TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN SOCIAL.

Caracas, veintiocho (28) de febrero de 2018. Años: 207° y 159°.

En el procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento incoado por los

ciudadanos ROBERTO JOSÉ CHEDIAK CHEDIAK, titular de la cédula de identidad
N° V-11.958.946, representado por los abogados Jesús Rafael García Espinoza, Gustavo
Adolfo Moreno Mejías, María Gabriela Fernández Sánchez y Jorge Villalba Anzola,
y ZORAIDA ALBANI CARRILLO, titular de la cédula de identidad N° V-10.718.380,
asistida por los abogados Luis A. Alfonso y Ana Julia Tovar Mata, el Juzgado Superior de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva
Esparta, en sentencia de 9 de junio de 2017, declaró sin lugar el recurso de hecho
interpuesto por el ciudadano ROBERTO JOSÉ CHEDIAK CHEDIAK, en virtud de la
negativa de oír el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado
Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial, que en fecha 19 de
mayo de 2017, ratificó las instituciones familiares acordadas y homologadas el 4 de octubre
de 2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción
Judicial; y, declaró con lugar la solicitud de divorcio formulada por los ciudadanos
ROBERTO JOSÉ CHEDIAK CHEDIAK y ZORAIDA ALBANI CARRILLO.

Contra esa decisión, el ciudadano ROBERTO JOSÉ CHEDIAK CHEDIAK anunció

recurso de casación, el cual fue negado por auto del 28 de junio de 2017, razón por la cual
interpuso recurso de hecho.

En fecha 18 de septiembre de 2017, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la

Magistrada Dra. Marjorie Calderón Guerrero, quien con tal carácter suscribe el presente
fallo y siendo la oportunidad para decidir lo hace esta Sala, previas las siguientes
consideraciones:

ÚNICO

El sentenciador de Alzada fundamentó la negativa de admisión del recurso de

casación, en que se trata de un asunto de jurisdicción voluntaria tramitado conforme a lo
dispuesto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, en acatamiento a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional
N° 693 de fecha 2 de junio de 2015, que no tienen apelación y mucho menos casación.
 Por su parte, los abogados Gustavo A. Moreno Mejías y Jesús García Espinoza,
actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Roberto José Chediak
Chediak, consignaron escrito de fundamentación del recurso de hecho mediante el cual
señalan que la ciudadana Zoraida Albani Carrillo, propuso formal demanda de Divorcio
contra su representado, con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código
Civil, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, signado con el N°
OP02-V-2016-000216.

Que dentro de ese proceso judicial, las partes acordaron los términos y condiciones de
las instituciones familiares, y en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar de inicio
a la fase de sustanciación del proceso en referencia, el 31 de enero de 2017, se produjo el
desistimiento del proceso contencioso, promoviéndose un divorcio de mutuo
consentimiento basado en la doctrina establecida en la sentencia número 693 del 2 de junio
de 2015 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, que fue invocada, indicando la
actora en la audiencia que ya las instituciones familiares estaban mediadas y sólo hacía falta
pronunciarse respecto de la disolución del vínculo matrimonial.

Que el juicio de divorcio se dio por terminado y se ordenó su archivo y la solicitud de

Divorcio por mutuo consentimiento formulada en el acta en referencia fue distribuida,
correspondiendo el conocimiento del caso al Juzgado Cuarto de Primera Instancia y no al
Segundo que era el que conocía originalmente del asunto, cuando el Divorcio era
contencioso.

Que el tribunal a quo el 9 de febrero de 2017, admitió la demanda de divorcio por

mutuo consentimiento y con fundamento en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para dar cumplimiento a lo previsto en el
artículo 512 eiusdem, acordó: “PRIMERO: Fijar la audiencia para el ‘…día lunes quince
(15) de mayo de 2017, a las diez de la mañana (10:00 a.m.)” obviándose la notificación de
los solicitantes, en virtud de encontrarse a derecho.

