PRIMERA SECCIÓN: CONTRATOS

PARTE GENERAL.
PRIMERA PARTE. NOCIÓN DEL CONTRATO.

EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO.

1. GENERALIDADES.

Contrato: acto jurídico bilateral que crea obligaciones.

La voluntad de las partes es fuente y medida de las obligaciones contractuales.
La intención domina el nacimiento del contrato y sus efectos.

Esta concepción es consecuencia de la doctrina de la autonomía de la voluntad.

La formación del contrato está dominada por dos subprincipios de la autonomía
de la voluntad: consensualismo y libertad contractual.
En cuanto relación jurídica ya creada, imperan las ideas fundamentales de la
fuerza obligatoria y del efecto relativo de los contratos.
En la interpretación, debe buscarse la intención de las partes.

2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL.

Art. 1438 CC. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.”

Críticas:
1) Identifica los términos contrato y convención, en circunstancias que la
convención es el género y el contrato, la especie.
2) El objeto del contrato son las obligaciones que crea; el objeto de las obligaciones
es la prestación: dar, hacer o no hacer algo. El objeto de la prestación es la cosa
que debe dar o el hecho que se debe ejecutar o del cual el deudor debe
abstenerse. La definición se salta una etapa, pues alude a la prestación como
objeto del contrato.

3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.

Art. 1444 CC. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia,
las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en
él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales
a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales.”

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR

EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.
 18. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Art. 1439 CC. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente.”

No hay que confundirla con la clasificación de los actos jurídicos en unilaterales

y bilaterales. Todo contrato es un acto jurídico bilateral.

1) Contrato unilateral: una sola de las partes resulta obligada, la que asume el rol de
deudora, y la otra, de acreedora.

2) Contrato bilateral o sinalagmático: ambas partes resultan obligadas; cada parte

es deudora y acreedora de la otra.

Contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto: todas las obligaciones

surgen en el mismo instante, que es el del perfeccionamiento del contrato por la
formación del consentimiento. Dichas obligaciones son interdependientes.
La interdependencia de las obligaciones no se agota en la génesis del contrato,
sino que opera durante la fase de cumplimiento. La importancia está dada por los
efectos particulares de los contratos bilaterales:
a) Compensación de las moras y excepción de contrato no cumplido (Art. 1552
CC).
b) Resolución por inejecución (Art. 1489 CC).
c) Teoría de los riesgos (Arts. 1550 y 1820 CC).
d) Cesión del contrato.

Parte de la doctrina añade como efecto particular de los contratos bilaterales la

posibilidad de revisión o resolución por excesiva onerosidad sobreviniente (teoría de la
imprevisión), mas esto constituye un error. En términos generales, la teoría de la
imprevisión aboga por la revisión o resolución de un contrato cuya ejecución, por
circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración, se torna
excesivamente onerosa para alguna de las partes. La finalidad que hay detrás de esta
teoría es evitar que circunstancias sobrevinientes e imprevistas quebranten el equilibrio
del contrato. Por ende, la teoría encuentra su ámbito de aplicación natural en los
contratos conmutativos (que son aquellos en el beneficio obtenido por una parte se mira
como equivalente al beneficio obtenido por la otra), sean o no bilaterales.

19. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS.

Son aquellos que nacen como contratos unilaterales, pero a propósito de los
cuales ulteriormente emerge obligación para la parte que originalmente estaba
dispensada.
Ej. Depósito y comodato.

La terminología “sinalagmático o bilateral imperfecto” da la idea de que estamos

frente a un contrato bilateral, lo que es inexacto. Es en el momento de su nacimiento o
formación cuando un contrato pasa a revestir el carácter de unilateral o bilateral.
 El contrato unilateral no pierde tal calificativo por quedar después obligada la
parte que no lo estaba. Esa obligación deriva de la ley, no del contrato.
Al contrato sinalagmático imperfecto no se le aplican, en principio, los efectos
particulares de los contratos bilaterales.
Se ha pretendido que sí sería aplicable la excepción de contrato no cumplido,
pero no es convincente si se tiene en cuenta que para garantizar el cumplimiento de las
nuevas obligaciones, el acreedor tiene el derecho legal de retención.
Sí sería factible aplicar la teoría de los riesgos o la cesión del contrato.

20. EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS BILATERALES.

FUNDAMENTACIÓN.

En los contratos bilaterales existe una interdependencia de las obligaciones: los

sucesos que afectan a la obligación de una parte repercuten sobre lo que ocurre con la
obligación de la contraparte.
El principal fundamento de los efectos propios de los contratos sinalagmáticos se
encuentra en la idea de causa final: la causa es el fin perseguido por las partes, y no un
motivo psicológico individual, sino que es siempre el mismo en los contratos de una
determinada categoría. En los contratos bilaterales, el contratante se obliga a fin de
obtener la prestación que en cambio le hay sido prometida. Si por algún motivo no es
posible la ejecución de esta prestación, su obligación deja de tener causa.

21. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

Mediante esta excepción, el deudor demandado se niega, en el proceso judicial

respectivo, a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o no se allane a
cumplir lo que le corresponde.
En Chile, se basa en el Art. 1552 CC, aunque esta regla en rigor reconoce la
compensación de las moras. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” (La mora purga la mora).

Requisitos para que se acoja la excepción de contrato no cumplido:

a) Que se trate de un contrato bilateral.
b) La parte demandante no debe haber cumplido la prestación que le corresponde ni
allanarse a cumplirla.
c) Que la obligación del demandante, que se afirma incumplida, sea actualmente
exigible.

La CS ha sostenido que el Art. 1552 CC sólo se refiere a las obligaciones

propias de la esencia y de la naturaleza del contrato, no las accidentales. Esto puede
relacionarse con la buena fe y el incumplimiento de poca monta.

Efectos de la excepción de contrato no cumplido.

Es un efecto provisorio: se suspende la condena a que el demandado pague su

prestación hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir lo que él debe.
Pero la suspensión transitoria puede prolongarse si ninguno de los contratantes
cede. El contrato se paraliza; hay incumplimiento de ambas partes. La ley no previó este
caso, pero lo más lógico es resolver el contrato, sin indemnización.
 22. LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN.

Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las

prestaciones a que se encuentra obligado, si estuviera en mora, el otro puede demandar
el cumplimiento forzado de lo que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por
desligarse del contrato, solicitando la resolución judicial.
La resolución por inejecución se encuentra esencialmente relacionada con la
condición resolutoria, en particular con la condición resolutoria tácita (Art. 1489 CC).

La resolución basada en el Art. 1489 CC es la que interesa como efecto

particular de los contratos bilaterales.
Es una resolución judicial, que supone un proceso declarativo. No opera de
pleno derecho. Es un beneficio que la ley otorga al acreedor cuyo crédito no ha sido
satisfecho.

Según la doctrina contemporánea, para que la resolución sea declarada

judicialmente:
1) Debe haber incumplimiento. Basta que sea parcial.
2) El incumplimiento del deudor debe ser grave.

Efectos: desaparece retroactivamente el contrato. Si una parte ya había pagado,

procede la devolución. Se aplican los artículos 1486, 1487 y 1488.
Si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la terminación opera sólo para el
futuro.
Además de la resolución, el demandante puede solicitar indemnización de
perjuicios.
La resolución sólo da acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los
casos indicados en los artículos 1490 y 1491 CC.

23. LA TEORÍA DE LOS RIESGOS.

Planteamiento de problema de los riesgos en materia contractual.

La pérdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligación, sólo puede ser
para su dueño.
La teoría de los riesgos no se refiere a los riesgos de las cosas vinculadas con el
titular exclusivamente por un derecho real, sino que a los riesgos en relación con los
contratos en curso, más concretamente, los riesgos que hacen imposible el
cumplimiento de una de las prestaciones emanadas de un contrato bilateral.

Al extinguirse la obligación de un contratante por imposibilidad de ejecución,

¿se extingue también la obligación correlativa del otro?
Si la respuesta es afirmativa, el riesgo es del deudor; si es negativa, el riesgo es
del acreedor.

Condiciones para que se presente la teoría de los riesgos:

a) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento esté pendiente, al
menos en parte.
 b) Que se extinga la obligación de uno de los contratantes por imposibilidad de
ejecución, o sea, a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor. Y aunque el
legislador no lo diga, también opera si se extingue por imposibilidad de
ejecución de una obligación de hacer o de no hacer; no sólo de dar.

Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de dar.

Lo más equitativo y técnicamente correcto es admitir, cuando se extingue la

obligación de una de las partes por imposibilidad de ejecución, que deba también
extinguirse la obligación correlativa: el riesgo es del deudor.
Sin embargo, esta no es la solución del CC:
Art. 1550 CC. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a
cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se
haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
su entrega.”
Esto se confirma con la regla del Art. 1820 CC: el riesgo es para el comprador.

Excepciones al Art. 1550 CC:

1) Deudor que se encuentra en mora de efectuar la entrega.
2) Deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas
por obligaciones distintas.
3) Deudor que ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito por un pacto
expreso.
4) Riesgo de pérdida de la cosa debida bajo condición (Art. 1486 inc. 1º CC).
5) Obligaciones de género (teoría de los riesgos no opera en obligaciones de género
ilimitado).
6) Destrucción de la cosa arrendada pone fin al arrendamiento (Art. 1950 N° 1
CC).

En derecho comparado, la solución moderna es la inversa que la chilena: los

riesgos son para el deudor.

Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de hacer o no

hacer.

El Art. 1550 CC no soluciona el problema que plantea la imposibilidad de

ejecución de una obligación de hacer o de no hacer, con el destino de la obligación
correlativa.
Si se aplican por analogía los Art. 1550 y 1820 CC, resulta que también el riesgo
es para el acreedor.
Pero esta alternativa debe ser rechazada. Los fundamentos de los efectos
particulares de los contratos bilaterales permiten postular que hoy en Chile, sin
necesidad de una reforma legal, el riesgo lo soporta el deudor. Sirven de argumento la
interdependencia de las obligaciones, la doctrina de la causa y la equidad o buena fe.

24. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS.

 Art. 1440 CC. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del
otro.”

La clasificación se basa en un criterio económico, a diferencia de la clasificación

en unilaterales y bilaterales, que se basa en un criterio técnico-jurídico. Lo general es
que los unilaterales sean gratuitos, y los bilaterales, onerosos. Pero no es la regla
absoluta.

Ej. Contratos unilaterales onerosos: préstamo de dinero, depósito cuando se

faculta al depositario para usar la cosa en su provecho, comodato celebrado en pro de
ambas partes, cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar obligaciones ajenas
(si el tercero se obliga en virtud de una prestación realizada por el deudor principal).

Ej. Contratos bilaterales gratuitos: mandato no remunerado y donación con

cargas.

Trascendencia jurídica de la clasificación:

1. En el silencio de las partes, el deudor responde de la culpa leve en los onerosos.

En los gratuitos, responde de culpa levísima si sólo él reporta utilidad, o de
culpa grave si el provecho es de la contraparte (Art. 1547 inc. 1º CC).

2. La obligación de garantía es característica de los onerosos, imponiendo la

necesidad de sanear la evicción. Es cosa de la naturaleza de los onerosos en
derecho comparado; en Chile, sólo respecto de algunos.

3. Los gratuitos normalmente se celebran en consideración a las personas

intervinientes; son intuito personae. Sólo excepcionalmente los onerosos son
intuito personae.

4. Los gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben los

beneficios. En el derecho chileno, esto se aprecia en alguna medida, por Ej. en
las donaciones entre vivos, que son revocables por ingratitud del donatario; y el
donante tiene beneficio de competencia.

5. Los presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana son menos estrictos

cuando se pretende dejar sin efecto un contrato gratuito: basta la mala fe del
deudor. En los onerosos, se requiere mala fe del deudor y del tercero.

6. El adquirente a título gratuito de una cosa arrendada debe respetar el

arrendamiento; el adquirente a título oneroso sólo debe respetarlo si se celebró
por escritura pública.

7. En el pago de lo no debido de una especie, si la cosa pasa a un tercero, el que

pagó indebidamente puede reivindicarla si el tercero adquirió la posesión en
virtud de un título gratuito; no puede, si fue a título oneroso.

8. El legislador adoptó diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones.

 25. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Art. 1441 CC. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra
parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta
de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”

Críticas a la disposición:

1. Adoptar como criterio la equivalencia de las prestaciones recíprocas es una base

doblemente falsa:
a) Supone que el contrato oneroso es siempre bilateral.
b) Equivalencia significa igualdad de dos o más cosas, y en el contrato oneroso
las utilidades que recibe cada parte no son iguales, pues siempre suponen
algún grado de incertidumbre que genera desigualdad. El legislador tolera
esta desigualdad; sólo en ciertos casos reacciona mediante la institución de la
lesión enorme.

2. Sugiere que sólo pueden tener carácter conmutativo los contratos onerosos que
engendran obligaciones de dar o hacer. No hay motivo para excluir el no hacer.

3. Incurre en una ambigüedad al decir que en el contrato aleatorio, la equivalencia

consiste en una incertidumbre.

Lo que fundamentalmente distingue a estos contratos es que en los

conmutativos, las partes pueden, durante los tratos preliminares y al momento de la
conclusión del contrato, apreciar o valorar los resultados económicos del mismo. En los
aleatorios, ningún cálculo racional es factible respecto a las consecuencias económicas
de la operación.

No confundir contrato aleatorio con el contrato que genera obligaciones

condicionales. En este último, es incierta la existencia de las obligaciones, y no los
resultados económicos.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos. El Art. 2258 CC

menciona entre los aleatorios: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego y
la apuesta.
Respecto del seguro, ha dejado de ser para las aseguradoras un contrato
aleatorio, si se analiza el negocio en su conjunto, debido a los cálculos actuariales y las
estadísticas. Cada contrato de seguro en sí sigue siendo aleatorio.
Hay contratos que, según las circunstancias, pueden ser conmutativos u
onerosos. Es el caso de la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que
existan, cuando las partes expresan que se compró la suerte, o esto se deduce de las
circunstancias de la especie. Si no es así, es conmutativo y condicional.

Importancia de la clasificación: hay dos instituciones jurídicas que sólo se

aplican a los contratos conmutativos: lesión enorme y teoría de la imprevisión. Algunos
sostienen que los contratos aleatorios serían mal mirados por el legislador, lo que en
realidad sólo resulta cierto respecto del juego y la apuesta.
 26. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

Art. 1442 CC. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”

Los contratos accesorios presuponen otra obligación, cualquiera sea su

naturaleza: contractual, extracontractual, etc.
Son accesorias las cauciones (Art. 46 CC). Las cauciones se clasifican en:
1. Reales: con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagará íntegra
y oportunamente la obligación principal.
2. Personales: un nuevo sujeto se compromete a cumplir la obligación si el deudor
principal no lo hace.

De acuerdo al Art. 1442 CC, es de la esencia del contrato accesorio garantizar el

cumplimiento de una obligación. Por eso, los contratos dependientes no son accesorios.
Contratos dependientes: aquellos que están supeditados a otra convención, pero
sin garantizar su cumplimiento. Ej. Capitulaciones matrimoniales, novación.

Importancia de la clasificación: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

El derecho, por razones prácticas, acepta que lo accesorio tenga nacimiento antes
que lo principal. Es el caso de la cláusula de garantía general: la fianza y la hipoteca se
pueden celebrar para caucionar obligaciones principales futuras.

27. CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES.

Art. 1443 CC. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil;
y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

La clasificación se relaciona con el momento del nacimiento del contrato. El

consentimiento de las partes es requisito de todo contrato.

1. Consensuales: contratos para cuya formación basta el consentimiento.

2. Solemnes: el consentimiento debe expresarse cumpliendo con la formalidad
objetiva establecida por la ley en atención a la naturaleza del acto.
3. Reales: el consentimiento debe ir aparejado a la entrega de la cosa.

En nuestro CC, el contrato consensual es la regla general, debido al dogma de la

autonomía de la voluntad. Pero el principio del consensualismo no sólo se ve afectado
en los contratos solemnes y reales, sino toda vez que se exige algún tipo de formalidad
(habilitante, de prueba, etc.), lo que ocurre con mucha frecuencia.

Las formalidades objetivas de los contratos solemnes varían según el contrato de

que se trate:
a) Escritura del acto: ya sea en escritura pública (Ej. Compraventa de bienes raíces)
o privada (Ej. Promesa).
b) Autorización o aprobación judicial (Ej. Insinuación en la donación).
 c) Presencia de testigos (Ej. Matrimonio).
d) Subinscripción en el Registro Civil (Ej. Capitulaciones matrimoniales).
La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, según algunos, es una
solemnidad objetiva suplementaria en ciertos casos. Sin embargo, en esos casos, la
inscripción no es requisito de formación de los contratos, sino que sirve para operar el
cumplimiento de ellos, lo que viene a ser la tradición.

No hay que confundir la entrega que da origen al contrato real con la entrega que
integra la fase de cumplimiento de muchos contratos.
En el contrato real, quien entrega la cosa se constituye en acreedor de una típica
obligación restitutoria.
Si bien el Art. 1443 CC señala que en los contratos reales es necesaria la
tradición, ello es cierto sólo respecto del mutuo, que es título traslaticio de dominio, y
en el cual se debe restituir otro tanto del mismo género y calidad. En los demás
contratos reales (depósito, comodato, etc.), la entrega se efectúa en mera tenencia.

CAPÍTULO SEGUNDO. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS

CONTRATOS.

28. CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS

INNOMINADOS O ATÍPICOS.

1. Contratos nominados o típicos: aquellos que han sido expresamente

reglamentados por el legislador en códigos o leyes especiales.

2. Contratos innominados o atípicos: no han sido reglamentados.

En virtud de la autonomía de la voluntad y su derivado, el principio de la

libertad contractual, las partes interesadas pueden celebrar contratos no regulados por el
legislador. Su único límite es el respeto de las exigencias comunes a todos los actos
jurídicos.

La doctrina extranjera clasifica los contratos atípicos en:

1) Atípicos propiamente tales: contratos que en nada corresponden a los regulados
por el legislador. Ej. Tiempo compartido, franchising.
2) Atípicos mixtos o complejos: son una combinación de dos o más contratos
reglamentados en la ley. Ej. Hotelería, que es mezcla de arrendamiento del goce
de un recinto, arrendamiento de servicios y depósito.

El contrato atípico, de acuerdo al Art. 1545 CC, también es una ley para las
partes; tiene plena fuerza obligatoria. El problema está en determinar la legislación
supletoria por la cual se rigen. El criterio ha sido la asimilación del contrato atípico al
contrato o contratos típicos más parecidos. En consecuencia, las lagunas contractuales
en los contratos atípicos se dirimen por analogía.

29. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN

DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO.

1. Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución: aquellos en los

cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó.
 El contrato nace y se extingue simultáneamente. Ej. Compraventa de mueble al
contado.

2. Contratos de ejecución diferida: aquellos en los cuales alguna(s) obligación(es)

se cumple(n) dentro de un plazo. A veces el plazo es tácito; con más frecuencia,
es expresamente pactado por las partes en una cláusula accidental.

3. Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva: aquellos en que el

cumplimiento se va escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La
relación contractual tiene permanencia. Ej. Arrendamiento, contrato de trabajo.

Importancia de la clasificación:

1) La nulidad y resolución de los contratos de ejecución instantánea y diferida se

producen con efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, por lo
general no es posible borrar los efectos ya producidos, por lo tanto se entiende
que la nulidad y resolución o terminación sólo operan para el futuro.

2) En el ámbito de los riesgos, el CC, al menos en el supuesto del artículo 1550,

pone el riesgo a cargo del acreedor (si se extingue la obligación de una parte por
pérdida de la cosa, subsiste la obligación correlativa). Tal regla solo resulta
aplicable a los contratos de ejecución diferida. En los contratos de tracto
sucesivo, la extinción de una obligación por imposibilidad sobrevenida no
imputable produce la extinción de la obligación de la contraparte, poniéndose
término al contrato

3) La teoría de la imprevisión se concibe a propósito de los contratos de tracto

sucesivo y de ejecución diferida. Los remedios contemplados son inoperantes
respecto de los contratos de ejecución instantánea.

4) En los contratos de duración indefinida se reconoce a ambas partes la facultad de

poner término al contrato de manera unilateral. Por el contrario, en los contratos
de ejecución instantánea y de ejecución diferida la regla general es que se
requiera mutuo acuerdo.

30. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS.

1. Contrato individual: aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la

manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente
vinculadas. El contrato crea derechos y obligaciones exclusivamente para los
que consintieron en él.

2. Contrato colectivo: aquel que crea obligaciones para personas que no

concurrieron a su celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron,
oponiéndose a la celebración del contrato. Es una excepción al principio del
efecto relativo de los contratos.

31. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR

ADHESIÓN.
 1. Contrato libremente discutido: aquel en que las partes han deliberado en cuanto
a su contenido, examinando y ventilando atentamente las cláusulas del contrato.
Es resultado de las negociaciones preliminares. Las partes discuten en un
relativo plano de igualdad y libertad, encontrándose su autonomía limitada
exclusivamente por el necesario respecto al orden público y a las buenas
costumbres.

2. Contrato de adhesión o por adhesión: aquel cuyas cláusulas son dictadas o

redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque,
adhiriendo a ellas.

El rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en el desequilibrio del poder

negociador de los contratantes: el contrato es obra exclusiva del oferente, que dicta el
texto de la convención. El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta y
debe circunscribirse a aceptarla. Además, generalmente no es posible que el destinatario
pueda rehusar a la contratación.
La adhesión es conceptualmente independiente de la contratación masiva, lo que
no impide que a menudo vayan aparejadas.

32. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADHESIÓN. REGLAS ESPECIALES

PARA INTERPRETAR EL CONTRATO DE ADHESIÓN.

Sobre la naturaleza jurídica de la adhesión, hay 2 doctrinas:

1. Tesis anticontractual: los contratos de adhesión no son realmente contratos.

El consentimiento en un contrato supone un debate entre las partes, lo que
implica la igualdad de situación de ellas. En los contratos de adhesión, no hay
discusión ni igualdad entre las partes: la exclusiva voluntad del oferente es la ley
del acto jurídico.
En consecuencia, el contrato por adhesión es un acto unilateral, que produce
efectos en favor o en detrimento de los que adhieren a él.
La finalidad de esta teoría es dar al juez un poder de apreciación más amplio que
aquel que tiene respecto de los contratos libremente discutidos: el contrato por
adhesión no sería estrictamente obligatorio para el juez.

2. Tesis contractual: el contrato por adhesión no tiene una naturaleza jurídica

diversa de la de los contratos libremente discutidos.
La voluntad del aceptante es indispensable para la conclusión del acto jurídico.
La adhesión es un modo especial de aceptación. En consecuencia, la adhesión no
es un acto unilateral. Ambos consentimientos tienen jurídicamente el mismo
valor, aunque no participen en las mismas condiciones.
Sin embargo, si tienen un peso diferente, lo lógico es que jurídicamente tengan
distinto valor.
Al parecer, la tesis anticontractual fracasó por la excesiva extensión o vaguedad
de la idea del contrato de adhesión. Además, la desigualdad del poder
negociador se encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos.

La jurisprudencia chilena, sólo excepcionalmente ha admitido la autonomía del

contrato de adhesión, declarando consecuencias jurídicas particulares para él.
 Existen reglas de interpretación contractual que son propias de los contratos de
adhesión:
1) Interpretación contra el redactor. Esta regla está establecida en el Art. 1566 inc.
2º CC, y es una buena herramienta para atenuar abusos de la adhesión, aunque
no soluciona todos los problemas.
2) Preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa. Esta regla no
está directamente establecida en el CC, pero deriva del Art. 1560 CC, pues la
cláusula manuscrita que contradice a una impresa es considerada la genuina
expresión de la voluntad común.

33. SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES DE LA ADHESIÓN.

La ley 19.496 contempla dos controles a los que se someten las cláusulas que
forman de un contrato por adhesión: a) el control de incorporación o de forma, regulado
de manera general en el artículo 17; y b) el control de contenido o de fondo, regulado en
el artículo 16. El control de incorporación resguarda la posibilidad de que el adherente
conozca y comprenda el contenido de las cláusulas. A su turno, el control de contenido
resguarda cierta medida de equilibrio en el contenido normativo de las cláusulas.
En principio, a la luz de los artículos 1, 2 y 2 bis de la ley 19.496, los controles
de incorporación y de contenido se aplican cuando el adherente tenga la calidad de
consumidor. No obstante, en virtud del artículo noveno N° 2 de la ley 20.416, dichos
controles también se aplican cuando el adherente tenga la calidad de micro o de
pequeño empresario.
El artículo 17 de la ley 19.496 dispone:
“Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley
deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a
2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso
haya incorporado al léxico. Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo
deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con
discapacidad visual o auditiva. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no
producirán efecto alguno respecto del consumidor.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en
formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario
cuando sean incompatibles entre sí.
No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrán validez los contratos
redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte
expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al
contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en
caso de dudas, para todos los efectos legales.
Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un
ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por
carecer de alguna firma, entregará de inmediato una copia al consumidor con la
constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el
texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.
Los contratos de adhesión deberán ser proporcionados por los proveedores de
productos y servicios al organismo fiscalizador competente”.
A su turno, el artículo 16 dice:
“Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las
cláusulas o estipulaciones que:
 a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su
solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo cuando ella
se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;
b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que
sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por
separado en forma específica;
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables;
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que
puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la
utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes
de que se suscriba el contrato;
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a
parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante
en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se
atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo
rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la
buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un
órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales, y
h) Limiten los medios a través de los cuales los consumidores puedan ejercer sus
derechos, en conformidad con las leyes”.
Por cierto, la letra g) del artículo 16 contiene la denominada “cláusula general de
abusividad”, en cuya virtud el juez podrá y deberá apreciar como abusiva toda cláusula
que imponga, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio normativo importante. En
términos generales, tal desequilibrio existirá cuando el contenido de la cláusula se aleje
en tal medida del derecho dispositivo que se ponga en riesgo la satisfacción de las
expectativas típicas del adherente.

34. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS.

1. Contrato preparatorio o preliminar: aquel mediante el cual las partes estipulan

que en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir
o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. El contrato
preparatorio más característico, importante y frecuente es el contrato de promesa
de celebrar un contrato (Art. 1554 CC). También es preparatorio el contrato de
reserva.

2. Contrato definitivo: es aquel cuya ejecución satisface los intereses realmente

perseguidos por las partes.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN.

CAPÍTULO PRIMERO. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

 35. LA DOCTRINA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, CIMIENTO
DEL ENFOQUE TRADICIONAL DE LA CONTRATACIÓN.
PROYECCIONES.

Principio de la autonomía de la voluntad: doctrina de filosofía jurídica, según la

cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la
vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce.

Esta doctrina sirve de telón de fondo a la mayoría de los principios

fundamentales de la contratación.

Subprincipios de la autonomía de la voluntad:

1) Consensualismo.
2) Libertad contractual.
3) Fuerza obligatoria.
4) Efecto relativo.

Los dos primeros dicen relación con la formación del contrato; los dos últimos,
con los efectos del contrato.
Hay un quinto principio, independiente de la autonomía de la voluntad: la buena
fe, que se proyecta sobre todo el íter contractual.

36. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. BOSQUEJO DE CRÍTICAS.

Fundamento filosófico.

Reposa en la afirmación de la libertad natural del hombre, resultado del

racionalismo que quedó plasmado en la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano: la sociedad debe reconocer al hombre las más amplias garantías
individuales, como expresión de la libertad que le pertenece naturalmente.
El hombre no puede quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha
consentido y, recíprocamente, toda obligación querida por el hombre debe producir
efectos.
La misión del derecho positivo es asegurar a las voluntades el máximo de
independencia que resulte compatible con la libertad ajena.
El concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son
irrelevantes.
Estas ideas, cúspide del individualismo, tienen un vicio esencial: el
desconocimiento de la naturaleza social del hombre. La voluntad del hombre no es un
absoluto. Tampoco es la única fuente de los derechos y obligaciones.

Fundamento económico.

La autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico.

El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las
iniciativas individuales asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio
económico.
 Sin embargo, la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia:
únicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podría tal idea
tener alguna verosimilitud. Pero la igualdad del hombre, válida en el terreno de los
principios, no corresponde a la práctica.
Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados
económicos socialmente útiles.

CAPÍTULO SEGUNDO. EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

CONTRACTUAL Y SU DETERIORO.

37. RECAPITULACIÓN Y SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

CONSENSUALES.

El examen de este principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la

vida jurídica como simples pactos desnudos, por la sola manifestación de la voluntad de
las partes (tesis consensualista), o si es necesario cumplir con formalidades externas al
celebrarlos (tesis del contrato como pacto vestido).

Para ser consecuente con el dogma de la voluntad, ha debido afirmarse la

vigencia del principio del consensualismo contractual: los contratos quedan perfectos
por la sola manifestación de las voluntades internas de las partes.
Esto es históricamente falso: casi siempre los contratos han sido formales. El
consensualismo sólo surge en los tiempos modernos.

Los contratos que en Chile se llaman consensuales (no solemnes ni reales)

muchas veces son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad
habilitante, de prueba, de publicidad o convencional.
En consecuencia, tenemos dos grupos de contratos consensuales:
a) Contratos propiamente consensuales.
b) Contratos consensuales formales.

38. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL

CONSENSUALISMO CONTRACTUAL.

1. Excepciones: contratos solemnes y reales. En ellos, en lugar de regir el principio

de que lo que obliga es el mero consentimiento, el ordenamiento jurídico exige
que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.

2. Atenuantes:

a) Formalidades habilitantes: tienen como finalidad brindar protección a los

incapaces. Casi siempre consisten en la necesidad de obtener una
autorización. Su omisión es sancionada con la nulidad relativa.

b) Formalidades de publicidad: su objetivo es obtener la divulgación o noticia a

los interesados de haberse celebrado un acto jurídico. Protegen a los terceros.
Su omisión a veces acarrea la completa ineficacia del acto (Ej. Art. 1723 CC
relativo al pacto de separación total de bienes), pero lo más frecuente es que
se sancione con la inoponibilidad.
 Consisten en notificaciones (Ej. Cesión de créditos nominativos),
inscripciones (Ej. Embargo sobre bienes raíces), subinscripciones (Ej.
Contraescrituras públicas), publicaciones (Ej. Disolución de la sociedad),
etc.
Algunos autores las clasifican en medidas de publicidad sustanciales (cuya
omisión acarrea inoponibilidad) y de simple noticia (cuya omisión sólo da
derecho al afectado a demandar indemnización).
Existen formalidades de carácter fiscal, cuyo incumplimiento impide que el
acto se haga valer en sedes judicial y administrativa.

c) Formalidades de prueba: se exigen para acreditar en juicio la celebración de

un contrato.
1) Todas las solemnidades, al mismo tiempo que se exigen en atención a la
naturaleza de los actos, juegan ad probationem (Art. 1701 CC).
2) Deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UT. La omisión se
sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos (Arts.
1708 y 1709 CC).
3) En el CC y leyes especiales hay otras formalidades de prueba, que
también consisten en la escrituración, pero bajo otras sanciones.
La tradicional oposición entre formalidades objetivas y de prueba resulta, en
gran medida, artificial. La existencia jurídica de un hecho depende mucho de
la prueba, apareciendo ésta como condición esencial de su eficacia.

d) Formalidades convencionales: son aquellas pactadas por las partes, y cuyo

posterior cumplimiento permite que recién el contrato se repute
definitivamente celebrado. El efecto característico es que cualquiera de las
partes puede retractarse del contrato mientras la forma pactada no se haya
cumplido.
En Chile sólo existen normas especiales sobre formalidades convencionales
(Ej. Art. 1802 CC relativo a la compraventa), pero se pueden pactar en
cualquier contrato.

39. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING.

El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y

también contra las maniobras y trampas ajenas.
El contrato propiamente consensual tiene dificultades probatorias.

Según Ihering: “Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela

de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran
la libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege.”

CAPÍTULO TERCERO. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD

CONTRACTUAL Y SU DETERIORO.

40. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES.

La libertad contractual comprende:

 1. La libertad de conclusión: las partes son libres para contratar o para no contratar,
y en caso afirmativo, para escoger al cocontratante.
2. La libertad de configuración interna de los contratos: las partes pueden fijar las
cláusulas o contenido del contrato.

En Chile no está consagrada positivamente. Las legislaciones que la consagran

advierten que no es absoluta, sino que tiene como límites la ley, el orden público y las
buenas costumbres. En algunos casos se incluye expresamente la posibilidad de celebrar
contratos atípicos.

1) La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista

cuantitativo, está configurada por el contrato dirigido. En él, se pierde la libertad
de configuración interna.
2) El mayor deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista cualitativo,
es el contrato forzoso. En él se pierde la libertad de conclusión. En el contrato
forzoso heterodoxo, se produce un quiebre total de la libertad contractual.

CAPÍTULO CUARTO. EL PRINCIPIO DE LA FUERZA

OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.

41. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. LEY Y CONTRATO.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo

pacta sunt servanda: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los
contratos obligan.

Art. 1545 CC. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.”

Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las cuales sobresale la
obligatoriedad de ambos, las diferencias son numerosas:
1. En cuanto a la situación jurídica regulada y sus efectos.
2. En cuanto al procedimiento de formación.
3. En cuanto a su permanencia en el tiempo.
4. En cuanto a la forma de dejarlos sin efecto.
5. En cuanto a la interpretación.

42. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL

LEGISLADOR.

Derecho chileno hoy vigente.

