La falta de reconocimiento voluntario del hijo ¿genera derecho a reclamar

indemnización por daños?

Por María Cecilia Hom[1]

I.- Introducción.

En el presente trabajo se aborda el tema de la responsabilidad derivada de la falta de

reconocimiento filial desde una mirada puesta en la realidad de las relaciones familiares
actuales.

Hablar de responsabilidad en el ámbito familiar, no es un tema menor, ya que los vínculos

originados en el seno de una familia de por sí implica asumir responsabilidades en relación
a otro u otros.

En este sentido, vale preguntarnos si los principios y normas generales de la

responsabilidad civil son aplicables cuando en el contexto de una relación “familiar” se
ocasiona un daño a uno de los integrantes, en el entendimiento de que este tipo de vínculos
están impregnados por sentimientos, emociones, valoraciones, compromisos lo que implica
mayores cuidados, aspectos que quedan ajenos en otros ámbitos del derecho.

Como punto de partida se analizará que es la responsabilidad civil, sus elementos y su

implicancia en el ámbito familiar, para así adentrarnos en el estudio de los daños
ocasionados a los hijos ante la falta de reconocimiento voluntario y qué tipos de daños
puede reclamar.

II.- Apreciaciones en torno a la responsabilidad civil en las relaciones de familia.

La Real Academia Española define el término responsabilidad a través de diferentes

acepciones, así: 1. Cualidad de responsable, 2. Deuda, obligación de reparar y satisfacer,
por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. 3.
Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto
determinado. 4. Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y
aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente. A su vez el término civil en
una de sus acepciones refiere: “perteneciente o relativo a las relaciones e intereses privados
en orden al estado de las personas, régimen de la familia, sucesiones, condición de los
bienes, contratos y responsabilidad por daños. Ley, acción, pleito, demanda civil”[2].

En el campo jurídico siempre ha sido un desafío conceptualizar a la responsabilidad civil, si

bien la doctrina es coincidente en considerar que la misma implica el deber de responder
ante el acaecimiento de un daño, no siempre han sido pacíficos en relación al factor de
atribución al momento de definirla poniendo unos el acento en el elemento subjetivo
“culpa”, y otros en un factor objetivo desprovisto de toda subjetividad.

Algunos ponen su atención en la función preventiva de la misma y otros en la función

resarcitoria. Los que estudiamos el derecho sabemos que no existen verdades absolutas, que
sobre todos los institutos jurídicos la biblioteca se encuentra dividida, pero lo cierto es que
en lo que a responsabilidad civil se refiere todo lo antes mencionado hace a la misma. Es
decir, que, ensayando un concepto de responsabilidad civil en general, podríamos decir que
implica “el deber de reparar el daño injustamente causado a otro”, como una derivación del
antiguo principio romano “alterum non laedere” el deber de no dañar a otro como regla
básica de convivencia social.

En este sentido, respecto a la prevención del daño el art. 1710 del Código Civil y Comercial
de la Nación (en adelante CCCN), establece: Deber de prevención del daño. Toda persona
tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b)
adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le
reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento
sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.

A su vez, el art. 1716 del mismo cuerpo normativo regula la función resarcitoria de la
responsabilidad civil: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con
las disposiciones de este Código”.

En apretada síntesis podemos decir que los presupuestos de la responsabilidad civil

reglados por el legislador son: La acción antijurídica entendida como cualquier acción u
omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada, la relación de
causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el daño en sí mismo, y los Factores de
atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o
subjetivos (culpa y dolo). En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa. El
factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de
atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa
ajena, excepto disposición legal en contrario y finalmente el daño injustamente sufrido. Hay
daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico,
que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Así las cosas, cabe preguntarnos que pasa cuando se produce un daño derivado de las
relaciones familiares más específicamente aquellos daños ocasionados por la falta de
reconocimiento voluntario del hijo.

III.-Responsabilidad por el daño ocasionado al hijo ante la falta de reconocimiento

voluntario.

