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CONCEPTO Y EFECTOS DE LA PRENDA

El derecho real de prenda ordinaria o con desplazamiento de

la posesión se define por la doctrina como un derecho real de
garantía constituido sobre determinados bienes del deudor o de un
tercero para asegurar el cumplimiento de una obligación y que otorga
a su titular el poder sobre la cosa mueble permitiéndole su posesión,
y de incumplirse la obligación principal, realizarla.

Por lo tanto, son caracteres de la misma:

 a) Un derecho real por cuanto confiere a su titular un poder

inmediato y absoluto sobre la cosa mueble sobre la que recae.
 b) Un derecho real de garantía, con los caracteres de éstos,
es decir derecho real limitado, accesorio e indivisible.
 c) Lo que la caracteriza es que recae sobre cosa muebles que
estén en el comercio y sean susceptibles de posesión (artículo
1864) con desplazamiento de la posesión a favor del titular del
derecho (acreedor) o de un tercero, de común acuerdo
(artículo 1863).

El Código Civil sólo considera la constitución del derecho real de

prenda mediante el contrato, que tiene libertad de forma (artículo
1278 a1280 Código Civil), sin embargo, para que surta efectos
frente a terceros es preciso que conste en instrumento público
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la certeza de la fecha (artículo 1865). Ahora bien, también podrá

constituirse por negocio jurídico mortis causa (así legado de prenda),
e incluso por usucapión al ser un derecho real posible a los efectos
del artículo 1930 Código Civil, así lo entiende cierto sector de la
doctrina (Albaladejo).

¿Qué partes intervienen?

En cuanto a los sujetos que han de intervenir en la constitución

son el titular del derecho real de prenda, es decir el titular de la
obligación en cuya garantía se constituye (acreedor pignoraticio); el
deudor que constituye la prenda y el propietario de la cosa gravada,
aunque éste último sólo en el caso en el que la garantía sea prestada
por un tercero, así lo prevé el último apartado del artículo 1857
Código Civil.

Por lo que se refiere a la capacidad, en relación a quien

constituye la prenda, el Código Civil exige que sea el propietario
de la cosa gravada (artículo 1857.2) y además que tenga la libre
disposición de sus bienes o, en el caso de no tenerla, se encuentre
autorizado al efecto (artículo 1857.2).

¿Sobre qué objeto recae?

En cuanto a los elementos reales, la prenda se constituye

sobre una cosa mueble que sea susceptible de posesión (artículo
1864) y enajenable (artículo 1858), y podrá constituirse en garantía
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de toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a

condición suspensiva o resolutoria (artículo 1861).

Como se ha establecido con anterioridad, el elemento esencial

a la prenda ordinaria es la puesta en posesión de la cosa pignorada
al acreedor pignoraticio o a un tercero de común acuerdo (artículo
1863 Código Civil).

¿A qué se obligan las partes?

En el contenido del derecho real de prenda se ha de distinguir

entre los derechos y deberes del acreedor pignoraticio, y los
derechos y deberes del deudor.

El acreedor pignoraticio

En cuanto a sus derechos, el acreedor pignoraticio tiene:

 1. Ius retentionis. De conformidad al artículo 1866 "el contrato

de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su
poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido
entregada, hasta que se le pague el crédito. Si mientras el
acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra
deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá
aquél prorrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos
créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la
prenda a la seguridad de la segunda deuda". El derecho de
retención es un medio para que el acreedor pueda, en su
caso, llegar a la realización de la cosa pignorada. En
relación a la segunda deuda, respecto de ésta no se
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constituye una segunda prenda, sino que el acreedor tiene un

derecho de retención, pero no de realización de su valor y sin
el carácter de real.

 2. Ius prelationis. De conformidad al artículo 1926 regla

primera Código Civil, el crédito pignoraticio excluye a los
demás hasta donde alcance el valor de la cosa dada en
prenda.

 3. Ius distrahendi. De conformidad al artículo 1872 Código

Civil el acreedor a quien oportunamente no hubiese sido
satisfecho su crédito, podrá proceder ante Notario a la
enajenación de la prenda, que se realizará en subasta pública
y con citación del deudor y dueño de la cosa dada en prenda,
en su caso. También podrá realizarse por la vía de
los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil;
aunque también podrán las partes pactar otros procedimientos
(Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre 1995); si
se tratara de valores cotizables, se venderán en la forma
prevenida en el Código de Comercio (artículo 1872 párrafo
segundo en relación artículos 322 a324 Código de
Comercio en la redacción dada por la Ley 24/1988 de 28 de
julio). En el supuesto de que el precio superara la deuda, se
entregará el sobrante al deudor, y si fuera insuficiente, el
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acreedor conservará su crédito por la parte que faltare (así

el artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Civil).