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad: el contrato

válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el
juez.
Sin embargo, la intangibilidad no es absoluta. El propio legislador algunas veces
vulnera la fuerza obligatoria del contrato:
 a) Leyes de emergencia: leyes de carácter transitorio, dictadas en virtud del
acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho, que implican concesión
de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos
contratos. Ej. Leyes moratorias por las que se conceden facilidades de pago
respecto de deudores actualmente exigibles.

b) Normas permanentes: el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un

contrato al interpretar legalmente una cláusula (Art. 1879 CC, respecto del pacto
comisorio calificado), o al pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud
del acaecimiento de un suceso imprevisto (Art. 2180 CC, que faculta al
comodante para exigir la restitución de la cosa antes de lo estipulado, si la
necesita de manera urgente e imprevista).
También la transgrede cuando ordena la mantención de una relación contractual
que había expirado a la luz del título convencional. Ej. Prórrogas automáticas de
los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que
subsisten durante los plazos de restitución indicados por la ley.

En ambos casos, no se ve tan afectada la obligatoriedad del contrato. En el

primer caso, los hechos trágicos justifican la excepción. En el segundo, son parte de la
ley del contrato.

c) Leyes especiales que modifican los contratos en curso: leyes que se dictan con
efecto retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria, sino también los
derechos adquiridos.
El principio, en el derecho positivo chileno, es que el legislador carece de
atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya
celebrados (Art. 19 N° 24 CPol), pues existe un derecho de dominio sobre los derechos
personales: el acreedor es propietario de los derechos personales derivados del contrato.
De acuerdo con la CPol, sólo se puede ser privado del dominio mediante una ley de
expropiación y previo pago de indemnización.
Además, de acuerdo al Art. 22 LERL, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por tanto, las normas
legislativas sobre contratos sólo rigen a los contratos que se celebran después de que
entren en vigor. Y aunque esta disposición sea de carácter legal, ello no implica que el
legislador pueda dictar normas retroactivas sobre contratos, pues se encuentra limitado
por el derecho de propiedad, que es constitucional. Así se ha fallado.
Los derechos contractuales son esencialmente derechos adquiridos, y su
adquisición se produce en el momento mismo de la conclusión del contrato.

Crítica de la situación privilegiada en que hoy se encuentran los contratos

en curso frente al legislador chileno.

1. No simpatizamos con la idea de propiedad sobre derechos personales. Tanto en

el derecho romano clásico como en el postclásico, el dominio exclusivamente se
entiende respecto a las cosas corporales, con las cuales llega a identificarse. Una
hipotética vuelta al derecho de dominio cosificado no sería inconveniente a la
admisión excepcional de propiedades especiales, como la intelectual y la
industrial.
 2. Para ser consecuentes con la idea del dominio sobre derechos personales,
deberíamos aceptar también su posesión. Esto es opuesto al sistema del CC, pese
a las dudas que levanta el Art. 715 CC, pues la principal consecuencia de la
posesión, la prescripción adquisitiva, no tiene aplicación respecto de los
derechos personales. Además, el Mensaje del CC descarta dicha posesión.

3. El titular de un derecho personal ejercita las facultades que le corresponden, no

porque sea dueño de una cosa, sino porque es acreedor.

4. La tesis mayoritaria sostiene la intangibilidad de los contratos en base al Art. 22

LERL. Pero el Art. 12 LERL permite argumentar en sentido contrario.

5. Supuesta la propiedad sobre derechos personales, la nueva ley que modifique

contratos en curso no es inconstitucional si las limitaciones impuestas a los
acreedores derivan de la función social de la propiedad. Así lo ha fallado la CS.

6. En un fallo, la CS admitió que un acto lícito de la Administración, que impone

limitaciones a la propiedad, no excluye la posibilidad de que el afectado sea
indemnizado. Así, podría dirimirse el problema admitiendo la procedencia de la
modificación de los contratos por el legislador, en los casos en que lo exija el
interés general de la nación, sin perjuicio del derecho de los contratantes
perjudicados a exigir la reparación judicial de los daños sufridos.

7. Se han dictado en Chile diversas leyes que modifican contratos, las que han sido
toleradas por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus intereses,
reclamando la inconstitucionalidad. Prácticamente, la ciudadanía ha aceptado la
posibilidad de modificación.

En resumen, la vulneración de la obligatoriedad de los contratos por el

legislador, aunque sea excepcional, es una realidad jurídica. Este fenómeno, que en
ciertos casos puede ser adecuado y en otros no, demuestra que el principio de la fuerza
obligatoria de los contratos es relativo, y no absoluto.

43. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL

JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O DE LA VARIACIÓN DE
LAS CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR.

En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo,

aunque les resulte perjudicial.
Si los contratos son intangibles para el legislador, lo son también para el juez,
que no puede modificarlos con el pretexto del cambio de las circunstancias existentes al
momento de contratar.
El que concluye un contrato asume un riesgo. De este riesgo normal no puede
dispensarse nadie sin afectar la seguridad contractual. No puede admitirse la revisión
judicial de los contratos como una institución permanente del derecho positivo, pues la
subsistencia jurídica de un contrato no puede depender de que el obligado se encuentre
económicamente en situación de cumplirlo. La revisión judicial debe quedar limitada a
los casos en que la ley lo ha admitido expresamente.
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los
contratos en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de revisarlos o
modificarlos. Infringe el Art. 1545 CC el tribunal que establece decisiones que suponen
el desconocimiento de la ley del contrato.

Sin embargo, la aplicación inflexible del axioma pacta sunt servanda puede
conducir a resultados injustos para una de las partes contratantes.
Para evitar esto, se ha desarrollado la teoría de la imprevisión: estudio de los
supuestos bajo los cuales los jueces estarían autorizados para prescindir de la aplicación
del contrato al pie de la letra, y estudio de las soluciones posibles al desajuste
producido, que son fundamentalmente dos: revisión judicial del contrato y resolución
por excesiva onerosidad sobreviniente.

Casos en que el CC la acepta:

1) Art. 2180 CC: el comodante puede exigir anticipadamente la restitución de la
cosa si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de ella.
2) Art. 2227 CC: el depositario puede obligar al depositante a recibir la cosa antes
de lo esperado.
3) Art. 2003 regla 2ª CC: el empresario puede exigir la revisión judicial del
contrato de construcción por suma alzada, si circunstancias desconocidas
ocasionan costos que no pudieron preverse.

Casos en que el CC la rechaza:

1) Art. 1983 CC: el arrendatario de un predio rústico no puede pedir rebaja de la
renta si sobreviene destrucción o deterioro de la cosecha.
2) Art. 2003 regla 1ª CC: el empresario no puede pedir aumento de precio si con
posterioridad aumenta el valor de los materiales o la mano de obra.

El genuino ámbito de la teoría de la imprevisión corresponde a las situaciones no

zanjadas por la ley.

Los requisitos de admisibilidad que se plantean para la acción de revisión son:

a) Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo

cumplimiento se encuentre pendiente.
b) Que el contrato sea oneroso conmutativo.
c) Que sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes,
imprevisible al instante de la formación del consentimiento,
d) Que ese suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las
obligaciones de uno de los contratantes, no haciéndolo imposible, pero
volviéndolo excesivamente oneroso.

44. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA

RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE.

Tres posturas equivocadas a favor de la revisión judicial de los contratos.

1. Cláusula rebus sic stantibus: las partes contratan en consideración a las

circunstancias existentes al momento de celebrar el acto, subentendiéndose la
cláusula tácita de los contratantes, en virtud de la cual la intangibilidad del
contrato quedaría subordinada a la persistencia del estado de cosas que existían
al momento de la contratación.
 Crítica: la cláusula es artificial. Si las partes hubieran querido la posible revisión
del contrato, lo habría dicho. Lo que las partes no estipularon, no puede darse
por tácitamente convenido, salvo que ello sea la real intención de las partes que
sea descubierta en un proceso de interpretación por el juez.

2. Enriquecimiento sin causa: para que proceda la acción, deben concurrir los
siguientes requisitos:
a) Que haya enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del
demandante.
b) Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique.
c) Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfacción.
d) Que la acción no se interponga para burlar una norma legal imperativa.
Crítica: en los casos de la teoría de la imprevisión, siempre un contrato sirve de
justificación al enriquecimiento de una de las partes.

3. Doctrina del abuso del derecho: para que exista abuso del derecho deben darse 3
condiciones:
a) Que el hechor cause un daño al ejercer un derecho subjetivo.
b) Que no se trate de aquellos derechos llamados absolutos.
c) Que el ejercicio del derecho sea abusivo. ¿Cuándo ocurre esto? Todos están
de acuerdo en que hay abuso cuando el derecho se ejerce con intención de
causar daño, con dolo. Pero, ¿qué pasa si no hay dolo? 2 posibilidades:
c.1) Hay abuso cuando el derecho se ejerce contrariando la finalidad social o
económica en vista de la cual fue conferido.
Crítica: este criterio es vago e impreciso, pues no siempre se puede apreciar
exactamente la finalidad de cada derecho. Además, abre espacio a la
arbitrariedad judicial.
c.2) El abuso del derecho es una especie de acto ilícito, al cual corresponde
aplicar las reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual, de la
cual el abuso del derecho es una manifestación concreta.
Crítica: esta tesis quedaría, en consecuencia, fuera de un tema contractual,
como es la teoría de la imprevisión.

Tres posturas mejor fundadas a favor de la revisión judicial de los

contratos.

1. Tesis de las reglas de la responsabilidad contractual: se basa en los Arts. 1558 y

1547 CC. Como no hay dolo en el incumplimiento, no deben repararse los
perjuicios que genera este suceso sobreviniente, pues se trata de daños
imprevistos. Además, el deudor puede alegar la exención de responsabilidad,
probando que el cumplimiento le significa una diligencia mayor a la exigida por
la ley.

2. Argumento de la buena fe objetiva: se fundamenta en el Art. 1546 CC, el cual

sería violado por el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho
más gravoso del previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de
arruinarlo. La buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias.

3. Método de la libre investigación: deben analizarse los dos elementos

fundamentales del derecho de las obligaciones:
 a) ¿La solución es moralmente justa? Es difícil negar que la revisión es justa
frente a cambios bruscos e imprevisibles. El principio moral del respeto a la
palabra dada debe conciliarse con el principio de justicia conmutativa.
b) Siendo justa, ¿es económicamente útil?
1) Se sostiene que la revisión sería un factor de inestabilidad e inseguridad.
Pero a menudo sucede lo contrario: la intangibilidad del contrato produce
la ruina de una de las partes, lo que trae la inejecución del contrato. Esto
genera más inseguridad que una revisión razonable que permita la
ejecución.
2) El problema es otro: la revisión llama a la revisión. Se genera un riesgo
de provocar una reacción en cadena, que produzca un desequilibrio
generalizado. Toda revisión impacta a la economía.

45. ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS,

POR ACUERDO DE LAS PROPIAS PARTES. LA CLÁUSULA
“HARDSHIP” Y OTRAS TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN DE LO
PACTADO.

Técnicas estrictamente convencionales de adaptación del contrato a las

nuevas circunstancias.

En el plano del comercio internacional, se advierte una nueva práctica:

incorporar en el texto del contrato inicial, cláusulas en virtud de las cuales las partes se
comprometen a modificarlo, si se producen alteraciones no previstas.
Ej. Government take clause, first refusal clause, cláusula del cliente más
favorecido, cláusula de alza y de baja, cláusula de fuerza mayor y cláusula hardship.
Cláusula hardship: permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación del
contrato si se produce un cambio en las circunstancias que las llevaron a vincularse, de
modo que este cambio le ocasione un rigor (hardship) injusto.

Estas técnicas de adaptación anulan el esquema contractual tradicional: la idea

de que el contrato es conciliación definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza
obligatoria y de intangibilidad.
Demuestran que en los contratos a largo plazo, las estipulaciones no siempre son
definitivas; que las partes son colaboradoras; que el ideal del contrato es que todos
ganen, o al menos que nadie se arruine.

Reprogramación voluntaria de los contratos facilitada por la autoridad.

Otras técnicas de modificación por las partes de contratos en curso no dependen

de cláusulas pactadas de antemano, sino que de la fijación por la autoridad de ciertas
bases que incentivan o permiten la reprogramación voluntaria de lo inicialmente
pactado.
Ej. En Chile: proceso de reprogramación de las deudas hipotecarias (década 80).

46. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O EL AGOTAMIENTO DE SU

FUERZA OBLIGATORIA.
 Terminación normal: las obligaciones generadas por el contrato se cumplen
totalmente, a través del pago o los modos de extinguir las obligaciones equivalentes al
pago. También por el vencimiento del plazo, o por el desahucio de una de las partes.

Terminación anormal o invalidación: por la voluntad de las partes o por causas

legales (Art. 1545 parte final CC).

a) Resciliación: convención en que las partes interesadas consienten en dar por

nula la obligación (Art. 1567 inc. 1º CC). Inexactitudes de la disposición:
1) No toda obligación puede extinguirse por resciliación.
2) En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, por lo que no es
una convención.
3) La obligación no se da por “nula”.

b) Causas legales: las principales son:

1) Nulidad absoluta y relativa.
2) Resolución.
3) Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (derecho comparado).
4) Revocación (acción pauliana).
5) Caso fortuito, cuando produce la extinción de la obligación correlativa.
6) Muerte de uno de los contratantes (contratos intuito personae).

47. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR INFRACCIÓN DE

LA LEY DEL CONTRATO.

Problema: ¿Puede la CS acoger un recurso de casación en el fondo por

infracción de la fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato (Art. 1545 CC) está
comprendida en la expresión “ley” del Art. 767 inc. 1º CPC?

Es indudable que sí. Razones:

a) A pesar de que la ley del contrato está lejos de ser una ley general, su
obligatoriedad para las partes, y en especial para el juez, es suficiente para
concluir que su violación autoriza la interposición del recurso.
Los tribunales deben aplicar las leyes generales no por otra razón que su carácter
obligatorio, debiendo en consecuencia, aplicarse los contratos por la misma
razón. Y donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición.

b) En base a la libertad contractual, los particulares pueden celebrar las

estipulaciones que quieran, bastando que no violen disposiciones de orden
público. El resto de la legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es
esta voluntad la que configura la ley principal.
Si se sigue el criterio opuesto, los jueces podrían prescindir, en lo regulado por
las partes, de las cláusulas estipuladas y resolver conforme a lo que les parezca
más conveniente, pero en lo no estipulado, quedarían obligados por la ley
supletoria. Se haría una diferencia inaceptable entre los contratantes prolijos que
regulan todos los aspectos de su contrato, y aquellos que sólo regulan lo
esencial.
 c) La historia fidedigna del establecimiento de la ley así lo confirma. Además, así
lo ha resuelto la jurisprudencia, pese a que en un principio no fue uniforme.

CAPÍTULO QUINTO. EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO

DE LOS CONTRATOS. EFECTO RELATIVO Y EFECTO
ABSOLUTO U OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS.

48. GENERALIDADES.

Principio del efecto relativo de los contratos: los contratos sólo generan derechos
y obligaciones para las partes contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiar
ni perjudicar a los terceros.
El principio está consagrado en el mismo artículo 1545, que establece la
obligatoriedad del contrato solamente para las partes.

Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la

autonomía de la voluntad: si la voluntad es fuente y medida de los derechos y
obligaciones contractuales, sólo lo es a condición de que haya voluntad.

Sin embargo, la declinación de este principio, en el derecho contemporáneo,

surge desde dos vías:
1. Excepciones al efecto relativo: casos en que un contrato crea derechos u
obligaciones para un tercero absoluto.
2. Efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos: indirectamente, los
contratos pueden beneficiar o perjudicar a personas que no revisten el carácter
de partes.

49. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO

RELATIVO DE LOS CONTRATOS.

Partes: aquellos que concurren a la celebración del contrato, personalmente o

representados. También, por regla general, y desde el fallecimiento de los contratantes,
los herederos, pues representan a los contratantes para sucederles en sus derechos y
obligaciones transmisibles.

Excepcionalmente, las obligaciones contractuales son intransmisibles:

a) Contratos intuito personae.
b) Contratos en que se estipula expresamente su terminación por el
fallecimiento de los contratantes.
c) Herederos que aceptan con beneficio de inventario.
d) Obligaciones que, por disposición de la ley, no pasan a los herederos.

Terceros absolutos: aquellos que fuera de no participar en el contrato, ni

personalmente, ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por
vínculo alguno. El contrato no les empece.

Causahabientes a título singular: quienes suceden a una persona, por acto entre
vivos o mortis causa, en un bien específicamente determinado, y no en la totalidad de su
patrimonio o cuota de él.
 Según la mayoría de la doctrina, les afectan los contratos celebrados por el
causante, sobre la cosa específica de que se trate, antes de que se le transfiera o
transmita; se les debe tener como partes. Pero los ejemplos que se plantean
dicen relación con la constitución de los derechos limitativos del dominio, que
el causahabiente debe respetar por el efecto erga omnes de los derechos reales.

La cuestión reviste interés cuando se trata de derechos personales que limitan

los poderes del causante sobre la cosa. De acuerdo a la teoría de las
obligaciones ambulatorias o propter rem, también afectan a los causahabientes.

Obligaciones ambulatorias: aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de modo

que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica de
dueño de la cosa. Pasan al causahabiente junto con el dominio.
En la legislación chilena, hay situaciones en que la obligación personal pasa al
sucesor junto con el dominio. Ej. Obligación de pagar gastos comunes en la
propiedad horizontal. En otras ocasiones, es el contrato completo el que se
traspasa al causahabiente.

El problema subsiste en las hipótesis no previstas por el legislador. Parece que

el principio es que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al
causahabiente singular. Éste último puede sostener que la obligación le es
inoponible.

Acreedores de las partes: son terceros absolutos en los contratos que su deudor
celebre con otras personas. Pero, indirectamente, son alcanzados por el efecto expansivo
o absoluto de los contratos. Pueden impugnar los contratos que el deudor celebre en
perjuicio de ellos.

50. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. EN

ESPECIAL LA ESTIPULACIÓN POR OTRO.

1. Contratos colectivos.
2. Estipulación por otro o contrato en favor de un tercero.

Art. 1449 CC. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato.”

En la estipulación por otro intervienen 3 personas: estipulante y prometiente, que

son quienes celebran el contrato, y el tercero que recibe el beneficio.

Teorías sobre la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero:

a) Teoría de la oferta: la estipulación en favor de un tercero se descompone en dos

convenciones:
1) Primer contrato: el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se
transforma en acreedor de la estipulación.
 2) Segundo contrato: el estipulante ofrece su crédito al tercero, por cuya
aceptación se forma este segundo contrato, que sirve de título traslaticio a la
cesión del crédito.
Críticas:
1) El crédito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del
estipulante, por lo que podría ser embargado por sus acreedores.
2) La cesión a título gratuito podría ser invalidada, a posteriori, a iniciativa de
los herederos del estipulante, por la acción de inoficiosa donación.
3) La oferta caduca por muerte o incapacidad del oferente. Si el estipulante
muere antes de la aceptación del tercero, no es posible consolidar la
operación.

b) Teoría de la gestión de negocios ajenos: el estipulante obra como gestor de los

negocios del tercero, como agente oficioso. Por la aceptación del tercero, se
transforma retroactivamente la operación cuasicontractual en un contrato de
mandato. El beneficiario es parte, no tercero.
Crítica: la teoría es ficticia porque:
1) El estipulante actúa a nombre propio, no como agente oficioso.
2) Faltan dos elementos de la agencia oficiosa:
i) El interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas por
el agente si éste ha administrado bien el negocio (Art. 2290 CC). El
tercero en la estipulación puede rechazarla.
ii) El agente, después de iniciada la gestión, está obligado a proseguirla
(Art. 2289 CC). El estipulante puede revocar la estipulación de común
acuerdo con el prometiente, mientras no acepte el tercero.

c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad: el prometiente adquiere el rol de

deudor (del tercero) por su exclusiva voluntad.
Críticas:
1) Es dudoso que el derecho chileno acoja la declaración unilateral como fuente
de las obligaciones.
2) Desconoce el contrato que media entre estipulante y prometiente.
3) No explica por qué es necesaria también la voluntad del estipulante para
revocar la estipulación.

d) Teoría de la adquisición directa del derecho: la figura es original, de carácter

excepcional: hay una derogación del principio del efecto relativo. El derecho se
crea directamente en favor del tercero, desde el instante mismo en que se celebra
el contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore. La
aceptación es sólo un requisito para que él pueda exigir la prestación, un
presupuesto de exigibilidad, pero no crea el derecho.

Efectos de la estipulación por otro:

- Entre estipulante y prometiente: son las partes en el contrato; se producen entre

ellos los efectos normales de los contratos (reglas de resolución). Pero sólo el
tercero beneficiario puede demandar lo estipulado. El estipulante puede exigirle
al prometiente que le cumpla al tercero. Además, estipulante y prometiente
pueden revocar el contrato mientras el beneficiario no haya aceptado. Tanto
revocación como aceptación pueden ser actos jurídicos tácitos.
 - Entre prometiente y beneficiario: el prometiente se encuentra directamente
obligado frente al beneficiario. El beneficiario es acreedor desde el momento de
la celebración del contrato, y tiene acción, desde que acepta, para exigir el
cumplimiento forzado y/o la indemnización moratoria o compensatoria, pero no
tiene acción resolutoria. Si el beneficiario muere antes de aceptar, el derecho ya
está en su patrimonio, por lo que transmite la facultad de aceptar.

- Entre estipulante y beneficiario: jurídicamente son sujetos extraños.

51. LA PROMESA DE HECHO AJENO.

Art. 1450 CC. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por
una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud
de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios
contra el que hizo la promesa.”

Esto no es una excepción al principio del efecto relativo, ya que el contrato no

crea ningún derecho, y menos una obligación a cargo del tercero absoluto.
El único que resulta obligado es el prometiente, que se compromete a obtener
que otra persona acepte efectuar la prestación en favor del acreedor. Lo que el deudor
promete es un hecho propio.
Si el prometiente fracasa en cumplir su obligación de hacer, debe indemnizar al
acreedor por los perjuicios que se deriven del incumplimiento.
Si el tercero acepta y después no cumple, se aplican las reglas de los efectos de
las obligaciones entre acreedor y tercero, sin que el acreedor pueda demandar al
prometiente, a menos que éste se hubiera obligado solidaria o subsidiariamente, o a
través de otra caución.
Si el tercero no acepta, el acreedor sólo puede demandar al prometiente el
cumplimiento forzado por equivalencia; no procede la ejecución forzada en naturaleza.

Fuente de la obligación del tercero:

1) Cuasicontrato de agencia oficiosa: el prometiente, que no puede representar al

tercero, actúa como gestor de negocios del mismo.
Crítica: la agencia oficiosa crea obligación para el interesado si el negocio ha
sido bien administrado (criterio objetivo, Art. 2290 CC). En la promesa de hecho
ajeno, todo depende de la voluntad del tercero (criterio subjetivo).

2) Voluntad unilateral del deudor: la fuente de la obligación es la voluntad del

tercero que ratifica.
Crítica: el Art. 1536 inc. 2º CC, referido a la cláusula penal, señala que la
obligación puede no tener efecto por falta de “consentimiento”. En
consecuencia, la promesa de hecho ajeno implica, para su eficacia, un acuerdo
de voluntades, y no la voluntad aislada del deudor.

3) Es más simple admitir que la fuente de la obligación del tercero es la ley.

52. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS.

 Concepto. El efecto expansivo no es excepción al efecto relativo.

En cuanto el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus efectos
reflejos puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear directamente un derecho o
una obligación en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible invocar, o formular
una pretensión basada en el contrato ajeno. Esto es lo que se llama efecto absoluto,
expansivo, indirecto o reflejo de los contratos.

No hay propiamente una excepción al principio del efecto relativo, pues no surge
un derecho u obligación para el tercero.
Los contratos, sin perjuicio de los derechos personales o obligaciones
correlativas que generan para las partes, por sí mismos constituyen una situación de
hecho que tiene vigencia erga omnes.

Casuística del efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos.

a) En la quiebra, cuando un acreedor verifica su crédito, los demás no pueden

desconocerlo o impugnarlo porque derive de un contrato que no les empece.

b) En los efectos de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas,
el comprador en desventaja resulta perjudicado por el efecto expansivo de la
compraventa (Art. 1817 CC).

c) A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa que le habilita para
actuar en nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante del deudor.
Ej. En accidentes del tránsito, la víctima puede accionar directamente contra el
asegurador (seguro obligatorio, Ley 18.490).
Ocurre algo parecido en algunos subcontratos.

d) Convenciones en perjuicio de terceros: el contrato fraudulento celebrado por el

deudor con otra persona puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto),
mediante la acción pauliana.

En todos estos casos, hay norma legal que sirve de fundamento al efecto
expansivo. No es así en el siguiente caso:

e) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o viceversa, en materia de

responsabilidad civil extracontractual (derecho comparado):
f.1) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes: se ha admitido que el
incumplimiento de un contrato por una de las partes, sea invocado contra ella
por un tercero como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede
extracontractual.
f.2) Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros: se trata de la
responsabilidad civil extracontractual del tercero cómplice de la violación de un
contrato. En Chile, se ha aceptado la oponibilidad de un contrato por las partes a
terceros en el caso del precario.
 CAPÍTULO SEXTO. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
CONTRACTUAL.

53. GENERALIDADES CONCEPTUALES.

La buena fe evoca la idea de rectitud, de corrección. En sede no jurídica, designa

una persuasión subjetiva interna (carácter ético) de estar actuando o haber actuado
correctamente.
Proyectada al derecho civil, asume 2 direcciones: buena fe subjetiva y buena fe
objetiva. Esta última pierde aquella fisonomía psicológica.

La buena fe es un principio general del derecho.

54. BUENA FE SUBJETIVA.

Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación

jurídica regular, de actuar conforme a derecho, aunque objetivamente no sea así; aunque
haya error. Por tanto, la buena fe es una noción justificativa del error.

Casos:
1) Posesión de buena fe (Art. 706 inc. 1º CC).
2) Matrimonio putativo (Art. 51 LMC).
3) Pago de lo no debido (Arts. 2300 y ss. CC).
4) En materia de contratos: pactos de irresponsabilidad por el saneamiento (Arts.
1842 y 1859 CC), renuncia del socio (Art. 2110 CC) y acción pauliana (Art.
2468 CC).

55. BUENA FE OBJETIVA.

Es la que más interesa en el ámbito de los contratos.

Art. 1546 CC. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.”

La regla de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de

comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos
preliminares y hasta momentos incluso posteriores a la terminación del contrato.
Es un estándar de conducta, un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en
cada caso, queda entregado al criterio del juez, pero que tiene una unidad de significado
básica e inamovible, que el juez debe acatar.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia en concreto, la buena fe
objetiva se aprecia en abstracto.

Como el estándar de la buena fe tiene valor normativo, no sólo por estar

consagrada legalmente en el ordenamiento, sino por autorizar al tribunal para
determinar los efectos jurídicos del contrato, resulta que su aplicación configura una
cuestión de derecho. La decisión es susceptible de ser revisada por vía de casación en el
fondo.
 56. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA.

Aunque el CC sólo señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, hay
una proyección normativa de la buena fe al completo íter contractual.

Tratos preliminares.

En la fase precontractual, la buena fe exige que cada uno de los negociadores

presente las cosas conforme a la realidad. Esta información de buena fe se refiere tanto a
los sujetos (solvencia, salud mental, aptitudes, etc.) como al objeto (Ej. materiales de la
cosa en el seguro de incendio, condiciones de seguridad en el seguro contra robo).

El incumplimiento de estos deberes puede configurar dolo. Pero aun sin dolo,
cuando se violan negligentemente los deberes de información, debe remediarse lo hecho
a través de una indemnización por culpa in contrahendo. Esto dice relación con la
responsabilidad precontractual.

Hay otros deberes precontractuales que pueden depender de la buena fe objetiva.

Así, el deber de interrumpir las tratativas para quien advierte que no está en situación de
concluir un contrato válido, o el deber de reserva respecto de las informaciones
adquiridas.

Celebración del contrato.

Los deberes precontractuales subsisten en el instante de la conclusión del

contrato. La buena fe impone cierto equilibrio mínimo a las utilidades características del
contrato conmutativo (Ej. Lesión). También impone el deber de redactar la convención
con un mínimo de precisión.

Cumplimiento del contrato.

La responsabilidad por incumplimiento es más amplia si hay dolo (Art. 1558

CC). Pero no esto no es novedoso.

Progresos explicativos: en las instituciones vigentes, la buena fe contractual

puede servir de argumento complementario, por Ej. a la excepción de contrato no
cumplido.

Novedades normativas posibles (Ej.):

a) Desestimación de la demanda de resolución por incumplimiento de poca monta.
b) Admisión de la posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva
onerosidad sobreviniente.
c) Morigeración del sistema subjetivista de interpretación de los contratos.

Terminación del contrato y relaciones postcontractuales.

Después de terminada la relación contractual, la regla de la buena fe objetiva

sobrevive, imponiendo deberes específicos que dependen de las circunstancias. La idea
general es impedir conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las
ventajas patrimoniales de la otra.
 Entre las conductas que impone la buena fe después de la muerte del contrato,
destaca la de secreto o de reserva.

Conclusión.

El principio de la buena fe es un instrumento morigerador de la autonomía de la

voluntad en materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, apartarse del tener
literal del contrato, ya sea ampliándolo o restringiéndolo, en virtud de las circunstancias
propias del caso.
La buena fe objetiva permite equilibrar la fuerza obligatoria del contrato con los
requerimientos de la justicia.

SEGUNDA SECCIÓN: CONTRATOS

PARTE ESPECIAL.

LOS CONTRATOS. PARTE ESPECIAL.

I. PROMESA.

1. Concepto.

Contrato de promesa o promesa de celebrar un contrato: aquel en que dos o más

personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los requisitos
legales.

Se distinguen dos contratos:

1) Contrato definitivo: el que se celebra cumpliendo con la obligación de hacer
originada en el contrato de promesa.
2) Contrato preparatorio: aquel del cual nace la obligación de hacer que consiste en
celebrar, dentro de un plazo o condición, el contrato definitivo.

Fundamento relevante: generar una obligación de hacer, específicamente una

obligación de celebrar en el futuro un contrato, sea unilateral o bilateral.

2. Ubicación del contrato de promesa en el CC.

 Siendo un contrato típico o nominado, debiera haber estado tratado en la parte
del Libro IV donde se encuentran todos los contratos típicos. Pero no es así.
Está tratado en el Art. 1554 CC, en el Título XII del Libro IV, relativo a los
efectos de las obligaciones, específicamente a propósito de los remedios ante el
incumplimiento de una obligación de hacer.
No obstante ello, la promesa es un contrato. Y si es una promesa bilateral, le
serán aplicables todas las disposiciones propias de este tipo de contratos.

Art. 1554 CC. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación

alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo
precedente.”

3. Características del contrato de promesa.

1) Es de aplicación general: con tal que se cumplan los requisitos contemplados en

el artículo 1554, se puede prometer la celebración de cualquier contrato. Con
todo, algunos autores, como Barros Errázuriz y Meza Barros, han sostenido que
solo puede prometerse la celebración de un contrato real o solemne, atendido lo
dispuesto en el numeral 4 del artículo 1554. A mayor abundamiento, si se
pretendiera la promesa de un contrato consensual, la especificación de su
contenido que ordena el mentado numeral 4 implicaría pleno acuerdo respecto a
sus elementos esenciales, pudiendo entenderse que el contrato ya se encuentra
celebrado; en este sentido, se confundiría la promesa con el contrato prometido.
Sin embargo, según la mayoría de la doctrina, no hay razón de peso para limitar
así la promesa. La autonomía privada es un principio reconocido en el
ordenamiento jurídico y la promesa de contrato consensual solo afecta el interés
privado de las partes. Además, que el contrato prometido se especifique
cabalmente en la promesa no significa que se esté prestando ahora el
consentimiento respecto a aquel.
2) Es de derecho estricto: la promesa solo generará efectos si se cumplen los
requisitos establecidos en el artículo 1554. En este sentido, si no se cumple uno
de los requisitos, la promesa no genera obligación alguna.
3) Es un contrato unilateral o bilateral: del contrato de promesa puede resultar
obligada una sola de las partes o ambas. No obstante, se discute
doctrinariamente si es válida o no la promesa unilateral de contrato bilateral.
4) Es un contrato gratuito u oneroso: si la promesa tuviese por objeto la utilidad de
una sola de las partes, sufriendo la otra el gravamen, será gratuita; si la promesa
tuviese por objeto la utilidad de ambas partes, gravándose cada una en beneficio
de la otra, será onerosa. Con todo, según Orrego, la promesa será gratuita u
onerosa dependiendo de la naturaleza del contrato prometido; no compartimos
esta opinión, pues la promesa, si bien es un contrato preparatorio, es también un
 contrato principal, de modo que sus características deben precisarse en función
de la propia promesa y no del contrato prometido. En este sentido, la promesa,
por sí sola, podría tener objeto la utilidad de una sola de las partes, como ocurre
cuando es unilateral, pero el contrato prometido, de celebrarse, puede tener por
objeto la utilidad de ambas partes. Así ocurre, por ejemplo, en la promesa
unilateral de compraventa, asumiendo que ella es válida.
5) Es un contrato principal: la promesa subsiste por sí misma, sin necesidad de otra
convención.
6) Es un contrato solemne: la promesa debe constar siempre por escrito (ex artículo
1554 N° 1).
7) Es un contrato nominado: está regulado expresamente en el Código Civil.
8) Es un contrato preparatorio: la función de la promesa es que una o ambas partes
resulten obligadas a celebrar otro contrato. Es este último contrato, el prometido,
el que realmente satisfará los intereses que determinan la celebración de la
promesa.
9) Es un contrato libremente discutido o por adhesión: si la promesa se integra por
cláusulas no negociadas individualmente, será un contrato por adhesión; si se
integra por cláusulas cuyo contenido ha sido discutido por las partes o al menos
respecto del cual cada una ha tenido la oportunidad de influir, será un contrato
libremente discutido.

4. La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.

En doctrina existe una clásica discusión acerca de la validez o nulidad de la promesa

unilateral de contrato bilateral. En general, las hipótesis que han dado lugar a esta
discusión se han referido a promesas unilaterales de compraventa, de modo que varios
de los argumentos sustentados por cada posición doctrinaria hacen alusión explícita a
ese contrato. No obstante, esos argumentos son también valederos, mutatis mutandi,
para otros contratos bilaterales.

