Aura Patricia Bolivar

Nelson Camilo Sánchez

Rodrigo Uprimny Yepes

RESTITUCIÓN DE TIERRAS EN EL MARCO DE LA JUSTICIA

TRANSICIONAL CIVIL
Módulo de formación autodirigida

Consejo Superior de la Judicatura

Sala Administrativa
Escuela Judicial

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BREVE SINOPSIS PROFESIONAL Y LABORAL DEL AUTOR

Rodrigo Uprimny

Abogado, Doctor en Economía Política de la Universidad de Amiens Picar die, con un

DSU (magíster) en “Sociología Jurídica” de la Universidad de Paris II y un DEA
(magíster) en “Socioeconomía del desarrollo” de la Universidad de Paris I (IEDES).
Actualmente se desempeña como Director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad –DeJuSticia- y profesor de la Maestría y Doctorado en Derecho de la
Universidad Nacional de Colombia.

Camilo Sánchez

Abogado de la Universidad Nacional de Colombia y Magíster en Derecho Internacional

de la Universidad de Harvard. Ha sido becario del Instituto de Derechos Humanos de la
Universidad de Abo (Finlandia), y de la Academia de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario de la Facultad de Derecho de American University
(Washington DC). Durante el período 2004-2005 fue becario Rómulo Gallegos de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Washington DC). Actualmente se
desempeña como investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –
DeJuSticia- y profesor de la Maestría en Derecho de la Universidad Nacional de
Colombia.

Aura Bolivar

Abogada, especialista en Derecho Constitucional y candidata a Magister en Derecho de

la Universidad Nacional de Colombia. Ha sido becaria del Instituto de Derechos
Humanos de la Universidad de Chile. Actualmente se desempeña como investigadora
del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DeJuSticia-, en donde trabaja
temas de Justicia Transicional y derechos de los desplazados y otras víctimas del
conflicto armado. Además es docente de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario.

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 Contenido

Unidad 1: JUSTICIA TRANSICIONAL ............................................................................................................. 12

1.1. DEFINICIÓN DE JUSTICIA TRANSICIONAL Y CARACTERÍSTICAS.................................................... 16
1.2. LOS OBJETIVOS QUE SE PRETENDEN ALCANZAR CON LA JUSTICIA TRANSICIONAL ................... 17
1.3. LOS MECANISMOS ASOCIADOS A LA JUSTICIA TRANSICIONAL................................................... 20
Unidad 2: JUSTICIA TRANSICIONAL CIVIL Y ROL DE LOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS JUDICIALES .... 26
2.1. LA POTENCIALIDAD DE LOS MECANISMOS DE DERECHO PRIVADO PARA AVANZAR LOS
OBJETIVOS DE TRANSICIÓN ..................................................................................................................... 30
2.2. LA ARTICULACIÓN DE LAS POTENCIALIDADES Y LIMITACIONES DE LA JUSTICIA CIVIL EN
TIEMPOS DE TRANSICIÓN........................................................................................................................ 31
2.3. ROL JUDICIAL Y ADMINISTRACIÓN DEL PROCESO CIVIL TRANSICIONAL ..................................... 35
Unidad 3: RETOS Y DESAFÍOS QUE DEBE ENFRENTAR EL JUEZ TRANSICIONAL DE RESTITUCIÓN DE CARA
AL ABANDONO FORZADO Y EL DESPOJO DE TIERRAS EN COLOMBIA......................................................... 45
3.1. ABANDONO FORZADO Y DESPOJO EN COLOMBIA........................................................................... 46
3.1.1. Informalidad de las relaciones con la tierra y su impacto sobre la acción de restitución .. 50
3.1.2. La situación de vulnerabilidad y la ciudadanía restringida de los habitantes rurales ......... 52
3.1.3. La triple discriminación de las mujeres rurales ................................................................... 53
3.2. APROXIMACIÓN A LAS TIPOLOGÍAS DE ABANDONO FORZADO Y DESPOJO EN COLOMBIA....... 55
3.2.1. Despojo material ................................................................................................................. 56
3.2.2. Despojo jurídico................................................................................................................... 57
3.2.3. Despojo mixto...................................................................................................................... 60
Unidad 4: UNA VISIÓN GLOBAL DE LA RUTA DEL PROCESO DE RESTITUCIÓN ........................................... 66
4.1 LA RUTA DE RESTITUCIÓN: UN PROCEDIMIENTO MIXTO (ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL) ......... 68
4.1.1. Etapa administrativa............................................................................................................ 69
4.1.2. Etapa judicial ....................................................................................................................... 74
Unidad 5: LA ACTIVIDAD PROCESAL EN EL MARCO DE LA LEY 1448 DE 2011 ............................................ 82
5.1 LOS PRINCIPIOS Y ENFOQUES DE LA RESTITUCIÓN DE TIERRAS EN UN CONTEXTO DE TRANSICIÓN83
5.1.1. Reconocimiento de las víctimas como el principio integrador de la acción estatal ........... 83
5.1.2. Carácter transicional de la restitución ................................................................................ 86
5.1.3. La vocación transformadora de la restitución de tierras .................................................... 90
5.2 LAS CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DE LA LEY 1448 ...................... 93

2
 5.2.1. Relación entre la acción de restitución, el derecho procesal ordinario y la naturaleza
transicional y única del juez transicional de restitución ..................................................................... 94
5.2.2. Proceso que tiene una alta participación de la institucionalidad ....................................... 96
5.2.3. Un proceso que presume la disparidad entre las partes .................................................... 99
5.2.4. Un proceso en el cual el número de partes condiciona la ruta procesal a seguir............. 100
5.2.5. La acumulación procesal, la concentración del proceso y la unidad de decisión ............. 102
Unidad 6: LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL MARCO DE LA LEY 1448 DE 2011 ...................................... 107
6.1 PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL MARCO DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN....................................... 110
6.2 RÉGIMEN PROBATORIO EN LA LEY 1448 DE 2011 ........................................................................... 114
6.2.1. Disposiciones generales .................................................................................................... 115
6.2.2. Carga de la prueba e inversión de la carga de la prueba .................................................. 117
6.2.3. Presunciones y fuentes de información ............................................................................ 119
Unidad 7: FALLO Y POST-FALLO EN EL MARCO DE LA LEY 1448 DE 2011 ................................................. 135
7.1 CONTENIDO DEL FALLO ................................................................................................................... 137
7.1.1. Formalización .................................................................................................................... 138
7.1.2. Protección.......................................................................................................................... 141
7.1.3. Compensaciones................................................................................................................ 142
7.1.4. Contratos para el uso del predio restituido ...................................................................... 143
7.1.5. Goce efectivo de los derechos .......................................................................................... 144
7.1.6. Competencias extraordinarias del juez transicional de restitución ................................. 145
7.2 MEDIDAS POST RESTITUCIÓN ......................................................................................................... 147

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 INTRODUCCIÓN

Colombia vivió en las últimas décadas problemas de despojo de tierras y

desplazamiento forzado de personas de enorme magnitud. Ha sido una verdadera
tragedia humanitaria. Uno de los propósitos de la Ley 1448 de 2011 es entonces, revertir
este despojo, por medio de un instrumento excepcional de justicia transicional civil, que
es la acción de restitución.

Este esfuerzo por revertir el despojo es un paso necesario para recuperar una decencia
mínima para la democracia colombiana, pero es claro que es un proceso que será muy
difícil si queremos que logre resultados significativos. Además es necesario que la
restitución se articule a medidas complementarias para consolidar la paz, la democracia
y la justicia en el sector rural.

La restitución es necesaria primero y ante todo por razones éticas. La mínima decencia
obliga, como sociedad, a hacer justicia a los millones de desplazados, que fueron
despojados de sus tierras y vieron sus vidas truncadas. No resulta admisible legitimar
fortunas obtenidas a costa del sufrimiento y el patrimonio de las víctimas.

La restitución es imperativa también por razones políticas: se debe privar de sus

beneficios y sus bases económicas a las organizaciones criminales que impulsaron el
despojo. Solo es posible consolidar la precaria democracia colombiana si esos poderes
antidemocráticos son puestos en cintura.

Pero este proceso, tan importante, enfrenta enormes dificultades. Las experiencias de
restitución en otros países, como en Bosnia o Sudáfrica, se intentaron en general una vez
terminado el conflicto armado o derribado el régimen opresor, lo cual no sucede en
Colombia. La guerra continúa y muchos de los poderes que han estado detrás del
despojo siguen dominando en muchas regiones. Los desafíos de seguridad son entonces
enormes, no sólo para las víctimas sino también para los funcionarios y funcionarias que
adelantarán esos procesos.

Existen además problemas jurídicos muy serios y difíciles. La restitución, prevista en la

Ley 1448, no es simplemente un proceso de pertenencia abreviado sino que es un
instrumento específico de justicia transicional, que modifica muchas de las reglas
clásicas del derecho civil, al establecer, por ejemplo, presunciones de ilicitud de las
compras de tierras en ciertas zonas de violencia y desplazamiento. Estas modificaciones
son necesarias para que pueda avanzarse en la restitución de las tierras despojadas y es
entonces importante que los jueces transicionales de restitución, que no son jueces
civiles ordinarios sino verdaderos jueces transicionales, interpreten el contenido y

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alcance de ese proceso de restitución tomando en cuenta su finalidad propia y
específica, como instrumento de justicia transicional para revertir un despojo masivo de
millones de hectáreas.

Igualmente, la restitución, para que sea efectiva, implica que en el proceso civil se lleven
a cabo labores de investigación para clarificar los mecanismos de despojo, que parecen
más propios de investigaciones criminales. Es entonces importante que los jueces
transicionales de restitución o la Unidad de Restitución del Ministerio de Agricultura
acierten en el diseño de estrategias adecuadas para adelantar esas investigaciones.

Pero aun si se logra superar estos problemas, esto automáticamente no llevará a una
situación ideal de distribución de la propiedad de la tierra. Antes del despojo de las
últimas décadas, la propiedad agraria ya estaba muy concentrada y muchos campesinos
vivían en la pobreza extrema. Colombia vivió entonces una verdadera contrarreforma
agraria, pues eso fue el despojo, pero sin que previamente hubiera habido una genuina
reforma agraria. Además, el modelo de desarrollo rural de los últimos años, fundado
sobre todo en las empresas agroindustriales, no ha sido favorable al campesinado ni a
los grupos étnicos.

No basta entonces con borrar las consecuencias del despojo por medio de la restitución.
Son necesarias medidas complementarias, que logren una mayor equidad en el campo;
es pues imperativo que Colombia adopte una reforma rural integral, como la propuesta
por el reciente informe de desarrollo humano del PNUD, que prevea un lugar
productivo digno al campesinado y a los grupos étnicos.

Estos complejos fenómenos sociales, políticos e, incluso criminales, estarán a la orden

del día en la práctica judicial de la restitución de tierras. Es por ello que este módulo de
autoformación tiene como objetivo principal hacer una introducción amplia y
contextualizada a los jueces transicionales de restitución que se encargarán de decidir
tan complejos procesos. Con tal fin, este módulo no solamente se ocupa de explicar de
manera pedagógica los contenidos de la Ley, sino que, además, busca generar
herramientas para que los operadores judiciales puedan asumir el proceso de restitución
dentro de un marco amplio de interpretación y aplicación que incluye tanto el contexto
transicional al que se adhiere la Ley, como las relaciones históricas con la tierra que han
caracterizado a la sociedad colombiana.

Este módulo de aprendizaje autodirigido tiene entonces como objetivo principal que los
funcionarios y funcionarias judiciales logren aplicar en forma creativa pero rigurosa los
contenidos normativos regulatorios de la acción de restitución, tomando en cuenta su
carácter atípico y especial como instrumento de justicia transicional. Para lograr ese

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propósito básico, el módulo pretende desarrollar elementos conceptuales y de
conocimiento, pero también promover ciertas actitudes y desarrollar elementos técnico
jurídicos, obviamente dentro del estricto respeto de la independencia judicial.

Desde el punto de vista de actitud, el módulo busca que los funcionarios y funcionarias
judiciales comprendan la particularidad de esta acción de restitución, que no puede ni
debe ser interpretada como si fuese una acción judicial civil de tiempos de normalidad,
la cual puede ser comprendida con base en los principios civiles previstos para tiempos
de paz. Esta es una acción especial prevista para enfrentar un fenómeno extraordinario
de violencia y despojo masivo, que requiere entonces ser comprendida a partir de esa
finalidad particular. Sólo así se podrá comprender que la Ley 1448 haya otorgado
poderes especiales al juez transicional de restitución, como su facultad de anular
sentencias o actos administrativos, o que haya previsto presunciones o la inversión de la
carga de la prueba, disposiciones que no son propias del derecho civil en tiempos de
normalidad.

Desde el punto de vista conceptual, el módulo pretende que el funcionario y funcionaria

judiciales comprendan los alcances de la justicia transicional en general y del derecho
civil transicional, así como el contexto y magnitud del despojo, a fin de que tenga claros
los propósitos y particularidades de la acción de restitución.

Desde el punto de vista técnico jurídico, el módulo busca que el funcionario y

funcionaria judiciales dominen los conceptos dogmáticos, que faciliten la comprensión y
aplicación de la acción de restitución.

Para lograr esos objetivos, pedagógicamente el módulo se divide en siete unidades.

El primer desafío parte de la propia naturaleza del procedimiento y de su adscripción al

paradigma de la justicia transicional. En esa medida, la primera unidad del módulo trata
de aproximar al funcionario y funcionaria judiciales a la noción de justicia transicional, a
fin de establecer las diferencias entre lo que se denominaría como Justicia Transicional y
la justicia ordinaria. Luego de esa introducción general, la segunda unidad estudia las
consecuencias de la aplicación de esta justicia transicional a los procesos de restitución
de tierras, con lo cual introduce la noción de derecho civil transicional o justicia civil
transicional.

Con el trasfondo de una sociedad que busca enfrentar un problema de una considerable
magnitud y tras largas décadas de violencia, la tercera unidad tiene como objetivo
presentar el panorama breve del despojo como la guía metodológica para iniciar el
estudio de los contenidos de la Ley 1448. Se trata entonces de presentar a los discentes

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por qué, en un contexto de violencia generalizada y desposesión masiva, es prudente
tener dudas sobre la legitimidad de los títulos y de las relaciones jurídicas sobre los
predios rurales. Con esta presentación además de sembrar esta duda, se pretende que
los funcionarios y funcionarias judiciales comprendan la razón de ser de algunas de las
características procesales de la acción de restitución.

Como se ha señalado, la acción de restitución requiere el desarrollo de una doctrina

jurídica o dogmática apropiada al contexto transicional en que quiere aplicarse. Es pues
necesaria una doctrina de derecho civil transicional, que ayude a comprender
apropiadamente temas tan complejos como los relativos a la noción de tercero de buena
fe exenta de culpa que adquirió el bien despojado y similares. La falta de claridad sobre
esa dogmática podría hacer fracasar la Ley de víctimas. Esta tarea se aborda en las
siguientes unidades.

La cuarta unidad presenta un esquema general de la ruta prevista por la acción de

restitución, a fin de que el discente tenga una visión global de la misma y pueda
ulteriormente estudiar sus aspectos específicos. La quinta unidad realiza una
presentación de la naturaleza procesal específica que establece la Ley, recalcando que la
acción de restitución transicional es un proceso atípico, concentrado y excepcional. En
ese sentido, el propósito de esta unidad es identificar reglas y principios que pueden
hacer más operativo, desde el punto de vista del debate procesal, el éxito de una
estrategia de justicia civil transicional como la que pretende la Ley 1448. Por su parte, la
sexta unidad aborda los temas probatorios asociados a la decisión de los casos de
restitución, tanto desde el punto de vista de la recolección, y admisión de las pruebas,
como de los criterios y metodologías de su valoración concreta. Todo ello, teniendo en
cuenta las disposiciones especiales que establece la Ley 1448.

Finalmente, la séptima unidad, que cierra el módulo, presenta los aspectos relacionados
con las etapas del fallo y actividades post fallo que deberán ser vigiladas por los
funcionarios y funcionarias judiciales. En virtud de lo establecido expresamente por la
Ley 1448, el juez transicional de restitución debe asumir un rol capital en la etapa post
sentencia. Para que ello sea posible, las órdenes complejas a ser emitidas deben pensarse
y estructurarse teniendo en cuenta que de ellas se hará un estricto seguimiento. En esta
última unidad se analizan tanto estas órdenes de naturaleza compleja, como los desafíos
que presenta su seguimiento judicial.

Es importante destacar que los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas

han sido algunos de los grupos poblacionales más profundamente afectados por el
desplazamiento y el despojo. Sin embargo, este módulo no aborda el tema de la
restitución frente a estos grupos étnicos, por cuanto, como se sabe, la regulación de la

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reparación y restitución para estos grupos fue desarrollada por decretos leyes
específicos, que si bien retoman algunos aspectos de la Ley 1448, tienen, como es obvio,
muchas particularidades. La presentación de esta ruta étnica de restitución será objeto
de módulos específicos y por ello no es abordada en este texto.

Desde el punto de vista metodológico, este módulo adopta el esquema pedagógico de la

escuela judicial, que se caracteriza por tomar en consideración que la formación en los
distintos temas no está dirigida a la población en general sino a un grupo profesional
específico, ya que se trata de adultos, que trabajan en una organización específica (la
rama judicial) y que cumplen una función particular (administrar justicia). El módulo
toma en cuenta esas particularidades del aprendizaje de jueces. No es pues cualquier
formación, sino una formación destinada a jueces. Por ello adoptamos un enfoque
constructivista en el campo educativo, perspectiva según la cual los trabajos prácticos y
la reflexión sobre la propia experiencia, les permiten a los funcionarios y funcionarias
judiciales avanzar mejor en su formación. Por esa razón, el módulo utiliza las siguientes
estrategias metodológicas:

(i) propone estudios de casos,

(ii) desarrolla análisis de jurisprudencias y normas,
(iii) plantea discusiones, preguntas y problemas,
(iv) propone trabajos investigativos o formas de reflexión individual o colectiva
sobre el tema, y
(v) sugiere una bibliografía complementaria para quienes quieran profundizar en
el tema.

Estas decisiones metodológicas explican la estructura de las distintas unidades, que

comienzan con una presentación de los objetivos de la unidad y combinan
presentaciones conceptuales con la propuesta de actividades pedagógicas. Es
importante que quien utilice el módulo como material de autoaprendizaje realice las
actividades pedagógicas pues de esa manera podrá aprovechar mejor el texto.

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 Objetivos generales del módulo

Og 1.

2.
Identificar y analizar las principales características del concepto de la
Justicia Transicional, tanto a nivel teórico como comparado.
Discutir el rol que deben adoptar los funcionarios y funcionarias
judiciales en la aplicación de un modelo de justicia transicional civil.
3. Comprender la importancia del proceso de restitución de tierras y su
relevancia a efectos de revertir el abandono forzado y el despojo de tierras y
de salvaguardar los derechos de las víctimas.
4. Identificar el conjunto de procedimientos que hacen parte de la ruta
de restitución creada por la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios.
Para ello se exponen en detalle las vías y los pasos que conforman la ruta de
restitución (tanto en su etapa administrativa como judicial), desarrollando
los pasos que deben surtirse en cada una de las etapas y se introducen
algunos elementos a tener en cuenta en los diferentes pasos de la ruta.
5. Profundizar cada uno los aspectos relacionados con la acción de
restitución de tierras contenida en la Ley 1448 de 2011, haciendo especial
énfasis en los contenidos y procedimientos que son de competencia de los
jueces y magistrados transicionales de restitución.
6. Examinar el régimen probatorio establecido en la Ley 1448 de 2011
en relación con la acción de restitución.
7. Distinguir las particularidades y profundizar en algunos aspectos
relacionados con el contenido del fallo y las medidas post restitución, en los
procesos derivados de la Acción de Restitución establecida en la Ley 1448
de 2011.

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 Objetivos específicos del módulo
Unidad 1

Oe 1.1 Estudiar el concepto de justicia transicional que establece la Ley 1448

de 2011 y cuáles son las características principales que lo distinguen de
otros tipos de justicia.
1.2 Analizar los objetivos que se pretenden alcanzar con la justicia
transicional, sus complementariedades y sus tensiones, como las que
existen entre justicia y paz, verdad y reconciliación, entre otras.
1.3 Identificar las limitaciones políticas y fácticas de la garantía de los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación en situaciones de conflicto
y post conflicto.
Unidad 2
2.1 Revisar los principios de la doctrina civil para encontrar
complementariedades y tensiones con los objetivos y principios que
promueve la justicia transicional.
2.2 Analizar las implicaciones de abordar la restitución masiva de tierras por
vía judicial como uno de los mecanismos de la justicia transicional
Unidad 3
3.1. Definir la base conceptual e histórica sobre el abandono forzado y el
despojo de tierras.
3.2. Contextualizar la problemática del despojo masivo de tierras en
Colombia, y su impacto en la ciudadanía política, haciendo especial énfasis
en las especiales condiciones de vulnerabilidad y afectación de poblaciones
específicas.
3.3. Exponer las tipologías de despojo de tierras a fin de identificar las
rutas mediante las cuales operó.
3.4. Identificar la relación existente entre las modalidades de abandono
forzado y despojo de tierras con las presunciones desarrolladas en la Ley
1448 de 2011.
Unidad 4
4.1. Estudiar las disposiciones centrales del proceso de restitución de
tierras y/o formalización de tierras despojadas y/o abandonadas
forzosamente, en especial aquellas relacionadas con el inicio y desarrollo
de la etapa administrativa y judicial.
4.2. Destacar el carácter especial de la acción de restitución por tratarse de
un procedimiento que se enmarca en un escenario de justicia transicional.
Unidad 5
5.1 Exponer los enfoques de la Ley 1448 de 2011 en materia de restitución
para establecer cómo deberá actuar la institucionalidad competente.
5.2. Resaltar los principios que deben guiar las actuaciones de los

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funcionarios y funcionarias de restitución, las habilidades requeridas y los
elementos de análisis que deben tener en cuenta prioritariamente.
5.3. Resaltar el carácter transicional de la acción de restitución
identificando cómo opera este marco en los procesos judiciales de
restitución y formalización de tierras.
5.4. Referir las características especiales de la acción de restitución de la
Ley 1448 de 2011.
Unidad 6
6.1. Profundizar en algunos aspectos relacionados con la actividad
probatoria en el marco de la Acción de Restitución establecida en la Ley
1448 de 2011.
6.2. Examinar las implicaciones de la incorporación del principio de buena
fe en el procedimiento de restitución y formalización.
6.3. Analizar el régimen probatorio de la Acción de Restitución en lo
atinente a las presunciones, la inversión de carga de la prueba, la
aceptación y valor de pruebas sumarias y de las pruebas fidedignas.
6.4. Analizar las presunciones específicas establecidas por la Ley 1448
respecto del proceso de la Acción de Restitución y Formalización de tierras
y su aplicación concreta dentro del debate probatorio.
Unidad 7
7.1. Examinar las disposiciones relacionadas con el contenido del fallo en
los procesos de restitución, a fin de identificar sus particularidades.
7.2. Exponer el marco normativo relacionado con las acciones post-fallo y
el mantenimiento de competencia.
7.3. Identificar los desafíos que enfrentarán los funcionarios y funcionarias
judiciales en relación con el fallo y las acciones post restitución.

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Unidad 1 JUSTICIA TRANSICIONAL

Objetivo general

Og El objetivo general de esta primera Unidad es identificar y analizar las

principales características del concepto de la Justicia Transicional, tanto
a nivel teórico como comparado.

Con el estudio de esta Unidad, el discente estará en capacidad de

comprender de manera crítica el contenido y alcance del concepto de
Justicia transicional, cuáles son los dilemas políticos y jurídicos de su
implementación, cuáles son los mecanismos de derecho comparado que
usualmente se implementan en tiempos de transición para alcanzar la
garantía de los derechos de las víctimas, y cuáles son los objetivos que
pretende alcanzar una sociedad que hace uso de estas herramientas.

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 Objetivos específicos

Oe  Estudiar el concepto de justicia transicional que establece la Ley

1448 de 2011 y cuáles son las características principales que lo
distinguen de otros tipos de justicia
 Analizar los objetivos que se pretenden alcanzar con la justicia
transicional, sus complementariedades y sus tensiones, como las
que existen entre justicia y paz, verdad y reconciliación, entre
otras.
 Identificar las limitaciones políticas y fácticas de la garantía de
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación en
situaciones de conflicto y post conflicto

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 Mapa de la Unidad

Definición Justicia Transicional Dilemas

Procesos
Desarme, Reforma
reintegración Institucional

Verdad, Justicia y
Reparación

Mecanismos

Actividad pedagógica

Ap Antes de leer el primer ensayo de esta Unidad, lea el siguiente

extracto jurisprudencial tomado del Comunicado de Prensa No 41 de
2011, emitido por la Corte Constitucional, en referencia a la Sentencia
C-771 de 2011, mediante la cual la Corte precisó el ámbito de
aplicación de los mecanismos de justicia transicional previstos en la
Ley 1424 de 2010, de conformidad con la Constitución Política.
Posteriormente, intente responder las preguntas que le siguen:

“[L]a jurisprudencia constitucional en ocasiones anteriores (sentencias C-

370 de 2006 y C-1199 de 2008) [ha precisado] el alcance y contenido de los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, sobre los
cuales se sustentan los cargos de inconstitucionalidad formulados, [y ha
determinado que éste] podría en casos concretos presentar algunas
diferencias dependiendo de si los hechos punibles de cuya comisión ellos se
derivan han de investigarse y juzgarse dentro de un contexto que pudiera
denominarse ordinario, o en cambio concurren circunstancias bajo las cuales
resultaría válida la aplicación de instituciones de justicia transicional, las
que por su misma naturaleza han de considerarse excepcionales. Se trata de
un sistema o tipo de justicia de características particulares, que aspira a
superar una situación de conflicto o post conflicto, haciendo efectivos en el

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mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las
víctimas frente a un pasado de graves y sistemáticas violaciones de los
derechos humanos, teniendo como límite la medida de lo que resulte
conducente al logro y mantenimiento de la paz social. En este sentido, la
justicia transicional se ocupa de procesos mediante los cuales se realizan
transformaciones radicales a una sociedad que atraviesa por un conflicto o
post conflicto, que plantean grandes dilemas originados en la compleja lucha
por lograr un equilibrio entre la paz y la justicia. El propósito fundamental
es el de impedir que hechos acaecidos en el marco de un conflicto vuelvan a
ocurrir, motivo por el cual su función se concentra en el conocimiento de la
verdad y en la reparación, buscando así dar respuesta a los problemas
asociados a un conjunto de abusos en contra de los derechos humanos, en un
contexto democrático y aplicando medidas de naturaleza judicial o no
judicial, a los responsables de los crímenes.

Así, se consideran procesos de justicia transicional las experiencias vividas

en la segunda mitad del Siglo XX en varios países del sur de Europa,
específicamente, en Grecia, Portugal, España, donde se adoptaron diversas
políticas para sancionar a las élites autoritarias del pasado reciente. En
África, durante las décadas de los ochenta y noventa, algunos países han
emprendido esfuerzos para castigar a perpetradores y/o buscar la verdad
frente a regímenes represivos anteriores, como ocurrió en Ruanda, Sierra
Leona, Zimbabue, Uganda, Chad, Etiopía, Burundi, Zambia, Nigeria y
Sudáfrica. En Latinoamérica, se destacan los procesos cumplidos durante las
dos últimas décadas del siglo XX en Bolivia (1982), Uruguay (1985), Chile
(1990), Paraguay (1992), El Salvador (1992), Guatemala (1994), Haití
(1994) y Perú (2001-2005), como parte del tránsito de las dictaduras
militares a los gobiernos democráticos y de cara a la necesidad de investigar
y sancionar las desapariciones y demás abusos cometidos en esos países por
los gobernantes de facto, cuidando al mismo tiempo que el rigor de tales
procesos no diera al traste con las entonces incipientes experiencias
democráticas”.

Preguntas y ejercicios

1. ¿Cuál cree usted podrían ser las diferencias en la actividad

judicial en contextos ordinarios y en contextos de transición?
¿Opina usted que debería existir una diferencia?
2. ¿Cuáles razones justificarían, en su opinión, establecer
diferencias para el tratamiento de derechos fundamentales en

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 un contexto “ordinario” frente a un contexto transicional”?
3. Si tales diferencias encontraran justificación ética y normativa,
¿Cuál debería ser el rol del Estado en un contexto de
transición?

1.1. DEFINICIÓN DE JUSTICIA TRANSICIONAL Y CARACTERÍSTICAS

La justicia transicional es una expresión ambigua y polémica, pues es un término nuevo,

sobre el cual no existe una definición o conceptualización universalmente aceptada.
Adicionalmente, el concepto de “Justicia Transicional” genera ciertas preguntas por las
diversas implicaciones e interpretaciones que tienen las palabras que lo componen. Por
ejemplo, el término “justicia” presenta dificultades interpretativas pues, de hecho, es
uno de los conceptos que más disputas filosóficas, éticas y políticas ha propiciado desde
los propios orígenes del pensamiento humano. Por un lado, justicia se usa para hacer
referencia a la institucionalidad encargada en una sociedad de resolver ciertas disputas,
con lo cual esta acepción de justicia se asemeja a sistema judicial. Por otro lado, justicia
puede referirse a objetivos como alcanzar una paz duradera, reforzar el estado de
derecho, establecer la verdad y de manera general lograr aceptar el pasado.

Lo mismo sucede con el carácter “transicional” de este término, el cual sugiere que la
sociedad en cuestión enfrenta un pasado de violaciones de derechos humanos a gran
escala, producto de un conflicto ya terminado, mediante la instauración de mecanismos
transicionales. Sin embargo, en el mundo estos mecanismos son implementados de
manera creciente durante conflictos armados. La palabra “transicional” también puede
reflejar la imperfección de estos dispositivos jurídicos debido a la capacidad
institucional limitada o el periodo limitado de transición durante el cual los medios
específicos son necesarios.

A pesar de sus eventuales ambigüedades, a partir de la literatura internacional y

nacional disponible es posible construir una idea básica sobre el significado de este
concepto. Así, la Justicia Transicional hace referencia a la idea de que luego de períodos
de violaciones masivas a los derechos humanos, las transiciones de la guerra a la paz, o
de las dictaduras a la democracia, no pueden hacerse de cualquier manera, sino que
deben tener unos mínimos de justicia, asociados al respeto de los derechos de las
víctimas. Pero a su vez, el enfoque de Justicia Transicional reconoce que en las
transiciones operan restricciones fácticas que imponen ciertos límites a la consecución de
una justicia plena, por lo cual se trata siempre de una justicia imperfecta, según la

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acertada expresión de Pablo de Greiff1. En ese sentido, la Justicia Transicional es, por un
lado, una disciplina normativa, pues exige que las transiciones respeten ciertos
estándares de justicia, que hoy no son únicamente exigencias éticas, sino también
normas jurídicas cuya imperatividad se ha ido consolidando en las últimas décadas.
Pero, de otro lado, los estudios de Justicia Transicional también se desarrollan con
perspectivas empíricas, puesto que reconocen que la lógica de los procesos
transicionales impone limitaciones a la satisfacción plena de las exigencias de justicia y
de los derechos de las víctimas. Por esta razón, como bien lo ha destacado Iván Orozco,
la Justicia Transicional implica una tensión muy fuerte entre las posiciones que insisten
en los elementos contextuales y fácticos, que particularizan los procesos y restringen la
fuerza de las normas relevantes, y las pretensiones idealistas y normativas, que
defienden la aplicación de estándares cada vez más universales a estos procesos2.

Para entender entonces las implicaciones de este concepto, pero sin obviar que existen
álgidos e interesantes debates sobre el mismo, se considera que el mejor punto de
partida son los objetivos que la Justicia Transicional pretende alcanzar.

1.2. LOS OBJETIVOS QUE SE PRETENDEN ALCANZAR CON LA JUSTICIA

TRANSICIONAL

La Justicia Transicional pretende alcanzar una serie de objetivos que pueden a veces
parecer contradictorios y abrumadores. Entre estos objetivos se destaca el interés por:
garantizar la responsabilidad individual de los perpetradores, acompañar a las víctimas,
alcanzar la reconciliación, reparar a las víctimas, impedir la recurrencia de las injusticias,
recordar la historia, y, de manera más general, alcanzar una paz duradera, combatir la
impunidad y lograr aceptar el pasado. Así las cosas, al enfrentar situaciones de conflicto
(interno e internacional), las sociedades y los Estados están obligados, a pesar de que sus
instituciones se encuentren debilitadas o hayan sido destruidas, a desmantelar los
aparatos reproductores de violencia – o prevenir que éstos se renueven en aquellos
casos en donde se han ya desmantelado – y, al mismo tiempo, satisfacer las necesidades
de miles o millones de víctimas.

Con base en la experiencia comparada, se puede decir que las sociedades usualmente
han buscado adelantar estos diversos objetivos a partir de una serie de mecanismos que

1 Pablo de Greiff. (2004). “Reparations Efforts in International Perspectives: What Compensation

Contributes to the Achievement of Imperfect Justice”. En: Erix Doxtader, Charles Villa-Vicencio (eds.) To
Repair the Irreparable: Reparations and Reconstruction in South Africa. Clarendont. Dave Philip.
2 Iván Orozco. (2009). Justicia transicional en el tiempo del deber de memoria. Bogotá: Temis.

17
se agrupan, generalmente en tres procesos distintos, pero interrelacionados. Estos
procesos son: (i) el mantenimiento o la consecución de la paz, para lo cual usualmente se
realizan procesos de desmovilización, desarme y reinserción (DDR); (ii) la realización de
los derechos de las víctimas, lo cual se concreta en la satisfacción de los derechos básicos
a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición; y (iii) la reforma
institucional orientada a la democratización, que se adelanta a partir de diversos
mecanismos de reforma legal y de construcción de capacidad institucional.

Buena parte de los debates sobre el tema de Justicia Transicional examinan las relaciones
entre esos objetivos. Esto es a lo que comúnmente se le denomina dilemas o tensiones
implícitas de la Justicia Transicional. Por ejemplo, debates recurrentes en la materia son
aquellos relativos al presunto enfrentamiento entre los ideales de justicia y de paz, o
entre reconciliación y persecución penal, y entre sí en contextos de limitaciones
estructurales debe preferirse enfrentar las necesidades pasadas, o más bien las presentes y
futuras. Como se mencionó previamente, en la actualidad se entiende que una de las
características y objetivos primordiales de cualquier modelo de Justicia Transicional es
precisamente alcanzar un adecuado balance entre paz y justicia, así como entre justicia y
reconciliación. Si bien estas metas no son inherentemente opuestas, el balance es hoy en
día más difícil que en el pasado pues existen normas internacionales que obligan
sancionar los responsables de graves violaciones de derechos humanos. Por ello, una
visión que solamente abogue por la consecución de la paz y la reconciliación sin un
mínimo de justicia no es actualmente aceptable.

Así pues, la búsqueda de “balance” es entonces una preocupación central de cualquier

modelo de Justicia Transicional, una cuestión para la cual las sociedades y Estados
cuentan con múltiples opciones, pero no con posibilidades ilimitadas – tal y como se
argumentaba en el pasado. Esta es, precisamente, una de las características
fundamentales del concepto actual de la Justicia Transicional pues, en gran medida,
separa la idea de una “simple transición” de aquella de una “transición con justicia”. La
decisión de cuál será el alcance de cada proceso y de cada mecanismo se deja entonces a
la sociedad que enfrenta la situación concreta, la cual deberá examinar las
oportunidades y desafíos de cada uno de estos extremos, de acuerdo con una evaluación
de su contexto y sus capacidades.

No existe entonces una fórmula única de transición ni una norma jurídica que de
manera categórica señale una respuesta correcta a cada uno de estos interrogantes. Las
sociedades tienen a su alcance las herramientas y de allí deberán considerar en su caso
concreto cuál es el modelo que se adapta a sus necesidades, siguiendo obviamente los
estándares jurídicos mínimos impuestos por el derecho internacional.

18
 Actividad pedagógica

Ap Lea la siguiente reseña y reflexione sobre los dilemas y limitaciones

de la búsqueda de justicia en tiempos de transición y post conflicto:

El genocidio en Ruanda3
Después de la Primera Guerra Mundial, Ruanda, que para entonces era una
colonia alemana, fue confiada a Bélgica bajo un mandato internacional de
supervisión. Desde aquella época, la sociedad ruandesa se dividió en dos
bandos: los tutsi que querían la independencia bajo el sistema existente, y los
hutus que querían una independencia emancipada de lo que llamaban “el
feudalismo tutsi”. El protectorado belga apoyó a los hutus, quienes en 1961
abolieron la monarquía tutsi e instauraron una república hutu. Este nuevo
régimen empezó una campaña de persecución a los tutsis que produjo la
muerte de 20,000 tutsis y la migración de 300,000 personas a países vecinos.
En 1973, el general hutu Juvenal Habyarimana se tomó el poder mediante
un golpe de estado. Durante la dictadura las persecuciones continuaron y
para los años 80, el número de tutsis exilados en los países vecinos había
crecido a unas 800,000 personas (de una población de total de 6 millones).
En 1990, el Frente Patriótico Ruandés (FPR), conformado por tutsi
exilados, empezó una campaña militar en Ruanda para acabar con las
persecuciones y permitir el regreso de los tutsi exilados. Esta campaña tuvo
algunos éxitos militares y logró la toma de algunos territorios del norte del
país, lo cual desencadenó un intenso conflicto. En agosto 1993, un acuerdo
de paz fue firmado. Este acuerdo establecía una repartición de poder entre
hutus y tutsis. Sin embargo, la oposición de extremistas de las dos partes
hizo que el acuerdo nunca fuera implementado. El 6 de abril 1994, el avión
del entonces presidente de Ruanda fue derribado, llevando a la muerte del
dirigente hutu. Las dos partes se acusaron mutualmente del asesinato. En las
horas siguientes a la muerte del presidente, extremistas hutus empezaron
una campaña masiva de exterminio de la población tutsi restante en Ruanda
y de los hutus moderados.
El genocidio fue conducido por los extremistas de las fuerzas armadas
ruandesas y por milicias hutus. En primer lugar, asesinaron a los líderes
políticos hutus que se podían tomar el poder y a otros actores políticos que

3HRW. (1° de marzo de 1999). Leave none to tell the story: Genocide in Rwanda (updated, 1° de abril de
2004); UNHCR. (1° enero de 2000). “The Rwandan genocide and its aftermath”, The State of the World´s
Refugees; OAU. (mayo 2000). Rapport sur le Genocide Rwandais; BBC. (18 de Diciembre de 2008). Rwanda:
How the genocide happened.

19
 consideraban como moderados. Los extremistas hutus utilizaron las
estructuras estatales y la radio para ordenar a los ciudadanos exterminar los
tutsis y los hutus que se opusieran al genocidio. Armas (principalmente
machetes) fueron distribuidas de manera masiva para cumplir el exterminio.
Como respuesta a las masacres se reinició la guerra civil.
Se estima que 200,000 personas participaron en el genocidio, las
cuales masacraron, en aproximadamente 100 días, a 800,000 personas, de
una población total de 7,3 millones. Durante estos 100 días, miles de mujeres
fueron violadas de manera brutal y sistemática. Se estima que un 70% de
ellas habría sufrido el contagio del VIH. Muchas de las víctimas fueron
torturadas y asesinadas de manera cruel y brutal. Con el avance de las
fuerzas armadas del FPR, dos millones de hutus huyeron a los países
vecinos. Como es de esperarse, la economía y la infraestructura del país
fueron afectadas gravemente por el genocidio y el conflicto. Para la fecha de
terminación del genocidio, en 1994, Ruanda tenía un PIB de $416 p/p.