 4. Compensación anticrética. Si la prenda produjese intereses

compensará el acreedor los que perciba con los que se les
deba, y si no se les debiesen, o excedieren de los debidos, se
imputarán al capital (artículo 1868 Código Civil). La doctrina
entiende, así Santos Briz y otros, que una interpretación lógica
de este precepto, sobre todo en relación al artículo 1864 que
se refiere a las cosas muebles, induce a dar un sentido amplio
al concepto de intereses que utiliza el artículo 1868, para
abarcar tanto los rendimientos del dinero como los de las
demás cosas.

 5. Ejercicio de acciones y reembolso de gastos. De

conformidad al artículo 1869 párrafo segundo Código Civil el
acreedor podrá ejercitar las acciones que le competan al
dueño de la cosa pignorada, para reclamarla o defenderla
frente a tercero. En consecuencia, si el acreedor perdiere por
cualquier causa la posesión de la cosa podrá reclamarla a
quien la tenga para recuperarla, por lo que podrá ejercitar las
acciones posesorias. El acreedor, a su vez, tendrá derecho al
abono de los gastos hechos en la cosa para su conservación
(artículo 1867), en cuanto a los perjuicios que pueda producir
al acreedor, éste tendrá la acción por culpa extracontractual o
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la derivada de responsabilidad por riesgos (Santos Briz y

otros).

 6. Transmisibilidad. De conformidad al artículo 1528 Código

Civil "la venta o cesión de un crédito comprende la de todos
los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, penda o
privilegio". Por lo tanto la prenda será transmisible
conjuntamente con el crédito que garantiza, al tener el
carácter de derecho accesorio, aunque para ello deberán de
concurrir los requisitos exigidos para que produzca efecto
contra el deudor. Sin embargo, es posible que las partes
hayan pactado la inalienabilidad del derecho de prenda, por lo
que en tal caso no será de aplicación el artículo 1528.

El Código Civil impone al acreedor las siguientes obligaciones:

 1. Deberá cuidar la cosa dada en prenda con la diligencia de

un buen padre de familia (artículo 1867).
 2. Responde de su pérdida o deterioro conforme a las
disposiciones del Código Civil (artículo 1867), es decir,
conforme a los artículos 1101 a1107 Código Civil.
 3. No podrá usar la cosa dada en prenda sin la autorización de
su dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto,
podrá el dueño pedir que se constituya en depósito (artículo
1870).
 4. No podrá disponer de la cosa(artículo 1859).
 44 44

 5. Estará obligado, el acreedor, a restituir la cosa una vez le

haya sido pagada la deuda y sus intereses con las expensas
en su caso (artículo 1871).

Respecto del deudor pignoraticio

En cuanto al constituyente de la prenda, continuará siendo el

propietario de la cosa (artículo 1857 no 2 y 1869 primer párrafo
Código Civil). Cuando se extinga el derecho de prenda, así en el
supuesto de pago o cumplimiento de la obligación garantizada
(artículo 1871) podrá pedir la restitución de la cosa entregada en
prenda, lo que podrá hacer, bien ejercitando la acción personal
derivada del contrato de prenda, o bien ejercitando la acción
reivindicatoria, por cuanto, como hemos dicho con anterioridad, no ha
dejado de ser el propietario de la misma.

¿Cuándo se extingue?

La doctrina señala los siguientes modos de extinción de la prenda:

 1. Por extinción de la deuda que garantiza, es el supuesto a

que se refiere el artículo 1871 Código Civil.
 2. Por pérdida de la cosa pignorada. El acreedor responderá
de la pérdida de la cosa si la misma ocurrió por su culpa, no si
lo fue por caso fortuito, aunque se presumirá que se produjo
por su culpa, salvo prueba en contrario (artículos 1867 en
relación a los artículos 1182 y 1183 Código Civil).
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 3. Por renuncia del acreedor, siempre que la misma sea válida

a los efectos artículo 6.2 Código Civil.
 4. Por las causas generales de extinción de los derechos
reales. Así por vencimiento del término, cumplimiento de la
condición suspensiva o resolutoria (artículo 1861), por
consolidación al reunirse en una misma persona la condición
de acreedor y de propietario de la cosa dada en prenda.

¿Qué tipos existen?

Prenda legal

Estos supuestos son los derechos de prenda sin posesión, y

comprenden los casos previstos en el Código Civil o en el Código de
Comercio o en leyes especiales y basados en ciertas relaciones
contractuales en las que una de las partes efectúa su prestación
antes que la otra la suya (así el arrendador que entrega la posesión
antes que el arrendatario le haya satisfecho rentas), aunque ello no
sea necesario desde el punto de vista jurídico, de modo que surge
una necesidad de garantía por parte del que cumple antes, y de este
modo, la ley le permite retener en su poder las cosas recibidas
(prenda con posesión) o bien afectar al crédito las cosas no recibidas
pero sí aportadas por el deudor a la cosa inmueble del acreedor
(prenda legal sin posesión).

