de regulación para los casos concretos de bienes ju-

rídicos de igual o distinta categoría.
Este es el punto de partida de la legítima defensa y del estado de necesidad.
Como elemento fundante está el conflicto de intereses, porque hay un individuo

que se encuentra obligado por una situación de necesidad que lo lleva a una
disyuntiva fatal: o sacrifica el bien jurídico del otro, o sufre el mal o peligro que se
le avecina. Por ejemplo, o robo el pan o me muero de hambre.
Se resuelve la situación de necesidad a través del sacrificio, o el hecho o acción

necesaria en que el individuo, en la disyuntiva entre soportar el mal. o causar un
mal a otro, elige causar un mal y viola la esfera de intereses de otro.
Ante la situación de necesidad, en suma, decide salvaguardar su esfera de inte-

reses y actuar contra otra.
Teorías que fundamentan el estado de necesidad
Podemos establecer visiones o teorías de corte subjetivo (basadas en la impre-

sión o coacción provocadas en los sujetos) y objetivas:
a) Doctrinas subjetivas
Atienden al estado de coacción sicológica y moral que el mal provoca, que

fuerza al individuo a actuar de una determinada manera.
Se dividen en;
a) Teoría de la adecuación: El estado de necesidad parte de una acción

que no es correcta jurídicamente, pero no se puede castigar, porque
quien actuaba estaba coaccionado, violentado moralmente y, por ende,
el hecho originado por esta situación de necesidad no puede
sancionarse.
b) Teoría de la inutilidad práctica de la pena: Se origina en el mismo presu-

puesto, vale decir, la acción del necesitado no es correcta, pero no se
puede sancionar porque aplicar una pena no tiene sentido desde el
punto de vista de los fines de la pena;
1) Porque sancionar al necesitado como prevención general negativa,

ya que no tiene sentido aplicar la pena para intimidar, pues es pro-
bable que todos los que estén en igual situación hagan lo mismo.
2) Tampoco provoca aprendizaje de las normas,
3) Tampoco se cumplen los fines de la prevención especial, porque la

necesidad saca a! sujeto de una esfera de comportamiento normal
y, por ende, no hay necesidad de reeducarlo.
c) Teoría positivista: según esta postura, la acción del necesitado no es

correcta, pero no puede sancionarse porque nadie que actúe en la emer-
gencia del necesitado puede ser considerado terrible o peligroso.
b) Doctrinas objetivas
a) El argumento de Fichte: para él, el estado de necesidad no está dentro

del Derecho Penal, ya que cuando se llega a estas situaciones extre-
264 R O D R I G O MCCHNAJAJU
mas en que se viola un derecho fundamental estamos ante "el imperio

de la fuerza fisica o la violencia" y éste no es abordable por el Derecho
y tampoco por el Derecho Penal.
b) Teoría de la coalición de derechos o de la coalición de bienes, de Hegel

afirma que para salvaguardar bienes jurídicos relevantes como la vida
es necesario ocupar métodos de remedio otorgados por el ordenamien-
to jurídico y si éste no los otorgara estaría negando la vigencia de dere-
chos de tal relevancia.
c) Doctrinas mixtas
a) Teoría de la propia conservación de Samuel Puffendorf; Puffendorf, filó-

sofo alemán del siglo XVII, estima que los seres humanos son criaturas
que están en una situación de debilidad o de precariedad, la que deno-
mina "/mbec/Was"
Asegura que el estado de necesidad tiene su origen en el instinto de

conservación, la defensa de la conservación tiene la virtud de desesta-
bilizar la voluntad llevando a realizar hechos que no se realizan en otras
circunstancias.
b) Teoría de la diferenciación; tiene efectos en la regulación del estado de

necesidad tal como lo conocemos actualmente.
Atiende a la magnitud o importancia de los bienes jurídicos involucra-

dos, de tal manera que si los bienes son de diferente magnitud, el esta-
do de necesidad que se origine de esa situación, eliminará la antijuridi-
cidad y se conocerá como"Estado de necesidad justificante
Si los bienes tienen la misma magnitud, ese estado de necesidad no

eliminará la antijuridicidad, sino que eliminará la culpabilidad y se lla-
mará "estado de necesidad exculpante" Ejemplo de ello lo tenemos en
el viejo y repetido conflicto de vida versus vida. Es el caso de los dos
náufragos en una tabla que sólo puede resistir a uno. Aqui los bienes
jurídicos envueltos en el conflicto son la vida de uno y la del otro, por lo

que si uno mata a otro comete una situación que siendo antijurídica, no
es culpable porque, como veremos, a ese náufrago le falta libertad y
ésta es requisito de la culpabilidad, porque el sujeto que actúa coaccio-
nado no será culpable porque pierde libertad.
Requisitos del Estado de necesidad de conformidad a su regulación legal

en Chile (artículo 10 N° 7 del Código Penal)
El precepto sujeto a análisis a continuación, señala textualmente:
"Esfá/? exentos de responsabilidad criminal: el que para evitar un mal ejecuta un hecho
que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
a) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
b) Que sea mayor que el causado para evitarlo.
c) Que no haya otro medio practicable, ni menos peryudíc/a/para evitarlo".
Comenzaremos con el análisis del precepto señalando la clase de Estado de

necesidad involucrado.
Estado de necesidad justificante
Es una situación en que un sujeto determinado ejecuta una acción típica atacan-
do a un bien jurídico que pertenece a un tercero para salvaguardar otro bien
jurídico perteneciente a si mismo o a un tercero de mayor valor, porque no existe
otro medio que proteja ese bien jurídico.
Requisitos del estado de necesidad
1) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
La situación de peligro que provoca el sacrificio del bien jurídico en aras de

un bien jurídico de mayor valor, nuestro Código Penal le da el nombre de
"mal".
Este mal se entiende desde un punto de vista táctico como"toda situación

que materialmente produce daño"
Cuestiones relativas al mal
1. Et origen del mal puede ser una acción humana o un hecho de la natu-
raleza (recuérdese que en la legítima defensa sólo cabe como "agre-
sión* la acción humana). Incluso, pueden constituir ese mal los hechos
de los animales gobernados o no por el hombre y los hechos de la
naturaleza, que se constituyen en situaciones de necesidad pero que
no pueden ser consideradas "agresiones ilegítimas", salvo que sean
provocadas o haya intervenido el hombre.
2 La evaluación del mal es realizada por el tribunal teniendo en cuenta la

perspectiva del necesitado.
Siguiendo a Mir, debemos decir que, cuando se analiza esta situación

de peligro, el juez se retrotrae al momento en que actuó el sujeto activo
o agente y enjuicia la situación según lo haría un hombre medio con sus
conocimientos, y lo que personalmente pudiera hacer el agente. Esta
valoración se denomina "ex ante tacto", debido a que se juzga como si
se estuviere en el lugar del agente, pero tomando los conocimientos del
hombre medio.
3. Se ha trabado una discusión en tomo a si el mal representa una con-

ducta típica.
Frente a esta cuestión controvertida, tenemos dos respuestas inmediatas:
* Para algunos, como Mir, la situación de necesidad no puede sino

estar constituida por un hecho típico, es decir, sólo se puede haber
originado este estado de necesidad en un mal típico.
* Para otros esa situación de necesidad puede tener cualquier ori-

gen, penal o no. Puede tratarse de hechos que revistan la calidad
delictiva o no.
Nuestra legislación no se refiere a un mal que necesariamente constitu-

ya delito, por lo tanto podría no ser un delito, aunque si es necesario
que este mal ofenda o menoscabe un bien jurídico de quien está en
situación de necesidad.
En suma, debe constituir algo no querido por el derecho, debe ser una
conducta disvaliosa.
Con respecto a la legitima defensa, debia ser la acción ilegitima. En

este caso, por el contrario, no es necesario que el mal sea ilegítimo, el
mal incluso puede ser lícito. V.gr.: el desalojo de una morada producto
de un incendio y me refugio en la casa del vecino.
4. Otro problema originado por el Estado de necesidad será dilucidar so-

bre qué bienes jurídicos puede recaer el mal.
El Código Penal nada dice, mientras que el Código Penal Alemán seña-
la una determinación no taxativa de los bienes que se protegen del mal:
"vida, cuerpo, honor, libertad, u otro bien jurídico".
En doctrina, existen autores que realizan una determinación de los bie-

nes a salvar:
Según Cousiño, los bienes comprometidos en situación de necesidad

son: patrimonio físico y moral.
a) Patrimonio físico o material: De él forman parte la vida o integri-

dad corporal, libertad material y la propiedad.
b) Patrimonio moral: En él podemos incluir la libertad moral o libertad

individual, honestidad y moralidad, ya que representa la esfera de
intimidad y privacidad.
Nuestro derecho no determina los bienes jurídicos salvables.

5. Enseguida, debe dilucidarse el origen del mal. En este sentido, se afir-

ma que puede ser cualquiera, un hecho del hombre, de la naturaleza,
incluso de animales.
En este ámbito advertimos otra diferencia con la legítima defensa, ya

que los hechos de la naturaleza no pueden ser agresiones ilegitimas,
pero sí son situaciones de necesidad, pero no agresiones ilegítimas.
6. Tratándose de los hechos humanos, hay que establecer si en esos he-

chos tiene o no participación la persona que sufre el mal.
La interrogante que surge es si puede constituir un mal el hecho impu-

table a quien sufre ese mal.
En otras legislaciones este hecho originante del mal debe ser extraño,
independíente al que sufre la situación, v.gr. en el Código Penal argen-
tino, el hecho debe ser extraño, o sea el mal debe serle extraño a quien
le ocurre o sufre. En estas legislaciones no se justifica la acción típica si
el sujeto que realiza la acción típica tiene alguna implicancia en ese mal
que le aflige
Características del mal
De conformidad al artículo 10 N° 7, opera el Estado de necesidad justificante

cuando existe una "realidad o peligro inminente" del mal que se trata de evitar
De tal manera, el mal debe ser "real" o "inminente":
- El mal debe ser "real", esto es, tiene que ser objetivamente cierto, y ello
tiene que ver con su existencia táctica independientemente de los sen-
tidos. Debe aclararse, primeramente, que "actual" y "real" no necesana-
mente definen lo mismo.
La actualidad dice relación con el espacio de tiempo en que se produce

la situación de necesidad. Puede darse el caso de existencias no efec-
269
tivas o reales, pero actuales, como v.gr. los sentimientos, pensamien-

tos, emociones, razones, etc.
- Además, el mal debe ser inminente, esto es, pronto a suceder, lo cerca-
no, o en un tiempo próximo en que no se puede recurrir a otros medios.
Baldó Lavilla señala al respecto que estos caracteres permiten excluir cier-
tos peligros que no constituyen estado de necesidad, como v.gr.:
1. Peligros inidóneos: no alcanzan a constituir para estado de necesidad,

no son peligros reales, pues no afectan bien jurídico alguno.
2, Casos de error: cuando el sujeto se representa erróneamente un mal no

existente.
2) El daño que se provoque tenga por objeto evitar un mal mayor
El daño causado con el estado de necesidad debe ser menor al mal que se
procura evitar.
Al respecto señala Baldó Lavilla que en el centro de toda la polémica está

una ponderación de intereses, porque resultará más justificada una conduc-
ta cuando se intentó en un interés que resulta ser más importante que otro.
Dicho de otra manera, este acápite se reduce al análisis de los elementos

que se utilizan para realizar la ponderación y valoración de los bienes en
conflicto, es el estudio de la valoración de distintos bienes y ello conduce a
preguntamos: ¿Por qué un bien debe prevalecer respecto de otro bien? o,
en una implicancia práctica, ¿por qué mi vida debe prevalecer respecto de
la propiedad de otro?
Según Baldó Lavilla, podemos acudir a dos criterios para resolver esta cues-
tión:
a) Un criterio utilitarista o social. Aquí el problema entre un bien u otro se

resuelve a favor de aquel bien que sea más útil para el sistema social
en conjunto o más global, sin atender a los aspectos individuales de

quien fue atacado y tampoco a sus percepciones.
b) Un criterio individualista: este otorga preponderancia a la escala de va-