Preguntas y ejercicios

1. Con base en estos hechos ¿Cuál creería usted que son las
limitaciones que enfrentaría la justicia ordinaria de ese país
para cumplir sus objetivos?
2. ¿Cuál cree usted que podrían ser los objetivos de un modelo de
Justicia Transicional aplicado a las circunstancias descritas?
3. Analice y debata con algunas colegas en qué medida la idea de
Justicia Transicional altera las concepciones clásicas de la
justicia ordinaria.

1.3. LOS MECANISMOS ASOCIADOS A LA JUSTICIA TRANSICIONAL

El rango de mecanismos y procesos que generalmente se relacionan con el paradigma de

la Justicia Transicional incluye tanto mecanismos judiciales como no judiciales. No
existe ni una lista cerrada de mecanismos “transicionales”, ni una serie de mecanismos
que solo se aplican en situaciones de transición. Por cuestiones de espacio, en esta
sección se mencionan los mecanismos más usados en derecho comparado e
internacional.

Investigaciones y procesos judiciales

20
Las investigaciones y el procesamiento de dirigentes poderosos y de los “más
responsables” ayudan a consolidar el Estado de derecho y ayudan a restablecer la
confianza entre los ciudadanos y el Estado. Cuando se trata de violaciones masivas y
sistemáticas, los sistemas penales generalmente no dan abasto, frente a lo cual
generalmente se deben tomar decisiones de política criminal que reserven ciertos
enjuiciamientos. Sin embargo las normas internacionales hacen que los Estados no se
pueden rehusar a investigar y procesar ciertos crímenes considerados como
especialmente graves por la comunidad internacional.

Comisiones de la verdad y reconciliación

Estas comisiones son órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que se

ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el derecho humanitario que se
hayan cometido a lo largo de varios años. Aunque las comisiones de la verdad no son
un sustituto de la acción judicial, sí ofrecen cierta posibilidad de explicar el pasado, por
lo que han sido particularmente útiles en aquellas situaciones en las que emprender el
enjuiciamiento por crímenes masivos era imposible o poco probable, fuera por falta de
capacidad del sistema judicial o por una amnistía de hecho o de derecho.

Programas administrativos de reparaciones

Los programas masivos de reparación tienen como propósito esencial restituir los
derechos de las víctimas, reconocer su condición de ciudadanos con plenos derechos y
recuperar el tejido social. Por estas razones, los programas de reparación suelen poner
mayor énfasis en los componentes de restitución, compensación y rehabilitación. No
obstante, estos programas de reparaciones pueden ir desde los muy básicos, es decir, la
simple entrega de dinero en efectivo, hasta los sumamente complejos, es decir, distribuir
dinero pero también atención de salud, apoyo educacional y de vivienda, etc., además
de medidas simbólicas, tanto individuales como colectivas.

Esquemas de amnistías e indulto

Es común que en las negociaciones de paz con grupos armados se pacten modelos de
amnistías o indultos para garantizar desarmes y reinserciones masivas de combatientes.
De manera central, las amnistías que impiden el enjuiciamiento de las personas que
pueden resultar jurídicamente responsables de crímenes de guerra, genocidio, crímenes
de lesa humanidad y otras violaciones graves de los derechos humanos son
incompatibles con las obligaciones que incumben a los Estados en virtud de diversas
fuentes de derecho internacional. En este sentido, las amnistías generales son prohibidas

21
e inconsistentes con varios instrumentos internacionales de derechos humanos, en tanto
crean un clima de impunidad y niegan a las víctimas el derecho a la justicia.

Mecanismos de recuperación y preservación de la memoria histórica

Los ejercicios de memoria pueden incluir distintas actividades apoyadas por el Estado
que pueden variar en alcance, impacto y visibilidad, así como acciones que reflejan
esfuerzos individuales, grupales o comunitarios específicos. Igualmente, los Estados
tienen la obligación de asegurar que la información relativa a los períodos de opresión o
violencia será preservada, para evitar que la historia sea olvidada o re-escrita.

Mecanismos asociados con la reforma legal y la reconstrucción institucional

En muchos lugares se han desarrollado programas de depuración institucional,

orientados a remover del Estado a funcionarios y funcionarias involucrados en
violaciones a derechos humanos (usualmente conocidos como lustración o purgas
institucionales) o a impedir que quienes estuvieron involucrados asuman cargos públicos
o de autoridad. La exclusión de los cargos públicos no solo se realiza como una sanción
moral, sino además como una forma de prevenir que nuevamente se abuse del poder y
se cometan nuevas violaciones. Otros mecanismos de este tipo incluyen las reformas
institucionales, la restructuración de los sectores de seguridad, las reformas a la justicia
y la especialización y fortalecimiento de los sistemas de investigación, así como otras
actividades de apoyo a la democratización y la defensa de los derechos humanos.

Actividades pedagógicas

Ap 1. Con base en lo estudiado hasta ahora en esta Unidad,

reflexione sobre los siguientes cuestionamientos. Una vez
establezca su respuesta, vuelva a la lectura e intente
encontrar un argumento que ayude a justificar su
postulado.

Si NO
Hay que priorizar la reconciliación por encima
de otras consideraciones morales, si no, nunca
habrá paz
Hay que evitar la justicia si pone en riesgo el
proceso de paz
Recordar está bien, pero no se puede estar

22
 siempre mirando al pasado
Muchas víctimas quieren olvidar pues eso les
ayuda a disminuir el sufrimiento
La mejor medida de reparación es superar la
pobreza que viven las víctimas

Autoevaluación

Ae Lea el siguiente apartado y reflexione sobre los dilemas y limitaciones

del enfoque tradicional para la resolución de casos como el expuesto:

La ubicación y características geográficas de URABÁ hicieron que esta

región se convirtiera en apta para el comercio de drogas ilícitas, precursores
químicos, lavado de activos y tráfico de armas. Desde la década de los 80, con
el auge del narcotráfico, se inició una presión sobre las tierras de pequeños
campesinos. A título de ejemplo se señala a las pequeños y medianos
propietarios “ubicados a lo largo de la carretera Guapá-Lomas Aisladas, en el
municipio de Turbo, que luego fueron convertidas en haciendas ganaderas
por la expectativa del trazado de la carretera Panamericana o simplemente en
tierras en disputa por grupos armados irregulares y estructuras del
narcotráfico. Lo anterior provocó la expulsión de muchos pobladores hacia la
Serranía de Abibe en jurisdicción de los municipios vecinos de Chigorodó y
Carepa, o hacia las llanuras de inundación de Mutatá (Bajirá y veredas
vecinas) y del municipio de Riosucio, Chocó”.4
Según un estudio reciente de la Superintendencia de Notariado y Registro
mediante presión a sus dueños, suplantación de personas y presentación de
falsos poderes, entre otras modalidades, 41.790 hectáreas en la región de
Urabá que habrían cambiado de manos, fueron adquiridas por el Fondo
Ganadero de Córdoba, transacciones que se llevaron a cabo con la
complicidad de funcionarios y funcionarias públicos.5 (Superintendencia de
Notariado y Registro, 2011).

Preguntas y ejercicios

4
Procuraduría General de la Nación. (2009). La Voz de las Regiones. Con el apoyo de Asdi y el Consejo
Noruego para Refugiados. pp. 482 y 486. Bogotá.
5
Véase Superintendencia de Notariado y Registro. (2011). Informe sobre el despojo de tierras en el Urabá
Antioqueño.

23
 1. Con base en estos hechos ¿cuál creería usted que son las
limitaciones que enfrenta la justicia ordinaria para resolver
estos casos de manera integral?
2. Debata con algunos colegas en qué medida un enfoque de
Justicia Transicional es o no relevante para solucionar estos
casos.

Jurisprudencia

J -
-
Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006
Corte Constitucional, Sentencia C-1199 de 2008

Bibliografía seleccionada

B De Greiff, Pablo. (2006). “Hacia una concepción normativa

de la Justicia transicional”. En: Rangel, A. (Ed.) Justicia y Paz
¿Cuál es el precio que debemos pagar?, Bogotá: Intermedio.
De Greiff, Pablo. (2008). “Justicia y Reparaciones”. En:
Díaz, Catalina, (Ed.) Reparaciones para las víctimas de la violencia
política, Bogotá: ICTJ-Canadá.
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Transicional: Aportes para construir un lenguaje unificado de
transición en Colombia. Bogotá: Imprenta Nacional.
ONU. (2004). Consejo de Seguridad. Informe del Secretario
General sobre el Estado de Derecho y Justicia Transicional en
sociedades en conflicto y posconflicto. S/2004/616.
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ONU. (2005). Consejo Económico y Social. Promoción y
protección de los derechos humanos. Adición: Conjunto de
principios actualizados para la protección y la promoción de los
derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.
E/CN.4/2005/102/Add.1, Principio 37
http://www.idhc.org/esp/documents/PpiosImpunidad.pdf
ONU. (2006a). Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del
estado de derecho para sociedades que han salidos de un conflicto:
Comisiones de la verdad.

24
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/RuleoflawTruth
Commissionssp.pdf
ONU. (2006e). Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del
estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto.
Iniciativas de enjuiciamiento.
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/RuleoflawProse
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ONU. (2008). Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del
estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto.
Programas de reparaciones.
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/ReparationsProg
rammesSP.pdf
Orozco Abad, Iván. (2009). Justica Transicional en tiempos del
deber de memoria. Bogotá: Editorial Temis.
Romero, Mauricio, ed. (2008). Verdad, memoria y
reconstrucción: estudios de caso y análisis comparado. Bogotá: ICTJ.
Uprimny Yepes, Rodrigo; Catalina Botero Marino; Esteban
Restrepo; María Paula Saffon. (2006). ¿Justicia transicional sin
transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Bogotá:
Dejusticia.

25
 2
JUSTICIA TRANSICIONAL CIVIL Y
ROL DE LOS FUNCIONARIOS Y
Unidad FUNCIONARIAS JUDICIALES

Objetivo general

Og El objetivo de esta Unidad es discutir el rol que deben adoptar los

funcionarios y funcionarias judiciales en la aplicación de un modelo de
Justicia Transicional civil. Para ello, la Unidad empieza con una
presentación breve del concepto de Justicia Transicional Civil, y,
posteriormente se analizan los objetivos y mecanismos de la Justicia
Transicional y su relación de complementariedad y tensión con los
principios propios del derecho privado.

Objetivos específicos

Oe  Revisar los principios de la doctrina civil para encontrar

complementariedades y tensiones con los objetivos y principios
que promueve la Justicia Transicional.
 Analizar las implicaciones de abordar la restitución masiva de
tierras por vía judicial como uno de los mecanismos de la
Justicia Transicional.

26
 Mapa de la Unidad

Justicia Transicional
Civil

Normas y principios del derecho privado

Potencialidades Limitaciones

Rol del juez

Fallo y post
Gerencia

Cautelares
Fuentes
normativas Interpretación

HACIA LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE “JUSTICIA TRANSICIONAL

CIVIL”

La lucha por la justicia y la garantía de los derechos de las víctimas de conflictos

armados se ha concentrado, en buena parte, en la lucha por la responsabilidad pública
de quienes cometieron las atrocidades. Conforme a este interés, los procesos públicos de
rendición de cuentas han sido preferidos, y entre ellos, el uso de las normas de derecho
penal ha acaparado una mayor atención académica y política 6. Esto se ha debido,
principalmente, a que la lucha contra la impunidad de las más graves violaciones ha
sido uno de los motores que más han jalonado la discusión sobre la necesidad de
construir escenarios de paz fundamentados en unos estándares mínimos de justicia.

6 Las intervenciones internacionales en países con legados de graves violaciones a derechos humanos e
infracciones al derecho internacional humanitario se han concentrado, por ejemplo, en las investigaciones
penales como ha sido el caso de los Tribunales Penales especiales para la Antigua Yugoslavia, Ruanda,
Sierra Leona; así como los tribunales híbridos de Camboya y Timor del Este.

27
Sin embargo, en no pocas oportunidades, los conflictos han producido afectaciones
graves a derechos que, en tiempos de paz, se regulan a partir de normas de derecho
privado. El despojo de propiedades es una de ellas. Si bien, durante las primeras
experiencias comparadas de transición el derecho de propiedad y las relaciones sobre
los bienes no acapararon la atención principal de quienes diseñaron medidas de
transición, y en algunos casos ni siquiera fueron tenidos en cuenta, durante los últimos
años se ha suscitado un interés internacional por enfrentar las consecuencias de estas
acciones7. La cuestión, no obstante, es que al hacerlo se puede notar que existe a nivel
conceptual y normativo una brecha importante entre la atención que ha recibido el trato
de los temas de derecho público y los de derecho privado alrededor del mundo. Así, por
ejemplo, quienes han teorizado sobre los objetivos y necesidades de la Justicia
Transicional han avanzado notablemente en releer conceptos y principios básicos de
derecho penal como el debido proceso, el principio de legalidad, el fin de la pena, la
presunción de inocencia, entre otros8. Al mismo tiempo, en cuanto a cómo adelantar
procesos penales en tiempos de transición o post conflicto existen también muchos
desarrollos teóricos sobre la investigación y adelantamiento de juicios como las
doctrinas de selección y priorización, las teorías sobre el más responsable, la atribución
de crímenes de subordinados al dirigente, la investigación de crímenes de sistema, entre
otros.

Actividades pedagógicas

Ap Brevemente reflexione en las normas o principios del derecho privado

que usted considera deben ser reexaminados en contextos de Justicia
Transicional.

7 De acuerdo con el Manual sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio de Refugiados y

Personas Desplazadas, sobre la Aplicación de los “Principios Pinheiro”, de Naciones Unidas, “[e]stos
esfuerzos se han extendido desde Bosnia-Herzegovina o Afganistán, hasta Suráfrica, y desde Tayikistán
hasta Guatemala, pasando por Mozambique y otros países”.
8 A partir de estas reflexiones se han desarrollado propuestas de investigación y juzgamiento de crímenes

internacionales a partir de conceptos tales como la imprescriptibilidad de los crímenes, el principio de

cosa juzgada aparente, entre otros. Sobre este tema puede consultarse: Aponte C., Alejandro. (2010).
Persecución penal de crímenes internacionales. Diálogo entre la tradición nacional y el desarrollo internacional.
Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana; Kai Ambos y Ezequiel Malarino (eds.) (2003). Persecución penal
nacional de crímenes internacionales en América Latina y España. Montevideo: Instituto Max Planck y Konrad
Adenauer Stiftung.

28
Los desarrollos en materia de la relación entre la aplicación de normas y principios del
derecho privado en tiempos de conflicto o transición es muy limitada. Si bien existe
abundante literatura académica que reconoce y analiza distintos mecanismos de Justicia
Transicional civil – incluyendo programas de restitución de tierras y vivienda,
programas de restitución de propiedad cultural y acciones legales de derecho privado –
que han operado para enfrentar el pasado, garantizar reconocimiento a las víctimas y
para hacer responsables a los perpetradores, lamentablemente, las lecciones de esta
literatura no han sido articuladas para pensar, a nivel conceptual, las implicaciones
dogmáticas y normativas de la aplicación de las normas de derecho privado en
contextos de transición.

Sin embargo, haciendo una reconstrucción de esta experiencia, el término Justicia

Transicional civil puede empezar a entenderse como la combinación entre los aspectos
del derecho privado y la Justicia Transicional9. En otras palabras, la Justicia Transicional
civil puede verse como una forma de Justicia Transicional que regula las relaciones entre
individuos en sociedades que se encuentran enfrentando un legado de violaciones
sistemáticas, como parte de un proyecto más grande de justicia que busca
responsabilizar a los culpables y promover la reconciliación. En este sentido, la Justicia
Transicional civil involucra la regulación de las relaciones entre individuos -
generalmente cubiertas por las normas de derecho privado – en tiempos de transición o
post conflicto, lo cual puede incluir, entre otros, programas especiales de restitución de
tierras, y acciones judiciales de derecho privado. Así las cosas, aun cuando el término de
Justicia Transicional civil no es ampliamente entendido como un mecanismo específico,
el concepto no es totalmente nuevo ni en la reflexión académica, ni en la práctica.

Esto quiere decir que con la noción de “justicia transicional civil” no se propone una
visión totalmente novedosa de las reparaciones o de la justicia transicional; más bien lo
que se busca es reconstruir preocupaciones que ya estaban presentes, pero en forma
implícita, en ciertos programas de restitución masiva o en reflexiones teóricas. Para
desarrollar esta propuesta, en esta sección se delimita de manera general el objeto de
estudio. Así, en primera medida se presentan las potencialidades que puede tener la
justicia civil para contribuir con los objetivos de una transición democrática. En segundo
lugar, se aborda el estudio de los principios generales de derecho civil y su aplicación en
tiempos de transición, tanto de manera general como en concreto, a partir de los
postulados de la acción de restitución contenida en la Ley 1448 de 2011. Finalmente, la
unidad se concentra en el rol que deben adoptar los funcionarios y funcionarias
judiciales para que en el ejercicio de sus funciones se conviertan en verdaderos
participantes y ejecutores de una estrategia de justicia de estas características.

9 Atuahene, Bernadette. (2010). “Property and Transitional Justice”, 58 U.C.L.A. L. R. Discourse 65, 66.

29
2.1. LA POTENCIALIDAD DE LOS MECANISMOS DE DERECHO PRIVADO
PARA AVANZAR LOS OBJETIVOS DE TRANSICIÓN

Bajo la concepción de justicia que evoca la justicia de transición, es posible identificar

cómo los juicios civiles pueden generar importantes contribuciones a los objetivos
generales de un proceso de reafirmación de los derechos de las víctimas y de
reconciliación. En primer lugar, un fallo dentro de un proceso civil puede tener un
impacto significativo en la situación y en las vidas de aquellos que han sufrido las
violaciones manifiestas de los derechos humanos, al proporcionar remedios legales
apropiados. Es decir, al garantizar un mínimo de acceso a la justicia.

En segundo lugar, con este acceso a la justicia y la consecuente asignación de

responsabilidades, la justicia civil puede influenciar notablemente los modelos de
comportamiento en una sociedad, y elevar las expectativas acerca de cuáles son las
conductas aceptables y prevenir que se repita una conducta concreta, tanto por el sujeto
que ha sido considerado responsable como por otros sujetos que actúan en
circunstancias parecidas o se encuentran en situaciones similares.

En tercer lugar, una ventaja significativa que tienen las jurisdicciones civiles en muchos
países es que pueden garantizar, muchas veces, la única alternativa posible de
conocimiento de un caso. Así, incluso cuando las autoridades estatales son reticentes a la
hora de adelantar procesos penales, es posible reclamar la responsabilidad legal civil en
casos de violación y de presunta complicidad de actores económicos. Con esto, la
justicia civil se puede convertir en la única autoridad independiente que pueda proveer
a las víctimas el reconocimiento y reafirmación de los derechos vulnerados con las
violaciones.

En cuarto lugar, aun cuando el derecho civil no usa el lenguaje del derecho de los
derechos humanos (y, por ejemplo, puede no clasificar el daño como “tortura”,
“desplazamiento forzado”, etc.), las jurisdicciones civiles protegen intereses como la
vida, la libertad, la dignidad, la integridad física y mental, y la propiedad. De hecho,
uno de los principales propósitos del derecho civil es proteger los intereses personales y
proporcionar remedios legales a quienes han sufrido daños. Así, tanto en los regímenes
jurídicos de la tradición angloamericana como continental europea, el derecho de la
responsabilidad extracontractual está diseñado para proporcionar remedios legales para
cualquier daño sufrido por cualquier clase de interés que la sociedad considere digno de
protección.

30
Finalmente, los procesos civiles pueden facilitar el acceso a la justicia y la reparación de
las víctimas, pues los estándares de derecho penal podrían convertirse en exigencias
muy elevadas en tiempos de transición. En contraste, a los efectos de la responsabilidad
civil es irrelevante si el civilmente obligado – por ejemplo, una sociedad mercantil -era o
no un autor principal o accesorio. La mayoría de las veces el derecho civil no usa la
palabra complicidad ni establece una distinción entre cómplices y autores directos y
mediatos. En general, todos los sujetos cuya conducta contribuya en mayor o menor
medida al daño sufrido por otro pueden tener que asumir su responsabilidad civil,
hayan o no: instigado la situación, causado de forma activa el daño, o ayudado al sujeto
principal.

De manera concreta, la restitución de propiedades puede cumplir un rol muy

importante en la reconstrucción de historias de vida individuales y colectivas. La
literatura especializada sostiene que, al prometer recomponer el pasado, la restitución
de propiedades representa un punto de partida muy importante: la instalación de un
nuevo paradigma en las relaciones de propiedad. Con ello, la restitución puede ofrecer
incontables posibilidades para la generación de agencia política; y tiene la capacidad de
establecer la base para una forma de ciudadanía distinta, una en donde los individuos
son considerados como miembros de comunidades y grupos.

La restitución de bienes o la reconstrucción de patrimonios, además, tienen la capacidad

de incrementar el bienestar de individuos y comunidades en el largo plazo, lo cual es
crucial para incrementar la legitimidad del status quo de la propiedad. Michael
Sherraden, por ejemplo, señala que los bienes generan varios efectos de bienestar
positivos para las víctimas: mejoran la estabilidad económica de los hogares, generan
expectativas y enfoques en el futuro, estimulan el desarrollo de capital humano y otros
capitales, permiten que las personas se enfoquen y se especialicen, generan una red de
protección frente al riesgo, generan dividendos personales, sociales y políticos, y
aumentan el bienestar de los descendientes10.

2.2. LA ARTICULACIÓN DE LAS POTENCIALIDADES Y LIMITACIONES DE

LA JUSTICIA CIVIL EN TIEMPOS DE TRANSICIÓN

El hecho de que instrumentos de justicia civil pueden contribuir con los fines de la
transición es una conclusión importante, pero que requiere de al menos dos precisiones
para no sobrevalorar su posible impacto. En primer lugar, las potencialidades del

Sherraden Michael. (1991). Assets and the poor. A new American welfare policy. Pág. 151 y ss. Armonk, NY:
10

M.E. Sharpe.

31
derecho privado para alcanzar ciertos objetivos más generales de democratización y
reconciliación no pueden exagerarse, porque cada uno de los mecanismos de transición
que implemente una sociedad debería tener unos objetivos definidos, pero modestos. En
segundo lugar, la justicia civil como el resto del sistema judicial en tiempo de transición,
enfrenta desafíos y limitaciones particulares y por esa razón, es necesario repensar sus
contenidos y procedimientos para que puedan ser adaptadas a las necesidades de la
transición.

La adaptación de este sistema normativo a las condiciones especiales que derivan de un

contexto de despojo masivo y violento, debe partir de considerar cuatro características
específicas de los fundamentos y funcionamientos del sistema: los principios
fundacionales, los alcances sustantivos de los derechos, las reglas procesales y de
administración de los casos, y las reglas sobre pruebas.

Como todos los sistemas normativos, el derecho civil se asienta en una serie de
presupuestos y expectativas normativas. Estos presupuestos se expresan a partir de
principios y generan las presunciones generales de aplicación y de interpretación de las
normas. Fundamentalmente, la legislación civil parte del supuesto de que personas
libres interactúan entre ellas y con relación a las cosas en un ambiente libre y justo. Dos
principios cardinales se desprenden de esta ficción jurídica: la autonomía privada de la
voluntad y el orden público justo.

El carácter libertario e individualista que inspira los sistemas de derecho civil parte de la
base de que los sujetos deben ser, en general, libres para auto-regularse. Es así como la
teoría de la autonomía de la voluntad no se limita a la exaltación de la voluntad
soberana como creadora de relaciones jurídicas, sino que estipula, además, que esa
voluntad no debe limitarse más que por motivos imperiosos de orden público y que
tales restricciones deben reducirse a su mínima expresión. La presunción general de la
autonomía privada de la voluntad se articula con otros principios y características
determinantes del derecho privado. Por ejemplo, la capacidad - o aptitud para ser titular
de derechos y obligaciones- , la protección y regulación de las formas de declaración de
la voluntad, y la presunción de la buena fe subjetiva, entre otras. Estos principios tienen
un elemento común: el supuesto de un contexto pacífico en donde por regla general
existe una libre circulación de bienes y las decisiones son tomadas de manera consciente
y libre de vicios.

En la medida en que este orden pacífico y justo es presumido, la consecuencia principal

de la aplicación de la teoría de la autonomía privada de la voluntad es la restricción de
la actividad estatal, la cual debe ser mínima. El rol del Estado debe estar orientado a
otorgar validez y eficacia a los contratos, brindar seguridad jurídica a las partes

32
contratantes, garantizar el cumplimiento de los contratos – otorgando acciones legales
en caso de incumplimiento-, respetar los acuerdos contractuales y reducir los costos
para contratar. Por ello, las leyes que rigen los contratos son supletorias de la voluntad
de los contratantes, aplicándose sólo en el caso de silencio.

La segunda ficción general que asume el derecho civil es que, si bien la interacción
individual buscará el bienestar personal y la ganancia, las relaciones privadas se
sostienen en un orden general medianamente justo y equitativo. De allí que la
autonomía individual sea admitida de manera general, pero con restricciones: es
admisible siempre que no contraríe disposiciones imperativas de la ley, comúnmente
conocidas como normas de orden público. La moralidad del orden social y el anhelo de
justicia, en el que se inscribe el derecho civil, se denota asimismo en conceptos y
principios tales como las buenas costumbres, la teoría del abuso de derechos, la
prohibición del enriquecimiento sin causa, y en estándares de conducta como las del
“buen hombre de negocios” o el “buen padre de familia”.

Evidentemente, en contextos de violencia sistemática como son las épocas de conflicto

armado, e incluso de post conflicto, es necesario revisar estos principios fundamentales
para reconfigurarlos con el orden imperante y con la necesidad social de sobrepasar
dicha situación. Ello es necesario, pues es a partir de estas redefiniciones que se generan
todos los mecanismos y estándares regulatorios que concretamente serán aplicados en la
resolución de conflictos, tanto en los aspectos sustantivos como procedimentales.

Actividad pedagógica

Ap De acuerdo con Yamile Salinas11, varias figuras normativas del Código

Civil colombiano que en tiempos de paz podrían operar de manera
adecuada, resultan desvirtuadas en tiempos de violencia masiva a tal
punto que se han convertido en vehículos de despojo. Entre estas
figuras, la autora cita la siguientes:

 La venta de cosa ajena – seudotradición (art. 1871, C. Civil);

 La simulación (art. 1776, C. Civil);
 La lesión enorme, independientemente de que sea producto de
violencia moral;

11Yamile, Salinas. (2010). “La protección y restitución de las tierras y bienes inmuebles de las víctimas del
desplazamiento”. En: Cesar Rodríguez Garavito, Más allá del desplazamiento. Políticas, derechos y superación
del desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá: Ediciones Uniandes.

33
  La posesión de mala de fe

Estudie estos conceptos en el Código Civil y compare su interpretación

de los mismos frente a la teoría de la autora, con base en el contenido
visto en esta Unidad. Haga un cuadro comparativo de los objetivos que
pretende cada una de estas figuras, y de los riesgos que en tiempos de
conflictos éstas podrían llegar a generar.

Ahora bien, en tanto que la Justicia Transicional se fundamenta en una faceta tanto
correctiva como prospectiva, la tarea no es alterar la fundamentación del derecho civil,
sino más bien reconstituirlo para generar, a partir de su aplicación temporalmente
adaptada, un horizonte de orden justo y equitativo en donde impere la voluntad libre.
Es decir, en tiempos de transición la implementación del derecho civil y sus principios
no debe ser ciega al contexto general que enfrenta, tanto en las limitaciones fácticas que
puede tener su aplicación, como en las consecuencias contextuales que pueden afectar
su aplicación dogmática. Las presunciones o ficciones generales que se establecen para
facilitar la regulación de las relaciones sociales deberán entonces confrontarse con la
realidad y, en caso necesario, ceder ante los imperativos específicos del contexto. A su
vez, en cualquier contexto, la aplicación del derecho - tanto público, como privado -,
tiene el objetivo final de garantizar en una sociedad la paz, la seguridad y la estabilidad
públicas. En consecuencia, la ponderación concreta de la aplicación o no de las ficciones
deberá hacerse con base en estos principios.

Complementariamente, la aplicación de estos principios debe tener en cuenta la visión

prospectiva de esta justicia y sus objetivos generales de reconfiguración de un orden
justo y democrático. Es por ello que la vocación de la aplicación de las normas durante
la fase de restitución de derechos y recomposición de relaciones jurídicas y sociales debe
tener como telón de fondo un corte claro con las injusticias pasadas y un compromiso de
reconstrucción de cara al futuro.

Así las cosas, para aprovechar las potencialidades de la justicia civil como un
mecanismo de justicia que pueda contribuir con los objetivos de la transición, se debe
partir por una reinterpretación de los principios más básicos de este sistema normativo
para readecuarlos – más no remplazarlos – en tiempos de transición. Esto no quiere
decir, en todo caso, que todos los principios de derecho privado o de derecho procesal
civil son per se contrarios al ideario que pretende la implementación de las medidas de
transición. Principios como los de acceso a la justicia, debido proceso, celeridad y
economía procesal, pueden ser compatibles con las necesidades y objetivos de la Justicia
Transicional. Esta compatibilidad no es en todo caso predicable de manera general. En
algunos casos, la implementación en la práctica de estos principios requerirá un estudio
34
de su complementariedad con otros principios, y en otros, requerirá de su ponderación
concreta.

Un ejemplo puede ayudar en la comprensión de este argumento: bajo una interpretación

clásica, el acceso a la justicia se entiende como el derecho a obtener una resolución sobre
el fondo de la solicitud dirigida al órgano judicial; es decir, el juez transicional de
restitución ha de pronunciarse sobre lo que pide el actor, y la resolución sobre el fondo,
en todo caso ha de estar provista de una motivación congruente y razonable. Lo primero
significa que la decisión ha de responder tanto a lo pedido por el actor como a los
fundamentos de su petición, y la razonabilidad implica que la decisión ha de fundarse
en cánones de interpretación y aplicación de las leyes generalmente aceptados por la
jurisprudencia, por la doctrina y por los escenarios académicos, quedando de esta forma
proscrita la utilización de criterios extravagantes por su desconexión con la realidad del
proceso.

Esta concepción, sin embargo, debe ser complementada si se quieren potenciar algunos
objetivos deseables en un proceso de transición democrática. Así, el acceso a la justicia
puede potenciarse, por ejemplo, para dar cabida y voz a las víctimas dentro del proceso
y no ser simplemente visto como el derecho de una “parte” a obtener una decisión.
Dentro de la vocación correctiva de una injusticia generalizada, el acceso a la justicia
debería ser entendido no solamente como una herramienta para que las partes obtengan
un pronunciamiento definitivo sobre el objeto litigioso, sino como una garantía de que
la autoridad judicial protegerá el derecho controvertido y asegurará su realización, ya
fuere en contra del Estado o de los particulares.

En este mismo sentido, principios como la preponderancia de la justicia material, el

impulso oficioso, la informalidad, el in dubio pro víctima, el enfoque diferencial, entre
otros, deberán entrar a jugar como determinadores específicos en la aplicación de otros
principios como los de contradicción, legalidad de la sentencia, cosa juzgada, justicia
rogada, etc. El ejercicio de ponderación dependerá del caso, de acuerdo con las
herramientas y metodologías de interpretación judicial aceptadas, pero deberá hacerse
teniendo en cuenta que el objetivo final es maximizar el ejercicio de aplicación de justicia
para garantizar un ideario de justicia individual en el caso, pero al mismo tiempo, una
contribución modesta pero efectiva con los objetivos finales de la política.

2.3. ROL JUDICIAL Y ADMINISTRACIÓN DEL PROCESO CIVIL

TRANSICIONAL

35
Para que el modelo de Justicia Transicional llegue a ser implementado se requiere que
los funcionarios y funcionarias judiciales comprendan la importancia de su rol como
participantes del modelo y que cuentan con unas competencias y capacidades únicas
para hacer que éste sea exitoso. La filosofía transicional repercute entonces no solo en las
decisiones en lo macro, sino además, se estructura a partir de la forma en la que en el día
a día se deciden los casos. En desarrollo de esta tarea, algunos enfoques y roles son
claves.

El papel proactivo y gerencial del juez transicional de restitución

Un primer requisito para la implementación exitosa de un modelo de Justicia

Transicional civil radica en un juez activo que pueda administrar su despacho y sus
casos tanto de manera global, como manejar los tiempos de cada proceso. Es decir, un
juez que adhiera a las denominadas técnicas modernas de administración del proceso.
Las tendencias de modernización de la dirección judicial de los procesos no son
novedosas, ni en el mundo ni en nuestro medio, y su aplicación son vitales para que el
proceso transicional cumpla con sus objetivos.

Dos situaciones explican la interdependencia entre las tendencias modernas de

administración del proceso y la implementación de un modelo de Justicia Transicional
civil. En primer lugar, la dirección formal, técnica o gerencial del proyecto busca reducir
las moras y costos judiciales buscando resolver los conflictos con mayor celeridad. Estas
características procesales son pues necesarias cuando una sociedad pretende enfrentar
un número abrumador de casos que se han producido tras largas décadas de despojo y
victimización masiva.

En segundo lugar, con la dirección técnica del juez se espera entonces un proceso más
igualitario en lo material, que a su vez resulte en un proceso más eficiente en lo técnico.
Es decir, un proceso en el que el juez asume la protección remedial de la parte débil,
impidiendo así que la parte fuerte utilice el proceso para el logro de ventajas tácticas12.
Esta igualación de fuerzas es inherente al proceso civil transicional por dos razones. La
primera, por el hecho de que al proceso acudirán víctimas de graves violaciones a
derechos humanos. La segunda se deriva del hecho de que la justicia social es uno de los
principios fundacionales de la jurisdicción agraria colombiana, la cual juega un rol
fundamental en la restitución de tierras en el país.

12López, Medina Diego. (2004). Nuevas Tendencias en la Dirección del Proceso. (1ra Ed.) Pág. 128. Bogotá:
Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

36
 Actividad pedagógica

Ap Haga una lectura del Decreto 2303 de 1989, que consagra el Estatuto
Agrario, analice los poderes y deberes del juez Agrario y correlaciónelos
con los principios de la administración técnica y social del proceso.

Así las cosas, existe una evidente correlación entre los principios y objetivos de la
Constitución Política, el derecho procesal moderno, y el derecho agrario. Todos estos
principios son, a su vez, no solo compatibles con el modelo de Justicia Transicional
Civil, sino además necesarios para su efectiva implementación. Asimismo, las normas
constitucionales y legales sustentan férreamente el rol proactivo que deben desplegar los
funcionarios y funcionarias judiciales encargados del conocimiento de las acciones de
restitución de tierras.

Reconocimiento y aplicación de las fuentes de derecho aplicables

Una característica sustantiva del proceso transicional civil, que repercute en el rol que
deben jugar los funcionarios y funcionarias judiciales que conducen el proceso, es la
multiplicidad de fuentes jurídicas que intervienen en el este. Si bien el punto de partida
procesal está dado por las disposiciones de la Ley 1448 en materia de restitución, en
tanto esta crea un proceso atípico en el derecho procesal colombiano, una serie de
instrumentos jurídicos deberán entrar a complementar sustantiva y procesalmente los
postulados de esta Ley. En esa medida, los jueces transicionales de restitución deberán
tener presente que su función involucrará una serie de institutos jurídicos que se
desprenden de normatividad nacional – desde la propia constitución hasta fuentes
legales y reglamentarias -, así como de normatividad internacional que se integra al
ordenamiento doméstico a partir de la figura del bloque de constitucionalidad.

Así, por un lado, el juez transicional de restitución debe manejar correctamente la figura
de la integración normativa de derecho internacional de los derechos humanos 13. Los
jueces transicionales de restitución deberán aplicar en forma creativa pero rigurosa los
contenidos normativos incorporados al bloque de constitucionalidad, no sólo por cuanto
tienen el deber de hacerlo, sino además porque es una herramienta fundamental para
lograr un proceso de restitución de tierras ajustado a los requerimientos constitucionales
y a los estándares normativos de derechos humanos. De hecho, el propio artículo 27 de

13Para una guía metodológica sobre esta integración normativa en el constitucionalismo colombiano
consúltese: Rodrigo Uprimny Yepes. (2005). Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Proceso Penal.
Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

37
la Ley 1448 reitera los postulados constitucionales cuando establece que en lo dispuesto
en la Ley prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales
ratificados por el país, y que en relación con la reparación administrativa “el intérprete
de las normas consagradas en la ley se encuentra en el deber de escoger y aplicar la
regulación o interpretación que más favorezca a la dignidad y libertad de la personas
humana, así como a la vigencia de los derechos humanos de las víctimas”.

Por otro lado, normas de derecho ordinario podrán ser necesarias para resolver los
distintos conflictos que se presenten en la implementación de la Ley 1448. Como ha sido
anotado, dos estatutos normativos contienen las reglas sustantivas que marcan la pauta
para la implementación del proceso atípico instaurado para la restitución y
formalización de tierras: el derecho civil y el derecho agrario. Una tarea inicial es
entonces conocer las diferentes aplicaciones de uno y otro para determinar su correcta
aplicación al procedimiento transicional.

No obstante, dado que la acción de restitución es una acción especial frente al derecho
civil ordinario, la remisión al Código Civil y al Código de Procedimiento Civil para
regular aspectos del proceso debe ser excepcional. Prueba de esto es la naturaleza
especial de las notificaciones o el deber que tiene el juez transicional de restitución de
acumular y fallar todos los procesos (con excepción de los penales) en los que se hallen
comprometidos derechos sobre el predio objeto de restitución.

Adicionalmente, otras definiciones legales y reglas sustantivas serán necesarias para

definir relaciones jurídicas sobre los predios, principalmente, el derecho de familia, el
derecho notarial, registral y contencioso administrativo. Ello por cuanto, a diferencia del
derecho agrario ordinario, la acción de restitución de tierras no excluye de su
competencia los procesos ejecutivos que pertenecen a la jurisdicción civil, ni los de
sucesión, que corresponden a la jurisdicción de familia.

Herramientas de interpretación judicial: balanceo, ponderación y armonización de

intereses contrapuestos

El ámbito de decisión judicial en el proceso transicional civil presenta, como se ha

expuesto a lo largo de este módulo, diversos retos. Uno de ellos es que distintos
principios y valores entran en juego, ya sea en competencia o en complementariedad.
Esta realidad presenta dos desafíos importantes para los funcionarios y funcionarias
judiciales encargados de decidir los casos. En primer lugar, varios de los conceptos
jurídico políticos que tienen lugar dentro de este esquema tienen un carácter
indeterminado, debido a su textura abierta. En segundo lugar, en su aplicación concreta,

38
se pueden llegar a presentar conflictos parciales entre las normas y principios que les
sirven de fundamento.

En un contexto como el transicional, las actividades de hermenéutica jurídica y de

decisión judicial distan de ser actividades intelectuales fáciles, desde el punto de vista
jurídico, técnico y moral. En consecuencia, estos desafíos exigen de los intérpretes
“conocimientos” y “virtudes” judiciales desarrolladas. Por ello, elementos y
metodologías de interpretación constitucional son primordiales para enfrentar estos
retos hermenéuticos y decisionales. Estas herramientas deben ser conocidas por los
funcionarios y funcionarias judiciales, pues pueden resultar vitales a la hora de ejercer la
ponderación y armonización de los múltiples principios que coexisten en la disciplina
que hemos llamado Justicia Transicional civil. En este sentido, el rol del funcionario o
funcionaria judicial será tener en consideración la multiplicidad de fuentes normativas,
sus principios fundacionales, los objetivos del proceso, así como las necesidades del caso
concreto y las necesidades de justicia de las víctimas para tomar las decisiones.

