Ambos, Kai. Crimenes de Lesa Humanidad y La CPI

CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL*
Por
**
KAI AMBOS
Catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Interna-
cional Penal
Georg-August-Universität Göttingen
Revista General de Derecho Penal 17 (2012)
RESUMEN: En el presente artículo se plantea la discusión entorno a la necesidad de una con-

vención especializada para la investigación, juzgamiento y castigo de los crímenes de lesa huma-
nidad (crimes against humanity). A ese fin y como punto de referencia, se abordará fundamental-
mente la normativa vigente establecida en el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal International
(en adelante “CPI”). Con ello se intenta, como propósito central, someter esta disposición a un
riguroso análisis crítico y comparar sus rendimientos frente a la definición del delito propuesta en el
Proyecto de Convención Internacional para la Prevención y la Sanción de los Crímenes de Lesa
Humanidad, elaborado por un grupo internacional de expertos, en el que participó el autor de este
artículo. Un segundo tema a tratar, evidentemente cercano al propuesto, será la capacidad efectiva
que tiene o debería tener la CPI para prevenir y perseguir los crímenes de lesa humanidad. Este
problema afecta a uno de los pilares fundamentales del derecho penal (internacional): su posible
efecto de disuasión.
PALABRAS CLAVE: Corte Penal Internacional; crimenes de lesa humanidad; Convención

Crímenes de lesa humanidad; efecto disuasivo.
ABSTRACT: The following paper examines the question of the need for a specialized Conven-
tion for Crimes against Humanity from the perspective of the existing protection granted by the ICC
Statute. The ICC’s role in the prevention and prosecution of Crimes against Humanity is predicated
on its normative framework, especially Art. 7 of the ICC Statute. A critical analysis of this provision
and its comparison with the offence definition proposed by the Draft Convention (in its original and
current version of September 2009) lies therefore at the heart of this paper. A second, although
related, issue to be dealt with is the ICC’s effective capacity to prevent and prosecute CaH. This
*
Texto originalmente publicado como “Crimes against Humanity and the International Criminal
Court”, en L. N. Sadat (ed.), Forging a Convention for Crimes Against Humanity, Cambridge Uni-
versity Press, 2011, p. 279-304. Traducción de John E. Zuluaga T., abogado de la Universidad de
Antioquia (Colombia); Magister Legum (LL.M.) y Doctorando en la Georg-August-Universität
Göttingen (Alemania); Becario del DAAD y miembro del Grupo Latinoamericano de Investigación
Penal de Göttingen (GlipGö). Revisión parcial hecha por el Prof. Dr. Ezequiel Malarino (UBA) y por
el autor.
**
Juez en el Tribunal Estadual (Landgericht) de Göttingen. Agradezco a mis (ex) asistentes de
investigación Ousman Njikam (La Haya) y Dra. Stefanie Bock (Hamburgo / Göttingen) por su ayuda
y a la Prof. Leila Sadat por sus valiosos comentarios.
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issue touches upon one of the fundamental cornerstones of criminal law: its possible effect of dete-
rrence.
I. INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DE LOS CRÍMENES DE

LESA HUMANIDAD
El uso moderno del concepto de crímenes de lesa humanidad (en adelante “CLH”)
podría remontarse a la declaración del 28 de mayo de 1915 dada por los gobiernos de
Francia, Gran Bretaña y Rusia, en la que se hizo alusión a las masacres de la población
armenia en Turquía. En esta declaración, las atrocidades cometidas fueron descritas
como “crímenes contra la humanidad por los cuales todos los miembros del Gobierno
1
turco serán declarados responsables junto a sus agentes implicados en las masacres” .
En este caso, la novedad consistió en que los crímenes fueron cometidos por ciudada-
nos de un Estado contra sus propios conciudadanos y no contra los de otro Estado. Los
juicios de Núremberg fueron similares en su naturaleza, en tanto trataron aquellos delitos
2
cometidos por los alemanes contra sus propios compatriotas (alemanes) . A pesar de
ello, un repaso histórico al desarrollo de los crímenes de lesa humanidad permite demos-
trar que la Carta de Núremberg no constituyó una base legislativa para el desarrollo de
un nuevo delito, sino que simplemente articuló un crimen que ya estaba integrado en la
3
estructura del derecho internacional consuetudinario . Esto se evidencia por lo menos en
4
tres instrumentos: la “Cláusula Martens” de las Convenios de La Haya de 1899 y 1907 ,
en referencia a las “leyes de humanidad”; la ya mencionada Declaración Conjunta del 28
5
de mayo de 1915, que censura los “crímenes contra la humanidad y la civilización” ; así
como el Informe de 1919 de la Comisión sobre la Responsabilidad de los Autores de la
1
Cfr. Egon Schwelb, Crimes Against Humanity, Brit. Y.B. Int’l L. 23 (1946), p. 178, 181. Véase
también el reciente articulo de John P. Cerone, The Jurisprudential Contributions of the ICTR to the
Legal Definition of Crimes Against Humanity, en New Eng. J. Int'l & Comp. L. 14 (2008), p. 191,
191-92.
2
Cfr. Roger S. Clark, Crimes Against Humanity at Nuremberg, en The Nuremberg Trial and Inter-
national Law, George Ginsburgs & Vladimir Nikolaevich Kudriavtsev eds., Kluwer, 1990, p. 193,
195-98.
3
Cfr. Darryl Robinson, Defining Crimes Against Humanity at The Rome Conference, en Am. J.
Int’l L 93, 1999, p. 44.
4
El Preámbulo de la Convención con respecto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, 29
Jul., 1899, 32 Stat. 1803 y el Preámbulo de la Convención relativa a las leyes y costumbres de la
guerra terrestre, con regulaciones anexas, 18 Oct., 1907, 36 Stat. 2277 especifican que en los
casos no incluidos en las Regulaciones de La Haya, “los habitantes y los beligerantes quedan bajo
la salvaguardia y el imperio de las reglas de los principios de la ley de las naciones, tal como resul-
tan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad, y los dicta-
dos de la conciencia pública”.
5
Cfr. Schwelb, supra nota 1; véase también United Nations War Crimes Commission, History of
the United Nations War Crimes Commission and the Development of the Laws of War 35, 1948.
2
Ambos – Crímenes de lesa humanidad y la corte penal internacional
Guerra, que sostiene la responsabilidad penal individual por “violaciones a las leyes de
6
humanidad” . Es digno de anotar que respecto al reconocimiento histórico de las “leyes
de humanidad” y los “crímenes de lesa humanidad”, el alcance de estos principios fue
potencialmente muy amplio, tal vez tanto como el de los derechos humanos. Se trataron
una amplia gama de conductas, ya sea realizadas por actores estatales o no estatales,
7
ya sea en tiempos de guerra o de paz .
Sin embargo, la definición de los CLH hasta ahora ha sido vaga y, en muchos aspec-
tos, contradictoria. Una definición más precisa de los CLH, lo que además refleja su evo-
lución histórica, sólo se logró con el Estatuto de la CPI. El artículo 7 representa tanto una
8
“codificación” como también un “desarrollo progresivo” del derecho internacional . Se une
a las distintas características legales que pueden considerarse como el “common law” de
9
los CLH . Sin embargo, para comprender la razón subyacente de este tipo de crímenes,
se hace necesario profundizar e ir más allá del mero análisis positivo de los Estatutos y
de otras normas. Por lo menos, la historia nos enseña que el Estado siempre ha tenido
un papel importante en la organización y la comisión real de CLH. Este hecho histórico
representa un fuerte argumento para conceptualizar los CLH como un crimen de Estado
en el sentido de la definición de Richard Vernon:
10
“(…) una inversión moral, o la parodia, del Estado.”
“(…) un abuso de poder del Estado que implica una inversión sistemática de los
11
recursos jurisdiccionales del Estado.”
6
El informe de 1919 presentado a la Conferencia Preliminar de Paz por la Comisión sobre la
responsabilidad de los autores de la guerra y en la aplicación de sanciones por violaciones de las
leyes y costumbres de la guerra, recomendó el establecimiento de un alto tribunal para juzgar a
personas que pertenecen a países enemigos que fueron culpables de “delitos contra las leyes y
costumbres de la guerra o las leyes de humanidad”, extraído de Cherif Bassiouni, Crimes Against
Humanity in International Criminal Law, Kluwer 2nd ed. 1999, p. 553-65.
7
Cfr. Jordan J. Paust et al., International Criminal Law, Casos and Materials, Carolina Academic
Press, 2007, p. 703.
8
Cfr. Art. 13 UN-Charter. Cfr. también Roger S. Clark, Crimes Against Humanity and The Rome
Statute of the International Criminal Court, en International and National Law in Russia and Eastern
Europe, Roger Clark et al. eds., Nijhoff, 2001, p. 139-56.
9
David Luban, A Theory of Crimes against Humanity, en Yale J.Int.L. 29, 2004, p. 85, 93 et seq.,
a manera de resumen de estas características legales (p. 108): “Los crímenes de lesa humanidad
son crímenes internacionales cometidos por grupos políticamente organizados que actúan bajo un
color político, consistentes en los más graves y abominables actos de violencia y persecución, y
cometidos sobre víctimas en razón de su pertenencia a una población o grupo más que por sus
características individuales”. (David Luban, Una teoría de los crímenes contra la humanidad, tra-
ducción de Ezequiel Malarino/Marisa Vázquez, Bogotá, Temis S.A., 2011, p. 62).
10
Richard Vernon, What is Crime against Humanity?, en The Journal of Political Philosophy 10,
2002, p. 231, 233 (“(…) a moral inversion, or travesty, of the state”, traducción de John E. Zuluaga).
11
Ibid., p. 242 (“(…) an abuse of state power involving a systematic inversion of the jurisdictional
resources of the state”, traducción de John E. Zuluaga).
3
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“ (…) una inversión sistemática: los poderes que justifican el Estado son, per-
versamente, instrumentalizados por el mismo, la territorialidad es transformada de
refugio a una trampa, y las modalidades de castigo son ejercidas sobre los inocen-
12
tes.”
El problema de esta definición es que se limita a la relación clásica entre un Estado y