Entre los casos de prenda legal con posesión se pueden citar

a del porteador sobre los objetos porteados (artículo 374 Código de
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Comercio) la del mandatario a los efectos del artículo 1730 en

relación a los artículos 1728 y 1729 Código Civil, la del depositante
sobre la cosa depositada (artículo 1780) y la prenda legal a favor de
quien realizó una obra en cosa mueble hasta que se le pague
(artículo 1600 Código Civil).

EJEMPLO

Un supuesto de prenda legal sin posesión es la que se

establece a favor del arrendador sobre los bienes muebles del
arrendatario existentes en la finca arrendada (artículo 1922.7º), a
favor del hotelero por los gastos de hospedaje, sobre los muebles del
deudor existentes en el establecimiento (artículo 1922.5º), y los
créditos por semillas y gastos de cultivo sobre los frutos de la
cosecha para la que sirvieron (artículo 1922.6º).

En tales supuestos, a falta de regulación especial, se aplicarán

las normas generales sobre la prenda de los artículos 1863 y
siguientes Código Civil.

Prenda irregular

Si en la prenda ordinaria el acreedor recibe únicamente la

posesión de la cosa con la obligación de restituirla una vez se cumpla
la obligación garantizada, en la prenda irregular el acreedor recibe
tanto la posesión como la propiedad de la cosa mueble, obligándose
en el supuesto de que por el deudor se cumpla a restituir otro tanto
de la misma especie y calidad que lo recibido en prenda. Es decir, la
prenda irregular recae sobre dinero o sobre otra cosa fungible.
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Prenda sobre derechos

La posibilidad de pignorar derechos, aunque admitida por el Derecho

romano, y por nuestro Derecho histórico (así en Las Partidas), sin
embargo no se recogió en el Código Civil, por lo que la doctrina y la
práctica han tenido que salvar esta laguna legal.

En la prenda sobre derechos al acreedor pignoraticio se le transmite

no la cosa, sino el poder en el que el derecho consiste y la facultad
de realizar el derecho (O´Callaghan).

En la prenda sobre derechos regirán los mismos principios que en la

ordinaria, así accesoriedad, publicidad y especialidad; por lo
tanto, queda excluida la prenda general de derechos, la que se
constituya sin publicidad y la que tenga por objeto derechos no
transmisibles. En nuestro Ordenamiento jurídico se han de tener en
cuenta para la prenda sobre derechos las normas de los artículos
1864 y siguientes.

Se admite la prenda sobre el usufructo en los artículos 480 y 498

Código Civil; se admite sobre acciones de sociedades anónimas,
así artículo 72 Ley de Sociedades Anónimas; el caso más frecuente
es la pignoración de créditos es el de títulos valores, previstos en
los artículos 320 a324 Código de Comercio a las que se remite
el artículo 1872 párrafo segundo.
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Prendas en Montes de Piedad y entidades de crédito

En cuanto a las prendas constituidas en los Montes de Piedad y

demás establecimientos públicos, que por instituto o profesión
prestan sobre prendas, de conformidad al artículo 1873 Código
Civil se observarán las leyes y reglamentos que les conciernan y
subsidiariamente las disposiciones del Código Civil sobre prenda,
hipoteca y anticresis (artículos 1857 a 1886), lo que concuerda con lo
establecido en el artículo 1757 Código Civil.

En toda obligación con efectos jurídicos, el

acreedor tiene, respecto de los bienes que integran
el patrimonio de su deudor, el derecho de reolízcrlos y
hacerse pago con su importe, en caso de
incumplimiento.

A esta afectación genérica de todos los bienes

del deudor, existentes al momento de la ejecución,
se ha dado en llamarla "prenda general". Con
esta denominación imperfecta se pretende destacar
que dichos bienes del patrimonio del deudor, están
implícitamente afectados al cumplimiento de sus
obligaciones de tipo patrimonial o mixto. Al decir
"implícitamente" hago referencia a la circunstancia de
que no se precisa afectación expresa; es decir, no es
menester la declaración del deudor de que grava los
bienes de su patrimonio en garantía de las
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obligaciones contraídas: ese grava­ men existe por

mandato del derecho.

El grado en que está garantizado el acreedor,

es decir las posibilidades con que cuenta de hacer
efectivo su crédito, resulta así en razón directa de la
riqueza del patrimonio de su deudor. Si al momento
de producirse la ejecución por incumplimiento, el
deudor es titular de bienes que exceden de sus
obligaciones, lo más probable es que el acreedor
pueda hacer efectivo su crédito. Si. por el contrario, el
deudor carece de bienes, ya sea porque nunca
existieron o porque ha dispuesto de ellos, o si a pesar
de haber bienes existen también deudas que
alcanzan o superan el activo, es casi seguro que el
acreedor no podrá hacer efectivo su crédito.