Las facultades cautelares

Un dispositivo procesal vital para el éxito del proceso de restitución es el de los poderes
cautelares con los que cuentan los funcionarios y funcionarias judiciales. Este
dispositivo, sin embargo, será efectivo solo en la medida en que los juzgadores asuman
un rol cautelar activo durante los procesos bajo su conocimiento. Esto quiere decir que
es importante entender la filosofía de la medida cautelar, las amplias capacidades del
juez transicional de restitución para garantizar la eficacia de la justicia y la protección de
personas e intereses, así como los diversas materias en las que se deberán hacer realidad
dichos poderes cautelares.

El parágrafo del artículo 86 de la Ley 1448 de 2011 establece poderes amplios a los
funcionarios y funcionarias judiciales para que decreten, en ese auto o en cualquier
estado del proceso, las medidas cautelares que considere pertinentes para prevenir un
daño inminente o para hacer cesar el que se estuviere causando sobre el inmueble. Así
las cosas, por expresa disposición legal, las medidas cautelares en el proceso transicional
tienen una función “cautelar”, en el sentido de preservar una situación jurídica frente al
ejercicio de jurisdicción por parte del tribunal transicional, y “tutelar” en el sentido de
preservar el ejercicio de los derechos humanos fundamentales consagrados en las
normas constitucionales e internacionales, evitando daños irreparables a las víctimas.

39
El seguimiento a las órdenes y etapa post-fallo

En virtud de lo establecido expresamente por la Ley 1448, el juez transicional de

restitución debe asumir un rol capital en la etapa post sentencia. Para que ello sea
posible, las órdenes complejas a ser emitidas deben pensarse y estructurarse teniendo en
cuenta que de ellas se hará un estricto seguimiento. La experiencia en acciones
constitucionales en el país muestra que las órdenes que son cuidadosamente redactadas
pensando en el posterior seguimiento resultan más fáciles de monitorear, al establecer
de manera precisa, por ejemplo, los responsables de cumplimiento, las modalidades, los
plazos, y la forma de reporte si el cumplimiento ha de ser periódico. Las facultades de
los funcionarios y funcionarias judiciales para el logro del cumplimiento de la sentencia
estarán entonces definidas por las órdenes proferidas que, una vez en firme, hacen
tránsito a cosa juzgada y deben ser cumplidas en los términos en los que fueron
expedidas. Por esa razón, en principio, el juez transicional de restitución que mantiene
la competencia para verificar el cumplimiento no puede modificar el contenido
sustancial de la orden o redefinir la protección concedida. Sin embargo, dichos
funcionarios y funcionarias, para verificar el cumplimiento y/o para dar trámite al
incidente de desacato o la consulta, pueden proferir órdenes adicionales a las contenidas
originalmente en el fallo, a fin de garantizar a los despojados, el uso, goce y disposición
de los bienes restituidos o formalizados.

Actividades pedagógicas

Ap 1. Elabore un mapa conceptual14 sobre los distintos objetivos que

pretende alcanzar una transición, y luego establezca una relación
de cuáles tipos de mecanismos pueden coadyuvar a la
consecución de dichos objetivos.

Ejemplo:
- Desarme,
desmovilización y
Paz duradera y
reintegración
estable - Reforma institucional
- Reparaciones

1. Elabore un ensayo de no más de tres páginas sobre los

siguientes postulados de la realidad nacional, con base en

14Recuerde que un mapa conceptual es una representación gráfica de una red de conceptos en la que se
resume el conocimiento a partir de temas que se enlazan a partir de su relación mutua.

40
 los elementos conceptuales estudiados:

a. Hace un par de años, cuando se inició el proceso de

desmovilización de grupos paramilitares se propuso en el
país (por algunos especialistas internacionales) que se
creara una Comisión de la Verdad. Muchas víctimas y
organizaciones de víctimas se opusieron a esta medida
argumentando que la instalación de una comisión de este
tipo alentaba la impunidad pues precluía la oportunidad de
llevar a los perpetrados ante los tribunales judiciales. ¿está
usted de acuerdo con este reparo? Justifique su respuesta.
b. Algunas personas afirman que en Colombia no es
pertinente hablar de mecanismos de Justicia Transicional
porque en el país todavía se vive un conflicto y tales
mecanismos son exclusivos de una situación de post
conflicto. ¿Cuál es su posición al respecto? ¿Qué ventajas
y desventajas ve usted en el uso de los mecanismos
estudiados en el actual contexto nacional?

Actividad pedagógica

Ap 1. Lea con atención el artículo 99 de la Ley 1448 de 2011

sobre “contratos para el uso del predio restituido”.
2. Lea el siguiente informe periodístico15 y con base en los
contenidos estudiados en esta sección del módulo
responda a las preguntas presentadas al final del texto:

“[E]n el contenido de la norma hay un artículo que impediría el regreso

de los desarraigados a la “tierra prometida”. Este artículo favorecería a
las grandes empresas de explotación agroindustrial, que mantendrían
sus proyectos productivos por encima de los títulos de propiedad de la
tierra que tengan las víctimas, siempre y cuando quienes están
aprovechando los predios puedan comprobar que los adquirieron bajo el
principio de “buena fe exenta de culpa”, es decir, que no fueron los
autores del desplazamiento […]
Palabras más, palabras menos, el campesino tendrá la obligación de
arrendar su predio.
El ministro de Agricultura, Juan Camilo Restrepo, por su parte,

15 Tomado y adaptado de: “¿Y la tierra prometida?”. Diario El Espectador. 5 de enero de 2012.

41
 defiende la buena voluntad de la norma y afirma que “la intención bajo
ningún motivo es afectar a los campesinos que fueron despojados de sus
predios, pero tampoco podemos pretender estropear los proyectos
productivos que están avanzando”. […]
Restrepo hizo énfasis en que sólo serán beneficiados “quienes están
explotando la tierra, que no son los despojadores, sino que por virtud de
las transacciones adquirieron el predio e hicieron un esfuerzo para
desarrollar un proceso productivo. Ellos pueden acordar un canon de
arrendamiento con el propietario original”. […]
Este artículo, a juicio de los expertos, abriría un boquete para que las
empresas que se han apropiado de grandes extensiones de tierra,
comprándolas a terceros y siendo en gran medida cómplices del
desplazamiento forzado, tengan una herramienta jurídica para defender
sus proyectos y no entregar los predios a sus verdaderos propietarios”.

Preguntas:
1. ¿Cuál debe ser el rol del juez transicional de restitución a
la hora de dictar sentencia para amparar los derechos de
las víctimas frente a los riesgos que podría tener la
incorrecta aplicación de la norma mencionada?
2. ¿Cuál debería ser el rol del juez transicional de restitución
en el seguimiento a la sentencia en aquellos casos en que
opere lo dispuesto en el artículo 99? Justifique sus
respuestas.

Autoevaluación

Ae Con base en los desafíos fácticos y jurídicos expuestos en esta

Unidad, así como del rol que deben adoptar los funcionarios y
funcionarias judiciales encargados de la restitución, analice el
siguiente caso y responda a las preguntas señaladas:

Hechos:
1. Mario Araújo y su esposa Catalina Pérez tomaron ocupación de un
predio baldío de la Nación el 3 de diciembre de 1981, cuya extensión
es de 21 has, el cual se encuentra ubicado en el municipio de
Canalete (Córdoba).
2. En diciembre de 1996, Catalina Pérez concibió a su primer hijo
Diego Araújo.

42
3. En el año 2002 la zona empezó a ser objeto de disputa por parte de
grupos distintas organizaciones armadas al margen de la ley.
4. En el 2007, se agudizaron los asesinatos en la zona rural del
municipio y la guerrilla procedió con la siembra de minas
antipersonales.
5. En diciembre de 2008 uno de estos grupos, no identificado por el
solicitante, ingresó a la vereda y dio muerte a Mario Araújo y a
otros habitantes de la zona.
6. En marzo de 2009, Catalina fue desaparecida, ignorándose
actualmente su paradero.
7. Como resultado de lo anterior Diego Araújo se desplazó a la ciudad
de Montería, junto con otros habitantes de la región, que desde
entonces cuidan de él.
8. En febrero de 2012 Diego Araújo (15 años de edad) presentó
solicitud de restitución y formalización ante las Oficinas de la
Unidad de Restitución. No obstante, de acuerdo con la
normatividad agraria, (artículo 1° de la Ley 160) son sujetos de
reforma agraria: hombres y mujeres campesinos de escasos recursos
mayores de 16 años que no la posean, los minifundistas, mujeres
campesinas jefes de hogar, comunidades indígenas y los
beneficiarios de los programas especiales que establezca el Gobierno
Nacional.

Preguntas:
1. ¿Cuál es el problema o problemas jurídicos que plantea
este caso?
2. ¿Qué obstáculos enfrenta el juez transicional de restitución
para resolverlos?
3. ¿Cuáles herramientas jurídicas le da la Ley de víctimas y
la implementación de la Justicia Transicional para
superarlos?
4. ¿Cómo creería usted que podría estar orientado el
contenido y la decisión de su fallo?

43
 Bibliografía seleccionada

B Aponte C., Alejandro. (2010). Persecución penal de crímenes

internacionales. Diálogo entre la tradición nacional y el desarrollo
internacional. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.
Kai Ambos y Malarino, Ezequiel (eds.) (2003). Persecución
penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y
España. Montevideo: Instituto Max Planck y Konrad Adenauer
Stiftung.
Bernadette, Atuahene. (2010). “Property and Transitional
Justice”, 58 U.C.L.A. L. R. Discourse 65, 66.
Sherraden, Michael. (1991). Assets and the poor. A new
American welfare policy. Armonk, NY: M.E. Sharpe.
Salinas, Yamile. (2010). “La protección y restitución de las
tierras y bienes inmuebles de las víctimas del desplazamiento”.
En: Rodríguez G., Cesar, Más allá del desplazamiento. Políticas,
derechos y superación del desplazamiento forzado en Colombia.
Bogotá: Ediciones Uniandes.
López M., Diego. (2004). Nuevas Tendencias en la Dirección
del Proceso. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura; Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Uprimny Y., Rodrigo. (2005). Bloque de Constitucionalidad,
Derechos Humanos y Proceso Penal. Bogotá: Consejo Superior de la
Judicatura; Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

44
 RETOS Y DESAFÍOS QUE DEBE
ENFRENTAR EL JUEZ

Unidad 3 TRANSICIONAL DE RESTITUCIÓN

DE CARA AL ABANDONO
FORZADO Y EL DESPOJO DE
TIERRAS EN COLOMBIA

Og
Objetivo general

El objetivo de esta Unidad es comprender la importancia del proceso de

restitución de tierras y su relevancia a efectos de revertir el abandono
forzado y el despojo de tierras y de salvaguardar los derechos de las
víctimas.

Objetivos específicos

Oe 


Definir la base conceptual e histórica sobre el abandono forzado
y el despojo de tierras.
Contextualizar la problemática del despojo masivo de tierras en
Colombia, y su impacto en la ciudadanía política, haciendo
especial énfasis en las especiales condiciones de vulnerabilidad
y afectación de poblaciones específicas.
 Exponer las tipologías de despojo de tierras a fin de identificar
las rutas mediante las cuales operó.
 Identificar la relación existente entre las modalidades de
abandono forzado y despojo de tierras con las presunciones

45
 desarrolladas en la Ley 1448 de 2011.

En Colombia, el fenómeno del desplazamiento forzado ha estado históricamente

vinculado a procesos de despojo y concentración de la propiedad de la tierra. 16 Sin
embargo hasta el año 2011, el estado colombiano no había diseñado mecanismos
jurídicos efectivos a efectos de restituir los derechos a los desplazados o despojados.

La Ley 1448 de 2011, cuyo propósito es reparar integralmente el daño causado a las
víctimas de violaciones graves y manifiestas a los derechos humanos e infracciones al
Derecho Internacional Humanitario, instituyó un procedimiento especial destinado a
restituir jurídica y materialmente las tierras despojadas a sus legítimos dueños.

En este sentido, el objeto de esta Unidad es identificar los desafíos que deben enfrentar
los funcionarios y funcionarias judiciales de cara a revertir el despojo y restaurar los
derechos de las víctimas de esta violación. Para ello se divide la unidad en dos
apartados. En el primero se exponen algunos elementos característicos del abandono
forzado y el despojo de tierras señalando aquellos factores que facilitaron su ocurrencia,
así como las herramientas y mecanismos que dispuso la Ley a efectos de superar el
problema. En segundo lugar, se identifican las principales tipologías o patrones de
despojo, tratando de establecer la relevancia de esta información para la implementación
de varias disposiciones contenidas en la Ley, especialmente las relacionadas con las
presunciones de despojo.

3.1. ABANDONO FORZADO Y DESPOJO EN COLOMBIA

De conformidad con la Ley 1448 de 2011, se entiende por abandono forzado la situación
temporal o permanente a la que se ve abocada una persona forzada a desplazarse, razón
por la cual se ve impedida para ejercer la administración, explotación y contacto directo
con los predios que debió desatender en su desplazamiento. En este sentido, el
abandono forzado que trata la Ley implica la ausencia de una relación directa entre el
titular de derechos y la tierra, causada por el efecto del conflicto armado interno.

16 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. (2009). El reto ante la
tragedia humanitaria del desplazamiento forzado: reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes. Bogotá;
Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada. (2010). Síntesis de la experiencia
del Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada. Bogotá: Acción Social; Reyes,
Alejandro. (2009). Guerreros y Campesinos. El despojo de la tierra en Colombia. Bogotá: Grupo Editorial
Norma.

46
Por su parte, el despojo es definido como la acción por medio de la cual,
aprovechándose de la situación de violencia, se priva arbitrariamente a una persona de
su propiedad, posesión u ocupación, ya sea de hecho, mediante negocio jurídico, acto
administrativo, sentencia, o mediante la comisión de delitos asociados a la situación de
violencia. En consecuencia el despojo implica la voluntad de un tercero de usurpar la
tierra de otro, ya sea para establecer el dominio material sobre la misma o para lograr la
transferencia jurídica de derechos por vías ilegítimas y obtener de esta manera la
titularidad del bien despojado.

Este fenómeno ha tenido lugar como un proceso complejo en el que intervienen

diferentes actores –legales e ilegales-, bien sea a través de procesos simultáneos o de una
combinación de acciones en el tiempo. En este sentido es posible que el despojo se
consolide como parte de procesos más amplios asociados con la consolidación de la
presencia de un actor armado en alguna región y el consecuente control territorial e
institucional, la concentración de tierras por razones económicas (explotación de
recursos del subsuelo, del suelo y cambios en la producción agropecuaria), la
reconfiguración del ordenamiento territorial o de los procesos demográficos, entre otros.

Por otro lado, y debido a las propias lógicas del conflicto, tanto el abandono forzado
como el despojo se han presentado de manera masiva y permanente contra la población
civil, adquiriendo de esta manera un carácter más sistemático. Al respecto, la III
Encuesta Nacional de Verificación (ENV), realizada por la Comisión de Seguimiento a la
Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, señaló que 434.100 familias,
equivalentes al 40,7% de los grupos familiares desplazados, tuvieron que abandonar sus
tierras (6.638.195 hectáreas, excluyendo las afectaciones sobre territorios de propiedad
colectiva) entre 1980 y junio de 2010.17 De acuerdo con la III ENV, al momento del
desplazamiento forzado, el 82,7% de los grupos familiares abandonó sus predios, 13,1%
fueron dejados al cuidado de un familiar o amigo, 2% fueron vendidos libremente, 0,8%
fueron entregados por obligación, y 0,5% fueron arrendados.

En relación con el tipo de tierras abandonadas, el informe del PNUD del año 2011 señala
que el 60% de los grupos familiares incluidos en el Registro Único de Población
Desplazada (RUPD) han abandonado predominantemente microfundios18; el 38%
predios de pequeña y mediana propiedad; y, el 2% grandes propiedades.

17 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. (2011). Reconocer y resarcir
debidamente los daños y perjuicios. El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado. Vol. 10, p. 24.
Bogotá.
18 Microfundio es aquella propiedad que tiene hasta 0,5 Unidades Agrícolas Familiares (UAF), pequeña

propiedad aquella entre 0,5 y 2 UAF, mediana propiedad entre 2 y 10 UAF y gran propiedad aquella
mayor de 10 UAF.

47
Adicionalmente, otros académicos han identificado que las zonas más afectadas por el
abandono forzado y el despojo, corresponden a zonas donde la concentración de la
tierra ha sido aún mayor19.

Por otro lado, estos fenómenos han generado la destrucción y reconfiguración de los
grupos familiares desplazados forzadamente20 agudizando en la mayoría de los casos
las condiciones de vulnerabilidad y afectación de poblaciones específicas, como mujeres,
infantes, personas de tercera edad, personas en situación de discapacidad y grupos
étnicos21.

Adicionalmente, es posible observar un contexto diferenciado del despojo y abandono

forzado a partir de la variable regional, en razón a una diversidad de factores e intereses
de los distintos actores involucrados en el conflicto, de acuerdo con las características de
cada una de las regiones. Estos factores dan lugar a transformaciones distintas en el
ámbito regional respecto del mercado de tierras, del desempeño institucional, de los
mecanismos de exclusión del campesinado y de la desigualdad en el acceso a los
recursos22.

Ahora bien, la complejidad y sistematicidad de estos fenómenos explican varios

elementos característicos de la acción de restitución. En primer lugar, la necesidad del

19 El 63% de las hectáreas registradas corresponden a predios de gran propiedad, el 30% a pequeña y
mediana propiedad y el 7% a microfundios). Ibáñez y Muñoz presentan evidencia estadística que señala
las zonas más afectadas por el abandono forzado y el despojo como zonas donde la concentración de la
tierra ha sido aún mayor. Véase Ibáñez, Ana María y Muñoz, Juan Carlos. (2010). “The persistence of land
concentration in Colombia: What happened between 2000 and 2009”. En: Bergsmo, Morten; Rodríguez G.,
César; Kalmanovitz, Pablo y Saffon, María Paula (eds.) Distributive justice in transitions. Oslo: Torkel
Opsahl Academica E Publisher.
20 El desplazamiento forzado en la mayoría de los casos implica una crisis familiar, debido a su traumático

proceso y sus condiciones desfavorables. Los cambios de espacio, la ruptura con los mecanismos
tradicionales de construcción de proyecto de vida, la opresión, la violencia, la pobreza, y otros factores, se
traducen en transformaciones de las relaciones sociales, económicas y políticas en la familia. Por ejemplo,
los grupos familiares desplazados suelen ser monoparentales, a causa del asesinato de miembros antes del
desplazamiento, y, según las nuevas necesidades, los individuos se ven obligados a cambiar de roles al
interior de la familia.
21 En relación con los grupos étnicos, el abandono forzado, el desplazamiento, el confinamiento y el

despojo han traído consigo la ruptura de los lazos comunitarios y la fragmentación de las comunidades, la
pérdida de los conocimientos ancestrales, el establecimiento de actividades ilegales en sus territorios, y el
control territorial y demográfico.
22 Pérez, Luis Eduardo (2002). “Desplazamiento forzado en Colombia 1995-1999: una aproximación

empírica a las relaciones entre desplazamiento, conflicto armado y desarrollo”. En: Varios Autores, El
desplazamiento forzado en Colombia: compromisos desde la universidad. Primer concurso universitario de trabajos
de grado sobre desplazamiento forzado en Colombia. pp. 17-88. Bogotá: OIM, Red de Solidaridad Social,
ASCUN, Universidad Nacional de Colombia, CODHES y AFS Colombia.

48
establecimiento de una acción especial con vocación transicional, que no sea vista como
un procedimiento más, sino que responda a una estrategia de justicia de carácter más
amplio. En este sentido, la acción de restitución exige una orientación específica y
planificada, que implemente los mecanismos más efectivos y adecuados para resolver
de manera integral las dificultades que supone la resolución de un elevado número de
casos, con diversos actores involucrados –legales e ilegales-, con afectaciones distintas
dependiendo el grado de vulnerabilidad de las víctimas o de la región en que operó el
despojo, entre otros aspectos.

Adicionalmente, este procedimiento está orientado por los principios de prevalencia del
derecho sustancial sobre el procesal y de instrumentalidad de las formas, razón por la
cual sus disposiciones deben ser interpretadas e integradas a favor de la realización de
los derechos de las víctimas y los principios de restitución contenidos en la Ley.

En segundo lugar, y con el propósito de dar aplicación a los principios de economía

procesal y procurar retornos con carácter colectivo que contribuyan al restablecimiento
de las comunidades de manera integral, la Ley incorporó distintos mecanismos. En sede
administrativa se establecen los procesos de macro y micro focalización, mediante los
cuales se busca definir las áreas geográficas en las cuales se realizará el estudio de las
solicitudes23, y la documentación de casos en bloque a efectos de facilitar la posterior
concentración procesal.

Por su parte, en la etapa judicial se contempla la acumulación procesal, cuya pretensión

es obtener una decisión judicial con carácter de integralidad y seguridad jurídica, la cual
debe aclarar de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que afectan el predio
objeto de restitución. Y, adicionalmente, se establece la acumulación de las demandas de
restitución de predios vecinos o colindantes.

En tercer lugar, y con el fin de responder a los patrones regionales de despojo, la Ley
estableció una serie de presunciones que disminuyen la carga probatoria de los
solicitantes, respecto de la exigida en un procedimiento ordinario. Dichas presunciones
fueron establecidas con el propósito de alcanzar la justicia material por encima de las
formalidades de los procesos ordinarios, limitando la posibilidad de que actuales
titulares del derecho aleguen buena fe exenta de culpa amparados en la existencia de
sentencias, actos administrativos, escrituras públicas, contratos sobre predios
protegidos, o en cuya colindancia se haya producido concentración de la tierra o
alterado el uso de la tierra, o cuando se hayan adquirido los derechos sobre el predio

23 Véase artículos 4°, 5° y 6° del Decreto 4829 de 2011, del Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural

49
mediante contratos a precios por debajo del 50% del valor comercial. Este punto se
desarrolla en la Unidad 6.

Por otro lado, y debido a la multiplicidad de las causas que pueden explicar el abandono
forzado y el despojo - tales como la intensificación de los conflictos agrarios en los que
están involucrados actores armados que utilizan recurrentemente la violencia contra la
población civil como un medio para disputar la tierra, o la importancia estratégica de
hacerse con la propiedad inmueble como fuente de poder económico y político -, vale la
pena indagar sobre los factores que facilitaron estos fenómenos, a efectos de identificar
las herramientas establecidas en la acción de restitución para transformarlos.

3.1.1. Informalidad de las relaciones con la tierra y su impacto sobre la acción de

restitución

Uno de los factores que ha facilitado la labor de los despojadores se relaciona con el
contexto de informalidad en los derechos de propiedad, el cual a su vez, por razones
probatorias, hace más complejos los procesos de restitución. Las causas de este factor
son variadas, sin embargo vale la pena destacar: i) una expansión desordenada de la
frontera agrícola debido a la ausencia de una institucionalidad que oriente los procesos
de colonización con criterios claros de ordenamiento territorial; ii) trámites complejos y
altos costos de los procesos de titulación y registro de tierras, que afectan en mayor
medida a los pequeños y medianos titulares de derechos; iii) predominio de negocios
informales en las formas de transferencia de la propiedad en el mundo rural debido a:
desconocimiento, costos, cúmulo de requisitos, prevalencia de la oralidad en las
transacciones, uso de documentos privados, indefinición de derechos sucesorales,
dificultades de acceso físico y económico a notarias y oficinas de registro, entre otros24.

En relación con este elemento, la III ENV, señaló que el 77,6% de las familias
desplazadas que fueron despojadas o se vieron obligadas a abandonar sus bienes
manifestaron ser propietarios, de los cuales solo el 21,5% tenía escritura pública
debidamente registrada y el 8,7 % tenía escritura no registrada. Por su parte, el 33,4%,
más de la tercera parte, no tenía ningún documento que lo acreditara como propietario
del predio y el 26% tenía documentos precarios (promesa de compraventa, contrato de

24Algunos de estos factores han sido desarrollados por el Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio
de la Población Desplazada. Véanse: Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población
Desplazada. (2010). Consideración acerca de la tenencia de tierras y territorios en el ordenamiento forestal. Bogotá:
Acción Social; Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, et. al. (2009).
Manual para la formalización de la tenencia de la tierra a la población desplazada por la violencia. Adjudicación de
predios baldíos y Formalización de posesiones. pp. 19-21. Bogotá: PPTP.

50
compraventa, carta venta, certificado del Incora o Incoder, hijuelas, certificación de
alcaldías)25.

De acuerdo con las cifras del Registro Único de Predios y Territorios Abandonados
(RUPTA) administrado por el Incoder y la Superintendencia de Notariado y Registro, a
diciembre de 2009 del total de familias que tenían protegidos sus predios, el 46,2% eran
propietarios, el 30,8% poseedores, el 16,7% ocupantes y el 2,3% tenedores.26

Estas cifras reflejan que la informalidad en la tenencia, al menos para el caso de la

población desplazada, representa más del 50% de los derechos sobre la tierra, con el
agravante de que una buena parte de los titulares de derechos desconoce estar en esta
situación. Este factor además de favorecer la usurpación y el despojo, impone serias
restricciones para el acceso al sistema crediticio y a la oferta institucional y dificulta el
reconocimiento de mujeres y niños (huérfanos) como sujetos de derechos patrimoniales
y su acceso a los procedimientos establecidos para el reconocimiento u otorgamiento de
la titularidad.

Ahora bien, con el fin de enfrentar y dar solución a este problema, la acción de
restitución contempla varios mecanismos, en los cuales se profundiza en las siguientes
unidades. En primer lugar, en materia probatoria, se flexibilizan los requerimientos
exigibles al momento de presentación de la solicitud de restitución en relación con los
procedimientos ordinarios, debido a las especiales condiciones de vulnerabilidad de las
víctimas de despojo, y sus dificultades en relación con la capacidad para probar de
manera definitiva su condición de víctimas y su relación jurídica con los predios.

Igualmente, teniendo en cuenta que los despojadores acudieron a diversas estrategias

para obtener los títulos que acreditan su propiedad, se incorporaron los principios de
buena fe a favor de la víctima y las presunciones de despojo las cuales imponen una
carga probatoria mayor a quienes se oponen a las pretensiones de las víctimas, debiendo
probar la buena fe exenta de culpa y demás condiciones de legalidad del proceso.

Adicionalmente, la Ley estipula la restitución y formalización de los derechos en

condiciones de seguridad jurídica, como una estrategia para superar la situación de
tenencia precaria. En este sentido, como se analiza en la Unidad 7, el funcionario o
funcionaria judicial deberá decretar en su fallo otro tipo de órdenes a efectos de asegurar

25 Véase Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. (2011). Reconocer y
resarcir debidamente los daños y perjuicios. El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado. Vol. 10.
pp. 29-33. Bogotá.
26 Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada. (2010). Consideración acerca

de la tenencia de tierras y territorios en el ordenamiento forestal. Bogotá: Acción Social.

51
la formalización de los derechos restituidos, tales como la inscripción de la sentencia en
la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos, la cancelación de antecedentes
registrales, la declaratoria de nulidad de decisiones judiciales y actos administrativos,
entre otras.

Por lo tanto, además de procurar superar la informalidad, la acción de restitución busca

mejorar los sistemas de información existentes sobre la tenencia de la tierra en el país,
para lo cual será necesario actualizar la información catastral de los predios 27 y de los
folios de matrícula inmobiliaria.

Por último, es importante acompañar estos procesos de un ejercicio de control sobre los
órganos encargados de ejecutarlos, teniendo en cuenta que funcionarios y funcionarias
de las Oficinas de Registro e Instrumentos Públicos 28, del Incoder, de alcaldías
municipales y otras instituciones, han sido denunciados y están siendo investigados por
facilitar usurpaciones de tierras. Para ello, la Ley faculta a los jueces transicionales de
restitución, para ejercer un control post restitución en el cual deberán verificar el
cumplimiento de las órdenes proferidas en el fallo, tema que se analiza con mayor
profundidad en la Unidad 7.

3.1.2. La situación de vulnerabilidad y la ciudadanía restringida de los habitantes

rurales

Si bien el desplazamiento masivo, el abandono forzado y el despojo de tierras han

tenido lugar en todo el territorio nacional, los principales afectados por estos procesos
han sido los habitantes rurales. Además de ello, la población rural ha sido
históricamente más discriminada en razón a que la inversión pública, el gasto público y
demás definiciones presupuestales se han concentrado en el sector urbano, circunstancia
que limita las posibilidades de los habitantes rurales para gozar de sus derechos y
acceder a los servicios básicos domiciliarios, a la vivienda y otros servicios sociales. En

27 La actualización catastral puede contribuir igualmente a corregir los conflictos de uso del suelo – como
es el caso del uso de tierras de vocación agrícola para la explotación ganadera extensiva - y propiciar la
democratización de la propiedad.
28 En una entrevista donde se le preguntó al Superintendente de Notariado y Registro Jorge Enrique Vélez

por la usurpación de tierras con la complicidad de las ORIP, el funcionario manifestó: “Hicimos visitas a
las oficinas donde sabíamos que había problemas de tierras. Nos hemos encontrado con muchas
situaciones, en especial con lo que tiene que ver con tierras del Incoder y el Incora, que eran del Estado.
Esta primera etapa contempló Carmen de Bolívar, Arabí, Montes de María, San Martín, Puerto López y
Acacías. Llevamos diez oficinas de 192 y el balance es de 150 mil hectáreas [usurpadas] identificadas”. Cfr.
http://www.elespectador.com/impreso/politica/articulo-254938-jorge-enrique-velez-guerra-tierra.
Consultado el 10 de enero de 2012.

52
consecuencia, las tasas de pobreza e indigencia que afronta la población rural son muy
superiores a las que afrontan los ciudadanos de las urbes29, situación que se agrava en
relación con las mujeres y las personas pertenecientes a los grupos étnicos30.

La superación de estos problemas en conjunto no se logra exclusivamente con la

expedición de la Ley 1448 de 2011, sin embargo ésta puede contribuir a efectos de
reparar a las víctimas por los daños ocasionados y recuperarlas como ciudadanos en el
ejercicio pleno de sus derechos. Al respecto, la labor de los jueces transicionales de
restitución es fundamental, por cuanto la Ley establece su deber de garantizar en la
etapa post restitución el goce efectivo de los derechos del reivindicado en el proceso, el
uso, goce y disposición de los bienes restituidos o formalizados, y la seguridad e
integridad del restituido y la de su familia, aspectos que serán examinados en la Unidad
7. En consecuencia, el funcionario o funcionaria judicial mantendrá la competencia
después del fallo hasta tanto dichas condiciones estén aseguradas.

Con todo, es fundamental acompañar la restitución y formalización de una política

integral de tierras que garantice el acceso progresivo a la propiedad de la tierra por
parte de los habitantes rurales, procurando el mejoramiento de su calidad de vida y el
goce efectivo de sus derechos y promoviendo el desarrollo integral del sector rural,
elementos que pueden contribuir a una distribución equitativa de la tierra y de los
recursos del territorio.

3.1.3. La triple discriminación de las mujeres rurales

La mayoría de víctimas de crímenes atroces perpetrados en el marco del conflicto

armado colombiano pertenecen a poblaciones tradicionalmente vulnerables y excluidas,
como la población rural. En este contexto, las mujeres constituyen el grueso de víctimas
sobrevivientes siendo además víctimas de violencia de género31, lo que implica una
afectación diferenciada y desproporcionada que se explica por “la persistencia de
patrones sociales y estructurales que fomentan la discriminación, exclusión y
marginalización que de por sí experimentan las mujeres en sus vidas diarias” 32.

29 PNUD. (2011). Colombia rural. Razones para la esperanza. Informe Nacional de Desarrollo Humano 2011.
Bogotá: INDH PNUD.
30 PNUD. (2011). Mujeres rurales: gestoras de esperanza. Cuaderno del Informe de Desarrollo Humano Colombia

2011. Bogotá.
31 Guzmán, Diana y Uprimny, Rodrigo. Justicia transicional desde abajo y con perspectiva de género. Bogotá:

Dejusticia, UNIFEM, 2010, p. 11.

32 Corte Constitucional, Auto 092 de 2009.

53
Al respecto, la III ENV señaló que existe una evidente brecha entre el acceso de hombres
y mujeres a derechos patrimoniales (formales e informales). Así, la mayoría de tierras de
la población desplazada estaban tituladas en cabeza de hombres (63,4%) y sólo un 26,6%
figuraban exclusivamente a nombre de mujeres.33 Estas cifras dejan entrever que en la
actualidad persisten formas de discriminación que limitan los derechos de la mujer en la
adquisición de bienes inmuebles y la participación en la titulación de tierras,
circunstancias que a raíz del conflicto armado generan una afectación desproporcionada
sobre sus derechos patrimoniales, dado que estos suelen figurar a nombre de sus
maridos o compañeros permanentes. Adicionalmente, el tener que asumir los roles que
antes desempeñaban sus compañeros para garantizar la subsistencia propia y la de sus
familias, las mujeres están expuestas a situaciones de extrema vulnerabilidad.34

En relación con este factor la Ley contempla varias disposiciones dirigidas a ofrecer
garantías especiales y medidas de protección específicas a mujeres y otros grupos
poblacionales, las cuales pueden contribuir a la eliminación de los esquemas de
discriminación y marginación de los que han sido víctimas. Este enfoque será abordado
con mayor profundidad en la Unidad 5.

En particular, la acción de restitución exige una atención preferencial para mujeres en

los trámites administrativos del proceso de restitución mediante ventanillas de atención
preferencial, personal capacitado en temas de género, entre otras medidas que se
consideren pertinentes. Por su parte, y con el propósito de dar alcance a la disposición
señalada, los funcionarios y funcionarias judiciales deberán sustanciar con prelación sus
solicitudes.

Por otro lado, en materia de restitución y formalización, tema que será examinado en la
Unidad 7, la Ley exige la titularización a favor de ambos cónyuges o compañeros
permanentes, que tuviesen vigente la sociedad patrimonial a la fecha del despojo o
abandono del predio, medida que busca garantizar el derecho de las mujeres al acceso
efectivo a la propiedad de la tierra.

No obstante, ésta no es la única perspectiva que un enfoque diferencial exige. Así, es

necesario emplear una mayor flexibilidad probatoria, que permita aplicar el principio
pro-víctima en las situaciones de exclusión verificadas por los funcionarios y

33 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. (2011). Reconocer y resarcir
debidamente los daños y perjuicios. El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado. Vol. 10. pp. 33-
34. Bogotá.
34 PNUD (2011). Mujeres rurales: gestoras de esperanza. Cuaderno del Informe de Desarrollo Humano Colombia

2011. Bogotá.

54
funcionarias judiciales, a efectos de garantizar el acceso a la reparación y a la justicia en
general.

Adicionalmente, es necesario que los funcionarios y funcionarias judiciales atiendan el

enfoque étnico, evaluando la articulación de las disposiciones generales del Decreto Ley
4633 de atención y restitución, dirigido a comunidades y pueblos indígenas con otras
disposiciones normativas existentes. Con todo, este enfoque no será desarrollado
sistemáticamente en este trabajo en razón a que sus contenidos serán abordados en un
módulo específico para ello. De igual forma, estos funcionarios y funcionarias deberán
atender las consideraciones referidas a la atención y restitución de derechos territoriales
de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, las cuales están
contempladas en el Decreto Ley 4635 de 2011.

En conclusión frente a la diversidad de factores que favorecen el despojo, la Ley 1448 de

2011 establece algunas herramientas con la finalidad de modificar dichos factores como
una forma de evitar la continuación y generación de nuevos conflictos sobre el territorio.
Si bien la Ley por sí sola no puede garantizar la no repetición de las atrocidades, su
implementación adecuada puede contribuir a restituir los derechos de las víctimas y
facilitar los procesos de reconstrucción democrática en el país.

Actividad pedagógica

Ap ¿Qué distingue el abandono forzado de tierras del fenómeno de despojo

de tierras?
A partir de su experiencia ¿cómo se relacionan estos fenómenos?

3.2. APROXIMACIÓN A LAS TIPOLOGÍAS DE ABANDONO FORZADO Y

DESPOJO EN COLOMBIA

Además de tratarse de una serie de hechos concatenados, en muchas ocasiones el

despojo y el abandono forzado constituyen una síntesis de acciones y métodos diversos
perpetrados por una multiplicidad de actores. El carácter mixto de estos fenómenos –en
cuanto implican la combinación de acciones violentas con las más variadas astucias
jurídicas e institucionales-, la diversidad de actores que participan en su consumación y
la prolongación en el tiempo de estas estrategias es lo que hace del abandono forzado y
el despojo procesos muy complejos.

55
En la mayoría de los casos el abandono forzado ha precedido al despojo de tierras. Así,
en principio las víctimas son objeto de amenazas directas o indirectas, o de otros
métodos de intimidación y terror los cuales ocasionaron el abandono del territorio. En
este contexto es posible que los mismos actores que ocasionaron el desplazamiento o
nuevos pobladores tengan un interés en establecer el dominio material del bien y
obtener la titularidad de derechos patrimoniales sobre las tierras abandonadas. No
obstante, la consumación del despojo depende de otros factores adicionales como los
actores predominantes en la zona, las circunstancias específicas de cada región, la
presencia de la institucionalidad estatal, entre otros.

En otros eventos, el despojo ha precedido al abandono forzado. Así ocurre en los casos
donde se logra formalizar la titularidad en cabeza de un tercero aun cuando los
legítimos titulares de derechos continúan viviendo en la tierra que les pertenece. En
algunos casos es posible que el abandono no se produzca, aun cuando el despojo
jurídico ya se ha consumado.

Ahora bien, el estudio de las modalidades de despojo y apropiación de pequeñas y

grandes extensiones de tierras, ha conducido a establecer tres tipologías generales del
despojo: despojo material, despojo jurídico y despojo mixto.

3.2.1. Despojo material

En esta forma de despojo es más evidente el empleo de mecanismos ilegales en los que
interviene un conjunto de acciones más o menos coercitivas y violentas. En general,
puede hacerse referencia a aquellas conductas que tienen lugar en el marco del conflicto
armado bien sea a través del bloqueo a la víctima para que ésta no ejerza sus derechos
frente al predio, o a través de la usurpación, invasión u ocupación de hecho de la tierra.

De acuerdo con el Grupo de Memoria Histórica, la tipología que opera en estos acasos es
la coerción y violencia sin el uso de figuras jurídicas (abandono forzado o despojo
material directo)35. En el marco de esta tipología es posible identificar dos casos:

a. Actos violentos orientados a producir abandono forzado: en estos casos los patrones
identificados son: las amenazas contra la vida e integridad física, actos premeditados o
contingentes de violencia física sobre miembros de las comunidades rurales y cadenas
de pánico, masacres, torturas, asesinatos, intimidación y hostigamientos.

35CNRR-Grupo de Memoria Histórica. (2009). El Despojo de tierras y territorios. Aproximación conceptual.

Línea de investigación Tierra y Conflicto. Bogotá.

56
b. Actos violentos para consumar despojo: en relación con estos se observa la
destrucción de documentación oficial, coacción para la toma de determinaciones
asociadas con la transferencia de derechos, ocupación de predios del Estado o
particulares por la fuerza, apropiación del derecho de posesión, despojo de parcelas
colindantes, alteración de mojones, linderos o marcas que delimitan predio.