sus ciudadanos, aquellos residentes en su territorio, dejando fuera, por un lado, relacio-
nes extraterritoriales Estado-ciudadano y, por otra parte, las relaciones de un Estado con
13
ciudadanos extranjeros . Además, la definición no logra tener en cuenta los actores no
estatales, por lo menos no explícitamente. Se puede reemplazar el “Estado” por “actor no
estatal” para dar cabida a aquel concepto de reconocido prestigio que entiende este últi-
mo como autor potencial de CLH. Sin embargo, esto no sería suficiente, ya que existe
una clara diferencia entre la obligación del Estado en virtud del derecho internacional de
garantizar el imperio de la ley y proteger a sus ciudadanos y un deber similar (emergen-
te) de un actor no estatal en el territorio bajo su control. Con todo, es más convincente
desarrollar un concepto de CLH, sin enfocarse tanto en el ente que está detrás de estos
crímenes. Esto no niega la connotación eminentemente política de los CLH, es más,
14
hace hincapié en la “distintiva perversión de la política” que subyace a los CLH; se re-
toma con ello la idea de David Luban sobre CLH según la cual estos crímenes son una
15
expresión de que “la política ha ido horriblemente mal” y que “la política ha sido cance-
16
rosa,” lanzando una doble agresión a la individualidad (el individuo y la “calidad política
del ser humano”, “humanidad”) y a los grupos (“el conjunto de las personas”, la “sociabi-
17
lidad”, “humanidad”) :
“En primer lugar, la frase "crímenes contra la humanidad" sugiere delitos que
agravian no sólo a las víctimas y sus propias comunidades, sino a todos los seres
humanos, sin importar su comunidad. En segundo lugar, la frase sugiere que estos
delitos calan hondo, lesionando el núcleo de humanidad que todos compartimos y
12
Ibid., p. 245 (“(…) a systematic inversion: powers that justify the state are, perversely,
instrumentalized by it, territoriality is transformed from a refuge to a trap, and the modalities of pun-
ishment are brought to bear upon the guiltless.”, traducción de John E. Zuluaga).
13
Véase la convincente crítica de Luban, supra nota 9, p. 94 con nota a pie 28.
14
Vernon, supra nota 10.
15
Ibid., p. 108.
16
Ibid., p. 116.
17
Ibid., p. 86 et seq. Vernon, si bien es crítico del elemento de humanidad (supra nota 10, p.
237), comparte la idea de un ataque contra la humanidad en el sentido de la entidad y la diversidad
(p. 238 et seq.).
4
18
que nos distingue de otros seres de la naturaleza.”
“(…) lo humano que los crímenes contra la humanidad violan radica en nuestra
condición de animales políticos. (…) los crímenes contra la humanidad ofenden
este estatus de dos maneras: pervirtiendo a la política y atacando, en tándem, la
19
individualidad y sociabilidad de las víctimas.”
“ (…) crímenes contra la humanidad (…) representan una afrenta a nuestra na-
turaleza de animales políticos, a nuestro doble carácter de individuos insociable-
mente sociales que combinan la autoconsciencia y el propio interés con una nece-
sidad natural de socializar (…) los crímenes contra la humanidad agreden nuestra
individualidad atacándonos exclusivamente debido a los grupos a los cuales per-
tenecemos, y agreden nuestra sociabilidad transformando las comunidades políti-
20
cas en trampas mortales.”
Los CLH, así entendidos, intentan proporcionar una protección penal en contra de la
transgresión a las leyes más básicas para la protección de nuestra individualidad como
seres políticos y nuestra sociabilidad como miembros - de nuevo - de las comunidades
políticas. El transgresor, es decir, el criminal de lesa humanidad, llega a convertirse, en
21
ese sentido, en un enemigo y objetivo legítimo de toda la humanidad , un hostis humani
generis, el cual, en principio, cualquier persona (“el pueblo”) puede llevar a la justicia. Si
22
bien este resultado da lugar a ciertas preocupaciones , el concepto subyacente de CLH
es convincente, ya que explica la esencia de los CLH sin invocar un mero análisis positi-
vo y, además, evita excesos al criminalizar violaciones sólo de los derechos humanos
18
Luban, supra nota 9, p. 86 (nota a pie omitida) (Traducción de Ezequiel Malarino/Marisa
Vázquez, supra nota 9, p. 5).
19
Ibid., p. 120, (Traducción de Ezequiel Malarino/Marisa Vázquez, supra nota 9, p. 92).
20
Ibid., p. 159-160, (Traducción de Ezequiel Malarino/Marisa Vázquez, supra nota 9, p. 194).
21
Ibid., p. 139, 160; para la misma consecuencia Vernon, supra nota 10, p 234.
22
El “jurista del sistema jurídico continental europeo” (civil lawyer) debe traer a colación en pri-
mer lugar el polémico y controvertido debate sobre el derecho penal de enemigo (Feindstrafrecht,
derecho penal del enemigo, diritto penal del nemico) que tiene lugar, en particular, en Europa con-
tinental y América Latina y está dirigido en especial a los delincuentes terroristas. Como derecho
penal especial ha de ser rechazado (véase un reporte más o menos completo en los siguientes
dos volúmenes (Manuel Cancio & Carlos Gómez-Jara Diez (eds.), Derecho penal de enemigo,
Edisofer, 2006); véase también Massimo Donini & Michele Papa (eds.) Diritto penal del nemico. Un
dibattito internazionale, Giuffré 2007. Desde mi punto de vista véase: Feindstrafrecht, en Schweize-
rische Zeitschrift für Strafrecht 124, 2006, p. 1; en español Derecho penal del enemigo en Cancio &
Gómez-Jara, op.cit, vol. 1, p. 119; versión actualizada en Kai Ambos, El derecho penal frente a
amenazas extremas, Dykinson 2007, p. 81-145; en Italiano Il diritto penale del nemico en Donini &
Papa, op. cit., p. 29. En segundo lugar, tal concepto de CLH puede dar lugar, como el mismo Lu-
ban reconoció, a una peligrosa justicia y jurisdicción de los pueblos (vigilante) (Luban, supra nota
9, p. 140, 160); quien propone hacer frente a posibles abusos mediante la delegación del ius pu-
niendi a los tribunales nacionales e internacionales que cumplan las normas mínimas de la “justicia
natural”, es decir, garantizar un juicio justo (Ibid., p. 142-3, 145, 160).
5
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más fundamentales. Desde una perspectiva metodológica tal enfoque es convincente, ya

que deja claro que la búsqueda de una construcción correcta y racional de la ley (“ley de
derecho”) debe tener prioridad sobre las consideraciones de política pura.
Por lo tanto, parece haber al menos un fundamento común y un mismo entendimiento
entorno a lo que equivale un CLH y lo que el fiscal tiene que probar. Por lo tanto, el artí-
culo 7 sirve como un buen punto de partida para la discusión de una convención espe-
cializada sobre CLH.
II. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL ART. 7
1. Una doble estructura: contexto (chapau) y el hecho individual
El art. 7 del Estatuto de la CPI tiene una estructura similar a las disposiciones corres-
pondientes en los Estatutos del TPIY y del TPIR (artículos 5 y 3 respectivamente); estos
solo difieren en su encabezado. El art. 7 se compone de un elemento de contexto (cha-
pau, Gesamttat) y una lista de actos inhumanos que deben ser cometidos en el contexto
aludido. En otras palabras, el encabezado o preámbulo (chapau) establece las condicio-
nes bajo las cuales la comisión de algún acto por parte de una persona constituye un
23
crimen contra la humanidad . El preámbulo dice lo siguiente:
“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humani-
dad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ata-
que generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque.”
Cuatro requisitos fundamentales se derivan de este párrafo que a manera de preám-

bulo introduce la aludida lista de actos inhumanos, es decir,
- La prueba disyuntiva o test sistemático;
- El elemento “población civil” como objeto del ataque;
- Un requisito mental especial;
- La existencia de actos individuales que se cometan en el marco del ataque.
Además, se desprende del mencionado preámbulo el hecho de que deja de ser nece-
sario el nexo con un conflicto armado y con una intención discriminatoria especial.
23
Cfr. Herman von Hebel & Darryl Robinson, Crimes within the Jurisdiction of the Court, en The
International Criminal Court. The Making of the Rome Statute. Issues, Negotiations, Results, Roy
S. Lee (ed.), Kluwer, 1999, p. 91.
6
2. El elemento de contexto
Sobre el desarrollo histórico y la razón de ser del elemento de contexto, existe una
24
profunda discusión recogida en otros trabajos . Resumiendo el debate, cabe recordar
que el elemento de contexto ha ido cambiando a lo largo de su historia, pero siempre ha
llegado a ser requerido algún tipo de contexto, por medio de un vínculo a una autoridad o
poder, ya sea un Estado, organización o grupo; a pesar de ello, la referencia a “la política
de una organización” realizada en el art. 7 (2), deja claro que la disposición también se
25
aplica a los actores no estatales . Estos actores deben estar en condiciones de actuar
como un Estado, es decir, deben poseer una capacidad similar en organización y fuer-
26 27
za . El elemento de contexto se convirtió así en el “elemento internacional” de los
CLH, que determina que cierta conducta criminal tenga una especial repercusión y sea
28
motivo de preocupación internacional . La razón fundamental de la “internacionaliza-
ción” de estos delitos fue su especial gravedad, a menudo acompañada por la renuencia
o la incapacidad de los sistemas nacionales de justicia penal para procesarlos. En efec-
to, como se mencionó anteriormente, un CLH puede ser entendido como un crimen de
24
Kai Ambos & Steffen Wirth, The Current Law of Crimes against Humanity. An Analysis of
UNTAET Regulation 15/2000, en Criminal Law Forum 13, 2002, p. 1, 3 et seq.; Kai Ambos,
Internationales Strafrecht. Strafanwendungsrecht, Völkerstrafrecht und Europäisches Strafrecht,
Beck 3era ed., 2011, § 7 nota marginal (nm.) 174 et seq.
25
Disintiendo Cherif Bassiouni, The Legislative History of the ICC: Introduction, Analysis and In-
tegrated Text, Transnational Publishers, 2005, p. 151-52. Convincentenmente contra la perspectiva
de Bassiouni: William A. Schabas, Crimes against Humanity: The State Plan or Policy Element, en
The Theory and Practice of International Criminal Law, Leila Sadat & Michael Scharf eds., Nijhoff,
2008, p. 358 et seq. En todo caso, Bassiouni mismo (supra nota 6, p. 245) reconoce una “exten-
sión de los actores no estatales por analogía,” si actúan de conformidad con la política.
26
Véase Ambos, supra nota 24, § 7 nm. 188 con otras referencias; en similar variante: Bassiouni,
supra nota 25, p. 245 (los actores no estatales “participan de las características de los actores
estatales en cuanto ejerzan algún dominio o control sobre el territorio y el pueblo, y lleven a cabo
una “política” que tenga características similares a las de "la acción del Estado o de la política'“);
recientemente: Schabas, supra nota 25, p. 359 (“state-like bodies”).
27
Prosecutor v. Tadic, Caso No. IT-94-1-A and IT-94-1-A bis, Appeals Judgment, separado de la
opinión del juicio a Shahabuddeen (Ene. 26, 2000); Bassiouni, supra nota 6, p. 243 (Cfr. el título
del capítulo 6: “The International or Jurisdictional Element”)
28
Claus Kress, Der Jugoslawien-Strafgerichtshof im Grenzbereich zwischen internationalem be-
waffneten Konflikt und Bürgerkrieg, en Völkerrechtliche Verbrechen vor dem Jugoslawien Tribunal,
nationalen Gerichten und dem Internationalen Strafgerichtshof, Horst Fischer & Sascha Rolf Lüder
eds., Berlin Verlag, 1999, p. 15, 53-55; Beth van Schaack, The Definition of Crimes Against Huma-
nity: Resolving the Incoherence, en Columbia J. Transnat.L. 37, 1999, p. 787, 819; Matthew Lipp-
man, Crimes Against Humanity, en Boston College Third World L. Rev. 17, 1997, p. 171, 173, 183
citando a Robert H. Jackson, líder de la delegación de los Estados Unidos en la conferencia de
Londres de 1945, donde fue negociada la Carta de Núremberg; recientemente Cerone, supra nota
1, p. 195 (“requisito del nexo”); en la misma variante Stefan Kirsch, Zweierlei Unrecht, en
Festschrift für Rainer Hamm, Regina Michalke et al. (eds.) de Gruyter, 2008, p. 283, 285 et seq.
considerando el elemento de contexto, sin embargo, como un mero elemento jurisdiccional, en
Inglés: Two Kinds of Wrong: On the Context Element of Crimes against Humanity, en LJIL 22,
2009, p. 525 y para una discusión mas detallada Ibid.,, Der Begehungszusammenhang der
Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Lang, 2009, p. 107 et seq.
7
RGDP 17 (2012) 1-30 Iustel
Estado en el sentido de la “inversión sistemática” de los poderes que justifiquen la exis-

tencia del Estado.
1.1. El test sistemático - general
El art. 7 convierte en CLH los actos individuales enumerados en dicha disposición, en