lores que maneje el sujeto que sufre el estado de necesidad.
En resumen, la resolución al problema se hace ocupando un criterio axioló-

gico, basado en la escala de valores que se utiliza.
Baldó se inclina por el criterio utilitarista social, pero siempre que se trate de
bienes jurídicos supraindividuales, mientras cuando se trata de bienes jurí-
dicos individuales se requiere tomar en cuenta;
- Factores sociales: esto es, la intensidad del peligro que afecta al bien.
- Factores individuales: es decir, la especial vinculación que tas personas

tienen con un bien jurídico determinado. Por ejemplo, no es comparable
ingresar a un predio cuyo titular va una vez al año, que ingresar a la
casa habitación de ese mismo titular
- Factores objetivos: vale decir, la intensidad o magnitud del peligro.
Por otro lado, Eugenio Raúl Zaffaroni señala que hay diversos criterios
para analizar el problema de la comparación de bienes involucrados en el
conflicto:
- La jerarquía del bien jurídico, basándose, v.gr., en la distinta penalidad

de las infracciones.
- La intensidad de la lesión o del peligro
- El grado de proximidad del peligro que se evita o que se trata de evitar
- La intensidad de la afectación, considerando las circunstancias perso-

nales de los titulares de los bienes jurídicos.
271
¿ Qué bienes se pueden enfrentar entre si?
Cuando se lesionan bienes en distintos conflictos de intereses se acostum-

bra a dividirlos entre:
a) Conflicto de bienes patrimoniales entre si.
b) Conflicto de bienes patrimoniales y bienes personalisimos.
c) Conflicto entre bienes personalisimos, que no será tratado en este

acápite, ya que se sostiene que no existe enfrentamiento entre bienes
necesarios para el desarrollo de la personalidad que se zanje por la vía
de la antijuridicidad de una de las conductas involucradas, porque si
ellos se enfrentan estañamos en un estado de necesidad exculpante.
a) Conflicto entre bienes patrimoniales: este conflicto se resuelve en razón

de aquel bien que tiene, cuantitativamente y cualitativamente, un valor
económico intrínseco mayor.
- Al referimos a lo "cuantitativo", aludimos al valor pecuniario de los

bienes.
- Al hablar de lo "cualitativo", queremos significar la especial consi-

deración que una persona tiene de los bienes que recaen bajo su
titularidad.
b) Conflicto entre bienes personalisimos y patrimoniales: la regla general

es que esta disputa se resuelve en favor del bien personalismo, pero
puede haber excepciones. V.gr.: aquellas situaciones en que la lesión al
bien personalisimo sea ínfima y la lesión al bien patrimonial sea muy
importante.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que nunca puede suceder es que la vida no

sea preferida respecto de la propiedad, ya que siempre la vida aparece como
el bien más importante.
272 R O D R I G O MEDIKA
3) Que el bien sacrificado o el daño causado en el bien jurídico se radique

única y exclusivamente en la propiedad o inviolabilidad de domicilio
Vale decir, en el derecho chileno, para que exista estado de necesidad jus-
tificante, el bien jurídico sacrificado por tener menor valor sólo puede ser la
propiedad, aunque puede radicarse en:
- La propiedad sensu síricto.

- Inviolabilidad de domicilio.
En otras palabras, no existe otro bien inferior en nuestro derecho que sea
objeto del sacrificio justificante del estado de necesidad que no sea la pro-
piedad ajena y, si acudimos al articulo 145 del Código Penal, la inviolabili-
dad de morada
Por ello es que resulta capital investigar qué es lo que el articulo 10 N° 7 del
Código Penal entiende por "propiedad" y, al respecto, podemos encontrar
algunas teorías:
- De acuerdo a una primera aproximación, para el estado de necesidad

"propiedad* define todo bien de significación patrimonial (esto es, opuesto
a derechos personalísimos) y cuyos sacrificios están constituidos por
delitos ubicados en el Título IX del Libro II del Código Penal.
- Para una segunda postura, debe otorgarse una extensión más amplia
que la anterior, más vinculada a la definición civil de propiedad.
Vale decir, en esta posición se aspira a una definición de "propiedad'

donde el valor del bien atacado no es únicamente avaluable pecuniaria-
mente, sino que está referido a todas aquellas cosas respecto de las
cuales una persona tenga una vinculación especial, posean o no, apre-
ciación pecuniaria.
Esta teoría permite superar las restricciones que impone el artículo 10

N° 7, que aparece como muy rígido, ya que este precepto permite ser api-
cado en el estado de necesidad cuando el bien jurídico es la propiedad
Esta concepción de propiedad ha sido asumida, con algún grado de

exageración ciertamente, cuando se acogen recursos de protección
donde una persona pretenda tener la propiedad sobre algo. En todas
esas presentaciones, la propiedad se revela ampliamente como una
especial vinculación que se tiene con las cosas.
En estas instancias, el derecho de propiedad se ha transformado en un

supraderecho y hoy en día, los recursos de protección hacen referencia
a la "propiedad" del cargo, a la "propiedad" sobre el derecho a seguir
estudiando y otras manifestaciones igualmente extensivas del concep-
to de propiedad.
Al respecto, el profesor Alejandro Vergara Blanco ha acuñado la expre-

sión "propietaiización11 de los derechos para señalar el extraño fenóme-
no jurídico según el cual no basta con tener derecho a algo, sino que
también se necesita propiedad sobre ese derecho.
- Ahora bien, en la legislación argentina, por citar un ejemplo, no se

hace distinción respecto de los bienes que están en desnivel y, por
consiguiente, cualquier bien jurídico puede ser término de compara-
ción en el tratamiento del estado de necesidad justificante, con la úni-
ca exigencia de que deba existir una distinta magnitud entre los invo-
lucrados.
En todo caso, debe señalarse que la jurisprudencia argentina ha seña-

lado al respecto que el estado de necesidad justificante no ampara el
conflicto entre vidas humanas.
Salvo este problema, los bienes comprometidos en el conflicto pueden

ser de cualquier clase, siendo uno de mayor valor que otro.
4) Que no haya otro acto justificable
No sólo existe el requisito de que se cause el mal menor, también es nece-

sario que no haya otro acto justificable.
Esto nos lleva a considerar que el estado de necesidad es una institución

subsidiaria, ya que requiere que se le utilice como ultima ratio. Si existen
otras alternativas menos dañosas, éstas se deben preferir.
Los bienes que se pueden atacar son aquellos que se presentan como única
salvación disponible, de lo que se deduce que el mal menor que se causa
para evitar el mal mayor debe ser necesario y que existen momentos en q ue el
mal se puede tomar innecesario. Por ejemplo, si hay que llevar un enfermo al
hospital y hay dos automóviles» se debe escoger el más próximo, ya que si no
se escoge aquel que era la última alternativa, se produce mal innecesario. Por
otro lado, si estoy muriendo de frío y. en vez de escoger una manta, escojo un
abrigo lujoso de una vitrina, también ejecuto un mal innecesario.
Este examen sobre la existencia de otras alternativas también es una apre-

ciación ex antefacto que hace el juez, quien trata de retrotraerse al momen-
to en que ocurrió el hecho.
Titular del bien lesionado
Respecto de quien recibe el impacto del sacrificio, nuestra legislación no

dice nada.
Sólo señala que para evitar el mal mayor, debe lesionarse la propiedad "de otro".
Tampoco se alude a la capacidad del titular; esto es, si es capaz, incapaz, o

se trata de personas naturales o jurídicas.
Por lo anterior es que la doctnna efectúa una clasificación del estado de

necesidad, distinguiendo en si es propio o ajeno:
a) Estado de necesidad propio: aquel estado en que quien realiza el sacri-

ficio para superar el mal mayor es a la vez titular del bien amenazado,
esto es, coincide quien ejecuta la acción de sacrificio con quien es ame-
nazado. Ej. yo, que soy el titular de mi derecho de integridad física
también soy el que produce el sacrificio.
275
Si no se produce esta coincidencia, se trata de un estado de necesidad

ajena.
El artículo 10 N° 7 acoge sólo el estado de necesidad ajeno, distin-

guiendo a los titulares de los bienes en conflicto, ya que exige que la
propiedad que se lesiona sea una propiedad ajena. Si, v.gr, sacrifico mi
propiedad, mi conducta nunca podrá ser considerada delito, atendidas
las amplias facultades que provee el derecho de dominio en nuestra
legislación y, por ello, la propiedad que se destruye debe ser ajena.
Esto mismo ocurre cuando sacrifico espontáneamente mi propiedad para

salvar un bien jurídico que pertenece a otro.
Al igual que el caso anterior, mi comportamiento ni siquiera es típico, ya

que el sacrificio de bienes propios no es punible.
V.gr.: si decido incendiar mi bosque para que los indigentes se calienten

con fuego, no he cometido delito, ya que estoy autorizado aun a destruir
mi propiedad.
EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO O CARGO O EL CUMPLIMIEN-

TO DE UN DEBER
El artículo 10 N° 10 del Código Penal establece como causal de justificación el

haber obrado en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o en cumpli-
miento de un deber bajo el siguiente tenor:
"Están exentos de responsabilidad criminal: el que obra en ejercicio legitimo de un dere-

cho, oficio o cargo, o en el cumplimiento de un deber".
1) Características
El profesor Mir nos señala las características de esta causal:
- El ejercicio de un derecho implica el cumplimiento de un deber, vinculado

a derechos de naturaleza jurídica, excluyéndose a los deberes morales.
276 R O O R I G O M E D I N A JARA
- Este carácter jurídico del deber lo pueden exhibir los deberes y dere-
chos de todo el ordenamiento jurídico, ya que estos derechos y deberes
emanan de cualquier tipo de precepto legal, incluso de convenios o
tratados internacionales que se encuentran incorporados en nuestro
derecho interno.
2) Fundamento de la causal de justificación
El fundamento de esta causal de justificación, al igual que la legítima deferv

sa o el estado de necesidad, se encuentra en el "principio del interés pre-
ponderante". lo que implica la existencia de una colisión de deberes.
El funcionario público que actúa provocando menoscabo en los derechos

de una persona se encuentra ciertamente frente a un dilema, porque tam-
bién tiene interés de proteger los bienes jurídicos de la persona afectada.
Por ejemplo, en el cumplimiento de su deber, un policía realiza acciones

típicas como maltratar, golpear, pese a que, al mismo tiempo, tiene como
función proteger esos derechos amagados, o bien, abstenerse de lesionarlos.
Por ello es que esta causal de justificación revela un conflicto entre dos tipos
de deber: unos de acción, para proteger la vigencia del orden jurídico y otros
de omisión, encaminados a no atentar contra los derechos de los particula-
res
3) Soluciones al enfrentamiento de deberes
El profesor Cerezo Mir analiza los conflictos entre deberes de acción y de-
beres de omisión, y señala cómo resolver los conflictos entre dos deberes
de acción o entre un deber de acción y otro de omisión.
a) Enfrentamiento entre dos deberes de acción: como ejemplos de esta

situación, podemos tener el caso de un padre, a quien se le ahogan sus
dos hijos y sólo puede salvar a uno o el de un médico que concune a
atender a dos pacientes en un accidente y sólo puede salvar a uno.
Cerezo Mir señala que estos conflictos deben resolverse a favor de la posi-
ción privilegiada por el derecho. Es decir, se resolvería a favor de la posición
de pariente en el caso del padre, prefiriéndolo al extraño. Y a favor del pa-
ciente, en el caso del médico, prefiriéndolo a quien no tiene esta calidad.
Ahora bien, si se encuentran en idéntica posición, la acción respecto

del otro será licita y no será sancionado, v.gr por salvar al otro hijo o al
otro paciente.
b) Enfrentamiento entre un deber de acción y otro de omisión: la infracción

del deber de actuar es siempre menor que el deber de omitir, por ello,
entre actuar y no actuar se prefiere no actuar
Las consecuencias de actuar son más graves que las consecuencias