A. Argumentos a favor de la nulidad (Alessandri, alguna jurisprudencia).

1) El Art. 1554 N° 4 exige que en la promesa se especifique de tal modo el contrato

prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las
solemnidades. Así, en el contrato de compraventa, uno de sus requisitos
esenciales es el concurso real de las voluntades del vendedor y del comprador,
que implica obligaciones para ambas partes. Sin ese requisito, no se concibe la
existencia de la compraventa.

2) Además, no cumple con el Art. 1554 N° 2 CC, porque un contrato en que uno
solo se obligue a vender no produce efecto alguno.

3) En la promesa unilateral de venta, dado que el comprador celebrará el contrato

prometido solo si así lo quiere, contraería una obligación sujeta a una condición
meramente potestativa de su sola voluntad, obligación que es nula (Art. 1478
CC).

B. Argumento a favor de la validez (Claro Solar, Urrutia y la mayor parte de la

doctrina actual).
 1) La exigencia del Art. 1554 N° 4 CC no significa que el contrato de promesa
haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato prometido. La
exigencia de especificación del contrato prometido se cumple identificando cuál
será este contrato y sus elementos esenciales, sin necesidad de que las partes
presten en ese momento el consentimiento para la celebración del mentado
contrato prometido.

2) En relación con lo anterior, no debe confundirse el consentimiento prestado para

la celebración de la promesa con el consentimiento prestado para la celebración
del contrato prometido. En la promesa el consentimiento se dirige a la creación
de una obligación de hacer, consistente en la celebración de un contrato en la
época fijada por un plazo o condición. Por su parte, si el contrato prometido
fuese una compraventa, el consentimiento estaría dirigido a la creación de
obligaciones de dar. En este sentido, queda desmentido que la promesa unilateral
de contrato bilateral infrinja el artículo 1554 N° 2, pues el eventual carácter
unilateral de la promesa no implicaría, por sí solo, que el contrato prometido sea
de aquellos que las leyes declaran ineficaces.

3) Ninguna disposición legal exige que en la promesa ambas partes se obliguen

recíprocamente.

4) Hay numerosas disposiciones que revelan el espíritu de aceptar, en materia de

promesa de compraventa, promesas unilaterales. Ej. Pacto de retroventa:
mediante este pacto solo se obliga el comprador a revender la cosa comprada y
adquirida al vendedor en caso de que este reembolse a aquel la cantidad
determinada que se estipule o, en defecto de estipulación, el precio de la
compraventa.

5) En el caso de la promesa unilateral de venta, el posible comprador no contrae

obligación alguna que dependa de su mera voluntad, sino que se reserva la
facultad de decidir si compra o no, es decir, la facultad de prestar o no su
consentimiento, pero no de cumplir o no una pretendida obligación, que jamás
ha contraído.

En opinión de Orrego, la promesa unilateral de contrato bilateral no es realmente

una promesa, sino un contrato de opción, esto es, un contrato que resultante vinculante
para una sola de las partes, pudiendo la otra, a su libre arbitrio, asirse o no a los efectos
del contrato. No habría dos contratos, uno preparatorio y otro definitivo, sino uno solo,
el definitivo, que sería de opción y que ya estaría celebrado, aunque reconociendo a una
de las partes la opción de asirse o no a sus efectos. A mayor abundamiento, cabe
recordar que, según Orrego, la promesa es siempre un contrato bilateral. No
compartimos la opinión del mentado profesor, pues no existe ninguna disposición que
exija que el contrato de promesa sea bilateral y porque, además, en el marco de la
promesa unilateral de contrato bilateral, este último contrato no puede reputarse ya
celebrado, ni siquiera respecto de la parte que se ha obligado a celebrarla, pues mientras
no cumpla con su obligación no existe todavía el contrato prometido.

5. Diferencia entre el contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato

bilateral y el contrato de opción.
 Promesa unilateral de contrato bilateral: existe una promesa de celebrar un
contrato definitivo, en la cual sólo una de las partes resulta obligada, pero el contrato
definitivo no existe. Sólo se genera una obligación de hacer.
Contrato de opción: es aquel en que una parte se obliga para con otra a ejecutar
una determinada prestación, que esta última, a su opción, podrá aceptar o rechazar. El
contrato definitivo, por ende, ya existe, pero en virtud de una cláusula especial, se
otorga al destinatario de la opción la ventaja de tornar eficaz a su respecto el contrato si
es que así lo quiere. El leasing, por ejemplo, constituiría un arrendamiento con opción
de compra.

6. Requisitos de la promesa de celebrar un contrato.

Art. 1554 N° 1 CC. “Que la promesa conste por escrito;”

Debe cumplirse siempre, aun cuando el contrato prometido sea consensual. Por
eso la promesa es siempre solemne. Basta un instrumento privado, aunque se prometa la
celebración de un contrato que para su validez requiera escritura pública.
No exige el legislador que el contrato conste de un solo instrumento.
Este requisito elimina la posibilidad de consentimiento tácito.

Art. 1554 N° 2 CC. “Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces;”

La ineficacia dice relación con los requisitos intrínsecos del contrato que se
pretende celebrar, y no con las formalidades. De lo que precisamente se trata es de
llenar las formalidades con posterioridad.
Así, no es válida la promesa de un contrato que tenga objeto o causa ilícita. Pero
sí es válida la promesa de venta de un bien embargado por decreto judicial, pues la
promesa no constituye enajenación.

Art. 1554 N° 3 CC. “Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de la celebración del contrato;”

a) Plazo:
Tanto el plazo suspensivo como el extintivo son eficaces para efectos de la
promesa, pues ambos fijan la época de la celebración del contrato prometido.
Algunos sostienen que en la promesa, el plazo es normalmente suspensivo. Otros
piensan que el plazo es normalmente extintivo.
La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el plazo es naturalmente suspensivo,
y que las partes pueden pactar un plazo extintivo, pero en tal caso no basta
emplear las preposiciones “dentro de” o “en”, ni fijar un día determinado, sino
que deben pactar con claridad que, vencido el plazo, la obligación se extingue.
No es necesario que el plazo esté fijado como fecha cierta, basta que determine
la época.

b) Condición:
Tanto la condición suspensiva como la resolutoria son eficaces.
Una parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la condición debe ser
determinada, ya que de no ser así, no se determina la época de la celebración (no
 cumple el Art. 1554 N° 3 CC). Otros dan aplicación al plazo de la propiedad
fiduciaria para entenderla fallida (5 años).
Otra parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que no es necesario que la
condición sea determinada, pues, si no se señala expresamente un plazo en que
deba cumplirse, será aplicable el plazo máximo de 10 años que el ordenamiento
contempla para la estabilización de las relaciones jurídicas.

Se puede fijar un plazo y una condición conjuntamente.

Art. 1554 N° 4 CC. “Que en ella se especifique de tal manera el contrato

prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.”

A. ¿Es posible la promesa de un contrato consensual?

Sí (remitirse a lo dicho previamente acerca de las características del contrato de

promesa).

B. ¿Significa esto que el contrato debe contener todas y cada una de las cláusulas
del contrato definitivo?

1) Minoritariamente, se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido

esté prácticamente contenido en la promesa, ya que solo así faltaría, para ser
perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades del contrato prometido.

2) Mayoritariamente, la doctrina sostiene que el contrato prometido queda

suficientemente especificado si solo se señalan en la promesa sus elementos
esenciales, que permitan distinguirlos de los otros contratos, pudiendo omitirse
los elementos de la naturaleza, que la ley los presume, y los meramente
accidentales, que se especifican por cláusulas especiales al tiempo de celebrarse
el contrato prometido.
La jurisprudencia ha señalado que la especificación es la necesaria para que no
quepa duda en cuanto a la calificación del contrato prometido.
También se ha resuelto que incluso los elementos esenciales de un contrato
pueden no quedar especificados en la promesa, con tal que sea posible
determinarlos al tiempo de la celebración del contrato definitivo. Ej. Precio de la
compraventa.

La especificación de la cosa prometida y de los detalles para llevar a efecto la

celebración del contrato prometido constituyen hechos de la causa. No procede a su
respecto la casación.

7. Efectos del contrato de promesa.

Efecto propio: nacimiento de una obligación de hacer.

Si se cumple, pasa a tener vida el contrato definitivo.
Si no se cumple, se produce el efecto contemplado en el Art. 1554 inc. final CC,
pudiendo el acreedor pedir, junto con la indemnización por la mora, cualquiera de las
tres opciones que contempla el Art. 1553 CC. A este respecto cabe tener presente que,
cuando el hecho debido consiste en la suscripción de un documento o en la constitución
de una obligación -como ocurre justamente con la obligación generada por un contrato
de promesa, que es la de celebrar un contrato-, puede el juez proceder a nombre del
deudor, si requerido este, no cumple dentro del plazo fijado por el juez (Art. 532 CPC).

II. COMPRAVENTA.

A. GENERALIDADES.

1. Concepto.

Art. 1793 CC. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga
a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.”

2. Caracteres.

a) Bilateral: las partes contratantes se obligan recíprocamente. Las obligaciones

fundamentales del contrato son la de dar la cosa y la de pagar el precio. Estas
son cosas de la esencia del contrato.
b) Oneroso: cada parte reporta utilidad de la obligación que para con ella se
contrae.
c) Generalmente conmutativo: las prestaciones se miran como equivalentes (Art.
1441 CC). Excepcionalmente es aleatorio: compraventa de las cosas que no
existen pero se espera que existan a que se refiere el Art. 1813 CC.
d) Principal: subsiste por sí mismo (Art. 1442 CC).
e) Normalmente consensual: se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes
(Art. 1443 CC), salvas las excepciones legales, en las cuales el contrato es
solemne.

3. La compraventa es un título traslaticio de dominio.

De acuerdo a los Arts. 675 y 703 CC, la compraventa es un título traslaticio de

dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo.
Ahora bien, la compraventa, por sí sola, no transfiere el dominio. No es más que
el título. La transferencia ocurre con la tradición subsiguiente a la compraventa.
Mientras la tradición no se efectúe, el comprador solo es acreedor.

4. Elementos del contrato de compraventa.

Hay 3 elementos esenciales: consentimiento, cosa y precio.

La formación del consentimiento se rige por las reglas generales. Pero es
necesario examinar sobre qué debe recaer el consentimiento y las formas que debe
revestir.
La cosa y el precio son el objeto de las prestaciones del vendedor y del
comprador, respectivamente. Se les aplica la norma del Art. 1460 CC, pero hay reglas
particulares.
Además, hay reglas especiales de capacidad.

B. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

 1. La regla general.

Art. 1801 inc. 1º CC. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.”

El consentimiento debe recaer:

a) Sobre la cosa objeto del contrato. En caso de error sobre la identidad de la cosa
se configura un vicio del consentimiento (Art. 1453 CC), aunque hay quienes
creen que en tal caso no se llega a formar el consentimiento. También se vicia el
consentimiento en caso de error sobre su sustancia o calidad esencial (Art. 1454
CC)
b) Sobre el precio. Hay acuerdo cuando el precio en que una parte entiende
comprar es el mismo en que la otra entiende vender.
c) Sobre la venta misma: que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Se
vicia el consentimiento cuando hay error sobre la especie del acto o contrato
(Art. 1453 CC), aunque hay quienes entienden que en tal caso derechamente no
se forma el consentimiento.

2. El consentimiento en las ventas forzadas.

El consentimiento debe manifestarse libre y espontáneamente. Si es resultado de

la fuerza, el contrato es nulo.
Pero en las ventas forzadas, el consentimiento no se manifiesta de esta forma. En
estos casos, el acreedor de una obligación incumplida, si dispone de un título ejecutivo,
inicia un juicio ejecutivo en contra del deudor o de quien haya constituido una prenda o
hipoteca asegurando el cumplimiento. En este escenario, si no se paga al acreedor ante
el requerimiento de pago, se embargan bienes del deudor (ex artículo 2465 CC) o la
cosa prendada o hipotecada con el objetivo de que luego sean rematadas y así se
satisfaga el crédito de aquel con el producto de la realización de los bienes. El remate de
tales bienes configura una compraventa, en que el juez concurre como representante
legal del vendedor.

3. Por excepción la compraventa es solemne.

Esto aparece manifiesto en el Art. 1801 CC.

4. Diversas clases de solemnidades.

1) Solemnidades legales:

a) Ordinaria: aquella cuya observancia exige la ley para la compraventa de

cierta clase de bienes. Consiste en el otorgamiento de escritura pública.
La escritura pública es requisito para el perfeccionamiento del contrato, y el
único medio de probar la existencia del mismo (artículo 1701 CC).

 Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la venta

(artículo 1801 inc. 2º CC):
i) Compraventa de bienes raíces.
 ii) Compraventa de los derechos de servidumbre y de censo (son bienes
raíces porque siempre recaen sobre bienes raíces).
iii) Compraventa de una sucesión hereditaria.

 Compraventa por intermedio de mandatarios: no es necesario que el

mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al
mandatario. El mandato es generalmente consensual (Art. 2123 CC);
debe constar por escritura pública sólo cuando la ley lo exige. En
consecuencia, no se requiere que el mandato para comprar los bienes del
artículo 1801 inc. 2º CC conste por escritura pública.
Sin embargo, la jurisprudencia en algunos casos ha estimado lo contrario.

 La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces: no es

solemnidad del contrato, sino la manera de efectuar la tradición.

 Es solemne solo la venta de inmuebles por su naturaleza:

i) Es consensual la compraventa de muebles por anticipación. Ello es
así pues, aunque se trate de inmuebles por adherencia, estos se
reputan muebles, aun antes de su separación, para efectos de
constituir derechos sobre ellos en favor de terceros (Art. 1801 inc. 3º
CC en relación al Art. 571 CC).
ii) Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por
destinación, pues cuando dejan de estar destinados al uso, cultivo y
beneficio del predio, recobran su calidad de inmuebles.

b) Especiales: aquellas que la ley exige para la compraventa en atención a las

circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen.

i) Ventas forzadas ante la justicia: se hacen, previa tasación del inmueble y

publicación de avisos, en pública subasta, ante el juez (Arts. 485 y ss.
CPC). El acta de la venta hace provisoriamente de escritura pública, pero
la compraventa debe reducirse igualmente a escritura pública, que es
suscrita por el rematante y el juez.

ii) Ventas de inmuebles y bienes de muebles preciosos o con valor de

afección que pertenecen al que está bajo guarda: es necesaria la
autorización judicial y además realizarla por pública subasta (arts. 393 y
394). No se trata realmente de una solemnidad, sino de una formalidad
habilitante. Si bien no es totalmente pacífico, en general se estima que la
sanción por la omisión de esta formalidad es la nulidad relativa, pues se
trataría de una formalidad establecida en función del estado o calidad de
la persona sometida a guarda (la otra alternativa es entender que la
sanción es la nulidad absoluta por infracción a una norma de orden
público).
iii) Venta de inmuebles de la sociedad conyugal: el marido, si bien es el
administrador ordinario de la sociedad conyugal, debe obtener
autorización de la mujer o de la justicia en subsidio (art. 1749). No se
trata, en todo caso, de una auténtica solemnidad, sino de una formalidad
habilitante cuya omisión se sanciona con nulidad relativa (artículo 1757).
 iv) Venta de inmuebles de una mujer casada en sociedad conyugal: el
marido debe obtener autorización de la mujer (art. 1754). En este caso,
no hay autorización judicial supletoria. En rigor, tampoco se trata de una
auténtica solemnidad, sino de una formalidad habilitante cuya omisión se
sanciona con nulidad relativa (artículo 1757).
v) En la venta de bienes raíces y del derecho real de herencia del hijo no
emancipado: se requiere autorización judicial (art. 254). Nuevamente, no
se trata de una auténtica solemnidad, sino de una formalidad habilitante.
Cabe señalar que en este caso no se requiere subasta pública, a diferencia
de lo que ocurre con la venta de inmuebles o muebles preciosos o con
valor de afección del incapaz sujeto a guarda.
vi) Venta de herencia yacente: transcurridos cuatro años desde la muerte del
causante, el curador requiere autorización judicial para vender todos los
bienes hereditarios existentes (art. 484). Nuevamente se trata de una
formalidad habilitante.
vii) Venta de bienes del desaparecido: los herederos presuntivos, durante el
período de la posesión provisoria, requieren de autorización judicial,
previo informe del defensor de ausentes, para vender en pública subasta
los bienes del desaparecido (artículo 88). Dado que se trata de una
formalidad establecida en función del estado o calidad de los herederos,
no hay propiamente una solemnidad, sino una formalidad habilitante.

2) Formalidades voluntarias: aquellas que establecen las partes, sea añadiéndolas a

las que establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es
naturalmente consensual.

Art. 1802 CC. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes
retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida.

Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato no se repute

perfecto si no se cumple con la solemnidad.

La facultad de retractación se mantiene:

a) Hasta que se cumpla la formalidad.
b) Hasta que haya principiado la entrega: el cumplimiento del contrato es una
derogación tácita de la estipulación que hizo solemne el contrato.

3) Las arras:

Arras: cantidad de dinero u otras cosas muebles que se da:

a) Como garantía de la celebración o ejecución del contrato (arras

penitenciales): Art. 1803 CC. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa
en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada
uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras,
perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.”
 Cuando se dan arras en garantía de la celebración o ejecución del contrato
surge la cuestión de si el contrato está perfeccionado desde que se entregan
las arras o si está sujeto a una condición suspensiva. Para algunos, las arras
suponen siempre un contrato perfecto, pues justamente lo que permiten es
desligarse de un vínculo jurídicamente ya formado. En este sentido, la
entrega de las arras penitenciales introduce al contrato de compraventa una
condición resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el
contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las
obligaciones. En contra de esta opinión, Alessandri estima que las arras
penitenciales impiden que los efectos del contrato se produzcan
inmediatamente, es decir, el contrato no queda todavía perfecto, lo que
implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y
negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el derecho de
retractación.

Si las partes nada dicen, la retractación puede ejercerse en un plazo de dos

meses. Pero se extingue tal facultad si el contrato se reduce a escritura
pública o se principia la entrega (Art. 1804 CC).

b) Como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas: Art. 1805
CC. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio
de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de
derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los
dos artículos precedentes.”

En este caso, las arras constituyen un medio de prueba de la celebración del

contrato.

Para que las arras se entiendan dadas en este sentido:

i) Deben las partes estipularlo expresamente.
ii) Debe constar por escrito.
Si no es así, se entienden dadas en garantía.

5. Gastos de la compraventa.

A menos que se pacte algo distinto, los gastos que impliquen las formalidades que
deban observarse para la celebración y ejecución del contrato son de cargo del vendedor
(Art. 1806 CC). La razón reside en que el legislador supone que tales gastos están
considerados en el precio.

C. LA COSA VENDIDA.

1. La cosa vendida es requisito esencial de la compraventa.

Si falta la cosa, la obligación del vendedor carece de objeto, lo que priva de

causa a la del comprador.
 2. Requisitos de la cosa vendida.

Además de los propios del objeto de todo acto jurídico (art. 1461), la cosa
vendida debe:

1) Ser comerciable y enajenable.

Art. 1810 CC. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no esté prohibida por ley.

La compraventa de cosas suya enajenación está prohibida es nula absolutamente

por ilicitud del objeto.

2) Ser determinada y singular.

La determinación puede ser específica o genérica (Art. 1461 inc. 1º CC). Cuando
sea genérica, debe determinarse la cantidad. Pero la cantidad puede ser
inicialmente incierta, siempre que el mismo contrato fije las reglas para
determinarla (debe ser determinable, Art. 1461 inc. 2º CC).

No es válida la venta de una universalidad jurídica, salvo el caso del derecho real
de herencia. No es posible que una persona venda su patrimonio, pero es válida
la venta de todos los bienes de una persona, especificándolos.

Art. 1811 CC. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos
y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las
especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la
venta: toda estipulación contraria es nula.”

3) Existir o esperarse que exista.

No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de un acto jurídico, sino las que
se espera que existan (Art. 1461 inc. 1º CC). Pueden venderse las cosas
presentes y futuras.

Si la cosa no existe ni se espera que exista:

c) Si no existe en absoluto (falta totalmente), no hay ni puede haber
compraventa. Art. 1814 inc. 1º CC. “La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto
alguno.”
d) Si existe sólo parcialmente: Art. 1814 inc. 2º CC. “Si faltaba una parte
considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente,
abonando el precio a justa tasación.”

La buena o mala fe de las partes (ignorancia o conocimiento de la inexistencia

de la cosa) no influye en la validez del contrato. Pero si el vendedor supo que la
 cosa no existía, debe reparar perjuicios al comprador que lo ignoraba (Art. 1814
inc. final CC).

Venta de cosa futura: Art. 1813 CC. “La venta de cosas que no existen, pero se
espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró
la suerte.”
En el primer caso (venta condicional), si la cosa no llega a existir, no hay
compraventa. En el segundo (venta pura y simple), la inexistencia de la cosa no
obsta a que la venta sea perfecta; no afecta a la validez del contrato sino al
provecho que las partes reportarán de él.

4) No pertenecer al comprador.

La cosa debe ser del vendedor o de un tercero.

Art. 1816 inc. 1º CC. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá
derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella.”

3. Venta de cosa ajena.

Art. 1815 CC. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.”
Esto es consecuencia de que la compraventa simplemente genera derechos
personales, pero no transfiere el dominio.

Efectos de la venta de cosa ajena:

1) En relación con el dueño de la cosa: el contrato no le afecta, no contrae ninguna

obligación y conserva su derecho de dominio mientras el comprador no lo
adquiera por prescripción. Por ello, tiene acción reivindicatoria contra el
comprador, si es él quien la posee.
2) Entre las partes:
a) La compraventa y correspondiente tradición no dan al comprador el dominio
de la cosa. Sólo le otorga los derechos transferibles que el vendedor tenía
sobre la cosa (Art. 682 CC). Pero el comprador adquiere la posesión de la
cosa, y podrá ganarla por prescripción (Art. 683 CC).
b) El vendedor podrá verse en la imposibilidad de entregarla. El comprador
tendrá derecho al cumplimiento o resolución del contrato, con
indemnización.
c) Si entregada la cosa, el dueño la reivindica, el vendedor debe sanear la
evicción. No tiene este deber si el comprador contrató a sabiendas de que era
ajena.

Ratificación del dueño:

Art. 1818 CC. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere
al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.”

Adquisición posterior del dominio por el vendedor:

 Art. 1819 CC. “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño
desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido
el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.”

D. EL PRECIO.

1. El precio es esencial en la compraventa.

Si falta el precio, la obligación del comprador carece de objeto, lo que priva de

causa a la del vendedor.

2. Requisitos del precio.

1) Debe consistir en dinero.

Así lo establece el Art. 1793 CC. Si no es estipula en dinero, no hay

compraventa, sino otro contrato (permuta). El precio en dinero es de la esencia del
contrato.
Esto no obsta que el precio se pacte en dinero, pero se pague con otra cosa.
Pero no es necesario que el precio consista íntegramente en dinero: Art. 1794
CC. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.”

2) Debe ser real o serio.

Debe existir efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de una
cosa.
La realidad o seriedad debe existir en relación:
a) A la voluntad de las partes: que se tenga efectivamente la intención de
pagarse y exigirse.
b) A la cosa vendida: que no exista entre precio y cosa una desproporción tal
que el precio resulte puramente ilusorio.

No es necesario que el precio sea justo, es decir, que equivalga al valor de la

cosa. El precio vil (que no refleja tal equivalencia) no excluye la existencia del
contrato, pues de todos modos es un precio serio. Excepcionalmente, cuando la
desproporción genera lesión enorme, influye en la suerte del contrato.

3) Debe ser determinado.

Determinación del precio: señalamiento de la precisa cantidad que el comprador

debe pagar por la cosa.
Este requisito es consecuencia de la regla general del Art. 1461 CC sobre el
objeto.

Puede determinarse:
 a) Por acuerdo de las partes: es la forma normal.
Art. 1808 CC. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo
fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del
día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.”

b) Por un tercero:
Art. 1809 CC. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.”
En este caso, el contrato es condicional, sujeto a la condición de que el tercero
determine el precio.

Art. 1809 inc. final CC. “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los
contratantes.”

E. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE

COMPRAVENTA.

1. Reglas generales.

Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general

(Arts. 1445 y 1446 CC).
Art. 1795 CC. “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la
ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.”

Incapacidades:
1) Personas afectas a una incapacidad general para contratar (Art. 1447 CC).
2) Personas afectas a ciertas incapacidades particulares del contrato de
compraventa (prohibiciones, Art. 1447 inc. final CC). Estas son las que
interesan.

2. Clasificación de las incapacidades.

1) Incapacidades de comprar y vender (incapacidades dobles).

Art. 1796 CC. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.”

a) Compraventa entre cónyuges:

La prohibición afecta incluso a los cónyuges casados bajo el régimen de

separación de bienes.
Razones de la prohibición:
i) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges; por una
compraventa simulada o a precio vil se puede burlar dicha prohibición.
ii) Los cónyuges podrían, mediante una venta simulada, sustraer bienes de
la persecución de los acreedores.
 b) Compraventa entre el padre o madre y el hijo:

Objeto: proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre

el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio
interés.
i) Rige para la compraventa entre el hijo y padre o madre a cuya patria
potestad se encuentra sometido.
ii) Pero es válida si recae sobre bienes que formen parte del peculio
profesional del hijo, respecto de cuya administración se le mira como
mayor de edad (Art. 251 CC). Pero si se trata de un inmueble, debe ser
autorizada por el juez.

2) Incapacidades para vender (incapacidades simples).

Prohibición de los administradores de establecimientos públicos:

Art. 1797 CC. “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos
vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de
expresa autorización de la autoridad competente.

3) Incapacidades para comprar (incapacidades simples).

a) Prohibición a los empleados públicos.

Art. 1798 CC. “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos
o particulares que se vendan por su ministerio; (…) aunque la venta se haga
en pública subasta.”

b) Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial.

Art. 1798 CC. “(…) y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los
bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del
litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.

Pero el Art. 321 COT amplía la prohibición: “Se prohíbe a todo juez
comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos
las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca.
Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser
litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que
dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de
sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la
calidad de heredero abintestato.”

c) Incapacidad de los tutores y curadores.

Art. 1799 CC. “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de
los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la
administración de los tutores y curadores.”
 Art. 412 CC. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos
o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el
juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del
pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge,
y a sus ascendientes o descendientes.”

d) Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas.

Art. 1800 CC. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los
albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan
de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el
artículo 2144.”

i) Mandatarios: Art. 2144 CC. “No podrá el mandatario por sí ni por

interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado
vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”
Objeto: evitar los abusos que pudiera cometer el mandatario.
ii) Síndicos: se aplica la misma disposición. No pueden comprar para sí los
bienes que, en su carácter de tales, deben vender para pagar a los
acreedores. Si lo hacen, pueden ser removidos (Art. 29 LQ).
iii) Albaceas: el Art. 1294 CC les hace aplicables las normas de las guardas.
Se rigen por el Art. 412 CC. La regla del mandato no es aplicable porque
el albacea nunca podrá obtener la aprobación expresa del causante.

F. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. Generalidades.

Art. 1807 CC. “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o
resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo
que no fueren modificadas por las de este título.”

Pero además puede estar sujeta a ciertas modalidades especiales:

2. Venta al peso, cuenta o medida.

La venta de cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse:

1) En bloque: no es necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar la cosa

o el precio.
 2) Al peso, cuenta o medida: sí es necesario efectuar alguna de esas operaciones.
Pero las consecuencias son distintas si se dirigen a determinar el precio o la
cosa:

a) Se venden ciertas cosas determinadas que deben pesarse, contarse o medirse

para determinar el precio: Art. 1821 inc. 1º CC. “Si se vende una cosa de las
que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no
pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo
contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al
comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal
que se haya ajustado el precio.”

b) Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla:
Art. 1821 inc. 2º CC. “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo
de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de
haberse pesado, contado o medido dicha parte.”

La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quién

son los riesgos, pero el contrato se encuentra perfecto.

3. Venta a prueba o al gusto.

Art. 1823 CC. “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la
pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de
todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.”

En este caso, el contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra

la cosa de su agrado.

G. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. Generalidades.

Efectos de la compraventa: derechos y obligaciones que genera para las partes.

Obligaciones de la esencia del contrato: dar el vendedor la cosa y pagar el
comprador el precio.
Pero existen ciertas obligaciones de la naturaleza, y las partes pueden pactar
obligaciones accidentales.

2. Obligaciones del vendedor.

Art. 1824 inc. 1º CC. “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a
dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.”

1) Obligación de entregar la cosa vendida.

a) Alcance de la obligación: ¿Se obliga a hacer dueño al comprador o a
procurarle la posesión pacífica y tranquila de la cosa? Son dos las posiciones
existentes en doctrina. La importancia práctica de esta discusión reside en
que asumir que el cumplimiento de la obligación del vendedor presupone la
transferencia del dominio de la cosa implica que en todos aquellos casos en
que no se produzca dicha transferencia, habrá incumplimiento, pudiendo el
comprador acudir al régimen general de remedios contractuales y en
particular al derecho de opción que contempla el artículo 1489 inciso
segundo. A continuación, se sintetizan las mentadas posiciones.

i) El vendedor debe entregar la cosa y procurar la posesión

pacífica y tranquila (doctrina tradicional y dominante):
 De acuerdo con el artículo 1815 CC, la venta de cosa
ajena es válida. En esta materia, Andrés Bello siguió el
modelo del derecho romano bonitario, según el cual el
vendedor solo debe asegurar al comprador una posesión
pacífica (vacua possessionis), justificándose la validez de
la venta de cosa ajena. Bajo esta premisa, el vendedor
cumple con su obligación entregándola, poniéndola a
disposición del comprador para que la goce
pacíficamente. Si la cosa es ajena, el comprador no se
hace dueño, pero mientras el verdadero dueño no haga
valer sus derechos, no puede el comprador reclamar al
vendedor, pues el dueño no le turba en el goce de la cosa
comprada.
 Aun cuando el artículo 1793 hable de dar, ello solo
implica que el vendedor debe hacer la tradición de la cosa,
conclusión que es reforzada por el artículo 1824. En este
orden, si el vendedor es dueño de la cosa, la tradición
transferirá el dominio; si no lo es, se aplicará el artículo
683, adquiriendo el comprador la posesión de la cosa y
quedando obligado el vendedor a asegurar que tal
posesión sea pacífica (1837).
 La obligación de saneamiento de la evicción está pensada
fundamentalmente para la hipótesis en que la cosa
entregada por el vendedor sea ajena. En este evento, si el
verdadero dueño reclama la cosa, el comprador puede
hacer efectiva la mentada obligación de saneamiento de la
evicción, que comprende la defensa en juicio y, en caso de
que la cosa sea igualmente evicta, el pago de ciertas
indemnizaciones. Por aplicación del principio de
especialidad, la acción de saneamiento de la evicción deja
sin aplicación los remedios generales que contempla la ley
ante el incumplimiento.

ii) Debe hacerlo dueño (doctrina minoritaria):

 La finalidad social y económica de la compraventa es
transferir el dominio.
  A la luz del artículo 1546, el alcance natural de la
obligación de la esencia del vendedor debiese implicar la
transferencia del dominio de la cosa.
 Que la venta de cosa ajena sea válida no significa que el
vendedor cumpla con su obligación entregándola y
asegurando una posesión pacífica. No deben confundirse
las condiciones para que un contrato sea válido con los
efectos que surgen de este una vez perfeccionado. El
artículo 1793 señala que la obligación del vendedor es de
dar y, a la luz del artículo 1575 (regla aplicable al pago de
las obligaciones de dar), si el vendedor no transfiere el
dominio de la cosa, entonces el pago es ineficaz y no se
extingue la obligación.
 El artículo 1793 señala expresamente que la obligación
del vendedor es de dar, obligación que por definición
consiste en transferir el dominio de una cosa o constituir
sobre ella un derecho real. El artículo 1824 corrobora esta
idea al disponer que la obligación del vendedor es la de
hacer la “entrega o tradición”. En este precepto -como en
varios otros-, “entrega o tradición” significan lo mismo:
transferir el dominio de la cosa.
 El artículo 1837 señala que “la obligación de saneamiento
comprende dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida”. El
artículo emplea la conjunción copulativa “y”, de manera
que la obligación de saneamiento no solo está pensada
para el caso en que el vendedor ha hecho la tradición de
una cosa ajena, sino para cualquier caso en que un tercero
reclame tener derechos reales sobre la cosa, existan
efectivamente o no.
 La obligación de la esencia del vendedor no puede
consistir en conceder la posesión pacífica de la cosa.
Habida cuenta de que la posesión es un hecho, esta no se
transfiere ni se transmite (717), sino que principia en la
persona del poseedor. Si el comprador adquiere solo la
posesión, esto no es sino una consecuencia de que la
tradición no ha producido el efecto debido, esto es,
transferir el dominio. Por lo demás, la obligación
destinada a amparar la posesión pacífica es la de
saneamiento, que, según el propio artículo 1824, es una
obligación distinta a la de hacer la tradición o entrega.

b) Forma de la entrega:

Art. 1824 inc. 2º CC. “La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título
VI del Libro II.”
i) Muebles: significando una de las partes a la otra que le transfiere el
dominio y figurando la transferencia por alguna de las formas del Art.
684 CC, o por separación en el caso de los muebles por anticipación.
 ii) Inmuebles: inscripción de copia autorizada de la escritura pública de
compraventa en el CBR. Excepciones:
 Servidumbre: solo por la escritura pública (Art. 689 CC), salvo la de
alcantarillado en predios urbanos, que debe inscribirse.
 Minas: inscripción en el Conservador de Minas.

c) Obligación de entregar materialmente la cosa:

En el caso de los inmuebles, la mayoría de la jurisprudencia ha entendido

que no basta con la inscripción, debiendo ser puesta la cosa a disposición del
comprador. En este sentido, la falta de entrega material autoriza al
comprador para reclamarla o para pedir la resolución del contrato a la luz del
artículo 1826. Además, la buena fe contractual (ex art. 1546) impone al
vendedor el deber de entregar materialmente la cosa, pues el interés típico y
legítimo del comprador es entrar en posesión de la cosa y gozar de ella. A
mayor abundamiento, la obligación de saneamiento de la evicción y de los
vicios redhibitorios, que justamente tiene por finalidad amparar al comprador
en la posesión pacífica y útil de la cosa, presupone que la cosa sea entregada
no solo jurídicamente, sino también de forma material.

d) Época en que debe efectuarse la entrega:

Art. 1826 inc. 1º CC. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.”
La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulación,
puede resultar de las circunstancias del contrato (plazo tácito).

