Error de Hecho en El Delito de Violacion

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INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL
TEMA: ERROR DE HECHO EN EL DELITO DE VIOLACIÓN
RESUMEN: En el presente informe investigativo se analiza la figura

del error de hecho específicamente en los delitos de violación. A
los efectos se realiza un análisis doctrinal donde se abordan los
principales componentes del error de hecho y su diferenciación con
el error de prohibición. Asímismo, se incorpora un artículo donde
se explica de forma detallada la aplicación del error de hecho al
delito de violación. Finalmente se anexa la normativa y
jurisprudencia respectiva, donde se analiza la figura en cuestión,
así como un caso de error de hecho en relaciones consentidas con
menor de edad.
Índice de contenido
1. Doctrina......................................................2
a. El Error de Hecho y de Derecho en la Doctrina..............2
b. Error e Ignorancia........................................2
c. Error de hecho y error de derecho..........................3
i. El principio "Ignorantia iuris nom excusa". Su carácter
relativo.....................................................4
ii. Deficiencias en el contenido de la separación
tradicional del error........................................4
d. Significado del error sobre el tipo y sobre la prohibición. 5
i. El error de tipo vencible e invencible..................6
i.1 El error sobre las causas de justificación............7
ii. El error de prohibición directo e indirecto............9
iii. El error de comprensión...............................9
iv. El error de prohibición sobre las circunstancias
objetivas del estado de necesidad exculpante y las otras
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causas de exclusión del reproche............................10

e. Evolución Jurisprudencial de la Casación..................11
f. El Error de Hecho en el Delito de Violación...............17
2. Normativa....................................................24
a. Código Penal..............................................24
3. Jurisprudencia...............................................25
a. Error de tipo- Concepto y distinción con el error de
prohibición...................................................25
b. Error de prohibición-Concepto, alcances y análisis del
directo, indirecto y diferencia con el error de tipo..........27
c. Error de Tipo en Relaciones Consentidas con Menor de Edad. 29

DESARROLLO:
1. Doctrina
a. El Error de Hecho y de Derecho en la Doctrina

[CHIRINO, Alfredo y HOUED, Mario]1
“El problema del error y sus derivaciones ha constituido desde

hace mucho tiempo uno de los aspectos que mayor controversia suele
generar en el área del derecho penal- parte general-, no solo por
los efectos que evidentemente repercuten en la determinación de
los elementos estructurales del delito para obviar una eventual
sanción, sino por la propia complejidad que el tema entraña. Con
relación a lo primero cabe advertir que lo menos idóneo sería
(dentro de una adecuada relación de política criminal y teoría del
error) someter a privación de libertad a un sujeto que incurrió en
un hecho punible a causa de ese fenómeno -sea éste por error de
tipo o de prohibición, particularmente inevitables, según
veremos-, pues se reconoce que aquélla no es necesaria en tales
casos como retribución (prevención general) ni como
resocialización o reeducación (prevención especial) si es que
seguimos las líneas de los falsos dilemas planteados entre
"seguridad jurídica" o "defensa social" que hemos examinado en
otras oportunidades.
Ello es así porque quienes actúan motivados en el error,
normalmente están integrados a la cultura de la sociedad en que
conviven o por lo menos el conflicto que presentan no es del todo
insuperable, además de que la intimidación a los individuos que en
un futuro pudieran realizar sus actos en las mismas
circunstancias, no obliga a que la amenaza consista
-necesariamente- en que se les restrinja su libertad.
En lo que se refiere a la naturaleza del error y su discutida
complejidad lógicamente constituye el producto de nuestra
reflexión, pues no parece que las correspondientes leyes penales y
en consecuencia la jurisprudencia nacional, hayan seguido la
orientación que la moderna teoría del delito ha desarrollado en
los últimos años para superar la anticuada distinción entre error
de hecho y error de derecho. Ese es el motivo que nos ha impulsado
a materializar este breve estudio, teniendo como soporte un
reciente fallo de la Sala de Casación Penal, donde precisamente se
analizó dicho cuestionamiento.

b. Error e Ignorancia
Ciertamente cabe admitir que el error y la ignorancia son dos
fenómenos que desde un punto de vista psicológico y aún filosófico
pueden ser diferenciados; pero jurídico-penalmente, por tener los
mismos efectos, esa distinción no tiene trascendencia.
De tal modo, pues, reconociendo que el error es el conocimiento
falso acerca de algo, y que la ignorancia es la falta de
conocimiento de algo partiremos del supuesto que no hay razón
válida para darles un tratamiento diferente. Antes bien, siendo
que el error es el concepto que comúnmente se emplea en la
legislación y en la doctrina, con un contenido amplio que abarca
la ignorancia, así debe ser comprendido.
c. Error de hecho y error de derecho

En la Exposición de Motivos del Código Penal vigente (Ley N° 4573
de 4 de mayo de 1970 que empezó a regir un año después, en el mes
de noviembre), se dice con relación al tema de nuestro interés,
entre otras cosas, lo siguiente: "Adoptamos el texto recomendado
por el Código Penal Tipo para Latinoamérica, en cuanto al error de
derecho, que suscitó un largo debate de la comisión redactora del
anteproyecto. Es claro que la causa de inculpabilidad prevista
tiene su precisa limitación porque el error de derecho, para que
tenga valor legal, debe ser invencible porque si no lo es, trae
como consecuencia una simple atenuación de la pena. La expresión
invencible debe interpretarse en el sentido de que si bien nadie
puede alegar ignorancia de la ley, de acuerdo con el artículo 129
de la Constitución, ella misma expresa: "salvo en los casos en que
la misma autorice" y el texto que sugerimos aplica la excepción
apuntada. También es lógico que el error de derecho no puede
versar sobre conceptos esenciales y básicos que la misma
Constitución ampara, como lo son la vida, la libertad o la
propiedad."
Con anterioridad -en la misma exposición de motivos- la Comisión
redactora afirma, al referirse al error de hecho, que se trata de
una auténtica causa de inculpabilidad, en la que no existe dolo
alguno, aunque contempla la posibilidad de que pueda provenir de
culpa. Con sustento en las razones apuntadas, fueron incluidos el
error de hecho y el error de derecho (artículos 34 y 35 del Código
Penal, respectivamente) como causas de inculpabilidad, receptando
la discutible distinción entre "error facti" y "error iuris" que
ya inclusive en la época de la aprobación del Código mencionado,
estaba siendo objeto de revisión. Debe reconocerse, sin embargo,
que aún no se había perfilado en todos sus contornos la
delimitación conceptual del problema del error (analizado desde la

óptica de las características del tipo y del contenido de la

prohibición) lo que inclusive hoy día no deja de ser motivo de
polémica, en especial para quienes continúan ubicando el dolo y la
culpa como elementos de la culpabilidad.
i. El principio "Ignorantia iuris nom excusa". Su

carácter relativo
Para diferenciar el error de hecho y el error de derecho,
normalmente se tomaba como punto de partida la aplicación del
principio, muchas veces contenido en las diversas legislaciones,
que establece que nadie puede alegar ignorancia de la ley
(contemplado en nuestra Carta Magna en el artículo 129, aunque
deja a salvo los casos que la misma ley autorice). Lo anterior
obligó a hacer una distinción de las circunstancias que integran
la ley penal, cuyo error o ignorancia podían o no conducir a una
situación de inculpabilidad. Sin embargo, pese a que aún hoy día
se cuestiona la naturaleza de dicho principio (si debe
conceptualizarse como una presunción; si expresa el carácter
obligatorio de la ley penal; o si -por el contrario- constituye
una exigencia de carácter político, social o procesal), de él no
puede más que admitirse su carácter relativo, para no incurrir en
un excesivo formalismo que imponga condición de inexcusabilidad
aún en casos extremos en que se olvida la más elemental realidad
psicológica. En efecto, si la doctrina tradicionalmente ha
señalado dos excepciones al principio de inexcusabilidad (una por
razón de las personas y otra en atención al precepto violado), es
porque en situaciones límite la obligación de conocer la ley no
puede ir más allá de lo que es racionalmente aceptable, siendo
atendible que se reconozca, además del desconocimiento sobre el
hecho, el que puede producirse con relación a la norma (por
ejemplo el extranjero que ignora que en nuestro país es ilícito
fabricar licor aún para su propio consumo).
ii. Deficiencias en el contenido de la separación

tradicional del error
La moderna doctrina afirma que son básicamente dos inconvenientes
en los que incurre el criterio que para resolver la cuestión
relativa a la eficacia excusante del error parte del distingo
entre el desconocimiento de derecho y el del hecho, señalando su
poca viabilidad y su inexacta diferencia esencial.
En primer término porque refiriéndose el orden jurídico a
elementos fácticos (transformando las cuestiones del acto en
problemas jurídicos) no es posible desarrollar una apropiada
distinción entre la falta de conocimiento del hecho y el error de
derecho. Así por ejemplo los llamados elementos fácticos del tipo

no están desprovistos de una valoración jurídica, lo que ha

llevado a Maggiore a afirmar que no se concibe un error de
derecho que no se resuelva, en última instancia, en uno de hecho.
En segundo lugar queda claro que la indicada separación es
puramente artificial desde que hemos reconocido que entre una y
otra clase de error no podemos señalar diferencia esencial alguna
que permita delimitar conceptualmente ambas especies: "por ejemplo
se puede tener cocaína sin autorización, ya sea por ignorar que la
detención de esa droga está prohibida o por desconocer que esta
sustancia es cocaína... en ambos casos se ignora que la materia
poseída está sometida a una determinada reglamentación jurídica."
Tales cuestionamientos han originado que el criterio distintivo
entre las clases de error se trasladase de la causa del
desconocimiento hacia al objeto afectado por éste, siendo que
cuando se trate o refiera a un defecto en la consideración de un
elemento particular del tipo penal (esto es que se incurre, al
realizar el hecho, en un error sobre algunas de las exigencias
necesarias para que el delito exista, según su descripción)
estaremos en presencia de un error de tipo que afecta el dolo
(cuando es invencible o inevitable), dando lugar a tipicidad
culposa si es vencible o evitable. Pero si el error se produce
porque el sujeto cree que lo que hace no es contrario al orden
jurídico, dará fundamento al denominado error de prohibición que
cuando es inevitable eliminará la culpabilidad, y si es evitable
podrá atenuar la pena prevista para el hecho.
d. Significado del error sobre el tipo y sobre la prohibición

El Voto 446-F del 25 de setiembre de 1992 comienza el camino de
una nueva etapa de la jurisprudencia de casación reconduciendo los
esfuerzos interpretativos hacia el problema de la acción, pero,
esta vez analizándola desde una perspectiva de su relevancia
típica.
Es por ello, que la Sala de Casación ha tratado de dibujar los
contornos del problema de la acción en el Código Penal tratando de
deslindar las cuestiones que pertenecen al tipo, las dificultades
que forman parte del análisis de la antijuridicidad y, en ultima
instancia, dejando las bases, fundamentales para la construcción
de los elementos de la reprochabilidad a partir de los requisitos
de la capacidad de culpabilidad definidos en el artículo 42 del
Código Penal.
La Jurisprudencia de la Sala había venido intentando lograr esta
integración de los diversos temas de la Parte General (al menos
los más arduos) dejando algunas líneas aproximativas las que, sin
embargo, han beneficiado más a la sistemática del dolo, que al
planteamiento de la tipicidad culposa.