tanto cumplan con el test sistemático - general. Esta prueba se propone garantizar que
29
los actos individuales, aislados o aleatorios, no lleguen a constituir un CLH . Mientras
que el término “generalizado” implica, en un sentido más bien cuantitativo, que un acto
30
se llevará a cabo a gran escala, involucrando a un gran número de víctimas , “sistemáti-
co” tiene un significado más bien cualitativo que requiere que el acto se lleve a cabo
31
como resultado de una planificación metódica . La jurisprudencia siempre ha optado por
una lectura disyuntiva o alternativa de estos elementos, es decir, sostuvo que el “ataque”
bien podría ser generalizado o sistemático, pero no necesariamente ambas cosas a la
29
Véase también Prosecutor v. Milutinović et al., Caso No. IT-05-87-T, Trial Judgment, para. 150
(Feb. 26, 2009); Prosecutor v. Katanga & Ngudjolo, Doc. No. ICC-01/04-01/07-717, Decision on the
Confirmation of Charges, para. 394 (Sep. 30, 2008); conc. Prosecutor v. Al Bashir, No. ICC-02/05-
01/09-3, Decisión sobre la solicitud de la Fiscalía de una orden de detención contra Omar Hassan
Ahmad Al Bashir, para. 81 (Mar. 4, 2009); asimismo Robert Cryer, The Definition of International
Crimes in the Al Bashir Arrest Warrant, en JICL 7, 2009, p. 283; Prosecutor v. Bemba Gombo, Doc.
No. ICC-01/05-01/08-424, Decisión de conformidad al Art. 61(7) (a) y (b) del Estatuto de Roma en
los cargos del Fiscal contra Jean-Pierre Bemba Gombo, para. 83 (Jun. 15, 2009). Véase también
Rodney Dixon, revisado por Christopher Hall, Crimes Against Humanity, en Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court, Observers Notas, Article by Article, Otto Triffterer
ed., Beck et al. 2nd ed., 2008, Art. 7 nm. 4 (p. 169).
30
El elemento definitorio importante es el número de víctimas, no el número de actos (Katanga &
Ngudjolo Confirmation of Charges, supra nota 29, para. 395). Sin embargo, un simple acto puede
ser suficiente si este es “de una magnitud extraordinaria.” Esta es la (correcta) visión del TPIY
desde the Rule 61 decision en el caso del hospital Vucovar (Prosecutor v. Mrksic et al., Caso No.
IT-95-13-R61, Decision on Review of Indictment Pursuant to Rule 61[Apr. 3, 1996]), en sentido
similar Bemba Gombo Confirmation of Charges, supra nota 29, para. 83; para una discusión y
otras referencias véase Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 20-21; Ambos, supra nota 24, § 7 nm.
184 con nota a pie 781; para una buena y reciente discusión véase Chile Eboe-Osuji, Crimes
against Humanity: Directing attacks against a civilian population, en Afr. J. Legal Stud. 2, 2008, p.
118, 120; véase también Cerone, supra nota 1, at 197. Para otra perspectiva (actos “repetidos”)
véase Tribunal superior Iraqui en el juicio de Al-Dujail, véase Kai Ambos & Said Pirmurat, Das
Todesurteil gegen Saddam Hussein, en Juristen Zeitung (“JZ”) 62, 2007, p. 822, 824; Bernhard
Kuschnik, The Legal Findings of Crimes against Humanity in the Al-Dujail Judgements of the Iraqi
High Tribunal: A Forerunner for the ICC?, en Chinese J. Int'l L. 7, 2008, p. 459, 472 a la vez con
otras referencias.
31
Véase por ejemplo Prosecutor v. Akayesu, Caso No. ICTR-96-4-T, Trial Judgment, para. 579
(Sept. 2, 1998) definiendo “extendido”, “como masivo, frecuente, acción a gran escala, llevada a
cabo colectivamente con seriedad considerable y dirigida contra una multiplicidad de víctimas", y
"sistemática”, “como bien organizada y siguiendo un patrón regular sobre la base de una política
común envolviendo recursos importantes, públicos o privados.” Para un detallado análisis de la
jurisprudencia véase Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 18 et seq. El Tribunal superior iraquí tam-
bién usa el término “a gran escala” y “metódico” para extendido y sistemático, véase Kuschnik,
supra nota 30, p. 471 con referencias. Véase también Katanga & Ngudjolo Confirmation of Char-
ges, supra nota 29, para. 397 con referencias a la jurisprudencia relevante de tribunales ad hoc;
conc. Al Bashir Arrest Warrant, supra nota 29, para. 81.
8
32
vez . Sin embargo, el art. 7 parece oscurecer esta aparente clara interpretación de la
definición del elemento de contexto del párrafo 1 (“ataque contra una población civil”),
pues en su párrafo 2 (a) establece ello como “una línea de conducta que implique la co-
misión múltiple de actos (...), de conformidad con la política de un Estado o de una orga-
nización de cometer ese ataque o para promover esa política.” Esta definición reemplaza
el término “generalizada” por “la comisión múltiple de actos” y el adjetivo “sistemático”
por “un Estado o política de una organización”. Sin embargo, lo más importante ya no es
el significado aislado que aporta cada uno de estos elementos expresados de modo al-
ternativo, sino el que adquieren al interconectarse, en la medida en que la “comisión
múltiple” debe basarse en una “política”. Esto significa que el elemento de la política es
indispensable y su ausencia no puede ser compensada, por ejemplo, con un número
particularmente elevado de actos y / o víctimas. En otras palabras, la mera cantidad no
convierte una serie de actos en CLH, de lo contrario, un asesino en serie se calificaría
como criminal de lesa humanidad por el mero hecho de que actuó a gran escala. De esta
manera, en cambio, el elemento decisivo es el de que respondan a una política de ac-
33
tuación: sólo su existencia convierte múltiples actos en CLH . Esto también es confir-
mado por el concepto de CLH que define el mismo como un crimen eminentemente polí-
tico, como se defendió antes (supra Parte I).
De hecho, el elemento de la política se ha desarrollado a partir del ya mencionado re-
quisito de un vínculo a un Estado o una autoridad no estatal y como tal puede ser encon-
trado en la jurisprudencia post Segunda Guerra Mundial y en los Proyectos de Códigos
34
de la Comisión de Derecho Internacional . Aunque la jurisprudencia del TPIY y el TPIR
ha negado en varias ocasiones que este elemento sea requerido por el derecho consue-
35
tudinario internacional , su inclusión explícita en el art. 7 (2) lo confirma. Este elemento
32
Para una de las primeras y más importantes decisiones véase Akayesu Trial Judgment, supra
nota 31, para. 579; más recientemente Bemba Gombo Confirmation of Charges, supra nota 29,
para. 82. Para otras referencias véase Kai Ambos, Selected issues regarding the ‘Core Crimes’ in
International Criminal Law, en International Criminal Law: Quo vadis? (Nouvelles Etudes Penales
19), AIDP ed., Érès 2004, p. 219, 243; Ibid., supra nota 24, § 7 nm. 185.
33
Véase también Darryl Robinson, The Elements of Crimes Against Humanity, en The Interna-
tional Criminal Court. Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Roy S. Lee (ed.),
Transnational Publishers 2001, p. 57, 63:…”prueba disyuntiva ... junto con un ... test conjuntivo …
(múltiple y político)”; también p. 64: “… elemento político … une de otra manera actos inhumanos
no relatados […].”
34
Para las respectivas referencias véase Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 26.
35
Prosecutor v. Kunarac et al., Caso No. IT-96-23 & IT-96-23/1-A, Appeals Judgment, para. 98
(Jun. 12, 2002); Prosecutor v. Vasiljevic, Caso No. IT-98-32-T, Trial Judgment, para. 36 (Nov. 29,
2002); Prosecutor v. Limaj et al., Caso No. IT-03-66-T, Trial Judgment, para. 184 (Nov. 30, 2005);
Prosecutor v. Krajisnik, Caso No. IT-00-39-T, Trial Judgment, para. 706 (Sept. 27, 2006); Prosecu-
tor v. Muvunyi, Caso No. ICTR-2000-55A-T, Trial Judgment, para. 512 (Sept. 12, 2006) con otras
referencias nota a pie 716. Véase en esta jurisprudencia la mayor literatura crítica: Guénaël
Mettraux, International Crimes and the Ad Hoc Tribunals p. 172 con nota a pie 93 (OUP 2005);
9
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deja claro que es necesario algún tipo de vínculo con un Estado o un poder de facto y,
36
por lo tanto, la organización y planificación por medio de una política , para categorizar
de otro modo los delitos comunes como CLH. Por lo tanto, ofrece una guía importante
para delimitar los delitos comunes de los CLH. Otra cuestión es qué tipo de política es
específicamente necesaria. El viejo debate entre la conducta activa y mera inacción o
tolerancia de las atrocidades que se refleja en la formulación contradictoria entre los
37
Elementos del Crimen y una correspondiente nota a pie de página , discutido en otra
38 39
parte , se debe decidir en favor de una interpretación amplia del concepto de política .
Dada su condición controvertida en el derecho consuetudinario internacional y el sentido
general de “política”, la inacción, la tolerancia o la aquiescencia frente a CLH deben con-
siderarse suficientes. Hay, sin embargo, una diferencia entre un ataque sistemático y uno
generalizado. Mientras que en el primero puede ser típica una cierta orientación de los
autores individuales con respecto a las víctimas potenciales, un ataque generalizado,
que no es a la vez sistemático, llega a ser acompañado frecuentemente de una única
política que consiste en la inacción deliberada, tolerancia o aquiescencia.
véase también Bassiouni, supra nota 6, p. 243 et seq.; Machteld Boot, Genocide, Crimes against
Humanity, War Crimes Nullum crimen sine lege and the Subject Matter Jurisdiction of the ICC,
Intersentia, 2002, para. 458 et seq.; Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 28 et seq.; Stephan Meseke,
Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Römischen Statut des IstGH,
Berliner Wissenschaftsverlag, 2004, p. 139; Gerhard Werle, Völkerstrafrecht, Mohr Siebeck 2da.
ed. 2007, nm. 768; Robert Cryer et al., An Introduction to International Criminal Law and
Procedure, CUP, 2007, p. 196-97; Cerone, supra nota 1, p. 198; Schabas, supra nota 26, p. 349 et
seq. (350-51) demostrando convincentemente que el plan estatal o política siempre fue requerido. -
El Parlamento Europeo emitió recientemente una declaración para reconocer todos los delitos
sexuales como CLH, independiente de un contexto sistemático (RC/703595EN.doc, Ene. 16,
2008).
36
Véase Katanga & Ngudjolo Confirmation of Charges, supra nota 29, para. 396.
37
El tercer parágrafo de la introducción a los Elementos del Crimen (PCNICC/2000/INF/3/Add.2,
Sept. 9, 2002) concerniente al Art. 7 dice: “Se entiende que la “política... de cometer ese ataque”
requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole
contra una población civil.” Sin embargo, la nota a pie 6 adjunta a la frase aludida advierte: “La
política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se ejecutaría mediante la acción
del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse
por medio de una omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ata-
que de ese tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de
la falta de acción del gobierno o la organización (énfasis añadido).” Sobre la dificultad de negocia-
ción véase Robinson, supra nota 33, p. 75 et seq.
38
Cfr. Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 28 et seq. (34); Ambos, supra nota 32, p. 244-45; Ibid.,
supra nota 24, § 7 nm. 187.
39
Para una visión aparentemente igual véase Robinson, supra nota 33, p. 79, referido al reporte
de la comisión de expertos para la ex-Yugoslavia requiriendo una “acción deliberada para alentar a
los delitos.”
10
1.2. La población civil como objeto del ataque
He argumentado en otra parte que este elemento debe ser eliminado del art. 7, ya
que no se puede conciliar con una definición esencialmente humanitaria de los CLH,
defendida en este artículo (supra I.), es decir, para proteger la humanidad y lo humano y,
por lo tanto, los derechos humanos fundamentales de todas las personas contra viola-
40
ciones sistemáticas y generalizadas . El Tribunal reconoció este problema con anteriori-
dad en Kupreskic et al. cuando afirmó:
“Uno no ve por qué sólo los civiles y no también los combatientes deben ser
protegidos por estas normas (en particular por la norma que prohíbe la persecu-
ción), teniendo en cuenta que puede considerarse que estas reglas poseen un al-
cance y propósito humanitario más amplio que aquellas que prohíben los crímenes
41
de guerra.”
Sin embargo, el TPIY sostuvo, incluso, en algunos casos, que la población civil debe
ser lo “principal” antes que un objetivo incidental del ataque, es decir, al parecer, se res-
42
tringe aún más los CLH al resaltar la población civil (“dirigida a”) como un elemento . A
pesar de ello, incluso una lectura conservadora de los CLH no requiere más que un ata-
43
que intencional contra la población civil .
Sea como fuere, el hecho de que los redactores del Estatuto de la CPI hayan mante-
nido el requisito demuestra que aún no reconocen los CLH como un concepto de críme-
nes por derecho propio, sino, más bien, como una extensión de los crímenes de guerra
en tiempos de paz. Sin embargo, además de la inconsistencia de tal definición conserva-
dora de CLH - con su razón de ser -, en un nivel más técnico, una definición de “civiles”
según el DIH tiene dificultades insuperables si se aplica en tiempos de paz. Mientras que
el término puede ser definido formalmente en relación con un conflicto armado (interna-
40
Ambos, supra nota 32, p. 245 et seq. (247); Ibid., supra nota 24, § 7 nm. 189 et seq.; para una
interpretación amplia Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 22 et seq.
41
Prosecutor v. Kupreskic, Caso No, IT-95-16-T, Trial Judgment, para. 547 (Ene. 24, 2000).
(“One fails to see why only civilians and not also combatants should be protected by these rules (in
particular by the rule prohibiting persecution), given that these rules may be held to possess a
broader humanitarian scope and purpose than those prohibiting war crimes.” Traducción de John
E. Zuluaga.)
42
Prosecutor v. Kunarac, supra nota 35, para. 91; Prosecutor v. Blaškić, Caso No. IT-95-14-A,
Appeals Judgment, para. 106 (Jul. 29, 2004); Prosecutor v. Kordic & Cerkez, Caso No. IT-95-14/2-
A, Appeals Judgment, para. 96 (Dec. 17, 2004); Prosecutor v. M. Lukić & S. Lukić, Caso No. IT-98-
32/1-T, Trial Judgment, para. 874 (Jul. 20, 2009). Esta visión ha sido adoptada por el SCSL: Pro-
secutor v. Fofana & Kondewa, Caso No. SCSL-04-14-T, Trial Judgment, para. 114 (Ag. 2, 2007);
Prosecutor v. Fofana & Kondewa, Caso No. SCSL-04-14-A, Appeals Judgment, para. 299 (May 28,
2008).
43
Para una buena discusión véase Eboe-Osuji, supra nota 30, p. 120 et seq.
11
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cional) en un sentido negativo, referido a aquellas personas que no son miembros de