Cuando un progenitor voluntariamente decide no reconocer a su hijo, ¿procede una

indemnización por los daños que esa conducta omisiva ha causado al hijo/a?.
Antes de la sanción del CCCN existían dos posturas al respecto:
La doctrina negativa que entre sus argumentos decía, el reconocimiento es un acto
voluntario, unilateral, y su no ejercicio no puede, por ello generar obligación de reparar.
Agregan que, el derecho de familia tiene una regulación específica, y ya prevé las sanciones
por la falta de reconocimiento voluntario, tales como la pérdida del usufructo de los bienes
del hijo, la indignidad para sucederlo y la pérdida de la vocación sucesoria cuando el
reconocimiento se opera después de fallecido el hijo tal como lo establecía el derogado
código velezano.

Por su parte, la tesis positiva logró imponerse en la doctrina y jurisprudencia. El primer

precedente jurisprudencial se dio con el fallo de la jueza en lo Civil y Comercial de San
Isidro, en el año 1988 publicado en E.D. 128-330 con nota favorable de Germán Bidart
Campos, y a partir de entonces se multiplicaron los precedentes acogiendo la demanda
resarcitoria contra el padre que no ha reconocido voluntariamente a su hijo, mediante la
aplicación de loa principios generales de la responsabilidad civil.[3]

Así se dijo, el hijo tiene un derecho subjetivo constitucional y supranacional a la identidad,

o sea, a conocer sus orígenes biológicos, a saber, quiénes son sus padres por naturaleza y,
por consiguiente, a tener establecida una filiación completa, paterna y materna, y a que se
respete su dignidad. Estos derechos están implícitamente comprendidos en el artículo 33 de
la Constitución Nacional, en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, y en los artículos 17, 18 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos del
Hombre (Pacto de San José de Costa Rica), e integran estas normas internacionales el
ordenamiento constitucional argentino (art. 75 inc. 22 CN) El derecho del hijo a conocer
sus orígenes, a ser reconocido, a obtener un emplazamiento filiatorio y a reclamar
judicialmente su filiación supone correlativamente el deber jurídico de reconocerlo del
padre, de no ocultar el nexo biológico y de exteriorizarlo mediante el reconocimiento. Si lo
incumple injustificadamente incurre en un hecho ilícito, porque viola el deber
constitucional de no dañar (art. 19 Constitución Nacional), y asume responsabilidad por los
daños que ocasione a quien tenía derecho a ese reconocimiento. Por ello, el Ministerio
Público de Menores tiene el deber de procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre (art. 255, Código Civil). La indemnización
tiene una función reparadora que no se logra con las sanciones que el Código impone al
padre no reconociente (pérdida del usufructo y del derecho hereditario). Por lo tanto, la
especialidad del Derecho de Familia no impide la aplicación de principios generales del
ordenamiento jurídico ni su subordinación a los preceptos constitucionales (no dañar, art.
19, y derecho a la identidad, art. 75 inc. 22)[4]

Dado que los derechos en juego son derechos fundamentales, conforme lo establecido por
el art. 2 y 3 del CCCN en donde queda claro que al momento de aplicar e interpretar las
normas a la situación fáctica debe tenerse especial consideración a los principios y normas
integrantes del denominado Bloque de Constitucionalidad (Tratados Internacionales de
Derechos Humanos) que como sabemos tienen una aplicación transversal en todas las
relaciones reguladas por el derecho civil, con mayor razón en las relaciones familiares.

En este sentido, y tal como se mencionó, el derecho a tener una familia y el derecho a
conocer los orígenes que hacen a la identidad de un ser humano, son derechos humanos por
excelencia, ya que los mismos en cierta medida definen y dignifican a la persona, su
conocimiento le da un sentido de pertenencia con lo que esto significa en el desarrollo de su
personalidad. Por lo tanto, el CCCN con muy buen tino incorpora el art. 587 admitiendo la
reparación de los daños ocasionados por la falta de reconocimiento voluntario del hijo
extramatrimonial. Ya que en el caso del hijo matrimonial existe la presunción legal de
paternidad del marido de la madre, por lo tanto, no se aplica esta norma.
Así reza el art. 587 del CCCN: “Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por
la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1
del Título V de Libro Tercero de este Código” (en donde regula la responsabilidad civil)”.