Con el fin de obviar este riesgo, desde antaño

existen las garantías específicos, que son
seguridades concretas que el deudor otorga en
favor de su acreedor, de modo que éste pueda hacer
efectivo su crédito con cargo a ellas, sin estar sujeto a
la eventualidad de la insolvencia de su deudor. Estas
garantías han adoptado, principalmente, las formas
siguientes:

a) garantías personales; y
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b) garantías reales.

a) Sin per¡u1c10 del gravamen genérico de los

bienes de su patri­monio, el deudor puede afectar
otro u otros patrimonios en garantía de la obligación
contraída. Esto significa que además del deudor
directo, es­ tán obligadas otras personas, cuyos
patrimonios resultan así también com­prometidos.
Estos otros obligados no son deudores directos del
acreedor en cuanto que la causa de su obligación
no es la misma que ha dado lugar al crédito
principal. Resultan más bien originariamente ligados
con el deudor, quien solicita su concurso para que se
"nsocíen" a él y lo garanticen frente al acreedor. Este
cuenta entonces, a efecto de lograr la prestación,
no solamente con el patrimonio de su deudor directo,
sino además con el del otro u otros obligados, los
cuales tienen la calidad de fiadores.

El vínculo que liga a los fiadores con el

acreedor es de tipo contractual. y es aquel "en
virtud del cual un tercero llamado fiador promete a un
acreedor pagarle su deuda si el deudor no ejecuta su
oblación".

El fiador puede estar obligado frente al acreedor

de modo simple o de modo solidario. En el primero
de esos casos el fiador queda obligado a satisfacer
la obligación solamente en defecto del deudor, o
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sea si éste incumple; lo cual supone,

necesariamente, que la ejecución se diriia en
primer término contra el deudor directo. Si ella
resulta infructuosa, el acreedor puede dirigirla contra
el fiador.

En la segunda clase de fianza, esto es la

solidaria. el fiador queda

obligado conjuntamente con el deudor. Este efecto no

es propio de la fianza, la cual supone excusión previa
de los bienes del deudor, sino de la solidaridad
pasiva, que es un carácter de que pueden estar
investidas les obligaciones en general y que consiste
en la concurrencia de varios deudo­ res, cada uno
obligado a cumplir toda la deuda . De modo que el
acreedor puede exigir indistintamente al deudor
directo o a los fiadores el cumplimiento íntegro de la
obligación, lo cual significa pluralidad de oblígados, en
el mismo grado y cada uno por el íntegro de la
prestación.

La fianza solidaria es ciertamente una mayor

garantía para el acreedor que la fianza simple, ya
que está eximido de accionar necesariamente en
primer término contra su deudor directo.

Son varias las ventajas y desventajas de esta

garantía personal de­ nominada fianza. Entre las
primeras podemos consignar que el acreedor cuenta
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no solamente con el patrimonio de su deudor (como

ocurriría en caso de que la obligación no estuviera
garantizada), sino que puede hacer efectivo su crédito
también contra los bienes de los fiadores. Existe,
pues, pluralidad también de patrimonios
genéricamente afectados. El riesgo de la insolvencia
está diluido porque en todo caso existen otros
patrimonios comprometidos. Pero no ha desaparecido
del todo porque esa misma insolvencia puede llegar
a afectar a los fiadores. Es ésta, precisamente, la
desventaja más saltante de la garantía personal. La
seguridad no es total porque no se puede descartar,
así existan numerosos obligados, la posibilidad de
que todos ellos devenguen insolventes. Es cierto que
el acreedor tiene me­ dios indirectos para preservar el
patrimonio de su deudor y fiadores, tales como la
acción revocatoria y la oblicuo, pero no puede
intervenir de modo directo en los actos y actividades
de sus obligados. La amenaza de la insolvencia
es, pues, una posibilidad que no puede
descartarse.

b) Esa amenaza desaparece cuando existe

una garantía real. que consiste en la afectación
expresa que se hace de un bien o varios bienes al
cumplimiento de una obligación. El bien afectado, que
generalmente es de propiedad del deudor, queda así
marcado o destinado a que con su im­ porte se haga
53 53

pago el acreedor en caso de incumplimiento de su

deudor. Para aquel ya no tiene importancia que
este último sea solvente o no, porque su garantía
no está constituido por el total del patrimonio, sino
de modo preferente por el bien afectado. Por esto,
se habla de garantía real. En el sentido de que es la
cosa la que garantiza. Gráficamente, podría decirse
que la deuda no la soporta ya una persona· (el
deudor), sino en realidad una cosa (la gravada con
la garantía). La expresión vale sola­ mente por su
contenido didáctico y no es totalmente exacta porque
el su­ jeto pasivo de una obligación es siempre una
persona y jamás una cosa, y además porque la
responsabilidad personal del deudor no desaparece
por razón de la garantía. Así. si la garantía
deviniera insuficiente, o si se destruyera el bien
afectado, el acreedor conserva siempre el derecho
de exigir al deudor el íntegro o el saldo de la
obligación, y hacerlo efectivo con cargo a su
patrimonio, conforme a las reglas de las obligaciones
simples Pero la expresión de que la deuda la
soporta una cosa es elocuente porque revela de
qué modo esa cosa está destinada a que el
acreedor haga efectivo su crédito.

