1

TEMA 1.- La Administración Pública en la Constitución. La Administración pública:

concepto. La Administración instrumental. Los organismos públicos. Organismos
autónomos y entidades públicas empresariales. Sociedades mercantiles y fundaciones
públicas.

1.- La Administración Pública en la Constitución

Partiendo de la doctrina de la división de poderes, resulta evidente que la Administración

ha de buscarse en el poder ejecutivo. En el poder ejecutivo, en efecto, se distinguen la función
política o de Gobierno y la Administración.

La Constitución española recoge en su título IV, bajo la rúbrica “Del Gobierno y la

Administración”, los rasgos propios que diferencian al Gobierno de la nación de la Administración,
definiendo al primero como un órgano eminentemente político al que se reserva la función de
gobernar, el ejercicio de la potestad reglamentaria y la dirección de la Administración y
estableciendo la subordinación de esta a la dirección de aquel.

Conforme al art. 97 “el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y
militar, y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo
con la Constitución y las leyes”, y se compone (art. 98) del presidente, de los vicepresidentes en
su caso, de los ministros y de los demás miembros que establezca la ley.

En cuanto a la Administración, establece el artículo 103.1 que “la Administración pública

sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración, y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y
al Derecho”, y en su artículo 103.2 establece que los órganos de la Administración del Estado son
creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

Otros artículos que hacen referencia a la Administración son los siguientes:

- El artículo 103.3, que hace referencia a los funcionarios: la ley regulará el estatuto de los
funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y
capacidad, las particularidades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de
incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

- El art. 105 CE se refiere a las garantías de los ciudadanos ante la Administración. Por ley
se regulará:

a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y

asociaciones reconocidas por la ley, en los procedimientos de elaboración de las
disposiciones administrativas que les afecten.
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que
afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de
las personas.
c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos,
garantizando, cuando proceda, la audiencia al interesado.

- El artículo 106.1 que establece que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la
justifican.

- El artículo 106.2 que establece que los particulares tendrán derecho, en los terminos

Tema 1 Parte General – Página 1

 2

establecidos por la Ley, a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento
de los servicios públicos.

De la regulación constitucional de la Administración podemos señalar los siguientes

principios:

Principios de organización: jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación

Principios de actuación:

- Eficacia.
- La Administración Pública como institución al servicio de los interese generales.
- Objetividad.
- Sometimiento a la ley y al Derecho: principio de legalidad.
- Participación de los ciudadanos.
- Transparencia.
- Principio de tutela judicial.
- Principio de garantía patrimonial.

2.- La Administración Pública: Concepto

El concepto de Administración Pública puede entenderse desde un punto de vista

funcional, como actividad de los poderes públicos distinta a la legislativa o a la jurisdiccional, y
desde un punto de vista orgánico, como el conjunto de órganos o entes que realizan dicha
actividad.

Garrido Falla considera que Administración alude a gestión de asuntos o intereses, y el

Diccionario de la Lengua Española emplea el término administrar como equivalente a gobernar, y
el administrador es la persona que administra bienes ajenos.

La raíz etimológica del término (ad - ministrare) recoge dos ideas, la de gestión y la de
subordinación, a lo cual Garrido Falla añade la idea de alteridad: respecto de bienes o intereses
que no son propios.

Así, la CE, después de señalar el carácter servicial de la Administración (que sirve con
objetividad los intereses generales), señala su carácter subordinado, de sometimiento, (con
sometimiento pleno a la ley y al derecho.

El artículo 149.1.18ª establece como competencia exclusiva del Estado la regulación ,entre
otras, de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, y como consecuencia de
esta previsión, se dictó la actualmente vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico
del Sector Público, cuyo artículo 2.3 establece que son Administraciones públicas: la
Administración General del Estado, las Administraciones de las CCAA, las Entidades locales que
integran la Administración Local, y los organismos públicos y entidades de derecho público
vinculadas o dependientes de las AAPP.

García de Enterría señala como característica fundamental de la Administración, que se

constituya como una persona jurídica única, tal como recoge el art. 3.4 de la Ley 40/2015, que
establece que “cada una de las Administraciones Públicas del artículo 2 actúa para el
cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única. La Administración es el brazo ejecutor
de los fines del Estado; el propio Estado en acción. Consecuentemente, la Administración entabla

Tema 1 Parte General – Página 2

 3

relaciones con otras personas, fundamentalmente con los ciudadanos, y por este motivo, necesita
estar dotada de personalidad jurídica.