Dentro de este amplio contexto de problemas jurídicos, todos ellos

relacionados con la teoría estratificada del delito, resaltan en
orden de importancia los problemas del error, los cuales, por sus
características tan singulares han sido mantenidos en cierto
olvido por la jurisprudencia, hoy vuelven a un plano de
primerísima importancia.
A primera vista podría pensarse que las dificultades del tema del
error no tienen que ver con la aplicación cotidiana de la Ley
Penal, sino que son solo supuestos dogmáticos en los que se
contienen reglas interpretativas totalmente desligadas de la letra
de la Ley y, por ende, inaplicables o, al menos, intransferibles
al medio costarricense. No obstante, el Voto 446-F subraya la
extraordinaria cercanía de la problemática del error para el
trabajo habitual de la Administración de Justicia. Para comprobar
este acerto, basta echar un vistazo a la evolución jurisprudencial
generada a partir de finales de los años ochenta, donde fácilmente
puede encontrarse el error y sus diversos matices legislativos
como fenómenos de utilidad práctica extraordinaria.
La tesis seguida por la Sala se orienta hacia la construcción del
andamiaje estructural del dolo como voluntad realizadora del tipo
penal, voluntad, resulta claro, que presupone un conocimiento de
lo que se quiere y una representación de los efectos concomitantes
de la conducta. Tal apreciación se sustenta en la redacción actual
de los artículos 18, 30 y 31 del Código Penal, los cuales unidos
en su función definitoria del tipo subjetivo, tal y como lo dice
la sentencia en comentario,"... establecen una relación
inescindible entre el hecho tipificado (denominado en doctrina
tipo objetivo) y el aspecto intencional del mismo (dolo, culpa o
preterintención)."
Lo que se expone a continuación no es más que un plan inicial para
la discusión de la teoría del error en el derecho penal
costarricense. Y no puede ser de otro modo, ya que los problemas
que acarrea dicha teoría obligarían a ocupar mucho más espacio que
el que tenemos disponible en esta Revista. Sin embargo,
pretendemos caracterizar la complejidad de los aspectos básicos
que se ponen de manifiesto en nuestra Ley Penal con el fin de
despertar el interés de los juristas costarricenses sobre este
tema.
i. El error de tipo vencible e invencible

La doctrina costarricense ha empezado a tomar partido por una
definición del dolo avalorado, es decir, sin ninguna consideración
sobre la antijuridicidad. Este punto de vista ha obligado a
estructurar la dinámica de la interpretación de la Ley Penal a
través de una serie de consideraciones sobre los elementos

volitivos y cognoscitivos de la acción.

Aún cuando no se acepte que el punto de partida del análisis penal
lo sea la relevancia de la acción (tesis que cada vez tiene menos
adeptos en doctrina), casi todos los autores sostienen que una
acción incompleta, es decir, que le falte el conocimiento o la
voluntad no puede ser configurativa de un tipo penal.
Trayendo esta comprobación al área de acción de la tipicidad
penal, no existirá dolo, ni tampoco culpa, si no hay congruencia
en los elementos objetivos y subjetivos que forman parte de cada
uno de estos tipos penales. Así, el aspecto conativo (de la
voluntad) en el tipo doloso o culposo, debe guardar plena
concordancia y coherencia con lo conocido por el autor (aspecto
del conocimiento). Si falta alguno de estos niveles de análisis,
ahora dentro del contexto de la tipicidad, la conclusión lógica es
que no existirá dolo o la culpa correspondiente, y por ende no
podrá concluirse que aquella acción se adecue al tipo penal.
Es así que un error que radique sobre los elementos que están
establecidos para que el tipo penal exista, "según su
descripción", acarree, indefectiblemente una ausencia de dolo. El
autor debe actuar con un conocimiento efectivo, actual o
actualizable, de los elementos del tipo objetivo; si este
conocimiento falta o se encuentra afectado no puede haber dolo,
que es otro requisito para que el delito exista según su
descripción.
La vencibilidad o invencibilidad del error alude a la puesta en
ejercicio del deber de cuidado para superar las condiciones que
inducen ese error. De esta manera, entonces, si el autor tiene
algún problema para comprender alguno de los elementos del tipo
objetivo (la ajenidad de la cosa en el hurto, la inmediatez del
cumplimiento de la orden en el delito de desobediencia a la
autoridad, etc.) y aún empleando todo el deber de cuidado que le
es exigible dicho error aún permanece, estamos en presencia de un
error invencible de tipo que acarrea, como resultado, que
desaparezca el dolo y la culpa que pueda acarrear el hecho
realizado. En sentido contrario, si el autor, empleando todo el
deber de cuidado, hubiera podido superar el falso conocimiento o
ignorancia de los elementos del tipo objetivo; entonces, sí existe
tipicidad culposa paralela, se aplica esta última, de no existir,
el hecho quedaría atípico totalmente.
i.1 El error sobre las causas de justificación

Nuestro artículo 34, segundo párrafo, tiene el mismo inconveniente
de otras legislaciones, orientadas en postulados que ubican el
dolo con un conocimiento de la antijuridicidad, ofreciendo la

misma solución del error de tipo para el error sobre la

concurrencia de una causa de justificación.
La mayor parte de la doctrina latinoamericana, quizá siguiendo la
sistemática propuesta por Welzel, Maurach, Kaupfman y Hirsh, ha
optado por aceptar un error de prohibición indirecto cuando el
sujeto actúa en la creencia errónea que se encuentra en una causa
de justificación. Este postulado, propio de una teoría estricta de
la culpabilidad, establece que el dolo no desaparece si el sujeto
cree erróneamente que actuó con una causa de justificación, ya que
el injusto está completo, esto es, la conducta es típica y
antijurídica, pero, si el error es invencible, lo que desaparece
es el reproche que ha de hacerse al sujeto. Evidentemente, y
siempre dentro de esta propuesta, si el error es vencible
(aplicando el deber de cuidado exigible al sujeto) se ha de
imponer un reproche menor. Así la respuesta dada al problema tiene
consecuencia directa en la graduación del reproche.
Nuestro Código a diferencia de esta tendencia dogmática, insiste
en plantear la solución a los problemas de justificación putativa
desde el punto de vista del error de hecho (artículo 34 del Código
Penal. En consecuencia, si el sujeto pudo vencer la falsa
suposición de justificantes empleando un deber de cuidado exigible
según las circunstancias, habría que aplicar la tipicidad culposa
correlativa. Esta última propuesta proviene de la teoría limitada
de la culpabilidad que pone el mayor interés en el disvalor de la
acción, ya que el sujeto quiere obrar conforme a derecho pero con
un falso conocimiento o ignorancia sobre el tipo permisivo.
Esta solución legislativa tiene dos problemas, primero no toma
como un hecho revelador que el examen de las causas de
justificación siempre se realiza ex-post facto, es decir,
posteriormente al ejercicio de la causa de justificación y, en un
segundo lugar, que cuando un sujeto actúa bajo una causa de
justificación efectivamente está realizando una conducta dolosa.
Siendo así la respuesta legislativa de nuestro Código parece
orientarse en dirección opuesta a la teoría estricta de la
culpabilidad.
El Voto 446-F, tantas veces citado, plantea claramente que la
falsa suposición de atenuantes o causas de justificación "...no
elimina el aspecto volitivo y de conocimiento de la acción del
autor, ya que éste desea y conoce que realiza el hecho típico, su
falso conocimiento e ignorancia consiste en suponer que tiene una
causa de justificación que en realidad no existe." Concluyendo que
aplicar las reglas del articulo 34 sería desaplicar para el caso
concreto, las consecuencias previstas en el artículo 31 del Código
Penal, ya que este último artículo plantea y clarifica la función
del dolo avalorado sin ninguna relación con la antijuridicidad y

sí con el tipo penal. La creencia errónea en la existencia de una

causa de justificación afecta el reproche del injusto y no la
constitución del injusto.
ii. El error de prohibición directo e indirecto

La definición del error de derecho que contiene el numeral 35 del
Código Penal establece que el falso conocimiento o ignorancia debe
recaer sobre la situación o "hecho" que se realiza no está sujeta
a pena, según el Voto que comentamos esto "...quiere significar
directamente que el sujeto debe creer falsamente que el hecho no
está sujeto a pena, lo que puede suceder cuando: a) El sujeto
actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro del ámbito
prohibitivo de la Norma; b) el sujeto que actúa considera que el
Ordenamiento Jurídico le concede un permiso para su actuación; c)
El sujeto que actúa piensa que está dentro del ámbito de una causa
de justificación cuando en realidad no lo está." La jurisprudencia
está aceptando la existencia de los tres supuestos los cuales,
dicho sea de paso, ofrecen serios problemas interpretativos en
otros sistemas legislativos como el argentino, donde, por ejemplo,
un solo artículo contempla, unidos, fenómenos distintos que nada
tienen que ver con el error y que obligan a difíciles ejercicios
interpretativos.
Es de destacar que la jurisprudencia ha optado por la nomenclatura
moderna del error sobre la prohibición indicando que "...el error
directo recae sobre el conocimiento de la Norma prohibitiva (el
"No quitarás el terreno a otro ciudadano", norma penal antepuesta
al tipo penal de usurpación, por ejemplo), mientras que el error
indirecto, viene a significar la falsa suposición de la existencia
de un permiso que la ley no otorga, y los problemas de
justificación putativa..." Esta escogencia conceptual viene a
resolver situaciones sumamente arduas que la estructura del Código
no necesariamente está complicando sino más bien facilitando al
intérprete.
iii. El error de comprensión