El derecho que surge en el acreedor respecto de

esa cosa que ha sido afectada en su favor en
garantía del cumplimiento de la obligación,
54 54

es de naturaleza real. con las notas o atributos

propios de todo derecho real, esto es las facultades
de persecución y de preferencia.

Sabido es que el derecho real absoluto es la

propiedad. Ella reúne todos los atributos, confiere a su
titular todas las facult�facultades. En rigor podría
decirse que no existen derechos reales sino derecho
real, y que éste es la propiedad. Todos los demás
derechos reales no serían sino partes del derecho rol
pleno, y por ello derechos reales también, aunque
parciales o restringidos. Esta es, precisamente, la
naturaleza de las desmembraciones de la propiedad,
o derechos reales menores (usufructo, uso,
habitación, e inclusive la posesión, que es el
contenido de la propiedad, y las servidumbres, que
son restricciones del dominio que se erigen bajo la
forma de derechos reales para su titular).

¿Y los derechos reales de garantía? ¿Son

también desmembraciones del dominio? ¿Acaso
confieren a su titular las facultades que constituyen
atributos del dominio, es decir derecho a usar o
disfrutar? ¿Acaso impone al propietario una
restricción de sus facultades, en la misma medida
en que confieren derechos al acreedor?

En verdad, no son desmembraciones del dominio.

El derecho de pro­ piedad, cuando la cosa está
55 55

gravada con un derecho real de garantía, ;;;e

mantiene prácticamente incólume; y el acreedor,
salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de
la cosa. Son derechos limitados y limitativos que no
constituyen desmembraciones de la propiedad.

Son limitados porque "su contenido es

ciertamente i:penor que el de la propiedad. No
atribuyen al titular el derecho a la realización del
valor, porque ello es derecho general, anterior, sobre
todo el patrimonio. Lo que hacen es concretar sobre
ciertos bienes ese derecho de agresión del acreedor.
Al concretar, completan el derecho con las notas de
la persecución y la preferencia. Es un poder directo.
El derecho se transforma de relativo en absoluto".

Son fanáticos en cuanto restan determinadas

facultades al propietario. Cuando se trata de
aquellos derechos reales en los que se precisa el
desplazamiento o entrega del bien al acreedor o a
un tercero que lo guarda, el deudor está privado de
la posesión, lo cual significa una limi­ tación
importante. Sin perjuicio de lo anterior, en todos los
derechos reales de garantía el acreedor no puede
realizar actos de disposición material o jurídica que
disminuyan el valor del bien afectado, lo cual es
evidente­ mente otra restricción del dominio.
56 56

Las ventajas que representan estas garantías

reales respecto de las personales, son obvias. "Con
ellas no hay que temer ni las enajenaciones
(disminución del patrimonio del deudor), ni las
deudas nuevas (aumento del pasivo): armado de un
derecho real embargará (el acreedor) el bien
afectado al pago de sus derechos, encuéntrense
donde se encuentre, y siempre que el valor de ese
bien sea por lo menos igual al monto de su crédito,
tendrá la certeza de ser pagado, armado como
está del derecho de reclamación y del derecho de
preferencia. Por esta razón. . . Loysel estimaba que
mientras "fiador litiga, prenda paga": el caucionero
(entiéndase el fiador; embrolla, el bien comprometido
paga. Un obligado puede fallecer o hacerse
insolvente o mostrarse recalcitrante; la cosa
comprometida permanece ella mísma,
inmutablemente, dispuesta a cumplir lo que de ella
se esperaba" .

"Con una condición, sin embargo, esto es que

las garantías reales estén organizadas en modo
satisfactorio; y fue precisamente por razón de su
defectuosa organización en Roma por lo que las
garantías personales conservaron en el derecho
romano una gran importancia, aún después de la
introducción de la hipoteca. En nuestra época están
relegadas a segundo plano; en Alemania se les ha
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asignado el carácter de ser de segundo orden (art.

232 del Código Alemán): l a s cosas son más
seguras que los hombres".

Las garantías reales han sufrido una evolución que no

responde necesariamente a un criterio cronológico.

En las legislaciones poco avanzadas, es el derecho

de propiedad el utilizado. En garantía de la
obligación, el deudor transfiere a su acreedor la
propiedad .de un bien, conviniendo que vuelva a
serle transferido cuando se produzca el cumplimiento.
Es el procedimiento conocido como enajenación
fiduciaria, que constituye una garantía plena para el
acreedor porque adquiere el dominio de un bien, y lo
conserva en caso de incumplimiento; pero presenta el
inconveniente de poner al deudor a merced de

'SU acreedor, al punto de que una vez cumplida la

obligación, cuenta tan sólo con una acción de tipo
personal para exigir la restitución. Carece, pues, de
acción real.