Las denominadas acciones de estado son aquellas que tienen por fin lograr el
emplazamiento en el estado de hijo a través del dictado de un pronunciamiento judicial; es
aquella vía que el legislador pone a disposición de la persona que no fue reconocida
voluntariamente por su progenitor para poder obtenerlo forzadamente luego de un proceso
judicial de filiación. Inclusive el art. 583 al regular la reclamación en los supuestos de
filiación en los que está determinada solo la maternidad. “En todos los casos en que un niño
o niña aparezca inscripto solo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al
Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a
suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su
individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe
hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas
que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio
Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los
derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en
la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para
promover acción judicial”.
Con esto queda de manifiesto la importancia que tiene para el Estado como garante último
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando sus derechos se ven vulnerados
por la acción u omisión de los responsables parentales. El papel fundamental que cumple el
Ministerio Público, a través de sus asesores/as como representantes de los intereses de los
niños, niñas y adolescentes en todos aquellos procesos judiciales y administrativos en que
ellos sean partes a fin de garantizar que aquello que se resuelva sea lo más beneficioso en
resguardo del interés superior de la persona menor de edad involucrada.

Esto se suma, que el progenitor renuente, además estar sancionado con la indignidad para
suceder al hijo y pierde el derecho hereditario por el reconocimiento tardío post mortem,
excepto que haya habido posesión de estado de hijo conforme lo establece el CCCN.

En suma, el Estado debe garantizar y promover la protección del derecho a la identidad

personal de aquellos que por su situación particular resultan ser más vulnerables como es el
caso de las personas menores de edad.

IV.- Análisis de los presupuestos de la responsabilidad civil.

Para que se configure la responsabilidad del progenitor en el supuesto bajo estudio, deben
reunirse los requisitos establecidos en el art. 1717 y siguientes del CCCN y los mismos
deben ser probados por el accionante.

a.- Antijuridicidad:

La responsabilidad parental implica una serie de deberes en cabeza de los progenitores, por
lo tanto la falta de reconocimiento intencional por parte del padre constituye una conducta
antijurídica desde que el hijo tiene el derecho a ser reconocido existe un deber correlativo
del padre a reconocerlo, como ya dijo el hijo tiene un derecho supranacional y fundamental
a tener una familia, a tener una filiación materna y paterna, circunscribiéndonos a los casos
de filiación por naturaleza extramatrimonial, por ende ante la conducta reticente del
progenitor al no reconocer al hijo/a, surge la obligación de reparar el perjuicio ocasionado.

Acertadamente Ferrer afirma que se trata de un daño antijurídico porque viola el deber de
no dañar a otro (art. 19, CN), y no está justificado, desde que el progenitor no podría alegar
que al omitir el reconocimiento está ejerciendo regularmente un derecho (arts. 1716, 1717 y
1718 CCCN)[5].

b.- Imputabilidad:
El factor de atribución es la culpa o dolo (art 1724 CCCN), pues se trata de un supuesto de
responsabilidad subjetiva extracontractual derivado de la violación de un deber legal. Puede
ser una omisión intencional, con explícita negativa, y obstrucción injustificada del proceso;
o negligente, por falta de colaboración, por reticencia a disipar las dudas que hubiese sobre
la paternidad, que obliga al hijo a promover la demanda. La viabilidad del resarcimiento
requiere la prueba de que el supuesto padre haya sabido o debido saber de la paternidad que
le atribuye, y omite reconocerlo[6], prueba que está a cargo del reclamante tal como ya se
dijo.

En tal sentido, la Cámara de Apelaciones de Familia de la Provincia de Mendoza dijo:” En

materia de daños derivados de la filiación, no exime de la responsabilidad por falta de
reconocimiento del hijo el hecho que el demandado tuviera dudas respecto de su
paternidad, dado que la progenitora vivía en pareja con otro hombre en el período de
concepción de la hija. Por el contrario, el padre debió arbitrar y agotar las instancias
extrajudiciales y judiciales para lograr que se efectuara la prueba biológica a los fines de
despejar cualquier incertidumbre sobre su paternidad”[7].

Por la negativa al resarcimiento por no darse todos los presupuestos se resolvió que”resulta
improcedente la indemnización reclamada con sustento en la falta de reconocimiento del
hijo si el demandado recién había tomado conocimiento de su posible paternidad a través de
una carta documento cursada poco tiempo antes de la promoción de la acción de filiación y
además se había sometido voluntariamente a las pruebas genéticas pertinentes”[8].