Que se les hizo saber a los solicitantes que debían comparecer personalmente, so pena
de los efectos que su no comparecencia les pudiera ocasionar, conforme a lo estipulado en
el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo
cual no fue impugnado en forma alguna, quedó firme.
 Que no obstante, en un escrito considerado por el juzgado a quo como “…altamente
cuestionable e irrespetuoso”, la ciudadana Zoraida Albani Carrillo, solicitó la revocatoria
parcial del auto referido, y fustiga duramente al Tribunal, alegando que no acató la
sentencia 693 de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, porque no declaró el
divorcio sin más dilación.

Que en respuesta a la solicitud, el juzgado a quo dictó un auto el 22 de febrero de

2017, mediante el cual ratifica la celebración de la audiencia, pero la fija para el día 2 de
marzo de 2017, a las 2:00 p.m., y expresa que: aún tratándose de un procedimiento de
jurisdicción voluntaria, la parte debe presentar la solicitud, el cual debe cumplir con las
exigencias previstas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, en el entendido, de establecer de manera detallada, clara y precisa: nombre,
apellido y domicilio de las partes, el objeto de la solicitud, es decir, lo que se pide o
reclama, una narrativa resumida de los hechos en que se apoye la solicitud, el último
domicilio conyugal, entre otras cosas, así como el establecimiento de las instituciones
familiares, del cual carece dicha acta.

Que con base en lo anterior, el juzgado a quo, debió declarar inadmisible como
demanda esa acta levantada en la audiencia del juicio contencioso y ordenar a los cónyuges
el cumplimiento de los presupuestos procesales mínimos, lo que no hizo, realizando
finalmente la audiencia de jurisdicción voluntaria, aun cuando el ciudadano Roberto José
Chediak Chediak, no estaba presente, y luego decretar el divorcio y disolver el vinculo
conyugal entre los ciudadanos Zoraida Albani Carrillo y Roberto José Chediak Chediak.

Que el ciudadano Roberto José Chediak Chediak, se alza contra la violación de los
presupuestos procesales en el trámite de la demanda de divorcio, estableciendo su
oposición al divorcio, no asistiendo a la audiencia prevista en el artículo 512 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, porque esa inasistencia traería
el desistimiento del proceso, tal y como la había advertido el tribunal a quo, por auto de
fecha 9 de febrero de 2017.

Que la sentencia de divorcio dictada el 19 de mayo de 2017, es una sentencia

definitiva y como tal, de conformidad con lo previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, admite apelación libremente más aun
cuando evidentemente la no comparecencia del ciudadano Roberto José Chediak Chediak a
la audiencia fijada para el 15 de mayo de 2017, constituye por la vía del desistimiento una
oposición al trámite.
 Por último, señalan que recurren de hecho porque el Juzgador ad quem, negó el
recurso de casación ejercido contra la sentencia dictada el 9 de junio de 2017, la cual negó
el recurso de hecho interpuesto, considerando que la sentencia que limita el recurso de
casación, se convierte en la sentencia de última instancia que pone fin al juicio de divorcio,
la cual tiene casación con base en lo previsto en el artículo 489-B de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, la sentencia de la Sala Constitucional N° 693 de fecha 2 de junio de

2015, estableció lo siguiente:

Ello así, en atención a lo dispuesto en el artículo 177 de la ley Orgánica para la

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cónyuges cuyos hijos sean
menores de edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirán ante el
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en función de
sustanciación y mediación del lugar donde hayan establecido su último
domicilio conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e inequívoco, de las
instituciones familiares que les son inherentes, para solicitar y obtener, en
jurisdicción voluntaria, una sentencia de divorcio. Así se declara.