Más adelante se idea el procedimiento de

transferir solamente la posesión de un bien al
acreedor, no ya la propiedad. El deudor sigue siendo
propietario y por consiguiente conserva la acción
reivindicatoria para recuperar la posesión del bien
una vez cumplida la obligación. El acreedor no puede
usar del bien, salvo autorización expresa. Simplemente
58 58

lo retiene, en nombre de ·s u deudor, a efecto de

hacerse pago con su importe en caso de
incumplimiento. Aquí existe ya constitución de
garantía.

Hay evidentemente superioridad de esta seguridad

respecto de la enajenación fiduciaria, pero existen
siempre inconvenientes. Así. se priva al deudor de la
posesión, por consiguiente del uso y disfrute del bien
afectado; y. por otra parte, se impone al acreedor la
obligaciones que resultan de la custodia de la cosa
ajena, ya que por su calidad de depositario, sufre la
responsabilidad de la pérdida o detrimento ocurridos
por su culpa.

Fué preciso, en estas circunstancias, concebir

una garantía más sutil y que superara las deficiencias
de la anterior. Surge así la hipoteca, que es la
garantía real más perfeccionada y que consiste en
la afectación que hace el deudor de un bien de su
propiedad, cuya posesión conserva. El acreedor
tiene los derechos de persecución y de preferencia.
Por el primero, puede reclamar la cosa a quien la
tenga, una vez producido el incumplimiento, a fin de
hacerse pago con su importe; por el segundo, tiene el
derecho de cobrar su crédito antes que otros
acreedores de ese mismo deudor. Como el bien
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permanece en poder del deudor, este tipo de garantía

supone, como es evidente, un sistema de publicidad
adecuado que permita a los terceros conocer que la
afectación existe; y, por otra parte, ella puede re­
caer únicamente respecto de bienes que puedan ser
indubitablemente identificados. La persecución es así
una realidad y no simple ilusión.

"A pesar de su abrumadora superioridad, nos ilustra

Josserand, la hipoteca no suplanta nunca a la
prenda. Tiene sus defectos v sus ventajas. La
hipoteca, perfecta para los bienes que, no sujetos a
perecer, admiten una identificación fácil, es de
aplicación menos cómoda a los bienes susceptibles de
desaparición y también a aquellos cuya identificación
es difícil: en cuanto a los primeros el acreedor
hipotecario tiene que temer su destrucción, su
disimulación, la ocultación; para los otros, los terceros
tendrán que temer sorpresas desagradables, porque
no se podrá fácilmente ­cvisorles de la existencia de
las hipotecas" (6).

Hemos dicho anteriormente que esta evolución

de las garantías rea­ les no se produjo en forma
rigurosamente cronológica. En efecto, aún hoy es
posible encontrar comunidades da bajo nivel jurídico
en las que todavía se utiliza la enajenación
60 60

fiduciaria. Sin ir muy lejos, en algunos lugares de

la sierra peruana, ese procedimiento es el más
empleado.

Las garantías adoptan distintas formas y así

cada una de ellas recibe una denominación
diferente. Ellas son la prenda. La hipoteca y la
anticresis. El derecho de retención, incluido en
nuestra legislación como derecho real de garantía, no
lo es en verdad. Carece su titular de las facultades
plenas de persecución y preferencia. Constituye una
forma o modalidad de la compensación.

Las notas principales de las tres garantías

reales citadas, son las siguientes:

Prenda .Recae sobre bienes muebles y supone

desplazamiento, es decir entrega real de la cosa
gravada. La entrega se hace por el deudor o por un
tercero, originariamente ajeno a la obligación, que en
el derecho francés se llama "cuestion real" y que
entre nosotros podría calificarse como "fiador
prendario", si cabe. La entrega se hace al acreedor o
a un tercero, los cucdes guardan la cosa en nombre
del deudor.

Hipoteca. Recae sobre bienes inmuebles y no

hay entrega del bien, el cual queda en poder del
deudor, quien lo usa y disfruta. En las legislaciones
de más avanzada organización hipotecaria, es
61 61

requisito constitutivo del derecho que sea inscrito en

el registro que al efecto existe, es decir que goce de
publicidad. ·

Anticresis. Recae sobre un bien inmueble, el

cual es entregado al acreedor a fin de que éste . lo
explote y aplique los frutos al pago de los intereses
y capital adeudados, en este orden. Es una
seguridad real muy poco usada, susceptible de
garantizar únicamente un préstamo de dinero.

Las notas o características de la prenda y la

hipoteca no se han conservado tan claras a través
del tiempo; ni lo son hoy. en que se legisla sobre la
"prenda sin desplazamiento" y sobre la "hipoteca
mobiliaria". Esto quiere decir que _el requiere? de la
entrega no sería más de la esencia de la prenda; y
que tmppoc9 lo sería de la hipoteca el que
necesariamente recaiga sobre bienes inmuebles.