3.- La Administración instrumental

La Ley 40/2015 ha acuñado el concepto de sector público, dentro del cual ha integrado a
las tradicionales Administraciones públicas territoriales, junto a lo que ha denominado Sector
Público Institucional, que estaría a su vez integrado por:

a) Los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las

Administraciones Públicas.
b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones
Públicas.
c) Las Universidades Públicas.

De todas las anteriores, solamente tienen la consideración de Administración Pública las

primeras, los organismos públicos y demás entidades de derecho público vinculadas o
dependientes de las Administraciones Públicas.

Esta Administración instrumental, que utiliza formas jurídicas diversas en busca de una
mayor eficacia y especialización, hay que enmarcarla dentro de lo que se dio en llamar la huida
del Derecho Administrativo.

De su regulación general, podemos destacar dos rasgos:

Están sometidas a los principios de legalidad, eficiencia, estabilidad presupuestaria y

sostenibilidad financiera, así como al principio de transparencia en su gestión. En
particular, se sujetarán, en materia de personal, a las limitaciones previstas en la normativa
presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales.
Como instrumento de ordenación se crea el Inventario de entidades del sector público
estatal, autonómico y local, dependiente de la Intervención General de la Administración
del Estado.

Refiriéndonos al Sector Público Institucional Estatal, la ley 40/2015 señala que está
integrado por:

1. Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del

Estado, que a su vez se clasifican en Organismos Autónomos Estatales, Entidades
Públicas Empresariales de ámbito estatal, y las Agencias Estatales.
2. Las autoridades administrativas independientes.
3. Las sociedades mercantiles estatales.
4. Los consorcios.
5. Las fundaciones del sector público.
6. Los fondos sin personalidad jurídica.
7. Las Universidades públicas no transferidas (UNED).

En relación a todas estas entidades la ley prevé un sistema de Control de Eficacia y

Supervisión Continua, y la posibilidad de que sean consideradas medios propios y servicios
técnicos, de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público.

En cuanto al sector público institucional autonómico, se regulará por la legislación

propia, y el sector público institucional local se ajustará a la legislación autonómica o estatal en
cuanto le sea de aplicación.

Tema 1 Parte General – Página 3

 4

En este sentido, la Ley 5/2010, de Autonomía Local de Andalucía regula las entidades
instrumentales cuando regula los modos de gestión de los servicios públicos, estableciendo que
en el expediente que se tramite para su constitución deberá incorporarse una memoria
acreditativa de las ventajas que tendría la modalidad de prestación respecto a la prestación por la
propia entidad local, que incluirá un estudio económico financiero del coste previsible de su
implantación.

Las entidades que prevé son:

a) Agencia pública administrativa local.

b) Agencia pública empresarial local.
c) Agencia local en régimen especial.
d) Sociedad mercantil local y sociedad interlocal.
e) Fundación pública local.
f) Empresa mixta de colaboración pública-privada.

4.- Los organismos públicos. Organismos autónomos y entidades públicas empresariales

Son organismos públicos estatales los organismos públicos dependientes o vinculados a la

Administración General del Estado, directamente o a través de otro organismo público, creados
para la realización de actividades administrativas, sean de fomento, prestación o gestión de
servicios públicos, o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación;
actividades de contenido económico reservados a las Administraciones Públicas, así como la
supervisión o regulación de sectores económicos, y cuyas características justifiquen su
organización en régimen de descentralización funcional o de independencia.

Los organismos autónomos tienen personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y

tesorería propios así como autonomía de gestión. Les corresponden las potestades
administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus
estatutos, salvo la potestad expropiatoria. Su creación se realiza por Ley, y sus estatutos se
aprueban por Real Decreto.

Van a depender de un Ministerio o, en su caso, de otro organismo público, que se

encargará de su dirección estratégica, así como de la evaluación y el control de los resultados de
su actividad.

Su plan inicial de actuación y los anuales, así como sus modificaciones, se hará público en
la página web del organismo público al que corresponda. El plan de actuación contendrá entre
otras menciones, los objetivos del organismo, justificando su suficiencia o ideneidad, los
indicadores para medirlos y la programación plurianual de carácter estratégico para alcanzarlos.