organizaciones militares o grupos tal como se define en el art. 4 A III CG (Art. 50 PA I),
en tiempo de paz el recurso a esta definición no es posible, ya que el DIH no es aplicable
en este tipo de momentos. De hecho, en tiempos de paz todas las personas son civiles
(es decir, los no combatientes), y es precisamente durante este transcurso cuando los
CLH deben cumplir la función de llenar el vacío dejado por los crímenes de los conflictos
armados. Por lo tanto, la protección debe extenderse a todas las personas, incluidos los
44
soldados .
Si bien los tribunales ad hoc en Kupreskic et al., como se muestra arriba, ya han re-
conocido el dilema generado por el requisito de población civil, el mismo es, como en el
caso de la Corte Penal Internacional, obligatorio o vinculante por la redacción de sus
estatutos y, por lo tanto, se presenta como un problema inevitable. Si bien se puede sub-
rayar el término “población”, argumentando que la exigencia se centra más en la natura-
leza colectiva del ataque (en contra de una “población”) que en las personas (civiles o
45
militares) afectadas , lo que confirma que debe haber una multiplicidad de víctimas (ir
en contra de una interpretación estrictamente alternativa del requisito “generalizado o
46
sistemático”) , esto no hace que el término “civil” desaparezca. Del mismo modo, se
puede optar por una interpretación amplia del término “civil”, pero esta interpretación no
debe, a la luz del principio de legalidad (artículo 22 (2)), ser extendida más allá del senti-
47
do razonable del término . Por lo tanto, la única solución clara es eliminar por completo
el requisito de población civil.
1.3. El requisito de conocimiento
El preámbulo del art. 7 exige explícitamente que el acusado sea consciente del ata-
que del cual su acto individual forma parte. Esto implica un doble examen: por un lado, el
autor debe saber de la existencia del ataque y, por el otro, debe saber que su acto indivi-
44
Para el mismo resultado Antonio Cassese, International Criminal Law, OUP 2da. ed., 2008, p.
122-23; Robert Kolb, Droit International Penal, Helbing Lichtenhahn, 2008, p. 97; Riccardo Borsari,
Diritto Punitivo Sovranazionale come Sistema, CEDAM, 2007, p. 73; también Meseke, supra nota
35, p. 156.
45
En similar sentido Luban, supra nota 9, at 104 quien, sin embargo, no renuncia al requisito de
los civiles.
46
Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 21; contra esta visión Luban, supra nota 9, p. 108 con nota a
pie 84 argumentando a favor de una interpretación amplia del requisito de población en el sentido
de “cualquier” población (p. 105 et seq.).
47
Véase una interpretación amplia del TPIY Prosecutor v. Galic, Caso No. IT-98-29-A, Appeals
Judgment, para. 144 (Nov. 30, 2006); Milutinović et al. Trial Judgment, supra nota 29, para. 147,
con otras referencias; crit. de la jurisprudencia: Alexander Zahar & Göran Sluiter, International
Criminal Law, OUP, 2007, p. 205 et seq.
12
48
dual forma parte de este ataque . El requisito de conocimiento constituye un elemento
49
subjetivo adicional que se distingue de la obligación general de mens rea del art. 30 .
Esto se desprende tanto del hecho de que el “conocimiento” se menciona expresamente
en el art. 7, como también de los Elementos del Crimen, donde el conocimiento se re-
quiere asimismo por separado en los elementos de cada uno de los actos individuales
enumerados en los CLH. Si hubiera que entender el requisito de conocimiento como
parte del elemento mental general, párr. 3 del art. 30, tendría que ser interpretado en el
50
sentido del enfoque basado en el riesgo (ver abajo) . Se trata de otra buena razón para
interpretar el requisito de conocimiento como un elemento mental adicional. En términos
estructurales, el requisito de conocimiento conecta los actos individuales con el ataque
general a través de la intención del autor. Por lo tanto, garantiza que los actos individua-
les, aislados, que sólo se llevan a cabo con ocasión de un ataque global, “aprovechando
la oportunidad”, no se califiquen como CLH y, por lo tanto, no pueden ser procesados
bajo el art. 7.
La jurisprudencia sostiene que el acusado debe ser consciente de que su acto forma
51
parte del ataque colectivo . Hay, sin embargo, cierta controversia en cuanto al contenido
52
específico de este conocimiento y su objeto de referencia . En cuanto a este último, es
convincente el enfoque orientado al riesgo o basado en el riesgo propuesto por la Sala
de Primera Instancia en el caso Blaškic. De acuerdo con este enfoque, el conocimiento
también incluye la conducta “de una persona que está tomando un riesgo deliberado con
53
la esperanza de que el riesgo no va causar daño” . Esto fue confirmado por la Sala de
Apelaciones en el caso Kunarac defendiendo la perspectiva de la Sala de Primera Ins-
tancia, según la cual el autor debe, al menos, haber conocido “el riesgo de que sus actos
48
Ambos, supra nota 32, p. 249. Contra el requisito mental Kirsch, supra nota 28, p. 286; Ibid., en
LJIL 2009 supra nota 28, p. 526.
49
Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 39-40.
50
Si bien esto es posible (Ambos, supra nota 32, p 250; Ibid., supra nota 24, § 7 nm. 197), gene-
rará seguramente controversias.
51
Prosecutor v. Kordic & Cerkez, Caso No. IT-95-14/ 2-T, Trial Judgment, para. 187 (Feb. 26,
2001); Prosecutor v. Tadic, Caso No. IT-94-1-A, Appeals Judgment, para. 248, 255 (Jul. 15, 1999);
Kupreskic Trial Judgment, supra nota 41, para. 556; Prosecutor v. Vasiljevic, Caso No. IT-98-32-A,
Appeals Judgment, para. 30 (Feb. 25, 2004); Limaj et al. Trial Judgment, supra nota 35, para. 190;
Krajisnik Trial Judgment, supra nota 35, para. 706; Prosecutor v. Bisengimana, Caso No. ICTR-00-
60-T, Trial Judgment, para. 57 (Apr. 13, 2006); Bemba Gombo Confirmation of Charges, supra nota
29, para. 87.
52
Véase Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 37 et seq.
53
Prosecutor v. Blaškić, Caso No. IT-95-14-T, Trial Judgment, para. 254 (Mar. 3, 2000), refirién-
dose a Frédéric Desportes & Francis Le Gunehec, Le Nouveau Droit Pénal, p. 445 (Económica 14a
ed. 2007) (“de la personne qui prend un risque de façon délibérée, tout en espérant que ce risque
ne provoque aucun dommage”).
13
RGDP 17 (2012) 1-30 Iustel
54
fueron parte del ataque” . Este enfoque extiende el conocimiento desde lo “completo” o
conocimiento “positivo” al campo de la imprudencia y, por lo tanto, aclara el oscuro con-
55
cepto de “conocimiento constructivo”, presentado por otras Cámaras . Así, un autor
tiene conocimiento de dicho ataque si es consciente del riesgo de que su conducta es
objetivamente parte de un ataque más amplio. En cuanto al conocimiento de los conteni-
dos del ataque, es suficiente con que el autor sea consciente de la existencia del ataque,
en general, sin poseer un conocimiento detallado de sus particularidades y circunstan-
56
cias . En otras palabras, el autor debe (sólo) conocer los hechos relacionados con el
ataque que aumentan la peligrosidad de su conducta frente a las víctimas o que hacen
57
que esta conducta sea una contribución a los crímenes de otros . Este estándar se co-
rresponde con el enfoque basado en riesgos.
El enfoque basado en el riesgo también demuestra su superioridad en los casos en
que el autor lleva a cabo uno de los actos subyacentes en un momento en que el ataque
sólo es inminente o apenas comienza. En tal situación, el conocimiento positivo de un
ataque general no se puede tener, ya que el ataque aun no existe. Los Elementos del
crimen establecen que en tal situación es suficiente con que el autor pretenda “promover
58
este tipo de ataque” o entienda que “la conducta fuera parte de un ataque”. Los redac-
tores entendieron evidentemente que en tales situaciones, el requisito de conocimiento
debe ser reemplazado por el deseo del autor de llevar a cabo los hechos pertinentes. Sin
embargo, si bien es cierto que los acontecimientos futuros (en este caso el desarrollo de
54
Kunarac, Appeals Judgment, supra nota 35, para. 102 citando el Trial Judgment, infra nota 64,
para. 434; conc. Vasiljevic, Appeals Judgment, supra nota 51, para. 37; Prosecutor v. Martić, Caso
No. IT-95-11-T, Trial Judgment, para. 49 (Jun. 12, 2007); Prosecutor v. Mrkšiç, Caso No. IT-95-
13/1-T, Trial Judgment, para. 439 (Sep. 27, 2007). Véase también M. Lukić & S. Lukić Trial Judg-
ment, supra nota 42, para. 877.
55
Prosecutor v. Tadic, Caso No. IT-94-1-T, Trial Judgment, para. 656-59 (May 7, 1997); Tadic
Appeals Judgment, supra nota 51, para. 248 (no hace mención al conocimiento constructivo);
Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana Trial Judgment, Caso No. ICTR-95-1-T, para. 133-34 (May
21, 1999); Prosecutor v. Rutaganda, Caso No. ICTR-96-3-T Trial Judgment, para. 71 (Dec. 6,
1999); Kupreskic Trial Judgment, supra nota 41, para. 556-57; Prosecutor v. Musema, Caso No.
ICTR-96-13 Trial Judgment, para. 206 (Ene. 27, 2000); Prosecutor v. Ruggiu, Caso No. ICTR-97-
32-I Trial Judgment, para. 20 (Jun. 1, 2000); Kordic Trial Judgment, supra nota 51, para. 185. Para
una discusión critica de este concepto Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 38-39; Ambos, supra nota
32, p. 250; Ibid., supra nota 24, § 7 nm. 198.
56
Véase Kunarac Appeals Judgment, supra nota 35, para. 102; Prosecutor v. Simba, Caso No.
ICTR-01-76-T Trial Judgment, para. 421 (Dic. 13, 2005); Confirmation of Charges Katanga & Ngud-
jolo, supra nota 29, para. 401; Arrest Warrant Al Bashir, supra nota 29, para. 87. Véase también
para. 2 de la introducción a los Elementos del Crimen, supra nota 37, (Ambos & Wirth, supra nota
37) sobre CLH: “…no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba que el autor tuvo
conocimiento de todas las características del ataque […];” sobre las negociaciones Robinson,
supra nota 33, p. 72.
57
Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 41.
58
Elementos del Crimen, supra nota 37, introducción a los elementos del Art. 7, para. 2. Véase
también Robinson, supra nota 33, p. 73.
14
un acto incipiente a uno plenamente desarrollado) no pueden ser conocidos, sino solo
esperados o deseados, se puede tener en cuenta el riesgo de que una determinada con-
59
ducta conducirá a un resultado determinado . En otras palabras, un participante en un
ataque inicial o incipiente no puede saber a ciencia cierta que el ataque se convertirá en
un ataque plenamente desarrollado, pero ciertamente puede ser consciente de un riesgo
60
en ese sentido .
1.4. Los actos individuales y el elemento de contexto
La lista de crímenes individuales que forman parte de los CLH se ha incrementado

gradualmente. Mientras que el Estatuto del TPIY incluye actos como la deportación, el
encarcelamiento, la tortura y la violación, la Comisión de Derecho Internacional dio un
paso más e incluyó la discriminación por motivos raciales, étnicos o religiosos, traslado
forzoso, desaparición forzada, la prostitución forzada y otras formas de violencia
61
sexual . El art. 7 del Estatuto de la CPI se extiende aún más que dicha lista e incluye
delitos sexuales como el embarazo forzado, esterilización o cualquier otra forma de vio-
lencia sexual de gravedad comparable. De un análisis detallado de estos actos y su ele-
62
mento mental general (Art. 30) ya tuve ocasión de ocuparme en otro lugar . Aquí basta
con decir que el art. 7 es un claro avance en comparación con las codificaciones promul-
gadas hasta ahora, aunque sólo sea por el hecho de que proporciona definiciones más o
menos precisas en su párrafo 2.
En cuanto a la relación entre los actos individuales y el elemento de contexto, se tiene
que partir de la redacción del art. 7. El apartado 1 establece que los actos enumerados
deben ser “cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático” (énfasis
añadido). De esto se desprende, en primer lugar, el requisito material u objetivo según el
cual “los delitos deben ser cometidos en el contexto de los crímenes generalizados o
63
sistemáticos...” . Sin embargo, los hechos subyacentes no constituyen necesariamente
59
Wolfgang Frisch, Vorsatz und Risiko, Heymann, 1983, p. 341 et seq., (p. 341: “Notwendig ist
das Wissen um das der Handlung eignende und (normative) ihre Tatbestandsmäßigkeit
begründende Risiko [...]”).
60
Para el mismo resultado Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 40.
61
Draft Code of Crimes against Peace and Security of Mankind, Report of the International Law
st
Commission on Its Forty-eighth Session, U.N. GAOR, 51 Sess., Supp. No. 10, p. 9, U.N. Doc.
A/51/10 (1996) Art. 18.
62
Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 43 et seq., 46 et seq.; Ambos, supra nota 32, p. 251 et seq.;
Ibid., supra nota 24, § 7 nm. 199 et seq.
63
Tadic Appeals Judgment, supra nota 51, para. 248, 255; Kordic Trial Judgment, supra nota 51,
para. 187; Kupreskic Trial Judgment, supra nota 41, para. 556; Confirmation of Charges Bemba
Gombo, supra nota 29, para. 84. Véase también Dixon (revisado por Hall), supra nota 29, Art. 7
nm. 10; Mettraux, supra nota 35, p. 161-2; Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 35-6.
15
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64 65
el ataque en sí , sólo tienen que “formar parte de un ataque” o tener lugar en el con-
66
texto de “un ataque” . Este es un criterio relevante para determinar si el nexo requerido
67
que existe es característica, objetivo, la naturaleza o la consecuencia del acto . En se-
gundo lugar, como consecuencia del elemento de conocimiento (subjetivo) que acaba-
mos de mencionar, “el acusado debía haber conocido que sus actos, ´encajaban en ese
68
patrón´” . Si uno sigue el convincente enfoque basado en riesgos, es suficiente con que
el autor sea consciente del riesgo de actuar en el contexto de un ataque. Además, como
el “ataque” implica siempre un elemento de política, como ya se ha indicado anteriormen-
te, el autor también debe tener en cuenta, por lo menos, el riesgo de actuar de conformi-
69
dad con esta política, pero sin saber todos los detalles de la misma .
Una definición más precisa de la relación necesaria entre los actos individuales y el
contexto se puede derivar de la razón subyacente de los CLH. Si se trata, como ya se ha
dicho, de la protección contra los peligros particulares de la comisión múltiple o repetida
de delitos, el apoyo activo o al menos tolerado por las autoridades (de facto), entonces
dicha política de apoyo o tolerancia, - es decir, el contexto de un ataque general - au-
menta el efecto destructivo del acto individual y el riesgo o peligro para la víctima.
Compárese, por ejemplo, el caso de un asesinato ordinario en el curso de un robo y el
asesinato de un oponente político. En el primer caso, no hay apoyo oficial o la tolerancia
de la muerte. En el último caso, este amplio apoyo o tolerancia aumenta el riesgo de la
víctima potencial, escuda a los responsables de la persecución y podría transformar el
asesinato común en un CLH. Por lo tanto, una prueba adecuada para establecer si un
determinado acto fue parte del ataque y, por lo tanto, si es equivalente a un CLH, consis-
te en preguntarse si el acto hubiera producido un efecto menos destructivo y peligroso
64
Prosecutor v. Kunarac, Caso No. IT-96-23-T& IT-96-23/1-T Trial Judgment, para. 417 (Feb. 22,
2001); Kunarac Appeals Judgment, supra nota 35, para. 85; Tadic Appeals Judgment, supra nota
51, para. 248; Kayishema Trial Judgment, supra nota 55, para. 135; Prosecutor v. Bagilishema,
Caso No. ICTR-95-1A-T Trial Judgment, para. 82. (Jun. 7, 2001).
65
Kunarac Trial Judgment, supra nota 64, para. 417; véase también Kayishema Trial Judgment,
supra nota 55, para. 135.
66
Kunarac Trial Judgment, supra nota 64, para. 419.
67
Confirmation of Charges Bemba Gombo, supra nota 29, para. 86.
68
Tadic Appeals Judgment, supra nota 51, para. 248, 255; Kordic Trial Judgment, supra nota 51,
para. 187; Kupreskic Trial Judgment, supra nota 41, para. 556. Sobre este elemento mental véase
también el reciente articulo de Cerone, supra nota 1, p. 200 (sin embargo, sin distinguir claramente
entre elemento mental general y el requisito de conocimiento especial).
69
Véase también para. 2 de la introducción a los Elementos del Crimen, supra nota 37, sobre
CLH: “…no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera cono-
cimiento de… los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización;” sobre las
negociaciones Robinson, supra nota 33, p. 73. Véase también Ambos & Wirth, supra nota 24, p.
42.
16
para la víctima si no hubiera tenido lugar dentro del marco de un ataque y de conformi-
70
dad con la política .
1.5. La renuncia al nexo del conflicto armado y el motivo discriminatorio
Si bien el art. 7 mantiene el elemento de la población civil y, por lo tanto, no llega a