En consecuencia, deberán los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y

Adolescentes permitir con base en la doctrina contenida en el presente fallo
tramitar conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria, previsto en los
artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que
presenten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de
nacimiento de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el
acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto es, lo
relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que hubiesen
procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de manutención
y régimen de convivencia familiar, a efectos de que sean evaluados por el Juez
de niños, niñas y adolescentes y determinar si son convenientes para los niños,
niñas o adolescentes de que se trate y conferir la homologación, en caso de que
no lo sea el Juez o Jueza ordenará su corrección. La homologación del acuerdo
acerca de las instituciones familiares será requisito necesario para la
declaratoria del divorcio. (Subrayado de la Sala)

De la transcripción anterior, se desprende que las solicitudes de divorcio por mutuo

consentimiento, aun cuando no estén contenidas expresamente en el capítulo
correspondiente al procedimiento de jurisdicción voluntaria de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deberán tramitarse conforme a dicho
procedimiento, pues así lo estableció la Sala Constitucional de manera vinculante para
todos los tribunales del país.
 Ahora bien, en el caso de marras conforme a la sentencia de la Sala Constitucional N°
693 de fecha 2 de junio de 2015, anteriormente citada, al tratarse de un divorcio de mutuo
acuerdo, el procedimiento aplicable es el previsto en el Capítulo VI, artículos 511 y
siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referidos
al Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, el cual prevé la celebración de una audiencia,
de conformidad con lo establecido en el artículo 512 eiusdem, la cual se rige por lo
establecido para la audiencia preliminar en el procedimiento ordinario contemplado en el
Capítulo IV del Título IV de la Ley Especial; adicionalmente, en el artículo 514 i bídem,
señala lo siguiente:

Artículo 514 No-comparecencia a la audiencia. Si el o la solicitante no

comparece personalmente o mediante apoderado sin causa justificada a la
audiencia se considera desistido el procedimiento y termina éste mediante
decisión oral que se debe reducir en un acta y publicarse en el mismo día. Este
desistimiento extingue la instancia, pero el o la solicitante no puede volver a
presentar su solicitud antes que transcurra un mes. Si las personas notificadas
en el procedimiento no comparecen sin causa justificada a la audiencia se debe
continuar con ésta hasta cumplir con su finalidad.

Se colige de la norma anteriormente transcrita, la obligación de la comparecencia de

las partes a la audiencia, bien sea en forma personal o mediante apoderado judicial so pena
de declarar el desistimiento del procedimiento, pudiendo la parte volver a intentar la acción
después de transcurrido el mes de haberse producido la consecuencia de ley.

Ahora bien, en el presente caso se debe realizar una interpretación de la norma a la

luz de los supuestos que entrañan su regulación, sobre todo a los efectos de garantizar el
debido proceso respecto a las consecuencias derivadas de la incomparecencia de cualquiera
de los sujetos que integran la relación jurídica procesal, pues en principio la norma regula
dos situaciones claramente definidas como son, en primer lugar la incomparecencia de el o
la solicitante a la audiencia, lo que acarrea que se tenga como desistido el procedimiento,
pudiendo intentar la solicitud nuevamente después de transcurrido el mes desde el momento
en que se haya declarado el desistimiento; en segundo lugar, se consagra la posibilidad del
llamamiento de terceros, cuya persona o personas deberán ser notificadas y emplazadas,
siendo que, si no comparecen sin causa justificada a la audiencia se debe continuar con ésta
hasta cumplir con su finalidad.