Pero el vendedor tiene derecho de retención sobre la cosa en ciertos casos:

i) Cuando el comprador no le ha pagado (Art. 1826 inc. 3º CC). Pero no
puede retenerla si el comprador está pronto a pagar el precio o existe un
plazo pendiente. El pago del precio debe ser íntegro.
ii) Cuando el vendedor se vea en peligro de perder el precio como
consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del
comprador (Art. 1826 inc. final CC). Tiene el derecho de retención aun
cuando se haya fijado un plazo. Pero cesa si el comprador paga o
cauciona el pago.

e) Lugar de la entrega:

Se rige por las reglas generales (Arts. 1587, 1588 y 1589 CC): en el lugar
convenido. Si no hay estipulación, y la cosa es una especie, en el lugar donde
existía al tiempo del contrato. Si es otra cosa, en el domicilio del deudor al
tiempo del contrato.

f) Gastos de la entrega:

Son del deudor (Art. 1571 CC), por lo tanto, son de cargo del vendedor los
que demande la entrega de la cosa en el lugar debido, y del comprador los
que signifiquen su transporte una vez entregada (Art. 1825 CC).
g) Qué comprende la entrega:

El pago debe hacerse al tenor de la obligación, y el acreedor no puede ser

obligado a recibir una cosa distinta (Art. 1569 CC). El vendedor debe
entregar lo que reza el contrato (Art. 1828 CC). La cosa debe ser entregada
con accesorios y frutos:

i) Frutos (Art. 1816 CC):

 Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del
contrato. Comprador no debe al vendedor reembolso alguno por los
gastos para producirlos (están en el precio). La venta de un animal
comprende la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta (Art.
1829 CC).
 Pertenecen al comprador los frutos naturales y civiles que la cosa
produzca después del contrato.
Esta regla tiene tres excepciones:
 Las partes han señalado un plazo para la entrega: los frutos
pertenecen al vendedor hasta el vencimiento de dicho plazo.
 Las partes han señalado una condición para la entrega: los frutos
pertenecen al vendedor hasta el cumplimiento de la condición.
 Las partes han estipulado cláusulas especiales: se rigen por ellas.

ii) Accesorios:
En la venta de una finca se comprenden sus accesorios (Art. 1830 CC),
regla que se aplica también a la venta de cosas muebles.

h) Riesgos de la cosa vendida:

Art. 1820 primera parte CC. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa;…” Esto es
aplicación de la regla general del Art. 1550 CC.
En consecuencia, la pérdida de la cosa por caso fortuito extingue la
obligación del vendedor de entregar la cosa, pero el comprador debe pagar el
precio. El deterioro o pérdida parcial también debe ser soportada por el
comprador, que debe recibirla como está. Pero se aprovecha de las mejoras.

Excepciones:
i) Venta sujeta a una condición suspensiva: la pérdida debe soportarla el
vendedor cuando sobreviene pendiente la condición. El comprador no
debe pagar el precio. Pero la pérdida parcial o el deterioro pertenecen al
comprador. Es necesario que se cumpla la condición; si no se cumple, no
hay contrato, y pérdida y deterioro son del frustrado vendedor.
ii) Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones tienen por objeto
determinar la cosa vendida: la pérdida, deterioro o mejora pertenecen al
vendedor mientras las operaciones no se verifiquen.
iii) Venta al gusto: los riesgos son del comprador desde que expresa que la
cosa le agrada.

i) Entrega de predios rústicos

Art. 1831 inc. 1º CC. “Un predio rústico puede venderse con relación a su
cabida o como una especie o cuerpo cierto.”

i) En relación a la cabida (Art. 1831 inc. 2º CC):

1. Cuando la cabida se expresa en el contrato,
2. El precio se fija con relación a ella, y
3. Las partes no renuncian a las acciones resultantes de que la cabida
real sea diversa.

Efectos:
Puede plantearse una de dos cuestiones:
1. La cabida real es mayor a la expresada (Art. 1832 inc. 1º CC):
a. Es poco mayor (el precio del sobrante no excede de la décima
parte del precio de la verdadera cabida: el vendedor tiene derecho
a que se le aumente proporcionalmente el precio.
b. Es mucho mayor (el precio del sobrante excede de la décima
parte del precio de la verdadera cabida): queda al arbitrio del
comprador desistir del contrato o aumentar el precio
proporcionalmente.
2. La cabida es menor a la expresada (Art. 1832 inc. 2º CC):
a. Es poco menor (el precio de la cabida que falta no excede de la
décima parte de la cabida declarada): el vendedor debe completar
la cabida, y si no fuera posible, disminuir proporcionalmente el
precio.
b. Es mucho menor (el precio de la cabida que falta excede de la
décima parte de la cabida declarada): el comprador puede, a su
arbitrio, aceptar la disminución del precio o desistir del contrato.

ii) Como especie o cuerpo cierto (“ad corpus”, Art. 1831 inc. final):
1. Cuando la cabida no se expresa en el contrato, o
2. Cuando las partes la mencionan, pero expresa o tácitamente declaran
que es un dato puramente ilustrativo.

Efectos:
No plantea ningún problema de cabida. No hay derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea
cual fuere la cabida (Art. 1833 inc. 1º CC). Pero el vendedor debe
entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes (Art. 1833 inc. 2º
CC). Si falta una parte dentro de los deslindes, se siguen las reglas de la
venta en relación a la cabida cuando esta es menor a la expresada.

Art. 1834 CC. “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran
al cabo de un año contado desde la entrega.”

Art. 1835 CC. “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías” (los “artículos referidos”
son los artículos 1832 y 1833 CC).
 Art. 1836 CC. “Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a
los contratantes la de lesión enorme en su caso”.

j) Consecuencias de la falta de entrega de la cosa:

Art. 1826 inc. 2º CC. “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la
entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir
de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios
según las reglas generales.”

Tradicionalmente se ha estimado que la mora es necesaria para ejercer

cualquiera de las alternativas que confiere la regla. De ser así, salvo que
exista un plazo del que penda la exigibilidad de la obligación del comprador,
sería también necesario que este haya pagado o esté pronto a pagar el precio
(ex artículo 1552). No obstante, según doctrina más moderna, la mora solo es
requisito de la indemnización (ex artículo 1557), de modo que si se pide
solamente el cumplimiento o la resolución no sería necesario que exista
mora.

2) Obligación de saneamiento.

La obligación de saneamiento resguarda que el comprador, una vez que le sea

tradida o entregada la cosa, pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
No tendrá la posesión tranquila cuando se vea turbado en dicha posesión a
consecuencia de los derechos que terceros hagan valer sobre la cosa. No tendrá
la posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen inadecuada para el
objeto que se tuvo en vista.

Art. 1837 CC. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar
al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder
de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.”

Caracteres de la obligación de saneamiento:

i) Es de la naturaleza del contrato de compraventa.
ii) Es de carácter eventual. Se hace exigible a condición de que ocurran ciertos
hechos que pueden suceder o no.

a) Saneamiento de la evicción.

 Objeto: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la

cosa (Art. 1837 CC). Se desarrolla en 2 etapas:
i) Defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos
sobre la cosa.
ii) Indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.

 Naturaleza (Art. 1840 CC):

i) Defender al comprador: obligación de hacer, es indivisible.
ii) Indemnizarlo: obligación de dar, es divisible.

 Requisitos para que sea exigible:

 i) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa
comprada.
ii) Que el vendedor sea citado de evicción (Art. 1843 inc. 1º CC).

 Concepto de evicción:
Art. 1838 CC. “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador
es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.”
Art. 1839 CC. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se
haya estipulado lo contrario.”
En consecuencia, la evicción es la privación que experimenta el
comprador de todo o parte de la cosa comprada en virtud de sentencia
judicial. El vendedor solo es responsable de la evicción cuando esta es
por causa anterior a la venta.

 Elementos de la evicción:
i) Privación total o parcial: Ej. Será total si la cosa es reivindicada; será
parcial si sobre ella se reclama un derecho de usufructo o
servidumbre.
ii) Sentencia judicial: supone un proceso y una sentencia que desposea
al comprador total o parcialmente de la cosa. Consecuencias:
 Los reclamos extrajudiciales que hagan los terceros no hacen
exigible la obligación de saneamiento. Estos solo pueden
configurar un justo temor de verse expuesto a la evicción, que
autoriza para suspender el pago del precio (Art. 1872 CC).
 El abandono voluntario que haga el comprador al tercero no
obliga al vendedor al saneamiento.
Tradicionalmente se dice que puede producirse evicción sin
sentencia judicial: cuando citado el vendedor, acepta la demanda
y se allana a la evicción, y el comprador, reconociendo la justicia
de la pretensión del tercero, restituye la cosa. Si bien lo señalado
puede fundarse en el tenor del artículo 1856 inciso segundo, cabe
tener presente que, desde un punto de vista procesal, el
allanamiento únicamente implica el sometimiento del demandado
a la pretensión del actor, debiéndose, en todo caso, dictar
sentencia. El efecto del allanamiento, en rigor, no es más que se
deberá prescindir de recibir la causa a prueba, procediendo el juez
a citar a las partes a oír sentencia.
 El vendedor solo está obligado al saneamiento de las turbaciones
de derecho, las cuales se traducen en el ejercicio de una acción en
contra del comprador. Las turbaciones de hecho no provienen de
una insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa, por lo
que no debe sanearlas.
iii) Causa anterior a la venta: las evicciones motivadas por causa
posterior son ajenas al vendedor. Pero las partes pueden convenir otra
cosa.

 Citación de evicción:
El vendedor, para quedar obligado al saneamiento, debe tener noticia del
juicio que amenaza con privar de la cosa al comprador. La falta de
 citación le exonera totalmente de responsabilidad (Art. 1843 inc. final
CC).

 Forma y oportunidad de la citación: se rige por las reglas de los Arts.

584, 585 y 586 CPC (Art. 1843 inc. 2º CC):
i) Debe solicitarse por el comprador, y para que el juez la ordene,
deben acompañarse antecedentes que hagan aceptable la
solicitud.
ii) Debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
iii) Una vez decretada, se paraliza el juicio por un plazo de 10 días,
aumentado por tabla de emplazamiento si el citado vive en otro
departamento.
iv) Si el demandado no hace practicar la citación en ese plazo, el
demandante puede pedir que se declare caducado el derecho de
exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del
demandado.
v) Practicada la citación, los citados disponen del término de
emplazamiento para comparecer en juicio. Mientras, se suspende
el procedimiento.

 La citación de evicción procede en toda clase de juicios, no solo en el

juicio ordinario.

 A quién puede citarse: no solo al vendedor, sino también a los

antecesores de este (Art. 1841 CC). El comprador adquiere sobre la
cosa todos los derechos de sus antecesores, entre ellos, la acción de
saneamiento de cada comprador contra su vendedor.

 Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado: una vez

citado, pueden presentarse 2 situaciones:

i) El vendedor no comparece: el procedimiento continúa, y el vendedor

queda responsable por la evicción que se produzca (art. 1843 inc.
final CC). Excepción: no queda responsable si la evicción se produce
como consecuencia de que el comprador no opuso una excepción
suya.

ii) El vendedor comparece: se sigue el juicio con él. El vendedor asume

el papel de demandado (art. 1844 CC). El comprador puede seguir
actuando como coadyuvante, y debe intervenir si dispone de
excepciones que el vendedor no puede oponer. Si no lo hace, el
vendedor no queda responsable de la evicción.

 Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio:

i) Allanarse a la evicción: el comprador puede seguir por su cuenta el
juicio. Si sobreviene la evicción, el vendedor debe indemnizarle, pero
no se incluyen las costas del pleito ni los frutos percibidos durante el
juicio que el comprador haya tenido que pagar al demandante (Art.
1845 CC).
ii) Asumir la defensa del comprador.
 Obligación de indemnizar al comprador evicto:
i) Si la sentencia es favorable al comprador: el vendedor habrá
cumplido con su obligación de amparar al comprador, quedando
eximido de indemnizarlo (Art. 1855 CC).
ii) Si la sentencia es adversa al comprador: se produce la evicción, el
vendedor no habrá cumplido su obligación de defenderlo, a la que se
sucede la obligación de indemnizarlo.

 Indemnizaciones:

i) Evicción total (Art. 1847 CC):

 Restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción
valga menos, salvo que el menor valor provenga de deterioros de
que el comprador se haya aprovechado (en tal caso debe
disminuirse el precio, Art. 1848 CC).
 Costas legales del contrato que hayan sido satisfechas por el
comprador.
 Valor de los frutos que el comprador haya sido obligado a
restituir al dueño, con la excepción del Art. 1845 CC (vendedor
que se allana).
 Costas del juicio sufridas por el comprador, con la misma
excepción.
 Aumento de valor que la cosa haya experimentado en poder del
comprador:
1. Por causas naturales o el mero transcurso del tiempo (Art.
1850 CC):
a. Si el vendedor está de buena fe: no se abona el aumento
que excede a la cuarta parte del precio.
b. Si está de mala fe: se abona el total del aumento.
2. Por mejoras introducidas por el comprador (Art. 1849 CC):
a. Si el vendedor está de buena fe: debe abonar el aumento
de valor resultante de las mejoras necesarias y útiles que
no hayan sido abonadas por el que obtuvo la evicción.
b. Si el vendedor está de mala fe: debe abonar incluso las
mejoras voluptuarias. Respecto de las necesarias y las
útiles también es necesario que no hayan sido abonadas
por el que obtuvo la evicción (pues de lo contrario habría
un enriquecimiento injusto).

ii) Evicción parcial:

1. Si la parte evicta es de tal magnitud que permita presumir que sin
ella no se habría comprado la cosa: el comprador tiene derecho
opcional de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento de la
evicción parcial (Art. 1852 inc. 4º CC). Si opta por la rescisión
(Art. 1853 CC):
 Debe restituir al vendedor la parte no evicta (se lo considera
de buena fe).
  El vendedor le debe restituir el precio, abonar los frutos que
el comprador haya debido restituir, y todo otro perjuicio por
la evicción.
2. Si la parte evicta no es de tanta magnitud (Art. 1854 CC): el
comprador solo tiene derecho para pedir el saneamiento de la
evicción parcial.

 Eximición de la obligación de saneamiento por evicción:

Puede ser total, caso en el cual el vendedor queda liberado; o parcial,
caso en que su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.

Causales de eximición:

i) Renuncia:
La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato, por lo
que puede renunciarse.
La renuncia es nula si se hace de mala fe por parte del vendedor, es
decir, si este conocía la causa de la evicción y pactó su
irresponsabilidad sin darla a conocer al comprador (artículo 1842
CC).
En caso de que sea válida, la renuncia solo produce efectos parciales:
no exonera al vendedor de la obligación de restituir el precio (Art.
1852 CC). Solo queda liberado:
1. Si el que compró lo hizo a sabiendas de que la cosa era ajena.
2. Si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.

ii) Prescripción (más que una eximición, implica extinción de la acción

en que se persigue indemnización):
1. Obligación de defender al comprador: es imprescriptible.
2. Obligación de indemnizar al comprador: prescribe en 4 años, pero
la restitución del precio prescribe según las reglas generales, es
decir, en 5 años (Art. 1856 CC). Se cuenta desde la sentencia de
evicción, o desde la restitución de la cosa, si no hay sentencia
(vendedor que se allana).

iii) Por disposición de la ley:

1. Eximición parcial:
a. En las ventas forzadas, solo debe restituirse el precio (Art.
1851 CC).
b. Si el vendedor se allana, y el comprador sigue el juicio, no
debe indemnizarse las costas ni los frutos producidos durante
el juicio (Art. 1845 CC).
2. Eximición total:
a. Si el vendedor no comparece y la cosa es evicta porque el
comprador no opuso una excepción suya (Art. 1843 inc. 3º
CC).
b. Si el comprador y el demandante se someten al juicio de
árbitros sin consentimiento del vendedor, y la cosa es evicta
(Art. 1846 N° 1 CC).
 c. Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello se
siguió la evicción (Art. 1846 N° 2 CC).

b) Saneamiento de los vicios redhibitorios.

 Objeto: procurar al comprador la posesión útil de la cosa, y entregarla en

estado de servir para los fines que determinaron su adquisición.

Art. 1857 CC. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador
para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por
los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios.”

 Concepto de los vicios redhibitorios: la ley no los define, pero señala sus
requisitos en el Art. 1858 CC. Además, las partes pueden atribuir el
carácter de redhibitorios a vicios que no cumplan tales requisitos (Art.
1863 CC).

i) El vicio debe ser contemporáneo a la venta (Art. 1858 N° 1 CC):

basta que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque
posteriormente se manifieste en toda su gravedad.

ii) El vicio debe ser grave (Art. 1858 N° 2 CC): debe ser tal que por él la
cosa no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de
modo que se pueda presumir que, conociéndolo, el comprador no la
habría comprado o la habría comprado a mucho menos precio.

iii) El vicio debe ser oculto (Art. 1858 N° 3 CC): que sean desconocidos
por el comprador. No es oculto:
1. Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.
2. Cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia
suya.
3. Cuando el comprador experto, en razón de su profesión y oficio,
pudo fácilmente conocerlo.

 Efectos de los vicios redhibitorios (Arts. 1857 y 1860 CC):

i) Acción propiamente redhibitoria: se discute su naturaleza jurídica.
Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, es una acción
resolutoria, pues requiere de un incumplimiento del vendedor
(entrega de una cosa que no sirve para su fin natural o sirve
imperfectamente). Una doctrinaria minoritaria estima que, tal como
dice el Código, la acción es efectivamente rescisoria, pues el vicio
debe existir al momento del contrato y dice relación con un elemento
de la esencia del mismo (la cosa). La ineficacia, por ende, sería
intrínseca y, en tanto no se contempla al vicio redhibitorio como una
causal de nulidad absoluta, queda comprendido en la causal genérica
de nulidad relativa (1682).
ii) Acción estimatoria: acción para pedir la restitución de una parte del
precio, proporcional a la disminución de valor resultante del vicio.
 iii) Acción indemnizatoria (eventual): si el vendedor conoció los vicios o
debió conocerlos en razón de su profesión u oficio, el comprador no
sólo podrá ejercer, a su arbitrio, la acción redhibitoria -que busca la
restitución de todo el precio- o la estimatoria -que busca la rebaja del
precio-, sino también la indemnizatoria (Art. 1861 CC).

 Casos de excepción:
En ciertos casos, el comprador puede sólo ejercer la acción estimatoria:
i) Si el vicio no es grave en los términos que señala la ley (Art. 1868
CC).
ii) Conforme con el artículo 1862, si la cosa perece después de
perfeccionado el contrato, aunque haya perecido en poder del
comprador y por su culpa, se puede pedir rebaja del precio. Pero si
pereció por el vicio, se aplica el artículo 1861.

 Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas: si solo una de

ellas tiene vicios, solo procede la acción respecto de ella, y no del
conjunto, salvo que aparezca que no se habría comprado el conjunto sin
ella (Art. 1864 CC).

 Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios:

i) Por disposición legal: en las ventas forzadas no hay obligación de

saneamiento, salvo que el vendedor, no pudiendo o no debiendo
ignorar los vicios, no los hubiere declarado a petición del comprador
(1865).

ii) Renuncia: esta obligación también es de la naturaleza de la

compraventa. La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de
buena fe (Art. 1859 CC). Está de mala fe cuando conocía los vicios y
no los comunicó al comprador.

iii) Prescripción:
1. Acción redhibitoria (Art. 1866 CC):
a. Muebles: 6 meses.
b. Inmuebles: 1 año.
2. Acción estimatoria (Art. 1869 CC):
a. Muebles: 1 año. Excepción: si la compra se hace para remitir
la cosa a un lugar distante, se amplía de acuerdo con la tabla
de emplazamiento, siempre que en el tiempo intermedio entre
la venta y la remesa el comprador haya podido ignorar el vicio
sin negligencia de su parte (Art. 1870 CC).
b. Inmuebles: 18 meses.
Hay que tener presente:
 El plazo se cuenta desde la entrega real de la cosa, pues sólo
entonces el comprador puede percatarse de la existencia de los
vicios.
 Las partes pueden restringir o ampliar el plazo de prescripción de
la acción redhibitoria.
 La acción de indemnización prescribe según las reglas generales.
3. Obligaciones del comprador.

1) Obligación de recibir la cosa comprada.

a) En qué consiste: en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de ella. La

manera práctica de cumplir variará según la naturaleza de la cosa. La
recepción, al igual que la entrega, puede ser simbólica.

b) Mora en recibir (Art. 1827 CC):

i) El comprador debe abonar al vendedor los gastos de conservación de la
cosa (incluido el gasto de alquiler de almacenes, graneros, los gastos de
cuidadores, etc.).
ii) El vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa,
respondiendo sólo por su culpa grave o dolo.
iii) El vendedor puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato
(Art. 1489 CC).

2) Obligación de pagar el precio.

Art. 1871 CC. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio
convenido.”
Es obligación de la esencia del contrato.

a) Lugar y época del pago (Art. 1872 CC):

i) Si las partes han expresado su voluntad, el pago debe hacerse en la época
y lugar convenidos (reglas generales).
ii) Si nada han dicho, el pago debe hacerse en el momento y lugar de la
entrega. En consecuencia, fijado un plazo o lugar para la entrega, rigen
también para el pago del precio.

b) Derecho del comprador para suspender el pago del precio (Art. 1872 inc. 2º
CC): tiene este derecho cuando se ve expuesto a perder la cosa. Son dos las
causas que lo justifican:
i) Que sea turbado en la posesión de la cosa.
ii) Que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor
no le dio noticia antes de celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado para retener el precio en su poder,
sino que debe ser depositado en virtud de una autorización judicial. El juez
puede autorizarlo para conservarlo él mismo. El depósito cesa:
 Por la cesación de la turbación.
 Por el otorgamiento, por parte del vendedor, de una caución que asegure
las resultas del juicio.

c) Consecuencias de la falta de pago del precio (Arts. 1489 y 1873 CC): la

mora del comprador da derecho al vendedor para exigir el cumplimiento
forzado o la resolución del contrato. El comprador no está en mora cuando el
vendedor no ha entregado la cosa o no está llano a entregarla.

Efectos de la resolución:
 i) Entre las partes: tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a
la celebración del contrato:
1. Prestaciones a que tiene derecho el vendedor:
a. Que se le restituya la cosa.
b. Que se le restituyan los frutos que el comprador hubiere
percibido mientras tuvo la cosa en su poder, en proporción al
saldo insoluto del precio (todos los frutos si no se pagó nada, Art.
1875 inc. 1º CC). Esto es una excepción a la regla general de la
resolución.
c. Si se dieron arras, tiene derecho para retenerlas, o exigirlas
dobladas (Art. 1875 inc. 1º CC).
d. Que el comprador le indemnice los deterioros de la cosa, para lo
cual se lo considera de mala fe, a menos que pruebe haber
sufrido, sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes en su
fortuna que le fue imposible cumplir (Art. 1875 inc. 3º CC).
2. Prestaciones a que tiene derecho el comprador:
a. Que se le restituya la parte del precio que pagó (Art. 1875 inc. 2º
CC).
b. Que se le abonen las mejoras, para lo cual se le considera
poseedor de mala fe, con la misma salvedad de la letra d. anterior.

ii) Respecto de terceros: se aplican las reglas generales de los Arts. 1490 y
1491 CC, es decir, la resolución no afecta a terceros de buena fe (Art.
1876 inc. 1º CC).

d) Declaración en la escritura de haberse pagado el precio: tiene importancia en

relación con el ejercicio de la acción resolutoria.
Art. 1876 inc. 2º CC. “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado
el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción
contra terceros poseedores.”
En consecuencia, la declaración hace indudable la buena fe de los terceros, y
no se admite prueba directa de que es inexacta la aseveración de haberse
pagado el precio. Solo se admite la prueba de la nulidad o falsificación de la
escritura, lo que en definitiva apareja la nulidad o inexistencia de la escritura
y, con ello, la ineficacia de la declaración de haberse pagado el precio.
Se discute si la regla disciplina únicamente los efectos de la resolución
respecto a terceros o si también es necesario probar la nulidad o falsificación
de la escritura cuando el vendedor solicita la resolución en contra del
comprador. Alessandri estima que la regla debe aplicarse en todo caso. Meza
Barros, por su parte, estima que no rige entre las partes, abonando para ello
las siguientes razones:
1º Del contexto de la regulación del CC, resulta claro que el artículo 1875 se
refiere a los efectos de la resolución entre las partes y el artículo 1876 a los
efectos de la resolución respecto a terceros. En este sentido, el inciso primero
del artículo 1876 establece las condiciones generales para que la resolución
del contrato afecte a terceros y el inciso segundo se refiere a una situación
particular, esto es, a la situación de esos mismos terceros frente a la
declaración de haberse pagado el precio.
 2º La disposición constituye una medida de protección a los terceros ante una
posible colusión de las partes.
3º La interpretación de Alessandri es demasiado rígida y conduce al absurdo
de desestimar incluso la confesión del comprador de no haberse pagado
realmente el precio. Negar al vendedor la acción resolutoria incluso en este
caso parece desproporcionado y carente de justificación.
Si bien la jurisprudencia ha sido oscilante, ha encontrado mayor apoyo la
tesis de Alessandri, en razón de que el artículo 1876 inciso segundo no hace
una distinción clara y de que esta regla se encuentra en armonía con el
artículo 1700, que dispone que hacen plena fe contra los otorgantes las
declaraciones que hayan hecho en un instrumento público.

e) Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio.

Art. 1874 CC. “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la
paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa
enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio,
subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los
derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.”
El dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador al momento de
la tradición. Pero la falta de pago del precio da al vendedor el derecho de
pedir el cumplimiento o la resolución. En suma, el comprador adquiere el
dominio, expuesto a resolverse.
Esta regla contradice al Art. 680 CC, que señala que la tradición transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos
que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago. La doctrina
mayoritariamente ha estimado que el artículo 1874 es especial y, por tanto,
de aplicación preferente; no obstante, se ha replicado que, si fuere por
aplicación del principio de especialidad, debiese prevalecer el artículo 680,
que se refiere específicamente a la tradición con cláusula de reserva de
dominio en la compraventa.

H. PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

El CC reglamenta 3 pactos. Sin embargo: Art. 1887 CC. “Pueden agregarse al

contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas
generales de los contratos.”

1. Pacto comisorio.

Pacto comisorio: condición resolutoria de no cumplirse lo pactado,

expresamente estipulado. Puede ser:
1) Simple: mismos efectos de la condición resolutoria tácita.
2) Calificado: no se resuelve de pleno derecho, pero el deudor puede enervar la
acción en un plazo de 24 horas a contar de la notificación de la demanda.

2. Pacto de retroventa.

1) Concepto.
 Art. 1881 CC. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la
compra.”

Importa una condición resolutoria del contrato de compraventa: el contrato está

expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto consistente en que el
vendedor haga valer su opción de recobrar la cosa vendida. Es una condición
meramente potestativa.

2) Ventajas e inconvenientes.

a) Es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de la que

no desea desprenderse definitivamente.
b) Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la
hipoteca: puede conseguir una mayor cantidad de dinero, ya que el acreedor
que presta con garantía hipotecaria tiene en cuenta los gastos del cobro del
crédito.
c) El comprador puede hacer suya la cosa por el sólo hecho de que el vendedor
deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso.
d) Sus inconvenientes derivan de que a menudo sirve para encubrir un pacto
comisorio que la ley prohíbe. En el hecho, la estipulación puede tener por
objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crédito con la cosa dada en
garantía.

3) Requisitos:

a) Que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida. La

reserva debe estipularse en el mismo contrato de compraventa. La
estipulación posterior importaría una promesa de compraventa.
b) El vendedor debe reembolsar al comprador el precio estipulado, y a falta de
estipulación, el mismo precio de la venta.
c) Es indispensable que se conceda al vendedor un plazo para ejercitar su
derecho, que no puede pasar de 4 años desde la fecha del contrato (Art. 1885
CC).

4) Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa.

a) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho: si las partes se avienen

a ejecutar la retroventa, no hay problema, pero si el comprador se resiste, el
vendedor debe acudir a la justicia.
b) Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador.
c) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno: dentro del plazo
convenido.
d) Que se dé el correspondiente aviso al comprador, con la debida anticipación
(6 meses para inmuebles, 15 días para muebles). Esto no se aplica si la cosa
produce frutos de tiempo en tiempo, mediante trabajos e inversiones; es justo
que la restitución no pueda reclamarse sino después de obtenidos los frutos
de su esfuerzo (Art. 1885 inc. 2º CC).
 5) Efectos:

a) Si el vendedor no ejercitó el derecho en tiempo oportuno: falla la condición

resolutoria del contrato de compraventa. Caducan los derechos del vendedor;
los del comprador se consolidan.
b) Si el vendedor ejercita su acción oportunamente: se cumple la condición
resolutoria, se resuelve el contrato y se vuelve al estado anterior.
i) Efectos entre las partes:
1. El comprador debe restituir la cosa, con sus accesorios (Art. 1883
inc. 1º CC).
2. El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la
cosa imputables a su hecho o culpa (Art. 1883 inc. 2º CC).
3. El vendedor debe pagar al comprador las mejoras necesarias de la
cosa (Art. 1884 inc. final CC).
ii) Efectos respecto de terceros: se rigen por las reglas generales de los Arts.
1490 y 1491 CC (Art. 1882 CC).

6) El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible: no puede cederse

(Art. 1884 CC), pero podría transmitirse por causa de muerte.

3. Pacto de retracto.

1) Concepto:

Es aquel en que las partes convienen que se resolverá la venta si, en un plazo
determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al vendedor
condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.

Art. 1886 inc. 1º CC. “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo
(que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el
contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien
éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la
compra.”

2) Efectos: los mismos del pacto de retroventa (Art. 1886 incs. 2º y final CC).

I. DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.

1. Concepto y fundamento.

Lesión: perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta
de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.

La compraventa es, en buena medida, una especulación. Pero un grave

desequilibrio en las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de
una presión a la que el contratante no ha sido capaz de resistir (imperiosa necesidad de
dinero). Este desequilibrio debe ser de gran entidad para que se justifique la rescisión:
debe ser enorme.

2. Requisitos de la rescisión por lesión enorme.

 1) Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión enorme:

La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 CC), pero no
todas las compraventas:
a) No procede en la venta de bienes muebles (Art. 1891 CC).
b) Tampoco en las ventas hechas por el ministerio de la justicia (Art. 1891 CC).
c) Ni tampoco en la venta de minas.

2) Que la lesión sea enorme:

Art. 1889 CC. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez
sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

3) Que la cosa no haya perecido en el poder del comprador:

Art. 1893 inc. 1º CC. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho
por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.”
Esto ocurre porque pronunciada la rescisión, deberá restituirse la cosa, lo que
será imposible si la cosa ha perecido.

4) Que el comprador no haya enajenado la cosa:

Art. 1893 inc. 2º CC. “Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa;
salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal
caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.”

5) Que la acción se entable en tiempo oportuno (prescripción de la acción):

Art. 1896 CC. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años
contados desde la fecha del contrato.”
Como es de corto tiempo, corre contra toda clase de personas (Art. 2524 CC).

3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria.

Art. 1892 CC. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por
lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare
la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.”

4. Efectos de la rescisión por lesión enorme.

Sus efectos son los propios de la nulidad: queda sin efecto el contrato, el
vendedor recobra la cosa, y el comprador recobra el precio.
Pero tiene una modalidad: como la rescisión se funda en la desproporción de las
prestaciones, si se restablece el equilibrio, ya no hay perjuicio para las partes.
 Si la víctima es el vendedor, el comprador puede hacer subsistir el contrato
completando el justo precio; si la víctima es el comprador, el vendedor puede hacer lo
mismo restituyendo el exceso.

1) Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión:

Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho para enervar el

fallo:
Art. 1890 inc. 1º CC. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión,
podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción
de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una décima parte.”

a) La facultad del demandado puede ejercerla a su arbitrio. El demandante sólo

puede pedir la rescisión.
b) La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la
nulidad.
c) La ley fija la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisión.
No debe llegarse al exacto justo precio, sino al justo precio reducido o
aumentado en una décima parte, según el caso.

Art. 1890 inc. 2º CC. “No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la
demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya
ocasionado el contrato.”

2) Efectos si el demandado consiente en la rescisión:

a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y

frutos, pero sólo desde la demanda.
b) Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato.
c) Art. 1894 CC. “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se
hubiere aprovechado de ellos.”
d) La rescisión no afecta a terceros adquirentes. Si la cosa fue enajenada por el
comprador, no hay derecho a rescisión.
e) No afecta tampoco a los terceros en cuyo favor el comprador haya
constituido un derecho real. Estos derechos no se extinguen de pleno derecho
por la rescisión. Art. 1895 CC. “El comprador que se halle en el caso de
restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella.”