una emancipación (completa) del DIH, desiste del requisito que exige un nexo con un
conflicto armado. Este requisito se remonta a los precedentes de Núremberg y da a los
CLH - más allá de la protección a la que se hicieron los redactores del mismo frente a su
71
propio proceso judicial - la legitimidad que de otra manera no podrían haber tenido en
72
ese momento . En el derecho penal internacional actual, sin embargo, este requisito
está revaluado y fuera de lugar, como acertadamente se consideró en la cámara de ape-
laciones del proceso Tadic, a pesar de su inclusión en el art. 5 Estatuto del TPIY, en los
73
primeros días del TPIY .
El art. 7 Estatuto de la CPI, al contrario del art. 3 Estatuto del TPIR, ya no requiere
una intención o motivo especial de discriminación, es decir, que el acto haya sido come-
tido a nivel nacional, por motivos políticos, étnicos, raciales o religiosos. Aparte de la
74
confusión entre la intención y el motivo , es claro, desde la aplicación en el juicio Tadic,
70
Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 36; conc.: Pablo Parenti, Los Crímenes Contra la Humanidad
y el Genocidio en el Derecho Internacional, en Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en
el derecho internacional: origen y evolución de las figuras, elementos típicos, jurisprudencia inter-
nacional, Pablo Parenti et al. (eds.), Ad-Hoc, 2007, p. 59-60. Véase para ejemplos donde este no
es el caso: Mettraux, supra nota 35, p. 251, 252.
71
Véase Schabas, supra nota 26, p. 349, refiriéndose a la declaración de Robert Jackson en la
conferencia de Londres.
72
Para la historia y justificación de este requisito véase Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 3 et
seq.
73
Prosecutor v. Tadic, Caso No. IT-94-1-AR72, Decision on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction para. 140 (Oct. 2, 1995) (en adelante “Tadic Jurisdiction Decision”), (“no hay
ninguna base lógica o legal para [un nexo de guerra] y ha sido abandonada en la práctica posterior
de los Estados con respecto a los crímenes de lesa humanidad), para. 141 (“una norma estableci-
da del derecho consuetudinario internacional que los crímenes contra la humanidad no requieren
una conexión con un conflicto armado internacional. En efecto [...] el derecho internacional consue-
tudinario no puede requerir una conexión entre los crímenes de lesa humanidad y cualquier otro
conflicto…”).
74
Intención y motivo deben ser distinguidos. El principio de culpabilidad exige que el autor actúe
con un cierto estado de ánimo, normalmente con intención; sus posibles motivos (la razón de su
acción) son irrelevantes a este respecto. La distinción, entre tanto, también ha sido reconocida por
el App.Chambers of ICTY y ICTR (véase Tadic Appeals Judgment, supra nota 51, paras. 270, 272;
Prosecutor v. Jelisic, Caso No. IT-95-10-A, Appeals Judgment, para. 49 [Jul. 5, 2001]; Prosecutor
v. Niyitegeka, Caso No. ICTR-96-14-A, Appeals Judgment, para. 52 [Jul. 9, 2004]; Prosecutor v.
Kvocka et al., Caso No. IT-98-30/1-A, Appeals Judgment, para. 106 [Febr. 26, 2005]; Prosecutor v.
Limaj et al., Caso No. IT-03-66-A, Appeals Judgment, para. 109 [Sept. 17, 2007]; véase también
Mettraux, supra nota 35, p. 211; Zahar & Sluiter, supra nota 47, p. 180; José Manuel Gómez-
Benítez, El Exterminio de Grupos Políticos en el Derecho Penal Internacional etc., en Revista de
Derecho y Proceso Penal No. 4 2000, p. 147, 151; Ambos & Wirth, supra nota 24, p. 45.
17
RGDP 17 (2012) 1-30 Iustel
75
que tal intención discriminatoria sólo es necesaria para la persecución como un CLH .
Esto es confirmado por la redacción del artículo 7 (1) (h) Estatuto de la CPI que se refie-
76 77
re a ciertos (aunque de hecho ilimitados) motivos como base para la conducta .
III. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, EL ART. 7 ESTATUTO DE LA CPI Y UNA

CONVENCIÓN ESPECIAL
1. La propuesta del Art. 3 en comparación con el Art. 7 Estatuto de la CPI
Si bien el proyecto original del art. 2 propone una desviación sustancial de la defini-
78
ción de CLH dada en el art. 7 Estatuto de la CPI , el actual proyecto de art. 3 (septiem-
79
bre de 2009) se ajusta esencialmente a la definición “oficial” . Por lo tanto, por un lado,
mi crítica anterior sigue siendo válida en tanto dirigida contra la redacción del art. 7 Esta-
tuto de la CPI; por otro lado, sin embargo, llama la atención que los redactores del Pro-
yecto de Convención, con un planteamiento demasiado conservador, renunciaran a cier-
tas aclaraciones que habían logrado con su definición original:
a) En cuanto al requisito relativo a la población civil, que se mantiene en el Pro-

yecto de Convención, sería más convincente eliminar este nuevo requisito, en
razón de la justificación dada a los CLH como se explicó anteriormente (I). Con-
servarlo sería particularmente confuso a la luz de la propuesta del Proyecto de
Convención, esto es, para complementar el régimen de la CPI. ¿Por qué los re-
dactores quieren mantener una restricción tan seria de la definición del delito tradi-
75
Tadic Appeals Judgment, supra nota 51, para. 284, 288 et seq. para una discusión véase Am-
bos & Wirth, supra nota 24, p. 44.
76
Esta no es una lista cerrada ya que los motivos sólo deben ser “universalmente reconocidos
como inaceptables con arreglo al derecho internacional.” Esta formulación amplia la hace Luban,
supra nota 9, p. 107 para argüir que el requisito de la intención discriminatoria se ha puesto “en
paridad con el requisito de población” (que también se interpreta en términos generales, supra nota
46).
77
Cfr. Ambos, supra nota 32, p. 259.
78
El art. 2 del proyecto original, en comparación con el preámbulo del Art. 7 Estatuto de la CPI,
agregó el término “intencionalmente” entre el “compromiso” y “como parte...” y terminó el preámbu-
lo (después de “población civil”) con el siguiente texto: “…o con conocimiento por parte de agentes
del Estado o de una organización estatal, o por miembros de un grupo de actores no estatales que
participan en un conflicto de carácter internacional o no internacional…” (Traducción de John E.
Zuluaga).
79
NdT: El texto final del Proyecto de Convención internacional para la Prevención y Sanción de los
Crímenes de Lesa Humanidad, es virtualmente idéntico al borrador de septiembre referido por el
autor respecto al texto del art. 3 (definición del crimen). Véase la propuesta de convención en
http://law.wustl.edu/harris/crimesagainsthumanity/?page_id=1553 (visto por última vez el
02.04.2012).
18
cional, en lugar de hacer uso de la oportunidad para ampliar los CLH mediante la
abolición de esta controvertida restricción?
b) Es de saludar que los redactores hayan eliminado la alusión original a “un

80
conflicto de carácter internacional o no internacional...” , pues con esta referencia
se corría el riesgo de la reintroducción del requisito del conflicto (armado). Es cier-
to que la parte respectiva fue abierta a por lo menos dos interpretaciones, las cua-
les, sin embargo, llegan a ser contradictorias. Una lectura conservadora diría que
la parte “conflicto de...” se refiere a los actores estatales y no estatales menciona-
dos y, por lo tanto, vuelve a introducir el tradicional requisito del conflicto. Una in-
terpretación moderna, en línea con la renuncia a esta exigencia, sería aquella que
limita la referencia sobre el conflicto a los actores no estatales, es decir, que ser-
viría para otorgarles a estos actores un cierto peso. Esta interpretación fue confir-
mada por el párrafo 2 (a) del viejo art. 2 en el que se dejó claro que los CLH pue-
den ser cometidos “en tiempos de guerra o paz.” En cualquier caso, es una deci-
sión sabia y evita la confusión con las referencias a un conflicto (armado) que en
el párr. (1) del art. 3 han sido suprimidas.
c) También es de saludar que el nuevo art. 3 elimine los términos “intencional-

81
mente” o “a sabiendas” en el encabezado . Al parecer, el propósito de esta refe-
rencia era definir el requisito general mens rea de los hechos subyacentes. Sin
embargo, era superfluo en tanto el elemento de intencionalidad en general estaba
previsto en el art. 3-1 última cláusula y en el art. 4-2 (“a sabiendas o intencional-
mente”) del proyecto original (que ya no figura en el Proyecto de septiembre o pos-
teriores enmiendas a la convención!) - de una manera idéntica al art. 30 (1) Estatu-
to de la CPI. Además, el uso de la palabra “intencional” supuso otro problema en
cuanto a su significado concreto. Los redactores, aparentemente, entendieron ello
en un sentido volitivo. Si bien esto se corresponde con el significado básico del
término, no debe pasarse por alto que, en el derecho consuetudinario tradicional,
intento o intención han sido siempre entendidos tanto en un sentido volitivo como
82
cognitivo . En el Derecho Inglés moderno todavía se incluye en la definición de in-
tención, aparte de propósito, “la previsión de certeza”, es decir, sólo el significado
80
Véase supra nota 78.
81
Véase para el proyecto original, Articulo 2 supra nota 78.
82
Véase Glanville Williams, The Mental Element in Crime, Magnes Press Hebrew University,
1965, p. 20 (“La intención es un estado mental que consiste en el conocimiento de las circunstan-
cias necesarias, más el deseo de que cualquier resultado requerido se ajustará a partir de la propia
conducta, o de la previsión de que el resultado sin duda seguirá.” Traducción de John E. Zuluaga).
véase también George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, Little, Brown reprint, 2000, 1978, p.
440, siguiendo la tradición doctrinal utilitarista de John Austin del siglo XIX.
19
RGDP 17 (2012) 1-30 Iustel
83
central de intento o intención está reservado al deseo, propósito, etc . Además,
en el Código Penal Modelo de EE.UU., que sirvió de referencia en muchos aspec-
tos para el Estatuto de la CPI, la distinción entre “propósito” y “conocimiento” (artí-
culo 2.02 (a)) parte por definir la primera en un sentido cognitivo al referirse al
84
“propósito consciente” del autor con respecto al comportamiento y el resultado .
Por último, pero no menos importante, el art. 30 del Estatuto de la CPI reconoce
un aspecto cognitivo de la intención cuando se la define en el párrafo 2 (b) como
ser consciente (en relación con una consecuencia) “de que eso ocurrirá en el cur-
so normal de los acontecimientos.” Todas estas cuestiones ya no son relevantes
con miras al nuevo proyecto de septiembre, pero es sorprendente que los redacto-
res hayan renunciado totalmente a una definición (general) del elemento de inten-
cionalidad requerido para los CLH.
d) El proyecto de septiembre, basándose en el art. 7 del Estatuto de la CPI,

también contiene el requisito de conocimientos especiales en relación con el ata-
que general. No estaba claro si la omisión de este requisito en el proyecto original
fue deliberada o basada en un malentendido del significado de ese elemento parti-
cular, en comparación con el elemento de intencionalidad en general. En cualquier
caso, la ausencia de este requisito serviría al vínculo entre los actos individuales y
el ataque general o política. Por lo tanto, es correcto que los redactores hayan re-
introducido el mismo.
e) El Proyecto de Convención ya no contiene la aclaración de que los hechos