Dado que en estos eventos no hay uso de figuras jurídicas destinadas a consolidar el
abandono o despojo, la Ley no contempló presunciones al respecto. No obstante en estos
casos las víctimas podrán presentar solicitud de restitución material del predio,
presentando la prueba sumaria de su calidad y del hecho que produjo su
desplazamiento, para que prospere la acción.

3.2.2. Despojo jurídico

Dentro de esta categoría es posible identificar tres tipologías generales.

a. Uso ilegal de figuras jurídicas e institucionales usadas por los despojadores, con o sin
violencia, para adquirir la titularidad del bien objeto de despojo36. Dentro de esta se
identifican las siguientes tipologías específicas:

 Actos ilegales de enajenación entre particulares, tales como compra-venta de

propiedades y mejoras (lesión enorme, la depreciación del predio mediante
distorsión del avalúo o las compras mediante engaños o presión por deudas con
entidades financieras), apropiación indebida por compraventa de mejoras,
enajenación bajo arrendamiento, testaferrato, suplantación de campesinos para
negocios jurídicos, firma de documentos en blanco de forma forzada, evasión de
las medidas de protección de tierras que prohíben la transferencia de bienes
mediante falsificación de las autorizaciones de enajenación que expiden los
Comités Territoriales de Atención a Población Desplazada (CTAIPD) o la
complicidad de notarios y registradores, ventas prohibidas o que no cumplen los
requisitos establecidos en la legislación agraria (Ley 160 de 1994), adquisición de
tierras protegidas de desplazados por figuras como el fideicomiso, el comodato o
la escisión con permisos de venta no ejecutoriados ni firmados por CTAIPD.

36 CNRR-Grupo de Memoria Histórica. (2009). El Despojo de tierras y territorios. Aproximación conceptual.

Línea de investigación Tierra y Conflicto. Bogotá; PPTP. (2010). Sistematización de experiencias en restitución de
tierras. Serie Documentos de Trabajo. No. 5; Superintendencia de Notariado y Registro. (2011). Informe
sobre el despojo de tierras en el Urabá Antioqueño y Montes de María.

57
 Dichos negocios fueron generalmente celebrados en territorios afectados por el
fenómeno del desplazamiento forzado, o en los que tuvieron lugar diversas
violaciones a los derechos humanos.

En muchos de estos casos quienes adquirieron la titularidad del bien fueron los mismos
despojadores o personas que tenían una estrecha relación con estos. Por dicha razón, la
Ley 1448 incorpora una presunción de derecho de que existe ausencia de consentimiento
o causa ilícita, en relación con todo negocio jurídico o acto de transferencia de un
derecho real, posesión y ocupación sobre el inmueble objeto de restitución, celebrado
entre la víctima y personas condenadas por pertenencia, colaboración o financiación de
grupos armados ilegales o por narcotráfico y delitos conexos, bien sea que hayan
actuado directamente o a través de terceros.

Adicionalmente, se contemplan algunas presunciones legales de ausencia de

consentimiento y causa ilícita en relación con actos jurídicos y contratos de compraventa
de un derecho real, posesión y ocupación sobre el inmueble objeto de restitución,
cuando se presentan algunos de los patrones observados previamente. Así por ejemplo,
la ocurrencia de actos de violencia generalizados, fenómenos de desplazamiento forzado
colectivo, violaciones graves a los derechos humanos, la existencia de medidas de
protección individuales o colectivas, la celebración de negocios jurídicos con personas
extraditas por narcotráfico, los casos de lesión enorme, entre otros.

 Despojo administrativo (realizado con complicidad o por negligencia de

autoridad competente): en estos casos el fenómeno del despojo operó mediante:
adjudicación de derechos sobre la tierra incumpliendo requisitos legales;
adjudicación irregular de baldíos a personas privadas; revocatorias de
resoluciones de adjudicación a personas desplazadas con o sin posterior
titulación a terceros de buena fe o victimarios; adjudicación en zonas de titulación
colectiva o zonas de reserva forestal (Ley 2ª de 1959); segregación o englobe de
predios protegidos de población desplazada; folios de matrícula abiertos
indebidamente donde se reconoce pleno dominio sin sanear falsa tradición;
remate de propiedades abandonadas forzosamente argumentando el no pago de
impuestos u otras obligaciones con el Estado.

En relación con estos casos la Ley establece que se presumirán legalmente nulos todos
los actos administrativos posteriores al despojo del bien inmueble, los cuales hayan
legalizado una situación jurídica contraria a los derechos de la víctima. La declaración
de nulidad de estos actos produce a su vez el decaimiento de todos los actos
administrativos posteriores y la nulidad de todos los actos y negocios jurídicos privados
sobre la totalidad del bien o sobre parte del mismo.

58
  Despojo por vía administrativa (utilizando métodos administrativos pero sin
consentimiento de autoridades competentes): falsificación de resoluciones de
adjudicación de baldíos, falsificación de revocatorias de adjudicación a predios de
desplazados y posterior elaboración fraudulenta de resoluciones de adjudicación
a favor de victimarios.

 Despojo vía judicial: las tipologías específicas relacionadas con esta modalidad de
despojo son la adjudicación de derechos sobre la tierra mediante sentencias
judiciales a través de procesos de pertenencia desconociendo los derechos de la
población desplazada; decisiones judiciales que ordenan levantamiento de
medidas de protección de tierras para permitir enajenación, desconociendo los
requisitos legales para hacerlo.

En relación con esta tipología y dado que los actos y decisiones no cumplen con las
formalidades establecidas en la Ley, opera la presunción del debido proceso en
decisiones judiciales, la cual para mayor comprensión se denominará en adelante
“presunción de falta de debido proceso”. De conformidad con la Ley, numeral 4 del
artículo 77, esta presunción tiene lugar cuando probada la relación jurídica con el predio
y su posterior despojo, una sentencia judicial que hizo tránsito a cosa juzgada otorgó,
transfirió, expropió, extinguió o declaró la propiedad a favor de un tercero, o que dicho
bien fue objeto de diligencia de remate, siempre y cuando dichos procesos hayan
iniciado entre la época de las amenazas o hechos de violencia que originaron el
desplazamiento y la sentencia señalada. En estos casos la Ley presume que los hechos de
violencia impidieron al despojado ejercer su derecho fundamental de defensa dentro de
los procesos que legalizaron una situación contraria a sus derechos, siendo deber del
juez transicional de restitución revocar dichas decisiones judiciales y ordenar los ajustes
tendientes a implementar y hacer eficaz la decisión favorable a la víctima del despojo.

b. La segunda modalidad de despojo jurídico se relaciona con la operación distorsionada

del mercado de tierras37, la cual tiene lugar en los procesos de compras masivas de
tierras con presunción de legalidad, usando información privilegiada sobre deudas y
aprovechando la situación de vulnerabilidad, o el estado de necesidad, de los titulares
de derechos que han sido desplazados. En estos casos se observa generalmente una
triangulación o cadena en las compras mediante la utilización por parte del despojador
final de intermediarios que compran a bajo precio, aprovechando la situación de
necesidad de las víctimas, para luego comprarle a estos alegando buena fe exenta de

37PNUD. (2011). Colombia rural. Razones para la esperanza. Informe Nacional de Desarrollo Humano 2011.
Bogotá: INDH, PNUD.

59
culpa. Los patrones generalmente identificados en estos casos son la concentración de
tierras con distintos fines, control territorial, cambio de uso del suelo, producción
agrícola de mayor extensión, entre otras.

Al respecto la Ley establece la presunción de ausencia de consentimiento o causa lícita

en los contratos de compraventa y demás actos jurídicos mediante los cuales se
transfiera o se prometa transferir un derecho real, la posesión o la ocupación sobre
inmuebles colindantes de aquellos en los que, con posterioridad o en forma
concomitante a las amenazas, se cometieron los hechos de violencia o el despojo, y
adicionalmente se hubiera producido un fenómeno de concentración de la propiedad de
la tierra en una o más personas, directa o indirectamente.

En estos casos, si no se logra desvirtuar la ausencia de consentimiento, el funcionario o

funcionaria judicial deberá declarar la inexistencia del acto jurídico y la nulidad absoluta
de todos los negocios celebrados con posterioridad a las amenazas o al despojo.

c. Despojo por entidades financieras38: dentro de esta modalidad se encuentran los

embargos y remates de propiedades abandonadas forzosamente por incumplimiento de
deudas contraídas con entidades financieras u otros acreedores; monetización del
despojo (un tercero pide préstamo respaldado por un predio sobre el que ejerce el
dominio material que pertenece a una persona que tuvo que abandonarla forzosamente
y luego la entidad bancaria cobra esa deuda al desplazado).

De acuerdo con la Ley, en estos casos opera la presunción de “falta de debido proceso”
expuesta previamente, la cual de no desvirtuarse otorga la facultad a los funcionarios y
funcionarias judiciales para revocar dichas decisiones judiciales.

3.2.3. Despojo mixto

En el despojo mixto interactúan los dos mecanismos hasta ahora descritos, teniéndose la
disposición de la tierra por parte del despojador y la posterior legalización de la
transferencia del derecho sobre la propiedad. En estos eventos las presunciones
aplicarán de acuerdo con la tipología de despojo que haya operado.

38CNRR-Grupo de Memoria Histórica. (2009). El Despojo de tierras y territorios. Aproximación conceptual.

Línea de investigación Tierra y Conflicto. Bogotá; Superintendencia de Notariado y Registro. (2011). Informe
sobre el despojo de tierras en el Urabá Antioqueño.

60
La caracterización de las tipologías presentadas previamente es importante a efectos de
comprender las relaciones de estas con las presunciones establecidas en la Ley. No
obstante, como se vio en el primer apartado, el fenómeno del despojo operó teniendo en
cuenta otras variables como el contexto regional, la presencia de la institucionalidad
estatal, el grado de vulnerabilidad de las víctimas y sus relaciones jurídicas con los
predios, la situación física y jurídica del predio, la presencia de actores armados, entre
otros, lo cual exige la confluencia de distintas claves de interpretación a la hora de
establecer la forma en que operó el despojo y las posibles presunciones a aplicar en cada
caso concreto.

En primer lugar, en relación con el factor territorial, es importante señalar que la

caracterización del abandono y despojo está relacionada con la forma en que ha operado
el desplazamiento en las diferentes regiones del país. En este sentido los funcionarios y
funcionarias judiciales deberán identificar y valorar los distintos intereses de los actores
involucrados y demás factores que se relacionan con la dinámica del conflicto según las
características específicas de cada región. Al respecto deberán determinar las formas de
operación de los actores legales e ilegales que ocasionaron el despojo, los móviles de
disputa territorial, la intensidad del abandono forzado y el despojo, la dinámica
económica de la región, así como los mecanismos de exclusión y de concentración de
recursos estratégicos como la tierra.39

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el despojo operó por medios legales e ilegales,
es necesario mantener la sospecha permanente frente a hechos aparentemente legales.
La combinación de estrategias jurídicas con la violencia no solo han tenido lugar en el
despojo mixto, sino que el despojo jurídico conlleva todo un trasfondo de daño material
y violencia; mientras que el despojo material puede acompañarse de argucias jurídicas e
institucionales, que si bien pueden no incidir en el acto de despojo, sí contribuyen a su
perpetración40.

Esta sospecha debe apuntar igualmente a evaluar en conjunto las acciones y negocios
que versen sobre el bien objeto de disputa, a efectos de determinar la buena fe exenta de
culpa de quienes se opongan a las pretensiones de los solicitantes. Para ello los

39 Al respecto véase Pérez, Luis Eduardo (2002). “Desplazamiento forzado en Colombia 1995-1999: una
aproximación empírica a las relaciones entre desplazamiento, conflicto armado y desarrollo”. En: Varios
Autores, El desplazamiento forzado en Colombia: compromisos desde la universidad. Primer concurso universitario
de trabajos de grado sobre desplazamiento forzado en Colombia. pp. 17-88. OIM, Red de Solidaridad Social,
ASCUN, Universidad Nacional de Colombia, CODHES y AFS Colombia.
40 Téngase en cuenta que en ciertos casos, antes de perpetuarse el despojo, las víctimas de violencia

realizaron denuncias ante autoridades locales sin obtener respuesta, en algunas ocasiones por negligencia
y en otras por complicidad con los actores armados.

61
funcionarios o funcionarias deberán tomar en consideración el factor temporal, el
contexto en el que tuvieron lugar las transacciones, la calidad del comprador y sus
intereses específicos sobre el predio, etc.

Para concluir, la confluencia de los distintos factores examinados en el desarrollo del

módulo, como elementos facilitadores de los procesos de abandono forzado y despojo
de tierras y territorios, conllevan a la necesidad de examinar la incidencia de la
restitución y la formalización de derechos en la eliminación de dichos factores. De igual
modo, es necesario que los funcionarios y funcionarias judiciales evalúen las fallas
institucionales vigentes, con el propósito de implementar los mecanismos que estén a su
alcance para corregir las fallas identificadas y contribuir de esta manera a la no
repetición del fenómeno del despojo.

Actividad Pedagógica

Ap 1. Con base en la información expuesta y a partir de su experiencia,

elabore una matriz que dé cuenta de las modalidades de abandono
forzado y despojo de tierras, incorporando un ejemplo regional de cada
una de las modalidades identificadas.
2. Comparta la matriz elaborada con sus colegas e intenten identificar
patrones regionales a partir de los ejemplos incorporados.

Autoevaluación

Ae Lea atentamente el siguiente caso, y responda las preguntas que

se plantean a continuación:41

Sandra Mejía y Carmelino Rojas (compañeros permanentes) recibieron

la adjudicación del Predio los Nogales, ubicado en el Municipio de San
Martín (Meta), mediante Resolución 0483 de 1987 del Incora e
inscritas en el Folio de Matricula Inmobiliaria No 202-55521.
En diciembre de 2005, a raíz de las constantes amenazas de que fueron
objeto, Sandra Mejía y Carmelino Rojas abandonaron el predio y se
desplazaron a la ciudad de Villavicencio.
Ese mismo año, a raíz del conflicto armado en la zona, el predio fue
objeto de declaratoria de protección mediante acto administrativo del

41
Los casos expuestos en este módulo fueron elaborados a partir de los insumos facilitados por la Unidad
de Restitución de Tierras. No obstante, los nombres utilizados en estos casos no son reales.

62
Comité Municipal de Atención Integral a la Población Desplazada.
En abril de 2009 Angélica Mejía (hermana de Sandra Mejía) les
informó que había alguien interesado en la compra del predio, petición a
la cual ellos accedieron.
El 10 de octubre de 2009 Alejandro Casas los contactó en Villavicencio
y firmaron la compraventa del predio por un monto de $280.000 por ha.
El comprador les indicó que él se encargaría de los demás trámites
requeridos.
Alejandro Casas registró la compraventa mediante la escritura pública
No 4855 del 25 de noviembre de 2009, otorgada en la notaría primera
de Villavicencio. Dicha transacción fue inscrita en el Folio de Matricula
Inmobiliaria No 202-55521 con fecha del 25 de noviembre de 2009.
Igualmente, en el Folio de Matricula Inmobiliaria No 202-55521 se
inscribió la autorización de venta dada por el Comité Municipal de
Atención Integral a la Población Desplazada con fecha del 25 de octubre
de 2009. En dicha autorización se establecía que la venta se hiciera a
Alejandro Casas (persona natural).
En febrero de 2010 Alejandro Casas, vendió el predio a la sociedad
Agroalimentos S.A, de la cual él es el representante legal, por un precio
de $850.000 la hectárea, como consta en la escritura pública No.
225452 del 15 de febrero de 2011, inscrita en el Folio de Matricula
Inmobiliaria No 202-55521 con fecha del 25 de febrero de 2010.
En enero de 2012 Sandra Mejía y Carmelino Rojas presentaron la
solicitud de restitución de su predio ante la Unidad de Restitución.

Preguntas:
1. ¿Considera usted que este es un caso de despojo?
2. Si la respuesta de la pregunta 1. es afirmativa ¿Qué
tipología o tipologías de despojo pueden identificarse?
3. ¿Qué información requiere de las autoridades con el fin de
garantizar en este caso el oportuno desarrollo del proceso
de restitución o de restitución y formalización?, ¿Qué otro
tipo de información considera conveniente, a partir de la
identificación de la tipología de despojo?

63
 Bibliografía seleccionada

B Berry, Albert. (2010). “The economics of land reform and of

small farms in developing countries: Implications for post-
conflict situations”. En: Bergsmo, M.; Rodríguez-Garavito, C.;
Kalmanovitz, P. y Saffon, M. (eds.). (2010). Distributive justice in
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Céspedes-Báez, Lina María. (2010). “Les vamos a dar por
donde más les duele. La violencia sexual en contra de las mujeres
como estrategia de despojo de tierras en el conflicto armado
colombiano”. En: Revista Estudios Socio-Jurídicos, 12, pp. 273-304.
CNRR-Grupo de Memoria Histórica. (2010). La tierra en
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derechos de la población desplazada II. El reto ante la tragedia
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Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre
Desplazamiento Forzado. (2009). Reparar de manera integral el
despojo de tierras y bienes. El reto ante la tragedia humanitaria del
desplazamiento forzado. Vol. 5. Bogotá.
García, Miguel; Arenas, Natalia y Hernández, Pedro. (2011).
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tierra en Colombia: entre la institucionalidad y la guerra. Una
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internally displaced populations in Colombia. Disponible en:
http://www.hicn.org/papers/wp69.pdf
Machado, Absalón. (2011). “La tierra y el desarrollo
humano”. En: Revista Semillas. Política de tierras y desarrollo rural.
¿Cuál futuro para el campo colombiano? Junio de 2011.
PPTP. (2011). Unidades agrícolas familiares, tenencia y abandono
forzado de tierras en Colombia. Bogotá.

64
 Procuraduría General de la Nación. (2009). La Voz de las
Regiones. Con el apoyo de Asdi y el Consejo Noruego para
Refugiados. Bogotá, D.C
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modelo de desarrollo rural y la concentración de la tierra”. En:
Revista Semillas. Política de Tierras y desarrollo rural. ¿Cuál futuro
para el campo colombiano? Junio 2011.

65
Unidad 4 UNA VISIÓN GLOBAL DE LA RUTA
DEL PROCESO DE RESTITUCIÓN

Objetivo general

Og Identificar el conjunto de procedimientos que hacen parte de la ruta de

restitución creada por la Ley 1448 de 2011 y sus decretos
reglamentarios. Para ello se exponen en detalle las vías y los pasos que
conforman la ruta de restitución (tanto en su etapa administrativa
como judicial), desarrollando los pasos que deben surtirse en cada una
de las etapas y se introducen algunos elementos a tener en cuenta en los
diferentes pasos de la ruta.

Objetivos específicos

Oe •

•
Estudiar las disposiciones centrales del proceso de restitución
de tierras y/o formalización de tierras despojadas y/o
abandonadas forzosamente, en especial aquellas relacionadas
con el inicio y desarrollo de la etapa administrativa y judicial.
Destacar el carácter especial de la acción de restitución por
tratarse de un procedimiento que se enmarca en un escenario de
Justicia Transicional.

66
Como se mencionó en la primera unidad de este módulo, el paradigma de la Justicia
Transicional exige la implementación de distintos mecanismos a efectos de reparar a las
víctimas del conflicto armado y dejar atrás la impunidad, los cuales, por lo general, se
acompañan de nuevos diseños institucionales y normativos, que puedan responder de
manera efectiva y adecuada a los desafíos que se enfrentan en estos contextos.

De igual modo, la implementación de estos mecanismos requiere que las autoridades y

los funcionarios y funcionarias tengan claridad sobre su importancia, y comprendan en
consecuencia el rol que están llamados a cumplir a efectos de hacer funcionar el sistema
y de avanzar en los objetivos de la Justicia Transicional.

En este marco, resulta sustancial comprender la naturaleza de la acción de restitución

como un procedimiento sui generis, que hace parte de una política de Justicia
Transicional de mayor alcance, cuyo propósito es reparar a las víctimas de violaciones
de los derechos humanos, que ocurrieron masiva y sistemáticamente en las últimas
décadas con ocasión del conflicto armado interno.

En consecuencia, este procedimiento no debe ser visto como un mecanismo que busca
resolver aisladamente conflictos sobre la titularidad de los predios, sino como una
estrategia que pretende, mediante la restitución de los derechos, contribuir al proceso de
reconstrucción de la democracia y la búsqueda de la paz. Lo anterior demanda un gran
compromiso político de los funcionarios y funcionarias con competencias en la materia,
quienes se verán enfrentados a un universo amplio de casos, con un elevado número de
víctimas, pero con tiempo y recursos limitados.

Ahora bien, reconociendo la complejidad del problema y sus efectos, y con el fin de
responder a los retos y desafíos presentes, se hace necesario impulsar la apropiación de
las normas y procedimientos contenidos en la Ley, mediante el desarrollo de las
capacidades institucionales y técnicas, así como de las habilidades necesarias para
investigar y resolver las solicitudes de restitución. Lo anterior debe acompañarse
necesariamente del fortalecimiento de la independencia judicial y de la promoción de
una atención adecuada a las víctimas, garantizando su participación en el proceso y
fortaleciendo los lazos de confianza en las instituciones del Estado.

En este sentido el propósito de esta Unidad es hacer una reconstrucción pedagógica de

la ruta de restitución (tanto en su etapa administrativa, como judicial) para presentar
una guía de los procedimientos y etapas de la acción, con el objeto de resaltar las
responsabilidades institucionales en cada una de ellas. Se espera que esta ruta de un
panorama global de la intervención estatal que permita conocer el rol de todos los
intervinientes en el proceso.

67
4.1 LA RUTA DE RESTITUCIÓN: UN PROCEDIMIENTO MIXTO
(ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL)

Una consecuencia fundamental de la implementación del enfoque transicional en la

restitución judicial de bienes, que a su vez distingue esta acción a la tradición de los
procesos judiciales de aclaración de propiedad privada, es el hecho de que el proceso es
tanto administrativo como judicial. Las dos etapas del proceso tienen una función
específica, con una identidad definida y son además complementarias. Entender su
función es prioritario a efectos de hacer el mejor uso posible de cada una de ellas,
evitando vacíos así como repeticiones. Las dos fases tienen una importancia capital para
la resolución de las peticiones y así deben ser entendidas.

A grandes rasgos se puede afirmar que en la etapa administrativa se hace un

reconocimiento expreso de los predios que fueron objeto de despojo, mientras en el
proceso judicial se establece si quien aduce ser víctima del despojo lo es o no. Sin
embargo, es importante tener en cuenta que cada una de las etapas de los procesos
reviste una especial importancia y requiere de la colaboración de diferentes entidades
estatales para su efectivo cumplimiento.

68
4.1.1. Etapa administrativa

El objetivo principal de esta etapa es la inscripción del predio objeto de despojo en el

Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente (en adelante “Registro de
Tierras”), pero no es la única medida que se busca lograr a través de éste. A lo largo de
esta etapa se identifican las personas cuyos derechos fueron afectados así como toda la
información complementaria del caso concreto que sea útil para la inscripción del
predio en el Registro de Tierras, así como para la debida comprensión de la situación y
la valoración de las pruebas que se aporten a lo largo del proceso.

La importancia de esta etapa radica en que el registro del predio es un requisito de

procedibilidad para dar inicio a la etapa judicial. Adicionalmente, las pruebas que se
recojan en esta etapa constituyen una herramienta para el juez transicional de restitución
pueda llevar a cabo el proceso judicial de manera célere y en cumplimiento de los demás
principios procesales. Con este objetivo, la Ley establece que el procedimiento se surtirá
en cuatro etapas: a. Solicitud de registro; b. Análisis previo; c. Inicio de trámite formal y
etapa probatoria; y d. Decisión de inscripción en el Registro de Tierras.

Solicitud de registro

El trámite puede iniciar a través de dos vías. Por un lado, mediante la solicitud de
registro por parte de quienes afirman ser titulares del derecho, quienes deberán probar
sumariamente su condición de víctimas ante la Unidad de Restitución y aportar todas
las pruebas que tengan en su poder. Por otro lado, la Unidad de Restitución puede
iniciar un trámite oficioso, para lo cual tiene la autonomía y la potestad para decidir
cuándo iniciar el estudio para la inscripción de un predio en el Registro de Tierras.

69
Análisis previo

Sin importar la vía que se utilice para dar inicio al registro, la Unidad de Restitución
debe comunicar el inicio de dicho trámite a los poseedores, propietarios u ocupantes del
predio sujeto a inscripción para que puedan aportar al proceso las pruebas
documentales que acrediten el derecho que aducen tener sobre el predio. De esta
manera, incluso cuando la Unidad de Restitución inicia la inscripción de manera
oficiosa, en el proceso se cumple con la identificación de la o las víctimas del despojo,
aunque no sean éstas quienes se dirijan a la Unidad de Restitución para el inicio de este
trámite.

Para descartar aquellas solicitudes que no cumplan con los requisitos de Ley y para
evitar que se incluyan predios o personas que no cumplen con la condición de víctimas
o despojados, la Unidad de Restitución debe proceder a realizar un análisis previo de
cada caso. En esta etapa la Unidad de Restitución debe establecer las características
generales del predio y la identificación de las personas que realmente deben ser
incluidas en el registro. En esta labor es esencial acudir a la colaboración de otras
entidades estatales que puedan tener la información requerida para cumplir el análisis,
por ejemplo la Unidad de Restitución puede solicitar a las Oficinas de Registro de
Instrumentos Públicos los estudios de títulos que se encuentran debidamente
registrados.

70
Aunque la Unidad de Restitución tiene un término de 20 días contados desde la
recepción de la solicitud de registro, tiene la oportunidad de suspender el análisis previo
hasta por 30 días, pero siempre lo deberá hacer a través de un acto administrativo
motivado, para que de esta forma no se cometan arbitrariedades que puedan vulnerar
los derechos de las víctimas. Pasado este término, y con la valoración de todos los
elementos probatorios obtenidos durante la recepción y el análisis previo, la Unidad de
Restitución debe emitir una decisión en la que determine si va a dar inicio al estudio
formal del predio para su inclusión en el registro.

Esta decisión debe ser motivada y la exclusión de un predio debe estar soportada en
alguna de las causales previstas en el artículo 12 del Decreto 4829 de 2011 del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural42. Pero más allá de las formalidades que deba
contener la decisión, el Decreto es claro en que la decisión debe ser tomada con base al
principio de favorabilidad, el cual establece que se debe dar prevalencia a la justicia
material más que al derecho formal. Esto implica que al funcionario o a la funcionaria
responsable de la inscripción le corresponde verificar uno a uno el cumplimiento de los
requisitos previstos en la Ley y en los decretos reglamentarios, y, además, hacer
prevalecer la presunción de buena fe que opera a favor de las víctimas y respetar las
demás presunciones que establece el artículo 77 de la Ley43.

42 Las causales son: 1. Cuando no se cumpla con el requisito de temporalidad; 2. Cuando la relación
jurídica con el predio no sea alguna de las autorizadas por la Ley; 3. Cuando se establezca que los hechos
declarados por el solicitante no son ciertos o que éste ha alterado o simulado las condiciones requeridas
para la inscripción; 4. Cuando la víctima no cumpla con las características previstas en la Ley; 5. Cuando
se compruebe que el solicitante incurrió en vías de hecho; 6. Cuando los hechos que ocasionaron la
pérdida del derecho no correspondan a los previstos en la Ley. En estos casos el solicitante tendrá la
oportunidad de volver a presentar el caso ante la Unidad una vez haya subsanado los errores por los que
ésta fue rechazada.
43 Decreto 4829 de 2011. Artículos 2 numeral 4 y 22 inciso 3.

71
Inicio de trámite formal y etapa probatoria

En los casos en que la decisión sea favorable a la inscripción del predio en el Registro de
Tierras, el acto administrativo que así lo disponga debe contener las medidas de
protección del predio que deben registrarse en el folio de matrícula 44, así como los
requerimientos de información que se hagan a otras autoridades y las solicitudes de
apoyo institucional tendientes a garantizar la seguridad e integridad física de los
reclamantes.

En cumplimiento de principios como la celeridad y la economía procesal, en este mismo

acto administrativo la Unidad de Restitución deberá decidir sobre la posible
acumulación de casos. Así, de acuerdo al artículo 76 de la Ley, cuando haya varios
despojados de un mismo predio o múltiples abandonos, la Unidad de Restitución los
inscribirá de manera independiente en el Registro de Tierras, pero tramitará
conjuntamente todas las solicitudes.

La acumulación de casos pertinentes resulta de gran utilidad sobre todo en la etapa

probatoria del proceso, pues de esta forma se conservará la unidad procesal y se evitará
que haya dilaciones innecesarias. La apertura de la etapa probatoria se hace a través de
una resolución, en la que se ordenará practicar las pruebas solicitadas por los
intervinientes, así como todas las pruebas encaminadas a obtener información fidedigna
de los predios y de quienes alegan tener un derecho sobre estos. Para cumplir esta labor
la Unidad de Restitución, una vez más, debe acudir a la colaboración de otras entidades
estatales, tanto para adelantar las diligencias como para formularles requerimientos de
la información necesaria.

44En caso de que el predio no tenga abierto el folio de matrícula, la Unidad ordenará al Registrador la
apertura de éste a nombre de la Nación y la inscripción de la medida de protección a favor del solicitante.
Ver: Decreto 4829 de 2011, artículo 13, Numeral 2 inc. 2.

72
Para la práctica de las pruebas la Unidad de Restitución cuenta con 30 días desde la
expedición de la resolución, y en este término debe contar con todos los elementos
probatorios para tomar una decisión mediada por la certeza y la convicción de cuál es la
verdadera situación del predio objeto de disputa y de los diferentes intervinientes en el
proceso. El rol de los funcionarios y funcionarias de la Unidad de Restitución
encargados de la etapa probatoria es sumamente importante, pues no se deben limitar a
ordenar la práctica de las pruebas solicitadas, sino que deben tomar un rol activo en la
decisión de cuáles son los elementos probatorios que en el caso concreto los pueden
llevar a la convicción necesaria para tomar una decisión y ordenarlos de oficio.

Decisión de inscripción en el Registro de Tierras

La valoración que el funcionario o funcionaria de la Unidad de Restitución haga de los

elementos probatorios que fueron obtenidos a lo largo de esta etapa procesal es esencial
para el reconocimiento y el restablecimiento de los derechos de las víctimas, y en esa
medida tiene un amplio margen de apreciación que le permite valorar en cada caso las
pruebas que ha recogido y su utilidad para determinar si efectivamente se encuentra
ante un despojo o abandono forzado y si quienes alegan ser víctimas realmente lo son.
Para evitar que el funcionario o funcionaria cometa alguna arbitrariedad, el legislador
exige que las decisiones de la Unidad de Restitución estén siempre motivadas y guiadas
73
por los principios procesales que tanto la Ley como su reglamentación prevén, por
ejemplo, la buena fe, la publicidad, la favorabilidad y el respeto por los derechos de las
víctimas.

En caso de que la decisión sea favorable, la Unidad de Restitución procederá al registro

del predio el cual, como mínimo, debe incluir la identificación precisa del predio, la
identificación de la víctima y su relación jurídica con el predio, el periodo de tiempo
durante el cual sucedió el despojo o el abandono forzado, y la información
complementaria que la Unidad de Restitución haya encontrado durante el análisis
previo y la etapa probatoria.

Contra la decisión que haya negado la inscripción, el solicitante podrá presentar el

recurso de reposición ante el mismo funcionario de la oficina regional que por
competencia tomó la decisión, dentro de los 5 días siguientes a la notificación personal
del acto o la desfijación del edicto (artículo 26 del decreto 4829 de 2011).

Adicionalmente y una vez agotada la vía gubernativa, el solicitante podrá acudir ante la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.

4.1.2. Etapa judicial

La etapa judicial del proceso tiene como fin concluir el proceso con la entrega jurídica y
material del predio a las víctimas de despojos o abandonos forzados y, según el caso,
establecer las compensaciones a favor de los terceros de buena fe, así como ordenar la
formalización de la tenencia cuando se requiera. Para llevar a cabo este proceso el
legislador ha previsto un procedimiento atípico y diferente a los previstos en el Código

74
de Procedimiento Civil, cuyo conocimiento corresponde a los jueces del circuito
especializados en restitución y a los magistrados de los Tribunales Superiores de
Distrito, Sala Civil, también especializados en restitución. De acuerdo a lo establecido en
la Ley de víctimas, este procedimiento se lleva a cabo en tres etapas principales: a.
Demanda; b. Periodo probatorio y sentencia; c. Seguimiento a la sentencia.

Demanda

Aunque el registro del predio y la ejecución de la etapa administrativa del proceso son
prerrequisitos para que la demanda prospere, la Unidad de Restitución no siempre tiene
que acompañar a las víctimas en el proceso judicial. Pueden interponer la demanda
directamente y de forma individual o colectiva, quienes aducen ser víctimas del despojo,
pero también pueden contar con el acompañamiento y la representación de la Unidad
de Restitución, la cual en ese caso tendrá la potestad de representar al titular de la acción
durante todo el proceso.

Así, podrán interponer la demanda, de manera oral o escrita, las personas que
explotaron un baldío o que fueron propietarias o poseedoras de un predio, y lo tuvieron
que abandonar forzosamente o fueron víctimas de despojo.

La demanda se debe presentar ante los jueces civiles del circuito especializados en
restitución, quienes conocerán y decidirán en única instancia aquellos procesos en los
que no se reconozca personería jurídica a los opositores. Sin embargo, cuando sí se
reconozca personería jurídica a los opositores, los jueces del circuito llevarán el proceso
hasta la etapa probatoria y entonces lo remitirán a los magistrados del tribunal
competente45 para que sean ellos quienes decidan el caso y profieran sentencia.46

El artículo 84 de la Ley establece los requisitos de la demanda, que van desde la

identificación exhaustiva del predio y el certificado de inscripción en el Registro de
Tierras, hasta el certificado de tradición y el del avalúo. En términos generales la lista
puede llegar a ser demasiado rígida y exigente si se tiene en cuenta que las víctimas en
circunstancias ordinarias no tienen toda la documentación que se les exige. Como se
analizó en la Unidad 3, la informalidad de la tenencia de la tierra y las condiciones de

45 En los procesos de restitución la competencia está establecida en el artículo 80 de la Ley de víctimas, el

cual establece: “Serán competentes de modo privativo los jueces y magistrados del lugar donde se hallen
ubicados los bienes, y si estos se encuentran en varios municipios con distintas jurisdicciones, serán
competentes el juez y los magistrados del municipio de la respectiva jurisdicción donde se presente la
demanda.”
46 También será competencia de los magistrados revisar aquellas sentencias de los jueces del circuito

especializados que no decreten la restitución a favor del despojado.

75
violencia que median los despojos pueden llegar a imponer una carga excesiva a las
víctimas, impidiéndoles el acceso a la justicia, la verdad y la reparación.

Sin embargo, en este aspecto se hace evidente la importancia de la etapa administrativa

y de la labor de la Unidad de Restitución, pues tanto en la etapa de análisis previo como
en la etapa probatoria de dicho proceso, se recogen la mayoría de las pruebas exigidas
en el proceso judicial para la procedencia de la demanda.

También el legislador prevé la dificultad que pueden llegar a tener las víctimas y la
Unidad de Restitución como tal para obtener el certificado de libertad y tradición o el
certificado del avalúo, pues estos son elementos de la formalización del predio que en
muchos casos deberán ser ordenados por el juez transicional de restitución y no un
resultado necesario del proceso administrativo. Por esta razón, en el parágrafo 2 de este
mismo artículo se establece que excepcionalmente podrá interponerse la demanda
supliendo estas pruebas con cualquier otra que el Código de Procedimiento Civil
permita para probar la condición de propietario, poseedor u ocupante.

Así, desde este momento del proceso se requiere que el juez transicional de restitución
haga un ejercicio de ponderación en el que tenga en cuenta la buena fe que se presume
de las víctimas así como el contexto particular del caso, lo que le puede indicar cuándo
acceder a uno de los elementos probatorios exigidos en el artículo 84 le resulta
imposible. En este sentido, el artículo 85 de la Ley establece que los jueces transicionales
de restitución tendrán en consideración la situación de vulnerabilidad manifiesta de las
víctimas para considerar la tramitación de sus reclamaciones.

Adicionalmente, los jueces transicionales de restitución también tienen la potestad de

acumular aquellas demandas en que varios sujetos reclamen predios colindantes o
inmuebles ubicados en la misma vecindad. El objetivo es concentrar la acción judicial
para resolver en un solo proceso las diferentes controversias que tengan lugar sobre un
mismo predio, así como garantizar la economía y la celeridad del proceso.

Si el juez transicional de restitución decide admitir la solicitud debe emitir un auto

admisorio, en el que puede decretar las medidas cautelares que considere necesarias
para prevenir un daño inminente sobre el predio o para poner fin a un daño que se está
causando en el momento. Esta medida es fundamental para garantizar la eficacia de la
acción de restitución y la protección de los sujetos procesales y sus intereses. Al
respecto, la Corte Constitucional ha señalado que estas medidas tienen un amplio
sustento constitucional, por cuanto desarrollan el principio de eficacia de la
administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas

76
a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (artículos
13, 228 y 229 de la Constitución Política)47.

El auto debe ser publicado conforme a los términos establecidos en el artículo 86 acápite
e, y trasladado a quienes estén registrados como titulares de derechos sobre el predio.
Con estas formalidades se entiende que se surte la notificación y se abre el periodo para
la presentación de oposiciones –incluso la Unidad de Restitución puede presentar
oposición en los casos en que no haya actuado como solicitante48.

Cuando la solicitud haya sido presentada por la Unidad de Restitución y no se haya

ningún opositor en el proceso, entonces el juez transicional de restitución omitirá las
demás etapas del proceso y dictará sentencia con base en el acervo probatorio allegado
con la demanda49. Lo anterior es muestra de la importancia que la Ley le asigna al
trabajo de análisis y documentación prejudicial a cargo de la Unidad de Restitución, la
cual tiene en consecuencia una enorme responsabilidad en la presentación de demandas
completas a fin de facilitar la labor de los funcionarios y funcionarias judiciales en
materia probatoria.

Periodo probatorio y sentencia

Los casos que no sean presentados por la Unidad de Restitución o en los que sí se
presenten opositores, se llevará a cabo un periodo probatorio de 30 días, en el que se
tendrán en cuenta como pruebas fidedignas aquellos elementos que hayan sido
aportados por la Unidad de Restitución. Esto con el ánimo de evitar la duplicidad de las

47 Corte Constitucional Sentencia C-379 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, fundamento 3.
48 Artículo 88 parágrafo 2.
49 Artículo 88 parágrafo 4.

77
pruebas y la dilación innecesaria del proceso con la práctica de pruebas que no sean
pertinentes o conducentes.

Durante este periodo el rol del juez transicional de restitución debe ser particularmente
activo y debe decretar las pruebas solicitadas que considera pertinentes y conducentes,
así como de oficio aquellas que requiera para llegar a la convicción sobre el sentido del
fallo. Vencido el término del periodo probatorio, el juez transicional de restitución debe
proceder a dictar sentencia, la cual constituye título suficiente sobre el predio y debe
definir de manera definitiva la situación de propiedad, ocupación o posesión objeto de
la demanda, así como decretar las compensaciones a favor de quienes se constituyan
como opositores de buena fe exenta de culpa.