Es importante destacar, que un hombre no puede ser condenado como responsable a un

resarcimiento cuando si bien mantuvo relaciones sexuales con una mujer desconocía el
nacimiento de un hijo, por lo tanto, mal podría responder por todo el tiempo que se
mantuvo en ese estado de ignorancia. Si luego de tomar conocimiento, obstruye el proceso
de reconocimiento, vgs. Negándose a realizarse la prueba genética entonces ahí si
estaríamos ante el caso de la negativa intencional a reconocer y por ende negándole el
derecho fundamental a la identidad de su presunto hijo.

c.- Daño resarcible:

Primero tenemos que preguntarnos ¿cuál es el bien jurídico protegido que sería objeto de
lesión?, en este caso, sin duda alguna es el derecho humano fundamental a la identidad
personal, ya que al no haber sido reconocido voluntariamente por su progenitor biológico la
persona se ve privada de su identidad, de su sentido de pertenencia a la familia paterna, de
identificarse no solo con el apellido de su familia biológica sino también privado de su
historia vital con aquel grupo humano con el cual hubiera compartido herencia genética,
afectiva y patrimonial. Aclarado esto, y en el entendimiento de que la persona tiene el
derecho a ser reconocido, en sentido opuesto, el progenitor tiene el deber jurídico de
reconocer, ante el incumplimiento por la falta de reconocimiento se configura el hecho
ilícito y se produce la lesión al bien jurídico protegido de la víctima del mismo, causando el
daño resarcible.

Ahora bien, ¿qué daños puede reclamar el hijo? Dependiendo de las circunstancias del
caso, puede reclamarse tanto daño moral como daño material.

En este sentido entendemos por daño material aquel que consiste en el menoscabo del
patrimonio en sí mismo y puede dividirse en daño emergente y lucro cesante. El primero es
la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes; esto es, un empobrecimiento
del patrimonio. El segundo implica la frustración de ventajas económicas esperadas, es
decir, la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto. Toda indemnización debe
comprender ambos aspectos del daño.[9]

A su vez el daño moral se puede definir como el menoscabo o lesión a los intereses no
patrimoniales provocado por un hecho ilícito, es la lesión de índole espiritual que sufre una
persona herida en sus afecciones legítimas. Sería el reclamo judicial de un interés de orden
afectivo, es la incidencia del acto ilícito en la psiquis del damnificado. En definitiva, se
puede decir que se comprometen valores espirituales, de índole moral, sufrimientos graves
que afecten cuestiones morales, el estado anímico, que generen dolor y angustia grave[10].

En el caso de la falta de reconocimiento el daño moral como regla, no requiere prueba

concreta, una vez probada la culpabilidad del progenitor ya sea por dolo o culpa, el
quantum del resarcimiento dependerá de las circunstancias concretas del caso.

La doctrina con voces a favor y en contra, se ha pronunciado respecto a diferentes aspectos

a considerar al momento de la cuantificación del daño moral. Entre ellos la edad del niño,
niña o adolescente, ya que si este es muy pequeño parte de los autores consideran que no
sufriría tal daño por no ser consciente del mismo, en sentido opuesto y avalado por los
aportes de la medicina y la psicología infantil habilitan la procedencia de la reparación por
daño moral cualquiera fuera la edad del niño, pues siempre el sentimiento de dolor por el
rechazo del progenitor que no reconoce a su hijo se manifiesta en la más temprana edad,
provocando severas consecuencias en la vida emocional del niño. En todo caso, el monto de
la indemnización podrá ser menor en tanto no se advierta afección en el deambular social
del niño, más no su procedencia que se verifica en cualquier etapa de la vida. Asimismo, el
padre que voluntariamente omite el reconocimiento, no ignora que su omisión genera una
minusvalía en el nuevo ser[11].

En este orden de ideas, también se ha dicho que la posesión de estado de hijo, que implica
el ostensible trato de padre e hijo entre las partes, que sea público y notorio, no habilitaría
el reclamo por daño moral, afirmar tal premisa considero que es equivocada, ya que el daño
se configura por la lesión a la identidad del sujeto, es decir por la falta de reconocimiento
espontáneo por parte del progenitor que vulnera a su hijo al no inscribirlo como tal, por lo
que el trato ostensible no lo exime del resarcimiento por el daño causado al mismo por su
conducta omisiva. Si debe considerarlo el juzgador al momento de resolver como una
atenuante en la cuantificación del daño.