III. MANDATO.

A. CONCEPTO Y ELEMENTOS.

1. Concepto de mandato.
 Art. 2116 inc. 1º CC. “El mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de
la primera.

2. Elementos que se desprenden de la definición legal.

1) Por cuenta y riesgo de la primera:

Es una característica esencial de este contrato, que no puede faltar. Esto no

necesariamente importa que en el mandato sea esencial la representación. El
mandatario siempre actúa por cuenta y riesgo del mandante, aunque actúe a su
propio nombre. Esto significa que será siempre el mandante el que se
aprovechará de los beneficios y soportará las pérdidas, como si el negocio lo
hubiese realizado personalmente.

2) Confianza en la gestión de los negocios:

Aquí interviene un elemento subjetivo del mandante (contrato intuito personae).

De ello se desprenden algunas consecuencias:
a) Las obligaciones del mandatario no se transmiten.
b) Por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato.
c) Normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato.
d) El error en la persona es causal de nulidad de este contrato.

3) La gestión de uno o más negocios:

El objeto del mandato es que el encargo constituye en definitiva la ejecución de

un acto jurídico. Sin embargo, la expresión “gestión de negocios” permite
diversas acepciones:

a) Acepción amplia: implica la ejecución de actos de cualquier naturaleza, sean

jurídicos o materiales. Esta postura es rechazada porque cuando la ley ha
querido que el mandatario realice hechos materiales, lo ha autorizado
expresamente.

b) Acepción restringida: sólo implica la ejecución de actos jurídicos. Esta

postura no es coincidente con la expresión “negocio”. “Gestión de negocios”
implica la idea de administrar un negocio ajeno, o sea gobernar, regir, cuidar
y dar término a una operación de interés económico, para lo cual puede ser
necesaria la ejecución de actos jurídicos o materiales.

c) Posición ecléctica: “gestión de negocios” indica la ejecución de un asunto

que tenga atingencia en la creación, mantenimiento, transferencia o extinción
de relaciones jurídicas. Este asunto puede ser estrictamente jurídico o de
orden económico del cual se derive la ejecución de actos jurídicos.
Asuntos que pueden ser objeto del mandato:
i) Conservación de un patrimonio (Art. 2132 CC).
ii) Ejecución de cualquier negocio de índole económica para el mandante
(Art. 2147 CC).
iii) Administración de una industria. (Art. 2132 parte final CC).
 iv) Realización de cualquier acto jurídico.

B. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO.

1. Bilateral.

Genera derechos y obligaciones para ambas partes. Aunque el mandato sea

gratuito (aunque el mandatario no reciba remuneración), el mandante igualmente
contrae obligación: proveer fondos para la recta ejecución del mandato (Art. 2158 Nº 1
CC). Si el mandante no la cumple, el mandatario puede desistirse (Art. 2159 CC).

Por excepción puede ser unilateral, cuando por estipulación expresa de las
partes, o por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado a pagar
remuneración ni a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del encargo.
En todo caso, en este evento, se trataría al menos en doctrina de un contrato
sinalagmático imperfecto.

2. Naturalmente oneroso.

La remuneración es de la naturaleza del mandato.

Art. 2117 CC. “El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las
partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.” (Caso de
costumbre según ley)

A propósito de la graduación de la culpa, el CC se aparta del Art. 1547 CC.

Conforme al Art. 2129 CC, el mandatario responde hasta de culpa leve en cumplimiento
del encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso del mandato, más que para
agravar esta responsabilidad si es remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha
repugnado el encargo o se ha visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su
responsabilidad.
En cuanto al mandante, rige la regla general del Art. 1547 CC: si el mandato es
gratuito, responderá hasta de la culpa levísima, limitándose a la culpa leve cuando sea
remunerado.

3. Normalmente conmutativo.

Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe una relación entre la

remuneración estipulada, la actividad desplegada por el mandatario para la ejecución del
encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la gestión realizada.

Es importante la relación entre la remuneración y el servicio, pues la

remuneración se debe siempre, sin consideración a que el negocio haya tenido o no
éxito, salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario (Art. 2158 inc. final CC).

Sin embargo, podrá ser aleatorio en determinados casos, como en cuando el

mandatario sujeta sus honorarios a las resultas de la gestión (pacto de cuota litis).

4. Normalmente consensual.
 El Art. 2123 CC establece la forma como puede hacerse el encargo: puede ser
verbal, por escrito, mediante escritura pública o de cualquier modo inteligible. También
constituye encargo de mandato la aquiescencia tácita por parte del mandante respecto de
que otra persona le gestione un negocio. El silencio del mandante constituye aceptación
cuando el mandatario da principio a la gestión con conocimiento y sin reclamo de él.
Para los efectos de la prueba, rige la limitación de la prueba testimonial (Arts. 1708 y
1709 CC).

La aceptación del mandatario se perfecciona conforme a reglas generales (Art.

2124 CC): la aceptación puede ser expresa o tácita. La ley califica de aceptación del
mandato cualquier ejecución que se haga del mismo.
El Art. 2125 CC establece un caso relevante de silencio circunstanciado que
constituye aceptación del mandato: caso en que el encargo se efectúa a persona que por
su profesión u oficio se encarga de negocio ajeno. Requisitos:
1) Que la persona, por su profesión u oficio, normalmente gestione negocios
ajenos.
2) Que el mandante se encuentre ausente.
3) Que haya transcurrido un tiempo razonable sin que el destinatario se excuse.

Excepciones al consensualismo en el mandato:

1) Mandato para contraer matrimonio: debe otorgarse por escritura pública y

designarse expresamente a los contrayentes.

2) Mandato judicial: debe efectuarse (Art. 6º CPC):

a) Mediante escritura pública, o
b) Mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes, o
c) Mediante declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario del
tribunal.

3) Mandato que otorga la mujer para los efectos de autorizar mediante mandatario a
su marido a enajenar bienes raíces sociales (Art. 1749 inc. 7° CC): debe constar
por escrito o por escritura pública si el acto requiere de esa solemnidad.

4) Mandato que otorga la mujer para los efectos de autorizar mediante mandatario a
su marido para enajenar bienes raíces que este está obligado a restituir en
especie (Art. 1754 inc. 2° parte final CC): requiere escritura pública.

¿El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su turno
ser solemne?

La jurisprudencia, en torno a los bienes raíces, se inclinó por exigir la

solemnidad del acto a ser realizado, por lo tanto para efectos de vender bienes raíces se
exigía escritura pública. Razones:
1) El poder o mandato es el único instrumento en que el comprador o vendedor
manifiesta su consentimiento.
2) El Art. 2123 CC, que establece la regla del consensualismo, señala entre sus
excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura pública.
 Hoy en día parece que no cabe la menor duda de que no es necesaria la
celebración del mandato solemne para realizar un acto solemne. El mandante que
encomienda la compra o venta de algún bien no manifiesta en manera alguna el
consentimiento necesario para que se perfeccione esa compraventa. El mandatario que
en cumplimiento del encargo celebra el contrato, manifiesta su propio consentimiento y
no el del mandante. Esta es la solución doctrinaria ampliamente aceptada. Sin embargo,
esta solución en la práctica bancaria no es aceptada.

C. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO.

1. Partes e intereses.

1) Mandante o comitente: persona natural o jurídica que confiere el encargo.

2) Mandatario, apoderado o procurador: persona que acepta el encargo.

La gestión del negocio puede interesar al mandante, a éste y al mandatario, a un

tercero, o a un tercero y a ambos conjuntamente (Art. 2120 CC).

a) Si el negocio interesa a un tercero, el mandante puede actuar con autorización

del tercero o sin ella. En el primer caso, habrá un verdadero mandato. En el
segundo, se produce entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.

b) Si el negocio interesa sólo al mandatario, no hay mandato, sino un mero consejo

que no produce obligación alguna (Art. 2119 CC); salvo que se haya dado
maliciosamente, pues en tal caso da lugar a la indemnización de perjuicios.

c) Si el que propone a otro la gestión de un negocio ajeno no lo hace con la

intención de obligarse como mandante, no hay mandato sino que una simple
recomendación de negocios ajenos (Art. 2121 CC).

2. Pluralidad de mandatarios.

Pueden ser muchos, que obren individualmente o de consuno. La ley no ha

establecido responsabilidad solidaria entre mandatarios (salvo la comisión mercantil);
sin perjuicio de que se pacte (Art. 2127 CC).

3. Capacidad de los contratantes.

1) Capacidad del mandante: se aplican las reglas generales. Debe tener una doble
capacidad: de celebrar el contrato de mandato y de ejecutar por sí mismo el acto
o contrato que por el mandato encomienda. Si el mandante no está autorizado
para ejecutar por sí mismo el contrato que encomienda, el mandato es nulo por
ilicitud de la causa.

2) Capacidad del mandatario: hay una regla especial en el Art. 2128 CC: si es
menor adulto, sus actos no lo obligan frente a mandante y terceros, sino de
conformidad a las reglas generales (de acuerdo al Art. 1688 CC), pero sí obligan
al mandante y terceros.

D. RELACIÓN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIÓN.

 La representación es autónoma e independiente del contrato de mandato; de
manera que puede existir independientemente de otra relación jurídica o unida a una
relación contractual determinada.

Mandato y representación son cosas absolutamente distintas:

1) El mandato es un acto jurídico; un contrato. La representación es una modalidad
de los actos jurídicos.
2) Tienen origen distinto: el mandato tiene su origen en una convención; la
representación puede tener su origen en la convención, en la ley o en una
sentencia judicial. Ni aun en el caso de que el origen de la representación sea la
convención, necesariamente es mandato.
3) Puede existir mandato y no existir representación (Art. 2151 CC). La
representación es un elemento de la naturaleza del mandato y no de la esencia
del mismo.

1. Mandato sin representación.

Los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. ¿Qué

pasa con los derechos y obligaciones que nacen del contrato celebrado por el
mandatario? Nace la obligación para el mandatario de traspasar los derechos y
obligaciones al mandante.

No es el mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso

de las obligaciones, ya que al tercero contratante no le empece ni puede oponerse a que
los derechos le sean traspasados al mandante, pero sí le empece el traspaso de la deuda,
porque importa un cambio de deudor.

1) Traspaso de créditos y demás derechos:

El mandatario tiene la obligación de rendir cuenta de su gestión al mandante. La

rendición de cuenta será el título necesario para el traspaso de los derechos. Hay
que distinguir:

a) Derechos Reales: para transferirlos al mandante, el mandatario requiere de

un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El título es el
propio contrato de mandato que, para estos efectos, se materializa en una
escritura pública de rendición de cuenta; el modo de adquirir es la tradición
del derecho.

Una vez ejecutado el encargo, nace para el mandatario la obligación de

entregar al mandante las cosas que ha adquirido por cuenta y riesgo de éste.
Es una obligación de dar (Arts. 2153 y 2157 CC) que impone al mandatario
la de entregar las cosas. Por tanto, el mandatario que transfiere al mandante
cosas adquiridas, paga lo que debe.

b) Derechos Personales o Créditos: se efectuará la tradición de los mismos,

según la naturaleza del título:
i) Cesión de créditos, si son nominativos (Art. 1901 y ss. CC).
ii) Endoso, si son a la orden.
 iii) Entrega material del documento si son al portador.
Siempre se tiene como antecedente o título el propio mandato, que se
materializa a través de la rendición de cuenta.

2) Traspaso de las deudas u obligaciones:

a) Si no hay aquiescencia del acreedor: el mandatario no quedará liberado de

las obligaciones y seguirá siendo obligado. El mandante, en el supuesto de
haber aceptado el traspaso de las deudas, será obligado a favor del tercero
acreedor en calidad de deudor solidario o subsidiario (fiador).
En todo caso, en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al
mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contraídas
por cuenta y riesgo de él.

b) Si existe aquiescencia por parte del acreedor: el acreedor consiente

expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo deudor), aceptando
en su reemplazo al mandante. Se produce novación por cambio de deudor.

2. Mandato con representación.

Se producen los efectos propios de esta modalidad: los derechos y obligaciones

nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se radican en el patrimonio del
mandante.
Como es una modalidad del acto, que quien la invoca debe probar su existencia.

E. SUBCONTRATACIÓN EN EL MANDATO.

¿Puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido?

En principio, la delegación está permitida, a menos que exista prohibición
expresa por parte del mandante (Art. 2135 CC).
Para establecer las relaciones, entre mandante, mandatario y delegado, debemos
distinguir:

1. El mandante autorizó expresamente la delegación: dos situaciones:

1) Si la autorización fue genérica (sin designación de personas): el mandatario es

responsable en cuanto debe designar, necesariamente como delegado, a una
persona solvente y capaz (Art. 2135 inc. 2° CC). Según ha entendida la doctrina,
se trata de un caso de responsabilidad estricta: el mandatario responde de los
hechos del delegado como si fueran propios. Su culpa está en no haber elegido
una persona solvente y capaz, aún cuando en los hechos del delegado no haya
culpa del mandatario.

2) Si la autorización fue a persona determinada y el mandatario delega a nombre

del mandante, nos encontramos con un nuevo contrato de mandato entre
mandante y delegado. La verdad es que cuando se ha autorizado delegar en
persona determinada, el mandatario se encuentra frente a una obligación
alternativa que consiste:
a) En ejecutar él mismo el encargo, o
b) En delegar el encargo a un tercero.
 2. El mandante nada dice respecto de la delegación. No la ha autorizado ni la
ha prohibido:

El mandatario puede delegar el encargo si no se le ha prohibido (Art. 2135 CC).

La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato.

1) Relaciones entre mandante y mandatario: frente al mandante, el mandatario es

responsable por la inejecución del encargo y por el incumplimiento de cualquier
otra obligación contraída por el mandato. El mandatario responderá de los
hechos del delegado como de los suyos propios (Art. 2135 inc. 1° CC). Es una
responsabilidad objetiva (sin culpa); sólo puede eximirse probando la
inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o fuerza mayor).

2) Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que distinguir:

a) El mandatario contrata la delegación a nombre propio: el mandato entre

mandante y mandatario es ajeno al delegado. El mandante carece de acción
en contra del delegado y el delegado es responsable exclusivamente frente al
mandatario.
El Art. 2138 CC faculta al mandante para ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario, pero eso no significa que tenga acción personal
directa en contra del delegado, sino que el derecho a subrogarse en los
derechos del mandatario (acción subrogatoria u oblicua del Art. 2466 CC).

b) El mandatario contrata la delegación a nombre del mandante: obliga al

mandante para con el delegado y viceversa, por aplicación de los Arts. 2151
y 1448 CC. El mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado,
como cualquier otro a que está facultado por el mandato. El mandante tiene
acción directa contra el delegado, y el delegado es responsable directamente
al mandante. Todo lo cual supone que la delegación haya sido efectuada
dentro de los límites del mandato; si fue fuera de dichos límites, el mandante
no puede ser obligado (Art. 2160 CC).

3) Relaciones entre el mandatario y el delegado: si el mandatario delegó a su

propio nombre, se produce entre mandatario y el delegado un nuevo mandato; si
el mandatario delegó a nombre del mandante, obliga a éste para con el delegado
y no se obliga personalmente, siempre que actúe dentro de los límites de su
mandato. El mandatario conserva su carácter de representante del mandante y en
tal calidad el delegado le responde del cumplimiento de sus obligaciones.

4) Relaciones entre el mandante y los terceros: conforme al Art. 2136 CC, la

delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante
no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado. El tenor
de la regla ha sido interpretado en tres sentidos diversos:

a) Para que el delegado represente al mandante y lo obligue ante terceros se

requiere que el mandatario que delegó haya tenido facultad expresa de
delegar.
 b) Para que el delegado obligue al mandante ante terceros, es necesario que la
delegación haya sido autorizada expresamente por el mandante o bien
ratificación expresa o tácita de la delegación.

c) Haciendo una interpretación armónica de las disposiciones, la frase

“delegación no autorizada” debe entenderse en el sentido de la “delegación
prohibida”. Esto concuerda con el Art. 2135 CC que autoriza al mandatario
para delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de sus facultades. Al
delegar el encargo, se delegan las facultades para ejecutarlo, entre las que se
cuenta la de contratar a nombre del mandante. Si se asume que los actos del
delegado no obligan al mandante frente a terceros, tendríamos que concluir
que en tal caso los terceros no tienen acción personal derivada del contrato
que celebran: no pueden dirigirse contra el mandante; tampoco contra el
delegado porque no actúa a nombre propio; y tampoco contra el mandatario,
pues el delegado no obró a nombre del mandatario sino a nombre del
mandante. Ello es absurdo. La delegación supone que el delegado podrá
actuar a nombre del mandante y obligarlo ante terceros; no tendría sentido
que el legislador la haya autorizado sin necesidad de cláusula expresa y que,
luego, el delegado no pueda obligar al mandante ante terceros.

3. La delegación ha sido prohibida por el mandante:

Si el mandatario delega, contraviene la prohibición: hay incumplimiento de una

obligación de no hacer, que se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es posible,
deshacer lo hecho (Art. 1555 CC).
En todo caso, si el mandatario delegó a nombre propio, el mandante podrá
ejercer contra el delegado las acciones del mandatario por aplicación del Art. 2138 CC
(acción subrogatoria).
El mandatario queda personalmente responsable al delegado si no le dio
suficiente conocimiento de sus poderes o se obligó personalmente a obtener la
ratificación del mandante (Art. 2154 CC)

F. CLASES DE MANDATO.

1. Mandato civil, comercial y judicial.

1) Comercial: el negocio encargado es un acto de comercio (Art. 233 y ss. CCom.)

2) Judicial: el negocio encargado es la comparecencia en juicio a nombre de otro.

3) Civil: el negocio encargado es un acto civil (todos los que no sean mercantiles o
judiciales).

2. Mandato general y especial (Art. 2130 CC).

1) General: se da para todos los negocios del mandante, sin excepción; o para todos
los negocios con una o más excepciones determinadas.

2) Especial: comprende uno o más negocios especialmente determinados.

 Analizando los Arts. 2132 y 2133 CC concluimos que el mandato general, por
amplia que aparezca su redacción, no otorga más facultades al mandatario que los actos
de administración propios del giro del negocio.
Por ello, si se pretende que un mandatario general cuente con más facultades que
las ordinarias de administración, debe hacerse una larga enumeración de las facultades
que se quieren otorgar. Ciertas facultades han sido regladas específicamente por el
legislador para señalar su alcance:
a) La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa (Art.
2141 CC).
b) La facultad de vender comprende la de percibir el precio (Art. 2142 CC).
c) La de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa (Art. 2143 CC).

G. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE LAS

PARTES: DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL
CONTRATO.

1. Obligaciones del mandatario.

1) Obligación de ejecutar el encargo:

Obligación de hacer.
Debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en
que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo (Art. 2131 CC). Esto se
refiere tanto a los medios como a los fines (Art. 2134 inc. 1º CC).

a) Casos en que la ley lo autoriza a obrar de otro modo:

i) Art. 2134 inc. 2° CC: se podrán emplear medios equivalentes a los

ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se obtuviere
completamente de este modo el objeto del mandato.

ii) Art. 2150 incs. 1° y 2° CC: el mandatario que se halle en la

imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones no está
obligado a constituirse en agente oficioso; pero debe tomar las
providencias conservativas. Si no fuere posible dejar de obrar sin
comprometer gravemente al mandante, actuará del modo que más se
acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio. En estos
casos ha de tenerse presente que, conforme con el art. 2150 inc. 2,
compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que
le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante.

iii) Art. 2148 CC: sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando
no está en situación de poder consultar al mandante.

iv) Art. 2149 CC: debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es

manifiestamente pernicioso al mandante.

v) Art. 2147 CC: caso en que puede realizar el negocio con mayor
beneficio o menor gravamen.
b) Prohibiciones o limitaciones legales: los Arts. 2144 a 2147 CC
contemplan conflictos de intereses entre el mandante y el mandatario.

c) Extralimitación del mandatario en sus facultades: si el mandatario se

extralimita incurre en responsabilidad frente a su mandante, pero también
puede incurrir en responsabilidad frente a terceros, pues éstos quedarán
privados de obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones
contraídas a su nombre (artículos 2154 y 2160 inciso primero).
Determinar si el mandatario se extralimitó en sus facultades es una
cuestión de hecho privativa de los jueces del fondo (no es susceptible de
casación). Hay que distinguir:

i) Responsabilidad del mandatario frente al mandante:

Art. 2154 CC: Responsabilidad de carácter contractual para con el

mandante, pues ha infringido la obligación de ceñirse rigurosamente
a los términos del mandato (Art. 2131 CC). Por lo tanto, deben
cumplirse los requisitos propios de la responsabilidad contractual.

Se ha sostenido por parte de la doctrina que los perjuicios que sufra

el mandante normalmente consistirían en lo que sea obligado a
cumplir por los actos y contratos celebrados por el mandatario fuera
de sus poderes. Empero, mal podría ser ese el perjuicio sufrido por el
mandante si consideramos que este no resulta obligado ante terceros
cuando el mandatario se ha extralimitado. Por ende, el perjuicio dice
relación con la frustración del interés que el mandante esperaba
satisfacer con una recta ejecución del encargo.
Cabe añadir que si el mandante ratifica expresa o tácitamente los
contratos celebrados por el mandatario en extralimitación de sus
poderes, entonces debe entenderse que renuncia a la acción de
perjuicios que pudo intentar en contra de este.

* Si por una necesidad imperiosa, el mandatario se sale de los

límites, cesa su responsabilidad para con el mandante y se
convierte en un agente oficioso (Art. 2122 CC), pero él
deberá acreditar esta circunstancia imperiosa. El mandatario
tiene acción contra el mandante para que le reembolse las
expensas útiles y necesarias y no es responsable por la
infracción, salvo que el negocio haya sido mal administrado
(Art. 2290 CC), en cuyo caso la responsabilidad emana de la
agencia oficiosa y no de la infracción del contrato de
mandato.

** Si el mandatario se excede culpablemente, tendrá

responsabilidad por perjuicios frente al mandante, y no tendrá
acción en contra del mandante para demandar las prestaciones
que se le deban por la gestión en que se ha extralimitado,
salvo que pruebe que la gestión ha sido verdaderamente útil al
mandante y que esa utilidad exista al tiempo de la demanda.
En este caso, se aplica el Art. 2291 CC, pues, en definitiva, el
 mandatario actúa como en la hipótesis del agente oficioso que
administra contra la expresa prohibición del interesado.

ii) Responsabilidad del mandante frente a los terceros:

1. Si el mandatario ha actuado a su propio nombre: el mandante es

ajeno a las relaciones derivadas de ese contrato. Es indiferente,
para los terceros, que el mandatario haya o no excedido de sus
facultades. Los terceros deben dirigirse contra el mandatario,
quien es personalmente obligado.

2. Si el mandatario ha actuado a nombre del mandante (con

representación): por regla general, el mandante no será obligado
respecto de los terceros (Art. 2160 CC a contrario sensu). Se trata
de un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia de
voluntad (el mandante no ha consentido en obligarse, ni ha sido
legítimamente representado).
Si el mandante ratifica lo obrado por el mandatario, quedará
obligado como si el mandatario hubiese actuado legítimamente
(Art. 2160 inc. 2° CC). Por tanto, queda desmentido que los actos
celebrados por el mandatario sean nulos absolutamente; no es esa
la sanción aplicable, pues, si así fuese, no podrían ratificarse1.

Ratificación del mandante:

Es un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una persona acepta

como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por
otra persona que carecía de poder suficiente.
Para la validez de la ratificación no es necesaria la aceptación del
tercero ni la del mandatario.

La ratificación puede ser:

a. Tácita: ejecución de actos que sólo podrían ejecutarse en virtud
del contrato (v.gr., pago voluntario). El simple conocimiento del
acto no basta. No requiere de formalidad alguna.
b. Expresa: que debe reunir las formalidades del acto que ratifica.

En cualquier caso, la ratificación opera con efecto retroactivo.

La ratificación es irrevocable, pues crea derechos en favor de terceros
contratantes.
El mandante no tiene plazo para ratificar, puede hacerlo en cualquier
tiempo. Los terceros pueden romper esta inercia demandando al
mandante, quien, en el plazo de contestación, deberá ratificar o alegar
inoponibilidad.

iii) Responsabilidad del mandatario frente a terceros:

1
Además, si aplicáramos la concepción tradicional acerca de la forma en que opera la nulidad absoluta,
los actos celebrados por el mandatario a nombre del mandante lo obligarían y producirían todos sus
efectos mientras no sea declarada la nulidad por sentencia judicial.
 La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a
terceros (Art. 2154 CC). Excepciones:

1. Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus

poderes:

En este caso, la responsabilidad del mandatario no emana de la

infracción del contrato celebrado con el tercero, pues él no
entiende obligarse personalmente, sino a su mandante. En
consecuencia, su responsabilidad es de carácter delictual o
cuasidelictual, pues habrá dolo o culpa al dejar en ignorancia a los
terceros o al inducirlos a contratar en base a una condición
jurídica distinta a la que ostenta.

Si el mandatario ha dado suficiente conocimiento, los terceros

contratan bajo su cuenta y riesgo, pues saben que el contrato
queda subordinado a la ratificación del mandante.

Son los terceros quienes deberán acreditar que el mandatario no

les dio suficiente noticia de sus poderes.

2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente:

Esta expresión permite entender dos cosas:

a. El mandatario ha contratado en su propio nombre. Esta
hipótesis debe descartarse, porque la norma se refiere al caso
en que el mandatario actúa a nombre del mandante.
b. El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha
constituido en deudor solidario o subsidiario, o ha prometido
por sí la ratificación del mandante (promesa de hecho ajeno).
Esta es la hipótesis correcta.

2) Obligación de rendir cuenta:

Obligación de la naturaleza del mandato. Es obligado a ella sea que haya

obrado a su propio nombre o en representación de su mandante (Art. 2155
inc. 1° CC).

Tiene por objeto poner en conocimiento del mandante la forma en que se ha

llevado a cabo la gestión, sus resultados, y la restitución de lo que el
mandatario ha recibido con ocasión de la ejecución, sea del propio mandante
o de terceros, aún cuando lo pagado por estos no se deba al mandante (Art.
2157 CC). Además, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de
recibir por su culpa.
La cuenta debe comprender los intereses corrientes de los dineros del
mandante que el mandatario haya empleado en utilidad propia (Art. 2156
CC).

Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendición de cuenta

importa también la cesión de los derechos y el traspaso de las deudas.
 Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (Art. 2155
inc. 2° CC). El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de
rendir cuenta documentada, y en este caso, el mandatario podrá acreditar la
verdad de las partidas por todos los medios de prueba.

El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta;

pero esto debe ser acreditado por el mandatario, ya que la obligación de
rendir cuenta es de la naturaleza del mandato. Esta liberación no produce
otro efecto que el de alterar el onus probandi, pues no exonera al mandatario
de los cargos que contra él justifique el mandante.

La acción de rendición de cuentas es personal, transmisible y prescribe según

las reglas generales, esto es, 5 años contados desde que la obligación se hizo
exigible (3 años como ejecutiva si consta de título ejecutivo).
El mandatario puede oponer a esta acción dos excepciones:
a) Prescripción extintiva de la acción de rendición de cuenta; y
b) Prescripción adquisitiva de las cosas adquiridas a su propio nombre (no
de las adquiridas a nombre del mandante, pues en tal caso reconoce
dominio ajeno).

El mandante tiene acción reivindicatoria contra el mandatario para obtener la

restitución de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha recibido del
mandante o de terceros a nombre del mandante.

La aprobación de las cuentas dada por el mandante determina

irrevocablemente los saldos a favor o en contra de éste. No puede volver a
discutirse, salvo que haya habido dolo del mandatario y este no haya sido
expresamente condonado por el mandante.

Desde un punto de vista de procesal, es necesario distinguir dos acciones: a)

la acción en que se persigue la declaración de la obligación de rendir cuenta,
que deberá ser conocida por la justicia ordinaria en juicio sumario (art. 680
N° 8 CPC); b) la acción en que se persigue la rendición misma de la cuenta,
que se sujeta a los artículos 693 y siguientes del CPC y que da lugar al
denominado “juicio de cuentas”. A la luz del artículo 227 N° 3 del COT, el
juicio de cuentas es una materia de arbitraje forzoso, y tiene lugar,
fundamentalmente, cuando, presentada la cuenta, se oponen observaciones.

2. Obligaciones del mandante.

Están en el Art. 2158 CC. Ninguna es de la esencia del mandato. Además, las
partes pueden estipular otras obligaciones para el mandante.

Dos grupos de obligaciones:

1) Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato:

a) El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del

mandato (Art. 2158 N° 1 CC). Lo necesario para la ejecución” comprende
 todas las cosas que puedan necesitarse para la correcta ejecución del
encargo. Si el mandante no cumple esta obligación, el mandatario puede
desistirse de su encargo (Art. 2159 CC). Opera también, en este caso, la
excepción de contrato no cumplido.
b) Pago de la remuneración estipulada o la usual (Art. 2158 N° 3 CC). La
remuneración es de la naturaleza del mandato. Puede ser fijada por
convención de las partes, por ley, por costumbre o por el juez. Prevalece el
principio de la autonomía de la voluntad.

2) Las que se generan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato:

a) Reembolso de los gastos razonables causados en la ejecución del mandato

(Art. 2158 N° 2 CC).
b) Pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes (Art. 2158 N°
4 CC). Las anticipaciones de dineros propios que el mandatario hace durante
el desempeño del encargo, importan un contrato de mutuo. Terminado el
mandato, el mandatario puede exigir el reembolso de las sumas prestadas o
anticipadas al mandante, con los intereses corrientes.
c) Indemnizar las pérdidas que hubiere sufrido el mandatario sin culpa y por
causa del mandato. Es una responsabilidad simplemente legal (no
contractual, pues no emana del incumplimiento del contrato). No se
distingue si son previstos o imprevistos, materiales o morales.

Para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario tiene derecho legal de

retención sobre los bienes y efectos que le hayan entregado por cuenta del
mandante (Art. 2162 CC).

H. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE

TERCEROS.

1. Mandatario que contrata a nombre propio.

No obliga respecto de terceros al mandante (Art. 2151 CC). Pero una vez
finalizada su gestión, debe traspasar a su mandante los créditos y derechos adquiridos y
las deudas contraídas por la ejecución del mandato.

2. Mandatario que contrata a nombre de su mandante.

Opera la representación (Art. 1448 CC). Obliga al mandante frente a terceros y

no se obliga personalmente.
La representación es una modalidad: no se presume, debe acreditarse por quien
la invoca. Los terceros deben probar, también, que el mandatario ha contratado dentro
de los límites del mandato, pues sólo así queda obligado el mandante (la prueba de las
obligaciones incumbe al que las alega). Si producida esta prueba, el mandante alega que
los poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos por cualquier medio que no
haga presumible el conocimiento de los terceros, a él tocará acreditar que los terceros
conocían el verdadero alcance del mandato (Art. 2173 inc. final CC).

3. El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilícitos del

mandatario.
 Se ha resuelto que el mandante puede intentar la acción de nulidad por los vicios
que hayan afectado la voluntad del mandatario (regla especial en la tradición, Art. 678
CC).
Si los vicios han recaído en la voluntad del tercero, no hay duda de que este tiene
acción de nulidad. Ello es categórico tratándose del error y la fuerza, pues vician el
consentimiento con independencia de quién provenga.
El problema se plantea con el dolo, pues él vicia el consentimiento sólo cuando
es obra de una de las partes. El dolo cometido por el mandatario, ¿es oponible al
mandante?
1) Primera tesis: como el mandante no participó en la maquinación fraudulenta, el
dolo del mandatario (que es personalísimo) no le es oponible. El tercero sólo
tiene acción de perjuicios contra el mandatario, por el total de los perjuicios, y
contra el mandante que se ha aprovechado de él y hasta concurrencia del
provecho.
2) Segunda tesis: el dolo del mandatario vicia la convención porque el mandatario
es parte de la misma (quien presta su consentimiento es el mandatario y no el
mandante). Ahora bien, dado que los efectos de la convención se radican en el
patrimonio del mandante (pues la ejecución del encargo es por su cuenta y
riesgo), es en contra de este que se deben hacer valer todos los derechos y
acciones que emanan directa e inmediatamente de la convención, entre los que
se cuenta la acción de nulidad relativa por dolo del mandatario.
Con todo, si la víctima del dolo alega haber sufrido algún perjuicio, la acción
indemnizatoria solo podrá dirigirla conta el mandatario, pues el mandante no es
responsable por los delitos y cuasidelitos cometidos por el mandatario en el
desempeño de su cometido. El mandante solo responde de su propio dolo y del
provecho que reporta del dolo del mandatario (Arts. 1458 inc. 2 y 2316 inc. final
CC).

4. La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el

incumplimiento de una obligación contractual.

Hipótesis: existe un contrato que liga válidamente a mandante y a un tercero; el

cumplimiento del contrato ha sido encomendado al mandatario; el incumplimiento es
imputable a dolo o culpa del mandatario; y el tercero contratante ha sufrido perjuicio.
El mandante es responsable de los perjuicios que se deriven del incumplimiento,
aunque sea imputable al mandatario. En materia de responsabilidad contractual, en el
hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes fuere responsable
(Arts. 1590 y 1679 CC).
El mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa.
Debe probar también que el incumplimiento no ha sido imputable a su mandatario.

I. TERMINACIÓN DEL MANDATO.

Además de las causales de extinción generales aplicables a las obligaciones

generadas por el mandato (pago, novación, resciliación, transacción, nulidad), el Art.
2163 CC reglamenta causales especiales de extinción del propio contrato de mandato:

1. Desempeño del negocio para el cual fue constituido (Art. 2163 N° 1 CC).
 Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar
subsistentes obligaciones ya generadas, como las de rendir cuenta y pagar la
remuneración. Estas obligaciones se extinguirán por el pago.
Esta causal sólo es aplicable a los mandatos especiales. Los mandatos generales
para la administración de los bienes del mandante no se agotan, aún cuando se
destruyan todos los bienes, pues jurídicamente su patrimonio subsiste.

2. Expiración del término o evento de la condición (Art. 2163 N° 2 CC).

El mandato puede estar sujeto a un plazo o condición; cumplidos los cuales el

contrato termina o se resuelve (pero la resolución no opera con efecto retroactivo). A
todo evento, el mandato siempre estará sujeto a un plazo indeterminado: la muerte del
mandante o mandatario.