Teniendo en cuenta la importancia y las implicaciones que tienen los fallos de los jueces
transicionales de restitución, el periodo de valoración de las pruebas debe hacerse con
las mismas consideraciones planteadas antes para la decisión sobre la admisión de la
demanda. Es importante que el juez transicional de restitución procure subsanar el
desequilibrio y la asimetría que existe entre las víctimas y quienes alegan tener un mejor
derecho sobre el predio. El juez transicional de restitución debe tener presente que el fin
último del proceso es lograr la justicia material antes que dar protagonismo a las
formalidades procesales, y en ese sentido la aplicación de criterios y principios rígidos
puede no ser la herramienta más óptima. En consecuencia, debe tener en cuenta que los
conceptos y las disposiciones jurídicas, así como los principios procesales, no son rígidos
sino que tienen un grado de plasticidad y ductilidad que los hace aplicables a los casos
particulares y útiles para encontrar la solución a problemas concretos.

Adicionalmente, la decisión judicial debe también prever las necesidades particulares de

las víctimas, por ejemplo en términos de seguridad e integridad física, y debe dar
cumplimiento a los requisitos explicitados en el artículo 91, que entre otros incluye la
posibilidad de dar órdenes a la fuerza pública para que acompañe y colabore en la
entrega material del bien a restituir.

Cuando la víctima presente la demanda, la restitución del predio se hará directamente a

su nombre. En los casos en que la Unidad de Restitución actúa como representante de la
víctima, la restitución del predio se adelantará a nombre de la Unidad. En cualquier
caso, será competencia del juez transicional de restitución que expida la sentencia
realizar el desalojo durante un término perentorio de 5 días, y si no hay habitantes al
momento del desalojo, procederá inmediatamente al allanamiento del bien con el ánimo
de garantizar la entrega material del bien. En todo caso, los jueces transicionales de
restitución también deberán ordenar todas aquellas acciones necesarias para la
formalización, y así asegurar jurídicamente la propiedad a favor de la víctima.

78
Seguimiento a la sentencia

El artículo 102 de la Ley establece que después de dictar sentencia el juez transicional de
restitución conservará la competencia sobre el proceso para dictar las medidas que
considere necesarias para garantizar el uso, goce y disposición efectiva de los predios
despojados por parte de las víctimas a favor de las cuales se decida la restitución o
formalización, así como las medidas necesarias para garantizar sus vidas y la integridad
personal y de sus familias.

Esta disposición reafirma que la función de los transicionales de restitución está dirigida
a garantizar la justicia material, pues más allá de descubrir la verdad en el caso concreto
debe garantizar que su fallo se materialice y se cumpla el objetivo de restablecer los
derechos de las víctimas. Así, la labor del juez transicional de restitución no termina con
la sentencia, sino cuando ésta se haga efectiva y se garantice material y jurídicamente el
derecho adjudicado y la compensación de quienes hayan adquirido un derecho sobre el
predio por buena fe exenta de culpa.

79
 Actividades pedagógicas

Ap Construya un diagrama de flujo del proceso judicial –desde la demanda

hasta el seguimiento de la sentencia- si se encuentra ante un caso con
las siguientes características:
- La demanda es procedente y hay representación de la Unidad de
Restitución
- No hubo opositores en el proceso

Construya un diagrama de flujo del proceso judicial –desde la demanda

hasta el seguimiento de la sentencia- si se encuentra ante un caso con
las siguientes características:
- La demanda es procedente y no tiene representación de la
Unidad de Restitución
- La Unidad de Restitución presenta una oposición en el proceso

Plantee tres ejemplos en los que considera que procede la acumulación

procesal en la etapa judicial teniendo en cuenta lo visto en esta unidad y
lo dispuesto en la Ley de víctimas

Determine qué medidas podría adoptar en el fallo y en la etapa post-fallo

si encuentra que se presenta cada uno de los siguientes supuestos:
- La víctima a la que adjudicó el derecho de restitución recibe
amenazas de muerte por parte de un grupo al margen de la ley
- Al momento de expedir el fallo hay un habitante en el predio que
usted va a adjudicar en la sentencia
- El predio que usted decide adjudicar fue adjudicado antes a
través de sentencia judicial a favor de un tercero de buena fe
exenta de culpa.

Autoevaluación

Ae Construya un diagrama de flujo del proceso judicial –desde la demanda

hasta el seguimiento de la sentencia- del caso que se presenta a
continuación:

Diana Sánchez, su compañero permanente Jaime Sierra y varias

familias tomaron ocupación de un predio baldío de la Nación el 28 de
mayo de 1976. El predio es una parcela de 180 hectáreas y se

80
 encuentra ubicado en el Departamento de Antioquia, en la zona rural
del municipio Arboletes.
En 1996 se iniciaron los trámites para adjudicar el predio y por ende
se procedió con su división según las reglas de alinderamiento. En el
desarrollo de esta etapa el Incoder procedió con la parcelación
respecto de 10 familias, adjudicando 18 hectáreas por familia, las
cuales no fueron inscritas en los Folios de Matrícula Inmobiliaria.
En el año 2001 incursionó en el municipio el Bloque Metro de la AUC,
causando la desaparición y muerte de varios habitantes. Debido a ello,
en el mes de julio del mismo año Diana Sánchez, Jaime Sierra y sus dos
hijos Cristian y Gabriel, y las demás familias beneficiarias de la
adjudicación, y otros habitantes de la zona se desplazaron
colectivamente del municipio.
Por otro lado, en el año 2006 el Incoder decretó la caducidad
administrativa de las 10 resoluciones de adjudicación, alegando el
incumplimiento de las obligaciones relativas al régimen de propiedad
parcelaria por parte de los adjudicatarios, debido al estado de
abandono de los predios.
En el 2008 y mediante Res. 88463 de 2008, el Incoder adjudica a la
Sra. Clara Perdomo el terreno inicialmente adjudicado a Jaime Sierra,
Resolución que fue inscrita en el Folio de Matrícula Inmobiliaria.
En el año 2008 Jaime Sierra contrajo matrimonio con Mariana Frías.
En octubre de 2011 Jaime Sierra presentó solicitud de restitución ante
las oficinas de la Unidad de Restitución.

Jurisprudencia

J - Sentencia C-379 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.

Bibliografía seleccionada

B Ley 1448 de 2011

Decreto 4829 de 2011

81
Unidad 5 LA ACTIVIDAD PROCESAL EN EL
MARCO DE LA LEY 1448 DE 2011

Objetivo general

Og Profundizar los aspectos procesales relacionados con la acción de

restitución de tierras contenida en la Ley 1448 de 2011, haciendo
especial énfasis en los contenidos y procedimientos que son de
competencia de los jueces y magistrados transicionales de restitución.
Para tales efectos, esta Unidad busca servir de guía metodológica para
la resolución de los cuestionamientos y problemas específicos que surjan
en los procesos de restitución.

Objetivos específicos

Oe •

•
Exponer los enfoques de la Ley 1448 de 2011 en materia de
restitución para establecer cómo deberá actuar la
institucionalidad competente.
Resaltar los principios que deben guiar las actuaciones de los
funcionarios y funcionarias de restitución, las habilidades
requeridas y los elementos de análisis que deben tener en cuenta
prioritariamente.
• Resaltar el carácter transicional de la acción de restitución
identificando cómo opera este marco en los procesos judiciales
de restitución y formalización de tierras.

82
 • Referir las características especiales de la acción de restitución
de la Ley 1448 de 2011.

5.1 LOS PRINCIPIOS Y ENFOQUES DE LA RESTITUCIÓN DE TIERRAS EN UN

CONTEXTO DE TRANSICIÓN

Las reglas procesales y probatorias específicas que contiene la Ley 1448 de 2011, y en
algunos casos las reglas que por excepción sean aplicables de otras legislaciones,
deberán ser interpretadas, de acuerdo con la naturaleza del proceso y sus fines
específicos. La utilidad de los principios no sólo radica en la ayuda interpretativa que
ofrecen, sino también en su función de llenar vacíos legales para restablecer el equilibrio
jurídico. De esta forma se evita, entre otras cosas, que los jueces deban abstenerse de
fallar los casos concretos a falta de ley expresa o ante la ambigüedad o la insuficiencia
legal. Esto es importante para la aplicación de la Ley 1448, en la medida en que dada su
novedad y carácter sui géneris en la legislación colombiana, puede darse el caso que
frente a una posible laguna identificada por un funcionario judicial, se busque
complementar la normatividad especial con normatividad ordinaria que termine
anulando el espíritu de la ley transicional. Un uso adecuado de los principios debe
llevar a minimizar este riesgo.

5.1.1. Reconocimiento de las víctimas como el principio integrador de la acción

estatal

El objetivo fundamental de la Ley 1448 no es otro que la dignificación y el

reconocimiento de las víctimas como sujetos de derechos, como actores políticos y como
constructores de paz. Para materializar este objetivo, la Ley establece dentro de sus
principios generales, varios criterios rectores que deberán guiar todas las actuaciones
que realicen las autoridades en cumplimiento de la Ley, lo cual incluye, obviamente la
fase administrativa y judicial de la acción de restitución.

El primero de estos principios es el de dignidad. De acuerdo con este, todo acto que se
realice para el cumplimiento de la Ley deberá basarse en el respeto a la integridad y a la
honra de las víctimas, quienes deberán ser tratadas con consideración y respeto y
deberán ser consultadas para que se garantice su participación en las decisiones que las
afecten. Para que esto ocurra deberán contar con información, asesoría y el
acompañamiento necesario.

83
El segundo principio es el de buena fe. En virtud de éste, las víctimas podrán acreditar
los daños a través de cualquier medio de prueba, incluyendo las pruebas sumarias (es
decir, que no hayan sido controvertidas) y las pruebas indiciarias (de contexto y de
referencia).

En tercer término, los procedimientos de la Ley encuentran como eje transversal la

necesidad de la intervención psicosocial en la atención y orientación a las víctimas. A
partir de éste, el Estado busca reconocer los impactos por el sufrimiento emocional y
moral, así como los daños en la dignidad y pérdidas en la estabilidad vital y existencial
de las personas, familias y comunidades, causados por la violación de los derechos
humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Lo que se busca entonces
es establecer las acciones pertinentes en la atención y orientación de las personas
(individual y colectivamente) y en el marco de su cultura, contexto y proyecto de vida,
que contribuyan a la reparación del tejido social y a la interacción de las comunidades
con las instituciones.

En cuarto lugar, el debate procesal de la Acción de restitución ha de tener en cuenta el

Enfoque de derechos que atraviesa la Ley. No debe olvidarse que el objetivo fundamental
de la Ley es dignificar a las víctimas mediante la restitución de sus derechos y la
promoción del tránsito de la víctima hacia su condición de ciudadanía plena,
restituyendo los derechos vulnerados y luego facilitando su ejercicio pleno y
permanente. En este sentido, las acciones que se desarrollen en cumplimiento de la Ley
deberán basarse en los derechos de las víctimas, con particular atención a los derechos a
la verdad, la justicia y la reparación; a la participación; a la atención humanitaria; a la
protección y la seguridad; a la reunificación familiar; a la atención diferencial; al acceso a
información y a la justicia; entre otros.

La real integración de este enfoque dentro del proceso de restitución de tierras es uno de
los retos más grandes de la implementación de la Ley. El punto de entrada debe ser el
reconocimiento de que estos enfoques constituyen un mandato específico de la Ley. De
la misma manera, el enfoque pro víctima de la Ley no solamente se refiere al concepto
de “atención a la víctima”, es decir, a la relación de contacto entre solicitante y autoridad
encargada. Este va más allá, pues implica la intervención oficial para asegurar que las
víctimas tengan cabida en la sustanciación de los casos, el litigio de los mismos, en los
procesos de decisión y post restitución, es decir en el desarrollo de todo el proceso de
restitución, con el propósito de verificar que sus intereses sean realmente atendidos por
el procedimiento de manera global. El Decreto 4829 de 2011, “por el cual se reglamenta
el capítulo III del título IV de la Ley 1448 de 2011 en relación con la restitución de
tierras”, incluyó una serie de medidas que en el proceso administrativo pueden llegar a
constituirse como pasos para la inclusión de este enfoque: i) inicia con la caracterización

84
de los reclamantes como el paso inicial para entender la naturaleza del proceso y la
forma en cómo la intervención estatal debe atender las necesidades de las víctimas; ii)
establece unas reglas para la atención prioritaria de víctimas, debido a sus necesidades o
vulnerabilidades específicas; iii) como medida de garantía del derecho de las víctimas al
acceso a la justicia recalca el principio de gratuidad; iv) establece distintas medidas que
buscan aliviar a las víctimas del trámite innecesario de gestiones o de la búsqueda de
información que está en poder del Estado; dicha carga es asumida por la Unidad de
Restitución y otras entidades a partir del desarrollo del principio de coordinación
armónica; v) a partir de mecanismos inicialmente pensados como instrumentos para la
recopilación de información - como el de cartografía social – es posible generar
importantes dinámicas para la reconstrucción de tejido social y para avanzar en otros
procesos de saneamiento individual y colectivo por las violaciones, así como de
construcción de la confianza y solidaridad social; vi) parte de los principios de
intervención sin daño y de prevención; y, vii) establece una serie de medidas para
brindar información y para promover la participación de víctimas y organizaciones
dentro del proceso de registro50.

En quinto lugar, los jueces transicionales de restitución deben reconocer que no todas las
víctimas son iguales, algo que en la Ley se denomina enfoque diferencial. En consecuencia,
la Ley reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su
edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad y que, por esta razón, las
medidas de ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación integral deben ser
implementadas con un enfoque diferencial. Esto quiere decir que el Estado debe ofrecer
garantías especiales y medidas de protección específicas a los grupos expuestos a mayor
riesgo de violaciones, tales como mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores,
personas en situación de discapacidad, campesinos, líderes sociales, miembros de
organizaciones sindicales, defensores de derechos humanos y víctimas de
desplazamiento forzado.

En materia de restitución de tierras existen tres disposiciones que se constituyen en

mandatos legales precisos para la introducción de este enfoque. Se trata de los artículos
13, 114 y 115 de la Ley 1448. De hecho, en el artículo 114 se introduce un requisito de
“atención preferencial” para mujeres en los trámites administrativos y judiciales del
proceso de restitución. Estas medidas incluyen, entre otras, la instalación de ventanillas
de atención preferencial, personal capacitado en temas de género, y medidas para
favorecer el acceso de las organizaciones o redes de mujeres a procesos de reparación.
Además obliga a la instalación de áreas de atención específicas para niños, niñas,
adolecentes y discapacitados que conformen su grupo familiar, entre otras medidas que

50
Decreto 4829 de 2011. Artículo 32.

85
se consideren pertinentes. Exige igualmente que las solicitudes en favor de mujeres
cabeza de sean sustanciadas con prelación, lo cual pospone incluso la atención de otras
solicitudes, tanto en la etapa administrativa como la judicial. En consecuencia, por
“atención preferencial” debe entenderse, más allá de un simple puesto prioritario en la
fila, el establecimiento de procedimientos diferenciados que tengan en cuenta las
circunstancias de vulnerabilidad específicas que afectan de manera especial a las
mujeres. Al respecto, la reglamentación debe prever elementos sub-diferenciales como
por ejemplo en materia de atención: la edad (menores de edad, mujeres mayores), la
afectación de otros delitos como los de violencia sexual, y la pertenencia a ciertos grupos
de mayor vulnerabilidad como los étnicos.

Actividad pedagógica

Ap El artículo 8 del Decreto 4829 de 2011, “por el cual se reglamenta el

capítulo III del título IV de la Ley 1448 de 2011 en relación con la
restitución de tierras”, plantea que como parte de la información básica
para la sustanciación del caso, la Unidad de Restitución debe recopilar
información sobre los núcleos familiares que habitaban el predio en el
momento del despojo. Con esta información se pretende identificar a los
niños, niñas, adolescentes, y mujeres que generalmente no aparecen en los
documentos, personas en situación de discapacidad y adultos mayores.
Para tal fin, los formularios de solicitudes de ingreso al Registro de
Tierras tienen incluidas estas variables para que en el momento de recoger
la información inicial se puedan detectar a estas poblaciones.

Una vez en el proceso judicial ¿cuál cree usted que sería la importancia
práctica de esta información para el proceso? Enumere las consecuencias
procesales que la identificación de cada una de estas poblaciones podría
tener en el proceso judicial, en cuanto a determinaciones específicas en el
fallo, intervenciones procesales, tratamiento diferenciado durante el
proceso, partes que deberían ser llamadas al juicio, etc.

5.1.2. Carácter transicional de la restitución

Por expresa disposición normativa, el proceso especial de la acción de restitución de

tierras se enmarca dentro del paradigma de la Justicia Transicional. Los artículos 1 y 8
de la Ley 1448 de 2011 determinan que los procesos judiciales y administrativos que se
crean en virtud de dicha Ley deben ser diseñados e implementados “dentro del marco
de la Justicia Transicional”. Sin embargo, en el título específico dedicado a restitución de
86
tierras no se hace referencia específica a los efectos de este marco de Justicia Transicional
en la acción judicial de restitución. Es por ello que la práctica judicial deberá determinar
cómo operará, de manera específica, este marco transicional en los procesos judiciales de
restitución y formalización de tierras.

Una primera consecuencia procesal que se deriva del hecho que la Ley haga parte del
marco de Justicia Transicional es que el juez transicional de restitución debe tener en
cuenta otras leyes que hacen parte de este esquema, como la Ley 975 de 2005 (conocida
como la Ley de Justicia y Paz), y la Ley 1424 de 2010 (conocida como Ley de Acuerdos
de Contribución a la Verdad Histórica). Estas normas fueron establecidas para dotar al
país de mecanismos que permitan hacer un tránsito de una situación de conflicto y de
violación masiva de derechos humanos a un escenario de paz y reconciliación. La
importancia de incluir una ley de reconocimiento simbólico y material de las víctimas en
este escenario es fundamental pues el Estado está reconociendo que sin garantizar de
manera previa y adecuada los derechos de las víctimas de graves violaciones a los
derechos humanos no podrá existir un horizonte de paz y reconciliación en el país. A su
vez, reconoce que una política legítima de búsqueda de la paz debe partir y tener como
elemento central a las víctimas como sujetos políticos y como sujetos de derechos.

Los procesos judiciales y procedimientos administrativos iniciados en virtud de estas

leyes pueden ser una fuente de información importante para los procesos de restitución
y para la identificación de víctimas y las relaciones jurídicas. De la misma manera, será
posible que bienes susceptibles de ser restituidos a partir de la acción de restitución
hayan sido mencionados por los postulados en los procesos de Justicia y Paz y estén
siendo considerados para integrar el patrimonio a restituir a partir del incidente de
reparación que establece tal procedimiento. Es por ello importante que los jueces
transicionales de restitución tengan una relación cercana con este mecanismo judicial.

Actividad pedagógica

Ap El artículo 15 del Decreto 4760 de 2005 reglamenta la imposición de

medidas cautelares en el proceso de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005),
estableciendo para tal efecto que la fiscalía debe solicitarlas una vez
establecidos los bienes del postulado. Acto seguido, dichas medidas
deberán ser adoptadas “por el magistrado que ejerza el control de
garantías y comprenderán entre otras la suspensión del poder dispositivo,
el embargo y el secuestro de los bienes, de dinero en depósito en el sistema
financiero, de títulos valores, y de los rendimientos de los anteriores, lo
mismo que la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión
física”. De igual forma, el artículo que se comenta consagra, en cabeza de

87
 la Fiscalía General de la Nación, el deber de “adelantar las investigaciones
y cruces de información que sean conducentes para determinar la
existencia, ubicación y estado de todos los bienes cuya titularidad real o
aparente corresponda a miembros de los grupos armados organizados al
margen de la ley y podrá solicitar al magistrado de control de garantías la
adopción de medidas cautelares sobre los mismos”.

Si como juez transicional de restitución usted se encuentra con una

situación en la cual el predio del que se pretende la restitución fue objeto
de medidas cautelares en virtud de la precitada norma, ¿Cuál cree usted
que debe ser el camino procesal que de manera más efectiva puede llevar a
proteger el derecho de las víctimas del despojo? ¿Qué información procesal
obtenida en el proceso transicional penal podría ser trasladada al proceso
de restitución y cuáles serían los mecanismos procesales más adecuados
para hacerlo? Establezca los posibles mecanismos que usaría o podría usar
y elabore un borrador con los argumentos que le permitirían sustentar su
decisión.

Otra consecuencia procesal de la aplicación de este enfoque se denota en las

características específicas que informan la acción judicial de restitución. El legislador no
creó un procedimiento civil o agrario abreviado, sino más bien un procedimiento
atípico, que como tal debe ser entendido. Dado el carácter transicional de estas medidas,
sería un error entender dicho proceso como un proceso de pertenencia abreviado, en el
cual la única modificación a tener en cuenta es la reducción de los términos procesales.
Por el contrario, se trata de una figura procesal totalmente distinta pues su objeto es
enfrentar una problemática distinta. De hecho, algunas de las características específicas
de esta acción guardan mayor cercanía con otros procedimientos constitucionales que
con algunos procesos de orden civil, como sería la acción de tutela o la acción
constitucional de acción de extinción de dominio.

Entre las razones por las cuales la acción de restitución puede verse de esta manera, se
encuentran las siguientes: a) la presencia inmediata y el compromiso de derechos
constitucionales fundamentales en la población objeto de la protección por medio de la
acción de restitución; b) la no existencia de mecanismos judiciales o administrativos
especiales de defensa, que permitieran el amparo y satisfacción de los derechos
conculcados a la población que ha sido objeto del despojo, el desplazamiento, el
abandono forzado de sus bienes y el riesgo permanente de sus vidas; c) la incidencia
fundamental que en sus derechos constitucionales y sus proyectos de vida tendrá la
sentencia de restitución para la aludida población; y d) la ausencia de una legislación y
una jurisdicción nacional adecuada a los propósitos de la restitución y eficiente, que
88
estuviere inspirada en otros principios jurídicos y pudiera transcender la simple
legalidad interna, es una circunstancia que no permite resolver, bajo las ópticas del
derecho civil o agrario, lo que constituye, primordialmente, dentro de la sociedad
colombiana, un grave problema humanitario, que se halla previsto en la ley
internacional.

En esa medida, una característica central de la acción de restitución de tierras es que no

solo busca dirimir conflictos sobre la titularidad de los predios, sino que mediante esta
aclaración de derechos, busca contribuir a la promoción de los derechos de las víctimas,
como un requisito para alcanzar la paz y la reconciliación. No obstante, como fue
estudiado en la Unidad 2 de este módulo, debe tenerse en cuenta que la contribución a
la reafirmación de estos derechos a partir de la acción de restitución de tierras debe ser
un horizonte de acción, pero no se puede esperar que la acción de restitución por si sola
logre la reafirmación total de los derechos en cuestión. Es precisamente por esta razón
que la acción de restitución debe pensarse como un elemento dentro de un sistema
integrado y complementario.

Una tercera característica de este proceso, que se convierte en un importante rasgo

distintivo del modelo de Justicia Transicional Civil propio de la experiencia colombiana,
es que involucra modificaciones procesales, no solo dentro de la disciplina del
procedimiento civil sino que además involucra cuestiones relativas al derecho agrario.
En virtud de ello, las autoridades administrativas y judiciales deberán tener en cuenta
las instituciones jurídicas propias del derecho agrario, como la posesión económica del
suelo y su establecimiento como condición de subsistencia de la propiedad sobre la
tierra; la prescripción adquisitiva agraria; la extinción del dominio privado sobre fundos
rurales dejados de explotar durante determinado tiempo. De igual modo deberá tener
en cuenta las diferencias – en donde existen – entre las instituciones del derecho civil y
del derecho agrario como el hecho de negar las acciones posesorias, salvo las especiales,
a los propietarios que no adelanten explotaciones agrarias, los lineamientos
constitucionales sobre función social de la propiedad e intervención del Estado en la
economía para racionalizar la producción, distribución y consumo de la riqueza, etc.

Una cuarta consecuencia del carácter transicional de la restitución se relaciona con el

otorgamiento al juez transicional de restitución de facultades procesales y probatorias
especiales, las cuales permiten caracterizar a este funcionario como un juez atípico y no
simplemente como un juez civil especializado. Por ende, más que jueces civiles
especializados, los funcionarios y funcionarias judiciales de restitución son verdaderos
“Jueces Transicionales especializados en Restitución”, lo cual justifica la amplitud de las
competencias otorgadas a estos.

89
 Actividad pedagógica

Ap Con base en las disposiciones del Código Civil y de la Ley 160 de

1994 compare las características y requisitos de los siguientes
conceptos en la legislación civil y el régimen agrario. Identifique las
similitudes y diferencias en cada uno.

Derecho Civil Régimen Agrario

Propiedad
Posesión
ocupación

5.1.3. La vocación transformadora de la restitución de tierras

Conforme a lo dispuesto por la Ley 1448, la política de reparaciones debe no solo

conformarse con retornar a las víctimas a la situación en la que se encontraban antes de
la ocurrencia de las violaciones. Debe ir más allá: tomar la reparación como una
oportunidad no sólo para enfrentar los daños ocasionados con los crímenes padecidos
por las víctimas, sino también para superar las condiciones de exclusión de las víctimas,
bajo el entendido que trasformando dichas condiciones se evita la repetición de los
hechos y se sientan las bases para un ejercicio serio de reconciliación en el país. A esto se
le denomina “la vocación transformadora de la reparación”, que se expresa en el artículo
25 de la Ley donde se reconoce el derecho de las víctimas a ser reparadas de manera
“adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva”.

La idea de la vocación transformadora de las reparaciones es un concepto novedoso, el

cual no ha sido abiertamente aplicado en otros países con contextos transicionales, por
lo cual resulta oportuno explicarlo brevemente.

En teoría, el concepto de reparaciones con vocación transformadora es un esfuerzo por

armonizar en contextos transicionales de sociedades “bien desorganizadas” el deber
estatal de reparar a las víctimas con consideraciones de justicia distributiva. Este
concepto está entonces basado en dos ideas principales. La primera es que el propósito
de la reparación de violaciones masivas de derechos humanos en sociedades desiguales
no debería ser restaurar a las víctimas pobres a su situación previa de precariedad
material y de discriminación sino “transformar” esas circunstancias, que pudieron ser
una de las causas del conflicto y que en todo caso son injustas En ese sentido, las

90
reparaciones en estos contextos transicionales deberían ser comprendidas no sólo como
un instrumento para saldar cuentas con una injusticia que ocurrió en el pasado sino
como una oportunidad de impulsar un mejor futuro. Deberían verse como una
oportunidad, modesta pero no despreciable, de avanzar a una sociedad más justa y de
superar situaciones de exclusión y desigualdad que resultan contrarias a principios
básicos de justicia distributiva. El segundo fundamento radica en que el alcance de los
programas de reparación tiene que obviamente estar fundado en criterios de justicia
correctiva, puesto que se trata de enfrentar el sufrimiento de las víctimas, pero que debe
también responder a consideraciones de justicia distributiva.

En ese cuadro teórico, el concepto de reparaciones transformadoras implica para los

Estados en contextos transicionales deberes éticos y jurídicos que son al mismo tiempo
más débiles y más exigentes que aquellos asociados a la idea usual de reparación
integral. Los deberes estatales son, en cierta forma, más débiles en un enfoque
transformador pues se acepta que, debido a consideraciones de justicia distributiva, no
todas las víctimas reciban reparación integral. Pero al mismo tiempo, este concepto
impone exigencias más rigurosas a las autoridades pues las obliga a otorgar a las
reparaciones un propósito transformador.

El problema de la restitución de la tierra despojada a la población desplazada ilustra la

anterior idea. Una perspectiva transformadora priorizaría como primeros beneficiarios
de la restitución o compensación a los campesinos pobres o a las comunidades negras o
indígenas y se permitirían límites a la restitución plena a los propietarios rurales
pudientes; por ello, desde este punto de vista, esta perspectiva es menos exigente que un
programa de restitución integral. Sin embargo, al mismo tiempo, una visión
transformadora vería en la restitución de tierras un primer paso para una reforma
agraria profunda, en aquellos casos en que la distribución de la propiedad rural sea muy
inequitativa y muchos campesinos estén sumidos en la pobreza, como sucede
usualmente en América Latina. En ese segundo sentido, el enfoque transformador es
más exigente que las visiones de restitución integral51.

Para que esto ocurra, el Estado debe realizar esfuerzos encaminados a la eliminación de
los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos
de violencia. Un ejemplo de la aplicación concreta de este enfoque puede verse en las

51Para profundizar en este concepto se sugiere una revisión de los siguientes textos: Uprimny, Rodrigo
(2010) Reparaciones transformadoras de violaciones masivas a los derechos humanos: Entre justicia correctiva y
justicia distributiva; Uprimny, Rodrigo (2009). “El potencial transformador de las reparaciones Propuesta
de una perspectiva alternativa de reparaciones para la población desplazada en Colombia”, en CODHES
(ed.), Desplazamiento Forzado. ¿Hasta cuándo un Estado de Cosas Inconstitucional?, Bogotá: Antropos-
CODHES, Tomo I.

91
medidas de restitución de tierras, por ejemplo, en aquellos casos en los que la
“restitución” pura y simple, no le ofrece a la víctima restituida -y a su núcleo familiar-,
garantías de no repetición, de reconstrucción de un proyecto de vida digno y estable. La
restitución con criterio transformador debe entonces contener medidas de política
dirigidas a la formalización de los inmuebles restituidos (seguridad jurídica), el
saneamiento de pasivos relacionados con el inmueble; e insumos que le permitan a la
víctima y su familia, la explotación del inmueble con carácter productivo y su
estabilización socio-económica.

Un mecanismo adicional en materia de tierras que incorpora este enfoque es el de

formalización de la propiedad, o entrega de mejor derecho. Con base en el objetivo de
transformar la precariedad e informalidad del sistema de relaciones con la tierra, la Ley
1448 establece que el procedimiento deberá solucionar todos los asuntos jurídicos de los
predios objeto de intervención para, por ejemplo, garantizar el derecho de propiedad a
quienes fueron poseedores y cumplieron con los requisitos legales para ello. Además, la
resolución de todos los asuntos jurídicos relacionados con los predios es una medida
para evitar que permanezcan situaciones sin definir desde el punto de vista jurídico que
puedan atentar contra la seguridad jurídica de la tenencia o puedan facilitar la
repetición de hechos como los que dieron lugar o facilitaron el despojo o abandono.

En tercer lugar, la manera en que los procedimientos de la Ley son usados puede ayudar
a promover una transformación en las relaciones comunitarias y entre los individuos y
comunidades con el Estado. Por ejemplo, el mecanismo de acumulación de casos
comúnmente puede entenderse como un instrumento destinado a garantizar la
celeridad procesal. Sin embargo, este mecanismo puede tener un potencial
transformador importante en la medida en que sea usado para promover la
recomposición productiva y social de territorios afectados por la violencia. El enfoque
como se enfrente la restitución en los territorios puede llevar a que los procedimientos
más allá de una ventaja procesal, coadyuven con los objetivos transformadores de la
Ley.

En cuarto lugar, una visión transformadora de la restitución ayuda a comprender de

una mejor manera una visión sustantiva de la propiedad que privilegia la
implementación de una estrategia de justicia transicional civil. Así, para promover el
objetivo transformador de la reparación y de reconfiguración de las relaciones sociales,
es necesario entonces usar de manera creativa los atributos de la propiedad y tener en
cuenta las posibilidades de su flexibilización en su aplicación para promover escenarios
de decisión que sean acordes con los objetivos globales de la política de restitución. La
forma de interpretar estos contenidos sustantivos pueden llevar al fracaso de la
estrategia si las normas se implementan con base en una visión rígida tradicional – que

92
de paso está desueta en el derecho civil moderno -, e incluso podría tener limitaciones si
las posibilidades de flexibilidad no se maximizan en casos concretos. De hecho, el
sistema constitucional y legal colombiano adhieren a las teorías modernas sobre el
derecho de propiedad, en la medida en que (i) aceptan limitaciones del derecho de
propiedad con el fin de promover determinados valores sociales y colectivos, y (ii)
reconocen el carácter fundamental de la restitución de propiedades como una obligación
jurídica prioritaria por parte del Estado. Este marco normativo no solo complementa y
guía la interpretación de las normas de restitución de la Ley 1448, sino que además
sienta bases normativas para la aplicación en la práctica de las doctrinas de la vocación
transformadora de las reparaciones y la concepción transformadora de la propiedad.

5.2 LAS CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DE

LA LEY 1448

Los jueces transicionales de restitución se enfrentarán no solo a casos complejos desde el

punto de vista de la dificultad probatoria, sino además, a casos muy difíciles por la
complejidad de las relaciones jurídicas que pueden recaer sobre un mismo predio, por la
multiplicidad de partes que pueden estar involucradas en el litigio, y por la intervención
de distintas autoridades estatales en los procesos. Así, en contextos en los que la
violencia ha permanecido por varios años, o incluso décadas, es común encontrar
distintas cadenas de despojo asociadas al mismo predio. Igualmente, en la medida en
que la informalidad de la relaciones con la tierra es una constante histórica en el país, es
muy probable que situaciones no resueltas tiendan a requerir una decisión para permitir
la restitución o formalización de los predios. A su vez, esta red de relaciones jurídicas
llevará a que distintas personas sean llamadas a participar de la controversia judicial, en
distintas calidades o roles procesales. El juez transicional de restitución tiene el doble
reto de garantizar la participación y el debido proceso, mientras que al tiempo vela por
los principios de favorabilidad de la víctima, celeridad del proceso y justicia sustancial.
Finalmente, en la medida en que los procesos de restitución hacen parte de una
estrategia de justicia más amplia, distintos actores estatales están llamados a tomar parte
de los procesos, bien sea en roles de coordinación, acompañamiento o de defensa de
intereses de las víctimas. El reto del juzgador es establecer una relación sistémica, pero
autónoma de su función con respecto a las competencias y roles de estas instituciones.

Derivado del anterior, la implementación de las reglas procesales habrá de tener en

cuenta la especial condición de las partes, de cara a los objetivos que se pretenden con la
restitución. Para ello es necesario aclarar cómo obrarán, en la práctica, instituciones
jurídicas como la buena fe, la carga de la prueba, la honestidad procesal, las cargas
procesales, entre otras. El juzgador tendrá que garantizar un fino balance entre el

93
principio de debido proceso y de igualdad en la oportunidad procesal, frente a las
exigencias de reconocimiento del principio de buena fe y de favorabilidad con las
víctimas del despojo.

Asimismo, el proceso estará determinado por un importante número de casos que, de

acuerdo con los mandatos perentorios de la Ley, tienen que ser decididos en términos
muy breves. Las reglas procesales deberán servir entonces como herramienta para
cumplir con esta pretensión. Principios y reglas como las de la acumulación de casos y la
concentración del proceso, entre otras, deberán entrar a jugar un rol protagónico para
aliviar la carga laboral de los despachos y, para garantizar consistencia en la resolución
de los mismos. Además, con el interés de ganar en eficiencia y celeridad en la resolución
de los casos, el legislador colombiano decidió no establecer una instancia para los casos
y se prevé que el órgano de revisión – la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia –
actúe de manera excepcional y reservada para la resolución de acciones de revisión.

5.2.1. Relación entre la acción de restitución, el derecho procesal ordinario y la

naturaleza transicional y única del juez transicional de restitución

Una de las cuestiones que frecuentemente encontrará el intérprete de la norma procesal

es que, como en cualquier proceso judicial, la norma no prevé de manera evidente, una
solución a todos los casos previstos. En estos casos, la pregunta será entonces cómo
solucionar las posibles lagunas procesales que se encuentren en el análisis de los casos.

Para este procedimiento, se debe tener en cuenta, como principio fundamental, que el
procedimiento que contiene la Ley 1448 de 2011 es atípico y solo debe complementarse
excepcionalmente con otra legislación procesal cuando las circunstancias procesales lo
determinen. El ordenamiento jurídico contenido en la Ley 1448 de 2011 regula
íntegramente la materia a que se refiere. Por su naturaleza, el derecho de las víctimas a
un recurso judicial efectivo y el reconocimiento de la existencia de derechos
fundamentales de aquellas a la verdad, la justicia y la reparación, la procedencia de
cualquier empleo supletorio de otras normas debe tener una consagración específica. De
suerte que si la referida Ley no habla de modo general para la aplicación del Código de
Procedimiento Civil, sino que hace pocas y particulares menciones a la utilización de sus
normas, de ello se infiere que no hay una aplicación supletoria genérica de las
disposiciones del estatuto procesal civil al proceso de restitución, sino que tal
supletoriedad operará, como se ha dicho, para colmar vacíos de actividad o trámite,
pero no para remplazar o establecer disposiciones del derecho procesal material, como
los actos procesales que definan cuestiones de fondo o establezcan recursos.

94
En este sentido, las normas de aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil
solo procederán ante los vacíos que deje el proceso especial de restitución, pero en la
medida en que esas carencias constituyan silencios relacionados con las actividades o
trámites, pero no en lo concerniente a la definición de actos procesales, o para entender
y aplicar medios de impugnación. En todo caso, la remisión debe ser compatible con los
principios de la Ley y su enfoque transicional. Si las normas de aplicación supletoria
tienen el carácter de restringidas, ello quiere decir que su utilización no puede hacerse
de manera extensiva, como lo señala una regla general de derecho.

A este respecto deben tenerse en cuenta los principios de prevalencia del derecho
sustancial sobre el derecho procesal y de instrumentalidad de las formas, lo que indica
que ellas deben interpretarse teleológicamente, al servicio del fin sustantivo, como lo ha
expresado la Corte Constitucional. Y particularmente tener en cuenta los principios de la
restitución contemplados en el artículo 73 de la Ley de Víctimas, los que cumplen una
función de integración, del mismo modo que los principios generales del derecho y la
doctrina constitucional, y además, la finalidad de los procedimientos, la que, conforme
al artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, está constituida por la efectividad de
los derechos de reconocidos por la ley sustancial, y cuyos vacíos deben llenarse con los
principios constitucionales y los generales del derecho procesal.

Por otra parte, el juez transicional de restitución tiene deberes-poderes legales que
sobrepasan la función ordinaria de los jueces civiles ordinarios. La condición de juez
transicional en cabeza del juez transicional de restitución, le permitirá, no solo en un
mismo proceso sino bajo una misma condición judicial, amparar y proteger unos
derechos fundamentales afectados, haciendo efectivo el derecho a la restitución, con lo
cual no estará sustituyendo ni remplazando jueces civiles o agrarios, ni inmiscuyéndose
en la definición de conflictos que se promoverían o estarían pendientes en esas
jurisdicciones.

La función del juez transicional de restitución debe ser, frente a otras jurisdicciones,
hermética y completa, de suerte que no se propongan ante él querellas o incidentes que
tiendan a entorpecer o hacer nugatoria su gestión, y que además aseguren que su
actuación permita la definición concluyente de las situaciones que están bajo su
competencia. En materia civil o agraria, en los asuntos que le están atribuidos, o en los
conexos que sigan bajo su escrutinio, el juez transicional de restitución remplaza
cualquier gestión judicial prevista normal y ordinariamente para los jueces civiles y
agrarios, siempre que se halle bajo los parámetros de la Ley 1448 de 2011, de suerte que
él, y sólo él, sea mirado como el juez de la causa y el definidor del sentido del derecho.

95
El juez transicional de restitución debe ser el encargado de determinar la correcta
interpretación del derecho civil o agrario legislado frente a los casos involucrados en la
Ley 1448 de 2011, frente a la cual no pueden oponerse los precedentes de la Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia o la de los Tribunales Superiores, teniendo en cuenta la
protección y satisfacción de los derechos fundamentales que le han sido encomendados.
En otras palabras, debe reinterpretar el derecho civil o agrario para fallar, porque las
cuestiones que deberá afrontar tienen una clara y marcada importancia constitucional.
En este sentido, el juez transicional de restitución ejerce una jurisdicción constitucional
de reconfiguración de relaciones jurídicas diversas que sobrepasan las facultades de los
jueces ordinarios: debe definir y corregir asuntos que han correspondido o se han
tramitado ante la rama judicial y la administración pública, lo que no es ni puede ser del
resorte, o estar bajo la perspectiva funcional de un juez civil o un juez agrario en
condiciones ordinarias.