También se puso el acento en la conducta de la madre, en el sentido de que la inacción de la

madre eximiría al progenitor renuente de reparar. Nuevamente no comparto esta tesitura, ya
que el deber del progenitor no cede ante la falta de reclamo filiatorio por parte del hijo o de
la madre en su representación. En cambio, si debe apreciarse cuando la madre omite
informar su estado de embarazo o el nacimiento del hijo al progenitor, a quien mal podría
reclamársele la falta de inscripción cuando ignora la existencia de un presunto hijo suyo.
Así se pronunció la Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza: “No procede la
acción de daño moral derivado de la filiación, si el demandado no tuvo conocimiento del
embarazo, ni del parto, ni del nacimiento o existencia de su hijo, ya que no puede
atribuírsele una conducta antijurídica por falta de reconocimiento, lo que impide cualquier
reproche jurídico”[12].

Finalmente, y como uno de los aspectos más importantes a la hora de ponderar la magnitud
del daño es la actitud que asume el renuente durante el proceso de reclamación de filiación
extramatrimonial, cuando su actuar es obstructivo, dilatorio contrario a la buena fe y lealtad
procesal, máxime cuando injustificadamente se niega a la realización de la pericia genética
siendo que la misma es considerada la reina de las pruebas, “regina probatio” en materia de
filiación por ser la más exacta.

Así las cosas, si el presunto progenitor obstruye el desarrollo pacífico del proceso judicial y
no comparece a realizarse la prueba de ADN estando debidamente notificado del turno
otorgado, en la Provincia de Mendoza específicamente se encuentra regulada tal situación
en el Código Procesal de Familia en el art. 179, en los siguientes términos: “…Si alguna de
las partes no compareciere a la extracción de las muestras o se negare a someterse a la
prueba, el/la Juez/a la emplazará por cinco (5) días para que pruebe las razones que fundan
su conducta procesal. Cumplido el término, si la parte demandada por reconocimiento de
vínculo filial por naturaleza no hubiere justificado su negativa o incomparecencia, se
dictará sentencia de emplazamiento filial valorándose dicha incomparecencia como indicio
grave. La paternidad así declarada podrá ser impugnada por acción ordinaria posterior en la
que se invoque y acredite inexistencia de vínculo biológico. Esta acción se regirá, en lo que
fuere compatible, por la acción de impugnación del reconocimiento prevista en el Artículo
593 del Código Civil y Comercial de la Nación”.

Es decir, que el Juez dicta sentencia valorando la conducta omisiva del accionado como un
indicio grave y emplazando al actor en el estado de hijo del mismo. Así lo entendió la
Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza al resolver: “Corresponde hacer lugar a la
demanda de filiación de reclamación de la paternidad extramatrimonial, si el demandado
se negó, en reiteradas oportunidades, a someterse a la extracción de sangre para realizar
la prueba de ADN, a sabiendas de la presunción que emana del art. 4 de la ley 23.511
(indicio grave según el art. 579 del CCyC)”[13].

Por lo que se concluye, que incide de manera determinante sobre la valoración de la cuantía
del daño ocasionado al interesado la obstrucción maliciosa del proceso.

En resumen la cuantificación del daño moral queda librada al prudente criterio del Juez y a
su soberano arbitrio, quien debe valorar todas las circunstancias del caso concreto
debidamente acreditadas (condiciones subjetivas del hijo, su contexto familiar y social,
edad, personalidad, asistencia del niño a la escuela, daño psicológico producido, plazo
transcurrido de la negativa paterna, conducta procesal del demandado, demora materna en
promover la acción, patrimonio del demandado, situación social de las partes, etc.)[14]

En cuanto a la legitimación activa para reclamar por daño moral el artículo 1741 del
Código Civil y Comercial dispone: “Está legitimado para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquel recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por este. El monto de la indemnización debe
fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las
sumas reconocidas”. El quantum indemnizatorio se determina por la magnitud del
sufrimiento causado, ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas (art. 1741)[15].