Antes de concluir con esta exposición general de

las garantías, con viene distinguir las reales de los
privilegios. Conforme al artículo 2095 del Código Civil
francés, el privilegio es "el derecho que la calidad del
crédito da a un excreedor, en virtud de la ley, para ser
preferido a los demás acreedores, aún hipotecarios". Se
trata de preferencias que la ley estable ce en atención
a la calidad del crédito (así, beneficios sociales,
pensiones de alimentos, impuestos en favor del Fisco).
62 62

Las notas o caracteres que se atribuyen a los

privilegios, que permiten diferenciarlos de las
garantías reales, son las siguientes:

1) Mientras que las garantías reales son

generalmente convencionales (nacen por voluntad de
las partes), los privilegios son siempre legales;,

2) Las seguridades reales recaen sobre bienes

específicamente de­ terminados (principio de la
especialidad, que veremos más adelante); los
privilegios versan sobre bienes muebles e
inmuebles, generalmente como conjunto;

3) En caso de concurrencia entre acreedores

privilegiados y o creedores prendarios e
hipotecarios, tienen preferencia los primeros; y

4) En caso de conflicto entre diversos

acreedores privilegiados, la preferencia no se regula
de acuerdo a las fechas de los créditos, sino
atendiendo a su calidad.

En nuestro país, el Código Civil no se ocupa de

los privilegios. Ellos se encuentran establecidos en
leyes especiales.
63 63

LA PRENDA CIVIL

Sumario.

La institución ha de ser tratada en cinco

partes: noción, caracteres, requisitos, efectos y
finalmente extinción. A continuación nos ocuparemos
de la prenda de créditos y acciones, de la prenda
de dinero, que se discute en doctrina, y por último de
la llamada prenda tácita.

1.­NOCION. ­Se asignan tres acepciones a

la palabra prenda. Constituye, en primer término, el
contrato en virtud del cual el deudor de una
obligación, o un tercero, entrega una cosa mueble
de su propiedad al acreedor e a un tercero, en
garantía del cumplimiento de la obligación. Este
contrato de prenda es paralelo al contrato o vínculo
obligacional que se garantiza. Por consiguiente,
supone un acuerdo de voluntades distinto del que
da lugar a la obligación garantizada; si bien ambos
se producen generalmente en el mismo momento y
estén vinculados. Es importante des­ tacar que se
trata de dos convenciones diferentes, porque puede
ocurrir que una de ellas sea nula o anulable mientras
que la otra sea válida. Más adelante, a propósito del
64 64

carácter de derecho accesorio que tiene la pren­ da,

veremos en qué forma influye la invalidez de un
contrato en el otro.

Por prenda debemos entender también la cosa

que se entrega en garantía de la obligación. Así, se
dice que el acreedor tiene derecho a pedir el remate
de la prenda, es decir del objeto que fue afectado en
su favor.

Finalmente, se designa con el nombre prenda

el derecho real que surge en el acreedor respecto
de la cosa (prenda) como consecuencia del contrato
de prenda celebrado.

En el Código Civil peruano se atribuye a la

prenda esta última acepción, y por esta razón se
encuentra legislada en el Libro de los Derechos
Reales (arts. 981 a 1003). Sin embargo, hay
algunas disposiciones de ese Código que se refieren
al contrato de prenda (p. ej . la primera parte del
985); y otras que utilizan el vocablo como sinónimo
de la cosa afectada (así. los arts. 982, segunda
parte del 985 y 986, entre otros).

El Código anterior, de 1852, dió preferencia a la

noción contractual de la prenda, y por esto la legisló
entre los contratos. Lo mismo debe de­
65 65

cirse del Código de Comercio vigente, el cual incluye

la prenda mercantil entre los contratos de comercio.

A lo largo de este trabajo vamos a examinar el

derecho real de prenda, no así su aspecto
contractual. Este será tratado marginalmente y sólo
en cuanto sea preciso para desarrollar el aspecto
real.

2.­CARACTERES.­Se distinguen los siguientes:

a) la prenda es accesoria, b) es mobiliaria, e) es
indivisible. Además, y finalmente, d) goza del carácter
llamado de la especialidad.

a) Derecho accesorio. No se concibe la prenda

sino como acceso­ ria de una obligación. Esta es una
nota propia de todos los derechos rea­ les de
garantía. Sin embargo, en el derecho alemán y en el
suizo, se admiten las llamadas "deuda territorial" y
"cédula hipotecaría", respectiva­ mente, que son
títulos que se otorgan al portador o a la orden y
que el propietario del inmueble puede utilizar luego
para garantizar cualquier crédito. La garantía se
constituye, pues, primero, en forma autónoma sin que
garantice obligación alguna. Esta noción de la
garantía como derecho autónomo es moderna, de
66 66

origen germano, y se aplica únicamente a la hipo­

teca. La prenda civil, en cambio, mantiene su
carácter de derecho acceso­ rio, esto es de ser
constituida siempre en seguridad de un crédito (art.
981 inc , 2).