Actividad pedagógica

Ap El artículo 64 de la Ley 975 de 2005, más conocida como la Ley de

Justicia y Paz, establece el siguiente principio:

Vigencia y disposiciones complementarias

Artículo 62. Complementariedad. Para todo lo no dispuesto en la
presente Ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de
Procedimiento Penal.

¿Existe un principio similar en la Ley 1448 de 2011 con respecto al

Código de Procedimiento Civil y su complementariedad con la
Acción de Restitución?

Haga una lectura atenta de la Ley 1448 e identifique las remisiones

expresas de esta Ley al Código de Procedimiento Civil e interprete
su alcance conforme al contenido estudiado en esta sección.

5.2.2. Proceso que tiene una alta participación de la institucionalidad

Una segunda característica procesal que distingue a la acción transicional de restitución

de tierras de otros procesos civiles es la participación constante que tendrán durante el
proceso distintas entidades gubernamentales y estatales. Si bien en muchos procesos
civiles ordinarios se recurre a información de entidades estatales, o éstas deben
96
intervenir en los procesos, la incidencia de esta participación en el proceso de restitución
transicional no tiene paralelo en un proceso ordinario. Esta característica debe ser
considerada entonces a la hora de conducir el proceso por parte del juez transicional de
restitución a cargo de la materia.

En primer lugar, como ya se evidenció en la Unidad 4, la Unidad de Restitución

participará en todos los procesos judiciales, bien sea de manera directa, cuando
representa al solicitante en el proceso (artículos 81 y 82 de la Ley) o en calidad de
opositora, siempre y cuando no haya actuado como solicitante (artículo 88). Por otro
lado, en aplicación del principio de colaboración armónica y en cumplimiento de lo
previsto en el artículo 96 de la Ley, algunas entidades tienen el deber de suministrar a
los jueces transicionales de restitución y a otras entidades, la información que requieran
con el fin de garantizar el oportuno desarrollo del proceso de restitución y
formalización.

Así, por ejemplo, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC- y los catastros
descentralizados competentes, tienen la obligación de poner a disposición del juez
transicional de restitución competente, a través de sus sistemas, la información actual e
histórica de los predios que contengan. Por su parte, la Superintendencia de Notariado y
Registro debe a través del Sistema de Información Registral, facilitar el acceso a la
información registral, actual e histórica de los predios.

Igualmente, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- a través de sus

sistemas de información, debe informar los datos actuales e históricos sobre predios
baldíos y del Fondo Nacional Agrario, así como la información relacionada con la
titulación de tierras, titulares de adjudicación de predios, revocatorias y nulidades, y
demás actos administrativos, así como los datos de abandono de tierras a causa de la
violencia registrados en el RUPTA. Además, otras instituciones públicas, en razón a sus
competencias en materia de uso y explotación de la tierra, pueden ser llamadas a
facilitar información, tales como: el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de
Vivienda Ciudad y Territorio, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, las Corporaciones
Autónomas Regionales, las Empresas de Servicios Públicos y Parques Naturales
Nacionales de Colombia, entre otras.

Para efectos de facilitar las comunicaciones y el intercambio de información, aporte de

pruebas y el cumplimiento de las órdenes judiciales, las instituciones mencionadas
deben integrar sus sistemas de información con el de la rama judicial, y realizar los
ajustes técnicos y de personal necesarios para facilitar el flujo interno de la información.

97
Por otro lado, a los procesos judiciales de restitución y formalización de tierras deberán
comparecer como intervinientes, con el fin de cumplir las funciones que les asigna la
Constitución y la Ley, autoridades tales como los Procuradores Judiciales para la
Restitución de Tierras y la Defensoría Pública, a fin de prestar los servicios de
orientación, asesoría y representación judicial a las víctimas que participen en los
procesos judiciales; y el ICBF quien en coordinación con la Unidad de Restitución debe
garantizar el interés superior de los menores (artículos 26, 81 y 188 de la Ley).

Por su parte, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Incoder y el Instituto

Geográfico Agustín Codazzi, deberán acudir al proceso judicial para dar cumplimiento
a las órdenes que en desarrollo del mismo sean dadas por el magistrado o juez
transicional de restitución competente.

Actividad pedagógica

Ap Haga una lectura del capítulo III del título IV de la Ley 1448 con la
idea de identificar instituciones públicas que sirven de soporte en
el proceso o que son susceptibles de intervenir, así como su posible
relevancia en la etapa judicial. A partir de esta lectura construya
una tabla para futura referencia, como la que se sugiere a
continuación:

Entidad/ Soporte Llamada a Soporte de

autoridad normativo intervenir en qué información en caso
(art) casos de
Procuraduría
Agraria
IGAC
Incoder
Lonja de
propiedad

Comparta el cuadro elaborado con otros colegas y debatan sobre la

relevancia de la participación de las entidades intervinientes en el
proceso de restitución.

98
5.2.3. Un proceso que presume la disparidad entre las partes

En la medida en que la Ley reconoce a quienes han sufrido el abandono y el despojo

forzados dentro del marco del conflicto armado como víctimas de una violación grave a
sus derechos fundamentales, la Ley 1448 establece una presunción de vulnerabilidad de
las víctimas que repercute en el desarrollo procesal de la acción de restitución. Es por
ello que la Ley presenta varios dispositivos procesales y probatorios para que en la
contienda procesal, la parte débil o vulnerable pueda tener una igualdad de armas a la
hora de defender sus derechos. Para ello la Ley estipula institutos como la buena fe
subjetiva, la inversión en la carga de la prueba, la aceptación de pruebas sumarias, el
reconocimiento de ciertas pruebas como fidedignas, etc.

A partir de estas medidas, en el desarrollo de la contienda procesal, y acudiendo a las

técnicas de dirección social del proceso que fueron estudiadas en la Unidad 2 de este
módulo, los jueces transicionales de restitución deberán velar por la igualdad procesal
de las víctimas. Para ello, es importante resaltar que la acción de restitución se informa
también del carácter social de la jurisdicción agraria. En tal sentido, es necesario
recordar que la legislación agraria para lograr un verdadero equilibrio procesal en
litigios en donde se presenta una parte más débil en las relaciones de tenencia de la
tierra y de la producción agraria, otorga distintos institutos procesales y poderes a los
jueces transicionales de restitución para equilibrar las relaciones. Entre ellos: la
posibilidad de dictar fallos ultra y extra petita; la aplicación oficiosa del Derecho
Agrario; criterios de interpretación y aplicación contenidos en el artículo 14 del Decreto
2303 de 1989; los poderes y deberes del juez Agrario al llevar a cabo esa hermenéutica
agraria (tutela de derechos de campesinos e indígenas, el rechazo al allanamiento de la
demanda, la medida cautelar frente a la paralización de la explotación, etc.); el amparo
de pobreza; y el aviso a la Procuraduría General de la Nación, entre otros52.

Así, por ejemplo, en virtud de la aplicación oficiosa del Derecho Agrario es obligación
del funcionario judicial garantizar la inmediación en la práctica de las pruebas; vigilar la
permanencia de los principios y objetivos del derecho agrario, como la simplicidad,
concentración y brevedad de las actuaciones; la plena realización de la justicia en el
campo; velar por la igualdad real de las partes, mediante la tutela y la protección de la
parte más débil en las relaciones de tenencia de la tierra y de la producción agraria y la
corrección de las disparidades que existen por las diferencias sociales y económicas en

52Ramos Bermúdez, Manuel. (2003). Justicia Agraria: La experiencia colombiana. Ponencia presentada en el XI
Seminario Nacional de Derecho Agrario. II Encuentro Nacional de Profesores de Derechos Agrario.
Disponible en: http://www.abda.com.br/texto/ManuelRBermudez.pdf (consultada el 3 de enero de 2012),
pp. 35-38.

99
las relaciones agrarias53. Esta facultad impone además, la aplicación oficiosa de las
disposiciones que amparen los derechos del sujeto agrario objeto de la protección
especial. Estas características del proceso agrario son compatibles con la acción de
restitución, en tanto ésta comparte la filosofía de protección especial a la parte más débil
de la relación procesal.

5.2.4. Un proceso en el cual el número de partes condiciona la ruta procesal a seguir

Más allá de los intervinientes en los procesos, de la información oficial y colaboración

que se requiera de entidades oficiales, y de la propia participación de la Unidad de
Restitución, en la acción de restitución pueden, dependiendo de la naturaleza del caso,
confluir distintas partes. La Ley presenta dos caminos procesales. Por un lado, estarán
los casos en los que no haya oposición, los cuales se resolverán de manera expedita por
parte de los jueces transicionales de restitución. Allí, desde el punto de vista de las
partes la cuestión parece ser poco compleja.

Sin embargo, en otros casos, cuando dicha oposición se presente, los casos deberán ser
sustanciados por el juzgado civil del circuito y remitidos para decisión de los
Tribunales54. Las circunstancias contextuales descritas en la Unidad 3 de este módulo
hacen pensar que por distintas vías, una buena parte de los casos deberán ser tramitados
bajo esta modalidad. Por un lado, el despojo sucesivo hará que distintas personas se
reputen como legítimos derecho-habientes de un mismo predio, o que las transacciones
sucesivas realizadas para esconder los despojos hagan necesario el reconocimiento de
personería jurídica a varios opositores. A su vez, en la medida en que parte de la
población obligada a abandonar sus tierras, ejercía derechos sobre predios no titulados –
algunos de los cuales jurídicamente pertenecían a la Nación o a entidades territoriales -,
confluirán en el proceso otros actores procesales con interés legítimo en la resolución de
los casos.

De igual manera, en la medida en que el juez transicional de restitución tramitará casos

en los que litigios pendientes que afectan los predios deberán resolverse – como
sucesiones y otros procesos –, quienes aparezcan como partes en dichos procesos
entrarán a conformar el Litis consorcio necesario dentro del proceso de acción de
restitución.

53 Ibíd, p. 32.
54
Ley 1448 de 2011. Artículo 79.

100
De manera esquemática, en los procesos judiciales de restitución y formalización de
tierras podrán ser sujetos procesales: los solicitantes, los opositores y quienes sin tener
las calidades previas aleguen un interés en los bienes a restituir (terceros).

En relación con los solicitantes, los artículos 75 y 81 de la Ley establecen los titulares de
la acción de restitución, quienes podrán presentar su solicitud ante el juez Civil de
Circuito, especializado en restitución de tierras. De acuerdo con estas disposiciones, los
criterios para la definición de los titulares del derecho son:

- Relación jurídica con el bien: propietarios o poseedoras de predios, o

explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación,
- Que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a
abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren
las violaciones de que trata el artículo 3° de la Ley,
- Que los hechos hayan tenido lugar entre el 1° de enero de 1991 y el término de
vigencia de la Ley.

Por otra parte, tienen la calidad de opositores quienes en la etapa administrativa se

hayan presentado a la Unidad de Restitución para reclamar la restitución del mismo
predio, sea porque hubo varios despojos o múltiples abandonos55. De igual manera,
tendrán tal calidad quienes comparezcan en el proceso judicial con la pretensión de
impedir la restitución jurídica y material del bien, o aleguen un mejor derecho con
respecto de quienes reclaman como titulares de la acción, aunque no hayan participado
en el trámite administrativo56. Así, los opositores podrán tener, en general, tres
calidades: (i) terceros con buena fe exenta de culpa, también como personas naturales o
jurídicas de derecho privado, (ii) víctimas, bien sea de desplazamiento forzado o de
despojo, y (iii) personas de derecho público.

Adicionalmente, podrán ser sujetos procesales en calidad de terceros, las personas que
hayan celebrado un negocio jurídico o contrato mediante el cual hayan transferido o
prometido transferir, un derecho real, la posesión u ocupación del predio objeto de
restitución; a quienes mediante sentencia ejecutoriada se les otorgó, transfirió, expropió,
extinguió o declaró la propiedad del predio objeto de restitución a su favor, o el remate
del mismo en proceso judicial; quienes intervengan en los procesos declarativos de
derechos reales, los procesos sucesorios, de embargo, divisorios, de deslinde y
amojonamiento, de servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza, de restitución de
tenencia, de declaración de pertenencia y de bienes vacantes y mostrencos, que se

55
Artículo 76.
56
Artículo 79 y 88.

101
hubieran iniciado en relación con el inmueble o predio cuya restitución se solicita, así
como los procesos ejecutivos, judiciales, notariales y administrativos que afecten el
predio57; y, en general, toda persona que no ostente la calidad de solicitante u opositor,
pero alegue derecho de contenido patrimonial sobre el predio materia de restitución 58.

5.2.5. La acumulación procesal, la concentración del proceso y la unidad de decisión

De conformidad con lo dispuesto en la Ley59, el juez transicional de restitución podrá

decretar la acumulación en el proceso judicial de restitución y formalización de tierras,
de todos los procesos o actos judiciales, administrativos o de cualquier otra naturaleza
que adelanten autoridades públicas o notariales, en los cuales se hallen comprometidos
derechos sobre el predio objeto de la acción. El propósito de la acumulación es obtener
una decisión judicial y material con criterios de integralidad, seguridad jurídica y
unificación para el cierre y estabilidad de los fallos.

Entre otros, los procesos que pueden acumularse son:

 Procesos declarativos de derechos reales;

 Procesos sucesorios;
 Procesos de embargo;
 Procesos divisorios;
 Procesos de deslinde;
 Procesos de amojonamiento;
 Procesos de servidumbre;
 Procesos posesorios de cualquier naturaleza;
 Procesos de restitución de tenencia;
 Procesos de declaración de pertenencia y de bienes vacantes y mostrencos;
 Demás procesos ejecutivos, judiciales, notariales y administrativos que afecten el
predio cuya restitución se solicita, salvo los procesos de expropiación.

Una vez el juez transicional de restitución informa a los funcionarios o funcionarias

sobre la iniciación del procedimiento de restitución, estos perderán la competencia sobre
el proceso respectivo debiendo remitir el expediente al juez transicional de restitución
en el tiempo señalado por éste, y además, abstenerse de iniciar, de oficio o a petición de
parte, cualquier actuación que afecte el predio objeto de la acción de restitución.

57
Artículo 86, literal c.
58
Artículo 86, literal e.
59
Artículo 86, literal c y Artículo 95.

102
De igual modo pueden ser objeto de acumulación, las solicitudes presentadas en el
marco del proceso de restitución, las cuales persigan la restitución física del inmueble, la
formalización del título, la compensación económica, u otras pretensiones dispuestas en
la Ley, o cuando la solicitud sea presentada por varias personas sobre un mismo predio,
o se reclamen inmuebles colindantes, o inmuebles ubicados en la misma vecindad. En
estos casos la acumulación persigue dar aplicación a principios de economía procesal,
celeridad, concentración y comunidad de la prueba y a procurar retornos con carácter
colectivo dirigidos a restablecer las comunidades de manera integral y bajo criterios de
justicia restaurativa.

En ese sentido, no debe perderse de vista que esta acumulación y concentración busca
dar contenido a la vocación de integralidad de la Acción de Restitución. Es decir, el
objetivo de la Ley de que todo caso que llegue a conocimiento del juez transicional de
restitución termine con un fallo que aclare de manera definitiva todos los pleitos y
relaciones jurídicas que puedan afectar el predio en cuestión. En esta materia debe ser
aplicada la noción de la congruencia de la sentencia, en la cual se exige que deba
contener la decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones y las oposiciones,
cuando proceda resolver sobre ellas, y demás asuntos que corresponda decidir. Si se
parte de la consideración de que el juez transicional de restitución es más un juez
constitucional y transicional que un juez civil o agrario, así como la naturaleza, alcance y
finalidades de la justicia que representa y los problemas que deben resolverse, que
transcienden un pleito inter-partes, donde las medidas y decisiones judiciales que se
adopten están encaminadas, dentro de un marco de Justicia Transicional, a hacer
efectivos los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, y a la
dignificación de éstas a través de la materialización de sus derechos constitucionales, es
dable suponer que esa reparación será integral. Restringir dichas competencias iría en
contra de la noción de restitución, en la medida en que la sentencia que se pronuncia no
permitiría aclarar ni definir, de manera terminante, todos los pleitos y relaciones
jurídicas que afectan los predios y las personas involucradas en los procesos.

Autoevaluación

Ae En el siguiente caso usted encontrará una situación compleja que

involucra la utilización de distintas instituciones procesales que
dan cuenta de las características especiales de la Acción de
Restitución estudiadas en esta Unidad.

En 1985, Manuel Santos y Fernanda Sabogal tomaron en posesión

material, junto con otras 94 familias, la finca “Las Margaritas”,
ubicada en el municipio San Jacinto, del departamento de Bolívar, y

103
cuyo propietario era el conocido terrateniente Tomás Vélez. Manuel y
Fernanda tuvieron tres hijos: Angelino (nacido en 1990), Germán,
(1991) y Juan Camilo (1995). Los tres hijos fueron registrados con el
apellido de su padre y su madre, quienes nunca contrajeron
matrimonio. A pesar de esta unión, era conocido que Manuel sostenía
una relación sentimental con María Claudia Pulido, una lideresa de la
toma de las tierras.

En 1996 el Incora adquirió el predio “Las Margaritas” por medio de

una negociación directa con Manuel Espitia. Al año siguiente, se
iniciaron los trámites para adjudicar el predio, y se realizó su división
según las reglas de alinderamiento del Incora. No obstante, en el
desarrollo de esta etapa el Incora advirtió que la división real del predio
no cumplía con las reglas de la Unidad Agrícola Familiar, siendo
posible únicamente la parcelación respecto de 65 familias.

La comunidad negoció con el Incora y accedió a la división adelantada

del predio, bajo el compromiso de que dicha Institución entregara
subsidios para compra de tierras para las familias excluidas de la
parcelación (30 familias). Como resultado de esta división, el predio de
María Claudia fue subsumido en el de Manuel y Fernanda.

Durante ese periodo el Bloque paramilitar “Héroes de los Montes de

María” incursionó en la zona y obligó a las familiar a desplazarse.
Manuel, como líder campesino se opuso al despojo y fue desaparecido en
octubre de 1996. En mayo de 1997, María Claudia dio a luz a una niña
a quien registró con el nombre de Manuelita. Desde entonces María
Claudia ha dicho que Manuel es el padre de su hija.

Como consecuencia de los hechos de violencia, Fernanda no logró

formalizar la adjudicación de la parcela y María Claudia no accedió al
subsidio prometido. En el año 2004, y en estando en situación de
desplazamiento, Fernanda Sabogal vendió sus mejoras a Mario López,
quien actualmente se encuentra en posesión material del predio, el cual
figura a nombre del Incora.

En septiembre de 2011 Fernanda Sabogal se presentó ante las oficinas

de la Unidad de Restitución con el fin de solicitar la restitución jurídica
y material del predio para ella y su hijo menor de edad. En octubre de
2011, se presentaron ante la Unidad Angelino, Germán y su sobrina

104
 Belén, de 8 años (hija del fallecido Juan Camilo), a apoyar la solicitud de
su madre y abuela. En enero de 2012, María Claudia Pulido se acercó a
las oficinas de la Unidad de Restitución para oponerse a tal pretensión y
para ser tenida en cuenta, junto a su hija, como la reclamante de la
restitución del predio.

A partir de este caso construya un mapa de relaciones que le

permita racionalizar, resumir y sistematizar los elementos que
usted considera son relevantes para tomar decisiones procesales
respecto del caso. Algunos de estos elementos podrían ser los
siguientes, pero no se limite a estos. La idea es que usted pueda
construir una ruta metodológica que lo oriente en el análisis de
los casos. Para ello, consulte la Unidad y construya las categorías
que usted considere como necesarias para su trabajo.

Partes Relaciones
jurídicas Situaciones a ser
resueltas
Entidades a ser
llamadas al Intervinientes
proceso

Sujetos de
Atención prioritaria

Una vez construidas las categorías, intente ubicar los hechos y

personas que se relacionan con el caso en las distintas categorías
y autoevalúe su modelo metodológico.

Jurisprudencia

J -
-

-
Sentencia C-037 de 1996, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia C-490 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero
Sentencia T-327 de 2001. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra
Sentencia C-379 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra Sentencia
C-815 de 2005. MP. Rodrigo Escobar Gil
- Sentencia C-713 de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández
- Sentencia C-523 de 2009. MP. María Victoria Calle Correa
- Sentencia T-746 de 2010. MP. Mauricio González Cuervo

105
 Bibliografía seleccionada

B López M., Diego. (2004). Nuevas Tendencias en la

Dirección del Proceso. Consejo Superior de la Judicatura. Primera
Edición. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Uprimny, Rodrigo y Saffón, María Paula. (2009).
“Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y
profundización democrática”. En: Díaz, Catalina, Sánchez,
Camilo, y Uprimny, Rodrigo (eds.), Reparar en Colombia. Los
dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Bogotá:
ICTJ, Unión Europea, Dejusticia.
Uprimny, Rodrigo (2010) Reparaciones transformadoras de
violaciones masivas a los derechos humanos: Entre justicia
correctiva y justicia distributiva
Uprimny, Rodrigo (2009) “El potencial transformador
de las reparaciones Propuesta de una perspectiva alternativa
de reparaciones para la población desplazada en Colombia”,
en CODHES (ed.), Desplazamiento Forzado. ¿Hasta cuándo un
Estado de Cosas Inconstitucional?, Bogotá: Antropos-CODHES,
Tomo I.

106
Unidad 6 LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL
MARCO DE LA LEY 1448 DE 2011

Og
Objetivo general

Examinar el régimen probatorio establecido en la Ley 1448 de 2011, en

relación con la Acción de Restitución.

Objetivos específicos

Oe  Profundizar en algunos aspectos relacionados con la actividad

probatoria en el marco de la Acción de Restitución establecida
en la Ley 1448 de 2011
 Examinar las implicaciones de la incorporación del principio de
buena fe en el procedimiento de restitución y formalización.
 Analizar el régimen probatorio de la Acción de Restitución en lo
atinente a las presunciones, la inversión de carga de la prueba,
la aceptación y valor de pruebas sumarias y de las pruebas
fidedignas.
 Analizar las presunciones específicas establecidas por la Ley
1448 respecto del proceso de la Acción de Restitución y
Formalización de tierras y su aplicación concreta dentro del
debate probatorio.

107
Con el fin de revertir el fenómeno del abandono y despojo forzado de tierras descrito en
la Unidad 3, y como parte de una política de Justicia Transicional de mayor alcance,
cuyo propósito es reparar a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que
ocurrieron masiva y sistemáticamente en las últimas décadas con ocasión del conflicto,
la Ley 1448 de 2011 estableció la Acción de Restitución, como el procedimiento
específico para reconstruir las relaciones y derechos sobre la tierra.

Este proceso de clarificación de los derechos exige una reconstrucción amplia de cada
uno de los casos que se presenten ante la Unidad de Restitución, en el desarrollo de la
etapa administrativa60 y ante los jueces transicionales de restitución, en la etapa
judicial61. Dicha labor comporta enormes desafíos para los funcionarios y funcionarias
que intervienen en este proceso, razón por la cual la Ley incorporó una serie de
disposiciones y herramientas concretas que buscan responder a los intereses y
expectativas que diversos actores tienen respecto de la restitución de los derechos de los
despojados.

En este marco, es indispensable abordar el régimen probatorio incorporado en la Ley,

examinando aspectos como la carga de la prueba, la valoración del material probatorio,
los medios probatorios, y demás instrumentos que sean útiles a fin de clarificar la
información sobre de los predios, las relaciones jurídicas que las personas ostentaban
con estos y sus formas de tradición y transacción.

Como se ha visto en el desarrollo de este módulo, dicha labor requiere tomar en

consideración elementos adicionales como la informalidad en la tenencia de la tierra, el
atraso en los sistemas de información, la existencia de distintas cadenas de despojo, la
falsificación de la documentación y/o la inexistencia o destrucción del material
probatorio asociado con el predio, por cuanto estos factores afectan de manera
inevitable la verificación de las relaciones jurídicas y los derechos sobre los bienes.

En razón a lo anterior, la estrategia probatoria que se diseñe en el marco del proceso

judicial de restitución debe considerar estos factores, atendiendo en todos los casos los
principios de buena fe, la garantía del debido proceso y el enfoque diferencial, y
promoviendo la participación conjunta y la colaboración armónica entre las autoridades.
En relación con este último principio, es importante señalar que la Ley hace un llamado
a las entidades del Estado para que trabajen de manera armónica y articulada para el

60 Ley 1448 de 2011, Artículo 76.

61 Artículos 79 y ss.

108
cumplimiento de los fines previstos por esta normatividad, y por ende, en el desarrollo
del proceso de restitución, es su deber brindar de manera oportuna e idónea, apoyo,
colaboración e información solicitados por los funcionarios y funcionarias
administrativos y judiciales que intervienen en el proceso.

Adicionalmente, como se verá en esta Unidad, la acción de restitución y en particular la

etapa probatoria requieren un trabajo mancomunado entre los funcionarios y
funcionarias de la Unidad de Restitución y los jueces transicionales de restitución, a
efectos de establecer la verdad de los hechos de despojo y abandono forzado en un
contexto marcado por la violencia, lograr la restitución jurídica y material de las tierras,
y propiciar el goce efectivo de los derechos de las víctimas.

Por otro lado, otra variable que debe ser valorada en esta etapa se relaciona con la
situación de vulnerabilidad de los habitantes rurales, y las afectaciones específicas que el
despojo produjo en algunos grupos poblacionales, tales como las mujeres, los niños y las
niñas, los adultos mayores y los grupos étnicos. En razón a ello, los funcionarios y
funcionarias administrativos y judiciales, deben evaluar estas afectaciones al momento
de implementar instituciones como la buena fe, la favorabilidad y la carga de la prueba,
sin desconocer en su implementación el contenido del derecho al debido proceso, al
principio de contradicción de la prueba y de igualdad de oportunidad para la prueba.

Ahora bien, dado que el despojo operó como una estrategia masiva y sistemática, los
jueces transicionales de restitución se verán enfrentados a un elevado número de
acciones dirigidas a obtener la restitución y formalización de los predios, las cuales
deberán ser resueltas oportuna y eficazmente tomando las medidas procesales
pertinentes para el efecto, las cuales fueron abordadas en las Unidades 4 y 5. Del mismo
modo, y a fin de evitar un gasto innecesario de energía judicial en la realización de la
actividad probatoria, la Ley facultó al juez transicional de restitución a dictar fallo
cuando llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, incluso sin haber
decretado o practicado algunas pruebas pedidas por las partes.

El propósito de esta Unidad es profundizar en algunos aspectos relacionados con la

actividad probatoria en el marco de la Acción de Restitución establecida en la Ley 1448
de 2011. Para ello se divide la Unidad en dos apartados. En la primera parte se
examinará al alcance de la buena fe como principio rector del debate probatorio en la
Acción de Restitución, examinando los efectos de la incorporación de este principio en el
régimen probatorio establecido en la Ley. En el segundo apartado se abordará la
actividad probatoria, centrando la atención en tres temas específicos: i) la carga de la
prueba y su inversión; ii) las presunciones y las posibles fuentes de información de que

109
puede valerse el juez transicional de restitución para resolver las demandas, y, iii) la
valoración de la prueba en la acción de restitución.

6.1 PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL MARCO DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN

De conformidad con la Ley 1448 de 2011, un principio transversal a la política de

atención, asistencia y reparación integral a las víctimas es el principio de buena fe, el
cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “es un principio
cumbre del derecho, que está llamado a ejercer un papel integrador del ordenamiento
jurídico y que presenta proyecciones especificas, en los más variados y específicos
ámbitos de las relaciones sancionadas por las normas jurídicas”.62

Así, como se ha visto en el desarrollo de este módulo, en relación con el procedimiento

de restitución la adopción de este principio cobra vital importancia por cuanto tiene
como efecto la inversión de la carga de la prueba, de acuerdo con la cual basta con la
prueba sumaria de la propiedad, posesión, ocupación, y el reconocimiento como
desplazado en el proceso judicial, o en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para
trasladar la carga de la prueba al opositor en el proceso, salvo que este también se
reconozca como desplazado o despojado del mismo predio63.

Con base en este principio, es deber de los funcionarios y funcionarias administrativos y

judiciales presumir la buena fe de las víctimas, quienes una vez hayan probado de
manera sumaria la relación jurídica con el predio y el desplazamiento o despojo, serán
liberadas de la carga probatoria. De esta manera, estas disposiciones proporcionan las
bases para garantizar a las víctimas el acceso a la justicia y el restablecimiento de sus
derechos.

Al respecto, y en desarrollo de los principios de buena fe, de favorabilidad y de

prevalencia del derecho material sobre el derecho formal, el Decreto 4829 de 2011
flexibilizó los requerimientos exigibles en el momento de presentación de la solicitud de
restitución, en relación con los contemplados en la normatividad civil. Al respecto, el
artículo 8° del Decreto señala que la solicitud de restitución debe contener como mínimo
información respecto de: i) identificación precisa del predio; ii) personas que fueron
despojadas de sus tierras y obligadas a abandonarlas; iii) relación jurídica de estas con el
predio; iv) identificación de la persona que solicita el registro; y, v) circunstancias de

62 Corte Constitucional, Sentencia C-071 de 2004.

63 Ley 1448 de 2011, Artículo 78.

110
modo tiempo y lugar previas, durante y posteriores a la ocurrencia del despojo o
abandono.

A partir de esta información, y teniendo en cuenta la presencia de factores como la

informalidad en la tenencia de la tierra, la precariedad de los títulos, el atraso en los
sistemas de información, y las circunstancias de vulnerabilidad de la población rural, en
la etapa administrativa, la Unidad de Restitución partiendo de la presunción de
veracidad de la declaración de la víctima, debe adelantar un estudio de la información
aportada por los solicitantes a efectos de establecer las condiciones de procedibilidad de
la inscripción del predio en el Registro de Tierras.64 Igualmente, la Unidad de
Restitución deberá documentar debidamente el caso, acopiando las pruebas de despojo
y abandono forzado sobre el predio con el fin de presentarlas a las instancias judiciales
en el proceso de restitución65.

En consecuencia el legislador optó por liberar a las víctimas de probar plenamente el

desplazamiento o despojo, y de presentar plenas formalidades para determinar la
relación jurídica con los bienes objeto de la solicitud de restitución, siendo obligación de
las autoridades administrativas admitir la prueba sumaria, para demostrar la calidad de
desplazado o despojado y la relación jurídica con el bien.

Por otro lado, en relación con los opositores del proceso de restitución, la Ley establece
la obligación en cabeza de estos sujetos procesales de probar la buena fe exenta de culpa,
debiendo demostrar:

i) que tenían la convicción de que actuaron con la debida diligencia y cuidado. En

relación con este elemento, la buena fe subjetiva exige no tener la intención de
causar un daño o lesión a un bien jurídico ajeno, y, por ende, la certeza de estar
actuando conforme a las reglas de la lealtad y honestidad;
ii) que efectivamente actuaron en cumplimiento de los deberes de diligencia y
cuidado, esto es, la buena fe objetiva, la cual no se presume sino que debe
probarse al interior del proceso;
iii) que cometieron un error común de hecho el cual era imprevisible e inevitable, el
cual da lugar a la creación de un derecho aparente, cuya aplicación se da en los
casos expresamente previstos en la Ley.66

64 Decreto 4829 de 2011, Artículo 8°.

65 Ley 1448 de 2011, Artículo 105, numeral 3°.
66 Al respecto la Corte Constitucional ha afirmado: “Además de la buena fe simple, existe una buena fe

con efectos superiores y por ello denominada cualificada, creadora de derecho o exenta de culpa. Esta
buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o
situación que realmente no existía.” Sentencia C-1007 de 2002.

111
En relación con el tercer elemento, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que a
efectos de que ese ejercicio del derecho aparente de lugar a que jurídicamente se
convierta en real bajo el argumento de la buena fe, deben concurrir los siguientes
elementos67:

i) Que el derecho o la situación jurídica aparentes, tengan en su aspecto exterior

todas las condiciones de existencia real de manera que cualquier persona
prudente o diligente no pueda prever la verdadera situación.
ii) La apariencia a la que se refiere este requisito no implica una convicción subjetiva
sino objetiva de todas personas, lo que quiere decir que al examinarlo cometan un
error y crean que realmente existe el derecho o la situación jurídica, sin existir.
Esto es lo que la doctrina denomina un error communis, error común a muchos.
iii) Que la adquisición del derecho cumpla con las condiciones exigidas por la Ley y
sea posible verificarlas.

Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe subjetiva en el adquiriente, es decir,

la creencia sincera y leal de haber adquirido el derecho de quien es su legítimo dueño.
Es decir, no basta con que la conducta del titular aparente del derecho sea de buena fe,
se requiere que éste tenga la convicción de ser el titular en tanto cree haberlo adquirido
de su verdadero dueño.

En este sentido, además de establecer la presunción de buena fe a favor de las víctimas,

la Ley asignó una carga probatoria mayor a quienes se oponen a sus pretensiones, con el
fin de evitar la legalización de despojos, o que posibles despojadores logren acceder a las
compensaciones como una medida de reparación. Por ende, corresponde al opositor u
opositores no solo la convicción de haber actuado de manera recta y honesta, sino
además tener la seguridad de haber adquirido el derecho de quien es su legítimo dueño,
circunstancia que exige la debida diligencia y cuidado del comprador, adelantando
averiguaciones adicionales a efectos de verificar la legalidad del negocio.

En consecuencia, el opositor deberá presentar los documentos y pruebas tenientes a

demostrar su buena fe exenta de culpa, el justo título del derecho y demás pruebas
referentes al valor del derecho68, las cuales permitirán al magistrado transicional de
restitución constatar el origen y la tradición de los bienes, el contexto en el que se
desarrolló la tradición o la transacción del predio, la realidad jurídica y material del

67 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de junio de 1958

68 Ley 1448 de 2011, Artículo 88.

112
bien, la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, astucia o viveza, en fin, de cualquier
conducta lesiva de los derechos de las víctimas.

Por otro lado, podrán oponerse a las pretensiones del solicitante quienes consideren que
no tiene la calidad de desplazado o despojado, caso en el cual deberán presentar la
documentación que quieran hacer valer como prueba de tal afirmación. Para ello,
podrán aportar pruebas que controviertan el hecho base, o que indiquen que, a pesar de
la ocurrencia del hecho base, la deducción lógica prevista por el legislador en el caso
concreto no es procedente, dado que no hubo buena fe en la actuación de quien se
reputa beneficiario de esta presunción.

Al respecto, Martha Lucía Neme afirma:69

Ciertamente, la Ley protege el estado psicológico de quien está convencido de obrar

conforme a derecho, otorgándole una protección que oscila en grados, según la
naturaleza del estado psicológico de quien dice ostentarla (de simple a cualificada),
pero esta protección no es absoluta, es susceptible de ser desvirtuada mediante
pruebas objetivas provenientes de las circunstancias y hechos exteriores que
rodearon el comportamiento de quien alega buena fe subjetiva; pruebas estas que
permitirán contrastar la validez de las afirmaciones de quien dice haber actuado con
buena fe subjetiva, esto es, bajo la convicción de no dañar derecho ajeno.

Con base en esta documentación y tomando en consideración el régimen de propiedad

aplicable al predio objeto de disputa; las modalidades de despojo de acuerdo con los
contextos regionales, las fallas en los sistemas de información, entre otros factores, el
magistrado de restitución deberá pronunciarse de manera explícita sobre las
excepciones de los opositores y las solicitudes de terceros, ordenando según el caso las
medidas necesarias para garantizar que las partes de buena fe exenta de culpa vencidas
en el proceso sean compensadas70, ya sea en especie, con la entrega de un predio de
condiciones similares, o una compensación monetaria, mediante el otorgamiento de una
suma de dinero equivalente al valor del derecho.71

69 Neme Villareal, Martha Lucía. (2010). “La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano.”
Revista de Derecho Privado, n.º 18, PP. 65 a 94.
70 Ley 1448 de 2011, Artículo 91, lit. r.

71 Artículo 98.

113
 Actividades pedagógicas

Ap 1. Con base en sus conocimientos previos y a partir de lo expuesto

en este apartado elabore un cuadro comparativo en el que dé
cuenta de las distinciones conceptuales entre los tipos de buena
fe, la carga probatoria exigida para cada uno de ellos, y su
aplicación en la Ley 1448 de 2011.

Definición Carga Aplicación Ley 1448

probatoria de 2011
Buena fe
simple
Buena fe
calificada

2. A partir de su experiencia, señale cuáles cree Ud. pueden ser los

principales desafíos que puede enfrentar los funcionarios y
funcionarias judiciales a la hora de dar aplicación a este
principio.

6.2 RÉGIMEN PROBATORIO EN LA LEY 1448 DE 2011

En el proceso de restitución de tierras, la etapa probatoria se desarrolla

fundamentalmente en dos momentos: el primero en la etapa administrativa y el
segundo en la etapa judicial. En ambos casos, los funcionarios y funcionarias
competentes deben orientarse por principios de orden constitucional y legal, tales como
el debido proceso, y otras garantías constitucionales como el principio de celeridad, el
derecho a un proceso público, el derecho a presentar y controvertir pruebas, entre
otros72.

El objeto de ambas etapas es llegar a la verdad procesal o formal, con base en las
pruebas aportadas, practicadas y valoradas por el juez transicional de restitución, como
herramienta indispensable para hacer justicia y lograr la reparación de las víctimas.

Ahora bien, teniendo en cuenta las limitadas posibilidades con que cuentan las víctimas
para probar su condición y las relaciones jurídicas que tenían con los predios, así como

72Peña, Jairo Iván. (2008). Prueba judicial. Análisis y valoración. pp. 203-247. Bogotá: Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla.

114
los sofisticados mecanismos utilizados por los despojadores para apropiarse de éstos, la
Ley estableció algunos instrumentos con el propósito de superar los obstáculos que las
víctimas podrían enfrentar a efectos de acceder eficazmente a la justicia en el marco de
estos procesos. Entre estos se encuentra la incorporación de los principios de buena fe, la
favorabilidad, la inversión de la carga de la prueba, así como las presunciones de
despojo en relación con los predios inscritos en el Registro de Tierras.

A continuación se desarrollan algunos de estos instrumentos, identificando su utilidad a

efectos de lograr la realización del principio de justicia material.

6.2.1. Disposiciones generales

En la etapa administrativa corresponde a la víctima acompañar la solicitud de

restitución de todos los documentos de que disponga a efectos de probar la calidad de
desplazado o despojado y la relación jurídica con el bien. No obstante, de acuerdo con
esta normativa, basta con la presentación de la prueba sumaria que demuestre el daño y
la condición de víctima, para entender superado el requisito de la carga de la prueba.
Una vez surtido este requerimiento, la actividad probatoria queda fundamentalmente
bajo la responsabilidad de la Unidad de Restitución, la cual deberá establecer las
condiciones de procedibilidad del registro.

Para ello la Unidad de Restitución podrá: i) ordenar la práctica de pruebas solicitadas

por los intervinientes siempre y cuando sean viables y conducentes73; ii) decretar las
pruebas de oficio que considere necesarias74; y, iii) requerir la información necesaria a
otras autoridades o entidades para complementar la aportada en la solicitud75.