La Sala de Casación, incluso, abrió la puerta al error de
comprensión, al cual define como un"..., tipo cualificado de error
que afecta la comprensión de la antijuridicidad." Indudablemente
este tipo de error tiene consecuencias en la reprochabilidad y
obliga a una reducción del reproche cuando es vencible, y cuando
es invencible a una desaparición de ese reproche.
El error de comprensión, tal y como lo postula este criterio,
funciona en aquellos casos donde el sujeto que actúa le es posible
conocer que su conducta está prohibida y que carece de permisos,

pero, a pesar de eso, no le es exigible la internalización de ese

conocimiento.
La clasificación de este error, indudablemente, acarrea la
aceptación del criterio de los redactores del Código los cuales
tomaron en cuenta la posibilidad de un error de derecho producto
de una cultura diferente o de la "rusticidad" del autor.
Así, el planteamiento de la Sala obliga a aceptar que el
legislador quiso ubicar el error de derecho como un problema de
culpabilidad, pues, la "...consecuencia sistemática es que la pena
debe atenuarse de acuerdo al artículo 79. Tal redacción no deja
duda sobre la intención del legislador de que los problemas del
mal llamado "error de derecho" tuvieran como efecto reducciones
del reproche, reducciones que resultan plenamente compatibles con
la fundamentación de la culpabilidad en aspectos de comprensión
del carácter ilícito del hecho y de la capacidad de determinación
conforme a tal comprensión que contiene el artículo 42 del Código
Penal..."
iv. El error de prohibición sobre las circunstancias

objetivas del estado de necesidad exculpante y las otras causas de
exclusión del reproche
El tema del estado de necesidad exculpante ha empezado a figurar
como estructura legislativa que ofrece singulares dificultades de
interpretación, no solo por su ubicación en el Código Penal (junto
con la coacción y las amenazas) sino por el grave yerro de
utilizar el Código Argentino para explicar las consecuencias del
mismo cuando tiene una regulación distinta en aquél país.
Es así como los problemas del miedo insuperable ya han empezado a
ser vistos como "circunstancias reductoras" del umbral mínimo de
autodeterminación del sujeto, antes que meros problemas de vis
compulsiva. El cambio no ha dejado de tener consecuencias
inmediatas, ya que si el miedo insuperable (tal y como ha sido
entendido por la jurisprudencia de Tribunales y jueces) tiene una
tal entidad y actúa sobre el autor, no será un problema de
"capacidad de autodeterminarse sino propiamente una circunstancia
a ser valorada como una fuente de error de prohibición sobre las
circunstancias que hacen nacer para el caso concreto un estado de
necesidad exculpante.
No deja de tener interés la discusión sobre este tipo de error
toda vez que aún no se ha entendido en nuestro medio que la
naturaleza jurídica genérica para todas las causas de exclusión
del reproche no es otra más que la de ser supuestos distintos de
la inexigibilidad de otra conducta. Cuando el autor no puede
deslindar, por problemas de comprensión de la norma, que el hecho

está sujeto a pena, o que concurre una permisión que en realidad

no existe, en esencia, está actuando bajo la hipótesis de una
exclusión del reproche por inexigibilidad de otra conducta. Como
hemos dicho, el reproche jurídico penal no es puramente subjetivo
(en cuanto a la relación entre el autor y su acto) sino que tiene
un componente objetivo que se concentra en la comprobación de que
el autor debe sufrir una pena porque pudiéndose motivar en la
norma para actuar distinto no lo hace.
El terreno del error de prohibición empieza a ser visualizado como
una herramienta definitoria de los límites del reproche jurídico
penal y, en consecuencia, como un ámbito enorme que requiere
delimitación, cosa que ha comprendido bien la jurisprudencia
costarricense. Sin embargo, esta actitud no descarta la
posibilidad de incluir el error sobre las circunstancias objetivas
que excluyen el reproche (en cualquiera de sus causales) como un
error de prohibición indirecto, así acarrearía un problema de
conocimiento de la desaprobación jurídico-penal del acto.
Esta solución es plenamente consecuente con los requisitos
exigidos para el análisis del juicio de reproche que provienen del
artículo 42 del Código Penal, esto es, la capacidad de comprensión
del carácter ilícito del hecho y la capacidad de determinarse de
acuerdo a esa comprensión. Y es consecuente desde que el error
sobre las causas de exclusión del reproche indudablemente afecta
el nivel de comprensión y así puede ser motivado el error tanto
por circunstancias que han de medirse en cada caso particular, en
el caso concreto y para el individuo que ha actuado.
Por el momento, sirva la reflexión anterior para alertar sobre la
existencia de esta posibilidad legal a fin de que sea utilizada
para enfocar no solo los problemas provenientes del miedo
insuperable como también aquellos provenientes de psicopatologías
de la más variada índole, las cuales, en nuestro medio, siguen sin
ser bien comprendidas, quizá por brindar demasiada atención a los
problemas de imputabilidad tal y como vienen planteados en las
pericias médico-psiquiátricas.
e. Evolución Jurisprudencial de la Casación

La Sala de Casación Penal ha venido estableciendo, poco a poco,
los contornos definitorios de la teoría del error en el derecho
penal costarricense. Esta labor ha sido verificada a partir de la
interpretación de los elementos del tipo objetivo de desobediencia
a la autoridad (artículo 305 del Código Penal). Este tipo penal,
por sus características, ha obligado a deslindar el área de acción
del error de tipo y de prohibición, pero sin postergar la
discusión fundamental sobre el problema del tipo penal y de la
reprochabilidad, temas añejos y que le dan sustento al marco

global de la tesis que ha venido siendo mantenida por la Sala y

que recientemente ha producido un planteamiento globalizante que
pretende orientar la interpretación de la Ley Penal conforme a los
límites del principio de legalidad constitucional.
Dicha Sala ha definido el problema del error de tipo como un
análisis de circunstancias que pertenecen al tipo objetivo pero
que requieren una cierta claridad al momento del examen judicial.
Así se ha entendido que el autor no puede alegar desconocimiento
de los elementos del tipo objetivo cuando la ley que prescribe el
deber de actuar (la orden legal) es clara y taxativa. El Voto No.
l74-F de las nueve horas treinta minutos del tres de mayo de mil
novecientos noventa y uno, en la causa seguida contra O.R.F. por
el delito de desobediencia en perjuicio de la Autoridad Pública,
se orienta por este cauce, pero deja planteado el problema del
análisis judicial de los casos de "error de hecho" como problemas
referidos a los elementos del tipo objetivo, esto es, los
requisitos necesarios para que el delito exista según su
descripción. En el caso del delito de desobediencia a la
autoridad, que fue el tipo aplicado en la especie, la orden
provenía de una Ley, misma que integraba la norma antepuesta al
tipo y cuya tipicidad penal debía ser conocida a nivel de los
elementos cognativos del dolo.
En esta misma línea se orienta el Voto 197-F de las nueve horas
del diez de mayo de mil novecientos noventa y uno, en la causa
seguida contra Y.L.M. por el delito de desobediencia en perjuicio
de la Autoridad Pública. Aquí se vuelve a retomar el problema de
los elementos que integran el aspecto cognativo del dolo,
concretamente de las circunstancias que componen el tipo penal y
que se conocen a nivel de tipo subjetivo. En el cuadro fáctico
demostrado por el Tribunal de Mérito, el falso conocimiento o
ignorancia no se dan ya que la autora conocía con claridad estos
componentes del ilícito de desobediencia, y actúa con pleno deseo
de realizar el tipo, conciente de las consecuencias de la
infracción de la norma. Un detalle que quedó sin analizar en este
caso lo fue si el consejo legal del abogado puede entenderse como
una apertura de las posibilidades de error sobre la necesaria
ejecución y obediencia de una orden, sobre todo cuando el mismo
profesional ha dicho a su cliente que no deje entrar a nadie a
llevarse los objetos a ser embargados; sin embargo, este detalle
quedó de lado al no probarse fehacientemente esta circunstancia
del consejo legal, la cual pudo variar el problema de fondo sobre
la vencibilidad del error, sobre todo si se toma en cuenta que la
mujer pudo haber creído falsamente que su actuar no estaba sujeto
a pena porque incluso su consejero legal le había indicado que
evitara la entrada de cualquier persona. Esta última circunstancia
apartaría la problemática del error de tipo (sobre las

circunstancias que deben conocerse del tipo legal a nivel de tipo

subjetivo) y se convertiría en un error de prohibición directo.
El tercer fallo, también de interés dentro de este contexto, lo es
el voto No. 609-F de las once horas veinticinco minutos del siete
de noviembre de mil novecientos noventa y uno, en la causa seguida
contra R.M.M por el delito de desobediencia en perjuicio de la
Autoridad Pública. En este voto se observó un caso en donde "lo
que se incumplió no fue una orden, sino una obligación civil". El
tribunal de conformidad con el cuadro fáctico contenido en el
fallo, estableció que el Juzgado Penal de Osa dictó sentencia
absolutoria a favor del encartado por el delito de hurto simple
cometido en daño del Banco Nacional de Costa Rica. Sin embargo,
ordenó al encartado la restitución del tractor en el estado en que
lo recibió, a su legítimo propietario. Ahora bien, el problema
radicaba en el alcance que da el juzgador a quo, a la restitución
ordenada en la sentencia del Juzgado Penal. En este caso se
aprecia que no se está en presencia del delito contemplado en el
numeral 305 del Código Penal, pues no obstante que se hace
referencia a la entrega, se observa que se trata más bien de un
aspecto eminentemente civil y no penal, fijado en sentencia, ya
que lo que se incumplió por parte del encartado, fue su obligación
de restituir el bien al Banco Nacional de Costa Rica según se
dispuso de acuerdo con el artículo 398 del Código de
Procedimientos Penales. Dicho pronunciamiento en consecuencia, no
constituía una orden, sino más bien una disposición de carácter
declarativo sobre la existencia de la obligación de restituir el
tractor al legítimo propietario, circunstancia a efectuarse a
través de la vía civil. Resulta evidente que aquí ni siquiera se
llega al análisis de la tipicidad legal (análisis de la adecuación
al tipo descrito en la Ley Penal) toda vez que la conducta resulta
no prohibida por la Norma Penal, la cual deja por fuera de la
problemática penal aquellos aspectos puramente civiles, es decir,
cuestiones que pertenecen a supuestos de hecho de otras normas
tuteladas de manera distinta en otras zonas del Ordenamiento
Jurídico. Si el análisis de tipicidad legal no se realiza,
entonces la problemática del error de tipo no tiene incidencia en
el análisis del caso.
El voto número 11-F, de las nueve horas con veinte minutos del
diez de enero de mil novecientos noventa y dos, causa seguida
contra J.H.M.Z. por el delito de desobediencia en perjuicio de la
Autoridad Pública, la Sala vuelve a interpretar la ausencia de
error de tipo cuando, a sabiendas, el autor desobedece la orden
emanada de la autoridad competente para emitirla. La Sala quiso
subrayar que la orden debe emanar de Autoridad Pública y que la
acción debe de realizarse luego de haber sido notificada
personalmente a quien debe obedecer, ya que estos son aspectos