A) Organismos autónomos estatales.

Los organismos autónomos se caracterizan porque desarrollan actividades propias de la

Administración Pública, tanto actividades de fomento, como prestacionales o de gestión de
servicios públicos, o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación,
en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta, rigiéndose en
por el Derecho Administrativo.
Deberá figurar en su denominación la indicación “organismo autónomo” o su abreviatura
O.A.
Tendrán, para el cumplimiento de sus fines, un patrimonio propio, distinto del de la

Tema 1 Parte General – Página 4

 5

Administración pública de la que dependa, integrado por el conjunto de bienes y derechos de los
que sean titulares.
Ejemplos de organismos públicos estatales son el Servicio Público de Empleo Estatal
(SEPE), la Biblioteca Nacional de España, el Instituto Nacional de Administración Pública, etc...

B) Entidades Públicas Empresariales de ámbito estatal.

Son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y
autonomía en su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado, y que junto
con el ejercicio de potestades administrativas, desarrollan actividades prestacionales, de gestión
de servicios o de producción de bienes de interéres público susceptibles de contraprestación.
Deberá figurar en su denominación la indicación de “entidad pública empresarial” o su
abreviatura “E.P.E.”.
Se rigen por el derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en
el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos
específicamente regulados para las mismas en la LRJSP, en su ley de creación, sus estatutos, la
Ley de procedimiento administrativo común, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas, y el resto de normas de derecho administrativo general y especial que le sean de
aplicación.
Las potestades administrativas atribuidas a las entidades públicas empresariales solo
pueden ser ejercidas por aquellos órganos de estas a los que los estatutos les asigne
expresamente esta facultad.
Tendrán, para el cumplimiento de sus fines, un patrimonio propio, distinto del de la
Administración Pública, integrado por el conjunto de bienes y derechos de los que sean titulares.
Son ejemplos de entidades públicas empresariales estatales el Consorcio de
Compensación de Seguros, la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, el
Instituto de Crédito Oficial, etc.

C) Agencias Estatales. Por último, una breve referencia a las Agencias Estatales, que fueron
creadas para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que
desarrolle la Administración General del Estado y legalmente suprimidas por la Ley 40/2015. Sin
embargo, en la práctica las agencias estatales nunca desaparecieron y fueron legalmente
habilitadas de nuevo por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, que
reformó la Ley 40/2015.

Por lo que se refiere a los organismos autónomos y entidades públicas empresariales

de carácter local, hemos de referirnos al artículo 85 bis) de la Ley 7/1985, que establece que se
regirán por la LRJSP con las siguientes especialidades:

1. Corresponde al Pleno su creación, modificación y supresión así como la aprobación de

sus estatutos. Estarán adscritos a una Concejalía, Área u órgano equivalente de la Entidad
Local, si bien las EPE podrán estar adscritas a un OAL, y excepcionalmente podrán existir
EPE que tenga por función dirigir o coordinar otros entes públicos de igual o distinta
naturaleza.
2. El titular del máximo órgano de dirección será un funcionario de carrera o laboral de las
Administraciones Públicas, o un profesional del sector privado, titulados superiores en
ambos casos, y con más de cinco años de ejercicio profesional en el segundo. En los
municipios de gran población tendrán el carácter de órganos directivos.
3. En los Organismos Autónomos existirá un Consejo Rector, y en las Entidades Públicas

Tema 1 Parte General – Página 5

 6

Empresariales un Consejo de Administración y un Secretario del Consejo de

Administración, que ejercerá funciones de fé pública y asesoramiento legal de los órganos
unipersonales y colegiados.
4. La determinación y modificación de las condiciones retributivas deberán ajustarse a las
normas que apruebe el Pleno o la Junta de Gobierno, según corresponda.
5. La Concejalía, Área, u órgano equivalente tendrá las siguientes funciones en relación con
los OOAA y EPE que tengan adscritas:

a) Realizarán controles específicos sobre la evolución de los gastos de personal, y de la

gestión de sus recursos humanos.
b) Recibirán anualmente el inventario de bienes y derechos de éstas.
c) Autorizarán la celebración de contratos de cuantía superior a las cantidades que haya
fijado.
d) Ejercerán sobre ellas el control de eficacia.