de omitir.
Según Cerezo, el que realiza una acción típica cumpliendo un deber

jurídico de rango igual o superior a la acción prohibida va actuar ilícita-
mente siempre que se atente gravemente contra la dignidad humana, o
se utilice a un ser humano como un medio. Por ejemplo, el médico ciru-
jano tiene que salvar la vida de un paciente (deber) y para ello le hace
un transplante extirpando un órgano a otro hombre. La conducta no es
licita porque utilizó a un ser humano como medio, aunque el deber de
salvar sea superior al deber de abstenerse de la operación.
Oro interesante caso lo tenemos en el médico que autoriza la transfu-

sión de sangre a un testigo de Jehová que se oponía a la transfusión
por convicciones religiosas.
CORTE
SUPREMA
Aquí los deberes involucrados son;
BIBLIOTECA J
- Salvar la vida. CHILE
o**""
V y-
- Abstenerse de vulnerar un derecho fundamental, como es la liber-

tad religiosa.
Se viola la dignidad de la persona, pese a que el deber a la vida es

superior al deber de abstenerse de actuar contra la libertad religiosa
Ergo, siguiendo a Cerezo, la transfusión seria ¡licita.
4) Casos en que se analiza la aplicación de esta causal de justificación
El análisis de esta causal de justificación, lo reduciremos a la profundización

de sus situaciones características. A saber:
a) Responsabilidad médica.
b) Lesiones deportivas.
c) Ejercicio legitimo de profesiones como abogado y periodista.
d) Actuación de fuerzas de orden y seguridad en cumplimiento de manda-
to constitucional y legal de los artículos 73 y 90 de la Constitución.
5) Las actuaciones de las policías
Vamos a incluir aquí el análisis de aquellos casos en que se actúa por auto-
rización judicial y que se encuentran en el Código Procesal Penal, que son
todas aquellas actuaciones que pueden ser realizadas por las policías que.
de no mediar estos mandatos, serian actos típicos y antijurídicos.
Actuaciones permitidas por el Derecho: podemos enumerar los siguien-

tes casos contemplados en la legislación procesal penal:
i. La actuación de los funcionarios policiales, que pueden solicitar la iden-

tificación de las personas en casos fundados, o sea, invadiendo la
privacidad de las personas (artículo 85 del Código Procesal Penal). De
no mediar esta autorización, el funcionario policial podría cometer el
delito del articulo 155 del Código Penal.
ii. La actuación de los funcionarios policiales, quienes pueden detener a

una persona, siempre que esta detención se encuentre permitida por
una orden de funcionario público y que dicha orden haya sido intimada
en forma legal, con excepción de los delitos flagrantes (artículos 125 a

129 del Código Procesal Penal, con relación al artículo 83 letra b). De
no mediar este mandato existiría delito de secuestro.
iii. Los funcionarios policiales pueden, además, entrar en lugares cerrados

y registrarlos (artículo 205 del Código Procesal Penal). De no mediar
este mandato esto sería una acción típica y antijurídica contemplada en
el artículo 155 del Código Penal.
iv. Pueden incautarse objetos y documentos de esos lugares (artículos 217

del Código Procesal Penal).
v. Estos funcionarios pueden interceptar o grabar conversaciones telefóni-

cas, en el marco de una investigación criminal (artículo 222 del Código
Procesal Penal), posibilidad que de no existir podría llevar a que los fun-
cionarios respondieran por los delitos de los artículos 161A y siguientes.
6) Requisitos de la causal de justificación
Esta causal de justificación necesita ser:
- Un ejercicio necesario, oportuno y proporcionado.
- Necesita ser un ejercicio competente, realizado por un funcionario en

defensa del orden jurídico y dentro de su competencia. De no cumplirse
este requisito, el acto sería acto nulo, de conformidad a los artículos 6o
y 7o de la Constitución.
7) Límites de la causal de justificación
Esta causal de justificación tiene límites claros y perceptibles:
a) Nunca estarán comprendidas dentro del eximente o causal de justifica-

ción los tratos inhumanos o degradantes como la tortura, que son cons-
titutivos de delito en si.
280 RODRIGO ^ D I H A JA*>
b) Exige que se actúe con la voluntad de cumplir con un deber.
c) Esta eximente es incompatible con la legitima defensa, si se encuen-

tran los funcionarios de las fuerzas de orden y seguridad en desempeño
o con motivo de sus funciones, no pueden invocar la legitima defensa
en caso de agresión.
La legitima defensa, si bien impone un accionar defensivo racional, autoriza

a ir más allá de la que esta eximente pemiite. Se prefiere la causal de cum-
plimiento del deber ante una agresión y no a la legítima defensa.
8) Casos interesantes
a) El deber de corrección de los padres: hasta la ley de filiación que modi-

ficó nuestra legislación civil existía el articulo 235 del Código Civil, que
permitía corregir y castigar moderadamente a los hijos.
Luego de la Ley de Filiación, se modificó este precepto y sólo se dejó la

palabra "corregir" (articulo 234) respecto de la facultad de los padres y
de toda persona bajo cuyo cuidado se encuentren los menores y siem-
pre que no se menoscabe la salud y desarrollo del menor.
Vale decir, una serie de acciones típicas, como cachetadas u otros

correctivos, no son acciones antijurídicas si pueden considerarse am-
paradas por este deber de corrección.
b) La responsabilidad médica: en un principio se pensaba que la realiza-

ción de heridas por parte de un médico, siguiendo un tratamiento quirúr-
gico curativo, era posible de encuadrar en el delito de lesiones, salvo
que la intervención quirúrgica tuviese un resultado favorable, caso en el
cual no habría lesión, ni siquiera lesión psíquica Ahora bien, si la lesión
tiene un resultado desfavorable, se produce un menoscabo en la inte-
gridad corporal o la salud.
Aqui debe distinguirse

281
- Si el médico actúa con dolo: la actividad es antijurídica.
- Si no hay dolo se puede dar una conducta antijurídica, pero existe

el caso de operaciones muy arriesgadas y con escasas posibilida-
des de éxito, pero el médico cuenta con la posibilidad de evitar el
resultado lesivo. En este caso, el médico cuenta con que la acción
no es antijurídica porque no tiene el resultado o la posibilidad del
dolo eventual.
Tampoco había culpa porque el médico confiaba en superar el re-

sultado dañoso eventual.
- En los casos de intervenciones quirúrgicas en que el médico des-

cuida objetos o sus propias capacidades, sus diagnósticos y ha
sido negligente, se necesita que esta lesión sea producida por la
falta de observancia a las reglas y procedimientos que la práctica
médica aconseja, que se denominan "Lex art/s", esto es, et conjun-
to de reglas y procedimientos que se aconsejan para curar.
Casos que pueden darse respecto de la práctica médica
1. Intervención médica con fines de experimentación científica.
En este caso, para Cerezo Mir, la acción del médico cumple el tipo
de las lesiones y, por ende, la acción médica no está justificada.
2. Intervención de cirugía estética.
Mir distingue entre reparadoras y propiamente tales.
a) Cirugía estética reparadora: es aquella que tiene fines terapéu-

ticos físicos y psíquicos. Se justifica la acción del médico por-
que tiene fines terapéuticos.
b) Cirugía propiamente tal: la acción del médico no tiene justifica-

ción.
En resumen, la regla general es que los cirujanos médicos pueden invo-

car la causal de justificación de ejercicio de la profesión cuando estén
legalmente habilitados, cuando la intervención esté indicada, cuando se
realice de acuerdo a los principios de la lex a/tis y empleando los cuida-
dos debidos y con consentimiento del paciente o tutor del paciente
c) Lesiones deportivas, o en el ejercicio de una práctica deportiva: las prác-

ticas deportivas, especialmente en deportes extremos o peligrosos, pue-
den atacar la vida o solamente la integridad física.
Se da en la práctica deportiva el dolo directo o eventual, lo que produce

que tal comportamiento no esté cubierto por el cumplimiento del ejerci-
cio legitimo del deber y habría lesiones.
Si se ejecuta un delito en ese ámbito, se trataría de un delito de lesiones

o delito de homicidio.
Si no hay dolo, entonces pueden darse lesiones culposas u homicidio

culposo, imputable a la falta de cuidado o falta de reglas de procedi-
miento.
Estas reglas están en los reglamentos de cada deporte.
Esta eximente no se aplica en dos casos:
1) Lesiones que sean resultado normal del juego.

2) Lesiones que se produzcan como resultados inherentes a deportes
violentos.
LA CULPABILIDAD
1) Concepto y generalidades
La culpabilidad también constituye una valoración, aunque, a diferencia de

la tipicidad y de la antijurídicidad, no se radica en el hecho al que se consi-
283
dera contrario al orden jurídico sino que se refiere al sujeto y tiene por objeto
hacerle responsable de aquel hecho.
En la doctrina alemana este elemento del delito se le designa más bien con
el nombre de "responsabilidad" y el mismo Roxin señala que los supuestos
de esa responsabilidad son dos;
a) La culpabilidad sensu stricto.

b) La necesidad preventiva de sanción penal.
Por ende, podemos definir la culpabilidad como el "juicio de valor por el que
se hace responsable a un sujeto de un hecho antijurídico".
2) ¿Cuándo se actúa culpablemente?
Roxin señala que se actúa culpablemente cuando se realiza un injusto pe-

nal, pese a que podía esa persona determinada alcanzar el efecto del "lla-
mado de atención" en la situación concreta. Le alcanza la "llamada de aten-
ción", porque el sujeto poseía la capacidad suficiente de autocontrol y, a su
vez, la poseía porque tenia síquicamente una alternativa de conducta con-
forme al derecho.
3) Requisitos de la culpabilidad
Siguiendo la sistematización de Roxin:
a) Se necesita que una persona haya cometido un injusto penal, o sea, un

hecho típico y antijurídico.
b) Esa persona debe tener una capacidad de autocontrol suficiente.
c) Esa capacidad de autocontrol le permite alcanzar y realizar una con-

ducta alternativa a la ejecutada, o sea, una conducta conforme a De-
recho.
A la vez esa persona tenía esta alternativa de conducta, porque todavía

podía seguir el efecto de llamado de atención de la norma.
Vemos elementos muy importantes como:
- La capacidad de autocontrol.
- La altematividad, vale decir, tener la posibilidad en el caso concreto de

realizar una conducta distinta a la que se ejecutó donde no hay alterna-
tividad no hay responsabilidad o culpabilidad. Asi un niño o un demente
no es que no sepan lo que hacen, lo que pasa es que saben lo que
hacen pero no pueden hacer otra cosa.
4) Evolución histórica del concepto de culpabilidad (dogmático*histó-

rico)
En pnmer término, la culpabilidad era concebida por la escuela clásica des-

de un punto de vista puramente psicológico.
Carrara y tos clásicos alemanes sostenían que todo lo extemo (lo objetivo)
debía denominársele "acción", mientras que la culpabilidad era todo lo inter-
no, lo más subjetivo.
Esta concepción la podemos denominar "concepción sicológica de la culpa-

bilidad", porque sólo la podemos concebir como una relación sicológica en-
tre el sujeto y el hecho que asume dos formas: el dolo y la culpa.
Este concepto fue reemplazado en las primeras décadas del siglo XX por el
"concepto normativo de culpabilidad", y su reemplazo comenzó por el profe-
sor Reinhart Frank que publicó un trabajo que lleva por titulo"Sobre la es-
tructura del concepto de culpabilidad1, en 1905.
Frank parte de la premisa de ciertos fenómenos que estaban siendo recono-

cidos y que no podían ser explicados por el concepto psicológico.
Uno de ellos era el estado de necesidad exculpante y ello porque si el con-

cepto de culpabilidad se reducía al dolo o a la culpa no aparecía posible que
no fuera culpable quien actuara en un estado de necesidad exculpante por-
que el náufrago que mata al otro para salvar su vida no carece de dolo, a
pesar de que, intuitivamente, no parece justo que sea sancionado.
En segundo lugar, hasta ese momento lo que se conocía como "imputabili-

dad" era un presupuesto de la culpabilidad, es decir, un presupuesto para el
dolo o la culpa. Sin embargo, esto no es comprensible, porque un demente,
por citar un ejemplo, puede querer realizar un delito y puede saber lo que es
un delito y por ello tener perfectamente lo que es dolo.
La imputabilidad, según descubrió Frank, no es un presupuesto de la culpa-