En lo que refiere al daño material, sucede que en la práctica judicial, generalmente se

interponen reclamos por daño moral, pero no así por daño material, en el entendimiento de
que la lesión al derecho a la identidad del reclamante solo genera un dolor espiritual que
influye en su psiquis, en sus sentimientos, en su estima, etc. Sin embargo, el no haber sido
reconocido por su progenitor también le puede causar daños de índole material, viendo
disminuida su calidad de vida, su acceso a mejores oportunidades en educación, salud, y
nivel de vida. Por lo tanto, configuraría lo que denominamos como “pérdida de chance”.

Claro está que, poniendo en palabras la idea que transmitió la Dra. Kemelmajer de Carlucci
en una disertación en el Colegio de Abogados de Mendoza al momento de presentar el
Código Civil y Comercial de la Nación por el año 2015, en materia de derecho de familia
las normas que lo regulan deben considerarse al caso concreto, manifestándolo con la
expresión “es un Código de Casos”. Así, tanto el operador jurídico como el Juzgador al
momento de abordar un caso que involucre intereses familiares debe analizar y ponderar
todas las circunstancias particulares de las personas involucradas en la problemática, para
así valorar la normativa aplicable al caso concreto teniendo como eje rector el denominado
“bloque de constitucionalidad” y los principios generales establecidos en el CCCN que
sobrevuela toda la regulación familiar y de derecho privado.

Retomando el concepto de daño material, la pérdida de chance, dispone el art. 1739 del
CCCN, es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador”. La indemnización no consiste en
el pago de alimentos retroactivos, lo resarcible es la pérdida de una chance, ese es el daño
cuyo monto debe fijar el juez equitativamente de acuerdo a las circunstancias del caso, y
cuyo cálculo no puede superar el plazo de prescripción de la acción por alimentos.[16]

Cabe preguntarnos entonces,

¿Corresponde indemnizar el daño material, aunque en su hogar el hijo tuvo satisfechas sus
necesidades mínimas vitales?

La respuesta afirmativa se impone, ya que la contribución del progenitor desde el

nacimiento le habría dado la chance de alcanzar una mejor asistencia y desarrollo en el
ámbito educativo, cultural, espiritual y físico[17]

El daño debe ser cierto, actual o futuro, y debe ser probado concretamente, pues no puede
tratarse de una mera eventualidad o de un daño hipotético o abstracto.[18]

Tal como lo afirma el Dr. Solari, el hecho de que el otro progenitor que reconoció al niño se
haya hecho cargo de satisfacer las necesidades básicas del mismo y que este no haya
sufrido privaciones no libera al no reconociente del cumplimiento de sus obligaciones
respectivas, pues el daño consiste en que la criatura, de haber sido reconocida, pudo haber
tenido una mejor situación económica, una mejor vida y mayores posibilidades de
desarrollo de su personalidad.[19]

Así se pronunció la CAF de Mendoza: “En un juicio de filiación por la falta de

reconocimiento paterno, el reclamo indemnizatorio por daño material formulado por el
hijo actor comprende lo que se conoce como las chances perdidas de llevar una vida mejor
si hubiera sido reconocido oportunamente por su progenitor, tanto en lo educativo, social,
laboral y familiar , en igualdad de condiciones con sus hermanos (una vida cómoda sin
privaciones ni carencias, recibir instrucción secundaria e, incluso, continuar estudios
universitarios, no trabajar desde pequeño, etc.)”[20].

Por lo que la extensión y el quantum del daño material dependerá de las circunstancias del
caso y lo que se logre probar concretamente en juicio.
V.- Prescripción de la acción indemnizatoria.

La acción para reclamar la indemnización por daños causados por la falta de

reconocimiento paterno es una acción de responsabilidad extracontractual derivada de un
hecho ilícito, el no reconocimiento voluntario del hijo, por lo cual se aplica el plazo de tres
años del artículo 2561 del CCCN, “… El reclamo de la indemnización de
daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años…”

Ahora bien, ¿Cuándo nace la acción y por lo tanto, cuando comienza a correr el plazo de
prescripción de la misma? La tendencia mayoritaria entiende que el plazo de prescripción
empieza a correr desde la fecha del acto que establece la filiación, ya sea por el
reconocimiento del progenitor ante la inscripción del hijo en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas o bien a través de una sentencia judicial firme que declare el
emplazamiento filiatorio, no siendo jurídicamente procedente que la acción resarcitoria sea
admitida sin previa certeza de la filiación.[21]