señalados por el tipo objetivo del 305 del Código Penal. En este
caso queda de lado la problemática del error, concretamente del
error de tipo, ya que se dan los elementos necesarios, dentro del
cuadro fáctico demostrado, para tener claridad que el autor
efectivamente conocía las circunstancias necesarias para que el
tipo objetivo y subjetivo existiera según su descripción,
cumpliéndose todos los requisitos para tener afirmada,
correctamente, la tipicidad penal.
En cuando a la conducta omisiva productora de una tipicidad dolosa
de desobediencia a la autoridad, destaca lo planteado por el voto
118-F de las ocho horas treinta y cinco minutos del cinco de abril
de mil novecientos noventa y uno, en la causa seguida contra
T.V.A. por el delito de desobediencia en perjuicio de la Autoridad
Pública. En la casación por el fondo, se tuvo como aspecto medular
la orden impartida en sentencia recaída en juicio ordinario que se
tramitó en un Juzgado Civil y que concluyó con sentencia que quedó
firme el 24 de noviembre de 1986. La acusada no acató sin
justificación alguna la orden clara y terminante de la autoridad
competente de quitar las canoas. La Sala dijo, en esa oportunidad,
que "...basta con la conducta negativa e injustificada de V.A. a
cumplir la orden contenida en dicha sentencia, para que se
configure el ilícito de desobediencia". Este fallo señala
entonces, en primer lugar, la omisión de cumplir la orden como el
componente descriptivo de la acción contemplada en el artículo 305
(conducta negativa), agrega, el aspecto de que no haya
justificación en no cumplir la orden, en otras palabras, que la
antijuridicidad de la conducta puede desaparecer cuando existe un
tipo permisivo (causa de justificación) que deje el injusto
incompleto, análisis que debe hacerse en el estrato
correspondiente de la antijuridicidad. Este último aspecto podría
también estar implicando para el caso concreto la posibilidad de
errores que recaigan sobre la comprensión de la antijuridicidad,
errores característicos del análisis de la reprochabilidad, es
decir, que queda abierta la puerta para la existencia de errores
de prohibición indirectos (sobre la falsa suposición de permisos
que en realidad la Ley no concede). Por supuesto, por ser este
último un análisis que pertenece a la reprochabilidad,
concretamente al análisis de la comprensión del carácter ilícito
del hecho (primer análisis exigido por el estudio de la
reprochabilidad), ya deja por fuera cualquier problemática
relacionada con la tipicidad, este análisis sobre la
reprochabilidad viene a fundar el reproche del injusto al autor
cuando el mismo es posible cumpliéndose los requisitos de que el
autor haya podido comprender el carácter ilícito del hecho y haya
podido adecuar su conducta a esa comprensión (segunda fase de
análisis de la reprochabilidad).

La Sala de Casación Penal, esta vez en un caso por hurto,

deslindó, producto de esta evolución jurisprudencial, y como un
primer intento definitorio, los ámbitos del error de tipo y de
prohibición, aprovechando, al efecto, una mala interpretación
judicial de un problema de extraordinaria importancia. Este voto,
el 503-F, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del
veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y uno, en la
causa seguida contra C.P.P., por el delito de Hurto Simple,
cometido en perjuicio de G.Ch.S., la Sala sostuvo que el alcance
del artículo 31 del Código Penal es el que su propio texto indica:
querer el hecho tipificado y que en el expediente quedó demostrado
que la voluntad de la encartada se manifiesta únicamente para
hacer abandono del hogar conyugal. Resulta importante subrayar que
este fallo vuelve a establecer la necesidad de un análisis por
estratos, fases o niveles a fin de indagar la existencia de un
injusto reprochable. Plantea claramente que el análisis del dolo
debe realizarse una vez que se ha detectado que hay una acción
relevante para el Derecho Penal y, luego, puede establecerse si el
conocimiento de lo que se realizaba no es reprochable por cuanto
no se tenía comprensión de que el hecho no estaba sujeto a pena,
análisis que se realiza en el juicio de culpabilidad. Este aporte
resulta de gran utilidad ya que destierra de una vez por todas la
creencia muy extendida en nuestro medio de que el dolo tiene un
valor de antijuridicidad (dolo malo), para proceder a eliminarle
cualquier contenido valorativo y obligar al juzgador a indagar,
incluso antes del estudio del error, la existencia de la tipicidad
penal con todos sus elementos.
Es así como llegamos al Voto Número 446-F del 25 de setiembre de
1992 donde la Sala, partiendo del problema del dolo en el Código
Penal, ensaya un marco interpretativo de los requisitos del
conocimiento exigidos por el Derecho Penal costarricense. Este
esfuerzo no solo resulta esencial para delimitar el ámbito de
acción del error de tipo, sino que también explora con amplitud
los problemas jurídicos intermedios de la tipicidad para concluir
con los requisitos necesarios del juicio de reproche.
El examen que se realiza en esta sentencia de los problemas del
dolo, delimitando las áreas de análisis del tipo y del reproche
representa un aporte esencial para el desarrollo de un punto de
vista basado en la más reciente jurisprudencia de la Sala
Constitucional sobre los alcances del principio de culpabilidad y
sobre los requisitos del análisis típico.
Resulta de obligada referencia la cada vez más fuerte presencia
del artículo 39 de la Constitución Política como límite máximo de
interpretación del tipo penal y de los alcances de las condiciones
objetivas de punibilidad, lo que ha llevado a tomar conciencia de
la necesidad de reconducir los esfuerzos del análisis judicial a

un rescate del derecho penal de acto, poniendo especial énfasis en

la indagación del dolo como una voluntad realizadora del tipo
ajena a cualquier criterio valorativo de antijuridicidad
observando, dentro de este esquema constitucional, al tipo como
una herramienta de indagación del bien jurídico y de la norma
antepuesta a éste. Aspecto este último que obliga, en ultima
instancia, a entender la norma como una herramienta para entender
los alcances de la protección del Bien Jurídico y no como un
dispositivo amplificador de la criminalización de las conductas
vía interpretación judicial, conducta esta última contradictoria
con los fines del derecho penal delineados por nuestra Carta
Magna.
Era necesario que se plantearan los puntos básicos de la
interpretación judicial del tipo a fin de entenderlo no como un
mero instrumento legal que propicia el conocimiento de la
incriminación, sino como una herramienta compleja que obliga al
intérprete a encontrar en su estructura los aspectos que
contribuyen a desarrollar y a perfilar los fines últimos y
legitimantes de la actividad jurisdiccional en esta materia.
El tema de la reprochabilidad y sus elementos constitutivos
también tiene su lugar en esta resolución, planteando una
discusión de lege data que había sido definida parcialmente y que
en este fallo trasciende la mera problemática del error de la
prohibición para convertirse en el panorama genérico del
tratamiento del reproche en Costa Rica.
Este fallo, indudablemente, causará un cambio trascendental en la
forma de comprender el problema del conocimiento en el Código,
fenómeno que manifiesta sus relaciones con el conjunto de
problemas de la estructura de la acción y del injusto. La forma en
que vaya a ser interpretado el elemento subjetivo del tipo penal,
a partir de ahora, indicará la madurez que manifiesta la dogmática
penal en nuestro medio, y, por supuesto, obligará a realizar
estudios profundos sobre el acomodo de este nuevo planteamiento en
las instituciones de la Parte General del Código.
Quedan otros temas sin plantear en este trabajo como lo son el
análisis de los problemas del error de subsunción, el error sobre
la punibilidad y los problemas de la medición de la pena que
establece esta jurisprudencia, sin embargo, esperamos que las
investigaciones que se motiven en la lectura de este fallo
reciente hagan un aporte en este sentido y en las consecuencias
prácticas de los postulados sobre los que se asienta, aportes que
indefectiblemente contribuirán al desarrollo de una dogmática
penal consecuente con los fines constitucionales que informan el
trabajo de interpretación de la Ley Penal.
Como reflexión final habría que agregar que otros fines no dichos

de esta resolución podrían estar vinculados con una redefinición

de las relaciones entre el Juez Penal y la Constitución,
observando a esta última como un instrumento poderoso para
"racionalizar" el ejercicio del ius puniendi del Estado y para
brindar "efectividad" a la sentencia como respuesta al conflicto
social planteado. Sin embargo, estos fines no dichos parecen estar
presentes en todo lo que se hace actualmente en materia penal,
donde ya comienza a vislumbrarse una preocupación por resolver las
incongruencias de una acción exagerada del Sistema de Justicia
Penal en todos los ámbitos de la vida de convivencia, volviendo
los ojos a la propuesta del Derecho Penal como última ratio del
Estado.
Esta última consecuencia del fallo debe ser vista en el panorama
de los "vientos del cambio" que empiezan a soplar en nuestro país
y que parecen reconducir la reflexión penal no tanto a un
minimalismo penal sino más bien hacia una "racionalización" del
ejercicio del derecho a castigar en aquellos ámbitos que sean
realmente prioritarios para el proyecto social costarricense. Sea
esta una discusión de la criminología o de la dogmática no
interesa, debe ser una pregunta de todos los costarricenses de
cara a la construcción de un derecho penal realizador de los fines
que informan nuestro Estado de Derecho.”
f. El Error de Hecho en el Delito de Violación