bilidad, sino un elemento de ésta.
Frank, finalmente, pudo contestar que al dilema de aquellas situaciones en

que la relación sicológica no existía y, sin embargo, las personas son culpa-
bles como en el caso de la culpa inconsciente o los delitos por olvido. En
ellos, no hay relación sicológica, y de ahí Frank extrajo de este hallazgo la
conclusión de que la culpabilidad no podía reducirse a la mera relación sico-
lógica, sino que estaba constituida por tres elementos de igual rango que
son;
- La normalidad del sujeto, la imputabilidad.
- La relación síquica concreta con el hecho o, al menos, la posibilidad de

esa relación, es decir, dolo o culpa.
- La normalidad de las circunstancias respecto del sujeto activo.
Como síntesis de estos tres elementos, Frank propuso el concepto de "re-

prochabilidad" o "reproche".
La "reprochabilidad\ en concepto de Frank es la posibilidad de imputarle a

una persona una conducta prohibida.
Este concepto normativo de culpabilidad experimentó un desarrollo muy im-

portante gracias a Goldschmidt, quien derivó el concepto de reproche a lo que
llamó las "normas de deber" y Goldschmidt afirmó que junto a las Normas
jurídicas, cuya infracción provoca la antijuridicidad, existían otros casos que
se llamaban "Noimas de deber", que son aquellas que le imponen a la perso-
na la obligación de disponer o adecuar su conducta interna a las exigencias
impuestas por el ordenamiento jurídico, es decir, existen normas de deber que
persiguen la congruencia entre la conducta interna de una persona y lo que el
ordenamiento jurídico exige, o sea, se es culpable cuando se puede mantener
esta congruencia. Sin embargo, hay casos y sujetos donde no se puede pedir
esta congruencia y ese seria por ejemplo el caso del demente.
De ahí Goldschmidt derivó la idea y el concepto de la "inexigibilidad" que

seria la base de aquellas causales de exculpación y, de acuerdo a ello, seria
culpable uno porque no se puede exigir congruencia.
El concepto de inexigibilidad significa que si para no cometer un delito se

hace necesario un grado de resistencia que no se le puede exigir a nadie,
entonces tal delito no se puede reprochar y desde ese momento la exigibili-
dad de otra conducta pasaría a ser un elemento de la culpabilidad.
La última etapa de esta evolución está dada por la concepción final de la

culpabilidad, lo que produjo dos cambios en sus elementos:
a) El dolo o la culpa fueron extraídos de la culpabilidad y llevados a la acción

típica, porque toda acción tiene un elemento subjetivo que es su finalidad.
b) Se incorporó como elemento de la culpabilidad el conocimiento del in-

justo o conciencia de la ilicitud.
Los elementos de la culpabilidad que vamos a tratar son:
a) La inmutabilidad.
b) El conocimiento del injusto.
c) La exigibilidad de otra conducta.
287
5) Concepciones actuales de la culpabilidad
a) La culpabilidad es el poder actuar de otro modo
Para esta concepción, donde podemos encontrar a Welzel, la culpabili-

dad es reproche o posibilidad de reproche respecto de un sujeto que no
omitió actuar antijurídicamente, pese a que pudo haber omitido, es de-
cir, el reproche se produce porque un sujeto no se comportó de acuerdo
a Derecho y esta concepción se radica en que el ser humano está re-
vestido de autodeterminación libre y responsable.
A esta posición pueden formulársele criticas:
Se afirma que no es constatable científicamente el libre albedrío en sen-

tido abstracto y que tampoco puede demostrarse que un sujeto podía,
en una situación concreta y determinada, actuar de otra manera.
Los partidarios de esta tesis, para solventar este problema, señalan

que no hay que fijarse en la posibilidad que tenia el individuo concreto
en la situación especifica» sino en la posibilidad que tendría un hombre
medio conforme a su experiencia, o sea, un sujeto puede actuar de otro
modo cuando conforme a la experiencia otro en su lugar hubiera podido
hacerlo, vale decir, sería difícil que se pueda reprochar a una persona
sobre la base de lo que no tiene y lo que tienen otros. Esta es la posi-
ción crítica exhibida de Roxin.
b) La culpabilidad como actitud interna jurídicamente desaprobada
En este caso, la culpabilidad consiste en reprochar un hecho en aten-

ción a la actitud interna jurídicamente desaprobada que se manifiesta
en un sujeto.
En el juicio de valoración que es la culpabilidad, lo que se emite es un juicio

sobre la actitud global de un sujeto frente a las exigencias del Derecho.
Esta teoría la siguen teóricos como Jescheck.

Para otros, incluso, la culpabilidad representa una actitud interna que

designa un comportamiento espintual lesivo de bienes jurídicos.
Esta posición es peligrosa, porque puede conducir no a un reproche del

hecho, sino a un reproche de la personalidad porque respetan espiñ-
tualmente o no respetan espiritualmente ciertos valores o bienes Los
bienes jurídicos suponen una postura interna, más allá de ejecutar un
hecho o no y, por lo tanto, esta teoría transita desde la peligrosidad del
hecho hacia la peligrosidad del autor.
c) La culpabilidad como el deber de responder por el carácter propio
Esta teoría se origina en la filosofía de Shopenhauer.
Parte de la base de que todo sujeto sabe que es posible siempre ejecutar
una acción distinta de la que se ejecutó, con tal de que el hubiera sido
otro, o sea, al sujeto no le era posible otra acción porque "él era éste y no
otro" y tiene un carácter de una manera determinada, él es así.
Esto conduce a que la responsabilidad alcanza al hecho cometido, pero

en el fondo alcanza al carácter del sujeto que comete el hecho.
Partiendo de este punto se limita a decir que en la vida se responde por

lo que se es, porque lo que se es origina lo que se hace.
Esta teoría es objetable, porque se atribuye la culpabilidad a un dato del

que el sujeto no es responsable, a una determinada forma de ser, res-
pecto de la cual él nada puede hacer.
Esta teoría es más peligrosa porque niega la culpabilidad al hecho.
c) La culpabilidad como atribución de necesidades preventivas generales
Según Jakobs, la culpabilidad es funcional a un fin, y ese fin es la pre-

vención general. El fin rector y determinante del Derecho es la estabi-
lización de la confianza en el ordenamiento jurídico perturbado por la

conducta delictiva.
El delito frustra las expectativas de una comunidad jurídica y esa frus-

tración se compensa interpretando como falla a la conducta frustrante,
considerándolo culpable y sancionándolo, o sea, la culpabilidad es un
presupuesto para la aplicación de la pena, que a su vez tiene por objeto
devolver a la norma de carácter de guía de orientación.
La objeción que se puede hacer a esta Teoría es la instrumentalización

del individuo culpable y ello porque la culpabilidad y, por ende, la san-
ción, no dependen de circunstancias o elementos que se indican en él,
sino de lo que sea necesario para que los ciudadanos vuelvan a mani-
festar su fidelidad y confianza en el ordenamiento jurídico.
e) La culpabilidad entendida como actuación injusta pese a la existencia

de asequibilidad normativa
Un sujeto es culpable cuando estaba disponible en el momento del he-

cho para la llamada de atención normativa", según su estado mental y
anímico, es decir, cuando le eran síquicamente asequibles la posibili-
dad de decisión conforme a la norma y, según Roxin, esto no tiene nada
que ver con el libre albedrío porque esa posibilidad síquica de autocontrol
es comprobable empíricamente.
Lo que dice Roxin es que la culpabilidad es un dato mixto compuesto

por dos partes:
- Una Parte Empírica: lo que se puede comprobar, el dolo empírico

de la culpabilidad es la capacidad concreta de autocontrol que una
persona tenía en un momento determinado.
- Una Parte Normativa: dolo normativo o lo no comprobable es la

posibilidad de actuar conforme a Derecho.
6) Elementos de la culpabilidad
a) Inimputabilidad
La concepción clásica de imputabilidad la entiende como "capacidad de

culpabilidad" y luego, el imputable ha de tener al tiempo de la realiza-
ción de la acción, las propiedades exigibles para su imputación como
culpable.
La doctrina española define la imputabilidad de manera diversa. De esta

manera Octavio de Toledo y Susana Huerta lo definen como la "aptitud
psíquica de autorregulación de la conducta por miedo al castigo penal",
mientras que Cobo del Rosal y Vives Antón definen la imputabilidad
como el "conjunto de requisitos psicobiológicos, exigidos por la legisla-
ción penal vigente, que ponen de manifiesto cómo una persona tenia la
capacidad suficiente como para comprender y valorar la ilicitud del he-
cho realizado y, en consecuencia, actuar de acuerdo con lo exigido por
el ordenamiento jurídico". Finalmente, Blanco Lozano señala que la
imputabilidad sería "aquella doble capacidad del sujeto para, por un
lado, comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma y, por
otro, actuar conforme a dicha comprensión". En el ámbito hispanoame-
ricano, Arguiano expresa que la imputabilidad sería la "capacidad del
autor de un hecho con relevancia penal, condicionada por su salud y
madurez mental, para comprender la criminalidad de su acción".
Vale la pena, por la novedad que plantea, que, conjuntamente con en-
tregar un concepto más o menos asentado de imputabilidad, entregue-
mos el que señala Juan Bustos para quien el juicio de imputabilidad
implica un reconocimiento de la existencia de varías racionalidades, en
las que existe, para un hecho injusto particular una incompatibilidad
entre la racionalidad expresada en un acto preciso del individuo con la
del orden hegemónico.
En términos legislativos, resulta interesante destacar que el §20 del

Código Penal expresa que "actuará sin culpabilidad el que en la comi-
291
sión del hecho, por razón de un trastorno mental, de una consciencia

alterada o por razón de deficiencia mental o de otras anomalías menta-
les graves, esté incapacitado para apreciar la injusticia del hecho o para
actuar con esta intención y que el N° 1 del artículo 20 del Código Penal
español de 1995 declara la exención de responsabilidad criminal para
"el que a tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier
anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del he-
cho o actuar conforme a esa comprensión".
b) La regulación chilena de los inimputables
Enseguida, trataremos a los inimputables del artículo 10 N° 1, sin abor-

dar los que lo sean por minoría de edad.
Orígenes
El Código Penal recoge en el artículo 10 N° 1 la exención de responsa-

bilidad para el loco o demente de la siguiente manera:
"Artículo 10. Estén exentos de responsabilidad criminal:
1o El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el

que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se haya privado
totalmente de razónn.
La Comisión Redactora del Código Penal se inspiró en el Código espa-

ñol de 1848, que señalaba que estaban exentos de responsabilidad
criminal "el loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo de
razón" (artículo 8o). El Código Español de 1822, antecesor del anterior,
en su artículo 26 eximía de responsabilidad al autor "dormido o en esta-
do de demencia o delirio, o privado del uso de su razón...".
En la Sesión 5a de tal Comisión y luego de la intervención del señor

Altamirano, quien abogaba por una mayor latitud a la prescripción, com-
prendiendo todos los casos en que podría existir una privación de la
razón se optó por la fórmula que perdura hasta hoy día.
El profesor Jaime Náquira expresa que la Comisión nombrada tuvo a la

vista y acogió en muchos aspectos los comentarios del jurista español
Juan Francisco Pacheco, quien manifiesta que "la demencia o locura
son la absoluta y de ordinario constante falta de razón, ese pnmer ele-
mento de la humanidad, ese primer sello del hombre. La demencia es la
falta de juicio sosegada y tranquila; la locura es la misma demencia con
accesos de delirio o furor", "...y que aquí habla la ley, de la demencia
real y verdadera, de la que todo el mundo reconoce por tal, de la que se
ha llamado asi en todos los tiempos. No hacemos distinción, ni la hace
el Código, entre la que es mansa y suave, y la que es delirante y furiosa;
bástanos que sea reconocida, que sea cierta, que sea incuestionable.
La privación o falta del juicio es la que exime de responsabilidad: quien
se halla desposeído de él, no puede incurrir en esta segunda", "...la ley
ha hablado de demencia o de locura, en sus usuales, ordinarias signifi-
caciones. Ninguna persona pues, a quien de ordinario y en el uso co-
mún no se llame loco o demente, puede invocar, o puede ser motivo de
que se invoque el beneficio de este artículo. Sólo la falta de juicio, sea
constante, sea accidental, pero real y reconocida siempre puede ser
causa de la inclusión en sus términos".
Fuensalida se refiere al punto en términos parecidos cuando afirma que