5.- Sociedades mercantiles y fundaciones públicas

Las sociedades mercantiles estatales son aquellas que adoptan cualquiera de las formas
de las sociedades de capital, y que por tanto se rigen íntegramente por el derecho privado, y en
las que el Estado ejerce sobre ellas control:

a) Bien porque la participación directa en su capital social, de la AGE o alguna de las

entidades que integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades
mercantiles estatales, sea superior al 50 %.
b) Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de
la Ley del Mercado de Valores, es decir, que forme parte de un grupo de sociedades que
constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar,
directa o indirectamente, las decisiones de las demás.

En su denominación deberá figurar necesariamente la indicación “sociedad mercantil

estatal” o su abreviatura S.M.E.
Se regirán por lo previsto en la LRJSP, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas, y por el ordenamiento jurídico
privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable,
de personal, de control económico-financiero y de contratación.
En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad
pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades
administrativas.

Su creación ha de ser autorizada mediante acuerdo del Consejo de Ministros, que podrá
atribuir a un ministerio, cuyas competencias guarden una relación específica con el objeto social
de la sociedad, la tutela funcional de la misma.

Podemos señalar como ejemplos la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales

(SEPI), la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., más conocida simplemente como Correos,
Paradores de Turismo de España, S.A., etc.

Tema 1 Parte General – Página 6

 7

Las fundaciones públicas del sector público estatal

Las fundaciones se encuentran reguladas en la Ley 50/2002 de Fundaciones, y son

organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de
modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.

En toda fundación deberá exisitr, con la denominación de patronato, un órgano de gobierno

y representación de la misma, integrado por los patronos. Existe además un protectorado, con
funciones de información, asesoramiento y tutela, velando por el correcto ejercicio del derecho de
fundación. El protectorado será ejercido por la Administración General del Estado respecto de las
fundaciones de competencia estatal.

A las fundaciones del sector público institucional se dedica la LRJSP, en sus artículo 128 y
ss. y son aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos.

➔ Que se constituyan, de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de
la Administración General del Estado o cualquiera de los sujetos integrantes del sector
público institucional estatal, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su
constitución.
➔ Que el patrimonio de la fundación esté integrado, en más de un 50% por bienes o
derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público institucional
estatal con carácter permanente.
➔ Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del
sector público institucional estatal.

Son actividades propias de las fundaciones del sector público estatal las realizadas, sin
animo de lucho, para el cumplimiento de fines de interés general, con independencia de que el
servicio se preste de forma gratuita o mediante contraprestación. No podrán ejercer potestades
públicas.

En la denominación de las fundaciones del sector público estatal deberá figurar

necesariamente la indicación “fundación del sector público” o su abreviatura “F.S.P.”.

El protectorado de las fundaciones del sector público será ejercido por el órgano de la
Administración de adscripción que tenga atribuida tal competencia, que velará por el cumplimiento
de las obligaciones establecidas en la normativa sobre fundaciones, sin perjuicio del control de
eficacia y la supervisión continua al que están sometidas, de acuerdo con lo previsto en la LRJSP.

Son ejemplos de ellas la Fundación Biodiversidad, la Fundación Española para la Ciencia y

la Tecnología, etc.

En el ámbito local las sociedades mercantiles locales y las fundaciones públicas locales
se encuentran reguladas en los artículo 85 ter y 127.1.m) de la LRBRL, respectivamente.

Así, el artículo 85 ter regula los siguientes aspectos de dichas sociedades:

1. Se rigen por el ordenamiento jurídico privado, salvo en aquellas materias en que les sea de
aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y
contratación.
2. Adoptarán alguna de las formas previstas en la Ley de Sociedades de Capital, debiendo constar
en su escritura de constitución el capital aportado por la Administración o Entidad del sector
público a la que corresponda su titularidad.
3. Los estatutos determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y

Tema 1 Parte General – Página 7

 8

del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las mismas.

Por su parte, el artículo 127.1m) establece la competencia de la Junta de Gobierno Local

designar a los representantes municipales en los órganos colegiados de gobierno o administración
de las fundaciones en la que el ayuntamiento sea participe.

Tema 1 Parte General – Página 8