85
puedan ser cometidos por actores estatales y no estatales . Si bien esta aclara-
ción no es estrictamente necesaria, ya que el párrafo 1 del Proyecto original hace
referencia explícitamente a los actores no estatales y la referencia a una “organi-
83
Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, OUP 6a. ed., 2009, p. 170 et seq. (171); Andrew
P. Simester/G. Robert Sullivan, Criminal law: Theory and Doctrine, Hart 3a. ed., 2007, p. 120 et
seq. (121). Véase también R. v Woollin donde la Cámara de los Lores, en relación con una
acusación de asesinato, definió la intención referida a la “certeza virtual” en cuanto a las con-
secuencias de las acciones del demandado (R. v Woollin [1999] 1 Cr App R 8, UKHL, p. 20-21: “…
the jury should be directed that they are not entitled to find the necessary intention unless they feel
sure that death or serious bodily harm was a virtual certainty (barring some unforeseen interven-
tion) as a result of the defendant's actions …”). Véase también secc. 12 of the Judicial Studies
Board, Specimen Directions, disponible en www.jsboard.co.uk/criminal_law/cbb/index.htm (última
visita 02.04.2012).
84
La respectiva parte de la secc. 2.02 (a) dice: “Una persona actúa intencionalmente con respec-
to a un elemento material de un delito cuando... si el elemento implica la naturaleza de su conducta
o un resultado de ello, es consciente de su propósito de participar en una conducta de esa natura-
leza o causar tal resultado...” (Traducción de John E. Zuluaga, énfasis añadido). Véase también
Fletcher, supra nota 82, p. 440 et seq.
85
Véase el artículo 2.2 (a) Proyecto original definiendo “ataque” como una “línea de conducta...
ya sea por un actor estatal o no estatal.”
20
zación” política también debe interpretarse en este sentido, es ciertamente útil es-
pecialmente a la luz de la continua resistencia de ciertos actores no estatales para
cumplir con el DPI. Además, el párr. 2 (a) del proyecto original omite el calificativo
de “múltiples” ante la comisión y, por lo tanto, reduce el elemento cuantitativo en
los CLH (“generalizado”) a un solo acto. Esto ha sido eliminado correctamente, ya
que implica una expansión de la definición del delito que, aunque se toca por ra-
zones políticas, es incompatible con el requisito “generalizado” de los CLH. Es la-
mentable, sin embargo, que el nuevo proyecto elimine la definición de “política de
una organización” en el párr. 2 (b) del proyecto original, ya que proporciona una
clarificación muy útil para un término muy controvertido.
En suma, a pesar de que la adopción en el Proyecto de Convención de la definición

de la CPI es, sin duda, bienvenida en la medida que elimina los cambios innecesarios y
confusos del proyecto original, se pierde la oportunidad de mejorar y aclarar la definición
de los CLH, con miras a su razón de ser como se explicó más arriba (supra Parte I). Es
especialmente lamentable que los redactores, al parecer de un talante muy conservador
y diplomático, no hayan tenido problema con el requisito de población civil. De esta ma-
nera, como resultado, la definición del delito propuesta, esencialmente repitiendo el art. 7
Estatuto de la CPI, no ofrece una protección más amplia que el régimen jurídico de la
CPI.
2. El rol limitado de la Corte Penal Internacional en la prevención y represión de los

Crímenes de Lesa Humanidad
Aparte de la mera limitación normativa debido a la restringida definición de delito, co-

mo acabamos de discutir, hay algunas otras limitaciones que pueden hablar en favor de
una Convención especial. La primera y más obvia es que la CPI tiene una jurisdicción
que se limita básicamente al territorio y los nacionales de sus Estados Partes (art. 12
(2)), salvo que haya una aceptación ad hoc de la jurisdicción con arreglo al art. 12 (3) o
una remisión del Consejo de Seguridad de la ONU (art. 13 (b)). El Proyecto de Conven-
ción, al igual que cualquier otra convención especializada sobre crímenes internaciona-
les, ofrece a los Estados la posibilidad de comprometerse en la lucha contra los CLH sin
tener que aceptar, al mismo tiempo, la jurisdicción de la CPI (véase el art. 7 Proyecto de
Convención). Por otro lado, la aprobación podría ser el primer paso hacia la ratificación
del Estatuto de la CPI.
Otra limitación se deriva del principio de complementariedad y subsidiariedad de la
CPI hacia las jurisdicciones nacionales. Se provee a los Estados con una potente herra-
mienta para impedir el ejercicio de la competencia de la CPI, siempre y cuando estén
21
RGDP 17 (2012) 1-30 Iustel
dispuestos y sean capaces de enjuiciar CLH por sí mismos. La presión implícita en las
jurisdicciones nacionales podría aumentar por una Convención especial, ya que crearía
una obligación normativa adicional cuya fuerza podría aumentar con el tiempo. En última
instancia, una convención podría servir, de manera similar a la Convención sobre el Ge-
nocidio, a proyectar una más intensa y mejor intervención de la comunidad internacional
86
en los casos de CLH . Además, el régimen de complementariedad exige expresamente
“la gravedad suficiente” para que un caso sea admisible ante la CPI (artículo 17 (4); véa-
se también el artículo 53 (1) (b) y (2) (b).). Este umbral de especial gravedad se estable-
ce como un umbral adicional, es decir, opera independientemente de la gravedad de los
87
crímenes de la CPI como tales . Como resultado, pueden haber CLH que no pasan la
prueba de la gravedad del Art. 17 (4), pero que serían cubiertos por el Proyecto de Con-
vención.
Por último, pero no menos importante, es que a estas alturas debería estar claro que
la CPI no tiene la capacidad para procesar todos los CLH, tal vez ni siquiera los suficien-
88
temente graves en el sentido del art. 17 (4) . De hecho, hasta ahora, la CPI ha iniciado
en sólo tres situaciones (República Democrática del Congo, Uganda y Sudán), con res-
pecto a los nueve acusados, investigaciones formales (art. 53) que se ocupan de CLH.
En muchas otras situaciones, donde la ejecución de CLH es de conocimiento general y
la CPI tiene jurisdicción, no se han iniciado investigaciones formales. Uno de los ejem-
plos más dramáticos es quizás el caso de Colombia, donde la jurisdicción de la Corte
existe desde el 1 de noviembre de 2002 (Art. 126 (2), fecha de la ratificación: 5 de agos-
to, 2002). Por lo tanto, es evidente que una prevención eficaz y el enjuiciamiento de los
CLH no es posible sin la contribución activa y la ejecución de las jurisdicciones naciona-
les.
86
Para la discusión relativa a la “responsabilidad de proteger” véase David Scheffer, Crimes
against Humanity and the responsibility to protect, en Sadat (ed.), Forging a Convention for Crimes
Against Humanity, p. 305.
87
Cfr. Prosecutor v. Lubanga, Doc. No. ICC-01/04-01/06, decisión concerniente de la sala de
cuestiones preliminares, decisión del 10 Feb., 2006 y la incorporación de documentos dentro del
registro del Caso contra Mr. Thomas Lubanga Dyilo, para. 41 (Feb. 24, 2006): “(…) este umbral de
gravedad es en adición a (…) los crímenes incluidos en los artículos 6 a 8 del Estatuto (…)”. Para
una discusión y otras referencias véase El Zeidy, The Principle of Complementary in the Interna-
tional Criminal Law, Nijhoff, 2008, p. 36 et seq. y Kai Ambos, The legal framework of transitional
justice: a systematic study with a special focus on the role of the ICC, en Building a future on peace
and justice, Kai Ambos et al. (eds.), Springer 2009, p. 19, 73-74.
88
Véase sobre las limitaciones también Kai Ambos, Prosecuting International Crimes at the Na-
tional and International Level: Between Justice and Realpolitik, en International Prosecution of
Human Rights Crimes, Wolfgang Kaleck et al. (eds.), Berlin, Springer, 2006, p. 55.
22
3. Efecto disuasivo y el Derecho Penal Internacional
Es evidente que el argumento a favor de un nuevo convenio sobre CLH se basa en la