Nla demencia propiamente dicha es enfermedad adquirida después del
nacimiento i se caracteriza por la pérdida de la memoria que, debilitando

las operaciones del entendimiento, hace que en la cabeza del paciente se
agiten las ideas sin enlace ni orden alguno.- La locura se distingue por un
delirio general, variable y sobre toda clase de objetos, i por una increíble
actividad que excita las operaciones delirantes del espíritu".
La Comisión Redactora del Código Penal chileno, como puede apre-

ciarse, se inspiró en los postulados de la Escuela Clásica del Derecho
Penal que a la fecha se encontraban en boga y según la cual, la respon-
sabilidad criminal se fundamenta en una responsabilidad moral, basa-
da en la concepción del hombre libre e inteligente, y en consecuencia,
es plenamente responsable quien teniendo un normal desarrollo actúa
con libertad.
293
c) Desarrollo en la doctrina chilena
Los tratadistas nombrados no habían siquiera advertido los progresos

de la psicopatología y los modelos de estudio de las enfermedades men-
tales, por elfo la doctrina chilena ha ido alejándose progresivamente de
sus predecesores.
Gustavo Labatut Glena opinaba que la siquiatría moderna aplicaba la

V02 "locura" a los períodos de excitación de ciertas enfermedades men-
tales y la palabra "demencia" a la pérdida de las facultades intelectua-
les que sobrevienen el curso de la vida. Prefiere usar la denominación
"enajenado" o "alienado" para designar "al que padece de un trastorno
mental cuya gravedad acarrea la inimputabilidad". Se declara, finalmente,
contrario a la idea de los "intervalos lúcidos".
Novoa, en tanto, también prefiere distanciarse de las primitivas interpreta-

ciones y señala que los términos "loco" o "demente" designan a "las per-
sonas que padecen una grave alteración mental, de carácter permanente
y de índole morbosa, bastante para impedirfes la adaptación al ambiente
social corriente...". "Con dichas expresiones quiso señalar el legisladora
todos aquellos individuos que por causa patológica presentan una insufi-
ciencia o alteración graves de su mente, en términos tales que ha de
estimárselos faltos de razón o de voluntad". Se trata de una "ausencia de
aptitudes psíquicas indispensables para hallarse en posibilidad de cono-
cer el deber jurídico y de ajustar a él su comportamiento".
Etcheberry, luego de prescindir de los términos "loco" o "demente", ya

que la ley no quiso otorgarles "ningún significado preciso" y de preferir,
como Labatut, la voz "enajenado mental", define el "loco" o "demente"
como "la persona que presenta una alteración profunda de sus faculta-
des psíquicas, de tal modo de no poder dirigir su conducta de acuerdo
con las exigencias ordinarias del derecho".
Cury señala, de la misma manera que los anteriores que "las expresio-
nes locura y demencia carecen de un contenido preciso y, por lo mismo,
en principio parecen inaprovechables". Por ello, prefiere obviar una de-

finición y limitarse a señalar que las anomalías mentales constituyen
alteraciones "cuantitativas" de los componentes de la personalidad,
donde "tendencias o rasgos de esta última aparecerían a veces hiper-
trofiadas o disminuidas por razones de distinta Índole, provocando alte-
raciones más o menos acentuadas del conjunto".
Garrido Montt señala escuetamente que "no hay en siquiatría afeccio-

nes que calcen con tales afecciones (locura o demencia)* y que tales
voces "en su alcance natural se refieren a los enfermos de la mente,
pero tampoco es posible extenderlas a todos ellos, ya que existe un
amplio espectro de afecciones mentales que no siempre alcanzan tras-
cendencia penal".
Finalmente, Náquira declara que "loco o demente" son términos jurídi-

cos que engloban todo trastorno, anormalidad o enfermedad psiquica
que destruya, anule o desordene psicopatológicamente y en forma más
o menos permanente, las facultades o funciones psíquicas superiores
{inteligencia, voluntad, consciencia) en grado tal que elimine en la per-
sona su imputabilidad.
d) Características de la locura o demencia desde el punto de vista jurídico

penal
Si seguimos a Jaime Náquira, y de acuerdo a la jurisprudencia que cita,

es posible establecer algunas características fundamentales de esta
causal de inimputabilidad:
Debe tratarse de un estado psicopatológico de enajenación; se tra-

ta de un estado de enfermedad o un estado en que una persona
"es" enferma, perturbada o trastornada, a diferencia de la "priva-
ción de la razón por causa independiente a su voluntad en quet al
momento de cometer el delito, la persona "estaba" enferma, pertur-
bada o trastornada.
Así, se ha fallado que no habría locura o demencia cuando no exis-

ten antecedentes que evidencien una "falta absoluta y de ordinario
constante de la razón". Existe jurisprudencia que habla de que la
locura o demencia exige una privación "total" de la razón.
ii. La enfermedad, perturbación o trastorno psicopatológico debe ha-

ber comprometido las facultades /nfe/ecfua/es y/o volitivas en gra-
do tal que haya hecho desaparecer la imputabilidad: en términos
de Náquira, debe existir un "presupuesto psicopatológico" que
involucre anulación de facultades superiores. Se discute en juris-
prudencia si debe o no extenderse la eximente a las hipótesis de
perturbación psicopatológica que afecte las facultades volitivas o
bien, que se extiende a otras malformaciones patológicas.
Además, no basta con diagnosticar si una persona padece tal o

cual tipo de enfermedad o trastorno mental. Se hace preciso, ade-
más, que la gravedad del compromiso psíquico sea de tal naturale-
za que la persona haya perdido su imputabilidad (lo que denomina
el "efecto psicológico-juridico1'), es decir, la capacidad intelectual
y/o volitiva que involucra la capacidad jurídico penal.
Como se ha señalado, la jurisprudencia suele asilarse en expresio-

nes como "privada totalmente de razón", "falta absoluta de razón", o
"pérdida total del uso de sus facultades intelectuales superiores". Tal
como señala Náquira, en la ejecución de un crimen por un loco o de-
mente no existe un juicio sobre el dolo del autor, ya que sabemos que el
loco o demente "quiera1' matar o herir a una persona o "conozca" que la
cosa a apropiarse se trata de una cosa ajena. Cuando la ley penal
habla "se halla privado totalmente de razón", quiere decir que el sujeto
tenia su razón perturbada, trastornada o enferma de forma tal que esta-
ba incapacitado de comprender lo injusto de su actuar (conocimiento
valórico), o bien, para determinarse conforme a Derecho.
que la locura o demencia quiere decir que un inculpado "es incapaz

de discernir acerca de la licitud o ilicitud de los actos que ejecuta y

comprender la responsabilidad que ellos le imponen', o que el •dis-
cernimiento" es la posibilidad de "distinguir lo licito de lo ilícito1 o la
capacidad "suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de sus accio-
nes y comprender la responsabilidad que éstas le imponían*.
En el Derecho Comparado, el profesor español Gonzalo Rodrí-

guez Mourullo coincide con lo señalado por Náquira cuando se-
ñala que el articulo 20.1. del Código Penal español de 1995 (equi-
valente a nuestro 10 N° 1) "estructura la inimputabilidad sobre
dos pilares: a) Una anomalía o alteración psíquica (presupuestos
bio-psiquiátricos) y b) la imposibilidad, a consecuencias de las mis-
mas, de "comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión".
e) Trastornos más comunes ínc/u/dos en la locura o demencia
Algunos autores y legislaciones han intentado establecer clasificacio-

nes que delimiten de manera pedagógica las alteraciones o perturba-
ciones mentales que es posible considerar incluidas en los presupues-
tos de inimputabilidad.
De esta manera el § 20 del Código Penal alemán señala a los "trastor-

nos mentales", los casos de "alteración de consciencia", la "deficiencia
mental" como provocadores de la exención de responsabilidad. En Fran-
cia, el articulo 122-1 del Code Pénal de 1992 habla de los "problemas
psíquicos o neuoropsiquicos que hayan abolido su discernimiento o el
control de sus actos".
Avelina Alonso Escamilla ha señalado las modalidades que, a su juicio,

debieran comprenderse dentro de los presupuestos de la eximente. Asi,
ha distinguido:
i. La "perturbación psíquica moifcosa", esto es, las llamadas "psico-

sis", donde existe una "imposibilidad de comprender la reacción
297
psíquica del imputado y, por otro lado, la existencia de una base

patológica corporal.
ii. La perturbación profunda de la conciencia, donde se recogen las

alteraciones psíquicas que carecen de base morbosa, que tienen
una naturaleza psicobiológica como consecuencia de un factor con-
currente, o bien de naturaleza psicológica.
iii. Las oligofrenias.
iv. Otras anomalías psíquicas graves, que suelen designar las fronte-
ras de la imputabilidad con la inimputabilidad y que van desde las
psicopatías hasta las neurosis, pasando por supuestos de pertur-
baciones sexuales.
En nuestro pais Cury ha incluido a las "psicosis", que "presumiblemente

presentan bases orgánicas e importan un desajuste tan considerable
de ella (la personalidad) que el individuo 'se hace otro', se enajena. Al
igual que Rodríguez Mourullo acepta la distinción entre "psicosis
exógenas" y "psicosis endógenas", según se trate de causas extemas a
la constitución de la persona con modificación sustancial del cerebro o
corteza cerebral o bien, de causas que importan un desenvolvimiento
de factores hereditarios o biológicos.
Además de ellas, existen otros casos de anormalidades mentales que

es necesario incluir como casos de desquiciamiento de la personalidad,
tales como las oligofrenias, las neurosis, las psicopatías, etc.
Nuestro interés se centrará en dar algunas breves reseñas de algunas

enfermedades o trastornos especialmente problemáticos desde el pun-
to de vista juridico-penal:
/. Las oligofrenias o retardos mentales: el término "oligofrenia" pro-

viene del griego "oligos" (poco) y "phrenos" (diafragma, inteligen-
cia, razón). Es un término introducido en la psiquiatría por el profe-
sor de Munich E. Kraepelin para designar las afecciones congéni-
taso adquiridas en las primeras épocas de la vida extrauterina, que

perturban o malogran el normal desarrollo mental del individuo,
determinando diversos tipos de deficiencia psíquica.
De acuerdo a ciertos criterios, la deficiencia mental debe ser consi-

derada una falla del pleno desarrollo mental y podría incluir a los
términos tan comúnmente usados de "defecto mental", "amencia",
"oligofrenia", "subnormalidad" y "retardo". En nuestro país, se en-
tiende por "retardo mental" al "estado de funcionamiento intelectual
bajo el promedio que se origina durante el período de desarrollo y
se asocia a un menoscabo en la conducta adaptativa".
A juicio de EA Dolí, deben reunirse seis criterios para definir la

deficiencia mental:
- Incompetencia social, es decir, incapacidad funcional para ma-

nejar los asuntos propios con la prudencia necesaria y cumplir
con las responsabilidades ordinarias.
- Subnormalidad mental, es decir, grado de inteligencia tan bajo

como para que sea probable la incompetencia social.
- Retardo del desarrollo, o sea, detención del desarrollo mental

con el fin de discriminar entre la incompetencia por deficiencia
mental o del deterioro mental por insana o epilepsia.
- Afección obtenida en la maduración, esto es, una afección que

es esencialmente incurable o irremediable y que no es esen-
cialmente alterada por tratamiento, reeducación o circunstan-
cias socioeconómicas favorables, excepto para la formación
de hábitos de rutina
- De origen constitucional, es decir una condición que tiene sus

raíces en la falta hereditaria de potencial para alcanzar el desa-
rrollo normal, o es producida por eventos desfavorables.
299
Vale decir, se trata de aquella deficiencia en las habilidades que

son esenciales para vivir en nuestro medio cultural.
En tomo a su clasificación, podemos señalar que, en un principio,

se hizo popular la división de los oligofrénicos en idiotas, imbéciles
y débiles mentales o morones, pero pronto fue abandonado por
una clasificación de los retrasos mentales que va desde el retraso
mental mínimo (C.I.71-85), hasta el retraso mental profundo o idio-
cia (que cuenta con un C.l. menor a 20).
En términos de influencia jurídico-penal, se afirma que no suscita

problemas la exención de responsabilidad por demencia respecto de
los que se encuentran en los primeros grupos (antiguamente idiotez
e imbecilidad), pero hay mayor divergencia de opiniones respecto de
quienes sólo presentan un retraso mental mínimo o leve.
Hay casos en que la oligofrenia, por sus características, provoca la

exención de responsabilidad. En ellos se ha apreciado la presencia
de imbecilidad o debilidades o déficit mentales profundos.
En otros casos, sólo se la ha considerado una atenuante o ni si-

quiera se la ha considerado, señalado que se trata de una debilidad
mental, que no alcanza a constituir locura o demencia, o que se
trata de un "déficit mental congénito" sin eliminar la "plena capaci-
dad mental".
Náquira ha criticado alguna de estas resoluciones, admitiendo que

en algunas ocasiones la jurisprudencia ha fundado su resolución
en el hecho que la ley penal al establecer la imputabilidad por razón
de edad, ha considerado la edad cronológica y no la edad mental.
//. Personalidades psicopáticas: según Zaldba Modet, la palabra "psi-

copatía" encierra una paradoja, ya que filológicamente significa
enfermedad psíquica y psicopatológicamente se refiere a una anor-
malidad del carácter (personalidad anormal) que no configura una
verdadera enfermedad mental. Schneider señaló en su momento