Pues bien, en ambos supuestos se debe considerar que la incomparecencia de las

partes no se produce por justa causa, en virtud de que al alagarse la misma, se deberá abrir
una articulación probatoria a los fines de demostrar si efectivamente se encuentra dentro del
patrón de causas extrañas no imputables para evadir la sanción.
 Expuesto lo anterior, se presenta un tercer supuesto y es cuando comparecen ambas
partes a solicitar de mutuo acuerdo el divorcio, lo cual tiene trascendencia no solo en la
disolución del vínculo conyugal sino en la especial atención que se debe tener respecto a las
instituciones familiares, las cuales además, tal y como lo señala la sentencia de la Sala
Constitucional N° 693 de fecha 2 de junio de 2015, deben estar igualmente estipuladas en
la solicitud mediante convenio expreso e inequívoco; en este caso, son dos partes las
solicitantes, de manera que si una no comparece a la audiencia y la otra sí, mal pudiese
castigarse con un desistimiento de la solicitud a la parte que diligentemente cumple con su
carga procesal; sin embargo, la conducta de la parte que no comparece debe ser entendida
mediante dos perspectivas, la primera, da la posibilidad de que el solicitante alegue una
causa justificada que motivó su incomparecencia, circunstancia que daría lugar a la
articulación probatoria como anteriormente se explicó, y la segunda, debe considerarse que
la parte no insiste en el divorcio, tal y como lo contempla la norma, solo que no extingue la
instancia, por consiguiente debe considerarse como una oposición, lo que implica que deba
continuarse con la causa y dictarse la decisión de mérito correspondiente, la cual será
susceptible de impugnación a través de los recursos de ley.

En el caso concreto, la decisión del Juzgado Superior que a juicio del recurrente tiene
recurso de casación, es una sentencia que declaró sin lugar el recurso de hecho interpuesto
contra el auto que negó la apelación ejercida contra la sentencia que declaró el divorcio por
mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dicho esto es necesario acotar, que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de

la Sala de Casación Civil, acogida por esta Sala, las decisiones que declaren sin lugar el
recurso de hecho, pueden ser recurribles en casación, siempre y cuando las mismas pongan
fin al juicio.

No obstante lo anterior, para el ejercicio del recurso extraordinario de casación, deben

haber quedado agotados todos los recursos, de manera que, si una decisión es inapelable
por disposición expresa de la Ley, será igualmente irrecurrible en casación.

El artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y

Adolescentes, establece que: “si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un
nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso
en el cual la sentencia será apelable”.
 Por otra parte, el artículo 489 eiusdem dispone que el recurso de casación puede
proponerse contra las sentencias de última instancia de establecimiento de un nuevo acto
del estado civil.

Las normas anteriores deben interpretarse en forma concordada, lo que permite

concluir que tienen recurso de casación las sentencias definitivas que establezcan un nuevo
acto de estado civil, siempre y cuando haya habido oposición.

Ahora bien, en el caso de marras el ciudadano Roberto José Chediak Chediak, no

compareció a la audiencia prevista en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, que tuvo lugar en fecha 15 de mayo de 2017, y no alegó
que su incomparecencia se deba a una causa no justificada, por lo que debió entenderse
como una oposición a la solicitud, lo que da cabida al ejercicio de los recursos contra la
sentencia dictada el 19 de mayo de 2017, que declaró disuelto el vínculo conyugal, y no
como erradamente lo consideraron los jueces de instancia al no otorgarle consecuencia
alguna a la aludida incomparecencia, considerando que no hubo oposición en la causa, y
cercenando el ejercicio de los recursos contra el fallo que dictaminó el mérito de la
solicitud.

Lo anterior se traduce en un punto de mero derecho, dado que el error en la quaestio

iuris se produce con la negativa de oír el recurso de apelación por parte del Juzgado Cuarto
de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, lo que
motivó el ejercicio del recurso de hecho declarado sin lugar por el juzgador ad quem, para
posteriormente ejercerse el recurso de casación, declarado inadmisible, lo que dio lugar al
recurso de hecho objeto del presente fallo, lo que implica que al declarase con lugar éste, en
principio la consecuencia jurídica inmediata es la admisión del recurso de casación por
evidenciarse la posibilidad que tenía el ciudadano Roberto José Chediak Chediak de ejercer
los recursos de impugnación contra el fallo de fecha 19 de mayo de 2017, que declaró
disuelto el vínculo conyugal.

Ante esta situación, es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional
de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 779, del 10 de abril del 2002, caso: Materiales
MCL, C.A., expediente 01-0464, en la que estableció:

“…Al efecto, esta Sala considera necesario precisar que, de acuerdo con el
artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso
y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en
suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el
 artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal,
se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en
resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar
alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.