premisa de que la mera existencia de las normas de derecho penal (internacional) tiene
un efecto disuasorio. En efecto, los proponentes de la Convención Especial mostraron
una gran confianza en la capacidad de disuasión de las normas de derecho penal (inter-
nacional). Para ellos, la ausencia de una convención especializada deja a millones de
víctimas “fuera de la protección del derecho penal internacional” y “más allá de todo el
89
alcance del derecho penal internacional” . A la luz de estas afirmaciones apodícticas, se
permiten algunas preguntas críticas: ¿la mera formulación y adopción de otra Conven-
ción cambiará la situación de las víctimas potenciales de los CLH? ¿Tienen este tipo de
convenciones y normas un efecto disuasorio sobre los posibles autores de CLH? ¿Se
tiene alguna información fiable sobre un posible efecto disuasivo de la CPI?
Los efectos de disuasión de la ley penal tienen que ser evaluados en el contexto ge-
neral de los posibles efectos preventivos de dicha ley. Las formas de disuasión, en este
contexto, parten de las teorías de la prevención general negativa y, como tal, tienen tres
dimensiones que se refieren a las condiciones de una determinada sociedad para preve-
nir los delitos, las circunstancias individuales de prevención con referencia al autor y las
víctimas y, por último pero no menos importante, la prevención de los delincuentes rein-
90
cidentes . La investigación empírica sobre la disuasión ha sido objeto de la teoría del
derecho penal y, más recientemente, la investigación criminológica durante siglos y
décadas. Sin embargo, los resultados de esta investigación sólo tienen un valor limitado,
ya que la conducta humana está influenciada por diversos factores psicológicos y socia-
les que hacen difícil, si no imposible, tener en cuenta el comportamiento respetuoso de la
ley como consecuencia del efecto disuasorio de la norma penal. De hecho, sabemos
muy poco sobre los efectos disuasivos de la legislación penal y los resultados de la in-
91
vestigación son contradictorios . Lo único que sabemos con relativa certeza es que el
factor disuasivo más importante es la existencia (más o menos) de un sistema de justicia
89
Documento de antecedentes del 31 de julio 2008 circuló antes de la iniciativa sobre CLH del
encuentro de expertos de abril, April 12-15, 2009, St Louis, MO.
90
Arthur Kreuzer, Prävention durch Repression, en Angewandte Kriminologie zwischen Freiheit
und Sicherheit, Heinz Schöch & Jörg-Marin Jehle (eds.), Forum Verlag Godesberg, 2004, p. 205,
205.
91
Dieter Dölling & Dieter Hermann, Befragungsstudien zur negativen Generalprävention: Eine
Bestandsaufnahme, en Kriminalität, Ökonomie und Europäischer Sozialstaat, Hans-Jörg Albrecht &
Horst Entorf (eds.), Physica Verlag, 2003, p. 133, 162; Kreuzer, supra nota 90, p. 207 et seq. - en
un meta-analisis de 28 estudios sobre disuación véase Hermann Eisele, Die general- und
spezialpräventive Wirkung strafrechtlicher Sanktionen. Methoden, Ergebnisse, Metaanalyse, Ph.D.
dissertation, University of Heidelberg, 1999, muestra que nueve de los estudios confirman los efec-
tos disuasivos, nueve niega tales efectos y 10 presentan diferentes respuestas.
23
RGDP 17 (2012) 1-30 Iustel
92 93
penal que implica el riesgo de detención y enjuiciamiento . Si bien la gravedad de una
94
sanción (período y la naturaleza de la pena) es menor, pero en todo caso relevante , la
95
probabilidad de castigo es de crucial importancia .
Aunque es claro que estas consideraciones generales se aplican también al DPI y sus
tribunales, hay algunos factores adicionales que deben tenerse en cuenta. En primer
lugar, la existencia de tribunales penales internacionales - como un mecanismo de apli-
cación directa del DPI - sigue siendo un fenómeno bastante reciente y los resultados
96
sostenibles de disuasión sólo se pueden ver en el mediano o largo plazo . En cualquier
97
caso, la mayoría de los autores creen, a pesar de la ausencia de datos empíricos , en
un (aunque limitado) efecto disuasorio del DPI y los tribunales penales internacionales
bajo la condición de que sus decisiones sean pronta y consecuentemente cumplidas y
que las excepciones de enjuiciamiento y castigo, por ejemplo, en el curso de los proce-
98
sos de paz nacionales, estén excluidas . Esta opinión está respaldada por la jurispru-
92
Franz Streng, Strafrechtliche Sanktion, Kohlhammer 2a. ed., 2002, p. 31.
93
Andrew von Hirsch et al., Criminal deterrence and sentence severity, Hart, 1999, p. 1; Kreuzer,
supra nota 90, p. 216; véase también Mark Drumbl, A Hard Look at the Soft Theory of International
Criminal Law, en Sadat & Scharf, supra nota 25, p. 1, 14 (“likelihood of getting caught”).
94
Von Hirsch et al., supra nota 93, p. 40 et seq., 47; Bernd-Dieter Meier, Kriminologie, Beck,
2003, p. 262; Kreuzer, supra nota 90, p. 216-17.
95
Jürgen Antony & Horst Entorf, Zur Gültigkeit der Abschreckung im Sinne der ökonomischen
Theorie der Kriminalität: Grundzüge einer Meta-Studie, en Kriminalität, Ökonomie und
Europäischer Sozialstaat, Hans-Jörg Albrecht & Horst Entorf (eds.), Physica Verlag, 2003, p. 167,
170.
96
Véase crit. sobre efectos de corto termino: Herbert Jäger, Hört das Kriminalitätskonzept vor der
Makrokriminalität auf? - Offene Fragen und Denkansätze, en Vom Recht der Macht zur Macht des
Rechts - Interdisziplinäre Beiträge zur Zukunft internationaler Strafgerichtsbarkeit, Frank Neubacher
& Anne Klein (eds.), Duncker & Humblot, 2006, p. 45, 57.
97
Julian G. Ku/ Jide Nzelibe, Do International Criminal Tribunals Deter or Exacerbate Humanitar-
ian Atrocities?, en Wash. U. L. Rev. 84, 2006, p. 777, 790; David Koller, The Faith of International
Criminal Lawyer, en N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 40, 2008, p. 1019, 1029; Payam Akhavan, Beyond
Impunity: Can International Criminal Justice Prevent future Atrocities?, en AJIL 95, 2001, p. 7, 9;
Leila Sadat, Exile, Amnesty and International Law, en Notre Dame L. Rev. 81, 2006, p. 955, 998.
98
Pierre Hazan, Measuring the Impact of Punishment and Forgiveness: A Framework for Evalua-
ting Transitional Justice, en ICRC Int’l Rev. 88, 2006, p. 19, 35 encuentra que “partes en conflicto
toman en cuenta el riesgo de ser procesados”, pero el “efecto disuasorio pronto disminuye, sin
acusaciones formales y arrestos rápidos.” William Whitney Burke-White, Complementarity in Prac-
tice: The International Criminal Court as Part of a System of Multi-Level Global Governance in the
Democratic Republic of Congo, en LJIL 18, 2005, p. 559, 58 afirma que la investigación de la CPI
proporciona un efecto disuasorio sobre los líderes rebeldes en la República Democrática del Con-
go; de manera similar Paul Seils & Marieke Wierda, The International Criminal Court and Conflict
Mediation, International Center for Transitional Justice, New York, 2005
<www.ictj.org/en/news/pubs/index.html> (última visita 10 Sep. 2009), p. 19 y Thomas Unger &
Marieke Wierda, Pursuing Justice in Ongoing Conflict: a Discussion of Current Practice, en Ambos
et al., supra nota 87, p. 269 nota a pie 15, explica que la CPI tiene un efecto disuasorio por la pro-
babilidad de “que habrá consecuencias” así como en derecho penal nacional. Según Richard
Goldstone, Historical Evolution - From Nuremberg to the International Criminal Court, en Penn St.
Int'l L. Rev. 25, 2007, p. 763, 767-68 la supervisión del TPIY de las acciones militares ha contribui-
do al hecho de que sólo un número relativamente pequeño de personas civiles fueron alcanzados
24
dencia predominante de los Tribunales ad hoc que, por lo general, identifican la disua-
sión como un importante, si no el principal, objetivo de una sentencia en el derecho penal
99
internacional . Por lo tanto, claramente, el efecto disuasorio de un Tribunal Penal Inter-
por bombas de la OTAN durante el conflicto de Kosovo. Generalmente, a favor de un efecto disua-
sorio, también Jan Klabbers, Just Revenge? The Deterrence Argument in International Criminal
Law, en Finnish Y.B.Int’L 12, 2001, p. 249 et seq.; Daniel Ntanda Nsereko, The Role of the Interna-
tional Criminal Tribunals in the Promotion of Peace and Justice: the Caso of the ICC, en CLF 19,
2008, p. 373, 376-77, 392. Según Cryer et al., supra nota 35, p. 30, “la disuasión es improbable de
que sea posible si los posibles infractores tienen la opinión de que pueden ser capaces de obtener
la exención de persecución penal.” Graham T. Blewitt, The Importance of a Retributive Approach to
Justice, en The legacy of Nuremberg: Civilising Influence or Institutionalized Vengeance, David A.
Blumenthal & Timothy McCormack (eds.), Nijhoff, 2008, p. 39, 45 et seq. admite, que “la mera
existencia de los tribunales (...), nunca va a traer un fin completo a las atrocidades generalizadas”,
pero todavía cree que los tribunales actúan como elemento disuasorio y previenen la comisión de
un delito. Sadat, supra nota 97, p. 998-99, ve también “mérito de disuasión” en “esfuerzos esporá-
dicos del DIH” pero también afirma “que el sistema de justicia penal internacional no ha alcanzado
aún la etapa en la que su valor disuasorio pueda ser asumido completamente”. Recientemente,
Jens David Ohlin, Peace, Security, and Prosecutorial Discretion, en The Emerging Practice of the
ICC, Carsten Stahn & Göran Sluiter (eds.), Nijhoff, 2008, p. 185, 202 et seq. ve a la disuasión como
justificación consecuencialista del derecho penal internacional. De otra manera, Nick Grono &
Adam O’Brien, Justice in conflict? The ICC and Peace Processes, en Courting conflict? Justice,
peace and the ICC in Africa, Nicholas Waddell & Phil Clark (eds.), Royal African Society, 2008, p.
13, 17 enfatiza los efectos negativos de la fuerza de disuasión, es decir, que los funcionarios del
gobierno “se aferran al poder a toda costa.” Rama Mani, Reparation as a Component of Transitio-
nal Justice: Pursuing ‘Reparative Justice’ in the Aftermath of Violent Conflict, en Out of the Ashes,
Koen de Feyter et al. (eds.), Intersentia, 2005, p. 53, 76 argumenta que las reparaciones tienen un
efecto disuasorio mayor que las sanciones penales. Véase también el argumento de que no perse-
guir mermaría la eficacia de la disuasión: David A. Crocker, Punishment, Reconciliation, and De-
mocratic Deliberation, en Buff. Crim. L. Rev. 5, 2002, p. 509, 536-37; Darryl Robinson, Serving the
Interests of Justice: Amnesties, Truth Commissions and the International Criminal Court, EJIL 14,
2003, p. 481, 489; Rodrigo Uprimny & Maria Paula Saffon, Justicia transicional y justicia restaurati-
va: tensiones y complementariedades, en Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la
Justicia Transicional, Angelika Rettberg ed., Univ. de los Andes, 2005, p. 211, 225-26; Laura M.
Olson, Provoking the Dragon on the Patio. Matters of Transitional Justice: Penal Repression vs.
Amnesties, en ICRC Int’l Rev. 88, 2006, p. 275, 291; crit. del argumento Jaime Malamud-Goti,
Transitional Government in the Breach: Why Punish State Criminals?, en Transitional Justice, Vol.
1. General Considerations, Neil J. Kritz (ed.), United States Inst. of Peace Press, 1995, p. 189, 196;
Juan E. Méndez, National reconciliation, transnational justice and the International Criminal Court,
en Ethics Int’l Affairs 15, 2001, p. 25, 30-1 (2001). Para Danilo Zolo, Peace through Criminal Law?,
en JICJ 2, 2004, p. 727, 732 hay “poco o nada de poder disuasorio;” para una visión crítica similar
respecto al TPIY, Mary Penrose, Lest We Fail: The Importance of Enforcement in International
Criminal Law, en Am. U. Int´l L. Rev. 15, 2000, p. 321, 325; Michael Smidt, The International Crimi-
nal Court: An Effective Means of Deterrence?, en Mil. L. Rev. 167, 2001, p. 156, 188; Oliver
Tolmein, Strafrecht als Instrument zur Schaffung von Frieden: Das Beispiel des ICTY, en
Humanitäres Völkerrecht, Jana Hasse et al. (eds.), Nomos 2001 p. 493, 507; Christina Möller,
Völkerstrafrecht und Internationaler Strafgerichtshof - kriminologische, straftheoretische und
rechtspolitische Aspekte, LIT-Verlag, 2003, p. 501; Drumbl, supra nota 93, p. 14-15 (haciendo
hincapie en una “suposición no demostrada de la racionalidad del autor en el contexto de la violen-
cia de masas" y la aplicación selectiva del DPI”); para una evaluación muy positiva del TPIY y TPIR
Akhavan, supra nota 98, argumentando que este tribunal tiene “elevada responsabilidad” (p. 9) y
tiene “éxito relativo” (p. 31) de modo que incluso "los cínicos intransigentes" ya no pueden “negar
los efectos preventivos de enjuiciar a gobernantes asesinos” (p. 30).
99
Prosecutor v. Delalić, Caso No. IT-96-21-A, Appeals Judgment, para. 800 (Feb. 20, 2001);
Prosecutor v. Kordić & Čerkez, Caso No. IT-95-14/2-A, Appeals Judgment, para. 1076 (Dic. 17,
2004); Prosecutor v. Krajišnik, Caso No. IT-00-39-A, Appeals Judgment, para. 775 (Mar. 17, 2009);
Prosecutor v. Mrkšić & Šljivanćanin, Caso No. IT-95-13/1-A, Appeals Judgment, para. 415 (May 5,
2009); Prosecutor v. Delalić, Caso No. IT-96-21-T, Trial Judgment, para. 1234 (Nov. 16, 1998);
Prosecutor v. Furundžija, Caso No. IT-95-17/1-T, Trial Judgment, para. 288 (Dic. 10, 1998); Prose-
25
RGDP 17 (2012) 1-30 Iustel
nacional, en especial uno de carácter permanente, como la CPI, en última instancia,