"Son aquellas personalidades que sufren por su anormalidad o ha-
cen sufrir bajo ella a la sociedad*
Las denominaciones que se han dado a esta patología varían des-

de la "manía sin delirio" (Pinel), "inferioridad psicopática" (Koch) o
"personalidad psicopática" (Kraepelin y Schneider).
Por lo anterior resulta conveniente puntualizar lo siguiente:
i. Las personalidades psicopáticas no son enfermos mentales y

si desviaciones de la media normal psíquica. Las psicopatías
no son enfermedades sino anomalías. Frente a la psicosis, que
constituye un trastorno cualitativo, las psicopatías son trastor-
nos cuantitativos. De hecho, esta anomalía afecta a la totalidad
de las personas humanas, distribuyéndose tanto en el terreno
psicótico como en el somático, y en distintas proporciones, se-
gún el caso individual.
ii. Los psicópatas (personalidades anormales congénitas) son los

que hacen sufrir, mientras que los neuróticos (personalidades
anormales adquiridas) son ios que sufren.
Las características más relevantes de una personalidad psicopática

son las que siguen:
i. La psicopatía se trata de una anomalía psíquica que recae pnn-

cipalmente en la forma de vivir o estilo de vida. Por ello, no se
refleja en las distintas etapas de la vida y sólo puede advertirse
su presencia.
ii. Las manifestaciones psíquicas que constituyen el cuadro de

toda psicopatía, tienen un doble origen: la constitución perma-
nente de la persona, por un lado, y los movimientos de reac-
ción vivencial y de desarrollo de la misma, por otro
iii. El síndrome psicopático engloba alteraciones que se manifies-

tan por la conflictividad de las relaciones interpersonales y tam-
bién por la disminución de la capacidad adaptativa del sujeto.
Resulta frecuente una falta de equilibrio, concordancia o ade-
cuación en las actitudes y/o conductas a la realidad. Aparecen
reacciones exageradas o apáticas, cambios bruscos de senti-
miento y voluntad, ocasionan una clara propensión a las con-
ductas antisociales, frente a un medio que considera hostil. Son,
por ello, propensos a las toxicomanías, el suicidio y la violación
de las normas sociales.
iv. Puede padecer, además, de un déficit intelectual (oligofrenias),

una psicosis (exógena o endógena), o bien neurosis.
v. Es dominado por deseos primarios incontrolados, vehemente

y de pronta satisfacción. Gran parte de la asocialidad del psi-
cópata puede detectarse en esta lucha por el placer inme-
diato.
vi. Es altamente impulsivo, para quien cada momento es un seg-

mento de tiempo separado de todos los demás y son llenados
sin sujeción a un plan existencial premeditado.
vii. Es una persona agresiva, y a diferencia del neurótico que se

arremete a sí mismo o del psicótico, que se retira del mundo, el
psicópata en su insaciable búsqueda de lo nuevo siempre "aquí
y ahora" choca con las normas y los valores sociales.
viii. Posee una capacidad afectiva alterada, ya que si tiene relacio-

nes afectivas son pobres, efímeras y destinadas a la sola satis-
facción de sus propios deseos.
ix. Posee un escaso sentimiento de culpabilidad o ninguno. Pue-

de cometer los actos más atroces y contemplarlos sin ningún
tipo de remordimiento.
R O D R I G O A < % D I N A JARA
Nuestra jurisprudencia ha excluido a las psicopatías de los ca-

racteres de la locura o demencia, porque ha considerado que
no se han perdido las facultades intelectuales superiores; por-
que los psicópatas "no pierden la adaptabilidad y funcionamiento
de las funciones psíquicas, sino que presentan anomalías fun-
cionales de escasa gravedad e importancia"; porque no pier-
den "la capacidad para razonar, para gobernar las ideas con
equilibrio y coherencia, con lógico encadenamiento entre todas
ellas, y por tanto con suficiente discernimiento para apreciar la
responsabilidad de los actos que ejecutan y del comportamien-
to que se observa en la vida diaria".
En el derecho comparado se ha fallado que las psicopatías no

afectan los presupuestos de la imputabilidad, aunque si van
acompañadas de otras enfermedades mentales, como la psi-
cosis o la oligofrenia, sí podrán tenerse en cuenta, no sobre la
base de ellas mismas, sino a las otras enfermedades.
La existencia de intervalos lúcidos: la ley declara irresponsable a los

locos o dementes "a no ser que hayan obrado en un intervalo lúcido".
Al respecto Pacheco señala que no es necesario que la locura o

demencia sean "constantes, normales, permanentes" y que "basta
que el defecto de razón sea verdadero. Expresa, asimismo que,
quien por intervalos es demente y juicioso, será irresponsable o
responsable, según que respectivamente haya procedido sin inteli-
gencia o con inteligencia". Finalmente, expresa que la locura "pue-
de no ser de manera constante" y es posible que "alterne con mo-
mentos o intervalos de razón". "El hecho -agrega- es que casi en
todo extravío de razón hay momentos de juicio y de descanso. La
expresión intervalo lúcido es una expresión técnica que se aplica a
casi todos los delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los
locos. Únicamente los idiotas, los estúpidos, bs alelados son los
que no pueden tener tales instantes; porque en éstos no hay una
perversión, sino una carencia de juicio mismo".
A este respecto, Fuensalida expresaba que "los enfermos de esta

clase tienen intervalos lúcidos en que obran como si estuvieran en
sano juicio; i aunque nuestro Código, conforme a la legislación ro-
mana, los castiga sin atenuación siquiera, la conciencia que no podrá
persuadirse de una suspensión completa de una demencia inme-
diata a la consumación de un delito, penará con mas lenidad los
actos que se cometan en dichos intervalos lúcidos".
Ajuicio de Náquira, la doctrina que ampara la existencia y vigencia

de los intervalos lúcidos lo hace sobre la base de que dicha excep-
ción de responsabilidad debe relacionarse con cierto tipo de pertur-
baciones psicopatológicas tales como la psicosis maniaco-depresi-
va, o bien, la epilepsia, trastornos en los que existirían momentos o
periodos en los que el sujeto puede aparecer enteramente normal
en su conducta.
En los casos de la epilepsia, por citar un ejemplo, existen episodios

de agitación, agresividad, ataques convulsivos o vivenciares deli
liosos, tras los cuales el enfermo suele sentir vergüenza de su ac-
tuar.
La doctrina actual ha descartado la presencia de tales intervalos

lúcidos. Náquira señala que la idea de "intervalos lúcidos" aludiría a
períodos de "normalidad psíquica" que, de suyo es "relativo, discu-
tible y sin base legal". Cury afirma que la ciencia niega generalmen-
te la existencia de tales intervalos, pues afirma que la enfermedad
mental, en su complicada estructura, suele adoptar formas insidio-
sas, de suerte que lo que antaño se consideraba período de luci-
dez, no es más que una apariencia. Otra doctrina (Raimundo del
Río y Novoa) se han pronunciado por la inexistencia psiquiátrica de
estos intervalos.
En la doctrina comparada se afirma que en múltiples enfermeda-

des se plantea la idea de "intervalos lúcidos", en los que el enfermo
alcanza una "relativa normalidad", aunque dependiente de psico-
fármacos. Por lo general, estos estados de normalidad aparente se

sitúan sobre on fondo de anormalidad que relativiza la primera
Conocimiento del injusto o conciencia de su ilicitud
i La vigencia del principio del articulo 8° del Código Civil y los casos
limítrofes: esto nos lleva al problema del error en la culpabilidad y
ante ello debemos decir que la presunción del articulo 8° del Códi-
go Civil en Derecho Penal no tiene ninguna aplicación. Este princi-
pio ha tenido una evolución hacia la relativización, ya que partió
siendo una presunción absoluta.
Ante la imposibilidad de aplicar los conceptos de error de hecho y

error de derecho, se derivó hacia la concepción del error del tipo y
del error de prohibición.
Este problema de la conciencia de la ilicitud es un problema que se

añade al dolo, que ya implicaba un tipo de conocimiento.
Se trata de saber "qué se haceM y qué lo que se hace es licito o qué

no lo es (es la conciencia de la licitud).
Mezger señala que respecto del error del tipo hay un defecto en la
consideración del tipo, de un elemento particular En el error de
prohibición hay un defecto en la valoración del acto.
Uno de nuestros problemas era el de los elementos normativos del

tipo, es difícil saber si los errores son del tipo o de prohibición. V. gr. el
error sobre el elemento "conforme a derecho", si el error que está
escrito en el tipo es un error de tipo o un error que recae en la ilicitud
Algunos como Welzel distinguen entre elementos meramente nor-

mativos y otros elementos subjetivos del injusto (que están entre el
tipo y la antijuridicidad), estos elementos normativos deben estar
abarcados en el dolo.
305
Es un elemento del tipo y es normativo porque muestra un proceso

intelectual (jurídico cultural) para determinarlos. En los errores so-
bre esos elementos había siempre errores de tipo. Como dice el
Profesor Juan Córdoba Roda, un cazador que dispara su escopeta
sobre un hombre (elemento normativo) confundiéndolo con un ani-
mal, comete un error sobre el tipo, que recae sobre un elemento
esencial (cree que mata a un animal y no a un hombre).
Tratándose de los otros elementos de antijuridicidad (las llamadas