[GONZÁLEZ ALCÁNTARA, Juan Luis]2
“El trabajo inicia con una interrogante devastadora: "¿Cómo es
posible para un hombre cometer un error de hecho sobre si una
mujer consiente en tener relaciones sexuales?" Aclaran los autores
que en tanto los errores de hecho ocurren en diversas situaciones,
la relación sexual tiene cualidades que la distinguen de la
mayoría de las otras situaciones, que son, en primer lugar, el
hecho de que la mujer tiene una amplia gama de posibilidades de
dar a conocer a la otra parte si quiere tener ese tipo de
relaciones; y en segundo lugar, la relación sexual es una
actividad en la que no se puede tener una opinión informal.
En este artículo, los autores demuestran que es posible cometer
equivocaciones razonables (reasonable mistakes) con respecto al
hecho de que una mujer dé o no su consentimiento para tener
relaciones sexuales y centran su tesis en que los
convencionalismos sociales (social conventions) son cruciales para
distinguir entre creencias razonables y creencias irrazonables
sobre este consentimiento.
Para hacerlo, estudian los medios que emplean las mujeres para
expresar su consentimiento y afirman que la ley debería tomarlos

en cuenta. Señalan que cuando las ofensas criminales no requieren

de la prueba de la intención de delinquir (mens rea), la única
defensa es el error de hecho (mistake of fact) según lo han
señalado los tribunales anglosajones: "Si el individuo (comisor)
hubiera conocido las condiciones relevantes que hacen dañino su
acto, éste deberá ser sancionado como si las conociera; pero si
razonablemente no está consciente de ello, no es culpable del
daño" (p. 96).
Hablan de la diferencia entre el derecho inglés y el americano: en
el primero, quien cometa un error de hecho, aun siendo éste
irrazonable, elimina la culpabilidad, a diferencia del segundo, en
el que sólo el error razonable lo hace.
Aquí citan el famoso caso inglés de Regina vs. Morgan, en el que
los acusados manifestaron que el esposo de la ofendida les aseguró
que a ella le gustaba tener relaciones con varios hombres y que si
gritaba era porque de ese modo se excitaba más. Los acusados
fueron dejados libres porque se consideró que había habido un
error al considerar que la mujer había dado su consentimiento. El
error en este caso es irrazonable, pero ciertamente posible.
Prosiguen señalando que debido a los convencionalismos sociales,
muchas equivocaciones deben considerarse errores razonables y los
definen como la norma en que existe cierta presunción de que uno
debe adecuarse. Por otra parte, dicen que son un conjunto de
hechos (a compris of facts).
La forma de actuar en ocasiones trae implícita nuestra aceptación;
por ejemplo, se presupone que uno pagará el servicio cuando toma
un taxi y solicita que lo lleven a un determinado lugar, o cuando
uno pide un café en un restaurante. El taxista y el camarero
suponen que uno va a pagar y no necesitan preguntar para que uno
lo confirme. Éstas son consideradas como formas de creencia
universales y aceptadas en todo el mundo.
Nos hablan de otras situaciones en las que el silencio presupone
una forma de aceptación, tal es el caso de una junta de consejo,
en la que se les da la oportunidad a los consejeros para que
expresen su consentimiento o desaprobación, y éstos se quedan
callados.
Afirman que se llegaría a menos malos entendidos si universalmente
dejara de considerarse al silencio como forma de expresión del
consentimiento, o si fuera obligatorio expresar su aprobación por
escrito, pero se dan cuenta que es algo imposible por los
problemas que traería ello consigo.
Señalan que el delito de violación requiere de la falta de
consentimiento para existir y mencionan que Stephen Schulhofer
afirma que no debe permitirse que cualquier cosa que no sea un sí

explícito sea tomado como consentimiento para tener relaciones

sexuales, y aplauden una reciente ley que dice: "Consentimiento
significa que en el momento de la cópula haya palabras o actos
indicando la libre aceptación a tener relaciones sexuales" [Wash.
Code Ann. sec 9A.010 (6) 1981] (p. 110).
En este caso, si un hombre tiene relaciones sexuales sin una
afirmación directa de consentimiento, tiene la intención de
delinquir (mens rea) que condena esa ley y el único error posible
de cometer sobre el consentimiento de la víctima, sería un error
de derecho (desconocimiento de la existencia de una ley o de lo
que ésta prohíba) y no de hecho, lo cual la legislación penal
nunca reconoce.
Por eso señalan los autores que es muy importante reconocer cómo
los convencionalismos sociales facilitan la expresión de
consentimiento.
Aquí acuden a investigaciones de varios autores como Mónica Moore
y Diana Butler [Predictive Aspects of Nonverbal Courtship Behavior
in Women, Semiótica 76 (1989): 205-15, 206 (p. 114)], quienes
encontraron 52 comportamientos no verbales de galanteo que las
mujeres usan en bares de solteros y cafeterías de universidades,
entre los cuales incluyen miradas directas, sonrisas, risas,
inclinación de cabeza, besos, solicitudes de ayuda, tocar y
acariciar de la contraparte. Las investigadoras concluyeron que en
90% de los casos, un observador podría predecir de ese
comportamiento femenino, si un hombre se iba a acercar o no, y si
la mujer iba a aceptar o no por lo menos una invitación.
Timothy Perper y David Weiss [("Proceptive and Rejective
Strategies of U.S. and Canadian College Woman", Journal of Sex
Research 23 (1987): 455-80)] (p. 116) concluyeron que
frecuentemente las mujeres usan lo que ellos llaman comportamiento
"proceptivos", es decir, comportamientos activos designados para
solicitar u obtener de un determinado hombre, una oferta para
tener relaciones sexuales y que incluye señales explícitas e
implícitas.
Señalan que 87.20% de las mujeres que fueron estudiadas utilizan
ese tipo de comportamiento proceptivo cuando desean influir en un
hombre para que tenga relaciones sexuales con ellas por primera
vez, y menos de 25% de ese 87.20% dijo que explícitamente pedirían
a un hombre tener relaciones sexuales.
Resultados similares tuvieron Sandra Byers y Kim Lewis [("Dating
Couples. Disagreements Over the Desired Level of Sexual Intimacy",
Journal of Sex Research 24 (1988): 15-29, 26)] (p. 116) al
concluir que muy comúnmente las mujeres usan métodos no verbales
para dar su consentimiento a una relación sexual. 51% de los casos

estudiados mencionó uno de los siguientes como camino para señalar

su interés en sexo: ofrecer una copa al hombre, invitar al hombre
a un lugar privado que tenga un ambiente romántico, oír música o
bailar, y conversar sobre tópicos no sexuales. Sin embargo, las
mujeres se comportan del mismo modo cuando no desean tener
relaciones sexuales, por lo que no debe creerse que ese
comportamiento siempre denota aceptación. Por esa razón, un hombre
que es invitado a tomar una copa al departamento de una mujer,
puede estar inseguro del mensaje que ésta le está enviando.
Los autores señalan que a pesar de que muchos consideren que no
pueda ser posible que un hombre cometa la equivocación de
considerar que una mujer consiente el acto sexual al punto de
iniciar la cópula, en la vida real pueden resultar varias
situaciones:
Resultado 1:
Supongamos que M observa muchas estrategias proceptivas no
explícitas de su pareja F que culminan en una invitación a su
departamento. Si M inicia un acercamiento físico, tal como rodear
con su brazo a F, ella podría acurrucarse (snuggle up to the man).
M podría continuar avanzando y F recibir cada avance con más
comportamientos proceptivos que inciten a M y a ambos a acabar
teniendo relaciones sexuales sin haber otorgado consentimiento
explícito.
Resultado 2:
Si M se ha equivocado y F no desea tener relaciones sexuales,
podría surgir lo que Perper y Weiss llaman "estrategia de rechazo
incompleto", en la que la mujer no desea terminar la relación con
el hombre, pero por el momento quiere evitar una relación sexual
con el hombre.
En este caso, si F desea que la relación continúe, podría
reaccionar similarmente a la conducta proceptiva, permitiendo que
M la acaricie y la bese, pero sin responder de un modo realmente
cálido. Los investigadores tentativamente señalan que no todos los
hombres pueden distinguir entre la seducción y la estrategia de
rechazo incompleto, por eso M podría continuar hasta que como el
sentido común nos dicta, en situaciones normales, una mujer que es
asediada y enfrenta la posibilidad de tener relaciones sexuales
contra su voluntad, no debe tener problema en mostrar
explícitamente su rechazo con un rotundo no como en el resultado
2-a.
Como la realidad es más compleja que las ideas, asumiendo que M no
desea ceder en su empeño de tener relaciones sexuales con F,
pueden surgir otros dos resultados:

Resultado 3:
F puede ir aumentando en su rechazo incompleto, pero detenerse
antes de decir no o de resistir físicamente.
Resultado 4:
F tiene relaciones sexuales con M como un modo de mantener la
relación con él.
Esta última posibilidad de resultado trae a colación el
significado de "consentimiento" dentro del contexto de la
persecución del delito de violación.
Como se indicó anteriormente, la ley menciona la falta de
consentimiento como una condición necesaria para la comisión del
delito de violación; sin embargo, la doctrina reciente ha
considerado que no lo es y que la violación debe entenderse como
una relación sexual no deseada. Verlo de este modo se traduciría
en un aumento exponencial en la incidencia de las violaciones.
osteriormente ilustran las diferencias entre sexo no consentido y
sexo no deseado con estos ejemplos:
Supongamos que M y F están solos después de haber salido juntos
por tercera ocasión. M trata de iniciar una relación sexual; F
declina; M se detiene, pero le explica a F que a pesar de que
quisiera seguir saliendo con ella (he hopes to continue to date
her), que considera que una intimidad sexual es esencial para una
relación satisfactoria y que no volverá a salir con ella, a menos
que acceda a sus demandas sexuales. Antes de ese ultimátum, F
consideraba viables estas opciones:
1) Se seguirían viendo y saliendo juntos sin tener relaciones
sexuales.
2) Se seguirían viendo y saliendo juntos teniendo relaciones
sexuales, y
3) No se seguirían viendo ni saliendo juntos.
Suponiendo que F prefiere la opción 1 a la 2 o 3, pero cree que M
ya desechó completamente la 1, ella debe decidir entre la 2 o la
3. Ella podría elegir la opción 3 diciéndole a M que no acepta
salir en sus términos, pero si elige la opción 2, podemos decir
que aceptó (existe consentimiento de su parte) por tener
relaciones sexuales no deseadas, debido a que esa opción
representa su voluntad, F ha consentido tener relaciones sexuales.
Sin embargo, también podemos decir que en realidad no desea tener
relaciones sexuales porque la 1 sigue siendo su primera opción.
Muchos actos sexuales caen dentro de la categoría de lo
"consentido pero no deseado". Por una u otra razón, muchas mujeres
y hombres acceden al sexo no deseado, y muchas mujeres reflejan en