Comparto tal criterio en el entendimiento que mal podría reclamar un daño en el carácter de
hijo quien aún no ha sido emplazado y declarado como tal. Por lo tanto, es condición previa
o concomitante al inicio de la acción por daños, interponer la acción de estado de
reclamación de filiación extramatrimonial. En la Provincia de Mendoza, no pueden
acumularse ambas pretensiones en una misma demanda, ya que no se canalizan por el
mismo tipo de proceso. La acción por daños tramita por proceso ordinario y la acción de
filiación por proceso abreviado, ambos independientes entre sí.

En cambio, en otras provincias la acción indemnizatoria interpuesta por el hijo puede

acumularse a la acción de reclamación de la filiación, entablándose[22] ambas
conjuntamente.

A su vez, también podrá iniciar reclamo por alimentos provisorios intertanto tramite la
acción por filiación conforme lo establecido por el art. 544 del CCCN. Pero ambas
pretensiones (reparación del daño y alimentos) son accesorias y dependerán de la sentencia
que lo emplace al actor en el estado de hijo extramatrimonial[23]. Esto no obsta a que
ambos reclamos por daños y por alimentos puedan iniciarse una vez que exista sentencia
firme de emplazamiento filial a fin de contar con la certeza de que el actor es hijo del
accionado.

Es dable aclarar, que el curso de la prescripción queda suspendido mientras dure la menor
edad del hijo y este se encuentre bajo el ejercicio de la responsabilidad parental, según
posición predominante de la doctrina[24], tal como lo prescribe el inciso c del art. 2543 del
CCCN. Dicha circunstancia, no es óbice para que el progenitor que ejerce la
responsabilidad parental pueda iniciar la acción en representación del niño, niña o
adolescente.

VI.- Algunas conclusiones y reflexiones finales.

Luego de haber analizado el instituto de la responsabilidad civil derivada de la falta de

reconocimiento voluntario del hijo por parte del progenitor, y haber concluido que en
materia de daños derivados de las relaciones de familia como es el caso bajo estudio, se
aplican los principios rectores de la responsabilidad civil como así también los presupuestos
de la misma, no podemos perder de vista la naturaleza de las relaciones bajo estudio. Los
vínculos familiares generan derechos- deberes entre las partes, de carácter bifronte, ya que
cada derecho implica un deber en relación a la persona con la cual tengo un vínculo de
origen familiar, máxime cuando se trata de padres e hijos.

Así, el derecho que tiene todo hijo a ser reconocido, a formar parte de una familia, a
conocer sus orígenes, su identidad, a ser inscripto con el apellido paterno además del
materno lo cual lo define y lo identifica ante el resto de la sociedad, dicho derecho tiene
como contracara el deber que pesa sobre el progenitor de reconocer al hijo, de realizar
voluntariamente los actos pertinentes para su inscripción y registración, sumado a las tareas
de cuidado emergentes de titularizar y ejercer la responsabilidad parental.

Cuando el progenitor se sustrae voluntariamente de cumplir con su deber jurídico, incurre

en un ilícito que vulnera directamente la dignidad del hijo y le causa un daño que tiene
como causa su actuar culpable ya sea, doloso o culposo. Por lo tanto, nace en el hijo el
derecho a reclamar el resarcimiento del daño causado a su persona desde el punto de vista
moral y material.

Dicho esto, no cabe duda alguna que dados todos los presupuestos de la responsabilidad
civil y conforme las circunstancias concretas de cada caso particular, el hijo no reconocido
puede accionar por daños contra el progenitor renuente.