"formas de comisión") existe un error de prohibición, como v.gr. el
que "sin derecho" encierra a otra persona, comete secuestro si cree
estar obrando "conforme a derecho".
El "sin derecho", por ende, plantea un error que no es de tipo, es de

prohibición porque cree que está amparado por el derecho.
En resumen, el principio de que la ignorancia de ley no es excusa-

ble, de vigencia irrestricta en materia civil, en materia penal no tiene
aplicación, ya que hoy es posible alegar el error y ese error puede
conducir a la falta de culpabilidad.
//. Concepto aproximativo de la consciencia de la antijuridicidad; Es

un elemento de la culpabilidad en que el sujeto sabe que lo que
hace no está permitido sino prohibido.
Córdoba Roda afirma que existe la necesidad de que el sujeto sea

consciente de la contrariedad entre su conducta y la norma jurídica,
mientras que Roxin sostiene que no hay consciencia de la ilicitud cuan-
do la persona cree que lo que está prohibido le está permitido. V.gr. una
persona que ve en una figura en la sombra de un hombre que viene a
ahorcarlo, pero en realidad sólo venia a saludarlo, y mata al sujeto.
No existe para nada error de tipo. Siguiendo con el ejemplo, el suje-

to sabe perfectamente que está matando, sólo cree que este matar
está amparado por el ordenamiento.
Por ende, existe el "error de prohibición", cuando el sujeto sabe lo

que hace, pero no puede motivarse o adaptar su conducta a los
requerimientos del orden jurídico porque carece de los elementos
para comprender adecuadamente, no comprende los elementos de
la criminalidad.
///. ¿Qué tipo de conocimiento se debe tener del orden jurídico? ¿De
qué orden?
Al respecto, debemos formular las siguientes teorías:
1) Teorías formales o formalistas:
a) Postura de Binding: en su concepto, el conocimiento del

injusto es la representación de su antijuridicidad formal, o
sea, el conocimiento del injusto es el conocimiento de la
norma jurídico penal lesionada.
V.gr. Si mato a alguien debo conocer el tipo de homicidio.
b) Postura de Beling: basta para que haya consciencia de la

ilicitud, que se lesione cualquier norma del ordenamiento
jurídico.
c) Postura de V. Lizst: para que haya conocimiento de lo ilíci-

to se requiere que el sujeto "subsuma" su conducta en la
norma descrita por el legislador Estas teorías son teorías
formales o formalistas que llegan a ser criticadas por los
mismos autores que la sostienen,
En efecto, Beling sostiene que si siguiéramos a V. Lizst sólo

podrían ser delincuentes los abogados.
Estas teorías formales, como puede claramente imaginarse,

no son las más adecuadas.
307
2) Teorías materiales:
Se fundamentan en la naturaleza material y no formal del injus-

to. Está representada por:
a) Emst Sauer: para él, en el conocimiento del injusto no se

trata del conocimiento de las leyes, sino que del conoci-
miento del "injusto material concreto". Este injusto material
concreto es originado por las representaciones ético-so-
ciales que todos los hombres tienen y que, por lo tanto, son
exigibles.
b) Guillermo Falla: estima que tal conciencia es la conciencia

de la contrariedad de los valores sociales.
c) Von Hippel: postula que la conciencia de la ilicitud es el

conocimiento de la inmoralidad de la conducta.
d) Arthur Kauffmann: es el representante más importante de

estas teorías. La conciencia de la ilicitud, en su concepto,
era la conciencia de la "dañosidad social de la conducta".
e) Emst Mayer: decía que para que exista culpabilidad debe-

rá existir una conciencia entre lo mandado jurídicamente
(la "norma jurídica") y lo mandado habitualmente; y se exi-
ge el conocimiento de la "norma de cultura", que no son
normas de determinación, ya que, en cambio las normas
de cultura eran normas de valoración.
Antes de establecer un delito se requiere una norma cultural

que determine la conducta.
El problema de las teorías materiales se encuentra en cómo

sancionar a aquellas personas que infringen el orden jurídico,
creyéndose justificadas por razones de orden moral, político o
308 R O D R J G O M E D I N A JARA
social. Estas personas, o entienden las mismas normas de cul-

tura de una manera distinta, o tienen otras normas de cultura.
Este es el caso de los delitos políticos.
Kauffmann dice que la concepción moral que tenga una perso-

na carece de importancia para estos efectos, porque la perso-
na sabe que el orden jurídico sanciona esa conducta ahora,
que tal sujeto se ampare en otra norma cultural es otro proble-
ma, pero la persona tiene conciencia de que el ordenamiento
jurídico la prohibe.
El problema puede tener implicancias absolutamente relevan-

tes, como v.gr. el caso de los Juicios de Nüremberg, posterio-
res a la Segunda Guerra Mundial, en que todos los procesados
creian o decían que el Führer era el supremo legislador y que
hicieron bien si nos ajustamos a las normas del Reich. La ver-
sión de los tribunales es diversa. Los tribunales dijeron que a
pesar de que los sujetos creian que se ajustaban a la legalidad
habia de todas maneras una infracción al derecho natural.
Con estas teorías nos alejamos de la conciencia de antijuridici-

dad basada en el conocimiento de la ley.
Estas teorías materiales nos llevan también a algo injusto como

conocer la dañosidad, y eso también es algo ambiguo. Se pue-
de llegar a la presunción de que la ley es conocida por todos.
3J Teorías eclécticas o intermedias:
Ésta fue claramente formulada por el Tribunal Supremo ale-

mán, en una sentencia de 1952:
Lo que se exige en el conocimiento de la antijuridicidad no es el

conocer actual, sino la posibilidad de conocer en un juicio ge-
neral el carácter injusto de su obrar
309
Autores como Maurach apoyan esta posición. Él afirma que lo

único necesario y suficiente que se debe conocer es el impera-
tivo de la norma, lo que se debe conocer es que la acción se
opone a la norma, no es un conocimiento actual.
Resulta muy extendido el aserto que expresa que "este conoci-

miento ha de evaluarse en una valoración paralela del autor en
la esfera de lo profano". Es decir, es la valoración que hace el
lego, el profano de lo que es contrario al derecho, valoración
del hombre medio de que una conducta es antijurídica.
iv. El error de prohibición: es el momento de formular una interrogante

que parece crucial: ¿Qué pasa con una persona que ejecutó una
conducta con la conciencia clara que lo que hace es correcto?
V.gr. el caníbal que se come en el Paseo Ahumada a una señora, por-

que estima que esas son las costumbres en nuestro pais. Aquí, no hay
error del tipo, ya que el caníbal sabe que mata, sabe lo que hace y
quiere hacerlo, pero lo hace creyendo firmemente que esto coincide
con las costumbres chilenas. Por ello, existe "error de prohibición".
De acuerdo a Roxin, podemos formular diversos casos de error de

prohibición:
1) Error sobre la existencia de la prohibición
Este es el caso de quien cree que actúa conforme al derecho,

como v.gr. el jefe de familia de una localidad rural que cree que
no está prohibido tener relaciones sexuales con su hija.
2) Error sobre los límites de una causal de justificación
Este es el caso del sujeto cree que está amparado por una
causal de justificación, y no concurren los requisitos, como v.gr
no hay legitima defensa porque no hay agresión ilegítima.
310 R O O R J G O M E D I N A JARA
3) Error de subsunción
Sucede cuando un sujeto estimó, o le dio un carácter equivoca-

do a un elemento del tipo, de modo que a través de esta modi-
ficación cree que su actuar no constituye delito.
4) Error de validez
El sujeto sabe que existe una norma prohibitiva, pero la consi-

dera nula o no aplicable, o sea, en este caso él estima que un
delito ha sido derogado o que a él no se le aplica.
g) Inexigibilidad de otra conducta
i Concepto: podemos definir la inexigibilidad de otra conducta como

ta Valoración de hecho y de derecho que se apoya en las circuns-
tancias del casot y que permite afirmar que un sujeto particular
pudo adecuar su conducta a la norma jurídica en un caso pun-
tual
El juez valorará si una persona en un caso especifico fue capaz de

adecuarse a la norma jurídica.
La regla general será que las personas puedan adecuarse de la

conducta a la norma jurídica, aunque existen circunstancias espe-
ciales que determinan que un hombre medio desconozca el deber
jurídico de adecuar su conducta al derecho.
A un hombre medio que caiga bajo estas circunstancias especiales

no se le puede reprochar esta conducta, porque esta persona no
puede decidir adecuadamente, esto es, no puede encausar su obrar
conforme al derecho porque estas circunstancias o factores hacen
necesario un poder de resistencia, un valor o una fuerza de volun-
tad extraña al hombre medio.
ii. Casos de inexigibidad de otra conducta: fundamentalmente, los ca-

sos de inexigibidad de otra conducta están contenidos en el articu-
lo 10 N° 9 del Código Penal (""Esfán exentos de responsab/7/c/ad
criminal: El que obra violentado por una fuerza irresistible o impul-
sado por un miedo insuperable"):
- El miedo insuperable.
- La fuerza irresistible.
También tenemos el caso de la obediencia debida como una situa-

ción de inexigibilidad, contemplado en el Código de Justicia Militar,
que no trataremos aqui.
El miedo:
Para Aristóteles, el miedo es "la espera de un maf\ mientras que

para Ulpiano es el"trastorno mental (trepidatio mentís) que causa-
ba un peligro inminente".
Para el Derecho Romano, el miedo debe constar con dos caracte-

rísticas copulativas:
1) Se debe sospechar que se va a producir (debe ser inminente).

2) Debe ser un peligro de un mal mayor.
De esta forma, sólo iba a ser eficaz el miedo cuando causaba daño.
En el medievo, tenemos una muestra importante de la influencia

del miedo en "Las Siete Partidas" de 1250, donde, el miedo grave
anulaba los pleitos.
En el Código Penal francés de 1810 no había crimen o simple delito

cuando el procesado se encontraba coaccionado por una fuerza
que no hubiese podido resistir.
En el Código Penal español de 1822, el miedo era una causal de

eximente de la responsabilidad. El miedo estaba constituido por
aquellas amenazas y el temor infundado de un mal inminente y
grave que baste para intimidar a un hombre prudente, y dejarle sin
arbitrio para obrar.
En el Código Penal español de 1848 la causal eximente de respon-

sabilidad que encontramos en el artículo 10 N° 9 del Código chile-
no, adquiere su formulación definitiva.
José Francisco Pacheco, comentarista del Código Penal de 1848,

decía que la voluntad coaccionada sigue siendo voluntad, pero no
es una voluntad propia o responsable. Pacheco dice que si resistié-
ramos a las amenazas seriamos débiles, y dado que el hombre es
débil, y que el martirio no es su destino, es necesario eximirlo.
Ahora bien, la condición para que esa eximente produzca efecto,

es que debe ser insuperable y que esta insuperabilidad dependerá
de la gravedad que tenga el miedo.
La doctrina española debatió sobre la ubicación que le daba a este

miedo insuperable:
Para Federico Puig Peña, el miedo insuperable era causal de impu-

tabilidad, es decir, de un trastorno mental bastante más profundo
del que se supondría.
Ajuicio de José Antonio Oneca, el miedo insuperable era causal de

inculpabilidad y constituye un estado emocional.
Para Ferrer Sama, se explica el miedo insuperable a través del es-

tado de necesidad, y lo mismo opina el profesor Quintano Ripolles
De acuerdo a este último autor, debe confundirse estado de necesi-
dad con miedo insuperable, y, además, asegura que fuerza irresis-
tible y miedo insuperable son equivalentes, pero sostiene que la
diferencia es que en el miedo insuperable dominaba un matiz psi-

cológico que podría no estar en la fuerza irresistible.
Para Jiménez de Azúa, la violencia moral y el miedo son causales

de inexigibilidad de otra conducta. Tal autor divide el ciclo emocio-
nal en varias partes, diciendo que en las fases de este ciclo se encon-
traba la inexigibilidad de otra conducta. En la parte temprana de este
ciclo nos encontramos con la prudencia o cautela, y esto no es exi-
mente de otra conducta. A medida que se avanza en este ciclo, nos
encontramos con miedo, angustia, temor, y es aquí donde encon-
tramos la eximente. En esta fase es donde puede desaparecer la
conciencia y puede, incluso, llegara un miedo patológico o psicoló-
gico, y sólo en este caso se puede hablar de inimputabilidad.
Podríamos decir que el miedo es una de las formas elementales o

esenciales en la que se manifiesta la violencia moral o coacción psí-
quica, o sea, el miedo sería una especie de un género más amplio.
Hemos excluido la fuerza física como causal de culpabilidad por

que aquí no hay voluntad, por lo tanto, quien actúa impulsado por
una fuerza física no actúa.
Tratándose de la fuerza moral o psíquica, el individuo tiene la posi-

bilidad de decidir su comportamiento, aunque de manera muy limi-
tada y con un menor compromiso de la voluntad. Vale decir, que si
cede a la presión de esta fuerza psíquica, su participación en el
hecho tiene un menor compromiso de la voluntad.
A juicio de Eduardo Novoa, este menor compromiso de voluntad se

produce porque el sujeto sobrepone a su ánimo un factor o motivo
difícil de vencer, y esta disyuntiva de seguir su ánimo se resuelve
siguiendo el camino de esta fuerza que lo coacciona.
Llegamos a la conclusión de que la violencia psíquica limita las