esas ocasiones, un sentimiento de haber sido violadas. De esta

forma podría sentirse F, si poco después de haber tenido
relaciones sexuales, M decide no volver a verla más. Sin embargo,
sentirse violada no es equivalente a ser violada.
Volviendo al resultado 3, el tema es más complejo, ya que F no
expresó su falta de consentimiento y se volvió un participante
pasivo en una actividad que hemos presupuesto que no aceptó.
En este caso, autores como Schulhofer consideran que debe
considerarse violación, ya que no existió una indicación explícita
de la existencia del consentimiento. Sin embargo, M está en la
creencia de que esa aceptación existe.
Como se mencionó anteriormente, la evidencia empírica sugiere que
la convención prevaleciente es que el consentimiento para tener
relaciones sexuales es que las mujeres no piden explícitamente te-
ner relaciones sexuales cuando lo desean. Incluso, parte de ese
convencionalismo tiene residuos de la ideología victoriana de que
las mujeres son actores pasivos y sin pasión en el acto sexual.
Si con esta convicción se describe a suficientes mujeres, el error
de M, en este caso particular, podría considerarse razonable.
Los autores señalan que no podrían estar de acuerdo con Schulhofer
y rechazan categóricamente la defensa de error de hecho de M por
haber malinterpretado el rechazo incompleto de F y haberla tomado
como una invitación sexual, ya que nunca comunicó expresamente esa
falta de consentimiento.
En el resultado 2, es muy difícil que se considere como razonable
el error, ya que existió resistencia física y un rotundo no. Sin
embargo, en 1988 se hizo un estudio en una universidad de Texas,
que demostró que 39% de alumnas habían dicho no cuando en realidad
sí deseaban tener relaciones sexuales y 60.80% de mujeres
sexualmente experimentadas señalaron que decían no cuando
intentaban tener relaciones sexuales.
La razón -explican los investigadores- por la cual muchas mujeres
dicen que no cuando realmente sí desean tener relaciones sexuales,
es (señalaron 90% de las mujeres del estudio de Texas) debido a
que no desean ser consideradas como promiscuas.
Similarmente, la forma de interpretación del rechazo físico es
dependiente de cómo haya sido éste; es decir, si F quita la mano
de M de su pierna, después de varias horas de besos y caricias
previas a un acto sexual (foreplay) es muy diferente a la
existencia de varios y repetidos rechazos físicos y verbales.
Consideran que probablemente en la era victoriana, la
interpretación que las Cortes daban a la definición de violación
hecha por Blackstone (acceso carnal a una mujer, hecho

violentamente y por fuerza y sin el consentimiento de ésta),

señalando que la mujer debía resistir lo más que pudiera y que esa
resistencia debía estar presente hasta el fin de la ofensa, la
convención social era que si la mujer permanecía pasiva, estaba
dando su consentimiento.
De igual forma, el conocimiento de la actividad sexual previa de
la víctima parecería carecer de importancia, incluso muchos
estados de la Unión Americana, se informa, han creado leyes que
protegen a las partes de exhibir sus antecedentes sexuales, pero
el conocimiento de actividades sexuales previas podría influir en
la interpretación que M haga de las respuestas de F.
En conclusión, señalan Husak y Thomas, lo más deseable para
prevenir los delitos sexuales es una mayor educación para que las
mujeres hagan sus intenciones más claras y para que los hombres
procedan más cautelosamente. Mientras tanto, es injusto que gente
sea sancionada cuando su comportamiento es totalmente razonable.
Los profesores Husak y Thomas de los departamentos de filosofía y
derecho, respectivamente, de la Universidad de Rutgers, en Estados
Unidos, plantean con un enfoque distinto el tema de la violación,
principalmente en los aspectos que se relacionan con lo que podría
considerarse como "errores razonables". A diferencia de otros
tratadistas, la combinación de esas dos ciencias permite observar
puntos de vista en torno a cuestiones que los juristas
regularmente no toman en cuenta o menosprecian, cuando se refieren
a las causas que motivan lo que se conoce como violación,
incluyendo la diferencia que se podría dar en el lenguaje común de
la gente, toda vez que existen muchas confusiones sobre las causas
del delito, cuestión que se complica cuando los valores sociales
cambian, lo que también produce consecuencias en la modificación
de la norma y la interpretación que los juzgadores hacen en el
momento de dictar sentencia. Salvo los rasgos peculiares de la
justicia penal de los países con derecho anglosajón (permanencia
de los jurados), el delincuente se tiene que enfrentar a la
opinión que prevalece, además de al fiscal para obtener una
sentencia justa.
Los autores señalan que a pesar de que la cuestión de la violación
pueda ser clara, la mayoría de las legislaciones permiten al
acusado de violación defenderse bajo el argumento de que la
víctima consintió en las relaciones. De esta premisa parten para
explorar las cuestiones de cómo errores de hecho sobre el
consentimiento pueden ocurrir y cómo esos mismos errores pueden
afectar la responsabilidad por la violación. Se argumenta que ese
tipo de hechos, por desafortunados que parezcan, pueden funcionar
como defensa ante la acusación, siempre y cuando sean razonables,
lo mismo que el motivo del error.

La tesis del estudio al que hacemos referencia se centra en

señalar que los convencionalismos sociales son cruciales para
poder distinguir sobre lo que es razonable o no cuando se refiere
uno al tema del consentimiento: la ley no debe aplicar el criterio
de razonabilidad partiendo de la creencia del consentimiento
cuando se ignore el significado por medio del cual la mujer
expresa actualmente en el mundo real sus acuerdos para tener
relaciones sexuales.”
2. Normativa
a. Código Penal3
Artículo 34.- Error de hecho.

No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre
algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista,
según su descripción. No obstante, si el error proviene de culpa,
el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su
realización a tal título.
Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone
erróneamente la concurrencia de circunstancias que justificarían
el hecho realizado.
Artículo 156.- Violación (*)

Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años,
quien se haga acceder o tenga acceso carnal, por vía oral, anal o
vaginal, con una persona de cualquier sexo, en los siguientes
casos:
1) Cuando la víctima sea menor de doce años.
2) Cuando la víctima sea incapaz o se encuentre incapacitada para
resistir.
3) Cuando se emplee la violencia corporal o intimidación. La misma
pena se impondrá si la acción consiste en introducir, por vía
vaginal o anal uno o varios dedos u objetos.
(*) El presente artículo ha sido reformado mediante Ley No. 7899 de 3 de
agosto de 1999. LG# 159 de 17 de agosto de 1999.

3. Jurisprudencia
a. Error de tipo- Concepto y distinción con el error de

prohibición
[TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL]4
“I.- Según lo expone el recurrente, la sentencia contiene una
errónea aplicación del artículo 34 del código penal, cuando lo que
debió aplicarse es el artículo 35 y 79 ibídem. En el caso en
examen, según lo expone el recurrente, no era posible aplicar al
caso un error de tipo, cuando en realidad la conducta del
enjuiciado se enmarca dentro de un error vencible de prohibición.
El encausado absuelto reconoce la necesidad de contar con un
permiso forestal para aprovechar la madera, el que no solicitó a
su amigo, actuando bajo la falsa representación, existencia del
permiso, procediendo así a talar y aserrar el árbol. El imputado
debió asegurarse, antes de aserrar el árbol, que su compañero
tenía el permiso. Al ser un error de prohibición, no sería
aplicable la causal de atipicidad, debiendo aplicarse una sanción
a Morera Quesada, aunque atenuada, en los términos que lo prevé el
artículo 79 del código penal. El agravio planteado no es
atendible. Si bien es cierto, la pretensión de la Fiscalía plantea
un cuestionamiento interesante, especialmente en cuanto a la
distinción entre error de prohibición y error de tipo, considera
esta Cámara que en el contexto de los hechos y del pleno dominio
del hecho que tuvo el otro acusado, contrario a lo que señala el
a-quo, en este caso sí existió un error de tipo . El apartado a-
del artículo 61 de la Ley Forestal (Número 7575) contiene un
elemento normativo como es el permiso de la Administración
Forestal, es decir, que en este caso, para que el sujeto activo
cometa el delito, se requiere que cuente con un permiso. No se
discute en este hipótesis que al infractor pueda reprochársele el
esfuerzo o actividades que pudo realizar para conocer que se
requería el permiso, que es al fin y al cabo, la tesis del
recurrente; la situación es diferente, pues se trata de una
hipótesis en la que el sujeto imputado no tiene que realizar
ningún esfuerzo para ponerse en una situación en la que se
mantiene el juicio de reproche que caracteriza la culpabilidad.
Conforme se asume en la sentencia, el sujeto activo supuso, por
una información errónea de su compañero, que éste poseía el
permiso para realizar la actividad forestal. El tema no es la
vencibilidad o invencibilidad del error, como lo expresa el
representante del Ministerio Público. En el caso de un error de
tipo, la evaluación conceptual requiere establecer que en verdad
existió el error, sin que pueda admitirse algún tipo de gradación,
excepto la distinción entre acción dolosa y culposa, que no es un
tema relevante en este caso. En el error de prohibición si es

posible evaluar diversos grados de reprochabilidad, tal como

expresamente lo admite el artículo 79 del código penal.. Si en
sentencia se determinó que el que el sujeto activo no estaba, de
hecho, en capacidad de establecer si el permiso o autorización
existía, frente a esta conclusión no es posible aplicar una mayor
o menor vencibilidad, simplemente se asume, razonablemente, según
lo aprecia el juzgador, que el sujeto activo actuó bajo la idea de
que el permiso jurídicamente exigible lo poseía la persona que le
encomendó una determinada labor. Bajo este supuesto fáctico, es
indiscutible que no puede esta Cámara modificar la decisión del a-
quo, pues conforme se define la figura delictiva, el permiso
constituye un elemento normativo del tipo penal, de manera que un
error sobre su existencia, sí constituye un error de tipo (art. 34
del código penal); se trata de un error de tipo de derecho,
situación que introduce, eventualmente, una confusión, pues entre
éste, excluyente del tipo penal y el error de prohibición,
excluyente de la culpabilidad, existe una proximidad conceptual
que puede sustentar una tesis como la que expone el representante
del Ministerio Público. Los elementos normativos del tipo, cuando
se refieren a requisitos o conceptos jurídicos, tienen una
estrecha cercanía con las categorías que integran el juicio de
reproche por la culpabilidad, empero, tal proximidad no justifica
la confusión entre uno y otro concepto, tal como lo plantea el
representante de la Fiscalía. Si el imputado no actuó bajo la
idea de que el permiso se había expedido, tal situación, conforme
al texto penal aplicado, no admite una evaluación circunstanciada,
como el juicio de culpabilidad, sino que sólo requiere la
credibilidad de la prueba que sustente tal extremo y si tal
parámetro se supera, debe admitirse que se trata de un error de
tipo de derecho, cuya existencia excluye la tipicidad. Es
indudable que en el caso sometido a conocimiento de esta Cámara,
la delimitación del cuadro fáctico, no admite clasificar la
exclusión del tipo penal como un error de prohibición, porque
frente a una causal evidente que incide en uno de los elementos
del tipo penal, no puede admitirse un error de prohibición, cuyo
contenido es más amplio y que requiere una apreciación más
casuística sobre el juicio de reproche que define la culpabilidad.
El hecho que Morera Quesada no observara el permiso y que se
atuviera a la palabra del coimputado, que era su amigo, es un
hecho incontrovertible que excluye un elemento normativo del tipo
penal. La exclusión es evidente, sin que sea admisible, según la
valoración de los hechos, una gradación en el juicio de
reprochabilidad, pues como se expuso, es evidente, conforme a las
exigencias del principio de legalidad, que en este caso, sin la
menor duda, el sujeto activo no conocía sobre la existencia de un
permiso, pues asumió que tal autorización existía, supuesto que
excluye, automáticamente, la tipicidad. Aunque no se menciona en