73 “La conducencia se refiere a la idoneidad del medio probatorio utilizado para establecer la veracidad de
un hecho determinado, de manera que el medio utilizado debe estar explícitamente autorizado o no debe
estar expresamente excluido, pues de lo contrario la prueba no será admitida. Entonces se encuentra que
no es una cuestión de hecho sino de derecho, de manera que incluso cuando se considere que la prueba es
pertinente el medio propuesto puede no ser idóneo.” Peña, Jairo Iván, op. cit., pp. 33 y 34.
74 Este criterio se relaciona con el requisito de utilidad, el cual hace referencia a la capacidad de las

pruebas de dar elementos de convicción al juez. Son por ejemplo inútiles las pruebas que tratan de
demostrar un hecho presumido cuando éste no está siendo discutido o las que tratan de demostrar un
hecho plenamente probado. En la medida en que no tienen ninguna relevancia en el debate probatorio
éstas se consideran superfluas.
75 De conformidad con el artículo 13 num. 4, del Decreto 4829 de 2011, la Unidad de Restitución puede

solicitar a diversas entidades públicas y otras, la información que necesite para: i) el trámite del registro;
ii) identificar plenamente a las personas; iii) clarificar física y jurídicamente los predios objeto de despojo o
abandono forzado de tierras; y iv) verificar la existencia de los hechos y argumentos presentados por el

115
En síntesis, el objetivo de esta fase probatoria es lograr que la Unidad de Restitución
acopie las pruebas necesarias, que le permitan al juez transicional de restitución llegar a
la certeza y plena convicción respecto del asunto objeto de controversia. Para ello y con
el fin de darle aplicación al principio de favorabilidad, y flexibilizar el ejercicio de la
apreciación probatoria la Unidad de Restitución podrá acudir entre otros, a las
declaraciones de parte, al juramento, al testimonio de terceros, al dictamen pericial, a la
inspección judicial, a los documentos, a los indicios, así como a los hechos notorios76, a
las presunciones77, a las reglas de la experiencia y demás medios de prueba que sean
útiles para la formación del convencimiento de los funcionarios y funcionarias de la
Unidad de Restitución y del juez transicional de restitución.

El segundo momento de la etapa probatoria se surte en sede judicial. Al respecto el

artículo 89 establece que son pruebas admisibles todas las reconocidas por la Ley. En
particular el juez transicional de restitución deben tener en cuenta los documentos y las
pruebas aportadas con la solicitud, y adicionalmente, deben presumir como fidedignas
las pruebas practicadas por la Unidad de Restitución, lo que quiere decir que estas
darán crédito de los hechos que pretenden probar. Lo anterior no quiere decir que
dichas pruebas se consideren irrefutables, sino que gozan de una presunción de
credibilidad, razón por la cual deben ser consideradas como ciertas, aún cuando puedan
ser debatidas al interior de esta etapa.

En este sentido, si bien el juez transicional de restitución goza de una amplia libertad
para valorar las pruebas allegadas por la Unidad de Restitución, en virtud de la
presunción señalada es deber de este funcionario judicial otorgar crédito a estas pruebas
y evitar de esta manera su duplicidad y la dilación del proceso, dando alcance a los
principios de colaboración armónica, celeridad y economía procesal contemplados en la
Ley. En desarrollo de estos postulados, la Ley establece que aquellas solicitudes que no
presenten opositores y que sean presentadas por la Unidad de Restitución, deberán ser
falladas por el juez transicional de restitución con base en el acervo probatorio
presentado con la solicitud.78

solicitante o aquellos que permitan consolidar la información que sirvió de base para iniciar de oficio el
trámite.
76 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha tenido como hechos notorios, la ocurrencia de masacres y la

existencia del fenómeno paramilitar en varias zonas del país a partir de la década de los noventa. Véanse
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de abril de 2011. Segunda Instancia Rad. 34547 y Sentencia del
3 de diciembre de 2009, Rad. 32672.
77 Las presunciones tienen como efecto la inversión de la carga de la prueba a favor de las víctimas, de

modo que será del resorte de los opositores y terceros desvirtuar lo que ellas han acreditado.
78 Ley 1448 de 2011, Artículo 88.

116
Por último, la Ley faculta a los magistrados de restitución, a decretar de oficio las
pruebas adicionales que consideren necesarias79 a efectos de verificar los hechos
alegados por las partes. Esta facultad es fundamental en los procesos de restitución,
pues permite a los funcionarios y funcionarias judiciales alcanzar la verdad procesal o
formal, materializando el principio de justicia material.

6.2.2. Carga de la prueba e inversión de la carga de la prueba

De conformidad con la Ley 1448 de 2011, le corresponde en primer lugar a los

solicitantes de la restitución probar de manera sumaria: i) la propiedad, posesión y
ocupación, ii) el reconocimiento como desplazado en el proceso judicial; o en su defecto
iii) el despojo.80

Una vez probadas las dos condiciones, la carga de la prueba se traslada al demandado o
a quienes se opongan a las pretensiones de la víctima en el proceso de restitución,
debiendo probar su interés legítimo en el proceso, salvo las personas reconocidas como
desplazados o despojados.

En el caso de opositores (no víctimas) y terceros de buena fe exenta de culpa, la Ley les
exige acompañar el escrito de oposición de los documentos que se quieran hacer valer
como prueba de: i) la buena fe exenta de culpa y ii) del justo título del derecho, o iii) la
tacha de calidad de despojado de la persona que presentó la solicitud. En consecuencia,
en los casos de oposiciones, son los terceros u opositores no víctimas quienes tienen la
carga de la prueba.

Por otro lado, en los casos donde el opositor tiene la condición de desplazado o
despojado, los jueces transicionales de restitución deben ejercer un rol más activo en el
decreto, la práctica y la valoración de las pruebas a efectos de adoptar una decisión
informada. En estos casos, el juez transicional de restitución puede hacer uso de la
doctrina de las cargas dinámicas de la prueba, de acuerdo con la cual “la parte que se
encuentre en posición privilegiada para probar un hecho debe allegar la prueba
respectiva ya que, en ciertos casos, a alguna de las partes le resulta especialmente difícil
aportar elementos probatorios en razón a que … se presenta un elevado grado de
dificultad para acceder a los medios respectivos (…) En consecuencia, a partir de la
dificultad para aplicar la carga de la prueba, el juez hace un análisis dinámico de cada

79 Ley 1448 de 2011, Artículo 79.

80 Artículo 78.

117
situación, y en caso que así lo determine, la carga de la prueba se traslada a la parte que
se encuentra en condiciones de aportar los medio al proceso ”81.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que “el propósito de la aplicación del

principio de la carga dinámica de la prueba, es obtener una distribución más equitativa
entre las partes, respecto del deber de acreditar las circunstancias del proceso,
dependiendo de la mayor o menor facilidad con que cuentan cada una de ellas para
aportar la respectiva prueba.”82

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, de acuerdo con la

cual en algunos casos es admisible aplicar el principio de carga dinámica de la prueba,
según el cual corresponde probar un hecho determinado, a quien se encuentra en
mejores condiciones para hacerlo.83

Con todo, dadas las calidades de víctimas de ambos sujetos procesales, el juez
transicional de restitución podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias,
con el fin de llegar al convencimiento sobre las afirmaciones presentadas por estas en el
desarrollo de la acción de restitución.

Al respecto, el Consejo de Estado84 ha citado la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo con la cual: “ante la imposibilidad de
los demandantes de allegar las pruebas (…) es el Estado quien tiene el control de los
medios para aclarar los hechos ocurridos dentro de su territorio, siendo por ello
necesaria su cooperación”85.

En consecuencia y debido a que ambas partes se enfrentan a las mismas dificultades

para acceder y aportar los elementos probatorios, los funcionarios y funcionarias
judiciales deberán de oficio las pruebas necesarias y solicitar la colaboración de las
demás entidades del Estado para aclarar las afirmaciones presentadas por estos sujetos
procesales.

81
Peña, Jairo Ivan (2008) Prueba judicial. Análisis y valoración. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,,
pp. 277 y 278.
82
Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sentencia del 30 de
julio de 1992, Expediente 6897; Sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878; Sentencia del 20 de
febrero de 2008, Expediente 15563..
83
Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de

2003.
85 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de fondo del 29 de

julio de 1988, párrs 135 y 136. En este mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Godínez Cruz, Sentencia de fondo del 20 de enero de 1989, párrs. 141 y 142. Cit

118
6.2.3. Presunciones y fuentes de información

El artículo 77 de la Ley 1448 consagra un catálogo amplio de presunciones de despojo en

relación con los predios inscritos en el Registro de Tierras, las cuales para efectos de
valoración por parte del juez transicional de restitución deberán ser documentadas por
la Unidad de Restitución con la colaboración de los solicitantes.

En primer lugar la Ley consagra una presunción de derecho en relación con ciertos
contratos. Al respecto, el hecho base a probar para alcanzar esta presunción es la
existencia de un negocio jurídico sobre el inmueble objeto de restitución, entre la víctima
–o sus familiares- con una persona que haya sido condenada por pertenencia,
colaboración o financiación de grupos armados que actúan por fuera de la Ley,
cualquiera sea su denominación, o por narcotráfico o delitos conexos, bien sea que estas
personas hayan actuado por sí mismos o a través de terceros. Para efectos probatorios
dentro del proceso de restitución, se presumen de derecho la ausencia de
consentimiento o causa lícita, lo cual genera la inexistencia de ese acto o negocio y la
nulidad absoluta de actos o negocios posteriores.

En relación con esta presunción las fuentes de información y medios probatorios de que
pueden hacer uso las autoridades son: i) copia de los documentos en los que conste el
negocio jurídico (carta-venta, promesa de venta, escritura pública, folio de matrícula
inmobiliaria, etc.) y la copia de la sentencia. Para el efecto se podrán consultar el Sistema
de Información Registral de la Superintendencia de Notariado y Registro, los Sistemas
de información de la Fiscalía General de la Nación y de la Dirección Nacional de
Estupefacientes. En este sentido, una vez la víctima presente prueba sumaria de la
relación jurídica con el bien, y del despojo, en el proceso de documentación en la etapa
administrativa, o en su defecto en la etapa probatoria en sede judicial, los funcionarios y
funcionarias de restitución deberán verificar la situación jurídica de los compradores y
opositores que aleguen buena fe exenta de culpa, a efectos de verificar si es procedente o
no dar aplicación a esta presunción.

En segundo lugar, la Ley establece una presunción legal de ausencia de consentimiento

o de causa lícita en relación con los contratos de compraventa y demás actos jurídicos
que transfieran o intenten transferir un derecho real, la posesión o la ocupación de
inmuebles, en los siguientes casos:

i) en cuya colindancia hayan ocurrido actos de violencia generalizados,

desplazamientos forzados colectivos, o violaciones graves a los derechos
humanos, en la época en que ocurrieron las amenazas o hechos de violencia, o

119
 donde se hayan solicitado medidas de protección conforme a lo dispuesto en la
Ley 387, siempre y cuando la transferencia no haya sido autorizada por la
autoridad competente.

Es importante señalar que el examen de las Resoluciones de autorización o

levantamiento de las medidas de protección debe ser muy cuidadoso, por cuanto en
muchos casos, dichas Resoluciones se expidieron sin el cumplimiento de los requisitos
exigidos por la Ley para el efecto.86

Al respecto, la Superintendencia de Notariado y Registro, en los Informes de los

resultados de investigación adelantados en las Oficinas de Registro de Instrumentos
Púbicos en varias zonas del país, ha constatado varias irregularidades en relación con
las ventas de predios protegidos, tales como: autorizaciones de enajenación de rutas
colectivas posteriores a las escrituras de enajenación; resoluciones de autorización de
enajenar que no indican el comprador; resoluciones de autorización de compraventa sin
motivación; inscripciones sin autorización de venta y autorizaciones sin ejecutoria;
autorizaciones de enajenación sin el cumplimiento de los requisitos de Ley; ausencia de
inscripción de medida de protección en folios segregados de uno matriz; y predios
objeto a propiedad parcelaria en los que no se inscribió la medida de protección.87

ii) en cuya colindancia, y con posterioridad o en forma concomitante a las amenazas,

se cometieron hechos de violencia o el despojo, se haya producido un fenómeno de
concentración de la propiedad o se hayan alterado de manera significativa los usos
de la tierra;

iii) el acto o negocio jurídico se haya realizado con personas que hayan sido
extraditadas por narcotráfico o delitos conexos, o a través de terceros;

iv) cuando el valor formalmente estipulado en el contrato o el efectivamente pagado

sea inferior al 50% del valor real de los derechos;

v) cuando se trate de propiedad adjudicada de conformidad con la Ley 135 de 1961

y el decreto 561 de 1989 a empresas comunitarias, cooperativas campesinas,
cuando con posterioridad al desplazamiento se hayan cambiado los socios
integrantes de la empresa.

86 Uprimny, Rodrigo, et al. (2011). Las medidas de protección de tierras en Colombia. Un estudio Socio-Jurídico.
Bogotá: Dejusticia-Asdi.
87 Superintendencia de Notariado y Registro. (2011). Situación registral de predios rurales en los Montes de

María. Bogotá.

120
En estos casos el opositor deberá desvirtuar la presunción de ausencia de
consentimiento o causa ilícita, a efectos de que el negocio jurídico sea declarado válido.
De no hacerlo, el acto o negocio jurídico se reputará como inexistente y por ende todos
los actos o negocios jurídicos posteriores estarán viciados de nulidad absoluta.

En relación con estas presunciones, la Unidad de Restitución, los representantes de las

víctimas o las víctimas que opten por litigar su caso directamente, deberán probar por
cualquier medio probatorio el hecho base en que se funda la presunción que pretenden
hacer valer, para que esta opere. Para ello la Unidad de Restitución podrá hacer uso de
diversas fuentes de información, las cuales deberá definir a partir de los patrones
identificados en el estudio de las modalidades o tipologías de despojo.

En tercer lugar la Ley establece una presunción legal de nulidad respecto de actos
administrativos posteriores al despojo que hayan legalizado una situación jurídica
contraria a los derechos de la víctima. Esta declaración de nulidad produce
adicionalmente el decaimiento de todos los actos administrativos posteriores y la
nulidad de todo acto o negocio jurídico privado que recaiga sobre el bien objeto de
restitución.

En relación con esta presunción se deberán considerar las siguientes pruebas: la prueba
sumaria de la relación jurídica con el bien, el posterior despojo y el acto administrativo
que consolidó una situación jurídica que obró en desmedro del despojado.

En cuarto lugar, la Ley incorpora una presunción de “falta de debido proceso” en

decisiones judiciales, la cual establece que cualquier sentencia que haya hecho tránsito a
cosa juzgada y que haya decretado la transferencia, la expropiación, la extinción, o haya
declarado la propiedad del inmueble a favor de un tercero, o que dicho bien haya sido
objeto de diligencia de remate con posterioridad a las amenazas o hechos que originaron
el desplazamiento, podrá ser revocada, por cuanto se presume que los hechos de
violencia le impidieron al despojado ejercer su derecho fundamental a la defensa dentro
de un proceso judicial respectivo.

En relación con esta presunción se deben probar dos hechos base: i) la propiedad,
posesión u ocupación y ii) el posterior despojo de un bien inmueble.

En los dos casos anteriores, la carga de la prueba exigida a las víctimas es la que opera
como regla general de acuerdo con la Ley, es decir, que basta con la presentación de la
prueba sumaria para trasladar la carga de la prueba al opositor.

121
Adicionalmente, la Ley establece una presunción de inexistencia de las posesiones que
se hayan iniciado sobre los bienes objeto de restitución durante el 1° de enero de 1991 y
la sentencia en que ponga fin a la acción de restitución. En consecuencia los terceros
víctimas o terceros de buena fe exenta de culpa que hayan iniciado una posesión en este
periodo, no podrán solicitar la restitución y formalización del predio objeto de disputa,
sino la compensación, ya sea en especie o monetaria.

Por último, a efectos de hacer efectivas las presunciones, es importante reiterar el

principio de “libertad de prueba”, según el cual el juez transicional de restitución no
está atado a la demostración de un hecho con una determinada prueba. En virtud de
este principio, no existen pruebas específicas para un determinado hecho, aún cuando
por la naturaleza de éstos, se usen algunos medios ordinarios. Así, por ejemplo, un
negocio jurídico de compraventa de un inmueble se prueba con la escritura pública
debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria del predio. No obstante, la
prueba de ese negocio jurídico puede hacerse por otros medios distintos cuando no es
posible la demostración de un hecho por el medio ordinario. En Colombia, dada la
informalidad en la tenencia de la tierra y el atraso en los sistemas de información, será
una práctica recurrente que los funcionarios y funcionarias judiciales recurran a otros
medios probatorios que sean pertinentes y conducentes para llegar al convencimiento
sobre la situación litigiosa.

En este sentido, y con el fin de reparar y dignificar a las víctimas de despojo, el juez
transicional de restitución deberán ser muy diligentes al momento de decretar, practicar
y valorar las pruebas consideradas necesarias para establecer la verdad de los hechos de
despojo o abandono forzado, debiendo además realizar las actuaciones que consideren
pertinentes a efectos de precisar los hechos que permitan aplicar las presunciones
expuestas en favor de las víctimas.

Para ello, los funcionarios y funcionarias judiciales deberán hacer uso diversos sistemas
de información existentes, tales como: el Registro Único de la Población Desplazada
(RUPD), el Registro Único de Predios y Territorios Abandonados (RUPTA), Sistema de
Alertas Tempranas (SAT), Sistema de Información de la Fiscalía General de la Nación,
fuentes de información de la Dirección Nacional de Estupefacientes; Sistema de
Información Registral de la Superintendencia de Notariado y Registro, sistemas de
información de predios del Instituto Geográfico Agustín Codazzi –Igac-, sistemas de
información del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –Incoder-, entre otros.

Adicionalmente, los funcionarios y funcionarias judiciales deberán examinar

documentos oficiales y privados cuya legitimidad debe ser cuidadosamente analizada,
tales como: actas y resoluciones de los Comités Municipales de Atención Integral a la

122
Población Desplazada que ordenan la protección de predios, o autorizan la enajenación
de predios en zonas protegidas, documentos oficiales que acrediten las extradiciones,
resoluciones de adjudicación de predios, resoluciones de revocatoria o de caducidad
administrativa, oficios de las personerías municipales, copias se sentencias judiciales,
copias de declaración del desplazamiento (ante Ministerio Público, Acción Social o
Fiscalía) y pruebas que acrediten la existencia de contratos y negocios jurídicos sobre los
predios objeto de restitución, tales como: cartas venta, escrituras públicas, promesas de
venta, folios de matrícula inmobiliaria, recibos de servicios públicos, testimonios, etc.

Por otro lado, en muchos casos la información a probar está relacionada con el contexto,
razón por la cual es necesario decretar pruebas que puedan dar información detallada
acerca de las costumbres regionales sobre transacciones de propiedad, sobre precios de
la tierra, sobre los usos de la tierra, sobre distribución del territorio, sobre el conflicto en
la región y el tipo de victimizaciones, etc. Para ello resultan útiles las bases de datos del
Igac-, de la Superintendencia de Notariado y Registro, del Incoder, del Ministerio de
Minas y Energía, de las Corporaciones Autónomas Regionales, los informes o
documentos de la Defensoría del Pueblo, del Observatorio del Programa Presidencial de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, de la Comisión Nacional de
Reparación y Reconciliación, de las Comisiones Regionales de Restitución de Bienes, del
Grupo de Memoria Histórica, de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública de
Desplazamiento Forzado, entre otras.

Finalmente, dado que en muchos casos no existe información catastral sobre los predios,
es importante acudir a medios alternativos como la cartografía social 88 y otros
mecanismos de recolección de información comunitaria, que permitan identificar física y
jurídicamente los predios con sus linderos y cabida.

88
La cartografía social es una herramienta que permite a las comunidades realizar un ejercicio de
diagnóstico, descripción y análisis del territorio, poniendo en juego diversos elementos de la cultura, de la
economía, de las relaciones políticas, de lo ambiental, de las relaciones sociales y de los conflictos, que en
él se generan. Esta metodología de producción de conocimiento participativo se general de manera
horizontal desde las bases, con el compromiso y la acción consciente, libre y activa de cada uno de los
individuos que componen una comunidad. El resultado es la descripción e interpretación propia, que
responde de manera efectiva y real a los usos y costumbres en torno al territorio, que se legitiman
cotidianamente.

123
 Actividades pedagógicas

Ap Analice y debata con sus colegas en qué medida las presunciones

establecidas en la Ley de víctimas responden o no de manera suficiente a
las tipologías de despojo existentes en Colombia, expuestas en la Unidad
3 de este módulo.

6.2.4 Valoración

La valoración de las pruebas es un juicio de aceptabilidad de la información recaudada

en el proceso a través de los medios de prueba, cuyo fin es llevar al juez transicional de
restitución a la convicción respecto del asunto judicial que debe decidir.

En el ordenamiento jurídico colombiano, el método de valoración probatoria que por

regla general opera es el de la persuasión racional o de la sana crítica 89, según el cual se
establecerá el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la
experiencia90.

Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que el principio de la necesidad de la prueba

debe morigerarse cuando los delitos investigados constituyen graves violaciones
sistemáticas y masivas de derechos humanos y del DIH, situación que impone
flexibilizar el umbral probatorio.91

Corte Suprema de Justicia92

J (…) En el referido ejercicio de flexibilización en la apreciación

probatoria, resulta útil acudir, por ejemplo:
(a) Al hecho notorio93 (…) que es aquél que por ser cierto, público,
ampliamente conocido y sabido por el juez y el común de los ciudadanos
en un tiempo y espacio local, regional o nacional determinado, no
requiere para su acreditación de prueba por voluntad del legislador

89 Consejo de Estado, Sentencia del 10 de marzo de 2005, Exp. 27946.

90 Corte Constitucional, Sentencia C-202 de 2005, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de abril de
2011. Rad. 34547.
91 Corte Suprema de Justicia. Auto del 12 de mayo de 2009. Rad. No. 31150, Sentencia del 27 de abril de

2011. Rad. 34547.

92 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de abril de 2011. Segunda Instancia Rad. 34547.

93 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 12 de mayo de 2010. Rad. 29799.

124
 (notoria non egentprobatione), en cuanto se trata de una realidad
objetiva que los funcionarios y funcionarias judiciales deben reconocer,
admitir y ponderar en conjunto con las pruebas obrantes en la
actuación, salvo que su estructuración no se satisfaga a plenitud.

(…)Es claro que el hecho notorio como factum existe, pero no requiere
prueba. Pese a ello, tiene innegable carácter demostrativo, en la medida
en que acredita una situación concreta conocida de manera general y
pública por la ciudadanía y el juez, siempre que guarde pertinencia de
especial carácter en el sentido de la decisión que se adopta.
Así pues, en el caso objeto de estudio puede tenerse como hecho notorio,
la ocurrencia de la masacre durante los días 10 y 11 de marzo de 2000
en la vereda Las Brisas, corregimiento de Mampuján.

(…)Por otro lado, las reglas de la experiencia se configuran94 a través

de la observación e identificación de un proceder generalizado y
repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo –
espacial determinado. Por ello, tienen pretensiones de universalidad,
que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan
cambios en sus variables con virtud para desencadenar respuestas
diversas a las normalmente esperadas y predecibles.
Así las cosas, las reglas de la experiencia corresponden al postulado
“siempre o casi siempre que se presenta A, entonces, sucede B”, motivo
por el cual permiten efectuar pronósticos y diagnósticos. Los primeros,
referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una
causa específica (prospección) y los segundos, predicables de la
posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su
causa eficiente (retrospección).

Adicionalmente, de acuerdo con la Corte Suprema, el principio pro homine exige un

especial manejo en la ponderación de las pruebas a favor de las víctimas, “lo cual
corresponde a una determinación en derecho, suficientemente motivada y sustentada en
los medios de prueba obrantes en la actuación, acudiendo para su valoración a un
delicado manejo de los hechos notorios, los juramentos estimativos, las presunciones y
las reglas de la experiencia, entre otros.”95

94 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. 19888.

95 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de abril de 2011. Segunda Instancia Rad. 34547.

125
En consecuencia, el juez transicional de restitución tiene cierta discrecionalidad para
apreciar el mérito probatorio de los elementos allegados durante el proceso y por ende
es él quien determina cuál es el valor de los medios que tiene a su disposición. En todo
caso, este sistema requiere igualmente una motivación, consistente en la expresión de las
razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las pruebas, con
fundamento en las reglasde la lógica, la ciencia y la experiencia.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la evaluación del acervo probatorio

por el juez implica, necesariamente, “la adopción de criterios objetivos96, no
simplemente supuestos por el juez, racionales97, es decir, que ponderen la magnitud y el
impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos 98, esto es, que materialicen la
función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios y
funcionarias judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas99.

En el marco de la Ley 1448 de 2011, el rol de la Unidad de Restitución en materia

probatoria es fundamental, dado que en la etapa administrativa se reúnen la mayoría de
las pruebas que serán valoradas posteriormente por el juez transicional de restitución.

Al respecto, el artículo 89 señala que son pruebas admisibles todas las reconocidas por la
Ley. En particular, el juez transicional de restitución debe tener en cuenta los
documentos y las pruebas aportadas con la solicitud, sin que la víctima o la Unidad de
Restitución estén obligadas a demostrar un hecho con una determinada prueba.
Adicionalmente, el juez transicional de restitución debe presumir fidedignas las pruebas
aportadas por la Unidad de Restitución, las cuales podrán ser debatidas al interior del
proceso judicial cuando sean controvertidas por un opositor o tercero interesado. En
caso contrario, el juez transicional de restitución deberá fallar con base en el acervo
probatorio presentado en la solicitud.

En este sentido, y dando alcance a los principios de autonomía e independencia judicial,

el juez transicional de restitución goza de cierta discrecionalidad para valorar los medios
probatorios en los cuales va a fundar su decisión y formar libremente su
convencimiento. Para ello, debe volverse una parte activa dentro del proceso, buscando
la realización de los principios procesales que implementa la Ley de víctimas, tales como
la economía procesal, la celeridad, la colaboración armónica entre las diferentes
entidades y la buena fe.

96 Corte Constitucional, Sentencia SU-1300 de 2001

97 Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1994
98 Corte Constitucional, Sentencia T-538 de 1994

99 Corte Constitucional, Sentencia SU-147 de 2002

126
En el ejercicio de esta labor es posible que el funcionario o funcionaria judicial no
siempre encuentre la prueba irrefutable de los hechos. En estos casos puede
“elaborar hipótesis sobre los mismos y aplicar criterios de racionalidad y razonabilidad
que permitan establecer la fuerza y grado de confirmación de las mismas, debiendo
explicar cuándo considera que su hipótesis es lo suficientemente fuerte para proferir
decisión de fondo”.100

En consecuencia, el juez transicional de restitución deberá determinar en cada caso y

teniendo en cuenta distintos factores (contexto de violencia, las modalidades de despojo,
la informalidad en la tenencia de la tierra, la vulnerabilidad de las víctimas, etc.): i) la
utilidad, pertinencia y conducencia del material probatorio, ii) el valor que merece cada
uno de los elementos que se encuentran en el proceso, de acuerdo con las reglas de la
lógica, las leyes de la experiencia y la ciencia, y, iii) las razones que tuvo en cuenta para
determinar dicho valor101.

Reglas de la sana crítica y otros tipos de valoración

Corte Suprema de Justicia102

J La sana crítica fundamento de la debida racionalidad en una acertada

dialéctica probatoria se identifica en sus contenidos materiales con los
ejercicios de verificabilidad por los que transita el conocimiento en su
camino hacia la aprehensión de la verdad no absoluta sino concreta y
singular, sendero en el que los juzgadores deberán ser respetuosos de las
máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia que
al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias asertivas,
llegar a conclusiones lógicas desde luego correctas y otorgar credibilidad
a los indistintos medios de convicción habida razón de la verosimilitud
de los mismos.

Las reglas de la sana crítica son un conjunto de condiciones de racionalidad que buscan
guiar al juez en su labor interpretativa y argumentativa.

100 Corte Constitucional, Sentencia T-1015 de 2010

101 Corte Constitucional, Sentencia T-1015 de 2010
102 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 34547.

127
En primer lugar, con la ciencia se pretende que el juez acuda a la razón y a los métodos
racionales que las ciencias han implementado para evaluar el conjunto de pruebas desde
la inducción y la deducción y así llegar a conclusiones asertivas y verosímiles.

En segundo lugar, la lógica sirve para evaluar los argumentos en los que se apoyan las
afirmaciones sobre los hechos relevantes en la sentencia judicial, examinando su
verosimilitud y credibilidad. Así, ante dos o más pruebas contradictorias el juez debe
analizar la probabilidad lógica de cada una de ellas, es decir, medir la fuerza inductiva
de los argumentos y ver cómo se engrana cada una de éstas en el conjunto de medios
probatorios que están siendo analizados. Esto le permitirá ver el grado de probabilidad
de la certeza que arroja cada una de estos medios, ayudándole a decidir cuál de estos
tendrá un mayor valor frente al otro.

En tercer lugar las máximas de la experiencia se refieren al conocimiento que el juez

tiene de lo que es usual, es decir, generalizaciones de hechos conocidos, pero en ningún
sentido se trata de afirmaciones de verdad, “lo que no debe considerarse como un factor
de inseguridad en la determinación de los hechos, sino como un fundamento para la
exigencia de motivar la sentencia con base en estándares serios de razonabilidad.” 103

Ahora bien, como se vio en la Unidad 3, el juez transicional de restitución se enfrentan a

un contexto de despojo masivo, donde es posible identificar algunos patrones comunes
de acuerdo con ciertos criterios (geográficos, vulnerabilidad de las víctimas, ausencia del
Estado, presencia de actores armados, informalidad en la tenencia de la tierra, entre
otros). En estos escenarios, la aplicación de las reglas exige tener en cuenta estas
particularidades. Por un lado, la ciencia les permitirá a los funcionarios y funcionarias
judiciales, mediante la aplicación de métodos propios de las ciencias naturales o las
ciencias sociales según el caso, evaluar la información que los medios probatorios
reflejan, y valorarlos de manera sistemática y asertiva.

Por otro lado, la lógica puede ser útil para analizar la corrección y verosimilitud de los
argumentos expuestos por los distintos sujetos procesales, aspecto que en todo caso
deberá valorarse en conjunto con el material probatorio recaudado. Igualmente, esta
regla es importante a efectos de que el juez transicional de restitución lleve a cabo una
adecuada subsunción de los hechos (demostrados) en los supuestos de hecho de las
normas contenidas en la Ley (que pueden ser presunciones) y para la realización de
ejercicios de ponderación adecuados, cuando a ello hay lugar. En este sentido, la lógica
puede contribuir a garantizar una mayor corrección de las decisiones judiciales,
evitando caer en falacias o favorecer argumentos que pueden ser contradictorios.

103 Corte Constitucional, Sentencia T-1015 de 2010

128
Finalmente, dada la situación de excepcionalidad de la Ley, es claro que no es posible
aplicar las reglas de la experiencia que se usan en periodos ordinarios. En consecuencia
es necesario redefinir el contenido de estas reglas, a partir de los contextos de despojo y
abandono estudiados en la tercera unidad. En todo caso, las máximas de la experiencia
admiten excepciones, y por ende su aplicación se debe dar en conjunto y de manera
coherente con las demás reglas de la sana crítica.

En conclusión, y a fin de lograr la justicia material y la verdad real, los funcionarios y

funcionarias judiciales deberán evaluar en cada caso la aplicación de las reglas de sana
crítica de acuerdo con: i) la dinámica del conflicto en las regiones, asociado con el
control del territorio, la población y la institucionalidad pública; ii) las modalidades del
despojo, los diversos actores que intervienen en él –legales e ilegales-, bien sea a través
de procesos simultáneos o de una combinación de acciones en el tiempo; iii) las formas
de tenencia de la tierra, su potencialidad y uso; y iv) las transformaciones económicas y
sociales que tuvieron lugar en los contextos específicos. Dicho examen será necesario,
pues como hemos visto en el desarrollo del módulo, cada una de estos factores puede
afectar la aplicación y valoración de los criterios tradicionales de la prueba.

Por otro lado, dadas las dificultades que pueden enfrentar los jueces transicionales de
restitución a efectos de decidir sobre situaciones en las que se abordan complicadas
pruebas empíricas, es posible hacer uso de una tipología interesante, seguida por el
derecho anglosajón, en las instrucciones que reciben los jurados que tienen a su cargo
valorar las pruebas y llegar a decisiones de responsabilidad a partir de éstas en juicios
civiles y penales. En este sentido, existe un estándar de tres tipos de valoración de la
prueba.104

El primero es el estándar de evidencia preponderante (preponderance of the evidence). En

este caso el peso de la prueba es de tal grado que, aun cuando no alcanza a eliminar toda
duda razonable, es suficiente para inclinar la razón de manera justa e imparcial a una
conclusión y no a otra. Este es el nivel de prueba exigido en la mayoría de casos civiles,
en los cuales los jurados son aleccionados para decidir a favor de quien presente la
evidencia más convincente en general, a pesar de que puedan existir algunas dudas
puntuales. Así, el estándar de la evidencia preponderante requiere que el juzgador
simplemente considere que la existencia de un hecho es más probable que su
inexistencia105.

104
Dejusticia (2009) Intervención ciudadana en el proceso No.D7415, pp. 19 y 20.
105
Metropolitan Stevedore Co. v. Rambo, 117 S.Ct. 1953. Citado en: Dejusticia (2009) Intervención
ciudadana en el proceso No.D7415, pp. 19 y 20.

129
El segundo estándar es el llamado clear and convincing evidence (evidencia clara y
convincente). En este caso se requiere que la evidencia indique que el hecho que se
quiere probar es altamente probable o razonablemente cierto. Este estándar es más alto
que el de la preponderancia de la evidencia pero es menos exigente que el estándar
requerido para casos penales, por ello en varios estados se requiere para aquellos casos
en que una parte solicita daños punitivos. Así, una parte en litigio provee evidencia
clara y convincente cuando logra en la mente del juzgador una convicción permanente
de que la verdad o los hechos que propone son altamente probables lo cual lleva a
pensar que existe una alta probabilidad de la corrección de la conclusión jurídica106.

El tercer y más exigente estándar es el aquel que se conoce como “más allá de la duda
razonable” (beyond reasonable doubt). Éste se refiere que la duda que previene a alguien
de estar firmemente convencido de la culpabilidad de un acusado, o de la creencia de
que existe una posibilidad real de que el acusado no es culpable. En este caso, por
supuesto, el jurado debe partir de la presunción de que el acusado es inocente. Así, se
requiere que después de toda comparación y consideración de toda la evidencia, existe
en la mente de los jurados una condición que impide que con toda certeza puedan
considerar al acusado como culpable107.

Esta breve descripción permite entonces demostrar que es posible considerar modelos
razonables de interpretación judicial que permitan operativizar los complejos dilemas
que expone el tratamiento de pruebas empíricas. En relación con el proceso de
restitución, el juez transicional de restitución podrá dar aplicación a los primeros
estándares en los casos en que no se presenten opositores y cuando los sujetos
procesales intervinientes compartan la calidad de víctima.

El estándar más exigente podrá tener lugar en aquellos casos en que se presenten
terceros que aleguen buena fe exenta de culpa, dado que la ley presume la buena fe de la
víctima e invierte la carga de la prueba para dejarla en cabeza del opositor.

106
International Seaway Trading Corp. v. Walgreens Corp., 599 F.Supp.2d 1307; ASARCO LLC v.
Americas Mining Corp., 396 B.R. 278; Phillips v. Bowen, 115 F.Supp.2d 303; Thomas v. Nicholson, 423
F.3d 1279; Peterson v. Islamic Republic of Iran, 264 F.Supp.2d 46. Citado en: Dejusticia (2009) Intervención
ciudadana en el proceso No.D7415, pp. 19 y 20.
107
Cfr. Commonwealth v. Webster, 59 Mass. (5 Cush.) 295, 320 (1850) (per Lemuel Shaw, J.) y Charles
Herman Kinnane, A First Book on Anglo-American Law 562 (2d ed. 1952). Citado en: Dejusticia (2009)
Intervención ciudadana en el proceso No.D7415, pp. 19 y 20.

130
 Actividad pedagógica

Ap Elabore un mapa conceptual que dé cuenta de los elementos centrales

del régimen probatorio establecido en la Ley 1448 de 2011.
Analice y discuta con sus colegas en qué medida las reglas de valoración
expuestas en esta unidad pueden contribuir en su labor y qué
dificultades puede exigir su aplicación.

Autoevaluación

Ae Lea atentamente el siguiente caso, y responda las preguntas que

se plantean a continuación:

A finales de la década del 60 el entonces presidente de la República

Carlos Lleras Restrepo impulsó una reforma cuyo propósito era titular
tierras a los arrendatarios que por años habían labrado las fincas de
grandes hacendatarios. En reacción a estas iniciativas, los hacendados
de la región de Zambrano (Bolívar) sacaron a miles de campesinos
arrendatarios de sus fincas. Ante esta situación los campesinos de la
región se organizaron, creando la Asociación de Usuarios Campesinos, -
Anuc-, y procedieron con la ocupación de las tierras exigiendo
pacíficamente que se las titularan.
Así, entre los años 70 y 80, los campesinos consiguieron que el Incora
les titulara fincas en parcelaciones colectivas. Al respecto, en 1985 la
familia Martínez Pérez logró la adjudicación de una de las parcelas de
la zona rural de Zambrano.
Doce años después incursionaron en la región grupos paramilitares,
quienes ocasionaron masacres, desapariciones forzadas, homicidios y
otras violaciones a los derechos humanos a los habitantes de esta zona.
En 1997, Danilo Martínez y sus dos hijos mayores Ignacio y Ana
fueron desaparecidos y posteriormente asesinados por los grupos
paramilitares.
Ante esta tragedia y con el fin de salvar la vida de su hijo Cristian
Martínez (de2 años de edad), Constanza Pérez abandonó el predio y se
desplazó a la ciudad de Sincelejo.
En el año 2002 Constanza retornó a la parcela. Sin embargo, desde
entonces fue objeto de continuas amenazas directas por parte de los
grupos paramilitares, situación que denunció oportunamente ante las
autoridades del municipio. En medio de esta situación, María es

131
contactada por su vecino Francisco Sarmiento, vecino del municipio de
Zambrano desde la década del 70, quien le manifestó su voluntad de
comprar el predio. Ante la imposibilidad de permanecer en la región
María optó por vender la finca al Sr. Sarmiento por un valor de 8
millones de pesos (doscientos mil pesos por ha), la cual quedó registrada
en la escritura pública No. 66189 de la notaría primera de Zambrano
(no registrada). El Sr. Sarmiento falleció en el año 2004, dejando
huérfana a su hija Milena Sarmiento, quien debido a amenazas
anónimas se vio obligada a desplazarse al municipio del Carmen de
Bolívar.
Posteriormente, y debido al estado de abandono del predio, Incoder
decretó la caducidad administrativa de la Resolución de adjudicación y,
en el año 2008 adjudicó el predio al Sr. Mariano Cívico quien
actualmente se encuentra ejerciendo labores agrícolas en la finca.
En octubre de 2011, la Sra. Constanza Pérez se acercó a las oficinas de
la UAEGRTD con el fin de solicitar la restitución del predio. Los
documentos allegadas por la Sra. Pérez fueron los siguientes:
1. Copia de la resolución de adjudicación del predio al Sr. Danilo
Martínez con fecha del 4 de marzo de 1985.
2. Impresión de lista de las víctimas de los paramilitares en el
municipio de Zambrano (Bolívar), de la Comisión Intereclesial
de Justicia y Paz, donde aparece la desaparición y posterior
homicidio del Sr. Martínez y sus hijos Ana y Cristian.
3. Copia de la denuncia interpuesta por Constanza Pérez ante la
Fiscalía, el 20 de abril de 1997, por la desaparición de su
compañero permanente y sus hijos.
4. Partida de defunción del Sr. Martínez y sus hijos Ana Martínez
y Cristian Martínez.