Finalmente, debemos recordar que, si bien la telesis de todo resarcimiento pecuniario es

tratar de compensar el daño causado, en cuestiones familiares debemos replantearnos las
acciones a tomar como adultos responsables de la crianza de los niños atento a las
consecuencias que las mismas pueden causar en su desarrollo personal, en el entendimiento
de que para formar adultos fuertes necesitamos asumir con responsabilidad afectiva
nuestros deberes en el ejercicio del rol paterno y materno. Por esto, comparto e invito a
reflexionar sobre el pensamiento que expresa Antoine de Saint-Exupéry en su célebre obra
El Principito “Todas las personas mayores fueron al principio, niños, aunque pocas de ellas
lo recuerdan”, seamos adultos responsables en la tarea de cotidiana de cuidar a nuestros
niños.
[1] Abogada. Doctorando en Ciencias Jurídicas y Sociales, Ciclo Derecho de Las Familias.
U.M. Diplomada en Derecho de Familia y Violencia Familiar. Diplomada en Derecho
Procesal Civil. Adscripta a la Cátedra de Derecho de Familia de la UNC y UM. Secretaria
del Cuarto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción de Mendoza.
[2] https://dle.rae.es/civil?m=form
[3] CCC de San Isidro, sala I, 13-10-88, L.L
[4] Ferrer, Francisco, “Daños en las relaciones familiares”, págs. 223/224. Editorial
Rubinzal-Culzoni. 2019
[5] Ferrer, Francisco, Ob. Cit. Pág. 225 y sgtes.
[6] Brebbia, R. H. El daño en las relaciones de familia, en Derecho de Familia, homenaje a
la Dra. M.J. Méndez Costa, cit., p.358.
[7] Cámara de Apelaciones de Familia Mendoza - 1° Circunsc. Judicial. 766/17, “C. R. A.
c/ A. D. p/ filiación”
Sumario N°: 7449. Fecha: 03/08/2018
[8] SCJBA, 9-9-2009, “M.d.O., F.Y. c/ B.H.”, L.L.B.A.2010-50.
[9] Cfr. lo citado en http://www.saij.gob.ar/patricio-lacebron-danos-perjuicios-dano-
material-dano-moral daca880427-1978/123456789-0abc-defg7240-88acanirtcod
[10] http://server1.utsupra.com/site1?ID=articulos_utsupra_02A00404311030
[11] Famá, María V., Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana
asistida cit. T.II, págs. 446 y 450/451.
[12] Cámara de Apelaciones de Familia - 1° Circunsc. Judicial Mendoza. Autos 442/18
caratulados “G. M. M. c/ C. A. O. p/ filiación” Sumario N°: 8715. Fecha: 04/11/2019
[13] Cámara de Apelaciones de Familia - 1° Circunsc. Judicial Mendoza. Autos 499/14
caratulados “ P. A. E. por su hijo menor P. J. G. c/ F. C. D. por filiación” Sumario N°: 6912
Fecha: 19/12/2017
[14] Medina, G. Cuantificación del daño en materia de familia, en Revista de Derecho de
Daños, N° 2001-1, p.227; SCJ de Mendoza, sala I, 24-7-2001, L.L.
[15] Famá, María V. ob. Cit. T. II, p. 431.
[16] SCJ de Mendoza, sala I, 28-5-2004, J.A.2004-IV-623, voto de la Dra. Aída
Kemelmajer de Carlucci.
[17] CCC de Trenque Lauquen, 11-8-2008, L.L. Online, AR/JUR/224321/2008.
[18] Méndez Costa, María J., Visión jurisprudencial de la filiación cit. P.176.
[19] Solario, Néstor E., Derecho de las familias cit., ps. 414/415; Medina, G., Daños en el
derecho de Familia cit., ps.154, 173/174.
[20] Cámara de Apelaciones de Familia - 1° Circunsc. Judicial de Mendoza. Autos 741/17
caratulados “B. L. F. C/ M. J. L. por filiación”. Sumario N°: 8279. Fecha: 11/07/2019
[21] SCJBA, 6-9-94, D.J.1995-2-31
[22] CNCiv., sala E, 12-5-98, L.L.1999-F-7.
[23] SCJBA, 6-9-94, D.J.4995-2-31; C1CC de San Nicolas, 22-12-94, Revista de
Jurisprudencia Provincial, N°12, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p.1075; Dutto, R.J.,
Daños ocasionados en las relaciones de familia cit., p.198.
[24] 5° Congreso Internacional de Derecho de Daños, Comisión N°3 (buenos Aires, 1997);
Fanzolato, Eduardo, Filiación y daño moral resarcible, en Foro de Córdoba, N°94, p.46.
Citar: elDial DC2E4E
Publicado el: 16/07/2021
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