la sentencia, la sentencia recurrida contiene otro elemento

excluyente del tipo penal: la inexistencia del elemento subjetivo
que requiere el ilícito penal. Si el sujeto activo realizó su
acción bajo el supuesto de que estaba autorizada, este supuesto
excluye el elemento subjetivo del tipo penal, pues esta figura
delictiva (art. 61-a de la Ley Forestal número 7575) supone que el
sujeto activo ejecuta la acción con algún grado de conciencia
sobre un acto administrativo autorizante o si este existe, con la
idea de que excede tal autorización. En el caso en examen, el
sujeto activo no sólo actuó bajo la falsa idea de que el permiso
existía, sino que el ánimo que orientaba su acción, no tenía la
intención de ignorar un límite impuesto por la Administración. En
este caso no sólo no existe un elemento normativo del tipo, según
se expuso supra, sino que tampoco se da el elemento subjetivo del
tipo delictivo de aprovechamiento forestal. Conforme a los
argumentos expuestos, considera esta Cámara que no existe una
errónea aplicación del artículo 34 del código penal, pues
efectivamente se produjo una situación que configuraba un error de
tipo jurídico y en tal supuesto no es admisible el error de
prohibición. (art. 35 y 79 del código penal)."
b. Error de prohibición-Concepto, alcances y análisis del

directo, indirecto y diferencia con el error de tipo
[SALA TERCERA]5
"I. [...] De previo a exponer las razones que llevan a esta Sala a
concluir que el reclamo debe declararse sin lugar, conviene hacer
notar que el planteamiento que se desarrolla en el primer motivo
del recurso incorpora un error de fondo, pues se asegura que el
imputado actuó bajo un error de prohibición invencible, pues de la
prueba se puede derivar que “comprendía en todo momento que poseía
un bien que creía suyo” . Hay respecto dene tenerse claro [sic]
que, de haberse acreditado en sentencia esta base fáctica (lo cual
en todo caso debe descartarse, según se verá más adelante), no se
estaría frente a un error de prohibición, sino a uno de tipo, cuya
naturaleza jurídica resulta diversa. En efecto, de acuerdo a la
redacción que incorporan los artículos 34 y 35 del Código Penal
(donde se utiliza la nomenclatura -ya superada- de error de hecho
y de derecho), el error de prohibición supone una defectuosa
interpretación del hecho o de la norma en sí misma, lo que lleva
al sujeto activo a creer falsamente que en la especie se dan las
circunstancias que justificarían su conducta típica, es decir, que
existe una autorización del ordenamiento jurídico para realizar la
acción prevista por el tipo penal (error de prohibición
indirecto), o que el hecho que realiza no está sujeto a pena, en
cuyo caso el error no recae sobre las circunstancias sino sobre la
prohibición misma (error de prohibición directo). Por el

contrario, el error de tipo más bien supone que esa falsa

representación conlleva a que el sujeto cree que en la especie no
se dan las circunstancias necesarias que harían surgir la acción
prevista por el tipo penal, lo que vendría a excluir el dolo: “
... el error sobre las circunstancias previstas en el tipo
objetivo (y que tienen que conocerse a nivel de tipo subjetivo) es
un fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una
tipicidad objetiva no existe o es falso el conocimiento de los
elementos requeridos por el tipo objetivo. Como lo dice el
artículo 34: el error (falso conocimiento o ignorancia) de hecho
debe recaer sobre "...algunas de las exigencias necesarias para
que el delito exista según su descripción..." En los casos de
error de tipo desaparece la finalidad típica, es decir, la
voluntad de realizar el tipo objetivo y al no haber ese querer no
hay dolo y por ende la conducta es atípica ... el error de tipo
(aquél que recae sobre los elementos del tipo objetivo) puede ser
de hecho o de derecho, lo mismo, un error de prohibición puede
provenir de un falso conocimiento o ignorancia del hecho que
genera una situación que creemos justificada o sobre la norma que
prohíbe la conducta. Por ello, la doctrina prefiere referirse al
error de tipo (ubicado su análisis en la tipicidad) y el error de
prohibición (ubicado su análisis en la culpabilidad) ... Cuando el
Código Penal dice en el artículo 35 que el error invencible debe
recaer sobre la situación o "hecho" que se realiza no está sujeta
a pena, quiere significar directamente que el sujeto debe creer
falsamente que el hecho no está sujeto a pena, lo que puede
suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que realiza se
encuentra dentro del ámbito prohibitivo de la Norma; b) el sujeto
que actúa considera que el Ordenamiento Jurídico le concede un
permiso para su actuación; c) El sujeto que actúa piensa que está
dentro del ámbito de una causa de justificación cuando en realidad
no lo está. Estos tres supuestos están incluidos en la fórmula
legal concebida por el Código, por lo que no parece haber problema
alguno para incluir aquí los elementos del error de prohibición
directo e indirecto. En esta nomenclatura, plenamente compatible
con nuestro Código, el error directo recae sobre el conocimiento
de la Norma prohibitiva (el "No quitarás el terreno a otro
ciudadano", norma penal antepuesta al tipo penal de usurpación,
por ejemplo), mientras que el error indirecto, viene a significar
la falsa suposición de la existencia de un permiso que la ley no
otorga, y los problemas de justificación putativa .. . ” Sal
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto N° 446-F-92, de las
15:25 horas del 25 de setiembre de 1992. En este mismo sentido
tenemos que “... el autor debe conocer los elementos objetivos
integrantes del tipo de injusto. Cualquier desconocimiento o error
sobre la existencia de algunos de estos elementos repercute en la
tipicidad porque excluye el dolo. Por ese se le llama error de

tipo ... Uno de los casos en que falta el elemento objetivo (de la
respectiva causa de justificación) es en el supuesto de la
creencia errónea en la existencia de los presupuestos objetivos de
una causa de justificación: el sujeto creía en la existencia de un
hecho que, de haberse dado realmente, hubiera justificado su
acción ...” Muñoz Conde (Francisco), y García Arán (Mercedes),
“DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, editorial Tirant lo Blanch,
Valencia. 3ª edición, setiembre de 1998. Páginas 306, 350 y 351.
De acuerdo con lo anterior, resultaría claro que si en este caso
se hubiera llegar a establecer en juicio que el imputado siempre
actuó bajo la falsa creencia de que el bien que poseía no era del
Estado sino suyo, estaríamos ante un error de tipo y no uno de
prohibición (conforme se argumenta equivocadamente en el reclamo),
pues ello haría referencia a uno de los elementos objetivos
necesarios para que se configure el delito de usurpación de
dominio público que se investiga. En todo caso, debe indicarse que
d e la lectura del fallo de instancia se comprende sin mayor
dificultad que los Jueces de mérito expusieron las razones a
partir de las cuales se pudo establecer con toda claridad que el
acusado conocía que el inmueble que poseía no le pertenecía, por
ser propiedad del Estado, lo que haría necesario descartar
cualquier posible o eventual error de tipo en su actuación."
c. Error de Tipo en Relaciones Consentidas con Menor de Edad

[SALA TERCERA]6
"I.- El licenciado Manuel Chavarría Duartes, defensor público del
encartado Edgar Morales Avilés, interpone recurso de casación por
motivos de forma y fondo contra la sentencia N° 219-001, dictada
por el Tribunal de la Zona Sur, a las 15:00 horas del 3 de
setiembre de 2.000. P or razones de economía procesal, los
suscritos Magistrados estiman procedente analizar -en primer término
y en el orden en que ha sido planteado- el único motivo por el fondo
(confrontar folios 118 y 119).Alega el recurrente, que el Tribunal
de mérito violó por falta de aplicación el artículo 34 del Código
Penal, pues si bien acreditó que el encartado Morales Avilés: “...
tuvo un falso conocimiento de los elementos objetivos requerido
(sic) por el tipo penal de violación, propiamente la edad de la
ofendida, ya que, éste siempre creyó que tenía más de 12 años de
edad...” (confrontar folio 118), mediante voto mayoritario rechazó
la existencia del error de tipo, siendo contradictorio con lo tenido
por probado. Agrega, que dicho error además, se consigna en el
contenido de la acusación y se analiza ampliamente en el voto de
minoría.Por ello solicita, acoger el recurso y absolver de toda pena
y responsabilidad al justiciable. EL RECLAMO DEBE DECLARARSE CON
LUGAR: Conforme los hechos tenidos por acreditados, al justiciable
Edgar Morales Avilés le informaron -la señora madre de la ofendida

y ella misma- que contaba con once años de edad y: “... 2. – Pese
a la advertencia...; el encartado no creyó y siguió adelante con
su conquista.... El dieciocho de octubre de mil novecientos
noventa y ocho en horas de la noche, Morales Avilés recogió a la
menor, llevándola la primera noche a casa de su hermana Elizabeth
Morales Avilés, en San Gabriel de Pejibaye.Aquí mantuvieron acceso
carnal, introduciendo el imputado su pene en la vagina de N...”
(confrontar folio 107) y pasados unos días, Edgar y N. viajaron a
San Rafael Abajo de Desamparados, a la vivienda de la madre de él:
“... a quien le manifestaron que la menor tenía dieciocho
años.Durante los días que estuvieron en casa de doña Carmen
diariamente copularon. Ante la llamada telefónica de una hija,
doña Carmen fue advertida que la acompañante de su hijo tenía una
edad de once años, por lo cual... procedió a constatarlo por medio
de constancia del Registro Civil... Una vez que doña Carmen se
enteró de la verdadera edad de la ofendida, los reprendió por el
engaño y el encartado tomó la decisión de enviar a N. a su
casa...” (confrontar folio 108). Cabe resaltar, que durante el
contradictorio tanto la madre de la ofendida como ésta, informaron
al Tribunal que Edgar no les había creído lo relativo a la edad de
N., señalando esta última, que ello obedeció a la circunstancia de
que estaba muy desarrollada, aspecto que incluso se consignó en el
contenido del dictamen médico fechado 16 de noviembre de 1.998,
que concluye diciendo: “... Femenina de 11 años, con edad aparente
y mental como de 14 años...” (confrontar folio 14).Al respecto, el
Tribunal consideró que: “... es una ofensa a la inteligencia,
insistir en un error de hecho, sin que tenga mayor relevancia la
impresión del médico, pues es solo su punto de vista, posterior a
las agresiones sexuales que nos ocupan, pues lo que cuenta es la
información cierta, recibida por el imputado y de viva voz, de su
víctima y de la madre de ésta...” (ver folio 109).Obsérvese al
efecto, que según lo anterior, ciertamente a Edgar se le informó
la verdadera edad de N., aspecto sobre el cual no existe ningún
cuestionamiento; empero, también se estableció que él nunca dio
crédito a ese detalle (ver folio 107). Así las cosas, resulta
indubitable que Morales Avilés mantuvo relaciones sexuales por lo
menos en tres oportunidades con S.P. y pese a eso, él creyó que
ella contaba con más de 12 años de edad, circunstancia que
erróneamente derivó de las características físicas de la menor, no
obstante habérsele informado lo contrario.Desde esta perspectiva,
resulta relevante apreciar y analizar las razones por las que el
a-quo posteriormente no aplicó lo dispuesto por el artículo 34 del
Código sustantivo.En efecto, la mayoría del Tribunal restó
importancia al contenido del dictamen médico-legal realizado el 16
de noviembre de 1.998, o sea, aproximadamente un mes después de
que el justiciable se fuera con N., por haber sido posterior a los
hechos, cuando lógicamente este tipo de pericias en casos de