posibilidades de libre elección que la ley supone en todo individuo
imputable.
Violencia moral o coacción psíquica
Podemos definirla como "toda presión de tipo moral ejercida sobre

un sujeto con el objeto de determinarlo a ejecutar un acto o abste-
nerse de ejecutado, acto que debe tener relevancia juridico-penalt
el que no ejecutaría de no mediar dicha compulsión limitativa de su
facultad de decisión*.
Elementos de la coacción:
1) Debe existir una amenaza previa: esto es, debe haber un anuncio
de un mal a realizar por un tercero, es decir, debe haber un tercero
involucrado et cual pretende obtener de otro una decisión.
2) Debe ser aplicada por un tercero.
3) La amenaza de mal o el mal puede consistir en algo que se

haga recaer sobre la persona del violentado, o sobre otras per-
sonas.
4) La amenaza constitutiva de la violencia moral debe ser injusta:

porque existen amenazas de males que se deben soportar jurí-
dicamente.
5) El mal amenazador debe ser grave: Es decir, debe ser propor-

cional a la gravedad de los hechos delictivos que se le imponen
al violentado. V.gr. si yo amenazo a alguien con romperle algo,
este amenazado no debería tomar un arma, ya que este mal es
mayor que el que yo iba a provocar.
Esta gravedad del mal se aprecia con relación a aspectos sub-

jetivos y objetivos:
- Elementos objetivos: relacionados con la razonable inmi-

nencia del mal y la energía puesta por quien violenta
- Elementos subjetivos: vinculados con las características

personales del violentado.
6) El mal debe ser serio, actual e inminente: se señala que el mal

debe ser "serio", es decir, que existe el propósito de cumplir
ese mal y debe ser "actual", es decir, el mal debe haber comen-
zado a producirse o bien, en el caso de la inminencia, debe
haber certidumbre del mal que se va a producir
7) El violentado por el mal no debe estar obligado a soportarlo.
8) El violentado no debe tener otra forma de evitar el mal.
Origen de la fuerza o coacción psíquica:
En el Derecho Romano se reconoce al miedo como una de las for-

mas de violencia moral y ya se establece ahí, como requisito para
que tenga relevancia jurídica, que el mal sea real e inminente.
Los penalistas clásicos añaden a la violencia algunos requisitos:
Para Carrara la obediencia debida es una forma de violencia moral,

ya que "falta" en esa situación la espontaneidad, Otros afirman que
la culpabilidad necesita la espontaneidad psicológica.
En el Código Penal francés de 1810, lo que se llamaba "fuerza" era

aquella fuerza física o material y psíquica que afecta la conciencia
de una persona. En el Código Penal francés de 1992, en el artículo
122-2 se califica a la fuerza para provocar la eximente, que ésta
debe ser irresistible. Es decir, cuando es imposible rechazar un
peligro inminente, entonces se habla de "fuerza irresistible". Ade-
más de lo anterior, se supone que debe ser un hecho exterior
En el Código Penal italiano, la violencia moral está ubicada junto al

estado de necesidad, de manera que muchos doctrinarios italianos
316 R O D R J G O M E D I N A JARA
la han entendido como un tipo de estado de necesidad, pero siem-

pre teniendo en consideración que se trata de una causal eximente
que elimina un elemento subjetivo del delito.
En Alemania, el parágrafo 52 del Código Penal alemán establece el

estado de necesidad por coacción.
El profesor Mezger señala que la vis absoluta (fuerza física irresis-

tible), excluye la acción. Pero en el caso de la vis compulsiva, no se
obliga al coaccionado de manera inmediata, pero éste es determi-
nado a ceder por influjo de esta voluntad extema.
Mezger dice que la persona impulsada por la fuerza irresistible se

ve obligada a ceder por influjo de voluntad extraña y trata a esta
coacción como una causal de exclusión de culpabilidad. La coac-
ción produce una fuerza moral irresistible, y es así cuando el violen-
tado es incapaz de resistir la violación y actúa porque no está obli-
gado a soportar ningún mal y, por lo tanto, seguir el dictado del
delito, no tiene ninguna pena. Cierto es que no se pierde voluntad,
pero ella está gravemente coaccionada.
Welzel sigue la misma línea de los doctrinarios italianos, vale decir,

la fuerza moral debe asociarse al estado de necesidad exculpante.
Para Maurach, la fuerza física o mecánica no constituye una coac-

ción que excluya la culpabilidad; la que excluye la culpabilidad es la
coacción psicológica y no habrá pena porque fuimos movidos por
una fuerza extraña.
Regulación chilena
Como se ha afirmado, el artículo 10 N° 9 del Código Penal trata de

la fuerza irresistible y miedo insuperable, conjuntamente.
Su origen más cercano era el Código Penal español de 1848, aunque

éste tenía estos elementos en forma separada en su artículo 8°
El miedo insuperable ha recibido un tratamiento doctrinal disímil en

Chile. Mientras para Gustavo Labatut se trata de una "emoción en
que su máxima intensidad reviste caracteres patológicos, acarreando
perturbaciones orgánicas y psíquicas, e /nctoso es probable que le
prive virtualmente de la razón" (con lo cual, los casos extremos de
fuerza irresistible se asocian con privación de la razón), para Novoa
es"una perturbación angustiosa del ánimo ocasionada por un peli-
gro o mal, real o imaginario, que domina la voluntad, pero sin llegar
a constituir una privación total o temporal de ella".
En términos jurisprudenciales, vale la pena destacar la definición

de la Corte de Iquique, que en 1939 lo conceptualizó de la siguiente
manera:
"Es una especie de perturbación mental causada por la aprehensión de

algún peligro o mal aparente o real que se teme o recela".
También dijo que era:
"Una sensación penosa que aflige interiormente a los seres animados, por
efecto del natural instinto de conservación, al verse amenazados por un
mal real o aparente que no quieren y que no tienen seguridad de poder
evitare vencer*
Requisitos para que proceda la eximente de miedo insuperable
Gustavo Labatut expresaba que el miedo insuperable es el efecto

psicológico de la violencia moral, y sus requisitos serian:
1) Que el mal amenazante sea inminente.

2) Que el mal sea grave y serio.
El miedo va a ser insuperable en sus etapas de pánico o terror y

que en este caso debía ser injusto y no debía haber otra manera de
evitarlo.
Para Eduardo Novoa, la perturbación debía ser:
1) Ocasionada por un peligro real o imaginario
2) Este peligro domina la voluntad, pero no constituye una pnva-

ción temporal de razón, y va a tener el carácter de miedo insu-
perable cuando se sobrepone de tal manera a la voluntad que
la impulsa a realizar hechos que sin él no hubiesen realizado
Etcheberry opina que para el legislador son indiferentes los moti-

vos del miedo.
En su concepto:
1) El miedo debe tener el carácter de insuperable, esto es, que

para vencerlo el sujeto debe desplegar una fortaleza heroica
superior a la que se le debe pedir a un hombre normal. Por lo
tanto, el delito que ejecuta no le es atribuible.
2) Además, el mal amenazante debe ser grave y que la insupera-

bilidad depende en alguna medida de esa gravedad.
Hay personas que no pueden invocar esta eximente
1) Aquellos quienes adoptan profesiones en que deben afrontar

riesgos. V.gr., Bomberos.
2) Aquellas personas jurídicamente obligadas a soportar los ma-

les que teme. V.gr Carabineros.
Naturaleza jurídica de/miedo insuperable
La regla general es que la doctrina más antigua lo tiende a ver como

una causal de exclusión de culpabilidad por inimputabilidad (Labatut
y Raimundo del Rio).
84. Explique las definiciones formales y materiales de delito.

85. Clasifique a los delitos de acuerdo a su gravedad.
86. Señale las principales definiciones entre faltas, por un lado, y crímenes y simples delitos,
por otro.
87. Señale las diferencias entre delitos continuados y habituales.
88. Señale las diferencias entre delitos instantáneos, permanentes e instantáneos de efectos
permanentes.
89. Defina acción jurídica penalmente hablando.
90. Señale la evolución de causalismo a finalismo en la acción.
91. Señale la función del tipo.
92. Señale las distintas clases de error.
93. Señale los elementos objetivos del tipo.
94. Defina los elementos subjetivos del tipo.
95. Defina dolo y clasifíquelo.
96. Defina dolo eventual.
97. Defina antijuridicidad.
98. Señale los principios de los que derivan las causales de justificación.
99. Señale los requisitos de la legítima defensa.
100. Señale los requisitos del estado de necesidad.
101. Defina culpabilidad.
102. Señale la evolución del concepto de culpabilidad.
103. Señale los elementos de la culpabilidad.
104. Defina inimputabilidad.
105. Señale los principales trastornos que pueden incluirse en el concepto de demencia.
106. Señale qué puede entenderse por inexigibilidad de otra conducta.
107. Señale las diferentes teorías que explican el conocimiento del injusto.
108. Defina y clasifique el error de prohibición.

Medina Jara, Rodrigo. Manual de Derecho Penal Subra 2

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Rodrigo Medina Jara

La Ley N° 17 .336 s o b r e Propiedad Intelectual p r o h i b e el u s o no exceptuado de obras protegidas s i n la autoriza-

Mucho hay por agradecer y a muchos en este volumen:

A mis hijos, Bruno y Diego, la razón de ser y de seguir adelante.

A los profesores del Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile y, muy especialmente, a

A mi ayudante, Christian Castagneto Roco, por su ayuda inestimable.

Advertencia del autor 1

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

1. GENERALIDADES SOBRE LA REACCIÓN PENAL 3

2. DEFINICIONES DE DERECHO PENAL 7

3. CONTEXTUALIZACIÓN DEL "IUS PUNIENDI"

4. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL

¿QUÉ FUNCIÓN TIENE EL DERECHO PENAL?

1. HACIA UN CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO. LAS DIFICULTA-

2. LAS FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO

3. TEORÍAS HISTÓRICAS SOBRE LOS BIENES JURÍDICOS

4. LAS TESIS FUNCIONALISTAS 62

Resumen sobre el bien jurídico 71

CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL

1. EL DERECHO PENAL ES PÚBLICO 73

2. EL DERECHO PENAL ES SUBSIDIARIO, FRAGMENTARIO Y

3. EL DERECHO PENAL ES PERSONAL (PRINCIPIO DE LA PER-

4. EL DERECHO PENAL SE BASA EN LA CULPABILIDAD (PRIN-

FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

1. TEORÍAS DE LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DE LA PENA 91

íií. Críticas a la teoría de la prevención general 96

Cuestionario de aprendizaje 104

LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL

1. EXPLICACIÓN GENERAL 105

2. LAS TEORÍAS SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE ILICITUD 106

Cuestionario de aprendizaje 111

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 113

2 LOS ORÍGENES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 113

3. CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 116

Cuestionario de aprendizaje 133

EFECTOS DE LA LEY PENAL

1. LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO 135

C. Requisitos para la aplicación extraterritorial de la ley penal 141

2. LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO 160

TEORIA DEL DELITO

1. DEFINICIÓN DE DELITO 169

2. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS 169

- Delitos flagrantes y no flagrantes 181

3. CONCEPTO MATERIAL DE DELITO 182

EL TIPO PENAL 202

ii. Dolo penal versus dolo civil 216

3) La persona que otorga el consentimiento debe

EL ESTADO DE NECESIDAD 260

b) Teoría de la coalición de derechos o de la coali-

EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO O CARGO O

5) Concepciones actuales de la culpabilidad 287

g) Inexigibilidad de otra conducta 310

Cuestionario de aprendizaje 319

Quien se adentre en este "Manual de Derecho Penal" que se presenta encontrará

La primera es que se trata de una introducción a la Parte General de ia manera

En cuarto lugar, la exposición de los asuntos de la Parte General no es absoluta-

Finalmente, según podrá advertirse, este volumen considera "cuestionarios de

1. GENERALIDADES SOBRE LA REACCIÓN PENAL

La función atribuida actualmente por la doctrina al derecho penal es la preser-

Los valores sociales de hoy protegidos, no lo son en todas las sociedades ni lo