3. La revocación del mandante (Art. 2163 N° 3 CC).

El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio (Art. 2165 CC), lo que

implica que, por regla general, no necesita explicar sus razones ni justificar una falta del
mandatario.
El mandante tiene esta facultad aunque el mandato sea remunerado. Si el
mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los tribunales deberán regular los
honorarios proporcionalmente a los servicios prestados.
La revocación pone término al mandato desde que el mandatario toma
conocimiento de ella (Art. 2165 CC). Respecto de terceros, sólo produce efecto desde
que éstos la conocieron.

1) Persona que puede revocar.

Por regla general, la persona habilitada para revocar es el mandante. No obstante, en

caso de que quien haya hecho el encargo sea una mujer que, con posterioridad,
contrae matrimonio bajo sociedad conyugal, el mandato podrá ser revocado por el
marido en la medida en que el encargo se refiera a actos o contratos relativos a
bienes cuya administración le corresponde.

2) La irrevocabilidad del mandato:

La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato. De ahí entonces que

existan casos particulares en que la ley no permite la revocación. De ahí también
que, con ciertos límites, pueda incorporarse al mandato una cláusula de
irrevocabilidad.
Conforme al Art. 241 CCom (norma aplicable a todo mandato), el comitente
(mandante) no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista (mandatario) o a terceros. Asimismo,
conforme con el artículo 1584 del CC, si un acreedor y un deudor convienen
encargarle a un tercero que reciba el pago, la persona designada por ambos
contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del
acreedor, el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para revocar este
encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello.
Respecto al pacto por el cual mandante y mandatario convienen en que el
primero no podrá revocar el encargo, es por regla general válido (Art. 12 CC).
 La ley, en determinadas ocasiones, ha prohibido expresamente el pacto de
irrevocabilidad, de donde se sigue que la regla general es su licitud.
Sin embargo, se ha estimado ilícito el pacto de irrevocabilidad estipulado en un
mandato general de administración de bienes, pues este configura una situación
que se acerca a la incapacidad relativa (el mandatario podría obrar siempre a
nombre del mandante, tal como un representante legal lo hace respecto del
incapaz).
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir al mandatario
que contrate a su nombre con terceros. Además, el mandante debe abstenerse de
ejecutar por sí mismo el negocio, y si de hecho lo hace, quedará responsable de
los perjuicios que irrogue al mandatario (responsabilidad contractual).

3) Formas de la revocación (Art. 2164 CC).

a) Expresa: de palabra o por escrito; siempre que se haga en términos

explícitos.

b) Tácita: el mandante encarga el mismo negocio a otra persona (basta el

encargo, no es necesaria la aceptación).
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primero en
los negocios no comprendidos en el segundo. En la situación inversa, se ha
resuelto el segundo mandato deja sin efecto al primero, pues se entiende que
comprende el negocio anteriormente encomendado.
También es tácita cuando aparezca claramente y de cualquier modo la
intención de poner término al mandato.

La revocación no está sujeta a formalidad alguna, ni aún cuando el mandato

conste en escritura pública; salvo que el mandato deba constituirse en forma
solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de igual manera.

4) Efectos de la revocación:

Para que surta efecto respecto del mandatario, debe ponerse en su conocimiento.
Puede hacerse por cualquier medio de comunicación. Basta que el mandatario
sepa que sus poderes han sido revocados, aunque se entere por terceras personas.
Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario tomó conocimiento,
para lo cual puede servirse de todos los medios que le franquea la ley.

a) Efectos de la revocación respecto del mandatario:

Desde que toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe

abstenerse de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para evitar
un daño.
Si el mandatario, sabedor de la revocación, contrata con terceros, deberá
indemnizar al mandante de los perjuicios que esa contravención le haya
ocasionado (Art. 2173 inc. 2° CC.)
Si el mandatario, luego de la revocación, contrata a su propio nombre, pero
por cuenta del mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho
a que el mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestión hubiese
sido útil al mandante y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, en cuyo
 caso tiene acción contra el mandante hasta concurrencia del provecho (regla
del Art. 2291 CC).

b) Efectos de la revocación respecto de terceros:

Es inoponible a los terceros de buena fe (aquellos que ignoran la revocación

al tiempo en que contrataron con el mandatario). Para ellos, el mandato
subsiste: lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al mandante. Se trata
de una manifestación de la teoría de la apariencia.
La buena fe se presume; incumbe al mandante acreditar que los terceros
conocían de la revocación. Pero si el mandante notifica la revocación al
público mediante avisos, o no pareciera probable la ignorancia del tercero,
podrá el juez en su prudencia absolverlo (Art. 2173 inc. final CC). En estos
casos, los terceros no tendrán acción contra el mandante ni contra el
mandatario.

4. La renuncia del mandatario (Art. 2163 N° 4 CC).

El mandatario puede renunciar antes de dar comienzo a la gestión (Art. 2124

CC) o durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por
un tiempo razonable para que éste pueda encargárselo a un tercero o asumirlo
personalmente. El mandatario no está obligado a justificar su renuncia ni a formularla
en determinado tiempo.

1) La irrenunciabilidad del mandato:

Es lícito el pacto de irrenunciabilidad, salvo los casos en que tal pacto esté
expresamente prohibido. Si pactada la irrenunciabilidad, el mandatario renuncia,
la renuncia no produce efectos y se hace responsable de los perjuicios que se
produzcan al mandante (responsabilidad contractual).

2) Forma de la renuncia:

La renuncia debe comunicarse siempre al mandante, por lo que siempre es

expresa.
Renuncia del mandato judicial: Art. 10 CPC.

3) Efectos de la renuncia:

Pone fin al mandato una vez vencido el tiempo razonable para que el mandante
pueda hacerse cargo de los negocios (Art. 2167 CC).
En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han tomado
conocimiento de ella (Art. 2173 CC).

5. Muerte del mandante (Art. 2163 N° 5 CC).

Produce efecto desde que el mandatario toma conocimiento (Art. 2168 CC).
Mientras éste lo ignore, rige la regla del Art. 2173 inc. 1º CC.

1) Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato:

 a) Mandato póstumo, esto es, el destinado a ejecutarse después de la muerte del
mandante (Art. 2169 CC)
b) Mandato judicial (Art. 396 COT).
c) Comisión mercantil (Art. 240 CCom).
d) Cuando la suspensión de funciones pueda ocasionar perjuicio a los herederos
del mandante (Art. 2168 CC).

2) Efectos de la muerte del mandante:

Por regla general, pone término al mandato desde que el mandatario toma
conocimiento de ella. En cuanto a los terceros, hay quienes estiman que los
contratos celebrados por el mandatario, sabedor o ignorante de la muerte, con
terceros de buena fe obligan a los herederos del mandante (Art. 2173 CC); no
obstante, la Corte Suprema ha estimado que, de no acreditarse que se trata de un
mandato póstumo, los actos celebrados por el mandatario a nombre del
mandante adolecen de nulidad absoluta por falta de consentimiento (en la
especie, los mandatarios habían celebrado la compraventa encargada al día
siguiente de la muerte del mandante; sentencia de la Corte Suprema de fecha 12
de abril de 2012, autos Rol N° 9.995-2011).

6. Muerte del mandatario (Art. 2163 N° 5 CC).

Pone fin al mandato, sin perjuicio de que herederos hábiles para administrar
deban dar aviso inmediato al mandante acerca del fallecimiento y adoptar las
providencias conservativas que las circunstancias ameriten (Art. 2170 CC). Empero, la
muerte del mandatario no pone fin al mandato si se ha estipulado que este continuará
con los herederos del mandatario. Un reflejo de esta última posibilidad se encuentra en
el artículo 15832.
Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la muerte de uno
de ellos pone término al mandato respecto de todos (Art. 2172 CC).

7. Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de

liquidación el mandante o el mandatario (Art. 2163 N° 6 CC).

Si el mandante es sometido a un procedimiento concursal de liquidación, queda

inhibido de administrar sus bienes, por lo que tampoco podrá hacerlo por medio de
mandatario.
En el caso del mandatario, el hecho de que sea sometido a un procedimiento
concursal de liquidación también pone término al mandato, dado que el legislador
presume que el mandante pierde la confianza en las aptitudes de administración del
mandatario.

8. Interdicción de mandante o mandatario (Art. 2163 N° 7 CC).

2
Según Orrego, la muerte del mandatario siempre pone fin al mandato. En el caso del artículo 1583,
habría un mandato nuevo entre el mandante y los herederos del mandatario. En nuestra opinión, el
mandatario sí puede obligar a sus herederos, por lo que no se trata de un mandato nuevo. Por lo demás, si
los herederos que han aceptado sus respectivas herencias no desearen ejecutar el encargo, pueden
renunciar al mismo a la luz de las reglas generales.
 Como es sabido, la interdicción priva a una persona de la facultad de administrar
sus bienes. Si el mandante ha sido declarado interdicto, no puede administrar ni a su
propio nombre ni mediante un mandatario, debiendo actuar siempre mediante su
representante legal. Por su parte, si el mandatario ha sido declarado interdicto, es lógico
que, no siendo capaz de administrar sus propios bienes, tampoco pueda administrar
bienes ajenos.

9. Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en

ejercicio de ellas (Art. 2163 N° 9 CC).

Ej. Mandato otorgado por el padre o madre en ejercicio de la patria potestad. Lo

mismo sucede con el resto de los representantes legales.

* Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172): si son dos o más los mandatarios y,
según el mandato, deben actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de
las causas previamente señaladas que resulte aplicable (muerte, renuncia, etc.), pondrá
fin al mandato.

IV. HIPOTECA.

A. GENERALIDADES.

1. Concepto.

Art. 2407 CC. “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre

inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.”

Esta definición es deficiente y es objeto de diversas críticas. En primer lugar, la

conceptualización como un derecho de prenda, si bien tiene su origen en el derecho
romano (en que la prenda recaía tanto sobre muebles como inmuebles), no se justifica
actualmente, pues la prenda y la hipoteca tienen fisonomías propias, sin que pueda
establecerse una relación de género-especie entre ellas. En segundo lugar, si bien la
regla generalísima es que la hipoteca se constituya sobre bienes inmuebles,
excepcionalmente puede constituirse sobre naves o aeronaves que pesen más de 50
toneladas. En tercer lugar, la cosa hipotecada permanece en poder del constituyente, que
no necesariamente es el deudor de la obligación asegurada (en otras palabras, la
hipoteca puede ser constituida sobre un bien propio con el fin de asegurar una
obligación ajena).
A la luz de estas críticas, Somarriva define hipoteca como “el derecho real que
recae sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al
acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente
del producto de la subasta”.
En cuanto al contrato de hipoteca, este puede ser definido como un contrato en
que una parte se obliga a constituir un derecho real de hipoteca con el fin de garantizar
una obligación propia o ajena.

2. Importancia.

Dado que el valor de los inmuebles es más estable que el de otros bienes, la
hipoteca se alza como una de las cauciones que mayor seguridad otorga al acreedor. Tal
circunstancia permite, además, que personas naturales o jurídicas contraigan préstamos
más cuantiosos, alcanzando el financiamiento necesario para solventar adquisiciones o
proyectos de elevado valor económico. A mayor abundamiento, el hecho de que la cosa
permanezca en poder del constituyente permite que este siga obteniendo frutos de la
cosa.
Un adecuado régimen hipotecario es un factor de progreso económico de
primera importancia.
Para cumplir su misión se debe procurar la publicidad de las hipotecas, lo que se
logra a través de la inscripción. El sistema registral otorga seguridad a los deudores,
acreedores, adquirentes de los inmuebles y al público en general.

B. CARACTERES DE LA HIPOTECA.

B. 1. COMO DERECHO.

1. Es un derecho real.

Está en la enumeración del Art. 577 CC. Consecuencia de este carácter es el

derecho de persecución que tiene el acreedor hipotecario.
Pero es distinto a otros derechos reales, pues no hay una relación directa con la
cosa. Se traduce en la facultad del acreedor para vender la cosa y pagarse con el
producto.

2. Es un derecho inmueble.

Se ejerce sobre un inmueble (Art. 580 CC). Tiene este carácter cualquiera sea la
naturaleza del crédito garantizado.
La regla no es absoluta: se puede hipotecar naves, que son muebles (Art. 825
CCom).

3. Es un derecho accesorio.

Está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. La

consecuencia es que la hipoteca se extingue por la extinción de la obligación principal,
y pasa con el crédito a los sucesores del acreedor.
Puede garantizar toda clase de obligaciones. Al respecto, cabe tener presente
que, conforme con el artículo 1472, las obligaciones naturales pueden ser caucionadas
por terceros, de modo que, si un tercero constituye una hipoteca para asegurar el
cumplimiento de una obligación natural, la caución es civil. Distinto es el caso en que el
deudor o un tercero constituye una hipoteca para asegurar una obligación civil que
luego se transforma en natural; en tal caso, la hipoteca sigue la suerte de la obligación
principal, siendo también natural.

Sin embargo, hay casos en que la hipoteca es relativamente independiente de la

obligación principal:
1) La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras (art. 2413 inciso final)
2) La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no se
obliga personalmente, a menos que así se estipule expresamente. En este caso,
las acciones personal y real se separan, deben ejercerse contra personas distintas.
Ahora bien, extinguida la obligación principal, se extingue consecuencialmente
 la hipoteca, por lo que la conducta del deudor principal no es irrelevante para
definir la suerte de la hipoteca.
3) Aunque la obligación principal se extinga por novación, las partes pueden
convenir la reserva de la hipoteca para la nueva obligación.

Hipoteca abstracta: es la que se constituye por el propietario de un inmueble, en

previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e independientemente de toda
obligación con un determinado acreedor.
Una forma de hipoteca abstracta es la hipoteca con cláusula de garantía general,
que sería abstracta respecto a obligaciones futuras y concreta respecto a las obligaciones
ya existentes a la hora de constituirse la hipoteca.

4. Constituye una limitación al dominio.

Si bien el artículo 732 del Código Civil no contempla a la hipoteca entre las
limitaciones del dominio, es claro que esta tiene este carácter, pues, una vez constituida,
el propietario de la cosa no puede ejercer su derecho de dominio en forma arbitraria, ya
que, de deteriorarse significativamente el inmueble, podría cobrar aplicación el artículo
2427 del Código Civil.

5. Constituye un principio de enajenación.

Si bien la cosa hipotecada permanece en poder del constituyente, conservando

las facultades de uso, goce y disposición, el no pago de la obligación asegurada permite
al acreedor sacar la cosa a remate y pagarse, de forma preferente, con el producto de su
realización. Se trata, según el mismo Bello, de una enajenación condicionada al no pago
de la deuda principal. Por tal razón, a la luz de los numerales 3 y 4 del artículo 1464, no
puede hipotecarse una cosa que se encuentra embargada por decreto judicial o cuya
propiedad se litiga sin autorización del juez o consentimiento del acreedor.

6. Genera una preferencia.

El Art. 2470 CC la señala entre las causas de preferencia; el Art. 2477 CC la

menciona entre los créditos de tercera clase.

7. Es indivisible.

Art. 2408 CC. “La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.

La indivisibilidad puede apreciarse en un triple sentido:

a) Indivisibilidad en la cosa: la cosa afecta a hipoteca asegura en su integridad el
cumplimiento de la obligación, de modo que, aun cuando la cosa tenga un valor
sustantivamente superior a la deuda, puede ser sacada a remate por completo.
b) Indivisibilidad en la deuda asegurada: la extinción parcial de la deuda no
implica una extinción parcial de la hipoteca. En otras palabras, la hipoteca subsiste hasta
que la deuda que asegura se extinga íntegramente (art. 1526 N° 1 CC).
 c) Indivisibilidad en la legitimación pasiva: si son varios los deudores, el
acreedor puede dirigirse en contra de quien posea, en todo o en parte, la finca afecta a
hipoteca (Art. 1526 N° 1 CC).

B. 2. COMO CONTRATO.

1. Es un contrato unilateral.

Según la mayoría de la doctrina, el contrato de hipoteca es unilateral. Quien

resulta obligado es el constituyente. Su obligación consiste justamente en la constitución
del derecho real de hipoteca, que se cumple una vez realizada la inscripción en el
registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar en que
se encuentre el inmueble. En opinión de Orrego, el constituyente resulta obligado
además a conservar la cosa en condiciones idóneas para asegurar el pago del crédito
garantizado.
Minoritariamente, bajo la premisa de que el contrato de hipoteca no está perfecto
sino una vez que ha tenido lugar la inscripción (2409 y 2410), se sostiene que quien
resulta realmente obligado es el acreedor de la obligación principal, quien debe alzar la
hipoteca cuando la mentada obligación principal se ha extinguido. En contra de esta
opinión, Lecaros señala que la obligación de alzamiento no tiene por fuente el contrato,
sino la ley (en el caso de relaciones de consumo, la obligación se encuentra consagrada
en los artículos 3 inciso segundo letra c) y 17 D de la ley 19.496).
Excepcionalmente, el contrato de hipoteca sería bilateral cuando la parte en cuyo
favor se constituye la hipoteca contrae también alguna obligación. Así ocurriría, por
ejemplo, en el caso en que quien se obligue a constituir la hipoteca no sea el deudor de
la obligación principal y el acreedor se obligue a pagarle una retribución. También
ocurriría así en el caso en que, siendo el propio deudor el constituyente, el acreedor se
obligue a condonar los intereses devengados o parte de la deuda.

2. Es un contrato normalmente gratuito, sin perjuicio de que pueda ser

accesorio a uno oneroso.

En el excepcionalísimo caso de que el acreedor de la obligación asegurada resulte

también obligado por el contrato de hipoteca, este contrato podrá reputarse oneroso,
pues tendrá por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en
beneficio del otro. También será oneroso en el caso en que, como contrapartida a la
obligación de constituir el derecho real de hipoteca, el acreedor de la obligación
asegurada condone los intereses de la deuda, condone parte de ella o conceda una
prórroga. Fuera de estas particulares hipótesis, el contrato de hipoteca debe reputarse
gratuito. En nuestra opinión, el carácter gratuito no varía ni siquiera en los casos en que
la hipoteca se celebre de forma previa o simultánea al mutuo al que accede, pues, en
estos casos, la suma de dinero obtenida por el deudor constituye un beneficio derivado
del mutuo, no de la hipoteca3. Por lo demás, si el contrato de hipoteca pudiese reputarse
3
A propósito del criterio que permite distinguir entre un contrato gratuito y uno oneroso, nos parece más
fiel con el artículo 1440 la visión de Somarriva que la de López y Elorriaga de Bonis. Para Somarriva, la
calificación de oneroso depende de que el contrato tenga objeto la utilidad de ambas partes, gravándose
efectivamente cada una en beneficio de la otra. Para López y Elorriaga de Bonis, en cambio, basta con
que el contrato tenga por objeto la utilidad de ambas partes, aun cuando la utilidad de una de ellas no
provenga directamente del mismo contrato ni exista tampoco un gravamen recíproco. Si fuera este último
el criterio que debiese prevalecer -opinión que no compartimos-, habría que reputar necesariamente
oneroso el contrato en que el mutuario se obliga a constituir una hipoteca para asegurar la restitución de la
oneroso, habría que definir si es conmutativo o aleatorio, lo que, en rigor, resulta
imposible de aclarar si no se tiene a la vista el contrato principal. En suma, no cabe
confundir el carácter de la hipoteca con el carácter del contrato al que accede: es este
último el que, en realidad, puede ser gratuito (verbigracia, mutuo sin intereses) u
oneroso (verbigracia, mutuo con intereses).
Ahora bien, cabe referir que el Código Civil, a la hora de regular los requisitos de
procedencia de la acción pauliana (art. 2468), establece un tratamiento idéntico para los
contratos onerosos y para las hipotecas, prendas y anticresis; en todos estos casos será
necesaria la prueba de la mala fe pauliana del deudor y de su contraparte.

3. Es un contrato accesorio.

El contrato de hipoteca se celebra con el fin de asegurar el cumplimiento de una

obligación principal. Ahora bien, tal como señaláramos previamente, el contrato de
hipoteca puede otorgarse antes de los contratos a que acceda (2413 inciso tercero).

4. Es un contrato solemne.

Conforme con el artículo 2409, “la hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede”.
Por su parte, según el artículo 2410, “la hipoteca deberá además ser inscrita en el
Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha
sino desde la inscripción”.
Se discute si el contrato se reputa perfecto por el solo otorgamiento de la escritura
pública o si es necesario además que se inscriba en el registro de hipotecas y
gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. A partir del tenor de las reglas, y,
destacadamente, de la expresión “además” que utiliza el artículo 2410, parte de la
doctrina ha estimado que tanto la escritura pública como la inscripción constituyen
formalidades del contrato de hipoteca. No obstante, por las razones expuestas a
continuación, la mayoría entiende que la inscripción es la forma de hacer la tradición
del derecho real de hipoteca;
i) El Mensaje del CC señala que la inscripción es la forma de hacer la
tradición de los derechos reales constituidos sobre inmuebles.
ii) El Art. 2419 CC señala que la hipoteca sobre bienes futuros da al
acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor
adquiera. Si el contrato no produjera ningún efecto sin la inscripción, el
acreedor no tendría ese derecho.
iii) Es más útil y práctico entenderlo así, a fin de evitar que el acreedor
hipotecario quede burlado. En concreto, si la inscripción fuera
solemnidad del contrato, entonces el pretendido acreedor hipotecario
quedaría burlado si, luego de otorgarse la hipoteca por escritura pública,
el constituyente enajenara la cosa a una tercera persona; en tal caso, dado
que el contrato de hipoteca no se habría perfeccionado, el pretendido
acreedor hipotecario no tendría derecho alguno y no cabría siquiera
hablar de incumplimiento (ante la imposibilidad de constituir el derecho
real de hipoteca). En cambio, si el contrato se reputa perfecto por el solo
otorgamiento de la escritura pública, el acreedor tendrá derecho a que se
realice la tradición del derecho real de hipoteca, de modo que, en el

suma prestada, ya sea que tal contrato de hipoteca se celebre con anterioridad o de forma simultánea a la
celebración del mutuo.
 supuesto de que el Conservador rechace la inscripción por haberse
enajenado la cosa a un tercero, se podría al menos hablar de
incumplimiento.
iv) El artículo 2411 reconoce valor a “los contratos hipotecarios celebrados
en país extranjero”, señalando que “darán hipoteca sobre bienes situados
en Chile”, es decir, derecho real de hipoteca), con tal que se inscriban en
el competente Registro.

* Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero:

La hipoteca celebrada en el extranjero sobre bienes situados en Chile está sujeta

a las mismas formas que si se otorgara en el país.
a) Debe otorgarse por escritura pública, cualquiera sea el valor que se le
atribuya a las escrituras privadas en el país en que se celebra (Art. 18 CC).
b) Debe inscribirse en el CBR (Art. 2411 CC).

* Enunciaciones de la inscripción:

La ley no regula las enunciaciones de la escritura pública, sino las de la

inscripción (Art. 2432 CC). Empero, la inscripción se hace con los datos que suministra
el título, por lo que en definitiva las enunciaciones deben estar contenidas en la escritura
pública.

a) Individualización de las partes y sus representantes.

b) Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el contrato a que accede la
hipoteca. Mismos datos de la hipoteca, si se constituye en acto separado.
c) Situación de la finca y sus linderos.
d) Suma determinada a que se extiende la hipoteca, si las partes la limitan a una
cantidad.
e) Fecha de la inscripción y firma del Conservador.

Solo la omisión de esta última anula la inscripción. Las demás la anulan solo cuando
por medio de ella o los contratos citados en ella no se pueda conocer los datos que faltan
(artículo 2433 CC).

C. CLASES DE HIPOTECA.

Desde un punto de vista histórico y dogmático, la hipoteca admite diversas

clasificaciones. Entre otras, cabe referir las siguientes:

a) Considerando la forma de constitución del título hipotecario, la hipoteca puede

ser convencional, legal o judicial. Esta clasificación la desarrollaremos posteriormente.
b) Con relación a los bienes afectados por ella, la hipoteca puede ser específico (si
grava uno más inmuebles) o general (si grava todos los inmuebles del constituyente).
Esta clasificación no tiene aplicación en Chile, pues no se contempla la posibilidad de
hipotecas generales.
c) Respecto a la publicidad de que esté revestida, la hipoteca puede ser pública (si
consta en algún registro de libre acceso al público) u oculta (si no consta en registro de
libre acceso al público). Esta clasificación tampoco tiene aplicación en Chile, pues en
nuestro país todas las hipotecas son públicas.
 d) Respecto a la existencia o inexistencia actual de las obligaciones caucionadas, la
hipoteca puede ser concreta (si se asegura una o más obligaciones ya existentes) o
abstracta (si se aseguran obligaciones futuras). Esta clasificación encuentra sustento en
el artículo 2413 inciso tercero, que permite que la hipoteca se otorgue con anterioridad a
los contratos a que accede.
e) En cuanto a la especificidad o generalidad de las obligaciones caucionadas, la
hipoteca puede ser específica -también llamada determinada- (si mediante ella se
asegura una obligación determinada) o general (si mediante ella se asegura el
cumplimiento de todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, cualquiera sea
su naturaleza). La hipoteca general, en cuanto sirve para asegurar obligaciones presentes
y futuras, es concreta respecto a las primeras y abstracta respecto a las segundas. Si bien
no existe una regla expresa que reconozca este tipo de hipoteca (que se configura
mediante la inclusión de la denominada “cláusula de garantía general”), se ha
pretendido defender su validez sobre la base del artículo 2413 inciso tercero.
f) Respecto a la extensión en que se afecta la cosa hipotecada, la hipoteca puede ser
limitada (si la cosa hipotecada asegurada hasta un monto determinado) o ilimitada (si no
se establece un monto máximo). Esta clasificación encuentra sustento en el artículo
2431, que permite expresamente que las partes limiten la hipoteca a un monto
determinado.

Clasificación entre hipotecas convencionales, legales y judiciales.

En el CC solo se contempla la hipoteca convencional. No existen en el CC

hipotecas legales o judiciales.
Con todo, fuera del CC existen al menos dos hipótesis de hipoteca legal. Nos
referimos a las hipotecas contempladas en los artículos 662 del CPC y 221 de la ley
20.720. Cabe tener presente también la hipótesis, acaso constitutiva de una hipoteca
legal, contemplada en el artículo 212 N° 3 del Código de Aguas (complementada por el
artículo 258 del mismo cuerpo legal), conforme con la cual, en el marco de una
comunidad de aguas o de una asociación de canalistas, los derechos de aprovechamiento
de aguas de los comuneros o asociados quedarán gravados de pleno derecho, con
preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garantía
de las cuotas de contribución para los gastos que fijan las juntas y directorios.

En cuanto a la hipoteca legal contemplada en el artículo 662 del CPC, se trata de

una hipótesis en que, con ocasión de un juicio de partición y con el fin de asegurar los
reembolsos que eventualmente los comuneros se deban entre sí, se entiende constituido
el título hipotecario por el solo ministerio de la ley sobre los bienes raíces adjudicados,
siempre que tales bienes tengan un valor que exceda del 80% del haber probable de los
respectivos adjudicatarios y que estos no paguen de contado el exceso. De esta manera,
las condiciones que deben satisfacerse para que se constituya esta hipoteca son:
1) Que se adjudique un bien raíz.
2) Que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del
adjudicatario.
3) Que el adjudicatario no pague el alcance o exceso de contado.

Caracteres de esta hipoteca legal:

1) Especial: recae precisamente sobre el bien adjudicado.
 2) Determinada: garantiza el alcance, es decir, el valor en que la adjudicación
excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo a los cálculos prudentes
del partidor.
3) Pública: requiere inscripción. En otras palabras, la sentencia del partidor
constituye el título -equivalente al contrato de hipoteca-, mas para la
constitución del derecho real es necesaria la inscripción.

Por su parte, el artículo 221 de la ley 20.720 (“Ley de Reorganización y

Liquidación de Empresas y Personas”) contempla una hipótesis de hipoteca legal
constituida con ocasión de la venta de bienes como unidad económica. En concreto,
según el inciso segundo del 221, “los bienes que integran la unidad económica se
entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según su naturaleza,
por el sólo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y
cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la
adquisición, salvo que la Junta de Acreedores, al pronunciarse sobre las bases
respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales gravámenes”.
Cabe precisar que tal venta, conforme con el inciso primero del mismo artículo 221,
debe constar por escritura pública, siendo este el título que ha inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces que corresponda para la constitución del derecho real de
hipoteca. Como se aprecia, la hipótesis de hipoteca legal que estamos comentando
también tiene los caracteres de especial (recae sobre los bienes que integran la unidad
económica que sean susceptibles de hipoteca), determinada (se garantizan los saldos
insolutos de precio y cualquiera otra obligación asumida por el adquirente como
consecuencia de la adquisición) y pública (la escritura pública en que consta la venta de
la unidad ha de inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces).

Si se asume que, más allá de la forma de constitución del título hipotecario, la

relación jurídica generada por la hipoteca es contractual, entonces todos los casos de
hipotecas legales constituyen hipótesis de contratos forzosos heterodoxos, esto es,
contratos que la ley da por celebrados cuando se cumplen determinados supuestos de
hecho.

La obligación de celebrar un contrato de hipoteca puede tener por fuente una

convención, la ley o una sentencia judicial.

Si bien en nuestro sistema la hipoteca solo puede constituirse convencionalmente o,

en los casos excepcionales recién referidos, por ley, ello no obsta a que la obligación de
celebrar un contrato de hipoteca pueda provenir de un contrato, de la ley o de una
sentencia judicial. En concreto, la mentada obligación proviene de un contrato en el
caso en que la imponga un contrato de promesa; proviene de la ley en los casos
contemplados en los artículos 89 (muerte presunta), 374 y 375 (guardas), y 775
(usufructo); y de una sentencia judicial en los casos contemplados en los artículos 755
(fideicomiso) y 1315 (albaceas). En los casos en que la obligación proviene de la ley
puede afirmase la existencia de un contrato forzoso ortodoxo.

D. CAPACIDAD, COSAS QUE PUEDEN SER HIPOTECADAS Y

OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER CAUCIONADAS.

1. Personas que pueden hipotecar.

 Art. 2414 inc. 1º CC. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenación.”
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete
seriamente las posibilidades que tiene el futuro constituyente de obtener préstamos de
dinero o, en general, otras obligaciones.

Los incapaces no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a
las formalidades que señala la ley:
1) Inmuebles del hijo: no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunque
pertenezcan a su peculio profesional (Art. 254 CC).
2) Inmuebles de los pupilos: no pueden hipotecarse sin previo decreto judicial,
expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (Art. 393 CC).

En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, aun cuando no sea incapaz, ha

de recordarse que no detenta la administración de sus propios bienes (lo cual, por cierto,
constituye una discriminación arbitraria). Ahora bien, si el marido, que es quien detenta
la mentada administración, desea hipotecar un inmueble propio de la mujer, requiere su
autorización, la que, además de ser específica, debe ser otorgada por escritura pública o
interviniendo ella expresamente de cualquier modo en el acto (Art. 1754 CC). No
procede autorización del juez en caso de negativa de la mujer.
Cabe señalar también que, conforme con el artículo 138 bis, si el marido se niega
injustificadamente a constituir una hipoteca sobre u bien propio de la mujer, el juez
puede autorizarla para actuar por sí misma previa audiencia a la que será citado el
marido.

2. Cosas que pueden hipotecarse.

Art. 2418 inc. 1º CC. “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.”

1) Inmuebles que se poseen en propiedad.

Puede hipotecarse cualquier clase de propiedad: absoluta o fiduciaria, plena o nuda.

a) Hipoteca de la propiedad fiduciaria: conforme con el artículo 757, los bienes
se asimilan a los de los pupilos, sujetándose a sus formalidades, y con
audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas
conservativas (entre ellas, el fideicomisario, a la luz del artículo 761 CC). Si
no se cumplen estos requisitos, el fideicomisario no está obligado a
reconocer la hipoteca.
b) Hipoteca de la nuda propiedad: una vez extinguido el usufructo, la hipoteca
afecta a la propiedad plena (“aumento” de la cosa hipotecada).

2) Inmuebles que se poseen en usufructo.

Lo que se puede hipotecar es el derecho de usufructo. No así el de uso y habitación.

La hipoteca recae sobre el derecho mismo, no sobre los frutos (artículo 2423 CC). El
usufructuario conserva el derecho de percibirlos, y una vez incorporados a su
patrimonio, constituyen la prenda general de sus acreedores.
 La hipoteca del usufructo se extingue con la muerte del usufructuario y, en general,
por las causas que ponen fin al usufructo. Pero el usufructo no puede renunciarse en
perjuicio de los acreedores hipotecarios (Art. 803 CC).

3) Naves (Art. 868 CCom).

Sólo pueden hipotecarse las naves mayores (más de 50 toneladas), siempre que se
encuentren inscritas en el Registro de Matrícula.
Debe otorgarse por escritura pública e inscribirse.

4) Concesión minera.

Debe constituirse sobre la concesión cuyo título esté inscrito. Afecta también a los
inmuebles accesorios de la concesión. Pero no se extiende a los frutos percibidos ni a las
sustancias minerales separadas del suelo (Art. 2423 CC).

5) Bienes futuros.

Como la inscripción es impracticable, sólo da al acreedor el derecho de recabar la

inscripción sobre los bienes que el constituyente vaya adquiriendo, a medida que se
produzca la adquisición (Art. 2419 CC).

6) Cuota en cosa común.

El comunero puede, antes de la división, hipotecar su cuota. Pero efectuada la

división, la hipoteca afecta a los bienes hipotecables que se le adjudiquen. Si no se le
adjudica ninguno, caduca la hipoteca (Art. 2417 CC). Esto es consecuencia del efecto
declarativo de la adjudicación.
Pero puede subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros comuneros, si éstos
consienten por escritura pública, subinscrita al margen de la inscripción hipotecaria.

7) Bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.

En este caso, la hipoteca tiene los mismos caracteres que el derecho del
constituyente sobre el bien gravado.
Sin embargo, si el derecho está limitado por una condición resolutoria, la resolución
del mismo no extingue la hipoteca sino de acuerdo al Art. 1491 CC: sólo en caso de que
la condición haya constado en el título inscrito u otorgado por escritura pública.
La hipoteca constituida por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida o
revocada, se sujeta a reglas especiales.

8) Cosa ajena.

Se discute si es válida o nula la hipoteca de cosa ajena. La jurisprudencia, con base

en el tenor del artículo 2414, ha sostenido que es nula 4. Doctrinariamente, Fernando
Alessandri Rodríguez, apoyándose en el mismo artículo 2414, en el derecho romano y
en la antigua legislación española, también afirma que tal hipoteca sería nula. Añade
que la diferencia entre la venta de cosa ajena y la hipoteca de cosa ajena, que justifica la
4
Art. 2414 inc. 1º CC. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.”
validez de aquella y la nulidad de esta, es que el efecto de la primera es crear
obligaciones (no transferir el dominio), mientras que en la hipoteca el derecho real
queda constituido tan pronto se ha perfeccionado el contrato por la inscripción, efecto
que resultaría inconcebible si el constituyente no fuese el propietario de la cosa 5.
Complementando esta postura, Rodríguez Grez afirma que la hipoteca de cosa ajena,
además de ser nula atendido el tenor de los artículos 2414 y 2418 inciso primero, no
sirve jamás para la prescripción, pues, si la cosa es ajena, el pretendido acreedor
hipotecario no adquiere posesión alguna. Rodríguez funda su postura afirmando que la
posesión es una apariencia de dominio y debe reflejarse en la realidad material,
circunstancia que no se presenta en el caso de una hipoteca de cosa ajena, pues el
acreedor hipotecario no tiene en realidad cercanía alguna con la cosa. En contra de
Fernando Alessandri y Rodríguez Grez, doctrina autorizada, encabezada por Alessandri
Rodríguez, Somarriva y Meza Barros, afirma que la hipoteca de cosa ajena es válida
por, entre otras, las siguientes razones:
a) porque la expresión “sobre sus bienes” utilizada por el artículo 2414 se refiere
solo al caso más usual, esto es, al caso en que el constituyente es dueño;
b) porque el inciso segundo del artículo 2498 señala que pueden adquirirse por
prescripción todos los derechos reales que no estén especialmente exceptuados, sin que
la hipoteca lo esté;
c) porque la tradición realizada por quien no es dueño no es nula, sino que no
transfiere el dominio o derecho real en juego;
d) porque, si consideráramos nula la hipoteca, no podría validarse por la adquisición
posterior del dominio o la ratificación y aquiescencia del dueño, lo que resulta
contradictorio con el artículo 2417, que permite que la hipoteca constituida por un
comunero que finalmente no se adjudica el bien subsista si el o los comuneros
adjudicatarios consienten en ello por escritura pública; y
e) porque no hay razón para adoptar, respecto de la hipoteca, una solución distinta a
la de la prenda (art. 2390).

Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado:

La especialidad de la hipoteca consiste en una doble especificación: bienes

gravados con la hipoteca y naturaleza y monto de los créditos garantizados.
En cuando al bien, debe indicarse precisamente el inmueble gravado.
En nuestra legislación no existen hipotecas generales.

3. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca, cualquiera

sea su origen: civil o natural, presente o futuras.

1) Especialidad de la hipoteca en relación con el crédito hipotecario:

En principio, debiese determinarse la naturaleza y el monto de la obligación

garantizada. Esto permitiría que el constituyente conozca cabalmente el alcance
de su obligación, y que los terceros conozcan exactamente la medida en que
aquél se encuentra comprometido.

5
Como se aprecia, Fernando Alessandri asume que la inscripción es solemnidad del contrato de hipoteca.
 2) ¿Puede constituirse hipoteca en garantía de una obligación de monto
indeterminado? Sí (dudoso):

a) El Art. 2432 CC no señala el monto de la obligación principal dentro de los

requisitos de la inscripción, sino sólo el monto al cual se extiende la
hipoteca.
b) El Art. 2427 CC, frente a la pérdida o deterioro de la finca en forma de no
ser suficiente para asegurar la deuda, faculta al acreedor para impetrar
medidas conservativas si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada.
c) En numerosos casos, el monto es necesariamente indeterminado.

3) Límite legal de la hipoteca:

La indeterminación del monto atenta contra la especialidad de la hipoteca. Por

eso, si no se fija un límite al monto de la hipoteca, la ley fija uno: el doble del
monto conocido o presunto de la obligación principal (Art. 2431 CC).
“Conocido o presunto” importa aceptar que el monto de la deuda puede ser
determinado o indeterminado.

4) Cláusula de garantía general hipotecaria:

Es frecuente en la práctica bancaria. Por ella se constituye hipoteca para

garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en
el futuro para con el banco. La CS ha reconocido definitivamente la validez de
esta cláusula6, sustentándose en las siguientes razones:
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal (Art. 2413
CC).
b) El Art. 2432 N° 2 CC establece que la inscripción debe expresar fecha y
naturaleza del contrato al que accede. No obstante, a la luz del artículo 2413,
la exigencia contemplada en el artículo 2432 N° 2 debe cumplirse solo
cuando ello sea posible.

En el ámbito de los contratos por adhesión celebrados entre proveedores y

consumidores -y también en el marco de aquellos celebrados entre proveedores
y micro o pequeñas empresas, atendido lo dispuesto en el artículo noveno de la
ley 20.416-, la ley 19.496 (LPDC), en el inciso quinto del artículo 17 D,
establece que “en el caso de los créditos hipotecarios, en cualquiera de sus
modalidades, no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea
la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor
efectuada por cualquier medio físico o tecnológico”. La doctrina, en
consideración a la historia legislativa de la regla y el espíritu de la LPDC, estima
que el objetivo del legislador ha sido supeditar la incorporación de la cláusula de
garantía general a una solicitud escrita del deudor efectuada en cualquier soporte
duradero. Como sea, aun cuando tal haya sido afán del legislador, la
positivización de la posibilidad de incorporar la cláusula constituye un nuevo
argumento para sustentar su validez.

6
Véase, entre otras, Corte Suprema, 22 de marzo de 2007, rol Nº 617-2005, Corte Suprema, 3 de julio de
2008, rol Nº 1.544-2008, Corte Suprema, 23 de diciembre de 2010, rol Nº 2.102-2009; Corte Suprema, 23
de marzo de 2012, rol N° 6742-2011.
 E. EFECTOS DE LA HIPOTECA.

1. Efectos en relación con la cosa hipotecada.

La cosa queda afecta al cumplimiento de la obligación principal, de modo que, si

esta última no es cumplida, el acreedor puede sacar aquella a remate y pagarse
preferentemente con el producto de su realización.
En relación con la cosa hipotecada, es necesario precisar que la hipoteca se
extiende a las siguientes partidas:

1) Inmuebles por destinación (Art. 2420 CC): en caso de que la cosa hipotecada sea
un inmueble, la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación aun cuando
nada se exprese en el contrato, y aunque la inscripción no los mencione. Afecta
incluso a los que se adquieren después de la constitución de la hipoteca, pero
deja de afectarles desde que se enajenan.

2) Aumentos y mejoras (Art. 2421 CC): forman parte de la cosa, es lógico que los
afecte. Comprende todo lo que incremente la cosa, sea por causas naturales o a
consecuencia de la industria humana.

3) Rentas de arrendamiento de la cosa hipotecada (Art. 2422 CC): lo que no

significa que el acreedor tenga derecho a percibirlas, sino que sobre ellas tiene la
misma preferencia que respecto del inmueble, lo que le servirá cuando sean
embargadas.

4) Indemnizaciones debidas por los aseguradores (Art. 2422 CC): se produce una
subrogación real. Conforme con el artículo 565 del Código de Comercio, la cosa
que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para efectos de
ejercer sobre ella la hipoteca.

5) Precio de la expropiación de la cosa hipotecada (Art. 924 CPC). También existe

en este caos una subrogación real, pues la hipoteca afecta al precio obtenido y ya
no la cosa expropiada.

2. Efectos con respecto al dueño de la cosa hipotecada.

1) Respecto a la facultad de disposición:

En términos generales, conserva la facultad de disposición, en cuanto no

perjudique el derecho del acreedor.

Art. 2415 CC. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.
La enajenación no afecta al acreedor, porque puede perseguir la cosa en manos
de quien se encuentre. Una nueva hipoteca tampoco, porque la hipoteca antigua
tiene preferencia.

¿Qué pasa con el resto de los derechos reales? En principio, la constitución de

servidumbres o de derechos de usufructo, uso o habitación, podría poner en
riesgo la efectividad de la garantía, pues el ejercicio continuado de tales
 derechos apareja un deterioro en la cosa. De ahí que, si bien el dueño de la cosa
hipotecada puede constituir los mentados derechos sobre ella (ninguna norma se
lo prohíbe y si puede enajenar, también puede constituir otros derechos reales),
tales derechos no empecen al acreedor hipotecario, quien siempre, ante el
incumplimiento de la obligación principal, puede ejercer sus derechos de
persecución, venta y pago preferente sobre la cosa. Esta aproximación, si bien no
está materializada en una regla de carácter general, se encuentra subyacente en el
artículo 1368 N° 3; de lo señalado en esta regla puede inferirse que, si el dueño
de la cosa hipotecada otorga un testamento y asigna en usufructo la mentada
cosa, ello no obsta a que los acreedores hipotecarios puedan perseguirla en caso
de incumplimiento de las obligaciones caucionadas; ahora bien, si el
usufructuario, sin estar obligado personalmente, paga, se subroga legalmente en
los derechos del acreedor.

2) Respecto a las facultades de uso y goce:

El dueño conserva dichas facultades, pero no le es lícito ejercerlas en forma

arbitraria y perjudicial para el acreedor. En concreto, según señala el artículo
2427 CC, “si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la
hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en
defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida,
aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el
caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.”

Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por

culpa del dueño. Es asimismo indiferente que la finca se encuentre en poder del
deudor o de un tercero poseedor.

3. Efectos respecto del acreedor hipotecario.

La hipoteca confiere cuatro derechos al acreedor hipotecario:

1) Derecho de venta:

a) Concepto: es el derecho que tiene el acreedor de hacer vender la cosa

hipotecada para pagarse con el producto (artículo 2424 CC en relación con el
artículo 2397 CC).

Artículo 2424 CC. “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre
las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda”.

b) Forma de realización de la cosa hipotecada: si se trata de un inmueble, se

aplican las reglas generales que rigen la realización de inmuebles en el juicio
ejecutivo. Se vende, previa tasación (Art. 486 CPC), en pública subasta ante
el juez que conoce el juicio o el del lugar en que se encuentre el bien (Art.
485 CPC). El remate se realiza el día que fije el juez, previa publicación de
avisos (4) en un diario de la comuna o capital de provincia o región (Arts.
488 y 489 CPC).
 c) Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la cosa: no se aplica el Art.
2397 CC relativo al acreedor prendario, pues, a falta de postores, el acreedor
puede pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del
mínimo, o se le adjudique por los 2/3 de la tasación (Art. 499 CC).

d) Prohibición del pacto comisorio: por aplicación del Art. 2397 CC. Este pacto
comisorio es la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o
realizar la finca en forma diversa a la prevista por la ley, y está prohibido.

e) La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor (Art. 2425

CC): el acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación en otros
bienes del deudor. Pero obviamente no tiene sobre ellos la preferencia que le
confiere la hipoteca.

2) Derecho de persecución:

a) Concepto: Art. 2428 inc. 1º CC. “La hipoteca da al acreedor el derecho de

perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier
título que la haya adquirido.” Por ser la hipoteca un derecho real, la acción
hipotecaria puede dirigirse contra el actual propietario o poseedor. Es decir,
la hipoteca afecta a terceros poseedores.

b) Terceros poseedores: toda persona que detenta, con ánimo de señor y dueño,
la cosa gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al
pago de la obligación garantizada. En principio, cabe distinguir dos tipos de
terceros poseedores.

i) Adquirente de la finca gravada con hipoteca (Art. 2429 CC):

1. Para quedar obligado como tercer poseedor, debe ser adquirente a
título singular. Si lo es a título universal y la adquisición deriva del
deudor personal, el adquirente es también deudor personal, a no ser
que se trate de un heredero que acepte con beneficio de inventario o
de un heredero que ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y a
quien se adjudica el inmueble. En estos últimos dos casos, hay
propiamente un tercero poseedor.
2. En cuanto al legatario: hay que indagar si el testador quiso o no
gravarlo con la deuda garantizada con la hipoteca. Si lo quiso gravar,
es deudor personal y, en caso contrario, es tercero poseedor.

ii) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda

ajena (Arts. 2414 y 2430 CC): no hay acción personal contra él, a menos
que se haya obligado personalmente en forma expresa. Si además de
hipotecar un bien suyo, se constituye fiador, estamos frente a una fianza
hipotecaria. En este caso, la fianza se rige por las reglas de tal contrato y
respecto a la hipoteca se aplican las reglas de esta y, en especial, el
artículo 2429.

c) Acción de desposeimiento: es la acción hipotecaria dirigida contra el tercer

poseedor. Si se persigue al deudor personal, y se dispone de título ejecutivo,
 se cobra ejecutivamente la obligación principal, se embarga y realiza la finca
y se paga con el producto. Si no se dispone de título ejecutivo, debe
declararse previamente la existencia de la obligación. Pero si se persigue al
tercer poseedor, deben realizarse algunas gestiones preliminares:

i) Notificación previa del poseedor (Art. 758 CPC).

ii) En la notificación se le señala un plazo de 10 días para que adopte una de

3 actitudes:
1. Pagar la deuda: se subroga en los derechos del acreedor (Art. 2429
inc. 2º CC). El artículo 1366 se refiere al caso específico en que el
legatario paga la deuda del testador. En esta hipótesis, cabe
distinguir: i. si la obligación era del testador, el legatario tiene
derecho a dirigirse en contra de los herederos, a menos que el
testador lo hubiere gravado con el pago (art. 1366 inc. 1). ii.- si la
obligación no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra
los herederos, sino contra el deudor personal (art. 1366 inc. 2).
2. Abandonar la finca: desde ese momento cesa su responsabilidad (Art.
2426 CC). Este abandono no importa el abandono del dominio ni de
la posesión, sino el solo ánimo de poner la finca a disposición del
tribunal para que se proceda a su realización. En consecuencia:
a. Puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicación,
pagando la cantidad a que fuere obligada la finca y las costas y
gastos que el abandono haya causado al acreedor.
b. Si el producto de la realización excede el monto de la deuda, el
saldo pertenece al tercer poseedor.
3. No hacer nada: se procede al desposeimiento (Art. 759 CPC), que se
somete a juicio ejecutivo cuando consten en título ejecutivo la
obligación y la hipoteca.
El tercer poseedor que abandona la finca o es desposeído debe ser
indemnizado por el deudor personal (Art. 2429 inc. 3º CC).

d) No hay derecho de persecución:

i) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta,
ordenada por el juez (Art. 2428 CC). Es necesario, sin embargo, que
la subasta se haya realizado con citación personal de todos los
acreedores hipotecarios y habiéndoseles otorgado el término de
emplazamiento para comparecer.
ii) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación
por causa de utilidad pública: debe perseguirse el precio (Art. 924
CPC).

3) Derecho de preferencia:

a) Carácter de la preferencia:
i) Es un crédito de tercera clase (Art. 2477 CC).
ii) Es especial: recae solamente sobre la finca. Si es insuficiente, el saldo
pasa a la quinta clase.
iii) Pasa contra terceros.
 b) A qué se extiende la preferencia: la preferencia se hace efectiva sobre el
producto de la realización de la finca. Se extiende:
i) A la indemnización del seguro.
ii) Al valor de la expropiación de la finca.
iii) A las rentas de arrendamiento, y en general a todos los bienes a que se
extiende la hipoteca.

c) Pluralidad de hipotecas: prefieren en el orden de sus fechas (Art. 2477 inc. 2º

CC). La fecha es la de la correspondiente inscripción. Las de la misma fecha
prefieren en el orden de las inscripciones (de acuerdo a su anotación en el
Repertorio).

d) Posposición de la hipoteca: acto por el cual el acreedor hipotecario consiente

en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.

4) Derecho a que se mejore la hipoteca en caso de finca se pierda o deteriore en

términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda (art. 2427 CC).

F. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.

1. Por vía de consecuencia.

Se extingue la hipoteca cada vez que se extinga la obligación principal (Art.

2434 inc. 1º CC).

2. Por vía principal.

1) Resolución del derecho del constituyente (Art. 2434 inc. 2º CC): la hipoteca de
una cosa en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende
hecha con las condiciones o limitaciones del derecho (Art. 2416 CC).

2) Evento de la condición resolutoria (Art. 2434 inc. 2º CC) o llegada del plazo
(Art. 2434 inc. 3º CC): caso en que la hipoteca misma está sujeta a condición o
plazo.

3) Prórroga del plazo (Art. 1649 CC): extingue la hipoteca constituida por terceros,
salvo que el dueño del bien acceda a la ampliación.

4) Confusión de calidad de dueño y acreedor hipotecario: la ley no lo dice, pero

puede aplicarse por analogía el artículo 2406 CC. No obstante, la extinción no se
produce en el caso de subrogación contemplado en el Art. 1610 N° 2 CC; en este
caso la hipoteca subsiste como una forma de proteger a quien paga frente a
acreedores hipotecarios que tengan preferencias de grado posterior.

5) Expropiación por causa de utilidad pública (Art. 924 CPC): el acreedor debe
hacer valer su derecho sobre el precio, pues subroga al bien expropiado.

6) Cancelación del acreedor (Art. 2434 inc. 4º CC): el acreedor renuncia por
escritura pública, que debe anotarse al margen de la inscripción hipotecaria.
 Según Somarriva, la cancelación, también llamada alzamiento, no es
propiamente un modo de extinguir la hipoteca por vía principal, sino una
consecuencia de la extinción de ella por el modo que corresponda. En este
sentido, la cancelación, que es consecuencial a la extinción de la hipoteca, tiene
una finalidad de publicidad y coherencia registral. Cabe mencionar que, en
virtud de la ley N° 20.855, de 25 de septiembre de 2015, en lo que atañe a los
contratos cuyos adherentes sean consumidores o micros o pequeñas empresas,
una vez que la obligación garantizada esté totalmente extinguida, el acreedor
hipotecario, a su cargo y costo, está obligado a otorgar la escritura de alzamiento
de la hipoteca y de las demás gravámenes o prohibiciones que se hubieren
establecido en su favor (ex artículos 3 inciso segundo letra c) y 17 D de la ley
19.496 y novela N° 2 de la ley 20.416).

7) Purga de la hipoteca (Art. 2428 CC): la purga es un modo especial de extinción

de la hipoteca que opera en perjuicio de aquellos acreedores hipotecarios que,
habiendo sido oportunamente citados para la pública subasta de la cosa
hipotecada, y habiendo tenido el término de emplazamiento para comparecer y
hacer valer sus derechos, no han visto satisfechos sus créditos por no haber sido
suficiente el producto obtenido de la realización de la cosa. Los requisitos para
que la purga opere son los siguientes:

a) La cosa hipotecada debe haber sido vendida en pública subasta ordenada por
el juez.
b) Citación personal de los acreedores hipotecarios: para que tomen las medidas
necesarias para que la finca se realice al mejor precio posible y así alcance
para todos. Debe notificárseles personalmente.
c) Transcurso del término de emplazamiento: entre la citación y la subasta. Es
el señalado para el juicio ordinario.
d) El precio obtenido en la subasta pública no debe ser suficiente para satisfacer
íntegramente a todos los acreedores hipotecarios.

Cabe tener presente que el precio obtenido en la subasta debe consignarse a la

orden del juez por cuya orden se efectuó el remate. Con esos fondos, los
acreedores serán cubiertos en el orden que corresponda. Si todos son satisfechos,
la hipoteca no se extingue por purga, sino por vía consecuencial. Ahora bien, si
no todos son satisfechos y se cumplen los requisitos de la purga, se extinguen,
por purga, las hipotecas de los acreedores insatisfechos.

En caso de que no se cite a todos los acreedores, subsisten, tras la subasta, las
hipotecas de los acreedores no citados, y pueden perseguir la finca en poder del
tercero adquirente.

Si un acreedor hipotecario persigue la finca contra el deudor personal que la

posea, los acreedores de grado preferente a él, citados conforme al artículo 2428
CC, pueden exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate, o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén
devengados. Si no dicen nada en el término del emplazamiento, se entiende que
optan por pagarse (artículo 492 CPC). En consecuencia, para que un acreedor
hipotecario pueda ejercer este derecho de opción es necesario que se satisfagan
las siguientes condiciones:
 i) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, no contra un
tercer poseedor.
ii) Que quien persiga la finca sea un acreedor hipotecario de grado posterior.
iii) Que los créditos no estén devengados. Si el crédito es exigible, solo se puede
exigir el pago.
Cabe añadir que el artículo 762 del CPC, a propósito de la acción de
desposeimiento contra terceros poseedores, señala expresamente que “lo
dispuesto en el artículo 492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca
hipotecada contra terceros poseedores”. En consecuencia, el derecho de opción
referido recientemente también cobra aplicación en el caso en que la finca se
persiga contra un tercero poseedor. A mayor abundamiento, en opinión de
Somarriva, el artículo 492 resulta aplicable incluso en los casos en que la cosa se
embarga en un juicio iniciado por un acreedor que no tiene la calidad de
acreedor hipotecario; en tal caso, según el mentado autor, no habría razón
sustantiva para no otorgar el derecho de opción a los acreedores que sí tengan la
calidad de acreedores hipotecarios.

TERCERA SECCIÓN:
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL.

1. INTRODUCCIÓN.

El estatuto jurídico de la responsabilidad civil tiene como cuestión principal resolver en

qué casos los daños sufridos por una persona deben ser soportados por el patrimonio de
otra. Además, trata de determinar cuál regla de responsabilidad es la más justa y cuál la
más eficiente, esto es, la pregunta por el fundamento de la responsabilidad: o la culpa
(responsabilidad por culpa o aquiliana o subjetiva) o la relación causal (responsabilidad
estricta u objetiva).
Tanto el estatuto de responsabilidad civil contractual como el extracontractual persiguen
la reparación pecuniaria de los daños sufridos por el hecho de un tercero. Sin embargo,
la obligación de indemnizar en materia contractual es de segundo grado, solo surge una
vez que el deudor ha incumplido. En cambio, la indemnización extracontractual no
supone un vínculo obligatorio previo, su antecedente está en el quebrantamiento de
deberes generales de cuidado7.

Según BARROS, las reglas de responsabilidad extracontractual siguen teniendo el

carácter de estatuto general de la responsabilidad civil, porque sólo pueden ser
sustituidas por cláusulas contractuales en casos calificados. Para ABELIUK y
ALESSANDRI, el régimen general de responsabilidad es el contractual, porque éste se
trata a propósito “De los efectos de las obligaciones” (argumento exegético).

2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y

RIESGOS.
El principio general es que la “pérdida de un accidente debe quedar donde caiga”.
Existen 3 modelos que pretenden explicar los casos en los cuáles el daño debe ser
soportado por un sujeto distinto de la víctima:

2.1. Responsabilidad por culpa o negligencia.

La razón para atribuir responsabilidad a un tercero radica en que el daño ha sido

causado por su acción culpable, esto es, con infracción a un deber de cuidado.
Constituye la regla general, aunque (1) la tendencia a la objetivación de la culpa y (2) la
expansión del régimen de presunciones de culpabilidad tienden a ampliar la
responsabilidad casi hasta los límites de la responsabilidad objetiva.

2.2. Responsabilidad estricta u objetiva.

La razón para atribuir responsabilidad a un tercero se funda en que el daño debe ser
consecuencia del ejercicio de una actividad considerada riesgosa. Tiene como fuente la
ley.

Seguro privado obligatorio.

Este no es un modelo propio de responsabilidad civil extracontractual, porque consiste

en el deber legal que recae sobre quien realiza una actividad o sobre quien está expuesto
a sufrir un accidente de contratar un seguro y así garantizar la reparación de la víctima.

En el derecho nacional, sin perjuicio de algunos casos especiales de responsabilidad

estricta, el modelo que predomina y que se manifiesta en el régimen general es el de
responsabilidad por culpa.

7
Para PLANIOL en la responsabilidad extracontractual también se produce el incumplimiento de una
obligación previa, cual es el deber general de prudencia. Sin embargo, difícilmente este deber pueda ser
concebido como “un vínculo jurídico entre personas determinadas”, como se concibe tradicionalmente la
obligación.
 3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA.

Los elementos que integran la responsabilidad civil por culpa o negligencia son: 1) el
hecho voluntario; 2) la culpa o dolo; 3) el daño; y 4) el vínculo causal entre el hecho y
el daño. Hay quienes descomponen el primer elemento en dos: 1) el hecho voluntario y
2) la capacidad.

4. (A) EL HECHO VOLUNTARIO: ACCIÓN U OMISIÓN.

El hecho tiene dos elementos:

- El elemento material es la conducta o comportamiento, sea positivo (acción) o

negativo (omisión). Para que la omisión sea un elemento de responsabilidad
civil debe existir un deber especial de actuar en beneficio de otro.

- El elemento subjetivo la conducta debe ser voluntaria, esto es, libre y realizada
por un capaz. Estos son los únicos elementos subjetivos del juicio de
culpabilidad.

Capacidad

En sede extracontractual, son incapaces los menores de 7 años y los dementes, y son
capaces los mayores de 16 años. Entre los 7 y los 16 años son capaces aquellos que
actúan con discernimiento.

Respecto de los dementes, el decreto de interdicción no excluye necesariamente la

capacidad, pero bien puede servir como un antecedente para declarar la demencia en el
juicio de responsabilidad. En materia contractual, este decreto significa necesariamente
incapacidad. En materia extracontractual, es demente quien no puede controlar su
voluntad y es plenamente responsable quien teniendo voluntad no sabe distinguir lo que
es correcto.

Respecto de los menores entre 7 y 16 años, el discernimiento puede juzgarse desde dos
perspectivas: (1) aptitud del menor para discernir acerca de los efectos riesgosos o
peligrosos de la acción, o (2) capacidad del menor de discernir el patrón de debido
cuidado, esto es, distinguir lo correcto de lo incorrecto. La opinión más generalizada da
por sentado el segundo criterio para concentrarse en el primero.

Cuando el acto del incapaz se debe a negligencia de quien lo tiene a su cargo, de quien
tiene el deber de cuidarlo, éste responde directa, personal y exclusivamente. Es una sola
responsabilidad, no es doble como en el caso de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Voluntad libre

Basta que el sujeto haya tenido control sobre su conducta para que ésta pueda serle
atribuida.

En los casos en que no hay control de la voluntad no hay propiamente una acción u
omisión, sino una actuación en razón de una fuerza irresistible. En cambio, cuando
existe una decisión, aunque sea en condiciones extremas, existe un hecho imputable. El
estado de necesidad no excluye la libertad sino la ilicitud. La responsabilidad por culpa
no supone un juicio de reproche personal al sujeto, sino que la comparación de su
conducta con un patrón general y abstracto (objetivación de la culpa).

Tal como explica BARROS, la pérdida de discernimiento debida a una acción

originariamente imputable al autor como beber o drogarse no excluye la responsabilidad
(2318 CC). Esto siempre que la ebriedad sea voluntaria. Para ALESSANDRI, no debe
distinguirse entre ebriedad voluntaria o involuntaria, porque la ley no distingue. En esta
línea, daría igual si la ebriedad ha sido provocada por el mismo ebrio o por un tercero.
No obstante, el mismo ALESSANDRI sostiene que habría que exceptuar a la persona
que ha sido embriagada en contra de su voluntad, ya sea por fuerza o por engaño, quien
no tendría que responder de los daños que se deriven de su embriaguez 8. En definitiva,
las posturas de BARROS y ALESSANDRI no distan sustantivamente, pues la clave está
en que pueda imputarse culpa al ebrio.

5. (B) CULPA O DOLO.

5.1. Culpa.

A. Juicio Objetivo. En el Derecho Contemporáneo, el juicio de culpabilidad no atiende a

cómo actuó el sujeto según sus circunstancias personales, sino que es un juicio
normativo, que atiende a cómo habría actuado cualquier persona en la misma situación.
La acción u omisión se valora en abstracto: el juicio de valor de la conducta se efectúa
sobre la base de un patrón objetivo de comparación9. En síntesis, no es un juicio
respecto de la persona, sino respecto de la conducta.

B. Juicio normativo. La culpa es un concepto normativo, referido a la diligencia debida,

y no a un criterio estadístico de comportamiento. La existencia de los hechos en que se
funda la infracción es cuestión de hecho, pero la calificación de éstos como culposos o
dolosos, es cuestión de derecho revisable por vía de casación en el fondo.

C. Estándar de cuidado. El grado de culpa por el cual se responde en materia

extracontractual es la culpa leve. Aplicar la regla de la culpa levísima nos forzaría a
actuar siempre con el máximo cuidado, llevando en la práctica la responsabilidad por
culpa a la responsabilidad estricta. Lo más lógico es responder de la culpa leve, porque
la idea de diligencia ordinaria se condice de mejor manera con lo que razonablemente
podemos esperar de los demás en sus comportamientos. Para ABELIUK es el juez quien
determina el grado de culpa en cada caso. Con todo, puede aplicarse la regla del artículo
44 inciso 3º que nos dice que la culpa sin calificación se refiere a la culpa leve, y en los
artículos 2314 y ss. la culpa siempre es tratada sin apellidos.

D. Previsibilidad como requisito de la culpa. La culpa supone la previsibilidad

de las consecuencias dañosas. Como la culpa se aprecia en abstracto, la cuestión es si el
autor debió prever las consecuencias de sus actos sobre la base del estándar del hombre
razonable. La previsibilidad del daño es requisito necesario, pero nunca suficiente para
establecer la culpa.

8
En estos casos, según Alessandri, tendría que responder el autor de la embriaguez.
9
En circunstancias que el juicio de culpa es un juicio objetivo, es que resulta impropio hablar de
“responsabilidad subjetiva” como sinónimo de “responsabilidad por culpa o negligencia”.
Así, para BARROS, el autor, en caso de culpa, sólo responderá de los daños previsibles.
Esta posición no es compartida por toda la doctrina, pues hay quienes piensan que todo
daño debe ser reparado, en virtud del artículo 2329 CC y la inaplicabilidad en materia
extracontractual del artículo 1558 CC.

E. La culpa como ilicitud o infracción de un deber de cuidado. El autor sólo debe

responder cuando realiza un acto ilícito. Una acción es culpable (y a la vez ilícita)
cuando infringe un deber de cuidado. Existen deberes de cuidado que provienen de la
(a) ley (culpa infraccional), (b) los usos normativos y (c) el juez

a.) La culpa infraccional es la infracción de un deber de cuidado establecido en la LEY.

Los deberes de diligencia son establecidos, en este caso, por la Ley o por la
Administración, en uso de potestades normativas. Esta clase de infracciones se
considera per se ilícita, aunque siempre debe probarse el vínculo de causalidad entre
esta ilicitud y el daño.

b.) Lo normal es que el JUEZ construya deberes generales de cuidado. Para PLANIOL,
la culpa es “la infracción de un deber preexistente”. Este concepto se refiere a la culpa
como la ilicitud de una conducta. Según BARROS, esta definición es adecuada en
cuanto la culpa implica el incumplimiento de un deber, pero se equivoca al hablar de un
deber preexistente, porque lo que en verdad sucede es que el juez construye ex post un
deber de cuidado. Con todo, si se tiene presente que la sentencia judicial no es fuente
formal de derecho civil, cabe sostener que el deber de cuidado que el juez construye ex
post debe derivar de normas preexistentes en nuestro ordenamiento jurídico. En este
sentido, el juez solo puede reconocer y concretar deberes de cuidado preexistentes,
aunque estos solo estén presentes en nuestro ordenamiento de manera implícita. De lo
contrario, se pondría en jaque la integridad del ordenamiento jurídico.

Ahora, alejando la culpa de la ilicitud de la conducta y acercándola al resultado

antijurídico de la acción ésta se ha definido como “la lesión de un derecho ajeno, sin
que pueda invocarse un derecho superior”. Con todo, en rigor esta definición proviene
de un intento de acercar la culpa a la antijuridicidad, elemento este último que en otras
tradiciones (como la alemana) es condición indispensable de la responsabilidad. En
general, en nuestro sistema puede prescindirse de concebir a la antijuridicidad como un
elemento adicional a la culpa, pues esta última, en tanto implica una infracción al
cuidado debido, supone por sí sola ilicitud.

c.) Las prácticas o usos existentes en determinada práctica no son en caso alguno
vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado, pues éstos no son
necesariamente justos. Cosa distinta sucede con LOS USOS NORMATIVOS, que son
normas que por lo general emanan de sistemas de autorregulación profesional.

F. Construcción judicial de deberes de conducta. Criterios:

1. Intensidad del daño. La gravedad del daño supone que el estándar de diligencia
que ha de observarse para su evitación sea mayor.

2. Probabilidad. Es el grado de posibilidad (previsibilidad) del daño. Lo propio de

una persona razonable no es rechazar absolutamente el riesgo, sino distinguir
entre aquel que es una consecuencia ordinaria de su acción y el que resulta
 excesivo. Ahora bien, mientras más probable sea un daño, el estándar de
diligencia que ha de observarse para su evitación es mayor.

3. Valor social de la conducta que provoca el daño. Si el valor social de la conducta

es alto, entonces el estándar de diligencia exigible es más bajo.

4. Costo de evitar el accidente. Si el costo de evitar el accidente es alto, entonces el

estándar de diligencia exigible es más bajo.