100
depende de su capacidad para hacer cumplir sus sentencias . Si bien el historial relati-
vamente pobre de los Tribunales ad hoc - en más de 14 años, el TPIY ha completado tan
101
sólo 86 casos con 120 acusados , y el TPIR ha dictado hasta ahora sentencias definiti-
102
vas para no más de 36 acusados - parece demostrar una capacidad limitada de apli-
103
cación y arroja algunas dudas sobre su efecto disuasorio general , difícilmente se pue-
de negar que la existencia misma de los Tribunales Penales Internacionales, especial-
mente de la CPI como una Corte permanente y con perspectiva de futuro, envía una
señal clara a los autores de crímenes internacionales de que no están más allá del al-
cance de la ley y, en última instancia, pueden ser considerados responsables de sus
cutor v. Tadić, Caso No. IT-94-1-Tbis-R117, Trial Judgment, para. 9 (Nov. 11, 1999); Prosecutor v.
Jelisić, Caso No. IT-95-10-T, Trial Judgment, para. 116 (Dic. 14, 1999); Kupreškić Trial Judgment,
supra nota 41, para. 848; Blaškić Trial Judgment, supra nota 53, para. 761; Kordić & Čerkez Trial
Judgment, supra nota 51, para, 847; Prosecutor v. Todorović, Caso No. IT-95-9/1-S, Trial Judg-
ment, para. 30 (Jul. 31, 2001); Vasiljevic Trial Judgment, supra nota 35, para. 273; Prosecutor v.
Naletilić & Martinović, Caso No. IT-98-34-T, Trial Judgment, para. 739 (Mar. 31, 2003); Prosecutor
v. Simić, Caso No. IT-95-9-T, Trial Judgment, para. 1059 (Oct. 17, 2003); Prosecutor v. Nikolic,
Caso No. IT-02-60/1-S, Trial Judgment, para. 88 et seq. (Dic. 2, 2003); Prosecutor v. Galić, Caso
No. IT-98-29-T, Trial Judgment, para. 757 (Dic. 5, 2003); Prosecutor v. Brdjanin, Caso No. IT-99-
36-T, Trial Judgment, para. 1090-91 (Sep. 1, 2004); Prosecutor v. Strugar, Caso No. IT-01-42-T,
Trial Judgment, para. 458 (Ene. 31, 2005); Limaj et al. Trial Judgment, supra nota 35, para. 723;
Prosecutor v. Hadžihasanoviç & Kubura, Caso No. IT-01-47-T, Trial Judgment, para. 2072 (Mar.
15, 2006); Prosecutor v. Zelenović, Caso No. IT-96-23/2-S, Trial Judgment, para. 33 (Abr. 4, 2007);
Martić, Trial Judgment, supra nota 54, para. 484; Mrkšiç Trial Judgment, supra nota 54, para. 683;
Prosecutor v. Haradinaj, Caso No. IT-04-84-T, Trial Judgment, para. 484 (Abr. 3, 2008); Prosecutor
v. Boškoski & Tarčulovski, Caso No. IT-04-82-T, Trial Judgment, para. 587 (Jul. 10, 2008);
Milutinović et al. Trial Judgment, supra nota 29, para. 1144; M. Lukić & S. Lukić Trial Judgment,
supra nota 42, para. 1049; Rutaganda Trial Judgment, supra nota 55, para. 456; Musema Trial
Judgment, supra nota 55, para. 986; Prosecutor v. Kajelijeli, Caso No. ICTR-98-44A-T, Trial Judg-
ment, para. 945 (Dic. 1, 2003); Prosecutor v. Ntakirutimana, Caso No. ICTR-96-10 & ICTR-96-17-T,
Trial Judgment, para. 882 (Feb. 21, 2003); Prosecutor v. Niyitegeka, Caso No. ICTR-96-14-T, Trial
Judgment, para. 484 (Mayo, 16 2003); Prosecutor v. Kamuhanda, Caso No. ICTR-95-54A-T, Trial
Judgment, para. 754 (Ene. 22, 2004); Prosecutor v. Ndindabahizi, Caso No. ICTR-2001-71-I, Trial
Judgment, para. 498 (Jul. 15, 2004); Prosecutor v. Rutaganira, Caso No. ICTR-95-1-C, Trial Judg-
ment, para. 110 (Mar. 14, 2005); Prosecutor v. Karera, Caso No. ICTR-01-74-T, Trial Judgment,
para. 571 (Dic. 7, 2007); Prosecutor v. Kalimanzira, Caso No. ICTR-05-88-T, Trial Judgment, para.
741 (Jun. 22, 2009); Prosecutor v. Renzaho, Caso No. ICTR-97-31-T, Trial Judgment, para. 814
(Jul. 14, 2009). Veáse también Prosecutor v. Tadić, Caso No. IT-94-1-A and IT-94-1-A bis, Judge-
ment in Sentencing Appeals, para. 48 (Ene. 26, 2000); Prosecutor v. Aleksovski, Caso No. IT-95-
14/1-A, Appeals Judgment, para. 185 (Mar. 24, 2000); Prosecutor v. Blaškić, Caso No. IT-95-14-A,
Appeals Judgment, para. 678 (Jul. 29, 2004); Prosecutor v. Plavšić, Caso No. IT-00-39&40/1-S,
Trial Judgment, para. 22 (Feb. 27, 2003); Kayishema & Ruzindana Trial Judgment, supra nota 55,
sentence para. 2; Simba Trial Judgment, supra nota 56, para. 429; Muvunyi Trial Judgment, supra
nota 35, para. 532; Prosecutor v. Seromba, Caso No. ICTR-2001-66-I, Trial Judgment, para. 376
(Dic. 13, 2006); Prosecutor v. Nchamihigo, Caso No. ICTR-01-63-T, Trial Judgment, para. 383
(Nov. 12, 2008); Prosecutor v. Bagosora, Caso No. ICTR-98-41-T, Trial Judgment, para. 2260 (Dic.
18, 2008); Prosecutor v. Bikindi, Caso No. ICTR-01-72-T, Trial Judgment, para. 443 (Dic. 2, 2008).
100
Para la misma perspectiva véase algunos autores citados en supra nota 98.
101
http://www.icty.org/sections/TheCasos/KeyFigures (última visita 02.04.2012).
102
http://69.94.11.53/default.htm (última visita 02.04.2012).
103
Crit. en este sentido Tolmein, supra nota 98, p. 507; Ku & Nzelibe, supra nota 97, p. 808; Ko-
ller, supra nota 97, p. 1027-1028.
26
104
actos . De hecho, la creación de estos tribunales ha aumentado considerablemente el
105
riesgo de sanción de los responsables , especialmente de aquellos de alto nivel, ya que
normalmente actúan de forma racional y, por lo tanto, ven la posibilidad de castigo como
106
un factor importante a tener en cuenta a la hora de la toma de decisiones .
En cuanto a la CPI, en particular, el economista norteamericano D. Sutter, uno de los
seguidores de la economía del movimiento de la delincuencia, ha argumentado que “es
poco probable que tenga un efecto disuasorio muy dramático” y que “afecte en gran me-
107
dida el cálculo político de un régimen desesperado” . Sin embargo, Sutter no explica
qué entiende por un efecto “dramático” en oposición a uno “normal” u “ordinario”. Tam-
poco explica cuándo una determinada causa tiene un “gran” efecto en lugar de uno “pe-
queño”. En cualquier caso: ¿no sería suficiente si la CPI tuviera en realidad algún efecto
disuasorio, ¿si se tuviera en cuenta como elemento de cálculo a la hora de decidir la
actuación del régimen? De hecho, dadas las restricciones incorporadas en el régimen
jurídico de la CPI y sus obvios problemas de capacidad, los abogados penalistas más
internacionales estarían más que felices si la Corte fuera capaz de “disuadir a los cleptó-
cratas que buscan saquear su país, pero todavía interesados en pasar las malas rique-
108
zas obtenidas al extranjero...”
En cualquier caso, al propósito de hacerse a un panorama más completo de este
complejo asunto, no se debe llegar a ver la CPI a la manera de una herramienta aislada
para combatir la impunidad, sino, como ya se ha dicho antes (2.), debe reconocerse solo
como una parte integral del sistema de justicia penal internacional. La CPI es, ante todo,
un complemento a las jurisdicciones nacionales, en especial a la jurisdicción del Estado
territorial. La CPI es un tribunal penal con poderes muy limitados, en función de la coope-
ración de los Estados y la adhesión de todos los Estados a su Estatuto. Por lo tanto, su
capacidad de ejecución y su efecto disuasorio dependen de la cooperación de la comu-
nidad internacional. Más concretamente, la capacidad de cumplimiento de la CPI depen-
104
Kordić & Čerkez Appeals Judgment, supra nota 99, para. 1078; Krajišnik Trial Judgment, su-
pra nota 35, para. 1137; Zelenović Trial Judgment, supra nota 99, para. 34.
105
Frank Neubacher, Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit,
Mohr Siebeck, 2005, p. 424; Ibid., Strafzwecke und Völkerstrafrecht, en Neue Juristische
Wochenschrift 59 („NJW”), 2006, p. 966, 968. En similar sentido Prosecutor v. Nikolic, supra nota
99, para. 88.
106
Neubacher, Strafzwecke supra nota 105, p. 968-969. Véase también Ron Sievert, A new Per-
spective on the International Criminal Court: Why the Right should Embrace the ICC and how
America can Use it, en U. Pitt. L. Rev. 68, 2006, p. 77, 99. En similar sentido Delalić Trial Judg-
ment, supra nota 99, para. 1234. Una visión crítica véase en Jäger, supra nota 96, p. 57; Ku &
Nzelibe, supra nota 97, p. 807.
107
Daniel Sutter, The Deterrent Effects of the International Criminal Court, en International Con-
flict Resolution, Stefan Voigt et al. (eds.), Mohr Siebeck, 2006, p. 9, 23 (énfasis añadido).
108
Sutter, supra nota 106, p. 23.
27
RGDP 17 (2012) 1-30 Iustel
de de la cooperación del Estado territorial o, si este Estado no está dispuesto a cooperar,

en un cambio de régimen a través de presión interna o externa.
Teniendo en cuenta los acotados poderes y funciones de la Corte Penal Internacional,
sus objetivos y metas son también limitados. Nadie familiarizado con la justicia penal
internacional y la CPI espera efectos “dramáticos” o “grandes”; efectos limitados y la
disuasión, aunque sólo de algunos de los principales responsables, de hecho, significar-
ían una mejora considerable en comparación con el statu quo ex ante sin una CPI. En
cualquier caso, el enjuiciamiento por la CPI, respetando las normas internacionales re-
conocidas sobre juicios justos y la presunción de inocencia, sirve mucho más a la idea
de justicia y a la de verdad sobre los crímenes del pasado que las ejecuciones extrajudi-
ciales, y mucho menos al estilo de Irak con invasiones militares. El derecho penal sirve,
sobre todo, a la confirmación de ciertos valores morales y a la internalización por los
109
destinatarios de las normas (como consecuencia de la prevención primaria) , en ese
sentido, la disuasión puede servir indirectamente.
Resumiendo estas consideraciones, una Convención especializada para CLH puede
tener un impacto positivo sobre el cumplimiento y puede disuadir a futuros criminales.
Mientras que los CLH no desaparezcan enteramente como resultado de la adopción de
la Convención, existirá una expectativa realista de que la señal enviada por dicho Con-
venio no se quedará sin precedentes entre los potenciales criminales de lesa humanidad.
ANEXO
Art. 3 de la Propuesta de Convención Internacional para la Prevención y la Sanción

110
de los Crímenes de Lesa Humanidad
Artículo 3 Definición de Crímenes de Lesa Humanidad
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por “crímenes de lesa

humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ata-
que generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque:
(a) Asesinato;
(b) Exterminio;
109
Kreuzer, supra nota 90, p. 215.
110
La Propuesta de Convención está disponible en
http://law.wustl.edu/harris/crimesagainsthumanity/?page_id=1553 (visto por última vez el
02.04.2012).
28
(c) Esclavitud;
(d) Deportación o traslado forzoso de población;
(e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de

normas fundamentales de derecho internacional;
(f) Tortura;
(g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esteri-

lización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad compara-
ble;
(h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en

motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género
definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inacep-
tables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto men-
cionado en el presente párrafo o con actos de genocidio o crímenes de guerra;
(i) Desaparición forzada de personas;
(j) El crimen de apartheid;
(k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente

grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud
mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1:
(a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta
que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una
población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización
de cometer ese ataque o para promover esa política;
(b) El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vi-

da, entre otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, encaminadas a
causar la destrucción de parte de una población;
(c) Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de

propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos
atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
(d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el despla-

zamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos,
de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el
29
RGDP 17 (2012) 1-30 Iustel
derecho internacional;
(e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos gra-

ves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su cus-
todia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos
que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o
fortuita de ellas;
(f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a

la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la
composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del
derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a
las normas de derecho interno relativas al embarazo;
(g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos

fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identi-
dad del grupo o de la colectividad;
(h) Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter
similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen
institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre
uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;
(i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la de-

tención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o
con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal pri-
vación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas perso-
nas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolon-
gado.
3. A los efectos de la presente Convención, se entenderá que el término “género” se

refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término
“género” no tendrá más acepción que la que antecede.
30

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CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL*

Revista General de Derecho Penal 17 (2012)

RESUMEN: En el presente artículo se plantea la discusión entorno a la necesidad de una con-

PALABRAS CLAVE: Corte Penal Internacional; crimenes de lesa humanidad; Convención

I. INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DE LOS CRÍMENES DE

El problema de esta definición es que se limita a la relación clásica entre un Estado y

más fundamentales. Desde una perspectiva metodológica tal enfoque es convincente, ya

II. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL ART. 7

1. Una doble estructura: contexto (chapau) y el hecho individual

Cuatro requisitos fundamentales se derivan de este párrafo que a manera de preám-

- La prueba disyuntiva o test sistemático;

- El elemento “población civil” como objeto del ataque;

- Un requisito mental especial;

- La existencia de actos individuales que se cometan en el marco del ataque.

Estado en el sentido de la “inversión sistemática” de los poderes que justifiquen la exis-

1.1. El test sistemático - general

El art. 7 convierte en CLH los actos individuales enumerados en dicha disposición, en

1.2. La población civil como objeto del ataque

cional) en un sentido negativo, referido a aquellas personas que no son miembros de

1.3. El requisito de conocimiento

1.4. Los actos individuales y el elemento de contexto

La lista de crímenes individuales que forman parte de los CLH se ha incrementado

1.5. La renuncia al nexo del conflicto armado y el motivo discriminatorio

Si bien el art. 7 mantiene el elemento de la población civil y, por lo tanto, no llega a

III. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, EL ART. 7 ESTATUTO DE LA CPI Y UNA

1. La propuesta del Art. 3 en comparación con el Art. 7 Estatuto de la CPI

a) En cuanto al requisito relativo a la población civil, que se mantiene en el Pro-

b) Es de saludar que los redactores hayan eliminado la alusión original a “un

c) También es de saludar que el nuevo art. 3 elimine los términos “intencional-

d) El proyecto de septiembre, basándose en el art. 7 del Estatuto de la CPI,

e) El Proyecto de Convención ya no contiene la aclaración de que los hechos

En suma, a pesar de que la adopción en el Proyecto de Convención de la definición

2. El rol limitado de la Corte Penal Internacional en la prevención y represión de los

Aparte de la mera limitación normativa debido a la restringida definición de delito, co-

3. Efecto disuasivo y el Derecho Penal Internacional

Es evidente que el argumento a favor de un nuevo convenio sobre CLH se basa en la

nacional, en especial uno de carácter permanente, como la CPI, en última instancia,

de de la cooperación del Estado territorial o, si este Estado no está dispuesto a cooperar,

Art. 3 de la Propuesta de Convención Internacional para la Prevención y la Sanción

Artículo 3 Definición de Crímenes de Lesa Humanidad

1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por “crímenes de lesa

(d) Deportación o traslado forzoso de población;

(e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de

(g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esteri-

(h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en

(i) Desaparición forzada de personas;

(j) El crimen de apartheid;

(k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente

2. A los efectos del párrafo 1:

(b) El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vi-

(c) Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de

(d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el despla-

(e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos gra-

(f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a

(g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos

(i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la de-

3. A los efectos de la presente Convención, se entenderá que el término “género” se

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