violación, se verifican con posterioridad a los hechos

investigados y pretendiendo contrastarla con las declaraciones de
los testigos, que en cuanto a las características físicas de la
afectada -al momento de los hechos- no lo contradicen.Además, en
relación con la creencia de Edgar acerca de que N. contaba con más
de 11 años de edad, es un aspecto consignado en la ampliación de
la denuncia visible a folio 4 del proceso.Finalmente, aunque
consta que a la madre de Morales Avilés se le mintió respecto a la
edad de la ofendida, ciertamente la referencia en este momento
estaba en relación con su edad y no en torno a la circunstancia de
que contara con once años, situación que resulta razonable en
virtud de que la experiencia demuestra que al llevar el acusado a
vivir a casa de su madre a S.P., justificara la relación,
señalando que se trataba de una persona mayor de edad, máxime que
como se verificó en este asunto, la señora madre de Edgar, una vez
enterada de la verdad, recriminó el engaño y fue por eso que N.
regresó a su casa en Pejibaye de Pérez Zeledón, de manera que el
relato rendido por ella y el acusado a la madre de esta última,
fue dentro de un momento histórico en que pretendía justificar su
relación de concubinato y en ese entendido, su pretensión se
dirigió a convencer a su madre, de que no se trataba de una menor
de edad, lo que no excluye que Morales Avilés correlativamente
creyera, que era mayor de once años de edad, aunque pensando que
contaba con menos de dieciocho años.Como bien se expuso en el voto
minoritario, la totalidad de la prueba evacuada en la audiencia
oral y pública, sobre todo las manifestaciones de la propia
ofendida externadas de viva voz en el debate, respecto a haber
mantenido relaciones sexuales con Edgar de manera voluntaria y que
éste nunca le creyera que contaba con once años de edad, son
elementos que permitieron al Tribunal acreditar que Morales Avilés
realmente no creyó que N. contara con esa edad. Ahora bien, el
tipo penal contenido en el artículo 156 inciso 1, del Código
Penal, dispone –en lo conducente- que: “... Será sancionado con
pena de prisión de diez a dieciséis años, quien se haga acceder o
tenga acceso carnal, por vía oral, anal o vaginal, con una persona
de cualquier sexo, en los siguientes casos:... 1) Cuando la
víctima sea menor de doce años...” . Conforme se apuntó, acorde
con el cuadro fáctico Morales Avilés mantuvo relaciones sexuales
con S.P. por lo menos en tres oportunidades; sin embargo,
erróneamente creyó que ella contaba con más de doce años.Ahora
bien, el artículo 34 del Código Penal establece, que: “...No es
culpable quien, al realizar el hecho, incurre en error sobre
algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista,
según su descripción. No obstante, si el error proviene de culpa,
el hecho se sancionará sólo cuando la ley señale pena para su
realización a tal título...” . Visto el contenido de la norma,
resulta aplicable en aquellos supuestos en donde el problema se

circunscribe a aspectos de tipicidad, que se encuentran por ende

relacionados con la ausencia de dolo en el actuar de un sujeto, o
sea la existencia de un error de tipo. Al respecto, esta Sala ha
señalado que: “... el artículo 34 del Código Penal consigna,
solamente, problemas de tipicidad, de manera que quien se encuentre
en un supuesto de error de tipo, en realidad actúa sin dolo, por lo
que si su error es vencible se le castigaría por la conducta culposa
si ésta se encuentra descrita paralelamente a la tipicidad dolosa
(artículo 34 C.P.). De todo lo dicho anteriormente, se puede
fácilmente colegir que el error sobre las circunstancias previstas
en el tipo objetivo (y que tienen que conocerse a nivel de tipo
subjetivo) es un fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando,
habiendo una tipicidad objetiva no existe o es falso el conocimiento
de los elementos requeridos por el tipo objetivo.Como lo dice el
artículo 34: el error (falso conocimiento o ignorancia) de hecho
debe recaer sobre "...algunas de las exigencias necesarias para que
el delito exista según su descripción..." En los casos de error de
tipo desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de
realizar el tipo objetivo y al no haber ese querer no hay dolo y por
ende la conducta es atípica.Lo anterior, porque si el dolo es querer
la realización del tipo objetivo, si el sujeto no sabe que lo está
realizando no puede existir ese querer.Los efectos del error de tipo
dependen de si éste es evitable (o vencible) o inevitable (o
invencible).El error invencible además de la tipicidad dolosa
elimina también la posibilidad de la tipicidad culposa . El error
vencible, si bien no da lugar a una tipicidad dolosa sí puede dar
lugar a una tipicidad culposa (artículo 34 del Código Penal)...”
(Así, Sala Tercera, V. 446-F-92, de 15:40 horas del 25 de setiembre
de 1.992), (la cursiva se suple). En el presente asunto, lo que se
tuvo por demostrado fue que Edgar, acorde con las características
físicas de la perjudicada, no creyó que contara con once años de
edad, suposición no sólo errónea, sino vencible, en la medida en
que fue informado por ella y por su madre, acerca de la verdadera
edad de N., así como por la circunstancia de haber podido obtener
esa información en el Registro Civil. Así las cosas, aunque la
intención del justiciable era tener acceso carnal con S.P.,
erróneamente supuso que contaba con más de doce años de edad, de
ahí que el error en este asunto recae sobre la descripción del
ilícito, que de acuerdo con el contenido – en lo conducente - del
artículo 156 del Código sustantivo, requiere que la afectada
contara con menos de doce años de edad. Sobre esta base, Edgar
incurrió en un error de tipo, en cuanto a la edad de la
perjudicada se refiere, aspecto que se aprecia en el cuadro
fáctico fijado por el a-quo y sobre el que resultaron coincidentes
las manifestaciones de N. y de la testigo Z.S.P., asociadas al
contenido del dictamen médico-legal de folio 14.Consecuentemente,
encontrándonos en presencia de un delito doloso y habiendo dejado

el Tribunal de aplicar - no obstante tenerlos por acreditados –los

presupuestos correspondientes a la existencia de un error de tipo,
conforme al contenido del artículo 34 del Código Penal, procede
declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el fondo
.Se casa la sentencia impugnada y en aplicación del derecho
sustantivo, se absuelve de toda responsabilidad y pena al acusado
por los tres delitos de violación que se le ha venido atribuyendo en
perjuicio de N.S.P. Se ordena la inmediata libertad de Edgar Morales
Avilés, si otra causa no lo impide."
FUENTES CITADAS:

1 CHIRINO, Alfredo.- HOUED, Mario. El tratamiento del error en la
legislación penal y en la jurisprudencia costarricense. Revista de
Ciencias Penales N°6 [en linea] Consultado el 17 de abril del 2007 en:
http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2006/CHIRI0
6.htm
2 GONZÁLEZ ALCÁNTARA, Juan Luis. "Date Rape, Social Convention and

Reasonable Mistakes", Law and Philosophy, Dordrecht, Holanda, vol. 11,
núms. 1-2, 1992, pp. 95-126. Consultada el 29 de mayo de 2007.
Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/77/rdr/rdr45.htm
3 Ley Número, 4573. Costa Rica, 4 de mayo de 1970.
4 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Resolución No. 1113-2003, de las nueve

horas con cincuenta minutos del treinta y uno de octubre de dos mil
tres.
5 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución No. 758-2005,

de las diez horas con diez minutos del ocho de julio de dos mil cinco.
6 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución No. 123-2002,

de las diez horas con cinco minutos del dieciocho de febrero de dos
mil dos.

Error de Hecho en El Delito de Violacion

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Convenio Colegio de Abogados – Universidad de Costa Rica

INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL

TEMA: ERROR DE HECHO EN EL DELITO DE VIOLACIÓN

RESUMEN: En el presente informe investigativo se analiza la figura

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causas de exclusión del reproche............................10

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a. El Error de Hecho y de Derecho en la Doctrina

“El problema del error y sus derivaciones ha constituido desde

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c. Error de hecho y error de derecho

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óptica de las características del tipo y del contenido de la

i. El principio "Ignorantia iuris nom excusa". Su

ii. Deficiencias en el contenido de la separación

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no están desprovistos de una valoración jurídica, lo que ha

d. Significado del error sobre el tipo y sobre la prohibición

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Dentro de este amplio contexto de problemas jurídicos, todos ellos

i. El error de tipo vencible e invencible

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volitivos y cognoscitivos de la acción.

i.1 El error sobre las causas de justificación

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misma solución del error de tipo para el error sobre la

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sí con el tipo penal. La creencia errónea en la existencia de una

ii. El error de prohibición directo e indirecto

iii. El error de comprensión

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pero, a pesar de eso, no le es exigible la internalización de ese

iv. El error de prohibición sobre las circunstancias

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está sujeto a pena, o que concurre una permisión que en realidad

e. Evolución Jurisprudencial de la Casación

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global de la tesis que ha venido siendo mantenida por la Sala y

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circunstancias que deben conocerse del tipo legal a nivel de tipo

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La Sala de Casación Penal, esta vez en un caso por hurto,

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un rescate del derecho penal de acto, poniendo especial énfasis en

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de esta resolución podrían estar vinculados con una redefinición

f. El Error de Hecho en el Delito de Violación

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en cuenta. Señalan que cuando las ofensas criminales no requieren

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explícito sea tomado como consentimiento para tener relaciones

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estudiados mencionó uno de los siguientes como camino para señalar

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esas ocasiones, un sentimiento de haber sido violadas. De esta

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