5. Tipo de relación entre el autor del daño y la víctima.

Cabe aclarar que estos criterios prácticamente nunca actúan de manera aislada.

5.2. Culpa por omisión.

- Omisión en la acción. Se omite tomar las precauciones necesarias para la

realización de una acción. En cuanto a su tratamiento jurídico equivale a la
acción (defecto de la acción).

- Omisión propiamente tal. Frente a un riesgo autónomo, independiente de la

conducta del agente, éste no actúa para evitar el daño o disminuir sus efectos,
pudiendo hacerlo. En general, no existe el deber genérico de actuar para evitar
daños a terceros. Mientras el cuidado en la acción es siempre exigible, el deber
positivo de actuar requiere de una regla que así lo exija. En consecuencia, la
omisión acarrea responsabilidad civil sólo excepcionalmente en aquellos casos
en que existe una razón especial que obliga a actuar. En este orden, pueden
identificarse tres fuentes de responsabilidad por omisiones: a) la omisión
dolosa; b) la culpa infraccional por omisión; c) la culpa por inobservancia a
deberes positivos de conducta derivados de una posición de garante atípica.

- Omisión dolosa: la abstención está acompañada de la intención positiva

de dañar.

- Culpa infraccional por omisión: aquellos casos en que se incumple un

deber de actuar impuesto por la ley (494 Nº 12, 13, 14 CP)10.
- Culpa por inobservancia de deberes positivos de cuidado derivados de
una posición de garante atípica. Dado que el derecho civil no establece
un deber general de evitar daños a terceros, la responsabilidad por no
incurrir en una conducta positiva dirigida a la evitación de un daño solo
puede configurarse cuando exista una razón especial, a saber, una
especial relación entre la víctima del accidente y quien omite el cuidado
que habría evitado el daño.

5.3. Causales de justificación.

10
Será sancionado con multa: “12. El médico o cualquiera otro que llamado como perito o testigo se
negare a prestar una operación propia de su profesión u oficio o a prestar declaración. 13. El que
encontrando perdido o abandonado a un menor de 7 años no lo entregare a su familia o no lo recogiere o
depositare en lugar seguro, dando cuenta a la autoridad… 14. El que no socorriere o auxiliare a una
persona que encontrare en despoblado, herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo
sin detrimento propio.”
La culpa, en sede extracontractual, es sinónimo de ilicitud, por ello las causales actúan
sobre el ilícito, eliminando la culpabilidad.

1. Actos autorizados por la autoridad.

a. El ejercicio de un derecho elimina la ilicitud de la acción que causa daño. El límite

viene dado por el “abuso del derecho”. En sentido amplio, comete abuso quien ejerce un
derecho lesionando otro de mayor envergadura. En sentido estricto, comete abuso quien
ejerce un derecho con el único propósito de dañar a otro (ALESSANDRI).

b. El cumplimiento de un deber legal excluye la ilicitud.

c. Actos autorizados por usos normativos, esto es, usos o prácticas tenidos comúnmente
como correctos.

2. Consentimiento de la víctima.

a. Autorizaciones para realizar un determinado acto que puede causarle daño.

b. Convenciones sobre responsabilidad. Éstas no eximen la ilicitud del acto, el que

sigue siendo culpable, sino que eximen al autor de la obligación de indemnizar.
Estos pactos no sirven para eximir la reparación de daños en materia laboral, ni
aquellos imputables a dolo o culpa grave (1465 CC) y aquel que es provocado a las
personas.

3. Estado de necesidad.

Estado en que una persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra para evitar uno a sí
misma o a un tercero. Requiere que (1) el peligro que se trata de evitar no tenga su
origen en una acción culpable y (2) que no existan medios inocuos o menos dañinos
para evitar el daño. Excluye la acción indemnizatoria de la víctima, no así la acción
restitutoria.

4. Legítima defensa.

Es una causal de eximición de responsabilidad penal, que se extiende a la

responsabilidad civil. Porque en esta circunstancia es difícil, siempre apreciando la
culpa en abstracto, exigir a una persona prudente una actuación diferente.

5.4. Prueba de la culpa.

A. Carga. La culpa debe ser probada por quien la alega.

B. Objeto. Se debe probar (1) el hecho voluntario y (2) el deber de cuidado infringido.
El objeto varía si se trata de culpa infraccional (ley), infracción de usos normativos
(profesión o ciencia) o de un deber de cuidado construido por el juez.

B.1. Culpa infraccional. La culpa se prueba con la sola infracción.

B.2. Infracción usos normativos. La culpa se prueba acreditando la infracción y la

existencia de estos usos.

B.3. Infracción de un deber de cuidado construido por el juez. La víctima debe probar
todas las circunstancias que permitan al juez calificar el acto como negligente.

C. PRESUNCIONES DE CULPA.

El CC civil contempla reglas que invierten la carga de la prueba a propósito de la

responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.

La presunción de culpabilidad por el hecho propio se encuentra contenida en el artículo

2329 CC. DUCCI fue el primer que entendió así este artículo. Él concluye que la norma
establece una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de actividades
peligrosas. ALESSANDRI amplía esta visión señalando que la presunción de culpa
opera cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las
circunstancias en que se realizó, lo más razonable es que se haya producido por culpa o
dolo del agente. MEZA BARROS sostiene una interpretación distinta, según ella el
inciso 1º contiene el principio general de la culpa probada y el inciso 2º enumera
taxativamente presunciones de culpabilidad.

Siendo el pensamiento de ALESSANDRI el aceptado por la mayoría de la doctrina, esta

presunción se aplica en dos grupos de casos:

1. Casos en los cuales el daño se produce en actividades particularmente

riesgosas.

1. Casos en los cuales los daños son ocasionados a consecuencia de accidentes

que, en el curso ordinario de los acontecimientos, no ocurren en ausencia de
negligencia, que derivan de la actividad de una persona natural o jurídica que
puede controlar todos o la mayoría de los aspectos de dicha actividad. En
estos casos se aplica la regla res ipsa loquitur (“dejad que las cosas hablen
por sí mismas”), resulta más razonable atribuir el daño a culpa que a un
evento que escape de ella.

5.5. Dolo.

El artículo 44 define el dolo como la intención positiva de inferir injuria en la persona o

propiedad de otro. Este concepto es muy restringido y se refiere sólo al dolo directo. La
distinción entre dolo eventual y dolo directo pierde interés práctico en el Derecho Civil,
por la asimilación entre dolo y culpa grave. Con todo, (1) la prueba de la culpa grave es
objetiva, la del dolo subjetiva, (2) el abuso del derecho requiere dolo directo, y (3)
nunca puede exonerarse el dolo futuro, prohibición que no afecta, según BARROS, la
exoneración de la culpa grave11.

6. (C) DAÑO.

El daño es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la

pérdida de un beneficio de índole material o moral, patrimonial o extrapatrimonial. Para
que el daño sea fundamento de la responsabilidad debe ser significativo. El principio
general en materia de indemnización de daños es que esta comprende todo daño, esto es,
que la indemnización debe ser íntegra, debiendo producirse una equivalencia entre el
daño generado y la indemnización pagada.

A. Daño material.

Es daño material el que afecta el patrimonio.

A.1. Daño emergente

El daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una

persona; la pérdida o disminución patrimonial, actual y efectiva que sufre la víctima a
causa del accidente. Incluyen pagar la pérdida de la cosa, su deterioro y su pérdida de
valor, los gastos en que debe incurrir la víctima a causa del accidente, y los daños
económicos o puramente patrimoniales.

A.2. Lucro cesante

El lucro cesante es la pérdida del incremento neto que habría tenido el patrimonio de la
víctima de no haber ocurrido el hecho imputable; la pérdida de una ganancia o utilidad
esperada. También lo es la pérdida del uso y goce de la cosa dañada.

B. Daño moral.

Antiguamente se concebía el daño moral como el que afecta los atributos o facultades
morales o espirituales de la persona. Actualmente se estima que esta noción del daño
moral solo atiende al pretium doloris (precio del dolor), en circunstancias que el daño
moral comprende también la privación de placeres de la vida (perjuicio de agrado). En
esta línea, hoy en día se define el daño moral como toda lesión a un interés
extrapatrimonial.

Ahora, una vez aceptada por la jurisprudencia la reparación del daño moral, debe
desentrañarse su sentido. Aquello que se pierde o deteriora no tiene valor de
intercambio en el mercado, por lo tanto, su indemnización solo puede tener una función
compensatoria del daño con un beneficio, reconociendo una ventaja pecuniaria a quien
ha debido soportar esa carga. Con todo, el análisis de la jurisprudencia permite concluir
que ha tenido una marcada función retributiva (pena privada en beneficio de la víctima),

11
La mayoría de la doctrina discrepa de Barros en este punto, sobre todo a la luz de que el artículo 44
asimila la culpa grave al dolo y que uno de los efectos de tal asimilación es justamente que hay objeto
ilícito en la condonación de la culpa grave futura.
al determinar la indemnización según la gravedad de la conducta y las facultades
económicas de las partes.

C. Pérdida de una chance.

La pérdida de una chance consiste en la frustración de la expectativa de obtener una

ganancia o de evitar una pérdida. Se distingue del lucro cesante, pues, mientras la
pérdida de una chance hace alusión a la oportunidad perdida (no a la ganancia o pérdida
misma), el lucro cesante se refiere a la utilidad perdida. En este sentido, cuando existe
pérdida de una chance, el daño que ha de repararse es la oportunidad perdida, que
normalmente se traducirá en un porcentaje que indica la probabilidad que existía de
obtener la ganancia o de evitar la pérdida. La oportunidad perdida, sin embargo, ha de
ser significativa. En otras palabras, no cabe la reparación de oportunidades remotas o
poco plausibles.

Si bien esta categoría no encuentra asidero expreso en el Código Civil, en los últimos
años, particularmente en el ámbito de la responsabilidad médica, la pérdida de una
chance ha sido reconocida por la jurisprudencia. Existe discusión doctrinaria en cuanto
a si la pérdida de una chance debe ser concebida como una clase de daño autónoma (con
implicancias patrimoniales y/o extrapatrimoniales) o como una hipótesis especial de
daño emergente. Como sea, en los casos en que se ha reconocido jurisprudencialmente,
la oportunidad perdida usualmente ha tenido una naturaleza extrapatrimonial (por
ejemplo, la oportunidad perdida de disfrutar la existencia de un ser querido cuando, a
consecuencia de un error de diagnóstico o de un retardo excesivo en la atención, se le ha
privado de la posibilidad ser sometido a un procedimiento médico adecuado).

Principios que rigen la determinación del daño indemnizable.

El principio que ha de inspirar la determinación del quantum es el principio de

reparación integral, que exige que la indemnización sea completa. En este sentido, la
reparación debe incluir tanto el daño material, como el moral, más reajustes e intereses.
Los reajustes, por el daño material, se cuentan desde que se produce el daño, y por el
daño moral, desde la dictación de la sentencia. El monto de la indemnización depende
de la extensión del daño y no de la gravedad del hecho. La indemnización no puede ser
mayor al daño, porque habría enriquecimiento injusto.

Ahora bien, el daño debe satisfacer ciertos requisitos para su reparación, a saber: 1) que
sea directo; 2) que sea cierto; 3) que sea probado; 4) que sea personal; 5) que sea
significativo.

1. El daño debe ser directo, esto es, una consecuencia necesaria del hecho ilícito
(exigencia de causalidad).

2. El daño debe ser cierto.

3. El daño debe probarse.

El daño material puede probarse por todos los medios legales. El daño moral también
debe probarse, aunque la jurisprudencia en algunos casos lo ha presumido respecto de
víctimas por rebote (en concreto, en casos que la víctima directa ha muerto a
consecuencia del hecho imputable y se ha acreditado en el juicio un vínculo de
matrimonio o parentesco entre la mentada víctima directa y la víctima por rebote).

4. El daño debe ser personal, esto es, sufrido personalmente por la víctima. La
víctima, no obstante, puede ser directa o por rebote. En este sentido, el daño
sufrido por una víctima por rebote, con tal que sea personal, también debe ser
reparado.

5. El daño debe ser significativo.

Cabe finalmente aclarar que, una vez cumplidos estos requisitos, la determinación y
fijación del monto de la indemnización suele estimarse como una cuestión de hecho, no
revisable por vía de casación en el fondo.

7. (D) RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

El requisito de la causalidad exige: (1) una relación natural de causalidad entre el hecho
y el daño y (2) que el daño resulte normativamente atribuible al hecho imputable, esto
es, que exista una razonable proximidad entre ambos.

La pregunta por la causalidad es generalmente de fácil solución. Solo presenta

problemas en casos límite.

1. Elemento naturalístico: el hecho como condición necesaria del daño.

Tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia han estimado suficiente para dar por

acreditada la causalidad que el hecho sea condición necesaria del daño, aunque hayan
intervenido otras causas. Esta es la doctrina de la equivalencia de las condiciones (VON
BURI). Para saber si un hecho es causa del daño, basta realizar su supresión hipotética.

Esta teoría aplicada a casos concretos presenta serias dificultades. El hecho como
condición necesaria es un elemento mínimo de la causalidad. Para el Derecho, el daño
debe ser además consecuencia directa del hecho.

2. Elemento normativo: el daño como consecuencia directa

El daño reparable sólo es el directo, sea porque se cree aplicable el artículo 1558 CC,
sea porque es un requisito racional y lógico del concepto de causalidad. La pregunta
acerca de si el daño es directo o indirecto supone un juicio normativo respecto de si el
daño puede ser objetivamente atribuido al hecho. El juez debe discriminar entre todas
las consecuencias dañinas del hecho aquéllas que pueden ser atribuidas al ilícito,
estableciendo así un límite a la responsabilidad (es elemento y límite a la vez). Este
juicio queda sometido al control jurídico por vía de casación en el fondo. Doctrinas:

2.1. Razonable proximidad. El sentido común lleva a considerar como directo el

daño que tiene una razonable proximidad con el hecho ilícito. No agrega
criterios para establecer esta proximidad.

2.2. Causalidad eficiente, adecuada o determinante. (VON KRIES)La atribución

 de un daño supone que el hecho del autor sea generalmente apropiado para
producir esas consecuencias dañosas. Desde la perspectiva de un observador
objetivo, la ocurrencia del daño debe ser una consecuencia verosímil del
hecho. Agrega un criterio de previsibilidad (el problema es que la doctrina
incluye este criterio como elemento de la culpabilidad).

2.3. Riesgo creado por el hecho. Sólo si la acción u omisión culpables han creado
un riesgo o han aumentado la probabilidad o la intensidad de un riesgo de
daño ya existente, hay una relación relevante entre el hecho y el daño
resultante. No presenta diferencias prácticas con la teoría de la causalidad
adecuada. El límite de la responsabilidad viene dado porque no deben
indemnizarse los daños que objetivamente sean atribuibles a los riesgos
generales de la vida.

2.4. Conexión de ilicitud. Hay causalidad cuando el deber de cuidado infringido

tiene como objetivo evitar los daños que se han producido.

La causalidad debe ser probada. Se admite la prueba de testigos. Por regla general, es
una prueba fácil. Excepcionalmente, en los casos difíciles, solo podrá ser probada
mediante presunciones judiciales. Las razones para dar por establecida una presunción
legal de culpa por el hecho propio, de acuerdo al artículo 2329 CC, rigen también para
dar por acreditada la causalidad: si de acuerdo a la experiencia el daño puede ser
imputado objetivamente al hecho doloso o culposo de un tercero este resulta
responsable.

Puede existir pluralidad de causas:

1. Pluralidad de responsables.

1.1. Si varias personas son responsables por el mismo hecho, todas ellas son
solidariamente responsables (2317 CC). En cuanto a las relaciones internas,
la contribución a la deuda puede dividirse equitativamente o en forma
proporcional a su participación en el daño.
1.2. Según Barros, también existe solidaridad entre el autor del daño y aquel que
lo tiene bajo su dependencia o cuidado. Otros, en cambio, estiman que esta
última hipótesis es de indivisibilidad pasiva de pago y no solidaridad. Según
una tercera opinión, lo que habría es solidaridad imperfecta. Como sea, en
este caso el tercero tiene acción de repetición contra el autor del daño (2325
CC).

1.3. Si varias personas son responsables de distintos hechos, la reparación se

divide entre los autores según su grado de participación en el daño.

1.4. Distintos hechos son igualmente aptos para producir el daño. En estos casos
cada partícipe ha de responder por todo el daño, configurándose una especie
de indivisibilidad o solidaridad imperfecta.

2. Concurrencia de la culpa de la víctima.

Si en el hecho ilícito que causa daño concurre la culpa de la víctima, se reduce
proporcionalmente el monto de la indemnización. La culpa de la víctima puede
intervenir de tal modo en el nexo causal, que el hecho ilícito inicial resulte
insignificante, y en consecuencia deje de ser considerado como causa determinante del
daño.

Caso fortuito. El caso fortuito excluye la causalidad. Se discute si en la responsabilidad

extracontractual, así como en las obligaciones de medio, la ausencia de culpa excluye la
ilicitud. Si así fuera, la fuerza mayor no operaría en sede de culpa, sino de causalidad. Si
el daño se debe al caso fortuito y no al hecho imputable, no habría causalidad. Los
elementos de la fuerza mayor son la irresistibilidad, la imprevisibilidad y la
exterioridad. Este último elemento es crucial en la responsabilidad objetiva, porque solo
puede haber caso fortuito si el daño se produce por un hecho externo al riesgo normado
por la regla de responsabilidad estricta.

8. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

El principio general se encuentra en el artículo 2320, inciso 1º: “Toda persona es

responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado”. Es un principio general, porque se aplica a todas las hipótesis en que existe
dependencia o cuidado, y porque establecida esta relación, se presume la culpabilidad
del tercero por el hecho ajeno, siendo su única excusa válida probar que con la autoridad
y el cuidado que la respectiva calidad le confiere y prescribe no hubiere podido impedir
el hecho, lo que en la práctica significa probar el caso fortuito.

La responsabilidad por el hecho ajeno puede construirse bajo las reglas de la

responsabilidad estricta, y en este caso toma el nombre de “responsabilidad vicaria”, o,
como en el Derecho chileno, construirse sobre la base de un doble ilícito civil: el del
dependiente (autor) y el de quien lo tiene bajo su cuidado (guardián). La culpabilidad de
este último se presume, pero se trata de culpabilidad por el hecho propio, por el
incumplimiento de los deberes de vigilancia, organización o cuidado.

La jurisprudencia ha tendido a expandir el régimen de responsabilidad por el hecho

ajeno hasta la responsabilidad vicaria (estricta), expandiendo la presunción de culpa y
limitando las excusas de diligencia del guardián.

9.1. Responsabilidad por el hecho de los incapaces.

De los hechos ilícitos cometidos por los incapaces, esto es, los menores de 7 años, los
dementes y los menores de 16 años que actúan sin discernimiento, son responsables
quienes los tienen a su cargo, por el hecho propio, y su culpa debe ser acreditada. Existe
una sola responsabilidad.

La culpa debe probarse. Sin embargo, el artículo 2321 establece una presunción general
de responsabilidad de los progenitores por los delitos o cuasidelitos de sus hijos
menores, que conocidamente provengan de su “mala educación, o de los hábitos
viciosos que les han dejado adquirir”.
9.2. Presunción general de culpa por el hecho de personas que están bajo cuidado o
dependencia.

El fundamento de la presunción del artículo 2320 inciso final (“cesará la obligación de

esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y
prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”) es el vínculo de autoridad que existe
entre el guardián y el autor del daño. Los casos que contiene este artículo son sólo
ejemplos, y no excluyen otras hipótesis:

1. Responsabilidad de los progenitores por el hecho de los hijos menores que

habitan en la misma casa (inciso 2º). Debe entenderse referido al o los
progenitores que tienen el cuidado personal de sus hijos menores.

2. Responsabilidad de los guardadores por el hecho de sus pupilos que viven bajo
su dependencia y cuidado (inciso 3º).

3. Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los

discípulos, mientras están bajo su cuidado (inciso 4º).

4. Responsabilidad del empresario y del artesano por el hecho de sus dependientes

o aprendices (inciso 4°).

Para que opere la presunción la víctima debe probar el cuasidelito o delito del
dependiente y la relación de subordinación entre este y el guardián. Una vez establecida
esta responsabilidad por el hecho ajeno, el ofendido puede dirigirse contra el autor del
daño o el tercero. Según Barros, la posibilidad de que el ofendido se dirija contra uno u
otro se sustenta en que, según el artículo 2317, ambos son solidariamente responsables;
para otros autores se trataría de una hipótesis de indivisibilidad pasiva de pago y según
una tercera opinión solidaridad imperfecta. Conforme con el artículo 2325, el tercero
puede repetir contra el autor del daño.

9.3. Responsabilidad del empresario.

El artículo 2322 acota el ámbito de responsabilidad del empresario, ya que esta solo se
refiere al tiempo en que el dependiente se encuentra en ejercicio de sus funciones.
También especifica la excusa del empresario: debe probar que los criados o sirvientes
han ejercido sus funciones de un modo impropio “que los amos no tenían medio de
prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente”.

La tendencia generalizada es hacia la responsabilidad estricta de los empresarios por los

hechos de sus dependientes, porque parece justo que quien goza de los beneficios de la
actividad de sus dependientes, asuma también sus riesgos. Nuestra jurisprudencia ha
seguido la tendencia, llevando al empresario a los límites de la responsabilidad vicaria,
ampliando el ámbito de aplicación de la presunción del inciso 4º del artículo 2320 y
siendo muy exigente con las excusas que esgrime el empresario.

Como toda responsabilidad por hecho ajeno, requiere un delito o cuasidelito del
dependiente y una relación de subordinación, y además, se agrega en este punto, que el
daño se haya ocasionado en el ámbito de la dependencia o en el ejercicio de las
funciones del dependiente.
9.4. Responsabilidad de las personas jurídicas.

Tradicionalmente, se ha sostenido que la persona jurídica responde por el hecho propio

cuando el ilícito ha sido cometido por un órgano en ejercicio de sus funciones. Esta
noción, un poco difusa, ha sido extendida a todas aquellas personas que tienen
permanente poder de representación de la persona jurídica. Además, puede ser que un
defecto de la organización cause daño, y la persona jurídica responda por el hecho
propio, en aplicación de la teoría de la causa difusa. Nada obsta a que la persona jurídica
repita contra el autor material del daño.

La persona jurídica responde por el hecho ajeno en la misma forma que el empresario.

9. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.

A propósito del hecho de las cosas existen presunciones específicas de culpabilidad del
dueño o custodio de aquellas, y casos también específicos de responsabilidad estricta. El
catálogo de hipótesis de responsabilidad por el hecho de las cosas es taxativo.

9.1. Presunción de culpa por el hecho de los animales.

El dueño o la persona que se sirve de un animal ajeno, se presume culpable de los daños
causados por este, aun después de que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura
o extravío tenga por causa el hecho de un tercero que no sea dependiente del dueño o
custodio (2326 CC).

9.2. Responsabilidad estricta por el hecho de animales fieros.

El que tenga un animal fiero, que no reporta utilidad para el predio, responde por sus
actos dañosos (2327 CC).

9.3. Responsabilidad del dueño por ruina de edificios.

Para prevenir el peligro que implica la obra ruinosa, el afectado tiene la acción
posesoria de querella de obra ruinosa (932 CC) y la acción general de prevención por
daño contingente (2333 y 2334 CC).

Para la reparación del daño, el afectado puede ejercer el derecho que le concede el
artículo 934, cual es la indemnización de todo perjuicio, una vez notificada la querella
posesoria. De no haberlo hecho, debe recurrir a las normas de responsabilidad
extracontractual.

La responsabilidad recae sobre el dueño, o dueños a prorrata de sus cuotas dominio (no
hay solidaridad), si la ruina se produce por haber omitido las reparaciones necesarias, o
haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Esta norma,
contenida en el artículo 2323 CC, ha sido interpretada por la doctrina y jurisprudencia
como una presunción de culpabilidad.

9.4. Responsabilidad del constructor, primer vendedor, arquitectos y proyectistas.

El constructor y los demás nombrados se presumen culpables por los daños ocasionados
por la ruina de un edificio si esta se debe a un vicio de construcción.

9.5. Responsabilidad de las municipalidades por ruinas de edificios.

Las municipalidades responden por falta de servicio si la ruina de un edificio se debe a

sus omisiones.

9.6. Responsabilidad estricta por caída de objetos desde la parte superior de un

edificio.

Para prevenir el daño, existe una acción pública para que se remuevan de la parte
superior de un edificio u otro paraje elevado objetos que amenacen caída y daño (2328
inciso 2º CC).

Para reparar el daño, el artículo 2328 inciso 1º establece una presunción de culpabilidad
en caso de daños causados por la cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, respecto de todas las partes que habitan la misma parte de aquél. Si los
responsables son varios, la indemnización se divide entre todos ellos (no hay
solidaridad). En opinión de algunos juristas, el artículo 2328 inciso 1° no establece
propiamente una presunción de culpabilidad, sino una regla de responsabilidad estricta,
pues se atribuye el riesgo de daños a quienes habitan la parte superior del edificio y
estos solo pueden exonerarse probando que la caída se debe a la culpa o dolo de una
sola persona, lo que equivale a demostrar que el daño tiene una causa diversa a la
concreción del riesgo.

ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

La acción indemnizatoria es personal, mueble, patrimonial y prescriptible. La

patrimonialidad de la acción implica que, sin perjuicio de algunos matices, sea
transferible, transmisible y renunciable.

El objeto de la acción indemnizatoria es la obtención de una reparación o compensación

en dinero por el daño causado.

El sujeto activo es quien sufre personalmente el daño (víctima), sus herederos o

cesionarios, aunque hay casos en que un mismo daño afecta a distintas personas:

a) Daños en las cosas. Tienen acción indemnizatoria el dueño, el poseedor, el mero

tenedor, en ausencia del dueño y en su nombre, y todo aquel que tenga algún
derecho real sobre la cosa. El mero tenedor, a nombre propio, no puede reclamar el
precio de la cosa, porque no tiene sobre ella ningún derecho real, pero sí tiene
acción indemnizatoria como titular de un derecho personal, por el perjuicio que
experimenta el crédito.

b) Daños a las personas. Tiene acción la víctima directa y las víctimas por rebote.
Tratándose de daños patrimoniales, la doctrina y jurisprudencia han reconocido
 titularidad a todo aquel que recibía ayuda económica de la víctima. Respecto del
daño moral, la tendencia ha sido conceder acción a la víctima indirecta en caso de
muerte a condición de que se acredite un parentesco cercano con la víctima, vínculo
matrimonial o acuerdo de unión civil.

c) Acciones populares por daño contingente.

El sujeto pasivo son el autor del daño y sus herederos, sin perjuicio de los casos de
responsabilidad por el hecho ajeno. También puede ser demandado quien se aprovecha
del dolo ajeno, por el monto de su beneficio.

Extinción de la responsabilidad y de la acción de responsabilidad.

La responsabilidad, en cuanto obligación de indemnizar, se extingue, en general, por

alguno de los modos de extinguir las obligaciones.
La acción, por su parte, prescribe, según el artículo 2332 CC, en 4 años desde la
perpetración del hecho. Con todo, la jurisprudencia ha entendido que la responsabilidad
civil no está completa si falta el daño y así la prescripción sólo empieza a correr desde
que el daño se manifiesta en la víctima. Este plazo de 4 años se suspende a favor de las
personas que enumera el artículo 2509 CC, porque no se trata de actos o contratos, sino
de hecho jurídicos que dan origen a responsabilidad.

En sede civil, tratándose de una acción mueble debe demandarse en el domicilio del
demandado. En sede penal, se puede interponer esta acción indemnizatoria, siempre que
se ejerza por la víctima en contra del imputado.

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD

PENAL.

Responsabilidad extracontractual Responsabilidad penal

Son siempre incapaces los menores de 7 Son siempre incapaces los menores de 14
años y los dementes. años.
El deber de cuidado puede ser establecido La conducta debe ser típica.
con posterioridad por el juez.
La culpa se aprecia en abstracto. La culpa se aprecia en concreto.
El daño es elemento esencial. El daño no es esencial, porque se sanciona
también el desvalor de la acción.
Las personas jurídicas son responsables. Por regla general, sólo son responsables las
personas naturales. Por excepción, las
personas jurídicas son responsables
penalmente tratándose de los delitos de
cohecho, lavado de activos, financiamiento
al terrorismo y colusión.
La acción es particular (renunciable). Por regla general, la acción penal es
pública.
Los tribunales civiles no tienen competencia Los tribunales penales pueden conocer
penal. asuntos civiles (acciones reparatorias, y
 acciones indemnizatorias de la víctima
contra el imputado)
Estándar de prueba probabilístico. Estándar de prueba de la duda razonable.

La sentencia penal condenatoria, por regla general, produce cosa juzgada en sede civil,
sin perjuicio de que en ésta debe siempre acreditarse el daño. El artículo 178 CPC
prescribe que “en los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un
proceso criminal siempre que condenen al procesado”.

La sentencia absolutoria o que ordene el sobreseimiento definitivo sólo produce cosa

juzgada, según el artículo 179 CPC, cuando se funde en alguna de las circunstancias
siguientes:

“1ª. La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se
entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o
sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de
responsabilidad criminal;

2ª. No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por
daños que resulten de accidentes… en conformidad a las reglas de responsabilidad civil
extracontractual; y

3ª. No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso
alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal.”

La absolución en materia penal, nunca tendrá efecto de cosa juzgada en sede civil
respecto de quien tiene una obligación de restituir.

Los efectos de la cosa juzgada criminal en sede civil se limitan a dos aspectos: (1) a lo
resuelto por el tribunal en el juicio penal y (2) a los hechos que sirven de necesario
fundamento a lo resuelto. Así, el artículo 180 CPC dice “Siempre que la sentencia
criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en
consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o
con los hechos que le sirvan de necesario fundamento.”.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

Responsabilidad Extracontractual Responsabilidad Contractual

Son capaces los mayores de 16 años y los Son plenamente capaces los mayores de 18
mayores de 7 que actúan con años.
discernimiento.
Se discute de qué culpa se responde. Según Se responde en forma gradual, según el
algunos, de toda culpa. Según la mayoría, caso, por culpa grave, leve o levísima.
solo de culpa leve.
La obligación de indemnizar nace desde el La obligación de indemnizar nace con la
momento mismo del ilícito. mora.
 Según parte de la doctrina, no opera el Opera el artículo 1558 CC. El dolo es un
artículo 1558 CC y todo daño debe ser agravante.
reparado, se trate de un cuasidelito o delito.
Banfi opina que sí debe aplicarse el artículo
1558 o al menos construir una regla
análoga.
La responsabilidad de los autores es Por regla general, la responsabilidad
solidaria. contractual es simplemente conjunta.
La prescripción es de 4 años. La prescripción es ordinaria de 5 años.
La culpa debe ser probada. La culpa se presume.
Nace en forma principal, por la infracción Nace en forma secundaria, por el
de un deber de cuidado. incumplimiento de una obligación
previamente contraída.

El cúmulo de responsabilidades.

Es la concurrencia de estatutos de responsabilidad que se produce cuando un mismo

hecho importa a la vez el incumplimiento de una obligación contractual y un delito o
cuasidelito. Es un problema que ocurre comúnmente en sede de responsabilidad
profesional (médicos, abogados).

Esta hipótesis contiene dos preguntas: ¿pueden acumularse? NO, porque habría
enriquecimiento injusto; y ¿puede la víctima optar entre uno u otro estatuto?
Tradicionalmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han respondido
negativamente a la opción, ya que la posibilidad de la acción atentaría contra la
obligatoriedad del contrato. Además, gran parte de la doctrina considera que este es el
estatuto general de responsabilidad y en caso de duda corresponde aplicar éste. Sin
embargo, en seguimiento de ALESSANDRI, muchos admiten dos situaciones en las
cuales la opción es excepcionalmente permitida:

(1) Cuando así lo han estipulado las partes, y

(2) Cuando el incumplimiento del contrato constituye a la vez la

comisión de un ilícito penal.

Actualmente hay quienes abogan derechamente por reconocer el derecho de opción,

bajo el entendido de que ninguno de los estatutos de responsabilidad es especial
respecto al otro y que, en consecuencia, si un mismo hecho puede ser calificado a la vez
como incumplimiento contractual y como cuasidelito o delito civil, la víctima puede
optar por uno u otro estatuto para canalizar su pretensión indemnizatoria. En los últimos
años, el derecho de opción ha sido reconocido por la Corte Suprema, la que, además, ha
señalado que los regímenes de responsabilidad han tenido a unificarse en la práctica.

¿Cuál es el estatuto de derecho común?

Gran parte de la doctrina considera que el estatuto de aplicación general es el régimen

de responsabilidad contractual, porque es el único que se regula genéricamente a
propósito “De los Efectos de las Obligaciones” (ABELIUK, ALESSANDRI).
Otros autores, como BARROS, estiman que el estatuto de la responsabilidad contractual
opera solamente cuando existe un vínculo obligatorio previo, aplicándose en los demás
casos el estatuto extracontractual. Desde esta perspectiva, el estatuto general y común
sería el de la responsabilidad extracontractual. No obstante, el mismo Barros sugiere
que resulta útil asumir una visión más funcionalista y aplicar por analogía el estatuto
que sea más apropiado a cada caso. Así, sin perjuicio de que las obligaciones legales se
sujeten a reglas contractuales en lo que atañe a su cumplimiento, prescripción y otras
materias, la responsabilidad por daños quedaría sujeta al estatuto extracontractual. Por
su parte, tratándose de obligaciones cuasicontractuales, dadas las analogías que suelen
presentar con obligaciones contractuales, lo más razonable es que la responsabilidad por
daños quede regida por el estatuto contractual.

CORRAL, en una línea más definida, estima que no existe propiamente un estatuto
común, debiendo aplicarse, por analogía, el estatuto contractual ante la infracción de
obligaciones cuasicontractuales, y el estatuto extracontractual ante la infracción de
obligaciones legales.