Ahora bien, la aplicación del principio de la conducción judicial al proceso no

se limita a la sola formal condición del proceso en el sucederse de las diferentes
etapas del mismo, sino que él encuentra aplicación provechosa en la labor que
debe realizar el juez para evidenciar, sin que se requiera la prestancia de parte,
los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, o cuando evidencie,
también de oficio, la inexistencia del derecho de acción en el demandante en los
casos en que la acción haya caducado, o respecto a la controversia propuesta se
haya producido el efecto de la cosa juzgada o cuando para hacer valer una
pretensión determinada se invoquen razones distintas a las que la ley señala
para su procedencia o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta.
Todos estos actos están íntimamente ligados a la conducción del proceso, ya
que si no se satisfacen los presupuestos procesales no nace la obligación en el
juez de prestar la función jurisdiccional para resolver la controversia propuesta.

Conforme al criterio anterior, forma parte de la activad jurisdiccional velar por el

cumplimiento del orden público procesal en resguardo del debido proceso, lo cual no se
limita a la sola formal conducción del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del
mismo, sino que se debe garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, lo que conlleva
que la decisión atienda a la justa solución evitando las dilaciones indebidas.

En sintonía con lo anterior, y como quiera que el alcance del presente fallo está
orientado a establecer que la no comparecencia del ciudadano Roberto José Chediak
Chediak a la audiencia prevista en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, se traduce en una oposición a la solicitud, lo que abre la
posibilidad del ejercicio efectivo de los recursos contra la sentencia definitiva, es por lo que
resultaría una dilación indebida admitir el recurso de casación contra la decisión que
declaró sin lugar el recurso de hecho, que a su vez fue ejercido ante la negativa de oír el
recurso de apelación, el cual como anteriormente se señaló, debió ser oído y tramitado en
ambos efectos por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
estado Nueva Esparta, contra la sentencia del 19 de mayo de 2017, que declaró disuelto el
vínculo conyugal, razón por la cual se debe reponer la causa al estado en que se tramite el
recurso de apelación el cual se deberá oír en ambos efectos por parte del tribunal a quo, y
en consecuencia remitir el asunto principal para el conocimiento del juzgador de alzada, a
quien corresponderá conocer sobre el mérito del recurso. Así se decide.

DECISIÓN
 Por las razones antes expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de
hecho interpuesto por el ciudadano ROBERTO JOSÉ CHEDIAK CHEDIAK contra el
auto del 28 de junio de 2017 dictado por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, denegatorio, a su
vez, del recurso de casación anunciado contra la decisión de fecha 9 de junio de 2017,
dictada por el Juzgado Superior antes mencionado. SEGUNDO: LA NULIDAD del auto
de fecha 28 de junio de 2017, antes referido; y, del auto de fecha 24 de mayo de 2017,
dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
estado Nueva Esparta que negó oír la apelación efectuada contra la sentencia dictada por el
referido tribunal el 19 de mayo de 2017, que declaró disuelto el vínculo conyugal entre los
ciudadanos ROBERTO JOSÉ CHEDIAK CHEDIAK y ZORAIDA ALBANI
CARRILLO. TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado en que el Juzgado Cuarto
de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, se pronuncie
sobre el recurso de apelación ejercido por el referido ciudadano el 22 de mayo de 2017, en
cumplimiento a los lineamientos señalados en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y

Distribución de Documentos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Particípese de esta remisión al Juzgado
Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La Presidenta de la Sala y Ponente,

_______________________________
MARJORIE CALDERÓN GUERRERO

El Vicepresidente, Magistrado,
 __________________________________ _____________________________
JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

Magistrada, Magistrado,

__________________________________ ______________________________
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA DANILO A. MOJICA MONSALVO

La Secretaria,

_____________________________________
ANGELA MARÍA MORANA GONZÁLEZ

R.H. N° AA60-S-2017-000676

Nota: Publicada en su fecha a las

La Secretaria,