El carácter accesorio de la prenda da lugar a

diversas consecuencias prácticas:

1) La prenda sigue la condición jurídica del

crédito que garantiza.

Por consiguiente, por ejemplo, si el crédito es un

bien ganancial, la prenda también lo es.

2) La prenda se extingue por el pago y en

general por todos los demás modos de extinción de
las obligaciones (lo cual quiere decir que la vida de
la prenda depende de la vigencia de la obligación
que ella está garantizando).

3) Como consecuencia de lo anterior. y por lo

mismo que es un derecho accesorio, la prenda
no puede existir sin el soporte de una obligación
principal a la cual garantiza. En consecuencia, la
nulidad de ésta entraña la nulidad de aquella.
Lo opuesto no ocurre, es decir la nulidad de la
prenda no acarrea la invalidez de la
obligación, ya que ésta, por ser autónoma, tiene
vida propia.
67 67

En cuanto a las obligaciones que pueden ser

garantizadas con prenda, la ley no se
pronuncia. Se admite que cualesquiera
obligación puede serlo: las simples y también las
modales, es decir las sujetas a condición

ya sea suspensiva o resolutoria, a plazo y con

cargo o modo.

b) Derecho mobiliario. La prenda recae sobre los

bienes muebles. Como se sabe, el criterio para
distinguir entre nosotros un bien mueble de un
inmueble, no es el de la movilidad, como fue conforme
al Código anterior, sino que es de tipo legal. Es la ley
la que, por razones de tipo económico, ha hecho
una enumeración de los bienes inmuebles (art. 812)
y de los muebles (art. 819). Se ha respetado en
parte el criterio de la movilidad (art. 819, inc. 1).
pero no de modo absoluto.

Pueden darse en prenda toda clase de bienes

muebles, con dos con­
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36

díciones: que sean susceptibles de entrega y que

puedan ser vendidos o enajenados. Lo primero se
justifica porque, como ya se ha dicho y se verá
después más extensamente, la prenda supone
entrega del bien gravado; y lo segundo se explica
porque la prenda debe ser subastada en caso de
incumplimiento, a fin de que el acreedor satisfaga su
crédito con el importe de la venta.

En cuanto a los bienes muebles incorporales

(derechos, créditos),

ellos pueden ser dados en prenda siempre que

consten de algún título cierto, el cual debe ser
entregado al acreedor o al tercero conforme a las
reglas que existen para la tradición de derechos
(art. 846).

Es indispensable que los bienes muebles que se

dan en prenda sean existentes y debidamente
individualizados. Se descarta, por consiguiente, la
posibilidad de que se afecten con prenda los bienes
futuros, si bien res­ pecto de ellos cabe la llamada
promesa de prenda, que ciertamente no constituye
un derecho real.

e) Derecho indivisible. Este carácter de la

indivisibilidad de la garantía, tiene tres aspectos:
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1)­La prenda dura por entero para garantizar el

crédito entero, mientras no sea totalmente extinguida
la deuda y aún cuando ésta sea divisible. }Así por
ejemplo, si el heredero de un deudor pagara su
parte de la obligación de su causante, no podría
pretender la restitución de la prenda si es que los
demás herederos no han pagado también.

2) La prenda afecta el bien en todas sus

partes; de modo que si

fuera dividido (material o jurídicamente), cada parte,

o cada uno de los bienes dados en prenda (si son
más de uno), está afectado de la garantía por el
crédito entero.

3)­Finalmente, la indivisibilidad debe entenderse

también como que la prenda garantiza el crédito
entero, Incluidos intereses, gastos, etc.

d) Especialidad de la prenda. En el derecho

antiguo, tanto la prenda como la hipoteca podían
recaer no sólo sobre un bien determinado, si­ no
sobre todas las cosos que formaban el patrimonio de
una persona. Así. se decía que la afectación legal
en favor del propietario de los muebles introducidos
por el arrendatario en el inmueble materia de
locación, era de naturaleza prendaria; y a esto se
debe la denominación que criticamos al comienzo de
este trabajo, de "prenda genérica de los bienes del
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deudor" para significar la garantía legal que todo

acreedor tiene representada por el patrimonio de su
deudor.

Modernamente, tanto la hipoteca como la prenda

en especial aquella porque el carácter surge con
mayor nitidez gozan de la especialidad, la cual
adopta dos formas: especialidad en cuanto al bien
afectado y especialidad en cuanto al crédito. Por
la primera debe entenderse que la prenda sólo
puede recaer sobre un bien mueble individualizado y
determinado; por la segunda que la prenda debe
constituirse en garantía de un crédito también
concretamente determinado.