En el desarrollo de la etapa administrativa la Unidad de Restitución

logra recaudar las siguientes pruebas:
1. Folio de matrícula inmobiliaria No. 7478-00818427, anotación
11, que da cuenta de la adjudicación del predio al Sr. Danilo
Martínez, Res. 765; anotación 12: declaración de caducidad
administrativa de la resolución de adjudicación 765; anotación
13: adjudicación del predio al Sr. Mariano Cívico.
2. Copia de la declaración de desplazamiento rendida por
Constanza Pérez, ante un funcionario de la Procuraduría el día
14 de abril de 1997.
3. Recortes de prensa que dan cuenta de la situación de orden

132
 público en Zambrano, las violaciones a los derechos humanos
perpetradas por los paramilitares y el desplazamiento masivo de
la población.
4. Entrevistas a las Sras. Virginia López, Diana Vargas y al Sr.
Samuel Vargas, habitantes del municipio de Zambrano, quienes
manifestaron haber conocido a Constanza y Danilo desde el año
1972, fecha desde la cual la pareja convivió en Unión libre hasta
el momento del desplazamiento.
Con base en esta información, la Unidad de Restitución presentó ante el
juez transicional de restitución la solicitud de restitución del predio en
representación de Constanza Pérez.
En el desarrollo de la etapa judicial se presentaron como opositores la
Sra. Milena Sarmiento, quien alega ser la propietaria del predio por
venta que le hizo Constanza Pérez a su padre Fernando Sarmiento,
Adjunta a su escrito de oposición:
1. Copia de la escritura pública de venta No. 66189 de la notaría
primera de Zambrano (no registrada)

Igualmente se opone a la solicitud el Sr. Mariano Cívico quien allega la

Resolución de adjudicación del predio y copia del FMI que da cuenta de
la inscripción de esta adjudicación.

Preguntas:
1. ¿La conducta de Francisco Sarmiento puede ser calificada
de buena fe exenta de culpa? Justifique su respuesta
2. ¿Qué elementos o factores debe considerar el funcionario
o funcionaria competente a la hora de valorar la
conducta de Francisco Sarmiento?
3. ¿Considera que es posible aplicar algunas de las
presunciones contempladas en la Ley? Si la respuesta es
afirmativa, ¿cuál aplicaría? Justifique su respuesta
4. ¿Ordenaría la práctica de nuevas pruebas?

Jurisprudencia

J Consejo de Estado
Sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente 6897
Sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878
Sentencia del 8 de mayo de 2003.Expediente de Tutela No. 0130-

133
 01
Sentencia del 10 de marzo de 2005, Exp. 27946.
Sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente 15563.

Corte Suprema de Justicia

Sentencia del 23 de junio de 1958.
Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Rad. 19888.
Auto del 12 de mayo de 2009. Rad. No. 31150
Sentencia del 3 de diciembre de 2009, Rad. 32672.
Sentencia del 12 de mayo de 2010. Rad. 29799.
Sentencia del 27 de abril de 2011. Segunda Instancia Rad. 34547

Corte Constitucional
Sentencia T-442 de 1994
Sentencia T-538 de 1994
Sentencia SU-1300 de 2001
Sentencia SU-147 de 2002
Sentencia C-202 de 2005
Sentencia C-396 de 2007.
Sentencia T-590 de 2009.
Sentencia T-1015 de 2010

Bibliografía seleccionada

B Arenas Salazar, Jorge, et al. (2006). La prueba testimonial y

técnica. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre
Desplazamiento Forzado. (2011). El Reto ante la tragedia
humanitaria del desplazamiento forzado. Reconocer y resarcir
debidamente los daños y perjuicios. Vol. 10. Bogotá.
Dejusticia (2009). Intervención ciudadana en el proceso
No.D7415, pp. 19 y 20.
Peña, Jairo Iván (2008). Prueba judicial. Análisis y valoración.
Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

134
Unidad 7 FALLO Y POST-FALLO EN EL
MARCO DE LA LEY 1448 DE 2011

Og Objetivo general

El propósito de esta Unidad es distinguir las particularidades y

profundizar en algunos aspectos relacionados con el contenido del fallo
y las medidas post restitución, en los procesos derivados de la Acción de
Restitución establecida en la Ley 1448 de 2011.

Objetivos específicos

Oe •

•
Examinar las disposiciones relacionadas con el contenido del
fallo en los procesos de restitución, a fin de identificar sus
particularidades.
Exponer el marco normativo relacionado con las acciones post-
fallo y el mantenimiento de competencia.
• Identificar los desafíos que enfrentarán los funcionarios y
funcionarias judiciales en relación con el fallo y las acciones
post restitución.

135
Se ha señalado reiterativamente que la Ley 1448 de 2011 se inscribe en el marco de la
Justicia Transicional, cuyo fin es recomponer el orden social, político y jurídico,
mediante el diseño de distintos mecanismos que permitan dignificar a las víctimas a
través de la materialización de sus derechos. En este contexto, la acción de restitución es
uno de los mecanismos adoptados por el legislador para reafirmar los derechos y
restituir jurídica y materialmente las tierras a los despojados y desplazados, y contribuir
de esta manera al proceso de reconstrucción de la democracia y la búsqueda de la paz.

En gran medida, el logro de esta estrategia recae sobre los funcionarios y funcionarias
judiciales a quienes se les ha encargado el conocimiento y la resolución de las acciones
de restitución de tierras. En este sentido, el contenido y alcance del fallo y las medidas
post restitución serán uno de los criterios examinados para medir la eficacia de la acción
y su contribución a efectos de revertir el despojo y eliminar aquellos factores que lo
facilitaron.

En consecuencia, es fundamental que los jueces transicionales de restitución reflexionen

sobre las órdenes más apropiadas a efectos de materializar los derechos de las víctimas a
la restitución y la formalización de sus derechos sobre la tierra, lo que sin duda tendrá
un impacto significativo en la situación y en las vidas de aquellos que han sido
despojados de sus predios, o que en razón al conflicto se han visto en la obligación de
abandonarlos.

Al respecto, el artículo 91 de la Ley le da amplias competencias a los jueces

transicionales de restitución para pronunciarse sobre distintos asuntos relacionados con
la restitución, que van desde las órdenes clásicas en materia sustancial y procesal, hasta
órdenes de mayor complejidad como el decreto de las medidas necesarias para
garantizar el ejercicio y goce efectivo de los derechos de las personas reparadas.

Adicionalmente, y debido a que el objeto de esta Ley es dignificar a las víctimas, el

procedimiento de restitución de tierras no se circunscribe a la restitución y
formalización, sino que procura acompañar dichas órdenes de acciones de apoyo post
restitución que tiendan de manera progresiva por el restablecimiento del proyecto de
vida de las víctimas.

Con el fin de distinguir y profundizar en estas medidas, esta unidad se divide en dos
apartados. En el primero se abordan los principales aspectos relacionados con el
contenido del fallo y los desafíos que ello representa en la actividad judicial. Y,
posteriormente, se analiza el marco normativo relacionado con las acciones post-fallo,
entre otras, la entrega del predio, la protección de la restitución, y el mantenimiento de
competencia.

136
7.1 CONTENIDO DEL FALLO

Dado que el objeto de la acción de restitución contemplada en la Ley 1448 de 2011 no se

circunscribe a restituir las tierras despojadas, sino que tiene la pretensión de intentar
garantizar el goce efectivo de los derechos del reivindicado en el proceso, es necesario
examinar los criterios que deben ser tenidos en cuenta por los funcionarios y
funcionarias judiciales al momento de emitir su sentencia e identificar el tipo de
medidas adecuadas para reparar a las víctimas y garantizar efectivamente el derecho a
la restitución de las tierras.

En primer lugar, de conformidad con el objeto de la acción, el fallo deberá pronunciarse

de manera definitiva sobre la propiedad, posesión del bien u ocupación del baldío
objeto de demanda. En este sentido, además de clarificar las relaciones jurídicas de los
solicitantes con el predio, el juez transicional de restitución deberá responder a cada una
de las pretensiones de los solicitantes, las excepciones de los opositores y las solicitudes
de terceros.

En segundo lugar, en la sentencia el juez transicional de restitución deberán referirse de

manera explícita y suficientemente motivada a un importante número de aspectos. En el
ejercicio de esta labor el funcionario o funcionaria judicial debe procurar que las órdenes
emitidas apoyen los programas que viene adelantando el Estado dirigidos a otorgar
reparaciones e impedir futuros conflictos.

Por otro lado, la Ley establece que una vez ejecutoriado el fallo, su cumplimiento debe
hacerse de inmediato; circunstancia que deberá ser verificada por el funcionario judicial
que profirió la sentencia. En consecuencia, y a fin de evitar la dilación en el acatamiento
de las órdenes decretadas, es fundamental que éstas establezcan con claridad los
responsables de su implementación y los plazos en que deben ejecutarse.

En tercer lugar, los funcionarios y funcionarias judiciales, después de emitido el fallo,

mantendrán la competencia para garantizar el goce efectivo de los derechos restituidos
en el proceso, participando en la etapa de la ejecución de la sentencia. De conformidad
con la Ley, esta competencia se mantendrá hasta tanto estén completamente eliminadas
las causas de la amenaza sobre los derechos del reivindicado en el proceso.

En este sentido, la Ley 1448 de 2011 contempla tres tipos de remedios judiciales:
i) simples u ordinarios, que son aquellos que establecen con claridad la orden que
debe dar el juez transicional de restitución, que usualmente es cerrada y cuya

137
 ejecución, por regla general es fácil. Al respecto la Ley establece el deber del juez
transicional de restitución de pronunciarse de manera definitiva sobre las
pretensiones de los solicitantes108, identificar e individualizar los inmuebles que
se restituyen109, ordenar la inscripción de la sentencia en la oficina de
instrumentos públicos110, entre otras.

ii) remedios judiciales tendientes a garantizar la ejecución de otras medidas, tales

como las órdenes pertinentes para que la fuerza pública acompañe y colabore en
la diligencia de la entrega material de los bienes a restituir 111.

iii) remedios complejos, cuyo propósito es resolver situaciones o problemas

estructurales, en este caso: revertir el despojo, garantizar la restitución de los
bienes y el goce efectivo de los derechos. En estos casos la complejidad radica en
el cumplimiento de la orden, que por regla general es abierta, admite diversas
formas para hacerse efectiva. Al respecto, la Ley 1448 establece: órdenes
necesarias para restituir al poseedor favorecido en su derecho por la sentencia
dentro del proceso de restitución112, órdenes para que se haga efectivo
cumplimiento de las compensaciones de que trata la ley113, las órdenes necesarias
para garantizar la restitución jurídica y material del bien inmueble y la
estabilidad en el ejercicio y goce efectivo de los derechos de las personas
reparadas114, entre otras.

A continuación se desarrollan los aspectos del contenido del fallo considerados de

mayor importancia y complejidad, los cuales imponen grandes desafíos a los
funcionarios y funcionarias judiciales para la realización efectiva del derecho a la
restitución.

7.1.1. Formalización

Como ha sido señalado en el desarrollo del módulo, uno de los principios transversales
de la Ley es el de la reparación transformadora cuya importancia en materia de
restitución es indiscutible en tanto implica que los procedimientos diseñados no deben

108
Artículo 91, numeral a.
109
Artículo 91, numeral b.
110
Artículo 91, numeral c.
111
Artículo 91, numeral o.
112
Artículo 91, numeral h.
113
Artículo 91, numeral j.
114
Artículo 91, numeral p.

138
limitarse a ordenar la restauración de las víctimas a la situación en la que se encontraban
antes de la ocurrencia de las violaciones, sino que deben verse como una oportunidad
para reconstruir proyectos de vida dignos y estables, avanzar hacia una sociedad más
justa, y de superar situaciones de exclusión y desigualdad previas115; lo que puede
contribuir a evitar la repetición de los hechos.

Al respecto, la Ley establece distintos dispositivos con los cuales se busca que los
funcionarios y funcionarias judiciales adopten en el fallo las decisiones necesarias para
restituir los derechos de las víctimas, superando además la situación de tenencia
precaria, a través de la formalización de los inmuebles restituidos en condiciones de
seguridad jurídica.

Este ejercicio implica enormes retos para los jueces transicionales de restitución por
varias razones. Por ejemplo, el contar con un conocimiento profundo sobre la
normatividad vigente en materia civil y agraria. En relación con esta última, es
importante verificar la procedencia de la adjudicación sobre terrenos que reúnan las
calidades de baldíos adjudicables, que cuenten con levantamiento topográfico y planos,
que no se hallen reservados o destinados a un servicio o uso público, ni se trate de
predios de grupos étnicos, que no se encuentren ocupados contra expresa prohibición
legal, entre otros requisitos establecidos por la normatividad agraria.

Igualmente y en virtud del artículo 95 de la Ley, es fundamental que los funcionarios y

funcionarias judiciales manejen con suficiencia la normatividad relacionada con
liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales, liquidación de herencias,
procesos divisorios, de deslinde y amojonamiento y demás procesos acumulados a la
acción de restitución. Al respecto la Ley establece que el propósito de la acumulación
procesal es: “obtener una decisión jurídica y material con criterios de integralidad,
seguridad jurídica y unificación para el cierre y estabilidad de los fallos”, razón por la
cual la sentencia debe pronunciarse de manera definitiva sobre los derechos derivados
de la propiedad, posesión y ocupación de los predios despojados o abandonados
forzadamente.

La resolución de todos los procesos relacionados con los predios objeto de restitución es
una medida necesaria a efectos de aclarar las relaciones de tenencia y uso de la tierra,

115Uprimny, Rodrigo y Saffón, María Paula. (2009). “Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y
profundización democrática”. En: Díaz, Catalina, Sánchez, Camilo, y Uprimny, Rodrigo (eds.), Reparar en
Colombia. Los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión, Bogotá: ICTJ, Unión Europea, Dejusticia.,
p. 14.

139
evitando de esta manera la repetición de los hechos que dieron lugar a las violaciones o
que facilitaron el despojo o abandono.

Adicionalmente, y a efectos de asegurar la formalización de los derechos restituidos, los

funcionarios y funcionarias judiciales deberán decretar otras órdenes, tales como la
inscripción de la sentencia en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos, la
cancelación de antecedentes registrales, la declaratoria de nulidad de decisiones
judiciales y actos administrativos, entre otras.

Así mismo, es fundamental que el juez transicional de restitución reflexione

constantemente sobre su rol transicional y por ende articule la normatividad señalada
con la Ley 1448 de 2011 dando prevalencia a los objetivos, principios y disposiciones
consagradas en esta última. En este sentido, los funcionarias y funcionarias judiciales
deberán constantemente reinterpretar los principios y las disposiciones contenidas en
los diversos sistemas normativos, a fin de readecuarlos a la acción de restitución.

Para ello deberán hacer uso de las distintas herramientas de interpretación legal y
constitucional que les permiten ponderar y balancear los distintos derechos y principios
en colisión, con el fin de obtener una decisión lo más ajustada posible a los derechos de
los ciudadanos y a los objetivos que impone la Justicia Transicional. En conclusión, los
funcionarios y funcionarias judiciales al momento de expedir el fallo, deberán tomar en
consideración las diversas fuentes normativas, los principios y objetivos que las
sustentan, así como las necesidades del caso concreto y demás factores que intervienen y
afectan el proceso de restitución.

Finalmente, y con el fin contribuir a la eliminación de los esquemas de discriminación y

marginación en contra de las mujeres que imperan en el mundo rural y que implican a
raíz del desplazamiento y el despojo una afectación desproporcional sobre sus derechos
patrimoniales, la Ley exige la formalización a favor de ambos cónyuges o compañeros
permanentes, que tuviesen vigente la sociedad patrimonial a la fecha del despojo o
abandono del predio, aún cuando al momento del fallo no subsista dicha relación o el
cónyuge o compañero o compañera permanente no hubiera comparecido al proceso.

La titularización en cabeza de ambos cónyuges o compañeros permanentes, así como las

medidas post restitución dirigidas a la estabilización socio económica de las mujeres
restituidas, son medidas que sin duda pueden contribuir a la realización del derecho de
las mujeres al acceso de la tierra y a profundizar la equidad de género en el sector rural.

140
 Actividad pedagógica

Ap Lea atentamente el siguiente caso y luego intente responder las

preguntas que se formulan a continuación:

María Fernando Olarte, madre cabeza de familia, solicitó a la Unidad de

Restitución la restitución y formalización de un predio del Fondo
Nacional Agrario.
La Sra. Olarte había sido preseleccionada por uno de los Comités de
Selección de adjudicatarios, pero debido al desplazamiento forzado no se
le entregó resolución de adjudicación.
En el trámite judicial se verificó que la Sra. Olarte cumple con las
condiciones legales para ser beneficiaria de la adjudicación, de
conformidad con las normas vigentes al momento de proferir la
sentencia.
Adicionalmente, en el desarrollo del trámite no se vincularon al proceso
opositores ni terceros.

Preguntas:
A partir de lo establecido en el artículo 91, y con fundamento en
los objetivos, principios y enfoques de la acción de restitución:
1. ¿Cuál sería el contenido de su fallo en materia de
formalización?
2. ¿Cuáles son las órdenes específicas que decretaría en este
caso?
3. ¿Cambiaría el contenido y las órdenes de su fallo si la Sra.
Olarte no se encuentra como posible beneficiaria en las
bases de datos del INCODER; aún cuando en el desarrollo
del proceso se logra demostrar que cumple con los
requisitos establecidos para los ocupantes de predios
baldíos de conformidad con la Ley vigente?
4. ¿Cómo se implementan en este caso concreto los
principios de la restitución contemplados en el artículo
73?

7.1.2. Protección

Además de las medidas tendientes a garantizar la restitución y formalización, la Ley

incorpora otro conjunto de disposiciones cuyo fin es garantizar la estabilidad en el
141
ejercicio y goce efectivo de los derechos de las personas restituidas. Al respecto la acción
de restitución contempla tres medidas.

En primer lugar, el juez transicional de restitución podrá decretar las órdenes necesarias
para que los inmuebles restituidos queden protegidos en los términos de la Ley 387 de
1997116, en aquellos casos en que las personas restituidas estén de acuerdo.

Al respecto, dicha norma establece las bases para el sistema de protección de predios, en
tanto ordena la creación de un registro de los predios rurales abandonados por los
desplazados por la violencia, y exige a las autoridades competentes que procedan a
impedir cualquier acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad de estos
bienes, cuando tal acción se adelante contra la voluntad de los titulares de los derechos
respectivos.

En este sentido, las medidas de protección constituyen un mecanismo adecuado para

prevenir el despojo, al establecer requisitos adicionales para la realización de negocios
jurídicos que impliquen la transferencia de derechos en zonas donde han ocurrido
desplazamientos o existe riesgo de su ocurrencia.

En segundo lugar, la Ley contempla como medida de protección al restituido, la

prohibición de transferir el derecho a obtener la restitución durante los dos años
siguientes a la entrega del predio, salvo que se trate de un acto entre el despojado y el
Estado. El propósito de esta disposición es evitar que los restituidos, una vez
formalizada la relación jurídica con el bien, procedan con su venta, circunstancia que
puede facilitar la concentración de las tierras y truncar los objetivos de la reparación. No
obstante, el juez transicional de restitución, podrá autorizar previa y expresamente
algunas negociaciones, decisión que deberá estar debidamente motivada.

7.1.3. Compensaciones

De conformidad con el artículo 72 de la Ley, cuando no sea posible efectuar la

restitución del predio sobre el que se ejerció la propiedad, posesión y ocupación lícitas,
es procedente efectuar la restitución por equivalente o una compensación. Igualmente,
la Ley autoriza a los solicitantes a presentar como pretensión subsidiaria y como
compensación, la entrega de un bien inmueble de similares características al despojado,
en los casos taxativamente señalados en la norma. Para ello los funcionarios y

El marco normativo que desarrolla este dispositivo está dado por: i) el Decreto 2007 de 2001; y ii) el
116

Decreto 250 de 2005.

142
funcionarias judiciales deberán decretar en sus fallos las órdenes pertinentes para que se
haga efectivo cumplimiento de las compensaciones que ordena la Ley.

En desarrollo de esta disposición el magistrado transicional de restitución deberá

decretar en la sentencia el valor de las compensaciones de conformidad con el valor del
predio acreditado en el proceso. Al respecto, la Ley prohíbe explícitamente el pago de
compensaciones que excedan dicho valor117.

Por otro lado, la Unidad de Restitución tiene competencia para pagar las
compensaciones económicas correspondientes, con cargo a los recursos del Fondo. Esta
facultad quedó ampliamente regulada y reglamentada en el Decreto 4829 de 2011, el
cual incorpora por un lado, algunas definiciones relacionadas con este componente,
tales como el avalúo catastral, la compensación a propietario, poseedor y ocupante de
buena fe exenta de culpa, la compensación en especie, la compensación monetaria, las
mejoras, entre otros aspectos.

Adicionalmente, el Decreto establece los procedimientos y directrices para adelantar las

compensaciones y avalúos, reglamentando aspectos como la guía para determinar los
bienes equivalentes, cuya elaboración está a cargo de la Unidad de Restitución, las
características del predio equivalente, la procedencia de avalúos, los requisitos de la
Lonja de propiedad raíz, entre otros.

Por último, es importante reiterar que si bien los procedimientos para el pago de las
compensaciones estarán a cargo de la Unidad de Restitución, dichos procesos
únicamente se activarán a partir de las órdenes decretadas por los funcionarios y
funcionarias judiciales en sus fallos, siendo responsabilidad de estos últimos identificar
los casos en los cuales las compensaciones tendrán lugar.

7.1.4. Contratos para el uso del predio restituido

Cuando en el desarrollo del proceso de restitución el magistrado transicional de

restitución haya identificado en el predio objeto de restitución proyectos
agroindustriales que estén siendo productivos, podrá ordenar en la sentencia el trámite
incidental para la celebración de contratos entre la víctima restituida y el opositor que
logre demostrar su buena fe exenta de culpa.

117
Artículo 98.

143
Conforme a lo dispuesto por el artículo 99 de la Ley, el funcionario judicial deberá velar
por la protección de los derechos de las partes y por una retribución adecuada a favor
de la víctima restituida sobre la base del reconocimiento de su derecho de dominio.

En los casos en que el opositor no demuestra su buena fe exenta de culpa, la utilidad de

la actividad productiva se destinará para programas de reparación colectiva a víctimas.

En el desarrollo del incidente los funcionarios y funcionarias judiciales podrán autorizar

o no la celebración de contratos entre los beneficiarios de la restitución y el opositor que
estuviere desarrollando el proyecto productivo y hubiere probado su buena fe exenta de
culpa, con base en la aceptación de la celebración del contrato por parte del restituido.

Al respecto, el Ministro de Agricultura señaló que el objeto del incidente es lograr un

acuerdo, bajo la tutela de los magistrados de los Tribunales Superiores del Distrito
Judicial Sala Civil especializados en restitución de tierras (…) velando por los derechos
de las partes y que éstos obtengan un retribución económica adecuada, con lo cual se
dará una adecuada protección al campesino restituido para evitar los abusos y
engaños.118

Adicionalmente, y cuando los restituidos no deseen retornar al predio, los magistrados

transicionales de restitución podrán autorizar la celebración de estos contratos,
verificando que las condiciones sean convenientes para las partes y se cumplan las
garantías adecuadas para el reconocimiento de los derechos del restituido.

Como puede observarse, el rol que están llamados a cumplir los magistrados
transicionales de restitución en la celebración de estos contratos es fundamental a
efectos de amparar los derechos de las víctimas y evitar una interpretación de esta
norma que contraríe los propósitos y principios de esta Ley.

7.1.5. Goce efectivo de los derechos

De acuerdo con la Ley, los funcionarios y funcionarias judiciales tienen la facultad de

ordenar las medidas necesarias para garantizar la restitución jurídica y material de los
predios, así como la estabilidad en el ejercicio y goce efectivo de los derechos de las
personas reparadas. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que:

118Tomado de: Del Ministro de Agricultura sobre la restitución de tierras. Diario El Espectador. 15 de
enero de 2012.

144
 “la restitución debe extenderse a las garantías mínimas de restablecer lo perdido
y volver las cosas al estado en que se encontraban previas a la vulneración de los
derechos afectados, lo que comprende entre otros, el derecho fundamental a que
el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesión y les restablezca el uso,
goce y libre disposición de la misma…119

Adicionalmente, dice la Corte,

(…) debe entenderse que dentro de la noción de restitución sobre los derechos al
goce, uso y explotación de la tierra va implícito la reparación a los daños
causados, en la medida que el Estado garantice el efectivo disfrute de los
derechos vulnerados, así por ejemplo el derecho al retorno, el derecho al trabajo,
el derecho a la libertad de circulación y el derecho a la libre elección de profesión
u oficio.120

De acuerdo con lo dicho, es necesario acompañar las medidas de restitución y

formalización de medidas que tiendan hacia la estabilización socio-económica de las
familias restituidas, garantizando el efectivo disfrute de los derechos a la restitución, así
como los derechos al retorno, al trabajo, el derecho a una vida digna, entre otros.

En consecuencia, los jueces transicionales de restitución, además de proferir las órdenes

necesarias para restituir a la víctimas a la situación en la que se encontraban antes de la
ocurrencia de las violaciones, deberán incorporar es sus fallos todas las medidas que
estén a su alcance para garantizar que la reparación logre una transformación de la
situación de vulnerabilidad y precariedad de las víctimas.

Sólo así será posible garantizar de manera efectiva los principios consagrados en el
artículo 73, de acuerdo con los cuales las víctimas de desplazamiento forzado y
abandono tienen derecho al retorno o reubicación voluntaria en condiciones de
sostenibilidad, seguridad y dignidad, al restablecimiento de su proyecto de vida y la
protección de esta y de su integridad, así como a contar con apoyos estatales post
restitución que garanticen la reparación integral.

7.1.6. Competencias extraordinarias del juez transicional de restitución

Además de las órdenes señaladas, los jueces transicionales de restitución tienen la

posibilidad de emitir órdenes extraordinarias como anular sentencias y actos

119 Corte Constitucional, Sentencias T-159 de 2011 y T-821 de 2007.

120 Corte Constitucional, Sentencias T-159 de 2011

145
administrativos, y órdenes abiertas tendientes a revertir el despojo, garantizar la
restitución de las tierras y asegurar el goce efectivo de los derechos de las personas
reparadas.

Como ha sido expuesto en el desarrollo de este módulo, algunas razones que justifican
estas competencias extraordinarias en cabeza del juez transicional de restitución son las
siguientes: a) el compromiso con la garantía de los derechos constitucionales
fundamentales en la población objeto de protección mediante la acción de restitución; b)
la inexistencia previa de mecanismos judiciales o administrativos especiales de defensa,
que permitieran el amparo y satisfacción de los derechos conculcados a la población que
ha sido objeto del despojo, el desplazamiento, el abandono forzado de sus bienes y el
riesgo permanente de sus vidas; y, c) la ausencia de una legislación y una jurisdicción
nacional que fuera adecuada a los propósitos de la restitución y eficiente, y que
permitiera resolver el problema del despojo masivo de tierras.

En consecuencia, la acción de restitución de tierras además de dirimir conflictos sobre la

titularidad de los predios, busca, mediante la aclaración de derechos, contribuir a la
promoción de los derechos de las víctimas, como un requisito para alcanzar la paz y la
reconciliación. En este contexto, las medidas extraordinarias establecidas en la Ley,
pueden contribuir sustancialmente a la reafirmación de los derechos de los despojados
lo cual es un primer paso para lograr la reafirmación total de los derechos de las
víctimas. Así, las medidas señaladas persiguen objetivos constitucionalmente relevantes,
siendo además necesarias para garantizar efectivamente los derechos de las víctimas.

Por otro lado, y dado el contexto extraordinario de violencia generalizada y despojo

masivo, donde los derechos de las víctimas fueron en su mayoría negados o limitados
en virtud de dichas condiciones, resulta necesario relativizar los principios de seguridad
jurídica y cosa juzgada. Lo anterior por cuanto, en muchos casos, el acceso a la justicia
de las víctimas fue muy limitado, debido a la situación de desplazamiento de esta
población y a la persistencia del miedo y la desconfianza en las instituciones del Estado,
que en muchos casos fueron pasivas frente a los fenómenos del desplazamiento y
despojo de tierras.

En este sentido, y dado que el contexto de violencia arrasó con los derechos de acceso a
la justicia y a la seguridad jurídica de las víctimas, la cosa juzgada en muchos casos
fraudulenta, no merece el mismo respeto que la cosa juzgada en contextos ordinarios.
Con todo, la presunción de falta de debido proceso podrá desvirtuarse dentro del
proceso de restitución, y en consecuencia el juez transicional de restitución deberá
verificar en cada caso si hay lugar o no a declarar la nulidad de decisiones judiciales y

146
actos administrativos que recaigan sobre el bien, los cuales hayan sido debatidos en el
proceso.

En conclusión y debido a la innegable importancia constitucional de la restitución, la

condición de juez transicional de restitución, le permitirá al funcionario judicial en un
mismo proceso amparar y proteger unos derechos fundamentales afectados. En
consecuencia, el juez transicional de restitución ejerce una jurisdicción constitucional de
reconfiguración de relaciones jurídicas diversas que sobrepasan las facultades de los
jueces ordinarios al tener que redefinir y corregir asuntos que han correspondido o se
han tramitado ante la rama judicial y la administración pública, siendo además
necesario ordenar las medidas necesarias a efectos de garantizar la restitución y el goce
efectivo de los derechos.

Por dichas razones, el juez transicional de restitución deberá decretar en su sentencia las
medidas necesarias, dentro de un marco de Justicia Transicional, para hacer efectivos los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, y a la dignificación de
éstas a través de la materialización de sus derechos constitucionales. La restricción de
dichas competencias impediría la restitución efectiva de los derechos de las víctimas,
por cuanto la sentencia no permitiría aclarar ni definir, de manera definitiva, la situación
jurídica de los predios objeto del proceso y las personas involucradas en el mismo.

7.2 MEDIDAS POST RESTITUCIÓN

De conformidad con lo establecido en la Ley 1448, una vez proferida la decisión judicial,
el juez transicional de restitución deberá realizar seguimiento al cumplimiento de las
órdenes impartidas en la sentencia, para lo cual podrá requerir de las autoridades
competentes la información pertinente.

En cumplimiento de esta labor, el funcionario o funcionaria judicial que profirió la

sentencia no podrá modificar el contenido sustancial de la medida o redefinir la
protección concedida, razón por la cual es imprescindible que las órdenes proferidas en
el fallo se hayan estructurado de tal manera que pueda hacerse un seguimiento
adecuado a su implementación.

Adicionalmente, la Ley faculta a los jueces transicionales de restitución, incluso después

del fallo, para proferir todas las medidas que consideren necesarias a efectos de
garantizar el uso, goce y disposición de los bienes, así como la seguridad para la vida e
integridad personal de quienes fueron restituidos y la de sus familias. Esta facultad
implica que los funcionarios y funcionarias judiciales deben asumir un rol central en la

147
etapa post restitución, a efectos de hacer efectivos las disposiciones señaladas así como
los principios de restitución.

Ahora bien, en razón a que en la mayoría de los casos las sentencias por sí solas no
garantizan su ejecución, es fundamental que los funcionarios y funcionarias judiciales
asuman un rol activo en esta etapa, debido a que su inacción o su participación aislada o
pasiva pueden significar la vulneración de los derechos de las personas restituidas.
Precisamente, la facultad de intervención y seguimiento después de emitido el fallo, está
dirigida a responder a los desafíos jurídicos y fácticos que se presentan en su ejecución,
enfrentando además los posibles obstáculos que puedan presentarse para garantizar su
cumplimiento.

En este sentido, como afirma Diego López: “el juez está interesado en la efectividad del
derecho y no tanto en el ahorro y maximización de los recursos judiciales”, razón por la
cual dicha participación puede ser valorada como “un control garantista de la ejecución
del fallo”.121

Ahora bien, además de estas disposiciones generales la Ley exige la participación de los
jueces transicionales de restitución en varios procedimientos post restitución, algunos ya
mencionados previamente.

En primer lugar, en relación con la entrega de los predios restituidos, la Ley dispone que
es deber del funcionario judicial hacer la entrega directa del bien al despojado, cuando
este sea el solicitante, o a la Unidad de Restitución a favor del despojado.

Para ello el juez transicional de restitución deberá adelantar la respectiva diligencia de

desalojo para lo cual podrá comisionar al juez Municipal. Dicha diligencia deberá contar
con el apoyo de la fuerza pública, siendo obligación de los funcionarios y funcionarias
judiciales decretar en la sentencia las órdenes pertinentes.

Por su parte, si la sentencia ordena la entrega de un predio a una mujer despojada, la

Ley establece el deber de la Unidad de Restitución y las autoridades de policía o
militares, de prestar especial colaboración a efectos de garantizar la entrega oportuna
del predio. Adicionalmente, en los casos en que mujeres víctimas lo consientan, dichas
autoridades deberán procurar mantener las condiciones de seguridad que le permitan
usufructuar su propiedad.

López M., Diego. (2004). Nuevas Tendencias en la Dirección del Proceso. pp. 62 y 63. Bogotá: Consejo
121

Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

148
Por otro lado, los jueces transicionales de restitución tienen asignadas algunas
competencias específicas en relación con la autorización para celebrar negocios jurídicos
sobre el bien objeto de restitución, en el transcurso de los dos años siguientes a la
entrega del predio.

Entre otros aspectos, el funcionario o funcionaria judicial podrá examinar la declaración

de voluntad libre y espontánea del restituido, la naturaleza del negocio que se pretende
realizar, el valor del mismo, las razones que motivan la celebración del contrato y la
identificación de la persona natural o jurídica con la que pretende realizar, condiciones
que son evaluadas por los Comités Territoriales de Atención Integral a la Población
Desplazada a efectos de aprobar las enajenaciones sobre predios afectados con medidas
de protección colectiva.

El objetivo de esta evaluación es verificar la legalidad del negocio, el equilibrio

económico entre las partes, la ausencia de vicios del consentimiento y la voluntad, y
demás factores que puedan poner en duda la buena fe del comprador.

En tercer lugar, el magistrado transicional de restitución deberá verificar las condiciones

para la celebración de los contratos para el uso del predio restituido, entre los
beneficiarios de la restitución y los terceros de buena fe exenta de culpa, siempre y
cuando los restituidos presten su consentimiento para la celebración de dichos
contratos.

En los eventos en que el restituido manifiesta su voluntad de celebrar este contrato, los
magistrados transicionales de restitución deberán ejercer una labor activa a efectos de
proteger los derechos de las víctimas y garantizar la legalidad del negocio jurídico.

En cuarto lugar, los funcionarios y funcionarias judiciales deberán implementar

garantías especiales y medidas de protección específicas dirigidas a los grupos
expuestos a mayor riesgo como mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores,
personas en situación de discapacidad, líderes sociales, miembros de organizaciones
sindicales y defensores de derechos humanos, con el fin de proteger la vida e integridad
de las personas restituidas y prevenir nuevos desplazamientos. En consecuencia los
jueces transicionales de restitución deberán tener en cuenta los riesgos a la seguridad de
las personas restituidas, conocer los mecanismos de protección y activarlos en los casos
en los que se requiera.

Finalmente, y a efectos de garantizar la sostenibilidad de la restitución, es importante

que el Estado acompañe estos procesos de la implementación de medidas idóneas, de
carácter administrativo, legislativo o judicial, con el propósito de poner fin o evitar la

149
generación de nuevos conflictos ligados a la tierra. En consecuencia es deber del Estado
emprender reformas tendientes a fortalecer la institucionalidad pública y garantizar su
presencia en el territorio nacional; adoptar políticas públicas o medidas de otros tipos
relacionadas con el desarrollo rural; investigar y sancionar a los funcionarios y
funcionarias públicos y sectores privados comprometidos en la comisión de las
violaciones, medidas que en conjunto puede contribuir a la restauración o
establecimiento de la confianza pública en las instituciones gubernamentales.

Actividad pedagógica

Ap 1. Elabore un mapa conceptual en el que exponga los principales

retos y desafíos a los que se enfrentan los funcionarios y
funcionarias judiciales en la etapa del fallo y post fallo.
2. Posteriormente y a partir de sus conocimientos y experiencia,
señale qué otros retos pueden enfrentar los funcionarios y
funcionarias judiciales en estas etapas, y cuáles pueden ser las
posibles herramientas y mecanismos para afrontarlos.

Autoevaluación

Ae Lea atentamente el siguiente caso y luego intente responder las

preguntas que se formulan a continuación:

Marcela Rivera (de 67 años de edad) inició posesión desde 1976 de la

finca “La Trinidad”, ubicada en la zona rural del municipio de Fresno
(Tolima), cuya extensión es de 20 has.
En el año 2002, incursionan en el municipio los grupos paramilitares
ocasionando el desplazamiento de varias familias. Desde entonces el Sr.
Ramón Isaza inició la compra de varios predios de la vereda, por medio
de sus familiares y trabajadores cercanos.
En el año 2004, los primos hermanos del Sr. Isaza empezaron a correr
las cercas de la parte occidental de la finca en la que venía ejerciendo
posesión la Sra. Rivera, razón por la cual ella presentó la denuncia ante
la Personería. En dicha ocasión y por sugerencia de sus familiares,
solicitó la protección de los predios, sin embargo a la fecha no ha
obtenido respuesta a su petición.
Posteriormente la Sra. Rivera recibió amenazas más directas del Sr.
Isaza razón por la cual se desplazó a la ciudad de Ibagué, donde vive
una de sus hijas.

150
 En marzo de 2007 los primos hermanos del Sr. Isaza iniciaron un
proceso de pertenencia, al cual la solicitante no se opuso debido a las
amenazas de que venía siendo víctima.
En este proceso, el juez de primera instancia acogió las pretensiones de
los Srs. Isaza, declarando la adquisición del predio “La Trinidad” por
prescripción extraordinaria de dominio, con todas sus mejoras,
anexidades, dependencias y servidumbres.
En octubre de 2011 la Sra. Rivera se presentó ante las Oficinas de la
Unidad de Restitución a fin de solicitar la restitución del predio.
Como resultado de lo anterior, la Unidad de Restitución identificó el
predio mediante georreferenciación, el cual cumple con todos los
requisitos formales que establece la Ley 1448 de 2011 y el decreto 4829
de 2011 que la reglamenta.
El 8 de febrero de 2012, la Unidad de Restitución presenta ante el juez
transicional de restitución la solicitud de restitución del predio en
representación de la Sra. Rivera.

Preguntas:
a) ¿Considera que en este caso es pertinente ordenar la
restitución y formalización? Si la respuesta es afirmativa:
b) ¿Cuáles son las órdenes específicas que decretaría en este
caso?
c) ¿Qué medidas puede adoptar después del fallo para
garantizar su cumplimiento?
d) ¿Cómo se implementan en este caso concreto los
principios de la restitución contemplados en el artículo 73
de la Ley?

Jurisprudencia

J Corte Constitucional
Sentencia T-821 de 2007.
Sentencia T-151 de 2011

151
 Bibliografía seleccionada

B Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre

Desplazamiento Forzado. (2008). Proceso Nacional de Verificación,
VI Informe a la Corte Constitucional: La restitución como parte de la
reparación integral de las víctimas del desplazamiento en Colombia.
Diagnóstico y propuesta de líneas de acción. Bogotá.
Uprimny, Rodrigo, et al. (2011). Las medidas de protección
de tierras en Colombia. Un estudio Socio-Jurídico. Bogotá: Dejusticia-
Asdi.

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